CELEX: 62018TJ0425
Competencia
Concentraciones
Sector de las telecomunicaciones
Decisión por la que se imponen multas por la ejecución de una operación de concentración antes de su notificación y su autorización
Artículos 4, apartado 1, 7, apartado 1, y 14 del Reglamento (CE) n.o 139/2004
Seguridad jurídica
Confianza legítima
Principio de legalidad
Presunción de inocencia
Proporcionalidad
Gravedad de las infracciones
Comisión de las infracciones
Intercambios de información
Importe de las multas
Competencia jurisdiccional plena

I.

Antecedentes del litigio
La demandante, Altice Europe NV, es una sociedad multinacional de telecomunicaciones y televisión por cable con base en los Países Bajos.
PT Portugal SGPS SA (en lo sucesivo, «PT Portugal») es un operador de telecomunicaciones y multimedia que desarrolla sus actividades en todo el sector de las telecomunicaciones en Portugal.
A.

Adquisición de PT Portugal por la demandante
El 9 de diciembre de 2014, la demandante celebró con el operador de telecomunicaciones brasileño Oi SA un contrato de compra de acciones (
Share Purchase Agreement
; en lo sucesivo, «SPA») por el que aquella, a través de su filial Altice Portugal SA, adquiriría el control exclusivo de PT Portugal en el sentido del artículo 3, apartado 1, letra b), del Reglamento (CE) n.
o
139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas («Reglamento comunitario de concentraciones») (
DO 2004, L 24, p. 1
).
El cierre de esta adquisición estaba supeditado, en particular, a la obtención de la autorización de la Comisión Europea con arreglo al Reglamento n.
o
139/2004.
El 2 de junio de 2015, la demandante anunció públicamente que se había cerrado la transacción y que se le había transferido la propiedad de las acciones de PT Portugal.
B.

Fase de notificación previa
El 31 de octubre de 2014, la demandante contactó con la Comisión para comunicarle su proyecto de adquisición del control exclusivo de PT Portugal. El 5 de diciembre de 2014, se celebró una reunión entre la demandante y los servicios de la Comisión.
El 12 de diciembre de 2014, la demandante solicitó a la Comisión que se designara a un equipo encargado de tramitar su expediente y, el 18 de diciembre de 2014, comenzaron los contactos previos a la notificación.
El 26 de enero de 2015, la demandante presentó a la Comisión una propuesta de compromisos relativos a la cesión de sus filiales en Portugal, Cabovisão y ONI.
El 3 de febrero de 2015, la demandante presentó un proyecto de formulario de notificación, que incluía un ejemplar del SPA entre sus anexos.
C.

Notificación y Decisión por la que se autorizaba la concentración, condicionada al cumplimiento de determinados compromisos
El 25 de febrero de 2015 se notificó oficialmente la operación a la Comisión.
El 20 de abril de 2015, la Comisión adoptó una Decisión con arreglo al artículo 6, apartado 1, letra b), del Reglamento n.
o
139/2004, en relación con el artículo 6, apartado 2, de dicho Reglamento, mediante la cual declaraba que la operación era compatible con el mercado interior, siempre y cuando se respetasen los compromisos incluidos en dicha Decisión, que incluían la cesión de sus filiales Cabovisão y ONI.
D.

Decisión impugnada y procedimiento que condujo a su adopción
El 13 de abril de 2015, la Comisión envió a la demandante una solicitud de información relativa a las comunicaciones que había mantenido con PT Portugal, con ocasión de una reunión entre sus respectivos directivos y de la que había tenido conocimiento por la prensa, antes de la adopción de su Decisión de autorización.
El 17 de abril de 2015, la demandante presentó sus observaciones a la Comisión.
El 12 de mayo de 2015, la Comisión remitió a la demandante una segunda solicitud de información, referida específicamente a la naturaleza de la información intercambiada, a la que la demandante respondió el 12 de junio de 2015. A raíz de la Decisión de la Comisión de 8 de julio de 2015, adoptada con arreglo al artículo 11, apartado 3, del Reglamento n.
o
139/2004, por la que se solicitaba a la demandante que aportara ciertos documentos que faltaban, la demandante presentó dichos documentos el 30 de julio de 2015.
El 4 de diciembre de 2015, la Comisión dirigió a la demandante una tercera solicitud de información, a la que la demandante respondió el 18 de diciembre de 2015.
Mediante carta de 11 de marzo de 2016, la Comisión indicó a la demandante que, tras el examen de los documentos aportados por esta en respuesta a las solicitudes de información, había iniciado una investigación para determinar si la demandante había incumplido la obligación de suspensión prevista en el artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004, así como la obligación de notificación establecida en el artículo 4, apartado 1, del referido Reglamento.
Mediante Decisión de 15 de marzo de 2016, adoptada en virtud del artículo 11, apartado 3, del Reglamento n.
o
139/2004, la Comisión solicitó a la demandante que facilitara diversos documentos. Esta última aportó dichos documentos el 6 de abril de 2016.
El 20 de julio de 2016, la Comisión remitió a la demandante una cuarta solicitud de información, a la que la demandante respondió el 23 de agosto, seguida, el 24 de agosto de 2016, de una quinta solicitud de información, a la que la demandante respondió el 15 de septiembre de 2016.
Los servicios de la Comisión y los representantes de la demandante se reunieron el 12 de mayo de 2017.
El 17 de mayo de 2017, de conformidad con el artículo 18 del Reglamento n.
o
139/2004, la Comisión dirigió a la demandante un pliego de cargos que concluía con carácter preliminar que esta había infringido los artículos 4, apartado 1, y 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004.
El 18 de agosto de 2017, la demandante presentó observaciones escritas en respuesta al pliego de cargos.
El 21 de septiembre de 2017 se dio audiencia a la demandante para que pudiera exponer sus alegaciones.
El 20 de octubre de 2017, Oi respondió a una solicitud de información de la Comisión de 6 de octubre de 2017.
Mediante carta de 16 de noviembre de 2017, la Comisión indicó a la demandante que existían elementos de prueba adicionales recogidos en su expediente que apoyaban las conclusiones preliminares del pliego de cargos.
El 24 de abril de 2018, la Comisión adoptó la Decisión C(2018) 2418 final por la que se imp[usieron a la demandante] multas por la ejecución de una concentración infringiendo el artículo 4, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, del [Reglamento n.
o
139/2004] (Asunto M.7993 — Altice/PT Portugal) (en lo sucesivo, «Decisión impugnada»).
La Comisión concluyó que resultaba de diversos elementos obrantes en el expediente que la demandante había tenido la posibilidad de ejercer una influencia decisiva o había ejercido el control de PT Portugal antes de la adopción de la Decisión de autorización y, en ciertos supuestos, antes de la notificación, infringiendo los artículos 7, apartado 1, y 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004, respectivamente (considerando 55).
El punto 4 de la Decisión impugnada explica el motivo por el cual la Comisión concluyó que la demandante había puesto en práctica el SPA antes de que se autorizara la concentración, violando con ello el artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004. Más concretamente, el punto 4.1 señala que ciertas cláusulas del SPA (en lo sucesivo, «cláusulas preparatorias») daban a la demandante un derecho de veto sobre las decisiones relativas a la política comercial de PT Portugal. El punto 4.2 describe los casos en los que la demandante se implicó en el funcionamiento cotidiano de PT Portugal. El punto 4.3 expone las conclusiones de la Comisión sobre las razones por las que los términos del SPA, según lo descrito en el punto 4.1, y la conducta de las partes, según se describe en el punto 4.2, constituyen una aplicación del SPA antes de que la Comisión hubiera declarado que la concentración era compatible con el mercado interior (considerando 56).
El punto 5 de la Decisión impugnada explica por qué la Comisión concluyó que la demandante había ejecutado la transacción antes de la notificación de la concentración, en contra de lo dispuesto en el artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 (considerando 57).
Los cuatro primeros artículos de la parte dispositiva de la Decisión impugnada tienen la siguiente redacción:
«Artículo 1
Altice NV, actuando como mínimo por negligencia, ha ejecutado una concentración antes de que esta fuera autorizada, con lo que ha infringido el artículo 7, apartado 1, del Reglamento [n.
o
139/2004] en el contexto del asunto n.
o
M.7499 — Altice/PT Portugal.
Artículo 2
Altice NV, actuando como mínimo por negligencia, ha ejecutado una concentración antes de que esta fuera notificada, con lo que ha infringido el artículo 4, apartado 1, del Reglamento [n.
o
139/2004] en el contexto del asunto n.
o
M.7499 — Altice/PT Portugal.
Artículo 3
Se impone a Altice NV una multa de 62250000 euros en virtud del artículo 14, apartado 2, del Reglamento [n.
o
139/2004] por el incumplimiento mencionado en el artículo 1 de la presente Decisión.
Artículo 4
Se impone a Altice [NV] una multa de 62250000 euros en virtud del artículo 14, apartado 2, del Reglamento [n.
o
139/2004] por el incumplimiento mencionado en el artículo 2 de la presente Decisión.»
II.

Procedimiento y pretensiones de las partes
La demandante interpuso el presente recurso mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal el 5 de julio de 2018.
Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el 7 de noviembre de 2018, el Consejo de la Unión Europea solicitó intervenir en el presente procedimiento en apoyo de las pretensiones de la Comisión.
Mediante resolución de 6 de diciembre de 2018, el Presidente de la Sala Séptima del Tribunal admitió esta intervención. El Consejo presentó el escrito de formalización de la intervención el 22 de febrero de 2019 y las partes presentaron sus observaciones sobre dicho escrito en los plazos establecidos.
El 30 de noviembre de 2018, la Comisión presentó el escrito de contestación.
Las partes principales presentaron la réplica y la dúplica el 25 de febrero y el 10 de mayo de 2019, respectivamente.
Mediante escrito de 29 de mayo de 2019, la demandante formuló una solicitud de celebración de vista oral, con arreglo al artículo 106, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General.
Al haberse modificado la composición de las Salas del Tribunal, se atribuyó el presente asunto a la Sala Sexta.
Mediante una diligencia de ordenación del procedimiento adoptada el 10 de marzo de 2020 con arreglo al artículo 89 del Reglamento de Procedimiento, el Tribunal instó a las partes a indicar las posibles consecuencias que extraían, en el presente asunto, de la sentencia de 4 de marzo de 2020, Marine Harvest/Comisión (
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
). Las partes respondieron a las preguntas del Tribunal en los plazos establecidos.
Mediante un auto del Tribunal de 11 de noviembre de 2020 por el que se reabrió la fase oral del procedimiento, se autorizó a la demandante a presentar un escrito dirigido a responder a una pregunta formulada en la vista y que en ese momento no le había sido posible responder. Asimismo, mediante escrito de la Secretaría del Tribunal de 12 de noviembre de 2020, se invitó a la Comisión a aportar un documento mencionado en la Decisión impugnada y a facilitar toda explicación útil.
La Comisión dio cumplimiento a esta solicitud y las partes presentaron sus observaciones en los plazos señalados.
La demandante solicita al Tribunal que:
–
Anule la Decisión impugnada.
–
Con carácter subsidiario, anule o reduzca sustancialmente el importe de las multas que se le han impuesto según los artículos 3 y 4 de la Decisión impugnada.
–
Condene en costas a la Comisión y al Consejo.
La Comisión solicita al Tribunal que:
–
Desestime el recurso.
–
Condene en costas a la demandante.
El Consejo solicita al Tribunal que desestime íntegramente la excepción de ilegalidad planteada respecto de los artículos 4, apartado 1, y 14, apartado 2, letra a), del Reglamento n.
o
139/2004.
III.

Fundamentos de Derecho
Como observación previa, procede recordar que, según el artículo 3, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004, «se entenderá que se produce una concentración cuando tenga lugar un cambio duradero del control como consecuencia de: […] b) la adquisición, por una o varias personas que ya controlen al menos una empresa, o por una o varias empresas, mediante la toma de participaciones en el capital o la compra de elementos del activo, mediante contrato o por cualquier otro medio, del control directo o indirecto sobre la totalidad o partes de una o varias otras empresas».
A tenor del artículo 3, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004, «el control resultará de los derechos, contratos u otros medios que, por sí mismos o en conjunto, y teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho, confieren la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa».
También debe recordarse que, según el artículo 4, apartado 1, párrafo primero, del Reglamento n.
o
139/2004, «las concentraciones de dimensión comunitaria objeto del presente Reglamento deberán notificarse a la Comisión antes de su ejecución en cuanto se haya concluido el acuerdo, anunciado la oferta pública de adquisición o adquirido una participación de control».
Además, según el artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004, «una concentración de dimensión comunitaria […] no podrá ejecutarse antes de ser notificada ni hasta que haya sido declarada compatible con el mercado [interior] en virtud de una decisión con arreglo a la letra b) del apartado 1 del artículo 6 o a los apartados 1 o 2 del artículo 8 o sobre la base de una presunción conforme al apartado 6 del artículo 10».
Sin embargo, el artículo 7, apartado 3, del Reglamento n.
o
139/2004 dispone lo siguiente:
«La Comisión, previa solicitud, podrá conceder una dispensa de las obligaciones previstas en los apartados 1 o 2. La solicitud de dispensa debe estar motivada. […] [La dispensa] podrá ser solicitada y concedida en cualquier momento, tanto antes de la notificación como después de la operación.»
Asimismo, de conformidad con el artículo 14, apartado 2, «la Comisión podrá, mediante decisión, imponer multas de hasta un 10 % del volumen de negocios total de la empresa afectada […] cuando, de forma deliberada o por negligencia: a) omitan la notificación de una concentración, conforme a lo dispuesto en el artículo 4 […]; b) ejecuten una concentración en contravención del artículo 7». A tenor del artículo 14, apartado 3, «al fijar el importe de las multas, se tendrá en cuenta la naturaleza, la gravedad y la duración de la infracción».
En apoyo del recurso, la demandante invoca cinco motivos, basados, el primero, en la infracción de los artículos 4, apartado 1, y 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004, y en la violación de los principios de legalidad y de presunción de inocencia; el segundo, en errores de hecho y de Derecho en lo referente a la presunta adquisición del control exclusivo de PT Portugal; el tercero, en errores de hecho y de Derecho en lo tocante a la presunta infracción de los artículos 4, apartado 1, y 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004; el cuarto, en la violación de los principios
ne bis in idem
, de proporcionalidad y de prohibición de la doble sanción, así como en una excepción de ilegalidad de los artículos 4, apartado 1, y 14, apartado 2, letra a), del Reglamento n.
o
139/2004 y, el quinto, en la ilegalidad de las multas y la violación del principio de proporcionalidad. Asimismo, en el marco de la quinta parte del quinto motivo, la demandante solicita al Tribunal que, en el ejercicio de su competencia jurisdiccional plena, reduzca sustancialmente el importe de las multas que se le han impuesto, ya sea en virtud de las alegaciones formuladas en el marco de dicha quinta parte del quinto motivo, ya sea en virtud de las alegaciones invocadas en el marco del tercer motivo.
Por una parte, el Tribunal considera que procede analizar conjuntamente los motivos primero a tercero, y a continuación los motivos cuarto y quinto. Por otra parte, el Tribunal considera que debe abordarse en primer lugar la excepción de ilegalidad planteada en el marco del cuarto motivo.
A.

Pretensiones formuladas con carácter principal, por las que se solicita la anulación de la Decisión impugnada
1.

Sobre la excepción de ilegalidad de los artículos 4, apartado 1, y 14, apartado 2, letra a), del Reglamento n.
o
139/2004 planteada en el marco del cuarto motivo
La demandante alega que estas disposiciones, al permitir a la Comisión imponer una segunda multa a una misma persona por los mismos hechos ya sancionados por otra disposición legal que protege el mismo interés jurídico [artículo 7, apartado 1, en relación con el artículo 14, apartado 2, letra b), del Reglamento n.
o
139/2004], violan el principio
ne bis in idem
, consagrado en el artículo 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta») y en el artículo 4, apartado 1, del Protocolo n.
o
7 al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950 (en lo sucesivo, «CEDH»), el principio de proporcionalidad reconocido en el artículo 49, apartado 3, de la Carta y la prohibición de la doble sanción basada en los principios generales comunes a los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros relativos a los concursos de leyes. La demandante indica que, en la sentencia de 26 de octubre de 2017, Marine Harvest/Comisión (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), el Tribunal reconoció que el marco jurídico actual era «inhabitual» y que, en el asunto que dio lugar a esa sentencia, este habría podido ser objeto de una excepción de ilegalidad. Según afirma, esta anomalía tiene su origen en la adopción del Reglamento n.
o
139/2004, que ya no establece que las concentraciones deban ser notificadas a más tardar una semana tras la conclusión del acuerdo, la publicación de la oferta pública de adquisición o la adquisición de una participación de control, como se establecía en el Reglamento (CEE) n.
o
4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas (
DO 1989, L 395, p. 1
). En dicho Reglamento, existían dos obligaciones diferentes (una obligación formal de notificar en el plazo de una semana, prevista en el artículo 4, apartado 1, y una obligación sustantiva de no ejecutar la concentración antes de su notificación y su autorización, establecida en el artículo 7, apartado 1), cada una de las cuales podía dar lugar a multas muy diferentes en cuanto a su importe. La empresa que notificaba una concentración más de una semana después de la conclusión del acuerdo, pero que esperaba a la autorización de la Comisión antes de ejecutarla, infringía únicamente el artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
4064/89, y no su artículo 7, apartado 1. El problema, según la demandante, se vio agravado por la introducción del artículo 14, apartado 2, letra a), del Reglamento n.
o
139/2004, en virtud del cual la falta de notificación de la concentración de conformidad con el artículo 4, apartado 1, es actualmente sancionable con una multa de hasta un 10 % del volumen de negocios de la empresa en cuestión. Por lo tanto, los artículos 4, apartado 1, y 14, apartado 2, letra a), del Reglamento n.
o
139/2004 son redundantes. En consecuencia, la demandante entiende que los artículos 2 y 4 de la Decisión impugnada deben anularse.
La Comisión y el Consejo rebaten las alegaciones de la demandante.
Con carácter preliminar, debe señalarse que, a raíz de la sentencia de 4 de marzo de 2020, Marine Harvest/Comisión (
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
), la demandante, al ser preguntada por el Tribunal, indicó que renunciaba a la imputación basada en la vulneración del principio
ne bis in idem
.
En cuanto a la conclusión general de la demandante según la cual los artículos 4, apartado 1, y 14, apartado 2, letra a), del Reglamento n.
o
139/2004 son «redundantes» en relación con los artículos 7, apartado 1, y 14, apartado 2, letra b), del Reglamento n.
o
139/2004, se ha de recordar que, si bien la infracción del artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 conlleva automáticamente la infracción del artículo 7, apartado 1, de dicho Reglamento, lo contrario no es cierto (véanse las sentencias de 26 de octubre de 2017, Marine Harvest/Comisión,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, apartados
y
, y de 4 de marzo de 2020, Marine Harvest/Comisión,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, apartado
).
Así, cuando una empresa notifica una concentración antes de su ejecución, de conformidad con el artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004, sigue siendo posible que la empresa infrinja el artículo 7, apartado 1, de dicho Reglamento, en caso de que ejecute la concentración antes de que la Comisión la declare compatible con el mercado interior (sentencia de 4 de marzo de 2020, Marine Harvest/Comisión,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, apartado
).
De ello se desprende que los artículos 4, apartado 1, y 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 persiguen objetivos autónomos en el contexto del procedimiento de «ventanilla única» mencionado en el considerando 8 de este Reglamento (sentencia de 4 de marzo de 2020, Marine Harvest/Comisión,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, apartado
).
Asimismo, por un lado, el artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 establece una obligación de hacer, consistente en la obligación de notificar la concentración antes de su ejecución, y, por otro lado, el artículo 7, apartado 1, del mismo Reglamento establece una obligación de no hacer, a saber, no ejecutar dicha concentración antes de su notificación y autorización (véanse las sentencias de 26 de octubre de 2017, Marine Harvest/Comisión,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, apartado
, y de 4 de marzo de 2020, Marine Harvest/Comisión,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, apartado
).
Además, una infracción del artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 es una infracción instantánea, mientras que una infracción del artículo 7, apartado 1, de este Reglamento es una infracción continuada, cuyo punto de partida coincide con el momento en que se cometió la infracción del artículo 4, apartado 1, de dicho Reglamento (véanse, en este sentido, las sentencias de 26 de octubre de 2017, Marine Harvest/Comisión,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, apartado
, y de 4 de marzo de 2020, Marine Harvest/Comisión,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, apartados
y
).
Por lo tanto, la demandante yerra al sostener que los artículos 4, apartado 1, y 14, apartado 2, letra a), del Reglamento n.
o
139/2004 son «redundantes» respecto de los artículos 7, apartado 1, y 14, apartado 2, letra b), de este Reglamento.
Por lo que se refiere, más concretamente, a la alegación de la demandante según la cual los artículos 4, apartado 1, y 14, apartado 2, letra a), del Reglamento n.
o
139/2004, al permitir a la Comisión imponer una segunda multa a una misma persona por los mismos hechos ya sancionados por otra disposición legal que protege el mismo interés jurídico que el protegido por los artículos 7, apartado 1, y 14, apartado 2, letra b), de este Reglamento, vulneran el principio de proporcionalidad y la prohibición de la doble sanción basada en los principios generales comunes a los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros relativos a los concursos de leyes, acaba de señalarse que estas disposiciones persiguen objetivos autónomos, a saber, por un lado, obligar a las empresas a notificar la concentración antes de su ejecución y, por otro lado, impedirles ejecutar dicha concentración antes de que la Comisión la declare compatible con el mercado interior.
A este respecto, dada la argumentación de la demandante, debe entenderse que la terminología que utiliza, esto es, la expresión «interés jurídico», tiene el mismo sentido que el término «objetivo», empleado por el Tribunal de Justicia en la sentencia de 4 de marzo de 2020, Marine Harvest/Comisión (
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
).
En consecuencia, la demandante incurre en error al afirmar que, debido al hecho de que estas disposiciones persiguen el mismo «interés jurídico», vulneran el principio de proporcionalidad consagrado en el artículo 49, apartado 3, de la Carta o la prohibición de la doble sanción basada en los principios generales comunes a los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros relativos a los concursos de leyes.
Al propio tiempo, privar a la Comisión de la posibilidad de diferenciar, mediante las multas que impone, entre la situación en la que la empresa cumple la obligación de notificación, pero incumple la obligación de suspensión, y aquella en la que la empresa incumple ambas obligaciones no permitiría alcanzar el objetivo del Reglamento n.
o
139/2004, que consiste en garantizar un control eficaz de las concentraciones de dimensión comunitaria, ya que el incumplimiento de la obligación de notificación nunca podría ser objeto de una sanción específica (sentencia de 4 de marzo de 2020, Marine Harvest/Comisión,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, apartados
y
).
De ello se desprende que declarar ilegales los artículos 4, apartado 1, y 14, apartado 2, letra a), del Reglamento n.
o
139/2004, como sugiere la demandante, impediría que los incumplimientos de la obligación de notificación fueran objeto de una sanción específica y sería contrario al objetivo de dicho Reglamento.
En último lugar, es preciso recordar que el Tribunal ya ha señalado, en el apartado 343 de la sentencia de 26 de octubre de 2017, Marine Harvest/Comisión (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), citado por la demandante, que la imposición de dos sanciones por un mismo comportamiento por parte de la misma autoridad en una única y misma decisión no puede considerarse, en cuanto tal, contraria al principio de proporcionalidad.
De lo anterior se desprende que, aun cuando, como señala la demandante, el Tribunal pudo considerar que el marco jurídico en cuestión era inhabitual (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de octubre de 2017, Marine Harvest/Comisión,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, apartado
), por una parte, dicho marco jurídico estaba dirigido a permitir la consecución de dos objetivos autónomos en el marco del sistema de «ventanilla única» (véanse los apartados 56 y 64 de la presente sentencia) y, por otra parte, las alegaciones de la demandante no han logrado demostrar la ilegalidad de los artículos 4, apartado 1, y 14, apartado 2, letra a), del Reglamento n.
o
139/2004. Además, resulta obligado reconocer que la demandante no ha formulado ninguna alegación que sustente la presunta ilegalidad del artículo 7, apartado 1, de ese Reglamento.
En consecuencia, procede desestimar la excepción de ilegalidad de los artículos 4, apartado 1, y 14, apartado 2, letra a), del Reglamento n.
o
139/2004, así como, en la medida en que se haya planteado, de los artículos 7, apartado 1, y 14, apartado 2, letra b), de dicho Reglamento.
2.

