CELEX: 62021CJ0494
Præjudiciel forelæggelse
elektroniske kommunikationsnet og ‑tjenester
forsyningspligt og brugernes rettigheder
direktiv 2002/22/EF (forsyningspligtdirektivet)
artikel 12
beregning af omkostninger ved og finansiering af forsyningspligt
eneleverandør af forsyningspligtydelser og flere leverandører af telekommunikationstjenester, der driver virksomhed på markedet
fastsættelse af den urimelige byrde

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/22/EF af 7. marts 2002 om forsyningspligt og brugerrettigheder i forbindelse med elektroniske kommunikationsnet og ‑tjenester (forsyningspligtdirektivet) (
EFT 2002, L 108, s. 51
).
Denne anmodning er blevet fremsat i forbindelse med en tvist mellem Eircom Limited, som i 2003 blev udpeget som eneleverandør af forsyningspligten i Irland, og Commission for Communications Regulation (tilsynsmyndighed for kommunikation, Irland) (herefter »tilsynsmyndigheden«) vedrørende sidstnævntes afslag på at yde Eircom en finansiering med henblik på at dække de for dette selskab angiveligt urimelige udgifter til nettoomkostninger afholdt som følge af dets opfyldelse af forsyningspligten.
Retsforskrifter
EU-retten
4., 18. og 21. betragtning til forsyningspligtdirektivet har følgende ordlyd:
»(4)
Sikring af forsyningspligtydelser (dvs. ydelse af et bestemt minimum af tjenester til alle slutbrugere til en rimelig pris) kan indebære ydelse af nogle tjenester til nogle slutbrugere til priser, der afviger fra de priser, der fremstår af normale markedsbetingelser. Ydelse af kompensation til virksomheder, der er udpeget til at levere sådanne tjenester under sådanne omstændigheder, behøver ikke at medføre nogen konkurrenceforvridning, når blot de udpegede virksomheder får kompensation for de specifikke nettoomkostninger derved, og nettoomkostningsbyrden inddækkes på en konkurrenceneutral måde.
[…]
(18)
Medlemsstaterne skal om nødvendigt fastlægge ordninger til finansiering af nettoomkostningerne ved forsyningspligten, såfremt det godtgøres, at forpligtelserne kun kan opfyldes med tab til følge eller er forbundet med nettoomkostninger, der ligger uden for normal forretningsstandard. Det er vigtigt at sikre, at nettoomkostningerne i forbindelse med forsyningspligten beregnes korrekt, og at eventuel finansiering så vidt muligt sker uden at påvirke konkurrencen og virksomhederne samt i overensstemmelse med bestemmelserne i [artikel 107 TEUF og 108 TEUF].
[…]
(21)
Hvis forsyningspligten udgør en urimelig byrde for en virksomhed, vil det være hensigtsmæssigt at give medlemsstaterne lov til at indføre ordninger, der gør det muligt at få dækket nettoomkostningerne effektivt. Godtgørelse over de almindelige offentlige budgetter er én måde at dække nettoomkostningerne ved forsyningspligten på. Det vil også være rimeligt, at de beregnede nettoomkostninger godtgøres i fuld åbenhed af alle brugere gennem gebyrer, der pålægges virksomhederne. Medlemsstaterne bør kunne finansiere nettoomkostningerne ved forsyningspligtens forskellige elementer gennem forskellige ordninger og/eller finansiere nettoomkostningerne ved nogle eller alle elementer gennem én af ordningerne eller en kombination heraf. Når omkostningerne dækkes gennem gebyrer, der pålægges markedsaktørerne, bør medlemsstaterne sikre, at gebyrerne fordeles ud fra objektive og ikke-diskriminerende kriterier og i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet. Dette princip hindrer ikke medlemsstaterne i at undtage nye markedsaktører, der endnu ikke har vundet tilstrækkelig fodfæste på markedet. Det skal ved fastlæggelsen af eventuelle finansieringsordninger sikres, at markedsdeltagerne kun bidrager til finansieringen af forsyningspligtydelser og ikke til andre aktiviteter, som ikke er direkte knyttet til varetagelsen af forsyningspligten. Kompensationsordninger skal under alle omstændigheder overholde fællesskabsrettens principper, og navnlig fondsbaserede ordninger skal baseres på principperne om ikke-diskriminering og proportionalitet. […]«
Direktivets artikel 1 med overskriften »Genstand og anvendelsesområde« bestemmer følgende i stk. 1:
»Inden for rammerne af [Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/21/EF af 7. marts 2002 om fælles rammebestemmelser for elektroniske kommunikationsnet og ‑tjenester (rammedirektivet) (
EFT 2002, L 108, s. 33
)] vedrører nærværende direktiv udbud af elektroniske kommunikationsnet og ‑tjenester til slutbrugere. Formålet er, gennem effektiv konkurrence og valgmuligheder, at sikre, at offentligt tilgængelige tjenester af høj kvalitet er tilgængelige i hele Fællesskabet, samt at tage højde for de tilfælde, hvor slutbrugernes behov ikke opfyldes tilfredsstillende af markedet.«
Nævnte direktivs artikel 3 med overskriften »Adgang til forsyningspligtydelser« fastsætter i stk. 2:
»Medlemsstaterne fastlægger den mest effektive og hensigtsmæssige strategi til sikring af forsyningspligtens varetagelse under iagttagelse af principperne om objektivitet, transparens, ikke-diskriminering og proportionalitet. De skal minimere konkurrenceforvridning, navnlig udbud af tjenester til priser eller på betingelser eller vilkår, der afviger fra almindelige forretningsmæssige betingelser, idet de samtidig tilgodeser samfundsinteresser.«
Direktivets artikel 8 med overskriften »Udpegning af virksomheder« bestemmer:
»1.   Medlemsstaterne kan udpege en eller flere virksomheder til at varetage de i artikel 4, 5, 6 og 7 og, hvor det er muligt, artikel 9, stk. 2, omhandlede forsyningspligttjenester, således at hele det nationale område dækkes. Medlemsstaterne kan udpege forskellige virksomheder eller grupper af virksomheder til at varetage forskellige af forsyningspligtens elementer og/eller til at dække forskellige dele af deres område.
