CELEX: 62018CJ0010
Hogere voorziening
Mededinging
Controle op concentraties van ondernemingen
Verordening (EG) nr. 139/2004
Artikel 4, lid 1
Verplichting tot voorafgaande aanmelding van concentraties
Artikel 7, lid 1
Standstill-verplichting
Artikel 7, lid 2
Vrijstelling
Begrip ,één concentratie’
Artikel 14, lid 2
Besluit waarbij geldboeten worden opgelegd wegens de totstandbrenging van een concentratie voordat deze is aangemeld en goedgekeurd
Beginsel ,ne bis in idem’
Beginsel van de verrekening van straffen
Samenloop van inbreuken

Met haar hogere voorziening verzoekt Mowi ASA, voorheen Marine Harvest ASA, om vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 26 oktober 2017, Marine Harvest/Commissie (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
; hierna: „bestreden arrest”), houdende verwerping van haar beroep tot nietigverklaring van besluit C(2014) 5089 final van de Europese Commissie van 23 juli 2014 tot oplegging van een geldboete voor het uitvoeren van een concentratie in strijd met artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad [zaak M.7184 – Marine Harvest/Morpol (procedure van artikel 14, lid 2)] (hierna: „litigieus besluit”) en, subsidiair, om nietigverklaring of verlaging van de haar opgelegde geldboeten.
Toepasselijke bepalingen
Verordening nr. 139/2004
De overwegingen 5, 6, 8, 20 en 34 van verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen („EG-concentratieverordening”) (
PB 2004, L 24, blz. 1
) luiden als volgt:
„(5)
Er moet [...] voor worden gezorgd dat het herstructureringsproces de mededinging niet blijvend schaadt; daarom moet het gemeenschapsrecht bepalingen bevatten welke gelden voor concentraties die de daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze kunnen belemmeren.
(6)
Een specifiek rechtsinstrument is dan ook vereist waardoor alle concentraties daadwerkelijk kunnen worden getoetst op hun effect op de mededingingsstructuur in de [Europese Unie], en dit moet het enige voor concentraties geldende instrument zijn. [...]
[...]
(8)
De in deze verordening vast te stellen bepalingen dienen te gelden voor ingrijpende structuurveranderingen waarvan de gevolgen voor de markt verder reiken dan de nationale grenzen van één lidstaat. Dergelijke concentraties dienen in de regel alleen op [Unieniveau] te worden onderzocht, overeenkomstig het éénloketsysteem en met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel.
[...]
(20)
Het is wenselijk het begrip ‚concentratie’ dusdanig te definiëren dat het betrekking heeft op transacties welke een blijvende wijziging in de zeggenschap over de betrokken ondernemingen en derhalve in de structuur van de markt teweegbrengen. Het is daarom dienstig dat alle gemeenschappelijke ondernemingen die duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervullen, onder de toepassing van deze verordening vallen. Bovendien is het wenselijk om transacties die nauw verweven zijn, in die zin dat zij van elkaar afhangen of de vorm aannemen van een reeks effectentransacties die binnen een redelijk korte tijdspanne plaatsvinden, als één concentratie te behandelen.
[...]
(34)
Met het oog op een doeltreffende controle moet aan ondernemingen de verplichting worden opgelegd concentraties met een communautaire dimensie vooraf aan te melden, na de sluiting van de overeenkomst, de aankondiging van het openbare overnamebod of de verwerving van een zeggenschapsdeelneming. [...] Concentraties moeten worden opgeschort totdat een eindbeschikking is gegeven. Het moet evenwel mogelijk zijn in voorkomend geval, op verzoek van de betrokken ondernemingen, van deze opschorting af te zien. [...]”
Artikel 1 van die verordening, met als opschrift „Toepassingsgebied”, bepaalt in lid 1:
„Deze verordening geldt onverminderd artikel 4, lid 5, en artikel 22, voor alle concentraties die in de zin van dit artikel worden beschouwd als concentraties met een communautaire dimensie.”
In artikel 3 van die verordening, met als opschrift „Definitie van concentraties”, staat in de leden 1 en 2 het volgende vermeld:
„1.   Een concentratie komt tot stand indien er een duurzame wijziging van zeggenschap voortvloeit uit:
a)
de fusie van twee of meer voorheen onafhankelijke ondernemingen of delen van ondernemingen, of
b)
het verkrijgen, door één of meer personen die reeds zeggenschap over ten minste één onderneming bezitten, of door één of meer ondernemingen, van zeggenschap – door de verwerving van participaties in het kapitaal of vermogensbestanddelen, bij overeenkomst of op elke andere wijze –, rechtstreeks of middellijk, over één of meer andere ondernemingen of delen daarvan.
2.   Zeggenschap berust op rechten, overeenkomsten of andere middelen die, afzonderlijk of gezamenlijk, met inachtneming van alle feitelijke en juridische omstandigheden, het mogelijk maken een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van een onderneming, met name
a)
eigendoms- of gebruiksrechten op alle vermogensbestanddelen van een bedrijf of delen daarvan;
b)
rechten of overeenkomsten die een beslissende invloed verschaffen op de samenstelling, het stemgedrag of de besluiten van de ondernemingsorganen.”
Artikel 4 van verordening nr. 139/2004, met als opschrift „Voorafgaande aanmelding van concentraties en verwijzing vóór aanmelding op verzoek van de aanmeldende partijen”, bepaalt in lid 1 het volgende:
„Concentraties met een communautaire dimensie in de zin van deze verordening moeten bij de Commissie worden aangemeld vóór de totstandbrenging ervan en na de sluiting van de overeenkomst, de aankondiging van het openbare overnamebod of de verwerving van een zeggenschapsdeelneming.
Een aanmelding kan eveneens worden gedaan indien de betrokken ondernemingen aan de Commissie aantonen dat zij te goeder trouw voornemens zijn een overeenkomst te sluiten of, in het geval van een openbaar overnamebod, indien zij publiekelijk een voornemen tot het doen van een dergelijk bod hebben aangekondigd, voor zover de voorgenomen overeenkomst of het voorgenomen bod zou leiden tot een concentratie met een communautaire dimensie.
In deze verordening wordt onder een aangemelde concentratie ook een voorgenomen concentratie verstaan die overeenkomstig de tweede alinea is aangemeld. In de leden 4 en 5 wordt onder een concentratie ook een voorgenomen concentratie verstaan in de zin van de tweede alinea van dit lid.”
Artikel 7 van verordening nr. 139/2004, met als opschrift „Opschorting van de totstandbrenging van de concentratie”, bepaalt in de leden 1 en 2:
„1.   Een concentratie met een communautaire dimensie, zoals omschreven in artikel 1, of een concentratie die door de Commissie overeenkomstig artikel 4, lid 5, dient te worden onderzocht, mag niet tot stand worden gebracht zolang zij niet is aangemeld en met de gemeenschappelijke markt verenigbaar is verklaard bij een krachtens artikel 6, lid 1, onder b), of artikel 8, lid 1 of lid 2, gegeven beschikking, dan wel mag worden geacht verenigbaar te zijn verklaard overeenkomstig artikel 10, lid 6.
2.   Lid 1 belet niet de tenuitvoerlegging van een openbaar overnamebod of van een reeks transacties met effecten, inclusief effecten converteerbaar in andere effecten, die ter verhandeling worden toegelaten tot een markt, zoals een effectenbeurs, en waardoor zeggenschap in de zin van artikel 3 wordt verkregen van meerdere verkopers, mits
a)
de concentratie overeenkomstig artikel 4 onverwijld bij de Commissie wordt aangemeld en
b)
de verkrijger de aan de betrokken effecten verbonden stemrechten niet uitoefent dan wel slechts uitoefent om de volle waarde van zijn belegging te handhaven op basis van een door de Commissie overeenkomstig lid 3 verleende ontheffing.”
Artikel 14, leden 2 tot en met 4, van die verordening luidt:
„2.   De Commissie kan aan de in artikel 3, lid 1, onder b), bedoelde personen of aan de betrokken ondernemingen bij beschikking geldboeten van ten hoogste 10 % van de totale omzet van de betrokken onderneming, zoals bedoeld in artikel 5, opleggen, indien zij opzettelijk of uit onachtzaamheid:
a)
nalaten een concentratie overeenkomstig artikel 4 of artikel 22, lid 3, vóór de totstandkoming ervan aan te melden, tenzij zij daartoe uitdrukkelijk zijn gemachtigd krachtens artikel 7, lid 2, dan wel bij een overeenkomstig artikel 7, lid 3, gegeven beschikking;
b)
een concentratie tot stand brengen zonder inachtneming van artikel 7;
c)
een concentratie tot stand brengen die bij beschikking krachtens artikel 8, lid 3, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt is verklaard, of niet de bij een overeenkomstig artikel 8, lid 4 of lid 5, gegeven beschikking voorgeschreven maatregelen treffen;
d)
handelen in strijd met een voorwaarde of een verplichting opgelegd bij een krachtens artikel 6, lid 1, onder b), artikel 7, lid 3, of artikel 8, lid 2, tweede alinea, gegeven beschikking.
3.   Bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete dient met de aard, de zwaarte en de duur van de inbreuk rekening te worden gehouden.
4.   De krachtens de leden 1, 2 en 3 gegeven beschikkingen hebben geen strafrechtelijk karakter.”
Voorgeschiedenis van het geding en litigieus besluit
De voorgeschiedenis van het geding is in de punten 1 tot en met 37 van het bestreden arrest uiteengezet als volgt:
„1
[Rekwirantes voorgangster] is een vennootschap naar Noors recht die aan de beurzen van Oslo (Noorwegen) en New York (Verenigde Staten) is genoteerd. Zij is actief op het gebied van de kweek en eerste verwerking van zalm in Canada, in Chili, op de Faeröer, in Ierland, in Noorwegen en in Schotland, en de kweek en eerste verwerking van witte heilbot in Noorwegen. [Rekwirantes voorgangster] is ook actief op het gebied van de tweede verwerking in België, Chili, Frankrijk, Ierland, Japan, Nederland, Noorwegen, Polen, Tsjechië en de Verenigde Staten.
