CELEX: 62021CJ0127
Appel
forordning (EF) nr. 139/2004
fusioner og virksomhedsovertagelser
luftfartsmarkedet
transaktion, der erklæres forenelig med det indre marked
tilsagn afgivet af fusionsparterne
afgørelse, hvorved der indrømmes hævdvundne rettigheder
begrebet »passende brug«

Med sin appel har American Airlines Inc. nedlagt påstand om ophævelse af Den Europæiske Unions Rets dom af 16. december 2020, American Airlines mod Kommissionen (T-430/18, herefter »den appellerede dom«,
EU:T:2020:603
), hvorved Retten frifandt Kommissionen i appellantens søgsmål anlagt med påstand om annullation af Kommissionens afgørelse C(2018) 2788 final af 30. april 2018, hvorved Delta Air Lines indrømmes hævdvundne rettigheder (sag M.6607 – US Airways/American Airlines) (herefter »den omtvistede afgørelse«).
Retsforskrifter
Artikel 10 i Rådets forordning (EØF) nr. 95/93 af 18. januar 1993 om fælles regler for tildeling af ankomst- og afgangstidspunkter i Fællesskabets lufthavne (
EFT 1993, L 14, s. 1
), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 793/2004 af 21. april 2004 (
EUT 2004, L 138, s. 50
) (herefter »forordningen om slots«), med overskriften »Slotpulje« bestemmer følgende i stk. 2 og 3:
»2.   Det faktum, at en slotserie er blevet tildelt et luftfartsselskab til drift af en ruteflyvning eller en planlagt charterflyvning, giver ikke dette luftfartsselskab ret til samme serie slot i næste, tilsvarende fartplansæson, hvis luftfartsselskabet ikke til koordinatorens tilfredshed kan vise, at disse slots er blevet benyttet efter koordinatorens instrukser i mindst 80% af tiden i den fartplansæson, som de er blevet tildelt for.
3.   Slots, der tildeles et luftfartsselskab før 31. januar for den efterfølgende sommersæson, eller før 31. august for den efterfølgende vintersæson, men som returneres til koordinatoren til omfordeling før disse datoer, medtages ikke ved udnyttelsesberegningen.«
30. betragtning til Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 af 20. januar 2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (
EUT 2004, L 24, s. 1
, herefter »fusionsforordningen«) har følgende ordlyd:
»Når de deltagende virksomheder ændrer en anmeldt fusion, i særdeleshed ved at afgive tilsagn med det formål at gøre fusionen forenelig med fællesmarkedet, bør Kommissionen kunne erklære den således ændrede fusion forenelig med fællesmarkedet. Sådanne tilsagn bør være afpasset efter konkurrenceproblemet og eliminere det i fuldt omfang. Der bør også kunne accepteres tilsagn før procedurens indledning, når konkurrenceproblemet er klart identificerbart og uden vanskelighed kan løses. Det bør udtrykkeligt fastsættes, at Kommissionen kan knytte betingelser og påbud til sin beslutning med henblik på at sikre, at de deltagende virksomheder opfylder deres tilsagn rettidigt og effektivt, således at fusionen bringes i overensstemmelse med fællesmarkedet. Der bør desuden skabes sikkerhed for gennemsigtighed og effektiv høring af medlemsstaterne samt interesserede tredjeparter under hele sagsforløbet.«
Artikel 20, stk. 1a, i Kommissionens forordning (EF) nr. 802/2004 af 21. april 2004 om gennemførelse af forordning nr. 139/2004 (
EUT 2004, L 133, s. 1
), som ændret ved Kommissionens gennemførelsesforordning (EU) nr. 1269/2013 af 5. december 2013 (
EUT 2013, L 336, s. 1
) (herefter »gennemførelsesforordningen«) er affattet således:
»Ud over at opfylde kravene i stk. 1 skal de deltagende virksomheder samtidig med, at de tilbyder at afgive tilsagn i henhold til [fusionsforordningens] artikel 6, stk. 2, eller artikel 8, stk. 2, […], fremsende de oplysninger og dokumenter, der kræves på RM-formularen angående afhjælpende foranstaltninger (RM-formularen) i bilag IV til nærværende forordning, i ét originalt eksemplar samt i et antal kopier, der specificeres fra tid til anden af Kommissionen i
Den Europæiske Unions Tidende
. Disse oplysninger skal være korrekte og fuldstændige.«
Punkt 5, 7 og 9 i Kommissionens meddelelse om løsningsforslag, der kan accepteres i henhold til forordning nr. 139/2004 og forordning nr. 802/2004 (
EUT 2008, C 267, s. 1
, herefter »Kommissionens meddelelse om løsningsforslag«), har følgende ordlyd:
»5. Når en fusion giver anledning til konkurrenceproblemer, fordi den kan resultere i, at der skabes eller styrkes en dominerende stilling, kan parterne søge at ændre fusionen for at løse de konkurrenceproblemer, som Kommissionen har påvist, og derved få godkendt fusionen. Sådanne ændringer kan godt gennemføres forud for en godkendelsesbeslutning. Det er imidlertid mere almindeligt, at parterne afgiver tilsagn med henblik på at gøre fusionen forenelig med fællesmarkedet, og at disse tilsagn så opfyldes, efter at fusionen er blevet godkendt.
[…]
7. Kommissionen skal tage stilling til, om de foreslåede tilsagn, når de er opfyldt, vil fjerne de påviste konkurrenceproblemer. Det er kun parterne, der har alle de oplysninger, der er nødvendige for at vurdere dette, det gælder især med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt tilsagnene kan gennemføres, og om de aktiver, der foreslås afhændet, er rentable og konkurrencedygtige. Det er derfor parterne, der har ansvaret for at give alle de til rådighed værende oplysninger, der er nødvendige for, at Kommissionen kan tage stilling til tilsagnsforslaget. I dette øjemed pålægger gennemførelsesforordningen de anmeldende parter pligt til sammen med deres tilbud om tilsagn at fremsende detaljerede oplysninger om deres indhold, vilkårene for deres gennemførelse og dokumentation for, at de kan fjerne alle betydelige hindringer for den effektive konkurrence, således som det er beskrevet i bilaget til gennemførelsesforordningen (»RM-formularen«). Drejer tilsagnene sig om frasalg af en virksomhed eller et aktivitetsområde, skal parterne give en detaljeret beskrivelse af den nuværende drift af den virksomhed, der frasælges. Disse oplysninger skal sætte Kommissionen i stand til at vurdere den pågældende virksomheds rentabilitet, konkurrencedygtighed og salgbarhed ved at sammenligne dens aktuelle drift med det omfang, den vil få, når tilsagnene er implementeret. Kommissionen kan afpasse de nærmere oplysningskrav efter den konkrete sag og vil stå til rådighed for en drøftelse med parterne af, hvilke og hvor omfattende oplysninger der kræves, før parterne indsender RM-formularen.
[…]
9. Fusionsforordningen giver kun Kommissionen beføjelse til at acceptere tilsagn, der anses for at gøre fusionen forenelig med fællesmarkedet og forhindre, at fusionen kommer til at hæmme den effektive konkurrence betydeligt. Tilsagnene skal fuldstændigt fjerne konkurrenceproblemerne […], og de skal i enhver henseende være komplette og effektive […] Desuden skal tilsagnene kunne implementeres effektivt på kort tid, eftersom konkurrencen på markedet ikke vil blive bevaret, før tilsagnene er opfyldt.«
Tvistens baggrund og den omtvistede afgørelse
Tvistens baggrund er beskrevet i den appellerede doms præmis 1-69 og kan med henblik på nærværende sag sammenfattes, som følger.
Godkendelsesafgørelsen
Den administrative procedure, der førte til godkendelsesafgørelsen
Den 18. juni 2013 anmeldte US Airways Group, Inc. og AMR Corporation (herefter samlet »fusionsparterne«), hvoraf sidstnævnte selskab var moderselskab for American Airlines, deres intention om at fusionere til Europa-Kommissionen.
Kommissionen fandt, at transaktionen gav anledning til alvorlig tvivl om fusionens forenelighed med det indre marked for så vidt angik ruten mellem lufthavnene London Heathrow (Det Forenede Kongerige) (herefter »LHR«) og Philadelphia International Airport (De Forenede Stater) (herefter »PHL«) (herefter »lufthavnsparret«).
For at imødegå den af Kommissionen udtrykte alvorlige tvivl vedrørende den nævnte transaktion foreslog fusionsparterne tilsagn den 10. og den 14. juli 2013. Disse to forslag blev den 12. og 15. juli 2013 afvist af Kommissionen, som krævede, at hævdvundne rettigheder (
grandfathering rights
) »af den type«, som var blevet foreslået i sag COMP/M.6447 – IAG/bmi (herefter »IAG/bmi-sagen«), blev indført i disse tilsagn for at fjerne enhver alvorlig tvivl i forbindelse med transaktionen. Den 16. juli 2013 fremsatte fusionsparterne et tredje forslag om tilsagn, der bl.a. inkluderede hævdvundne rettigheder.
Efter flere udvekslinger om bl.a. de hævdvundne rettigheder fremlagde fusionsparterne den 25. juli 2013 deres forslag til endelige tilsagn om slots for Kommissionen (herefter »de endelige tilsagn«). De endelige tilsagns klausul 1.9-1.11 havde samme ordlyd som klausul 1.9-1.11 i forslaget til tilsagn af 16. juli 2013.
Den 30. juli 2013 indleverede fusionsparterne RM-formularen vedrørende de endelige tilsagn til Kommissionen. På en sådan formular, hvis indhold præciseres i bilag IV til gennemførelsesforordningen, skal virksomhederne angive de oplysninger og dokumenter, som de fremlægger, når de foreslår at afgive tilsagn i overensstemmelse med fusionsforordningens artikel 6, stk. 2.
I denne henseende anførte fusionsparterne følgende i del 1, punkt 1.1, nr. i), i RM-formularen vedrørende de endelige tilsagn:
»Tilsagnet angående slots støttes i det væsentlige på Kommissionens praksis i de seneste sager vedrørende fusioner mellem luftfartsselskaber såsom [IAG/bmi-sagen]. Navnlig for at gøre den afhjælpende foranstaltning mere attraktiv omfatter de afgivne tilsagn bestemmelser angående hævdvundne rettigheder over de af [fusionsparterne] frigivne slots, når den nye markedsdeltager har drevet flyvninger uden mellemlanding mellem lufthavnsparret i seks på hinanden følgende sæsoner.«
I nævnte formulars tredje afsnit under overskriften »Afvigelse fra standardtilsagn« skulle fusionsparterne angive ethvert punkt, hvor de foreslåede tilsagn afveg fra de standardtilsagn, som Kommissionens tjenestegrene har offentliggjort og jævnligt reviderer, og give en begrundelse for disse afvigelser. Fusionsparterne angav følgende:
»De tilsagn, som [fusionsparterne] har afgivet, afviger fra de standardtilsagn, som Kommissionens tjenestegrene har offentliggjort, i det omfang det er nødvendigt for at opfylde de specifikke krav til en afhjælpende strukturforanstaltning inden for de særlige rammer af lufttransport.
Som angivet under de tidligere drøftelser er de afgivne tilsagn baseret på tilsagn, som Kommissionen har accepteret i andre sager om fusion mellem luftfartsselskaber. Navnlig er de fleste baseret på tilsagnene afgivet i [IAG/bmi-sagen].
