CELEX: 62018TJ0425
Конкуренция
Концентрации
Сектор на далекосъобщенията
Решение за налагане на глоби поради извършването на концентрация преди уведомяването за нея и разрешаването ѝ
Член 4, параграф 1, член 7, параграф 1 и член 14 от Регламент (ЕО) № 139/2004
Правна сигурност
Оправдани правни очаквания
Принцип на законност
Презумпция за невиновност
Пропорционалност
Тежест на нарушенията
Случаи на извършване на нарушенията
Обмени на информация
Размер на глобите
Правомощие за пълен съдебен контрол

I.

Обстоятелствата по спора
Жалбоподателят, Altice Europe NV, е мултинационално дружество за далекосъобщения и разпространение на телевизионни програми, базирано в Нидерландия.
PT Portugal SGPS SA (наричано по-нататък „PT Portugal“) е далекосъобщителен и мултимедиен оператор, чиято дейност засяга целия сектор на далекосъобщенията в Португалия.
А.

Придобиване на PT Portugal от жалбоподателя
На 9 декември 2014 г. жалбоподателят сключва с бразилския далекосъобщителен оператор Oi SA договор за придобиване на акции (Share Purchase Agreement, наричан по-нататък „SPA“), чрез който посредством дъщерното си дружество Altice Portugal SA придобива самостоятелния контрол върху PT Portugal по смисъла на член 3, параграф 1, буква б) от Регламент (EO) № 139/2004 на Съвета от 20 януари 2004 година относно контрола върху концентрациите между предприятия (регламент за сливанията на ЕО) (
ОВ L 24, 2004 г., стр. 1
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 201).
Финализирането на това придобиване по-специално зависи от получаването на разрешение от Европейската комисия въз основа на Регламент № 139/2004.
На 2 юни 2015 г. жалбоподателят обявява публично, че сделката е финализирана и че собствеността върху акциите на PT Portugal му е прехвърлена.
Б.

Етап, предхождащ уведомяването
На 31 октомври 2014 г. жалбоподателят влиза в контакт с Комисията, за да я предупреди за проекта си за придобиване на самостоятелния контрол върху PT Portugal. На 5 декември 2014 г. се провежда среща между жалбоподателя и службите на Комисията.
На 12 декември 2014 г. жалбоподателят изпраща на Комисията искане за определяне на екип, отговарящ за разглеждането на неговия случай, а на 18 декември 2014 г. започват контактите, прехождащи уведомяването.
На 26 януари 2015 г. жалбоподателят изпраща на Комисията предложение за поемане на ангажименти във връзка с прехвърлянето на неговите дъщерни дружества в Португалия Cabovisão и ONI.
На 3 февруари 2015 г. жалбоподателят представя проект на формуляр за уведомяване, сред чиито приложения е включен екземпляр от SPA.
В.

Уведомяване и решение за разрешаване на концентрацията, при условие че бъдат спазени някои ангажименти
На 25 февруари 2015 г. Комисията е уведомена официално за операцията.
На 20 април 2015 г. Комисията приема решение на основание член 6, параграф 1, буква б) във връзка с член 6, параграф 2 от Регламент № 139/2004, с което обявява операцията за съвместима с вътрешния пазар, при условие че се изпълнят приложените към това решение ангажименти, включително прехвърлянето от жалбоподателя на дъщерните му дружества Cabovisão и ONI.
Г.

Обжалваното решение и производството, довело до приемането му
На 13 април 2015 г. Комисията изпраща на жалбоподателя искане за предоставяне на информация относно обсъжданията между него и PT Portugal по повод среща между техните ръководители, за която тя научава от пресата, преди приемането на нейното решение за разрешаване.
На 17 април 2015 г. жалбоподателят представя становището си на Комисията.
На 12 май 2015 г. Комисията изпраща на жалбоподателя второ искане за предоставяне на информация, което се отнася конкретно за естеството на обменената информация и на което жалбоподателят отговаря на 12 юни 2015 г. На 30 юли 2015 г. жалбоподателят представя липсващи документи след като на 8 юли 2015 г. на основание член 11, параграф 3 от Регламент № 139/2004 Комисията взема решение, с което иска от него да ги представи.
На 4 декември 2015 г. Комисията изпраща на жалбоподателя трето искане за предоставяне на информация, на което жалбоподателят отговаря на 18 декември 2015 г.
С писмо от 11 март 2016 г. Комисията обръща внимание на жалбоподателя, че след разглеждане на документите, изпратени от него в отговор на исканията за представяне на информация, тя е започнала разследване, за да определи дали е налице неизпълнение от негова страна на задължението за спиране по член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004 и на задължението за уведомяване по член 4, параграф 1 от същия регламент.
С решение от 15 март 2016 г., взето на основание член 11, параграф 3 от Регламент № 139/2004, Комисията иска от жалбоподателя да представи различни документи. Той ги представя на 6 април 2016 г.
На 20 юли 2016 г. Комисията изпраща на жалбоподателя четвърто искане за предоставяне на информация, на което жалбоподателят отговаря на 23 август, а след това на 24 август 2016 г. — пето искане за предоставяне на информация, на което жалбоподателят отговаря на 15 септември 2016 г.
Службите на Комисията и на жалбоподателя се срещат на 12 май 2017 г.
На 17 май 2017 г. на основание член 18 от Регламент № 139/2004 Комисията изпраща на жалбоподателя изложение на възраженията, в което прави предварителното заключение, че той е нарушил член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004.
На 18 август 2017 г. жалбоподателят представя писмено становище в отговор на изложението на възраженията.
На 21 септември 2017 г. се провежда изслушване, на което жалбоподателят има възможност да изложи доводите си.
На 20 октомври 2017 г. Oi отговаря на искане за предоставяне на информация на Комисията от 6 октомври 2017 г.
С писмо от 16 ноември 2017 г. Комисията обръща внимание на жалбоподателя, че в преписката по неговия случай има допълнителни доказателства, подкрепящи предварителните заключения в изложението на възраженията.
На 24 април 2018 г. Комисията приема Решение C(2018) 2418 final за налагане [на жалбоподателя] на глоби за извършване на концентрация в нарушение на член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент (ЕО) № 139/2004 (преписка M.7993 — Altice/PT Portugal) (наричано по-нататък „обжалваното решение“).
Комисията заключава, че видно от различни данни от преписката, жалбоподателят е имал възможност да упражнява решаващо влияние или е задействал контрола върху PT Portugal преди приемането на решението за разрешаване, а в някои случай преди уведомяването, в нарушение съответно на член 7, параграф 1 и член 4, параграф 1 от Регламент № 139/2004 (съображение 55).
В точка 4 от обжалваното решение се обяснява защо Комисията заключава, че в нарушение на член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004 жалбоподателят е задействал SPA, преди тя да е дала разрешение за концентрацията. По-специално в точка 4.1 се посочва, че с някои клаузи от SPA (наричани по-нататък „подготвителните клаузи“) на жалбоподателя се предоставя право на вето върху решенията, засягащи търговската политика на PT Portugal. В точка 4.2 се описват случаите, в които жалбоподателят участва в ежедневната работа на PT Portugal. В точка 4.3 се излагат заключенията на Комисията относно причините, поради които описаните в точка 4.1 условия от SPA и описаното в точка 4.2 поведение на страните съставляват привеждане в действие на SPA, преди Комисията да обяви концентрацията за съвместима с вътрешния пазар (съображение 56).
В точка 5 от обжалваното решение се обяснява защо Комисията заключава, че в нарушение член 4, параграф 1 от Регламент № 139/2004 жалбоподателят е привел в действие сделката преди уведомяването за концентрацията (съображение 57).
Първите четири члена от диспозитива на обжалваното решение са формулирани по следния начин:
„Член 1
Altice NV е извършило, поне поради небрежност, концентрация преди тя да бъде разрешена и с това е нарушило член 7, параграф 1 от Регламент (ЕО) № 139/2004 в контекста на преписка № M.7499 — Altice/PT Portugal.
Член 2
Altice NV е извършило, поне поради небрежност, концентрация преди уведомяването за нея и с това е нарушило член 4, параграф 1 от Регламент (ЕО) № 139/2004 в контекста на преписка № M.7499 — Altice/PT Portugal.
Член 3
На основание член 14, параграф 2 от Регламент (ЕО) № 139/2004 на Altice NV се налага глоба в размер на 62250000 EUR за нарушението, посочено в член 1 от настоящото решение.
Член 4
На основание член 14, параграф 2 от Регламент (ЕО) № 139/2004 на Altice NV се налага глоба в размер на 62250000 EUR за нарушението, посочено в член 2 от настоящото решение“.
II.

Производство и искания на страните
На 5 юли 2018 г. жалбоподателят подава разглежданата жалба в секретариата на Общия съд.
На 7 ноември 2018 г. Съветът на Европейския съюз подава в секретариата на Общия съд молба за встъпване в настоящото производство в подкрепа на исканията на Комисията.
С решение от 6 декември 2018 г. председателят на седми състав на Общия съд допуска встъпването. На 22 февруари 2019 г. Съветът подава изявлението си при встъпване, а страните представят становищата си по него в определените срокове.
На 30 ноември 2018 г. Комисията подава писмената защита.
Главните страни подават писмената реплика и писмената дуплика съответно на 25 февруари и 10 май 2019 г.
С писмо от 29 май 2019 г. на основание член 106, параграф 2 от Процедурния правилник на Общия съд жалбоподателят прави искане за провеждане на съдебно заседание за изслушване на устните състезания.
Тъй като съставите на Общия съд са променени, делото е разпределено на шести състав.
С процесуално-организационно действие, разпоредено на 10 март 2020 г. на основание член 89 от Процедурния правилник, Общият съд приканва страните да посочат последиците, които според тях могат да се изведат за настоящото дело от решение от 4 март 2020 г., Marine Harvest/Комисия (
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
). Страните отговарят на въпросите на Общия съд в определените срокове.
Чрез възобновяване на устната фаза на производството с определение на Общия съд от 11 ноември 2020 г. на жалбоподателя е разрешено да представи кореспонденция с цел да отговори на въпрос, който е поставен в хода на съдебното заседание и на който той тогава не е могъл да отговори. Освен това с писмо на секретариата на Общия съд от 12 ноември 2020 г. Комисията е приканена да представи документ, отбелязан в обжалваното решение, и да даде всякакво полезно обяснение.
Комисията изпълнява това искане и страните представят своите становище в определените срокове.
Жалбоподателят иска от Общия съд:
–
да отмени обжалваното решение,
–
при условията на евентуалност, да отмени или намали значително размера на глобите, които са му наложени с членове 3 и 4 от обжалваното решение,
–
да осъди Комисията и Съвета да заплатят съдебните разноски.
Комисията иска от Общия съд:
–
да отхвърли жалбата,
–
да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.
Съветът иска от Общия съд да отхвърли изцяло възражението за незаконосъобразност, направено срещу член 4, параграф 1 и член 14, параграф 2, буква а) от Регламент № 139/2004.
III.

От правна страна
В самото начало трябва да се припомни, че съгласно член 3, параграф 1 от Регламент № 139/2004: „[с]чита се, че е налице концентрация, когато е налице трайна промяна в контрола в резултат на: […] б) придобиването от едно или повече лица, които вече контролират най-малко едно предприятие, или от едно или повече предприятия, независимо дали чрез продажба на ценни книжа или активи, чрез договор или по друг начин, на пряк или непряк контрол върху цялото или върху част от едно или повече предприятия“.
Съгласно член 3, параграф 2 от Регламент № 139/2004 „[к]онтролът се придобива посредством права, договори или по друг начин, самостоятелно или в комбинация, като се вземат предвид релевантните фактически и правни обстоятелства, и предоставя възможността за упражняване на решаващо влияние по отношение на дадено предприятие“.
Трябва също така да се припомни, че съгласно член 4, параграф 1, първа алинея от Регламент № 139/2004 „[з]а посочените в настоящия регламент концентрации, които имат общностно измерение, Комисията се нотифицира преди тяхното извършване и след сключването на споразумение, обявяването на публичен търг или придобиването на контролен пакет“.
Освен това съгласно член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004 „[к]онцентрация с общностно измерение […] не се извършва, преди да бъде нотифициран[а] или преди да бъде обявена за съвместима с [вътрешния] пазар съгласно решение по член 6, параграф 1, буква б), член 8, параграф 1 или 2 или въз основа на презумпцията по член 10, параграф 6“.
В член 7, параграф 3 от Регламент № 139/2004 обаче се посочва следното:
„Комисията може, по предявено искане, да освободи от задълженията по параграф 1 или 2. Искането за освобождаване трябва да бъде мотивирано. […] Освобождаване може да бъде искано и предоставяно по всяко време, било преди нотифицирането или след операцията“.
Освен това съгласно член 14, параграф 2 „Комисията може с решение да наложи глоби, непревишаващи 10 на сто от общия оборот на съответните предприятия […], ако умишлено или поради небрежност: а) не са нотифицирали за концентрация в съответствие с член 4 […]; б) осъществят концентрация в нарушение на член 7“. Съгласно член 14, параграф 3 „[п]ри определяне на размера на глобата се вземат предвид естеството, степента и продължителността на нарушението“.
В подкрепа на жалбата жалбоподателят изтъква пет основания, а именно, първото, нарушение на член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004, принципа на законност и принципа на презумпцията за невиновност, второто, грешки при установяване на фактите и прилагане на правото, що се отнася до твърдяното придобиване на самостоятелния контрол върху PT Portugal, третото, грешки при установяване на фактите и прилагане на правото, що се отнася до твърдяното нарушение на член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004, четвъртото, нарушение на принципите ne bis in idem, на пропорционалност и на забрана на двойното санкциониране, като тук се прави и възражение за незаконосъобразност на член 4, параграф 1 и член 14, параграф 2, буква а) от Регламент № 139/2004, и петото, незаконосъобразност на глобите и нарушение на принципа на пропорционалност. В петата част от петото основание жалбоподателят освен това иска от Общия съд, упражнявайки правомощието си за пълен съдебен контрол, значително да намали размера на наложените му глоби било поради доводите, изложени в рамките на същата пета част от петото основание, било поради доводите, изложени в рамките на третото основание.
Общият съд счита, от една страна, че първото, второто и третото основание трябва да се разгледат заедно, а след това четвъртото и петото основание. От друга страна, според Общия съд най-напред трябва да се разгледа възражението за незаконосъобразност, направено в рамките на четвъртото основание.
А.

Главното искане за отмяна на обжалваното решение
1.

Възражението за незаконосъобразност на член 4, параграф 1 и член 14, параграф 2, буква а) от Регламент № 139/2004, направено в рамките на четвъртото основание
Жалбоподателят твърди, че тъй като тези разпоредби позволяват на Комисията да наложи втора глоба на едно и също лице за същите деяния като вече санкционираните с друга правна разпоредба, защитаваща същия правен интерес (член 7, параграф 1 във връзка с член 14, параграф 2, буква б) от Регламент № 139/2004), с тях се нарушават принципът ne bis in idem, залегнал в член 50 от Хартата на основните права на Европейския съюз (наричана по-нататък „Хартата“) и в член 4, параграф 1 от Протокол № 7 към Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи, подписана в Рим на 4 ноември 1950 г. (наричана по-нататък „ЕКПЧ“), принципът на пропорционалност, залегнал в член 49, параграф 3 от Хартата, и забраната на двойното санкциониране, произтичаща от основните принципи, които са общи за правните системи на държавите членки, относно стълкновенията на закони. Жалбоподателя отбелязва, че в решение от 26 октомври 2017 г., Marine Harvest/Комисия (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
) Общият съд признава, че действащата правна уредба е „необичайна“ и че по делото, по което е постановено това решение, е било възможно срещу нея да се направи възражение за незаконосъобразност. Тази аномалия се дължала на приемането на Регламент № 139/2004, в който за уведомяването за концентрации вече не се предвижда едноседмичен срок след сключването на споразумение, обявяването на публичен търг или придобиването на контролен пакет, както се предвиждало в Регламент (ЕИО) № 4064/89 на Съвета от 21 декември 1989 година относно контрола върху концентрациите между предприятия (
ОВ L 395, 1989 г., стр. 1
). Този регламент съдържал две различни задължения (формално задължение за уведомяване в едноседмичен срок, предвидено в член 4, параграф 1, и фактическо задължение концентрацията да не се извършва преди уведомяването за нея и разрешаването ѝ, предвидено в член 7, параграф 1), като неизпълнението и на двете подлежало на санкциониране с твърде различни по мащаб глоби. Предприятието, което уведомявало за концентрация повече от седмица след сключването на споразумението, но чакало разрешението на Комисията, преди да го приведе в действие, нарушавало единствено член 4, параграф 1 от Регламент № 4064/89, а не член 7, параграф 1. Проблемът се задълбочил с въвеждането на член 14, параграф 2, буква а) от Регламент № 139/2004, по силата на който неуведомяването за концентрацията в съответствие с член 4, параграф 1 вече се наказвало с глоба до 10 % от оборота на съответното предприятие. Поради това член 4, параграф 1 и член 14, параграф 2, буква а) от Регламент № 139/2004 били излишни. Членове 2 и 4 от обжалваното решение съответно трябвало да бъдат отменени.
Комисията и Съветът оспорват доводите на жалбоподателя.
В самото начало трябва да се отбележи, че след постановяването на решение от 4 март 2020 г., Marine Harvest/Комисия (
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
) жалбоподателят, запитан от Общия съд, посочва, че се отказа от оплакването за допуснато нарушение на принципа ne bis in idem.
Що се отнася до цялостното заключение на жалбоподателя, че член 4, параграф 1 и член 14, параграф 2, буква а) от Регламент № 139/2004 са „излишни“ предвид член 7, параграф 1 и член 14, параграф 2, буква б) от Регламент № 139/2004, трябва да се припомни, че макар нарушение на член 4, параграф 1 от Регламент № 139/2004 да води автоматично до нарушение на член 7, параграф 1 от посочения регламент, обратното същевременно не е вярно (вж. решения 26 октомври 2017 г., Marine Harvest/Комисия,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, т.
и
и от 4 март 2020 г., Marine Harvest/Комисия,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, т.
).
По този начин, когато в съответствие с член 4, параграф 1 от Регламент № 139/2004 предприятие уведоми за концентрация преди извършването ѝ, продължава да е възможно това предприятие да наруши член 7, параграф 1 от този регламент, ако извърши концентрацията, преди Комисията да я обяви за съвместима с вътрешния пазар (решение от 4 март 2020 г., Marine Harvest/Комисия,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, т.
).
От това следва, че член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004 преследват самостоятелни цели в рамките на системата „едно гише“, посочена в съображение 8 от този регламент (решение от 4 март 2020 г., Marine Harvest/Комисия,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, т.
).
Освен това, от една страна, член 4, параграф 1 от този регламент предвижда задължение за действие, а именно задължението за уведомяване за концентрацията преди нейното извършване, а от друга страна, член 7, параграф 1 от същия регламент предвижда задължение за бездействие, а именно концентрацията да не се извършва преди уведомяването за нея и разрешаването ѝ (вж. решения от 26 октомври 2017 г., Marine Harvest/Комисия,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, т.
и от 4 март 2020 г., Marine Harvest/Комисия,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, т.
).
Нарушението на член 4, параграф 1 от Регламент № 139/2004 също така е моментно нарушение, докато нарушението на член 7, параграф 1 от този регламент е продължено нарушение, чието извършване започва в същия момент, в който се извършва нарушението на член 4, параграф 1 от посочения регламент (вж. в този смисъл решение от 26 октомври 2017 г., Marine Harvest/Комисия,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, т.
; вж. решение от 4 март 2020 г., Marine Harvest/Комисия,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, т.
и
).
Следователно жалбоподателят неправилно твърди, че член 4, параграф 1 и член 14, параграф 2, буква а) от Регламент № 139/2004 са „излишни“ предвид член 7, параграф 1 и член 14, параграф 2, буква б) от този регламент.
Що се отнася по-конкретно до твърдението на жалбоподателя, че тъй като член 4, параграф 1 и член 14, параграф 2, буква а) от Регламент № 139/2004 позволяват на Комисията да наложи втора глоба на едно и също лице за същите деяния като вече санкционираните с друга правна разпоредба, защитаваща същия правен интерес като защитавания с член 7, параграф 1 и член 14, параграф 2, буква б) от този регламент, с тях се нарушавали принципът на пропорционалност и забраната на двойното санкциониране, произтичаща от основните принципи, които са общи за правните системи на държавите членки, относно стълкновенията на закони, току-що бе отбелязано, че тези разпоредби преследват самостоятелни цели, а именно, от една страна, предприятията да бъдат задължени да уведомят за съответната концентрация преди нейното извършване и от друга страна, да бъдат възпрепятствани да извършат тази концентрация, преди Комисията да я обяви за съвместима с вътрешния пазар.
В това отношение от доводите на жалбоподателя следва, че употребената от него терминология, а именно изразът „правен интерес“, има същия смисъл като термина „цел“, употребен от Съда в решение от 4 март 2020 г., Marine Harvest/Комисия (
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
).
Следователно жалбоподателят неправилно твърди, че поради преследването с тези разпоредби на един и същ „правен интерес“ с тях се накърняват принципът на пропорционалност, залегнал в член 49, параграф 3 от Хартата, или забраната на двойното санкциониране, произтичаща от основните принципи, които са общи за правните системи на държавите членки, относно стълкновенията на закони.
Освен това, лишаването на Комисията от възможността чрез налаганите от нея глоби тя да прави разграничение между положението, в което предприятието спазва задължението за уведомяване, но нарушава задължението за спиране, и положението, в което предприятието нарушава тези две задължения, не би позволило да се постигне целта на Регламент № 139/2004 за гарантиране на ефективен контрол върху концентрациите с общностно измерение, тъй като за неизпълнението на задължението за уведомяване изобщо няма да може да се наложи конкретна санкция (решение от 4 март 2020 г., Marine Harvest/Комисия,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, т.
и
).
Следователно обявяването на член 4, параграф 1 и член 14, параграф 2, буква а) от Регламент № 139/2004 за незаконосъобразни, както иска жалбоподателят, би възпрепятствало възможността за нарушенията на задължението за уведомяване да се налага конкретна санкция и би противоречало на целта на посочения регламент.
Накрая, трябва да се припомни, че в цитираната от жалбоподателя точка 343 от решение от 26 октомври 2017 г., Marine Harvest/Комисия (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
) Общият съд вече е подчертал, че само по себе си налагането на две санкции за едно и също деяние от един и същ орган с едно и също решение не може да се счете за противоречащо на принципа на пропорционалност.
От гореизложеното следва — макар, както отбелязва жалбоподателят, Общият съд да е констатирал, че действащата правна уредба е необичайна (вж. в този смисъл решение от 26 октомври 2017 г., Marine Harvest/Комисия,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, т.
) — от една страна, че стремежът на тази правна уредба е да стане възможно постигането на две самостоятелни цели в рамките на системата „едно гише“ (вж. т. 56 и 64 по-горе), а от друга страна, че с доводите си жалбоподателят не е успял да докаже незаконосъобразността на член 4, параграф 1 и член 14, параграф 2, буква а) от Регламент № 139/2004. Трябва освен това да се констатира, че жалбоподателят не излага никакви доводи в подкрепа на твърдяната незаконосъобразност на член 7, параграф 1 от същия регламент.
Поради това възражението за незаконосъобразност на член 4, параграф 1 и член 14, параграф 2, буква а) от Регламент № 139/2004, както и — доколкото е повдигнато — на член 7, параграф 1 и член 14, параграф 2, буква б) от същия регламент трябва да се отхвърли.
2.