A. Verwerving van Morpol door [rekwirantes voorgangster]
Op 14 december 2012 heeft [rekwirantes voorgangster] een aandelenkoopovereenkomst (‚Share Purchase Agreement’; hierna: ‚SPA’) gesloten met Friendmall Ltd en Bazmonta Holding Ltd, ter zake van de verkoop van de door die vennootschappen gehouden aandelen in het kapitaal van Morpol ASA.
Morpol is een Noorse kweker en verwerker van zalm. [Deze vennootschap] produceert gekweekte zalm en biedt een brede waaier van uit zalm verkregen producten met toegevoegde waarde aan. Haar activiteiten op het gebied van de kweek en eerste verwerking van zalm bevinden zich in Noorwegen en Schotland. Zij is ook actief op het gebied van de tweede verwerking in Polen, het Verenigd Koninkrijk en Vietnam. Vóór haar verwerving door [rekwirantes voorgangster] was Morpol aan de beurs van Oslo genoteerd.
Friendmall en Bazmonta Holding waren besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid die in Cyprus waren opgericht en ingeschreven. Deze twee vennootschappen stonden onder zeggenschap van één persoon, de heer M., de oprichter en voormalig algemeen directeur van Morpol.
Dankzij de SPA heeft [rekwirantes voorgangster] een belang van ongeveer 48,5 % in het maatschappelijk kapitaal van Morpol verworven. De afronding (ook wel closing of completion) van deze acquisitie (hierna: ‚verwerving van december 2012’) heeft plaatsgevonden op 18 december 2012.
Op 17 december 2012 heeft [rekwirantes voorgangster] via een beursmededeling aangekondigd dat zij een openbaar bod zou uitbrengen voor de overname van de resterende aandelen van Morpol. Op 15 januari 2013 heeft [rekwirantes voorgangster] een dergelijk verplicht openbaar bod voor de overname van de resterende aandelen van Morpol, zijnde 51,5 % van de aandelen van de vennootschap, overeenkomstig de Noorse wet op de handel in effecten uitgebracht. Volgens de Noorse wet is de verwerver van meer dan een derde van de aandelen in een beursgenoteerde onderneming verplicht een bindend bod voor de resterende aandelen in die onderneming uit te brengen.
Op 23 januari 2013 heeft de raad van bestuur van Morpol een nieuwe algemeen directeur ter vervanging van M. benoemd, aangezien die in de tussentijd met ingang van 1 maart 2013 ontslag had genomen, naar aanleiding van een daartoe strekkende verbintenis in de SPA.
Na de afhandeling en uitvoering van het openbaar overnamebod op 12 maart 2013 hield [rekwirantes voorgangster] in totaal 87,1 % van de aandelen van Morpol. Dankzij het openbaar overnamebod heeft [rekwirantes voorgangster] bijgevolg aandelen verworven die ongeveer 38,6 % van het kapitaal van Morpol vertegenwoordigden, boven op de aandelen die ongeveer 48,5 % van het kapitaal van Morpol vertegenwoordigden, die zij via de verwerving van december 2012 had verkregen.
De verwerving van de resterende aandelen van Morpol is op 12 november 2013 tot stand gekomen. Op 15 november 2013 is tijdens een buitengewone algemene vergadering beslist om te verzoeken om schrapping van de notering van de aandelen aan de beurs van Oslo, het aantal leden van de raad van bestuur terug te brengen en het benoemingscomité op te heffen. Op 28 november 2013 was Morpol niet langer aan de beurs van Oslo genoteerd.
B. Fase voorafgaand aan de aanmelding
Op 21 december 2012 heeft [rekwirantes voorgangster] de [...] Commissie een verzoek om aanwijzing van een team voor de behandeling van haar dossier betreffende de verwerving van uitsluitende zeggenschap over Morpol toegezonden. In dat verzoek heeft [rekwirantes voorgangster] de Commissie laten weten dat de verwerving van december 2012 was afgerond en dat zij haar stemrechten niet zou uitoefenen vóór de vaststelling van het besluit van de Commissie.
De Commissie heeft verzocht om een teleconferentie met [rekwirantes voorgangster], die op 25 januari 2013 heeft plaatsgevonden. Tijdens de teleconferentie heeft de Commissie verzocht om inlichtingen over de structuur van de transactie en om verduidelijkingen op het punt of de verwerving van december 2012 [rekwirantes voorgangster] reeds zeggenschap over Morpol had kunnen verlenen.
Op 12 februari 2013 heeft de Commissie [rekwirantes voorgangster] een verzoek om inlichtingen betreffende de eventuele verwerving van de facto zeggenschap over Morpol na de verwerving van december 2012 toegezonden. Ook heeft zij verzocht om de agenda en de notulen van de algemene vergaderingen van Morpol en de vergaderingen van de raad van bestuur van Morpol van de afgelopen drie jaar. [Rekwirantes voorgangster] heeft dit verzoek gedeeltelijk beantwoord op 19 februari 2013 en volledig op 25 februari 2013.
Op 5 maart 2013 heeft [rekwirantes voorgangster] een eerste concept van het aanmeldingsformulier, zoals dat is opgenomen in bijlage I bij verordening (EG) nr. 802/2004 van de Commissie van 21 april 2004 tot uitvoering van verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (
PB 2004, L 133, blz. 1
) (hierna: ‚eerste concept van het formulier CO’), ingediend. Het eerste concept van het formulier CO had hoofdzakelijk betrekking op een wereldwijde markt die zowel de kweek als de eerste en de tweede verwerking van zalm van om het even welke oorsprong omvatte.
Op 14 maart 2013 heeft de Commissie [rekwirantes voorgangster] een verzoek om aanvullende inlichtingen betreffende het eerste concept van het formulier CO toegezonden. [Rekwirantes voorgangster] heeft op 16 april 2013 op dit verzoek om inlichtingen geantwoord. De Commissie meende dat dit antwoord onvolledig was en heeft andere verzoeken om inlichtingen toegezonden op 3 mei, 14 juni en 10 juli 2013. [Rekwirantes voorgangster] heeft op die verzoeken geantwoord op respectievelijk 6 juni en 3 en 26 juli 2013.
C. Aanmelding en besluit om de concentratie onder voorbehoud van de naleving van bepaalde verbintenissen goed te keuren
De [concentratie] is op 9 augustus 2013 officieel bij de Commissie aangemeld.
Tijdens een vergadering over de stand van zaken die op 3 september 2013 is gehouden, heeft de Commissie [rekwirantes voorgangster] en Morpol ervan in kennis gesteld dat zij ernstige twijfels over de verenigbaarheid van de transactie met de interne markt had voor zover het een potentiële markt voor Schotse zalm betrof.
Teneinde de door de Commissie benoemde ernstige twijfels weg te nemen heeft [rekwirantes voorgangster] op 9 september 2013 verbintenissen voorgesteld overeenkomstig artikel 6, lid 2, van [verordening nr. 139/2004]. De Commissie heeft met betrekking tot deze aanvankelijke verbintenissen een marktconsultatie gehouden. Na bepaalde wijzigingen is op 25 september 2013 een reeks definitieve verbintenissen ingediend. [Rekwirantes voorgangster] heeft zich ertoe verbonden om ongeveer drie kwart van de gezamenlijke kweekcapaciteit voor Schotse zalm van de partijen bij de concentratie af te stoten, waarmee de door de Commissie benoemde ernstige twijfels werden weggenomen.
Op 30 september 2013 heeft de Commissie besluit C(2013) 6449 (Zaak COMP/M.6850 – Marine Harvest/Morpol) (hierna: ‚goedkeuringsbesluit’) overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder b), en lid 2, van verordening nr. 139/2004 vastgesteld, waarbij de concentratie onder voorbehoud van de volledige nakoming van de voorgestelde verbintenissen is goedgekeurd.
In het goedkeuringsbesluit heeft de Commissie geconstateerd dat [rekwirantes voorgangster] reeds met de verwerving van december 2012 de uitsluitende zeggenschap over Morpol had verworven. Zij heeft verklaard dat niet kon worden uitgesloten dat de standstill-verplichting als voorzien in artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 en de aanmeldingsplicht als voorzien in artikel 4, lid 1, van genoemde verordening niet waren nageleefd. Zij heeft er ook op gewezen dat zij in het kader van een afzonderlijke procedure zou kunnen onderzoeken of krachtens artikel 14, lid 2, van verordening nr. 139/2004 een sanctie moest worden opgelegd.
D. [Litigieus] besluit en procedure tot vaststelling daarvan
Bij brief van 30 januari 2014 heeft de Commissie [rekwirantes voorgangster] ervan in kennis gesteld dat een onderzoek naar eventuele schending van artikel 7, lid 1, en artikel 4, lid 1, van verordening nr. 139/2004 gaande was.
Op 31 maart 2014 heeft de Commissie [rekwirantes voorgangster] een mededeling van punten van [bezwaar] overeenkomstig artikel 18 van verordening nr. 139/2004 (hierna: ‚mededeling van punten van bezwaar’) toegezonden. In de mededeling van punten van bezwaar kwam de Commissie tot de voorlopige conclusie dat [rekwirantes voorgangster] opzettelijk of althans uit onachtzaamheid artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 had geschonden.
[Rekwirantes voorgangster] heeft op 30 april 2014 geantwoord op de mededeling van punten van bezwaar. Op 6 mei 2014 heeft [rekwirantes voorgangster] de argumenten in haar antwoord tijdens een hoorzitting gepresenteerd. Op 7 juli 2014 is het Adviescomité voor concentraties bijeengekomen.
Op 23 juli 2014 heeft de Commissie [het litigieuze besluit] vastgesteld [...].
De eerste drie artikelen van het dispositief van het [litigieuze] besluit luiden:
‚Artikel 1
[Rekwirantes voorgangster] heeft artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van [verordening nr. 139/2004] geschonden door in de periode van 18 december 2012 tot 30 september 2013 een concentratie met een communautaire dimensie tot stand te brengen voordat die was aangemeld en met de interne markt verenigbaar was verklaard.
