CELEX: 62018CJ0010
Appel
konkurrence
kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser
forordning (EF) nr. 139/2004
artikel 4, stk. 1
pligt til forudgående anmeldelse af fusioner
artikel 7, stk. 1
udsættelsespligten
artikel 7, stk. 2
fritagelse
begrebet »én og samme fusion«
artikel 14, stk. 2
afgørelse om pålæggelse af bøder for at gennemføre en fusion, inden den er blevet anmeldt og godkendt
princippet ne bis in idem
princippet om fradrag i straf
sammenstød af overtrædelser

Mowi ASA, tidligere Marine Harvest ASA, har med sin appel nedlagt påstand om ophævelse af Den Europæiske Unions Rets dom af 26. oktober 2017, Marine Harvest mod Kommissionen (T-704/14, herefter »den appellerede dom«,
EU:T:2017:753
), hvorved Retten frifandt Kommissionen i det søgsmål, som dette selskab havde anlagt med påstand om annullation af Europa-Kommissionens afgørelse C(2014) 5089 final af 23. juli 2014 om pålæggelse af en bøde for at gennemføre en fusion og overtræde artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 (sSag M.7184 – Marine Harvest/Morpol (proceduren i artikel 14, stk. 2)) (herefter »den omtvistede afgørelse«), og subsidiært om annullation eller nedsættelse af de bøder, som dette selskab er blevet pålagt.
Retsforskrifter
5., 6., 8., 20. og 34. betragtning til Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 af 20. januar 2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (»EF-fusionsforordningen«) (
EUT 2004, L 24, s. 1
) har følgende ordlyd:
»(5)
Det bør […] sikres, at strukturændringerne ikke på længere sigt skader konkurrencen. Fællesskabsretten bør derfor indeholde bestemmelser vedrørende de fusioner, der vil kunne hæmme den effektive konkurrence på det fælles marked eller en væsentlig del heraf betydeligt.
(6)
Der er derfor behov for en særlig retsakt, der kan muliggøre en effektiv kontrol med alle fusioner på grundlag af deres indvirkning på konkurrencestrukturen i [Den Europæiske Union], og som skal være den eneste retsakt, der finder anvendelse på sådanne fusioner. […]
[…]
(8)
De bestemmelser, der skal fastsættes i denne forordning, bør gælde for væsentlige strukturændringer, hvis virkninger for markedet går ud over en enkelt medlemsstats grænser. Sådanne fusioner bør som hovedregel udelukkende behandles på [EU-]plan, inden for rammerne af et system med kun én kontrolinstans og i overensstemmelse med nærhedsprincippet. […]
[…]
(20)
Det er hensigtsmæssigt at definere fusionsbegrebet på en sådan måde, at det omfatter transaktioner, der medfører en varig ændring i de deltagende virksomheders kontrolforhold og dermed i markedets strukturer Denne forordnings anvendelsesområde bør derfor omfatte alle joint ventures, der på et varigt grundlag varetager en selvstændig erhvervsvirksomheds samtlige funktioner Endvidere bør transaktioner, der er nært knyttet til hinanden, fordi de er sammenkædet ved en betingelse eller har form af en serie værdipapirhandeler, som finder sted inden for en rimelig kort periode, behandles som én og samme fusion.
[…]
(34)
For at sikre en effektiv kontrol bør virksomhederne have pligt til at indgive forudgående anmeldelse af fusioner med fællesskabsdimension, når der foreligger en aftale, offentliggørelse af et overtagelsestilbud eller erhvervelse af en kontrolgivende andel […] Gennemførelsen af en fusion bør stilles i bero, indtil der er vedtaget en endelig beslutning af Kommissionen. Det bør imidlertid være muligt at dispensere fra dette krav efter anmodning fra de deltagende virksomheder, når det skønnes hensigtsmæssigt. […]«
Denne forordnings artikel 1 med overskriften »Anvendelsesområde« bestemmer i stk. 1 følgende:
»Denne forordning finder anvendelse på alle fusioner med fællesskabsdimension som defineret i denne artikel, jf. dog artikel 4, stk. 5, og artikel 22.«
Den nævnte forordnings artikel 3 med overskriften »Definition af en fusion« bestemmer i stk. 1 og 2, følgende:
»1.   Der anses at foreligge en fusion, når en ændring af kontrolforholdene på et varigt grundlag beror på,
a)
at to eller flere hidtil uafhængige virksomheder eller dele af hidtil uafhængige virksomheder sammensmeltes til én virksomhed, eller
b)
at en eller flere personer, som allerede kontrollerer mindst en virksomhed, eller en eller flere virksomheder ved køb af andele eller aktiver, gennem aftale eller på anden vis erhverver den direkte eller indirekte kontrol over det hele eller dele af en eller flere andre virksomheder.
2.   Kontrol over en virksomhed opnås gennem rettigheder, aftaler eller på andre måder, som enkeltvis eller tilsammen, under hensyn til alle faktiske og retlige forhold, giver mulighed for at få afgørende indflydelse på virksomhedens drift, særlig ved:
a)
ejendoms- eller brugsret til virksomhedens samlede aktiver eller dele deraf
b)
rettigheder eller aftaler, som sikrer afgørende indflydelse på sammensætningen af virksomhedens organer, deres rådslagninger og afstemninger eller beslutninger.«
Samme forordnings artikel 4 med overskriften »Forudgående anmeldelse af fusioner og henvisning af fusioner før anmeldelse efter anmodning fra de anmeldende parter« fastsætter i stk. 1 følgende:
»Fusioner med fællesskabsdimension, som er omfattet af denne forordning, skal anmeldes til Kommissionen, før de gennemføres, og så snart fusionsaftalen er indgået, overtagelsestilbuddet offentliggjort eller en kontrollerende andel erhvervet.
Anmeldelse kan også indgives, når de deltagende virksomheder over for Kommissionen kan godtgøre, at de i god tro har til hensigt at indgå en aftale, eller når de for overtagelsestilbuds vedkommende i god tro offentligt har tilkendegivet en hensigt om at afgive et bud, for så vidt som denne aftale eller dette bud vil resultere i en fusion med fællesskabsdimension.
Ved anvendelsen af denne forordning omfatter begrebet »anmeldt fusion« også planlagte fusioner anmeldt i henhold til andet afsnit. Ved anvendelsen af stk. 4 og 5 omfatter udtrykket »fusion« også planlagte fusioner som omhandlet i andet afsnit.«
Artikel 7 i forordning nr. 139/2004 med overskriften »Udsættelse af en fusions gennemførelse« bestemmer i stk. 1 og 2, følgende:
»1.   En fusion, der har fællesskabsdimension som defineret i artikel 1, eller som Kommissionen skal behandle efter artikel 4, stk. 5, må ikke gennemføres, hverken før den er blevet anmeldt, eller før den er blevet erklæret forenelig med fællesmarkedet ved en beslutning vedtaget i henhold til artikel 6, stk. 1, litra b), eller artikel 8, stk. 1 eller 2, eller på grundlag af en formodning som omhandlet i artikel 10, stk. 6.