Med henblik på at gøre vurderingen af de afgivne tilsagn nemmere identificerer [fusionsparterne] herunder de punkter, hvor de afgivne tilsagn afviger fra de i [IAG/bmi-sagen] accepterede tilsagn. Disse punkter omfatter ikke sproglige varianter af mindre betydning eller præciseringer, som er nødvendiggjort af denne sags særlige omstændigheder, navnlig i delen angående definitioner.«
Hvad angår bestemmelserne om hævdvundne rettigheder blev ingen afvigelser fra de i IAG/bmi-sagen accepterede tilsagn identificeret i RM-formularen vedrørende de endelige tilsagn.
Godkendelsesafgørelsen
Ved afgørelse C(2013) 5232 final af 5. august 2013 (sag COMP/M.6607 – US Airways/American Airlines) (
EUT 2013, C 279, s. 6
, herefter »godkendelsesafgørelsen«), der blev vedtaget i henhold til fusionsforordningens artikel 6, stk. 1, litra b), sammenholdt med denne forordnings artikel 6, stk. 2, erklærede Kommissionen fusionen forenelig med det indre marked under forudsætning af overholdelse af visse betingelser og forpligtelser.
I 160. betragtning til godkendelsesafgørelsen er indholdet af de endelige tilsagn vedrørende hævdvundne rettigheder gengivet således:
»Generelt skal de slots, som en potentiel markedsdeltager opnår i henhold til de endelige tilsagn, anvendes til at yde regelmæssig passagerflyvning uden mellemlanding mellem lufthavnsparret [LHR-PHL] og kan ikke anvendes mellem et andet bypar, medmindre en potentiel markedsdeltager har drevet denne tjeneste i udnyttelsesperioden (seks på hinanden følgende IATA-sæsoner [som omhandlet i Den Internationale Luftfartssammenslutning]). Når udnyttelsesperioden er udløbet, får en potentiel markedsdeltager ret til at anvende slots mellem et hvilket som helst bypar (»hævdvundne rettigheder«). Imidlertid er tildeling af hævdvundne rettigheder underlagt godkendelse fra Kommissionen, der rådgives af den uafhængige mandatar.«
I 176., 178.-181., 186. og 197.-199. betragtning til godkendelsesafgørelsen lagde Kommissionen følgende til grund i forbindelse med vurderingen af de endelige tilsagn:
»(176)
Ifølge praksis fra Den Europæiske Unions retsinstanser skal tilsagnene kunne fjerne de konstaterede konkurrenceproblemer og sikre markedets konkurrencestrukturer. Navnlig tager de afgivne tilsagn under fase I, i modsætning til dem, der afgives under proceduren i fase II, ikke sigte på at forebygge betydelige hindringer for den effektive konkurrence, men snarere på klart at fjerne enhver alvorlig tvivl i denne henseende. Kommissionen råder over et vidt skøn ved vurderingen af, hvorvidt disse afhjælpende foranstaltninger er en direkte og tilstrækkelig reaktion, der er i stand til at fjerne denne tvivl.
[…]
(178)
Ifølge Kommissionens vurdering afhjælper de endelige tilsagn alle tilfælde af alvorlig tvivl, som er blevet identificeret under sagsbehandlingen. Følgelig finder Kommissionen, at [de] endelige tilsagn er tilstrækkelige til at udelukke den alvorlige tvivl om fusionens forenelighed med det indre marked.
(179)
I sagerne vedrørende luftfartsselskaber er tilsagnene om frigivelse af slots acceptable for Kommissionen, når det er tilstrækkelig klart, at der er effektiv adgang for nye konkurrenter, hvilket udelukker alle betydelige hindringer for den effektive konkurrence […]
(180)
Tilsagnet angående slots støttes på det forhold, at tilgængeligheden af slots til [LHR] er den væsentligste hindring for adgangen til [LHR-PHL-ruten], for hvilken der er identificeret alvorlig tvivl. Hensigten med tilsagnet er således at fjerne (eller i det mindste væsentligt reducere) denne hindring samt at give mulighed for en tilstrækkelig, hurtig og sandsynlig adgang til [LHR-PHL-ruten].
(181)
Det er endvidere vigtigt at bemærke, at slots for [LHR] i sig selv har en meget høj værdi, hvilket gør tilsagnet angående slots særdeles attraktivt for kandidater, der ønsker adgang til markedet. I pakken af tilsagn forstærkes den attraktivitet, der er uløseligt forbundet med slots, af udsigten til at kunne erhverve hævdvundne rettigheder efter seks IATA-sæsoner.
[…]
(186)
Henset til det ovenstående samt andet tilgængeligt bevismateriale, navnlig den foreliggende interesse i og oplysningerne vedrørende en sandsynlig og hurtig adgang, som markedstesten viste, finder Kommissionen, at tilsagnet angående slots er et centralt element for at give mulighed for en sandsynlig og hurtig adgang til [LHR-PHL-ruten]. Alene omfanget af adgangen til denne strækning er tilstrækkeligt til at fjerne den alvorlige tvivl, som er blevet identificeret for dette marked (for alle mulige passagersegmenter).
[…]
(197)
I henhold til fusionsforordningens artikel 6, stk. 2, andet afsnit, første punktum, kan Kommissionen knytte betingelser og forpligtelser til sin afgørelse for at sikre, at de deltagende virksomheder opfylder de tilsagn, de har afgivet over for Kommissionen med henblik på at gøre fusionen forenelig med det indre marked.
(198)
[…] Når en betingelse ikke er opfyldt, er Kommissionens afgørelse ikke længere gyldig. Når de deltagende virksomheder ikke opfylder en forpligtelse, kan Kommissionen tilbagekalde [den omhandlede] godkendelsesafgørelse i henhold til [fusionsforordningens] artikel 8, stk. 6, […]
(199)
[…] [Godkendelsesafgørelsen] i denne sag er betinget af overholdelse i fuldt omfang af de i de endelige tilsagns del 1, 2, 3 og 4 (betingelser) nævnte krav, mens de andre dele af de endelige tilsagn udgør forpligtelser for parterne.«
I 200. betragtning til godkendelsesafgørelsen blev det præciseret, at de endelige tilsagn var knyttet som bilag til denne afgørelse og udgjorde en integrerende del af denne. Endelig anførte Kommissionen i 201. betragtning til godkendelsesafgørelsen, at den havde besluttet at erklære den anmeldte transaktion, som ændret ved de endelige tilsagn, forenelig med det indre marked »under forudsætning af overholdelse i fuldt omfang af de i de endelige tilsagn, som er vedlagt i bilag til nærværende afgørelse, fastsatte betingelser og forpligtelser«.
De endelige tilsagn
I første afsnit i præamblen til de endelige tilsagn anførte fusionsparterne, at de har afgivet disse tilsagn for at give Kommissionen mulighed for at erklære fusionen forenelig med det indre marked.
I denne præambels tredje afsnit præciseres følgende:
»Denne tekst skal fortolkes i lyset af [godkendelsesafgørelsen], for så vidt som tilsagnene udgør betingelser og forpligtelser knyttet til denne, og inden for den generelle EU-retlige ramme, navnlig i lyset af fusionsforordningen, og under henvisning til Kommissionens meddelelse om løsningsforslag.«
I den del af de endelige tilsagn, der har overskriften »Definitioner«, defineres en række udtryk som følger:
–
Udtrykket »hævdvundne rettigheder« defineres ved en henvisning til klausul 1.10.
–
Udtrykket »misbrug« defineres ved en henvisning til klausul 1.13.
–
Udtrykket »udnyttelsesperioden« defineres ved en henvisning til klausul 1.9 med en præcisering om, at denne periode skulle være seks på hinanden følgende IATA-sæsoner.
I de endelige tilsagns klausul 1.9-1.11 bestemmes følgende:
»1.9 Generelt anvendes de slots, som en potentiel markedsdeltager opnår efter fremgangsmåden for frigivelse af slots, kun til at sørge for en konkurrencedygtig lufttrafik mellem lufthavnsparret. Disse slots kan ikke anvendes på et andet bypar, medmindre en potentiel markedsdeltager har drevet flyvninger uden mellemlanding mellem lufthavnsparret på en måde, der er i overensstemmelse med tilbuddet, i henhold til vilkår 1.24 i et antal fuldstændige og på hinanden følgende IATA-sæsoner (»udnyttelsesperioden«).
1.10 En potentiel markedsdeltager anses for at have hævdvundne rettigheder over de opnåede slots, når der er sket en passende brug af slots på lufthavnsparret i udnyttelsesperioden. I denne henseende har en potentiel markedsdeltager ved udløbet af udnyttelsesperioden ret til at anvende de opnåede slots på grundlag af disse tilsagn på et hvilket som helst bypar (»hævdvundne rettigheder«).
1.11 De hævdvundne rettigheder er underlagt godkendelse fra Kommissionen, der rådgives af en uafhængig mandatar ved udløbet af udnyttelsesperioden […]«
De endelige tilsagns klausul 1.13 fastsætter:
»I udnyttelsesperioden anses et misbrug for at foreligge, når en potentiel markedsdeltager, der har opnået slots, som er frigivet af [fusions]parterne, beslutter:
[…]
b)
at drive et færre antal afgange end det påtagne i tilbuddet i henhold til klausul 1.24 eller at ophøre med flyvningen mellem lufthavnsparret, medmindre denne afgørelse er uforenelig med princippet om, at »slots bruges, eller slots fortabes« i artikel 10, stk. 2, i [forordningen om slots] (eller enhver suspension af denne)
[…]«
De endelige tilsagns klausul 1.24 vedrører det antal flyvninger, som de nye markedsdeltagere skal foretage, mens tilsagnenes klausul 1.26 og 1.27 vedrører kriterierne for vurdering af denne markedsdeltagers tilbud.
Kommissionens afgørelse om tildeling af slots til Delta
Den 9. oktober 2014 afgav Delta Air Lines, Inc. (herefter »Delta«) et formelt tilbud med henblik på tildeling af slots i henhold til de endelige tilsagns klausul 1.24. Ifølge Deltas ansøgning forventede dette selskab at tilbyde en daglig afgang på ruten mellem lufthavnene LHR og PHL (herefter »LHR-PHL-ruten«) i seks på hinanden følgende IATA-sæsoner fra sommeren 2015.
Delta var det eneste luftfartsselskab, der afgav tilbud med henblik på tildeling af slots i henhold de endelige tilsagn.
Ved afgørelse af 6. november 2014 erklærede Kommissionen – efter at have vurderet Deltas levedygtighed og dette selskabs formelle tilbud i henhold til de endelige tilsagns klausul 1.21 og 1.26 – for det første, at Delta var uafhængigt af fusionsparterne og uden forbindelse med disse, og at det havde udtømt sin egen portefølje af slots til LHR i henhold til de endelige tilsagns klausul 1.21, og for det andet at Delta var en levedygtig potentiel konkurrent til fusionsparterne vedrørende det lufthavnspar, for hvilket det havde anmodet om slots i henhold til disse tilsagn, med kapacitet, ressourcer og vilje til langsigtet at drive de pågældende tjenester på LHR-PHL-ruten, idet selskabet repræsenterede en levedygtig konkurrencemæssig kraft.
Den 17. december 2014 forelagde American Airlines og Delta Kommissionen den aftale om frigivelse af slots, som de to selskaber skulle indgå med henblik på at tildele Delta de slots, som selskabet anmodede om på LHR-PHL-ruten i medfør af de endelige tilsagn.
Ved afgørelse af 19. december 2014 godkendte Kommissionen i henhold til den uafhængige mandatars rapport af 17. december 2014 denne aftale om frigivelse af slots. Ifølge denne afgørelse var Delta forpligtet til at anvende de slots, som US Airways Group tidligere havde udnyttet, for at drive flyvninger uden mellemlanding på LHR-PHL-ruten. Det fremgik i øvrigt af den nævnte afgørelse, at Delta skulle anses for at have opnået hævdvundne rettigheder, når der var sket en passende brug af disse slots i udnyttelsesperioden, dog under forudsætning af, at Kommissionens aftale blev overholdt, og at Delta, når Kommissionen havde godkendt de hævdvundne rettigheder, beholdt de tildelte slots og fik ret til at anvende disse på et hvilket som helst bypar.