Artikel 2
Aan [rekwirantes voorgangster] wordt een geldboete van 10000000 EUR opgelegd wegens de in artikel 1 genoemde schending van artikel 4, lid 1, van [verordening nr. 139/2004].
Artikel 3
Aan [rekwirantes voorgangster] wordt een geldboete van 10000000 EUR opgelegd wegens de in artikel 1 genoemde schending van artikel 7, lid 1, van [verordening nr. 139/2004].’
In het [litigieuze] besluit is de Commissie allereerst tot het oordeel gekomen dat [rekwirantes voorgangster] de facto de uitsluitende zeggenschap over Morpol had verworven met de afronding van de verwerving van december 2012, aangezien [rekwirantes voorgangster] vrijwel de zekerheid had dat zij een meerderheid tijdens de algemene vergaderingen zou verkrijgen, gelet op de omvang van haar deelneming (48,5 %) en op hoe vaak de andere aandeelhouders op de algemene vergaderingen aanwezig waren in de jaren daarvoor.
De Commissie is vervolgens tot het oordeel gekomen dat de verwerving van december 2012 niet in aanmerking kwam voor de vrijstelling in artikel 7, lid 2, van verordening nr. 139/2004. Zij heeft er in dat verband op gewezen dat artikel 7, lid 2, van verordening nr. 139/2004 alleen van toepassing was op een openbaar overnamebod of een openbaar bod tot ruil of op transacties waarbij de zeggenschap in de zin van artikel 3 van verordening nr. 139/2004 wordt verworven ‚van meerdere verkopers’ via een reeks transacties met effecten. Volgens de Commissie is de controlerende deelneming van één enkele verkoper verworven, namelijk M. via de tussenkomst van Friendmall en Bazmonta Holding, dankzij de verwerving van december 2012.
Volgens de Commissie was het niet de bedoeling dat artikel 7, lid 2, van verordening nr. 139/2004 zou worden toegepast op situaties waarin een groot volume aandelen van één enkele verkoper wordt gekocht en waarin gemakkelijk aan de hand van de tijdens de voorafgaande gewone en buitengewone algemene vergaderingen uitgebrachte stemmen kan worden vastgesteld dat met dit volume aandelen de facto uitsluitende zeggenschap over de doelvennootschap is verkregen.
De Commissie heeft er bovendien op gewezen dat de verwerving van december 2012, die op 18 december 2012 was afgerond, geen onderdeel was van het openbaar overnamebod dat zij tussen 15 januari en 26 februari 2013 heeft gedaan. Zij was van oordeel dat het feit dat de verwerving van december 2012 voor [rekwirantes voorgangster] de verplichting om een openbaar overnamebod voor de verwerving van de resterende aandelen van Morpol kon doen ingaan, irrelevant was omdat reeds de facto zeggenschap was verkregen via één enkele verkoper.
De Commissie was voorts van mening dat de verwijzingen van [rekwirantes voorgangster] naar juridische bronnen waaruit blijkt dat ‚meerdere afzonderlijke stappen’ als één enkele concentratie zijn beschouwd wanneer die de jure of de facto van elkaar afhankelijk waren, niet op hun plaats leken te zijn. Zij heeft benadrukt dat [rekwirantes voorgangster] de zeggenschap over Morpol had verworven via alleen de verwerving van 48,5 % van de aandelen van Morpol, en niet via meerdere deeltransacties betreffende aandelenblokken die uiteindelijk één enkele economische entiteit vormden.
De Commissie heeft opgemerkt dat volgens artikel 14, lid 3, van verordening nr. 139/2004 rekening moet worden gehouden met de aard, de zwaarte en de duur van de inbreuk bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete.
Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat elke schending van artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 naar [haar] aard een zware inbreuk is.
In het kader van de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk heeft de Commissie rekening gehouden met het feit dat [rekwirantes voorgangster] de inbreuk volgens haar uit onachtzaamheid had gepleegd, dat de concentratie in kwestie ernstige twijfels over haar verenigbaarheid met de interne markt deed rijzen en het feit dat er precedenten van procedurele inbreuken waren die op [rekwirantes voorgangster] en andere vennootschappen betrekking hadden.
Wat de duur van de inbreuk betreft, heeft de Commissie erop gewezen dat schending van artikel 4, lid 1, van verordening nr. 139/2004 eenmalig plaatsvindt en dat die hier op 18 december 2012 had plaatsgevonden, namelijk de datum waarop de concentratie tot stand is gebracht. Zij heeft daarnaast geoordeeld dat schending van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 op continue wijze plaatsvindt en dat die hier van 18 december 2012 tot 30 september 2013 had plaatsgevonden, namelijk van de datum waarop de verwerving van december 2012 tot stand was gekomen tot aan de datum van goedkeuring ervan. Volgens de Commissie was de periode van negen maanden en twaalf dagen bijzonder lang.
De Commissie heeft als verzachtende omstandigheid in aanmerking genomen dat [rekwirantes voorgangster] haar stemrechten binnen Morpol niet had uitgeoefend en haar gedurende de concentratiecontroleprocedure als entiteit apart heeft gehouden van [rekwirantes voorgangster].
Zij heeft ook als verzachtende omstandigheid in aanmerking genomen dat [rekwirantes voorgangster] enkele dagen na de afronding van de verwerving van december 2012 een verzoek om aanwijzing van een team had ingediend.
De Commissie heeft daarentegen geen verzwarende omstandigheden in aanmerking genomen.
De Commissie is tot het oordeel gekomen dat het bedrag van de geldboete in het geval van een onderneming met een omvang als die van [rekwirantes voorgangster], aanzienlijk moet zijn, wil het afschrikkend zijn. Dat is temeer het geval daar de concentratie in kwestie ernstige twijfels over haar verenigbaarheid met de interne markt deed rijzen.”
Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 3 oktober 2014, heeft rekwirante beroep ingesteld tot nietigverklaring van het litigieuze besluit en, subsidiair, tot nietigverklaring of verlaging van de door de Commissie opgelegde geldboeten.
Ter ondersteuning van haar beroep heeft zij vijf middelen aangevoerd, waarvan alleen het eerste en het derde van belang zijn voor de onderhavige hogere voorziening. Het eerste middel betreft een „kennelijk onjuiste opvatting van het recht en van de feiten”, doordat artikel 7, lid 2, van verordening nr. 139/2004 in het litigieuze besluit niet-toepasselijk is geacht. Het derde middel betreft schending van het algemene beginsel „ne bis in idem”.
Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht het beroep in zijn geheel verworpen.
Conclusies van partijen in hogere voorziening
Met haar hogere voorziening verzoekt rekwirante het Hof:
–
het bestreden arrest geheel of gedeeltelijk te vernietigen voor zover het beroep tegen het litigieuze besluit daarbij is verworpen;
–
het litigieuze besluit nietig te verklaren of, subsidiair, de haar opgelegde geldboeten nietig te verklaren of, meer subsidiair, deze geldboeten aanzienlijk te verlagen;
–
de Commissie te verwijzen in rekwirantes gerechts- en andere kosten van de procedure bij het Hof en de procedure bij het Gerecht;
–
in voorkomend geval de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht voor een nieuwe beoordeling met inachtneming van het arrest van het Hof, en
–
elke andere maatregel te treffen die het Hof passend acht.
De Commissie verzoekt de hogere voorziening af te wijzen en rekwirante te verwijzen in de kosten.
Hogere voorziening
Ter ondersteuning van haar hogere voorziening voert rekwirante twee middelen aan. Het eerste middel betreft een onjuiste rechtsopvatting van het Gerecht doordat het artikel 7, lid 2, van verordening nr. 139/2004 heeft geschonden. Het tweede middel betreft een onjuiste rechtsopvatting doordat het Gerecht het beginsel „ne bis in idem”, het beginsel van de verrekening van straffen en het beginsel inzake de samenloop van inbreuken heeft geschonden.
Ter terechtzitting voor het Hof heeft rekwirante een nieuw middel aangevoerd, dat betrekking heeft op de onwettigheid van artikel 14, lid 2, onder a), van verordening nr. 139/2004.
Eerste middel
Argumenten van partijen
Het eerste middel van de hogere voorziening bestaat uit twee onderdelen.
Met het eerste onderdeel van dit middel voert rekwirante aan dat het Gerecht in de punten 70, 150, 151, en 230 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het begrip „één concentratie” in de zin van overweging 20 van verordening nr. 139/2004 onjuist uit te leggen.
Door in de punten 70 en 230 van het bestreden arrest te oordelen dat er geen onderzoek vereist was van het betoog van rekwirante dat de verwerving van december 2012 en het openbaar overnamebod in kwestie van elkaar afhingen, heeft het Gerecht geen rekening gehouden met het relevante criterium aan de hand waarvan wordt bepaald of verschillende transacties als één concentratie kunnen worden behandeld, welk criterium aansluit bij de onderlinge afhankelijkheid van de transacties en niet bij het tijdstip van de transactie waarbij zeggenschap wordt verworven.
In dit verband betoogt rekwirante in de eerste plaats dat het Gerecht met name in de punten 150 en 151 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat overweging 20 van verordening nr. 139/2004 niet de juiste grondslag vormt voor de uitlegging van het begrip „één concentratie”. Zij meent dat deze overweging duidelijk de bedoeling van de wetgever weergeeft om alle transacties die „nauw verweven zijn, in die zin dat zij van elkaar afhangen” als „één concentratie” te behandelen.