2.   Stk. 1 er ikke til hinder for gennemførelse af et offentligt overtagelsestilbud eller en serie transaktioner i værdipapirer, herunder sådanne som kan konverteres til andre værdipapirer, der kan omsættes på et marked såsom en børs, hvorved der fra forskellige sælgere erhverves kontrol som omhandlet i artikel 3, når
a)
fusionen omgående anmeldes til Kommissionen i overensstemmelse med artikel 4, og
b)
erhververen ikke udøver de til de pågældende værdipapirer knyttede stemmerettigheder eller kun gør det for at bevare den fulde værdi af sin investering efter dispensation meddelt af Kommissionen i henhold til stk. 3.«
Denne forordnings artikel 14, stk. 2-4, har følgende ordlyd:
»2.   Kommissionen kan ved beslutning pålægge de i artikel 3, stk. 1, litra b), omhandlede personer og deltagende virksomheder bøder på op til 10% af de deltagende virksomheders samlede omsætning som defineret i artikel 5, såfremt de forsætligt eller uagtsomt
a)
undlader at anmelde en fusion i overensstemmelse med artikel 4, eller artikel 22, stk. 3, før den gennemføres, medmindre de udtrykkeligt har fået tilladelse hertil efter artikel 7, stk. 2, eller ved beslutning vedtaget i henhold til artikel 7, stk. 3
b)
gennemfører en fusion i strid med artikel 7
c)
gennemfører en fusion, der er erklæret uforenelig med fællesmarkedet ved beslutning vedtaget i henhold til artikel 8, stk. 3, eller ikke efterkommer et påbud pålagt ved beslutning vedtaget i henhold til artikel 8, stk. 4 eller 5
d)
undlader at opfylde en betingelse eller efterkomme et påbud pålagt ved beslutning vedtaget i henhold til artikel 6, stk. 1, litra b), artikel 7, stk. 3, eller artikel 8, stk. 2, andet afsnit.
3.   Ved fastsættelse af bødens størrelse skal der tages hensyn til både overtrædelsens art, grovhed og varighed.
4.   Beslutninger vedtaget i henhold til stk. 1, og 2 og 3, har ikke strafferetlig karakter.«
Tvistens baggrund og den omtvistede afgørelse
Tvistens baggrund er gengivet på følgende måde i den appellerede doms præmis 1-37:
»1
[Appellanten] er et selskab efter norsk ret, der er noteret på børsen i Oslo (Norge) og på børsen i New York (De Forenede Stater), og som foretager opdræt og primær forarbejdning af laks i Canada, Chile, Skotland, på Færøerne, i Irland og Norge samt opdræt og primær forarbejdning af hvid helleflynder i Norge. [Appellanten] udfører tillige sekundære forarbejdningsaktiviteter i Belgien, Chile, De Forenede Stater, Frankrig, Irland, Japan, Norge, Nederlandene, Polen og Den Tjekkiske Republik.
A. [Appellantens] køb af Morpol
Den 14. december 2012 indgik [appellanten] en aktiekøbsaftale (»Share Purchase Agreement«, herefter »SPA’en«) med Friendmall Ltd og Bazmonta Holding Ltd, der vedrørte overdragelsen af de aktier, som disse selskaber besad i Morpol ASA’s kapital.
Morpol er en norsk lakseproducent og -forarbejdningsvirksomhed. [Denne virksomhed] producerer opdrættet laks og tilbyder en lang række forædlede lakseprodukter. Virksomheden foretager opdræt og primær forarbejdning af laks i Skotland og Norge. Den udfører tillige sekundære forarbejdningsaktiviteter i Polen, Det Forenede Kongerige og Vietnam. Inden Morpol blev købt af [appellanten], var selskabet noteret på børsen i Oslo.
Friendmall og Bazmonta Holding var private anpartsselskaber, der var stiftet og registreret på Cypern. De to selskaber var kontrolleret af en enkelt person, M., der var grundlægger af og tidligere administrerende direktør i Morpol.
Gennem SPA’en købte [appellanten] en andel i Morpol, som udgjorde ca. 48,5% af Morpols aktiekapital. Afslutningen af dette køb (herefter »december 2012-købet«) fandt sted den 18. december 2012.
Den 17. december 2012 annoncerede [appellanten] ved en børsmeddelelse, at selskabet ville fremsætte et offentligt overtagelsestilbud på de resterende aktier i Morpol. Den 15. januar 2013 afgav [appellanten] i overensstemmelse med den norske lov om værdipapirhandel et sådant obligatorisk offentligt overtagelsestilbud på de resterende aktier i Morpol, som udgjorde 51,5% af aktierne i selskabet. Ifølge den norske lovs bestemmelser er en køber af mere end en tredjedel af aktierne i et børsnoteret selskab forpligtet til at fremsætte et obligatorisk tilbud på de resterende aktier i dette selskab.
Den 23. januar 2013 udnævnte Morpols bestyrelse en ny administrerende direktør som afløser for M., idet denne sidstnævnte i mellemtiden var fratrådt sin stilling med virkning fra den 1. marts 2013 som følge af et tilsagn herom, der var blevet indføjet i SPA’en.
Efter fastsættelsen og gennemførelsen af det offentlige overtagelsestilbud den 12. marts 2013 besad [appellanten] i alt 87,1% af aktierne i Morpol. Følgelig købte [appellanten] gennem det offentlige overtagelsestilbud aktier, som udgjorde ca. 38,6% af Morpols kapital, foruden de aktier, der udgjorde 48,5% af Morpols kapital, og som selskabet allerede havde erhvervet ved december 2012-købet.
Købet af de resterende aktier i Morpol blev gennemført den 12. november 2013. Den 15. november 2013 blev det på en ekstraordinær generalforsamling besluttet at anmode om en fjernelse af aktierne fra børslisten i Oslo, at reducere antallet af bestyrelsesmedlemmer og at nedlægge nomineringsudvalget. Den 28. november 2013 var Morpol ikke længere noteret på børsen i Oslo.
B. Fasen forud for anmeldelsen
Den 21. december 2012 tilsendte [appellanten] [Kommissionen] en anmodning om, at der blev udpeget en gruppe med ansvar for at behandle dennes sag vedrørende opnåelsen af enekontrol over Morpol. [Appellanten] meddelte i denne anmodning Kommissionen, at december 2012-købet var blevet afsluttet, og at selskabet ikke ville gøre brug af sin stemmeret før vedtagelsen af Kommissionens afgørelse.
Kommissionen anmodede om afholdelse af en telekonference med [appellanten], hvilken fandt sted den 25. januar 2013. Kommissionen udbad sig under telekonferencen oplysninger om transaktionens struktur samt en belysning af, hvorvidt december 2012-købet allerede kunne have givet [appellanten] kontrol over Morpol.
