CELEX: 62015CJ0028
Præjudiciel forelæggelse
fælles rammebestemmelser for elektroniske kommunikationsnet og -tjenester
direktiv 2002/21/EF
artikel 4 og 19
national tilsynsmyndighed
harmoniseringsforanstaltninger
henstilling 2009/396/EF
retsvirkning
direktiv 2002/19/EF
artikel 8 og 13
udbyder, der anses for at have en stærk markedsposition
forpligtelser, der pålægges af en national tilsynsmyndighed
forpligtelser vedrørende priskontrol og omkostningsregnskaber
fastnet- og mobiltermineringspriser
omfanget af den kontrol, som de nationale retter kan udøve over de nationale tilsynsmyndigheders afgørelser

Anmodningen om en præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 4, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/21/EF af 7. marts 2002 om fælles rammebestemmelser for elektroniske kommunikationsnet og ‑tjenester (rammedirektivet) (
EFT 2002, L 108, s. 33
), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/140/EF af 25. november 2009 (
EUT 2009, L 337, s. 37
) (herefter »rammedirektivet«), sammenholdt med artikel 8 og 13 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/19/EF af 7. marts 2002 om adgang til og samtrafik mellem elektroniske kommunikationsnet og tilhørende faciliteter (adgangsdirektivet) (
EFT 2002, L 108, s. 7
), som ændret ved direktiv 2009/140 (herefter »adgangsdirektivet«).
Denne anmodning er indgivet i en sag mellem Koninklijke KPN NV, KPN BV, T-Mobile Netherlands BV, Tele2 Nederland BV, Ziggo BV, Vodafone Libertel BV, Ziggo Services BV, tidligere UPC Nederland BV, og Ziggo Zakelijk Services BV, tidligere UPC Business BV, på den ene side og Autoriteit Consument en Markt (ACM) (offentlig tilsynsmyndighed med konkurrence, telekommunikation og forbrugerret, herefter »ACM«) på den anden side vedrørende en beslutning om fastsættelse af lofter over taksterne for fastnet- og mobilterminering.
Retsforskrifter
EU-retten
Rammedirektivet
Direktivets artikel 4, stk. 1, med overskriften »Klageadgang« har følgende ordlyd:
»Medlemsstaterne sikrer, at der på nationalt plan findes effektive mekanismer, ved hjælp af hvilke enhver bruger eller en virksomhed, der udbyder elektroniske kommunikationsnet og/eller ‑tjenester, og som berøres af en national tilsynsmyndigheds afgørelse, kan påklage denne til en klageinstans, som er uafhængig af de involverede parter. Denne instans, som kan være en domstol, skal have den nødvendige ekspertise til at udføre sine funktioner effektivt. Medlemsstaterne sikrer, at der tages behørigt hensyn til sagens omstændigheder, og at der forefindes en effektiv klagemekanisme.
Klagesagen har ikke opsættende virkning for den afgørelse, som den nationale tilsynsmyndighed har truffet, medmindre der træffes foreløbige foranstaltninger i overensstemmelse med den nationale lovgivning.«
Direktivets artikel 8, der har overskriften »Politiske mål og tilsynsprincipper«, bestemmer følgende:
»1.   Medlemsstaterne sikrer, at de nationale tilsynsmyndigheder under udførelsen af de i dette direktiv og særdirektiverne omhandlede tilsynsopgaver træffer alle rimelige foranstaltninger med henblik på opfyldelse af målene i stk. 2, 3 og 4. Foranstaltningerne skal stå i et rimeligt forhold til disse mål.
[…]
2.   De nationale tilsynsmyndigheder fremmer konkurrencen inden for udbud af elektroniske kommunikationsnet, elektroniske kommunikationstjenester og dertil hørende faciliteter og tjenester ved bl.a. at:
a)
sikre, at brugerne, herunder handicappede brugere, ældre brugere og brugere med særlige sociale behov, får maksimalt udbytte for så vidt angår valgmuligheder, pris og kvalitet
[…]
3.   De nationale tilsynsmyndigheder bidrager til udviklingen af det indre marked [...]
[…]
4.   De nationale tilsynsmyndigheder fremmer Den Europæiske Unions borgeres interesser [...]
[…]«
Direktivets artikel 16 med overskriften »Markedsanalyseprocedure« bestemmer følgende i stk. 2 og 4:
»2.   Når en national tilsynsmyndighed i henhold til […][adgangsdirektivets] artikel 8 […] skal afgøre, om forpligtelser for virksomheder skal opretholdes, indføres, ændres eller ophæves, træffer den på grundlag af sin markedsanalyse som anført i stk. 1 i denne artikel afgørelse om, hvorvidt der reelt er konkurrence på et relevant marked.
[…]
4.   Når en national tilsynsmyndighed fastslår, at der ikke er reel konkurrence på et relevant marked, udpeger den virksomheder, som hver især eller sammen har en stærk markedsposition på det pågældende marked i overensstemmelse med artikel 14, og den nationale tilsynsmyndighed pålægger sådanne virksomheder passende specifikke forpligtelser som anført i stk. 2 i denne artikel eller opretholder eller ændrer sådanne forpligtelser, hvis de findes i forvejen.«
Direktivets artikel 19, der har overskriften »Harmonisering«, har følgende ordlyd:
»1.   Hvis Kommissionen finder, at afvigelser i de nationale tilsynsmyndigheders udførelse af de opgaver, de er pålagt i henhold til dette direktiv og særdirektiverne, kan skabe hindringer i det indre marked, kan den under nøje iagttagelse af [Sammenslutningen af Europæiske Tilsynsmyndigheder inden for Elektronisk Kommunikation (BEREC)]’s udtalelse, vedtage en henstilling eller en beslutning om harmoniseret anvendelse af bestemmelserne i dette direktiv og særdirektiverne for at fremme opfyldelsen af målene i artikel 8 [...]