De vaststelling van het Gerecht in punt 150 van het bestreden arrest dat overweging 20 slechts bestaat uit een „zeer korte” zin en geen juridisch bindende rechtsregel is, stelt het Gerecht niet in staat rekwirantes uitlegging van het begrip „één concentratie” te ontkrachten. Volgens rekwirante heeft het Gerecht immers geen rekening gehouden met het feit dat dezelfde overweging tot uiting komt in een dwingende rechtsregel, te weten artikel 7, lid 2, van verordening nr. 139/2004, dat verwijst naar een openbaar overnamebod en naar een reeks transacties met effecten. Voorts heeft het Gerecht die uitlegging verworpen door zich in de punten 106 tot en met 109 van het bestreden arrest te baseren op de geconsolideerde mededeling van de Commissie over bevoegdheidskwesties op grond van verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (
PB 2008, C 95, blz. 1
), die volgens de rechtspraak van het Hof een reeks niet-bindende richtsnoeren vormt. Bovendien heeft het Gerecht in punt 151 van het bestreden arrest overweging 20 onjuist opgevat door te stellen dat indien die uitlegging werd aanvaard, alle transacties „die van elkaar afhangen” als één concentratie zouden moeten worden behandeld, en dit zelfs indien zij niet hebben geleid tot verwerving van zeggenschap.
Rekwirante is in de tweede plaats van mening dat de verwerving van december 2012 en het openbaar overnamebod in kwestie van elkaar afhingen en dus één concentratie vormden.
Ten eerste stelt zij dat de onderlinge afhankelijkheid van dit openbaar overnamebod en de verwerving van december 2012 in casu voortvloeit uit de Noorse wet inzake de handel in effecten, hetgeen het hoogst mogelijke niveau van afhankelijkheid inhoudt. Die toestand vloeit met name voort uit de Noorse wetgeving ter uitvoering van richtlijn 2004/25/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende het openbaar overnamebod (
PB 2004, L 142, blz. 12
). Het Gerecht heeft die omstandigheid niet ter discussie gesteld.
Ten tweede wordt het bestaan van een onderlinge afhankelijkheid tussen het openbaar aanbod en de verwerving van december 2012 ook bevestigd door de in punt 20 van dit arrest vermelde geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties, volgens welke twee of meer transacties juridisch gezien en feitelijk van elkaar kunnen afhangen. In casu houden de verwerving van december 2012 en het openbaar overnamebod in kwestie juridisch gezien onderling verband door een wederzijdse afhankelijkheid, aangezien dit openbaar overnamebod door de verwerving van december 2012 verplicht is geworden en daarvan afhankelijk is. Deze twee transacties houden feitelijk eveneens onderling verband, aangezien volgens punt 43 van deze mededeling op economisch vlak „elk van de transacties noodzakelijkerwijs afhangt van de sluiting van de andere [transactie]”. Die twee transacties zijn gelijktijdig in overweging genomen en overeengekomen, en zij zijn uitgevoerd met het oog op de verwezenlijking van dezelfde economische doelstelling, namelijk het verwerven van alle uitstaande aandelen van Morpol.
Met het tweede onderdeel van het eerste middel van de hogere voorziening voert rekwirante aan dat het Gerecht de ratio van de vrijstelling van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 139/2004 onjuist heeft uitgelegd.
In de eerste plaats betoogt rekwirante dat de formalistische benadering van het Gerecht ongeschikt is met het oog op de uitlegging van het doel van deze vrijstelling, waarvoor een analyse van de door die vrijstelling nagestreefde beleidsdoelstelling dient te worden verricht. Derhalve heeft het Gerecht een restrictieve benadering gevolgd door in de punten 174 tot en met 189 van het bestreden arrest te oordelen dat het Groenboek inzake de herziening van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad [COM(2001) 745 definitief; hierna: „Groenboek”], waarin werd verzocht om de werkingssfeer van die vrijstelling uit te breiden teneinde verwervingen te vergemakkelijken, irrelevant was. Bovendien is in punt 189 van het bestreden arrest een formalistisch onderscheid gemaakt tussen de transactiestructuren en is de toepassing van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 139/2004 op een transactiestructuur waarin de zeggenschap kon zijn verkregen voordat een openbaar overnamebod is uitgebracht, in dat punt ten onrechte afgewezen.
In de tweede plaats heeft de vrijstelling van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 139/2004 als beleidsdoelstelling om openbare aanbiedingen en sluipende overnamen te vergemakkelijken, onder strikte voorwaarden die erop gericht zijn wijzigingen in de marktstructuur te voorkomen voordat de Commissie een besluit vaststelt met betrekking tot de aangemelde concentratie. Zo kan de koper in beginsel aandelen van de doelvennootschap verwerven, maar kan hij deze niet daadwerkelijk gebruiken voordat de Commissie deze concentratie goedkeurt, zodat die instelling haar bevoegdheden inzake controle op concentraties nog steeds kan uitoefenen.
Het is niet gerechtvaardigd om de toepassing van de vrijstelling van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 139/2004 te weigeren voor een bepaalde transactiestructuur waarbij de zeggenschap kon zijn verkregen voordat een openbaar overnamebod was uitgebracht. In punt 134 van het Groenboek heeft de Commissie erkend dat de uitzondering van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 139/2004 van toepassing moet zijn op de verwerving van een beursgenoteerde vennootschap aangezien „[i]n dergelijke gevallen [...] de veronderstelling dat de concentratie tot stand wordt gebracht via de verwerving van het specifieke aandeel of aandelenblok dat de verwerver (de facto) zeggenschap geeft over de doelonderneming doorgaans onpraktisch en kunstmatig [is]”. Indien deze stelling van toepassing was op sluipende overnamen, zou zij ook gelden voor een openbaar overnamebod of een openbaar bod tot ruil.
Door te oordelen dat deze bepaling niet van toepassing is op een transactiestructuur waarbij de zeggenschap kon zijn verkregen voordat een openbaar overnamebod was uitgebracht, heeft het Gerecht een formalistisch onderscheid gemaakt tussen de transactiestructuren, waardoor onzekerheid is ontstaan over de transacties die onder die vrijstelling vallen, en heeft het de kopers blootgesteld aan grote praktische en financiële risico’s.
In de derde plaats verwijst rekwirante naar de beschikking van de Commissie van 20 januari 2005 (zaak Orkla/Elkem – COMP/M.3709), die betrekking heeft op een soortgelijke situatie als die welke in casu aan de orde is, en waarin deze instelling met name heeft erkend dat degene die een deelneming verwerft die aanleiding geeft tot een verplicht openbaar bod zich in afwachting van de goedkeuring van deze verwerving door de Commissie blootstelt aan ernstige financiële risico’s.
In de vierde plaats betoogt rekwirante dat een uitlegging van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 139/2004 in die zin dat deze bepaling van toepassing is op elk openbaar overnamebod of openbaar bod tot ruil, de doelstellingen van de controle op concentraties zou vergemakkelijken, aangezien de Commissie rekening zou kunnen houden met het definitieve percentage van de verworven deelneming en met de verschillende gevolgen van de betrokken transactie.
In de vijfde plaats betoogt rekwirante dat zij zich in casu heeft gevoegd naar artikel 7, lid 2, van verordening nr. 139/2004 door de concentratie onverwijld – namelijk drie dagen na de afronding van de verwerving van december 2012 – aan te melden en door de aan de verworven aandelen verbonden stemrechten niet uit te oefenen, hetgeen het Gerecht niet ter discussie heeft gesteld.
De Commissie betwist rekwirantes argumenten en is van mening dat het eerste middel ongegrond is.
Beoordeling door het Hof
Met haar eerste middel, waarvan de twee onderdelen samen moeten worden onderzocht, komt rekwirante in wezen op tegen de uitlegging die het Gerecht heeft gegeven aan artikel 7, lid 2, van verordening nr. 139/2004, welke uitlegging het Gerecht ertoe heeft gebracht rekwirantes eerste middel tot nietigverklaring af te wijzen.
In dit verband zij eraan herinnerd dat artikel 7, lid 2, van verordening nr. 139/2004 bepaalt dat mits aan de in deze bepaling gestelde voorwaarden is voldaan, lid 1 van dat artikel niet de tenuitvoerlegging belet van een openbaar overnamebod of van een reeks transacties met effecten waardoor zeggenschap in de zin van artikel 3 van die verordening wordt verkregen van meerdere verkopers.
Vastgesteld zij dat het Gerecht in de punten 68 tot en met 83 van het bestreden arrest enkel met betrekking tot de verwerving van december 2012 heeft onderzocht of artikel 7, lid 2, van verordening nr. 139/2004 op de onderhavige situatie van toepassing was.
Ten eerste heeft het Gerecht er in de punten 69 en 70 van het bestreden arrest op gewezen dat de door de Commissie vastgestelde schending van artikel 7, lid 1, en artikel 4, lid 1, van verordening nr. 139/2004 enkel voortvloeide uit de verwerving van december 2012, te weten de transactie waarmee rekwirante de zeggenschap over Morpol heeft verworven. Aangezien deze transactie plaatsvond vóór het openbaar overnamebod in kwestie, heeft het Gerecht geoordeeld dat artikel 7, lid 2, van verordening nr. 139/2004 irrelevant is voor zover deze bepaling betrekking heeft op openbare overnamebiedingen.
Ten tweede heeft het Gerecht eveneens de toepasselijkheid van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 139/2004 van de hand gewezen voor zover deze bepaling betrekking heeft op de tenuitvoerlegging van een reeks transacties met effecten waardoor zeggenschap in de zin van artikel 3 van die verordening wordt verkregen van meerdere verkopers. Zoals blijkt uit punt 75 en de punten 79 tot en met 81 van het bestreden arrest, in hun onderlinge samenhang gelezen, heeft het Gerecht geoordeeld dat rekwirante de zeggenschap over Morpol van één enkele verkoper heeft verworven via één enkele transactie met effecten, te weten de verwerving van december 2012. Het openbaar overnamebod in kwestie is naar het oordeel van het Gerecht uitgebracht op een datum waarop rekwirante als gevolg van de verwerving van december 2012 reeds de uitsluitende zeggenschap over Morpol had.
Voor het Gerecht heeft rekwirante echter in wezen aangevoerd dat de verwerving van december 2012 en het openbaar overnamebod in kwestie wegens hun onderlinge banden etappen van één concentratie waren, zodat artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 overeenkomstig lid 2 van dit artikel niet op die concentratie van toepassing was.