Delta begyndte at drive LHR-PHL-ruten i starten af IATA-fartplansæsonen i sommeren 2015.
Den 28. september 2015 sendte American Airlines en skrivelse til den uafhængige mandatar for at informere denne om, at da Delta ikke havde drevet de korrigerende slots i overensstemmelse med sit tilbud, havde denne ikke foretaget en »passende brug« af disse slots i sommersæsonen 2015 og vintersæsonen 2015/2016, og at disse sæsoner derfor ikke skulle bogføres i relation til erhvervelsen af hævdvundne rettigheder.
Senere fandt flere udvekslinger sted navnlig mellem American Airlines og Kommissionen, i hvilke American Airlines oplyste, at Delta fortsat ikke overholdt ordlyden af sit tilbud og således ikke kunne gøre krav på at erhverve hævdvundne rettigheder.
Den omtvistede afgørelse
Den 30. april 2018 vedtog Kommissionen den omtvistede afgørelse, hvorved den konstaterede, at Delta havde foretaget en passende brug af slots i udnyttelsesperioden, og godkendte tildelingen af hævdvundne rettigheder til dette selskab i henhold til de endelige tilsagns klausul 1.10.
På grundlag af en fortolkning af de endelige tilsagns ordlyd, sammenhæng og formål fandt Kommissionen i den omtvistede afgørelse, at udtrykket »passende brug« ikke kan forstås i betydningen »brug i overensstemmelse med tilbuddet«, men at det skal fortolkes således, »at der ikke foreligger misbrug« af slots som omhandlet i de endelige tilsagns klausul 1.13.
Efter indledningsvis at have konstateret, at udtrykket »passende brug« ikke defineres i de endelige tilsagn, præciserede Kommissionen i den omtvistede afgørelse navnlig, at disse udtryk skulle fortolkes »i lyset af de [endelige] tilsagns formål og sammenhæng«.
Hvad angår formålet med de endelige tilsagn fastslog Kommissionen, at tilsagnene sigtede mod at fjerne den alvorlige tvivl om fusionens forenelighed med det indre marked, og at disse tilsagns klausul 1.9 havde til formål at genoprette konkurrencen på LHR-PHL-ruten, idet denne etablerede en konkurrencedygtig lufttrafik.
Hvad angår de endelige tilsagns sammenhæng bemærkede Kommissionen, at de hævdvundne rettigheder sigtede til at give en potentiel markedsdeltager incitament til at drive LHR-PHL-ruten. En potentiel markedsdeltager skal have klare og verificerbare kriterier, der udelukker enhver vilkårlig betragtning, for at have incitament til at trænge ind på et marked.
Eftersom et »misbrug« efter almindeligt sprogbrug kan sidestilles med en »ikke-passende« brug, og »misbrug« er defineret i de endelige tilsagn, mens dette ikke er tilfældet for udtrykket »passende brug«, konkluderede Kommissionen, at udtrykket »passende brug« må fortolkes således, at det svarer til, »at der ikke foreligger misbrug« som omhandlet i de endelige tilsagns klausul 1.13, for at en ny potentiel markedsdeltager kan gives klare og verificerbare oplysninger.
Endvidere forkastede Kommissionen i den omtvistede afgørelse argumentet om, at udtrykket »passende brug« skal fortolkes som »brug i overensstemmelse med tilbuddet«.
I denne henseende ville det ifølge den omtvistede afgørelse for det første indebære et krav, der næsten er umuligt at opfylde, hvis »passende brug« sidestilles med en »brug i overensstemmelse med tilbuddet«.
For det andet fandt Kommissionen, at argumentet om, at kun »aflysning af operationelle grunde ud over det sædvanlige« er forenelig med en »brug i overensstemmelse med tilbuddet«, ikke kunne godtages. Dels er et sådant kriterium for vagt til at sikre en potentiel ny markedsdeltagers retssikkerhed. Dels finder et sådant kriterium ikke støtte i de endelige tilsagns ordlyd.
For det tredje ville en fortolkning af udtrykket »passende brug« som en »brug i overensstemmelse med tilbuddet« gøre de endelige tilsagn langt mindre attraktive for en ny markedsdeltager.
For det fjerde ville det være urimeligt at kræve, at en potentiel ny markedsdeltager har en udnyttelsessats af sine slots på 100%, eftersom et niveau for udnyttelse på ca. 80% heraf de facto er hovedreglen i luftfartssektoren, idet artikel 10, stk. 2, i forordningen om slots fastlægger princippet om, at »slots bruges, eller slots fortabes«, hvorefter et luftfartsselskab for at kunne udnytte de tildelte slots i en efterfølgende periode skal godtgøre, at selskabet har udnyttet disse slots i i hvert fald 80% af tiden i den fartplansperiode, til hvilken de var tildelt (herefter »80/20-reglen«).
For det femte fremgår det af RM-formularen vedrørende de endelige tilsagn, at for så vidt angår hævdvundne rettigheder var disse tilsagn i vidt omfang med visse »præciseringer og sproglige varianter af mindre betydning« sammenlignelige med de i IAG/bmi-sagen omhandlede. I de tilsagn, der var omhandlet i den sidstnævnte sag, var »brug i overensstemmelse med tilbuddet« ikke en betingelse for at erhverve hævdvundne rettigheder. Følgelig udgør udtrykket »på en måde, der er i overensstemmelse med tilbuddet« i de endelige tilsagn en simpel »sproglig variant af mindre betydning« i forhold til de tilsagn, der var omhandlet i IAG/bmi-sagen.
For det sjette ville det være i strid med opbygningen af de omhandlede bestemmelser at fortolke udtrykket »passende brug« i de endelige tilsagns klausul 1.10 i lyset af de nævnte tilsagns klausul 1.9, da denne sidstnævnte klausul har til formål at identificere tilsagnets mål, nemlig at sørge for en konkurrencedygtig lufttrafik på ruten, mens de hævdvundne rettigheder defineres i klausul 1.10.
Endelig undersøgte Kommissionen i den omtvistede afgørelse – med henblik på at afgøre, om Delta havde opnået hævdvundne rettigheder – om dette selskab havde misbrugt slots som omhandlet i de endelige tilsagns klausul 1.13. I denne henseende fandt Kommissionen, at anvendelsen af selskabets slots havde været i overensstemmelse med 80/20-reglen, selv om der havde været en underudnyttelse heraf. Efter at have konstateret, at Delta ikke havde misbrugt slots som omhandlet i de endelige tilsagns klausul 1.13, konkluderede Kommissionen i overensstemmelse med den uafhængige mandatars skriftlige anbefaling, at Delta havde foretaget en passende brug af slots i udnyttelsesperioden, og godkendte, at selskabet fik tildelt hævdvundne rettigheder i henhold til de endelige tilsagns klausul 1.10.
Sagsbehandlingen for Retten og den appellerede dom
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 10. juli 2018 anlagde American Airlines sag med påstand om annullation af den omtvistede afgørelse, idet selskabet fremsatte to anbringender. Det første anbringende vedrørte retlige fejl begået af Kommissionen ved fortolkningen af udtrykket »passende brug« i de endelige tilsagn. Med det andet anbringende gjorde American Airlines gældende, at Kommissionen ikke havde taget hensyn til alle relevante elementer for tildelingen af hævdvundne rettigheder til Delta.
Retten frifandt ved den appellerede dom Kommissionen i søgsmålet anlagt af American Airlines og pålagde dette selskab at bære sine egne omkostninger og betale de af Kommissionen afholdte omkostninger.
I første række fastslog Retten hvad angår det første anbringende med hensyn til ordlydsfortolkningen af begrebet »passende brug« i den appellerede doms præmis 103 og 104, at sidestillelsen mellem »passende brug« og brug således, »at der ikke foreligger misbrug« var forenelig med de omhandlede bestemmelsers ordlyd. I den appellerede doms præmis 105 og 106 fastslog Retten imidlertid, at den fortolkning, som American Airlines havde anført, om, at »passende brug« vedrørte brug »i overensstemmelse med tilbuddet«, og idet Kommissionen indrømmes en vis skønsmargen i denne henseende, ligeledes var i overensstemmelse med ordlydsfortolkningen af udtrykket »passende brug«. Retten udledte således heraf i den appellerede doms præmis 107, at en ren ordlydsfortolkning af nævnte begreb på grundlag de endelige tilsagns ordlyd ikke førte til et endegyldigt resultat.
I den appellerede doms præmis 109-125 præciserede Retten de principper, der skulle anvendes med henblik på fortolkningen af begrebet »passende brug« og udtrykket »i overensstemmelse med tilbuddet« som omhandlet i de endelige tilsagn. Retten anførte indledningsvis, at der ikke blot skulle tages hensyn til ordlyden af de endelige tilsagn, men også til den sammenhæng, hvori de indgik, og til de mål, der forfølges med den ordning, som de udgjorde en del af. Dernæst anførte den, at der ligeledes skulle tages hensyn til de specifikke fortolkningsregler, som var præciseret i selve de endelige tilsagn, hvori henvises til godkendelsesafgørelsen, den generelle EU-retlige ramme, navnlig fusionsforordningen og Kommissionens meddelelse om løsningsforslag. Retten anførte, at de endelige tilsagn endvidere skulle fortolkes under hensyntagen til RM-formularen vedrørende de endelige tilsagn, eftersom en sådan formular indeholder de oplysninger og dokumenter, som er nødvendige for, at Kommissionen kan undersøge, om de tilsagn, der er afgivet af fusionsparterne, kan gøre fusionen forenelig med det indre marked. Endelig fastslog Retten, at eftersom forordningen om slots indgik i den »generelle EU-retlige ramme«, skulle der tages hensyn hertil med henblik på fortolkningen af begrebet »passende brug«.
I anden række fastslog Retten i den appellerede doms præmis 201-249 med hensyn til den systematiske fortolkning af begrebet »passende brug« i de endelige tilsagns klausul 1.10, at dette begreb kunne forstås således, at der ikke foreligger »misbrug« som omhandlet i de nævnte tilsagns klausul 1.13.
I denne henseende anførte Retten i den appellerede doms præmis 209, at for så vidt som fusionsparterne skulle medtage hævdvundne rettigheder »af den samme type som dem«, der blev afgivet i IAG/bmi-sagen, i overensstemmelse med den måde, hvorpå disse tilsagn var strukturerede, var bestemmelserne vedrørende »misbrug« relevante for tildeling af hævdvundne rettigheder. I denne doms præmis 220 fastslog Retten endvidere, at tilføjelsen af formuleringen »i overensstemmelse med tilbuddet« – i det omfang denne formulering skulle forstås som American Airlines’ »faktiske« definition af hævdvundne rettigheder – ordlydsmæssigt afveg betydeligt fra den måde, hvorpå de tilsvarende bestemmelser i tilsagnene i IAG/bmi-sagen var strukturerede. Heraf udledte Retten i den appellerede doms præmis 232 og 233, at det fulgte af vurderingen angående relevansen af oplysningerne på RM-formularen vedrørende de endelige tilsagn, at tilføjelsen af formuleringen »i overensstemmelse med tilbuddet« kun var en »sproglig variant af mindre betydning«, og at American Airlines’ tilgang, hvorefter denne formulering udgjorde en væsentlig betingelse for tildeling af hævdvundne rettigheder, dermed ikke kunne godtages.