2.   […]
Medlemsstaterne sikrer, at de nationale tilsynsmyndigheder under udførelsen af deres opgaver tager nøje hensyn til sådanne henstillinger. Vælger en national tilsynsmyndighed at undlade at følge en henstilling, underretter den Kommissionen herom og begrunder sin holdning.
[…]«
Adgangsdirektivet
20. betragtning til adgangsdirektivet har følgende ordlyd:
»Det kan være nødvendigt at kontrollere priserne, såfremt en analyse af et bestemt marked viser, at konkurrencen er utilstrækkelig. […] Den metode, der anvendes ved omkostningsdækningen, bør afhænge af situationen og tage hensyn til nødvendigheden af at fremme effektiviteten og skabe holdbar konkurrence og øgede fordele for forbrugerne.«
Nævnte direktivs artikel 1 har følgende ordlyd:
»1.   Inden for rammerne af [rammedirektivet] fastlægges der i nærværende direktiv harmoniserede regler for, hvordan medlemsstaterne kan regulere adgang til og samtrafik mellem elektroniske kommunikationsnet og tilhørende faciliteter. Formålet er med udgangspunkt i principperne for det indre marked at opstille et regelsæt for forholdene mellem leverandører af net og tjenester med henblik på at skabe holdbar konkurrence, interoperabilitet mellem elektroniske kommunikationstjenester og fordele for forbrugerne.
2.   Direktivet [...] [opstiller] målsætninger for de nationale tilsynsmyndigheder med hensyn til adgang og samtrafik og [fastsætter] procedurer, der sikrer, at de forpligtelser, der fastlægges af de nationale tilsynsmyndigheder, revurderes [...]«
Nævnte direktivs artikel 5, stk. 1, med overskriften »De nationale tilsynsmyndigheders beføjelser og ansvar i forbindelse med netadgang og samtrafik« bestemmer følgende:
»De nationale tilsynsmyndigheder skal med henblik på at virkeliggøre målsætningerne i artikel 8 i [rammedirektivet] tilskynde til og, når det er hensigtsmæssigt, sørge for, at der i henhold til bestemmelserne i dette direktiv etableres den fornødne adgang og samtrafik og sikres interoperabilitet mellem tjenesterne, samt varetage deres ansvar med henblik på at fremme effektivitet, holdbar konkurrence, effektive investeringer og innovation samt skabe flest mulige fordele for slutbrugerne.
[…]«
Direktivets artikel 8 med overskriften »Fastlæggelse, ændring eller tilbagetrækning af forpligtelser« bestemmer følgende:
»1.   Medlemsstaterne sikrer, at de nationale tilsynsmyndigheder har beføjelse til at pålægge de forpligtelser, der er beskrevet i artikel 9-13a.
2.   Såfremt det som resultat af en markedsanalyse, der er foretaget ifølge [rammedirektivets] artikel 16 […], fastslås, at en udbyder har en stærk markedsposition på et bestemt marked, pålægger de nationale tilsynsmyndigheder forpligtelserne i artikel 9-13 i nærværende direktiv i fornødent omfang.
[…]
4.   Forpligtelser, der pålægges i henhold til denne artikel, skal tage udgangspunkt i det konkrete problem, være forholdsmæssige og berettigede i lyset af de målsætninger, der er fastlagt i [rammedirektivets] artikel 8 […]. Sådanne forpligtelser kan kun pålægges efter høring i overensstemmelse med artikel 6 og 7 i nævnte direktiv.
[…]«
Adgangsdirektivets artikel 13 med overskriften »Forpligtelser vedrørende priskontrol og omkostningsregnskaber« er affattet således:
»1.   De nationale tilsynsmyndigheder kan i medfør af bestemmelserne i artikel 8 pålægge forpligtelser vedrørende omkostningsdækning og priskontrol, herunder forpligtelser vedrørende omkostningsbaserede priser og udarbejdelse af omkostningsregnskabssystemer i forbindelse med udbud af bestemte former for samtrafik og/eller adgang, såfremt en markedsanalyse viser, at den pågældende udbyder som følge af en utilstrækkelig konkurrence vil kunne opretholde sine priser på et unaturligt højt niveau eller opretholde en prisklemme til skade for slutbrugerne. For at tilskynde udbyderen til investeringer, herunder i næste generations net, skal de nationale tilsynsmyndigheder tage hensyn til udbyderens investeringer og lade udbyderen få en rimelig forrentning af den relevante investerede kapital under hensyntagen til eventuelle specifikke risici i forbindelse med et bestemt nyt netinvesteringsprojekt.
2.   De nationale tilsynsmyndigheder sikrer, at alle mekanismer til omkostningsdækning eller metoder, der kan anvendes til fastlæggelse af priser, sigter mod at fremme effektiviteten og skabe holdbar konkurrence og øgede fordele for forbrugerne. I den forbindelse kan de nationale tilsynsmyndigheder også tage hensyn til de priser, der kan opnås på tilsvarende markeder med konkurrence.
[…]«
Henstilling 2009/396/EF
I 5., 7. og 13. betragtning til Kommissionens henstilling 2009/396/EF af 7. maj 2009 om regulering af fastnet- og mobiltermineringstakster i EU (
EUT 2009, L 124, s. 67
) anføres følgende:
»(5)
Rammebestemmelserne for elektroniske kommunikationsnet og ‑tjenester, nærmere bestemt artikel 9, 11 og 13 sammenholdt med betragtning 20 i [adgangsdirektivet], indeholder krav om indførelse af nødvendige og passende omkostningsregnskabssystemer og indførelse af priskontrolforpligtelser [...].