In de punten 85 tot en met 229 van het bestreden arrest heeft het Gerecht de argumenten van rekwirante ter staving van deze stelling onderzocht en van de hand gewezen. In dat verband heeft het opgemerkt dat het niet de bedoeling is dat het begrip „één concentratie” wordt toegepast op een geval waarin de de facto uitsluitende zeggenschap over de enige doelvennootschap van één verkoper wordt verworven via een eerste particuliere transactie, zelfs wanneer die door een verplicht openbaar bod wordt gevolgd.
In het kader van het eerste middel van de hogere voorziening betoogt rekwirante in wezen dat een dergelijke uitlegging van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 139/2004 onjuist is, aangezien deze bepaling, gelezen in het licht van overweging 20 van die verordening, ruim moet worden opgevat, zodat zij van toepassing is op de verwerving van december 2012 en het openbaar overnamebod in kwestie, aangezien die twee transacties etappen van één concentratie vormen.
In de eerste plaats is rekwirante van mening dat het Gerecht bij zijn uitlegging van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 139/2004 het begrip „één concentratie”, zoals neergelegd in overweging 20 van deze verordening, die volgens haar de passende rechtsgrondslag voor die uitlegging vormt, onjuist heeft opgevat.
Zoals het Gerecht in punt 91 van het bestreden arrest terecht heeft opgemerkt, staat in dit verband vast dat het begrip „één concentratie” alleen voorkomt in overweging 20 van verordening nr. 139/2004 en niet in de artikelen van deze verordening.
In punt 150 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat deze overweging evenwel geen uitputtende definitie bevat van de voorwaarden waaraan twee transacties moeten voldoen om één concentratie te vormen. Het heeft zich daarvoor gebaseerd op de specifieke aard van die overweging, die weliswaar duidelijkheid kan geven over de uitlegging van een rechtsvoorschrift, maar geen dergelijk voorschrift kan zijn omdat zij geen eigen bindende rechtskracht heeft.
Hoewel overweging 20 van verordening nr. 139/2004, zoals rekwirante in de door haar aangevoerde argumenten erkent, in aanmerking kan worden genomen bij de uitlegging van de bepalingen van deze verordening, kan rekwirante louter uit de bewoordingen van die overweging geen uitlegging van het begrip „één concentratie” afleiden die niet in overeenstemming is met die bepalingen. In die zin heeft het Hof overigens meermaals de gelegenheid gehad om te preciseren dat de overwegingen van een handeling van de Unie geen bindende rechtskracht hebben en niet kunnen worden aangevoerd om van de bepalingen zelf van die handeling af te wijken, noch om die bepalingen uit te leggen in een zin die kennelijk in strijd is met de formulering ervan (zie in die zin arresten van 10 januari 2006, IATA en ELFAA,
C‑344/04
,
EU:C:2006:10
, punt
, en 2 april 2009, Tyson Parketthandel,
C‑134/08
,
EU:C:2009:229
, punt
).
Rekwirante kan zich bijgevolg niet baseren op een ruime lezing van de bewoordingen van overweging 20 van verordening nr. 139/2004 om de draagwijdte van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 139/2004 uit te breiden.
Zoals het Gerecht in punt 71 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, staat artikel 7, lid 2, van verordening nr. 139/2004 onder bepaalde voorwaarden toe dat een openbaar bod ten uitvoer wordt gelegd voordat het bij de Commissie is aangemeld en door deze laatste is goedgekeurd, zelfs wanneer die transactie een concentratie met een communautaire dimensie in de zin van artikel 3 van die verordening vormt.
Het in artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 vastgestelde verbod om een concentratie tot stand te brengen is enkel van toepassing op concentraties zoals deze zijn gedefinieerd in artikel 3 van die verordening (zie in die zin arrest van 31 mei 2018, Ernst & Young,
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
, punt
).
Voor zover artikel 7, lid 2, van verordening nr. 139/2004 afwijkt van dat verbod, moet teneinde de draagwijdte van artikel 7 te kunnen bepalen, de in voornoemd artikel 3 aan het begrip „concentratie” gegeven definitie in aanmerking worden genomen (zie in die zin arrest van 31 mei 2018, Ernst & Young,
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
, punt
).
Volgens de bewoordingen van artikel 3 van verordening nr. 139/2004 komt een concentratie tot stand indien er een duurzame wijziging van zeggenschap voortvloeit uit de fusie van twee of meer voorheen onafhankelijke ondernemingen of delen van ondernemingen, dan wel uit het verkrijgen, door één of meer personen die reeds zeggenschap over ten minste één onderneming bezitten, of door één of meer ondernemingen, van zeggenschap, rechtstreeks of middellijk, over één of meer andere ondernemingen of delen daarvan, waarbij de zeggenschap berust op rechten, overeenkomsten of andere middelen die het mogelijk maken om beslissende invloed uit te oefenen op een onderneming (arrest van 31 mei 2018, Ernst & Young,
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
, punt
).
Hieruit volgt dat er sprake is van de totstandbrenging van een concentratie zodra de partijen bij een concentratie transacties verrichten die bijdragen aan een blijvende wijziging in de zeggenschap in de doelonderneming (arrest van 31 mei 2018, Ernst & Young,
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
, punt
).
Hoewel in overweging 20 van verordening nr. 139/2004 wordt verklaard dat het wenselijk is dat transacties die nauw verweven zijn, in die zin dat zij van elkaar afhangen of de vorm aannemen van een reeks effectentransacties die binnen een redelijk korte tijdspanne plaatsvinden, als één concentratie te behandelen, kunnen alleen transacties die noodzakelijk zijn om een wijziging van de zeggenschap te realiseren onder artikel 7 van die verordening vallen (zie in die zin arrest van 31 mei 2018, Ernst & Young,
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
, punten
en
).
In die omstandigheden moet worden vastgesteld dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 70 van het bestreden arrest te oordelen dat artikel 7, lid 2, van verordening nr. 139/2004 irrelevant is in een situatie waarin zeggenschap wordt verleend via één enkele particuliere transactie, ook al wordt die door een verplicht openbaar bod gevolgd, aangezien dit bod niet noodzakelijk is om een wijziging van zeggenschap over de bij de betreffende concentratie betrokken onderneming teweeg te brengen.
Hieruit volgt dat het Gerecht rekwirantes argumenten dat er in casu sprake is van één concentratie eveneens terecht heeft afgewezen, aangezien deze, zoals het Gerecht in punt 151 van het bestreden arrest in wezen heeft opgemerkt, tot gevolg zouden hebben dat transacties die weliswaar bijkomstig zijn bij de concentratie maar geen rechtstreeks functioneel verband hebben met de totstandbrenging daarvan, onder het begrip „één concentratie” en dus binnen de werkingssfeer van artikel 7 van verordening nr. 139/2004 vallen.
Bijgevolg kan rekwirante niet stellen dat een transactie die niet noodzakelijk is om een wijziging van zeggenschap over een onderneming teweeg te brengen, zoals een openbaar overnamebod dat wordt uitgebracht na verwerving van de zeggenschap over de doelonderneming, onder het begrip „concentratie” als bedoeld in de artikelen 3 en 7 van verordening nr. 139/2004 valt.
Bijgevolg moeten rekwirantes argumenten inzake een onjuiste uitlegging van het begrip „één concentratie” worden afgewezen.
In de tweede plaats betoogt rekwirante dat de uitlegging die het Gerecht aan artikel 7, lid 2, van verordening nr. 139/2004 heeft gegeven, in strijd is met het doel van deze bepaling. In dit verband voert zij aan dat die bepaling tot doel heeft openbare aanbiedingen en sluipende overnamen te vergemakkelijken, zodat artikel 7, lid 2, van die verordening van toepassing is op transactiestructuren waarbij de zeggenschap vóór het uitbrengen van een openbaar overnamebod kan zijn verworven.
Vastgesteld moet worden dat rekwirante erkent dat haar ruime opvatting van het begrip „één concentratie” tot gevolg heeft dat aan artikel 7, lid 2, van verordening nr. 139/2004 een ruimere draagwijdte wordt verleend dan die welke voortvloeit uit de bewoordingen van deze bepaling.
In de punten 200 en 201 van het bestreden arrest heeft het Gerecht terecht opgemerkt, zoals rekwirante erkent, dat in artikel 7, lid 2, van verordening nr. 139/2004 een uitzondering op artikel 7, lid 1, van deze verordening is opgenomen, en dat deze restrictief moet worden uitgelegd.
Zoals in punt 57 van het onderhavige arrest is opgemerkt en zoals het Gerecht in de punten 202 tot en met 204 van het bestreden arrest heeft benadrukt, komt de door rekwirante voorgestane uitlegging erop neer dat de werkingssfeer van de uitzondering van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 139/2004 wordt verruimd.
In die omstandigheden moeten rekwirantes argumenten met betrekking tot het feit dat een dergelijke uitlegging wordt gerechtvaardigd door de doelstellingen van het Unierecht op het betrokken gebied, zoals deze blijken uit richtlijn 2004/25 of het Groenboek, worden afgewezen.
Rekwirantes argument dat de uitlegging van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 139/2004 de inhoudelijke beoordeling van de concentratie kan vergemakkelijken, kan evenmin slagen. Een dergelijk argument, dat betrekking heeft op het onderzoek van de verenigbaarheid van de concentratie met de interne markt, is immers irrelevant voor de voorafgaande vraag of deze concentratie overeenkomstig artikel 7, lid 2, van verordening nr. 139/2004 kon worden vrijgesteld van aanmelding bij de Commissie.
Bijgevolg moeten rekwirantes argumenten inzake niet-inachtneming van de doelstelling van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 139/2004 ongegrond worden verklaard.
In de derde plaats volgt uit de punten 52 en 55 van het onderhavige arrest dat rekwirantes argumenten dat de verwerving van december 2012 en het openbaar aanbod van elkaar afhingen en dat rekwirante heeft voldaan aan de voorwaarden van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 139/2004, moeten worden afgewezen.
