CELEX: 62020TJ0606
Energi
Inre marknaden för elektricitet
Genomföranderam för den europeiska plattformen för utbyte av balansenergi från frekvensåterställningsreserver med automatisk aktivering
Förfarande för att anta villkor och metoder
Avslag på det gemensamma förslaget från de systemansvariga för överföringssystem
Acers behörighet
Felaktig rättstillämpning
Rätten till försvar
Motiveringsskyldighet

Sökandena, Austrian Power Grid AG och de övriga juridiska personer vars namn anges i bilagan, har med stöd av artikel 263 FEUF väckt talan om ogiltigförklaring av det beslut som meddelades av överklagandenämnden vid Europeiska byrån för samarbete mellan energitillsynsmyndigheter (Acer) den 16 juli 2020 – i vilket överklagandenämnden fastställde Acers beslut 02/2020 av den 24 januari 2020 om genomföranderamen för den europeiska plattformen för utbyte av balansenergi från frekvensåterställningsreserver med automatisk aktivering (nedan kallad aFRR-plattformen), och avslog sökandenas överklaganden i ärende A-001–2020 (konsoliderat) (nedan kallat det angripna beslutet), i den del sökandena berördes av beslutet – och ogiltigförklaring av artikel 1 i beslut 02/2020 och artiklarna 3.3, 3.4 b, 4.6, 6, 11.1 c och 12 i genomföranderamen för aFRR-plattformen, vilken återges i bilaga I till beslut 02/2020 (nedan kallat aFRR-metoden eller aFRR-genomföranderamen).
Bakgrund till tvisten
Efter ikraftträdandet, den 18 december 2017, av kommissionens förordning (EU) 2017/2195 av den 23 november 2017 om fastställande av riktlinjer för balanshållning avseende el (
EUT L 312, 2017, s. 6
), utarbetade alla systemansvariga för överföringssystem (nedan kallade systemansvariga), i enlighet med artikel 21.1 i denna förordning, ett metodförslag för hur man skulle genomföra aFRR.
Den 18 december 2018 översände de systemansvariga, i enlighet med artikel 5.1 och 5.2 a i förordning 2017/2195, sitt förslag till aFRR-metod (nedan kallat det ursprungliga förslaget till aFRR-genomföranderam) till samtliga nationella tillsynsmyndigheter för godkännande. I artikel 12 i detta förslag, med rubriken ”Förslag beträffande enhet”, angavs följande:
”1.   Alla systemansvariga ska utse en enhet med ansvar för att fullgöra alla funktioner [som krävs för att driva] aFRR-plattformen.
2.   Enheten ska bestå av ett konsortium av systemansvariga eller ett bolag som ägs av de systemansvariga.”
Genom skrivelse av den 24 juli 2019 informerade ordföranden för forumet för energitillsynsmyndigheter (nedan kallat FER), för samtliga nationella tillsynsmyndigheters räkning, Acer om att dessa gemensamt hade beslutat att med stöd av artikel 5.7 i förordning 2017/2195 begära att Acer skulle fatta beslut om det ursprungliga förslaget till aFRR-genomföranderam (nedan kallad den gemensamma begäran). Skrivelsen åtföljdes av en ”informell skrivelse från samtliga [nationella tillsynsmyndigheter] som godkänts av [FER] om [det ursprungliga] förslaget till [aFRR-genomföranderam] enligt artikel 21 i förordning [2017/2195]” (nedan kallad de nationella tillsynsmyndigheternas informella skrivelse).
Inom ramen för den skriftväxling och det samråd som Acer har haft med de nationella tillsynsmyndigheterna och de systemansvariga sedan juli 2019 ansåg Acer att det ursprungliga förslaget till aFRR-genomföranderam, enligt vilket enheten med ansvar för att fullgöra de funktioner som krävs för att driva aFRR-plattformen kunde ha formen ett konsortium av systemansvariga, inte var förenligt med förordning 2017/2195.
Genom e-postmeddelande av den 28 november 2019 översände de systemansvariga en andra version av förslaget till aFRR-metod till Acer (nedan kallat det andra förslaget till aFRR-genomföranderam). I artikel 12 i det andra förslaget till aFRR-genomföranderam angavs att enheten med ansvar för att fullgöra alla funktioner som krävs för att driva aFRR-plattformen skulle vara ett bolag som ägdes av de systemansvariga. I en förklarande anmärkning som bifogades e-postmeddelandet preciserade de systemansvariga syftet med denna artikel.
Efter att ha granskat det andra förslaget till aFRR-genomföranderam kom Acer fram till att detta förslag inte var förenligt med förordning 2017/2195, eftersom förslaget endast avsåg utseendet av en enhet med ansvar för funktionen för aktiveringsoptimering och funktionen för avräkning mellan systemansvariga för överföringssystem, trots att det enligt förordningen skulle utses en enhet med ansvar för var och en av de funktioner som krävs för att driva aFRR-plattformarna, inbegripet kapacitetsförvaltningsfunktionen, eftersom processen för fortlöpande uppdatering av överföringskapaciteten mellan tillgängliga elområden för utbyte av balansenergi var funktioner som omfattade flera plattformar, såtillvida att tillgänglig överföringskapacitet mellan elområden var en faktor som det var nödvändigt att ta hänsyn till i varje europeisk balanseringsplattform. För att iaktta bestämmelserna i artikel 21.2 i förordning 2017/2195 föreslog Acer dessutom att de systemansvariga skulle hålla fast vid de två alternativ som föreslagits beträffande enheten med ansvar för att fullgöra de funktioner som krävs för att driva aFRR-plattformen, det vill säga att denna skulle bestå av antingen en enda systemansvarig eller ett bolag som ägs av de systemansvariga.
Genom e-postmeddelande av den 13 december 2019 översände de systemansvariga till Acer, via en medlem i det europeiska nätverket för systemansvariga för överföringssystem för el, en tredje version av förslaget till aFRR-metod (nedan kallat det tredje förslaget till aFRR-genomföranderam).
I artikel 12 i det tredje förslaget till aFRR-genomföranderam föreskrevs följande:
”…
2.   Alla systemansvariga ska utse en enhet med ansvar för att fullgöra [funktionen för aktiveringsoptimering] och funktionen för avräkning mellan systemansvariga för överföringssystem för [aFRR]-plattformen. Denna enhet ska vara en enda systemansvarig eller ett bolag som ägs av de systemansvariga.
…
5.   Om de systemansvariga använder en funktion som omfattar flera plattformar ska alla systemansvariga utse en enhet med ansvar för att fullgöra denna funktion, vilket kan vara en annan enhet än den enhet som avses i [punkt] 2.
6.   Inom sex månader efter godkännandet av [metoden] för en europeisk plattform för utbyte av balansenergi från ersättningsreserver med [manuell eller automatisk] aktivering, ska alla systemansvariga utse den föreslagna enheten för att fullgöra [kapacitetsförvaltningsfunktionen].
…”
Genom e-postmeddelande av den 17 december 2019 till det europeiska nätverket för systemansvariga för överföringssystem för el underrättade Acer de systemansvariga om att ändringarna av artikel 12 i det tredje förslaget till aFRR-genomföranderam fortfarande inte var förenliga med förordning 2017/2195. Eftersom de funktioner som krävs för att driva aFRR-plattformen enligt förslaget kunde fullgöras av flera enheter, måste förslaget nämligen uppfylla de ytterligare krav som föreskrivs i artikel 21.3 e i förordning 2017/2195, vilket inte har visats.
Som svar på Acers e-postmeddelande av den 17 december 2019 skickade de systemansvariga, genom ett e-postmeddelande av den 18 december 2019 från en anställd vid den belgiska systemansvarige, en ändrad version av det tredje förslaget till aFRR-genomföranderam till Acer (nedan kallat det tredje ändrade förslaget till aFRR-genomföranderam). De bekräftade att en enda enhet (en enda systemansvarig eller ett bolag som ägs av de systemansvariga) skulle ges i uppdrag att fullgöra de funktioner som specifikt krävs för att driva aFRR-plattformen, nämligen aktiveringsoptimeringen och avräkningen mellan systemansvariga för överföringssystem, och att genomförandet av kapacitetsförvaltningen, som är en funktion som omfattar flera plattformar, kunde anförtros en annan separat enhet (en enda systemansvarig eller ett bolag som ägs av de systemansvariga).
Den 20 december 2019 upprättade Acer en slutlig version av sitt utkast till beslut om aFRR-metoden, vilket delgavs sökandena.
Den 24 januari 2020 antog Acer beslut 02/2020 om aFRR-metoden, till vilket Acer, i bilaga I, bifogade en aFRR-metod i dess av Acer ändrade och godkända lydelse (nedan kallad den omtvistade aFRR-genomföranderamen).
I artikel 12 i den omtvistade aFRR-genomföranderamen förskrivs följande:
”…
2.   Alla systemansvariga ska utse en enhet, oavsett om det rör sig om en systemansvarig eller ett bolag som ägs av de systemansvariga, med ansvar för att fullgöra [funktionen för aktiveringsoptimering] och [funktionen för avräkning mellan systemansvariga för överföringssystem] för aFRR-plattformen. Senast åtta månader innan kapacitetsförvaltningsfunktionen ska betraktas som en funktion som krävs för att driva av aFRR-plattformen enligt artikel 6.4, ska alla systemansvariga utarbeta ett förslag till ändring av denna [aFRR-genomföranderam] för att utse en enhet med ansvar för att fullgöra kapacitetsförvaltningsfunktionen i enlighet med artikel 21.3 e [i förordning 2017/2195], och ska ange huruvida aFRR-plattformen kommer att drivas av en enda enhet eller av flera enheter.
3.   Enheten ska utses i enlighet med artikel 21.4 [i förordning 2017/2195].
…”
Den 23 mars 2020 ingav Austrian Power Grid, ČEPS, a.s., Polskie sieci elektroenergetyczne SA, Red Eléctrica de España SA, RTE Réseau de transport d'électricité och Svenska kraftnät (nedan kallade grupp A), i enlighet med artikel 28 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2019/942 av den 5 juni 2019 om inrättande av Europeiska unionens byrå för samarbete mellan energitillsynsmyndigheter (
EUT L 158, 2019, s. 22
), ett överklagande till Acers överklagandenämnd av, bland annat, beslut 02/2020, som ursprungligen registrerades under nummer A-001–2020. TenneT TSO BV och TenneT TSO GmbH ingav ett överklagande till Acers överklagandenämnd av, bland annat, beslut 02/2020, som ursprungligen registrerades under nummer A-004–2020. Eftersom dessa ärenden rörde samma sak, beslutade överklagandenämnden senare att förena dem under ärendenummer A-001–2020 (konsoliderat).
I sitt överklagande begärde grupp A, med stöd av artikel 20.3 d i överklagandenämndens beslut nr 1–2011, i dess lydelse av den 5 oktober 2019, om fastställande av en organisationsordning och en arbetsordning för Acers överklagandenämnd, att Acer skulle föreläggas att lämna ut ett antal handlingar i oredigerad form (nedan kallad begäran om utlämnande av handlingar), nämligen dels en kopia av den bedömning som Acer gjort inom ramen för genomförandet av artikel 21.5 i förordning 2017/2195, dels en kopia av formulären med de yttranden som Acers tillsynsnämnd påstås ha avgett beträffande beslut 02/2020 och aFRR-metoden innan Acer slutgiltigt antog dessa (nedan kallade de omtvistade handlingarna), samt ge gruppen möjlighet att kommentera dessa handlingar. Grupp A upprepade sin begäran om utlämnande av handlingar i en skrivelse av den 28 maj 2020.
Den 2 juni 2020 delgav överklagandenämndens kansli grupp A det beslut av överklagandenämndens ordförande genom vilket denne hade avslagit gruppens begäran om utlämnande av handlingar (nedan kallad beslut om avslag på begäran om utlämnande av handlingar).
Genom beslut av den 16 juli 2020 antog överklagandenämnden det angripna beslutet, genom vilket beslut 02/2020 fastställdes och sökandenas överklagande i ärende A-001–2020 (konsoliderat) avslogs.
Parternas yrkanden
Sökandena har yrkat att tribunalen ska
–
ogiltigförklara det angripna beslutet i den del det berör sökandena,
–
ogiltigförklara artikel 1 i beslut nr 02/2020 samt artiklarna 3.3, 3.4 b, 4.6, 6, 11.1 c och 12 i den omtvistade aFRR-genomföranderamen, och
–
förplikta Acer att ersätta rättegångskostnaderna.
Acer har i huvudsak yrkat att tribunalen ska
–
ogilla talan, och
–
förplikta sökandena att ersätta rättegångskostnaderna.
Rättslig bedömning
Huruvida det andra yrkandet kan tas upp till sakprövning
Enligt fast rättspraxis omfattas sakprövningsförutsättningarna i artikel 263 FEUF av huruvida en talan ska avvisas till följd av att det föreligger ett rättegångshinder som inte kan avhjälpas, och det ankommer således på tribunalen att pröva dem
ex officio
(se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 maj 2019, Pebagua/kommissionen,
C‑204/18 P
, ej publicerad,
EU:C:2019:425
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I förevarande fall ska tribunalen, efter det att parterna har beretts tillfälle att yttra sig,
ex officio
pröva huruvida det andra yrkandet, som avser ogiltigförklaring av artikel 1 i beslut 02/2020 och ett flertal bestämmelser i den omtvistade aFRR-genomföranderamen, kan tas upp till sakprövning.
Av skäl 34, artikel 28.1 och artikel 29 i förordning 2019/942, och av artikel 263 femte stycket FEUF, tolkade mot bakgrund av relevant rättspraxis, framgår att icke-privilegierade taleberättigade endast kan väcka talan vid tribunalen om ogiltigförklaring av beslut som antagits av överklagandenämnden (se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 mars 2022, MEKH och FGSZ/ACER,
T‑684/19 och T‑704/19
,
EU:T:2022:138
, punkterna
–
).
Inom ramen för prövningen av förevarande talan kan sökandena, som inte har ställning som privilegierade taleberättigade, endast yrka ogiltigförklaring av det angripna beslutet, som antagits av överklagandenämnden, men inte yrka ogiltigförklaring av beslut 02/2020 och dess bilagor.
I förevarande fall ska tribunalen således begränsa sig till att pröva huruvida det angripna beslutet är lagenligt, bland annat i den mån det fastställer beslut 02/2020 i dess helhet och bestämmelserna i den omtvistade aFRR-genomföranderamen, mot bakgrund av de grunder och anmärkningar som sökandena har anfört och de grunder och anmärkningar som tribunalen i förekommande fall ska pröva
ex officio
med avseende på det angripna beslutet.
Prövning i sak
Sökandena har åberopat tre grunder till stöd för sin talan. Som första grund har sökandena gjort gällande att överklagandenämnden gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning och åsidosatte principen om tilldelade befogenheter och förordning 2019/942 då den i det angripna beslutet fann att Acer vid utövandet av sin behörighet, i beslut 02/2020, kunde avvika från de nationella tillsynsmyndigheternas gemensamma begäran. Såvitt avser den andra grunden har sökandena gjort gällande att överklagandenämnden gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning då den i det angripna beslutet inte fann att Acer, i beslut 02/2020, hade åsidosatt artikel 21 i förordning 2017/2195. Som tredje grund har sökandena gjort gällande att överklagandenämnden under det förfarande som inletts vid nämnden har åsidosatt principen om god förvaltning, rätten till försvar, motiveringsskyldigheten och de rättsliga skyldigheter som ålåg nämnden.
Den första grunden: Överklagandenämnden gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning och åsidosatte principen om tilldelade befogenheter och förordning 2019/942 då den fann att Acer vid utövandet av sin behörighet kunde avvika från de nationella tillsynsmyndigheternas gemensamma begäran
Den första grunden består av två delar. Genom den första delgrunden har sökandena gjort gällande att överklagandenämnden i det angripna beslutet felaktigt fann att Acer inte hade avvikit från de nationella tillsynsmyndigheternas gemensamma ståndpunkt i den gemensamma begäran. Genom den andra delgrunden har sökandena gjort gällande att överklagandenämnden i det angripna beslutet felaktigt fann att Acer under alla omständigheter kunde avvika från de nationella tillsynsmyndigheternas gemensamma ståndpunkt i den gemensamma begäran.
Tribunalen anser att det är lämpligt att inleda med att pröva den första grundens andra del.
Genom denna delgrund har sökandena i huvudsak gjort gällande att överklagandenämnden i det angripna beslutet felaktigt fann att Acer kunde avvika från de nationella tillsynsmyndigheternas gemensamma ståndpunkt i den gemensamma begäran, trots att Acers behörighetsområde definierades i den gemensamma begäran och att Acer, genom att med stöd av artikel 5.7 i förordning 2017/2195 och artikel 6.10 andra stycket b i förordning 2019/942 i beslut 02/2020 avvika från denna ståndpunkt för att följa sin politiska agenda, hade handlat
ultra vires
, i strid med nämnda bestämmelser. Den omständigheten att vissa berörda nationella tillsynsmyndigheter inte har bestritt det angripna beslutet på denna punkt fråntar inte övriga nationella tillsynsmyndigheter rätten att göra detta.
För det första framgår det enligt sökandena av artikel 6.4 i förordning 2019/942, av rättspraxis och av Acers beslutspraxis att Acer inte har befogenhet att fatta beslut i frågor där de nationella tillsynsmyndigheterna redan har nått en överenskommelse eller inte har begärt att Acer ska fatta beslut. I förevarande fall angavs endast två punkter i den informella skrivelsen om vilka det rådde oenighet mellan de nationella tillsynsmyndigheterna, nämligen den tekniska funktionen hos de systemansvarigas process för automatiska frekvensåterställning, och den modell för ”Begäran om kontroll” som ska väljas för utformningen på hög nivå av aFRR-plattformen.
För det andra har sökandena gjort gällande att Acer åsidosatt principen om tilldelade befogenheter i artikel 5.2 FEU genom att anta ett beslut som överskred gränserna för dess behörighet, såsom dessa definieras i den gemensamma begäran. Antagandet av aFRR-metoden grundades på förordning 2017/2195, som är en genomförandeakt. Såsom framgår av skäl 16 i förordning 2017/2195 fastställer denna förordning gränserna för den behörighet som tilldelats Acer och endast Europeiska kommissionen kan, genom kommittologiförfarandet, ändra dessa gränser. Dessutom har Acer, i motsats till vad överklagandenämnden har påstått, i punkt 108 i det angripna beslutet inte utövat någon egen befogenhet i förevarande fall, utan en befogenhet som delegerats eller härleds från de nationella tillsynsmyndigheterna. Enligt rättspraxis är det endast behovet av att säkerställa en ändamålsenlig verkan av förordning 2017/2195 som skulle kunna motivera att Acer överskrider gränserna för sin behörighet. Av punkt 69 i domen av den 24 oktober 2019, E-Control/ACER (
T‑332/17
, ej publicerad,
EU:T:2019:761
), framgår emellertid att det inte finns något som kan motivera att Acer, såsom i förevarande fall, ersätter de nationella tillsynsmyndigheternas ståndpunkt, såsom denna kommit till uttryck i den gemensamma begäran, med sin egen ståndpunkt avseende de funktioner som krävs för att driva aFRR-plattformen och den eller de enheter som utsetts att fullgöra dessa funktioner.