[…]
(7)
Engrostaletelefoniterminering er en tjeneste, som er nødvendig for at kunne terminere opkald til faste steder (i faste net) eller til abonnenter (i mobile netværk). Afregningssystemet i [Den Europæiske Union] er baseret på, at det opkaldende net betaler, hvilket betyder, at termineringsafgiften fastsættes af det opkaldte net og betales af det opkaldende net. Modtageren af opkaldet betaler ikke for denne tjeneste og har generelt ikke noget incitament til at forholde sig til den termineringspris, som dennes netoperatør forlanger. I denne forbindelse er det de høje prisers indvirkning på konkurrencen, som er de regulerende myndigheders største bekymring. Høje termineringspriser betales i sidste instans af slutbrugerne i form af højere opkaldsafgifter. Termineringsmarkedernes tovejskarakter betyder, at krydssubsidiering mellem operatører vil kunne give anledning til yderligere konkurrencemæssige problemer. Disse potentielle konkurrenceproblemer er fælles for både fastnet- og mobiltermineringsmarkederne. På grund af termineringsoperatørernes mulighed for og incitament til at hæve priserne væsentligt over omkostningerne synes omkostningsbaseret prisfastsættelse at være det mest hensigtsmæssige middel til at løse problemet på mellemlang sigt. I [20.] betragtning […] [til] [adgangsdirektivet] hedder det, at den metode, der anvendes ved omkostningsinddækningen, bør afhænge af situationen. Som følge af termineringsmarkedernes særlige karakter og de hermed forbundne konkurrencemæssige og distributionsmæssige problemer har Kommissionen længe erkendt, at fastsættelse af en ensartet metode baseret på en effektiv omkostningsnorm og anvendelse af symmetriske termineringstakster vil fremme effektivitet og bæredygtig konkurrence og sikre forbrugerne størst mulige fordele i form af priser og udbud af tjenester.
[…]
(13)
På grund af de særlige forhold, som gør sig gældende på markederne for taleterminering, bør omkostningerne ved termineringstjenester beregnes på grundlag af de langsigtede differensomkostninger (LRIC). […]«
Nummer 1) og 2) i henstilling 2009/396 er affattet således:
»1)
Ved fastsættelse af forpligtelser vedrørende priskontrol og omkostningsregnskabssystemer i overensstemmelse med artikel 13 i [adgangsdirektivet] over for operatører, der af deres nationale tilsynsmyndighed er udpeget som havende en stærk markedsposition på markederne for engrostaletelefoniterminering på individuelle offentlige telefonnet (i det følgende benævnt fastnet- og mobiltermineringsmarkederne) efter en markedsanalyse, der er udført i overensstemmelse med artikel 16 i [rammedirektivet], skal de nationale tilsynsmyndigheder fastsætte termineringstakster baseret på de omkostninger, som afholdes af en effektiv operatør. Dette indebærer, at termineringstaksterne også skal være symmetriske. Ved fastsættelsen heraf følger de nationale tilsynsmyndigheder anvisningerne nedenfor.
2)
Det anbefales, at vurderingen af de effektive omkostninger baseres på de aktuelle omkostninger og anvendelse af en »bottom-up«-model, hvor de langsigtede differensomkostninger (LRIC) anvendes som metode til beregning af omkostningerne.«
Nederlandsk ret
Artikel 1.3, stk. 1, i Telecommunicatiewet (lov om telekommunikation) i den affattelse, der finder anvendelse på de faktiske omstændigheder i hovedsagen, bestemmer følgende:
»1.   [ACM] sikrer, at dens afgørelser bidrager til virkeliggørelsen af de i [rammedirektivets] artikel 8, stk. 2-5, opstillede mål, under alle omstændigheder via:
a)
fremme af konkurrencen i forbindelse med levering af elektroniske kommunikationsnet eller ‑tjenester eller de dertil knyttede ressourcer, bl.a. ved at støtte effektive investeringer i infrastrukturer og innovation
b)
udvikling af det indre marked
c)
støtte til slutbrugernes interesser i form af valgmuligheder, pris og kvalitet.«
Telekommunikationslovens artikel 1.3, stk. 2 og 3, bestemmer, at ACM under udførelsen af sine opgaver og udøvelsen af sin kompetence skal tage størst mulig hensyn til Kommissionens henstillinger som omhandlet i rammedirektivets artikel 19, stk. 1. Anvender ACM ikke en henstilling, underretter den Kommissionen herom og redegør samtidig for baggrunden for sin beslutning.
Lovens artikel 6a.1 bestemmer, at ACM i sin egenskab af national tilsynsmyndighed afgrænser de relevante markeder inden for sektoren for elektronisk kommunikation. ACM skal i denne forbindelse og i overensstemmelse med nævnte lovs artikel 6a.1, stk. 5, afgøre, om der rent faktisk er konkurrence på det pågældende marked. Er dette ikke tilfældet, afgør ACM i henhold til lovens artikel 6a.2, om en eller flere virksomheder har en stærk markedsposition, ligesom den træffer afgørelse om, hvilke passende forpligtelser der skal pålægges dem.
Telekommunikationslovens artikel 6a.2, stk. 3, bestemmer følgende:
»De i stk. 1 omhandlede forpligtelser er passende, når de er baseret på arten af det konstaterede problem på det pågældende marked, og når de er forholdsmæssige og begrundede i forhold til de i artikel 1.3 opstillede mål.«
Lovens artikel 6a.7 bestemmer følgende:
»1.   [ACM] kan i henhold til artikel 6a.2, stk. 1, for de adgangsformer, det skal fastsætte, pålægge en forpligtelse til kontrol af de takster, der beregnes fremover, eller omkostningsberegningen, når det fremgår af markedsanalysen, at den pågældende operatør, hvis der ikke findes en effektiv konkurrence, kan opretholde priserne på et meget højt niveau eller presse avancerne, i begge tilfælde til skade for slutbrugerne. [ACM] kan til denne forpligtelse knytte de regler, der er nødvendige for opfyldelsen af den.
2.   En forpligtelse i henhold til stk. 1 kan gøre adgangen betinget af en adgangstakst, der afhænger af omkostningerne, eller af, at der anvendes et omkostningsberegningssystem, der er fastsat eller godkendt af [ACM].
3.   Når [ACM] har pålagt en virksomhed en forpligtelse til at fastsætte priserne på grundlag af omkostningerne, skal den pågældende virksomhed godtgøre, at dens priser rent faktisk er omkostningsbaserede.