Sobre los tres primeros motivos, relativos a la existencia de una infracción de los artículos 4, apartado 1, y 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004
La demandante sostiene, en la primera parte del primer motivo, que la Decisión impugnada infringió los artículos 4, apartado 1, y 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004; en la primera parte del tercer motivo, que los pactos anteriores al cierre de la adquisición incluidos en el acuerdo relativo a la operación eran accesorios por su propia naturaleza y no constituían una ejecución anticipada de la concentración; en la segunda parte del tercer motivo, que en realidad no ejerció ninguna influencia decisiva sobre PT Portugal antes del cierre de la operación; en la tercera parte del tercer motivo, que la Decisión impugnada adolece de un error de hecho y de Derecho en lo referente a la transmisión de información; en la segunda parte del primer motivo, que la Decisión impugnada violó los principios generales de legalidad y de presunción de inocencia y, en el segundo motivo, que en la Decisión impugnada existen errores de hecho y de Derecho en cuanto a la conclusión de la Comisión sobre la adquisición del control exclusivo de PT Portugal.
a)

Primera parte del primer motivo, basada en la infracción de los artículos 4, apartado 1, y 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004
Según la demandante, la interpretación excesivamente amplia del concepto de «ejecución» de la concentración en la Decisión impugnada, tanto en lo tocante a las medidas que supuestamente le dieron la «posibilidad de ejercer una influencia decisiva» debido a los derechos de consulta y de veto presuntamente conferidos por las cláusulas preparatorias previstas en el artículo 6.1, letra b), del SPA, como a las alegaciones relativas a los intercambios de información sensible desde el punto de vista comercial, excede del ámbito de aplicación y el significado atribuidos a este concepto por los artículos 4, apartado 1, y 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004, así como por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
Más concretamente, en primer lugar, por lo que respecta a la presunta «posibilidad de ejercer una influencia decisiva» en virtud de las cláusulas preparatorias, la demandante afirma, en primer término, que los artículos 7, apartado 1, y 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 no prohíben los acuerdos que ofrezcan la «posibilidad de ejercer una influencia decisiva» sobre la actividad de otra empresa, sino únicamente la «ejecución» de una adquisición duradera del control. La adquisición del control [artículo 3, apartado 1, letra b), del Reglamento n.
o
139/2004], y, en consecuencia, también la «posibilidad de ejercer una influencia decisiva» de forma duradera (artículo 3, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004) deben «ejecutarse» para infringir los artículos 4, apartado 1, y 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004. La demandante añade que el Tribunal de Justicia, en su sentencia de 31 de mayo de 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), estableció una distinción entre las operaciones que eran preparatorias o accesorias para la concentración y que tenían como objetivo preparar la ejecución de la concentración o gestionar el período transitorio entre la firma y el cierre y las operaciones que suponían la ejecución efectiva de la concentración, en la medida en que estas contribuían al cambio duradero del control. Para la demandante, en el presente asunto, el cambio de control decidido en el SPA resulta únicamente de la transmisión de las acciones de PT Portugal a su favor, y no ha resultado controvertido que dicha transmisión no tuvo lugar antes de la autorización de la concentración por parte de la Comisión.
A continuación, sostiene que los artículos 4, apartado 1, y 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 hacen referencia al concepto, en inglés, de «implementation», que debe entenderse como una «plena consumación» de la concentración. A este respecto, la demandante remite al apartado 90 del auto de 18 de marzo de 2008, Aer Lingus Group/Comisión (
T‑411/07 R
,
EU:T:2008:80
), según el cual, a primera vista, la definición de la «implementation» («ejecución», en español) mencionada en el artículo 8, apartados 4 y 5, del Reglamento n.
o
139/2004 comprende la plena consumación de la concentración, y al apartado 98 de dicho auto, según el cual procede aplicar,
mutatis mutandis
, la misma interpretación del término «implementation» («ejecución») al artículo 7 del Reglamento n.
o
139/2004.
Por último, mientras que no se haya ejecutado efectivamente la concentración, no puede menoscabarse la efectividad del sistema de control
ex ante
de los efectos de las operaciones de concentración.
En segundo lugar, según la demandante, en lo tocante a las alegaciones relativas a intercambios de información sensible desde el punto de vista comercial, dicha información no contribuye en absoluto a un cambio duradero del control y tampoco es necesaria para lograr dicho cambio. Tampoco confieren la posibilidad de ejercer una influencia decisiva. A este respecto, la demandante destaca que en la Comunicación consolidada de la Comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia, realizada de conformidad con el Reglamento (CE) n.
o
139/2004 (
DO 2008, C 95, p. 1
; en lo sucesivo, «Comunicación consolidada sobre cuestiones jurisdiccionales»), la Comisión califica un período de un año como relativamente corto e indica incluso que un período de puesta en marcha de hasta tres años puede no constituir una modificación duradera del control (apartado 34 de la Comunicación). Las consultas efectuadas durante un período transitorio y limitado de cuatro meses entre la firma del SPA y la Decisión de autorización no pueden contribuir, pues, en absoluto a un «cambio duradero del control».
En tercer lugar, la demandante aduce que, en el presente asunto, no se produjo la «ejecución» de una concentración en el sentido de los artículos 4, apartado 1, y 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 puesto que, en el supuesto hipotético de que se hubiera prohibido la concentración notificada, no habría habido necesidad de «disolución» en el sentido del artículo 8, apartado 4, del Reglamento n.
o
139/2004.
La Comisión rebate las alegaciones de la demandante.
En primer lugar, por lo que respecta, de entrada, a la alegación de la demandante, por una parte, según la cual los artículos 4, apartado 1, y 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 no prohíben los acuerdos que concedan la «posibilidad de ejercer una influencia decisiva» sobre la actividad de otra empresa y, por otra parte, refiriéndose a la sentencia de 31 de mayo de 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), que estableció una distinción entre las operaciones que son preparatorias o accesorias para la concentración y las operaciones que contribuyen al cambio duradero del control, procede recordar que, a tenor del artículo 3 del Reglamento n.
o
139/2004, se entenderá que se produce una concentración cuando tenga lugar un cambio duradero del control como consecuencia de la fusión de dos o más empresas o partes de empresas anteriormente independientes, o de la adquisición, por una o varias personas que ya controlen al menos una empresa, o por una o varias empresas, del control directo o indirecto sobre la totalidad o partes de una o varias otras empresas, debiendo entenderse que el control resultará de la posibilidad, conferida por derechos, contratos u otros medios, de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa (sentencias de 31 de mayo de 2018, Ernst & Young,
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
, apartado
, y de 4 de marzo de 2020, Marine Harvest/Comisión,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, apartado
).
Por lo tanto, en el presente asunto, debe analizarse si el SPA únicamente supuso un cambio duradero del control de PT Portugal mediante la transmisión de sus acciones a la demandante, como sostiene esta, o si el SPA conllevó tal cambio debido a la posibilidad que ofreció a esta última de ejercer una influencia decisiva sobre PT Portugal antes de que la operación fuera autorizada por la Comisión.
Este análisis se realizará más adelante en el marco de la segunda subparte de la primera parte del tercer motivo.
Seguidamente, en cuanto a la alegación de la demandante según la cual el concepto de «ejecución», utilizado en la versión francesa de los artículos 4, apartado 1, y 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004, equivale, en la versión inglesa de dichos artículos, al concepto de«implementation», que debe entenderse como una «plena consumación» de la concentración, a tenor de los apartados 90 y 98 del auto de 18 de marzo de 2008, Aer Lingus Group/Comisión (
T‑411/07 R
,
EU:T:2008:80
), debe señalarse que, si bien, según este auto, la forma en que la expresión «implemented» («ejecutada», en español) se formula en diversas lenguas oficiales revela que, a primera vista, la definición de «implementation» («ejecución») contemplada en el artículo 8, apartados 4 y 5, del Reglamento n.
o
139/2004 comprende la plena consumación de la concentración (auto de 18 de marzo de 2008, Aer Lingus Group/Comisión,
T‑411/07 R
,
EU:T:2008:80
, apartado
), la afirmación de la demandante según la cual el Tribunal indicó, en el apartado 98 de este auto, que procede aplicar la misma interpretación del término «implementation»,
mutatis mutandis
, al artículo 7 del Reglamento n.
o
139/2004 es inexacta.
En efecto, tal como señala la Comisión, del apartado 98 del auto de 18 de marzo de 2008, Aer Lingus Group/Comisión (
T‑411/07 R
,
EU:T:2008:80
), se desprende que el Tribunal indicó que procedía aplicar la misma interpretación del término «implementation»,
mutatis mutandis
, a las «alegaciones de la demandante» relativas al artículo 7 del Reglamento n.
o
139/2004, y no al propio artículo 7 del Reglamento n.
o
139/2004.
Por consiguiente, el Tribunal limitó esta interpretación a las alegaciones de la demandante, a saber, en el caso de autos, la dispensa de la obligación de suspensión prevista en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004, y no tuvo la intención de dar una interpretación general del término «implementation» como «plena consumación».
Asimismo, procede señalar que, en el apartado 83 de la sentencia de 6 de julio de 2010, Aer Lingus Group/Comisión (
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
), el Tribunal indicó claramente que, en el contexto de la dispensa de la obligación de suspensión prevista en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004, la adquisición de una participación que no confiriera por sí misma el control, en el sentido del artículo 3 del Reglamento n.
o
139/2004, podía quedar comprendida dentro del ámbito de aplicación del artículo 7 del referido Reglamento.
A mayor abundamiento, cabe recordar que, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, toda ejecución parcial de una concentración está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 7 del Reglamento n.
o
139/2004. En efecto, si se prohibiese a las partes de una concentración ejecutar una concentración mediante una única operación, pero les fuera posible alcanzar el mismo resultado mediante operaciones parciales sucesivas, ello reduciría el efecto útil de la prohibición impuesta en el artículo 7 del Reglamento n.
o
139/2004 y haría peligrar así el carácter previo del control previsto por el mencionado Reglamento, así como la consecución de sus objetivos (sentencia de 31 de mayo de 2018, Ernst & Young,
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
, apartado
).
Por otra parte, en lo referente a la alegación de la demandante de que mientras que la concentración no se haya ejecutado de forma efectiva, no se puede menoscabar la efectividad del sistema de control
ex ante
de los efectos de las operaciones de concentración, se ha de recordar que cualquier operación o conjunto de operaciones que produzcan «un cambio duradero del control» confiriendo la «posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa» es una concentración que se considerará ejecutada en el sentido del Reglamento n.
o
139/2004. La característica común a estas concentraciones es la siguiente: allí donde antes de la operación había dos empresas distintas para una determinada actividad económica, no habrá más que una después de dicha operación. Dejando aparte la hipótesis de la fusión, que consagra la desaparición de una de las dos empresas implicadas, la Comisión debe determinar, pues, si la ejecución de la concentración tiene como consecuencia atribuir a una de las empresas implicadas un poder de control sobre la otra que antes no tenía. Este poder de control consiste en la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre la actividad de una empresa, en particular cuando la empresa que lo ostenta puede determinar el sentido de sus decisiones estratégicas (sentencia de 6 de julio de 2010, Aer Lingus Group/Comisión,
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
, apartado
).
En segundo lugar, en lo tocante a los intercambios de información, en respuesta a la alegación de la demandante según la cual un comportamiento limitado en el tiempo no puede contribuir a un cambio duradero del control, procede señalar, de conformidad con la sentencia de 31 de mayo de 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), apartado
, que, para que exista una concentración, lo que debe ser duradero es el cambio de control, y no las operaciones que puedan contribuir, de hecho o de Derecho, a tal cambio de control.
En cuanto a la cuestión de si, en el presente asunto, dichos intercambios de información contribuyeron a un cambio duradero del control o confirieron la posibilidad de ejercer una influencia decisiva, constituye el objeto de la tercera parte del tercer motivo que se examinará más adelante.
En tercer lugar, en cuanto a la alegación de la demandante de que únicamente las operaciones que exigen medidas de «disolución» en el sentido del artículo 8, apartado 4, del Reglamento n.
o
139/2004 demuestran la existencia de una concentración, basta señalar, por un lado, que la demandante no justifica esta afirmación y, por otro lado, que esta disposición no tiene por objeto definir el concepto de concentración, sino indicar cuáles son los poderes de la Comisión cuando declara la existencia de una infracción. Por tanto, la demandante yerra al sostener que únicamente está acreditada la existencia de una concentración cuando la Comisión tiene la posibilidad de disolver la operación en cuestión.
Asimismo, el Tribunal ya ha indicado que, si bien la adquisición del control era necesaria para que la Comisión pudiera ejercer su competencia de disolver la concentración, no se necesitaba para que una operación quedara comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 7 del Reglamento n.
o
139/2004 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de julio de 2010, Aer Lingus Group/Comisión,
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
, apartados
y
).
Por consiguiente, procede desestimar la primera parte del primer motivo en su totalidad.
b)

Primera parte del tercer motivo, basada en que los pactos anteriores al cierre de la adquisición incluidos en el acuerdo relativo a la operación eran accesorios por su propia naturaleza y no constituían una ejecución anticipada de la concentración
Esta parte se divide en cuatro subpartes. La primera es relativa a la existencia de un error de Derecho en la medida en que la Decisión impugnada considera que los pactos anteriores no eran accesorios o preparatorios para la concentración; la segunda, al hecho de que los pactos anteriores al cierre incluidos en el acuerdo relativo a la operación no concedieron a la demandante un derecho de veto sobre determinadas decisiones de PT Portugal; la tercera, a la existencia de una vulneración del principio de seguridad jurídica derivada de la conclusión de la existencia de una infracción, y la cuarta, a una vulneración del principio de seguridad jurídica debida a la imposición de las multas.
1)

Sobre la primera subparte, basada en un error de Derecho en la medida en que la Decisión impugnada considera que los pactos anteriores no eran accesorios o preparatorios para la concentración
Por un lado, la demandante señala que el artículo 8.2, letra b), del SPA estipula que, si las condiciones exigidas no se cumplen a más tardar dieciocho meses tras la firma, el SPA caducará y finalizarán los efectos de todas las disposiciones que contiene. Los pactos anteriores al cierre de la adquisición que supuestamente constituyen la infracción alegada solo duraron cuatro meses y once días (considerando 595 de la Decisión impugnada). Por consiguiente, incluso si estos pactos hubieran contribuido a un cambio del control (
quod non
), no habrían podido contribuir a un «cambio duradero del control» de la empresa objetivo dado que, según el apartado 28 de la Comunicación consolidada sobre cuestiones jurisdiccionales, el Reglamento n.
o
139/2004 no trata «las operaciones que solo producen un cambio temporal de control».
Por otro lado, la demandante alega que, aun cuando la Decisión impugnada reconoce, según la Comunicación de la Comisión sobre las restricciones directamente vinculadas a la realización de una concentración y necesarias a tal fin (
DO 2005, C 56, p. 24
; en lo sucesivo, «Comunicación sobre las restricciones accesorias»), que «los pactos anteriores al cierre que prescriben la manera en que la empresa objetivo debe funcionar entre la firma y el cierre pueden estar justificados para impedir que se efectúen modificaciones sustanciales en […] la empresa objetivo» (considerando 117 de la Decisión impugnada), aplicó un criterio exclusivo extremadamente restrictivo al considerar que estos acuerdos «solo est[aban] justificado[s] si se limita[ban] estrictamente a lo que [era] necesario para garantizar que se mant[uviera] el valor del objetivo» (considerando 71 de la Decisión impugnada). Pues bien, considera que ni el Reglamento n.
o
139/2004 ni la Comunicación sobre las restricciones accesorias exigen que los pactos anteriores al cierre de la adquisición directamente relacionados y necesarios tengan como único objetivo preservar el valor de la empresa objetivo, ya que la práctica reiterada a nivel mundial reconoce que estos pactos desempeñan un papel importante al velar por la integridad de la actividad comercial de la empresa adquirida entre la firma y el cierre. Asimismo, la demandante añade que, en la sentencia de 31 de mayo de 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), que constituye el único precedente en el que se ha examinado la posibilidad de aplicar la prohibición del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 a pactos anteriores al cierre, el Tribunal de Justicia descartó la aplicación de esta prohibición al compromiso anterior controvertido por considerar que este era accesorio o preparatorio para la operación de concentración, sin siquiera mencionar el criterio de la preservación del valor de la empresa objetivo.
La Comisión rebate las alegaciones de la demandante.
En primer lugar, por lo que se refiere a la alegación basada en la duración de los pactos anteriores al cierre de la adquisición que supuestamente constituyen la infracción alegada, procede señalar que el apartado 28 de la Comunicación consolidada sobre cuestiones jurisdiccionales, citado por la demandante, dispone lo siguiente:
«El artículo 3, apartado 1, del Reglamento [n.
o
139/2004], define el concepto de concentración de tal manera que solo se refiere a las operaciones si estas producen un cambio duradero en el control de la empresa en cuestión y […] en la estructura del mercado. El Reglamento [n.
o
139/2004] no trata, por tanto, las operaciones que solo producen un cambio temporal de control. No obstante, un cambio de control duradero no queda excluido por el hecho de que los acuerdos subyacentes se celebren por un período definido de tiempo, siempre que dichos acuerdos sean renovables. Puede producirse una concentración en casos en los que los acuerdos contemplen una fecha final definida, si el período previsto es suficientemente largo para dar lugar a un cambio duradero en el control de la empresa en cuestión.»
Pues bien, resulta obligado reconocer que los términos de la Comunicación consolidada sobre cuestiones jurisdiccionales invocados por la demandante se refieren a la definición de una concentración y, en concreto, a la duración de los acuerdos subyacentes a una operación de concentración. En este sentido, de ello se deduce que una concentración se entiende realizada cuando el cambio en el control de la empresa es duradero, inclusive cuando el período cubierto por el acuerdo subyacente está determinado. En cambio, contrariamente a lo que sugiere la demandante, dichos términos no hacen referencia a la duración de los pactos anteriores al cierre.
A mayor abundamiento, tal como se ha indicado en el apartado 85 de la presente sentencia, el cambio de control es el que debe ser duradero para que exista una concentración, y no las medidas, como los pactos anteriores al cierre, que pueden contribuir, de hecho o de Derecho, a tal cambio de control, al conferir la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre la actividad de la empresa objetivo.
Así pues, tal como señala la Comisión, la alegación de la demandante se basa en una confusión entre la definición de una concentración, que supone un cambio duradero del control, y la medida que contribuye a dicho cambio.
En segundo lugar, en lo referente a la cuestión del alcance de la infracción alegada y, más concretamente, de saber cuál es el criterio o criterios para determinar si las cláusulas preparatorias constituían una infracción de los artículos 4, apartado 1, y 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004, en primer término, en cuanto a la remisión realizada por la demandante a la sentencia de 31 de mayo de 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), procede señalar que, en dicha sentencia, el Tribunal de Justicia, al que se había planteado una petición de decisión prejudicial sobre la interpretación de la obligación de suspensión prevista en el artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004, consideró que incluso si la medida en cuestión estaba relacionada mediante condición con la concentración de que se trataba y podía tener un carácter accesorio y preparatorio de esta, no era menos cierto que, a pesar de los efectos que podía haber producido en el mercado, no contribuía, como tal, al cambio de control duradero de la empresa objetivo (sentencia de 31 de mayo de 2018, Ernst & Young,
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
, apartado
).
Así pues, el Tribunal de Justicia, por una parte, no excluyó todas las medidas accesorias y preparatorias, como tales, del ámbito de aplicación del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 y, por otra parte, no consideró útil recurrir a ningún criterio para establecer el probable carácter accesorio y preparatorio de la medida en cuestión, dado que no consideró necesario determinar si dicha medida constituía una restricción accesoria.
En consecuencia, la referencia realizada por la demandante a la sentencia de 31 de mayo de 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), para intentar demostrar que existen otros criterios que justifican los pactos anteriores al cierre de la adquisición, como los del presente asunto, distintos del de la preservación de la empresa objetivo, no es pertinente.
En segundo término, según la demandante, otro criterio que puede tenerse en cuenta es el de la integridad, en el sentido de «integridad comercial» de la empresa objetivo. Los pactos anteriores al cierre de la adquisición deben poder imponer al vendedor la obligación de consultar al comprador sobre ciertas operaciones que pueden afectar a la integridad de la actividad comercial, independientemente del hecho de que estas tengan como resultado la preservación, el incremento o la disminución de su valor. Preservar esta integridad va más allá del criterio de preservación del valor de la sociedad objetivo. Por consiguiente, la legalidad de los pactos anteriores al cierre no puede depender de umbrales financieros que dan origen a la obligación de consulta entre vendedor y comprador, tal como pretende la Comisión en los considerandos 94 a 98 de la Decisión impugnada.
A este respecto, procede señalar que, según el apartado 13 de la Comunicación sobre las restricciones accesorias, «por lo general, reúnen estos criterios los acuerdos destinados a proteger el valor transferido».
En consecuencia, la Comunicación sobre las restricciones accesorias no excluye la posibilidad de que se empleen criterios distintos del de la mera y estricta preservación del valor de la empresa traspasada.
No obstante, dado que, en el marco del presente motivo, la demandante no ha aportado elementos dirigidos a demostrar que, en el presente caso, existía un riesgo de tal perjuicio a la integridad comercial de la empresa objetivo, esta alegación es inoperante. Hasta que se analicen los acuerdos anteriores al cierre y los supuestos de aplicación no se examinará, en su caso, la posible relevancia de esta alegación sobre la legalidad de la Decisión impugnada.
Por lo tanto, procede desestimar la primera subparte de la primera parte del tercer motivo.
2)