2.   Når medlemsstaterne udpeger virksomheder til at varetage forsyningspligten på hele deres område eller en del heraf, skal de anvende en effektiv, objektiv, transparent og ikke-diskriminerende udpegningsmetode, der sikrer, at ingen virksomhed på forhånd er udelukket fra at blive udpeget. Sådanne udvælgelsesmetoder skal sikre, at forsyningspligten varetages på en omkostningseffektiv måde og kan anvendes som et middel til at bestemme nettoomkostningerne ved forsyningspligten, jf. artikel 12.«
Forsyningspligtdirektivets artikel 12 med overskriften »Beregning af omkostninger ved forsyningspligt« har følgende ordlyd:
»1.   Hvis de nationale tilsynsmyndigheder finder, at varetagelsen af forsyningspligten, som den er fastlagt i artikel 3-10, kan udgøre en urimelig byrde for virksomheder med forsyningspligt, beregner de nettoomkostningerne herved.
De nationale tilsynsmyndigheder skal med henblik herpå:
a)
beregne nettoomkostningerne ved den pågældende forsyningspligt, idet der tages hensyn til eventuelle markedsfordele, som en virksomhed, der udpeges til varetage forsyningspligt, nyder godt af, jf. bilag IV, del A, eller
b)
anvende de nettoomkostninger ved varetagelse af forsyningspligt, der bestemmes ved den i artikel 8, stk. 2, omhandlede udpegningsmetode.
2.   De regnskaber og/eller oplysninger, der ligger til grund for beregningen af nettoomkostningerne ved forsyningspligten, jf. stk. 1, litra a), kvalitetskontrolleres eller verificeres af den nationale tilsynsmyndighed eller en af de berørte parter uafhængig instans, der er godkendt af den nationale tilsynsmyndighed. Omkostningsberegningen og kvalitetskontrollens konklusioner er offentlig tilgængelig.«
Direktivets artikel 13 med overskriften »Finansiering af forsyningspligten« er affattet således:
»1.   Såfremt de nationale tilsynsmyndigheder på grundlag af den i artikel 12 omhandlede nettoomkostningsberegning mener, at en virksomhed pålægges en urimelig byrde, skal medlemsstaterne efter anmodning fra en udpeget virksomhed beslutte at:
a)
indføre en ordning, der på transparente vilkår giver den pågældende virksomhed kompensation fra offentlige midler for de beregnede nettoomkostninger, og/eller
b)
dele nettoomkostningerne ved forsyningspligten mellem udbydere af elektroniske kommunikationsnet og ‑tjenester.
2.   Såfremt nettoomkostningerne deles i henhold til stk. 1, litra b), fastsætter medlemsstaterne en deleordning, som forvaltes af den nationale tilsynsmyndighed eller af en af de begunstigede uafhængig instans under de nationale tilsynsmyndigheders tilsyn. Kun de i henhold til artikel 12 fastlagte nettoomkostninger ved de i artikel 3-10 omhandlede forpligtelser kan finansieres.
3.   En deleordning skal overholde principperne om transparens, mindst mulig konkurrenceforvridning, ikke-diskriminering og proportionalitet, jf. principperne i bilag IV, del B. Medlemsstaterne kan vælge ikke at kræve bidrag fra virksomheder, hvis nationale omsætning ikke overstiger en fastsat grænse.
4.   Eventuelle udgifter i forbindelse med deling af omkostningerne ved forsyningspligten skal udskilles fra de øvrige udgifter og anføres særskilt for hver enkelt virksomheds vedkommende. Sådanne udgifter kan ikke pålægges eller afkræves virksomheder, der ikke udbyder tjenester i den medlemsstat, der har indført den pågældende deleordning.«
Bilag IV til direktivet med overskriften »Beregning af eventuelle nettoomkostninger ved forsyningspligten og fastsættelse af kompensations- eller deleordninger i henhold til artikel 12 og 13« indeholder en del A, der har overskriften »Beregning af nettoomkostninger«, hvori følgende bestemmes:
»Ved forsyningspligt forstås den pligt, som en medlemsstat pålægger en virksomhed til at udbyde net og tjenester overalt inden for et givet geografisk område samt – om nødvendigt – til at udbyde tjenesten til den samme pris inden for hele det pågældende område eller at tilbyde forbrugere med lave indkomster eller særlige sociale behov særlige takstvilkår.
De nationale tilsynsmyndigheder tager alle midler under overvejelse med henblik på at give virksomhederne (udpegede eller ikke-udpegede) det fornødne incitament til at udbyde forsyningspligtydelser på en omkostningseffektiv måde. Nettoomkostningerne ved forsyningspligten beregnes som forskellen mellem de nettodriftsomkostninger, en udpeget virksomhed har med denne pligt, og de nettodriftsomkostninger, den ville have uden denne pligt. […] Der lægges vægt på, at omkostninger, som den udpegede virksomhed ville have valgt at undgå, hvis der ikke havde været nogen forsyningspligt, vurderes så korrekt som muligt. Der tages ved beregningen af nettoomkostningerne højde for de fordele, herunder immaterielle fordele, der kommer forsyningspligtudbydere til gode.
Beregningen baseres på de omkostninger, der kan henføres til:
i)
elementer af de pågældende tjenester, som kun kan udbydes med tab eller på omkostningsbetingelser, der falder uden for almindelige forretningsmæssige standarder.