I tredje række tiltrådte Retten i den appellerede doms præmis 250-292 med hensyn til fortolkningen af begrebet »passende brug« i de endelige tilsagns klausul 1.10, i lyset af denne bestemmelses sammenhæng og de mål, der forfølges med den ordning, som den udgjorde en del af, Kommissionens fortolkning i den omtvistede afgørelse, hvorefter begrebet »passende brug« svarede til, »at der ikke foreligger misbrug« som omhandlet i de endelige tilsagns klausul 1.13.
I den appellerede doms præmis 253-278 fastslog Retten for det første, at tildelingen af hævdvundne rettigheder sigtede til at gøre slots mere attraktive for at give nye markedsdeltagere incitament til at genoptage disse slots for således at gøre det tilstrækkelig sandsynligt, at tilsagnene faktisk blev iværksat. Retten forkastede således American Airlines’ argument angående »maksimalt konkurrencepres« med den begrundelse, at argumentet hverken fandt støtte i godkendelsesafgørelsen eller i de endelige tilsagns bestemmelser, og at det var uforeneligt med selve karakteren af de hævdvundne rettigheder.
For det andet fastslog Retten i den appellerede doms præmis 279 og 280, at forordningen om slots fastlagde de generelle rammer for at fortolke begrebet »passende brug« således, at det svarede til, »at der ikke foreligger misbrug«. Den fastslog, at Deltas anvendelse af disse slots i udnyttelsesperioden i øvrigt var i overensstemmelse med kravene i forordningens artikel 10, stk. 2 og 3.
I den appellerede doms præmis 293 fastslog Retten, at Kommissionen havde foretaget en korrekt fortolkning af begrebet »passende brug« i de endelige tilsagns klausul 1.10. således at det betød, at der »ikke foreligger misbrug« som omhandlet i de nævnte tilsagns klausul 1.13.
Hvad angår det andet anbringende fastslog Retten i den appellerede doms præmis 303, at for så vidt som vurderingen af de forskellige elementer, der var påberåbt til støtte for dette anbringende, ikke var relevante for vurderingen af, om der »foreligger misbrug« som omhandlet i de endelige tilsagns klausul 1.13, skulle dette anbringende forkastes.
Retsforhandlingerne for Domstolen og parternes påstande
Ved appelskrift indleveret til Domstolens Justitskontor den 26. februar 2021 har American Airlines iværksat appel til prøvelse af den appellerede dom.
American Airlines har i appelskriftet nedlagt følgende påstande:
–
Den appellerede dom ophæves.
–
Den omtvistede afgørelse annulleres.
–
Subsidiært, såfremt Domstolen måtte finde det nødvendigt, hjemvises sagen til Retten til fornyet afgørelse i overensstemmelse med Domstolens dom.
–
Kommissionen tilpligtes at betale omkostningerne i denne sag og i sagen for Retten.
Kommissionen har for Domstolen nedlagt påstand om, at appellen forkastes, og at American Airlines tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Delta har nedlagt påstand om, at appellen forkastes i sin helhed, og at American Airlines tilpligtes at betale sagsomkostningerne i denne sag og i sagen for Retten.
Om appellen
American Airlines har til støtte for appellen påberåbt sig et enkelt anbringende om, at Retten begik en retlig fejl, da den fastslog, at udtrykket »passende brug« i de endelige tilsagns klausul 1.10 skulle fortolkes således, at det betyder, »at der ikke foreligger misbrug«. Retten opretholdt i øvrigt med urette afgørelsen om at indrømme Delta hævdvundne rettigheder, eftersom dette selskab ikke havde udnyttet de tildelte slots.
Dette anbringende består af tre led. Med det første led har American Airlines i det væsentlige gjort gældende, at Retten ved fortolkningen af udtrykket »passende brug« ikke tog hensyn til formålene med henholdsvis fusionsforordningen, Kommissionens meddelelse om løsningsforslag og de konkrete tilsagn, som fusionsparterne var nået til enighed om. Med det andet led har selskabet gjort gældende, at Retten begik en fejl, da den fastslog, at begrebet »passende brug« skulle fortolkes således, »at der ikke foreligger misbrug«. Med det tredje led har American Airlines gjort gældende, at Retten begik en fejl ved fortolkningen af RM-formularen vedrørende de endelige tilsagn og disse tilsagns klausul 1.9, navnlig hvad angår de retlige konsekvenser, der skal drages af udtrykket »i overensstemmelse med tilbuddet«.
Det eneste anbringendes første led
Parternes argumentation
Med det eneste anbringendes første led har American Airlines i det væsentlige anfægtet den teleologiske og kontekstuelle fortolkning, som Retten i den appellerede doms præmis 250-292 foretog af begrebet »passende brug« som omhandlet i de endelige tilsagns klausul 1.10. American Airlines har i denne henseende gjort gældende, at Retten i forbindelse med fortolkningen af udtrykket »passende brug« for det første ikke tog hensyn til formålene med fusionsforordningen og de afhjælpende foranstaltninger, der blev truffet i henhold til denne forordning, for det andet de specifikke formål med de endelige tilsagn og for det tredje disse tilsagns samlede afhjælpende virkning.
I første række har American Airlines gjort gældende, at det for at afgøre, om de korrigerende slots har været genstand for »passende brug«, skal vurderes, om den konkrete anvendelse af disse slots er forenelig med tilsagnenes formål som fastsat i 30. betragtning til fusionsforordningen og punkt 9 i Kommissionens meddelelse om løsningsforslag, som er »i fuldt omfang« at eliminere konkurrenceproblemerne. Selskabet har anført, at den appellerede dom er behæftet med en åbenbart urigtig fortolkning, eftersom der i analysen heri ikke blev taget hensyn til disse forhold.
I anden række har American Airlines gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved fortolkningen af begrebet »passende brug«, idet den ikke tog hensyn til det særlige formål, der forfølges med de endelige tilsagn, og idet den lagde vægt på formålet med de hævdvundne rettigheder. I denne henseende har American Airlines foreholdt Retten, at den i appellerede doms præmis 30 ikke henviste til de væsentligste elementer i Kommissionens konklusioner vedrørende de nævnte tilsagn, som bl.a. er nævnt i 176., 178.-181., 186. og 197.-199. betragtning til den omtvistede afgørelse.
American Airlines har desuden foreholdt Retten, at den ved fortolkningen af begrebet »passende brug« ikke anvendte kriteriet om den korrigerende foranstaltnings effektivitet, selv om Delta ikke havde udnyttet 470 korrigerende slots. Som det fremgår af den retspraksis, der er nævnt i den appellerede doms præmis 120, skal tilsagnene nemlig være en direkte og tilstrækkelig reaktion, der klart fjerner enhver alvorlig tvivl om den omhandlede transaktion.
American Airlines har endvidere gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 250-278 alene tog hensyn til de hævdvundne rettigheders formål om at forbedre slottenes iboende attraktivitet og ikke til selve formålet med de endelige tilsagn, som er at kompensere for den manglende konkurrence som følge af, at en af fusionsparterne indstillede den daglige tjeneste, ved at sikre en tilstrækkelig adgang for konkurrenter på LHR-PHL-ruten. Selskabet har i denne henseende anført, at spørgsmålet om, hvorvidt en effektiv udnyttelse af slots opfylder dette formål, udgør et væsentligt aspekt af enhver afgørelse vedrørende hævdvundne rettigheder.
Endelig har American Airlines gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 266 og 267 forvekslede hævdvundne rettigheders genstand og formål med betingelsen om, at der skal foreligge en »passende brug«, for at disse rettigheder kan indrømmes. Dette selskab har anført, at eftersom formålet med tilsagnene vedrørende slots var at videreføre en af fusionsparternes daglige tjeneste for at eliminere konkurrenceproblemet i fuldt omfang, er den konkrete anvendelse af disse slots med henblik på at opfylde dette formål ikke alene fuldt forenelig med fastlæggelsen af, hvad der anses for »passende brug«, og afgørelsen om, hvorvidt der skal indrømmes hævdvundne rettigheder, men udgør reelt et væsentligt aspekt af denne vurdering.
I tredje række har American Airlines foreholdt Retten, at den ved den kontekstuelle fortolkning af begrebet »passende brug« ikke tog hensyn til samtlige relevante bestemmelser i de endelige tilsagn, som var nødvendige for at føre til en korrekt juridisk fortolkning af dette begreb. Selskabet har i denne henseende navnlig henvist til nævnte tilsagns klausul 1.1, 1.10, 1.11, 1.24, 1.26 og 1.27. Disse bestemmelser udgør samlet set et sammenhængende system, der gør det muligt at opfylde det vigtigste formål med den fastsatte afhjælpende foranstaltning, som er at eliminere konkurrenceproblemet »i fuldt omfang«. Selskabet har navnlig anfægtet Rettens analyse i den appellerede doms præmis 245-248 af disse betragtninger, som efter selskabets opfattelse er blevet fremstillet ufuldstændigt i denne dom.
American Airlines har desuden gjort gældende, at en ufuldstændig hensyntagen til den relevante, interne kontekst i de endelige tilsagn ville have betydelig indvirkning på det krævede niveau for udnyttelse af slots. Selskabet har i denne henseende gjort gældende, at når en ny markedsdeltager som i det foreliggende tilfælde afviger fra de betingelser for sit tilbud, på grundlag af hvilke nævnte markedsdeltager har fået tildelt slots, skal Kommissionen for at afgøre, om denne markedsdeltagers korrigerende slots har været genstand for »passende brug«, undersøge grundene til, at denne nye markedsdeltager afveg fra sit tilbud, og afgøre, om disse afvigelser var begrundede, henset til formålet med og rækkevidden af disse tilsagn, men ligeledes til de relevante elementer i den økonomiske analyse og bedømmelse. Såfremt Kommissionen havde benyttet denne tilgang, ville Delta have været tvunget til at undgå enhver ubegrundet afvigelse i forhold til bestemmelserne i sit tilbud under overholdelse af princippet om, at aftaler skal overholdes, hvilket ville have bidraget til at løse konkurrenceproblemerne forårsaget af fusionen. American Airlines har anført, at disse betragtninger underbygges af punkt 54 i rapporten af 13. april 2018 fra den uafhængige mandatar, som blev tilsendt Kommissionen, vedrørende tildelingen af hævdvundne rettigheder til Delta.
Endelig har selskabet gjort gældende, at Retten anlagde en åbenbart urigtig fortolkning i den appellerede doms præmis 279-292, idet den fastslog, at den »kontekstuelle fortolkning« af de endelige tilsagn skulle foretages i lyset af forordningen om slots.
Kommissionen har anfægtet American Airlines’ argumenter og gjort gældende, at Retten i den appellerede dom foretog en grundig undersøgelse af formålene med såvel fusionsforordningen og de afhjælpende foranstaltninger, der blev truffet i henhold til denne forordning, som de endelige tilsagn.
Delta har for sin del anført, at det foreliggende led bør afvises, eftersom American Airlines blot har gentaget de argumenter, som selskabet allerede fremførte i første instans, uden at foretage en præcis analyse af den appellerede dom.