Zoals het Gerecht in de punten 229 en 230 van het bestreden arrest terecht heeft opgemerkt, is de vraag of de verwerving van december 2012 en het latere openbaar overnamebod de jure of de facto van elkaar afhingen namelijk irrelevant, aangezien het niet de bedoeling is dat het begrip „één concentratie” wordt toegepast op een geval waarin de de facto uitsluitende zeggenschap van één verkoper wordt verworven via één enkele transactie. Dezelfde conclusie geldt a fortiori voor de vraag of rekwirante de voorwaarden van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 139/2004 heeft nageleefd.
Gelet op een en ander moet het eerste middel in zijn geheel worden afgewezen.
Tweede middel
Met haar tweede middel betoogt rekwirante dat het Gerecht, door met name in de punten 306, 319, 339 tot en met 344 en 362 van het bestreden arrest te oordelen dat de Commissie afzonderlijke geldboeten kon opleggen aan rekwirante, enerzijds wegens schending van artikel 4, lid 1, van verordening nr. 139/2004 en anderzijds wegens niet-nakoming van de opschortingsverplichting van artikel 7, lid 1, van deze verordening, inbreuk heeft gemaakt op het beginsel „ne bis in idem”, het beginsel van de verrekening van straffen en het beginsel dat de samenloop van strafbare feiten regelt.
Dat tweede middel bestaat uit twee onderdelen.
Eerste onderdeel
–
Argumenten van partijen
Met het eerste onderdeel van het tweede middel van de hogere voorziening voert rekwirante aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in casu het beginsel „ne bis in idem” of, subsidiair, het beginsel van de verrekening van straffen niet toe te passen.
Deze onjuiste rechtsopvatting is met name te vinden in punt 344 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht heeft geoordeeld dat de twee aan rekwirante opgelegde afzonderlijke geldboeten voor één en hetzelfde gedrag niet in strijd waren met het beginsel „ne bis in idem”. Dit beginsel, zoals ontwikkeld in de rechtspraak van het Hof, omvat zowel een verbod op dubbele vervolging als een verbod op dubbele bestraffing, in die zin dat een persoon niet tweemaal mag worden gestraft voor hetzelfde strafbare feit.
In de eerste plaats heeft het Gerecht, door in punt 319 van het bestreden arrest als relevant criterium te hanteren dat de twee aan rekwirante opgelegde geldboeten „door één en dezelfde autoriteit in één en dezelfde beslissing zijn opgelegd”, een formalistische en kunstmatige uitlegging van het beginsel „ne bis in idem” gehanteerd, terwijl dit beginsel betrekking heeft op elke dubbele bestraffing, ongeacht of zij in dezelfde procedure of in verschillende procedures is opgelegd.
Dit beginsel verbiedt dat voor eenzelfde onrechtmatige gedraging meerdere sancties worden opgelegd, wanneer is voldaan aan de drie voorwaarden dat de feiten dezelfde zijn, de overtreder dezelfde is en het beschermde rechtsgoed identiek is, hetgeen in casu het geval is. Wat betreft de voorwaarde dat de feiten dezelfde zijn en de overtreder dezelfde is, heeft het Gerecht in punt 305 van het bestreden arrest erkend dat de twee afzonderlijke geldboeten zijn opgelegd wegens één handeling van rekwirante, namelijk de verwerving van december 2012. Wat betreft de voorwaarde dat het beschermde rechtsgoed identiek is, zijn artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 beide bedoeld om hetzelfde rechtsgoed te beschermen, namelijk ervoor zorgen dat de vroegtijdige totstandbrenging van concentraties geen permanente en onherstelbare schade toebrengt aan een daadwerkelijke mededinging.
In de tweede plaats is punt 344 van het bestreden arrest niet in overeenstemming met de rechtspraak van het Hof en het Gerecht, waaruit blijkt dat het beginsel „ne bis in idem” van toepassing is in de context van één en dezelfde beslissing of procedure. Rekwirante verwijst in dit verband naar de arresten van 18 december 2008, Coop de France bétail et viande e.a./Commissie (
C‑101/07 P en C‑110/07 P
,
EU:C:2008:741
), en 21 juli 2011, Beneo-Orafti (
C‑150/10
,
EU:C:2011:507
), alsook naar het arrest van het Gerecht van 5 oktober 2011, Transcatab/Commissie (
T‑39/06
,
EU:T:2011:562
). Bovendien zijn de verwijzingen van het Gerecht in de punten 333 tot en met 338 van het bestreden arrest naar de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens irrelevant, aangezien het Unierecht voorziet in een ruimere bescherming tegen dubbele bestraffing, zoals blijkt uit de rechtspraak van het Hof en het Gerecht.
Subsidiair stelt rekwirante dat het Gerecht ten onrechte heeft nagelaten het beginsel van de verrekening van straffen (
Anrechnungsprinzip
) toe te passen, dat vereist dat bij de vaststelling van de tweede sanctie rekening wordt gehouden met de eerste opgelegde sanctie en dat geldt in elke situatie waarin het beginsel „ne bis in idem” niet volledig van toepassing is. Volgens rekwirante heeft noch de Commissie, in de punten 206 en 207 van het litigieuze besluit, noch het Gerecht, in de punten 339 tot en met 344 van het bestreden arrest, bij de oplegging van de tweede geldboete rekening gehouden met de eerste geldboete.
De Commissie is van mening dat rekwirantes argumenten ongegrond zijn voor zover zij betrekking hebben op de gestelde schending door het Gerecht van het beginsel „ne bis in idem”. Wat vervolgens de gestelde schending van het beginsel van de verrekening van straffen betreft, is de Commissie van mening dat aangezien rekwirante haar argumenten niet correct heeft uiteengezet of niet heeft aangegeven welke specifieke fout het Gerecht dienaangaande zou hebben gemaakt, deze argumenten niet-ontvankelijk moeten worden verklaard.
–
Beoordeling door het Hof
Met het eerste onderdeel van het tweede middel van de hogere voorziening voert rekwirante in wezen aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 344 van het bestreden arrest te oordelen dat het beginsel „ne bis in idem” en het beginsel van de verrekening van straffen niet van toepassing zijn in een situatie waarin meerdere sancties zijn opgelegd in één en dezelfde beslissing, zelfs wanneer deze sancties voor dezelfde feiten worden opgelegd.
Wat in de eerste plaats het beginsel „ne bis in idem” betreft, heeft het Hof geoordeeld dat dit beginsel in acht moet worden genomen in mededingingsrechtelijke boeteprocedures. Dit beginsel verbiedt dat een onderneming opnieuw wordt veroordeeld of vervolgd wegens een de mededingingsverstorende gedraging waarvoor zij is bestraft of niet-aansprakelijk is verklaard bij een eerdere beslissing waartegen geen beroep meer openstaat. Dat beginsel beoogt aldus te vermijden dat een onderneming „opnieuw wordt veroordeeld of vervolgd”, hetgeen veronderstelt dat deze onderneming is veroordeeld of niet-aansprakelijk is verklaard bij een eerdere beslissing waartegen geen beroep meer openstaat (zie in die zin arrest van 3 april 2019, Powszechny Zakład Ubezpieczeń na Życie,
C‑617/17
,
EU:C:2019:283
, punten
en
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Die uitlegging van het beginsel „ne bis in idem” vindt steun in de bewoordingen van artikel 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en in de bestaansreden van dit beginsel, waarbij dat artikel specifiek ziet op de herhaling van een procedure met betrekking tot dezelfde feitelijke handeling, die is afgesloten door een onherroepelijke beslissing (zie in die zin arrest van 3 april 2019, Powszechny Zakład Ubezpieczeń na Życie,
C‑617/17
,
EU:C:2019:283
, punten
en
).
Hieruit volgt dat het Gerecht, anders dan rekwirante stelt, in punt 319 van het bestreden arrest terecht heeft geoordeeld dat het beginsel „ne bis in idem” in casu niet van toepassing is, aangezien de sancties wegens schending van artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 door één en dezelfde autoriteit in één en dezelfde beslissing – namelijk het litigieuze besluit – zijn opgelegd.
Zoals de advocaat-generaal in punt 106 van zijn conclusie heeft benadrukt, kan aan deze vaststelling niet worden afgedaan door het door rekwirante ter terechtzitting aangevoerde argument dat de situatie die heeft geleid tot het arrest van 3 april 2019, Powszechny Zakład Ubezpieczeń na Życie (
C‑617/17
,
EU:C:2019:283
), verschilt van de situatie die in de onderhavige zaak aan de orde is, aangezien dat vorige arrest een situatie betrof waarin in één en dezelfde beslissing een geldboete wegens schending van het nationale mededingingsrecht en een geldboete wegens schending van het mededingingsrecht van de Unie werd opgelegd.
De bescherming die het beginsel „ne bis in idem” beoogt te bieden tegen de herhaling van vervolgingen die tot een veroordeling leiden, is immers onwerkzaam in een situatie waarin bij hetzelfde besluit artikel 14, lid 2, onder a) en b), van verordening nr. 139/2004 wordt toegepast teneinde schending van artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van die verordening te bestraffen (zie naar analogie arrest van 3 april 2019, Powszechny Zakład Ubezpieczeń na Życie,
C‑617/17
,
EU:C:2019:283
, punt
).
Bovendien moeten de argumenten van rekwirante inzake de in punt 72 van dit arrest vermelde rechtspraak van het Hof en het Gerecht worden afgewezen.
Dienaangaande volstaat het op te merken dat het Gerecht deze rechtspraak in de punten 322 tot en met 328 van het bestreden arrest heeft geanalyseerd en terecht heeft vastgesteld dat het Hof noch het Gerecht zich had uitgesproken over de vraag of het beginsel „ne bis in idem” van toepassing is in een situatie waarin in één en dezelfde beslissing meerdere sancties worden opgelegd. Zoals de advocaat-generaal in de punten 110 en 111 van zijn conclusie heeft opgemerkt, kan die rechtspraak dus niet aantonen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging van het beginsel „ne bis in idem”.