Dette kan f.eks. omfatte adgang til alarmtjenester, visse offentlige betalingstelefoner, bestemte tjenester eller udstyr til handicappede mv.
ii)
bestemte slutbrugere eller grupper af slutbrugere, som, under hensyntagen til omkostninger og indtægter ved bestemte net- og tjenesteudbud samt eventuelle af medlemsstaten foreskrevne, geografisk bestemte gennemsnitstakster, kun kan betjenes med tab eller på omkostningsbetingelser, der falder uden for almindelige forretningsmæssige standarder.
Dette omfatter f.eks. slutbrugere eller grupper af slutbrugere, som ikke ville blive betjent af en kommerciel operatør uden forsyningspligt.
Nettoomkostningerne ved bestemte aspekter af forsyningspligten beregnes særskilt for at undgå at medregne eventuelle direkte eller indirekte fordele og omkostninger to gange. Forsyningspligtens samlede nettoomkostninger beregnes for alle virksomheders vedkommende som summen af nettoomkostningerne ved forsyningspligtens enkelte komponenter iberegnet eventuelle immaterielle fordele. Den nationale tilsynsmyndighed har ansvar for at kontrollere, at nettoomkostningerne er korrekt beregnet.«
Artikel 1, nr. 1) og 7), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/136/EF af 25. november 2009 om ændring af direktiv 2002/22, direktiv 2002/58/EF om behandling af personoplysninger og beskyttelse af privatlivets fred i den elektroniske kommunikationssektor og forordning (EF) nr. 2006/2004 om samarbejde mellem nationale myndigheder med ansvar for håndhævelse af lovgivning om forbrugerbeskyttelse (
EUT 2009, L 337, s. 11
) med overskriften »Ændringer til direktiv [2002/22] (forsyningspligtdirektivet)« bestemmer:
»I direktiv [2002/22] (forsyningspligtdirektivet) foretages følgende ændringer:
1) Artikel 1 affattes således:
»Artikel 1
Genstand og anvendelsesområde
1.   Inden for rammerne af direktiv [2002/21] (rammedirektivet) vedrører nærværende direktiv udbud af elektroniske kommunikationsnet og ‑tjenester til slutbrugere. Formålet er, gennem effektiv konkurrence og valgmuligheder, at sikre, at offentligt tilgængelige tjenester af høj kvalitet er tilgængelige i hele Fællesskabet, samt at tage højde for de tilfælde, hvor slutbrugernes behov ikke opfyldes tilfredsstillende af markedet. Direktivet indeholder desuden bestemmelser om visse aspekter af terminaludstyr, herunder bestemmelser, der har til formål at lette adgangen for handicappede slutbrugere.
[…]«
7)   I artikel 8 tilføjes følgende stykke:
»3. Når en udpeget virksomhed, jf. stk. 1, vil afhænde sit accessnet eller en væsentlig del af det til en særskilt juridisk enhed med et andet ejerskab, underretter den i forvejen og i rimelig tid den nationale tilsynsmyndighed, så denne kan bedømme, hvordan den påtænkte handel vil påvirke udbuddet af adgang på et fast sted og telefonitjenester i henhold til artikel 4. Den nationale tilsynsmyndighed kan pålægge eller ændre særlige forpligtelser eller trække dem tilbage i overensstemmelse med artikel 6, stk. 2, i direktiv 2002/20/EF (tilladelsesdirektivet).«
[…]«
Artikel 4 i direktiv 2009/136 med overskriften »Gennemførelse i national ret« bestemmer i stk. 1:
»Medlemsstaterne vedtager og offentliggør de nødvendige love og administrative bestemmelser for at efterkomme dette direktiv senest den 25. maj 2011. De meddeler straks [Europa-]Kommissionen teksten til disse love og bestemmelser.«
Det skal bemærkes, at de ændringer, der ved artikel 1, nr. 1) og 7), i direktiv 2009/136 blev foretaget af forsyningspligtdirektivets artikel 1, stk. 1, og artikel 8, ikke har indvirkning på besvarelsen af den forelæggende rets spørgsmål.
Irsk ret
European Communities (Electronic Communications Networks and Services) (Universal Service and Users’ Rights) Regulations 2011 (De Europæiske Fællesskabers lovgivning af 2011 om elektroniske kommunikationsnet og ‑tjenester (S.I. nr. 337, herefter »den nationale forordning om forsyningspligt«) indeholder en artikel 11 med overskriften »Beregning af omkostninger ved forsyningspligt«, hvori følgende bestemmes:
»(1)   Når en virksomhed, der er udpeget som havende [forsyningspligt], ønsker at opnå finansiering til nettoomkostningerne ved gennemførelsen af denne pligt, kan den indgive en skriftlig ansøgning til tilsynsmyndigheden for at opnå en sådan finansiering.
(2)   Ansøgninger, der indgives i medfør af stk. 1, ledsages af de oplysninger til støtte for ansøgningen, som tilsynsmyndigheden med rimelighed kan kræve i henhold til stk. 3. Disse oplysninger kan vedrøre enhver af tilsynsmyndigheden fastsat periode.
(3)   På grundlag af de oplysninger, herunder de i medfør af stk. 2 indgivne, som tilsynsmyndigheden finder tilstrækkelige til at kunne foretage den i foregående stykke omhandlede afgrænsning, afgør myndigheden, om en i stk. 1 omhandlet pligt kan udgøre en urimelig byrde for den pågældende virksomhed.
(4)   Ved afgørelsen af, om en i stk. 1 omhandlet pligt kan udgøre en urimelig byrde, beregner tilsynsmyndigheden nettoomkostningerne ved gennemførelsen af denne pligt på grundlag af følgende:
a)
nettoomkostningerne under hensyn til eventuelle markedsfordele, som en virksomhed nyder godt af, jf. anvisningerne i bilag 2, del A
eller
b)
eventuelt de nettoomkostninger, der bestemmes ved en udpegningsmekanisme i overensstemmelse med artikel 7, stk. 3.