Domstolens bemærkninger
Med hensyn til formaliteten vedrørende det eneste anbringende, hvorom Delta har fremsat en indsigelse, skal det bemærkes, at det bl.a. følger af artikel 168, stk. 1, litra d), og artikel 169, stk. 2, i Domstolens procesreglement, at et appelskrift præcist skal angive, hvilke elementer der anfægtes i den afgørelse, som påstås ophævet, samt de retlige argumenter, der særligt støtter denne påstand. Domstolen har i denne forbindelse gentagne gange fastslået, at en appel ikke kan antages til realitetsbehandling, i det omfang den – endog uden at indeholde en argumentation, der særligt har til formål at angive den retlige fejl, som Rettens dom hævdes at være behæftet med – blot gentager de anbringender og argumenter, der allerede er blevet fremført for Retten, herunder de anbringender og argumenter, der var støttet på faktiske omstændigheder, som Retten udtrykkeligt har afvist at lægge til grund. En sådan appel har reelt kun til formål at opnå, at de i stævningen for Retten fremsatte påstande pådømmes endnu en gang, hvilket ligger uden for Domstolens kompetence i forbindelse med en appelsag (dom af 20.1.2022, Rumænien mod Kommissionen,
C-899/19 P
,
EU:C:2022:41
, præmis
).
Som det fremgår af nærværende doms præmis 64-72, vedrører argumentationen til støtte for American Airlines’ eneste anbringendes første led i det foreliggende tilfælde udtrykkeligt den retlige fejl, som Retten angiveligt begik ved den teleologiske og kontekstuelle fortolkning af begrebet »passende brug«, og henviser i denne henseende klart og præcist til de præmisser i den appellerede dom, der kritiseres, nemlig dommens præmis 245-278, samt de retlige argumenter, som særligt støtter dette led.
Deltas formalitetsindsigelse i forhold til dette led, til støtte for hvilken det er gjort gældende, at American Airlines blot har gentaget de argumenter, der blev påberåbt for Retten, skal således forkastes.
Med hensyn til realiteten skal det bemærkes, at det fremgår af 30. betragtning til fusionsforordningen og punkt 5 og 9 i Kommissionens meddelelse om løsningsforslag, at når en fusion giver anledning til konkurrenceproblemer, fordi den kan hæmme den effektive konkurrence betydeligt, kan fusionsparterne foreslå afhjælpende foranstaltninger i medfør af fusionsforordningen, kaldet »tilsagn«, for at løse de problemer, som Kommissionen har konstateret. Desuden præciseres det i 30. betragtning til fusionsforordningen, at tilsagn kan accepteres under den foreløbige undersøgelse (fase I), når konkurrenceproblemet er klart identificerbart og uden vanskelighed kan løses.
Tilsagnene har således for det første til formål at eliminere de konkurrenceproblemer, som Kommissionen har konstateret, i fuldt omfang, således at en fusion ikke hæmmer udøvelsen af den effektive konkurrence betydeligt. For det andet har de tilsagn, der afgives under den foreløbige undersøgelse, som det er tilfældet med de endelige tilsagn, navnlig til formål at fjerne enhver alvorlig tvivl om, hvorvidt fusionen vil hæmme en effektiv konkurrence betydeligt inden for det indre marked eller en væsentlig del heraf.
Det skal i første række fastslås, at Retten i den appellerede dom foretog en behørig undersøgelse af formålene med fusionsforordningen og de afhjælpende foranstaltninger, der blev truffet i henhold til denne forordning.
I denne henseende anførte Retten indledningsvis i den appellerede doms præmis 110 med hensyn til fortolkningen af bestemmelserne i de endelige tilsagn, at der ikke blot skulle tages hensyn til deres ordlyd, men også til den sammenhæng, de indgår i, og de formål, der forfølges med den ordning, som de udgør en del af. I den appellerede doms præmis 111 og 112 præciserede Retten, at der ligeledes skulle tages hensyn til de i de endelige tilsagns tredje afsnit angivne specifikke fortolkningsregler, hvorefter disse tilsagn skal fortolkes i lyset af godkendelsesafgørelsen, inden for den generelle EU-retlige ramme og navnlig i lyset af fusionsforordningen og under henvisning til Kommissionens meddelelse om løsningsforslag.
Dernæst anførte Retten i den appellerede doms præmis 117 og 120, at for at Kommissionen kan acceptere tilsagn, skal disse gøre den anmeldte transaktion forenelig med det indre marked. Den afhjælpning, der følger af disse tilsagn, skal således være tilstrækkelig levedygtig og holdbar til at forhindre, at der inden for en forholdsvis nær fremtid skabes eller styrkes en dominerende stilling, eller at der opstår hindringer for en effektiv konkurrence, hvilket disse tilsagn har til formål at forebygge. Med hensyn til de tilsagn, der blev afgivet under den foreløbige fase, præciserede Retten, at disse tilsagn, henset til deres rækkevidde og indhold, gjorde det muligt for Kommissionen at træffe en afgørelse om godkendelse uden at indlede en indgående undersøgelsesfase, idet Kommissionen på grund af tilsagnene fik mulighed for at vurdere, at de nævnte tilsagn var en direkte og tilstrækkelig reaktion, der klart fjernede enhver alvorlig tvivl.
Endelig anførte Retten i den appellerede doms præmis 255 som led i sin teleologiske fortolkning af begrebet »passende brug«, at fusionsparterne havde afgivet tilsagn for at give Kommissionen mulighed for at konstatere, at tilsagnene fjernede denne institutions alvorlige tvivl, og for at fusionen således kunne erklæres forenelig med det indre marked.
Det følger heraf, at American Airlines ikke kan gøre gældende, at Retten ved fortolkningen af begrebet »passende brug« i de endelige tilsagns klausul 1.10 ikke tog hensyn til formålene med fusionsforordningen og de afhjælpende foranstaltninger, der blev truffet i medfør af denne forordning. Den omstændighed, at Retten i den appellerede dom ikke henviste udtrykkeligt til 30. betragtning til fusionsforordningen og punkt 9 i meddelelsen om løsningsforslag, betyder nemlig ikke, at den ikke tog hensyn til de formål med tilsagnene, der fremgår af den gældende lovgivning. Denne argumentation skal dermed forkastes.
I anden række har American Airlines gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved fortolkningen af begrebet »passende brug«, idet den ikke tog hensyn til det særlige formål, der forfølges med de endelige tilsagn, som er at eliminere de konkurrenceproblemer, som fusionen skaber, »i fuldt omfang«.
Det er i denne henseende tilstrækkeligt at fastslå, at American Airlines har støttet sig på den urigtige forudsætning om, at det særlige formål med de endelige tilsagn, således som det er fastlagt, for at den pågældende fusion kan være forenelig med det indre marked, er i fuldt omfang at videreføre den daglige tjeneste, som tidligere blev varetaget af en af fusionsparterne.
Som det fremgår af nærværende doms præmis 79, er formålet med de tilsagn, som fusionsparterne afgav, således som det er fastsat i fusionsforordningen, at fjerne den alvorlige tvivl, som Kommissionen har rejst, om den pågældende fusions forenelighed med det indre marked.
Desuden forfulgte tildelingen af hævdvundne rettigheder inden for rammerne af de nævnte tilsagn, således som generaladvokaten anførte i punkt 76 i forslaget til afgørelse, ikke et eget formål, men skulle bidrage til opfyldelsen af det generelle formål med tilsagnene, som var at eliminere konkurrenceproblemerne på LHR-PHL-ruten ved at gøre tilbuddet vedrørende slots mere attraktivt med henblik på at tilskynde luftfartsselskaber til at indtræde på denne rute med en konkurrencedygtig lufttrafik.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, således som Retten fastslog i den appellerede doms præmis 266 og 267, at selve karakteren af de hævdvundne rettigheder er uforenelig med appellantens argument, hvorefter begrebet »passende brug« skal fortolkes således, at et »maksimalt konkurrencepres« sikres. Tildeling af hævdvundne rettigheder indebærer for den nye markedsdeltager mulighed for at anvende slots på en hvilken som helst lufthavnsrute efter en periode på seks IATA-sæsoner med drift. Inkluderingen af de hævdvundne rettigheder i de endelige tilsagn kan dermed ikke forfølge et formål om at skabe et maksimalt konkurrencepres på LHR-PHL-ruten.
For det andet skal det fastslås, at der i de endelige tilsagn ikke præciseres et bestemt antal afgange, som den potentielle markedsdeltager havde pligt til at tilbyde. De endelige tilsagns klausul 1.1 angiver nemlig blot det maksimale antal korrigerende slots, der kan frigives, men ikke antallet af afgange, som den potentielle markedsdeltager skal tilbyde. I de endelige tilsagns klausul 1.13, litra b), om »misbrug« omtales endvidere blot det antal afgange, der skal tilbydes, for at driften af et mindre antal afgange end det, som den potentielle markedsdeltager har tilbudt at benytte, ikke anses for at udgøre »misbrug«. I denne klausul præciseres desuden, at udnyttelsen af slots skal være forenelig med 80/20-reglen.
Som generaladvokaten i det væsentlige anførte i punkt 71 og 72 i forslaget til afgørelse, er formålet med disse tilsagn ikke at videreføre den daglige tjeneste, som fusionsparterne varetog inden transaktionen, men at genskabe det konkurrencepres, som disse parter udøvede før fusionen. Videreførelsen af denne daglige tjeneste er heller ikke en forudsætning for, at den eller de potentielle nye markedsdeltagere kan indrømmes hævdvundne rettigheder. Den afståelse af slots til en ny markedsdeltager, som foreskrives ved de endelige tilsagn, tilsigter nemlig, at denne kan udnytte disse på samme betingelser som dem, der gjaldt for fusionsparterne forud for fusionen.
Desuden er et krav om fuld udnyttelse af slots ikke i overensstemmelse med de endelige tilsagns særlige formål, der, som det fremgår af nærværende doms præmis 87, er at gøre muligt for en potentiel markedsdeltager at få tilstrækkelig, hurtig og sandsynlig adgang til denne rute.
For det tredje, og som det fremgår af 180. betragtning til godkendelsesafgørelsen, var tilgængeligheden af slots den væsentligste hindring for adgang til denne rute, om hvilken tilgængelighed der var rejst alvorlig tvivl, og det blev i denne afgørelse derfor fastslået, at de endelige tilsagn havde til formål at fjerne eller i væsentlig grad at nedsætte adgangshindringen til LHR med henblik på at muliggøre en tilstrækkelig, hurtig og sandsynlig adgang til nævnte rute.
Dermed skal American Airlines’ argumentation om, at de endelige tilsagns formål var at sikre, at problemet med manglende konkurrence som følge af, at en af fusionsparterne indstillede den daglige tjeneste, »i fuldt omfang« elimineres ved genskabelsen af denne daglige tjeneste, forkastes.
American Airlines kan endvidere ikke foreholde Retten, at den alene lagde vægt på de hævdvundne rettigheders formål om at forstærke de korrigerende slots’ attraktivitet, idet den så bort fra det mere overordnede formål med de endelige tilsagn, som er at sikre en effektiv afhjælpning af de konkurrenceproblemer, der opstår som følge af den anmeldte fusion.
Det er i denne henseende tilstrækkeligt at bemærke, således som det fremgår af nærværende doms præmis 88, at tildelingen af hævdvundne rettigheder ikke forfulgte et eget formål, men skulle bidrage til opfyldelsen af det generelle formål med de endelige tilsagn, som var at fjerne konkurrenceproblemerne på LHR-PHL-ruten i fuldt omfang.
Retten begik således ikke en retlig fejl, da den i den appellerede doms præmis 257-261 fastslog, at inkluderingen af hævdvundne rettigheder i de endelige tilsagn tilsigtede at tilskynde en ny markedsdeltager til at genoptage slots for således at gøre det tilstrækkelig sandsynligt, at tilsagnene faktisk blev iværksat på LHR-PHL-ruten, hvilket således bidrog til det fælles formål med de nævnte tilsagn, nemlig at eliminere de konkurrenceproblemer, som Kommissionen havde konstateret. Retten begik ikke en retlig fejl ved at tage særligt hensyn til det formål, der blev forfulgt med tildelingen af hævdvundne rettigheder, med henblik på fortolkningen af begrebet »passende brug« i de endelige tilsagns klausul 1.10.