För det tredje har sökandena gjort gällande att överklagandenämnden gjort en felaktig tolkning av artikel 5.2 b i förordning 2019/942 i det angripna beslutet, i syfte att tillerkänna Acer en allmän befogenhet att ompröva de förslag som de systemansvariga lagt fram för de nationella tillsynsmyndigheterna, eftersom denna bestämmelse inte var tillämplig på den beslutsprocess som avses i artikel 6.10 andra stycket b i nämnda förordning och inte var förenlig med principen om tilldelade befogenheter, såsom påpekats i punkt 31 ovan. I förevarande fall omfattades antagandet av aFRR-metoden av de nationella tillsynsmyndigheternas behörighet och, i avsaknad av en överenskommelse mellan dem eller på gemensam begäran från dem, av Acers behörighet.
För det fjärde anser sökandena att Acers påstående att den tillsynsprocess som föreskrivs förordning 2019/942 är en process som går ”nerifrån och upp” inte är en omständighet som kan motivera att Acer i beslut 02/2020 avvek från de nationella tillsynsmyndigheternas gemensamma ståndpunkt, oavsett tillsynsnämndens tillstyrkande av Acers utkast till beslut. Genom beslut 02/2020 ålade Acer de systemansvariga ett antal skyldigheter som dessa konsekvent avfärdat och som de nationella tillsynsmyndigheterna, i den gemensamma begäran, inte angav som frågor där de var oense och som krävde ett skiljeförfarande från Acers sida. Beslut 02/2020, såsom detta fastställts av överklagandenämnden, var inte bara rättsstridigt utan även till men för de systemansvariga. Beslutet berövade dem nämligen möjligheten att utse ett konsortium av systemansvariga för att fullgöra funktionen för aktiveringsoptimering och funktionen för avräkning mellan systemansvariga för överföringssystem och ålade dem att, inom en viss frist, inkludera kapacitetsförvaltningen bland de funktioner som krävs för att driva aFRR-plattformen och utse en av de systemansvariga eller ett bolag som ägs av dessa att fullgöra denna funktion i enlighet med artikel 21.4 i förordning 2017/2195. Enligt artikel 21 i förordning 2017/2195 ankommer det på de systemansvariga att fastställa aFRR-metoden och detta är inte något som Acer ska ålägga dem, genom att gömma sig bakom en hypotetisk möjlighet för de systemansvariga att lägga fram ett förslag till ändring av nämnda metod i enlighet med artikel 6.3 i förordning 2017/2195.
Acer har yrkat att talan inte ska bifallas såvitt avser den första grundens andra del.
I förevarande fall ska tribunalen, i enlighet med fastställandet i punkt 25 ovan av huruvida talan kan tas upp till sakprövning och huruvida de grunder som anförts till stöd för talan har verkan, pröva huruvida överklagandenämnden gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning då den i det angripna beslutet inte fann att Acer, genom att anta beslut 02/2020, hade överskridit gränserna för sin behörighet, vilket sökandena hade gjort gällande till stöd för sitt överklagande till överklagandenämnden.
Av rättspraxis avseende bestämmelserna om behörighet för Europeiska unionens institutioner, organ och byråer framgår att den bestämmelse som utgör rättslig grund för en rättsakt och som ger unionsinstitutionen behörighet att anta den ifrågavarande rättsakten ska vara gällande vid datumet för antagandet av rättsakten (se dom av den 26 mars 2015, kommissionen/Moravia Gas Storage,
C‑596/13 P
,
EU:C:2015:203
, punkt
och där angiven rättspraxis, och dom av den 3 februari 2011, Cantiere navale De Poli/kommissionen,
T‑584/08
,
EU:T:2011:26
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Det datum då det angripna beslutet antogs, vilket är den enda rättsakt vars lagenlighet sökandena har rätt att bestrida inom ramen för förevarande talan (se punkt 25 ovan), nämligen den 16 juli 2020, var förordning 2019/942 tillämplig. Sedan den 18 december 2017, det vill säga den tjugonde dagen efter offentliggörandet i
Europeiska unionens officiella tidning
den 28 november 2017, var dessutom även förordning 2017/2195 i kraft och tillämplig enligt artikel 65 däri. Genom artikel 6.10 i förordning 2019/942 och artikel 5.7 i förordning 2017/2195 gavs Acer befogenhet att inom sex månader fatta eller anta beslut om tillsynsfrågor som påverkar gränsöverskridande handel eller gränsöverskridande systemsäkerhet som omfattas av tillsynsmyndigheternas befogenhet, såsom antagandet av aFRR-metoden, om de behöriga nationella tillsynsmyndigheterna inte hade nått en överenskommelse inom den föreskrivna tidsfristen eller om de behöriga nationella tillsynsmyndigheterna hade framställt en gemensam begäran om detta till Acer. Den dag då det angripna beslutet antogs kunde endast dessa bestämmelser utgöra rättslig grund för beslutet.
Tribunalen ska således pröva huruvida artikel 6.10 i förordning 2019/942 och artikel 5.7 i förordning 2017/2195 kunde ligga till grund för Acers behörighet att slutligt anta den aFRR-metod som anges i bilaga I till det angripna beslutet, vilket inbegriper en tolkning av dessa bestämmelsers räckvidd.
Tribunalen erinrar om att enligt fast rättspraxis ska vid tolkningen av en unionsbestämmelse inte bara lydelsen beaktas, utan också sammanhanget och de mål som eftersträvas med de föreskrifter som bestämmelsen ingår i (se dom av den 11 juli 2018, COBRA,
C‑192/17
,
EU:C:2018:554
, punkt
och där angiven rättspraxis, och dom av den 28 januari 2020, kommissionen/Italien (Bekämpande av sena betalningar vid handelstransaktioner),
C‑122/18
,
EU:C:2020:41
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I förevarande fall har alla systemansvariga, i enlighet med deras skyldigheter enligt artikel 5.2 a och artikel 21.1 i förordning 2017/2195, till respektive nationell tillsynsmyndighet ingett ett förslag till aFRR-metod för godkännande, nämligen det ursprungliga förslaget till aFRR-genomföranderam. Enligt artikel 5.7 i förordning 2017/2195 och artikel 6.10 andra stycket b i förordning 2019/942 ska Acer, om de nationella tillsynsmyndigheterna gemensamt begär det, själv fatta beslut om förslaget inom sex månader från dagen för delgivningen av nämnda begäran. Det är utrett att de nationella tillsynsmyndigheterna genom skrivelse av den 24 juli 2019, med stöd av artikel 5.7 i förordning 2017/2195, gemensamt begärt att Acer skulle fatta beslut om det ursprungliga förslag till aFRR-genomföranderam som de systemansvariga ingett (punkt 4 ovan).
Acers behörighet att fatta eller anta ett slutligt beslut om aFRR-metoden grundades i förevarande fall således på den omständigheten, som det hänvisas till i artikel 6.10 andra stycket b i förordning 2019/942 och artikel 5.7 i förordning 2017/2195, att samtliga nationella tillsynsmyndigheter gemensamt hade begärt att Acer skulle fatta beslut om denna metod.
Det framgår emellertid, för det första, inte av ordalydelsen av artikel 6 i förordning 2019/942 och artikel 5.7 i förordning 2017/2195 att Acer, vid utövandet av en sådan behörighet och utöver sin skyldighet enligt artikel 6.11 i förordning 2019/942 att samråda med de berörda nationella tillsynsmyndigheterna och de systemansvariga när den förbereder sina beslut, var bunden av de synpunkter som lämnats av de sistnämnda. I synnerhet framgår det inte av dessa bestämmelser att Acer endast har behörighet i frågor där de nationella tillsynsmyndigheterna inte har lyckats nå en överenskommelse. Tvärtom rör artikel 6.10 i förordning 2019/942 och artikel 5.7 i förordning 2017/2195 ”tillsynsfrågor” eller de ”[av de systemansvariga] inlämnande förslagen … till metoder” som ursprungligen omfattades av de nationella tillsynsmyndigheternas behörighet innan de, på gemensam begäran av tillsynsmyndigheterna, i sin helhet gick över till att omfattas av Acer behörighet, och att de nationella tillsynsmyndigheterna och därefter Acer ska behandla dem som en helhet utan att göra en sådan åtskillnad. Artikel 6 i förordning 2019/942 och artikel 5.7 i förordning 2017/2195 ska således, mot bakgrund av deras lydelse, tolkas så, att vid en gemensam begäran från de nationella tillsynsmyndigheterna avseende tillsynsfrågor eller förslag som lämnats in av de systemansvariga har Acer befogenhet att avgöra eller själv fatta beslut om dessa frågor eller förslag.
För det andra stöds denna bokstavstolkning av artikel 6.10 i förordning 2019/942 och artikel 5.7 i förordning 2017/2195 av sammanhanget och de mål som eftersträvas med de föreskrifter som dessa bestämmelser ingår i, vilket framgår av förarbetena till regelverket.
I detta avseende framgår det av motiveringen till förslaget till Europaparlamentets och rådets förordning om inrättande av en byrå för samarbete mellan energitillsynsmyndigheter (KOM/2007/0530 slutlig), som låg till grund för Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 713/2009 av den 13 juli 2009 om inrättande av en byrå för samarbete mellan energitillsynsmyndighete (
EUT L 211, 2009, s. 1
), som senare ersattes av förordning 2019/942, att bestämmelserna i förslaget bland annat grundade sig på konstaterandet att ”[ä]ven om den inre energimarknaden har utvecklats väsentligt [fanns] det en lucka i lagstiftningen när det [gällde] gränsöverskridande frågor” och att ”dagens arbetssätt …, där det i praktiken vanligen krävs samtycke från 27 tillsynsmyndigheter och mer än 30 TSO:er för att man ska uppnå en överenskommelse, [inte gav] tillräckliga resultat” och att ”[detta] emellertid inte lett till konkreta beslut, som nu måste fattas, om svåra frågor”. Av dessa skäl beslutades det att det skulle inrättas en ”[byrå som] ska utgöra ett komplement, på Europanivå, till de regleringsuppgifter som utförs på nationell nivå av tillsynsmyndigheterna”, bland annat tack vare tilldelning av en ”[b]efogenhet att fatta beslut i enskilda ärenden”. Denna befogenhet skulle tilldelas Acer ”[f]ör att man ska kunna hantera specifika gränsöverskridande frågor”, bland annat ”för beslut om vilket regleringssystem som skall tillämpas på infrastruktur som berör fler än en medlemsstats territorium”, vilket slutligen hade föreskrivits i artikel 8 i förordning nr 713/2009.
Vidare framgår det av motiveringen till förslaget till Europaparlamentets och rådets förordning om inrättande av Europeiska unionens byrå för samarbete mellan energitillsynsmyndigheter (COM/2016/0863 slutlig) att bestämmelserna i förslaget bland annat skulle möjliggöra en ”anpassning av tillsynen till regionala marknader”. I synnerhet föreföll det med tanke på de nya realiteterna på dessa marknader inte längre lämpligt att ”[a]lla viktiga regleringsbeslut [skulle] fattas … av nationella tillsynsmyndigheter, även i de fall där det [fanns] ett behov av en gemensam regional lösning” och att ”[t]illsynen [var] fragmenterad vilket [innebar] en risk för motstridiga beslut och onödiga förseningar”. Det ansågs därför att ”[e]n förstärkning av Acers befogenheter i de gränsöverskridande angelägenheter som kräver ett samordnat regionalt beslut skulle bidra till ett snabbare och effektivare beslutsfattande i gränsöverskridande angelägenheter” och konstaterades att ”[d]e nationella tillsynsmyndigheterna skulle fatta beslut om dessa angelägenheter inom ramen för Acer genom majoritetsomröstning, så de skulle fortsätta att delta fullt ut i processen”. Tilldelningen av ”begränsade ytterligare befogenheter” till Acer bedömdes vara förenligt med subsidiaritetsprincipen, eftersom Acer ingrep ”på de områden där splittrat nationellt beslutsfattande i frågor med gränsöverskridande betydelse skulle leda till problem eller inkonsekvenser på den inre marknaden”. Det ansågs dessutom vara förenligt med proportionalitetsprincipen, eftersom ”Acer [skulle] ges ytterligare uppgifter, särskilt i den regionala driften av energisystemet, dock utan att det [inkräktade] på de nationella tillsynsmyndigheternas centrala roll för energiregleringen”. Det är inom denna ram som det i kapitel I i förslaget till förordning ”[fastställdes] … ett antal nya uppgifter för Acer när det gäller … tillsynen över nominerade elmarknadsoperatörer och godkännande av metoder och förslag som rör produktionstillräcklighet och riskberedskap”. Dessa nya uppgifter för Acer formaliserades bland annat i artikel 6.10 i förordning 2019/942.
Av motiveringen till dessa förslag till förordningar framgår att unionslagstiftaren vill att svåra men nödvändiga beslut i gränsöverskridande frågor ska kunna fattas enklare och snabbare, genom att stärka Acers befogenhet att fatta enskilda beslut på ett sätt som är förenligt med upprätthållandet av de nationella tillsynsmyndigheternas centrala roll för energiregleringen.
Detta överensstämmer även med vissa av de mål som eftersträvas med förordningarna nr 713/2009 och 2019/942. I skäl 10 i förordning 2019/942, tidigare skäl 5 i förordning nr 713/2009, erinras om att medlemsstaterna bör ha ett nära samarbete och undanröja hindren för gränsöverskridande handel med el och naturgas för att uppnå målen för unionens energipolitik och att ett oberoende centralt organ, nämligen Acer, har inrättats för att fylla luckor i bestämmelserna på unionsnivå och för att bidra till välfungerande inre marknader för el och naturgas. I skäl 11 i förordning 2019/942, tidigare skäl 6 i förordning nr 713/2009, anges således att Acer bör säkerställa att den tillsyn som utförs av de nationella tillsynsmyndigheterna samordnas väl och vid behov kompletteras på unionsnivå. Enligt skälen 33 och 34 i förordning 2019/942, tidigare skälen 18 och 19 i förordning nr 713/2009, har Acer således befogenhet att fatta egna beslut för att utföra sitt tillsynsuppdrag på ett effektivt, transparent, välgrundat och framför allt oberoende sätt gentemot el- och gasproducenter, systemansvariga för överföringssystem och konsumenter. Samtidigt som Acer utövar dessa befogenheter ska Acer, under överinseende av överklagandenämnden, som ingår i Acer men som är ett oberoende organ inom myndigheten, och av Europeiska unionens domstol, säkerställa att nämnda beslut är förenliga med unionsrätten på energiområdet.
Härav följer att Acer bland annat har tilldelats tillsynsbefogenheter och egna beslutsbefogenheter, vilka Acer utövar helt oberoende och på eget ansvar för att kunna träda i de nationella tillsynsmyndigheternas ställe när deras frivilliga samarbete inte ger dem möjlighet att fatta individuella beslut beträffande frågor eller särskilda problem som omfattas av deras tillsynsbefogenheter. Såsom anges i skälen 11 och 45 i förordning 2019/942, tidigare skälen 6 och 29 i förordning nr 713/2009, är Acer således behörig att, helt oberoende och på eget ansvar, avgöra regleringsfrågor eller problem som är viktiga för att de inhemska marknaderna för el och naturgas ska fungera effektivt, endast om och i den utsträckning som de mål som unionen eftersträvar i enlighet med subsidiaritets- och proportionalitetsprinciperna i artikel 5 FEU inte i tillräcklig utsträckning har kunnat uppnås genom de berörda medlemsstaternas samarbete på grund av oenighet mellan deras nationella tillsynsmyndigheter beträffande tillsynsfrågor eller problem som ursprungligen omfattades av deras befogenhet. Detta gäller i än högre grad när de nationella tillsynsmyndigheterna själva är överens om att det är lämpligare att Acer själv avgör dessa frågor eller problem.
Logiken i det system som ligger till grund för artikel 6 i förordning 2019/942, tidigare artikel 8 i förordning nr 713/2009, och artikel 5.7 i förordning 2017/2195 är således att när de nationella tillsynsmyndigheterna, på medlemsstatsnivå, anser att det är lämpligare att Acer själv fattar ett individuellt beslut beträffande tillsynsfrågor eller problem som omfattas av deras behörighet och som är viktiga för att de nationella elmarknaderna ska fungera effektivt, såsom utarbetandet av den aFRR-metod som avses i artikel 21.1 i förordning 2017/2195, ska Acer vara behörig att anta detta beslut, utan att en del av denna behörighet behöver ligga kvar på nationell nivå, hos de nationella tillsynsmyndigheterna, exempelvis för vissa tillsynsfrågor eller för vissa av de problemaspekter beträffande vilka de nått en överenskommelse.
Eftersom Acer utövar sin behörighet helt oberoende och på eget ansvar, gjorde överklagandenämnden en riktig bedömning när den, i punkt 110 i det angripna beslutet, angav att den inte är bunden av de behöriga nationella tillsynsmyndigheternas ståndpunkt beträffande vissa tillsynsfrågor eller vissa aspekter av de problem som har förelagts dem och som de har nått en överenskommelse om, bland annat när Acer anser att denna ståndpunkt inte är förenlig med unionsrätten på energiområdet. Sökandena har dessutom inte, inom ramen för förevarande talan, bestritt överklagandenämndens bedömning på denna punkt.
Eftersom Acer har tilldelats egna beslutsbefogenheter för att göra det möjligt för Acer att fullgöra sina tillsynsskyldigheter på ett effektivt sätt, ska artikel 6 i förordning 2019/942 och artikel 5.7 i förordning 2017/2195 förstås så, att de ger Acer rätt att ändra de systemansvarigas förslag för att säkerställa att förslagen är förenliga med unionsrätten på energiområdet innan de godkänns. Denna befogenhet är nödvändig för att Acer på ett effektivt sätt ska kunna fullgöra sina regleringsskyldigheter, eftersom det, såsom överklagandenämnden med rätta påpekade i punkt 125 i det angripna beslutet, inte i någon bestämmelse i förordning 2019/942 eller i förordning 2017/2195 föreskrivs att Acer kan begära att de systemansvariga ska ändra sitt förslag innan det godkänns.
Tribunalen påpekar slutligen att i förordning 2019/942 har Acers befogenhet att fatta egna beslut sammankopplats med bibehållandet av den centrala roll som de nationella tillsynsmyndigheterna tilldelats i fråga om energireglering, eftersom Acer, i enlighet med artikel 24.2 första stycket i förordningen, genom sin direktör, fattar eller antar sina beslut först efter tillstyrkande från tillsynsnämnden, i vilken alla nationella tillsynsmyndigheter och kommissionen är företrädda, och där varje ledamot har en röst och nämnden enligt artiklarna 21 och 22.1 i samma förordning ska fatta beslut med två tredjedelars majoritet.
Syftet med artikel 6 i förordning 2019/942 och artikel 5.7 i förordning 2017/2195, liksom det sammanhang i vilket dessa bestämmelser ingår, bekräftar således att Acer, vid en gemensam begäran från de nationella tillsynsmyndigheterna om tillsynsfrågor eller förslag från de systemansvariga, har befogenhet att själv avgöra eller fatta beslut om dessa frågor eller förslag, utan att det påverkar bibehållandet av den centrala roll som de nationella tillsynsmyndigheterna tillerkänts genom tillsynsnämndens tillstyrkande och utan att dess behörighet är begränsad till de specifika aspekter som det har visat sig att de nationella tillsynsmyndigheterna inte är överens om.