Wat in de tweede plaats het subsidiair aangevoerde argument van rekwirante betreft dat het Gerecht ten onrechte heeft nagelaten het beginsel van de verrekening van straffen toe te passen, moet worden vastgesteld dat uit de hogere voorziening weliswaar blijkt dat rekwirante met dit argument de punten 339 tot en met 344 van het bestreden arrest wil betwisten, maar dat zij geen enkel concreet element aanvoert dat kan aantonen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door met name in die punten te oordelen dat het beginsel van de verrekening van straffen, gesteld al dat dit beginsel in casu kan worden ingeroepen, niet van toepassing is in een situatie waarin meerdere sancties worden opgelegd in één en dezelfde beslissing, zelfs wanneer die sancties voor dezelfde feiten worden opgelegd.
Aangezien rekwirante dat uitgangspunt niet betwist, moet worden vastgesteld dat de argumenten waarmee wordt beoogd aan te voeren dat het beginsel van de verrekening van straffen vereist dat het Gerecht vaststelt dat de Commissie bij de vaststelling van de tweede sanctie rekening had moeten houden met de eerste aan rekwirante opgelegde sanctie, niet ter zake dienend zijn.
Voorts zij opgemerkt dat rekwirante, toen zij ter terechtzitting door het Hof over dat punt werd ondervraagd, heeft gepreciseerd dat zij door haar beroep op met name het beginsel van de verrekening van straffen een argument wilde ontlenen aan de onevenredigheid van die sancties. Dat argument is echter niet-ontvankelijk, aangezien rekwirante geen enkele grief heeft geformuleerd ten aanzien van de punten 579 tot en met 631 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht het bedrag van de aan rekwirante opgelegde geldboete specifiek heeft beoordeeld in het licht van het evenredigheidsbeginsel.
Gelet op een en ander moet het eerste onderdeel van het tweede middel in zijn geheel worden afgewezen.
Tweede onderdeel
–
Argumenten van partijen
Met het tweede onderdeel van het tweede middel van de hogere voorziening betoogt rekwirante dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 362 van het bestreden arrest te oordelen dat de gestelde niet-nakoming van de aanmeldingsplicht als bedoeld in artikel 4, lid 1, van verordening nr. 139/2004 niet de specifiekere inbreuk was en dus niet de meer algemene inbreuk op artikel 7, lid 1, van deze verordening omvatte. Daardoor heeft het Gerecht het beginsel inzake de samenloop van inbreuken geschonden.
In de eerste plaats betoogt rekwirante dat dat beginsel wordt erkend in het internationale recht en in de rechtsorde van de lidstaten. Uit dat beginsel volgt dat wanneer een handeling onder twee wettelijke bepalingen lijkt te vallen, de primair toepasselijke bepaling alle andere bepalingen uitsluit op grond van het subsidiariteitsbeginsel, het absorptiebeginsel of het lex-specialisbeginsel. Sommige lidstaten verbieden ook dat dubbele sancties worden opgelegd voor een zwaarder strafbaar feit en een minder zwaar strafbaar feit dat een bestanddeel van het eerste is. Voorts benadrukt rekwirante dat een persoon volgens vaste rechtspraak van de internationale rechterlijke instanties geen dubbele sanctie mag worden opgelegd wanneer de schending van een bepaling met zich meebrengt dat een andere bepaling is geschonden.
In de tweede plaats stelt rekwirante dat het Gerecht in de punten 302, 352 en 361 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door een „technocratisch” onderscheid te maken tussen de definiërende bestanddelen van de aanmeldingsplicht en die van de opschortingsplicht. Het Gerecht heeft geoordeeld dat niet-nakoming van de aanmeldingsplicht een eenmalige inbreuk is, terwijl niet-nakoming van de opschortingsplicht een continue inbreuk is. Dit onderscheid is echter irrelevant voor de beoordeling van de vraag of de twee inbreuken in kwestie gelijktijdig zijn gepleegd, waarbij deze inbreuken betrekking hebben op dezelfde gedraging – namelijk de totstandbrenging van een concentratie – maar op verschillende tijdstippen plaatsvinden, namelijk respectievelijk vóór de aanmelding en vóór de goedkeuring. Dat onderscheid rechtvaardigt hoe dan ook niet dat ten aanzien van dezelfde gedraging cumulatieve sancties worden toegepast.
In de derde plaats heeft rekwirante in haar verzoekschrift in hogere voorziening aangevoerd dat de gestelde schending van artikel 4, lid 1, van verordening nr. 139/2004 de specifiekere inbreuk is en dat zij de gestelde schending van artikel 7, lid 1, van deze verordening omvat.
Rekwirante is van mening dat de mogelijkheid van de Commissie om geldboeten op te leggen moet overeenstemmen met de verschillende scenario’s waarin verordening nr. 139/2004 voorziet. Zo hebben artikel 7, lid 1, van deze verordening en de bevoegdheid van de Commissie om overeenkomstig artikel 14, lid 2, onder b), van deze verordening een sanctie op te leggen wegens schending van dit artikel, betrekking op de situatie waarin een concentratie weliswaar is aangemeld, maar vóór de goedkeuring ervan tot stand is gebracht. Bij gebreke van aanmelding is de totstandbrenging van een concentratie vóór de aanmelding en dus noodzakelijkerwijs vóór de goedkeuring ervan, de specifiekere en meest passende inbreuk, die ertoe leidt dat een geldboete wordt opgelegd overeenkomstig artikel 14, lid 2, onder a), van die verordening.
Ter terechtzitting voor het Hof heeft rekwirante niettemin gepreciseerd dat zij daarentegen van mening was dat artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 betrekking heeft op zowel de aanmeldingsplicht als de opschortingsplicht, zodat het artikel 4, lid 1, van deze verordening omvat.
Volgens rekwirante is er pas sprake van niet-nakoming van de aanmeldingsplicht wanneer de opschortingsplicht niet is nagekomen. In dit verband is het Gerecht in punt 306 van het bestreden arrest tot de slotsom gekomen dat „het huidige rechtskader ongebruikelijk is, doordat er twee artikelen in verordening nr. 139/2004 staan waarvan de schending kan leiden tot geldboeten van eenzelfde strafmaat, maar waarvan schending van de eerste noodzakelijkerwijs leidt tot schending van de tweede”. Bovendien baseert rekwirante zich naar analogie op het arrest van 24 maart 2011, IBP en International Building Products France/Commissie (
T‑384/06
,
EU:T:2011:113
, punt
), waarin het Gerecht met betrekking tot het opleggen van een geldboete voor obstructie of het verstrekken van onjuiste of misleidende inlichtingen in antwoord op een verzoek om inlichtingen heeft verklaard dat „één van de twee kwalificaties [uitsluit] [...] dat voor hetzelfde gedrag tegelijk de andere kan worden gekozen”.
Anders dan het Gerecht in de punten 356 en 357 van het bestreden arrest heeft geoordeeld, bestaat er volgens rekwirante dan ook geen gevaar voor het in dat punt 356 omschreven „abnormale” resultaat indien de niet-nakoming van de aanmeldingsplicht als bedoeld in artikel 4, lid 1, van verordening nr. 139/2004 onder de meer algemene inbreuk van artikel 7, lid 1, van deze verordening valt.
Volgens rekwirante is de uitlegging van de betrokken bepalingen door het Gerecht in overeenstemming met verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (
PB 1989, L 395, blz. 1
), die is vervangen door verordening nr. 139/2004 en die vereiste dat de concentratie binnen een voorgeschreven termijn wordt aangemeld. Deze uitlegging is echter zinloos in het kader van verordening nr. 139/2004, die enkel een verplichting oplegt om de concentratie aan te melden alvorens deze tot stand te brengen, zodat het niet langer gerechtvaardigd is om cumulatieve sancties op te leggen voor schending van artikel 4, lid 1, en schending van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004.
De Commissie betwist de argumenten van rekwirante en acht het tweede onderdeel van het tweede middel van de hogere voorziening ongegrond.
–
Beoordeling door het Hof
Met dit tweede onderdeel betoogt rekwirante in wezen dat het Gerecht het beginsel inzake de samenloop van inbreuken heeft geschonden door met name in punt 362 van het bestreden arrest te oordelen dat de Commissie rekwirante terecht heeft bestraft voor schending van zowel artikel 4, lid 1, als artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004.
Zoals blijkt uit de punten 348 en 349 van het bestreden arrest heeft het Gerecht vastgesteld dat er in het mededingingsrecht van de Unie geen specifieke regels over de samenloop van inbreuken bestaan, maar niettemin de door verzoekster aan de beginselen van internationaal recht en aan de rechtsorden van de lidstaten ontleende argumenten onderzocht. Aldus is het Gerecht nagegaan of verordening nr. 139/2004, zoals rekwirante betoogt, een „primair toepasselijke bepaling” bevat die de toepassing van de andere bepalingen van deze verordening uitsluit.
In dit verband heeft het Gerecht ten eerste in punt 350 van het bestreden arrest de vaststelling van de Commissie bevestigd dat de Uniewetgever de ene inbreuk niet als zwaarder dan de andere heeft gedefinieerd, aangezien volgens artikel 14, lid 2, onder a) en b), van verordening nr. 139/2004 voor inbreuken op artikel 4, lid 1, van deze verordening en inbreuken op artikel 7, lid 1, ervan hetzelfde maximum geldt.
Met deze vaststelling heeft het Gerecht geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
In de punten 294 en 295 van het bestreden arrest heeft het Gerecht in zijn inleidende opmerkingen over de verhouding tussen artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 terecht opgemerkt dat tussen deze bepalingen weliswaar een verband bestaat doordat schending van artikel 4, lid 1, van deze verordening automatisch schending van artikel 7, lid 1, van die verordening met zich meebrengt, maar dat het omgekeerde niet waar is.