Sobre la segunda subparte, basada en que los pactos anteriores al cierre de la adquisición incluidos en el acuerdo relativo a la operación no concedían a la demandante un derecho de veto sobre ciertas decisiones de PT Portugal
La demandante sostiene que el artículo 6, apartado 1, letra b), del SPA solo le confería derechos de consulta limitados, que no le otorgaban «el poder de bloquear la adopción de decisiones estratégicas» en el sentido del apartado 54 de la Comunicación consolidada sobre cuestiones jurisdiccionales. En consecuencia, no cabe calificarlos de derechos de veto. La demandante destaca que la decisión de consultarle en los supuestos contemplados en el artículo 6, apartado 1, letra b), del SPA correspondía en cada caso exclusivamente a Oi, que la demandante estaba obligada, en virtud de esta disposición, a prestar su consentimiento acerca de las decisiones sobre las que se le consultaba, salvo que justificara su negativa, y que el SPA solo preveía como única consecuencia de la violación de determinados pactos por parte de Oi el derecho a percibir una indemnización por el perjuicio sufrido.
La Comisión rebate las alegaciones de la demandante.
En el considerando 112 de la Decisión impugnada, la Comisión resalta que es tanto habitual como adecuado que se incluyan en los contratos de compraventa cláusulas dirigidas a proteger el valor de una empresa adquirida entre la firma del contrato de compra y su cierre. Sin embargo, tal acuerdo entre el vendedor y el comprador, que determina el comportamiento de la empresa objetivo, solo puede justificarse razonablemente si está estrictamente limitado a lo necesario para mantener el valor de la empresa objetivo y no confiere al comprador la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre esta, por ejemplo, afectando al curso normal de sus operaciones comerciales o su política comercial. No obstante, según la Comisión, algunas disposiciones del artículo 6, apartado 1, letra b), del SPA no se limitaban estrictamente a garantizar el mantenimiento del valor del objetivo, sino que permitían a la demandante ejercer una influencia decisiva sobre PT Portugal.
A este respecto, debe señalarse que el artículo 6, apartado 1, letra b), del SPA establece lo siguiente:
«Hasta el cierre, el vendedor velará por que, salvo con el consentimiento escrito del adquirente (que no podrá denegarse o diferirse sin motivo justificado […]), ninguna sociedad del grupo [es decir, PT Portugal y sus filiales] […] lleve a cabo ninguna de las acciones mencionadas a continuación […], en el bien entendido de que tras la expiración de un plazo de un mes desde la fecha de ejecución, los umbrales monetarios mencionados más adelante se modificarán automáticamente de manera que i) toda referencia a un umbral de 5 millones de euros sea reemplazada por un umbral de 1 millón de euros […]:
[…]
ii) celebrar un acuerdo, adoptar un compromiso o asumir una responsabilidad (incluida una responsabilidad condicionada) por un valor superior a un importe total de 5 millones de euros; o
iii) adoptar un compromiso por un valor superior a 5 millones de euros y durante más de tres meses o que no pueda denunciarse con un preaviso igual o inferior a tres meses; o
[…]
vii) celebrar, denunciar o modificar todo acuerdo que pueda calificarse como un contrato importante; o
[…]
ix) salvo disposición en contrario en el presupuesto, adquirir o aceptar adquirir cualesquiera activos cuyo valor total supere los 5 millones de euros; o
[…]
xviii) contratar a un nuevo directivo o a un nuevo ejecutivo; o
[…]
xx) modificar o poner fin a las condiciones de cualquier contrato con cualquier directivo o ejecutivo, salvo que exista una razón válida que justifique la resolución del contrato; o
[…]
xxvi) modificar su política de precios o sus precios estándar según se aplican a sus productos y servicios destinados a los clientes (distintos de los reflejados en el presupuesto) o modificar cualesquiera condiciones estándar existentes con los clientes, a excepción de las acciones cotidianas con determinados clientes específicos con el fin de evitar la reducción [de la cartera de clientes]; o
xxvii) celebrar, modificar o resolver cualquier contrato importante, salvo si está justificado o se produce en el marco de las actividades ordinarias […]».
Para empezar, por lo que respecta al artículo 6, apartado 1, letra b), incisos xviii) y xx), del SPA, relativo a los nombramientos, despidos o modificaciones de los contratos de los directivos y los administradores, según admite la Comisión en la Decisión impugnada (considerando 75), el hecho de tener un derecho de control sobre el personal de la empresa transferida puede estar justificado para preservar el valor de la empresa entre la firma del acuerdo de concentración y el cierre, por ejemplo, respecto de determinados miembros del personal importantes para el valor de la empresa, o para impedir modificaciones de los costes de base de la empresa.
Sin embargo, la Comisión sostiene, en la Decisión impugnada (considerando 76), que disponer de un derecho de veto sobre el nombramiento, el despido o las modificaciones de los términos de los contratos de cualquier directivo o administrador parece ir más allá de lo necesario para preservar el valor de la empresa objetivo y permite al adquirente influir en su política comercial. La redacción del artículo 6, apartado 1, letra b), incisos xviii) y xx), del SPA es, según la Comisión, extremadamente amplia y abarca una categoría indeterminada de personal, algunos de cuyos miembros podrán ser relevantes para el valor de la empresa objetivo, pero no todos.
A este respecto, aun cuando la demandante no cuestiona la afirmación de la Comisión de que se abarca una categoría indeterminada del personal, esta afirmación parece inexacta. En efecto, el anexo A.48 de la demanda ofrece la lista de los «directivos» de PT Portugal, a saber, ocho personas. De igual modo, el anexo A.49 facilita la lista de los «administradores», a saber, dos personas.
Por lo tanto, la redacción del artículo 6, apartado 1, letra b), incisos xviii) y xx), del SPA no era «extremadamente amplia», sino que se refería únicamente a la directiva de PT Portugal.
En todo caso, esta constatación no puede poner en entredicho la exactitud de la alegación expuesta por la Comisión en la Decisión impugnada, según la cual el artículo 6, apartado 1, letra b), incisos xviii) y xx), del SPA confirió a la demandante la posibilidad de participar en la determinación de la estructura de la dirección de PT Portugal. En efecto, como destaca la Comisión en la Decisión impugnada, puede efectuarse un razonamiento por analogía con el apartado 67 de la Comunicación consolidada sobre cuestiones jurisdiccionales, que se refiere al concepto del derecho de veto y que dispone que «los derechos de veto que confieren el control conjunto se refieren habitualmente […] [al] nombramiento de los altos directivos». Del mismo modo, el apartado 69 de dicha Comunicación indica que «el poder de participar en las decisiones relativas a la estructura de la alta dirección, tales como los miembros del consejo, habitualmente confiere al titular el poder de ejercer una influencia decisiva sobre la política comercial de una empresa».
A continuación, en cuanto al artículo 6, apartado 1, letra b), inciso xxvi), del SPA relativo a la política de tarifas, su formulación es muy amplia, lo que obliga a PT Portugal a obtener el consentimiento escrito de la demandante en un amplio abanico de decisiones relativas a los precios y a los contratos con los clientes. En particular, como señala la Comisión, la falta de definición de las políticas de tarifas y de los precios estándar propuestos por PT Portugal implica la obligación de obtener el consentimiento escrito de la demandante sobre cualquier cambio de precio. Además, la obligación de obtener el consentimiento escrito de la demandante sobre las modificaciones de cualquiera de las condiciones generales con los clientes le daba la posibilidad de oponerse a todo cambio en los contratos de los clientes de PT Portugal.
Por último, en lo tocante al artículo 6, apartado 1, letra b), incisos ii), iii), vii), ix) y xxvii), del SPA que ofrece a la demandante la posibilidad de resolver, modificar o participar en algunos tipos de contratos que PT Portugal podría celebrar antes del cierre de la adquisición, según la Comisión, habida cuenta de las materias comerciales cubiertas por estas cláusulas y del bajo nivel de los umbrales monetarios aplicables a algunas de estas disposiciones, dichas cláusulas van más allá de lo necesario para impedir que se efectúen modificaciones sustanciales en la actividad de PT Portugal y, por tanto, para preservar el valor de la inversión de la demandante (considerando 117 de la Decisión impugnada).
A este respecto, no puede sino señalarse que las limitaciones impuestas en el artículo 6, apartado 1, letra b), incisos ii), iii), vii), ix) y xxvii), del SPA son tan numerosas y amplias y los umbrales monetarios tan bajos que solo cabe constatar que van efectivamente más allá de lo necesario para preservar el valor de la inversión de la demandante.
Además, en el considerando 102 de la Decisión impugnada, la Comisión destaca también, sin haber sido contradicha por la demandante, que, en su respuesta de 20 de octubre de 2017 a la solicitud de información de 6 de octubre de 2017 (véase el apartado 23 de la presente sentencia), Oi confirmó que interpretaba el SPA en el sentido de que significaba que estaba obligada a solicitar a la demandante su consentimiento sobre todos los contratos importantes, ya estuvieran comprendidos o no en el curso ordinario de los negocios.
En relación con este punto, procede señalar que, en dicha respuesta de 20 de octubre de 2017, Oi explicó que los umbrales monetarios y las condiciones del artículo 6, apartado 1, del SPA se habían definido tras varias fases de negociaciones entre esta y la demandante, que habían intercambiado diversos proyectos de SPA, y que los umbrales monetarios propuestos eran originalmente mucho más elevados.
Por lo demás, en esa respuesta de 20 de octubre de 2017, Oi expuso que, si bien, debido a un error del que eran responsables las dos partes, los incisos vii) y xxvii) del artículo 6, apartado 1, letra b), del SPA se solapaban, prefirió considerar que el artículo 6, apartado 1, letra b), inciso vii), del SPA, que contenía condiciones más restrictivas que las previstas en el artículo 6, apartado 1, letra b), xxvii), del SPA, prevalecía sobre este último, para no correr el riesgo de una reclamación por parte de la demandante.
Así pues, la Comisión concluyó acertadamente, en el considerando 108 de la Decisión impugnada, que la obligación de Oi de obtener el consentimiento escrito de la demandante para resolver, modificar o participar en una amplia variedad de contratos confirió a esta última la posibilidad de determinar la política comercial de PT Portugal, una posibilidad que iba más allá de lo que era necesario para proteger su valor.
Las alegaciones de la demandante no bastan para desvirtuar esta conclusión.
En primer lugar, en cuanto a la referencia realizada por la demandante al apartado 54 de la Comunicación consolidada sobre cuestiones jurisdiccionales, debe señalarse que, según esta disposición, «se adquiere el control exclusivo» cuando una empresa en solitario puede ejercer influencia decisiva sobre otra empresa. Esto sucede, en particular, cuando la empresa que controla en solitario goza de poder para determinar las decisiones de estrategia competitiva de la otra empresa.
Pues bien, es preciso constatar que, en el presente asunto, no se trata de averiguar si el artículo 6, apartado 1, letra b), del SPA confirió a la demandante el control «exclusivo» de PT Portugal, ya que la Comisión no afirma que la demandante haya asumido tal control, sino de saber si esta disposición implicó un cambio de control, al menos parcial, de PT Portugal.
Por lo tanto, la referencia realizada por la demandante al apartado 54 de la Comunicación consolidada sobre cuestiones jurisdiccionales no es pertinente.
En segundo lugar, contrariamente a lo que sostiene la demandante, el hecho de que el incumplimiento por parte de Oi de su obligación de no llevar a cabo ninguna de las acciones mencionadas en el artículo 6, apartado 1, letra b), del SPA sin el consentimiento escrito del adquirente conlleve, para la demandante, el derecho a obtener una indemnización confirma que se trata efectivamente de un derecho de veto, y no de un simple derecho de consulta.
Esta constatación no resulta cuestionada por la alegación de la demandante de que estaba obligada a dar su aprobación a las decisiones sobre las que se le consultaba, salvo que justificara su negativa. En efecto, tal alegación se refiere a las razones por las cuales la demandante puede negar legítimamente su consentimiento y no a la existencia o a la naturaleza del derecho de veto propiamente dicho.
En este sentido, como se desprende del considerando 316 de la Decisión impugnada, que cita una carta de la demandante a Oi de 2 de abril de 2015, cabe señalar que en ocasiones la demandante se negó expresamente a darle su consentimiento.
Por consiguiente, la demandante yerra al sostener que el artículo 6, apartado 1, letra b), del SPA solo suponía un derecho de consulta y no un derecho de veto.
En consecuencia, resulta obligado reconocer que la demandante no aporta ningún elemento que pueda demostrar que la facultad de bloquear los nombramientos, las resoluciones o modificaciones de contratos de cualquiera de los directivos o administradores [artículo 6, apartado 1, letra b), incisos xviii) y xx), del SPA], la de bloquear las decisiones relativas a las políticas de tarifas de PT Portugal, así como los precios estándar propuestos a los clientes [artículo 6, apartado 1, letra b), inciso xxvi), del SPA] y la de resolver, modificar o participar en ciertos tipos de contratos [artículo 6, apartado 1, letra b), incisos ii), iii), vii), ix) y xxvii), del SPA] eran necesarias para garantizar la preservación del valor de la empresa transferida o evitar que se menoscabara su integridad comercial.
Así pues, la Comisión concluyó acertadamente, en los considerandos 55 y 177 de la Decisión impugnada, que los derechos de veto previstos en el artículo 6, apartado 1, letra b), del SPA iban más allá de lo necesario para preservar el valor de la empresa objetivo hasta el cierre de la operación, al ofrecer a la demandante la posibilidad de ejercer el control sobre la empresa objetivo. Asimismo, no resulta de ningún elemento obrante en autos que estos derechos de veto sirvieran para evitar que se menoscabara la integridad comercial de la empresa objetivo.
Por otro lado, debe señalarse que las cláusulas preparatorias, al no existir ninguna disposición en contrario, eran de aplicación inmediata. En consecuencia, desde el día de la firma del SPA, el 9 de diciembre de 2014, la demandante tuvo la posibilidad de ejercer esta influencia decisiva, es decir, en una fecha anterior a la notificación de la concentración, que se produjo el 25 de febrero de 2015.
Por lo tanto, procede desestimar la segunda subparte de la primera parte del tercer motivo.
3)