For så vidt som det i nærværende doms præmis 87-96 er blevet fastslået, at det særlige formål med de endelige tilsagn ikke var at sikre maksimal udnyttelse af slots, således at der sikredes et »maksimalt konkurrencepres«, kan American Airlines’ argumentation om, at Retten i den appellerede doms præmis 30 ikke tog hensyn til de væsentligste elementer i de endelige tilsagn, der fremgår af godkendelsesafgørelsen, ikke tiltrædes.
I tredje række har American Airlines gjort gældende, at Retten begik en fejl i forbindelse med den kontekstuelle fortolkning af begrebet »passende brug«, eftersom den begrænsede sig til at undersøge de endelige tilsagns klausul 1.13 særskilt uden at tage hensyn til disse tilsagns samlede afhjælpende virkning, herunder tilsagnenes klausul 1.1, 1.10, 1.11, 1.24, 1.26 og 1.27.
Det skal i denne henseende fastslås, at det udtrykkeligt fremgår af disse klausuler, at de vedrører regler for gennemførelsen af de endelige tilsagn, som ikke kan afgøre, om den nye markedsdeltager har gjort passende brug af slots med henblik på tildelingen af hævdvundne rettigheder. Det maksimale antal frigivne slots (klausul 1.1), antallet af afgange, som denne markedsdeltager har besluttet at tilbyde (klausul 1.24), kriterierne for vurdering af den nye markedsdeltagers tilbud (klausul 1.26 og 1.27) og den omstændighed, at tildelingen af hævdvundne rettigheder kræver Kommissionens godkendelse efter rådgivning fra den uafhængige mandatar ved afslutningen af udnyttelsesperioden (klausul 1.11), indebærer ikke kriterier, der er relevante for at afgøre, om tilbuddet var genstand for »passende« brug. Som Retten med føje fastslog i den appellerede doms præmis 248, er bestemmelserne om en potentiel ny markedsdeltagers tilbud og om vurderingen af dette tilbud ikke relevante for tildeling af hævdvundne rettigheder, men for tildeling af korrigerende slots.
Som det allerede er bemærket i nærværende doms præmis 90, er den eneste bestemmelse i de endelige tilsagn, der faktisk vedrører udnyttelsen af slots, i øvrigt tilsagnenes klausul 1.13, litra b), som fastlægger det antal afgange, der skal tilbydes, for at et mindre antal afgange end det, som den potentielle markedsdeltager har tilbudt at benytte, ikke anses for at udgøre »misbrug«. Denne udnyttelse skal være forenelig med 80/20-reglen. Det fremgår således af læsningen af denne klausul, at den potentielle markedsdeltager ikke var forpligtet til at udnytte samtlige korrigerende slots, som denne havde anmodet om at måtte anvende, således som American Airlines har gjort gældende.
Under alle omstændigheder kræver ingen af de klausuler i de endelige tilsagn, som American Airlines har nævnt, at den potentielle markedsdeltager forpligter sig til at anvende samtlige korrigerende slots, som denne har anmodet om at måtte anvende, eller at den nye markedsdeltager begrunder en eventuel afvigelse fra sit tilbud. Dermed skal American Airlines’ argument om, at en mere fuldstændig fortolkning af bestemmelserne i de endelige tilsagn ville have haft indvirkning på det krævede niveau for udnyttelse af slots, ligeledes forkastes.
Eftersom det i de endelige tilsagns klausul 1.13, litra b), bestemmes, at for at afgøre, om den nye markedsdeltagers udnyttelse af de tildelte slots udgør »misbrug«, skal denne udnyttelse være i overensstemmelse med det princip om, at »slots bruges, eller slots fortabes«, der er fastsat i artikel 10, stk. 2, i forordningen om slots, begik Retten heller ikke en retlig fejl ved at fastslå, at den kontekstuelle fortolkning af de endelige tilsagn skulle foretages i lyset af forordningen om slots.
Den kontekstuelle fortolkning af begrebet »passende brug« i lyset af forordningen om slots er endvidere begrundet, for så vidt som det i tredje afsnit i præamblen til de endelige tilsagn præciseres, at disse tilsagn bl.a. skal fortolkes inden for den »generelle EU-retlige ramme«. Det var således med føje, at Retten i den appellerede doms præmis 124 fastslog, at der skulle tages hensyn til forordningen om slots, da denne indgår i den »generelle EU-retlige ramme«.
Hvad angår American Airlines’ argumentation om de fejl, som Retten begik i den appellerede doms præmis 279-292, undersøges den nedenfor, da den snarere indgår i de argumenter, der er fremsat inden for rammerne af det eneste anbringendes andet led.
Henset til de ovenstående betragtninger skal det eneste anbringendes første led forkastes.
Det eneste anbringendes andet led
Parternes argumentation
Med det eneste anbringendes andet led har American Airlines gjort gældende, at Retten med urette fastslog, at begrebet »passende brug« skulle fortolkes således, at det svarer til, »at der ikke foreligger misbrug«.
I denne henseende har American Airlines i første række anført, at anvendelsen af kriteriet om, »at der ikke foreligger misbrug«, med henblik på fortolkningen af begrebet »passende brug« fører til et niveau for udnyttelse af slots, som er uforeneligt med de endelige tilsagns formål, der forfølges af fusionsparterne.
American Airlines har navnlig anfægtet Rettens vurdering i den appellerede doms præmis 291, hvorefter den omstændighed, at Deltas udnyttelsessats for slots svinger mellem 76,4% og 81%, ikke betyder, at de endelige tilsagns formål skades. Appellanten har anført, at hver gang et korrigerende slot ikke anvendes, er formålet med fusionsforordningen om at »eliminere [konkurrenceproblemet] i fuldt omfang« ikke opfyldt, og betyder, »at den effektive konkurrence hæmmes betydeligt«. For så vidt som Delta undlod at udbyde 470 flytjenester (samlede returflyvninger) på LHR-PHL-ruten, blev det særlige formål med de endelige tilsagn ikke opfyldt, idet disse slots i sidste ende ikke blev anvendt af noget luftfartsselskab. Dette resultat udgør således et vigtigt indicium for, at begrebet »passende brug« ikke svarer til begrebet om, »at der ikke foreligger misbrug«.
Appellanten har gjort gældende, at selv om Kommissionen råder over et vidt skøn, når den undersøger, om tilsagnene udgør en tilstrækkelig reaktion, der kan fjerne enhver alvorlig tvivl, kan den ikke ændre disse bindende tilsagn ved at fortolke begrebet »passende brug« på en måde, som ikke er forenelig med disse tilsagns formål og de betingelser, der er fastsat heri.
I anden række har American Airlines gjort gældende, at Retten begik andre fejl i den appellerede dom, da den fastslog, at begrebet »passende brug« skulle forstås således, »at der ikke foreligger misbrug«.
For det første har selskabet anført, at Retten i den appellerede doms præmis 95, 103, 104 og 207 med urette støttede sig på den almindelige betydning af udtrykket »misbrug« med henblik på at fastslå, at dette begreb var foreneligt med begrebet »passende brug«. American Airlines har i denne henseende anført, at Retten burde have erkendt, at den almindelige betydning af udtrykket »misbrug« dækker enhver situation, hvor de løfter, der blev afgivet for at opnå en retlig fordel, bl.a. hævdvundne rettigheder, blev brudt, uden at der forelå en tilstrækkelig begrundelse, hvilket er tilfældet i den foreliggende sag.
For det andet har American Airlines gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 209 og 210 med urette støttede sig på den omstændighed, at bestemmelserne om »misbrug« findes i den del, der vedrører »[t]ildeling af hævdvundne rettigheder over slots« i de tilsagn, der var omhandlet i IAG/bmi-sagen, og med urette fastslog, at dette udtryk betød »upassende brug«. Appellanten har i denne henseende anført, at de endelige tilsagn i den foreliggende sag ikke indeholder nævnte overskrift. I øvrigt omhandlede denne del af de tilsagn, som var omhandlet i IAG/bmi-sagen, og som tilsyneladende vedrørte »hævdvundne rettigheder«, ifølge dette selskab reelt andre aspekter, som ikke var relevante for fortolkningen af udtrykket »passende brug«.
For det tredje har American Airlines gjort gældende, at Retten ikke foretog en sammenhængende og fuldstændig vurdering af betragtningen om, at de endelige tilsagns klausul 1.13, der omhandler begrebet »misbrug«, angav kriteriet for at afgøre, hvad der anses for »passende brug«. Selskabet har anført, at grundene til, at Retten fastslog, at denne bestemmelse angav kriteriet for at fastlægge rækkevidden af begrebet »passende brug«, fremgår af forskellige dele af den appellerede dom, og at denne fremgangsmåde dermed er et indicium for, at analysen er urigtig.
For det fjerde har American Airlines gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 279 med urette fastslog, at forordningen om slots angav den »sammenhæng«, der skulle benyttes til at fortolke begrebet »passende brug«, således, at det betyder, »at der ikke foreligger misbrug«. Selskabet har indledningsvis anført, at denne betragtning ikke er forenelig med ordlyden af tredje afsnit i præamblen til de endelige tilsagn, eftersom denne forordning ikke er nævnt i denne bestemmelse blandt de tekster, i lyset af hvilke disse tilsagn skal fortolkes, selv om den omtales i andre dele af de nævnte tilsagn. Dette selskab har endvidere anført, at formålet med forordningen om slots ikke svarer til formålene med de afhjælpende foranstaltninger i fusionsforordningen og de særlige afhjælpende foranstaltninger, der blev truffet i den foreliggende sag. Endelig har selskabet anført, at Retten i den appellerede doms præmis 281 ikke forklarede, hvorfor denne forordning skulle fastlægge betingelserne for »passende brug«, endsige hvorledes.
Kommissionen har, støttet af Delta, bestridt American Airlines’ argumenter.
Domstolens bemærkninger
I første række har American Airlines gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl, idet den anvendte kriteriet om, »at der ikke foreligger misbrug«, med henblik på fortolkningen af begrebet »passende brug«. Denne fortolkning bevirkede således, at der blev fastsat et niveau for udnyttelse af slots, som var uforeneligt med selve formålene med de endelige tilsagn. Det er i denne henseende allerede bemærket i nærværende doms præmis 86-94, at formålet med de afhjælpende foranstaltninger, der var fastlagt i denne sag, var at lette adgangen for konkurrenter til LHR-PHL-ruten og ikke i fuldt omfang at videreføre den daglige tjeneste, som tidligere blev varetaget af en af fusionsparterne. Desuden fastsætter ordlyden af de endelige tilsagn ikke det konkrete antal afgange, som den potentielle markedsdeltager skal tilbyde for at sikre en effektiv konkurrence.
Det skal fastslås, at det snarere er den af American Airlines påberåbte pligt til at udnytte de tildelt slots for at opnå hævdvundne rettigheder, som dermed er i strid med bestemmelserne i og formålene med de endelige tilsagn, og som vil kunne skade disses effektive virkning.
For det første er et krav om fuldstændig udnyttelse af de slots, som den nye markedsdeltager er tildelt, der er nævnt i nærværende doms præmis 89, nemlig i strid med den sektorspecifikke lovgivning, der finder anvendelse på området for slots, som er omhandlet i de endelige tilsagns klausul 1.13, i henhold til hvilken 80/20-reglen skal overholdes. Såfremt en ny markedsdeltager pålægges en udnyttelsessats, der går videre end denne regel, undergives Delta strengere udnyttelsesbetingelser end dem, som fusionsparterne var underlagt inden denne transaktion, og som gælder for American Airlines efter transaktionen.