Den 12. februar 2013 tilsendte Kommissionen [appellanten] en anmodning om oplysninger vedrørende en eventuel opnåelse af en faktisk kontrol over Morpol som følge af december 2012-købet. Kommissionen anmodede tillige om at få forelagt dagsordenerne for og referaterne af de seneste tre års generalforsamlinger og bestyrelsesmøder i Morpol. [Appellanten] efterkom den 19. februar 2013 delvist denne anmodning og fremlagde den 25. februar 2013 en komplet besvarelse af denne.
Den 5. marts 2013 indgav [appellanten] et første udkast til en anmeldelsesformular, således som indeholdt i bilag I til Kommissionens forordning (EF) nr. 802/2004 af 21. april 2004 om gennemførelse af Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (
EUT 2004, L 133, s. 1
) (herefter »det første udkast til CO-formular«). Det første udkast til CO-formular vedrørte i det væsentlige et globalt marked, der omfattede opdræt samt primær forarbejdning og sekundær forarbejdning af laks af enhver oprindelse.
Den 14. marts 2013 tilsendte Kommissionen [appellanten] en anmodning om supplerende oplysninger angående det første udkast til CO-formular. Den 16. april 2013 besvarede [appellanten] denne anmodning om oplysninger. Kommissionen fandt, at denne besvarelse var ufyldestgørende, og fremsendte yderligere anmodninger om oplysninger den 3. maj, den 14. juni og den 10. juli 2013. [Appellanten] besvarede disse anmodninger henholdsvis den 6. juni, den 3. juli og den 26. juli 2013.
C. Anmeldelsen og afgørelsen om godkendelse af fusionen under forudsætning af opfyldelsen af visse tilsagn
Den 9. august 2013 blev [fusionstransaktionen] officielt anmeldt til Kommissionen.
På et statusmøde, der blev afholdt den 3. september 2013, oplyste Kommissionen [appellanten] og Morpol om, at den nærede alvorlig tvivl om transaktionens forenelighed med det indre marked hvad angik et potentielt marked for skotsk laks.
For at fjerne den alvorlige tvivl, som Kommissionen havde fundet anledning til, tilbød [appellanten] den 9. september 2013 at afgive tilsagn i henhold til artikel 6, stk. 2, i [forordning nr. 139/2004]. Kommissionen underkastede disse oprindelige tilsagn en markedsundersøgelse. Efter visse ændringer blev der den 25. september 2013 afgivet en række endelige tilsagn. [Appellanten] forpligtede sig til at afhænde ca. tre fjerdedele af den kapacitet til opdræt af skotsk laks, som var overlappende mellem fusionsparterne, hvorved den alvorlige tvivl, som Kommissionen havde fundet anledning til, blev bortvejret.
Den 30. september 2013 vedtog Kommissionen i medfør af artikel 6, stk. 1, litra b), og artikel 6, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 afgørelse C(2013) 6449 (sag COMP/M.6850 – Marine Harvest/Morpol) (herefter »godkendelsesafgørelsen«) om godkendelse af fusionen under forudsætning af fuldstændig opfyldelse af de foreslåede tilsagn.
Kommissionen fastslog i godkendelsesafgørelsen, at december 2012-købet allerede havde givet [appellanten] faktisk enekontrol over Morpol. Denne institution anførte, at man ikke kunne udelukke en overtrædelse af den [udsættelsespligt], der er fastsat i artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, og af den anmeldelsespligt, der er fastsat i nævnte forordnings artikel 4, stk. 1. Kommissionen bemærkede ligeledes, at den i en separat procedure kunne undersøge, om det ville være hensigtsmæssigt at pålægge en sanktion efter artikel 14, stk. 2, i forordning nr. 139/2004.
D. Den [omtvistede] afgørelse og den procedure, der førte til vedtagelsen af denne
Kommissionen underrettede i en skrivelse af 30. januar 2014 [appellanten] om, at der pågik en undersøgelse af, hvorvidt der forelå overtrædelser af artikel 7, stk. 1, og artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 139/2004.
Den 31. marts 2014 fremsendte Kommissionen i henhold til artikel 18 i forordning nr. 139/2004 en klagepunktsmeddelelse til [appellanten] (herefter »klagepunktsmeddelelsen«). Kommissionen nåede i klagepunktsmeddelelsen frem til den foreløbige konklusion, at [appellanten] forsætligt, eller i det mindste uagtsomt, havde overtrådt artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004.
Den 30. april 2014 afgav [appellanten] sit svar på klagepunktsmeddelelsen. Den 6. maj 2014 fremlagde [appellanten] under en høring de argumenter, der var indeholdt i selskabets svar. Den 7. juli 2014 blev der afholdt et møde i Det Rådgivende Udvalg for Kontrol med Fusioner og Virksomhedsovertagelser.
Den 23. juli 2014 vedtog Kommissionen [den omtvistede afgørelse].
De tre første artikler i den [omtvistede] afgørelses dispositive del har følgende ordlyd:
»Artikel 1
[Appellanten] har overtrådt artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i [forordning nr. 139/2004] ved i perioden fra den 18. december 2012 til den 30. september 2013 at gennemføre en fusion med en fællesskabsdimension, inden den var blevet anmeldt og erklæret forenelig med det indre marked.
Artikel 2
[Appellanten] pålægges en bøde på 10000000 EUR for den i artikel 1 omhandlede overtrædelse af artikel 4, stk. 1, i [forordning nr. 139/2004].
Artikel 3
[Appellanten] pålægges en bøde på 10000000 EUR for den i artikel 1 omhandlede overtrædelse af artikel 7, stk. 1, i [forordning nr. 139/2004].«
Kommissionen anførte indledningsvis i den [omtvistede] afgørelse, at [appellanten] efter afslutningen af december 2012-købet havde skaffet sig faktisk enekontrol over Morpol, eftersom [appellanten] havde fået så godt som vished for at opnå et flertal på generalforsamlingerne, henset til sin aktiepost (48,5%) og til de øvrige aktionærers fremmøde på generalforsamlingerne i løbet af de foregående år.
Kommissionen anførte dernæst, at december 2012-købet ikke var omfattet af den fritagelse, der er fastsat i artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004. Den anførte i denne henseende, at artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 alene gjaldt for offentlige overtagelsestilbud eller for en serie transaktioner i værdipapirer, hvorved der »fra forskellige sælgere« erhverves kontrol som omhandlet i artikel 3 i forordning nr. 139/2004. Ifølge Kommissionen blev den kontrolgivende aktiepost i den konkrete sag købt af én enkelt sælger, nemlig M., via Friendmall og Bazmonta Holding, som følge af december 2012-købet.
Ifølge Kommissionen er det ikke hensigten, at artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 skal finde anvendelse på situationer, hvor indkøb af en betydelig mængde aktier foretages fra blot én sælger, og hvor det på grundlag af de afgivne stemmer på tidligere ordinære og ekstraordinære generalforsamlinger er let at fastslå, at denne aktiemængde vil give faktisk enekontrol over den pågældende virksomhed.