Sobre la tercera subparte, basada en la violación del principio de seguridad jurídica derivada de la conclusión sobre la existencia de una infracción
Según la demandante, la Decisión impugnada viola el principio de seguridad jurídica en la medida en que los pactos anteriores al cierre de la adquisición incluidos en el acuerdo relativo a la operación reflejan la práctica de la Comisión y una práctica reiterada en materia de fusiones y adquisiciones a escala mundial.
La Comisión rebate las alegaciones de la demandante.
Como observación preliminar, tal como señala la Comisión, las alegaciones de la demandante basadas en una comparación entre, por un lado, las cláusulas previstas en el artículo 6, apartado 1, letra b), del SPA y, por otro lado, las decisiones anteriores de la Comisión y una supuesta práctica reiterada en materia de fusiones y adquisiciones a escala mundial parecen referirse más al principio de protección de la confianza legítima que al principio de seguridad jurídica.
En cualquier caso, el principio de protección de la confianza legítima, que constituye un principio fundamental del Derecho de la Unión Europea, es el corolario del principio de seguridad jurídica, que exige que las normas de Derecho sean claras y precisas, y tiene por finalidad garantizar la previsibilidad de las situaciones y de las relaciones jurídicas que entran dentro del ámbito del Derecho de la Unión (sentencia de 5 de septiembre de 2014, Éditions Odile Jacob/Comisión,
T‑471/11
,
EU:T:2014:739
, apartado
).
En el supuesto de que deba entenderse que la alegación de la demandante se basa en una vulneración del principio de protección de la confianza legítima, debe recordarse, en lo referente a la práctica decisoria previa de la Comisión, que, conforme a reiterada jurisprudencia, todo operador económico en quien una institución de la Unión ha generado esperanzas fundadas tiene derecho a invocar este principio. El derecho a reclamar la protección de la confianza legítima implica que concurran tres requisitos acumulativos. En primer lugar, la Administración de la Unión debe haber dado al interesado garantías precisas, incondicionales y coherentes que emanen de fuentes autorizadas y fiables. En segundo lugar, estas garantías deben ser propias para suscitar una esperanza legítima en el ánimo de su destinatario. En tercer lugar, las garantías dadas deben ser conformes con las normas aplicables (véase la sentencia de 5 de septiembre de 2014, Éditions Odile Jacob/Comisión,
T‑471/11
,
EU:T:2014:739
, apartado
y jurisprudencia citada).
En el presente asunto, la Comisión no dio a la demandante la más mínima indicación que pudiera interpretarse como una posibilidad de realizar parcialmente la concentración.
Asimismo, la práctica decisoria de la Comisión puede ser modificada en función de las distintas circunstancias o de la evolución de su análisis (véase la sentencia de 23 de mayo de 2019, KPN/Comisión,
T‑370/17
,
EU:T:2019:354
, apartado
y jurisprudencia citada).
Así pues, el Tribunal ya ha declarado que el hecho de que, en decisiones anteriores, la Comisión no hubiera considerado a unas empresas responsables de un comportamiento equivalente no podía dar lugar a una confianza legítima en el hecho de que, en el futuro, la Comisión no procedería contra tales empresas ni las sancionaría por tal comportamiento cuando dicha reorientación de la práctica decisoria llevada a cabo por la Comisión se basara en una interpretación correcta del alcance de las disposiciones jurídicas pertinentes (véase, en este sentido, la sentencia de 8 de septiembre de 2010, Deltafina/Comisión,
T‑29/05
,
EU:T:2010:355
, apartado
).
Por añadidura, cabe señalar que, como se desprende del considerando 611 de la Decisión impugnada, en su práctica decisoria anterior a la Decisión impugnada, la Comisión ya tuvo la ocasión de sancionar a una empresa por haber ejecutado una concentración antes de que esta fuera notificada y declarada compatible [véanse la Decisión C(2009) 4416 final, de 10 de junio de 2009, por la que se impone una multa por la realización de una operación de concentración contraviniendo el artículo 7, apartado 1, del Reglamento (CEE) n.
o
4064/89 (Asunto COMP/M.4994 — Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) y la Decisión C(2014) 5089 final, de 23 de julio de 2014, por la que se impone una multa por la puesta en marcha de una operación de concentración contraviniendo lo dispuesto en el artículo 4, apartado 1, y en el artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 (Asunto COMP/M.7184 — Marine Harvest/Morpol)].
Por lo tanto, la demandante no puede afirmar que la práctica decisoria de la Comisión le haya hecho albergar una confianza legítima.
En cuanto a la alegación de la demandante de que su comportamiento es conforme a la práctica en materia de fusiones y adquisiciones a nivel mundial, basta con constatar que, en todo caso, no aporta ningún ejemplo en cuyo marco se hayan autorizado cláusulas contractuales que confieren derechos de veto que van más allá de lo necesario para preservar el valor de la empresa objetivo hasta el cierre de la operación, confiriendo de este modo la posibilidad de ejercer el control sobre la empresa objetivo.
Por consiguiente, la alegación de la demandante, entendida en el sentido de que la Decisión impugnada ha vulnerado el principio de protección de la confianza legítima, es infundada y debe desestimarse.
En el supuesto de que debiera entenderse que la alegación de la demandante se basa en la vulneración del principio de seguridad jurídica, por cuanto las obligaciones de notificación y de suspensión según se prevén en los artículos 4, apartado 1, y 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 no están claras, la alegación de la demandante parece coincidir entonces con la que ha expuesto en el marco del primer motivo, en el que sostiene que extender el concepto de «ejecución» a pactos que son accesorios a una concentración supondría una extensión excesivamente amplia del concepto de «ejecución». Según la demandante, tal ampliación es incompatible con el principio de legalidad garantizado por el artículo 49, apartado 1, de la Carta y por el artículo 7 del CEDH. La demandante destaca que el artículo 49, apartado 1, de la Carta y el artículo 7 del CEDH enuncian el principio de que únicamente los comportamientos tipificados por la ley penal (
nullum crimen sine lege
) pueden ser objeto de sanción penal (
nulla poena sine lege
).
A este respecto, debe recordarse que el principio de legalidad de los delitos y las penas (
nullum crimen, nulla poena sine lege
) no puede interpretarse en el sentido de que prohíba la clarificación gradual de las reglas mediante la interpretación judicial (sentencia de 28 de junio de 2005, Dansk Rørindustri y otros/Comisión,
C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P a C‑208/02 P y C‑213/02 P
,
EU:C:2005:408
, apartado
). En efecto, según la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por muy clara que sea la redacción de una disposición legal, existe inevitablemente una parte de interpretación judicial y siempre será necesario dilucidar los puntos oscuros y adaptar el texto en función de la evolución de las circunstancias (sentencia de 8 de julio de 2008, AC-Treuhand/Comisión,
T‑99/04
,
EU:T:2008:256
, apartado
).
No obstante, si bien el principio de legalidad de los delitos y de las penas (
nullum crimen, nulla poena sine lege
) permite, en principio, la clarificación gradual de las reglas de la responsabilidad mediante la interpretación judicial, puede oponerse a la aplicación retroactiva de una nueva interpretación de una norma que define una infracción. Este es en especial el caso cuando se trate de una interpretación jurisprudencial cuyo resultado no era razonablemente previsible en el momento en que se cometió la infracción, en particular habida cuenta de la interpretación que la jurisprudencia daba en aquel momento a la disposición legal examinada. Además, el concepto de previsibilidad depende en gran medida del contenido del texto de que se trate, del ámbito que cubra y del número y condición de sus destinatarios, y no se opone a que la persona afectada se vea obligada a recurrir a un asesoramiento apropiado para valorar, en una medida razonable y dadas las circunstancias del caso, las eventuales consecuencias de un determinado acto. Ello resulta especialmente cierto en el caso de los profesionales habituados a la necesidad de mostrar una gran prudencia en el ejercicio de sus actividades. Cabe por tanto esperar de estos que presten especial atención a la valoración de los riesgos que entraña dicho ejercicio (sentencias de 28 de junio de 2005, Dansk Rørindustri y otros/Comisión,
C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P a C‑208/02 P y C‑213/02 P
,
EU:C:2005:408
, apartados
a
, y de 8 de julio de 2008, AC‑Treuhand/Comisión,
T‑99/04
,
EU:T:2008:256
, apartado
).
De las consideraciones precedentes se desprende que la interpretación del alcance de los artículos 4, apartado 1, y 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 tiene que haber sido suficientemente previsible, al tiempo de la comisión de los hechos imputados, en relación con el texto de dicha disposición, según lo ha interpretado la jurisprudencia (véase, por analogía, la sentencia de 8 de julio de 2008, AC-Treuhand/Comisión,
T‑99/04
,
EU:T:2008:256
, apartado
).
A este respecto, debe señalarse que las sentencias de 31 de mayo de 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), y de 4 de marzo de 2020, Marine Harvest/Comisión (
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
), citadas en el apartado 76 de la presente sentencia, se pronunciaron tras la firma del SPA.
Sin embargo, procede recordar que de la redacción de los artículos 4, apartado 1, y 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 se desprende claramente que una concentración de dimensión comunitaria ha de notificarse antes de su realización y que no debe ejecutarse sin notificación y autorización previas (sentencia de 26 de octubre de 2017, Marine Harvest/Comisión,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, apartado
). Ninguna de estas disposiciones contiene conceptos amplios ni criterios vagos (sentencia de 26 de octubre de 2017, Marine Harvest/Comisión,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, apartado
).
Asimismo, por un lado, tal como se acaba de señalar en el apartado 142 de la presente sentencia, con anterioridad a la fecha de la firma del SPA, la Comisión ya había tenido ocasión de sancionar a una empresa por haber llevado a cabo una concentración antes de que se hubiera notificado y declarado compatible.
Por otro lado, el Tribunal ya había tenido la oportunidad de señalar, antes de la fecha de la firma del SPA, que una concentración no debía ejecutarse antes de haber sido autorizada por la Comisión. En efecto, el Tribunal ya había indicado que a simple vista, teniendo en cuenta los estrictos plazos en los que la Comisión debía examinar una concentración notificada y la combinación de factores de los que podía derivarse la adquisición del control en cada caso concreto, la Comisión estaba legitimada para requerir a las partes que no adoptaran ninguna medida que pudiera traducirse en un cambio del control (auto de 18 de marzo de 2008, Aer Lingus Group/Comisión,
T‑411/07 R
,
EU:T:2008:80
, apartado
).
En último lugar, del análisis precedente resulta que la demandante podía comprender que las cláusulas preparatorias establecidas en el artículo 6, apartado 1, letra b), del SPA constituían una ejecución de la concentración, contra lo dispuesto en los artículos 4, apartado 1, y 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004.
En cualquier caso, si la demandante albergaba la más mínima duda sobre la compatibilidad de estas cláusulas con los artículos 4, apartado 1, y 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004, debía consultar a la Comisión. En efecto, en caso de duda sobre sus obligaciones en virtud del Reglamento n.
o
139/2004, el comportamiento apropiado de una empresa es dirigirse a la Comisión (véase la sentencia de 26 de octubre de 2017, Marine Harvest/Comisión,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, apartado
y jurisprudencia citada).
Por consiguiente, procede desestimar la tercera subparte de la primera parte del tercer motivo.
4)

Sobre la cuarta subparte, basada en la vulneración del principio de seguridad jurídica por el hecho de haber sido sancionada
Según la demandante, la Decisión impugnada viola el principio de seguridad jurídica al sancionarla por un contrato que estaba en consonancia con las prácticas habituales del mercado en materia de fusiones y adquisiciones y la práctica de la Comisión en virtud del Reglamento n.
o
139/2004. Además, la demandante destaca que presentó el SPA a la Comisión como anexo al proyecto de notificación el 3 de febrero de 2015 (véase el apartado 9 de la presente sentencia) y de nuevo como anexo a la notificación el 25 de febrero de 2015 (véase el apartado 10 de la presente sentencia). Aunque tuvo conocimiento del contenido del SPA antes incluso de que se le notificara la operación, la Comisión no expresó ninguna preocupación ni formuló observación alguna respecto de los pactos anteriores al cierre de la adquisición establecidos en el artículo 6, apartado 1, letra b), del SPA, contrariamente a lo que hizo en el asunto que dio lugar a la Decisión C(2007) 3104, de 27 de junio de 2007, por la que se declara que una operación de concentración es incompatible con el mercado común y el funcionamiento del Acuerdo EEE (Asunto COMP/M.4439 — Ryanair/Aer Lingus), en la que ordenó a Ryanair que no ejerciera sus derechos de voto vinculados a las acciones de Aer Lingus.
La Comisión refuta las alegaciones de la demandante.
Debe señalarse que la cuarta subparte constituye, en esencia, una repetición de las alegaciones formuladas por la demandante en la tercera subparte.
Como se ha recordado en el apartado 48 de la presente sentencia, el artículo 14, apartado 2, letras a) y b), del Reglamento n.
o
139/2004 establece claramente que la Comisión está habilitada para sancionar a una empresa cuando esta última infrinja los artículos 4, apartado 1, y 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004.
También se acaba de señalar que no es la primera vez que se ha sancionado a empresas, de conformidad con el artículo 14, apartado 2, letras a) y b), del Reglamento n.
o
139/2004, por haber infringido los artículos 4, apartado 1, y 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 (véase el apartado 142 de la presente sentencia).
Asimismo, es preciso constatar, tal como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal, y más concretamente del auto de 18 de marzo de 2008, Aer Lingus Group/Comisión (
T‑411/07 R
,
EU:T:2008:80
, apartado
), que el examen de una concentración notificada, habida cuenta de la combinación de diversos factores que pueden tomarse en consideración, requiere cierto tiempo. En el presente asunto, es importante señalar que, si bien es cierto que la demandante presentó el SPA a la Comisión como anexo a un correo electrónico relativo al proyecto de notificación el 3 de febrero de 2015, dicho correo electrónico incluía numerosos anexos, con un total de doscientas páginas (el SPA tiene setenta y una páginas). Dado que el estudio de estos documentos requiere cierto tiempo, la falta de una reacción rápida por parte de la Comisión no puede interpretarse como una autorización implícita de la concentración. Además, en uno de los correos electrónicos intercambiados antes del de 3 de febrero de 2015, después de que la demandante solicitara a la Comisión que indicara expresamente que no tenía ninguna objeción al proyecto, la Comisión le advirtió, a vuelta de correo, de que en esta fase del procedimiento no tenía intención de hacer comentarios.
Por otro lado, en todo caso, tal como se ha señalado en el apartado 132 de la presente sentencia, la demandante infringió los artículos 4, apartado 1, y 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 desde el 9 de diciembre de 2014.
En consecuencia, la infracción de estas disposiciones ya se había consumado cuando comenzaron los contactos previos a la notificación entre la demandante y la Comisión el 18 de diciembre de 2014, aunque la Comisión hubiera sido informada del proyecto de concentración el 31 de octubre de 2014.
A este respecto, en lo tocante a la alegación de la demandante según la cual, en el asunto que dio lugar a la Decisión C(2007) 3104 (Asunto COMP/M.4439 — Ryanair/Aer Lingus), la Comisión había ordenado a Ryanair que no ejerciera sus derechos de voto, basta con señalar que cuando la Comisión solicitó a Ryanair que no ejerciese sus derechos de voto, no hizo sino pedir a dicha empresa que evitase ponerse en la situación de ejecutar una concentración (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de julio de 2010, Aer Lingus Group/Comisión,
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
, apartado
). En ese caso, no se había producido una violación de los artículos 4, apartado 1, y 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 antes incluso de la notificación de la concentración.
También cabe señalar que, según destaca la Comisión, los artículos 4, apartado 1, y 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 solo exigen a la parte notificante que vele por la adopción de las medidas necesarias para garantizar que no se ejecute la concentración antes de haber sido notificada y autorizada.
Si bien el artículo 8, apartado 5, letra a), del Reglamento n.
o
139/2004 establece que «la Comisión podrá tomar medidas provisionales adecuadas para restablecer o mantener las condiciones de una competencia efectiva cuando una concentración […] se ha ejecutado contraviniendo el artículo 7 y no se ha tomado aún una decisión sobre la compatibilidad de la concentración con el mercado [interior]», no impone ninguna obligación a la Comisión.
En consecuencia, procede rechazar la alegación de la demandante basada en la vulneración del principio de seguridad jurídica supuestamente causada por la imposición de la sanción.
En consecuencia, debe desestimarse la cuarta subparte de la primera parte del tercer motivo.
c)