For det andet vil dette krav om maksimal udnyttelse af de slots, som den nye markedsdeltager har fået tildelt, være i strid med gældende lovgivning og formålet med de endelige tilsagn, som er at sikre en effektiv konkurrence på LHR-PHL-ruten. For så vidt som den nye markedsdeltager pålægges en højere udnyttelsessats end den, der gælder for konkurrenterne, som er fusionsparter, der er begunstiget af 80/20-reglen, ville Delta ikke udøve sin virksomhed på lige fod med sin væsentligste konkurrent, American Airlines.
For det tredje ville det, som det fremgår af nærværende doms præmis 92, være i strid med det særlige formål med de endelige tilsagn – som er at lette adgangen for konkurrenter på LHR-PHL-ruten ved at gøre slots mere attraktive som følge af tildelingen af hævdvundne rettigheder – hvis den nye markedsdeltager pålægges et sådant krav om udnyttelsen af slots. Hvis der pålægges en udnyttelsessats, som går videre end 80/20-reglen, kan det medføre en afskrækkende virkning, idet effektiviteten af de endelige tilsagn vedrørende slots reduceres eller endda fjernes. Under disse omstændigheder ville fusionsparternes tilsagn ikke kunne fjerne enhver alvorlig tvivl om fusionens forenelighed med det indre marked som omhandlet i 179. betragtning til godkendelsesafgørelsen.
For det fjerde skader den af American Airlines påberåbte fortolkning ikke alene den nye markedsdeltager, men ligeledes tredjeparter, som viderefører fusionsparternes aktiviteter, der, således som Retten med føje anførte i den appellerede doms præmis 125 og 275, i vidt omfang er fastlagt i de endelige tilsagn. For så vidt som betingelserne for at videreføre sådanne aktiviteter er fastlagt i disse tilsagn, har de nemlig kun indvirkning på deres forretningsmæssige valg og kan give dem anledning til berettigede forventninger.
For det femte kan American Airlines ikke hensigtsmæssigt gøre gældende, at hver gang et korrigerende slot ikke anvendes, er formålet med fusionsforordningen om at »eliminere [konkurrenceproblemet] i fuldt omfang« ikke opfyldt, og betyder, »at den effektive konkurrence hæmmes betydeligt«. Som Retten med føje bemærkede i den appellerede doms præmis 250, er det nemlig vigtigt, at kriterierne for tildeling af hævdvundne rettigheder er klare og verificerbare og sikrer den nye markedsdeltagers retssikkerhed. I denne henseende kan kun en fortolkning, hvorefter »passende brug« forstås således, at det svarer til, at der ikke foreligger »misbrug« som omhandlet i de endelige tilsagns klausul 1.13, sikre den nødvendige retssikkerhed ved fastsættelsen af en præcis og klar regel, nemlig 80/20-reglen, for udnyttelse af slots.
Det fremgår af de ovenstående betragtninger, at det forhold, at en anden konkurrent end fusionsparterne udnytter slots under overholdelse af betingelserne i de endelige tilsagns klausul 1.13 vedrørende »misbrug«, henset til disse tilsagn, sikrer en effektiv konkurrence som omhandlet i gældende lovgivning.
Med hensyn til American Airlines’ argument om, at Retten begik en fejl i den appellerede doms præmis 291, idet den fastslog, at den omstændighed, at Deltas udnyttelsessats for slots svingede mellem 76,4% og 81%, ikke kunne betyde, at formålet med de endelige tilsagn blev skadet, er det tilstrækkeligt at fastslå, at American Airlines med dette argument har anfægtet bedømmelsen af de faktiske omstændigheder i den appellerede doms præmis 285-291 vedrørende den metode, som Kommissionen anvendte, og som Retten lagde til grund for beregningen af Deltas udnyttelsessats, uden at American Airlines har påberåbt sig en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder eller beviserne. Som det fremgår af den appellerede doms præmis 294, er et sådant argument under alle omstændigheder uvirksomt, eftersom American Airlines ikke har anfægtet konklusionen i den omtvistede afgørelse, hvorefter Deltas udnyttelse af slots ikke udgjorde »misbrug« som omhandlet i de endelige tilsagns klausul 1.13.
I anden række har American Airlines gjort gældende, at Retten begik andre fejl i den appellerede dom, da den fastslog, at begrebet »passende brug« skulle forstås således, »at der ikke foreligger misbrug«.
For det første skal argumenterne om, at Retten med urette støttede sig på den almindelige betydning af begrebet »misbrug« med henblik på at fastslå, at dette begreb var foreneligt med begrebet »passende brug«, i denne henseende forkastes. I den appellerede doms præmis 107 fastslog Retten, at en ren ordlydsfortolkning af de pågældende bestemmelser ikke førte til et endegyldigt resultat med henblik på fortolkningen af begrebet »passende brug«. I den appellerede doms præmis 249 fastslog Retten desuden, at begrebet »passende brug« i de endelige tilsagns klausul 1.10 ifølge en systematisk fortolkning af de pågældende bestemmelser kunne forstås således, at det svarer til, at der ikke foreligger »misbrug« som omhandlet i de nævnte tilsagns klausul 1.13.
For det andet skal American Airlines’ argumentation om, at Retten i den appellerede doms præmis 209 og 210 med urette støttede sig på den omstændighed, at bestemmelserne om »misbrug« findes i den del, der vedrører »Tildeling af hævdvundne rettigheder over slots« i de tilsagn, der var omhandlet i IAG/bmi-sagen, forkastes.
Som det fremgår af nærværende doms præmis 9, blev de tilsagn, der var omhandlet i IAG/bmi-sagen, brugt som model for de endelige tilsagn. Den omstændighed, at de sidstnævnte tilsagn ikke indeholder overskriften »Tildeling af hævdvundne rettigheder over slots«, har dermed ikke betydning, eftersom fravigelsen fra denne model, såfremt fusionsparterne tilsigtede denne fravigelse, skulle have været identificeret i de endelige tilsagn i overensstemmelse med RM-formularens tredje afsnit, der er gengivet i nærværende doms præmis 13. Desuden rejser den omstændighed, at afsnittet »Tildeling af hævdvundne rettigheder over slots« i de tilsagn, der var omhandlet i IAG/bmi-sagen, ligeledes indeholdt bestemmelser, som ikke omhandlede tildeling af disse rettigheder, ikke tvivl om betragtningen i den appellerede doms præmis 209 om, at disse tilsagn udgør et egnet grundlag for fortolkningen af de endelige tilsagn.
For det tredje kan American Airlines’ argumentation om, at den omstændighed, at kriteriet for at fastlægge begrebet »passende brug« fremgår af forskellige dele af den appellerede dom, betyder, at analysen er behæftet med en fejl, heller ikke tiltrædes. En sådan betragtning kan nemlig ikke godtgøre, at Retten begik en fejl i forbindelse med sin vurdering, hvorefter begrebet »misbrug« er relevant med henblik på fastlæggelsen af rækkevidden af begrebet »passende brug«.
For det fjerde skal argumentationen om, at Retten i den appellerede doms præmis 279 med urette fastslog, at forordningen om slots angav den »sammenhæng«, der skulle benyttes til at fortolke begrebet »passende brug« således, at det betyder, »at der ikke foreligger misbrug«, forkastes af de årsager, der er anført i nærværende doms præmis 103 og 104.
Eftersom bestemmelserne i artikel 10, stk. 2 og 3, i forordningen om slots udgør den lovgivningsmæssige referenceramme på EU-retligt plan, som i øvrigt omtales i de endelige tilsagns klausul 1.13, var det således med føje, at Retten i den appellerede doms præmis 283 tog hensyn til den udnyttelsessats, der er fastsat i denne forordning, og fastslog, at Delta kunne forvente at kunne udøve sine aktiviteter i overensstemmelse med nævnte lovgivningsmæssige ramme.
Som generaladvokaten har anført i punkt 105 i forslaget til afgørelse, er den omstændighed, at forordningen om slots forfølger andre formål end fusionsforordningen, ikke til hinder for, at den tages i betragtning i forbindelse med fusionskontrollen. Anvendelsen af 80/20-reglen er nemlig ikke kun begrundet i luftfartshensyn, men også nødvendig for at sikre lige konkurrencevilkår mellem Delta og dette selskabs største konkurrent på LHR-PHL-ruten, nemlig American Airlines, således som det fremgår af nærværende doms præmis 120.
Det følger heraf, at American Airlines ikke har godtgjort, at Retten begik en fejl ved at fastslå, at udtrykket »passende brug« i de endelige tilsagns klausul 1.10 skal forstås således, at der ikke foreligger »misbrug« af slots som omhandlet i disse tilsagns klausul 1.13.
Henset til det ovenfor anførte skal det eneste anbringendes andet led forkastes.
Det eneste anbringendes tredje led
Parternes argumentation
Med det eneste anbringendes tredje led har American Airlines i det væsentlige gjort gældende, at Retten begik en fejl ved fortolkningen af de endelige tilsagns klausul 1.9, navnlig hvad angår de retlige konsekvenser, der skal drages af det heri anførte udtryk »i overensstemmelse med tilbuddet«. Appellanten har anført, at den appellerede dom med urette tillagde indholdet af RM-formularen vedrørende de endelige tilsagn afgørende betydning.
For det første har American Airlines gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl, idet den ikke anerkendte, at denne RM-formular var et forberedende dokument, der ikke kunne ændre rækkevidden af de endelige tilsagn. Rettens vurdering i den appellerede dom er uforenelig med EU-retspraksis, hvorefter »forarbejder« ikke betragtes som fortolkningsmetoder, der kan ændre en EU-retlig bestemmelses indhold eller formål. Den forberedende karakter fremgår klart af gennemførelsesforordningens bestemmelser og af Kommissionens meddelelse om løsningsforslag.
American Airlines har desuden anført, at Retten begik en retlig fejl, for så vidt som den støttede sig på et forberedende dokument med henblik på at fortolke den pågældende bestemmelse og fastslå, at udtrykket »i overensstemmelse med tilbuddet« udgjorde en »sproglig variant af mindre betydning«, som var uden betydning i forbindelse med analysen af begrebet »passende brug«.
For det andet har American Airlines gjort gældende, at Retten anlagde en urigtig fortolkning af RM-formularen vedrørende de endelige tilsagn, for så vidt som udtrykket »i overensstemmelse med tilbuddet« i de endelige tilsagns klausul 1.9 udspringer af Kommissionens relevante model for tilsagn om slots og således skal skabe retsvirkninger.
For det tredje har American Airlines gjort gældende, at Rettens fortolkning af de endelige tilsagns klausul 1.9 er fejlagtig. Selskabet har i denne henseende anført, at hvis formuleringen »i overensstemmelse med tilbuddet« og de endelige tilsagns klausul 1.9, sammenholdt med tilsagnenes klausul 1.10, fortolkes korrekt, skal der tages udgangspunkt i en ny markedsdeltagers tilbud i forbindelse med vurderingen af »passende brug« og afgørelsen om eventuelt at tildele hævdvundne rettigheder. American Airlines har anført, at en sådan fortolkning er forenelig med princippet om, at aftaler skal overholdes, og er i overensstemmelse med formålene med de endelige tilsagn og disses samlede afhjælpende virkning.
Kommissionen har, støttet af Delta, bestridt appellantens argumenter. Kommissionen har endvidere gjort gældende, at argumentationen om, at RM-formularen vedrørende de endelige tilsagn havde forberedende karakter, skal afvises, idet dette argument ikke blev fremført i første instans.