Първите три основания, свързани с въпроса за наличието на нарушение на член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004
Жалбоподателят твърди, в първата част от първото основание, че с обжалваното решение се нарушава член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004, в първата част от третото основание, че договорките, предхождащи финализирането на придобиването и включени в споразумението по операцията, по естеството си са съпътстващи и не съставляват преждевременно извършване на концентрацията, във втората част от третото основание, че в действителност не е упражнявал никакво решаващо влияние върху PT Portugal преди финализирането на операцията, в третата част от третото основание, че в обжалваното решение е допусната грешка при прилагане на правото и установяване на фактите, що се отнася до предаването на информация, във втората част от първото основание, че с обжалваното решение се нарушават основните принципи на законност и на презумпцията за невиновност, а във второто основание, че в обжалваното решение са допуснати грешки при установяване на фактите и прилагане на правото, тъй като Комисията е заключила, че е придобил самостоятелния контрол върху PT Portugal.
а)

Първата част от първото основание: нарушение на член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004
Според жалбоподателя прекомерно широкото тълкуване на понятието „извършване“ на концентрацията в обжалваното решение — както що се отнася до мерките, които трябвало да му дадат „възможността за упражняване на решаващо влияние“ поради твърдяното предоставяне на право на консултиране и право на вето чрез подготвителните клаузи, предвидени в член 6.1, буква б) от SPA, така и до твърденията за обмени на чувствителна от търговска гледна точка информация — надхвърля приложното поле и значението, дадени на това понятие в член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004 и практиката на Съда.
По-специално, на първо място, що се отнася до твърдяната „възможност за упражняване на решаващо влияние“ поради наличието на подготвителните клаузи, жалбоподателят твърди, първо, че член 7, параграф 1 и член 4, параграф 1 от Регламент № 139/2004 не забраняват споразуменията, предоставящи „възможността за упражняване на решаващо влияние“ върху дейността на друго предприятие, а единствено „извършването“ на трайно придобиване на контрола. Придобиването на контрола (член 3, параграф 1, буква б) от Регламент № 139/2004) и съответно също „възможността за упражняване на решаващо влияние“ трайно (член 3, параграф 2 от Регламент № 139/2004) трябвало да бъдат „извършени“, за да се стигне до нарушение на член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004. В решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
) Съдът направил разграничение между операциите, които са подготвителни или съпътстващи за концентрацията и чиято цел е да подготвят извършването на концентрацията или да регулират преходния период между подписването и финализирането, и операциите, водещи до ефективното извършване на концентрацията, тъй като способстват за трайната промяна в контрола. В разглеждания случай промяната в контрола, за която е взето решение със SPA, произтичала единствено от прехвърлянето на акциите на PT Portugal на жалбоподателя. Не се оспорвало впрочем, че това прехвърляне не е извършено преди разрешаването на концентрацията от Комисията.
Второ, в член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004 се имало предвид понятието „implementation“ на английски език, което трябвало да се разбира като „пълно извършване“ на концентрацията. В това отношение жалбоподателят препраща към точка 90 от определение от 18 март 2008 г., Aer Lingus Group/Комисия (
T‑411/07 R
,
EU:T:2008:80
), където се посочвало, че на пръв поглед дефиницията за „implementation“, която се има предвид в член 8, параграфи 4 и 5 от Регламент № 139/2004, предполага пълно извършване на концентрацията, и към точка 98 от същото определение, където се посочвало, че същото тълкуване на термина „implementation“ трябва да се приложи mutatis mutandis за член 7 от Регламент № 139/2004.
Трето, докато концентрацията не бъдела ефективно извършена, ефикасността на системата за контрол ex ante върху последиците от операциите по концентрация не можела да бъде засегната.
На второ място, що се отнася до твърденията за обмени на чувствителна от търговска гледна точка информация, тази информация не способствала по никакъв начин за трайна промяна в контрола и също така не била необходима, за да се стигне до това. Тя не предоставяла също така възможността за упражняване на решаващо влияние. В това отношение жалбоподателят подчертава, че в Консолидираното юрисдикционно известие на Комисията съгласно Регламент № 139/2004 (
ОВ C 95, 2008 г., стр. 1
; наричано по-нататък „Консолидираното юрисдикционно известие“) Комисията квалифицира период от една година като „относително кратък“ и дори уточнява, че „начален период[, който] може да продължи до три години[,] […] [е възможно да] не представлява трайна промяна в контрола“ (т. 34 от известието). Консултации, проведени в период, който е преходен и сведен до четири месеца между подписването на SPA и решението за разрешаване, по никакъв начин не можели да способстват за „трайна промяна в контрола“.
На трето място, жалбоподателят твърди, че в разглеждания случай не е имало „извършване“ на концентрация по смисъла на член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004, тъй като в хипотетичния сценарий на забрана на концентрацията, за която е извършено уведомяване, нямало да има нужда от „разваляне“ по смисъла на член 8, параграф 4 от Регламент № 139/2004.
Комисията оспорва доводите на жалбоподателя.
На първо място, що се отнася, първо, до довода на жалбоподателя, от една страна, че член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004 не забраняват споразуменията, предоставящи „възможността за упражняване на решаващо влияние“ върху дейността на друго предприятие, и от друга страна, препращащ към решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), където се правело разграничение между операциите, които са подготвителни или съпътстващи за концентрацията, и операциите, които способстват за трайната промяна в контрола, трябва да се припомни, че съгласно член 3 от Регламент № 139/2004 концентрация се счита за извършена, когато е налице трайна промяна в контрола в резултат на сливането на две или повече предприятия или части от такива предприятия или придобиването от едно или повече лица, които вече контролират най-малко едно предприятие, или от едно или повече предприятия на пряк или непряк контрол върху цялото или върху части от едно или повече други предприятия, като се приема, че контролът произтича от възможността, предоставена посредством права, договори или други средства, за упражняване на решаващо влияние върху дейността на предприятие (решения от 31 май 2018 г., Ernst & Young,
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
, т.
и от 4 март 2020 г., Marine Harvest/Комисия,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, т.
).
Ето защо в разглеждания случай трябва да се анализира дали SPA е довел до трайна промяна в контрола върху PT Portugal едва с прехвърлянето на неговите акции на жалбоподателя, както той твърди, или пък SPA е довел да такава промяна поради възможността, която е предоставил на жалбоподател, за упражняване на решаващо влияние върху PT Portugal, преди операцията да бъде разрешена от Комисията.
Този анализ ще се извърши по-нататък в рамките на втората подчаст от първата част от третото основание.
Второ, що се отнася до твърдението на жалбоподателя, че понятието „réalisation“ (извършване), използвано в текста на френски език на член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004, в текста на тези членове на английски език съответства на понятието „implementation“, което трябвало да се разбира като „пълно извършване“ на концентрацията съгласно точки 90 и 98 от определение от 18 март 2008 г., Aer Lingus Group/Комисия (
T‑411/07 R
,
EU:T:2008:80
), трябва да се отбележи, че макар според това определение начинът, по които изразът „implemented“ е предаден на другите официални езици да показва на пръв поглед, че дефиницията за „implementation“, която се има предвид в член 8, параграфи 4 и 5 от Регламент № 139/2004, предполага пълното извършване на концентрацията (определение от 18 март 2008 г., Aer Lingus Group/Комисия,
T‑411/07 R
,
EU:T:2008:80
, т.
), твърдението на жалбоподателя, че в точка 98 от това определение Общият съд е посочил, че същото тълкуване на термина „implementation“, трябва да се приложи mutatis mutandis за член 7 от Регламент № 139/2004, е неточно.
Всъщност, както посочва Комисията, видно от точка 98 от определение от 18 март 2008 г., Aer Lingus Group/Комисия (
T‑411/07 R
,
EU:T:2008:80
), Общият съд посочва, че същото тълкуване на термина „implementation“ трябва да се приложи mutatis mutandis за „доводите на жалбоподателя“ относно член 7 от Регламент № 139/2004, а не за самия член 7 от Регламент № 139/2004.
Следователно Общият съд свежда това тълкуване до доводите на жалбоподателя, а именно, в разглеждания случай, освобождаването от задължението за спиране, предвидено в член 7, параграф 2 от Регламент № 139/2004, и не е възнамерявал да даде общо тълкуване на термина „implementation“ като „пълно извършване“.
Освен това трябва да се отбележи, че в точка 83 от решение от 6 юли 2010 г., Aer Lingus Group/Комисия (
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
) Общият съд ясно посочва, че в контекста на освобождаването от задължението за спиране, предвидено в член 7, параграф 2 от Регламент № 139/2004, придобиването на дялово участие в капитала, което само по себе си не предоставя контрола по смисъла на член 3 от Регламент № 139/2004, може да попадне в приложното поле на член 7 от посочения регламент.
Трябва освен това да се припомни, че съгласно практиката на Съда всяко частично извършване на концентрация попада в приложното поле на член 7 от Регламент № 139/2004. Всъщност, ако на страните по концентрация бе забранено да извършат концентрация само чрез една операция, но можеха да постигнат същия резултат чрез последователни частични операции, това би намалило полезното действие на забраната по член 7 от Регламент № 139/2004 и съответно би застрашило предвидената в този регламент предварителност на контрола и преследването на неговите цели (решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young,
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
, т.
).
Трето, що се отнася до твърдението на жалбоподателя, че докато концентрацията не бъде ефективно извършена, ефикасността на системата за контрол ex ante върху последиците от операции по концентрация не може да се засегне, трябва да се припомни, че всяка операция или съвкупност от операции, с която се извършва „трайна промяна в контрола“, предоставяйки „възможността за упражняване на решаващо влияние върху дейността на съответното предприятие“, е концентрация, която се счита за извършена по смисъла на Регламент № 139/2004. Общата характеристика за тези концентрации е следната: там, където преди операцията са били налице две отделни предприятия за дадена икономическа дейност, след тази операция ще е налице само едно предприятие Следователно, като се остави настрана хипотезата на сливане, при която едното от двете предприятия престава да съществува, Комисията трябва да определи дали извършването на концентрацията води до предоставяне на едното от съответните предприятия на правомощие за контрол върху другото, което правомощие то по-рано не е притежавало. Това правомощие за контрол се изразява във възможността за упражняване на решаващо влияние върху дейността на дадено предприятие, по-специално когато предприятието, притежаващо това правомощие, може да му наложи избор при стратегическите му решения (решение от 6 юли 2010 г., Aer Lingus Group/Комисия,
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
, т.
).
На второ място, що се отнася до обмените на информация, в отговор на твърдението на жалбоподателя, че ограничено във времето поведение не може да способства за трайна промяна в контрола, трябва да се отбележи, в съответствие с решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
, т.
), че именно промяната в контрола трябва да е трайна, за да е налице концентрация, а не операциите, които фактически или правно могат да способстват за подобна промяна в контрола.
Що се отнася в разглеждания случай до въпроса дали тези обмени на информация са способствали за трайна промяна в контрола, или предоставят възможността за упражняване на решаващо влияние, този въпрос е предмет на третата част от третото основание по-долу.
На трето място, що с отнася до твърдението на жалбоподателя, че само операциите, които изискват мерки за „разваляне“ по смисъла на член 8, параграф 4 от Регламент № 139/2004, показват наличието на концентрация, достатъчно е да се констатира, от една страна, че жалбоподателят не подкрепя това твърдение и от друга страна, че целта на тази разпоредба е не да се даде дефиниция на понятието за концентрация, а да се посочи какви са правомощията на Комисията, когато установи наличието на нарушение. Следователно жалбоподателят неправилно твърди, че само когато Комисията има възможност да развали съответната операция, е налице концентрация.
Освен това Общият съд вече е посочил, че макар придобиването на контрола да е необходимо, за да може Комисията да упражни правомощието си да развали концентрацията, то не е необходимо, за да може дадена операция да попадне в обхвата на член 7 от Регламент № 139/2004 (вж. в този смисъл решение от 6 юли 2010 г., Aer Lingus Group/Комисия,
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
, т.
и
).
Поради това първата част от първото основание трябва да се отхвърли изцяло.
б)

Първата част от третото основание: договорките, предхождащи финализирането на придобиването и включени в споразумението по операцията, по естеството си били съпътстващи и не съставлявали преждевременно извършване на концентрацията
Тази част е развита в четири подчасти. В тях се твърди, в първата, че била допусната грешка при прилагане на правото, тъй като в обжалваното решение се приемало, че предхождащите договорки не са съпътстващи или подготвителни за концентрацията, във втората, че договорките, предхождащи финализирането и включени в споразумението по операцията, не предоставили на жалбоподателя право на вето върху някои решения на PT Portugal, в третата, че със заключението за наличие на нарушение бил нарушен принципът на правна сигурност и в четвъртата, че принципът на правна сигурност бил нарушен поради налагането на глобите.
1)

Първата подчаст: допусната грешка при прилагане на правото, тъй като в обжалваното решение се приемало, че предхождащите договорки не са съпътстващи или подготвителни за концентрацията
На първо място, жалбоподателят посочва, че съгласно член 8.2, буква б) от SPA, ако необходимите условия не са изпълнени до осемнадесет месеца след подписването, SPA ще бъде обезсилен, като действието на всички съдържащи се в него разпоредби ще бъде прекратено и те няма да пораждат действие в бъдеще. Действието на договорките, които предхождат финализирането на придобиването и за които се счита, че съставляват твърдяното нарушение, продължило едва четири месеца и единадесет дни (съображение 595 от обжалваното решение). Поради това, дори тези договорки да способствали за промяна в контрола (quod non), те не можели да способстват за „трайна промяна в контрола“ върху целевото предприятието, тъй като съгласно точка 28 от Консолидираното юрисдикционно известие Регламент № 139/2004 не обхваща „сделки, които водят до временна промяна в контрола“.
На второ място, жалбоподателят твърди, че макар в обжалваното решение в съответствие с Известието на Комисията относно ограниченията, пряко свързани и необходими за концентрациите (
ОВ C 56, 2005 г., стр. 24
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 4, стр. 204; наричано нататък „Известието за съпътстващите ограничения“) да се признава, че „предхождащите финализирането договорки, определящи начина, по който целевото предприятие трябва да функционира между подписването и финализирането, е възможно да се приемат обосновани, за да се възпрепятства извършването на значителни промени в […] целевото предприятие“ (съображение 117 от обжалваното решение), в него се прилага единствен и крайно ограничителен критерий, тъй като се приема, че тези споразумения „са обосновани само ако дейностите са строго ограничени до дейностите, необходими за запазване на стойността на целевото дружество“ (съображение 71 от обжалваното решение). Нито в Регламент № 139/2004, нито в Известието за съпътстващите ограничения обаче се изисквало единствената цел на пряко свързаните и необходими договорки, предхождащи финализирането на придобиването, да бъде запазването на стойността на целевото предприятие, като в постоянната практика в световен мащаб се признавало, че тези договорки играят важна роля за гарантиране на репутацията на търговската дейност на придобиваното предприятие между подписването и финализирането. Жалбоподателят освен това добавя, че в решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
) — което било единственият прецедент, в който се разглежда възможността за прилагане на забраната по член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004 към договорки, предхождащи финализирането — Съдът отхвърлил възможността за прилагане на тази забрана към спорния предхождащ ангажимент, приемайки, че той е съпътстващ или подготвителен за операцията по концентрация, без дори да спомене критерия за запазването на стойността на целевото предприятие.
Комисията оспорва доводите на жалбоподателя.
На първо място, що се отнася до довода относно срока на договорките, които предхождат финализирането на придобиването и за които се счита, че съставляват твърдяното нарушение, трябва да се отбележи, че цитираната от жалбоподателя точка 28 от Консолидираното юрисдикционно известие гласи следното:
„Член 3, параграф 1 от Регламент[ № 139/2004] определя понятието концентрация по такъв начин, че то обхваща само дейности, които водят до трайна промяна в контрола на засегнатите предприятия и […] в структурата на пазара. Следователно, Регламент[ № 139/2004] не разглежда сделки, които водят до временна промяна в контрола. От друга страна, не се изключва трайна смяна на контрола, ако съпровождащите споразумения са сключени за краен срок от време, но при условие че тези споразумения са възобновяеми. Концентрация може да възникне дори в случаи, когато споразуменията предвиждат определена крайна дата на валидност, ако предвиденият период е достатъчно дълъг, за да доведе до трайна промяна в контрола на засегнатите предприятия“.
Трябва впрочем да се констатира, че текстовете от Консолидираното юрисдикционно известие, на които се позовава жалбоподателят, се отнасят за дефиницията за концентрация и по специално за срока на споразуменията, стоящи в основата на съответната операция по концентрация. В това отношение следва, че концентрация е извършена, когато промяната в контрола на предприятието е трайна, включително когато периодът, обхванат от стоящото в основата споразумение, е определен. Противно на твърденията на жалбоподателя, посочените текстове обаче не се отнасят за срока на договорките, предхождащи финализирането.
В допълнение, както бе отбелязано в точка 85 по-горе, именно промяната в контрола трябва да бъде трайна, за да има концентрация, а не мерките, като например предхождащи финализирането договорки, които фактически или правно могат да способстват за такава промяна в контрола, предоставяйки възможността за упражняване на решаващо влияние върху дейността на целевото предприятие.
Следователно, както посочва Комисията, доводът на жалбоподателя почива на объркване между дефиницията за концентрация, която предполага трайна промяна в контрола, и мярката, способстваща за такава промяна.
На второ място, що се отнася до въпроса за обхвата на твърдяното нарушение, и по-специално кой е критерият или кои са критериите, за да се определи дали подготвителните клаузи съставляват нарушение на член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004, първо, що се отнася до извършената от жалбоподателя препратка към решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), трябва да се отбележи, че в това решение Съдът е сезиран с преюдициално запитване, засягащо тълкуването на задължението за спиране по член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004, и приема, че макар въпросната мярка да е условие за въпросната концентрация и да може да има съпътстващо и подготвително значение за нея, това не променя факта, че въпреки последиците, които би могла да е породила на пазара, сама по себе си тази мярка не способства за трайната промяна в контрола върху целевото предприятие (решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young,
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
, т.
).
Така Съдът, от една страна, не изключва всички съпътстващи и подготвителни мерки като такива от приложното поле на член 7, параграф 1 от Регламент № 139/200 и от друга страна, не счита за полезно да прибягва до какъвто и да било критерий, за да установи вероятния съпътстващ и подготвителен характер на въпросната мярка, тъй като не счита за необходимо да определя дали тази мярка представлява съпътстващо ограничение.
Следователно направеното от жалбоподателя позоваване на решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), за да се опита да докаже, че съществуват други критерии, които обосновават наличието на договорки, предхождащи финализирането на придобиването, като разглежданите в случая, а не само критерия за запазването на целевото предприятие, не е релевантно.
Второ, според жалбоподателя друг критерий, който може да се вземе предвид, е този за репутацията в смисъл на „търговска репутация“ на целевото предприятие. Договорките, предхождащи финализирането на придобиването, трябвало да могат да задължат продавача да се консултира с купувача за някои операции, които могат да засегнат репутацията на търговската дейност, независимо дали водят до запазване, увеличаване, или намаляване на нейната стойност. Запазването на тази репутация надхвърляло критерия за запазване на стойността на целевото дружество. Поради това законосъобразността на договорките, предхождащи финализирането, не можела да зависи само от финансови прагове, задействащи изпълнението на задължението за консултиране между продавач и купувач, както Комисията твърдяла в съображения 94—98 от обжалваното решение.
В това отношение трябва да се отбележи, че съгласно точка 13 от Известието за съпътстващите ограничения „[о]бикновено договореностите, необходими за осъществяването на концентрацията, са насочени към запазване на прехвърлената стойност“.
Следователно Известието за съпътстващите ограничения не изключва възможността да се използват други критерии, различни от отнасящия се само за строгото запазване на стойността на прехвърляното предприятие.
Тъй като обаче в рамките на това основание жалбоподателят не представя доказателства с цел да докаже, че в разглеждания случай е имало риск от такова накърняване на търговската репутация на целевото предприятие, този довод е неотносим. Евентуалното значение на този довод за законосъобразността на обжалваното решение ще бъде разгледано при необходимост едва при разглеждането на споразуменията, предхождащи финализирането, и случаите на привеждане в действие.
Поради това първата подчаст от първата част от третото основание трябва да се отхвърли.
2)