Segunda parte del tercer motivo, basada en que la demandante en realidad no ejerció ninguna influencia decisiva sobre PT Portugal antes del cierre de la operación
En los considerandos 178 a 371 de la Decisión impugnada, la Comisión expuso siete casos que demostraban que la demandante había ejercido una influencia decisiva sobre PT Portugal y había ejecutado la concentración antes de su autorización.
A este respecto, según la demandante, las conclusiones de la Decisión impugnada proceden de una incorrecta apreciación de los elementos obrantes en autos. En primer lugar, afirma que Oi conservó el control exclusivo sobre PT Portugal hasta el cierre de la operación. En segundo lugar, solo se consultó a la demandante sobre una pequeña minoría de las materias abordadas por el Consejo de Administración de PT Portugal entre la firma del acuerdo y la autorización de la concentración. En tercer lugar, las consultas a la demandante en los siete supuestos a los que se refiere el apartado 4.2.1 de la Decisión impugnada no constituyen una prueba de la ejecución anticipada de la concentración. En primer término, ninguno de los siete casos contribuyó a un cambio duradero del control de PT Portugal, dado que los siete casos mencionados por la Comisión se referían a cuestiones que no presentaban un vínculo funcional con la ejecución de la concentración y ni siquiera constituyeron actos preparatorios para la operación en el sentido de la sentencia de 31 de mayo de 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
). En segundo término, estos siete casos solo tenían como objetivo mantener el
statu quo
de la empresa objetivo a lo largo del período previo al cierre de la operación y evitar toda perturbación que pudiera afectar al valor o a la integridad de PT Portugal. Además, en la mayoría de los casos, la demandante se limitó a aprobar la manera de proceder propuesta por PT Portugal o simplemente solicitó información adicional para poder comprender en qué consistían exactamente.
La Comisión rebate las alegaciones de la demandante.
En primer lugar, en lo referente a la alegación de la demandante según la cual Oi conservó el control exclusivo sobre PT Portugal hasta el cierre de la operación, debe recordarse que el criterio pertinente para saber si se han infringido los artículos 4, apartado 1, y 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 no es el del «control exclusivo», sino el de un cambio duradero del control de la empresa objetivo derivado, en particular, de la adquisición de dicho control, el cual resulta de la posibilidad, conferida en concreto por un contrato, de ejercer una influencia decisiva sobre su actividad (véase el apartado 76 de la presente sentencia).
Asimismo, la alegación de que Oi conservó el control exclusivo sobre PT Portugal hasta el cierre de la operación no se ajusta a los hechos, tal como se desprende tanto de las cláusulas preparatorias del SPA que confirieron a la demandante la posibilidad de ejercer una influencia decisiva desde su firma (véase el apartado 132 de la presente sentencia) como de la constatación del ejercicio efectivo de dicha influencia decisiva sobre determinados aspectos de la actividad de PT Portugal antes del cierre de la operación (véanse los casos primero y cuarto, en los apartados 181 y 199 de la presente sentencia, respectivamente).
Por lo tanto, la primera alegación de la demandante debe desestimarse.
En segundo lugar, en cuanto a la alegación de la demandante según la cual solo se le consultó sobre un número muy reducido de cuestiones, en concreto sobre tres decisiones relacionadas con la renovación o la celebración de contratos de distribución de contenidos televisivos, pero no sobre otras ocho decisiones relativas a tales contenidos, debe constatarse que el hecho de que la demandante no fuera consultada más que sobre cierto número de cuestiones no puede poner en entredicho el carácter potencialmente infractor de dichas consultas y el ejercicio de una influencia decisiva sobre la empresa objetivo.
En consecuencia, debe desestimarse la segunda alegación de la demandante.
En tercer lugar, por lo que respecta al argumento de la demandante según el cual el hecho de que se le consultara en los siete casos contemplados en el apartado 4.2.1 de la Decisión impugnada no constituye una prueba de la ejecución anticipada de la concentración, en primer término, en cuanto a la alegación de la demandante de que los siete casos mencionados por la Comisión se referían a cuestiones que no presentaban ningún vínculo funcional con la ejecución de la concentración y que no constituían siquiera actos preparatorios para la operación en el sentido de la sentencia de 31 de mayo de 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), debe señalarse que, en el asunto que dio lugar a dicha sentencia, el Tribunal de Justicia debía determinar si la resolución de un contrato constituía una ejecución anticipada de una concentración.
En el presente asunto, la Comisión no afirmó, en la Decisión impugnada, que el comportamiento de la demandante tuviera un vínculo funcional con la ejecución de la concentración o constituyera un acto preparatorio, sino que sostuvo que, mediante su comportamiento, había ejercido efectivamente el control sobre numerosos aspectos de la actividad de PT Portugal antes de la adopción de la Decisión de autorización.
En segundo término, en lo que atañe, con carácter preliminar, a la alegación de la demandante de que «en la mayoría de los casos», se limitó a aprobar la manera de actuar propuesta por PT Portugal o simplemente solicitó información adicional, procede constatar que con ello reconoce que, en algunas ocasiones, no aprobó las elecciones realizadas por PT Portugal.
A continuación, más concretamente, en lo referente al primero de los siete casos, relativo a una campaña de promoción de los servicios móviles de pospago, resulta de la Decisión impugnada que el objetivo de esa campaña era acelerar la migración de la clientela de los contratos de prepago a los contratos de pospago y, con ello, consolidar la base de clientes de PT Portugal, incrementar el nivel de ingresos por abonado y reducir los porcentajes de abandono del operador. Antes de que la propuesta relativa a la campaña de promoción del pospago fuera aprobada por el Consejo de Administración de PT Portugal, esta última solicitó, mediante conferencia telefónica de 20 de enero de 2015, el consentimiento de la demandante para poder lanzar la campaña. Inmediatamente después de esta conferencia telefónica, la demandante dio instrucciones por escrito a PT Portugal sobre los objetivos a alcanzar y la duración de la campaña. Además, PT Portugal transmitió regularmente a la demandante información sobre su evolución. Según la Decisión impugnada, se organizaban regularmente campañas de precios en el mercado minorista de las comunicaciones móviles. Por consiguiente, la campaña de promoción del pospago no era en absoluto extraordinaria y estaba comprendida en el curso normal de las operaciones comerciales de PT Portugal. Además, el objetivo de la campaña de mantener el nivel de ingresos por abonado y reducir el porcentaje de abandono del operador era un objetivo común de las actividades promocionales de los operadores de telecomunicaciones (considerandos 181 a 219 de la Decisión impugnada).
La demandante sostiene que su intervención estaba justificada, dado que la campaña representaba una reorientación de PT Portugal hacia las ofertas autónomas en lugar del «multiplay», lo que podía afectar negativamente a la integridad de la empresa y, por consiguiente, quedaba fuera del marco de las promociones sobre precios habituales. Asimismo, la demandante afirma que no trató de modificar el alcance, las condiciones o el contenido de la campaña y que, en todo caso, su intervención no tuvo ningún efecto sobre la actividad de PT Portugal por cuanto no le impidió realizar la campaña prevista inicialmente.
A este respecto, se ha de constatar que nada permite suponer que la campaña hubiera podido influir negativamente en la integridad de la actividad de PT Portugal. Como destaca la Comisión en la Decisión impugnada, el objetivo de mantener el nivel de ingresos por abonado y reducir el porcentaje de abandono del operador es un objetivo normal para un operador de telecomunicaciones.
En cualquier caso, tal como se desprende de los considerandos 203 y 204 de la Decisión impugnada, el coste de la campaña era inferior al umbral que, en virtud del artículo 6, apartado 1, letra b), del SPA, generaba la obligación de Oi de obtener la autorización escrita de la demandante (un umbral de tan solo un millón de euros una vez transcurrido un mes desde la fecha de ejecución; véase el apartado 109 de la presente sentencia).
Asimismo, incluso si, como afirma la demandante, esta no impidió a PT Portugal llevar a cabo la campaña prevista inicialmente, se deduce de los hechos, según lo resumido en el apartado 181 de la presente sentencia, que la demandante no niega que desempeñó un papel crucial en la aprobación, las condiciones y el seguimiento de la campaña de promoción de los servicios móviles de pospago.
En efecto, el hecho de que la demandante, como esta misma señala en la demanda, confirmara su aprobación del lanzamiento de la campaña demuestra que ejerció efectivamente el control sobre ella, por cuanto decidió si podía ser lanzada.
Así pues, la demandante fijó los límites que se debían respetar y los objetivos que debían alcanzarse. También fue consultada sobre las características y los objetivos de la campaña de promoción del pospago y dio instrucciones por escrito a la directiva de PT Portugal acerca de los objetivos y la duración de la campaña. Asimismo, recibió información detallada, no solo sobre las intenciones futuras de PT Portugal en materia de fijación de precios (considerando 205 de la Decisión impugnada), sino también sobre los resultados de la campaña de promoción del pospago durante su realización, en particular en lo tocante al número de clientes que habían migrado a contratos de pospago y el aumento del nivel de ingresos por abonado en función del tipo de oferta (considerando 218 de la Decisión impugnada).
El segundo de los siete casos se refiere a la renovación de la distribución de la cadena de deportes Porto Canal, que había reforzado su parrilla con un contenido de deportes adicional procedente del Porto Football Club. Este caso fue objeto de abundantes discusiones entre la demandante y PT Portugal a partir del 18 de febrero de 2015. Alrededor de esa fecha, la demandante y PT Portugal mantuvieron una conversación telefónica durante la cual se informó a la demandante del avance de las negociaciones sobre dicha renovación. En esta conversación, la demandante solicitó a PT Portugal que le facilitara todos los documentos pertinentes y que fijara una fecha para una conferencia telefónica. En esa misma conversación, la demandante informó a PT Portugal, su competidora, de que su filial, Cabovisão, había dejado de distribuir Porto Canal. El 20 de febrero de 2015, PT Portugal remitió a la demandante un correo electrónico que contenía información confidencial detallada relativa al contrato de distribución, como información sobre las condiciones del contrato existente, el rendimiento de las cadenas en cuestión, el proceso de renegociación y la propuesta presentada a Porto Canal. Este correo electrónico también incluía dos posibles opciones para la estructura de los gastos de distribución futuros. En el mismo correo electrónico, PT Portugal solicitó la celebración de una conferencia telefónica con la demandante, que tuvo lugar el 23 de febrero de 2015. El 25 de febrero de 2015, PT Portugal envió a la demandante unas cifras detalladas del número de horas durante las cuales los abonados veían Porto Canal. Mediante carta de 2 de abril de 2015, la demandante se negó en un primer momento a dar a PT Portugal su consentimiento para la renovación del contrato, para cambiar de opinión unos días después y acordar la continuación de las negociaciones. Por consiguiente, de los hechos tal como se expusieron en la Decisión impugnada, que la demandante no ha discutido, se desprende que esta última dio instrucciones a PT Portugal sobre la continuación de las negociaciones, y que PT Portugal puso en práctica estas instrucciones (considerandos 220 a 250 de la Decisión impugnada).
Según la demandante, su intervención en las negociaciones con la cadena de deportes estaba justificada debido a la sensibilidad política del contrato, ya que se trataba de negociar con un club deportivo. Por añadidura, sostiene que su intervención tuvo como objetivo evitar que la estrategia comercial de PT Portugal sobre el segmento de la televisión se viera profundamente modificada. Además, las negociaciones con la cadena Porto Canal se llevaron al ralentí (el contrato se celebró el 23 de julio de 2015, esto es, casi tres meses después de la autorización). Por lo demás, PT Portugal continuó distribuyendo la cadena tras la fecha de expiración del contrato anterior, a saber, tras el 31 de marzo de 2015. En último lugar, las comunicaciones entre la demandante y PT Portugal acerca de la renegociación del contrato con la cadena Porto Canal no pudieron afectar a Cabovisão, que había dejado de distribuir esta cadena hacía varios meses (en septiembre de 2013).
A este respecto, por lo que se refiere a las alegaciones de que la intervención de la demandante, por una parte, estaba justificada por la sensibilidad política del contrato y, por otra parte, pretendía evitar una profunda modificación de la estrategia comercial de PT Portugal, debe señalarse que la renegociación de contratos relativos a la distribución de contenidos televisivos forma parte de las actividades ordinarias de una empresa que opere en el ámbito de la prestación de servicios de televisión. Además, se indica en el considerando 235 de la Decisión impugnada, sin que la demandante lo haya impugnado, que el valor del contrato era muy bajo en comparación con el coste de la adquisición de PT Portugal y con su volumen de negocios. Por lo tanto, no cabía razonablemente considerar que la intervención de la demandante fuera necesaria para preservar el valor de la empresa objetivo durante el período entre la fecha de firma y la fecha de cierre de la operación. Por último, la demandante no aporta ningún elemento que pueda demostrar que este contrato tuviera relevancia política o que presagiara un cambio de estrategia sustancial que hubiera justificado su intervención.
En cuanto a la alegación según la cual las negociaciones con la cadena Porto Canal se desarrollaron al ralentí, la rapidez o la lentitud con la que se llevaron las negociaciones no puede desvirtuar el hecho de que la demandante intervino efectivamente en una decisión comercial de PT Portugal antes de la adopción de la Decisión de autorización.
En lo que atañe a la alegación de que PT Portugal continuó distribuyendo la cadena Porto Canal de conformidad con las condiciones del acuerdo anterior, tal como se señala en el considerando 249 de la Decisión impugnada, este hecho es irrelevante en el contexto de la intervención injustificada de la demandante en las decisiones y las estrategias comerciales de PT Portugal durante el período entre la firma y la conclusión del acuerdo. Además, esta alegación más bien parece contradecirse con el argumento de que era esencial que interviniera ante PT Portugal en el marco de sus negociaciones con la cadena Porto Canal.
En lo referente a la alegación de que las comunicaciones entre la demandante y PT Portugal no podían haber afectado a Cabovisão, este hecho también resulta irrelevante en el contexto de la intervención injustificada de la demandante en las decisiones y las estrategias comerciales de PT Portugal durante el período transcurrido entre la firma y la conclusión del acuerdo.
El tercero de los siete casos se refiere a la selección de proveedores de red de acceso radio, respecto al cual PT Portugal preguntó a la demandante, el 17 de marzo de 2015, si le autorizaba a continuar el proceso de selección, aunque se suponía que no se tomaría una decisión hasta después del cierre de la operación de concentración. Entonces la demandante dio a PT Portugal la instrucción de suspender el proceso de selección y de facilitarle la información al respecto, tras lo cual esta última modificó su estrategia de selección (considerandos 251 a 280 de la Decisión impugnada).
Según la demandante, PT Portugal le consultó para asegurarse de que esta selección se preparara y realizara en las mejores condiciones posibles y evitar toda perturbación en el funcionamiento del material de red de acceso radio de PT Portugal, que constituye a la vez un elemento indispensable y la espina dorsal de la red móvil de todo operador de telecomunicaciones.
A este respecto, resulta que el proceso de selección no tenía por objeto evitar un riesgo de perturbación en el funcionamiento del material de la red de acceso radio de PT Portugal. En efecto, de los considerandos 253 y 273 de la Decisión impugnada, sin que la demandante lo haya refutado, se desprende que PT Portugal, que tenía varios proveedores de red de acceso radio por zona, deseaba racionalizar el número de proveedores para reducir los gastos operativos y simplificar la red.
Asimismo, si bien, como se acaba de señalar, PT Portugal no solicitó el consentimiento de la demandante en cuanto a la elección final del proveedor de equipamiento, sino para la continuación del proceso de selección, la demandante no ha dado ninguna explicación para tratar de justificar el motivo por el cual la continuación de un proceso de selección habría podido afectar de forma sustancial a la actividad de PT Portugal de tal forma que justificara su intervención. Por lo demás, cabe observar que, en el considerando 274 de la Decisión impugnada, la Comisión señaló que no podía descartarse que la cuestión de la continuación del proceso de selección ni siquiera estuviera prevista en el artículo 6, apartado 1, letra b), del SPA. En este sentido, la Comisión indicó, en el considerando 275 de la Decisión impugnada, que PT Portugal había precisado de forma expresa que su solicitud no se refería a inversiones en activos fijos.
Así pues, este tercer caso parece ilustrar el hecho de que la demandante no solo aplicó las cláusulas preparatorias del artículo 6, apartado 1, letra b), del SPA, sino que incluso pudo ir más allá de dichas cláusulas.
El cuarto de los siete casos se refiere a un contrato relativo al vídeo a la carta. El 10 de febrero de 2015, PT Portugal contactó con la demandante para determinar si la celebración de un acuerdo sobre el contenido televisivo era conforme con su estrategia comercial y le solicitó su consentimiento para la celebración de dicho acuerdo. PT Portugal también comunicó a la demandante información sobre las negociaciones referidas a este contrato. Asimismo, PT Portugal le preguntó si firmaba contratos similares y le pidió que le diera instrucciones sobre si debía firmar dicho contrato. El 11 de febrero de 2015, la demandante informó a PT Portugal de que firmaba acuerdos similares en condiciones comerciales más favorables y le solicitó que no celebrara ese acuerdo antes de haberlo discutido, así como que redujera la duración del contrato a un año (considerandos 281 a 304 de la Decisión impugnada).
Según la demandante, su intervención estaba justificada en virtud del carácter novedoso del contrato, que representaba un cambio sustancial de estrategia. La demandante admite haber proporcionado indicaciones a PT Portugal, pero afirma que esta última no las tomó en consideración y firmó el acuerdo el 4 de marzo de 2015, es decir, antes del cierre de la transacción.
A este respecto, la Comisión indicó, en el considerando 300 de la Decisión impugnada, que el contenido del contrato no era novedoso, dado que PT Portugal ya ofrecía servicios de vídeo a la carta en el marco de contratos con más de sesenta proveedores de contenido. Además, la Comisión señaló, en los considerandos 298 a 301 de la Decisión impugnada, que nada indicaba que el contrato fuera de tal relevancia para la actividad de PT Portugal que la intervención de la demandante fuese necesaria para proteger el valor de su inversión. Finalmente, la Comisión declaró que, si bien PT Portugal había celebrado efectivamente el contrato antes del cierre de la transacción, la duración del contrato se había reducido a un año en lugar de los dos que deseaba inicialmente PT Portugal, de conformidad con las instrucciones de la demandante. Pues bien, la demandante no ha cuestionado ninguna de estas tres apreciaciones.
El quinto de los siete casos atañe a la integración de una nueva cadena de televisión. A comienzos de abril de 2015, PT Portugal solicitó instrucciones a la demandante, que se negó a autorizar dicha integración. En el momento de la adopción de la Decisión de autorización, la demandante aún no había dado su consentimiento (considerandos 305 a 326 de la Decisión impugnada).
La demandante alega que, dado que esta cadena no estaba dedicada a los seres humanos sino a los perros, su intervención estaba justificada en virtud del carácter novedoso del contrato y los efectos negativos que ese contenido podría tener para la imagen de PT Portugal. A su entender, los elementos de prueba obrantes en autos no solo demuestran que no se inmiscuyó en el proceso de toma de decisiones de PT Portugal, sino que nada indica que siquiera tuviera interés en hacerlo. Se limitó a solicitar aclaraciones sobre el modelo de reparto de los ingresos de esta cadena, que era nueva y de la que nunca antes había oído hablar y dejó que PT Portugal decidiera por sí sola si celebrar o no ese contrato. Finalmente, se lanzó esa cadena, a pesar de la falta de respuesta por parte de la demandante, un mes después de la autorización de la concentración.
A este respecto, aun cuando, como señala la Comisión en la Decisión impugnada, en la época de las negociaciones, PT Portugal ya ofrecía cadenas sobre caza, pesca y corridas de toros (considerando 324 de la Decisión impugnada), una cadena dedicada a los perros efectivamente parece constituir una propuesta original.
Por lo tanto, aunque la Comisión destaca, en el considerando 317 de la Decisión impugnada, que el coste anual de este contrato era netamente inferior al umbral monetario establecido en el artículo 6, apartado 1, letra b), del SPA, no puede descartarse que este contenido hubiera podido tener efectos negativos en la imagen de PT Portugal y que, en consecuencia, fuera necesaria la intervención de la demandante para proteger la imagen de PT Portugal, es decir, el valor que podía derivarse de tal imagen. Por lo demás, debe recordarse que, tal como se ha señalado en el apartado 103 de la presente sentencia, según la Comunicación sobre las restricciones accesorias, una restricción puede estar justificada por criterios distintos de la mera y estricta preservación del valor de la empresa objetivo.
El sexto de los siete casos se refiere a la decisión que debía adoptarse en relación con las acciones de una red nacional de telecomunicaciones. El 9 de marzo de 2015, Oi informó a la demandante, por un lado, de que un operador pretendía comprar estas acciones y, por otro lado, de que Oi no tenía intención de ceder sus participaciones ni de ejercer sus derechos de tanteo. En la Decisión impugnada, la Comisión no niega que esta comunicación pudiera estar justificada por la necesidad de preservar la actividad adquirida por la demandante, que incluía la participación en esta red, pero constata que la demandante, tras haber solicitado y obtenido información adicional, indicó expresamente que deseaba que PT Portugal comprara tantas participaciones de otros accionistas como fuera posible y que estableciera contactos para comprar otras participaciones, sobrepasando así los límites de lo que podía considerarse como un comportamiento apropiado y necesario para preservar el valor de PT Portugal (considerandos 327 a 352 de la Decisión impugnada).
Según la demandante, la información le fue transmitida por cortesía. Se limitó a preguntar si otros accionistas estaban dispuestos a ceder sus participaciones a PT Portugal, y su sugerencia de adquirir acciones adicionales no se siguió en la práctica.
A este respecto, no ha resultado controvertido que la demandante solicitó a PT Portugal que contactara con el operador en cuestión y que PT Portugal llevó a cabo las gestiones necesarias a tal fin.
Por consiguiente, la Comisión consideró acertadamente que la demandante, al solicitar a PT Portugal que se pusiera en contacto con el operador en cuestión, había sobrepasado los límites de lo que podía considerarse necesario para preservar el valor de PT Portugal entre la fecha de la firma y la fecha de la conclusión de la operación (considerando 344 de la Decisión impugnada). De este modo, la demandante actuó como si ya hubiera adquirido formalmente el control de PT Portugal.
La alegación de la demandante de que finalmente no se produjo una adquisición de acciones del operador en cuestión no puede desvirtuar esta conclusión.
En efecto, si esta operación no llegó a buen término, no fue debido a la actuación de PT Portugal, sino a la de la demandante, que finalmente renunció a reunirse con el operador en cuestión (considerando 346 de la Decisión impugnada).
El séptimo caso mencionado en la Decisión impugnada se refiere a una licitación para la prestación de servicios y soluciones de subcontratación. Para ejecutar este contrato, PT Portugal debía realizar ciertas inversiones. El 6 de abril de 2015, Oi envió una solicitud formal a la demandante de conformidad con el artículo 6, apartado 1, letra b), del SPA para obtener su aprobación referida a las inversiones necesarias. Entonces, la demandante solicitó más información y preguntó cuál era el plazo de recuperación de la inversión. En la Decisión impugnada, la Comisión concluyó que era poco probable que el contrato hubiera influido de forma sustancial en el valor de la actividad de PT Portugal, habida cuenta del valor de dicho contrato en comparación con el valor de la actividad de PT Portugal y el precio de su adquisición, y que, en todo caso, la información que había enviado PT Portugal a la demandante era mucho más detallada y abundante de lo que habría sido necesario para alcanzar el objetivo de mantener el valor de la empresa objetivo, como el intercambio de información detallada sobre los ingresos previsibles (considerandos 353 a 371 de la Decisión impugnada).
Según la demandante, su intervención estaba justificada a la vista de la baja rentabilidad y la naturaleza del contrato. Asimismo, afirma que se limitó a solicitar más información y no dictó a PT Portugal la conducta que debía seguir. Por otra parte, la demandante sostiene que su intervención no pudo afectar a la actividad de PT Portugal, puesto que la inversión se efectuó sin esperar a su aprobación.
En este sentido, procede señalar que el contrato formaba parte de las actividades ordinarias de PT Portugal, dado que se trataba de la renovación de un contrato existente y que versaba sobre un nivel de ingresos comparable al del contrato preexistente. Además, no se discute que el valor del contrato no alcanzaba los umbrales de relevancia establecidos en el SPA. En último lugar, el hecho de que la inversión se efectuara sin esperar a la aprobación de la demandante no cambia el hecho de que PT Portugal comunicó información confidencial relativa al «nivel de ingresos del cliente» previsto a la demandante, quien, en ese momento, era una competidora en el mercado portugués de las telecomunicaciones.
De todo lo anterior se infiere que, aun suponiendo que el quinto caso no demuestre la existencia de una ejecución de la transacción antes de la fecha de autorización de la concentración, en todo caso, habida cuenta de las constataciones relativas a los otros seis casos, la Comisión acertó al concluir, en el considerando 55 de la Decisión impugnada (véase el apartado 26 de la presente sentencia), que de diversos elementos obrantes en autos resultaba que la demandante había ejercido efectivamente una influencia decisiva sobre PT Portugal antes de la adopción de la Decisión de autorización y, en determinados casos, antes de la notificación, contraviniendo de este modo los artículos 4, apartado 1, y 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004.
A este respecto, es importante destacar, dado que la demandante afirma que su intervención estaba justificada debido al carácter inhabitual de estas operaciones, que, tal como resaltó la Comisión en el considerando 116 de la Decisión impugnada, debería haber solicitado una dispensa de la obligación de suspensión, respecto de estas operaciones, sobre la base del artículo 7, apartado 3, del Reglamento n.
o
139/2004.
En efecto, la Comisión ha resaltado que ha concedido ya en diversas ocasiones dispensas de la obligación de suspensión con arreglo al artículo 7, apartado 3, del Reglamento n.
o
139/2004 al autorizar algunas actuaciones que se consideraban constitutivas de una ejecución parcial de una concentración, pero que no constituían un cambio efectivo del control [dispensa concedida para restablecer la viabilidad de la empresa objetivo (Decisión de la Comisión de 2 de julio de 2008, asunto COMP/M.5267 — Sun Capital/SCS Group); dispensa concedida para permitir la realización de algunas fases, como la firma de contratos administrativos (Decisión de la Comisión de 14 de septiembre de 2004, asunto COMP/M.3275 — Shell España/Cepsa/SIS JV); dispensa concedida para permitir la ejecución de ciertas medidas de implementación, como la firma de contratos y la constitución de una empresa común (Decisión de la Comisión de 28 de noviembre de 2006, asunto COMP/M.4472 — William Hill/Codere/JV)].
Por lo tanto, procede desestimar esta tercera alegación de la demandante y la segunda parte del motivo en su totalidad.
d)

Tercera parte del tercer motivo, basada en un error de hecho y de Derecho al considerar que la transmisión de información contribuyó a la constatación del ejercicio de una influencia decisiva
La demandante alega que la mera existencia de un intercambio de información, inevitable e incluso necesario en el marco de una operación de concentración, no es suficiente para demostrar la existencia de una infracción de los artículos 4, apartado 1, o 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004. Por lo tanto, corresponde a la Comisión demostrar que la transmisión a la demandante de información sobre PT Portugal tuvo como consecuencia que se le transfiriera el control de PT Portugal en el sentido de la sentencia de 31 de mayo de 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
). A este respecto, ampliar indebidamente el alcance del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 a los actos que no contribuyen a la ejecución de la concentración tendría por efecto, según esta sentencia, la reducción correspondiente del ámbito de aplicación del Reglamento n.
o
139/2004. Así pues, al presumir que la información comunicada a la demandante se empleó para ejercer una influencia decisiva sobre PT Portugal, la Decisión vulnera el principio de la presunción de inocencia garantizado por el artículo 48 de la Carta.
La Comisión rebate las alegaciones de la demandante.
En los considerandos 378 a 478 de la Decisión impugnada, la Comisión presentó casos de intercambio de información entre la demandante y PT Portugal que contribuían a demostrar que la demandante había ejercido una influencia decisiva sobre PT Portugal y había ejecutado la concentración antes de su autorización.
Además, debe señalarse que de la Decisión impugnada resulta que, por una parte, los directivos de la demandante y de PT Portugal celebraron tres reuniones, los días 3 de febrero, 20 de marzo y 25 a 27 de marzo de 2015, a solicitud de la demandante, con el objetivo, según los correos electrónicos internos de la demandante de 27 de enero de 2015 referidos a la primera reunión, de «comenzar a coordinar las decisiones importantes que necesitan el consentimiento [de la demandante] con arreglo al contrato [e insta a PT Portugal] a informar [a la demandante] sobre cualquier iniciativa» (considerandos 380 y 381 de la Decisión impugnada).
En estas reuniones, PT Portugal facilitó a la demandante información detallada y precisa sobre cuestiones tales como sus iniciativas claves en lo tocante a su estrategia y sus objetivos comerciales, sus estrategias en materia de costes, sus relaciones con los principales proveedores, datos financieros recientes sobre sus ingresos, su margen comercial, sus inversiones en activos fijos y su planificación presupuestaria, indicadores clave de los rendimientos, sus planes de expansión de la red e información detallada sobre la actividad mayorista de PT Portugal (considerandos 384 a 410 de la Decisión impugnada).
Por otra parte, en el marco de los intercambios bilaterales, que comenzaron el 20 de febrero de 2015, PT Portugal también proporcionó a la demandante información precisa y detallada relativa a su futura estrategia en materia de precios para las ofertas a clientes 3Play/4Play (considerandos 449 a 454 de la Decisión impugnada) y, a solicitud de la demandante, facilitó cada semana, a partir del 11 de marzo de 2015, información sobre los indicadores clave de los rendimientos (considerandos 455 a 468 de la Decisión impugnada).
En lo referente a la alegación de la demandante de que la Comisión concluyó, en la Decisión impugnada, que la mera existencia de un intercambio de información, que sin embargo era inevitable e incluso necesario en el marco de una operación de concentración, era suficiente para demostrar la existencia de una infracción de los artículos 4, apartado 1, o 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004, procede hacer constar que esta alegación es doblemente inexacta.
En primer término, la Comisión no concluyó que este intercambio de información fuera suficiente para «demostrar» la existencia de una infracción de los artículos 4, apartado 1, o 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004.
En efecto, en el considerando 478 de la Decisión impugnada, la Comisión concluyó que estos intercambios habían «contribuido» a demostrar que la demandante había ejercido una influencia decisiva sobre determinados aspectos de la actividad de PT Portugal, tal como, por otro lado, constató la propia demandante en el título de la tercera parte.
En segundo término, no se trataba de un «mero intercambio de información».
En efecto, la Comisión destacó expresamente, en el considerando 437 de la Decisión impugnada, que podía considerarse que los intercambios de información de carácter comercial entre un adquirente potencial y un vendedor, si se llevaban a cabo de manera adecuada, formaban parte del proceso de adquisición normal, si la naturaleza y la finalidad de estos intercambios estaban directamente relacionadas con la necesidad del adquirente potencial de evaluar el valor de la empresa.
Sin embargo, en el presente caso, los intercambios de información continuaron tras la firma del SPA. Por añadidura, de lo que acaba de señalarse resulta que las partes intercambiaron cierta información muy sensible de PT Portugal en el ámbito comercial y competitivo, aun cuando, en esa época, Cabovisão y ONI, filiales de la demandante (véase el apartado 8 de la presente sentencia), eran competidoras directas de PT Portugal.
Así pues, la demandante tuvo acceso a información a la que no debería haber tenido acceso, y PT Portugal atendió a sus peticiones, pese a que dicha información no estaba justificada por la pretensión de mantener el valor de la empresa objetivo.
Además, la demandante era consciente de esta situación.
En efecto, un documento interno de la demandante de abril de 2015, citado en el considerando 582 de la Decisión impugnada, menciona lo siguiente:
«Aparentemente, algunos intercambios de información están estrictamente prohibidos [en virtud de las normas relativas a la ejecución anticipada de una concentración]: intercambios de información sobre clientes, sobre particularidades de la red, intercambio de información en el marco de licitaciones, comunicaciones relativas a condiciones comerciales, a precios o posibles descuentos, a las condiciones de compra, a negociaciones en curso en particular, a acuerdos con terceros. Debe prohibirse cualquier comunicación relativa a cuestiones financieras en la medida en que no se refiera a elementos accesibles al público (lista de precios estándar...). No es posible realizar ninguna consulta en el marco de las ofertas a clientes o de los acuerdos con terceros.»
De igual modo, las notas a pie de página 214 y 219 de la Decisión impugnada citan un correo electrónico interno muy explícito de la demandante en el que el jefe del departamento de B2B expresa al director responsable de operaciones su inquietud acerca de los intercambios de correos electrónicos con PT Portugal durante el período anterior al cierre de la operación, que considera prematuros.
Por lo tanto, debe señalarse que la Comisión concluyó acertadamente, en el considerando 478 de la Decisión impugnada, que los intercambios de información habían contribuido a demostrar que la demandante había ejercido una influencia decisiva sobre determinados aspectos de la actividad de PT Portugal.
Por consiguiente, por un lado, contrariamente a lo que sostiene la demandante, no correspondía a la Comisión demostrar que la comunicación a la demandante de información sobre PT Portugal había tenido como consecuencia, en sí misma, que se le transfiriera el control de PT Portugal en el sentido de la sentencia de 31 de mayo de 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
).
Por otro lado, la Comisión no amplió indebidamente el alcance del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 a los actos que no contribuían a la ejecución de la concentración.
Así pues, la referencia que hace la demandante a la sentencia de 31 de mayo de 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), que indicó, en su apartado 58, que extender el ámbito de aplicación del artículo 7 del Reglamento n.
o
139/2004 a operaciones que no contribuyen a la ejecución de una concentración no implicaría únicamente ampliar el ámbito de aplicación del citado Reglamento vulnerando su artículo 1, sino también reducir, de forma correlativa, el ámbito de aplicación del Reglamento (CE) n.
o
1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos [101 TFUE] y [102 TFUE] (
DO 2003, L 1, p. 1
), que ya no sería por tanto aplicable a tales operaciones, pese a que podían dar lugar a una coordinación entre empresas, en el sentido del artículo 101 TFUE, no es pertinente.
Asimismo, tal como señala la Comisión, la situación, como en el presente asunto, en la que un adquirente tiene la posibilidad de intervenir, o incluso interviene, de forma injustificada en la gestión de la actividad de la empresa objetivo antes de que la referida institución haya tenido la posibilidad de autorizar la concentración es efectivamente la que pretenden evitar los artículos 4, apartado 1, y 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004, mediante un mecanismo de control
ex ante
, y no la prevista en el artículo 101 TFUE y el Reglamento n.
o
1/2003, que implican un mecanismo
ex post
.
En último lugar, debe destacarse que, dado que la primera reunión se celebró el 3 de febrero de 2015, los intercambios de información contribuyeron a demostrar que la demandante había ejercido una influencia decisiva sobre determinados aspectos de la actividad de PT Portugal, infringiendo tanto el artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 como el artículo 4, apartado 1, de dicho Reglamento.
En lo referente a la alegación de la demandante de que la Decisión vulnera el principio de la presunción de inocencia debido a que la Comisión presume que el intercambio de información constituyó un cambio duradero del control, tal como acaba de señalarse, la Comisión no presumió, en la Decisión impugnada, que este intercambio constituyera un cambio duradero del control, sino que, tras señalar que podía considerarse que determinados intercambios formaban parte del proceso de adquisición normal, valoró las implicaciones del intercambio de información que había tenido lugar entre la demandante y PT Portugal con anterioridad a la culminación de la operación y concluyó que estos intercambios contribuían a demostrar que la demandante había ejercido una influencia decisiva sobre PT Portugal.
Por consiguiente, la tercera parte del tercer motivo debe desestimarse.
e)