Sökandenas argument att förordning 2017/2195 är en genomförandeakt, att överklagandenämnden felaktigt angav att den process som ledde fram till antagandet av det angripna beslutet var en process som går ”nerifrån och upp” eller att överklagandenämnden inte iakttog bestämmelserna i artikel 5.2 b i förordning 2019/942, kan under alla omständigheter inte godtas, eller är i vart fall verkningslösa, eftersom de inte ändrar det faktum att artikel 6 i förordning 2019/942 och artikel 5.7 i förordning 2017/2195 gav överklagandenämnden en tillräcklig rättslig grund för att slutligt anta aFRR-metoden, såsom denna återges i bilaga I till det angripna beslutet.
För det tredje vinner tolkningen av artikel 6 i förordning 2019/942 och artikel 5.7 i förordning 2017/2195 i punkt 53 ovan stöd av tillämpningen av dessa bestämmelser i förevarande fall.
Det framgår av artikel 21.1 i förordning 2017/2195 att aFRR-metoden är utformad som ett oskiljaktigt regleringspaket som ska godkännas av de behöriga tillsynsmyndigheterna i ett enda steg.
I den mån sökandena för det andra har hänvisat till innehållet i de nationella tillsynsmyndigheternas informella skrivelse, påpekar tribunalen att denna har utfärdats av de nationella tillsynsmyndigheterna och därför inte är rättsligt bindande för Acer och inte kan påverka fastställandet av räckvidden av artikel 6 i förordning 2019/942 eller artikel 5.7 i förordning 2017/2195 eller de befogenheter eller skyldigheter för Acer som följer därav. Innehållet i detta dokument bekräftar under alla omständigheter inte sökandenas påstående att det i de nationella tillsynsmyndigheternas informella skrivelse gjordes en konkret åtskillnad mellan, å ena sidan, de tillsynsfrågor och de aspekter av aFRR-metoden som alla nationella tillsynsmyndigheter var överens om, i synnerhet den omständigheten att aktiveringsoptimeringen och avräkningen mellan systemansvariga för överföringssystem, men inte kapacitetsförvaltningen, var funktioner som krävs för att driva aFRR-plattformen och att valet av ett konsortium för att fullgöra dessa funktioner var förenligt med artikel 21.2 i förordning 2017/2195, och, å andra sidan, de frågor och aspekter som man inte var överens om och som därför hänskjutits till Acer för godkännande.
I de nationella tillsynsmyndigheternas informella skrivelse konstaterade nämligen de nationella tillsynsmyndigheterna, på ett sätt som inte var bindande för Acer, efter att ha erinrat om att överföringskapaciteten mellan tillgängliga elområden skulle beaktas genom aktiveringsoptimeringsfunktionen, att de var överens om att det ursprungliga förslaget till aFRR-genomföranderam skulle innehålla bestämmelser om att beräkningen av överföringskapaciteten mellan tillgängliga elområden skulle genomföras av samtliga systemansvariga på ett centraliserat och samordnat sätt för alla europeiska plattformar för balanshållning, och att det för övrigt skulle omformuleras för att otvetydigt klargöra huruvida de ville anförtro en enda enhet eller flera enheter uppdraget att fullgöra de funktioner som krävs för att driva aFRR-plattformen, med tanke på att ett konsortium av systemansvariga, som saknar ställning som rättssubjekt, motsvarade en struktur med flera enheter. Dessa anmärkningar från de nationella tillsynsmyndigheterna visar att deras enighet i förevarande fall handlade mindre om en validering av artiklarna i det ursprungliga förslaget till aFRR-genomföranderamen om beräkning av överföringskapaciteten mellan tillgängliga elområden och utseende av enheter med ansvar för de funktioner som krävs för att driva aFRR-plattformen än om de systemansvarigas behov av att utveckla de artiklar avseende dessa frågor som återfanns i det ursprungliga förslaget till aFRR-genomföranderam.
Sökandena har således felaktigt klandrat Acer för att ha bortsett från den omständigheten att de nationella tillsynsmyndigheternas informella skrivelse visade att de var överens om att aktiveringsoptimeringen och avräkningen mellan de systemansvariga, men inte kapacitetsförvaltningen, var funktioner som krävdes för att driva aFRR-plattformen och att valet av ett konsortium för att fullgöra dessa funktioner var ett alternativ som var förenligt med artikel 21.2 i förordning 2017/2195.
Mot bakgrund av det ovan anförda konstaterar tribunalen att överklagandenämnden inte gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning då den i det angripna beslutet inte fann att Acer, genom att anta beslut 02/2020, hade överskridit gränserna för sin behörighet genom att fatta beslut om punkter i aFRR-metoden som de nationella tillsynsmyndigheterna i sin informella skrivelse hade uppgett sig vara överens om.
Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den första grundens andra del. Eftersom prövningen av denna delgrund visar att Acer under alla omständigheter var behörig att fatta beslut om punkter i aFRR-metoden som de nationella tillsynsmyndigheterna i sin informella skrivelse hade uppgett sig vara överens om, saknar det betydelse huruvida Acer, genom att anta beslut 02/2020, faktiskt avvek från de nationella tillsynsmyndigheternas gemensamma ståndpunkt i deras gemensamma begäran. Talan kan följaktligen inte heller vinna bifall såvitt avser den första grundens första del, eftersom denna är verkningslös, varför talan inte kan vinna bifall såvitt avser någon del av den första grunden.
Den andra grunden: Överklagandenämnden gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning då den inte fann att Acer hade åsidosatt artikel 21 i förordning 2017/2195
Den andra grunden består av åtta delar, vilka bör prövas i tur och ordning, i förekommande fall genom att sammanföra dem i grupper.
–
Den andra grundens första del: Överklagandenämnden drog felaktigt slutsatsen att de systemansvariga själva hade åtagit sig att använda en enda enhet
Sökandena har klandrat överklagandenämnden för att i punkt 161 i det angripna beslutet felaktigt ha dragit slutsatsen att de systemansvariga själva hade åtagit sig att använda sig av en enda enhet för att fullgöra de funktioner som krävs för att driva aFRR-plattformen. Överklagandenämnden beaktade inte den omständigheten att förslaget att utse en enda systemansvarig, i de systemansvarigas tredje förslag, var en följd av Acers konstanta motstånd, inom ramen för beslutsprocessen, mot att utse ett konsortium av systemansvariga och att Acer föredrog att utse en enda juridisk enhet, i form av en systemansvarig eller ett bolag som bildats av de systemansvariga. Acer har således rättsstridigt påtvingat de systemansvariga sin ståndpunkt, under sken av att den tillsynsprocess som föreskrivs i förordning 2019/942 är en process som går ”nerifrån och upp”. Den omständigheten att vissa av de berörda nationella tillsynsmyndigheterna inte bestred det angripna beslutet i detta avseende fråntar inte övriga nationella tillsynsmyndigheter rätten att göra detta.
Acer har bestritt sökandenas argument och yrkat att talan inte ska bifallas såvitt avser den andra grundens första del.
För det första ger den andra grundens första del upphov till frågan huruvida Acer kunde, eller till och med var skyldig, att beakta de på varandra följande förslag till aFRR-genomföranderam som de systemansvariga hade ingett till Acer, efter det att Acer på gemensam begäran av de nationella tillsynsmyndigheterna hade anmodats att ta ställning till det ursprungliga förslaget till aFRR-genomföranderam.
I förevarande fall framgår det av det dokument med rättelser av uppenbara skrivfel som återfinns i bilaga A.6.1 till begäran, och av punkt 161 i det angripna beslutet, att Acer ansåg att det ursprungliga förslaget till aFRR-genomföranderam var den handling som skulle ligga till grund för Acers beslut och att Acer slutligen beaktade det tredje ändrade förslaget till aFRR-genomföranderam för att upprätta den omtvistade aFRR-genomföranderamen, vars slututkast delgavs de systemansvariga den 20 december 2019 (se punkt 12 ovan).
I rättsligt hänseende finns det inget som hindrar de systemansvariga från att, under det samrådsförfarande som Acer i enlighet med artikel 6.11 i förordning 2019/942 ska genomföra, inge en eller flera på varandra följande ändrade versioner av sitt ursprungliga förslag till de nationella tillsynsmyndigheterna, eller Acer från att, inom ramen för nämnda samrådsförfarande, beakta de på varande följande ändringar som de systemansvariga har gjort.
I förevarande fall kan det konstateras att de systemansvariga på eget initiativ inkom med de på varandra följande förslag till aFRR-genomföranderam för att försöka tillmötesgå Acer synpunkter. Under sådana omständigheter är det förenligt med andemeningen i den tillämpliga lagstiftningen och principen om lojalt samarbete, vilken ska ges företräde vid det samråd som Acer enligt artikel 6.11 i förordning 2019/942 är skyldig att genomföra, att Acer beaktade det sista förslag till aFRR-genomföranderam som de systemansvariga ingett för att utarbeta den slutliga versionen av sitt utkast till beslut om aFRR-metoden, vilket översändes till de systemansvariga den 20 december 2019.
Såsom sökandena själva har medgett föreslog de systemansvariga, i det tredje ändrade förslaget till aFRR-genomföranderam som slutligen beaktades av Acer, att en enda systemansvarig skulle utses, och inte en struktur i form av ett konsortium, för att fullgöra de funktioner som krävs för att driva aFRR-plattformen.
Överklagandenämnden gjorde följaktligen en riktig bedömning när den i det angripna beslutet konstaterade att Acer, i beslut 02/2020, inte hade infört en struktur med en enda enhet utan nöjt sig med att ”nära anpassa [aFRR-metoden] till det tredje [ändrade] förslaget till aFRR-genomföranderam]” för att spegla ”vad de systemansvariga begärde”.
För det andra, i motsats till vad sökandena har gjort gällande i sina inlagor och överklagandenämnden konstaterade i punkt 175 i det angripna beslutet, framgår det under alla omständigheter av beslut 02/2020 att Acer inte hade uteslutit möjligheten att den enhet som de systemansvariga utsett för att fullgöra de funktioner som krävs för driva aFRR-plattformen kunde ha formen av ett konsortium. Tvärtom har Acer, i likhet med de nationella tillsynsmyndigheterna i deras informella skrivelse, alltid ansett att om de systemansvariga väljer en sådan form kan enheten i fråga inte anses utgöra en enda enhet, eftersom den inte är ett rättssubjekt.
Tribunalen konstaterar att ett konsortium är en sammanslutning som inte är en juridisk person. Eftersom denna enhet inte har ställning som rättssubjekt är det de systemansvariga som, med hänsyn till deras ställning som rättssubjekt, fortsätter att säkerställa driften av aFRR-plattformen.
Under dessa omständigheter gjorde överklagandenämnden en riktig bedömning när den – med beaktande av att konsortiets form skulle betraktas som en struktur bestående av flera enheter, som motsvarade de systemansvariga som var medlemmar i konsortiet – i likhet med de nationella tillsynsmyndigheterna och Acer ansåg att de systemansvariga i sitt förslag till aFRR-genomföranderam var tvungna att visa att de ytterligare krav som föreskrivs i artikel 21.3 e i förordning 2017/2195 var uppfyllda.
Det argument som sökandena vid flera tillfällen har upprepat, nämligen att Acer inte godtog att den enhet som utsetts av de systemansvariga hade formen av ett konsortium och tvingade sökandena att använda en struktur med en enda enhet, nämligen en enda systemansvarig eller ett bolag som ägs av de systemansvariga, saknar följaktligen stöd i de faktiska omständigheterna och ska under alla omständigheter avfärdas.
Mot bakgrund av det ovan anförda kan talan inte vinna bifall såvitt avser den andra grundens första del.
–
Den andra grundens andra del: Överklagandenämnden gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning då den inte fann att Acer hade åsidosatt artikel 21.2 i förordning 2017/2195
Sökandena har gjort gällande att överklagandenämnden gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning då den i det angripna beslutet inte fann att Acer i beslut 02/2020 hade åsidosatt artikel 21.2 i förordning 2017/2195 genom att inte godkänna att de systemansvariga utsett ett konsortium av systemansvariga, med motiveringen att det i nämnda bestämmelse endast föreskrevs två alternativ för en enda enhet, antingen en systemansvarig eller ett bolag som bildats av de systemansvariga, och inte ett konsortium. Det fanns inget som kunde motivera Acers påstående i skäl 69 i beslut 02/2020 att den enhet som avses i artikel 21 i förordning 2017/2195 var tvungen att ha rättskapacitet och därför inte kunde vara ett konsortium som saknar sådan kapacitet.
Acer har bestritt sökandenas argument och yrkat att talan inte ska bifallas såvitt avser den andra grundens andra del.
Såsom redan konstaterats vid prövningen av den andra grundens första del i punkt 71 ovan, uteslöt Acer aldrig att den enhet som utsetts av de systemansvariga kunde ha formen av ett konsortium. Acer har tvärtom hela tiden angett att om detta är den form som de systemansvariga valt rör det sig om flera enheter, eftersom konsortiet inte har ställning som rättssubjekt, och att de systemansvariga är skyldiga att i sitt förslag till aFRR-genomföranderam visa att de ytterligare krav som föreskrivs i artikel 21.3 e i förordning 2017/2195 är uppfyllda.
Tribunalen erinrar om att enligt artikel 12.2 i den omtvistade aFRR-genomföranderamen, som återges i punkt 14 ovan, var de systemansvariga för det första skyldiga att utse en enda enhet, nämligen en enda systemansvarig eller ett bolag som ägs av de systemansvariga, med ansvar för funktionen för aktiveringsoptimering och funktionen för avräkning mellan systemansvariga för överföringssystem. För det andra var de, i enlighet med bestämmelserna i artikel 21.3 e i förordning 2017/2195, skyldiga att upprätta ett förslag om att utse den enhet som ska ansvara för fullgörandet av kapacitetsförvaltningsfunktionen och, i detta avseende, precisera huruvida de funktioner som krävs för att driva aFRR-plattformen ska fullgöras av en enda enhet eller av flera samordnade enheter.
I motsats till vad sökandena har hävdat framgår det således inte av den omtvistade aFRR-genomföranderamen att Acer avfärdat konsortie-alternativet.
Acer har för övrigt gjort gällande att den inte heller lagt till något ytterligare villkor, nämligen ”rättskapacitet”, för att utesluta konsortie-alternativet, utan endast hänvisat till att konsortiet saknade rättskapacitet för att motivera att konsortiet inte skulle anses utgöra en enda enhet, utan flera enheter.
I sin informella skrivelse påpekade de nationella tillsynsmyndigheterna uttryckligen att konsortiet saknade rättskapacitet. I led e, med rubriken ”Enheter (artikel 12 i aFRR-genomföranderamen)”, i kapitel IV, med rubriken ”Frågor i vilka de nationella tillsynsmyndigheterna är överens”, uppgav dessa att inte alla av dem ställde sig bakom de systemansvarigas förslag om vilken eller vilka enheter som skulle anförtros de funktioner som krävs för att driva aFRR-plattformen enligt artikel 12 i aFRR-genomföranderamen, och begärde att förslaget skulle ändras, med beaktande av att om de systemansvariga – i fråga om de två alternativ som avses i artikel 21.2 i förordning 2017/2195 – beslutade att aFRR-plattformen skulle drivas av en enhet som de hade bildat, var denna enhet tvungen att i rättsligt hänseende vara fristående från de systemansvariga och ha full rättskapacitet. Enligt de nationella tillsynsmyndigheterna saknade ett konsortium emellertid rättskapacitet, eftersom det inte hade ställning som rättssubjekt, och utgjorde därför inte en rättsligt fristående enhet i förhållande till de systemansvariga. De nationella tillsynsmyndigheterna hade emellertid preciserat att detta inte uteslöt att ett konsortium kunde driva en plattform, men att de systemansvariga som ingick i konsortiet i så fall var helt ansvariga för driften och att det, för det fall det rörde sig om en struktur med flera enheter, var nödvändigt att se till att villkoren i artikel 21.3 e i förordning 2017/2195 var uppfyllda.
Sökandenas argument att Acer lade till villkoret att enheten måste ha egen rättskapacitet kan således inte godtas.
Tribunalen erinrar under alla omständigheter om att enligt artikel 2.35 i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/944 av den 5 juni 2019 om gemensamma regler för den inre marknaden för el och om ändring av direktiv 2012/27/EU (
EUT L 158, 2019, s. 125
) definieras en systemansvarig som ”en fysisk eller juridisk person som ansvarar för drift, säkerställande av underhåll av och, vid behov, utbyggnad av distributionssystemet inom ett visst område och, i tillämpliga fall, dess sammanlänkningar till andra system och för att säkerställa att systemet på lång sikt kan uppfylla rimliga krav på distribution av el”. Enligt artikel 46.3 i direktiv 2019/944 ska systemansvariga för överföringssystem organisera sig i en juridisk form enligt bilaga I till Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2017/1132 av den 14 juni 2017 om vissa aspekter av bolagsrätt (
EUT L 169, 2017, s. 46
). I nämnda bilaga anges emellertid de olika formerna av aktiebolag i medlemsstaterna, vilka samtliga har ställning som rättssubjekt, vilka det bland annat hänvisas till i artikel 2.1 och 2.2 om tillämpningsområdet för avsnitt 1, med rubriken ”Bildande av det publika aktiebolaget”, kapitel II, med rubriken ”Bolagets bildande och ogiltighet samt giltigheten av dess förpliktelser”, avdelning I, med rubriken ”Allmänna bestämmelser samt upprättandet och driften av aktiebolag”. De systemansvariga har således, oavsett om det rör sig om en fysisk eller juridisk person, ställning som rättssubjekt och har således den rättskapacitet som krävs för att, med hänsyn till sina befogenheter och rättigheter, utföra de uppgifter som de anförtrotts med fullt oberoende, i enlighet med bestämmelserna i artikel 47 i direktiv 2019/944.
Eftersom plattformen, enligt det första alternativ som anges i artikel 21.2 i förordning 2017/2195, drivs av de systemansvariga och följaktligen av rättssubjekt med rättskapacitet, borde det under dessa omständigheter inte förhålla sig annorlunda med den enhet som de systemansvariga kan bilda enligt det andra alternativ som anges i samma artikel.
Mot bakgrund av de bedömningar som gjorts ovan i punkt 72 gjorde överklagandenämnden sig således inte skyldig till felaktig rättstillämpning då den, i likhet med Acer och de nationella tillsynsmyndigheterna, fann att det på grundval av de systemansvarigas förslag om att utse en enhet i form av ett konsortium, som inte har ställning som rättssubjekt och följaktligen inte har rättskapacitet, inte var konsortiet utan de i konsortiet ingående systemansvariga som skulle anförtros uppgiften att driva aFRR-plattformen, och att de systemansvariga därför var tvungna att visa att de ytterligare krav som föreskrivs i artikel 21.3 e i förordning 2017/2195 var uppfyllda.
Mot bakgrund av det ovan anförda kan talan inte vinna bifall såvitt avser den andra grundens andra del.