Втората подчаст: договорките, предхождащи финализирането и включени в споразумението по операцията, не предоставили на жалбоподателя право на вето върху някои решения на PT Portugal
Жалбоподателят твърди, че член 6, параграф 1, буква б) от SPA му предоставя само ограничени права на консултиране, които не му дават „властта да блокира приемането на стратегически решения“ по смисъла на точка 54 от Консолидираното юрисдикционно известие. Те съответно не можели да се считат за права на вето. Жалбоподателят подчертава, че решението да бъде консултиран в хипотезите, посочени в член 6, параграф 1, буква б) от SPA, във всяка от тях се взема само от Oi, че по силата на тази разпоредба е длъжен да даде съгласието си за решенията, за които е консултиран, освен ако не обоснове отказа си, и че единствената последица, предвидена в SPA при нарушаване от Oi на някои договорки, е само правото жалбоподателят да получи обезщетение за претърпяната вреда.
Комисията оспорва доводите на жалбоподателя.
В съображение 112 от обжалваното решение Комисията подчертава, че е както обичайно, така и уместно клаузите, с които се цели да се запази стойността на придобивано предприятие между подписването на договор за покупка и финализирането ѝ, да се включват в договорите за покупко-продажба. Такова споразумение между продавача и купувача, което определя поведението на целевото предприятие, може обаче разумно да бъде обосновано само ако е строго ограничено до необходимото за запазване на стойността на целевото предприятие и не предоставя на купувача възможността за упражняване на решаващо влияние върху предприятието, засягайки например обичайното провеждане на търговските му операции или търговската му политика. Според Комисията обаче някои разпоредби от член 6, параграф 1, буква б) от SPA не се свеждат строго до гарантиране на запазването на стойността на целевото предприятие, а позволяват на жалбоподателя да упражнява решаващо влияние върху PT Portugal.
В това отношение, трябва да се отбележи, че в член 6, параграф 1, буква б) от SPA се предвижда следното:
„[Д]о финализирането продавачът ще следи, освен ако има писменото съгласие на приобретателя (чието даване не може да се откаже или забави неоснователно […]), никое дружество от групата [тоест PT Portugal и неговите дъщерни дружества] […] да не предприема което и да било от посочените по-долу действия […], като се има предвид, че след изтичането на едномесечен период след датата за изпълнение посочените по-долу парични прагове ще бъдат автоматично променени като i) всякакво позоваване на праг от 5 милиона евро се заменя с праг от 1 милион евро […]:
[…]
ii) да сключи споразумение, поеме ангажимент или отговорност (включително условна отговорност) на стойност над сума в общ размер от 5 милиона евро, или
iii) да поеме ангажимент, който е на стойност над 5 милиона евро и за повече от 3 месеца или чието действие не може да се прекрати с тримесечно или по-кратко предизвестие, или
[…]
vii) да сключи, прекрати действието или измени каквото и да било споразумение, което може да се счете за важен договор, или
[…]
ix) освен ако в разпоредба от бюджета не е предвидено друго, да придобие или се съгласи да придобие всякакви активи, чиято обща стойност надхвърля 5 милиона евро, или
[…]
xviii) да назначи нов директор или нов ръководен кадър, или
[…]
xx) да прекрати действието или измени условията на който и да било договор с който и да било директор или ръководен кадър, освен ако има основателна причина, обосноваваща прекратяването на действието на договора, или
[…]
xxvi) да измени ценовата си политика или стандартните си цени, приложими за неговите стоки и услуги, предназначени за клиентите (различни от посочените в бюджета), или да измени каквито и да било съществуващи стандартни условия с клиентите, освен за ежедневните дейности с някои конкретни клиенти, за да избегне отлив [на клиенти], или
xxvii) да сключи, измени или прекрати действието на какъвто и да било важен договор, освен ако това е обосновано или се прави в рамките на обичайните операции […]“.
Първо, що се отнася до член 6, параграф 1, буква б), точки xviii) и xx) от SPA — относно назначенията, уволненията или измененията на договорите, сключени с директорите и ръководителите — както Комисията признава в обжалваното решение (съображение 75), притежаването на право на надзор върху персонала на прехвърляното предприятие може да е обосновано, за да се запази стойността на предприятието между подписването на споразумението за концентрация и финализирането например за някои членове на персонала, които имат значение за стойността на предприятието, или за да се възпрепятстват промени, засягащи основните разходи на предприятието.
Комисията обаче твърди в обжалваното решение (съображение 76), че притежаването на право на вето върху назначението, уволнението или измененията на договорните условия на който и да било директор или ръководител, изглежда, надхвърля необходимото, за да се запази стойността на целевото предприятие, и позволява на приобретателя да има влияние върху търговската му политика. Според Комисията формулировката на член 6, параграф 1, буква б), точки xviii) и xx) от SPA е изключително широка и обхваща неопределен клас персонал, не всички членове на който би трябвало да имат значение за стойността на целевото предприятие.
В това отношение, макар жалбоподателят да не оспорва твърдението на Комисията, че е обхванат неопределен клас персонал, то се оказва неточно. Приложение A.48 към жалбата всъщност съдържа списък на „директорите“ на PT Portugal, а именно осем лица. Приложение A.49 пък съдържа списък на „ръководителите“, а именно две лица.
Следователно формулировката на член 6, параграф 1, буква б), точки xviii) и xx) от SPA не е „изключително широка“, а се отнася само за дирекцията на PT Portugal.
При всички положения с тази констатация не може да се оспори верността на довода, развит от Комисията в обжалваното решение, че член 6, параграф 1, буква б), точки xviii) и xx) от SPA дава на жалбоподателя възможност да участва в определянето на структурата на дирекцията на PT Portugal. Всъщност, както подчертава Комисията в обжалваното решение, може да се направи аналогия с точка 67 от Консолидираното юрисдикционно известие, която се отнася за понятието „право на вето“ и в която се предвижда, че „правата на вето, които водят до съвместен контрол, по принцип включват […] назначението на висши ръководители“. В точка 69 от посоченото известие също така се посочва, че „[п]равото за съвместно определяне на структурата на управлението, като членове на борда[,] обикновено дава на притежателя на това право правомощията да упражнява решаващо влияние върху търговската политика на предприятието“.
Второ, що се отнася до член 6, параграф 1, буква б), точка xxvi) от SPA относно тарифната политика, неговата формулировка е твърде широка, тъй като задължава PT Portugal да получава от жалбоподателя писмено съгласие за широк набор от решения, свързани с цените и договорите с клиентите. По-специално, както посочва Комисията, липсата на дефиниране на тарифните политики и на стандартните цени, предлагани от PT Portugal, поражда задължението за получаване на писменото съгласие на жалбоподателя за каквато и да било ценова промяна. Освен това задължението за получаване на писмено съгласие от жалбоподателя за измененията на всякакви общи условия с клиентите му е давало възможност да се противопостави на всякаква промяна в договорите на клиентите на PT Portugal.
Трето, що се отнася до член 6, параграф 1, буква б), точки ii), iii), vii), ix) и xxvii) от SPA — където на жалбоподателя се дава възможност да участва в някои видове договори, чието сключване от PT Portugal е възможно преди финализирането на придобиването, да прекрати тяхното действие или да ги измени — според Комисията, предвид търговските въпроси, обхванати от тези клаузи, и ниското равнище на паричните прагове, приложими за някои от тези разпоредби, посочените клаузи надхвърлят необходимото, за да се възпрепятства внасянето на съществени изменения в дейността на PT Portugal и съответно да се запази стойността на инвестицията на жалбоподателя (съображение 117 от обжалваното решение).
В това отношение може само да се отбележи, че ограниченията, заложени в член 6, параграф 1, буква б), точки ii), iii), vii), ix) и xxvii) от SPA, са толкова многобройни и широки, а паричните прагове са толкова ниски, че само може да се констатира, че те действително надхвърлят необходимото, за да се запази стойността на инвестицията на жалбоподателя.
Освен това в съображение 102 от обжалваното решение Комисията също така подчертава, а жалбоподателят не оспорва, че в отговора му от 20 октомври 2017 г. на искането за предоставяне на информация от 6 октомври 2017 г. (вж. т. 23 по-горе) Oi е потвърдило, че тълкува SPA в смисъл, че е длъжно да иска от жалбоподателя неговото съгласие за всички важни договори, независимо дали се отнасят за обичайното извършване на дейностите.
В това отношение трябва да се отбележи, че в този отговор от 20 октомври 2017 г. Oi обяснява, че паричните прагове и условията по член 6, параграф 1 от SPA са били определени след няколко кръга преговори между него и жалбоподателя, като те си разменили няколко проекта на SPA, и че предложените от него парични прагове първоначално са били много по-високи.
Освен това в този отговор от 20 октомври 2017 г. Oi обяснява, че макар поради грешка, за която отговорност носят двете страни, член 6, параграф 1, буква б), точка vii) и член 6, параграф 1, буква б), точка xxvii) от SPA да се припокриват, то е предпочело да приеме, че член 6, параграф 1, буква б), точка vii) от SPA, съдържащ по-ограничителни условия от предвидените в член 6, параграф 1, буква б), точка xxvii) от SPA, се ползва с предимство пред последния, за да не поема риска жалбоподателят да предяви претенции.
Следователно в съображение 108 от обжалваното решение Комисията правилно заключава, че носеното от Oi задължение да получи писменото съгласие на жалбоподателя, за да участва в широк спектър от договори, да прекрати тяхното действие или да ги измени, е дало възможност на последния да определя търговската политика на PT Portugal, като тази възможност надхвърля необходимото, за да се запази неговата стойност.
Доводите на жалбоподателя не могат да оборят тази констатация.
Първо, що се отнася до извършеното от жалбоподателя позоваване на точка 54 от Консолидираното юрисдикционно известие, трябва да се отбележи, че според тази разпоредба „[е]дноличният контрол се придобива“, когато едно предприятие може самò да упражнява решаващо влияние върху друго предприятие. Това по-специално е така, когато предприятието, упражняващо самостоятелния контрол, има правомощия да взема стратегическите търговски решения на другото предприятие.
Трябва впрочем да се констатира, че в разглеждания случай въпросът не е дали член 6, параграф 1, буква б) от SPA дава на жалбоподателя „едноличен“ контрол върху PT Portugal, тъй като Комисията не твърди, че жалбоподателят е придобил такъв контрол, а дали тази разпоредба води до поне частична промяна на контрола върху PT Portugal.
Следователно направеното от жалбоподателя позоваване на точка 54 от Консолидираното юрисдикционно известие не е релевантно.
Второ, противно на твърденията на жалбоподателя, фактът, че неизпълнението от Oi на задължението му да не предприема никое действие, посочено в член 6, параграф 1, буква б) от SPA, без писменото съгласие на приобретателя поражда за жалбоподателя право да получи обезщетение, потвърждава, че действително става въпрос за право на вето, а не за обикновено право на консултиране.
Тази констатация не може да се обори с твърдението на жалбоподателя, че е бил длъжен да дава съгласието си за решенията, за които е консултиран, освен ако не обоснове отказа си. Всъщност този довод се отнася за причините, поради които жалбоподателят легитимно може да откаже да даде съгласието си, а не за наличието или естеството на правото на вето като такова.
В това отношение, както следва от съображение 316 от обжалваното решение, където се цитира писмо от жалбоподателя до Oi от 2 април 2015 г., може да се отбележи, че жалбоподателят понякога изрично е отказвал да му даде съгласието си.
Следователно жалбоподателят неправилно твърди, че член 6, параграф 1, буква б) от SPA предоставя само право на консултиране, а не право на вето.
Трябва съответно да се констатира, че жалбоподателят не представя нищо, с което може да се докаже, че правомощието да блокира назначение, прекратяване на действието или изменение на договор, сключен с който и да било директор или ръководител (член 6, параграф 1, буква б), точка xviii) и xx) от SPA), правомощието да блокира решенията относно тарифните политики на PT Portugal и стандартните цени, предлагани на клиентите (член 6, параграф 1, буква б), точка xxvi) от SPA), и правомощието да участва в някои видове договори, да прекрати действието им или да ги измени (член 6, параграф 1, буква б), точки ii), iii), vii), ix) и xxvii) от SPA) са били необходими, за да се осигури запазването на стойността на прехвърляното предприятие или да се избегне засягането на търговската му репутация.
Следователно в съображения 55 и 177 от обжалваното решение Комисията правилно заключава, че правата на вето, предвидени в член 6, параграф 1, буква б) от SPA, са надхвърляли необходимото, за да се запази стойността на целевото предприятие до финализирането на операцията, предоставяйки на жалбоподателя възможността да упражнява контрол върху целевото предприятие. Освен това нищо по преписката не показва, че тези права на вето са можели да позволят да се избегне засягане на търговската репутация на целевото предприятие.
Трябва освен това да се отбележи, че щом като не е посочено противното, подготвителните клаузи са незабавно приложими. Следователно от деня на подписването на SPA, а именно 9 декември 2014 г., жалбоподателят е имал възможността да упражнява това решаващо влияние, тоест от дата, предхождаща извършеното на 25 февруари 2015 г. уведомяване за концентрацията.
Поради това втората подчаст от първата част от третото основание трябва да се отхвърли.
3)