(5)   En udpeget virksomhed, der er omhandlet i stk. 1, fremlægger de oplysninger, som tilsynsmyndigheden med rimelighed kan kræve i henhold til stk. 4.
(6)   Ved afgørelsen af, om en i stk. 1 omhandlet pligt kan udgøre en urimelig byrde, meddeler tilsynsmyndigheden den pågældende virksomhed denne afgørelse samt begrundelsen herfor, så snart det med rimelighed er muligt efter at have truffet denne afgørelse.
[…]«
Artikel 12 i den nationale forordning om forsyningspligt med overskriften »Finansiering af forsyningspligten« bestemmer:
»(1)   Når tilsynsmyndigheden på grundlag af den beregning af nettoomkostningerne, der er fastsat i artikel 11, finder, at nettoomkostningerne til gennemførelse af en [forsyningspligt] udgør en urimelig byrde for virksomheden, fordeler den nettoomkostningerne til forsyningspligten mellem leverandørerne af elektroniske kommunikationsnet og ‑tjenester.
(2)   Tilsynsmyndigheden indfører en deleordning, som den selv eller et organ, der er uafhængigt af de udpegede virksomheder, forvalter, og tilsynsmyndigheden fører tilsyn med det pågældende organ. Kun nettoomkostningerne ved [forsyningspligten] som beregnet i henhold til artikel 11 kan finansieres.
(3)   En deleordning, der er indført i henhold til stk. 2, overholder principperne om gennemsigtighed, mindst mulig konkurrenceforvridning, forbud mod forskelsbehandling og proportionalitet […] Tilsynsmyndigheden kan vælge ikke at anmode om bidrag fra de virksomheder, hvis nationale, kontrollerede omsætning er lavere end det til enhver tid af myndigheden fastsatte beløb, henset til de eventuelle synspunkter, som deles med den inden for rammerne af høringer i henhold til artikel 26.
[…]«
Den 31. maj 2011 offentliggjorde tilsynsmyndigheden afgørelse 04/11, som bestod af en række nummererede afgørelser, der fastsatte principperne for og metoderne til at beregne forsyningspligtens nettoomkostninger og indtægter, principperne for og metoderne til at beregne andre indtægter ved forsyningspligten samt fremgangsmåden ved afgørelsen af, om der påhviler den forsyningspligtige virksomhed en urimelig byrde som følge af nettoomkostningerne.
Afgørelse nr. 38-41 har følgende ordlyd:
»38. For at der påhviler [den forsyningspligtige virksomhed] en urimelig byrde, skal tre kumulative betingelser være opfyldt:
i.
Der foreligger direkte nettoomkostninger, som kan kontrolleres og er kontrolleret.
ii.
Fordelene ved [forsyningspligten] må ikke overstige nettoomkostningerne (dvs., at der konstateres positive nettoomkostninger).
iii.
Disse positive nettoomkostninger er a) væsentlige i sammenligning med de administrative omkostninger til en deleordning og b) medfører en konkurrencemæssig ulempe for en [forsyningspligtig virksomhed].
39. Såfremt de positive nettoomkostninger er relativt beskedne, afgør [tilsynsmyndigheden] på grundlag af de kontrollerede omkostninger ved [forsyningspligten], om finansieringen af [forsyningspligten] er rimelig, henset til de administrative omkostninger ved oprettelsen og driften af en deleordning (i forhold til de positive nettoomkostninger ved [forsyningspligten]), og henset til disse omkostningers uforholdsmæssige karakter i forhold til enhver nettooverførsel til en [forsyningspligtig virksomhed].
40. Såfremt de positive nettoomkostninger ikke er relativt beskedne, vurderer [tilsynsmyndigheden], om disse omkostninger i væsentligt omfang påvirker rentabiliteten for den [forsyningspligtige virksomhed] og/eller dennes evne til at opnå tilsvarende afkast af den investerede kapital, […]
41. Såfremt nettoomkostningerne i væsentligt omfang påvirker rentabiliteten for den [forsyningspligtige virksomhed], vurderer [tilsynsmyndigheden], om sådanne nettoomkostninger i væsentlig grad påvirker den [forsyningspligtige virksomheds] evne til at konkurrere med sine konkurrenter på lige fod i fremtiden.«
Tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål
Eircom er den historiske monopolvirksomhed på det irske marked for telekommunikation. Denne virksomhed blev af tilsynsmyndigheden udpeget som eneleverandør af forsyningspligten i 2003. Ifølge den forelæggende ret er Eircom til dato fortsat den eneste aktør i Irland, der leverer adgang fra bestemte steder, taletjenester og offentlige betalingstelefoner.
Efter at Eircom havde indgivet ansøgninger om finansiering af nettoomkostningerne ved forsyningspligten i medfør af artikel 11 i den nationale forordning om forsyningspligt med henblik på i henhold til denne nationale forordnings artikel 12 at opnå, at omkostningerne ved forsyningspligten blev fordelt mellem de forskellige operatører på markedet, vedtog tilsynsmyndigheden den 18. april 2019 fem afgørelser (herefter »de omtvistede afgørelser«), hvorved den fastslog, at de nettoomkostninger, som Eircom havde afholdt som følge af sin forsyningspligt i perioden 2010-2015, ikke udgjorde en urimelig byrde for denne. Ved de omtvistede afgørelser gav tilsynsmyndigheden således afslag på at anvende deleordningen i denne artikel 12.
Som led i behandlingen af et søgsmål anlagt til prøvelse af de omtvistede afgørelser har den forelæggende ret fastslået, at det fremgår af afgørelserne, at tilsynsmyndigheden foretog en beregning, hvorefter nettoomkostningerne til den forsyningspligt, der påhviler Eircom, i de pågældende fem år udgjorde knap 43 mio. EUR. Denne virksomheds overskud før renter og skat med hensyn til dens fastnetvirksomhed i den omhandlede periode udgjorde 1,397 mia. EUR.