4.   Uanset bestemmelserne i stk. 1, andet punktum, kan [ACM] knytte forpligtelsen til at indføre et omkostningsberegningssystem sammen med foranstaltninger vedrørende fremlæggelse af resultaterne af den pågældende virksomheds anvendelse af systemet […]«
Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
I forbindelse med en sag forud for den sag, der ligger til grund for hovedsagen, pålagde Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) (uafhængig post- og telekommunikationsmyndighed, Nederlandene), nu ACM, der i Nederlandene er tilsynsmyndighed som omhandlet i rammedirektivet, ved afgørelse af 7. juli 2010, efter at have foretaget en analyse af det relevante marked, udbydere, som den havde identificeret som havende en stærk markedsposition på fastnet- og mobiltermineringsmarkederne i Nederlandene, en takstforanstaltning, der var baseret på en »ren Bulric«-beregningsmodel (
Bottom-Up Long-Run Incremental Costs
), herefter »»ren Bulric«-model«), hvorefter alene differensomkostningerne godtgøres. Ved sin afgørelse af 31. august 2011 ophævede College van Beroep voor het bedrijfsleven (appeldomstol i sager om handel og industri, Nederlandene) denne afgørelse bl.a. med den begrundelse, at der skulle have været anvendt en anden omkostningsberegningsmodel, som tog hensyn til alle omkostningerne i videre omfang end »ren Bulric«-modellen, nemlig »plus Bulric«-modellen.
ACM konstaterede efterfølgende, at der på engrosmarkedet for fastnet- og mobiltermineringstjenester fandtes en risiko for, at der blev anvendt unaturligt høje takster, og at avancerne blev presset, og traf den 5. august 2013 en afgørelse, hvorefter det, i medfør af den nederlandske lov, hvormed adgangsdirektivets artikel 8 og 13 gennemføres, og af henstilling 2009/396 fastsatte lofter over taksterne for disse tjenester i henhold til »ren Bulric«-modellen. Myndigheden skønnede, at denne model var passende til fastsættelse af omkostningsbaserede termineringstakster, og at den i henhold til denne henstilling er den eneste form for omkostningsbaseret prisfastsættelse, der er i overensstemmelse med EU-retten. Myndigheden fandt, at en takstforanstaltning baseret på denne beregningsmodel fjernede risikoen for unaturligt høje takster og avancepres, samtidig med at konkurrencen, udviklingen af det indre marked og slutbrugernes interesser blev fremmet.
Koninklijke KPN, KPN, T-Mobile Netherlands, Tele2 Nederland, Ziggo, Vodafone Libertel, Ziggo Services og Ziggo Zakelijk Services, der især leverer mobiltermineringstjenester, anlagde et annullationssøgsmål ved den forelæggende ret til prøvelse af ACM’s afgørelse af 5. august 2013. Den forelæggende ret har, forelagt en begæring om foreløbige forholdsregler, udsat gennemførelsen af denne afgørelse ved kendelse af 27. august 2013.
I forbindelse med deres annullationssøgsmål har Koninklijke KPN, KPN, T-Mobile Netherlands og Vodafone Libertel anført, at en takstforpligtelse fastsat i henhold til »ren Bulric«-modellen er i strid med telekommunikationslovens artikel 6a.2, stk. 3, og artikel 6a.7, stk. 2, der bestemmer henholdsvis, at en takst skal være omkostningsbaseret, og at en forpligtelse, der pålægges af ACM, skal være passende.
Disse virksomheder har gjort gældende, at alle ACM’s påstande vedrørende de forventede positive virkninger af anvendelsen af »ren Bulric«-modellen på takststrukturen på et detailmarked ikke kan begrunde pålæggelsen af takstforpligtelser som dem, de er pålagt ved afgørelsen af 5. august 2013. Efter deres opfattelse bevirker priser fastsat i henhold til denne model, at termineringstaksterne er lavere end de takster, der ville være opnået på et konkurrencepræget marked. Henstilling 2009/396 er følgelig ikke i overensstemmelse med adgangsdirektivets artikel 13. De nævnte virksomheder har endvidere anført, at disse takstforpligtelser bl.a. er i strid med telekommunikationslovens artikel 6a.2, stk. 3, fordi de er uforholdsmæssige i forhold til formålet med ACM’s afgørelse.
Den forelæggende ret har anført, at ordlyden af telekommunikationslovens artikel 6a.7, stk. 2, ikke gør det muligt at underbygge argumentationen om, at der kan indføres en form for takstregulering efter »ren Bulric«-modellen, der går videre end en mindre snæver prisregulering efter »plus Bulric«-modellen, som allerede er omkostningsbaseret.
Det er dog den forelæggende rets opfattelse, at ACM med rette kan pålægge en strengere takstforpligtelse, hvis den er forholdsmæssig og begrundet, henset til arten af det problem, der konstateres på det pågældende marked, og hvis den forfølger de i rammedirektivets artikel 8, stk. 2-4, opstillede mål. Ved pålæggelsen af sådanne forpligtelser skal ACM ifølge den forelæggende ret undersøge, om den påtænkte takstforpligtelse er egnet til at nå det ønskede mål, og om den går videre end det, der er nødvendigt for at nå dette mål. Denne myndighed skal endvidere begrunde sin afgørelse og foretage en afvejning af alle de berørte interesser.
Det er imidlertid den forelæggende rets opfattelse, at der er tvivl om, hvorvidt en sådan fortolkning er korrekt. Den forelæggende ret nærer for det første tvivl om de interesser, der kan eller skal afvejes, og om den vægt, der kan eller skal tildeles hver af disse interesser i forbindelse med domstolsprøvelsen af en afgørelse fra ACM, som er omtvistet for denne ret, og for det andet er den i tvivl om, hvilken betydning den i hovedsagen skal tillægge den omstændighed, at Kommissionen gik ind for »ren Bulric«-modellen i henstilling 2009/396 i forbindelse med vedtagelse af en passende takstforanstaltning på engrosmarkedet for fastnet- og mobiltermineringstjenester.