Третата подчаст: със заключението за наличие на нарушение бил нарушен принципът на правна сигурност
Според жалбоподателя с обжалваното решение се нарушава принципът на правна сигурност, тъй като договорките, предхождащи финализирането на придобиването и включени в споразумението по операцията, отразяват практиката на Комисията и постоянна практика при сливания-придобивания в световен мащаб.
Комисията оспорва доводите на жалбоподателя.
Най-напред, както посочва Комисията, доводите на жалбоподателя, които се основават на сравнение между, от една страна, предвидените клаузи в член 6, параграф 1, буква б) от SPA и от друга страна, предходните решения на Комисията и твърдяна постоянна практика при сливания-придобивания в световен мащаб, изглежда, се отнасят повече за принципа на защита на оправданите правни очаквания, отколкото за принципа на правна сигурност.
При всички положения принципът на защита на оправданите правни очаквания, който е основен принцип на правото на Съюза, е следствие от принципа на правна сигурност, изискващ правните норми да бъдат ясни и точни и целящ да гарантира предвидимост на правните положения и отношения, попадащи в обхвата на правото на Съюза (решение от 5 септември 2014 г., Éditions Odile Jacob/Комисия,
T‑471/11
,
EU:T:2014:739
, т.
).
Ако доводът на жалбоподателя трябва да се разбира в смисъл, че е накърнен принципът на защита на оправданите правни очаквания, трябва да се припомни, що се отнася до по-ранната практика на Комисията при вземане на решения, че съгласно постоянната съдебна практика право да се позове на този принцип има всеки правен субект, у когото институция на Съюза е породила основателни надежди. Правото на позоваване на оправдани правни очаквания предполага да са изпълнени три кумулативни условия. Първо, администрацията на Съюза трябва да е предоставила на заинтересованото лице конкретни, безусловни и непротиворечиви уверения, произтичащи от оправомощени и достоверни източници. Второ, тези уверения трябва да са от естество да породят легитимно очакване в съзнанието на този, до когото са адресирани. Трето, дадените уверения трябва да съответстват на приложимите норми (вж. решение от 5 септември 2014 г., Éditions Odile Jacob/Комисия,
T‑471/11
,
EU:T:2014:739
, т.
и цитираната съдебна практика).
В разглеждания случай Комисията не е дала на жалбоподателя и най-малка индикация, която може да се тълкува като възможност за частично извършване на концентрацията.
Освен това практиката на Комисията при вземане на решения може да бъде променена в зависимост от промяната на обстоятелствата или развитието на нейния анализ (вж. решение от 23 май 2019 г., KPN/Комисия,
T‑370/17
,
EU:T:2019:354
, т.
и цитираната съдебна практика).
Общият съд съответно вече е приемал, че несчитането от Комисията в предходни решения на предприятия за отговорни за еквивалентно поведение не може да породи оправдани правни очаквания, че в бъдеще Комисията няма да преследва и санкционира такова поведение, след като извършеното от Комисията преориентиране на практиката при вземане на решения се основава на правилно тълкуване на обхвата на релевантните правни разпоредби (вж. в този смисъл решение от 8 септември 2010 г., Deltafina/Комисия,
T‑29/05
,
EU:T:2010:355
, т.
).
В допълнение може да се отбележи, както следва от съображение 611 от обжалваното решение, че в практиката си по вземане на решения, предхождаща обжалваното решение, Комисията вече е имала повод да санкционира предприятие за извършване от него на концентрация преди уведомяването за нея и обявяването ѝ за съвместима (вж. Решение C(2009) 4416 окончателен на Комисията от 10 юни 2009 година за налагане на глоба за извършване на концентрация в нарушение на член 7, параграф 1 от Регламент (ЕИО) № 4064/89 (преписка COMP/M.4994 — Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) и Решение C(2014) 5089 окончателен на Комисията от 23 юли 2014 година за налагане на глоби за извършване на концентрация в нарушение на член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент (ЕО) № 139/2004 (преписка COMP/M.7184 — Marine Harvest/Morpol).
Следователно жалбоподателят не може да твърди, че практиката на Комисията при вземане на решения е породила у него оправдани правни очаквания.
Що се отнася до твърдението на жалбоподателя, че поведението му е било в съответствие с практиката при сливания-придобивания в световен мащаб, достатъчно е да се констатира, че при всички положения той не дава никакъв пример, при който договорни клаузи, предоставящи права на вето над необходимото, за да се запази стойността на целевото предприятие до финализирането на операцията, давайки по този начин възможност да се упражнява контрол върху целевото предприятие, да са били разрешени.
Поради това доводът на жалбоподателя, разбиран в смисъл, че с обжалваното решение е нарушен принципът на защита на оправданите правни очаквания, е необоснован и трябва да се отхвърли.
Ако доводът на жалбоподателя трябва да се разбира в смисъл, че е накърнен принципът на правна сигурност, тъй като предвидените в член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004 задължения за уведомяване и за спиране не са ясни, то тогава този довод, изглежда, се присъединява към развития от жалбоподателя довод в рамките на първото основание, където той твърди, че разширяването на понятието „извършване“ като то обхване договорки, които са съпътстващи за концентрация, би довело до прекалено голямо разширяване на понятието „извършване“. Според жалбоподателя това разширяване е несъвместимо с принципа на законност, гарантиран с член 49, параграф 1 от Хартата и член 7 от ЕКПЧ. Жалбоподателят подчертава, че в член 49, параграф 1 от Хартата и член 7 от ЕКПЧ е залегнал принципът, че само деянията, обявени за престъпления от наказателния закон (nullum crimen sine lege), подлежат на наказателноправна санкция (nulla poena sine lege).
В това отношение трябва да се припомни, че принципът на законоустановеност на престъпленията и наказанията (nullum crimen, nulla poena sine lege) не може да се тълкува като забраняващ постепенното изясняване на нормите посредством тълкуването им от съдилищата (решение от 28 юни 2005 г., Dansk Rørindustri и др./Комисия,
C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P—C‑208/02 P и C‑213/02 P
,
EU:C:2005:408
, т.
). Всъщност според практиката на Европейския съд по правата на човека, независимо колко ясно е съставена законова разпоредба, неизбежно има място за съдебно тълкуване и винаги ще е необходимо изясняване на неяснотите и адаптиране на текста в зависимост от промяната на обстоятелствата (решение от 8 юли 2008 г., AC‑Treuhand/Комисия,
T‑99/04
,
EU:T:2008:256
, т.
).
Същевременно, макар принципът за законоустановеност на престъпленията и наказанията (nullum crimen, nulla poena sine lege) да позволява по принцип постепенното изясняване на правилата за отговорността чрез съдебно тълкуване, той може да се противопостави на прилагането с обратна сила на ново тълкуване на правна норма, съгласно която дадено деяние представлява нарушение. Това е особено вярно, ако резултатът от това тълкуване не е разумно предвидим към момента на извършване на нарушението, по-специално предвид възприетото по това време тълкуване в съдебната практика на съответната законова разпоредба. Освен това понятието за предвидимост зависи в голяма степен от съдържанието на съответния текст, от обхванатата с него област и от броя и качеството на неговите адресати и допуска съответното лице да прибегне до компетентен съвет, за да прецени в разумна степен при конкретните обстоятелства какви последици могат да произтекат от определен акт. Това се отнася специално за извършващите дейност по занятие лица, които са свикнали с необходимостта да проявяват голяма предпазливост при упражняването на занятието си. Така от тях може да се очаква да проявят особено внимание при оценката на свързаните с него рискове (решения от 28 юни 2005 г., Dansk Rørindustri и др./Комисия,
C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P—C‑208/02 P и C‑213/02 P
,
EU:C:2005:408
, т.
—
, и от 8 юли 2008 г., AC‑Treuhand/Комисия,
T‑99/04
,
EU:T:2008:256
, т.
).
От предходните съображения следва, че тълкуването на обхвата на член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004 трябва да е било достатъчно предвидимо на етапа на извършване на наказуемите деяния с оглед на текста на тази разпоредба съгласно тълкуването му в съдебната практика (вж. по аналогия решение от 8 юли 2008 г., AC‑Treuhand/Комисия,
T‑99/04
,
EU:T:2008:256
, т.
).
В това отношение, трябва да се отбележи, че цитираните в точка 76 по-горе решения от 31 май 2018 г., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
) и от 4 март 2020 г., Marine Harvest/Комисия (
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
) са постановени след подписването на SPA.
Трябва обаче да се припомни, че от текста на член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004 ясно следва, че за концентрация с общностно измерение уведомяването трябва да се направи преди нейното извършване и че тя не трябва да се извършва без предварително уведомяване и разрешаване (решение от 26 октомври 2017 г., Marine Harvest/Комисия,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, т.
). Никоя от тези разпоредби не съдържа широки понятия или неясни критерии (решение от 26 октомври 2017 г., Marine Harvest/Комисия,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, т.
).
Освен това, от една страна, както току-що бе посочено в точка 142 по-горе, преди датата на подписване на SPA Комисията вече е имала повод да санкционира предприятие за извършване от него на концентрация преди уведомяването за нея и обявяването ѝ за съвместима.
От друга страна, преди датата на подписване на SPA Общият съд вече е имал повод да отбележи, че концентрация не може да се приведе в действие, преди да е била разрешена от Комисията. Всъщност Общият съд вече е посочил, действително prima facie, че предвид срока, в който Комисията трябва да разгледа концентрация, за която е извършено уведомяване, и комбинацията от фактори, които в конкретен случай могат да доведат до осъществяване на контрол, тя легитимно може да поиска от страните да не предприемат никакво действие, от което може да произтече промяна в контрола (определение от 18 март 2008 г., Aer Lingus Group/Комисия,
T‑411/07 R
,
EU:T:2008:80
, т.
).
Накрая, видно от предходния анализ, жалбоподателят е могъл да разбере, че предвидените в член 6, параграф 1, буква б) от SPA подготвителни клаузи съставляват привеждане в действие на концентрацията в нарушение член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004.
При всички положения, ако жалбоподателят е имал и най-малкото съмнение в съвместимостта на тези клаузи с член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004, той е трябвало да се консултира с Комисията. Всъщност, ако предприятието има съмнения относно задълженията си по Регламент № 139/2004, подходящият подход е то да се обърне към Комисията (вж. решение от 26 октомври 2017 г., Marine Harvest/Комисия,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, т.
и цитираната съдебна практика).
Поради това третата подчаст от първата част от третото основание трябва да се отхвърли.
4)

Четвъртата подчаст: със санкционирането на жалбоподателя бил нарушен принципът на правна сигурност
Според жалбоподателя с обжалваното решение се нарушава принципът на правна сигурност, тъй като той е санкциониран за договор, който е в пълно съответствие със стандартната практика на пазара при сливания-придобивания и практиката на Комисията по Регламент № 139/2004. Освен това жалбоподателят подчертава, че е представил на Комисията SPA като приложение към проект за уведомяване на 3 февруари 2015 г. (вж. т. 9 по-горе) и отново като приложение към уведомяването на 25 февруари 2015 г. (вж. т. 10 по-горе). Макар съдържанието на SPA да ѝ било известно още преди да бъде уведомена за операцията, Комисията не изразила никакво безпокойство, нито пък взела някакво отношение по предвидените в член 6, параграф 1, буква б) от SPA договорки, предхождащи финализирането на придобиването, за разлика от подхода ѝ в случая, по който е взето Решение C(2007) 3104 от 27 юни 2007 година за обявяване на концентрация за несъвместима с общия пазар и с функционирането на Споразумението за ЕИП (преписка COMP/M.4439 — Ryanair/Aer Lingus), където разпоредила на Ryanair да не упражнява правата си на глас, предоставяни от акциите на Aer Lingus.
Комисията оспорва доводите на жалбоподателя.
Трябва да се отбележи, че четвъртата подчаст по същество представлява повторение на доводите, изложени от жалбоподателя в третата подчаст.
Както бе припомнено в точка 48 по-горе, в член 14, параграф 2, букви а) и б) от Регламент № 139/2004 ясно се посочва, че Комисията има право да санкционира предприятие, когато то наруши член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004.
Току-що бе припомнено също, че това не е първият път, когато на основание член 14, параграф 2, букви а) и б) от Регламент № 139/2004 предприятия се санкционират за нарушаване на член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004 (вж. т. 142 по-горе).
Освен това, както следва от практиката на Общия съд, и по-специално от определение от 18 март 2008 г., Aer Lingus Group/Комисия (
T‑411/07 R
,
EU:T:2008:80
, т.
), трябва да се констатира, че предвид комбинацията от различни фактори, които евентуално трябва да се вземат предвид, за разглеждането на концентрация, за която е извършено уведомяване, е необходимо известно време. В разглеждания случай е важно да се отбележи, че макар на 3 февруари 2015 г. жалбоподателят действително да е предоставил SPA на Комисията като приложение към електронно съобщение, отнасящо се за проект за уведомяване, това електронно съобщение е съдържало множество приложения с общ обем от 200 страници (SPA съдържа 71 страници). Тъй като за разглеждането на тези документи е необходимо известно време, липсата на бърза реакция от Комисията не може да се тълкува като имплицитно разрешаване на концентрацията. В едно от разменените електронни съобщения преди това от 3 февруари 2015 г., след направено от жалбоподателя искане до Комисията тя изрично да отбележи, че няма никакви възражения по проекта, Комисията впрочем го предупреждава чрез обратно електронно съобщение, че на този етап от процедурата няма намерение да прави коментари.
Освен това при всички положения, както бе отбелязано в точка 132 по-горе, жалбоподателят нарушава член 4 параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004 именно от 9 декември 2014 г.
Нарушението на тези разпоредби съответно вече е било извършено, когато на 18 декември 2014 г. започват контактите преди уведомяването между жалбоподателя и Комисията, макар Комисията да е била уведомена за проекта за концентрация още на 31 октомври 2014 г.
В това отношение, що се отнася до твърдението на жалбоподателя, че в случая, по който е взето Решение C(2007) 3104 (преписка COMP/M.4439 — Ryanair/Aer Lingus), Комисията разпоредила на Ryanair да не упражнява правата си на глас, достатъчно е да се отбележи, че когато Комисията иска от Ryanair да не упражнява правата си на глас, тя единствено иска от това предприятие да не се окаже в положение на извършване на концентрация от негова страна (вж. в този смисъл решение от 6 юли 2010 г., Aer Lingus Group/Комисия,
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
, т.
). В този случай не е имало нарушение на член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004 още преди уведомяването за концентрацията.
Може също така да се отбележи, както подчертава Комисията, че член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004 задължават само уведомяващата страна да следи за вземането на необходимите мерки, за да се увери, че концентрацията не е извършена преди уведомяването за нея и разрешаването ѝ.
Макар в член 8, параграф 5, буква а) от Регламент № 139/2004 да се предвижда, че „Комисията може да предприеме необходимите временни мерки, за да възстанови или поддържа условия за ефективна конкуренция, когато дадена концентрация […] е била извършена в противоречие с член 7 и все още не е взето решение за съвместимостта на концентрацията с [вътрешния] пазар“, с него не се създава никакво задължение за нея.
Поради това твърдението на жалбоподателя, че със санкционирането му принципът на правна сигурност е нарушен, трябва да се отхвърли.
Следователно четвъртата подчаст от първата част от третото основание трябва да се отхвърли.
в)