–
Den andra grundens tredje del: Överklagandenämnden gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning då den vägrade att slå fast att Acer hade åsidosatt artikel 21 i förordning 2017/2195, med motiveringen att den enda enhet som avses i artikel 12.2 i aFRR-metoden var provisorisk
Sökandena har hävdat att överklagandenämnden i det angripna beslutet tycks ha ansett att åsidosättandet av artikel 21.2 i förordning 2017/2195, som bestod i att Acer ålades att utse en enda enhet för att fullgöra de funktioner som krävs för att driva aFRR-plattformen, endast var av tillfällig karaktär, eftersom de systemansvariga alltid hade möjlighet att, i enlighet med artikel 12.2 i den omtvistade aFRR-genomföranderamen, föreslå en ändring av sistnämnda genomföranderam i syfte att utse flera enheter, såsom ett konsortium med systemansvariga. Ett sådant övervägande skulle under alla omständigheter sakna grund, eftersom det i artikel 12.2 i den omtvistade aFRR-genomföranderamen inte föreskrivs att den enda enhet som utses för att fullgöra funktionen för aktiveringsoptimering och funktionen för avräkning mellan systemansvariga för överföringssystem kan omvandlas till flera enheter. Under alla omständigheter skulle en sådan omvandling inte ha undanröjt det åsidosättande av artikel 21 i förordning 2017/2195 som Acer gjorde sig skyldig till i beslut 02/2020 och skulle ha varit rent teoretisk, eftersom Acer fortfarande skulle ha ansett att den enhet som avses i artikel 21 i förordning 2017/2195 endast kunde vara en enda juridisk enhet och inte ett konsortium.
Acer har bestritt sökandenas argument och yrkat att talan inte ska bifallas såvitt avser den andra grundens tredje del.
Sökandena har i huvudsak gjort gällande att överklagandenämnden åsidosatte artikel 21 i förordning 2017/2195 genom att fastställa beslut 02/2020 om införande av en struktur med en enda enhet, om än provisorisk, för att fullgöra de funktioner som krävs för att driva aFRR-plattformen. Detta gäller i än högre grad då en eventuell omvandling av denna enhet till flera enheter var teoretisk, eftersom Acer hade krävt att den utsedda enheten skulle vara en juridisk person, vilket uteslöt möjligheten att låta enheten ha formen av ett konsortium.
Tribunalen erinrar i detta avseende om att enligt artikel 21.2 i förordning 2017/2195 ska aFRR-plattformen drivas antingen av de systemansvariga själva eller av en enhet som de systemansvariga bildat. Det förslag till metod som de systemansvariga ska utarbeta enligt artikel 21.1 i förordningen omfattar, enligt artikel 21.3 e i förordningen, bland annat den föreslagna utformningen av den enhet eller de enheter som kommer att utföra de uppgifter som fastställs i förslaget, och om de systemansvariga föreslår att fler än en enhet ska utses, ska förslaget visa och säkerställa att en mängd ytterligare krav är uppfyllda.
Såsom Acer påpekade i skäl 69 i beslut 02/2020 hade de systemansvariga i det ursprungliga förslaget till aFRR-genomföranderam planerat att utse ett konsortium för att fullgöra de funktioner som krävs för att driva aFRR-plattformen. I skälen 70 och 71 i nämnda beslut konstaterade Acer emellertid att trots att ett konsortium inte har ställning som rättssubjekt och att de funktioner som krävs för att driva aFRR-plattformen följaktligen skulle fullgöras av de många systemansvariga som är medlemmar i konsortiet, så borde det i förslaget ha visats att de ytterligare krav som föreskrivs i artikel 21.3 e i förordning 2017/2195 var uppfyllda i ett sådant fall. Detta visades emellertid inte i förslaget. I skäl 81 i beslut 02/2020 påpekade Acer att de systemansvariga, mot bakgrund av lydelsen i det tredje ändrade förslaget till aFRR-genomföranderam, varken hade föreslagit en struktur med flera enheter som uppfyllde kraven i artikel 21.3 e i förordning 2017/2195 eller en struktur med en enda enhet med ansvar för att fullgöra alla funktioner som krävs för att driva aFRR-plattformen. I samma skäl beslutade Acer därför att delvis godta de systemansvarigas förslag, i den del det i detta föreskrevs att funktionen för aktiveringsoptimering och funktionen för avräkning mellan systemansvariga för överföringssystem skulle fullgöras av en enda enhet. Vad gäller kapacitetsförvaltningsfunktionen, som de systemansvariga hade föreslagit kunde fullgöras av en annan enhet, påpekade Acer däremot att det inte hade visats att de ytterligare krav som föreskrivs i artikel 21.3 e i förordning 2017/2195 var uppfyllda i ett sådant fall. Det var under dessa omständigheter som Acer, i skäl 82 i beslut 02/2020, efter att ha konstaterat att det vid tidpunkten för antagandet av nämnda beslut ännu inte hade utsetts någon enhet med ansvar för att fullgöra kapacitetsförvaltningsfunktionen och att beslutet kunde skjutas upp för att göra det möjligt för de systemansvariga att fatta det mest effektiva beslutet i detta avseende, beslutade att de systemansvariga i ett senare skede skulle lägga fram ett förslag till ändring av aFRR-metoden där de skulle utse en enhet med ansvar för att fullgöra kapacitetsförvaltningsfunktionen, i enlighet med de ytterligare krav som föreskrivs i artikel 21.3 e i förordning 2017/2195.
Såsom Acer med rätta har gjort gällande upprepar dessa skäl i beslut 02/2020 det tredje ändrade förslaget till aFRR-genomföranderam, enligt vilket det först ska utses en enda systemansvarig eller ett bolag som ägs av de systemansvariga för att fullgöra aktiveringsoptimeringsfunktionen och funktionen för avräkning mellan systemansvariga för överföringssystem, och att samma enhet eller en annan enhet, i ett senare skede, ska utses för att fullgöra kapacitetsförvaltningsfunktionen.
Eftersom sökandena, såsom konstaterats i samband med prövningen av den andra grundens första och andra del, felaktigt har hävdat att Acer inte gav de systemansvariga möjlighet att välja att använda sig av en struktur i form av ett konsortium och ålade dem att använda en struktur med en enda enhet för att fullgöra funktionen för aktiveringsoptimering och funktionen för avräkning mellan systemansvariga för överföringssystem, klandrade de även felaktigt Acer för att ha åsidosatt artikel 21 i förordning 2017/2195 genom att förvägra dem en sådan valmöjlighet, om än tillfälligt.
Mot bakgrund av det ovan anförda kan talan inte vinna bifall såvitt avser den andra grundens tredje del.
–
Den andra grundens fjärde del: Överklagandenämnden gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att felaktigt finna att det inte var Acer som hade ålagt de systemansvariga att inkludera kapacitetsförvaltningsfunktionen bland de funktioner som krävs för att driva aFRR-plattformen, utan att detta följde direkt av tillämpningen av förordning 2017/2195
Sökandena har kritiserat överklagandenämnden för att i punkt 187 i det angripna beslutet ha funnit att Acer inte hade ålagt de systemansvariga att inkludera kapacitetsförvaltningsfunktionen bland de funktioner som krävs för att driva aFRR-plattformen, eftersom detta var en direkt följd av tillämpningen av förordning 2017/2195.
För det första har sökandena gjort gällande att överklagandenämndens påstående i punkt 179 i det angripna beslutet, nämligen att kapacitetsförvaltningsfunktionen var en funktion som krävs för att driva aFRR-plattformen, inte grundades på någon lagbestämmelse. Syftet med användningen av ordet ”åtminstone” i artikel 21.2 i förordning 2017/2195 var att precisera att andra funktioner än aktiveringsoptimering och avräkning mellan systemansvariga för överföringssystem kunde krävas för driften av aFRR-plattformen, men inte att dessa ytterligare funktioner kunde inbegripa kapacitetsförvaltning. I artikel 21.3 c i förordning 2017/2195 föreskrevs att de systemansvariga i sitt förslag skulle definiera de funktioner som krävs för att driva aFRR-plattformen, vilket innebär att Acer inte hade rätt att ålägga dem att fullgöra andra funktioner än aktiveringsoptimering och avräkning mellan systemansvariga för överföringssystem, vilka var de enda funktioner som uttryckligen angavs i artikel 21.2 i förordningen. Överklagandenämnden gjorde sig följaktligen skyldig till felaktig rättstillämpning i punkt 188 i det angripna beslutet när den, i huvudsak, fann att Acer, med stöd av artikel 21.2 och 21.3 c i förordning 2017/2195, utöver aktiveringsoptimering och avräkning mellan systemansvariga för överföringssystem även kunde inkludera kapacitetsförvaltning bland de funktioner som krävs för att driva aFRR-plattformen.
För det andra anser sökandena, i motsats till vad överklagandenämnden påstod i punkterna 182, 188, 191 och 192 i det angripna beslutet, att den omständigheten att de systemansvariga i artikel 37 i förordning 2017/2195 ålades att fortlöpande uppdatera tillgången till överföringskapaciteten mellan elområden inte gjorde det möjligt att betrakta kapacitetsförvaltningen som en funktion som krävs för att driva aFRR-plattformen, i den mening som avses i artikel 21 i nämnda förordning. I förordning 2017/2195 görs nämligen en åtskillnad mellan de specifika funktioner som krävs för att driva europeiska plattformar för balansering och komponenterna eller processen för att balansera elsystemet. Acers påstående om motsatsen, i skäl 54 i beslut 02/2020, saknar rättslig grund.
För det tredje har sökandena hävdat att inget annat av de skäl som överklagandenämnden har anfört för att motivera att Acer inkluderat kapacitetsförvaltning bland de funktioner som krävs för att driva aFRR-plattformen kan godtas. Eftersom den IT-modul för kapacitetsförvaltning som de systemansvariga föreslagit var centraliserad på multiplattformsnivå, kunde överklagandenämnden i punkt 192 i det angripna beslutet inte enbart grunda sig på den omständigheten att kapacitetsförvaltningsfunktionen i tekniskt avseende krävdes för att klassificera denna funktion som en funktion som krävs för att driva aFRR-plattformen. Överklagandenämnden kunde inte heller, i skäl 73 i beslut 02/2020, hänvisa till sådana kriterier som grundade sig på effektiviteten i beaktandet av kapacitetsförvaltningsfunktionen vid driften av aFRR-plattformen som den inte tydligt hade förklarat. I motsats till vad överklagandenämnden fann i punkt 198 i det angripna beslutet, räckte dessutom inte den omständigheten att fullgörandet av funktionen för aktiveringsoptimering, som var en funktion som krävdes för att driva aFRR-plattformen, krävde en fortlöpande uppdatering av tillgänglig överföringskapacitet mellan elområden, för att motivera att kapacitetsförvaltningen i sig klassificerades som en funktion som krävs för denna drift, eftersom den centraliserade IT-modulen för kapacitetsförvaltning omfattade flera plattformar och därför inte kunde betraktas som en sådan funktion som krävs för att driva aFRR-plattformen, i den mening som avses i artikel 21 i förordning 2017/2195. Eftersom aFRR-plattformen skulle fortsätta att vara i drift, under en övergångsperiod på två år, innan införandet av kapacitetsförvaltningsfunktionen i form av en IT-modul för centraliserad förvaltning av kapaciteten, gjorde överklagandenämnden fel när den i punkt 199 i det angripna beslutet slog fast att detta inte påverkade klassificeringen av kapacitetsförvaltningen som en funktion som krävs för att driva aFRR-plattformen, i den mening som avses artikel 21 i förordning 2017/2195. Eftersom förordning 2017/2195 var en genomförandeakt hade slutligen varken Acer eller överklagandenämnden rätt att utvidga dess tillämpningsområde genom att inkludera kapacitetsförvaltningen bland de funktioner som krävs för att driva aFRR-plattformen, vilket de gjorde i beslut 02/2020 och i punkterna 189 och 190 i det angripna beslutet, med hänvisning till de mål som anges i artikel 3.1 c och skäl 5 i nämnda förordning. Överklagandenämnden har under alla omständigheter inte förklarat varför den centraliserade IT-modul för kapacitetsförvaltning som de systemansvariga föreslagit inte var tillräcklig för att uppnå dessa mål och uppfylla kraven i artikel 37 i förordning 2017/2195, vilka nämns i punkt 182 i det angripna beslutet.
Acer har bestritt sökandenas argument och yrkat att talan inte ska bifallas såvitt avser den andra grundens fjärde del.
För att kunna pröva denna delgrund ska det för det första prövas huruvida kapacitetsförvaltningen utgjorde en av de funktioner som krävs för att driva aFRR-plattformen, i den mening som avses i förordning 2017/2195. Klassificeringen som en sådan funktion är nämligen avgörande för bedömningen av huruvida de ytterligare krav som föreskrivs i artikel 21.3 e i–iii i förordning 2017/2195 är uppfyllda, för det fall de systemansvariga föreslår att flera enheter anförtros att fullgöra dessa olika funktioner. Det är endast om den första frågan ska besvaras jakande som tribunalen för det andra ska pröva sökandenas anmärkning om att överklagandenämnden gjorde en felaktig bedömning när den fann att Acer inte hade ålagt de systemansvariga att beakta kapacitetsförvaltningen som en funktion som krävs för att driva aFRR-plattformen.
Vad gäller frågan huruvida förordning 2017/2195 kan tolkas så, att kapacitetsförvaltningen är en funktion som krävs för att driva aFRR-plattformen, ska inte bara förordningens lydelse beaktas, utan också sammanhanget och de mål som eftersträvas med de föreskrifter som den ingår i.
Vad gäller en bokstavstolkning av begreppet ”funktioner som krävs för att driva [aFRR-plattformen]” påpekar tribunalen att detta begrepp inte definieras i texten till förordning 2017/2195, särskilt inte i artikel 2 i denna förordning. Det förekommer endast i artikel 21 i förordningen.
Enligt artikel 21.1 i förordning 2017/2195 ankommer det på de systemansvariga att utarbeta ett förslag till aFRR-metod. I artikel 21.3 a och c i samma förordning preciseras att detta förslag åtminstone ska omfatta ”utformningen på hög nivå av den europeiska plattformen” och ”definitionen av de funktioner som krävs för att driva [aFRR-plattformen”. Sistnämnda bestämmelse ska läsas tillsammans med artikel 21.2 i förordning 2017/2195, i vilken det bland annat anges att ”[aFRR-plattformen] som drivs av systemansvariga för överföringssystem eller genom en enhet som de systemansvariga för överföringssystemen skapar själva, ska vara baserad på gemensamma styrningsprinciper och affärsprocesser och ska åtminstone bestå av funktionen för aktiveringsoptimering och funktionen för avräkning mellan systemansvariga för överföringssystem”.
Det framgår av de bestämmelser som nämns i punkt 104 ovan att funktionen för aktiveringsoptimering och funktionen för avräkning mellan systemansvariga för överföringssystem underförstått ska betraktas som sådana funktioner som krävs för att driva aFRR-plattformen, som i sig ska definieras i det förslag till aFRR-metod som ingetts av de systemansvariga. Eftersom det i artikel 21.2 i förordning 2017/2195 anges att aFRR-plattformen ”åtminstone [ska] bestå av funktionen för aktiveringsoptimering och funktionen för avräkning mellan systemansvariga för överföringssystem”, utesluter denna bestämmelse emellertid inte att en annan funktion än aktiveringsoptimering och avräkning mellan systemansvariga för överföringssystem, såsom kapacitetsförvaltning, inom ramen för utformningen av en aFRR-plattform på ”hög nivå”, också kan betraktas som en funktion som krävs för att driva den plattformen, och som sådan definieras i de systemansvarigas förslag till aFRR-metod, i enlighet med artikel 21.2 i förordning 2017/2195, i synnerhet om tillägget av en sådan funktion förefaller nödvändig för att säkerställa att denna plattform håller en hög nivå som är förenlig med gemensamma styrningsprinciper och affärsprocesser.
Det är således i huvudsak med utgångspunkt i de mål som eftersträvas med förordning 2017/2195 och det aktuella sammanhanget som det ska fastställas huruvida kapacitetsförvaltningen, på samma sätt som aktiveringsoptimeringen och avräkningen mellan systemansvariga för överföringssystem, ska betraktas som en funktion som krävs för att driva aFRR-plattformen.
Vad gäller frågan huruvida de mål som eftersträvas med förordning 2017/2195 gör det möjligt att betrakta kapacitetsförvaltningen som en funktion som krävs för att driva aFRR-plattformen, erinrar tribunalen om att, vilket understryks i skäl 1 i förordningen, en fullt fungerande och sammanlänkad inre energimarknad är avgörande för att upprätthålla en trygg energiförsörjning, öka konkurrenskraften och säkerställa att alla konsumenter kan köpa energi till överkomliga priser. I artikel 3.1 c i förordning 2017/2195 anges i detta avseende att förordningen bland annat syftar till att integrera balansmarknader och främja möjligheter till utbyte av balanstjänster och samtidigt bidra till driftsäkerhet. Såsom anges i skäl 10 i denna förordning bör inrättandet av gemensamma europeiska plattformar för att sköta nettning av obalanser och göra det möjligt att utbyta balansenergi underlätta integreringen av energibalansmarknaderna.
Såsom förklaras i skäl 6 i förordning 2017/2195 syftar förordningen även till att uppnå målet att garantera en optimal förvaltning av det europeiska elöverföringssystemet. I artikel 3.2 c i samma förordning föreskrivs att vid tillämpningen av förordningen ska medlemsstater, relevanta tillsynsmyndigheter och systemansvariga tillämpa principen om optimering mellan högsta totala effektivitet och lägsta totala kostnader för alla berörda parter.
Det är mot bakgrund av ovanstående som det i skäl 7 i förordning 2017/2195 anges att de ”[s]ystemansvariga … bör … fortfarande vara ansvariga för de uppgifter som de anförtrotts för utvecklingen av Europaomfattande metoder, samt genomförandet och driften av de Europaomfattande balanseringsplattformarna” och i skäl 10 i denna förordning preciseras att ”[s]amarbete mellan systemansvariga för överföringssystem ska vara strikt begränsat till vad som krävs för att effektivt och säkert utforma, genomföra och driva dessa europeiska plattformar”.
Av en teleologisk och kontextuell tolkning av begreppet
den funktion som krävs för att driva aFRR-plattformen
går det således att dra slutsatsen att det rör sig om en funktion som, såväl i tekniskt som juridiskt avseende, framstår som nödvändig för att denna plattform ska kunna genomföras och drivas på ett effektivt och säkert sätt.
Denna slutsats stöds för övrigt av en jämförelse mellan de olika språkversionerna av artikel 21.3 c i förordning 2017/2195, av vilken jämförelse det framgår att orden ”required” på engelska, eller ”requis” på franska, översatts, bland annat i den tjeckiska, den tyska, den kroatiska, den italienska, den slovakiska och den slovenska versionen av denna bestämmelse, med ord som även kan betyda ”nécessaire” på franska eller ”necessary” på engelska.
Såsom Acer har anfört i punkterna 138–143 i svaromålet, har sökandena inte bestritt att behovet av fortlöpande uppdatering av tillgänglig överföringskapacitet mellan elområden, vilket ligger till grund för kapacitetsförvaltningsfunktionen, är såväl en teknisk realitet som en lagstadgad skyldighet för de systemansvariga.
I tekniskt avseende är, såsom framgår av de på varandra följande förslagen till aFRR-genomföranderam och i synnerhet artikel 3.4 b i dessa, inom ramen för aFRR-plattformen, den fortlöpande uppdateringen av tillgänglig överföringskapaciteten mellan elområden en väsentlig faktor för aktiveringsoptimeringsfunktionen, som i sig är en funktion som krävs för aFRR-plattformen och som syftar till att optimera aktiveringen av de högst rangordnade buden på energibalans (på den gemensamma rangordningslistan) med hänsyn till den begränsade överföringskapacitet mellan elområden som är tillgänglig. För att organisera utbyten av energibalans som omfattas av överföringsbegränsningar och följaktligen på ett optimalt sätt tilldela begränsad överföringskapacitet till dessa utbyten, är det nödvändigt att först känna till och beräkna tillgänglig överföringskapacitet. Kapacitetsförvaltningsfunktionen, inom vars ram den fortlöpande uppdateringen av tillgänglig överföringskapacitet mellan elområden äger rum, är således ett tekniskt nödvändigt inslag för att funktionen för aktiveringsoptimering ska fungera på ett tillfredsställande sätt. Såsom anges i punkt 193 i det angripna beslutet har sökandena för övrigt inte bestritt att den fortlöpande uppdateringen av tillgänglig överföringskapacitet mellan elområden, som ligger till grund för kapacitetsförvaltningsfunktionen, ska genomföras och att resultatet av denna ska införas i aktiveringsoptimeringsfunktionen för att aFRR-plattformen ska kunna drivas på ett effektivt sätt.