Wanneer een onderneming een concentratie vóór de totstandbrenging ervan aanmeldt overeenkomstig artikel 4, lid 1, van verordening nr. 139/2004, blijft het dus mogelijk dat deze onderneming artikel 7, lid 1, van deze verordening schendt wanneer zij die concentratie tot stand brengt voordat de Commissie deze verenigbaar met de interne markt verklaart.
Hieruit volgt dat artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 autonome doelstellingen nastreven in het kader van het „éénloketsysteem” als bedoeld in overweging 8 van deze verordening.
Zoals het Gerecht in punt 302 van het bestreden arrest terecht heeft opgemerkt, voorziet artikel 4, lid 1, van verordening nr. 139/2004 in een verplichting om de concentratie vóór de totstandbrenging ervan aan te melden, en artikel 7, lid 1, van deze verordening in een verplichting om iets na te laten, namelijk die concentratie vóór de aanmelding en de goedkeuring ervan tot stand brengen.
Artikel 14, lid 2, onder a) en b), van verordening nr. 139/2004 voorziet in verschillende geldboeten voor de niet-naleving van elk van die verplichtingen.
Zoals rekwirante aanvoert, kan in het in het kader van verordening nr. 139/2004 inderdaad niet worden aangenomen dat er sprake is van schending van artikel 4, lid 1, van deze verordening zonder dat artikel 7, lid 1, van die verordening is geschonden. Dit neemt echter niet weg, zoals het Gerecht in de punten 296 en 297 van het bestreden arrest terecht heeft geoordeeld, dat verordening nr. 139/2004 overeenkomstig artikel 14, lid 2, onder a) en b), ervan voorziet in de mogelijkheid om voor elk van die inbreuken afzonderlijke geldboeten op te leggen in de situatie waarin deze gelijktijdig worden begaan doordat een concentratie is tot stand gebracht voordat deze bij de Commissie is aangemeld.
Rekwirantes uitlegging dat de Commissie in een dergelijke situatie alleen schending van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 kan bestraffen, aangezien deze bepaling artikel 4, lid 1, van die verordening omvat, kan niet worden aanvaard.
Deze uitlegging druist immers in tegen het doel van verordening nr. 139/2004, die, zoals blijkt uit overweging 34 ervan, beoogt te waarborgen dat de controle van concentraties met een communautaire dimensie doeltreffend is, door ondernemingen te verplichten hun concentraties vooraf aan te melden en door te bepalen dat de totstandbrenging van die concentraties wordt opgeschort totdat een eindbesluit is gegeven (zie in die zin arrest van 31 mei 2018, Ernst & Young,
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
, punt
).
Doordat die uitlegging de Commissie de mogelijkheid ontneemt om via de door haar opgelegde geldboeten een onderscheid te maken tussen de in de punten 102 en 106 van dit arrest bedoelde situaties – namelijk enerzijds die waarin de onderneming de aanmeldingsplicht nakomt, maar niet voldoet aan de verplichting tot opschorting, en anderzijds die waarin deze onderneming deze twee verplichtingen niet nakomt – kan die doelstelling niet worden bereikt, aangezien er nooit een specifieke sanctie zou kunnen worden opgelegd voor niet-nakoming van de aanmeldingsplicht.
Bovendien zou die uitlegging elke nuttige werking ontnemen aan artikel 14, lid 2, onder a), van verordening nr. 139/2004, aangezien er, zoals rekwirante zelf erkent, geen andere situatie bestaat waarin deze bepaling van toepassing kan zijn dan die welke het Gerecht in het bestreden arrest voor ogen had. Voor zover de door rekwirante voorgestane uitlegging in dit verband erop zou neerkomen dat de geldigheid van die bepaling ter discussie wordt gesteld, moet worden benadrukt dat zij, zoals het Gerecht in punt 306 van het bestreden arrest heeft opgemerkt en zonder dat dit door rekwirante wordt betwist, voor het Gerecht geen exceptie van onwettigheid heeft opgeworpen met betrekking tot artikel 14, lid 2, onder a), van deze verordening.
Bijgevolg kon het Gerecht op goede gronden oordelen dat de Commissie twee afzonderlijke geldboeten kon opleggen op grond van respectievelijk artikel 4, lid 1, en artikel 7, lid 1, van die verordening.
Ten tweede heeft het Gerecht in de punten 351 tot en met 358 van het bestreden arrest rekwirantes argument dat de inbreuk op artikel 4, lid 1, van verordening nr. 139/2004 de specifiekere inbreuk is en dat deze de schending van artikel 7, lid 1, van deze verordening omvat, onderzocht en afgewezen.
Daartoe heeft het Gerecht zich in wezen gebaseerd op de in punt 352 van het bestreden arrest tot uiting gebrachte vaststelling dat een inbreuk op artikel 4, lid 1, van verordening nr. 139/2004 een eenmalige inbreuk is, terwijl een inbreuk op artikel 7, lid 1, van deze verordening een continue inbreuk is die op hetzelfde punt aanvangt als de inbreuk op artikel 4, lid 1, van die verordening.
In de punten 353 tot en met 356 van het bestreden arrest heeft het Gerecht daaruit afgeleid dat, gelet op de verschillende verjaringstermijnen die gelden voor de vervolging van deze twee soorten inbreuken, de door rekwirante voorgestane uitlegging tot gevolg zou hebben dat een onderneming die zowel de aanmeldingsplicht als de opschortingsplicht niet nakomt, zich in een voordeligere positie zou bevinden dan een onderneming die enkel de opschortingsplicht niet nakomt.
Hieruit volgt dat, anders dan rekwirante stelt, het door het Gerecht terecht vastgestelde onderscheid tussen schending van artikel 4, lid 1, van verordening nr. 139/2004 – hetgeen een eenmalige inbreuk vormt – en schending van artikel 7, lid 1, van deze verordening – hetgeen een continue inbreuk vormt – relevant is voor de beoordeling of een van deze twee inbreuken als „specifieker” moet worden aangemerkt en dus of de ene inbreuk de andere kan omvatten.
Gelet op de overwegingen in de punten 100 tot en met 111 van het onderhavige arrest is rekwirantes argument dat hetzelfde onderscheid tot gevolg heeft dat de Commissie geen cumulatieve sancties kan opleggen hoe dan ook ongegrond.
Ten derde kan rekwirantes argument dat het Gerecht inbreuk heeft gemaakt op het beginsel van de samenloop van inbreuken, zoals dat voortvloeit uit het internationale recht en de rechtsorde van de lidstaten, evenmin worden aanvaard.
Zelfs indien dit beginsel in de onderhavige zaak relevant is – zoals het Gerecht in de punten 372 en 373 van het bestreden arrest terecht heeft geoordeeld – kan dit argument niet slagen aangezien verordening nr. 139/2004 geen bepaling bevat die „primair toepasselijk” is, zoals blijkt uit de punten 100 tot en met 111 van het onderhavige arrest.
Gelet op een en ander moet het tweede onderdeel van het tweede middel van de hogere voorziening ongegrond worden verklaard.
Aangezien geen van de door rekwirante ter ondersteuning van het tweede middel van de hogere voorziening aangevoerde onderdelen is aanvaard, dient dit middel in zijn geheel te worden afgewezen.
Nieuw middel dat ter terechtzitting is aangevoerd
Argumenten van partijen
Met een nieuw middel dat ter terechtzitting is aangevoerd, heeft rekwirante een beroep gedaan op artikel 277 VWEU om de onwettigheid van artikel 14, lid 2, onder a), van verordening nr. 139/2004 aan te voeren.
Zij betoogt in dit verband dat artikel 14, lid 2, onder b), van verordening nr. 139/2004 de rechtsgrondslag vormt op grond waarvan zowel schending van artikel 4, lid 1, als van artikel 7, lid 1, van deze verordening kan worden bestraft, zodat er geen enkele reden is om artikel 14, lid 2, onder a), van die verordening toe te passen.
Volgens de Commissie is dit nieuwe middel niet-ontvankelijk.
Beoordeling door het Hof
Met haar nieuwe middel dat ter terechtzitting is aangevoerd, stelt rekwirante dat artikel 14, lid 2, onder a), van verordening nr. 139/2004 onwettig is.
Zoals reeds is opgemerkt in punt 110 van het onderhavige arrest, blijkt in dit verband uit punt 306 van het bestreden arrest dat rekwirante voor het Gerecht geen exceptie van onwettigheid heeft opgeworpen met betrekking tot die bepaling.
Uit de rechtspraak van het Hof blijkt echter dat indien een partij een middel dat zij voor het Gerecht niet heeft aangevoerd, voor het eerst voor het Hof zou mogen aanvoeren, zij dan in feite bij het Hof, dat in hogere voorziening een beperkte bevoegdheid heeft, een geschil aanhangig zou mogen maken met een ruimere strekking dan het geschil waarvan het Gerecht kennis heeft genomen. In hogere voorziening is het Hof immers enkel bevoegd om te oordelen over de rechtsbeslissing die is gegeven ten aanzien van de middelen die voor het Gerecht zijn aangevoerd (arresten van 19 april 2012, Tomra Systems e.a./Commissie,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, punt
, en 3 juli 2014, Electrabel/Commissie,
C‑84/13 P
, niet gepubliceerd,
EU:C:2014:2040
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Bijgevolg is rekwirantes nieuwe middel niet-ontvankelijk.
Daar geen van de middelen die door rekwirante tot staving van haar hogere voorziening zijn aangevoerd kan slagen, moet de hogere voorziening in haar geheel worden afgewezen.
Kosten
Volgens artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof beslist het Hof over de kosten wanneer de hogere voorziening ongegrond is. Ingevolge artikel 138, lid 1, van dat Reglement, dat op grond van artikel 184, lid 1, van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen voor zover dit is gevorderd. Aangezien rekwirante in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van de Commissie in de kosten worden verwezen.

Het Hof (Vierde kamer) verklaart:

1)
De hogere voorziening wordt afgewezen.

2)
Mowi ASA wordt verwezen in de kosten.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Engels.