Втората част от третото основание: жалбоподателят в действителност не упражнявал никакво решаващо влияние върху PT Portugal преди финализирането на операцията
В съображения 178—371 от обжалваното решение Комисията описва седем случая, показващи че жалбоподателят е упражнявал решаващо влияние върху PT Portugal и е привел в действие концентрацията преди разрешаването ѝ.
В това отношение според жалбоподателя заключенията в обжалваното решение се дължат на лоша преценка на материалите по преписката. На първо място, Oi продължило да има самостоятелен контрол върху PT Portugal до финализирането на операцията. На второ място, жалбоподателят бил консултиран само по съвсем малка част от въпросите, обсъждани от управителния съвет на PT Portugal между подписването на споразумението и разрешаването на концентрацията. На трето място, консултирането на жалбоподателя в седемте посочени случая в точка 4.2.1 от обжалваното решение не доказвало преждевременното извършване на концентрацията. Първо, никой от седемте случая не способствал за трайна промяна в контрола върху PT Portugal, тъй като седемте случая, посочени от Комисията, се отнасяли за въпроси, които нямали функционална връзка с извършването на концентрацията и дори не били подготвителни актове за операцията по смисъла на решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
). Второ, в седемте случая се целяло само да се запази съществуващото statu quo на целевото предприятие в периода преди финализирането на операцията и да се избегне всякакво смущение, което може да засегне стойността или репутацията на PT Portugal. Освен това в повечето случаи жалбоподателят само одобрил предлагания от PT Portugal начин на действие или просто искал допълнителна информация, за да може да разбере в какво точно се изразяват предлаганите действия.
Комисията оспорва доводите на жалбоподателя.
На първо място, що се отнася до твърдението на жалбоподателя, че Oi продължило да има самостоятелен контрол върху PT Portugal до финализирането на операцията, трябва да се припомни, че релевантният критерий, за да се разбере дали е извършено нарушение на член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004, не е критерият за „самостоятелния контрол“, а този за наличие на трайна промяна в контрола на целевото предприятие в резултат по-специално на придобиването на контрола върху него, който контрол произтича от възможността, предоставена по-специално с договор, за упражняване на решаващо влияние върху неговата дейност (вж. т. 76 по-горе).
Освен това твърдението, че Oi е продължило да има самостоятелен контрол върху PT Portugal до финализирането на операцията, не се подкрепя от фактите, както следва както от подготвителните клаузи от SPA, предоставили на жалбоподателя възможността за упражняване на решаващо влияние още от подписването му (вж. т. 132 по-горе), така и от констатацията за ефективното упражняване на това решаващо влияние върху някои аспекти от дейността на PT Portugal преди финализирането на операцията (вж. първия и четвъртия случай, съответно т. 181 и 199 по-долу).
Поради това първият довод на жалбоподателя трябва да се отхвърли.
На второ място, що се отнася до твърдението на жалбоподателя, че e бил консултиран само по много малко въпроси — по-специално по три решения, свързани с подновяване или сключването на договори за разпространение на телевизионно съдържание, но не по осем други решения, свързани с такова съдържание — трябва да се констатира, че с консултирането на жалбоподателя само по определен брой въпроси не може да се оспори евентуалната незаконосъобразност на тези консултации и упражняването на решаващо влияние върху целевото предприятие.
Поради това вторият довод на жалбоподателя трябва да се отхвърли.
На трето място, що се отнася до твърдението на жалбоподателя, че консултирането му в седемте случая, посочени в точка 4.2.1 от обжалваното решение, не доказвало преждевременното извършване на концентрацията, първо, що се отнася до твърдението на жалбоподателя, че посочените от Комисията седем случая се отнасят за въпроси, които нямат функционална връзка с извършването на концентрацията и дори не са подготвителни актове за операцията по смисъла на решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), трябва да се отбележи, че по делото, по което е постановено това решение, Съдът е трябвало да определи дали прекратяването на действието на споразумение представлява преждевременно извършване на концентрация.
В разглеждания случай Комисията не посочва в обжалваното решение, че поведението на жалбоподателя има функционална връзка с извършването на концентрацията или представлява подготвителен акт, а твърди, че с поведението си той ефективно е упражнил контрол върху множество аспекти от дейността на PT Portugal преди приемането на решението за разрешаване.
Второ, що се отнася най-напред до твърдението на жалбоподателя, че „в повечето случаи“ той само одобрявал начина на действие, предложен от PT Portugal, или просто искал допълнителна информация, трябва да се констатира, че така той признава, че понякога не е одобрявал избора на PT Portugal.
По-нататък, по-специално що се отнася до първия от седемте случая, свързан с промоционална кампания на мобилни услуги с последващо заплащане на потреблението, от обжалваното решение следва, че целта на тази кампания е била да се ускори прехвърлянето на клиентелата от договори с предплащане към договори с последващо заплащане на потреблението и така да бъде консолидирана клиентската база на PT Portugal, да се увеличи оборотът по абонат и да се намали прекратяването на абонаменти. Преди предложението относно промоционалната кампания, посветена на възможността за последващо заплащане на потреблението, да е одобрено от управителния съвет на PT Portugal, чрез телефонна конференция на 20 януари 2015 г. последното иска съгласието на жалбоподателя, за да може да започне кампанията. Веднага след телефонната конференция жалбоподателят дава писмено указания на PT Portugal относно целите, които трябва да се постигнат, и продължителността на кампанията. Освен това PT Portugal редовно изпраща на жалбоподателя информация за нейното протичане. Според обжалваното решение ценови кампании редовни били организирани на пазара на дребно на мобилни комуникации. Поради това промоционалната кампания, посветена на възможността за последващо заплащане на потреблението, изобщо не била необичайна и била част от нормалното провеждане на търговските операции на PT Portugal. Освен това целта на кампанията да се запази оборотът по абонат и да се намали прекратяването на абонаменти, била обичайна цел за промоционалните дейности на далекосъобщителните оператори (съображения 181—219 от обжалваното решение).
Според жалбоподателя намесата му е била обоснована, тъй като с кампанията PT Portugal се преориентирало към самостоятелни, а не към „multiplay“ оферти, което можело да навреди на репутацията на предприятието и съответно излизало извън рамките на промоциите върху обичайните цени. Жалбоподателят освен това твърди, че не е целял да измени обхвата, условията или съдържанието на кампанията и че при всички положения намесата му не е имала никакво отражение върху дейността на PT Portugal, тъй като не му е попречила да проведе първоначално предвидената кампания.
В това отношение трябва да се констатира, че нищо не позволява да се допусне, че кампанията е можела да има отрицателно отражение върху репутацията на дейността на PT Portugal. Както подчертава Комисията в обжалваното решение, целта да се запази оборотът по абонат и да се намали прекратяването на абонаменти, е нормална цел за далекосъобщителен оператор.
При всички положения, както следва от съображения 203 и 204 от обжалваното решение, разходът за кампанията е бил под прага, задействащ по силата на член 6, параграф 1, буква б) от SPA задължението Oi да получи писмено разрешение от жалбоподателя (праг от едва един милион евро при изтичането на едномесечен период след датата за изпълнение, вж. т. 109 по-горе).
Освен това, дори, както твърди жалбоподателят, той да не е възпрепятствал PT Portugal да проведе първоначално предвидената кампания, видно от припомнените в точка 181 по-горе факти, жалбоподателят не оспорва, че е играл съществена роля, що се отнася до одобряването, условията и наблюдаването на промоционална кампания на мобилните услуги с последващо заплащане на потреблението.
Всъщност потвърждаването от жалбоподателя, както самият той подчертава в жалбата, на съгласието му за започване на кампанията показва, че той ефективно е упражнявал контрол върху кампанията, тъй като решава дали кампанията може да започне.
Жалбоподателят съответно определя ограничения, които трябва да се спазват, и цели, които трябва да се постигнат. Той също така е консултиран за характеристиките и целите на промоционалната кампания, посветена на възможността за последващо заплащане на потреблението, и писмено дава указания на дирекцията на PT Portugal относно целите и продължителността на кампанията. Той получава и подробна информация не само за бъдещите намерения на PT Portugal при определянето на цените (съображение 205 от обжалваното решение), но и за резултатите от промоционална кампания, посветена на възможността за последващо заплащане на потреблението, по време на провеждането ѝ, по-специално що се отнася до броя клиенти, прехвърлили се към договори с последващо заплащане на потреблението, и увеличаването на оборота по абонат според вида оферта (съображение 218 от обжалваното решение).
Вторият от седемте случая се отнася за подновяването на разпространението на спортния канал Porto Canal, който подсилва програмите му с допълнително спортно съдържание от Porto Football Club. В този случай от 18 февруари 2015 г. нататък са проведени множество разговори между жалбоподателя и PT Portugal. На тази дата жалбоподателят и PT Portugal провеждат телефонен разговор, в хода на който жалбоподателят е уведомен за напредъка на разговорите около посоченото подновяване. В хода на този разговор жалбоподателят иска от PT Portugal да му предостави всички релевантни документи и да определи дата за телефонна конференция. В хода на същия разговор жалбоподателят уведомява своя конкурент PT Portugal, че дъщерното му дружество Cabovisão е спряло разпространението на Porto Canal. На 20 февруари 2015 г. PT Portugal изпраща на жалбоподателя електронно съобщение, съдържащо подробна поверителна информация относно договора за разпространение, като например информация за условията по съществуващия договор, ефективността на съответните канали, процеса на предоговаряне и отправеното до Porto Canal предложение. Това електронно съобщение съдържа също два възможни сценария за структурата на бъдещите разходи за разпространение. В същото електронно съобщение PT Portugal иска да се проведе телефонна конференция с жалбоподателя, което става на 23 февруари 2015 г. На 25 февруари 2015 г. PT Portugal изпраща на жалбоподателя подробни цифрови данни за броя часове, през които абонатите са гледали Porto Canal. С писмо от 2 април 2015 г. жалбоподателят най-напред отказва да даде съгласието си на PT Portugal за подновяването на договора, след което, няколко дена по-късно, променя мнението си и се съгласява преговорите да продължат. Така от изложените в обжалваното решение факти, които жалбоподателят не оспорва, следва, че той е дал указания на PT Portugal за продължаването на преговорите и че PT Portugal е приложило тези указания (съображения 220—250 от обжалваното решение).
Според жалбоподателя намесата му в преговорите със спортния канал е била обоснована поради политическата чувствителност на договора, тъй като се преговаря със спортен клуб. Освен това целта на намесата му била да се избегне дълбока промяна на търговската стратегия на PT Portugal в сегмента на телевизията. Преговорите с канал Porto Canal също така били водени в бавен ритъм (договорът е сключен на 23 юли 2015 г., тоест почти три месеца след разрешението). PT Portugal също така продължило да разпространява канала след датата, на която изтекло действието на предходния договор, а именно след 31 март 2015 г. Накрая, обсъжданията между жалбоподателя и PT Portugal относно предоговарянето на договора с канал Porto Canal не можели да имат отражение върху Cabovisão, което спряло да разпространява този канал няколко месеца по-рано (през септември 2013 г.).
В това отношение, що се отнася до твърденията, че намесата на жалбоподателя, от една страна, била обоснована поради политическата чувствителност на договора и от друга страна, целяла да се избегне дълбока промяна на търговската стратегия на PT Portugal, трябва да се отбележи, че предоговарянето на договори, свързани с разпространението на телевизионно съдържание, е част от обичайните дейности на предприятие, работещо в областта на предоставянето на телевизионни услуги. В допълнение в съображение 235 от обжалваното решение се посочва, без това да се оспорва от жалбоподателя, че стойността на договора е била много малка в сравнение с разхода за придобиването на PT Portugal и с оборота му. Поради това намесата на жалбоподателя не може логично да се счете за необходима, за да се запази стойността на целевото предприятие в периода между датата на подписване на договора и датата на приключване на операцията. Накрая, жалбоподателят не представя нищо, с което да докаже, че този договор има политическо значение или предвещава съществена промяна на стратегията, която да обосновава намесата му.
Що се отнася до твърдението, че преговорите с канал Porto Canal били проведени в забавен ритъм, с бързината или бавността, с която са водени преговорите, не може да се оспори ефективната намеса на жалбоподателя във вземането на търговско решение от PT Portugal преди приемането на решението за разрешаване.
Що се отнася до твърдението, че PT Portugal продължило да разпространява канал Porto Canal съгласно условията на преходното споразумение, както бе отбелязано в съображение 249 от обжалваното решение, този факт е ирелевантен в контекста на необоснованата намеса на жалбоподателя в търговските решения и стратегии на PT Portugal в периода между подписването и финализирането на споразумението. Това твърдение впрочем по-скоро противоречи на твърдението, че е било важно той да се намеси в PT Portugal при преговорите на последното с канал Porto Canal.
Що се отнася до твърдението, че обсъжданията между жалбоподателя и PT Portugal не могат да имат отражение върху Cabovisão, този факт също е ирелевантен в контекста на необоснованата намеса на жалбоподателя в търговските решения и стратегии на PT Portugal в периода между подписването и финализирането на споразумението.
Третият от седемте случая засяга подбора на доставчици на мрежа за радиодостъп, когато на 17 март 2015 г. PT Portugal пита жалбоподателя дали разрешава да продължи процедурата по подбор, макар да съществува уговорка изборът да се направи едва след финализирането на операцията по концентрация. Жалбоподателят съответно указва на PT Portugal да задържи провеждането на процедурата по подбор и да му предостави информация по този въпрос, след което то променя стратегията си за подбор (съображения 251—280 от обжалваното решение).
Жалбоподателят счита, че е бил консултиран от PT Portugal, за да следи подборът да бъде подготвен и проведен при възможно най-добри условия и да се избегне всякакво смущение във функционирането на оборудването на мрежата за радиодостъп на PT Portugal, което представлявало както абсолютно необходим елемент, така и гръбначният стълб на мобилната мрежа на всеки далекосъобщителен оператор.
В това отношение се оказва, че целта на процедурата по подбор не е била справяне с риск от смущение във функционирането на оборудването на мрежата за радиодостъп на PT Portugal. Всъщност съгласно съображения 253 и 273 от обжалваното решение, без това да се оспорва от жалбоподателя, PT Portugal, разполагащо с няколко доставчика на мрежа за радиодостъп на обект, е искало да рационализира броя на доставчиците, за да намали текущите разходи и да опрости мрежата.
Освен това, при положение, както току-що бе отбелязано, че PT Portugal иска съгласието на жалбоподателя не за окончателния избор на доставчика на оборудване, а с цел да продължи процедурата по подбор, жалбоподателят не дава никакво обяснение, за да се опита да обоснове причината, поради която е било възможно продължаването на процедура по подбор да има съществено отражение върху дейността на PT Portugal, което може да обоснове намесата му. Може освен това да се посочи забележката на Комисията в съображение 274 от обжалваното решение, че не е изключено въпросът за продължаването на процедурата по подбор дори да не е бил предвиден в член 6, параграф 1, буква б) от SPA. В това отношение в съображение 275 от обжалваното решение Комисията посочва, че PT Portugal изрично е уточнило, че искането му не се е отнасяло за капиталови разходи.
Този трети случай съответно илюстрира, че жалбоподателят не само е задействал подготвителните клаузи по член 6, параграф 1, буква б) от SPA, а дори е могъл да ги надхвърли.
Четвъртият от седемте случая засяга договор за видео по заявка. На 10 февруари 2015 г. PT Portugal се свързва с жалбоподателя, за да определи дали сключването на дадено споразумение за телевизионно съдържание би съответствало на търговската му стратегия, и иска неговото съгласие за сключването на посоченото споразумение. PT Portugal също така изпраща на жалбоподателя информация за преговорите по този договор. PT Portugal освен това го пита дали е сключвал подобни договори, и иска да му даде указания дали е уместно да сключи този договор. На 11 февруари 2015 г. жалбоподателят уведомява PT Portugal, че сключва подобни споразумения при по-благоприятни търговски условия, и иска от него да не сключва това споразумение, преди да е било обсъдено, както и да сведе срока на договора на една година (съображения 281—304 от обжалваното решение).
Според жалбоподателя намесата му е била обоснована предвид новостта на договора, който представлява съществена промяна на стратегията. Жалбоподателят признава, че е дал насоки на PT Portugal, но твърди, че то не ги е взело предвид и е подписало споразумението на 4 март 2015 г., тоест преди финализирането на сделката.
В това отношение в съображение 300 от обжалваното решение Комисията посочва, че съдържанието на договора не е било ново, тъй като PT Portugal вече е предлагало услуги за видео по заявка по договори с над 60 доставчика на съдържание. Освен това в съображения 298—301 от обжалваното решение Комисията посочва, че нищо не разкрива такава важност на договора за дейността на PT Portugal, че да е необходима намесата на жалбоподателя с цел да запази стойността на своята инвестиция. Накрая, Комисията констатира, че макар PT Portugal действително да е сключило договора преди финализирането на сделката, срокът на договора е бил сведен в съответствие с указанията на жалбоподателя на една година, вместо да бъде две, както първоначално е искало PT Portugal. Жалбоподателят впрочем не оспорва никое от тези три обстоятелства.
Петият от седемте случая се отнася за добавянето на нов телевизионен канал. В началото на април 2015 г. PT Portugal иска указания от жалбоподателя, който отказва да разреши това добавяне. Към датата на решението за разрешаване жалбоподателят все още не е дал съгласието си (съображения 305—326 от обжалваното решение).
Жалбоподателят твърди, че тъй като този канал не е бил предназначен за хора, а за кучета, намесата му е била обоснована предвид новостта на договор и отрицателните последици, които това съдържание може да има за имиджа на PT Portugal. От доказателства по преписката било видно не само че не се месел в процеса на вземане на решение от PT Portugal, но нищо не показвало дори наличието на интерес да го прави. Той само поискал уточнения за модела на подялба на приходите от този канал, който бил нов и за който дотогава изобщо не бил чувал да се говори, и оставил на PT Portugal самò да вземе решението дали да сключи договора. В крайна сметка каналът бил пуснат, въпреки липсата на отговор от жалбоподателя, един месец след разрешаването на концентрацията.
В това отношение, както подчертава Комисията в обжалваното решение, макар, когато са се провеждали преговорите PT Portugal, вече да е предлагало канали за лов, риболов и борби с бикове (съображение 324 от обжалваното решение), предлагането на канал, предназначен за кучета, действително изглежда оригинално.
Поради това, макар Комисията да подчертава в съображение 317 от обжалваното решение, че годишният разход по този договор е бил доста под паричния праг, определен в член 6, параграф 1, буква б) от SPA, не може да се изключи хипотезата това съдържание да е могло има отрицателни последици за имиджа на PT Portugal и намесата на жалбоподателя съответно да е била необходима, за да се запази имиджът на PT Portugal, а дори и стойността, която може да произтече от такъв имидж. Освен това, както бе отбелязано в точка 103 по-горе, трябва да се припомни, че съгласно Известието за съпътстващите ограничения дадено ограничение може да бъде обосновано с други критерии, различни от отнасящия се само за строгото запазване на стойността на целевото предприятие.
Шестият от седемте случая се отнася за подхода, който трябва да се възприеме за акции от национална далекосъобщителна мрежа. На 9 март 2015 г. жалбоподателят е уведомен от Oi, от една страна, че оператор възнамерява да купи тези акции и от друга страна, че Oi няма намерение да прехвърля своите дялове, нито да упражнява правата си на предпочтително изкупуване. В обжалваното решение Комисията не оспорва, че е възможно това обсъждане да се обоснове с необходимостта да се запази придобиваната от жалбоподателя дейност, включваща участието в тази мрежа, но констатира, че след като иска и получава допълнителна информация, жалбоподателят изрично посочва, че желае PT Portugal да изкупи възможно най-много дялове от други акционери и да установи контакти с цел да изкупи други дялове, надхвърляйки по този начин границите на онова, което може да се счете за уместно и необходимо поведение, за да се запази стойността на PT Portugal (съображения 327—352 от обжалваното решение).
Според жалбоподателя сведенията са му изпратени от учтивост. Той щял само да попита дали други акционери са склонни да прехвърлят своите дялове на PT Portugal, а предложението му да бъдат придобити допълнителни акции не било последвано.
В това отношение е безспорно, че жалбоподателят иска от PT Portugal да установи контакт с въпросния оператор и че PT Portugal предприема необходимите действия с тази цел.
Следователно Комисията правилно приема, че с искането си PT Portugal да установи контакт с въпросния оператор жалбоподателят е надхвърлил границите на онова, което може да се счете за необходимо, за да се запази стойността на PT Portugal между датата на подписване на договора и датата на приключване на операцията (съображение 344 от обжалваното решение). Действайки по този начин, жалбоподателят е постъпил, сякаш вече официално е придобил контрола върху PT Portugal.
Твърдението на жалбоподателя, че в крайна сметка не е имало придобиване на акции от въпросния оператор, не може да обори тази констатация.
Всъщност неуспехът на тази операция не се дължи на PT Portugal, а на жалбоподателя, който a в крайна сметка отказва да се срещне с въпросния оператор (съображение 346 от обжалваното решение).
Седмият случай, отбелязан в обжалваното решение, е свързан с покана за представяне на оферти за предоставяне на подизпълнителски услуги и решения. За да изпълни този договор, PT Portugal е трябвало да направи някои инвестиции. На 6 април 2015 г. Oi изпраща официално искане до жалбоподателя в съответствие с член 6, параграф 1, буква б) от SPA, за да получи неговото одобрение за инвестициите, които трябва да се извършат. Тогава жалбоподателят иска допълнителна информация и пита какъв е срокът за възвръщане на инвестицията. В обжалваното решение Комисията заключава, че е било малко вероятно договорът да окаже съществено отражение върху стойността на дейността на PT Portugal, като се има предвид стойността на посочения договор спрямо стойността на дейността на PT Portugal и спрямо придобивната му цена, и че при всички положения информацията, която PT Portugal е изпратило на жалбоподателя, е била много по-подробна и обстойна от необходимото за постигане на целта да се запази стойността на целевото предприятие, като например обменът на подробна информация за предвидимите приходи (съображения 353—371 от обжалваното решение).
Според жалбоподателя намесата му е обоснована предвид малката рентабилност и естеството на договора. Освен това той само поискал допълнителна информация и не наложил на PT Portugal подход, който трябва да се възприеме. Жалбоподателят твърди също, че намесата му не можела да има отражение върху дейността на PT Portugal, тъй като инвестицията е извършена, без да се чака неговото съгласие.
В това отношение трябва да се констатира, че договорът е бил част от текущата работа на PT Portugal, тъй като става въпрос за подновяване на съществуващ договор и той се отнася за равнище на приходи, сравнимо с това по съществувалия преди договор. Освен това е безспорно, че стойността по договора не достига определените в SPA стойностни прагове. Накрая, извършването на инвестицията, без да се чака съгласието на жалбоподателя, по никакъв начин не променя факта, че PT Portugal изпраща поверителна информация относно очаквания „клиентски оборот“ на жалбоподателя, който по това време е конкурент на португалския пазар на далекосъобщенията.
Видно от гореизложеното, дори да се допусне, че петият случай не доказва привеждането в действие на сделката преди датата на разрешаване на концентрацията, при всички положения предвид констатациите за другите шест случая Комисията правилно заключава в съображение 55 от обжалваното решение (вж. т. 26 по-горе), че съгласно различни доказателства по преписката жалбоподателят действително е упражнявал решаващо влияние върху PT Portugal преди приемането на решението за разрешаване, а в някои случай преди уведомяването, нарушавайки член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004.
В това отношение, тъй като жалбоподателят твърди, че намесата му е била обоснована поради необичайния характер на тези операции, е важно да се подчертае, както прави Комисията в съображение 116 от обжалваното решение, че въз основа на член 7, параграф 3 от Регламент № 139/2004 той е трябвало да поиска за тези операции освобождаване от задължението за спиране.
Всъщност, както подчертава Комисията, на основание член 7, параграф 3 от Регламент № 139/2004 тя вече неколкократно е предоставила освобождаване от задължението за спиране, разрешавайки някои действия, които са били счетени за съставляващи частично извършване на концентрация, но без да представляват ефективна промяна в контрола (предоставяне на освобождаване с цел възстановяване на жизнеспособността на целевото предприятие (решение на Комисията от 2 юли 2008 г., преписка COMP/M.5267 — Sun Capital/SCS Group; предоставяне на освобождаване, за да се даде възможност за реализиране на някои етапи, като например подписване на административни договори (решение на Комисията от 14 септември 2004 г., преписка COMP/M.3275 — Shell España/Cepsa/SIS JV); предоставяне на освобождаване, за да се даде възможност за реализиране на някои мерки за привеждане в действие, като например подписване на договори и създаване на съвместно предприятие (решение на Комисията от 28 ноември 2006 г., преписка COMP/M.4472 — William Hill/Codere/JV).
Поради това третият довод на жалбоподателя и цялата втора част трябва да се отхвърлят.
г)

Третата част от третото основание: грешка при прилагане на правото и установяване на фактите, тъй като било констатирано, че предаването на информация е способствало да се установи упражняването на решаващо влияние
Жалбоподателят твърди, че самото наличие на обмен на информация, който е неизбежен и дори необходим в рамките на операция по концентрация, не е достатъчно, за да се установи нарушение на член 4, параграф 1 или член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004. Комисията трябвало да докаже, че предаването на информация за PT Portugal на жалбоподателя е довело до прехвърляне на последния на контрола върху PT Portugal по смисъла на решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
). В това отношение според посоченото решение неправомерното разпростиране на обхвата на член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004 върху актовете, които не способстват за извършването на концентрацията, би довело до съответстващо смаляване на приложното поле на Регламент № 139/2004. Така с решението се нарушавал принципът на презумпцията за невиновност, гарантиран с член 48 от Хартата, тъй като там се презумирало, че съобщената информация на жалбоподателя е използвана, за да се упражнява решаващо влияние върху PT Portugal.
Комисията оспорва доводите на жалбоподателя.
В съображения 378—478 от обжалваното решение Комисията посочва случаи на обмен на информация между жалбоподателя и PT Portugal, способстващи да се докаже, че жалбоподателят е упражнявал решаващо влияние върху PT Portugal и е привел в действие концентрацията преди разрешаването ѝ.
Освен това трябва да се отбележи, че съгласно обжалваното решение, от една страна, на 3 февруари, 20 март и 25—27 март 2015 г. по инициатива на жалбоподателя са проведени три срещи между неговите дирекции и тази на PT Portugal, чиято цел според вътрешни електронни съобщения на жалбоподателя от 27 януари 2015 г., що се отнася до първата среща, е „да започне координиране на важните решения, за които е необходимо съгласието [на жалбоподателя] по силата на договора, [и PT Portugal се приканва] да уведомява [жалбоподателя] за всякакви инициативи“ (съображения 380 и 381 от обжалваното решение).
В хода на тези срещи PT Portugal предоставя на жалбоподателя подробна и точна информация по различни въпроси, като например ключовите му инициативи във връзка със неговите стратегия и търговски цели, неговите стратегии за разходите, неговите връзки с основните доставчици, скорошни финансови данни за приходите му, неговия търговски марж, неговите капиталови разходи и бюджетното му планиране, ключова информация за ефективността, неговите планове за разширяване на мрежата и подробна информация за дейността на едро на PT Portugal (съображения 384—410 от обжалваното решение).
От друга страна, в рамките на двустранните обсъждания, започнали на 20 февруари 2015 г., PT Portugal съща така представя на жалбоподателя точна и подробна информация за бъдещата си ценова стратегия за офертите 3Play/4Play към клиентите (съображения 449—454 от обжалваното решение), а по искане на жалбоподателя всяка седмица, считано от 11 март 2015 г., предоставя информация за ключовите показатели за ефективност (съображения 455—468 от обжалваното решение).
Що се отнася до твърдението на жалбоподателя, че в обжалваното решение Комисията е заключила, че самото наличие на обмен на информация, макар да е неизбежен и дори необходим в рамките на операция по концентрация, е достатъчно, за да се установи нарушение на член 4, параграф 1 или член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004, трябва да се констатира, че това твърдение е неточно в поради две причини.
Първо, Комисията не заключава, че този обмен на информация е достатъчен, за „да се установи“ нарушение на член 4, параграф 1, или член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004.
Всъщност в съображение 478 от обжалваното решение Комисията заключава, че тези обмени са „способствали“ да се докаже, че жалбоподателят е упражнявал решаващо влияние върху някои аспекти от дейността на PT Portugal, както впрочем самият жалбоподател констатира в третата част.
Второ, не става въпрос за „обикновен обмен на информация“.
Всъщност в съображение 437 от обжалваното решение Комисията изрично подчертава, че е възможно обмените на търговска информация между потенциален приобретател и продавач — ако се провеждат по подходящ начин — да се счетат за част от нормалния процес на придобиване, ако естеството и целта на тези обмени са пряко свързани с нуждата на потенциалния приобретател да прецени стойността на предприятието.
В разглеждания случай обаче обмените на информация са продължили след подписването на SPA. От току-що изложеното освен това следва, че страните са обменили някои твърде чувствителни сведения за PT Portugal от търговска и конкурентна гледна точка, при положение че дъщерните дружества на жалбоподателя Cabovisão и ONI (вж. т. 8 по-горе) по това време са в пряка конкуренция с PT Portugal.
Така жалбоподателят е имал достъп до информация, до която не е трябвало да има такъв достъп, а PT Portugal е отговорило на неговите искания, без впрочем предоставянето на тази информация да е обосновано със загрижеността да се запази стойността на целевото предприятие.
Жалбоподателят освен това е бил наясно с това положение.
Във вътрешен документ на жалбоподателя от април 2015 г., цитиран в съображение 582 от обжалваното решение, всъщност се посочва следното:
„[Н]якои обмени на информация са явно строго забранени [по силата на правилата за преждевременното прекратяване на концентрация]: обмени на информация за клиенти, за спецификите на мрежата, обмен на информация при покани за представяне на оферти, обмени на информация за търговски условия, цени или евентуални отстъпки, покупни условия, конкретно за текущи преговори, споразумения с трети лица. Всякакъв обмен на информация по финансови въпроси трябва да се забрани, доколкото не засяга достъпни за обществеността данни (стандартна ценова листа,.). Никакво консултиране не е възможно по оферти към клиенти или по споразумения с трети лица“.
Също така в бележки под линия 214 и 219 от обжалваното решение се цитира твърде ясно вътрешно електронно съобщение на жалбоподателя, в което началникът на отдел B2B изразява пред директора, отговарящ за операциите, своето безпокойство във връзка с размяната на електронни съобщения с PT Portugal в периода, предхождащ финализирането на операцията, които счита за преждевременни.
Поради това се налага констатацията, че в съображение 478 от обжалваното решение Комисията правилно заключава, че обмените на информация са способствали да се докаже, че жалбоподателят е упражнявал решаващо влияние върху някои аспекти от дейността на PT Portugal.
Следователно, от една страна, противно на твърденията на жалбоподателя, Комисията не е трябвало да докаже, че предаването на информация за PT Portugal на жалбоподателя самò по себе си е довело до прехвърляне на последния на контрола върху PT Portugal по смисъла на решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
).
От друга страна, Комисията не е разпростряла неправомерно обхвата на член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004 върху актовете, които не са способствали за извършването на концентрацията.
Поради това извършената от жалбоподателя препратка към решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
) — в чиято точка 58 се посочва, че да се разпростре приложното поле на член 7 от Регламент № 139/2004 върху операции, които не способстват за извършването на концентрация, би означавало не само да се разшири приложното поле на този регламент в нарушение на член 1 от него, но и съответстващо да се смали приложното поле на Регламент (ЕО) № 1/2003 на Съвета от 16 декември 2002 година относно изпълнението на правилата за конкуренция, предвидени в членове [101] и [102 ДФЕС] (
ОВ L 1, 2003 г., стр. 1
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 167), който съответно повече не би бил приложим към такива операции, въпреки че те могат да доведат до координация между предприятия по смисъла на член 101 ДФЕС — е ирелевантна.
Освен това, както посочва Комисията, положение като разглежданото в случая, в което приобретател има възможността да се намеси и дори се намесва необосновано в управлението на дейността на целевото предприятие, преди тя да е имала възможността да разреши концентрацията, е именно положението, чието избягване се цели с член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004 чрез механизъм за контрол ex ante, а не предвиденото положение в член 101 ДФЕС и Регламент № 1/2003, предполагащо механизъм ex post.
Накрая, важно е да се подчертае, че тъй като първата среща е проведена на 3 февруари 2015 г., обмените на информация са способствали да се докаже, че жалбоподателят е упражнявал решаващо влияние върху някои аспекти от дейността на PT Portugal в нарушение както на член 7, параграф 1, така и на член 4, параграф 1 от Регламент № 139/2004.
Що се отнася до твърдението на жалбоподателя, че с решението се нарушава принципът на презумпцията за невиновност — тъй като Комисията презумирала, че обменът на информация съставлява трайна промяна в контрола — както току-що бе отбелязано, в обжалваното решение Комисията не презумира, че този обмен съставлява трайна промяна в контрола, а след като подчертава, че е възможно някои обмени да се счетат за част от нормалния процес на придобиване, преценява последиците от обмена на информация, извършен между жалбоподателя и PT Portugal преди приключването на операцията, и заключава, че тези обмени са способствали да се докаже, че жалбоподателят е упражнявал решаващо влияние върху PT Portugal.
Поради това третата част от третото основание трябва да се отхвърли.
д)