Domstolens bemærkninger
Det skal indledningsvis bemærkes, at det fremgår af artikel 256 TEUF og artikel 58 i statutten for Den Europæiske Unions Domstol, at appelsagen er begrænset til retsspørgsmål, idet appelanbringenderne skal støttes på argumenter, der vedrører sagen for Retten. Domstolens kompetence under en appelsag er således begrænset til en bedømmelse af den retlige afgørelse, der er blevet truffet vedrørende de anbringender og argumenter, som er blevet behandlet i første instans (dom af 21.12.2021, Algebris (UK) og Anchorage Capital Group mod SRB,
C-934/19 P
,
EU:C:2021:1042
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
En appellant er imidlertid berettiget til at iværksætte en appel ved for Domstolen at fremsætte anbringender, som er afledt af selve den appellerede dom, og som på det retlige plan tilsigter at bestride dommens lovlighed (jf. i denne retning dom af 25.1.2022, Kommissionen mod European Food m.fl.,
C-638/19 P
,
EU:C:2022:50
, præmis
).
Kommissionen har gjort gældende, at American Airlines’ argumentation til støtte for dette led skal afvises, eftersom den ikke blev fremført for Retten.
Det er tilstrækkeligt at fastslå, at American Airlines med det her behandlede led af det eneste appelanbringende har bestridt de præmisser i den appellerede dom, hvorefter oplysningerne i RM-formularen indikerer, at formuleringen »i overensstemmelse med tilbuddet« ikke er relevant for fortolkningen af begrebet »passende brug« i de endelige tilsagns klausul 1.10. Det følger heraf, at American Airlines’ argumentation kan antages til realitetsbehandling.
Med hensyn til realiteten kan denne argumentation imidlertid ikke tiltrædes.
I første række skal det med hensyn til American Airlines’ argument om, at Rettens fortolkning er urigtig, eftersom den støttede sin analyse på et forberedende dokument, selv om det følger af Domstolens praksis, at forarbejder ikke er fortolkningsværktøjer, indledningsvis bemærkes, således som Retten med føje fastslog i den appellerede doms præmis 122 og 123, at den omstændighed, at RM-formularen foreligger, følger af fusionsforordningen, og at for så vidt som det i tredje afsnit i præamblen til de endelige tilsagn bestemmes, at disse tilsagn skal fortolkes i lyset af denne forordning, kunne Retten tage hensyn til RM-formularen vedrørende de endelige tilsagn som led i sin analyse.
Det bestemmes i gennemførelsesforordningens artikel 20, stk. 1a, som ligeledes omtales i tredje afsnit i præamblen til de endelige tilsagn med henblik på fortolkningen heraf, at virksomhederne i RM-formularen skal præcisere, hvilke oplysninger og dokumenter de skal fremsende, når de tilbyder at afgive tilsagn. Det præciseres i øvrigt i bilag IV til denne forordning, at oplysningerne i RM-formularen er nødvendige for, at Kommissionen kan afgøre, om de afgivne tilsagn kan forhindre, at den effektive konkurrence hæmmes betydeligt, og dermed gøre fusionen forenelig med det indre marked.
Desuden henviser punkt 7 i Kommissionens meddelelse om løsningsforslag ligeledes til RM-formularen, og det præciseres heri, at det påhviler fusionsparterne, som er de eneste, der har alle de oplysninger, der er nødvendige – bl.a. med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt tilsagnene kan gennemføres, og om de aktiver, der foreslås afhændet, er rentable og konkurrencedygtige – at give alle de oplysninger, der er nødvendige for, at Kommissionen kan tage stilling til tilsagnsforslaget.
Når dette er sagt, følger det af ovennævnte bestemmelser, at RM-formularen ikke, sådan som American Airlines har anført, er et rent forberedende dokument, men et supplerende dokument til tilsagnene, som samler de oplysninger, der er relevante med henblik på at godtgøre, at de afhjælpende foranstaltninger, der er truffet i disse tilsagn, kan gøre den omhandlede fusion forenelig med det indre marked. Dette dokument tilsigter således at lette Kommissionens undersøgelse af de nævnte tilsagn med henblik på eventuelt at godkende den pågældende transaktion. Som Retten med føje anførte i den appellerede doms præmis 133, har dette dokument væsentlig betydning for at gøre det muligt for Kommissionen at vurdere de afgivne tilsagns indhold, formål, rentabilitet og effektivitet.
Endelig skal det fastslås, således som det fremgår af den appellerede doms præmis 250-292, at analysen af RM-formularen vedrørende de endelige tilsagn blot er et af de elementer, som Retten tog hensyn til som led i fortolkning af de pågældende bestemmelser. I den appellerede doms præmis 292 fastslog Retten nemlig, at begrebet »passende brug« kunne fortolkes således, at der ikke foreligger »misbrug« som omhandlet i de endelige tilsagns klausul 1.13 i overensstemmelse med de pågældende bestemmelsers formål og sammenhæng, og ikke kun i lyset af denne RM-formular, således som American Airlines har gjort gældende. Eftersom Retten benyttede denne fremgangsmåde, kan den dermed ikke foreholdes at have ændret indholdet af eller formålet med en EU-retlig bestemmelse som omhandlet i de retspraksis, som American Airlines har påberåbt sig.
Henset til det ovenfor anførte begik Retten således ikke en retlig fejl, da den i den appellerede doms præmis 123 fastslog, at de endelige tilsagns ordlyd skulle fortolkes i lyset af RM-formularen vedrørende disse tilsagn.
I anden række kan American Airlines’ argumentation om, at Retten begik en fejl, idet den ved fortolkningen af den pågældende bestemmelse ikke tog hensyn til udtrykket »i overensstemmelse med tilbuddet« som fastsat i de endelige tilsagns klausul 1.9, heller ikke tiltrædes.
Som det fremgår af nærværende doms præmis 9, krævede Kommissionen nemlig udtrykkeligt, at de tilsagn, som fusionsparterne afgav, skulle indeholde hævdvundne rettigheder »af den samme type som dem«, der blev afgivet i IAG/bmi-sagen, for at fusionen kunne erklæres forenelig med det indre marked. Det fremgik i denne forbindelse udtrykkeligt af tredje afsnit i den RM-formular, som fusionsparterne fremsendte til Kommissionen, at de endelige tilsagn var baseret på de tilsagn, der var omhandlet i IAG/bmi-sagen, og det var angivet i RM-formularen vedrørende de endelige tilsagn, på hvilke punkter parterne havde afveget fra disse tilsagn. Fusionsparterne præciserede i øvrigt, at disse punkter ikke omfattede »sproglige varianter af mindre betydning« eller præciseringer, som var nødvendiggjort af særlige omstændigheder. Hvad angår bestemmelserne om hævdvundne rettigheder blev ingen afvigelser fra de i IAG/bmi-sagen accepterede tilsagn identificeret på RM-formularen vedrørende de endelige tilsagn, således som det fremgår af nærværende doms præmis 14.
Eftersom begrebet »i overensstemmelse med tilbuddet« ikke forekom i de tilsagn, der var omhandlet i IAG/bmi-sagen, og denne forskel ikke var påpeget i RM-formularen vedrørende de endelige tilsagn, begik Retten følgelig ikke en retlig fejl, da den i den appellerede doms præmis 139 fastslog, at denne formulering udgjorde en »sproglig variant af mindre betydning« i de endelige tilsagn. Som det fremgår af tredje afsnit i RM-formularen vedrørende de endelige tilsagn, fastslog Retten i øvrigt med føje i den appellerede doms præmis 143 og 144, at American Airlines i denne formular skulle angive enhver væsentlig ændring i forhold til ordlyden af de tilsagn, der var omhandlet i IAG/bmi-sagen, som blev brugt som model for tilsagnene i den foreliggende sag.
Med hensyn til American Airlines’ argumenter om anvendelsen af andre modeller end de tilsagn, der var omhandlet i IAG/bmi-sagen, til affattelsen af de endelige tilsagn skal det endvidere bemærkes, at der i RM-formularen vedrørende de endelige tilsagn med henblik på tildelingen af hævdvundne rettigheder alene henvises til den model, der svarer til de tilsagn, der var omhandlet i IAG/bmi-sagen. De eksempler på tilsagn, som appellanten har henvist til, herunder de i sag COMP/AT.39595 – A++ omhandlede, vedrører ikke hævdvundne rettigheder, således som Retten med føje anførte i den appellerede doms præmis 165. American Airlines’ argumentation om, at der skulle have været taget hensyn til udtrykket »i overensstemmelse med tilbuddet« med henblik på fortolkningen af begrebet »passende brug«, for så vidt som dette udtryk blev anvendt i andre tilsagnsmodeller, skal dermed forkastes.
I tredje række har American Airlines gjort gældende, at den korrekte fortolkning af begrebet »passende brug« kun kan forstås således, at det svarer til udtrykket »i overensstemmelse med tilbuddet« i de endelige tilsagns klausul 1.9, sammenholdt med disse tilsagns klausul 1.10, for så vidt som der skal tages udgangspunkt i en ny markedsdeltagers tilbud i forbindelse med vurderingen af »passende brug« og afgørelsen om eventuelt at tildele hævdvundne rettigheder. Denne fortolkning er forenelig med princippet om, at aftaler skal overholdes, og er i overensstemmelse med formålene med de endelige tilsagn og disses samlede afhjælpende virkning.
Denne argumentation skal forkastes af de grunde, der er anført i nærværende doms præmis 101 og 102.
Det skal endvidere bemærkes, således som Delta har anført, at den omstændighed, at udtrykket »i overensstemmelse med tilbuddet« allerede fandtes i det oprindelige forslag om tilsagn, som fusionsparterne fremlagde, og som ikke omfattede hævdvundne rettigheder, godtgør, at denne klausul havde et andet formål end at fastsætte betingelserne for tildeling af hævdvundne rettigheder.
Det følger heraf, at Retten med føje fastslog, at betydningen af udtrykket »i overensstemmelse med tilbuddet« i de endelige tilsagns klausul 1.9, henset til RM-formularen vedrørende de endelige tilsagn, udgjorde en »sproglig variant af mindre betydning«.
Henset til de ovenstående betragtninger skal det eneste anbringendes tredje led og appellen i sin helhed forkastes.
Sagsomkostninger
I henhold til artikel 184, stk. 2, i Domstolens procesreglement træffer Domstolen afgørelse om sagsomkostningerne, såfremt appellen ikke tages til følge.
Ifølge procesreglementets artikel 138, stk. 1, som i medfør af samme reglements artikel 184, stk. 1, finder anvendelse i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom.
Da American Airlines har tabt sagen, og Kommissionen og Delta har nedlagt påstand om, at dette selskab tilpligtes at afholde sagsomkostningerne, bør det pålægges American Airlines at bære sine egne omkostninger og at betale de af Kommissionen og Delta afholdte omkostninger.
Det skal endvidere bemærkes, at Delta har nedlagt påstand om, at American Airlines tilpligtes at betale de af Delta afholdte omkostninger både i forbindelse med appelsagen og i forbindelse med sagen for Retten.
Det skal i denne henseende præciseres, at da Delta ikke havde nedlagt nogen påstand vedrørende sagsomkostningerne i første instans, pålagde Retten Delta at bære sine egne omkostninger i henhold til artikel 134, stk. 1, og artikel 138, stk. 3, i Rettens procesreglement.
På denne baggrund kan Deltas påstand om, at American Airlines pålægges at betale Deltas omkostninger i forbindelse med sagen for Retten, ikke tages til følge.

På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Tredje Afdeling):

1)
Appellen forkastes.

2)
American Airlines Inc. bærer sine egne omkostninger og betaler de af Europa-Kommissionen og Delta Air Lines Inc. afholdte omkostninger som led i appelsagen.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: engelsk.