Kommissionen anførte yderligere, at december 2012-købet, som var blevet afsluttet den 18. december 2012, ikke var en del af gennemførelsen af det offentlige overtagelsestilbud, hvilket blev gennemført mellem den 15. januar og den 26. februar 2013. Nævnte institution fastslog, at det forhold, at december 2012-købet kunne have udløst forpligtelsen for [appellanten] til at fremsætte det offentlige overtagelsestilbud på de resterende aktier i Morpol, var uden betydning, eftersom den faktiske kontrol allerede var blevet opnået gennem én enkelt sælger.
Kommissionen fandt desuden, at [appellantens] henvisninger til retskilder, ifølge hvilke »flere enhedsstadier« ansås for at udgøre én enkelt fusion, når de retligt eller faktisk var sammenkædet ved en betingelse, forekom malplacerede. Den fremhævede, at [appellanten] havde opnået kontrol over Morpol gennem ét enkelt køb af 48,5% af aktierne i Morpol og ikke gennem flere enkelttransaktioner vedrørende aktiver, som i sidste ende udgjorde én enkelt økonomisk enhed.
Kommissionen anførte, at der ved fastsættelse af bødens størrelse ifølge artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 139/2004 skulle tages hensyn til både overtrædelsens art, grovhed og varighed.
Nævnte institution anførte, at enhver overtrædelse af artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 efter sin art udgjorde en alvorlig overtrædelse.
Under vurderingen af overtrædelsens grovhed lagde Kommissionen vægt på det forhold, at den af [appellanten] begåede overtrædelse ifølge denne institution var sket ved uagtsomhed, og at der var alvorlig tvivl om, at den pågældende fusion var forenelig med det indre marked, samt på det forhold, at der forelå tidligere sager om processuelle overtrædelser vedrørende [appellanten] såvel som andre selskaber.
Med hensyn til overtrædelsens varighed bemærkede Kommissionen, at overtrædelsen af artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 var en øjebliksovertrædelse, og at den i den konkrete sag var blevet begået den 18. december 2012, dvs. på datoen for gennemførelsen af fusionen. Kommissionen fandt desuden, at overtrædelsen af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 var en vedvarende overtrædelse, og at den i den konkrete sag havde varet fra den 18. december 2012 til den 30. september 2013, dvs. fra datoen for gennemførelsen af december 2012-købet til datoen for dets godkendelse. Ifølge Kommissionen var varigheden på ni måneder og tolv dage særligt lang.
Som formildende omstændighed lagde Kommissionen vægt på det forhold, at [appellanten] ikke havde gjort brug af sin stemmeret i Morpol og havde bevaret denne virksomhed som en fra [appellanten] adskilt enhed under fusionskontrolproceduren.
Som formildende omstændighed lagde Kommissionen tillige vægt på det forhold, at [appellanten] nogle dage efter afslutningen af december 2012-købet havde indgivet en anmodning om udpegning af en sagsbehandlergruppe.
Derimod lagde Kommissionen ikke til grund, at der forelå skærpende omstændigheder.
Kommissionen fastslog, at bødens størrelse i et tilfælde med en virksomhed af [appellantens] størrelse skulle være væsentlig for at sikre en afskrækkende virkning. Dette var så meget desto mere tilfældet, når der var alvorlig tvivl om, hvorvidt den pågældende fusion var forenelig med det indre marked.«
Sagen for Retten og den appellerede dom
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 3. oktober 2014 anlagde appellanten sag med påstand om annullation af den omtvistede afgørelse og subsidiært om annullation eller nedsættelse af de af Kommissionen pålagte bøder.
Til støtte for søgsmålet fremsatte appellanten fem anbringender, hvoraf kun det første og det tredje er relevante for nærværende appelsag. Med det første anbringende gjordes det gældende, at der var begået en »åbenbar retlig og faktisk fejl«, idet det i den omtvistede afgørelse var blevet afvist, at artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 fandt anvendelse. Med det tredje anbringende gjordes det gældende, at der forelå en tilsidesættelse af det almindelige princip ne bis in idem.
Retten frifandt ved den appellerede dom Kommissionen i det hele.
Parternes påstande i appelsagen
Appellanten har med appellen nedlagt følgende påstande:
–
Den appellerede dom ophæves helt eller delvist, for så vidt som Retten derved frifandt Kommissionen i søgsmålet til prøvelse af den omtvistede afgørelse.
–
Den omtvistede afgørelse annulleres, eller subsidiært annulleres de bøder, som appellanten er blevet pålagt, eller mere subsidiært nedsættes disse bøder væsentligt.
–
Kommissionen tilpligtes at betale appellantens sagsomkostninger og øvrige udgifter i forbindelse med sagerne for Domstolen og Retten.
–
Om nødvendigt hjemvises sagen til Retten til fornyet behandling i overensstemmelse med Domstolens dom.
–
Der træffes bestemmelse om enhver anden foranstaltning, som Domstolen måtte finde passende.
Kommissionen har nedlagt påstand om, at appellen forkastes, og at appellanten tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Appellen
Appellanten har til støtte for appellen fremsat to appelanbringender. Med det første anbringende gøres det gældende, at der blev begået en retlig fejl derved, at Retten fejlfortolkede artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004. Med det andet anbringende gøres det gældende, at der blev begået en retlig fejl derved, at Retten tilsidesatte princippet ne bis in idem, princippet om fradrag i straf og det princip, der regulerer et sammenstød af overtrædelser.
I retsmødet for Domstolen har appellanten fremsat et nyt anbringende, hvormed det gøres gældende, at artikel 14, stk. 2, litra a), i forordning nr. 139/2004 er ulovlig.
Det første anbringende
Parternes argumenter
Det første appelanbringende er opdelt i to led.
Med dette anbringendes første led har appellanten gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 70, 150, 151 og 230 begik en retlig fejl ved at anlægge en forkert fortolkning af begrebet »én og samme fusion« som omhandlet i 20. betragtning til forordning nr. 139/2004.
Ved i den appellerede doms præmis 70 og 230 at fastslå, at det ikke var nødvendigt at undersøge appellantens argumenter om, at der bestod en indbyrdes afhængighed mellem december 2012-købet og det omhandlede offentlige overtagelsestilbud, tilsidesatte Retten det relevante kriterium til fastlæggelse af, om flere transaktioner kan behandles som én og samme fusion, hvilket kriterium består i, om disse transaktioner er sammenkædet ved en betingelse, og ikke beror på tidspunktet for den transaktion, hvormed kontrollen erhverves.