Втората част от първото основание: нарушение на основните принципи на законност и на презумпцията за невиновност
Жалбоподателят твърди, че разпростирането на понятието „извършване“ върху договорките, които са съпътстващи за концентрация и предоставят на приобретателя възможността да бъде консултиран по някои конкретни въпроси, без обаче да способстват за трайна промяна на ефективния контрол, би означавало да се санкционират положения, в които ефективно не е извършено никакво осъдително деяние и които изобщо не се имат предвид в член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004. Такова прекалено голямо разширяване на понятието „извършване“ било несъвместимо с принципа на законност, гарантиран с член 49, параграф 1 от Хартата и член 7 от ЕКПЧ. С обжалваното решение също така се нарушавало основното право на презумпция за невиновност, гарантирано с член 48, параграф 1 от Хартата и член 6, параграф 2 от ЕКПЧ.
Комисията оспорва доводите на жалбоподателя.
Що се отнася до твърдението за нарушение на основния принцип на законност — тъй като договорките, тоест предвидените в член 6, параграф 1, буква б) от SPA клаузи, не способствали за трайна промяна в ефективния контрол на целевото предприятие — както бе подчертано в точки 108 и сл. по-горе, някои от подготвителните клаузи са способствали за трайната промяна в контрола поради предоставената с тях възможност на жалбоподателя да участва в определянето на структурата на дирекцията на PT Portugal и да участва в някои видове от неговите договори, да прекрати действието им или да ги измени, както и поради задължението на PT Portugal да получава писменото съгласие на жалбоподателя за широк кръг решения, свързани с цените и договорите с клиентите.
Следователно обжалваното решение не води до разширяване на понятието „извършване“.
Поради това твърдението на жалбоподателя, че е допуснато нарушение на основния принцип на законност, трябва да се отхвърли.
Що се отнася до твърдението за нарушение на принципа на презумпцията за невиновност, трябва да се припомни, че този принцип означава, че всяко обвинено лице се счита за невиновно, докато вината му не се докаже по законния ред. Поради това тя не допуска никаква изрична констатация или дори никакъв намек относно отговорността на лицето, обвинено в извършването на определено нарушение, да се правят в решение, с което производството приключва, без да се даде възможност на това лице да се възползва от всички гаранции, присъщи на упражняването на правото на защита в рамките на производство, което следва нормалния си ход и приключва с решение по основателността на оспорването (вж. решение от 10 ноември 2017 г., Icap и др./Комисия,
T‑180/15
,
EU:T:2017:795
, т.
и цитираната съдебна практика).
В разглеждания случай съгласно точки 12—24 по-горе, посветени на административното производство, жалбоподателят се е ползвал с процесуалните права, позволяващи му да упражни правото си на защита. Освен това жалбоподателят не твърди, че правото му на защита е било нарушено в хода на административното производство.
Следва също да се припомни, че Комисията трябва да докаже установените от нея нарушения и да посочи надлежни доказателства за наличието на съставомерните за съответното нарушение деяния (вж. решение от 13 септември 2013 г., Total Raffinage Marketing/Комисия,
T‑566/08
,
EU:T:2013:423
, т.
и цитираната съдебна практика). Ако съдът има съмнения, те трябва да бъдат в полза на предприятието — адресат на решението за установяване на нарушение (вж. решение от 13 септември 2013 г., Total Raffinage Marketing/Комисия,
T‑566/08
,
EU:T:2013:423
, т.
и цитираната съдебна практика).
От гореизложеното впрочем следва, че Комисията е изпълнила задължението си за доказване, доказвайки, че както възможността жалбоподателят да упражнява решаващо влияние (вж. т. 132 по-горе), така и ефективното упражняване на това решаващо влияние върху някои аспекти от дейността на PT Portugal (вж. т. 215 по-горе), както и наличието на обмени на информация, способствали за извършването на концентрацията (вж. т. 235 по-горе), съставляват нарушение на член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004.
Следователно твърдението на жалбоподателя, че е извършено нарушение на принципа на презумпцията за невиновност, също трябва да се отхвърли, както и цялата втора част от първото основание.
е)

Второто основание: допуснати грешки при установяване на фактите и прилагане на правото, тъй като Комисията заключила, че жалбоподателят е придобил самостоятелния контрол върху PT Portugal
Според жалбоподателя с обжалваното решение той неправилно е санкциониран за това, че преди уведомяването за операцията по концентрация и решението на Комисията за разрешаване е поел „самостоятелния контрол върху PT Portugal по смисъла на член 3, параграф 1, буква б) от Регламент № 139/2004 чрез покупката на акции“ (съображение 3 от обжалваното решение), тъй като прехвърлянето на собствеността върху акциите на PT Portugal в негова полза е извършено на 2 юни 2015 г. (съображение 11 от обжалваното решение), тоест след уведомяването за концентрацията (25 февруари 2015 г.) и решението за разрешаване (20 април 2015 г.). Жалбоподателят подчертава, че преди тази дата PT Portugal е било дъщерно дружество, притежавано изцяло от Oi, което е било собственик на акциите, съставляващи 100 % от капитала на това дружество. Oi запазило самостоятелния контрол върху PT Portugal до 2 юни 2015 г., притежавайки всички акции и всички права на глас в своето дъщерно дружество, и едва от тази дата жалбоподателят поел самостоятелния контрол върху PT Portugal. Освен това в обжалваното решение изобщо не се споменавало за наличието на „частично извършване“ на концентрация в разглеждания случай.
Комисията оспорва доводите на жалбоподателя.
Противно на твърденията на жалбоподателя, в обжалваното решение Комисията не твърди, че жалбоподателят е придобил „самостоятелния контрол“ върху PT Portugal преди уведомяването за концентрацията и нейното разрешаване.
Освен това, както бе припомнено в точка 173 по-горе, релевантният критерий, за да се разбере дали е извършено нарушение на член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004, не е критерият за „самостоятелния контрол“, а този за наличие на трайна промяна в контрола на целевото предприятие в резултат по-специално на придобиването на контрола върху него, който контрол произтича от възможността, предоставена по-специално с договор, за упражняване на решаващо влияние върху неговата дейност (вж. т. 76 по-горе).
Вече бе отбелязано, че в разглеждания случай, видно както от подготвителните клаузи от SPA, предоставили на жалбоподателя възможността за упражняване на решаващо влияние (вж. т. 131 по-горе), така и от констатацията за ефективното упражняване на това решаващо влияние върху някои аспекти от дейността на PT Portugal (вж. т. 215 по-горе), а и от наличието на обмени на информация, способствали за извършването на концентрацията (вж. т. 235 по-горе), Комисията правилно заключава, че жалбоподателят е нарушил член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004.
Поради това второто основание трябва да се отхвърли.
От гореизложеното следва, че първите три основания трябва да се отхвърлят.
3.

Четвъртото основание: Комисията нарушила принципите ne bis in idem, на пропорционалност и на забрана на двойното санкциониране
Четвъртото основание се състои от три части. Жалбоподателят твърди, в първата част, че с обжалваното решение Комисията му е наложила две глоби за едно и също деяние, във втората част, че с обжалваното решение се нарушава принципът ne bis in idem и в третата част, че с обжалваното решение се нарушават принципът на пропорционалност и принципът на забраната на двойното санкциониране, произтичаща от основните принципи, които са общи за правните системи на държавите членки.
В своя отговор на отправената от Общия съд покана на 10 март 2020 г. да се посочат евентуалните последици от решение от 4 март 2020 г., Marine Harvest/Комисия (
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
) (вж. т. 37 по-горе), жалбоподателят отбелязва, че оттегля втората част, а именно твърдението за нарушение на принципа ne bis in idem.
а)

Първата част: Комисията наложила на жалбоподателя две глоби, с които се санкционира едно и също деяние по силата на две разпоредби, защитаващи един и същ правен интерес
Жалбоподателят посочва, че съгласно съображение 564 от обжалваното решение деянията, довели до твърдените нарушения на член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004, са едни и същи. Поради това доводът на Комисията в съображение 39 от обжалваното решение — а именно че в член 4, параграф 1 и член 7 параграф 1 от Регламент № 139/2004 са залегнали различни правни принципи и поради това тези разпоредби играят отделна и допълваща се роля — бил противоречив и при всички положения неоснователен. Според жалбоподателя формалното разграничение, направено в обжалваното решение, между задължение за действие, а именно за уведомяване преди извършването (съображения 40 и 486), и задължение за бездействие, а именно за неизвършване преди уведомяването (и получаването на разрешението) (съображения 41 и 487), не може да промени факта, че предвиденото в член 4, параграф 1 от Регламент № 139/2004 нарушение не се изразява в липсата на уведомяване за операцията по концентрация, а в извършването на концентрацията преди уведомяването за нея. Освен това предприятие не можело да наруши член 4, параграф 1, без да наруши и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004. Налагането с тези две разпоредби на едно и също задължение (или забраняването с тях на едно и също деяние) се потвърждавало и от предвидената възможност в член 7, параграф 3 от Регламент № 139/2004 страните да поискат освобождаване от задълженията по параграф 1 от този член „по всяко време, било преди нотифицирането или след операцията“, както и от отсъствието в този регламент на сходна разпоредба, позволяваща на страните да поискат освобождаване от задължението по член 4, параграф 1 от този регламент.
Комисията оспорва доводите на жалбоподателя.
В това отношение, както следва от припомнените принципи в точка 54 и сл. по-горе в рамките на направеното от жалбоподателя възражение за незаконосъобразност, достатъчно е да се отбележи, че член 4, параграф 1, буква б) и член 7, параграф 1, буква б) от Регламента преследват самостоятелни цели в рамките на системата „едно гише“, посочена в съображение 8 от този регламент, и че в първата разпоредба се предвижда моментно задължение за действие, докато във втората се предвижда постоянно задължение за бездействие.
Следователно жалбоподателят неправилно твърди, че с член 4, параграф 1, буква б) и член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 139/2004 „се защитава един и същ правен интерес“, „се налага едно и също задължение“ или „се забравяна едно и също деяние“.
Поради това първата част от четвърто основание трябва да се отхвърли.
б)

Третата част: нарушение на принципа на пропорционалност, залегнал в член 49, параграф 3 от Хартата, и на забраната на двойното санкциониране, произтичаща от основните принципи, които са общи за правните системи на държавите членки
Жалбоподателят твърди, че с налагането на две санкции на едно и също лице за едни и същи деяния в рамките на една и съща процедура се нарушават принципът на пропорционалност, залегнал в член 49, параграф 3 от Хартата, и забраната на двойното санкциониране, произтичаща от основните принципи, които са общи за правните системи на държавите членки, относно стълкновенията на закони. Между член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004 имало привидна или неистинска колизия (стълкновение на закони), тъй като тези две разпоредби защитавали един и същ правен интерес и задействали налагането на две глоби на един и същ нарушител за едно и също деяние. Жалбоподателят добавя, че това в още по-голяма степен се отнася за разглеждания случай, защото уведомил по собствена инициатива Комисията за концентрацията доста преди подписването на SPA, а след това направил искане за определяне на екип, отговарящ за разглеждането на неговия случай, три дни след подписването.
Комисията оспорва доводите на жалбоподателя.
В това отношение току-що бе отбелязано (т. 264 по-горе), че член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004 преследват самостоятелни цели в рамките на системата „едно гише“, посочена в съображение 8 от този регламент.
Преследването с член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004 на самостоятелни цели съответно е диференциращ елемент, който позволява да се обоснове налагането на две отделни глоби.
Следователно жалбоподателят неправилно твърди, че член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004 защитават „един и същ правен интерес“, кумулирането на санкциите във връзка с който било непропорционално, тъй като се нарушавал залегналият в член 49, параграф 3 от Хартата принцип на пропорционалност, и противоречало на принципа на забраната на двойното санкциониране, произтичаща от основните принципи, които са общи за правните системи на държавите членки.
По дело C‑10/18 P Съдът впрочем посочва, че Общият съд правилно приема, че Комисията може да наложи две отделни глоби на основание съответно член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004 (решение от 4 март 2020 г., Marine Harvest/Комисия,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, т.
).
Освен това, от една страна, що се отнася до принципа на пропорционалност, вече бе отбелязано (вж. т. 65 по-горе), че само по себе си налагането на две санкции за едно и също деяние от един и същ орган с едно и също решение не може да се счете за противоречащо на принципа на пропорционалност (решение от 26 октомври 2017 г., Marine Harvest/Комисия,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, т.
).
От друга страна, що се отнася до принципа на забраната на двойното санкциониране, произтичаща от основните принципи, които са общи за правните системи на държавите членки, трябва да се констатира, че Съдът вече е отхвърлял подобен довод. Всъщност според него Общият съд правилно приема, че при липса по отношение на член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004 на разпоредба, която да е „основно приложима“, твърдението на жалбоподателя, че Общият съд не се е съобразил с принципа, уреждащ съвкупността от нарушения, който произтичал от международното право и от правния ред на държавите членки, не може да бъде прието (вж. в този смисъл решение от 4 март 2020 г., Marine Harvest/Комисия,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, т.
и
).
Поради същата причина твърдението във връзка със забраната на двойното санкциониране, произтичаща от основните принципи, които са общи за правните системи на държавите членки, не може да бъде прието.
Поради това с влизането в разглеждания случай на жалбоподателя в контакт с Комисията на 31 октомври 2014 г., за да я предупреди за проекта си за придобиване на самостоятелния контрол върху PT Portugal (вж. т. 6 по-горе), тоест преди датата на подписване на SPA, а именно 9 декември 2014 г. (вж. т. 3 по-горе), и след това с подаването на 12 декември 2014 г. от негова страна на искане за определяне на екип, отговарящ за разглеждането на неговия случай (вж. т. 7 по-горе), не може да се оспори възможността Комисията да наложи две отделни глоби на основание съответно член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004.
Следователно третата част от четвъртото основание и съответно цялото четвърто основание трябва да бъдат отхвърлени. Вследствие на това главното искане в жалбата, а именно за отмяна на обжалваното решение, трябва да се отхвърли.
Б.

Искането, направено при условията на евентуалност, относно размера на глобите
В подкрепа на искането си при условията на евентуалност жалбоподателят изтъква петото основание, а именно незаконосъобразност на глобите и нарушение на принципа на пропорционалност. Това основание съдържа пет части. В тях се твърди, в първата, че глобите са незаконосъобразни, тъй като нямало небрежност или умисъл, във втората, че глобите са неподходящи, тъй като постигането на целите на контрола върху концентрациите не е осуетено, в третата, че глобите са незаконосъобразни, тъй като не са изложени достатъчно мотиви за определянето на техния размер, в четвъртата, че втората глоба, наложена за същите деяния, трябва да се отмени или намали и в петата, че размерът на глобите не е пропорционален, поради което жалбоподателя иска от Общия съд да намали глобата, упражнявайки правомощието си за пълен съдебен контрол.
1.