I juridiskt avseende åläggs de systemansvariga, enligt artikel 37.1 i förordning 2017/2195, efter stängningstiden för kapacitetstilldelning mellan elområden på intradagsmarknaden att fortlöpande uppdatera tillgången på kapacitet mellan elområden, det vill säga varje gång en del av kapaciteten mellan elområden har använts eller när kapaciteten mellan elområden har räknats om, för utbyte av balansenergi eller för driften av processen för nettning av obalanser. Enligt artikel 37.3 i förordning 2017/2195, föreskrevs det dessutom att alla systemansvariga i en kapacitetsberäkningsregion senast fem år efter förordningens ikraftträdande skulle utarbeta en metod för beräkningen av kapacitet mellan elområden inom balanstidsramen. Före genomförandet av denna metod skulle de systemansvariga, med tillämpning av artikel 37.2 i samma förordning, använda den kapacitet mellan elområden som återstår efter stängningstiden för kapacitetstilldelning mellan elområden på intradagsmarknaden.
Mot bakgrund av detta dubbla konstaterande ska uppgiften att fortlöpande beräkna och uppdatera tillgänglig överföringskapacitet mellan elområden med hjälp av en harmoniserad metod i förhållande till samtliga systemansvariga, sett till det mål att säkerställa en effektiv och säker drift av aFRR-plattformen som eftersträvas med förordning 2017/2195, i såväl i tekniskt som juridiskt avseende betraktas som en funktion som krävs för att driva en plattform vars utformning, såsom påpekas i artikel 21.3 a i förordning 2017/2195, ska vara på hög nivå och motsvara gemensamma styrningsprinciper och affärsprocesser.
De faktiska omständigheterna i förevarande mål bekräftar att den funktion som gör det möjligt att, inom ramen för förvaltningskapacitetsfunktionen, beräkna och fortlöpande uppdatera tillgänglig överföringskapacitet mellan elområden för att automatiskt kunna införas som en faktor i funktionen för att optimera aktiveringen av aFRR-plattformen, verkligen har betraktats som en funktion som krävs för att driva denna plattform, vilket är skälet till att de systemansvariga beslutade att lägga till den, även om detta skedde vid en senare tidpunkt.
Tribunalen påpekar i detta avseende att de systemansvariga redan i artikel 3.4 b och 3.7 i det ursprungliga förslaget till aFRR-genomföranderam, som beskrev den utformning på hög nivå som aFRR-plattformen skulle ha, angav att den fortlöpande uppdateringen av tillgänglig överföringskapacitet mellan elområden inom ramen för denna plattform var en väsentlig faktor för den aktiveringsoptimeringsfunktion som varje systemansvarig skulle beräkna enligt artikel 4.2 i samma förslag. I punkt 5 i sistnämnda artikel, som avsåg beräkningen av tillgänglig överföringskapacitet mellan elområden som en faktor för aktiveringsoptimeringsfunktionen, beskrevs uttryckligen processen för fortlöpande uppdatering av tillgänglig överföringskapacitet mellan elområden som en integrerad del av aFRR-plattformen. I artikel 6.1 och 6.4 i det ursprungliga förslaget till aFRR-genomföranderam, med rubriken ”aFRR-plattformens funktioner”, föreskrevs dessutom att om det bedömdes vara effektivt vid tillämpningen av metoden för beräkningen av överföringskapacitet mellan elområden inom balansmarknaden, i enlighet med artikel 37.3 i förordning 2017/2195, kunde en funktion för att beräkna tillgänglig överföringskapacitet mellan elområden läggas till plattformen i syfte att genomföra denna metod. Slutligen föreskrevs i artikel 12 i det ursprungliga förslaget till aFRR-genomföranderam att samtliga funktioner i aFRR-plattformen skulle fullgöras av en enda enhet som utsetts av samtliga berörda systemansvariga, vilken antingen skulle vara ett konsortium av dessa systemansvariga eller ett bolag som ägdes av samma systemansvariga.
Under det samrådsförfarande som inleddes angående det ursprungliga förslaget till aFRR-genomföranderam, först tillsammans med de nationella tillsynsmyndigheterna och därefter med Acer, diskuterades det bästa sättet att inom aFRR-genomföranderamen beakta den fortlöpande uppdateringen av tillgänglig överföringskapacitet mellan elområden. Mot bakgrund av denna diskussion har de systemansvariga gemensamt gått med på att utveckla det ursprungliga förslaget till aFRR-genomföranderam på så sätt att det i artiklarna 3, 4 och 6 i de ändrade förslagen formellt har införts en hänvisning till kapacitetsförvaltning som en funktion som gör det möjligt för alla systemansvariga och aFRR-plattformen att fortlöpande uppdatera tillgänglig överföringskapacitet mellan elområden, så att det när som helst kan tas hänsyn till de begränsningar som gäller för utbyte av balansenergi och nettning av obalanser. Denna funktion skulle inrättas inom två år efter ikraftträdandet av aFRR-plattformen. I enlighet med den optimeringsprincip som anges i artikel 3.2 c i förordning 2017/2195 (se punkt 108 ovan), meddelade de systemansvariga de nationella tillsynsmyndigheterna och Acer att de hade för avsikt att tillämpa ett samordnat och centraliserat synsätt på processen för fortlöpande uppdatering av tillgänglig överföringskapacitet mellan elområden, inom ramen för kapacitetsförvaltningsfunktionen, för alla europeiska plattformar för utbyte av balansenergi. Om andra plattformar än aFRR-plattformar hade samma funktion som kapacitetsförvaltningen ville de att denna funktion var densamma för alla dessa plattformar, så länge som skyldigheten att fortlöpande uppdatera tillgänglig överföringskapacitet mellan elområden omfattade var och en av dessa plattformar. I artikel 12 i det tredje ändrade förslaget till aFRR-genomföranderam, som de systemansvariga lämnade in efter en gemensam överenskommelse, föreskrevs att samtliga funktioner som specifikt krävdes för att driva aFRR-plattformen skulle fullgöras av en enda enhet som utsetts av samtliga berörda systemansvariga och som antingen skulle vara en av dessa systemansvariga eller ett bolag som ägdes av dessa systemansvariga.
Såsom framgår av det styrningsschema för aFRR-plattformen som återges i avsnittet ”Inledning” i det tredje ändrade förslaget till aFRR-genomföranderam, har de systemansvariga, med beaktande av att deras skyldighet att fortlöpande uppdatera tillgänglig överföringskapacitet mellan elområden gällde för var och en av de europeiska plattformarna för utbyte av balansenergi, gemensamt konstaterat att kapacitetsförvaltningsfunktionen i praktiken var en funktion som avsåg flera plattformar, i så mening att den i slutändan skulle behöva genomföras på ett samordnat och centraliserat sätt på alla dessa plattformar. Beräkningen av tillgänglig överföringskapacitet mellan elområden för utbyte av balansenergi via aFRR-plattformen skulle för samtliga berörda systemansvariga ombesörjas av en ”en IT-modul för kapacitetsförvaltning” som direkt skulle föra in resultaten från funktionen för optimering av aktiveringen av aFRR-plattformen. De systemansvariga angav att de ville behålla sin rätt att anförtro kapacitetsförvaltningen, i denna samordnade och centraliserade form, till en annan enhet än den enda enhet som getts i uppgift att fullgöra aktiveringsoptimeringen och avräkningen mellan systemansvariga för överföringssystem. Fram till införandet av kapacitetsförvaltningsfunktionen, i denna samordnade och centraliserade form, ansåg de systemansvariga att den enda enhet som getts i uppgift att utföra aktiveringsoptimeringen och avräkningen mellan systemansvariga för överföringssystem i teorin även skulle kunna utföra kapacitetsförvaltningen, genom att i aktiveringsoptimeringsfunktionen föra in de uppgifter som skulle tillhandahållas av var och en av de berörda systemansvariga.
Av det ovan anförda följer att de systemansvariga som ansvarar för inrättandet och driften av aFRR-plattformen – vilken ska utformas på ”hög nivå” och vara en plattform ”baserad på gemensamma styrningsprinciper och affärsprocesser” – av effektivitetsskäl själva beslutade att till aFRR-plattformen lägga till en funktion för att beräkna tillgänglig överföringskapacitet mellan elområden, som ligger till grund för kapacitetsförvaltningsfunktionen, i enlighet med vad som systematiskt föreskrevs i artikel 6.1 i deras på varandra följande förslag till aFRR-genomföranderam. Enbart den omständigheten att tillägget av denna funktion senarelades påverkar inte det faktum att denna nya funktion redan från början hade betraktats som en funktion som krävs för att driva en aFRR-plattform på hög nivå. Denna frist föreskrevs nämligen i lag och var tekniskt nödvändig för att ta hänsyn till att de systemansvariga, i enlighet med artikel 37.3 i förordning 2017/2195, i förväg skulle utarbeta en metod för beräkningen av kapacitet mellan elområden, och att dessa systemansvariga, eftersom de för att iaktta den optimeringsprincip som anges i artikel 3.2 c i förordning 2017/2195, hade beslutat att denna funktion skulle fullgöras på ett samordnat och centraliserat sätt av en IT-modul på flera olika plattformar, även var tvungna att i förväg inrätta denna modul och organisera förvaltningen av den.
Det argument som sökandena upprepade gånger har anfört, bland annat vid förhandlingen, nämligen att aFRR-plattformen under en period skulle fungera utan en ny funktion för att fortlöpande uppdatera överföringskapaciteten mellan olika elområden, i en samordnad och centraliserad form, saknar således relevans, eftersom det redan från början hade föreskrivits att en sådan funktion skulle läggas till på plattformen för att den, såväl i tekniskt som juridisk avseende, skulle uppfylla kraven på utformning på hög nivå vad gäller effektivitet och säkerhet, och att den omständigheten att tillägget av denna funktion sköts upp i två år, med följden att aFRR-plattformen eventuellt inte fungerade optimalt under denna inledande period, enbart berodde på de tekniska och rättsliga begränsningar som utvecklingen av denna funktion gav upphov till.
Tribunalen finner således att funktionen att fortlöpande uppdatera tillgänglig överföringskapacitet mellan elområden, som ligger till grund för kapacitetsförvaltningsfunktionen, och följaktligen själva kapacitetsförvaltningsfunktionen, tillsammans ska klassificeras som funktioner som krävs för att driva aFRR-plattformen. Denna slutsats stöds även av behovet av att säkerställa att de erforderliga funktionerna, det vill säga kapacitetsförvaltning, aktiveringsoptimering och avräkning mellan systemansvariga för överföringssystem, för det fall de utförs av olika enheter, utförs på ett samordnat, konsekvent och effektivt sätt, i enlighet med de ytterligare kraven i artikel 21.3 e i förordning 2017/2195. En sådan klassificering fråntar således inte de systemansvariga rätten att fritt välja vilken enhet som ska utföra kapacitetsförvaltningen, vilket kan vara en annan enhet än den som ansvarar för aktiveringsoptimeringen och avräkningen mellan systemansvariga för överföringssystem. Som svar på en fråga från tribunalen vid förhandlingen kunde sökandena för övrigt inte i tillräcklig utsträckning visa att det förelåg ett relevant sakskäl för att fullgörandet av kapacitetsförvaltningsfunktionen i förevarande fall inte behövde uppfylla de ytterligare kraven i artikel 21.3 e i förordning 2017/2195.
Sökandena har inte heller förklarat, och än mindre visat, på vilket sätt den omständigheten att förordning 2017/2195 har karaktären av en genomförandeakt skulle kunna påverka klassificeringen av kapacitetsförvaltningsfunktionenen som en funktion som krävs för att driva aFRR-plattformen. Deras argument för detta kan därför inte tas upp till sakprövning.
Av det ovan anförda följer att sökandenas argument, nämligen att överklagandenämnden gjorde en felaktig bedömning när den fann att Acer inte hade ålagt de systemansvariga att betrakta kapacitetsförvaltningen som en funktion som krävs för att driva aFRR-plattformen, saknar stöd i de faktiska omständigheterna. Såsom framgår av punkt 122 ovan var det nämligen varken i beslut 02/2020 eller i den omtvistade aFRR-genomföranderamen, såsom de fastställts av överklagandenämnden i det angripna beslutet, som de systemansvariga ålades att betrakta kapacitetsförvaltningen, såsom en samordnad och centraliserad process på flera plattformar för fortlöpande uppdatering av tillgänglig överföringskapacitet mellan elområden, som en funktion som krävs för att driva aFRR-plattformen, i den mening som avses i artikel 21.3 c i förordning 2017/2195, utan i den sistnämnda bestämmelsen, jämförd med artikel 37 i samma förordning. Vad gäller den omständigheten att Acer, vilket bekräftades av överklagandenämnden, ansåg sig vara skyldig att bedöma huruvida det tredje ändrade förslaget till aFRR-genomföranderam från de systemansvariga var förenligt med tillämpliga bestämmelser, med beaktande av att kapacitetsförvaltningen var en funktion som krävdes för att driva aFRR-plattformen, i den mening som avses i artikel 21.3 c i förordning 2017/2195, var detta fullt motiverat med hänsyn till Acers beslutsbehörighet enligt artikel 6.10 b i förordning 2019/942, jämförd med artikel 5.7 i förordning 2017/2195 och i enlighet med artikel 21 i sistnämnda förordning. Om kapacitetsförvaltningen var en funktion som krävdes för att driva aFRR-plattformen, i den mening som avses i artikel 21.3 c i förordning 2017/2195, var de systemansvariga, i den mån de avsåg att utse en annan enhet för att fullgöra denna funktion än de enheter som getts i uppdrag att fullgöra funktionen för aktiveringsoptimering och funktionen för avräkning mellan systemansvariga för överföringssystem, nämligen tvungna att visa och säkerställa att de ytterligare krav som föreskrivs i artikel 21.3 e i förordning 2017/2195 var uppfyllda.
Mot bakgrund av det ovan anförda kan talan inte vinna bifall såvitt avser den andra grundens fjärde del.
–
Den andra grundens femte och sjätte del: Överklagandenämnden gjorde en otillräcklig prövning av de specifika grunder som anförts vid nämnden avseende Acers rättsstridiga tillämpning av artikel 21.3 e i förordning 2017/2195 på kapacitetsförvaltningen och de andra funktioner som krävs för att driva aFRR-plattformen, samt drog felaktigt slutsatsen att artikel 21.3 e i förordning 2017/2195 var tillämplig på den fortlöpande uppdateringen av tillgänglig överföringskapacitet mellan elområden och andra erforderliga funktioner
Bland sökandena har grupp A, inom ramen för den andra grundens femte del, kritiserat överklagandenämnden för att i beslut 02/2020 inte ha prövat Acers tillämpning av artikel 21.3 e i förordning 2017/2195 mot bakgrund av samtliga specifika grunder som gruppen hade anfört vid nämnden. Såsom angavs i grunderna var inte kapacitetsförvaltningen en funktion som krävs för att driva aFRR-plattformen. Dessutom hade ingen nationell tillsynsmyndighet krävt att denna funktion skulle ingå bland de erforderliga funktioner som angavs i det ursprungliga förslaget till aFRR-genomföranderam. Slutligen föreslog de systemansvariga inte att det skulle utses en annan enhet för att genomföra kapacitetsförvaltningen än den enhet som redan getts i uppdrag att genomföra aktiveringsoptimeringen och avräkningen mellan systemansvariga för överföringssystem.
Inom ramen för den andra grundens sjätte del har grupp A gjort gällande att Acer rättsstridigt ålade de systemansvariga att inkludera kapacitetsförvaltningen bland de funktioner som krävs för att driva aFRR-plattformen och att, även om det antas att artikel 21.3 e i förordning 2017/2195 var tillämplig på kapacitetsförvaltningen, Acer i artikel 12.2 i den omtvistade aFRR-genomföranderamen felaktigt ålagt de systemansvariga att uppfylla de ytterligare krav som föreskrivs i artikel 21.3 e i förordning 2017/2195, vilka endast hade varit tillämpliga om de systemansvariga faktiskt hade beslutat att utse flera enheter för att fullgöra de funktioner som krävs för att driva aFRR-plattformen, vilket inte var fallet i förevarande fall.
Acer har bestritt grupp A:s argument och yrkat att talan inte ska bifallas såvitt avser den andra grundens femte del.
I förevarande fall fastställde överklagandenämnden beslut 02/2020, enligt vilket de systemansvariga var tvungna visa att deras förslag uppfyllde de ytterligare krav som föreskrivs i artikel 21.3 e i förordning 2017/2195, med motiveringen att de systemansvariga, enligt överklagandenämnden, eventuellt hade planerat att ge en annan enhet i uppdrag att genomföra kapacitetsförvaltningen, såsom en funktion som krävs för att driva aFRR-plattformen, än den enhet som getts i uppdrag att genomföra aktiveringsoptimeringen och avräkningen mellan systemansvariga för överföringssystem.
För att kunna uttala sig om den andra grundens femte och sjätte del måste tribunalen pröva huruvida artikel 21.3 e i förordning 2017/2195, såsom grupp A har hävdat, är tillämplig endast på de funktioner som anges i de systemansvarigas förslag eller om denna artikel, såsom Acer har hävdat, är tillämplig på samtliga funktioner som krävs för att driva aFRR-plattformen, däribland kapacitetsförvaltningen.
I artikel 21.3 e i förordning 2017/2195 föreskrivs följande:
”Förslaget [till aFRR-metod] i punkt 1 ska åtminstone omfatta följande:
…
e)
Den föreslagna utformningen av den enhet eller de enheter som kommer att utföra de uppgifter som fastställs i förslaget. Om de systemansvariga för överföringssystem föreslår att fler än en enhet ska utses, ska förslaget visa och säkerställa följande:
i)
En sammanhängande fördelning av funktionerna till de enheter som driver den europeiska plattformen. Förslaget ska fullt ut beakta behovet av att samordna de olika funktioner som tilldelats de enheter som driver den europeiska plattformen.
ii)
Att det föreslagna upplägget för den europeiska plattformen och fördelningen av funktioner säkerställer en effektiv och ändamålsenlig styrning, drift och tillsyn av den europeiska plattformen samt stöder målen i den här förordningen.
iii)
En ändamålsenlig samordnings- och beslutsprocess för att lösa eventuella meningsskiljaktigheter mellan enheter som driver den europeiska plattformen”.
I den första meningen i artikel 21.3 e i förordning 2017/2195 hänvisas det visserligen endast till ”de uppgifter som fastställs i förslaget”. Mot bakgrund av ordalydelsen i punkt 3 i samma artikel är emellertid de enda uppgifter som ska anges i förslaget, enligt artikel 21.3 c i förordningen, ”de funktioner som krävs för att driva [aFRR-plattformen]”.