Segunda parte del primer motivo, basada en la vulneración de los principios generales de legalidad y de presunción de inocencia
La demandante afirma que ampliar el concepto de «ejecución» a pactos que son accesorios a una concentración y que ofrecen al adquirente la posibilidad de ser consultado sobre ciertos temas concretos, sin contribuir, no obstante, a un cambio duradero del control efectivo, equivale a sancionar situaciones en las que no se ha producido efectivamente ningún comportamiento reprochable y que no están contempladas en modo alguno en los artículos 4, apartado 1, y 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004. A su entender, tal ampliación excesiva del concepto de «ejecución» es incompatible con el principio de legalidad consagrado en el artículo 49, apartado 1, de la Carta y el artículo 7 del CEDH. Del mismo modo, la Decisión impugnada viola el derecho fundamental a la presunción de inocencia garantizado por el artículo 48, apartado 1, de la Carta y el artículo 6, apartado 2, del CEDH.
La Comisión refuta las alegaciones de la demandante.
Por lo que respecta a una supuesta violación del principio general de legalidad en la medida en que los pactos, es decir, las cláusulas previstas en el artículo 6, apartado 1, letra b), del SPA, no contribuyeron a un cambio duradero del control efectivo de la empresa objetivo, tal como se ha destacado en los apartados 108 y siguientes de la presente sentencia, algunas de las cláusulas preparatorias contribuyeron al cambio duradero del control debido a la posibilidad que concedieron a la demandante de participar en la determinación de la estructura de la directiva de PT Portugal y de resolver, modificar o participar en algunos tipos de sus contratos, así como a la obligación de que esta última obtuviera el consentimiento por escrito de la primera sobre un amplio abanico de decisiones relativas a los precios y los contratos con los clientes.
En consecuencia, la Decisión impugnada no efectuó una ampliación del concepto de «ejecución».
Por lo tanto, procede rechazar la alegación de la demandante basada en una supuesta vulneración del principio general de legalidad.
En lo que atañe a una supuesta violación del principio de presunción de inocencia, debe recordarse que este principio implica que toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente probada. Se opone por lo tanto a toda declaración formal e incluso a toda alusión a la responsabilidad de una persona acusada de una infracción determinada en una resolución que ponga fin a las actuaciones, sin que esa persona haya podido contar con todas las garantías inherentes al ejercicio del derecho de defensa en un procedimiento que siga su curso normal y que concluya con una resolución sobre la procedencia de la imputación (véase la sentencia de 10 de noviembre de 2017, Icap y otros/Comisión,
T‑180/15
,
EU:T:2017:795
, apartado
y jurisprudencia citada).
En el presente asunto, de los apartados 12 a 24 de la presente sentencia, relativos al procedimiento administrativo, se desprende que la demandante ha disfrutado de los derechos procesales que le permiten ejercer su derecho de defensa. Además, la demandante no afirma que se haya vulnerado su derecho de defensa durante el procedimiento administrativo.
Asimismo, procede recordar que la Comisión debe probar las infracciones que constate y aportar las pruebas que acrediten, de modo suficiente en Derecho, la existencia de hechos constitutivos de una infracción (véase la sentencia de 13 de septiembre de 2013, Total Raffinage Marketing/Comisión,
T‑566/08
,
EU:T:2013:423
, apartado
y jurisprudencia citada). La existencia de una duda en el ánimo del juez debe favorecer a la empresa destinataria de la decisión mediante la que se declara una infracción (véase la sentencia de 13 de septiembre de 2013, Total Raffinage Marketing/Comisión,
T‑566/08
,
EU:T:2013:423
, apartado
y jurisprudencia citada).
Pues bien, de todo lo anterior se deduce que la Comisión cumplió los requisitos de la carga de la prueba al demostrar que tanto la posibilidad de que la demandante ejerciera una influencia decisiva (véase el apartado 132 de la presente sentencia) como el ejercicio efectivo de dicha influencia decisiva sobre determinados aspectos de la actividad de PT Portugal (véase el apartado 215 de la presente sentencia), así como la existencia de intercambios de información que contribuyeron a la ejecución de la concentración (véase el apartado 235 de la presente sentencia), constituían una infracción de los artículos 4, apartado 1, y 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004.
Por consiguiente, también procede desestimar la alegación de la demandante basada en la supuesta vulneración del principio de presunción de inocencia y la segunda parte del primer motivo en su totalidad.
f)

Segundo motivo, basado en la existencia de errores de hecho y de Derecho en la conclusión de la Comisión sobre la adquisición por la demandante del control exclusivo de PT Portugal
La demandante sostiene que la Decisión impugnada la sancionó indebidamente por haber asumido, antes de la notificación de la operación de concentración y la Decisión de autorización de la Comisión, el «control exclusivo de PT Portugal en el sentido del artículo 3, apartado 1, letra b), del Reglamento n.
o
139/2004, mediante la compra de acciones» (considerando 3 de la Decisión impugnada), dado que la transmisión de la propiedad de las acciones de PT Portugal a su nombre se produjo el 2 de junio de 2015 (considerando 11 de la Decisión impugnada), es decir, después de la notificación de la concentración (25 de febrero de 2015) y de la Decisión de autorización (20 de abril de 2015). La demandante destaca que, antes de esa fecha, PT Portugal era una filial íntegramente participada por Oi, que era propietaria de acciones que representaban el 100 % del capital social de dicha sociedad. Afirma que Oi conservó el control exclusivo de PT Portugal hasta el 2 de junio de 2015, al ser la titular de todas las acciones y todos los derechos de voto en su filial, y que la demandante únicamente asumió el control exclusivo de PT Portugal a partir de esa fecha. Asimismo, no se hizo ninguna mención en la Decisión impugnada a la existencia, en este caso, de una «ejecución parcial» de una concentración.
La Comisión rebate las alegaciones de la demandante.
Contrariamente a lo que sostiene la demandante, en la Decisión impugnada, la Comisión no afirmó que la demandante hubiera adquirido el «control exclusivo» de PT Portugal antes de la notificación y de la autorización de la concentración.
Además, como se ha señalado en el apartado 173 de la presente sentencia, el criterio pertinente para saber si se han infringido los artículos 4, apartado 1, y 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 no es el del «control exclusivo», sino el de un cambio duradero del control de la empresa objetivo resultante, en particular, de la adquisición de su control, ya que el control se deriva de la posibilidad, conferida especialmente por un contrato, de ejercer una influencia decisiva sobre su actividad (véase el apartado 76 de la presente sentencia).
En el presente asunto, como se ha indicado, tanto de las cláusulas preparatorias del SPA que confirieron a la demandante la posibilidad de ejercer una influencia decisiva (véase el apartado 131 de la presente sentencia) como de la constatación del ejercicio efectivo de dicha influencia decisiva sobre determinados aspectos de la actividad de PT Portugal (véase el apartado 215 de la presente sentencia), así como de la existencia de intercambios de información que contribuyeron a la ejecución de la concentración (véase el apartado 235 de la presente sentencia), se infiere que la Comisión concluyó fundadamente que la demandante había infringido los artículos 4, apartado 1, y 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004.
Por lo tanto, procede desestimar el segundo motivo.
De todo lo anteriormente expuesto se desprende que se deben desestimar los tres primeros motivos.
3.

Sobre el cuarto motivo, basado en la vulneración por parte de la Comisión de los principios
ne bis in idem
, de proporcionalidad y de prohibición de la doble sanción
El cuarto motivo se estructura en tres partes. La demandante aduce, en la primera parte, que, mediante la Decisión impugnada, la Comisión le impuso dos multas por la misma conducta; en la segunda parte, que la Decisión impugnada viola el principio
ne bis in idem
y, en la tercera parte, que la Decisión impugnada vulnera el principio de proporcionalidad y el principio de la prohibición de la doble sanción basada en los principios generales comunes a los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros.
En su respuesta a la sugerencia del Tribunal del 10 de marzo de 2020 de que indicaran las posibles conclusiones que extraían de la sentencia de 4 de marzo de 2020, Marine Harvest/Comisión (
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
) (véase el apartado 37 de la presente sentencia), la demandante indicó que retiraba la segunda parte, basada en la vulneración del principio
ne bis in idem
.
a)

Primera parte, basada en que la Comisión impuso a la demandante dos multas que sancionaban la misma conducta en virtud de dos disposiciones que protegían el mismo interés jurídico
La demandante señala que el considerando 564 de la Decisión impugnada indica que los hechos que dieron lugar a las infracciones de los artículos 4, apartado 1, y 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 son los mismos. En consecuencia, la alegación de la Comisión, en el considerando 39 de la Decisión impugnada, de que los artículos 4, apartado 1, y 7 apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 consagran principios jurídicos distintos y, por ello, desempeñan papeles diferentes y complementarios es, a su entender, contradictoria y, en todo caso, carece de fundamento. La distinción formal que hace la Decisión impugnada entre una obligación de hacer, a saber, la de realizar la notificación antes de la ejecución (considerandos 40 y 486), y una obligación de no hacer, a saber, la de no ejecutar antes de la notificación (y de obtener la autorización) (considerandos 41 y 487), no permite ignorar, según la demandante, el hecho de que la infracción prevista en el artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 no consiste en la falta de notificación de la operación de concentración, sino en la ejecución de la concentración antes de su notificación. Asimismo, considera que una empresa no puede infringir el artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 sin infringir a su vez el artículo 7, apartado 1, del mismo Reglamento. El hecho de que las dos disposiciones imponen la misma obligación (o que prohíben la misma conducta) también se ve corroborado por la circunstancia de que el artículo 7, apartado 3, del Reglamento n.
o
139/2004 prevé que las partes pueden solicitar una dispensa de las obligaciones previstas en el apartado 1 de dicho artículo «en cualquier momento, tanto antes de la notificación como después de la operación», y por el hecho de que no existe en este Reglamento una disposición similar que permita a las partes solicitar una dispensa de la obligación enunciada en el artículo 4, apartado 1, de dicho Reglamento.
La Comisión rebate las alegaciones de la demandante.
A este respecto, tal como se desprende de los principios resumidos en los apartados 54 y siguientes de la presente sentencia en el marco de la excepción de ilegalidad planteada por la demandante, basta con señalar que los artículos 4, apartado 1, letra b), y 7, apartado 1, letra b), del Reglamento persiguen objetivos autónomos en el marco del sistema de «ventanilla única», al que hace referencia el considerando 8 de dicho Reglamento, y que esta primera disposición prevé una obligación de hacer, que es instantánea, mientras que la segunda establece una obligación de no hacer, que es continuada.
Por lo tanto, la demandante yerra al sostener que los artículos 4, apartado 1, letra b), y 7, apartado 1, letra b), del Reglamento n.
o
139/2004 «prot[egen] el mismo interés jurídico», «imponen la misma obligación» o «prohíben la misma conducta».
En consecuencia, procede desestimar la primera parte del cuarto motivo.
b)

Tercera parte, basada en la violación del principio de proporcionalidad consagrado en el artículo 49, apartado 3, de la Carta y de la prohibición de la doble sanción fundamentada en los principios generales comunes a los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros
La demandante aduce que el hecho de imponer dos sanciones a la misma persona por los mismos hechos en el marco de un mismo procedimiento viola el principio de proporcionalidad enunciado en el artículo 49, apartado 3, de la Carta, así como la prohibición de la doble sanción basada en los principios generales comunes a los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros referidos a los concursos de leyes. Según la demandante, entre el artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 y el artículo 7, apartado 1, del mismo Reglamento existe una relación de concurso aparente o de falso concurso (concurso de leyes), dado que estas dos disposiciones protegen el mismo interés jurídico y dan lugar a la aplicación de dos multas a un mismo infractor por una misma conducta. La demandante añade que esto es tanto más cierto en el presente asunto cuanto que informó a la Comisión por propia iniciativa de la concentración mucho antes de la firma del SPA, y posteriormente presentó una solicitud de designación de un equipo encargado de tramitar su expediente tres días después de dicha firma.
La Comisión refuta las alegaciones de la demandante.
A este respecto, se acaba de señalar (apartado 264 de la presente sentencia) que los artículos 4, apartado 1, y 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 persiguen objetivos autónomos en el marco del sistema de «ventanilla única», al que se refiere el considerando 8 de ese Reglamento.
El hecho de que los artículos 4, apartado 1, y 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 persigan objetivos autónomos constituye, por tanto, un elemento de diferenciación que permite justificar la imposición de dos multas distintas.
Por consiguiente, la demandante sostiene equivocadamente que los artículos 4, apartado 1, y 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 protegen un «mismo interés jurídico» en relación con el cual la acumulación de sanciones es desproporcionada, vulnerando el principio de proporcionalidad consagrado en el artículo 49, apartado 3, de la Carta, y es contraria al principio de la prohibición de la doble sanción basada en los principios generales comunes a los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros.
Por lo demás, el Tribunal de Justicia declaró en el asunto C‑10/18 P que el Tribunal General había concluido fundadamente que la Comisión podía imponer sendas multas con arreglo, respectivamente, a los artículos 4, apartado 1, y 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 (sentencia de 4 de marzo de 2020, Marine Harvest/Comisión,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, apartado
).
Asimismo, por una parte, en lo tocante al principio de proporcionalidad, ya se ha señalado (véase el apartado 65 de la presente sentencia) que la imposición de dos sanciones por un mismo comportamiento por parte de la misma autoridad en una única y misma decisión no puede considerarse, en cuanto tal, contraria al principio de proporcionalidad (sentencia de 26 de octubre de 2017, Marine Harvest/Comisión,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, apartado
).
Por otra parte, en cuanto al principio de la prohibición de la doble sanción basada en los principios generales comunes a los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros, debe constatarse que el Tribunal de Justicia ya ha rechazado una alegación similar. En efecto, consideró que el Tribunal General había declarado fundadamente que, al no existir, en relación con los artículos 4, apartado 1, y 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004, una disposición «principalmente aplicable», la alegación de la parte demandante de que el Tribunal General había violado el principio relativo al concurso de infracciones, tal como este resulta del Derecho internacional y de los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros, no podía aceptarse (véase, en este sentido, la sentencia de 4 de marzo de 2020, Marine Harvest/Comisión,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, apartados
y
).
Por el mismo motivo, la alegación basada en la prohibición de la doble sanción fundamentada en los principios generales comunes de los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros no puede acogerse.
En consecuencia, el hecho de que, en el presente asunto, la demandante contactara el 31 de octubre de 2014 con la Comisión para comunicarle su proyecto de adquirir el control exclusivo de PT Portugal (véase el apartado 6 de la presente sentencia), es decir, antes de la fecha de firma del SPA, el 9 de diciembre de 2014 (véase el apartado 3 de la presente sentencia) y después realizara una solicitud de designación de un equipo encargado de tramitar su expediente el 12 de diciembre de 2014 (véase el apartado 7 de la presente sentencia) no puede poner en entredicho la posibilidad de que la Comisión imponga dos multas distintas en virtud de los artículos 4, apartado 1, y 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004, respectivamente.
Por lo tanto, procede desestimar la tercera parte del cuarto motivo y, en consecuencia, el cuarto motivo en su totalidad. Por ello, las pretensiones formuladas con carácter principal por las que se solicita la anulación de la Decisión impugnada deben ser desestimadas.
B.

Pretensiones, formuladas con carácter subsidiario, relativas al importe de las multas
En apoyo de estas pretensiones, formuladas con carácter subsidiario, la demandante invoca el quinto motivo, basado en la ilegalidad de las multas y en la vulneración del principio de proporcionalidad. Este motivo consta de cinco partes. La primera se basa en la ilegalidad de las multas, al no existir negligencia o intencionalidad; la segunda parte está basada en el carácter inadecuado de las multas cuando los objetivos del control de las concentraciones no se ven frustrados; la tercera parte se basa en el carácter ilegal de las multas por la insuficiencia de la motivación de la determinación de su importe; la cuarta parte se refiere a la necesidad de anular o reducir la segunda multa impuesta por los mismos hechos, y la quinta parte está basada en la falta de proporcionalidad del importe de las multas, en virtud de la cual la demandante solicita al Tribunal que reduzca la multa en el ejercicio de su competencia jurisdiccional plena.
1.