Първата част: глобите били незаконосъобразни, тъй като нямало небрежност или умисъл
Жалбоподателят оспорва твърдението, че нарушението „е извършено поне поради небрежност“ (т. 7.2.1 от обжалваното решение), при положение че това е първият случай, в който може да се окаже, че с договорки, предхождащи финализирането на придобиване и включени в споразумение за концентрация, или консултирания и обмени на информация е извършено нарушение на член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004. По-специално, първо, Комисията не можела да се позовава на вътрешен документ на жалбоподателя от април 2015 г., за да докаже, че той е бил наясно с важността да не се „прескачат етапите“
(gun jumping)
. Жалбоподателят посочва, че в обжалваното решение по-специално се цитират три откъса от този документ, в който той описва
gun jumping
, предупреждава за тежките глоби, които е възможно да се наложат, и по-специално отбелязва забраната да се извършват някои обмени на информация. От една страна, този документ бил последващ спрямо датата на първото нарушение (задължение за уведомяване) и съвпадал с края на второто нарушение (задължение за спиране) и от друга страна, този документ бил изготвен по друг проект. Второ, в обжалваното решение Комисията не можела да твърди, че жалбоподателят е включил спорните уговорки в SPA, за да запази собствените си финансови интереси, тъй като действащ умишлено нарушител изобщо нямало да включи спорните клаузи в споразумение за операция по концентрация, знаейки, че такова споразумение със сигурност ще бъде предоставено на Комисията при уведомяването за операцията. Трето, липсата на прецеденти означавала, че за жалбоподателя било невъзможно — или при всички положения поне много трудно — да знае, че поведението му може да се окаже незаконосъобразно.
Комисията оспорва доводите на жалбоподателя.
Трябва да се припомни, че съгласно член 14, параграф 2 от Регламент № 139/2004 Комисията може да наложи глоби за нарушения, извършени „умишлено или поради небрежност“ (вж. т. 48 по-горе).
Що се отнася до това дали дадено нарушение е извършено умишлено, или поради небрежност, съгласно съдебната практика това условие е изпълнено, когато съответното предприятие не може да не разбира антиконкурентния характер на поведението си, независимо дали знае, че нарушава правилата в областта на конкуренцията (решение от 26 октомври 2017 г., Marine Harvest/Комисия,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, т.
).
Извършената от засегнатото предприятие неправилна правна квалификация на неговото поведение, на което се основава констатацията за нарушение, не може да доведе до освобождаването му от налагане на глоба, доколкото то няма как да не е разбирало антиконкурентния характер на това поведение. Предприятие не може да избегне налагането на глоба, ако погрешно е смятало поведението си за законосъобразно поради съдържанието на дадено от адвокат правно становище и това е довело до нарушаване на правилата за конкуренция (решение от 26 октомври 2017 г., Marine Harvest/Комисия,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, т.
).
Именно с оглед на тези съображения трябва да се провери дали в обжалваното решение Комисията правилно заключава, че жалбоподателят е действал небрежно, привеждайки в действие сделката в нарушение член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004.
В това отношение, след като Комисията заключава, че жалбоподателят е нарушил посочените разпоредби само предвид критерия за небрежност, доколкото с доводите си жалбоподателят цели да докаже, че Комисията е допуснала грешка, приемайки, че е действал умишлено, тези доводи са неотносими, тъй като не отразяват вярно заключенията в обжалваното решение.
В съображения 578—586 от обжалваното решение Комисията по-специално се позовава на следните доказателства, за да заключи, че жалбоподателят е действал небрежно:
–
жалбоподателят е голямо европейско дружество, което притежава солиден опит в операции по концентрация и вече е участвал в производства по извършване на контрол върху концентрации на национално равнище,
–
във вътрешен документ на жалбоподателя от април 2015 г. се посочва, че „някои обмени на информация са явно строго забранени [по силата на правилата за преждевременното прекратяване на концентрация]“ (откъс от който е възпроизведен в точка 233 по-горе),
–
жалбоподателят е договарял внимателно условията по SPA с Oi и според самия жалбоподател той е включил оспорваните разпоредби в SPA именно за да запази собствените си финансови интереси. Според Комисията внимателният приобретател би преценил рисковете от нарушаване на член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004, още повече както е обяснено в точка 4.1 от обжалваното решение, че подготвителните клаузи надхвърлят необходимото, за да се запази стойността на целевото предприятие,
–
както е обяснено в точка 7.4.1 от обжалваното решение, според Комисията жалбоподателят е знаел или е трябвало да знае, че поведението, описано в точки 4 и 5 от посоченото решение, води до неизпълнение на задължението за уведомяване или на задължението за спиране.
Що се отнася до първото твърдение на жалбоподателя, че документът от април 2015 г. е последващ спрямо датата на първата нарушение и съвпада с края на второто нарушение и че е изготвен по друг проект, от една страна, както подчертава Комисията, фактът, че този документ е изготвен, след като нарушението на член 4, параграф 1 от Регламент № 139/2004 е извършено, а нарушението на член 7, параграф 1 от същия регламент започва, не може да превърне спорно поведение в надлежно такова и позволява да се установи, че жалбоподателят добре е осъзнавал риска поведението му да се окаже несъвместимо с Регламент № 139/2004.
От друга страна, твърдението, че този документ е съставен по друг проект, е неточно. Всъщност съображение 582 от обжалваното решение препраща в бележка под линия 306 към бележка под линия 8 от обжалваното решение. От последната впрочем е видно, че документът от април 2015 г., озаглавен „Рамкова бележка относно обмените на информация и предотвратяването на риска от прескачане“, е бил прикрепен към исканата от жалбоподателя декларация за поверителност, с която служителите на PT Portugal се задължават да не разгласяват обмените на информация около подготовката на разглежданата сделка.
Може също така да се отбележи, че друг документ потвърждава, че жалбоподателят добре е осъзнавал риска поведението му да се окаже несъвместимо с Регламент № 139/2004, както следва от вътрешното електронно съобщение от 2 април 2015 г., което е възпроизведено в бележки под линия 214 и 219 от обжалваното решение и където се отбелязва опасението, че някои разменени с PT Portugal електронни съобщения могат да се окажат „преждевременни“ в периода, предхождащ разрешаването на концентрацията (вж. т. 234 по-горе).
Що се отнася до второто твърдение на жалбоподателя, че не би могъл умишлено да включи спорните уговорки в SPA, за да запази собствените си финансови интереси, трябва да се припомни, че от гледна точка на техните последици за конкуренцията нарушенията, извършени поради небрежност, не са по-малко тежки от нарушенията, извършени умишлено (вж. по аналогия решение от 12 декември 2012 г., Electrabel/Комисия,
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
, т.
).
Освен това при всички положения, както току-що бе отбелязано, този довод е неотносим, тъй като, макар в обжалваното решение Комисията да не изключва възможността жалбоподателят да е действал умишлено, тя в крайна сметка заключава, че е действал поне небрежно, когато е нарушил член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004.
Що се отнася до третото твърдение на жалбоподателя, че поради липсата на прецеденти не е можел да знае, че поведението му може се окаже незаконосъобразно, достатъчно е да се припомни, че самò по себе си обстоятелството, че към момента на извършване на нарушение съдилищата на Съюза все още не са имали повод да се произнесат конкретно по точно определени деяния, не изключва необходимостта предприятието евентуално да очаква, че деянията му могат да бъдат квалифицирани като несъвместими с правилата за конкуренция в правото на Съюза (решение от 26 октомври 2017 г., Marine Harvest/Комисия,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, т.
).
Освен това, както отбелязва Комисията, фактът, че до този момент в предходни решения не е разглеждано деяние със същите характеристики, не освобождава предприятието от неговата отговорност (вж. в този смисъл решение от 1 юли 2010 г., AstraZeneca/Комисия,
T‑321/05
,
EU:T:2010:266
, т.
).
При всички положения, както вече бе отбелязано, ако жалбоподателят е имал и най-малко съмнение в съвместимостта на подготвителните клаузи (т. 155 по-горе) или на поведението си с член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004, той е трябвало да се консултира с Комисията.
Следователно в съображение 586 от обжалваното решение Комисията правилно заключава, че жалбоподателят е действал поне небрежно, когато е нарушил член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004.
Поради това първата част от петото основание трябва да се отхвърли.
2.

Втората част: глобите били неподходящи, тъй като постигането на целите на контрола върху концентрациите не е осуетено
Според жалбоподателя от гледна точка на тежестта на нарушението трябва да се направи разграничение между, от една страна, — твърдените — нарушения, които се изразяват в преждевременно извършване на операция по концентрация, за която Комисията е била напълно информирана, и от друга страна, нарушенията, които се изразяват било в липсата на всякакво уведомяване за операцията по концентрация, било в привеждането ѝ в действие, преди Комисията да е била информирана за операцията. В това отношение жалбоподателят подчертава, че в своето прессъобщение Комисията е признала, че нарушенията, установени в обжалваното решение, не са имали никакво отражение върху решението ѝ да разреши операцията по концентрация. Следователно постигането на целите на контрола върху концентрациите от гледна точка на правото на Съюза не било подкопано в разглеждания случай и съответно налагането на глобите било неуместно.
Комисията оспорва доводите на жалбоподателя.
Трябва да се припомни, че целта на член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004 е да се осигури ефективността на системата за контрол ex ante на последиците от концентрациите с общностно измерение. Трябва освен това да се отбележи, че целта на правната уредба на Съюза относно контрола върху концентрациите е да се предотврати нанасянето на непоправими и трайни вреди на конкуренцията. Системата на контрол върху концентрациите цели да позволи на Комисията да упражнява „ефективен контрол върху всички концентрации по отношение на тяхното въздействие върху структурата на конкуренцията“ (съображение 6 от Регламент № 139/2004) (решение от 26 октомври 2017 г., Marine Harvest/Комисия,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, т.
).
При концентрации, пораждащи сериозни съмнения в съвместимостта им с вътрешния пазар, възможните опасности за конкуренцията, свързани с преждевременно извършване, не са същите като при концентрации, които не пораждат проблеми за конкуренцията (решение от 26 октомври 2017 г., Marine Harvest/Комисия,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, т.
).
Пораждането от концентрация на сериозни съмнения в съвместимостта ѝ с вътрешния пазар съответно прави преждевременното извършване на тази концентрация по-тежко спрямо преждевременното извършване на концентрация, която не поражда проблеми за конкуренцията, освен ако, макар тя да поражда такива сериозни съмнения, в конкретен случай бъде изключена възможността извършването ѝ под първоначално предвидената и неразрешена от Комисията форма да е имало увреждащи последици за конкуренцията (решение от 26 октомври 2017 г., Marine Harvest/Комисия,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, т.
).
В разглеждания случай във вида, в който е извършено първоначалното уведомяване за концентрацията на 25 февруари 2015 г., тя е пораждала сериозни съмнения в съвместимостта ѝ с вътрешния пазар.
Тези сериозни съмнения в съвместимостта ѝ с вътрешния пазар са се дължали по-специално на застъпването между PT Portugal и дейностите на дъщерните дружества на жалбоподателя Cabovisão и ONI, които по онова време са били в пряко конкуренция с PT Portugal.
От съображения 8 и 10 от обжалваното решение следва, че придобиването на PT Portugal от жалбоподателя е било разрешено едва след като той поема ангажименти в съответствие с член 6, параграф 2 от Регламент № 139/2004, за да разсее сериозните съмнения, породени от концентрацията. Тези ангажименти са се отнасяли за определен брой хоризонтално засегнати пазари в Португалия, по-специално доставката на услуги по фиксирана гласова телефония, интернет услуги и редица платени услуги в сектора на далекосъобщенията.
Жалбоподателят не изтъква никакъв довод, с който може да оспори преценката на Комисията, че концентрацията поражда сериозни съмнения в съвместимостта ѝ с вътрешния пазар.
Освен това към датата на уведомяването за SPA подготвителните клаузи вече са били в сила след подписването му (9 декември 2014 г.), първият от седемте случая вече е бил налице (20 януари 2015 г.) и първата среща между жалбоподателя и PT Portugal вече е била проведена (3 февруари 2015 г.).
В допълнение, тъй като жалбоподателят и PT Portugal са били конкуренти на редица пазари (вж. т. 188, 214 и 230 по-горе), те са рискували с поведението си да намалят конкуренцията помежду си и да нанесат трайна вреда на конкуренцията.
Поради това фактът, че жалбоподателят е уведомил за операцията или е предложил ангажименти, няма никакво отражение върху извършеното нарушение. Макар жалбоподателят да предлага ангажименти от самото начало, това не му е позволявало да извърши операцията и не може да смекчи незаконосъобразния характер на неговото поведение.
Твърдението на жалбоподателя, че постигането на целите на контрола върху концентрациите от гледна точка на правото на Съюза не е подкопано или осуетено, трябва съответно да се отхвърли.
Това заключение освен това не може да се обори с факта, че съгласно текста на прессъобщението от 24 април 2018 г. (IP/18/3522) обжалваното решение „не е имало отражение върху решението на Комисията от април 2015 г. да разреши операцията на основание Регламент [№ 139/2004]“. Както всъщност се уточнява в посочено прессъобщение, „преценката на Комисията по онова време не е зависела от деянията, за които се упреква [жалбоподателят] в [обжалваното] решение“.
Поради това втората част от петото основание трябва да се отхвърли.
3.

Третата част: глобите били незаконосъобразни, тъй като не били изложени достатъчно мотиви за определянето на техния размер
Жалбоподателят твърди, че обжалваното решение отива значително по-далеч от предходните решения както с оглед на поведението, което с него се обявява за противоречащо на член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004, така и с оглед на размера на наложените глоби, който е шест пъти по-висок от размера на най-големите глоби, наложени с предходни решения. В обжалваното решение Комисията отбелязала само най-общо факторите, които явно е взела предвид (естество, тежест и продължителност на нарушението), и не дала възможност да се разбере каква е приблизителната тежест на всеки от тези фактори. Освен това в обжалваното решение не се излагали никакви мотиви, обосноваващи еднаквия размер на глобите, въпреки разликата в тяхната продължителност.
Комисията оспорва доводите на жалбоподателя.
Съгласно постоянната съдебна практика изискваните от член 296, втора алинея ДФЕС мотиви трябва да са съобразени с естеството на съответния акт и трябва по ясен и недвусмислен начин да излагат съображенията на институцията, която издава акта, така че да дадат възможност на заинтересованите лица да се запознаят с основанията за взетата мярка, а на компетентната юрисдикция — да упражни своя контрол. Не се изисква мотивите да уточняват всички относими фактически и правни обстоятелства, доколкото въпросът дали мотивите на определен акт отговарят на изискванията на член 296, втора алинея ДФЕС, следва да се преценява с оглед не само на текста, но и на контекста му, както и на съвкупността от правни норми, уреждащи съответната материя (вж. решение от 26 октомври 2017 г., Marine Harvest/Комисия,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, т.
и цитираната съдебна практика).
Що се отнася до глобите, наложени на основание член 14 от Регламент № 139/2004, както бе отбелязано в точка 48 по-горе, съгласно член 14, параграф 2 от Регламент № 139/2004 Комисията може да налага глоби в размер до 10 % от реализирания от съответните предприятия общ оборот по смисъла на член 5 от този регламент за неизпълнение на задължението за уведомяване, предвидено в член 4 от Регламент № 139/2004, и за извършване на концентрация в нарушение на член 7 от същия регламент. Съгласно член 14, параграф 3 от този регламент „[п]ри определяне на размера на глобата се вземат предвид естеството, степента и продължителността на нарушението“.
Освен това следва да се отбележи, че Комисията не е приемала насоки, в които да се посочва методът за изчисляване, който тя трябва да се следва при определянето на размера на глобите на основание член 14 от Регламент № 139/2004 (вж. решение от 26 октомври 2017 г., Marine Harvest/Комисия,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, т.
и цитираната съдебна практика).
От една страна, при отсъствие на такива насоки Комисията не е длъжна да дава цифрово изражение на основния размер на глобата и на евентуалните отегчаващи или смекчаващи обстоятелства в абсолютна или процентна стойност (вж. решение от 26 октомври 2017 г., Marine Harvest/Комисия,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, т.
и цитираната съдебна практика).
От друга страна, анализът на Комисията трябва да е съобразен с рамките, поставени от член 14, параграф 3 от Регламент № 139/2004. Тя обаче е длъжна да изложи ясно и недвусмислено в обжалваното решение елементите, взети предвид при определянето на размера на глобата (вж. решение от 26 октомври 2017 г., Marine Harvest/Комисия,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, т.
и цитираната съдебна практика).
В разглеждания случай трябва да се констатира, че в съображения 568—599 от обжалваното решение Комисията изяснява какви са естеството, тежестта и продължителността на нарушенията.
По-специално, що се отнася до естеството на нарушенията, в съображения 568—577 от обжалваното решение Комисията посочва, че това са тежки нарушения, тъй като, първо, могат да навредят на ефикасността на Регламент № 139/2004, второ, че нарушенията на член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004 са извършени независимо от благоприятния завършек на проведената от Комисията процедурата по контрол върху концентрациите и трето, че според законодателя нарушенията на член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004 могат да бъдат също толкова тежки, колкото нарушенията на членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС, след като е определил един и същ максимален размер на глобите.
Що се отнася до тежестта на нарушенията, в съображения 578—594 от обжалваното решение Комисията приема, че трябва да се вземат предвид, първо, фактът, че нарушенията са извършени поне поради небрежност, и второ, антиконкурентните рискове, свързани с преждевременното извършване на операция, която поражда сериозни съмнения в съвместимостта ѝ с вътрешния пазар.
Що се отнася до продължителността на нарушенията, в съображения 595—599 от обжалваното решение Комисията обяснява, че двете нарушения трябва да се разглеждат поотделно: от една страна, нарушението на член 4, параграф 1 от Регламент № 139/2004 като моментно нарушение, извършено в деня на подписване на SPA (9 декември 2014 г.), и от друга страна, нарушението на член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004, чието извършване започва на 9 декември 2014 г. и продължава до деня на вземане на решението за разрешаване (20 април 2015 г.).
Налага се съответно констатацията, че Комисията е разгледала факторите, изброени в член 14, параграф 3 от Регламент № 139/2004, а именно естеството, тежестта и продължителността на нарушението. В този контекст тя ясно и недвусмислено е посочила елементите, които са взети предвид за определянето на размера на глобите, позволявайки по този начин на жалбоподателя да се защити, а на Общия съд — да упражни своя контрол.
Що се отнася до липсата на изложени от Комисията мотиви в обжалваното решение за еднаквия размер на глобите, въпреки различната им продължителност, както Комисията подчертава в хода на съдебното заседание, напълно логично, не е възможно да се направи сравнение между продължителността на продължено нарушение и моментно нарушение, тъй като последното няма продължителност.
Поради това третата част от петото основание трябва да се отхвърли.
4.

Четвъртата част: втората глоба, наложена за същите деяния, трябвало да се отмени или намали
Жалбоподателят твърди, че втората глоба, наложена в обжалваното решение, трябва да се отмени или значително намали по силата на принципа от германското право на „отчитане“
(Anrechnungsprinzip)
, според който всяка глоба, наложена за същите деяния, трябва да се отчете при определянето на втората глоба. Комисията освен това нарушила принципа на пропорционалност, тъй като не отчела глобата, наложена за едното от двете нарушения, при определянето на глобата за другото нарушение.
Комисията оспорва доводите на жалбоподателя.
В това отношение е достатъчно да се припомни, че принципът на приспадане не се прилага в хипотеза, при която с едно и също решение са наложени няколко санкции, дори последните да са наложени за едни и същи деяния (решение от 26 октомври 2017 г., Marine Harvest/Комисия,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, т.
).
Следователно твърдението на жалбоподателя, че принципът на пропорционалност е нарушен поради неотчитането на размера на едната от глобите при определянето на размера на другата глоба, не може да се приеме.
Поради това четвърто част от петото основание трябва да се отхвърли.
5.

Петата част: глобите били непропорционални
В рамките на тази част жалбоподателят твърди, че с глобите, наложени с членове 3 и 4 от обжалваното решение, се нарушава принципът на пропорционалност. Алтернативно жалбоподателят иска от Общия съд, упражнявайки правомощието си за пълен съдебен контрол, да намали значително наложените с тези членове глоби.
а)