På denne baggrund har College van Beroep voor het bedrijfsleven (appeldomstol i sager om handel og industri) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
Skal rammedirektivets artikel 4, stk. 1, [sammenholdt] med adgangsdirektivets artikel 8 og 13, fortolkes således, at en national ret i en tvist om retmæssigheden af en af den nationale tilsynsmyndighed fastsat [omkostningsbaseret] takst på engrosmarkedet for [taleterminering] i princippet kan [afvige fra henstilling 2009/396], i hvilken det som passende takstforanstaltning på markedet for [taleterminering] henstilles at anvende [»ren Bulric«-modellen], når dette efter den nationale rets opfattelse er nødvendigt ud fra de faktiske omstændigheder i den sag, den skal pådømme, og/eller ud fra regler i national henholdsvis [international] ret?
2)
Såfremt spørgsmål 1 besvares bekræftende, i hvilket omfang har den nationale ret da ved bedømmelsen af en omkostningsorienteret takstforanstaltning beføjelse til:
a)
i lyset af rammedirektivets artikel 8, stk. 3, at vurdere den nationale tilsynsmyndigheds argument om, at udviklingen af det indre marked fremmes, ud fra omfanget af den faktiske [påvirkning] af det indre markeds funktion?
b)
i lyset af de politiske mål og tilsynsprincipper, der har fundet udtryk i rammedirektivets artikel 8 og adgangsdirektivets artikel 13, at efterprøve, om takstforanstaltningen
i)
er forholdsmæssig
ii)
er passende
iii)
er anvendt forholdsmæssigt og berettiget?
c)
at kræve af den nationale tilsynsmyndighed, at den fuldt ud godtgør, at
i)
den i rammedirektivets artikel 8, stk. 2, nævnte politiske målsætning, hvorefter de nationale tilsynsmyndigheder fremmer konkurrencen inden for udbud af elektroniske kommunikationsnet og elektroniske kommunikationstjenester, faktisk gennemføres, og at brugerne faktisk får [maksimalt] udbytte for så vidt angår valgmuligheder, pris og kvalitet
ii)
den i rammedirektivets artikel 8, stk. 3, nævnte politiske målsætning om at bidrage til udviklingen af det indre marked faktisk gennemføres, og
iii)
den i rammedirektivets artikel 8, stk. 4, nævnte politiske målsætning om, at unionsborgernes interesser fremmes, faktisk gennemføres?
d)
ved besvarelsen af spørgsmålet, om takstforanstaltningen er passende, i lyset af rammedirektivets artikel 16, stk. 1, i og adgangsdirektivets artikel 8, stk. 2[ og 4], i at tage i betragtning, at foranstaltningen er pålagt på et marked, hvor de regulerede virksomheder har en stærk position, men at den i den valgte form [»ren Bulric«-model] fremmer en af rammedirektivets målsætninger, nemlig hensynet til slutbrugernes interesser, på et andet marked, som ikke [kan underlægges] regulering?«
Om de præjudicielle spørgsmål
Det første spørgsmål
Med sit første spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om rammedirektivets artikel 4, stk. 1, sammenholdt med adgangsdirektivets artikel 8 og 13, skal fortolkes således, at en national ret i en tvist om retmæssigheden af en af den nationale tilsynsmyndighed fastsat takstforpligtelse for levering af fastnet- og mobiltermineringstjenester kan afvige fra henstilling 2009/396, hvori »ren Bulric«-modellen anbefales som passende foranstaltning til prisregulering på taletermineringsmarkedet.
Hvad angår adgangsdirektivets artikel 8 og 13 skal det bemærkes, at det i artikel 8, stk. 2, bestemmes, at såfremt det som resultat af en markedsanalyse, der er foretaget ifølge rammedirektivets artikel 16, fastslås, at en udbyder har en stærk markedsposition på et bestemt marked, pålægger de nationale tilsynsmyndigheder forpligtelserne i adgangsdirektivets artikel 9-13 i fornødent omfang.
I adgangsdirektivets artikel 13, stk. 1, fastsættes det, at de nationale tilsynsmyndigheder i medfør af bestemmelserne i samme direktivs artikel 8 kan pålægge forpligtelser vedrørende omkostningsdækning og priskontrol, herunder forpligtelser vedrørende omkostningsbaserede priser og udarbejdelse af omkostningsregnskabssystemer i forbindelse med udbud af bestemte former for samtrafik og/eller adgang, såfremt en markedsanalyse viser, at den pågældende udbyder som følge af en utilstrækkelig konkurrence vil kunne opretholde sine priser på et unaturligt højt niveau eller opretholde en prisklemme til skade for slutbrugerne.
Det følger således af en læsning af adgangsdirektivets artikel 8, stk. 2, sammenholdt med dets artikel 13, stk. 1, at den nationale tilsynsmyndighed, såfremt det som resultat af en markedsanalyse, der er foretaget ifølge rammedirektivets artikel 16, fastslås, at en udbyder har en stærk markedsposition på et bestemt marked, i fornødent omfang kan pålægge udbyderen »forpligtelser vedrørende omkostningsdækning og priskontrol, herunder forpligtelser vedrørende omkostningsbaserede priser og udarbejdelse af omkostningsregnskabssystemer i forbindelse med udbud af bestemte former for samtrafik og/eller adgang«.
Med henblik på at gennemføre adgangsdirektivets artikel 13 anbefaler henstilling 2009/396 en omkostningsberegningsmodel, nemlig »ren Bulric«-modellen. Ifølge femte, syvende og trettende betragtning til denne henstilling blev den vedtaget med henblik på at fjerne udsvingene og forvridningerne i EU på fastnet- og mobiltermineringsmarkederne, som kan skade den effektive konkurrence og slutbrugerne på grund af de særlige forhold, som gør sig gældende på markedet for taleterminering.