I hver af de omtvistede afgørelser støttede tilsynsmyndigheden sig på en
Unfair burden report
(rapport om urimelig byrde), som på myndighedens anmodning var udarbejdet af et konsulentfirma. Ifølge disse rapporter og for så vidt angår de betingelser, der er omhandlet i afgørelse nr. 38, påhvilede der Eircom positive nettoomkostninger for hvert af de betragtede år, idet denne virksomheds overskud fra forsyningspligten ikke oversteg nettoomkostningerne herved, og de positive nettoomkostninger var væsentlige i sammenligning med de administrative udgifter til en deleordning.
Det fremgår af disse rapporter, at med hensyn til den vurdering, som skal foretages i henhold til afgørelse nr. 40, blev Eircoms rentabilitet og evne til at opnå et rimeligt afkast af den investerede kapital ikke påvirket væsentligt af nettoomkostningerne ved forsyningspligten i den relevante periode.
Den referenceværdi, som anvendtes i de nævnte rapporter, og som er godkendt af tilsynsmyndigheden, med henblik på at vurdere Eircoms evne til at opnå et rimeligt afkast, bestod i en sammenligning af satsen for afkastet af investeret kapital af Eircoms finansielle udbytte med de regulerede vægtede gennemsnitlige kapitalomkostninger, som tilsynsmyndigheden allerede tidligere havde fastsat. Med hensyn til Eircoms fastnettelefonivirksomhed, henset til virksomhedens nettoomkostninger i medfør af forsyningspligten, oversteg afkastet af investeret kapital umiddelbart de regulerede vægtede gennemsnitlige kapitalomkostninger i hvert af de undersøgte år. I betragtning af konstateringerne herom fremgår det af disse rapporter, at byrden ved de nettoomkostninger, som påhvilede Eircom, for så vidt angår perioden vedrørende virksomhedens ansøgninger om finansiering ikke var uforholdsmæssig, henset til dens evne til at bære byrden.
Den forelæggende ret har anført, at det ovennævnte konsulentfirma erklærede, at det som led i udarbejdelsen af rapporterne om den undersøgte periode derfor ikke blev vurderet, om de nettoomkostninger ved forsyningspligten, som påhvilede Eircom, i medfør af afgørelse nr. 41 havde haft indvirkning på dennes evne til i fremtiden at konkurrere på lige fod med sine konkurrenter på markedet.
Ved de omtvistede afgørelser fastslog tilsynsmyndigheden imidlertid, at det forhold, at der ikke var nogen væsentlig indvirkning på Eircoms rentabilitet og evne til at opnå en rimelig sats for afkastet af investeret kapital, viste, at nettoomkostningerne ved virksomhedens forsyningspligt ikke havde stillet den væsentligt ringere i konkurrencen. Tilsynsmyndigheden fastslog derfor, at det var ufornødent at vurdere konkurrenceforvridningen, således som det er fastsat i afgørelse nr. 41.
Den forelæggende ret har konstateret, at såvel de nævnte rapporter som de omtvistede afgørelser alene vedrører Eircoms kendetegn, idet hverken tilsynsmyndigheden eller konsulentfirmaet vurderede Eircoms konkurrenters stilling på markedet.
Den forelæggende ret har ligeledes anført, at Eircoms markedsandel i perioden 2010-2014 med hensyn til abonnenter på fastnettelefoni faldt fra 74,5 til 47,2%, mens en af Eircoms konkurrenter eksempelvis øgede sin nationale markedsandel fra 5 til 21,7% i denne periode. Det følger af tilsynsmyndighedens markedsundersøgelse i 2014 som led i en husstandsundersøgelse fra 2013, at denne konkurrents markedsandel i Dublin var 42% i forhold til Eircoms 44%.
Den forelæggende ret har i denne henseende fremhævet, at det er ubestridt, at det er et kendetegn ved et konkurrencebaseret telekommunikationsmarked, at tjenesteudbydere, som ikke er forsyningspligtige virksomheder, »har fordel af at have kunder forbundet til netværket, som ellers ville forblive uden adgang (»positive eksterne virkninger«), eller at det også er et anerkendt kendetegn ved sådanne konkurrencebaserede markeder, at alle tjenesteudbydere i teorien kan vælge kunder i geografiske områder, som er mere rentable«.
På denne baggrund har den forelæggende ret fastslået, at der er uenighed mellem parterne om rækkevidden af Domstolens dom af 6. oktober 2010, Base m.fl. (
C-389/08
,
EU:C:2010:584
), og anvendelsen af de kriterier, der fremgår heraf, vedrørende vurderingen af, om der foreligger en urimelig byrde i tilfælde som Eircoms, hvori en enkelt virksomhed er forsyningspligtig.
Den forelæggende ret har nærmere bestemt anført, at Eircom har gjort gældende, at denne dom skal fortolkes under hensyn til den lovgivningsmæssige sammenhæng i den sag, der gav anledning til dommen, og at en forsyningspligtig virksomheds relative evne til at bære nettoomkostningerne ved denne pligt skal vurderes i betragtning ikke alene af virksomhedens egne kendetegn, men ligeledes konkurrenternes kendetegn. Uden en sådan vurdering er der en væsentlig risiko for, at alle operatører oplever positive eksterne virkninger af en sådan virksomhed, men at alene denne bærer omkostningerne, selv om dens situation ikke er væsentligt bedre end konkurrenternes.
Den forelæggende ret har anført, at tilsynsmyndigheden for sin del har gjort gældende, at det følger af nævnte dom, at der for at vurdere, om nettoomkostningerne til forsyningspligten udgør en urimelig byrde, skal lægges vægt på denne operatørs evne til at bære omkostningerne i betragtning af operatørens særlige kendetegn. Vurderingen af, om der foreligger en urimelig byrde, på grundlag af en markedsundersøgelse er ikke et krav, der følger af enten de lovgivningsmæssige rammer eller Domstolens praksis.