Sobre la primera parte, basada en la ilegalidad de las multas, al no existir negligencia o intencionalidad
La demandante niega la afirmación de que «se ha cometido [una infracción] como mínimo por negligencia» (apartado 7.2.1 de la Decisión impugnada), cuando es la primera vez que unos pactos anteriores al cierre de una adquisición e incluidos en un acuerdo de concentración o que unas consultas e intercambios de información pueden constituir una infracción de los artículos 4, apartado 1, y 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004. Más concretamente, en primer término, la Comisión no puede invocar un documento interno de la demandante con fecha del mes de abril de 2015 para demostrar que era consciente del hecho de que era importante no «quemar etapas» (
gun jumping
). La demandante señala que la Decisión impugnada cita en particular tres extractos de este documento en el que describe el
gun jumping
, advierte de las elevadas multas que podrían imponerse y hace referencia concretamente a la prohibición de realizar ciertos intercambios de información. Por un lado, afirma que este documento es posterior a la fecha de la primera infracción (obligación de notificación) y coincide con el fin de la segunda infracción (obligación de suspensión) y que, por otro lado, dicho documento se redactó en el marco de otro proyecto. Seguidamente, considera que la Comisión no podía sostener, en la Decisión impugnada, que la demandante incluyó las estipulaciones controvertidas en el SPA para proteger sus propios intereses financieros, dado que un infractor que actuara de forma deliberada nunca hubiera establecido las cláusulas controvertidas en un acuerdo relativo a una operación de concentración, sabiendo que tal acuerdo se presentaría necesariamente a la Comisión en el marco de la notificación de la operación. Por último, la falta de precedentes supone que a la demandante le resultaba imposible, o en todo caso más complicado, saber que su comportamiento podía ser constitutivo de una infracción.
La Comisión refuta las alegaciones de la demandante.
Debe recordarse que, según el artículo 14, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004, la Comisión puede imponer multas por las infracciones que se cometan «de forma deliberada o por negligencia» (véase el apartado 48 de la presente sentencia).
Respecto a la cuestión de si una infracción se ha cometido deliberadamente o por negligencia, de la jurisprudencia resulta que este requisito se cumple cuando la empresa de que se trata no podía ignorar que su comportamiento era contrario a la competencia, tuviera o no conciencia de infringir las normas sobre competencia (sentencia de 26 de octubre de 2017, Marine Harvest/Comisión,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, apartado
).
El hecho de que la empresa de que se trate haya cometido un error al calificar jurídicamente el comportamiento sobre el cual se fundamenta la constatación de la infracción no puede tener como consecuencia exonerarla de la imposición de una multa en la medida en que dicha empresa no pudiera ignorar el carácter contrario a la competencia de ese comportamiento. Una empresa no puede evitar la imposición de una multa cuando la infracción de las normas en materia de competencia tenga su origen en un error de la empresa sobre la licitud de su comportamiento en razón del contenido del dictamen jurídico de un abogado (sentencia de 26 de octubre de 2017, Marine Harvest/Comisión,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, apartado
).
Procede examinar a la luz de estas consideraciones si la Comisión concluyó fundadamente, en la Decisión impugnada, que la demandante había actuado por negligencia al ejecutar la transacción infringiendo los artículos 4, apartado 1, y7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004.
A este respecto, dado que la Comisión únicamente concluyó en virtud del criterio de la negligencia que la demandante había infringido estas disposiciones, habida cuenta de que las alegaciones de la demandante pretenden demostrar que la Comisión cometió un error al considerar que aquella había actuado de forma deliberada, dichas alegaciones son inoperantes, por cuanto no reflejan la realidad de las conclusiones de la Decisión impugnada.
En los considerandos 578 a 586 de la Decisión impugnada, la Comisión se basó especialmente en los siguientes elementos para concluir que la demandante había sido negligente:
–
la demandante es una gran empresa europea que posee una sólida experiencia en operaciones de concentración y ya ha estado implicada en procedimientos de control de concentraciones a nivel nacional;
–
un documento interno de la demandante, fechado el mes de abril de 2015, menciona que «aparentemente, algunos intercambios de información están estrictamente prohibidos [en virtud de las normas relativas a la ejecución anticipada de una concentración]» (un extracto del cual se reproduce en el apartado 233 de la presente sentencia);
–
la demandante negoció cuidadosamente los términos del SPA con Oi y, según la propia demandante, incluyó las disposiciones controvertidas en el SPA específicamente para salvaguardar sus propios intereses financieros. La Comisión considera que un adquirente diligente habría evaluado los riesgos de infracción de los artículos 4, apartado 1, y 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004, máxime cuando, como se expuso en el apartado 4.1 de la Decisión impugnada, las cláusulas preparatorias van bastante más allá de lo necesario para preservar el valor de la empresa objetivo;
–
como se explica en el apartado 7.4.1 de la Decisión impugnada, la Comisión considera que la demandante sabía o debería haber sabido que el comportamiento descrito en los apartados 4 y 5 de dicha Decisión constituía una violación de la obligación de notificación o de la obligación de suspensión.
En lo referente a la primera alegación de la demandante según la cual el documento de abril de 2015 es posterior a la fecha de la primera infracción y coincide con el final de la segunda infracción y que fue redactado en el marco de otro proyecto, por un lado, como destaca la Comisión, el hecho de que este documento fuera redactado después de que se produjera la infracción del artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 y cuando la infracción del artículo 7, apartado 1, de dicho Reglamento había comenzado no puede convertir un comportamiento controvertido en una conducta diligente, y permite establecer que la demandante tenía efectivamente conocimiento del riesgo de incompatibilidad de su comportamiento con el Reglamento n.
o
139/2004.
Por otro lado, la afirmación de que ese documento fue redactado en el marco de otro proyecto es inexacta. En efecto, el considerando 582 de la Decisión impugnada remite, en la nota a pie de página 306, a la nota a pie de página 8 de la Decisión impugnada. Pues bien, de esta nota a pie de página se desprende que el documento de abril de 2015, titulado «Nota marco sobre los intercambios de información y la prevención del riesgo de desvío», estaba adjunto a la declaración de confidencialidad, solicitada por la demandante, mediante la cual los empleados de PT Portugal se comprometían a no divulgar los intercambios de información relativos a la preparación de la transacción en cuestión.
También cabe señalar que otro documento confirma que la demandante era efectivamente consciente del riesgo de incompatibilidad de su comportamiento con el Reglamento n.
o
139/2004, tal como se desprende del correo electrónico interno, de 2 de abril de 2015, transcrito en las notas a pie de página 214 y 219 de la Decisión impugnada, que expresaba la preocupación de que ciertos correos electrónicos intercambiados con PT Portugal fueran «prematuros» en el período anterior a la autorización de la concentración (véase el apartado 234 de la presente sentencia).
Por lo que respecta a la segunda alegación de la demandante según la cual no pudo insertar de forma deliberada estipulaciones controvertidas en el SPA para proteger sus propios intereses financieros, debe recordarse que las infracciones cometidas por negligencia no son, desde el punto de vista de la competencia, menos graves que las infracciones cometidas deliberadamente (véase, por analogía, la sentencia de 12 de diciembre de 2012, Electrabel/Comisión,
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
, apartado
).
Asimismo, en cualquier caso, como acaba de señalarse, esta alegación es inoperante, dado que, si bien la Comisión, en la Decisión impugnada, no excluyó la posibilidad de que la demandante hubiera actuado de forma deliberada, finalmente concluyó que había actuado como mínimo por negligencia al infringir los artículos 4, apartado 1, y7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004.
Con respecto a la tercera alegación de la demandante, según la cual, al no existir precedentes, esta no podía saber que su comportamiento podía ser constitutivo de una infracción, basta con recordar que el mero hecho de que, en el momento de la comisión de la infracción, los tribunales de la Unión todavía no hayan tenido ocasión de pronunciarse específicamente sobre un comportamiento concreto no excluye, por sí mismo, que una empresa deba haber previsto que su comportamiento puede ser declarado incompatible con las normas de competencia del Derecho de la Unión (sentencia de 26 de octubre de 2017, Marine Harvest/Comisión,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, apartado
).
Por otra parte, como pone de manifiesto la Comisión, el hecho de que en anteriores decisiones no se haya examinado aún un comportamiento que presente las mismas características no exime a la empresa de su responsabilidad (véase, en este sentido, la sentencia de 1 de julio de 2010, AstraZeneca/Comisión,
T‑321/05
,
EU:T:2010:266
, apartado
).
En todo caso, como ya se ha indicado, si la demandante tenía la menor duda sobre la compatibilidad de las cláusulas preparatorias (apartado 155 de la presente sentencia), o bien de su comportamiento, con los artículos 4, apartado 1, y 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004, debía consultar a la Comisión.
Por lo tanto, la Comisión concluyó acertadamente, en el considerando 586 de la Decisión impugnada, que la demandante había actuado como mínimo por negligencia, al infringir los artículos 4, apartado 1, y 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004.
En consecuencia, procede desestimar la primera parte del quinto motivo.
2.

Sobre la segunda parte, basada en el carácter inadecuado de las multas cuando los objetivos del control de las concentraciones no se ven frustrados
Según la demandante, es preciso diferenciar en cuanto a la gravedad de la infracción, por una parte, las infracciones —presuntas— que consistan en la ejecución anticipada de una operación de concentración de la que la Comisión haya sido plenamente informada y, por otra parte, las infracciones consistentes bien en una total ausencia de notificación de la operación de concentración, bien en su realización antes de que se haya informado a la Comisión de la operación. A este respecto, la demandante destaca que la Comisión reconoció en su comunicado de prensa que las infracciones constatadas en la Decisión impugnada no habían influido en absoluto en su decisión de autorizar la operación de concentración. Así pues, los objetivos del control de las concentraciones a la vista del Derecho de la Unión no se vieron comprometidos en el presente asunto y, en consecuencia, resultó inapropiado imponer las multas.
La Comisión rebate las alegaciones de la demandante.
Debe recordarse que la finalidad de los artículos 4, apartado 1, y 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 es garantizar la efectividad del sistema de control previo de los efectos de las operaciones de concentración de dimensión comunitaria. Además, procede señalar que el objetivo de la normativa de la Unión en materia de control de las concentraciones es prevenir daños irreparables y permanentes a la competencia. El sistema de control de las concentraciones pretende permitir a la Comisión ejercer «un control efectivo de todas las concentraciones desde el punto de vista de su efecto sobre la estructura de la competencia» (considerando 6 del Reglamento n.
o
139/2004) (sentencia de 26 de octubre de 2017, Marine Harvest/Comisión,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, apartado
).
En el caso de concentraciones que suscitan serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado interior, los posibles riesgos para la competencia vinculados a una ejecución prematura no son los mismos que en el supuesto de las concentraciones que no plantean problemas de competencia (sentencia de 26 de octubre de 2017, Marine Harvest/Comisión,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, apartado
).
En consecuencia, el hecho de que una concentración suscite serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado interior hace que su ejecución prematura sea más grave que la ejecución prematura de una concentración que no suscite problemas de competencia, salvo que pueda excluirse, en un caso concreto, que su realización en la forma inicialmente prevista y no autorizada por la Comisión haya podido tener efectos perjudiciales en la competencia (sentencia de 26 de octubre de 2017, Marine Harvest/Comisión,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, apartado
).
En el presente asunto, la concentración, tal como se notificó inicialmente el 25 de febrero de 2015, planteaba serias dudas acerca de su compatibilidad con el mercado interior.
Estas serias dudas sobre su compatibilidad con el mercado interior se derivaban en particular del solapamiento entre PT Portugal y las actividades de Cabovisão y ONI, filiales de la demandante, que en esa época competían directamente con PT Portugal.
De este modo, de los considerandos 8 y 10 de la Decisión impugnada resulta que la adquisición de PT Portugal por la demandante no se autorizó hasta después de que esta última hubiera propuesto compromisos, de conformidad con el artículo 6, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004, para disipar las serias dudas planteadas por la concentración. Estos compromisos se referían a cierto número de mercados afectados horizontalmente en Portugal, en concreto, la prestación de servicios de telefonía vocal fija, de servicios de Internet y de diversos servicios de pago en el sector de las telecomunicaciones.
La demandante no formula ninguna alegación que pueda desvirtuar la apreciación de la Comisión de que la concentración suscitaba serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado interior.
Asimismo, en la fecha de la notificación del SPA, las cláusulas preparatorias ya estaban en vigor desde su firma (9 de diciembre de 2014), ya se había producido el primero de los siete casos (20 de enero de 2015) y se había celebrado ya la primera reunión entre la demandante y PT Portugal (3 de febrero de 2015).
Por añadidura, dado que la demandante y PT Portugal eran competidoras en cierto número de mercados (véanse los apartados 188, 214 y 230 de la presente sentencia), por su comportamiento corrían el riesgo de reducir la competencia entre ellas y causar un perjuicio duradero a la competencia.
Por consiguiente, el hecho de que la demandante notificara la operación o propusiera compromisos no influye en modo alguno en la infracción cometida. Aun cuando la demandante propuso de entrada compromisos, esto no la autorizaba a ejecutar la operación y no puede atenuar el carácter infractor de su comportamiento.
En consecuencia, procede rechazar la alegación de la demandante de que los objetivos del control de las concentraciones a la vista del Derecho de la Unión no se vieron comprometidos o frustrados.
Además, esta conclusión no puede verse desvirtuada por el hecho de que la Decisión impugnada, a tenor del comunicado de prensa de 24 de abril de 2018 (IP/18/3522), «no influyó en la decisión de la Comisión de abril de 2015 de autorizar la operación en virtud del Reglamento [n.
o
139/2004]». En efecto, tal como se precisó en dicho comunicado, la «apreciación de la Comisión en ese momento era independiente de los hechos que se imputaban a [la demandante] en [la] Decisión [impugnada]».
Por lo tanto, debe desestimarse la segunda parte del quinto motivo.
3.

Sobre la tercera parte, basada en el carácter ilegal de las multas por insuficiencia de motivación en la determinación de su importe
La demandante afirma que la Decisión impugnada va notablemente más allá que las decisiones anteriores, tanto en cuanto a la conducta que declara contraria a los artículos 4, apartado 1, y 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004, como en relación con el importe de las multas impuestas, que es seis veces superior a las multas más cuantiosas impuestas por decisiones precedentes. A su entender, en la Decisión impugnada, la Comisión solo enuncia de manera extremadamente general los factores que aparentemente tuvo en cuenta (naturaleza, gravedad y duración de la infracción) y no permite comprender la ponderación que se efectuó aproximadamente de cada uno de estos factores. Asimismo, la Decisión impugnada no proporciona ninguna motivación que justifique el carácter idéntico de las multas a pesar de su diferente duración.
La Comisión refuta las alegaciones de la demandante.
Según reiterada jurisprudencia, la motivación exigida por el artículo 296 TFUE, párrafo segundo, debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y ha de reflejar clara e inequívocamente el razonamiento de la institución de la que emane el acto impugnado, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes, en la medida en que la cuestión de si la motivación de un acto cumple las exigencias del artículo 296 TFUE, párrafo segundo, debe apreciarse en relación no solo con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate (véase la sentencia de 26 de octubre de 2017, Marine Harvest/Comisión,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, apartado
y jurisprudencia citada).
En lo tocante a las multas impuestas en virtud del artículo 14 del Reglamento n.
o
139/2004, así como a lo señalado en el apartado 48 de la presente sentencia, según el artículo 14, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004, la Comisión puede imponer multas de hasta un 10 % del volumen de negocios total de la empresa afectada en el sentido del artículo 5 de este mismo Reglamento por un incumplimiento de la obligación de notificación prevista en el artículo 4 del Reglamento n.
o
139/2004 y por la ejecución de una concentración infringiendo el artículo 7 de este mismo Reglamento. Según el artículo 14, apartado 3, de este Reglamento, «al fijar el importe de las multas, se tendrá en cuenta la naturaleza, la gravedad y la duración de la infracción».
Por otra parte, ha de señalarse que la Comisión no ha adoptado directrices que establezcan el método de cálculo que debería seguir en el marco de la graduación de las multas con arreglo al artículo 14 del Reglamento n.
o
139/2004 (véase la sentencia de 26 de octubre de 2017, Marine Harvest/Comisión,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, apartado
y jurisprudencia citada).
Por un lado, al no existir tales directrices, la Comisión no tiene la obligación de cuantificar, como valor absoluto o como porcentaje, el importe de base de la multa y las eventuales circunstancias agravantes o atenuantes (véase la sentencia de 26 de octubre de 2017, Marine Harvest/Comisión,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, apartado
y jurisprudencia citada).
Por otro lado, el análisis de la Comisión debe atenerse a lo dispuesto en el artículo 14, apartado 3, del Reglamento n.
o
139/2004. Sin embargo, la Comisión está obligada a mostrar en la Decisión impugnada de manera clara e inequívoca los elementos que ha tenido en cuenta a la hora de determinar el importe de la multa (véase la sentencia de 26 de octubre de 2017, Marine Harvest/Comisión,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, apartado
y jurisprudencia citada).
En el presente asunto, debe apreciarse que, en los considerandos 568 a 599 de la Decisión impugnada, la Comisión explicitó cuáles eran la naturaleza, la gravedad y la duración de las infracciones.
Más concretamente, en lo referente a la naturaleza de las infracciones, la Comisión, en los considerandos 568 a 577 de la Decisión impugnada, expuso que se trataba de infracciones graves, en primer término, debido a que podían afectar a la eficacia del Reglamento n.
o
139/2004; en segundo término, que las infracciones de los artículos 4, apartado 1, y 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 se habían cometido con independencia del resultado positivo del procedimiento de control de las concentraciones llevado a cabo por la Comisión y, en tercer término, que el legislador había considerado que las infracciones de los artículos 4, apartado 1, y 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 podían ser igual de graves que las infracciones de los artículos 101 TFUE y 102 TFUE, al establecer el mismo importe máximo para las multas.
Por lo que respecta a la gravedad de las infracciones, la Comisión, en los considerandos 578 a 594 de la Decisión impugnada, entendió que debían tenerse en cuenta, en primer término, el hecho de que las infracciones se habían cometido como mínimo por negligencia y, en segundo término, los riesgos anticompetitivos relativos a la ejecución anticipada de una operación que suscitaba serias dudas acerca de su compatibilidad con el mercado interior.
En lo que atañe a la duración de las infracciones, la Comisión, en los considerandos 595 a 599 de la Decisión impugnada, explicó que se debían tratar las dos infracciones de forma separada: por una parte, la infracción del artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 como una infracción instantánea cometida en la fecha de la firma del SPA (9 de diciembre de 2014) y, por otra parte, la infracción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004, que comenzó el 9 de diciembre de 2014 y continuó hasta la fecha de la Decisión de autorización (20 de abril de 2015).
Por lo tanto, procede constatar que la Comisión examinó los factores enumerados en el artículo 14, apartado 3, del Reglamento n.
o
139/2004, a saber, la naturaleza, la gravedad y la duración de la infracción. En este marco, puso de manifiesto de forma clara e inequívoca los elementos que se tuvieron en cuenta en la determinación del importe de las multas, permitiendo así a la demandante defenderse y al Tribunal ejercer su control.
En cuanto al hecho de que la Comisión no motivó, en la Decisión impugnada, el carácter idéntico del importe de las multas a pesar de su diferente duración, como destacó la Comisión en la vista, lógicamente, no puede realizarse una comparación entre la duración de una infracción continuada y la de una infracción instantánea, dado que esta última carece de duración.
Por lo tanto, debe desestimarse la tercera parte del quinto motivo.
4.

Sobre la cuarta parte, basada en la necesidad de anular o reducir la segunda multa impuesta por los mismos hechos
La demandante aduce que la segunda multa impuesta en la Decisión impugnada debe anularse o ser significativamente reducida en virtud del principio de Derecho alemán del «cómputo» (
Anrechnungsprinzip
) según el cual toda multa impuesta por los mismos hechos debe computarse en la fijación de la segunda multa. Asimismo, considera que la Comisión violó el principio de proporcionalidad en la medida en que no tuvo en cuenta la multa impuesta por una de las dos infracciones a la hora de fijar la multa por la otra infracción.
La Comisión refuta las alegaciones de la demandante.
A este respecto, basta con recordar que el principio del cómputo no es aplicable a una situación en la que se imponen varias sanciones en una única y misma decisión, aun cuando tales sanciones se impongan por los mismos hechos (sentencia de 26 de octubre de 2017, Marine Harvest/Comisión,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, apartado
).
De ello se deduce que la alegación de la demandante, basada en la violación del principio de proporcionalidad por el hecho de no haber tenido en cuenta el importe de una de las multas en la determinación del importe de la otra multa, no puede estimarse.
En consecuencia, procede desestimar la cuarta parte del quinto motivo.
5.

Sobre la quinta parte, basada en la falta de proporcionalidad de las multas
En el marco de esta parte, la demandante alega que las multas impuestas por los artículos 3 y 4 de la Decisión impugnada vulneran el principio de proporcionalidad. Subsidiariamente, la demandante solicita al Tribunal, en el ejercicio de su competencia jurisdiccional plena, que reduzca sustancialmente las multas impuestas por estos artículos.
a)