Det følger af nr. 1) i henstilling 2009/396, at de nationale tilsynsmyndigheder, når de fastsætter forpligtelser vedrørende priskontrol og omkostningsregnskaber i overensstemmelse med adgangsdirektivets artikel 13 over for operatører, som de har udpeget som havende en stærk markedsposition på fastnet- og mobiltermineringsmarkederne efter en markedsanalyse, der er udført i overensstemmelse med rammedirektivets artikel 16, skal fastsætte termineringstakster baseret på de omkostninger, som afholdes af en effektiv operatør. Ved fastsættelsen heraf følger de nationale tilsynsmyndigheder anvisningerne i denne henvisning.
Det skal imidlertid bemærkes, at en sådan henstilling i henhold til artikel 288 TEUF i princippet ikke er bindende. Endvidere giver rammedirektivets artikel 19, stk. 2, andet afsnit, udtrykkeligt de nationale tilsynsmyndigheder tilladelse til at afvige fra Kommissionens henstillinger vedtaget i henhold til rammedirektivets artikel 19, stk. 1, hvis de underretter Kommissionen herom og begrunder deres holdning.
Det følger heraf, at den nationale tilsynsmyndighed, når den træffer en afgørelse, hvorved den pålægger udbydere takstforpligtelser i henhold til adgangsdirektivets artikel 8 og 13, ikke er bundet af henstilling 2009/396.
I denne forbindelse har Domstolen tidligere bemærket, at de nationale tilsynsmyndigheder ved udøvelsen af deres tilsynsopgaver har en udvidet beføjelse til at vurdere behovet for regulering af et marked ud fra den konkrete situation og i hvert enkelt tilfælde (dom af 3.12.2009, Kommissionen mod Tyskland,
C-424/07
,
EU:C:2009:749
, præmis
og den deri nævnte retspraksis). Dette er tilfældet som led i priskontrollen, hvorom det i 20. betragtning til adgangsdirektivet anføres, at den metode, der anvendes ved omkostningsdækningen, bør afhænge af situationen og tage hensyn til nødvendigheden af at fremme effektiviteten og skabe holdbar konkurrence og øgede fordele for forbrugerne.
Rammedirektivets artikel 19, stk. 2, andet afsnit, kræver imidlertid, at de nationale tilsynsmyndigheder under udførelsen af deres opgaver »tager nøje hensyn« til Kommissionens henstillinger.
Det påhviler følgelig i princippet den nationale tilsynsmyndighed, når den fastsætter forpligtelser vedrørende priskontrol og omkostningsregnskaber i henhold til adgangsdirektivets artikel 13, at følge henstillingens anvisninger. En national tilsynsmyndighed kan kun, hvis det som led i vurderingen af en bestemt situation forekommer den, at »ren Bulric«-modellen, som anbefales i denne henstilling, ikke er egnet til omstændighederne, afvige herfra, idet den skal begrunde sin holdning.
Hvad angår omfanget af den retslige prøvelse af den nationale tilsynsmyndigheds afgørelse følger det af rammedirektivets artikel 4, stk. 1, at den ved denne bestemmelse sikrede klageadgang skal støttes på en effektiv klagemekanisme, der giver mulighed for, at der tages behørigt hensyn til sagens omstændigheder. I denne bestemmelse præciseres endvidere, at det organ, der er kompetent til at træffe afgørelse om en sådan klage, som kan være en domstol, skal have den nødvendige ekspertise til at udføre sine funktioner effektivt.
Når en national ret er forelagt en tvist om retmæssigheden af en takstforpligtelse, som den nationale tilsynsmyndighed har fastsat i henhold til adgangsdirektivets artikel 8 og 13, kan den således afvige fra henstilling 2009/396.
Ikke desto mindre følger det af Domstolens faste retspraksis, at selv om henstillinger ikke tilsigter at være bindende, skal de nationale retter ved afgørelsen af tvister, der indbringes for dem, tage hensyn til henstillinger, navnlig når disse kan bidrage til fortolkningen af nationale bestemmelser udstedt til gennemførelse heraf, eller når der er tale om henstillinger, som har til formål at udfylde bindende EU-retlige bestemmelser (dom af 24.4.2008, Arcor,
C-55/06
,
EU:C:2008:244
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Som led i den retslige kontrol af en national tilsynsmyndigheds afgørelse, der er truffet i henhold til adgangsdirektivets artikel 8 og 13, kan en national ret således kun afvige fra henstilling 2009/396, hvis den, som generaladvokaten har anført i punkt 78 i sit forslag til afgørelse, mener, at årsager i tilknytning til de faktiske omstændigheder i hovedsagen, bl.a. markedets særlige karakter i den pågældende medlemsstat, gør det påkrævet.
I betragtning af det ovenstående skal det første spørgsmål besvares med, at rammedirektivets artikel 4, stk. 1, sammenholdt med adgangsdirektivets artikel 8 og 13, skal fortolkes således, at en national ret i en tvist om retmæssigheden af en af den nationale tilsynsmyndighed fastsat takstforpligtelse for levering af fastnet- og mobiltermineringstjenester kun kan afvige fra henstilling 2009/396, hvori »ren Bulric«-modellen anbefales som passende foranstaltning til prisregulering på taletermineringsmarkedet, hvis den mener, at årsager i tilknytning til de faktiske omstændigheder i hovedsagen, bl.a. markedets særlige karakter i den pågældende medlemsstat, gør det påkrævet.
Det andet spørgsmål
Med sit andet spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om EU-retten skal fortolkes således, at en national ret i en tvist om retmæssigheden af en af den nationale tilsynsmyndighed fastsat takstforpligtelse for levering af fastnet- og mobiltermineringstjenester kan vurdere denne forpligtelses proportionalitet i forhold til de i rammedirektivets artikel 8 og adgangsdirektivets artikel 13 fastsatte målsætninger og tage hensyn til, at denne forpligtelse tilsigter at fremme slutbrugernes interesser på et detailmarked, som ikke kan underlægges regulering.
Den forelæggende ret nærer i denne forbindelse ligeledes tvivl om, hvorvidt den kan kræve, at den nationale tilsynsmyndighed skal godtgøre, at denne forpligtelse faktisk virkeliggør de i rammedirektivets artikel 8 fastsatte målsætninger.