Följaktligen framgår det tydligt av bestämmelserna i artikel 21.3 i förordning 2017/1295 att ett villkor för tillämpningen av de ytterligare krav som föreskrivs i artikel 21.3 e i förordning 2017/1295 är att det i förslaget till aFRR-metod utses flera enheter med ansvar att fullgöra de olika funktioner som krävs för att driva aFRR-plattformen, såsom dessa definieras i artikel 21.3 c i förordning 2017/1295.
I förevarande fall konstaterar tribunalen emellertid att Acer i beslut 02/2020, liksom överklagandenämnden i det angripna beslutet, hade kritiserat de systemansvariga för att, även om de hade föreslagit att utse en annan enhet för att genomföra kapacitetsförvaltningen än den enhet som hade getts i uppdrag att genomföra aktiveringsoptimeringen och avräkningen mellan systemansvariga för överföringssystem, inte ha visat och säkerställt att de ytterligare krav som föreskrivs i artikel 21.3 e i förordning 2017/2195 var uppfyllda i ett sådant fall.
Vidare föreskrevs det i det tredje ändrade förslaget till aFRR-genomföranderam, som Acer slutligen beaktade, att en enda enhet skulle utses med ansvar för de två funktioner som krävs för att driva aFRR-plattformen i den mening som avses i artikel 21.3 c i förordning 2017/2195, och till vilka det uttryckligen hänvisades i artikel 21.2 i samma förordning, nämligen funktionen för aktiveringsoptimering och funktionen för avräkning mellan systemansvariga för överföringssystem. I det tredje ändrade förslaget till aFRR-genomföranderam betraktades även kapacitetsförvaltningen som en funktion som avsåg flera plattformar och vars genomförande var nödvändigt för att driva aFRR -plattformen, även om denna funktion i förslaget inte hade klassificerats som en funktion som krävs för nämnda drift, i den mening som avses i artikel 21.3 c i förordning 2017/2195. I enlighet med den slutsats som gjorts i punkt 122 ovan efter prövningen av den andra grundens fjärde del, gjorde överklagandenämnden emellertid en riktig bedömning när den i det angripna beslutet, i likhet med Acer i beslut 02/2020, fann att kapacitetsförvaltningen, som föreskrivs i artikel 37 i förordning 2017/2195, var en funktion som krävs för att driva aFRR-plattformen, i den mening som avses i artikel 21.3 c i samma förordning.
Mot bakgrund av ovanstående överväganden konstaterar tribunalen att grupp A saknar grund för att göra gällande att de ytterligare krav som föreskrivs i artikel 21.3 e i förordning 2017/2195 inte var tillämpliga på kapacitetsförvaltningsfunktionen.
Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den andra grundens femte och sjätte del, betraktade tillsammans.
–
Den andra grundens sjunde del: Överklagandenämnden gjorde en felaktig bedömning då den fann att kapacitetsförvaltningen ska ingå bland de funktioner som krävs för att driva den aFRR-plattform som avses i artikel 21 i förordning 2017/2195, med hänsyn till att det är en balanseringsrelaterad funktion som omfattar flera plattformar
Grupp A har kritiserat överklagandenämnden för att rättsstridigt ha funnit att kapacitetsförvaltningen borde ingå bland de funktioner som krävs för att driva aFRR-plattformen enligt artikel 21 i förordning 2017/2195, trots att det rörde sig om en balanseringsrelaterad funktion som omfattar flera plattformar. Även om Acer hade kunnat stödja sig på en rättslig grund, som den inte har identifierat, för att inkludera kapacitetsförvaltningen bland de funktioner som krävs för att driva den aFRR-plattform som avses i artikel 21 i förordning 2017/2195, har Acer inte, till skillnad från i artikel 4.6 i den omtvistade aFRR-genomföranderamen, getts någon befogenhet att kräva att kapacitetsförvaltningen ska ha ett identiskt innehåll och utföras av samma enhet för alla europeiska plattformar för utbyte av balansenergi. För det andra konstaterade överklagandenämnden i punkt 222 i det angripna beslutet felaktigt att kravet på att införandet av kapacitetsförvaltning i form av funktion som omfattar flera plattformar inte var en ny skyldighet som ålagts av Acer. Detta motsägs av de argument som Acer anfört i punkt 170 i sitt svaromål till överklagandenämnden och har inte bekräftats i Acers rapport från år 2015 angående målen för energibalansering, som nämns i punkt 222 i det angripna beslutet och endast avser gränsöverskridande utbyte av balansenergi och inte de funktioner som omfattar flera plattformar. Detta har inte heller bekräftats av de systemansvarigas utvärderingar av effektiviteten och beaktandet av en gemensam kapacitetsförvaltningsfunktion för samtliga europeiska balanseringsplattformar, såsom nämns i punkterna 224 och 225 i det angripna beslutet, vilka formulerades i förhållande till den centraliserade IT-modul för kapacitetsförvaltning som omfattade flera plattformar och inte i förhållande till kapacitetsförvaltningen som den funktion som krävs för att driva alla dessa plattformar. Slutligen är det inte relevant att i detta hänseende hänvisa till de nationella tillsynsmyndigheternas informella skrivelse, eftersom den fortlöpande uppdateringen av överföringskapaciteten mellan de elområden som är tillgängliga för de systemansvariga, i enlighet med artikel 37 i förordning 2017/2195, inte är en uppgift för europeiska balanseringsplattformar, och därför sker under överinseende av de nationella tillsynsmyndigheterna och inte omfattas av Acers tillsyn.
Acer har bestritt grupp A:s argument och yrkat att talan inte ska bifallas såvitt avser den andra grundens sjunde del.
Tribunalen erinrar för det första om att det i artiklarna 19–22 i förordning 2017/2195 föreskrivs en metod för var och en av de europeiska plattformarna för utbyte av balansenergi, det vill säga den europeiska plattformen för utbyte av balansenergi från ersättningsreserver, den europeiska plattformen för utbyte av balansenergi från frekvensåterställningsreserver med manuell aktivering, den europeiska plattformen för utbyte av balansenergi från frekvensåterställningsreserver med automatisk aktivering och den europeiska plattformen för processen för nettning av obalanser. Var och en av dessa artiklar innehåller liknande bestämmelser, bland annat en punkt 3 e, enligt vilken det i förslaget, när det finns flera enheter med ansvar för att fullgöra de funktioner som krävs för att driva den europeiska plattform som definieras i det aktuella metodförslaget, ska visas och säkerställas att ytterligare tre krav är uppfyllda.
För det andra konstaterar tribunalen att de systemansvariga i inledningen till det tredje förslaget till aFRR-genomföranderam uttryckligen angav att ”[a]lla plattformar [bör] använda samma multiplattform för kapacitetsfördelningsfunktionen … utöver de plattformsspecifika funktioner som krävs”. De systemansvariga hade preciserat att en enda enhet skulle ansvara för fullgörandet av de plattformsspecifika funktionerna, det vill säga aktiveringsoptimeringen och avräkningen mellan systemansvariga för överföringssystem, och att en enda enhet, i form av en systemansvarig eller ett bolag som ägdes av de systemansvariga, skulle ansvara för kapacitetsförvaltningen, som en funktion som omfattar flera plattformar. I ett schema med titeln ”Styrningsstruktur”, som återger två vertikala områden som vart och ett motsvarar två olika plattformar, nämligen aFRR-plattformen och plattformen för utbyte av balansenergi från frekvensåterställningsreserver med manuell aktivering, angavs tydligt dels de två specifika funktionerna för var och en av dessa plattformar, nämligen aktiveringsoptimering och avräkning mellan systemansvariga för överföringssystem, vilka genomförs av en enda enhet, dels att en enda enhet skulle genomföra kapacitetsförvaltningsfunktionen för båda plattformarna.
För det tredje konstaterar tribunalen att samma schema, med den nya rubriken ”Styrningsstruktur och funktioner”, återgavs i det tredje ändrade förslaget till aFRR-genomföranderam, vilket beaktades av Acer. De systemansvariga hade däremot preciserat att kapacitetsförvaltningen inte var en funktion som krävs för att driva den berörda plattformen, utan en funktion som omfattar flera plattformar som lagts till för att förbättra samordningen mellan plattformarna. I det tredje ändrade förslaget till aFRR-genomföranderam angav de systemansvariga även att de hade för avsikt att ”maximera plattformarnas effektivitet genom att skapa funktioner som omfattar flera plattformar”. Härav drog de slutsatsen att eftersom kapacitetsförvaltningen inte var en funktion som krävs för att driva en plattform, var de ytterligare krav som föreskrivs i artiklarna 3 e och19–22 i förordning 2017/1295 inte tillämpliga om flera enheter utsågs att fullgöra en sådan funktion.
Av det ovan anförda följer, i likhet med vad Acer har gjort gällande, att de systemansvariga i det tredje ändrade förslaget till aFRR-genomföranderam själva, av skäl som syftar till att förbättra samordningen mellan balanseringsplattformarna, föreslog att en enda enhet skulle utses med ansvar för att genomföra kapacitetsförvaltningen, såsom en funktion som omfattar flera plattformar. Visserligen hävdade de systemansvariga, till skillnad från Acer, att kapacitetsförvaltningen inte var en funktion som krävs för att driva varje plattform. Enligt den slutsats som drogs i punkt 122 ovan, efter prövningen av den andra grundens fjärde del, kan detta påstående emellertid inte godtas. Under alla omständigheter framgår det av det tredje ändrade förslaget till aFRR-genomföranderam att de systemansvariga själva har uttryckt att de är intresserade av att utse en enda enhet för att fullgöra nämnda funktion, såsom även Acer och överklagandenämnden har gjort gällande.
Överklagandenämnden gjorde sig därför inte skyldig till felaktig rättstillämpning när den fastställde beslut 02/2020, i vilket de systemansvariga inte på något sätt ålades att i sitt förslag till aFRR-genomföranderam anse att kapacitetsförvaltningen utgjorde en funktion som omfattar flera plattformar, eftersom de själva accepterade att utveckla detta förslag under samrådsförfarandet, först tillsammans med de nationella tillsynsmyndigheterna och därefter tillsammans med Acer.
Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den andra grundens sjunde del.
–
Den andra grundens åttonde del: Överklagandenämnden gjorde en felaktig bedömning när den fann att Acer inte hade åsidosatt förordning 2017/2195, särskilt artikel 21.5 och artikel 10 däri, genom att ålägga de systemansvariga att föreslå en ändring av aFRR-metoden
Grupp A har gjort gällande att överklagandenämnden gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att den skyldighet att lägga fram ett förslag om ändring av aFRR-metoden som Acer ålagt de systemansvariga var lagenlig, trots att det inte fanns någon rättslig grund för detta och trots att Acer inte hade någon befogenhet att tvinga de systemansvariga att inge ett förslag om ändring av denna metod. Av punkterna 145–152 i det angripna beslutet framgår att överklagandenämnden, i motsats till vad Acer hävdade vid nämnden, ansåg att denna skyldighet föreskrevs i förordning 2017/2195 och inte följde av beslut 02/2020. I punkt 149 i det angripna beslutet gjorde överklagandenämnden något motstridigt gällande att det offentliga samrådet om de systemansvarigas första förslag var förenligt med artikel 10 i förordning 2017/2195, trots att varken inkluderandet av kapacitetsförvaltningen bland de funktioner som krävs för att driva aFRR-plattformen eller förslaget om ändring av aFRR-metoden nämndes i detta förslag. I ett senare beslut av den 22 december 2020, i ärende A-008–2020, fann överklagandenämnden slutligen, i motsats till vad nämnden hade gjort i det angripna beslutet, att artikel 6.3 i förordning 2017/2195 inte var tillämplig på utarbetandet, utan endast på ändringen, av en metod för att genomföra en europeisk balanseringsplattform.
Acer har bestritt grupp A:s argument och yrkat att talan inte ska bifallas såvitt avser den andra grundens åttonde del.
Tribunalen konstaterar inledningsvis att Acer, såsom framgår av beslut 02/2020 och bekräftades av överklagandenämnden i det angripna beslutet, visserligen hade anmodat de systemansvariga att utarbeta ett förslag till ändring av aFRR-metoden, i syfte att, såsom angavs i det tredje ändrade förslaget till aFRR-genomföranderam, utse en enhet med ansvar för att fullgöra kapacitetsförvaltningsfunktionen.
Acers begäran motiverades emellertid uttryckligen av att kapacitetsförvaltningen var en funktion som krävs för att driva aFRR-plattformen och att de ytterligare krav som föreskrivs i artikel 21.3 e i förordning 2017/2195 måste vara uppfyllda om flera enheter ges i uppdrag att fullgöra de olika funktioner som krävs för att driva denna plattform.
Tribunalen erinrar om att Acer, i skälen 76–84 i beslut 02/2020 och särskilt i skäl 82 däri, formellt förklarade att kapacitetsförvaltningsfunktionen bör införas som en funktion som krävs för att driva aFRR-plattformen. För att ge de systemansvariga den tid som krävs för att lösa problem i samband med den omständigheten att kapacitetsförvaltningsfunktionen ska fullgöras på flera olika plattformar kunde förslaget om vilken enhet som skulle ges i uppdrag att fullgöra denna funktion emellertid skjutas upp och inges två år efter genomförandet av aFRR-plattformen. Acer begärde därför att de systemansvariga skulle anta ett förslag till ändring av aFRR-metoden i vilken de skulle utse en enhet med ansvar för att fullgöra kapacitetsförvaltningsfunktionen, i enlighet med bestämmelserna i artikel 21.3 e i förordning 2017/2195.
I enlighet med den slutsats som dragits ovan i punkt 122 efter prövningen av den andra grundens fjärde del, gjorde Acer, och därefter överklagandenämnden, en riktig bedömning när denna klassificerade kapacitetsförvaltningsfunktion som en funktion som krävs för att driva aFRR-plattformen. Inom ramen för genomförandet av den beslutsbehörighet som Acer har enligt artikel 6.10 andra stycket b i förordning 2019/942, jämförd med artikel 5.7 i förordning 2017/2195 och i enlighet med artikel 21 i sistnämnda förordning, skulle Acer dessutom ange för de systemansvariga om och, i förekommande fall, på vilka villkor den av de systemansvariga föreslagna aFRR-genomföranderamen var eller kommer att bli förenlig med gällande bestämmelser, bland annat med hänsyn till vissa val som kvarstod att göra, särskilt vad gällde den enhet som skulle ansvara för att fullgöra kapacitetsförvaltningen vid tidpunkten för dess införande i centraliserad form i juli 2024.
Acers godkännande av den aFRR-metod som de systemansvariga har föreslagit – vilket är underställt vissa villkor, däribland den omständigheten att de systemansvariga ska slutföra utarbetandet av denna metod inom en viss tidsfrist, beträffande vissa aspekter som lämnats öppna, och med iakttagande av tillämpliga bestämmelser – får dessutom inte förväxlas med ett förslag från de systemansvariga om att ändra denna metod efter det att tillsynsmyndigheterna godkänt den. I förevarande fall är det villkor som uppställts i den omtvistade aFRR-genomföranderamen, enligt vilket de systemansvariga åtta månader före ikraftträdandet ska utse den enhet som ska fullgöra kapacitetsförvaltningsfunktionen med iakttagande av artikel 21.4 i förordning 2017/2195, ett villkor för att godkänna denna aFRR-genomföranderam och inte en senare ändring av denna ram, vilken ändring införts i enlighet med det ändringsförfarande som föreskrivs i artikel 6.3 i förordning 2017/2195.
Talan kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser den andra grundens åttonde del.
Mot bakgrund av den samlade bedömningen av den andra grundens åtta delar kan talan således inte vinna bifall såvitt avser någon del av den andra grunden.
Den tredje grunden: Under förfarandet vid överklagandenämnden åsidosatte nämnden principen om god förvaltningssed, principen om iakttagande av rätten till försvar, motiveringsskyldigheten och de rättsliga skyldigheter som ålåg nämnden
Eftersom sökandena, eller enbart grupp A, inom ramen för den tredje grunden har gjort gällande att överklagandenämnden under förfarandet vid nämnden åsidosatte den princip om god förvaltningssed som garanteras i artikel 41 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan), förtydligar tribunalen att sökandena och grupp A närmare bestämt har gjort gällande att överklagandenämnden åsidosatte sin skyldighet att handlägga ärendena vid nämnden på ett oberoende, opartiskt och omsorgsfullt sätt, deras rätt att yttra sig, deras rätt till tillgång till handlingarna i ärendet och motiveringsskyldigheten. De har dessutom kritiserat överklagandenämnden för att inte ha gjort en fullständig prövning av beslut 02/2020 och för att ha gjort en felaktig tolkning och en otillräcklig prövning av de grunder som anförts vid nämnden.
–
Åsidosättande av principerna om oberoende, opartiskhet och omsorgsfull prövning
Sökandena har gjort gällande att det, i enlighet med artikel 41 i stadgan, framgår av skäl 34 jämfört med artiklarna 26.2 och 28.4 i förordning 2019/942 att överklagandenämndens prövning av överklaganden av Acers beslut ska ske med fullständigt oberoende och opartiskhet och på ett samvetsgrant och omsorgsfullt sätt. I det omtvistade beslutet inriktade sig överklagandenämnden emellertid framför allt på att motivera beslut 02/2020, och inom ramen för förevarande talan bemötte inte heller Acer de grunder och anmärkningar som sökandena anfört. För det första bestred överklagandenämnden i det angripna beslutet att Acer hade beslutat att inkludera kapacitetsförvaltningsfunktionen, trots att Acer själv medgav detta i punkt 208 i det svaromål som Acer ingav under förfarandet vid nämnden. Vidare konstaterade överklagandenämnden i den del av det angripna beslutet som avser redogörelsen för de faktiska omständigheterna att kapacitetsförvaltningen var en specifik funktion hos aFRR-plattformen, genom att förneka att sökandena hade bestritt detta inför nämnden och genom att upprepa inslag i Acer svaromål. Trots att den omständigheten att Acer inte hade hållit ett samråd om det tredje ändrade förslaget till aFRR-genomföranderam hade kritiserats av grupp A vid överklagandenämnden, angav nämnden för det andra, i den del som avsåg redogörelsen för de faktiska omständigheterna i det angripna beslutet, att Acer hade begränsats av sin frist på sex månader för att fatta beslut om de systemansvarigas förslag, vilken löpte ut den 24 januari 2020, och att den inte på nytt kunde begära att de systemansvariga återigen skulle slutföra sitt förslag. Överklagandenämnden har i punkterna 162, 199 och 260 i det angripna beslutet, utan vare sig någon förklaring eller bevisning, gjort en positiv och subjektiv bedömning av Acers agerande i detta avseende. För det tredje har överklagandenämnden utan motivering, annat än till men för sökandena och för att stärka Acers försvar, i punkterna 176 och 201 i det angripna beslutet kritiserat sökandena för att vid det offentliga samrådet inte ha motsatt sig valet av en enda enhet för att fullgöra de funktioner som krävs för att driva aFRR-plattformen. För det fjärde har sökandena gjort gällande att överklagandenämnden felaktigt underkände deras andrahandsgrund, avseende åsidosättande av stadgan till följd av att Acer i beslut 02/2020 inte hade motiverat sitt ställningstagande för att ge en enda juridisk enhet, i stället för ett konsortium av systemansvariga, i uppdrag att fullgöra alla funktioner som krävs för att driva aFRR-plattformen. Att överklagandenämnden inte var objektiv i detta avseende framgår av den omständigheten att den inte undersökte den besparing på 60 miljoner euro avseende kostnaderna för socialt skydd som grupp A hade åberopat för att motivera valet av ett konsortium av systemansvariga. För det femte framgår överklagandenämndens bristande opartiskhet även av att nämnden felaktigt påstått att den tillsynsprocess som föreskrivs i förordning 2019/942 är en process som går ”nerifrån och upp”, för att undanta beslut 02/2020 från verklig domstolsprövning.