For det første har appellanten i denne forbindelse anført, at Retten navnlig i den appellerede doms præmis 150 og 151 begik en retlig fejl ved at fastslå, at 20. betragtning til forordning nr. 139/2004 ikke udgør et hensigtsmæssigt grundlag for at fortolke begrebet »én og samme fusion«. Ifølge appellanten er denne betragtning imidlertid et klart udtryk for lovgivers hensigt om, at alle transaktioner, »der er nært knyttet til hinanden, fordi de er sammenkædet ved en betingelse«, bør behandles som »én og samme fusion«.
Rettens konstatering i den appellerede doms præmis 150 af, at den nævnte 20. betragtning alene er »[et ene og meget kort] punktum«, og at denne betragtning ikke udgør en juridisk bindende retsregel, gav ikke Retten grundlag for at afkræfte appellantens fortolkning af begrebet »én og samme fusion«. Appellanten finder således, at Retten undlod at tage hensyn til, at samme betragtning er blevet udmøntet i en bindende retsregel, nemlig artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004, hvori der henvises til offentlige overtagelsestilbud og en serie transaktioner i værdipapirer. I øvrigt afviste Retten denne fortolkning ved i den appellerede doms præmis 106-109 at støtte sig på Kommissionens konsoliderede meddelelse om jurisdiktion efter Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (
EUT 2008, C 95, s. 1
), som ifølge Domstolens praksis udgør et sæt af ikke-bindende retningslinjer. Endvidere foretog Retten i den appellerede doms præmis 151 en fejlagtig fortolkning af samme 20. betragtning ved at fastslå, at såfremt denne fortolkning blev lagt grund, ville alle de transaktioner, »der er sammenkædet ved en betingelse«, skulle behandles som en enkelt fusion, selv når de ikke har givet anledning til en erhvervelse af kontrol.
For det andet har appellanten anført, at december 2012-købet og det omhandlede offentlige overtagelsestilbud var sammenkædet ved en betingelse og derfor udgjorde én og samme fusion.
For det første har appellanten gjort gældende, at den betingelse, der sammenkæder dette offentlige overtagelsestilbud og december 2012-købet, i den konkrete sag er foreskrevet i den norske lov om værdipapirhandel, hvilket repræsenterer det højst mulige niveau for indbyrdes afhængighed. Denne betingelse følger navnlig af den norske lovgivning, der gennemfører Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/25/EF af 21. april 2004 om overtagelsestilbud (
EUT 2004, L 142, s. 12
). Retten rejste imidlertid ikke tvivl om denne omstændighed.
For det andet bekræftes sammenkædningen ved en betingelse mellem det offentlige overtagelsestilbud og december 2012-købet ligeledes af den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion, der er omtalt i nærværende doms præmis 20, ifølge hvilken to eller flere transaktioner kan være retligt eller faktisk sammenkædet. I det foreliggende tilfælde var december 2012-købet og det omhandlede offentlige overtagelsestilbud retligt sammenknyttet ved at betinge hinanden, eftersom dette offentlige overtagelsestilbud blev gjort obligatorisk ved gennemførelsen af december 2012-købet og betinget af dette køb. Disse to transaktioner var tillige faktisk sammenknyttet, eftersom »hver enkelt transaktion er [økonomisk] betinget af, at [den anden transaktion] gennemføres«; jf. punkt 43 i den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion. Disse to transaktioner blev planlagt og aftalt samtidigt og gennemført med henblik på at opfylde den samme økonomiske målsætning, nemlig at erhverve alle Morpols cirkulerende aktier.
Med det første appelanbringendes andet led har appellanten gjort gældende, at Retten fejlfortolkede formålet med den fritagelse, der er fastsat i artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004.
For det første har appellanten anført, at den formalistiske fremgangsmåde, som Retten valgte, er uhensigtsmæssig med henblik på fortolkningen af formålet med denne fritagelse, og at denne fortolkning kræver en analyse af det politiske formål med fritagelsen. Retten fulgte således en restriktiv fremgangsmåde ved i den appellerede doms præmis 174-189 at afvise relevansen af Grønbog om revision af Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 [COM(2001) 745 endelig, herefter »Grønbogen«], hvori der blev opfordret til at udvide anvendelsesområdet for den omhandlede fritagelse for at lette erhvervelserne. Ydermere er den appellerede doms præmis 189 støttet på en formalistisk sondring mellem transaktionsstrukturerne, og i denne præmis afvises det fejlagtigt at anvende artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 på en transaktionsstruktur, når kontrollen kan være opnået inden fremsættelsen af et offentligt overtagelsestilbud.
For det andet er det politiske formål med den fritagelse, der er fastsat i artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004, at lette de offentlige overtagelsestilbud og de snigende overtagelser gennem overholdelsen af strenge betingelser, der har til formål at undgå, at der sker ændringer i markedsstrukturen, inden Kommissionen vedtager en afgørelse om den anmeldte fusion. En køber kan således i princippet erhverve aktier i målvirksomheden, men kan ikke gøre faktisk brug af dem, før Kommissionen tillader denne fusion, hvorved denne institution ikke forhindres i at udøve sine fusionskontrolbeføjelser.
Det er ikke berettiget at afvise at anvende den fritagelse, der er fastsat i artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004, på en bestemt transaktionsstruktur, når kontrollen kan være opnået inden fremsættelsen af et offentligt overtagelsestilbud. I Grønbogens punkt 134 anerkendte Kommissionen, at erhvervelsen af et børsnoteret selskab bør være omfattet af den fritagelse, der er fastsat i artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004, under henvisning til, at det »[i] sådanne scenarier […] normalt både [vil] være uigennemførligt og kunstigt at anse fusionen for at finde sted gennem erhvervelse af den konkrete aktie eller aktiepost, der vil give erhververen en (de facto-) kontrol over målvirksomheden«. Selv om dette udsagn angik de snigende overtagelser, gælder det ligeledes for offentlige overtagelsestilbud eller offentlige ombytningstilbud.
Ved at fastslå, at denne bestemmelse ikke fandt anvendelse på en transaktionsstruktur, hvor kontrollen kunne være opnået inden fremsættelsen af et offentligt overtagelsestilbud, foretog Retten således en formalistisk differentiering mellem transaktionsstrukturer, hvilket affødte en usikkerhed med hensyn til hvilke transaktioner der var omfattet af den nævnte fritagelse, og udsatte køberne for betydelige praktiske og økonomiske risici.
For det tredje har appellanten henvist til Kommissionens beslutning af 20. januar 2005 (sag Orkla/Elkem – COMP/M.3709), der vedrørte en situation svarende til dén i den foreliggende sag, hvor denne institution bl.a. anerkendte, at erhververen af en aktiepost, der gav anledning til et obligatorisk offentligt overtagelsestilbud, udsatte sig for alvorlige økonomiske risici under afventningen af Kommissionens godkendelse af denne erhvervelse.
For det fjerde har appellanten anført, at en fortolkning af artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 i retning af, at denne bestemmelse gælder for alle offentlige overtagelsestilbud eller offentlige ombytningstilbud, ville lette målsætningerne om kontrol med fusionerne ved at give Kommissionen mulighed for at tage hensyn til den endelige erhvervede aktieandel og til de forskellige virkninger af den pågældende transaktion.