Hvad angår det andet spørgsmåls første del skal det bemærkes, at rammedirektivets artikel 8, stk. 1, første afsnit, bestemmer, at de nationale tilsynsmyndigheder under udførelsen af deres tilsynsopgaver som omhandlet i dette direktiv og særdirektiverne, og således navnlig i adgangsdirektivet, skal træffe alle rimelige foranstaltninger med henblik på opfyldelse af målene i denne artikel, som består i at fremme konkurrencen inden for udbud af elektroniske kommunikationsnet og ‑tjenester, at bidrage til udviklingen af det indre marked samt at fremme unionsborgernes interesser. Denne artikel præciserer i øvrigt, at disse foranstaltninger bør stå i et rimeligt forhold til disse målsætninger.
Det følger således af adgangsdirektivets artikel 1, stk. 1 og 2, at der inden for rammerne af rammedirektivet fastlægges harmoniserede regler for, hvordan medlemsstaterne kan regulere adgang til og samtrafik mellem elektroniske kommunikationsnet og tilhørende faciliteter. Formålet med adgangsdirektivet er med udgangspunkt i principperne for det indre marked at opstille et regelsæt for forholdene mellem leverandører af net og tjenester med henblik på at skabe holdbar konkurrence, interoperabilitet mellem elektroniske kommunikationstjenester og fordele for forbrugerne. Sidstnævnte direktiv opstiller bl.a. målsætninger for de nationale tilsynsmyndigheder med hensyn til adgang og samtrafik.
Hvad angår betingelserne for, at den nationale tilsynsmyndighed kan pålægge en udbyder, der anses for at have en stærk position på et bestemt marked, en takstforpligtelse for levering af fastnet- og mobiltermineringstjenester, skal det bemærkes, at det i adgangsdirektivets artikel 8, stk. 4, bestemmes, at de forpligtelser, som den nationale tilsynsmyndighed fastsætter, herunder de i dette direktivs artikel 13 fastsatte, skal tage udgangspunkt i det konkrete problem, være forholdsmæssige og begrundede i lyset af de målsætninger, der er fastlagt i rammedirektivets artikel 8, og de kan kun pålægges efter høring i overensstemmelse med rammedirektivets artikel 6 og 7 (jf. i denne retning dom af 17.9.2015, KPN,
C-85/14
,
EU:C:2015:610
, præmis
).
I henhold til adgangsdirektivets artikel 13, stk. 2, sikrer de nationale tilsynsmyndigheder under udøvelsen af de i denne artikels stk. 1 fastsatte beføjelser, at alle mekanismer til omkostningsdækning eller metoder, der kan anvendes til fastlæggelse af priser, sigter mod at fremme effektiviteten og skabe holdbar konkurrence og øgede fordele for forbrugerne. I den forbindelse kan de nationale tilsynsmyndigheder også tage hensyn til de priser, der kan opnås på tilsvarende markeder med konkurrence.
Det følger heraf, at den nationale tilsynsmyndighed, når den træffer en afgørelse, hvorved den pålægger udbydere forpligtelser i henhold til adgangsdirektivets artikel 8 og 13, skal sikre sig, at disse forpligtelser opfylder alle de mål, der er fastsat i rammedirektivets artikel 8 og adgangsdirektivets artikel 13. En national ret skal på samme måde som led i den retslige kontrol af denne afgørelse sikre, at den nationale tilsynsmyndighed overholder alle de krav, der følger af de målsætninger, der er anført i de to sidstnævnte artikler.
Som generaladvokaten har bemærket i punkt 82 i sit forslag til afgørelse, fratager den omstændighed, at en takstforpligtelse er baseret på henstilling 2009/396, ikke den nationale ret dens kompetence til at prøve forholdsmæssigheden af disse forpligtelser i forhold til de mål, der er opstillet i rammedirektivets artikel 8 og adgangsdirektivets artikel 13.
En national ret kan dermed som led i sin kontrol i et søgsmål rettet mod en national tilsynsmyndigheds afgørelse, hvori »ren Bulric«-modellen som anbefalet i henstilling 2009/396 anvendes, som i hovedsagen, i henhold til nationale processuelle regler efterprøve, om sagsøgerne har fremlagt tilstrækkelige oplysninger til at godtgøre, at anvendelsen af denne model ikke er forholdsmæssig i forhold til de i rammedirektivets artikel 8 og adgangsdirektivets artikel 13 fastsatte mål, når der i givet fald tages hensyn til de særlige forhold, der gør sig gældende på det pågældende marked.
Det følger endvidere af rammedirektivets artikel 8, stk. 2, litra a), og artikel 8, stk. 4, sammenholdt med adgangsdirektivets artikel 1, stk. 1, og artikel 8, stk. 4, hvor den sidstnævnte artikel henviser til rammedirektivets artikel 8, at de nationale tilsynsmyndigheder, idet de fremmer konkurrencen, skal sikre, at slutbrugerne og forbrugerne får maksimalt udbytte, bl.a. for så vidt angår valgmuligheder og pris, og skal fremme unionsborgernes interesser. Når disse myndigheder pålægger mekanismer til omkostningsdækning i henhold til adgangsdirektivets artikel 13, stk. 2, skal de bl.a. sikre, at denne mekanisme sigter mod at fremme øgede fordele for forbrugerne.
Det følger heraf, at den nationale tilsynsmyndighed som led i en procedure for vedtagelse af en afgørelse under omstændigheder som de i hovedsagen foreliggende skal tage hensyn til slutbrugernes og forbrugernes interesser, uanset hvilket marked reguleringsforpligtelserne er pålagt på. Endvidere er det, for så vidt som slutbrugerne og forbrugerne pr. definition ikke er til stede på engrosmarkedet for fastnet- og mobiltermineringstjenester, vigtigt, at deres interesser kan tages i betragtning og vurderes i forbindelse med undersøgelsen af, hvilken virkning den takstforpligtelse, som den nationale tilsynsmyndighed indfører på engrosmarkedet, vil få på detailmarkedet.