Acer har bestritt sökandenas argument och yrkat att denna anmärkning ska avfärdas.
Tribunalen erinrar inledningsvis om att artikel 41 i stadgan, som enligt artikel 6.1 FEU har samma rättsliga värde som fördragen, föreskriver en rätt till god förvaltning. Denna rättighet innebär enligt artikel 41.1 i stadgan bland annat att var och en har rätt att få sina angelägenheter behandlade opartiskt av unionens institutioner, organ och byråer (dom av den 20 oktober 2021, Kerstens/kommissionen,
T‑220/20
,
EU:T:2021:716
, punkt
).
Enligt rättspraxis är administrationen, enligt principen om god förvaltningssed, skyldig att omsorgsfullt och opartiskt pröva alla omständigheter som är relevanta i det aktuella fallet och att inhämta alla uppgifter om de faktiska och rättsliga omständigheterna som är nödvändiga för att den ska kunna utöva sitt utrymme för skönsmässig bedömning samt säkerställa att de förfaranden som den genomför fungerar väl och är effektiva (se dom av den 20 oktober 2021, Kerstens/kommissionen,
T‑220/20
,
EU:T:2021:716
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Det ska även erinras om att kravet på opartiskhet omfattar dels subjektiv opartiskhet, det vill säga ingen av de av institutionens, organets eller byråns ledamöter som handlägger ärendet får ge uttryck för partiskhet eller personliga förutfattade meningar, dels objektiv opartiskhet, det vill säga att institutionen, organet eller byrån ska erbjuda tillräckliga garantier för att i detta avseende utesluta varje form av legitima tvivel (se dom av den 20 oktober 2021, Kerstens/kommissionen,
T‑220/20
,
EU:T:2021:716
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Överklagandenämnden inrättades inom Acer för att, efter att ha hört parterna, i sak avgöra ärenden i vilka ett överklagande av ett beslut som fattats av Acer kan tas upp till prövning enligt artikel 28.4 i förordning 2019/942.
Såsom anges i skäl 34 i förordning 2019/942 är överklagandenämnden en del av Acer, men är oberoende av Acers administrativa och beslutsrelaterade struktur.
I artikel 26.2 i förordning 2019/942 föreskrivs att överklagandenämndens ledamöter ska vara oberoende när de fattar sina beslut och inte vara bundna av några instruktioner. Utövandet av deras uppgifter inom Acer eller möjligheten att avsätta dem omgärdas av bestämmelser som garanterar deras oberoende ställning.
I förevarande fall har sökandena inte visat att överklagandenämnden åsidosatt principerna om oberoende, opartiskhet och omsorgsfull prövning vid antagandet av det angripna beslutet, vilket mot bakgrund av de argument som framförts av parterna i förfarandet vid överklagandenämnden i huvudsak avsåg frågan huruvida beslut 02/2020 och den omtvistade aFRR-genomföranderamen var välgrundade, och i synnerhet huruvida dessa kunde grunda sig på det dubbla konstaterandet att kapacitetsförvaltningen var en funktion som krävdes för att driva aFRR-plattformen, och att om de systemansvariga för den plattformen borde ha valt en annan enhet för att fullgöra denna funktion än den enhet som getts i uppdrag att genomföra aktiveringsoptimeringen och avräkningen mellan systemansvariga för överföringssystem, så måste de ytterligare krav som föreskrivs i artikel 21.3 e andra meningen i förordning 2017/2195 vara uppfyllda.
Av det angripna beslutet framgår att överklagandenämnden i detta beslut – med beaktande av de uppgifter som de systemansvariga lämnat om det ursprungliga förslaget till aFRR-genomföranderam under det samrådsförfarande som Acer genomfört med de nationella tillsynsmyndigheterna och de systemansvariga i enlighet med artikel 6.11 i förordning 2019/942, och i synnerhet de på varandra följande förslagen till aFRR-genomföranderam från de systemansvariga – bemödade sig om att besvara frågan huruvida eller på vilka villkor det förslag till aFRR-genomföranderam som de systemansvariga till sist ingav var eller kommer att bli förenligt med förordning 2017/2195 och kommissionens förordning (EU) 2017/1485 av den 2 augusti 2017 om fastställande av riktlinjer för driften av elöverföringssystem (
EUT L 220, 2017, s. 1
), samt andra tillämpliga förordningar.
I detta sammanhang framgår det inte av handlingarna i målet att överklagandenämnden i allmänhet, eller vissa av dess ledamöter i synnerhet, har visat prov på partiskhet eller personliga förutfattade meningar som fått dem att avvika från prövningen av huruvida det förslag till aFRR-genomföranderam som de systemansvariga ingett var förenligt med gällande bestämmelser eller att de, efter att ha samrått med de nationella tillsynsmyndigheterna och de systemansvariga, inte fattat ett självständigt beslut. Av handlingarna i målet framgår inte heller att den ram inom vilken överklagandenämnden fattade det angripna beslutet inte gav tillräckliga garantier för att utesluta varje form av berättigat tvivel beträffande nämndens opartiskhet eller oberoende.
De argument som sökandena anfört vid tribunalen påverkar inte denna slutsats.
I motsats till vad sökandena har påstått försökte överklagandenämnden i det angripna beslutet inte skyla över ett rättsstridigt agerande från Acers sida, bestående i att de systemansvariga ålades att i den omtvistade aFRR-genomföranderamen ta hänsyn till en funktion, nämligen kapacitetsförvaltning, som enligt tillämpliga bestämmelser inte krävs för att driva aFRR-plattformen. I det angripna beslutet fann överklagandenämnden endast, i motsats till vad sökandena har hävdat, att kapacitetsförvaltningen skulle klassificeras som en funktion som krävs för att driva aFRR-plattformen, i den mening som avses i artikel 21.3 c och e i förordning 2017/2195, vars inkluderande i aFRR-genomföranderamen även hade begärts av de nationella tillsynsmyndigheterna och som dessutom hade integrerats i det andra och det tredje förslaget till aFRR-genomföranderam från de systemansvariga. Därefter drog överklagandenämnden alla konsekvenser som följde av detta i sin bedömning av huruvida Acer, i sitt beslut 02/2020 och i den omtvistade aFRR-genomföranderamen, hade fog för att anse att om de systemansvariga anförtror fullgörandet av denna funktion till en annan enhet än den enhet som getts i uppdrag att genomföra aktiveringsoptimeringen och avräkningen mellan systemansvariga för överföringssystem, inom ramen för driften av aFRR-plattformen, måste de ytterligare krav som föreskrivs i artikel 21.3 c och e i förordning 2017/2195 vara uppfyllda. Den omständigheten att överklagandenämnden, under överinseende av tribunalen, eventuellt har gjort en felaktig tolkning av de tillämpliga bestämmelserna, räcker inte för att nämnden ska anses ha varit partisk eller brustit i sitt oberoende när den fattade sitt beslut.
På samma sätt var överklagandenämndens konstaterande i det angripna beslutet – nämligen att Acers beslut att inte samråda med de systemansvariga mellan mottagandet av det tredje ändrade förslaget till aFRR-genomföranderam den 18 december 2019 och upprättandet av den slutliga versionen av beslut 02/2020, som antogs den 24 januari 2020 – motiverat med hänsyn till den tidsfrist inom vilken Acer var tvungen att fatta sitt beslut, och visar inte på något sätt att överklagandenämnden var partisk eller hade brustit i sitt oberoende. Genom sitt konstaterande ger överklagandenämnden nämligen endast uttryck för att den tagit hänsyn till en objektiv omständighet, nämligen att den frist på sex månader efter det att ärendet påbörjats, inom vilken Acer i enlighet med artikel 6.12 i förordning 2019/942 var tvungen att fatta sitt beslut, löpte ut den 24 januari 2020.
Överklagandenämndens konstaterande i det angripna beslutet att Acer, under det förfarande som ledde fram till antagandet av beslut 02/2020, hade agerat i en anda av samarbete och god tro, särskilt med hänsyn till den korta tidsfrist inom vilken nämnden var tvungen fatta sitt beslut (se punkt 169 ovan), tyder inte heller på bristande opartiskhet eller oberoende från överklagandenämndens sida, utan snarare på att nämnden beaktade objektiva omständigheter som tydde på att Acer hade ansträngt sig för att ta hänsyn till samtliga systemansvarigas vilja, och detta även när de lösningar som de sistnämnda önskade inte föreföll idealiska. Överklagandenämnden anförde således omständigheter för att visa att Acer, genom att beakta att genomförandet av kapacitetsförvaltningsfunktionen och utseendet av enheten med ansvar för att fullgöra denna funktion hade skjutits upp i två år, ville ge de systemansvariga tid att i ett samordnat och centraliserat förfarande som omfattade flera plattformar reglera den process för fortlöpande uppdatering av tillgänglig överföringskapacitet mellan elområden som låg till grund för kapacitetsförvaltningsfunktionen.
Överklagandenämndens konstaterande i det angripna beslutet att de systemansvariga, under det förfarande som ledde fram till antagandet av beslut 02/2020, under det samrådsförfarande som föregick antagandet av beslutet inte hade motsatt sig att de funktioner som krävs för att driva aFRR-plattformen fullgjordes av en struktur med en enda enhet är dessutom även objektivt sett en faktisk omständighet. Sökandena har inte citerat något utdrag ur de systemansvarigas synpunkter under detta förfarande, särskilt inte ur bilaga II till beslut 02/2020, som vederlägger detta konstaterande. Den omständigheten att överklagandenämnden i det angripna beslutet beaktade en objektiv faktisk omständighet är inte i sig ett tecken på att nämnden brustit i sin opartiskhet eller i sitt oberoende.
I den mån sökandena i huvudsak har kritiserat överklagandenämnden för att inte ha kontrollerat huruvida Acer, i beslut 02/2020, hade motiverat sitt ställningstagande för en struktur med en enda enhet för att fullgöra de funktioner som krävs för att driva aFRR-plattformen och hade avfärdat en struktur i form av ett konsortium, konstaterar tribunalen, i likhet med vad överklagandenämnden med rätta påpekade i det angripna beslutet, att det inte framgår av handlingarna i målet att Acer vid någon tidpunkt tvingade de systemansvariga att använda sig av en struktur med en enhet eller förhindrade användningen av en struktur i form av ett konsortium. Acer har nämligen endast dragit de konsekvenser som enligt Acer följer av tillämpningen av de befintliga bestämmelserna på de val som de systemansvariga gjorde i sitt ursprungliga förslag till aFRR-genomföranderam, med beaktande av utvecklingen av de systemansvarigas ståndpunkt i de olika på varandra följande versioner av detta förslag som dessa ingett till Acer. Acer har i detta sammanhang bland annat påpekat att om de systemansvariga fick välja en struktur i form av ett konsortium, som inte är ett rättssubjekt, skulle detta vara en struktur med flera enheter, bestående av olika systemansvariga som var medlemmar i konsortiet, och inte en struktur med en enda enhet, och nämnda struktur skulle följaktligen vara förenlig med de ytterligare krav som föreskrivs i artikel 21.3 e andra meningen i förordning 2017/2195, vilket inte framgick av det ursprungliga förslaget till aFRR-genomföranderam. Acer har även upprepat sin ståndpunkt att samma krav måste vara uppfyllda om de systemansvariga till sist väljer att ge flera enheter i uppdrag att fullgöra de olika funktioner som krävs för att driva aFRR-plattformen. Detta argument från sökandena saknar således stöd i de faktiska omständigheterna.
Slutligen finner tribunalen att det även saknas stöd i de faktiska omständigheterna för sökandenas argument att överklagandenämnden i princip har hittat på begreppet ”en beslutsprocess om går nerifrån och upp” för att undanta Acers åtgärder från domstolsprövning. Som påpekades i punkt 54 ovan har sökandena nämligen inte lyckats visa att överklagandenämndens beskrivning av beslutsprocessen som en process som går ”nerifrån och upp” var rättsstridig i det att den inte hade någon rättslig grund i de tillämpliga bestämmelserna.
Mot bakgrund av det ovan anförda kan tribunalen inte godta någon del av den anmärkning som avser åsidosättande av principerna om oberoende, opartiskhet och omsorgsfull prövning.
–
Åsidosättande av rätten till tillgång till handlingarna i ärendet
Grupp A har kritiserat överklagandenämnden för att i det angripna beslutet ha fastställt beslutet att avslå dess begäran om utlämnande av handlingar, vilket hade antagits i strid med dess rättigheter enligt artikel 41.2 b i stadgan och dess rätt till försvar. De skäl för beslutet att avslå begäran om utlämnande av handlingar som sammanfattats i punkterna 274–284 i det angripna beslutet, var för det första att eftersom Acer inte hade begärt konfidentiell behandling av bilagorna till grupps A:s svaromål till överklagandenämnden hade grupp A tillgång till fullständig information om de handlingar som utväxlats mellan Acer och de systemansvariga innan Acer antog beslut 02/2020 och för det andra att även om bestämmelserna i artikel 4.3 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1049/2001 av den 30 maj 2001 om allmänhetens tillgång till Europaparlamentets, rådets och kommissionens handlingar (
EGT L 45, 2001, s. 43
) var tillämpliga hade grupp A, i avsaknad av ett övervägande allmänintresse som motiverade ett utlämnande av handlingarna, inte visat att ett sådant utlämnande var nödvändigt för att den skulle kunna göra gällande sin rätt till försvar och de handlingar som begärts utlämnade var inte tillräckligt relevanta för de argument som den hade anfört inför överklagandenämnden.
För det första anser grupp A att iakttagandet av dess rättigheter inte kan vara beroende av huruvida Acers beslutat att i en bilaga till sitt svaromål till överklagandenämnden bifoga de handlingar som avsågs i ansökan om utlämnande av handlingar. För det andra har grupp A erinrat om att rätten att få tillgång till handlingarna i ärendet enligt artikel 41.2 b i stadgan, som ansökan om utlämnande av handlingar uteslutande grundade sig på, är skild från och oberoende av rätten till tillgång till handlingar enligt förordning nr 1049/2001. Enligt rättspraxis kan denna rätt inte tillgodoses genom ett selektivt utlämnande av de aktuella handlingarna eller bedömas i förhållande till huruvida ansökan om utlämnande av handlingar är välgrundad. För det tredje har överklagandenämnden utan grund, och under alla omständigheter felaktigt, klandrat grupp A för att inte ha förklarat på vilket sätt tillgången till de aktuella handlingarna var nödvändig för att utöva dess rätt till försvar. För det fjärde var dessa handlingar relevanta för förfarandet vid överklagandenämnden, eftersom överklagandenämnden vid en muntlig förhandling ställde en fråga till Acer som var direkt kopplad till handlingarnas innehåll och i det angripna beslutet grundade sig på nämnda innehåll för att avslå dess överklagande. Detta åsidosättande av rätten till tillgång till handlingarna i ärendet har påverkat innehållet i det angripna beslutet, till men för grupp A, bland annat när det gäller frågan huruvida kapacitetsförvaltningen ska ingå bland de funktioner som krävs för att driva aFRR-plattformen och huruvida tillsynsnämnden delade Acer uppfattning att en enda juridisk enhet borde utses för att fullgöra alla dessa funktioner.
Acer har bestritt grupp A:s argument och yrkat att denna anmärkning ska avfärdas.
Tribunalen konstaterar till att börja med att syftet med den begäran som grupp A framställde i punkt 161 d i sitt överklagande till överklagandenämnden med stöd av artikel 28 i förordning 2019/942, var att förmå överklagandenämnden att vidta en processuell åtgärd i enlighet med artikel 20.3 d i dess arbetsordning avseende företeende av konfidentiella versioner av de omtvistade handlingar (se punkt 16 ovan) som grupp A ansåg viktiga för det förfarande som inletts vid samma nämnd avseende beslut 02/2020. Beslutet att inte lämna ut handlingarna ska således bedömas som ett beslut av överklagandenämndens ordförande, på överklagandenämndens vägnar, om avslag på begäran om vidtagande av den processuella åtgärden.
De omtvistade handlingarna hade samband med det lagstiftningsförfarande som de systemansvariga, de nationella tillsynsmyndigheterna och Acer medverkade i, vilket ledde fram till antagandet av beslut 02/2020 och den därtill bilagda aFRR-metoden.
Härav följer att den begäran som grupp A riktade till överklagandenämnden varken var en begäran om tillgång till handlingarna i det ärende som hade inletts vid nämnden, i den mening som avses i artikel 41.2 b i stadgan, eller en begäran om tillgång till handlingar i den mening som avses i artikel 42 i stadgan och i förordning nr 1049/2001.
Med beaktande av lydelsen av artikel 20 i överklagandenämndens beslut nr 1–2011, i dess lydelse av den 5 oktober 2019, om fastställande av en organisationsordning och en arbetsordning för Acers överklagandenämnd, och en analog tillämpning av den rättspraxis som är tillämplig på en begäran om åtgärder för processledning eller bevisupptagning som framställs till tribunalen inom ramen för det förfarande som inletts vid denna (se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 december 1998, Baustahlgewebe/kommissionen,
C‑185/95 P
,
EU:C:1998:608
, punkterna
–
, och dom av den 12 maj 2010, kommissionen/Meierhofer,
T‑560/08 P
,
EU:T:2010:192
, punkt
), konstaterar tribunalen att för göra det möjligt för överklagandenämnden, företrädd av sin ordförande, att avgöra om ett sådant företeende av handlingar var viktigt för en effektiv handläggning av det pågående förfarandet vid nämnden borde grupp A i sin begäran inte enbart ha angett vilka handlingar som efterfrågades, utan även försett överklagandenämnden med ett minimum av bevis till stöd för att tillgång till dessa handlingar var viktigt för detta förfarande. Behovet av att vidta den begärda processledningsåtgärden genom att, i förekommande fall, lyfta sekretessen för de omtvistade handlingarna för grupp A var därefter en fråga som det ankom på överklagandenämnden, företrädd av dess ordförande, att bedöma och grupp A kunde i förekommande fall bestrida denna bedömning inom ramen för den talan som med stöd av artikel 29 i förordning 2019/942 väckts vid tribunalen mot det beslut som antogs efter det att förfarandet i fråga hade avslutats, nämligen det angripna beslutet, om denna grupp ansåg att underlåtenheten att vidta den begärda processuella åtgärden hade påverkat innehållet i detta beslut.
Överklagandenämnden, företrädd av sin ordförande, kunde således lagligen anta beslutet att inte lämna ut handlingarna enbart grundat på den omständigheten att grupp A, vilket anfördes i punkterna 9 och 10 i det beslutet och återgavs i punkterna 281 och 282 i det angripna beslutet, till stöd för sin begäran om en åtgärd för processledning hade underlåtit att tillhandahålla överklagandenämnden ett minimum av bevis för att styrka att de omtvistade handlingarna var viktiga för handläggningen av det aktuella förfarandet, vilket hade krävts för att nämnden skulle kunna bifalla gruppens begäran.
Grupp A har emellertid invänt att den i punkterna 76 och 157 i sitt överklagande till överklagandenämnden motiverade varför de omtvistade handlingarna var viktiga för det förfarande som inletts vid överklagandenämnden.