Незаконосъобразността на глобите с оглед на принципа на пропорционалност
Най-напред трябва да се припомни, че принципът на пропорционалност изисква актовете на институциите на Съюза да не надхвърлят границите на подходящото и необходимото за постигането на легитимните цели, преследвани от съответната правна уредба, като се има предвид, че когато съществува избор между няколко подходящи мерки, трябва да се прибегне до мярката, която създава най-малко ограничения, а породените от нея неудобства не трябва да са несъразмерни спрямо преследваните цели. От това следва, че размерите на глобите не трябва да са несъразмерни спрямо преследваните цели, тоест с оглед на спазването на правилата на конкуренцията, и че размерът на наложената глоба на предприятие за нарушение в областта на конкуренцията трябва да бъде пропорционален на нарушението, преценено в неговата цялост, като се държи сметка по-специално за тежестта му (вж. решение от 26 октомври 2017 г., Marine Harvest/Комисия,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, т.
и цитираната съдебна практика).
Жалбоподателят твърди, първо, че размерът на глобите е непропорционален предвид големината на предприятието и наложената от Комисията глоба по делото, по което е постановено решение от 12 декември 2012 г., Electrabel/Комисия (
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
). Второ, размерът на глобите бил непропорционален предвид продължителността на нарушението както поради това че глобата за моментното нарушение на член 4, параграф 1 от Регламент № 139/2004 било явно непропорционална, тъй като е със същия размер като глобата, наложена за нарушението на член 7, параграф 1 от същия регламент, което продължило четири месеца и единадесет дни, така и с оглед на продължителността на нарушението, ако се сравни с тази при глобите, наложени в предходни случаи, като например тези, по които са постановени решения от 12 декември 2012 г., Electrabel/Комисия (
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
) и от 26 октомври 2017 г., Marine Harvest/Комисия (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
). Трето, наложените глоби били непропорционални, тъй като Комисията не отчела като смекчаващо обстоятелство напълно новия характер на обжалваното решение поради „липсата на какъвто и да било точен прецедент, свързан със споразумение за концентрация“ (съображение 612 от обжалваното решение).
Комисията оспорва доводите на жалбоподателя.
Първо, що се отнася до твърдението на жалбоподателя, че размерът на глобите е непропорционален предвид големината на предприятието и глобата, наложена от Комисията в Решение C(2009) 4416 окончателен от 10 юни 2009 година за налагане на глоба за извършване на концентрация в нарушение на член 7, параграф 1 от Регламент (ЕИО) № 4064/89 на Съвета (преписка COMP/M.4994 — Electrabel/Compagnie nationale du Rhône), трябва да се припомни, че налагането от Комисията в миналото на глоби в определен размер за определен вид нарушения не я лишава от възможността да увеличи този размер в границите, установени в съответната правна уредба, ако това е необходимо, за да се гарантира прилагането на политиката в областта на конкуренция на Съюза. Всъщност ефикасното прилагане на правилата за конкуренция на Съюза изисква Комисията да може във всеки момент да съобрази равнището на глобите с нуждите на тази политика (вж. решение от 26 октомври 2017 г., Marine Harvest/Комисия,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, т.
и цитираната съдебна практика).
Освен това, тъй като доводът на жалбоподателя трябва да се разбира като искане Общият съд да констатира, че в обжалваното решение е допуснато нарушение на принципа на равно третиране, трябва да се припомни, че според постоянната съдебна практика по-ранната практика на Комисията при вземане на решения не може да служи за правна уредба на глобите в областта на конкуренцията, а решенията по други преписки са само индикация за евентуално нарушение на този принцип, тъй като е малко вероятно свързаните с тях обстоятелства, като например съответните пазари, продукти, предприятия и периоди, да са еднакви (вж. в този смисъл решения от 21 септември 2006 г., JCB Service/Комисия,
C‑167/04 P
,
EU:C:2006:594
, т.
и
, от 7 юни 2007 г., Britannia Alloys & Chemicals/Комисия,
C‑76/06 P
,
EU:C:2007:326
, т.
и от 16 юни 2011 г., Caffaro/Комисия,
T‑192/06
,
EU:T:2011:278
, т.
).
Същевременно принципът на равно третиране, който не допуска да се третират по различен начин сходни положения и да се третират еднакво различни положения, освен ако такова третиране не е обективно обосновано, е задължителен за Комисията, когато налага глоба на предприятие за нарушаване на правилата на конкуренцията, както и за всяка друга институция във всичките ѝ дейности. Това не променя факта, че по-ранните решения на Комисията в областта на глобите могат да бъдат релевантни от гледна точка на спазването на принципа за равно третиране само ако се докаже, че фактическите обстоятелствата по случаите, по които са постановени тези решения, каквито са съответните пазари, стоки, страни, предприятия и периоди, са сравними с тези в конкретния случай (вж. решение от 29 юни 2012 г., E.ON Ruhrgas и E.ON/Комисия,
T‑360/09
,
EU:T:2012:332
, т.
и
и цитираната съдебна практика).
Най-напред трябва да се констатира, че жалбоподателят не представя нищо, за да докаже, че обстоятелствата в случая, по който е взето Решение C(2009) 4416 окончателен (преписка COMP/M.4994 — Electrabel/Compagnie nationale du Rhône), и тези в разглеждания случай са сравними, нито дори го твърди.
Може освен това да се отбележи, че твърдението на жалбоподателя, че „по дело Electrabel […] Общият съд приема, че глоба от 20 милиона евро, наложена на предприятие, реализиращо консолидиран оборот в размер на 47,5 милиарда евро, отговаря на принципа на пропорционалност, тъй като тя съответства на 0,04 % от оборота на групата“, е неточно, тъй като по това дело осъденият да плати глоба е бил не „групата“, а дружеството Electrabel. Всъщност, както следва от точка 282 от решение от 12 декември 2012 г., Electrabel/Комисия (
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
), наложената на жалбоподателя глоба съответства на 0,13 % от неговия оборот. Поради това сравняването на размера на глобата само с оборота на „групата“, вместо този размер да се сравни и с оборота на предприятието, което е осъдено да плати глобата, е подвеждащо, още повече че в случая, по който е взето Решение C(2009) 4416 окончателен (преписка COMP/M.4994 — Electrabel/Compagnie nationale du Rhône), глобата е наложена само за нарушение на член 7, параграф 1 от Регламент № 4064/89.
В допълнение в разглеждания случай, както подчертава Комисията, без това да се оспорва от жалбоподателя, общият размер на глобата, наложена за двете нарушения, представлява около 0,5 % от оборота на жалбоподателя за 2017 г.
Както впрочем Комисията посочва в оспорваното решение по делото, по което е постановено решение от 26 октомври 2017 г., Marine Harvest/Комисия (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), общият размер на двете глоби, наложени на основание член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004, съответства на около 1 % от оборота на съответното предприятие.
Поради това при всички положения доводът на жалбоподателя, изразяващ се в сравняване на наложените му глоби с наложените в случая, по който е взето Решение C(2009) 4416 окончателен (преписка COMP/M.4994 — Electrabel/Compagnie nationale du Rhône), спрямо оборота, не може да обоснове искането му и съответно трябва да се отхвърли.
Второ, от една страна, що се отнася до твърдението на жалбоподателя, че размерът на глобите бил непропорционален предвид продължителността на нарушенията, тъй като наложените глоби за нарушение на член 4, параграф 1 и на член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004 са еднакви, както вече бе отбелязано във връзка с твърдението за липса на мотиви (вж. т. 324 по-горе), сравнение между продължителността на продължено нарушение и моментно нарушение не може да се направи, тъй като последното няма продължителност.
От друга страна, що се отнася до твърдението на жалбоподателя, че размерът на глобите бил непропорционален предвид продължителността на нарушенията в сравнение с наложените в предходни случаи като тези, по които са постановени решения от 12 декември 2012 г., Electrabel/Комисия (
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
) и от 26 октомври 2017 г., Marine Harvest/Комисия (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), трябва да се констатира, че жалбоподателят не представя нищо, за да докаже, че обстоятелствата в посочените случаи и в настоящия случай са сравними в това отношение, нито дори го твърди.
Поради това доводът относно продължителността на нарушението също трябва да се отхвърли.
Трето, що се отнася до твърдението на жалбоподателя, че по характера си обжалваното решение е напълно ново, това твърдение е неточно, тъй като, както вече бе отбелязано, Комисията вече е имала повод да санкционира предприятие за извършване от него на концентрация преди уведомяването за нея и обявяването ѝ за съвместима (вж. т. 142 по-горе).
При всички положения освен това вече бе отбелязано също (вж. т. 292 по-горе), че самò по себе си обстоятелството, че към момента на извършване на нарушение съдилищата на Съюза все още не са имали повод да се произнесат конкретно по точно определени деяния, не изключва необходимостта предприятието евентуално да очаква, че деянията му могат да бъдат квалифицирани като несъвместими с правилата за конкуренция в правото на Съюза (решение от 26 октомври 2017 г., Marine Harvest/Комисия,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, т.
).
В това отношение трябва да се отбележи, че нищо не задължава Комисията да взема предвид като смекчаващо обстоятелство липсата все още на налагане на глоба за деяние с точно същите характеристики като разглежданото (решение от 26 октомври 2017 г., Marine Harvest/Комисия,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, т.
).
Поради това твърдението, че по характера си обжалваното решение е напълно ново, също трябва да се отхвърли.
б)

Искането за намаляване на глобите
От една страна, за да се спазел принципът на пропорционалност, гарантиран с член 49, параграф 3 от Хартата, жалбоподателят иска от Общия съд, упражнявайки правомощието си за пълен съдебен контрол, да намали наложените с членове 3 и 4 от обжалваното решение глоби, ако според него било посочените в точка 4.1 от обжалваното решение договорки, предхождащи финализирането, от споразумението за операцията, било посочените в точка 4.2.1 от обжалваното решение случаи, било посоченото в точка 4.2.2 от обжалваното решение предаване на информация не съставляват извършване на концентрацията.
От друга страна, жалбоподателят твърди, че такова намаляване може да се извърши и при отчитане като смекчаващо обстоятелство на елементите, изтъкнати в петата част от петото основание, а именно големината на санкционираното предприятие, продължителността, естеството и тежестта на нарушенията, както и липсата на прецеденти.
В самото начало трябва да се припомни, че едва след като съдът на Съюза приключи контрола си за законосъобразност на решението, за което е сезиран, с оглед на наведените пред него основания и евентуално на разгледаните от него служебно такива, той може, ако това решение не е отменено изцяло, да упражни правомощието си за пълен съдебен контрол с цел, от една страна, да определи последиците от преценката си на законосъобразността на същото решение и от друга страна, в зависимост от изложените пред него за преценка обстоятелства да определи дали е необходимо към момента на произнасянето му да замести преценката на Комисията със своята собствена, така че размерът на глобата да бъде подходящ (вж. решения 17 декември 2015 г., Orange Polska/Комисия,
T‑486/11
,
EU:T:2015:1002
, т.
и цитираната съдебна практика и от 12 юли 2019 г., Hitachi-LG Data Storage и Hitachi-LG Data Storage Korea/Комисия,
T‑1/16
,
EU:T:2019:514
, т.
и цитираната съдебна практика).
Съгласно член 16 от Регламент № 139/2004 Съдът на Европейския съюз има неограничена компетентност, когато разглежда жалби срещу решения, с които Комисията е определила глоба или периодична имуществена санкция; той може да отмени, да намали или да увеличи наложената глоба или периодична имуществена санкция. Тази компетентност оправомощава съда да излезе извън пределите на обикновения контрол за законосъобразност на санкцията и да замени преценката на Комисията със своята преценка, като в резултат на това отмени, намали или увеличи наложената глоба или периодична имуществена санкция (вж. решение от 26 октомври 2017 г., Marine Harvest/Комисия,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, т.
и цитираната съдебна практика).
В това отношение, макар упражняването на това правомощие за пълен съдебен контрол да не е равнозначно на служебен контрол и производството да е състезателно, съдът на Съюза е длъжен при упражняване правомощията си по членове 261 ДФЕС и 263 ДФЕС да разгледа всяко оплакване, от правна и от фактическа страна, с което се цели да се докаже, че размерът на глобата не съответства на тежестта и на продължителността на нарушението (вж. решение от 16 юли 2020 г., Nexans France и Nexans/Комисия,
C‑606/18 P
,
EU:C:2020:571
, т.
и цитираната съдебна практика).
Освен това при упражняването на правомощието си за пълен съдебен контрол Общият съд трябва да определи размера на глобата, вземайки предвид всички обстоятелства по случая (вж. в този смисъл решение от 26 септември 2013 г., Alliance One International/Комисия,
C‑679/11 P
, непубликувано,
EU:C:2013:606
, т.
и цитираната съдебна практика).
Накрая, в рамките на своето задължение за мотивиране Общият съд трябва да изложи подробно факторите, които е взел предвид, определяйки размера на глобата (вж. в този смисъл решение от 14 септември 2016 г., Trafilerie Meridionali/Комисия,
C‑519/15 P
,
EU:C:2016:682
, т.
).
Първо, що се отнася до искането на жалбоподателя Общият съд, упражнявайки правомощието си за пълен съдебен контрол, да намали глобите, ако според него било посочените в точка 4.1 от обжалваното решение договорки, предхождащи финализирането, от споразумението за операцията, било посочените в точка 4.2.1 от обжалваното решение случаи, било посоченото в точка 4.2.2 от обжалваното решение предаване на информация не съставляват извършване на концентрацията, от гореизложеното следва, че в обжалваното решение Комисията правилно приема, че подготвителните клаузи са предоставили на жалбоподателя възможността за упражняване на решаващо влияние върху дейността на PT Portugal в нарушение член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004 (вж. т. 108 и сл. по-горе), че тези спорни разпоредби са задействани неколкократно в нарушение на член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004 (вж. т. 173 и сл. по-горе) и че някои обмени на информация са способствали да се докаже, че жалбоподателят е упражнявал решаващо влияние върху някои аспекти от дейността на PT Portugal (вж. т. 221 и сл. по-горе) в нарушение на тези разпоредби. Ето защо разглеждането на доводите, изложени от жалбоподателя в това отношение, не показва, че наложените от Комисията глоби не са подходящи и трябва да бъдат намалени.
Дори да се допусне, че петият случай не доказва привеждане в действие на сделката (вж. т. 205 по-горе) в нарушение член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004, това обстоятелство не може да обори направеното заключение.
Другите случаи впрочем в достатъчна степен доказват такова привеждане в действие на сделката, за да не може евентуалната липса на нарушение в този пети случай да постави под въпрос адекватността на глобата, наложена за нарушението на член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004.
Второ, що се отнася до искането на жалбоподателя Общият съд да отчете като смекчаващо обстоятелство големината на санкционираното предприятие, продължителността, естеството и тежестта на нарушенията, както и липсата на прецеденти, разглеждането на петата част показа, че доводите относно големината на санкционираното предприятие, продължителността на нарушението и твърдяната липса на прецеденти трябва да бъдат отхвърлени (вж. т. 335—349 по-горе).
Що се отнася до естеството на нарушенията, жалбоподателят не развива никакви доводи в това отношение.
Що се отнася до тежестта на нарушенията, в самото начало трябва да се припомни, че съгласно постоянната съдебна практика определянето на глоба от Общия съд не е точна аритметична задача (решения от 5 октомври 2011 г., Romana Tabacchi/Комисия,
T‑11/06
,
EU:T:2011:560
, т.
и от 15 юли 2015 г., SLM и Ori Martin/Комисия,
T‑389/10 и T‑419/10
,
EU:T:2015:513
, т.
).
Общият съд обаче трябва да определи размер на глобата, който да е пропорционален, с оглед на подходящите според него критерии, на тежестта на извършеното от жалбоподателя нарушение и да е също достатъчно възпиращ.
В това отношение трябва да се отбележи, че в рамките на четвъртото основание (вж. т. 267 по-горе) жалбоподателят подчертава, че по собствена инициатива е уведомил Комисията за концентрацията на 31 октомври 2014 г. (т. 6 по-горе), тоест доста преди подписването на SPA на 9 декември 2014 г. (т. 3 по-горе), и след това на 12 декември 2014 г. е направил искане за определяне на екип, отговарящ за разглеждането на неговия случай (т. 7 по-горе).
Поради това, макар този довод да бе отхвърлен в рамките на четвъртото основание, тъй като според жалбоподателя той е трябвало да накара Комисията да не му налага две отделни глоби, според Общия съд тези обстоятелства трябва да се вземат предвид при преценката на тежестта на неизпълнението на задължението за уведомяване по член 4, параграф 1 от Регламент № 134/2009.
Важно е всъщност да се отбележи, че макар SPA да е подписан на 9 декември 2014 г. (т. 3 по-горе), първият и четвъртият случаи на привеждане в действие да са започнали съответно на 20 януари (т. 181 по-горе) и 10 февруари 2015 г. (т. 199 по-горе) и първата среща за обмен на информация да е проведена на 3 февруари 2015 г. (т. 240 по-горе), тоест на дати, предхождащи уведомяването за SPA на 25 февруари 2015 (т. 10 по-горе), Комисията вече е била уведомена за проекта на концентрация, тъй като е била предупредена от жалбоподателя за този проект още на 31 октомври 2014 г., а на 5 декември 2014 г. е проведена среща между нея и жалбоподателя.
Накрая, трябва да се констатира, че макар между датата на подписването на SPA и датата на уведомяването за проекта за концентрация да е изтекъл период от два месеца и половина, в този период, както подчертава жалбоподателят, три дена след подписването на SPA той изпраща на Комисията искане за определяне на екип, отговарящ за разглеждането на неговия случай (т. 7 по-горе), а на 3 февруари 2015 г. представя на Комисията проект на формуляр за уведомяване, съдържащ екземпляр от SPA сред приложенията към него (т. 9 по-горе).
Поради това предвид посочените обстоятелства, упражнявайки правомощието си за пълен съдебен контрол, според Общия съд размерът на глобата, определена за нарушението на член 4, параграф 1 от Регламент № 139/2004, следва да се намали с 10 %.
Размерът на глобата, наложена на жалбоподателя за нарушението на член 4, параграф 1 от Регламент № 139/2004, съответно трябва да се определи на 56025000 EUR и жалбата трябва да се отхвърли в останалата ѝ част.
IV.

По съдебните разноски
Съгласно член 134, параграф 1 от Процедурния правилник загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. Същевременно, съгласно член 134, параграф 3 от посочения правилник, ако страните са загубили по едно или няколко от предявените основания, всяка страна понася направените от нея съдебни разноски. Общият съд обаче може да реши една от страните да понесе, наред с направените от нея съдебни разноски, и част от съдебните разноски на другата страна, ако обстоятелствата по делото оправдават това.
В разглеждания случай, макар направеното от жалбоподателя главно искане да бе отхвърлено, Общият съд, упражнявайки правомощието си за пълен съдебен контрол, реши в съответствие с направеното от жалбоподателя искане да намали глобата, наложена на основание член 4, параграф 1 от Регламент № 139/2004. Поради това жалбоподателят следва да понесе направените от него съдебни разноски и да заплати четири пети от съдебните разноски, направени от Комисията.
Съгласно член 138, параграф 1 от Процедурния правилник институциите, встъпили по делото, понасят направените от тях съдебни разноски. Поради това Съветът следва да понесе направените от него съдебни разноски.

По изложените съображения,
ОБЩИЯТ СЪД (шести състав)
реши:

1)
Определя на 56025000 EUR размера на глобата, наложена на Altice Europe NV с член 4 от Решение C(2018) 2418 final на Европейската комисия от 24 април 2018 г. за налагане на глоби за извършване на концентрация в нарушение на член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент (ЕО) № 139/2004 (преписка M.7993 — Altice/PT Portugal) за нарушение на член 4, параграф 1 от този регламент.

2)
Отхвърля жалбата в останалата ѝ част.

3)
Осъжда Altice Europe да понесе направените от него съдебни разноски и да заплати четири пети от съдебните разноски на Комисията.

4)
Съветът на Европейския съюз понася направените от него съдебни разноски.

Marcoulli
Frimodt Nielsen
Norkus
Обявено в открито съдебно заседание в Люксембург на 22 септември 2021 година.
Подписи
Съдържание

I. Обстоятелствата по спора

А. Придобиване на PT Portugal от жалбоподателя

Б. Етап, предхождащ уведомяването

В. Уведомяване и решение за разрешаване на концентрацията, при условие че бъдат спазени някои ангажименти

Г. Обжалваното решение и производството, довело до приемането му

II. Производство и искания на страните

III. От правна страна

А. Главното искане за отмяна на обжалваното решение

1. Възражението за незаконосъобразност на член 4, параграф 1 и член 14, параграф 2, буква а) от Регламент № 139/2004, направено в рамките на четвъртото основание

2. Първите три основания, свързани с въпроса за наличието на нарушение на член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004

а) Първата част от първото основание: нарушение на член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004

б) Първата част от третото основание: договорките, предхождащи финализирането на придобиването и включени в споразумението по операцията, по естеството си били съпътстващи и не съставлявали преждевременно извършване на концентрацията

1) Първата подчаст: допусната грешка при прилагане на правото, тъй като в обжалваното решение се приемало, че предхождащите договорки не са съпътстващи или подготвителни за концентрацията

2) Втората подчаст: договорките, предхождащи финализирането и включени в споразумението по операцията, не предоставили на жалбоподателя право на вето върху някои решения на PT Portugal

3) Третата подчаст: със заключението за наличие на нарушение бил нарушен принципът на правна сигурност

4) Четвъртата подчаст: със санкционирането на жалбоподателя бил нарушен принципът на правна сигурност

в) Втората част от третото основание: жалбоподателят в действителност не упражнявал никакво решаващо влияние върху PT Portugal преди финализирането на операцията

г) Третата част от третото основание: грешка при прилагане на правото и установяване на фактите, тъй като било констатирано, че предаването на информация е способствало да се установи упражняването на решаващо влияние

д) Втората част от първото основание: нарушение на основните принципи на законност и на презумпцията за невиновност

е) Второто основание: допуснати грешки при установяване на фактите и прилагане на правото, тъй като Комисията заключила, че жалбоподателят е придобил самостоятелния контрол върху PT Portugal

3. Четвъртото основание: Комисията нарушила принципите ne bis in idem, на пропорционалност и на забрана на двойното санкциониране

а) Първата част: Комисията наложила на жалбоподателя две глоби, с които се санкционира едно и също деяние по силата на две разпоредби, защитаващи един и същ правен интерес

б) Третата част: нарушение на принципа на пропорционалност, залегнал в член 49, параграф 3 от Хартата, и на забраната на двойното санкциониране, произтичаща от основните принципи, които са общи за правните системи на държавите членки

Б. Искането, направено при условията на евентуалност, относно размера на глобите

1. Първата част: глобите били незаконосъобразни, тъй като нямало небрежност или умисъл

2. Втората част: глобите били неподходящи, тъй като постигането на целите на контрола върху концентрациите не е осуетено

3. Третата част: глобите били незаконосъобразни, тъй като не били изложени достатъчно мотиви за определянето на техния размер

4. Четвъртата част: втората глоба, наложена за същите деяния, трябвало да се отмени или намали

5. Петата част: глобите били непропорционални

а) Незаконосъобразността на глобите с оглед на принципа на пропорционалност

б) Искането за намаляване на глобите

IV. По съдебните разноски
(
*1
)	Език на производството: английски.