På denne baggrund har High Court (ret i første instans, Irland) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»Under omstændigheder, hvor:
(i)
telekommunikationsmarkedet er blevet liberaliseret, og der er flere udbydere af telekommunikationstjenester på markedet
(ii)
den nationale tilsynsmyndighed har valgt [en] udbyder […] til at udføre forsyningspligten
(iii)
den nationale tilsynsmyndighed har afgjort, at der er positive nettoomkostninger forbundet med udførelsen af forsyningspligten […], og
(iv)
den nationale tilsynsmyndighed har afgjort, at nettoomkostningerne ved forsyningspligten er væsentlige sammenlignet med de administrative omkostninger forbundet med oprettelsen af en deleordning blandt markedsdeltagerne med hensyn til nettoomkostningerne ved forsyningspligten:
Hvis den nationale tilsynsmyndighed i henhold til sine forpligtelser i [forsyningspligtdirektivet] er forpligtet til at overveje, om nettoomkostningerne ved forsyningspligten er urimeligt høje i betragtning af den befordringspligtige virksomheds evne til at afholde dem under hensyntagen til den befordringspligtige virksomheds kendetegn, navnlig kvaliteten af dens udstyr, dens økonomiske og finansielle situation og dens markedsandel (som henvist til i […] præmis 42 [i dom af 6. oktober 2010, Base m.fl. (
C-389/08
,
EU:C:2010:584
)]), er det da ifølge direktiverne tilladt, at den nationale tilsynsmyndighed foretager denne vurdering ved udelukkende at tage hensyn til den befordringspligtige virksomheds kendetegn/situation, eller er den forpligtet til at vurdere den befordringspligtige virksomheds kendetegn/situation i forhold til dens konkurrenter på det relevante marked?«
Om det præjudicielle spørgsmål
Indledningsvis bemærkes, at selv om den forelæggende ret ikke formelt har udformet det præjudicielle spørgsmål under henvisning alene til bestemte bestemmelser i forsyningspligtdirektivet, er denne omstændighed ikke til hinder for, at Domstolen oplyser denne ret om alle de fortolkningsmomenter, der kan være til nytte ved afgørelsen af den sag, som verserer for denne, uanset om den henviser til dem i sine spørgsmål. Det tilkommer i denne henseende Domstolen fra samtlige de oplysninger, der er fremlagt af den nationale ret, og navnlig af forelæggelsesafgørelsens præmisser, at udlede de EU-retlige elementer, som det under hensyn til sagens genstand er nødvendigt at fortolke (jf. i denne retning dom af 16.11.2021, Governor of Cloverhill Prison m.fl.,
C-479/21 PPU
,
EU:C:2021:929
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I det foreliggende tilfælde fremgår det af forelæggelsesafgørelsen, at den forelæggende ret med sit spørgsmål nærmere bestemt ønsker oplyst, om forsyningspligtdirektivets artikel 12 og 13 skal fortolkes således, at den kompetente nationale tilsynsmyndighed med henblik på vurderingen af, om nettoomkostningerne ved forsyningspligten udgør en urimelig byrde for en operatør, der er pålagt en sådan pligt, i medfør af disse bestemmelser skal undersøge de særlige kendetegn ved denne operatør under hensyntagen til dennes situation i forhold til dens konkurrenter på det relevante marked.
Det skal i denne henseende bemærkes, at forsyningspligtdirektivet tilsigter at fastlægge et harmoniseret regelsæt, der kan sikre udbuddet af forsyningspligtydelser på området for elektronisk kommunikation, dvs. ydelse af et bestemt minimum af tjenester til alle slutbrugere til en rimelig pris. Ifølge direktivets artikel 1, stk. 1, er et af formålene med direktivet gennem reel konkurrence og reelle valgmuligheder at sikre, at tjenester af høj kvalitet er offentligt tilgængelige i hele Den Europæiske Union (dom af 6.10.2010, Base m.fl.,
C-389/08
,
EU:C:2010:584
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I henhold til forsyningspligtdirektivets artikel 3, stk. 2, fastlægger medlemsstaterne den mest effektive og hensigtsmæssige strategi til sikring af forsyningspligtens varetagelse under iagttagelse af principperne om objektivitet, transparens, ikke-diskriminering og proportionalitet, og de skal minimere konkurrenceforvridning, idet de samtidig tilgodeser samfundsinteresser (dom af 6.10.2010, Base m.fl.,
C-389/08
,
EU:C:2010:584
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Som det fremgår af fjerde betragtning til forsyningspligtdirektivet, kan sikring af forsyningspligtydelser indebære levering af nogle tjenester til nogle slutbrugere til priser, der afviger fra de priser, der fremstår af normale markedsbetingelser. Dette er grunden til, at EU-lovgiver, som det fremgår af 18. betragtning til dette direktiv, har fastlagt, at medlemsstaterne om nødvendigt skal fastlægge ordninger til finansiering af nettoomkostningerne ved forsyningspligten, såfremt det godtgøres, at forpligtelserne kun kan opfyldes med tab til følge eller er forbundet med nettoomkostninger, der ligger uden for normal forretningsstandard (dom af 6.10.2010, Base m.fl.,
C-389/08
,
EU:C:2010:584
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I overensstemmelse med forsyningspligtdirektivets artikel 12, stk. 1, første afsnit, skal de nationale tilsynsmyndigheder – hvis de finder, at varetagelsen af forsyningspligten, som den er fastlagt i direktivets artikel 3-10, kan udgøre en urimelig byrde for virksomheder, der er udpeget som forsyningspligtige virksomheder – beregne de dermed forbundne nettoomkostninger.