Følgelig kan en national ret som led i sin kontrol af, om en takstforpligtelse, som en national tilsynsmyndighed har pålagt, er forholdsmæssig i forhold til de i rammedirektivets artikel 8 og adgangsdirektivets artikel 13 fastsatte mål, undersøge, om den forpligtelse, der er pålagt på engrosmarkederne for fastnet- og mobilterminering, ligeledes sigter mod at fremme slutbrugernes interesser på et detailmarked, som ikke vil blive underlagt regulering.
Hvad angår det andet spørgsmåls anden del, der vedrører spørgsmålet om, hvorvidt en national ret kan kræve, at den nationale tilsynsmyndighed skal godtgøre, at denne forpligtelse faktisk virkeliggør de i rammedirektivets artikel 8 fastsatte målsætninger, skal det bemærkes, at det i denne bestemmelse foreskrives, at de nationale tilsynsmyndigheder under udførelsen af de i dette direktiv og i navnlig adgangsdirektivet omhandlede opgaver skal træffe alle rimelige (og forholdsmæssige) foranstaltninger med henblik på opfyldelse af målene i denne artikel, som består i at fremme konkurrencen inden for udbud af elektroniske kommunikationsnet og ‑tjenester, at bidrage til udviklingen af det indre marked samt at fremme unionsborgernes interesser.
Med henblik på at virkeliggøre målsætningerne i rammedirektivets artikel 8 præciseres det i adgangsdirektivets artikel 5, stk. 1, at de nationale tilsynsmyndigheder bl.a. skal varetage deres ansvar med henblik på at fremme effektivitet, holdbar konkurrence, effektive investeringer og innovation samt skabe flest mulige fordele for slutbrugerne.
De takstforpligtelser, som de nationale tilsynsmyndigheder kan indføre, herunder takstforpligtelser som de i hovedsagen omhandlede, skal således have til formål at bidrage til virkeliggørelsen af de i rammedirektivets artikel 8 opstillede målsætninger. Som generaladvokaten har anført i punkt 96 og 97 i sit forslag til afgørelse, kan det derimod ikke kræves, at en national tilsynsmyndighed godtgør, at disse forpligtelser rent faktisk opfylder disse målsætninger.
Den omstændighed, at en sådan bevisbyrde pålægges en national tilsynsmyndighed, ville nemlig se bort fra, at vedtagelsen af regulerede forpligtelser er baseret på en fremtidsanalyse baseret på markedsudviklingen, der som reference ved afhjælpning af de konstaterede konkurrenceproblemer anvender en effektiv operatørs adfærd og/eller omkostninger. Hvad angår de fremtidige foranstaltninger er beviset for, at de effektivt virkeliggør de i rammedirektivets artikel 8 opstillede mål, umuligt og uforholdsmæssigt vanskeligt at føre.
I betragtning af det ovenstående skal det andet spørgsmål besvares med, at EU-retten skal fortolkes således, at en national ret i en tvist om retmæssigheden af en af den nationale tilsynsmyndighed fastsat takstforpligtelse for levering af fastnet- og mobiltermineringstjenester kan vurdere denne forpligtelses forholdsmæssighed i forhold til de i rammedirektivets artikel 8 og adgangsdirektivets artikel 13 fastsatte målsætninger og tage hensyn til, at denne forpligtelse tilsigter at fremme slutbrugernes interesser på et detailmarked, som ikke vil blive underlagt regulering.
En national ret kan, når den udøver sin retslige prøvelse af en national tilsynsmyndigheds afgørelse, ikke kræve, at denne myndighed skal godtgøre, at denne forpligtelse faktisk virkeliggør de i rammedirektivets artikel 8 fastsatte målsætninger.
Sagens omkostninger
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Anden Afdeling) for ret:

1)
Artikel 4, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/21/EF af 7. marts 2002 om fælles rammebestemmelser for elektroniske kommunikationsnet og ‑tjenester (rammedirektivet), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/140/EF af 25. november 2009, sammenholdt med artikel 8 og 13 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/19/EF af 7. marts 2002 om adgang til og samtrafik mellem elektroniske kommunikationsnet og tilhørende faciliteter (adgangsdirektivet), som ændret ved direktiv 2009/140, skal fortolkes således, at en national ret i en tvist om retmæssigheden af en af den nationale tilsynsmyndighed fastsat takstforpligtelse for levering af fastnet- og mobiltermineringstjenester kun kan afvige fra Kommissionens henstilling 2009/396/EF af 7. maj 2009 om regulering af fastnet- og mobiltermineringstakster i EU, hvori beregningsmodellen »ren Bulric
« (
Bottom-Up Long-Run Incremental Costs
)
anbefales som passende foranstaltning til prisregulering på taletermineringsmarkedet, hvis den mener, at årsager i tilknytning til de faktiske omstændigheder i hovedsagen, bl.a. markedets særlige karakter i den pågældende medlemsstat, gør det påkrævet
.

2)
EU-retten skal fortolkes således, at en national ret i en tvist om retmæssigheden af en af den nationale tilsynsmyndighed fastsat takstforpligtelse for levering af fastnet- og mobiltermineringstjenester kan vurdere denne forpligtelses forholdsmæssighed til de i artikel 8 i direktiv 2002/21, som ændret ved direktiv 2009/140, og artikel 13 i direktiv 2002/19, som ændret ved direktiv 2009/140, fastsatte målsætninger og tage hensyn til, at denne forpligtelse tilsigter at fremme slutbrugernes interesser på et detailmarked, som ikke vil blive underlagt regulering.
En national ret kan, når den udøver sin retslige prøvelse af en national tilsynsmyndigheds afgørelse, ikke kræve, at denne myndighed skal godtgøre, at denne forpligtelse faktisk virkeliggør de i artikel 8 i direktiv 2002/21, som ændret ved direktiv 2009/140, fastsatte målsætninger.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: nederlandsk.