For det femte har appellanten gjort gældende, at dette selskab i den konkrete sag overholdt artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 ved omgående at anmelde fusionen, nemlig tre dage efter afslutningen af december 2012-købet, og ved at afholde sig fra at udøve de stemmerettigheder, der er knyttet til de købte aktier, hvilket Retten ikke bestred.
Kommissionen har bestridt appellantens argumenter og er af den opfattelse, at det første anbringende er ugrundet.
Domstolens bemærkninger
Med sit første anbringende, hvis to led skal behandles samlet, har appellanten i det væsentlige bestridt Rettens fortolkning af artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004, som førte Retten til at forkaste appellantens første annullationsanbringende.
Der skal i denne forbindelse erindres om, at artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 bestemmer, at denne artikels stk. 1 – når betingelserne i stk. 2 er opfyldt – ikke er til hinder for gennemførelse af et offentligt overtagelsestilbud eller en serie transaktioner i værdipapirer, hvorved der fra forskellige sælgere erhverves kontrol som omhandlet i forordningens artikel 3.
Det skal fastslås, at Retten i den appellerede doms præmis 68-83 undersøgte anvendeligheden af artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 på situationen i den konkrete sag alene i forhold til december 2012-købet.
For det første bemærkede Retten i den appellerede doms præmis 69 og 70, at den overtrædelse af artikel 7, stk. 1, og artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, som Kommissionen havde fastslået, alene fulgte af december 2012-købet, dvs. af den transaktion, hvorved appellanten opnåede kontrol over Morpol. Eftersom denne transaktion fandt sted før det omhandlede offentlige overtagelsestilbud, konkluderede Retten heraf, at artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 var uden betydning, idet denne bestemmelse vedrørte offentlige overtagelsestilbud.
For det andet udelukkede Retten ligeledes anvendeligheden af artikel 7, stk. 2, i forordning 139/2004, for så vidt som denne bestemmelse vedrører gennemførelsen af en serie transaktioner i værdipapirer, hvorved der fra forskellige sælgere erhverves kontrol som omhandlet i denne forordnings artikel 3. Som det fremgår af en samlet læsning af den appellerede doms præmis 75 og 79-81, fandt Retten, at appellanten havde opnået kontrol over Morpol via en enkelt sælger gennem en enkelt transaktion i værdipapirer, nemlig december 2012-købet. Med hensyn til det omhandlede offentlige overtagelsestilbud fandt dette ifølge Retten sted på en dato, hvor appellanten allerede havde faktisk enekontrol over Morpol på grund af december 2012-købet.
For Retten anførte appellanten imidlertid i det væsentlige, at december 2012-købet og det omhandlede offentlige overtagelsestilbud på grund af deres sammenkædning udgjorde stadier i én og samme fusion, således at artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 i medfør af forordningens artikel 7, stk. 2, ikke fandt anvendelse på denne fusion.
I den appellerede doms præmis 85-229 behandlede Retten de argumenter, som appellanten havde fremsat til støtte for dette standpunkt, og Retten forkastede disse argumenter. Retten bemærkede i denne forbindelse, at begrebet »én og samme fusion« ikke er tiltænkt at finde anvendelse på et scenarium, hvor den faktiske enekontrol over den eneste målvirksomhed erhverves fra en enkelt sælger ved en enkelt privat transaktion, selv når denne transaktion efterfølges af et obligatorisk offentligt overtagelsestilbud.
Appellanten har under det første appelanbringende i det væsentlige anført, at en sådan fortolkning af artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 er forkert, eftersom denne bestemmelse læst i lyset af 20. betragtning til forordningen burde være fortolket bredt, således at den nævnte bestemmelse fandt anvendelse på december 2012-købet og på det omhandlede offentlige overtagelsestilbud, idet disse to operationer udgjorde stadier i én og samme fusion.
Appellanten er for det første af den opfattelse, at Retten ved sin fortolkning af artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 misforstod begrebet »én og samme fusion«, således som begrebet fremgår af 20. betragtning til denne forordning, som ifølge appellanten udgør det passende retsgrundlag for denne fortolkning.
Som Retten med rette bemærkede i den appellerede doms præmis 91, må det i denne henseende konstateres, at begrebet »én og samme fusion« alene optræder i 20. betragtning til forordning nr. 139/2004 og ikke i denne forordnings artikler.
I den appellerede doms præmis 150 anførte Retten, at denne betragtning dog ikke indeholdt nogen udtømmende definition af de betingelser, på hvilke to transaktioner udgør én og samme fusion. Retten støttede sig i denne forbindelse på den specifikke karakter af den nævnte betragtning, som – selv om den kan være et vejledende moment ved fortolkningen af en retsregel – ikke kan udgøre en retsregel, da den ikke i sig selv har en juridisk bindende værdi.
Selv om 20. betragtning til forordning nr. 139/2004, som appellanten har anerkendt ved sine argumenter, kan tjene som bidrag til fortolkningen af denne forordnings bestemmelser, kan appellanten dog ikke af den blotte ordlyd af denne betragtning med rette udlede en fortolkning af begrebet »én og samme fusion«, som ikke er i overensstemmelse med disse bestemmelser. I denne henseende har Domstolen i øvrigt flere gange haft lejlighed til at fastslå, at betragtningerne til en EU-retsakt ikke er retligt bindende og hverken kan påberåbes til støtte for at fravige bestemmelserne i den pågældende retsakt eller til støtte for en fortolkning af disse bestemmelser, der er i åbenbar strid med deres ordlyd (jf. i denne retning dom af 10.1.2006, IATA og ELFAA,
C-344/04
,
EU:C:2006:10
, præmis
, og af 2.4.2009, Tyson Parketthandel,
C-134/08
,
EU:C:2009:229
, præmis
).
Appellanten kan derfor ikke udvide rækkevidden af artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 ved at støtte sig på en bred forståelse af ordlyden af 20. betragtning til forordning nr. 139/2004.
Som bemærket af Retten i den appellerede doms præmis 71 gælder det i denne forbindelse, at artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 under visse omstændigheder giver mulighed for at gennemføre et offentligt overtagelsestilbud, inden tilbuddet er blevet anmeldt til og godkendt af Kommissionen, selv om denne operation udgør en fusion med fællesskabsdimension som omhandlet i denne forordnings artikel 3.
Den nævnte forordnings artikel 7, stk. 1, begrænser dog forbuddet mod gennemførelsen af en fusion til kun at omfatte fusioner, således som defineret i samme forordnings artikel 3 (dom af 31.5.2018, Ernst & Young,
C-633/16
,
EU:C:2018:371
, præmis
).