Selv om bestemmelserne i forsyningspligtdirektivets artikel 12, stk. 1, andet afsnit, og del A i bilag IV hertil fastsætter de regler, efter hvilke nettoomkostningerne ved forsyningspligtydelserne skal beregnes, når de nationale tilsynsmyndigheder finder, at disse kan udgøre en urimelig byrde, fremgår det hverken af den pågældende artikel 12, stk. 1, eller af nogen anden bestemmelse i direktivet, at EU-lovgiver har påtænkt selv at fastsætte de betingelser, som skal gælde for de pågældende myndigheders forudgående vurdering af, at den pågældende ydelse kan udgøre en sådan urimelig byrde. Det fremgår derimod af bestemmelserne i forsyningspligtdirektivets artikel 13, at det alene er på grundlag af den i direktivets artikel 12 omhandlede nettoomkostningsberegning, at de nationale tilsynsmyndigheder kan fastslå, at en forsyningspligtig virksomhed reelt pålægges en urimelig byrde, og at medlemsstaterne således efter anmodning fra en udpeget virksomhed skal beslutte at vedtage godtgørelsesforanstaltninger på grund af denne omkostning (dom af 6.10.2010, Base m.fl.,
C-389/08
,
EU:C:2010:584
, præmis
og
).
Begrebet »urimelig byrde« defineres ikke i forsyningspligtdirektivet. Som Domstolen har haft lejlighed til at fastslå i dom af 6. oktober 2010, Base m.fl. (
C-389/08
,
EU:C:2010:584
, præmis
), fremgår det af 21. betragtning til forsyningspligtdirektivet, at EU-lovgiver har villet forbinde de ordninger, der gør det muligt at få dækket de nettoomkostninger, som forsyningspligten kan medføre for en virksomhed, med en for vidtgående byrde hos denne virksomhed. I denne sammenhæng har lovgiver ved at fastslå, at nettoomkostningen ved forsyningspligten ikke nødvendigvis udgør en for vidtgående byrde for alle de berørte virksomheder, villet udelukke, at alle nettoomkostninger ved forsyningspligten automatisk gav ret til godtgørelse. Domstolen har heraf udledt, at den urimelige byrde, som den nationale tilsynsmyndighed skal fastslå foreligger, før der kan gives godtgørelse, er den byrde, som for hver af de berørte virksomheder har en vidtgående karakter i forhold til virksomhedens evne til at bære den, henset til alle virksomhedens særlige kendetegn, herunder bl.a. i forhold til dens udstyr, økonomiske og finansielle situation og markedsandele.
Selv om det i mangel af præciseringer herom i forsyningspligtdirektivet tilkommer den nationale tilsynsmyndighed generelt og objektivt at fastsætte kriterierne for afgørelsen af de tærskelværdier, hvorover en byrde, henset til de kendetegn, der er nævnt i den foregående præmis, kan betragtes som vidtgående, gælder det ikke desto mindre, at den nationale tilsynsmyndighed alene kan fastslå, at byrden ved forsyningspligten er urimelig med henblik på anvendelse af direktivets artikel 13, hvis der foretages en særlig undersøgelse af hver virksomheds situation, henset til disse kriterier (dom af 6.10.2010, Base m.fl.,
C-389/08
,
EU:C:2010:584
, præmis
).
Hvis den nationale tilsynsmyndighed konstaterer, at en eller flere virksomheder med forsyningspligt er underlagt en urimelig byrde, og hvis denne eller disse virksomheder anmoder om godtgørelse, tilkommer det således medlemsstaten at gennemføre de nødvendige foranstaltninger i denne henseende i overensstemmelse med forsyningspligtdirektivets artikel 13 (jf. i denne retning dom af 6.10.2010, Base m.fl.,
C-389/08
,
EU:C:2010:584
, præmis
).
Henset til det ovenstående fastslog Domstolen i dom af 6. oktober 2010, Base m.fl. (
C-389/08
,
EU:C:2010:584
, præmis
), at medlemsstaterne ikke uden at tilsidesætte forpligtelserne i henhold til forsyningspligtdirektivet kan fastslå, at forsyningspligten reelt udgør en urimelig byrde, for hvilken der kan kompenseres, uden at have foretaget en beregning af de nettoomkostninger, som den udgør for hver virksomhed, der er pålagt forsyningspligt, eller vurderet, om denne omkostning udgør en for vidtgående byrde for den pågældende virksomhed, eller endelig vedtage en godtgørelsesordning, hvorefter godtgørelsen ikke står i forhold til de pågældende nettoomkostninger.
Det skal i denne henseende indledningsvis fastslås, at enhver hensyntagen til den forsyningspligtige virksomheds markedsandel indebærer, at processen for fastlæggelsen af, om den byrde, som denne virksomhed bærer som følge af sin forsyningspligt, eventuelt er urimelig, indeholder en iboende komparativ komponent, som den nationale tilsynsmyndighed ikke kan se bort fra. Den blotte konstatering af forhold vedrørende nævnte forsyningspligtige virksomheds markedsandel, isoleret set, gør det nemlig ikke muligt at drage hensigtsmæssige konklusioner, når der ikke er foretaget en sammenligning med dens konkurrenters markedsandele. Disse konklusioner kan variere efter antallet af konkurrenter på markedet, de eventuelle forbindelser mellem de sidstnævnte og endda de forskellige sektorer af det relevante marked, hvori konkurrenterne er aktive.
Som Eircom, den tjekkiske regering og Kommissionen har gjort gældende, fremgår det følgelig af de relevante bestemmelser i forsyningspligtdirektivet, at den kompetente nationale tilsynsmyndighed inden for rammerne af denne proces skal tage hensyn til den forsyningspligtige virksomheds situation i forhold til konkurrenternes situation på det relevante marked.