Carácter ilegal de las multas a la luz del principio de proporcionalidad
Con carácter preliminar, procede recordar que el principio de proporcionalidad exige que los actos de las instituciones de la Unión no rebasen los límites de lo que resulta adecuado y necesario para el logro de los objetivos legítimos perseguidos por la normativa controvertida, entendiéndose que, cuando se ofrece una elección entre varias medidas adecuadas, debe recurrirse a la menos onerosa y que las desventajas ocasionadas no deben ser desproporcionadas con respecto a los objetivos perseguidos. De ello se desprende que las multas no deben ser desmesuradas en relación con los objetivos perseguidos, es decir, con el respeto de las normas de competencia, y que el importe de la multa impuesta a una empresa por una infracción en materia de competencia debe ser proporcionada a la infracción, apreciada en su conjunto, habida cuenta, en particular, de la gravedad de la misma (véase la sentencia de 26 de octubre de 2017, Marine Harvest/Comisión,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, apartado
y jurisprudencia citada).
La demandante afirma, para empezar, que el importe de las multas es desproporcionado en relación con el tamaño de la empresa y la multa impuesta por la Comisión en el asunto que dio lugar a la sentencia de 12 de diciembre de 2012, Electrabel/Comisión (
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
). A ello añade que el importe de las multas es desproporcionado en relación con la duración de la infracción, tanto debido a que la infracción instantánea del artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 es manifiestamente desproporcionada, habida cuenta de que es del mismo importe que la multa impuesta por la infracción del artículo 7, apartado 1, del mismo Reglamento, que duró cuatro meses y once días, como en relación con la duración de la infracción si se compara con la de las multas impuestas en asuntos anteriores, como los que dieron lugar a las sentencias de 12 de diciembre de 2012, Electrabel/Comisión (
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
), y de 26 de octubre de 2017, Marine Harvest/Comisión (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
). La demandante aduce, por último, que las multas impuestas son desproporcionadas en la medida en que la Comisión no tuvo en cuenta como circunstancia atenuante el carácter totalmente novedoso de la Decisión impugnada, en vista de la «falta de todo precedente concreto relativo a un acuerdo de concentración» (considerando 612 de la Decisión impugnada).
La Comisión refuta las alegaciones de la demandante.
En primer lugar, en lo tocante a la alegación de la demandante según la cual el importe de las multas es desproporcionado en relación con el tamaño de la empresa y la multa impuesta por la Comisión en la Decisión C(2009) 4416 final, de 10 de junio de 2009, por la que se impone una multa por la realización de una operación de concentración contraviniendo el artículo 7, apartado 1, del Reglamento (CEE) n.
o
4064/89 del Consejo (Asunto COMP/M.4994 — Electrabel/Compagnie nationale du Rhône), debe recordarse que el hecho de que la Comisión haya impuesto en el pasado multas de determinado nivel por ciertos tipos de infracciones no puede privarla de la posibilidad de aumentar dicho nivel, dentro de los límites indicados en la normativa de que se trate, si ello resulta necesario para garantizar la aplicación de la política de competencia de la Unión. En efecto, la aplicación eficaz de las normas sobre competencia de la Unión exige que la Comisión pueda adaptar en todo momento el nivel de las multas a las necesidades de esta política (véase la sentencia de 26 de octubre de 2017, Marine Harvest/Comisión,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, apartado
y jurisprudencia citada).
Además, dado que la alegación de la demandante debe entenderse como una petición de que el Tribunal constate la vulneración, en la Decisión impugnada, del principio de igualdad de trato, procede señalar que, según reiterada jurisprudencia, la práctica decisoria anterior de la Comisión no puede servir de marco jurídico a las multas en materia de competencia y que decisiones relativas a otros asuntos únicamente tienen carácter indicativo en lo referente a la posible existencia de una violación de dicho principio, dado que es poco probable que las circunstancias concretas de esos asuntos, como los mercados, los productos, las empresas y los períodos considerados, sean idénticas (véanse, en este sentido, las sentencias de 21 de septiembre de 2006, JCB Service/Comisión,
C‑167/04 P
,
EU:C:2006:594
, apartados
y
; de 7 de junio de 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Comisión,
C‑76/06 P
,
EU:C:2007:326
, apartado
, y de 16 de junio de 2011, Caffaro/Comisión,
T‑192/06
,
EU:T:2011:278
, apartado
).
Sin embargo, la Comisión, al igual que cualquier institución en el ejercicio de todas sus actividades, está obligada a respetar el principio de igualdad de trato, que prohíbe tratar de manera diferente situaciones que son comparables y tratar situaciones diferentes de manera similar, a menos que este trato esté objetivamente justificado, cuando impone una multa a una empresa por incumplir las normas de competencia. Pero las decisiones anteriores de la Comisión en materia de multas solo pueden ser pertinentes desde el punto de vista del respeto del principio de igualdad de trato si se demuestra que las circunstancias de los asuntos en que se adoptaron esas otras decisiones, tales como los mercados, los productos, los países, las empresas y los períodos considerados, son comparables a las del presente asunto (véase la sentencia de 29 de junio de 2012, E.ON Ruhrgas y E.ON/Comisión,
T‑360/09
,
EU:T:2012:332
, apartados
y
y jurisprudencia citada).
Resulta obligado reconocer, antes que nada, que la demandante no aporta ningún elemento que permita demostrar que las circunstancias del asunto que dio lugar a la Decisión C(2009) 4416 final (Asunto COMP/M.4994 — Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) y las del presente asunto son comparables, y ni siquiera ha afirmado tal extremo.
Además, cabe señalar que la afirmación de la demandante de que, «en el asunto Electrabel […] el Tribunal consideró que una multa de 20 millones de euros impuesta a una empresa que tenía un volumen de negocios consolidado de 47500 millones de euros cumplía el principio de proporcionalidad, dado que representaba el 0,04 % del volumen de negocios del grupo», es inexacta, ya que, en dicho asunto, no se condenó al «grupo» a abonar una multa, sino a la sociedad Electrabel. En efecto, tal como se desprende del apartado 282 de la sentencia de 12 de diciembre de 2012, Electrabel/Comisión (
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
), la multa impuesta a la parte demandante representaba el 0,13 % de su volumen de negocios. Comparar el importe de la multa únicamente con el volumen de negocios del «grupo» en lugar de compararlo también con el volumen de negocios de la empresa condenada al pago de la multa es, por tanto, un argumento falaz, máxime cuando, en el asunto que dio lugar a la Decisión C(2009) 4416 final (Asunto COMP/M.4994 — Electrabel/Compagnie nationale du Rhône), la multa se impuso únicamente en virtud de una infracción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
4064/89.
Por añadidura, en el presente asunto, tal como señala la Comisión, y sin que esto haya sido cuestionado por la demandante, el importe total de la multa impuesta por las dos infracciones representa aproximadamente el 0,5 % del volumen de negocios de la demandante para el año 2017.
Pues bien, tal como indicó la Comisión en la Decisión impugnada en el asunto que dio lugar a la sentencia de 26 de octubre de 2017, Marine Harvest/Comisión (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), el importe global de las dos multas impuestas con arreglo a los artículos 4, apartado 1, y 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 representaba aproximadamente el 1 % del volumen de negocios de la empresa afectada.
Por lo tanto, en todo caso, la alegación de la demandante consistente en comparar las multas que se le han impuesto con las pronunciadas en el asunto que dio lugar a la Decisión C(2009) 4416 final (Asunto COMP/M.4994 — Electrabel/Compagnie nationale du Rhône), en relación con el volumen de negocios, es inoperante y, en consecuencia, debe desestimarse.
En segundo lugar, en lo referente, por una parte, a la alegación de la demandante de que el importe de las multas es desproporcionado en relación con la duración de las infracciones, porque las multas impuestas por la infracción de los artículos 4, apartado 1, y 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 son idénticas, tal como ya se ha señalado en cuanto a la alegación basada en un defecto de motivación (véase el apartado 324 de la presente sentencia), no puede establecerse una comparación entre la duración de una infracción continuada y de una infracción instantánea, dado que esta última no tiene duración.
En lo que atañe, por otra parte, a la alegación de la demandante según la cual el importe de las multas es desproporcionado, dada la duración de las infracciones en comparación con las impuestas en asuntos anteriores, como los que dieron lugar a las sentencias de 12 de diciembre de 2012, Electrabel/Comisión (
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
), y de 26 de octubre de 2017, Marine Harvest/Comisión (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), es preciso constatar que la demandante no aporta ningún elemento que pueda demostrar que las circunstancias de dichos asuntos y del presente asunto son comparables a este respecto, ni tan siquiera ha afirmado tal extremo.
Por consiguiente, la alegación relativa a la duración de la infracción también debe ser desestimada.
En tercer lugar, en cuanto a la alegación de la demandante basada en el presunto carácter totalmente novedoso de la Decisión impugnada, esa alegación es inexacta, ya que, como ya se ha señalado, la Comisión tuvo ocasión de sancionar a una empresa por haber ejecutado una concentración antes de que fuera notificada y declarada compatible (véase el apartado 142 de la presente sentencia).
Asimismo, en todo caso, también se ha señalado ya (véase el apartado 292 de la presente sentencia) que el mero hecho de que, en el momento de la comisión de la infracción, los tribunales de la Unión todavía no hayan tenido ocasión de pronunciarse específicamente sobre un comportamiento concreto no excluye, por sí mismo, que una empresa deba haber previsto que su comportamiento puede ser declarado incompatible con las normas de competencia del Derecho de la Unión (sentencia de 26 de octubre de 2017, Marine Harvest/Comisión,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, apartado
).
A este respecto, ha de señalarse que no existe ninguna obligación para la Comisión de tener en cuenta, como circunstancia atenuante, el hecho de que un comportamiento con exactamente las mismas características que el comportamiento de que se trata aún no haya dado lugar a la imposición de una multa (sentencia de 26 de octubre de 2017, Marine Harvest/Comisión,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, apartado
).
Por lo tanto, también procede desestimar la alegación basada en el presunto carácter totalmente novedoso de la Decisión impugnada.
b)

Solicitud de reducción de las multas
Por un lado, la demandante solicita al Tribunal, a fin de respetar el principio de proporcionalidad garantizado en el artículo 49, apartado 3, de la Carta, que reduzca, en el ejercicio de su competencia jurisdiccional plena, las multas impuestas por los artículos 3 y 4 de la Decisión impugnada, si considera que, bien los pactos anteriores al cierre del acuerdo relativo a la operación que constituye el objeto del apartado 4.1 de la Decisión impugnada, bien los casos contemplados en el apartado 4.2.1 de la Decisión impugnada, o la comunicación de la información mencionada en el apartado 4.2.2 de la Decisión impugnada no constituyen una ejecución de la concentración.
Por otro lado, la demandante sostiene que tal reducción también podría efectuarse tomando en consideración los elementos invocados en la quinta parte del quinto motivo, a saber, el tamaño de la empresa sancionada, la duración, la naturaleza y la gravedad de las infracciones, así como la falta de precedentes, como circunstancia atenuante.
Con carácter preliminar, debe recordarse que únicamente después de que el juez de la Unión haya concluido el control de legalidad de la decisión de que conoce, a la vista de los motivos que se le hayan expuesto, así como, en su caso, de los suscitados de oficio, y en defecto de anulación total de esa decisión, le corresponde ejercer su competencia jurisdiccional plena para deducir las consecuencias de su pronunciamiento sobre la legalidad de esa decisión y determinar, en función de los elementos que se le hayan presentado para su apreciación, si en la fecha en la que se pronuncia, debe sustituir la apreciación de la Comisión por la suya propia, para que el importe de la multa sea adecuado (véanse las sentencias de 17 de diciembre de 2015, Orange Polska/Comisión,
T‑486/11
,
EU:T:2015:1002
, apartado
y jurisprudencia citada, y de 12 de julio de 2019, Hitachi-LG Data Storage e Hitachi-LG Data Storage Korea/Comisión,
T‑1/16
,
EU:T:2019:514
, apartado
y jurisprudencia citada).
Según el artículo 16 del Reglamento n.
o
139/2004, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tendrá competencia jurisdiccional plena sobre los recursos interpuestos contra las decisiones mediante las cuales la Comisión haya fijado una multa sancionadora o coercitiva. Podrá anular, reducir o aumentar la multa sancionadora o coercitiva impuesta. Esta competencia faculta al juez, más allá del mero control de la legalidad de la sanción, para sustituir la apreciación de la Comisión por la suya propia y, en consecuencia, para suprimir, reducir o aumentar la multa o la multa coercitiva impuesta (véase la sentencia de 26 de octubre de 2017, Marine Harvest/Comisión,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, apartado
y jurisprudencia citada).
A este respecto, si bien el ejercicio de esta competencia jurisdiccional plena no equivale a un control de oficio y el procedimiento es contradictorio, el juez de la Unión está obligado, en el ejercicio de las competencias previstas en los artículos 261 TFUE y 263 TFUE, a examinar toda imputación, de hecho o de Derecho, que tenga por objeto demostrar que el importe de la multa no está en consonancia con la gravedad y la duración de la infracción (véase la sentencia de 16 de julio de 2020, Nexans France y Nexans/Comisión,
C‑606/18 P
,
EU:C:2020:571
, apartado
y jurisprudencia citada).
Además, en el ejercicio de su competencia jurisdiccional plena, corresponde al Tribunal determinar el importe de la multa, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias del caso de autos (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de septiembre de 2013, Alliance One International/Comisión,
C‑679/11 P
, no publicada,
EU:C:2013:606
, apartado
y jurisprudencia citada).
Finalmente, en el marco de su obligación de motivación, incumbe al Tribunal exponer detalladamente los elementos que tiene en cuenta al determinar el importe de la multa (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de septiembre de 2016, Trafilerie Meridionali/Comisión,
C‑519/15 P
,
EU:C:2016:682
, apartado
).
En primer lugar, por lo que respecta a la pretensión de la demandante de que el Tribunal reduzca las multas, en el ejercicio de su competencia jurisdiccional plena, si considera que, bien los pactos anteriores al cierre del acuerdo relativo a la operación que constituye el objeto del apartado 4.1 de la Decisión impugnada, bien los casos contemplados en el apartado 4.2.1 de la Decisión impugnada, o la comunicación de la información mencionada en el punto 4.2.2 de la Decisión impugnada no constituyen una ejecución de la concentración, de lo razonado se desprende que la Comisión consideró acertadamente, en la Decisión impugnada, que las cláusulas preparatorias habían dado a la demandante la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre la actividad de PT Portugal infringiendo con ello los artículos 4, apartado 1, y 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 (véanse los apartados 108 y siguientes de la presente sentencia), que estas disposiciones controvertidas se habían aplicado en varias ocasiones contraviniendo los artículos 4, apartado 1, y 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 (véanse los apartados 173 y siguientes de la presente sentencia) y que los intercambios de información habían contribuido a demostrar que la demandante había ejercido una influencia decisiva sobre ciertos aspectos de la actividad de PT Portugal (véanse los apartados 221 y siguientes de la presente sentencia) en contra de lo establecido en esas disposiciones. Por consiguiente, el examen de las alegaciones formuladas por la demandante a este respecto no demuestra que las multas impuestas por la Comisión sean inadecuadas y que deban reducirse.
Aun suponiendo que el quinto caso no demuestre una ejecución de la transacción (véase el apartado 205 de la presente sentencia) en contra del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004, tal circunstancia no puede desvirtuar esa conclusión.
Pues bien, los demás casos demuestran suficientemente tal ejecución de la transacción, hasta el punto de que la eventual falta de carácter infractor de este quinto caso no puede poner en entredicho la adecuación de la multa impuesta por la infracción del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004.
En segundo lugar, en lo referente a la pretensión de la demandante de que el Tribunal tenga en cuenta el tamaño de la empresa sancionada, la duración, la naturaleza y la gravedad de las infracciones y la falta de precedentes como circunstancia atenuante, del examen de la quinta parte resulta que las alegaciones relativas al tamaño de la empresa sancionada, a la duración de la infracción y a la presunta ausencia de precedentes deben desestimarse (véanse los apartados 335 a 349 de la presente sentencia).
En cuanto a la naturaleza de las infracciones, la demandante no ha expuesto ninguna argumentación a tal efecto.
En lo tocante a la gravedad de las infracciones, con carácter preliminar procede recordar que, según reiterada jurisprudencia, la fijación de una multa por el Tribunal no es una operación aritmética precisa (sentencias de 5 de octubre de 2011, Romana Tabacchi/Comisión,
T‑11/06
,
EU:T:2011:560
, apartado
, y de 15 de julio de 2015, SLM y Ori Martin/Comisión,
T‑389/10 y T‑419/10
,
EU:T:2015:513
, apartado
).
No obstante, corresponde al Tribunal determinar un importe de la multa que sea proporcionado, en virtud de los criterios que estime adecuados, a la gravedad de la infracción cometida por la demandante y que también sea suficientemente disuasorio.
A este respecto, debe señalarse que, en el marco del cuarto motivo (véase el apartado 267 de la presente sentencia), la demandante ha destacado que había informado por propia iniciativa a la Comisión de la concentración el 31 de octubre de 2014 (apartado 6 de la presente sentencia), es decir, bastante antes de la firma del SPA el 9 de diciembre de 2014 (apartado 3 de la presente sentencia), y que después presentó una solicitud de designación de un equipo encargado de tramitar su expediente el 12 de diciembre de 2014 (apartado 7 de la presente sentencia).
Por lo tanto, si bien, en el marco del cuarto motivo, se ha rechazado dicha alegación en la medida en que, según la demandante, debería haber llevado a la Comisión a no imponerle dos multas distintas, el Tribunal considera que estas circunstancias deben tenerse en cuenta en la apreciación de la gravedad del incumplimiento de la obligación de notificación del artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
134/2009.
En efecto, es preciso señalar que, aun cuando el SPA se firmó el 9 de diciembre de 2014 (apartado 3 de la presente sentencia), los casos de aplicación primero y cuarto comenzaron, respectivamente, el 20 de enero (apartado 181 de la presente sentencia) y el 10 de febrero de 2015 (apartado 199 de la presente sentencia) y la primera reunión de intercambio de información se celebró el 3 de febrero de 2015 (apartado 240 de la presente sentencia), es decir, en fechas anteriores a la notificación del SPA el 25 de febrero de 2015 (apartado 10 de la presente sentencia), la Comisión ya había sido informada del proyecto de concentración, puesto que la demandante le había comunicado este proyecto el 31 de octubre de 2014 y se había celebrado una reunión el 5 de diciembre de 2014 entre dicha institución y la demandante.
Debe constatarse, en suma, que, si bien transcurrió un período de dos meses y medio entre la fecha de la firma del SPA y la fecha de la notificación del proyecto de concentración, durante ese período, como destaca la demandante, esta última, tres días después de la firma del SPA, dirigió a la Comisión una solicitud de designación de un equipo encargado de tramitar su expediente (apartado 7 de la presente sentencia) y, el 3 de febrero de 2015, presentó a la Comisión un proyecto de formulario de notificación que incluía un ejemplar del SPA entre sus anexos (apartado 9 de la presente sentencia).
Por lo tanto, habida cuenta de estas circunstancias, en el ejercicio de su competencia jurisdiccional plena, el Tribunal estima que procede reducir en un 10 % el importe de la multa fijado por infracción del artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004.
En consecuencia, debe fijarse el importe de la multa impuesta a la demandante por infracción del artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004 en 56025000 euros, y debe desestimarse el recurso en todo lo demás.
IV.

Costas
A tenor del artículo 134, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General, la parte que haya visto desestimadas sus pretensiones será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. No obstante, con arreglo al artículo 134, apartado 3, de dicho Reglamento, cuando se estimen parcialmente las pretensiones de una y otra parte, cada parte cargará con sus propias costas. Sin embargo, si se estimase que las circunstancias del caso lo justifican, el Tribunal podrá decidir que una de las partes cargue, además de con sus propias costas, con una porción de las costas de la otra parte.
En el presente asunto, si bien se han desestimado las pretensiones formuladas con carácter principal por la demandante, el Tribunal, en el ejercicio de su competencia jurisdiccional plena, ha resuelto, de conformidad con lo solicitado por la demandante, reducir la multa impuesta por infracción del artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004. En consecuencia, procede decidir que la demandante cargará con sus propias costas y con cuatro quintos de las costas en que haya incurrido la Comisión.
Con arreglo al artículo 138, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento, las instituciones que intervengan como coadyuvantes en el litigio cargarán con sus propias costas. Por lo tanto, procede declarar que el Consejo cargará con sus propias costas.

En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Sexta)
decide:

1)
El importe de la multa impuesta a Altice Europe NV por el artículo 4 de la Decisión C(2018) 2418 final de la Comisión, de 24 de abril de 2018, por la que se imponen multas por la ejecución de una concentración infringiendo el artículo 4, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, del Reglamento (CE) n.
o
139/2004 (Asunto M.7993 — Altice/PT Portugal), por la infracción del artículo 4, apartado 1, de este Reglamento, se fija en 56025000 euros.

2)
Desestimar el recurso en todo lo demás.

3)
Condenar a Altice Europe a cargar con sus propias costas y con cuatro quintos de las costas en que haya incurrido la Comisión Europea.

4)
El Consejo de la Unión Europea cargará con sus propias costas.

Marcoulli
Frimodt Nielsen
Norkus
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 22 de septiembre de 2021.
Firmas
Índice

I. Antecedentes del litigio

A. Adquisición de PT Portugal por la demandante

B. Fase de notificación previa

C. Notificación y Decisión por la que se autorizaba la concentración, condicionada al cumplimiento de determinados compromisos

D. Decisión impugnada y procedimiento que condujo a su adopción

II. Procedimiento y pretensiones de las partes

III. Fundamentos de Derecho

A. Pretensiones formuladas con carácter principal, por las que se solicita la anulación de la Decisión impugnada

1. Sobre la excepción de ilegalidad del artículo 4, apartado 1, y del artículo 14, apartado 2, letra a), del Reglamento n.
o
139/2004 planteada en el marco del cuarto motivo

2. Sobre los tres primeros motivos, relativos a la existencia de una infracción del artículo 4, apartado 1, y del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004

a) Primera parte del primer motivo, basada en la infracción del artículo 4, apartado 1, y del artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.
o
139/2004

b) Primera parte del tercer motivo, basada en que los pactos anteriores al cierre de la adquisición incluidos en el acuerdo relativo a la operación eran accesorios por su propia naturaleza y no constituían una ejecución anticipada de la concentración

1) Sobre la primera subparte, basada en un error de Derecho en la medida en que la Decisión impugnada considera que los pactos anteriores no eran accesorios o preparatorios para la concentración

2) Sobre la segunda subparte, basada en que los pactos anteriores al cierre de la adquisición incluidos en el acuerdo relativo a la operación no concedían a la demandante un derecho de veto sobre ciertas decisiones de PT Portugal

3) Sobre la tercera subparte, basada en la violación del principio de seguridad jurídica derivada de la conclusión sobre la existencia de una infracción

4) Sobre la cuarta subparte, basada en la vulneración del principio de seguridad jurídica por el hecho de haber sido sancionada

c) Segunda parte del tercer motivo, basada en que la demandante en realidad no ejerció ninguna influencia decisiva sobre PT Portugal antes del cierre de la operación

d) Tercera parte del tercer motivo, basada en un error de hecho y de Derecho al considerar que la transmisión de información contribuyó a la constatación del ejercicio de una influencia decisiva

e) Segunda parte del primer motivo, basada en la vulneración de los principios generales de legalidad y de presunción de inocencia

f) Segundo motivo, basado en la existencia de errores de hecho y de Derecho en la conclusión de la Comisión sobre la adquisición por la demandante del control exclusivo de PT Portugal

3. Sobre el cuarto motivo, basado en la vulneración por parte de la Comisión de los principios ne bis in idem, de proporcionalidad y de prohibición de la doble sanción

a) Primera parte, basada en que la Comisión impuso a la demandante dos multas que sancionaban la misma conducta en virtud de dos disposiciones que protegían el mismo interés jurídico

b) Tercera parte, basada en la violación del principio de proporcionalidad consagrado en el artículo 49, apartado 3, de la Carta y de la prohibición de la doble sanción fundamentada en los principios generales comunes a los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros

B. Pretensiones, formuladas con carácter subsidiario, relativas al importe de las multas

1. Sobre la primera parte, basada en la ilegalidad de las multas, al no existir negligencia o intencionalidad

2. Sobre la segunda parte, basada en el carácter inadecuado de las multas cuando los objetivos del control de las concentraciones no se ven frustrados

3. Sobre la tercera parte, basada en el carácter ilegal de las multas por insuficiencia de motivación en la determinación de su importe

4. Sobre la cuarta parte, basada en la necesidad de anular o reducir la segunda multa impuesta por los mismos hechos

5. Sobre la quinta parte, basada en la falta de proporcionalidad de las multas

a) Carácter ilegal de las multas a la luz del principio de proporcionalidad

b) Solicitud de reducción de las multas

IV. Costas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: inglés.