Da artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 udgør en undtagelse fra det nævnte forbud, skal der ved fastlæggelsen af denne bestemmelses rækkevidde tages hensyn til det begreb »fusion«, der er indeholdt i den nævnte artikel 3 (jf. i denne retning dom af 31.5.2018, Ernst & Young,
C-633/16
,
EU:C:2018:371
, præmis
).
I henhold til artikel 3 i forordning nr. 139/2004 anses der at foreligge en fusion, når en ændring af kontrolforholdene på et varigt grundlag beror på, at to eller flere hidtil uafhængige virksomheder eller dele af hidtil uafhængige virksomheder sammensmeltes til én virksomhed, eller at en eller flere personer, som allerede kontrollerer mindst en virksomhed, eller en eller flere virksomheder erhverver den direkte eller indirekte kontrol over det hele eller dele af en eller flere andre virksomheder, således at forstå, at kontrollen følger af en mulighed, der er givet gennem rettigheder, aftaler eller på anden vis, for at udøve en afgørende indflydelse på en virksomheds drift (dom af 31.5.2018, Ernst & Young,
C-633/16
,
EU:C:2018:371
, præmis
).
Det følger heraf, at gennemførelsen af en fusion sker, så snart parterne i en fusion gennemfører transaktioner, der bidrager til varigt at ændre kontrollen med målvirksomheden (dom af 31.5.2018, Ernst & Young,
C-633/16
,
EU:C:2018:371
, præmis
).
Selv om det ganske vist angives i 20. betragtning til forordning nr. 139/2004, at transaktioner, der er nært knyttet til hinanden, fordi de er sammenkædet ved en betingelse eller har form af en serie værdipapirhandeler, som finder sted inden for en rimelig kort periode, bør behandles som én og samme fusion, kan alene de transaktioner, der er nødvendige for at opnå en ændring i kontrollen, være omfattet af denne forordnings artikel 7 (jf. i denne retning dom af 31.5.2018, Ernst & Young,
C-633/16
,
EU:C:2018:371
, præmis
og
).
Under disse omstændigheder må det fastslås, at Retten ikke begik nogen retlig fejl, da den i den appellerede doms præmis 70 fastslog, at artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 er uden betydning i en situation, hvor kontrollen opnås ved en første privat transaktion, selv om denne transaktion efterfølges af et offentligt overtagelsestilbud, idet dette offentlige overtagelsestilbud ikke er nødvendigt for at opnå en ændring i kontrollen med en virksomhed, der er berørt af den omhandlede fusion.
Det følger heraf, at det ligeledes var med rette, at Retten forkastede appellantens argumenter om, at der i det konkrete tilfælde var tale om én og samme fusion, eftersom disse argumenter – som Retten i hovedtrækkene bemærkede i den appellerede doms præmis 151 – ville føre til at lade begrebet »én og samme fusion« og følgelig anvendelsesområdet for artikel 7 i forordning nr. 139/2004 inkludere transaktioner, der skønt accessoriske til en fusion ikke har nogen direkte funktionel forbindelse til gennemførelsen af denne fusion.
Følgelig kan appellanten ikke hævde, at en handling, der ikke er nødvendig for at opnå en ændring i kontrollen over en virksomhed, såsom et offentligt overtagelsestilbud fremsat efter opnåelsen af kontrol over en målvirksomhed, er omfattet af det begreb »fusion«, der er henvist til i artikel 3 og 7 i forordning nr. 139/2004.
Følgelig skal appellantens argumenter om en fejlfortolkning af begrebet »én og samme fusion« forkastes.
For det andet har appellanten gjort gældende, at Rettens fortolkning af artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 er i modstrid med denne bestemmelses formål. Selskabet har hertil anført, at denne bestemmelse har til formål at lette de offentlige overtagelsestilbud og de snigende overtagelser, således at artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 finder anvendelse på de transaktionsstrukturer, hvor kontrollen kan være opnået inden fremsættelsen af et offentligt overtagelsestilbud.
Det skal fastslås, at appellanten har anerkendt, at dette selskabs brede fortolkning af begrebet »én og samme fusion« ville føre til at give artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 en større rækkevidde end dén, der følger af denne bestemmelses ordlyd.
I den appellerede doms præmis 200 og 201 bemærkede Retten med rette – og som appellanten har anerkendt – at artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 fastsætter en undtagelse til denne forordnings artikel 7, stk. 1, som skal fortolkes strengt.
Som bemærket i nærværende doms præmis 57 og som fremhævet af Retten i den appellerede doms præmis 202-204 ville den af appellanten påberåbte fortolkning imidlertid være ensbetydende med at udvide anvendelsesområdet for den undtagelse, der er fastsat i artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004.
Under disse omstændigheder skal appellantens argumenter om, at en sådan fortolkning er begrundet ud fra EU-rettens formål på det omhandlede område, således som disse formål fremgår af direktiv 2004/25 eller af Grønbogen, forkastes.
Appellantens argument om, at fortolkningen af artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 ville give mulighed for at lette realitetsvurderingen af fusionen, kan heller ikke tiltrædes. Et sådant argument, der angår undersøgelsen af fusionens forenelighed med det indre marked, er således uden betydning for det forudgående spørgsmål om, hvorvidt denne fusion kunne fritages for en anmeldelse til Kommissionen i henhold til artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004.
Følgelig skal appellantens argumenter om en manglende hensyntagen til formålet med artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 forkastes som ugrundede.
For det tredje følger det af nærværende doms præmis 52 og 55, at appellantens argumenter om, at der for det første bestod en sammenkædning ved en betingelse mellem december 2012-købet og det omhandlede offentlige overtagelsestilbud, og at appellanten for det andet overholdt de betingelser, der er fastsat i denne forordnings artikel 7, stk. 2, skal forkastes.
Som Retten med rette bemærkede i den appellerede doms præmis 229 og 230, er spørgsmålet om, hvorvidt der retligt eller faktisk bestod en indbyrdes afhængighed mellem december 2012-købet og det omhandlede offentlige overtagelsestilbud, således uden betydning, idet begrebet »én og samme fusion« ikke er tiltænkt at finde anvendelse på et scenarium, hvor den faktiske enekontrol erhverves fra en enkelt sælger ved en enkelt transaktion. Den samme konklusion gælder så meget desto mere hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt appellanten overholdt de betingelser, der er fastsat i artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004.
På baggrund af samtlige ovenstående omstændigheder må det første anbringende forkastes i sin helhed.
Det andet anbringende
Appellanten har med sit andet anbringende gjort gældende, at Retten tilsidesatte princippet ne bis in idem, princippet om fradrag i straf og det princip, der regulerer et sammenstød af overtrædelser, ved navnlig i den appellerede doms præmis 306, 319, 339-344 og 362 at fastslå, at Kommissionen kunne pålægge appellanten særskilte bøder, den ene for overtrædelse af artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, og den anden for overtrædelse af den udsættelsespligt, der er fastsat i denne forordnings artikel 7, stk. 1.
Dette andet anbringende er opdelt i to led.