Tribunalen konstaterar att grupp A i punkt 76 i nämnda överklagande, avseende den tredje grund som denna grupp anfört till stöd för sitt överklagande, över huvud taget inte förklarade på vilket sätt tillgången till en kopia av en eventuell bedömning som Acer gjort i enlighet med artikel 21.5 i förordning 2017/2195 och i syfte att fastställa huruvida och på vilket sätt de systemansvariga skulle kunna genomföra den kostnads- eller nyttoanalys som behövdes för den ändring som krävdes enligt artikel 12.2 i aFRR-metoden var nödvändig för att fatta beslut om nämnda grund, vilken i huvudsak syftade till att slå fast att Acer hade åsidosatt artiklarna 10 och 21.5 i förordning 2017/2195 och överskridit sin behörighet, genom att ålägga de systemansvariga att lägga fram ett förslag till ändring av aFRR-metoden, vilket den inte hade befogenhet att göra enligt artikel 6.10 i förordning 2019/942 eller artikel 5.7 i förordning 2017/2195. Som överklagandenämnden, företrädd av sin ordförande, riktigt påpekade i punkt 12 i beslutet att vägra lämna ut handlingar, var den handling som begärts utlämnad inte relevant för bedömningen av Acers behörighet enligt gällande bestämmelser.
I punkt 157 i sitt överklagande till överklagandenämnden, avseende den sjunde grunden till stöd för överklagandet, jämförd med den första, den andra och den tredje grunden, förklarade grupp A vidare över huvud taget inte på vilket sätt tillgången till en kopia av tillsynsnämndens och Acers yttranden över beslut 02/2020 och den därtill bilagda aFRR-metoden, innan dessa antogs, och som enligt grupp A gjorde det möjligt att få kännedom om innehållet i och omfattningen av de diskussioner som hade ägt rum inom Acer, var nödvändig för att pröva den sjunde grunden till stöd för överklagandet, vilken i huvudsak syftade till att slå fast att Acer hade åsidosatt artiklarna 6.11 och 14.6 i förordning 2019/942 och artikel 41 i stadgan genom att inte i tillräcklig utsträckning samråda med de systemansvariga och de berörda tillsynsmyndigheterna innan beslut nr 02/2020 och den därtill bilagda aFRR-metoden antogs, och genom att inte ange tillräckliga skäl för sistnämnda beslut.
Under de omständigheter som är i fråga i förevarande mål hade överklagandenämnden, företrädd av sin ordförande, följaktligen fog för sitt beslut att inte bifalla den begäran om företeende av de omtvistade handlingarna som grupp A, med stöd av artikel 20.3 d i överklagandenämndens arbetsordning, hade framställt i punkt 161 d i sitt överklagande till överklagandenämnden.
Mot bakgrund av det ovan anförda ska anmärkningen om ett påstått åsidosättande av ”rätten till tillgång till handlingarna i ärendet” avfärdas i sin helhet.
–
Åsidosättande av motiveringsskyldigheten
Grupp A har gjort gällande att överklagandenämnden i det angripna beslutet i flera avseenden har åsidosatt sin motiveringsskyldighet. För det första har överklagandenämnden inte lämnat en tillräcklig motivering till varför den avfärdade den anmärkning som anförts inom ramen för den sjätte grunden för överklagandet, enligt vilken Acer hade åsidosatt proportionalitetsprincipen genom att i beslut 02/2020 ålägga de systemansvariga att utse en enda juridisk enhet för att fullgöra de funktioner som krävs för att driva aFRR-plattformen, inbegripet kapacitetsförvaltningen, trots att detta krav varken var nödvändigt eller lämpligt för att uppnå de mål som anges i artikel 3 i förordning 2017/2195. För det andra har överklagandenämnden, tvärtemot vad den påstod i punkterna 245–262 i det angripna beslutet, inte prövat, och än mindre motiverat, den omständigheten att den underkände det huvudargument som anförts till stöd för den andra grunden för det överklagande som ingetts till nämnden, enligt vilken Acer hade gjort en genomgripande ändring efter det att de systemansvariga hade lagt fram det tredje ändrade förslaget till aFRR-genomföranderam, genom att inkludera kapacitetsförvaltningsfunktionen i artikel 12.2 i den omtvistade aFRR-genomföranderamen, vilken inte hade varit föremål för något samråd med de systemansvariga och inte ingick i den slutliga versionen av Acers utkast till beslut.
Acer har bestritt grupp A:s argument och yrkat att denna anmärkning ska avfärdas.
Tribunalen erinrar om att enligt artikel 41.2 c i stadgan ankommer det på förvaltningen att motivera sina beslut.
Det framgår av fast rättspraxis att den motivering som krävs enligt artikel 296 andra stycket FEUF ska vara anpassad till rättsaktens beskaffenhet, och att det av denna motivering klart och tydligt ska framgå hur den institution som har antagit rättsakten har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden och så att den behöriga domstolen ges möjlighet att utföra sin prövning. Frågan huruvida kravet på motivering är uppfyllt ska bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, särskilt rättsaktens innehåll, de anförda skälen och det intresse av att få förklaringar som de vilka rättsakten är riktad till, eller andra personer som direkt och personligen berörs av den, kan ha. Det krävs inte att alla relevanta faktiska och rättsliga omständigheter anges i motiveringen, eftersom bedömningen av om motiveringen av en rättsakt uppfyller kraven i artikel 296 andra stycket FEUF inte ska ske endast utifrån motiveringens lydelse, utan även utifrån det sammanhang i vilket den ingår och samtliga rättsregler på det aktuella området (se dom av den 29 juni 2017, E-Control/ACER,
T‑63/16
, ej publicerad,
EU:T:2017:456
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Det kan emellertid inte krävas att överklagandenämnderna utformar beslutsskälen så, att samtliga resonemang som parterna i ärendet fört bemöts vart och ett för sig och på ett uttömmande sätt. Motiveringen kan således vara underförstådd, under förutsättning att den ger dem som berörs av beslutet möjlighet att få kännedom om skälen för överklagandenämndens beslut och den behöriga domstolen tillräckligt underlag för att utöva sin kontroll (se dom av den 29 juni 2017, E-Control/ACER,
T‑63/16
, ej publicerad,
EU:T:2017:456
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Mot bakgrund av ovan anförda rättspraxis kan tribunalen för det första inte godta grupp A:s kritik mot att överklagandenämnden hade avfärdat anmärkningen om att Acer hade åsidosatt proportionalitetsprincipen utan att förklara på vilket sätt kravet på en struktur med en enda enhet för att fullgöra de funktioner som krävs för att driva aFRR-plattformen, inklusive kapacitetsförvaltningen, var lämpligt för att uppnå de eftersträvade målen. I första hand förnekade överklagandenämnden nämligen att Acer ålagt de systemansvariga att använda sig av en struktur med en enda enhet för att fullgöra de funktioner som krävs för att driva aFRR-plattformen. I andra hand påpekade överklagandenämnden att Acer inte kunde godkänna en aFRR-metod som den inte ansåg förenlig med gällande bestämmelser och att det var nödvändigt och proportionerligt att den i sitt beslut angav villkoren för en sådan förenlighet. Denna motivering var tillräcklig för att göra det möjligt för grupp A att förstå det resonemang som i första och andra hand låg till grund för överklagandenämndens beslut att i det angripna beslutet avfärda anmärkningen om att Acer hade åsidosatt proportionalitetsprincipen och för att, i förekommande fall, bestrida detta avfärdande vid tribunalen. Motiveringen var dessutom tillräcklig för att göra det möjligt för tribunalen att, i förekommande fall, kontrollera huruvida ett sådant avfärdande var välgrundat. I detta sammanhang kan grupp A inte klandra överklagandenämnden för att inte ha bemött samtliga argument som gruppen anfört inför nämnden.
För det andra vad gäller den påstådda avsaknaden av en motivering till avfärdandet av anmärkningen om att Acer hade gjort en genomgripande ändring av lydelsen av artikel 12.2 i den omtvistade aFRR-genomföranderamen i förhållande till den slutliga versionen av beslutsutkastet av den 20 december 2019, genom att inkludera kapacitetsförvaltningen som en funktion som krävs för att driva aFRR-plattformen, utan att de systemansvariga hade rådfrågats om denna ändring, framgår det av det sammanhang i vilket beslut 02/2020 antogs, och i synnerhet av svaren på det andra och det tredje förslaget till aFRR-genomföranderam, att de systemansvariga inte kunde ha varit omedvetna om att Acer ansåg att kapacitetsförvaltningen var en funktion som krävdes för att driva aFRR-plattformen, och att om alla funktioner som krävdes för att driva denna plattform skulle fullgöras av flera enheter måste alla de ytterligare krav som föreskrivs i artikel 21.3 e andra meningen i förordning 2017/2195 vara uppfyllda.
Det var således med full kännedom om ovanstående som de systemansvariga i sitt tredje ändrade förslag till aFRR-genomföranderam vägrade att uppfylla Acers förväntningar i detta avseende, eftersom, såsom framgår av förevarande talan, vissa systemansvariga inte delade Acers uppfattning om vilka krav som följde av den lagstiftning som är tillämplig på förevarande mål. Det är mot denna bakgrund som överklagandenämnden i det angripna beslutet, för att bemöta grupp A:s anmärkning om att de systemansvariga inte hade rådfrågats om den genomgripande ändring av aFRR-metoden som Acer i sista stund hade infört, uppgav att den fråga som berördes av denna ändring hade stått i centrum för i diskussionerna mellan nämnden och de systemansvariga under samrådsförfarandet och att de systemansvariga fullt ut hade kunnat diskutera Acers ståndpunkter med Acer, men att Acer, på grund av de begränsade tidsramar inom vilka den var tvungen att fatta sitt beslut, till sist hade antagit den omtvistade aFRR-genomföranderamen och angett under vilka villkor de systemansvarigas val av vilken enhet som skulle anförtros att fullgöra kapacitetsförvaltningsfunktionen var förenliga med gällande bestämmelser.
Mot bakgrund av det sammanhang i vilket motiveringen hade lämnats var denna i förevarande fall tillräcklig för att göra det möjligt för grupp A att förstå skälen till att överklagandenämnden i det angripna beslutet hade beslutat att avfärda gruppens anmärkning och för att i förekommande fall bestrida detta vid tribunalen. Motiveringen var dessutom tillräcklig för att göra det möjligt för tribunalen att, i förekommande fall, pröva huruvida ett sådant avfärdade var välgrundat.
Mot bakgrund av det ovan anförda ska anmärkningen om åsidosättande av motiveringsskyldigheten avfärdas i sin helhet.
–
Överklagandenämndens åsidosättande av sin skyldighet att göra en fullständig prövning av Acers beslut
Sökandena har gjort gällande att överklagandenämnden i det angripna beslutet gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att inte göra en fullständig prövning av beslut 02/2020, mot bakgrund av den grund som sökandena hade anfört vid nämnden avseende åsidosättande av artikel 21 i förordning 2017/2195 till följd av att Acer ålagt de systemansvariga att utse en enda juridisk enhet för att fullgöra de funktioner som krävs för att driva aFRR-plattformen, inklusive kapacitetsförvaltningsfunktionen. Av domen av den 18 november 2020, Aquind/ACER (
T‑735/18
, överklagad,
EU:T:2020:542
, punkterna
och
) framgår att överklagandenämnden ska göra en fullständig prövning av Acers beslut. Även om överklagandenämnden i punkt 168 i det angripna beslutet tydligt angav att den var skyldig att göra en fullständig prövning av den rättsfråga som tagits upp av sökandena gjorde den emellertid, i praktiken och i enlighet med sin beslutspraxis, en begränsad prövning, vilket framgår av fotnot 81 i samma beslut. I praktiken har Acer i det angripna beslutet inte visat att överklagandenämnden hade gjort en fullständig prövning av beslut 02/2020.
Acer har bestritt sökandenas argument och yrkat att denna anmärkning ska avfärdas.
Såsom sökandena har påpekat tyder innehållet i fotnot 81 i det angripna beslutet, och punkt 192 i samma beslut, på att överklagandenämnden, i enlighet med sin beslutspraxis vid den aktuella tidpunkten, gjorde en fullständig prövning endast av Acers rättsliga bedömningar i dess beslut 02/2020, men i övrigt inskränkte sig till en begränsad prövning av huruvida dess komplicerade tekniska bedömningar av de faktiska omständigheterna var behäftade med uppenbara fel, genom att medge att Acer i detta avseende hade ett visst utrymme för skönsmässig bedömning.
Av punkt 69 i domen av den 18 november 2020, Aquind/ACER (
T‑735/18
, överklagad,
EU:T:2020:542
), framgår emellertid att överklagandenämndens prövning av de komplicerade tekniska och ekonomiska bedömningar som gjorts i ett beslut som Acer har fattat inte ska inskränkas till en begränsad prövning av huruvida det har gjorts en uppenbart oriktig bedömning. Tvärtom ska överklagandenämnden, på grundval av ett vetenskapligt expertutlåtande från sina ledamöter, pröva om klagandens argument kan anses visa att de överväganden som Acer grundat sitt beslut på är felaktiga.
Sökandena har således med rätta påpekat att överklagandenämnden var skyldig att i det angripna beslutet göra en fullständig prövning av beslut 02/2020.
Av en ingående undersökning av det angripna beslutet framgår emellertid att överklagandenämnden i detta beslut främst inriktade sin prövning på de rättsliga bedömningar som Acer gjort i sitt beslut 02/2020, vilka denna gjort en fullständig prövning av.
I de sällsynta fall där överklagandenämnden, såsom i punkt 192 i det angripna beslutet, ombads att granska komplicerade tekniska bedömningar, genomförde överklagandenämnden i praktiken en prövning som gick utöver en begränsad prövning, vilket i praktiken innebar att överklagandenämnden uppfyllde sina skyldigheter vad gäller omfattningen av den prövning av beslut 02/2020 som den var skyldig att göra. I den aktuella punkten konstaterade överklagandenämnden, efter att ha påpekat att det rörde sig om en komplicerad teknisk bedömning beträffande vilken Acer hade ett utrymme för skönsmässig bedömning, emellertid att den hade fog för sin slutsats att den fortlöpande uppdateringen av tillgänglig överföringskapacitet mellan elområden, i en centraliserad eller decentraliserad form, var en tekniskt nödvändig funktion för driften av aFRR-plattformen.
Mot bakgrund av det ovan anförda ska den anmärkning som avser åsidosättandet av överklagandenämndens skyldighet att göra en fullständig prövning av Acers beslut avfärdas i sin helhet.
–
Huruvida överklagandenämnden gjorde en felaktig tolkning och otillräcklig prövning av de grunder som anförts vid nämnden
Grupp A har gjort gällande att överklagandenämnden i det angripna beslutet gjorde sig skyldig till en felaktig tolkning och otillräcklig prövning av de grunder som gruppen anfört vid nämnden. För det första prövade överklagandenämnden det överklagande som ingetts till nämnden utan att förstå överklagandets omfattning och föremål. I motsats till vad överklagandenämnden hävdat i punkterna 76, 141 och 181 i det angripna beslutet, bestred gruppen således de omständigheter som nämns i skälen 67–77 i beslut 02/2020 och väckte talan mot artikel 6.4 och artikel 4.6 i den omtvistade aFRR-genomföranderamen. Inte heller i punkterna 67–77 i det angripna beslutet redogjorde överklagandenämnden för de faktiska omständigheterna, utan sammanfattade Acers ståndpunkt. Vad gäller de fel som överklagandenämnden gjort sig skyldig till, vilka korrigerades genom en rättelse som förts till handlingarna i förevarande mål, bestred sökandena, genom handlingar som inkom till överklagandenämndens kansli och förts till handlingarna i förevarande mål, att det rörde sig om enkla skrivfel snarare än om sakfel. För det andra har grupp A kritiserat överklagandenämnden för att inte ha dragit konsekvenserna av prövningen av den tredje grund som anförts vid nämnden. Eftersom överklagandenämnden hade konstaterat att den skyldighet som föreskrivs i artikel 12.2 i den omtvistade aFRR-genomföranderamen hade ålagts av Acer och inte följde direkt av förordning 2017/2195, borde den ha bifallit denna grund eller, i andra hand, redogjort för skälen till att Acer, trots lydelsen av de relevanta bestämmelserna, inte hade överskridit gränserna för sin behörighet.
Acer har bestritt grupp A:s argument och yrkat att denna anmärkning ska avfärdas.
Vad beträffar grupp A:s invändning om att överklagandenämnden inte förstod omfattningen av och föremålet för det överklagande som denna grupp ingett till nämnden, påpekar tribunalen att det är riktigt att överklagandenämnden i det angripna beslutet gjorde sig skyldig till vissa fel eller förbiseenden.
För det första är det riktigt, vilket Acer för övrigt medgett i punkt 219 i sitt svaromål, att överklagandenämnden, i punkterna 141 och 181 i det angripna beslutet, felaktigt angav att grupp A inte hade ifrågasatt lagenligheten av artiklarna 6.4 och 4.6 i den omtvistade aFRR-genomföranderamen inför nämnden.
För det andra är det riktigt att överklagandenämnden inledningsvis, i punkt 76 i det angripna beslutet, angav att grupp A inte hade ifrågasatt ”de faktiska omständigheterna i [skälen] 67[–]77 i [beslut 02/2020”, vilket var felaktigt, eftersom framställningen av rent faktiska uppgifter i dessa skäl sammanblandats med Acers rättsliga tolkning av de tillämpliga bestämmelserna, vilken inte delades av grupp A.
Oberoende av rättelsen av den 21 december 2020, som gjordes efter det att talan väckts och således mot bakgrund av förevarande talan, vilket sökandena har påtalat, ska det emellertid påpekas att sökandena varken har påstått eller än mindre visat att dessa fel i skälen i det angripna beslutet, vilka senare rättades, påverkade artikeldelen i detta beslut, varför de inte kan motivera en ogiltigförklaring av beslutet.
Vad gäller kritiken mot skälen 67–77 i beslut 02/2020 påpekar tribunalen att överklagandenämnden i dessa skäl under alla omständigheter tydligt angav att den rättsliga tolkningen av de tillämpliga bestämmelserna var Acers tolkning och att denna tolkning inte delades av sökandena, vilket innebär att grupp A:s anmärkning saknar stöd i de faktiska omständigheterna.
Vad beträffar grupp A:s kritik att överklagandenämnden inte har dragit konsekvenserna av sin bedömning av den tredje grund som anförts vid nämnden, grundar sig denna kritik på ett argument som redan avfärdats i punkt 168 ovan. Av samma skäl kan denna kritik inte godtas.
Mot bakgrund av det ovan anförda ska anmärkningen om att överklagandenämnden gjort sig skyldig till en felaktig tolkning och otillräcklig prövning av de grunder som anförts vid nämnden avfärdas i sin helhet. Förevarande talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den tredje grunden. Talan ska följaktligen ogillas.
Rättegångskostnader
Enligt artikel 134.1 i tribunalens rättegångsregler ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Acer har yrkat att sökandena ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökandena har tappat målet, ska sökandena förpliktas att bära sina rättegångskostnader och ersätta de kostnader som uppkommit för Acer.

Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (andra avdelningen i utökad sammansättning)
följande:

1)
Talan ogillas.

2)
Austrian Power Grid AG och de andra sökande vars namn anges i bilagan ska ersätta rättegångskostnaderna.

Papasavvas
Tomljenović
Škvařilová-Pelzl
Nõmm
Kukovec
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 15 februari 2023.
Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: engelska.
(
)	Förteckningen över övriga sökande har endast bifogats den version som delgetts parterna.