Som det er anført i nærværende doms præmis 34 og 35, følger det nemlig af direktivets artikel 1, stk. 1, at hovedformålet med direktivet er gennem reel konkurrence og reelle valgmuligheder at sikre, at tjenester af høj kvalitet er offentligt tilgængelige i hele EU. Ved gennemførelsen af forsyningspligten skal medlemsstaterne i henhold til nævnte direktivs artikel 3, stk. 2, bl.a. minimere konkurrenceforvridning, navnlig udbud af tjenester til priser eller på betingelser eller vilkår, der afviger fra almindelige forretningsmæssige betingelser, idet de samtidig tilgodeser samfundsinteresser.
Hvad nærmere bestemt angår beregningen af nettoomkostningerne ved forsyningspligten og af den eventuelle finansiering heraf, fremgår det af fjerde betragtning til dette direktiv, at kompensation til virksomheder, der er udpeget til at levere nogle tjenester til nogle slutbrugere til priser, der afviger fra de priser, der fremstår af normale markedsbetingelser, ikke kan medføre nogen konkurrenceforvridning, når blot de udpegede virksomheder får kompensation for de specifikke nettoomkostninger derved, og nettoomkostningsbyrden inddækkes på en konkurrenceneutral måde.
Det følger heraf, at vurderingen af den konkurrencemæssige situation på det relevante marked er uløseligt forbundet med betingelserne for anvendelsen af forsyningspligtdirektivets artikel 12 og 13 (jf. i denne retning dom af 19.6.2008, Kommissionen mod Frankrig,
C-220/07
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2008:354
, præmis
og
, og af 21.12.2016, TDC,
C-327/15
,
EU:C:2016:974
, præmis
).
Det skal endvidere fastslås, at en vurdering af de særlige kendetegn ved den forsyningspligtige virksomhed, henset til det konkurrencemæssige miljø, hvori den virker, ligeledes er i overensstemmelse med formålene med forsyningspligtdirektivet.
Dette vil navnlig være tilfældet med hensyn til oplysninger om en forsyningspligtig virksomheds økonomiske og finansielle situation. Den blotte konstatering af, at en sådan forsyningspligtig virksomhed forbliver rentabel uanset den byrde, der påhviler den som følge af nettoomkostningerne ved forsyningspligten, gør det ikke muligt at drage konklusioner om disse nettoomkostningers indvirkning på nævnte virksomheds evne til at konkurrere med andre operatører på et voksende marked. Det kan ikke udelukkes, at den byrde, som nettoomkostningerne ved forsyningspligten udgør for en sådan virksomhed, hindrer eller gør finansieringen af investeringer i ny teknologi eller tilknyttede markeder vanskeligere eller mere komplicerede, hvilke investeringer konkurrenterne eventuelt kan foretage, og som herved kan give de sidstnævnte betydelige konkurrencemæssige fordele.
Den nationale tilsynsmyndighed kan således ved at tage hensyn til den forsyningspligtige virksomheds situation i forhold til konkurrenternes vurdere, om nettoomkostningerne ved dens forsyningspligt på grund af de deraf følgende konkurrenceforvridninger på det relevante marked til skade for denne forsyningspligtige virksomhed udgør en urimelig byrde for denne som omhandlet i forsyningspligtdirektivets artikel 12 og 13.
Som det er anført i nærværende doms præmis 45, er den offentlige tilgængelighed af tjenester af høj kvalitet i hele EU gennem reel konkurrence og reelle valgmuligheder hovedformålet med forsyningspligtdirektivet, jf. direktivets artikel 1, stk. 1. For så vidt som forværringen af en forsyningspligtig virksomheds konkurrencemæssige stilling, fordi en byrde, som denne skal bære som følge af sin forsyningspligt, er urimelig, skader den effektive konkurrence på det relevante marked, kan en sådan omstændighed påvirke betingelserne for udførelsen af forsyningspligten og i sidste ende gennemførelsen af dette formål.
I overensstemmelse med del A i bilag IV til forsyningspligtdirektivet skal der ved beregningen af den forsyningspligtige virksomheds nettoomkostninger foretages en vurdering af de omkostninger, som den udpegede virksomhed ville have valgt at undgå, hvis der ikke havde været nogen forsyningspligt. I forbindelse med de konklusioner, som den nationale tilsynsmyndighed udleder af denne proces, skal denne myndighed tage hensyn til denne udbyders situation i forhold til konkurrenternes situation på det relevante marked.
Som led i denne analyse skal den nationale tilsynsmyndighed, der er forelagt en ansøgning som den i forsyningspligtdirektivets artikel 13 omhandlede, ligeledes tage hensyn til rækkevidden af ansøgningen og de forhold, som er fremført af den udbyder, der ønsker at opnå revision af betingelserne for finansieringen af nettoomkostningerne ved forsyningspligten.
Henset til samtlige ovenstående betragtninger skal det forelagte spørgsmål besvares med, at forsyningspligtdirektivets artikel 12 og 13 skal fortolkes således, at den kompetente nationale tilsynsmyndighed med henblik på vurderingen af, om nettoomkostningerne ved forsyningspligten udgør en urimelig byrde for en operatør, der er pålagt en sådan pligt, i medfør af disse bestemmelser skal undersøge de særlige kendetegn ved denne operatør under hensyntagen til dennes situation i forhold til dens konkurrenters situation på det relevante marked.
Sagsomkostninger
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra de nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Femte Afdeling) for ret:

Artikel 12 og 13 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/22/EF af 7. marts 2002 om forsyningspligt og brugerrettigheder i forbindelse med elektroniske kommunikationsnet og ‑tjenester

skal fortolkes således, at

den kompetente nationale tilsynsmyndighed med henblik på vurderingen af, om nettoomkostningerne ved forsyningspligten udgør en urimelig byrde for en operatør, der er pålagt en sådan pligt, i medfør af disse bestemmelser skal undersøge de særlige kendetegn ved denne operatør under hensyntagen til dennes situation i forhold til dens konkurrenters situation på det relevante marked.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: engelsk.