Første led
–
Parternes argumenter
Med det andet appelanbringendes første led har appellanten gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved ikke i den konkrete sag at anvende princippet ne bis in idem eller subsidiært princippet om fradrag i straf.
Denne retlige fejl optræder navnlig i den appellerede doms præmis 344, hvor Retten fastslog, at de to særskilte bøder, som appellanten blev pålagt for én og samme adfærd, ikke indebar en tilsidesættelse af princippet ne bis in idem. Som det fremgår af Domstolens praksis, rummer dette princip imidlertid både et forbud mod dobbelt retsforfølgning og et forbud mod dobbelt straf i den forstand, at en person ikke må pålægges sanktioner to gange for den samme overtrædelse.
For det første anlagde Retten en formalistisk og kunstig fortolkning af princippet ne bis in idem ved i den appellerede doms præmis 319 som relevant kriterium at lægge vægt på det forhold, at de to bøder, som er blevet pålagt appellanten, »er blevet pålagt af den samme myndighed i én og samme afgørelse«, på trods af, at dette princip vedrører enhver dobbelt sanktion uafhængigt af, om den pålægges i den samme sag eller i særskilte sager.
Dette princip forbyder pålæggelse af flere sanktioner for en og samme ulovlige adfærd, når tre betingelser er opfyldt, nemlig at de faktiske omstændigheder er identiske, at lovovertræderen er den samme person, og at den retsbeskyttede interesse er den samme, hvilket er tilfældet i den konkrete sag. Hvad angår kriteriet om, at de faktiske omstændigheder er identiske, og at lovovertræderen er den samme person, anerkendte Retten i den appellerede doms præmis 305, at de to særskilte bøder blev pålagt på grund af den eneste handling udført af appellanten, nemlig december 2012-købet. Med hensyn til, om den retsbeskyttede interesse er den samme, er artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 begge to udformet for at beskytte den samme retlige interesse, nemlig at sørge for, at der ikke forårsages nogen permanent og uoprettelig skade på en effektiv konkurrence som følge af en for tidlig gennemførelse af fusioner.
For det andet er den appellerede doms præmis 344 ikke forenelig med Domstolens og Rettens praksis, hvoraf det fremgår, at princippet ne bis in idem finder anvendelse, hvor der er tale om én og samme afgørelse eller sag. Appellanten har i denne forbindelse henvist til dom af 18. december 2008, Coop de France bétail et viande m.fl. mod Kommissionen (
C-101/07 P og C-110/07 P
,
EU:C:2008:741
), og af 21. juli 2011, Beneo-Orafti (
C-150/10
,
EU:C:2011:507
), samt til Rettens dom af 5. oktober 2011, Transcatab mod Kommissionen (
T-39/06
,
EU:T:2011:562
). Rettens henvisninger i den appellerede doms præmis 333-338 til Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis er desuden uden betydning, eftersom EU-retten opstiller en mere udstrakt beskyttelse mod en dobbelt sanktion, således som det fremgår af Domstolens og Rettens praksis.
Appellanten har subsidiært anført, at Retten fejlagtigt undlod at anvende princippet om fradrag i straf (
Anrechnungsprinzip
), som kræver, at der tages højde for den første pålagte sanktion ved udmålingen af den anden sanktion, og som gælder for enhver situation, hvor princippet ne bis in idem ikke er fuldt ud anvendeligt. Ifølge appellanten tog hverken Kommissionen, i den omtvistede afgørelses punkt 206 og 207, eller Retten, i den appellerede doms præmis 339-344, højde for den første bøde, da de pålagde den anden bøde.
Kommissionen har for det første anført, at appellantens argumenter er ugrundede, idet de vedrører Rettens angivelige tilsidesættelse af princippet ne bis in idem. Hvad angår den angivelige tilsidesættelse af princippet om fradrag i straf har Kommissionen for det andet anført, at appellantens argumenter bør afvises fra realitetsbehandling, da appellanten ikke på korrekt vis har udbygget disse argumenter eller angivet, hvilken specifik fejl Retten begik i denne henseende.
–
Domstolens bemærkninger
Med det andet appelanbringendes første led har appellanten i det væsentlige gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved i den appellerede doms præmis 344 at fastslå, at princippet ne bis in idem og princippet om fradrag i straf ikke finder anvendelse på en situation, hvor flere sanktioner pålægges i én og samme afgørelse, selv om disse sanktioner pålægges for de samme forhold.
Hvad for det første angår princippet ne bis in idem har Domstolen fastslået, at dette princip skal overholdes i procedurer om pålæggelse af bøder, som henhører under konkurrenceretten. Dette princip forbyder, at en virksomhed domfældes eller atter forfølges for en konkurrencebegrænsende adfærd, for hvilken den allerede er blevet pålagt en sanktion, eller med hensyn til hvilken den er blevet erklæret ansvarsfri ved en tidligere beslutning, der ikke længere kan anfægtes. Hensigten med princippet ne bis in idem er således at foregribe, at en virksomhed »atter domfældes eller forfølges«, hvilket forudsætter, at virksomheden er blevet dømt eller erklæret ansvarsfri ved en tidligere beslutning, der ikke længere kan anfægtes (jf. i denne retning dom af 3.4.2019, Powszechny Zakład Ubezpieczeń na Życie,
C-617/17
,
EU:C:2019:283
, præmis
og
og den deri nævnte retspraksis).
Denne fortolkning af princippet ne bis in idem finder støtte i ordlyden af artikel 50 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder og i rationalet bag princippet, idet denne artikel sigter specifikt til gentagelse af retsforfølgning vedrørende den samme materielle handling, som er blevet afgjort ved en endelig afgørelse (jf. i denne retning dom af 3.4.2019, Powszechny Zakład Ubezpieczeń na Życie,
C-617/17
,
EU:C:2019:283
, præmis
og
).
Det følger heraf, at det – i modsætning til, hvad appellanten har hævdet – var med rette, at Retten i den appellerede doms præmis 319 fastslog, at princippet ne bis in idem ikke finder anvendelse i den konkrete sag, eftersom sanktionerne for overtrædelse af artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 er blevet pålagt af den samme myndighed i én og samme afgørelse, nemlig den omtvistede afgørelse.
Som fremhævet af generaladvokaten i punkt 106 i forslaget til afgørelse kan denne konklusion ikke ændres af det argument, som appellanten har fremsat i retsmødet, ifølge hvilket den situation, der gav anledning til dom af 3. april 2019, Powszechny Zakład Ubezpieczeń na Życie (
C-617/17
,
EU:C:2019:283
), er forskellig fra situationen i den foreliggende sag, eftersom der i førstnævnte sag var tale om pålæggelse i én og samme afgørelse af en bøde for overtrædelse af national konkurrenceret og en bøde for overtrædelse af EU-konkurrencereglerne.
Den beskyttelse, som princippet ne bis in idem har til hensigt at give mod dobbelt retsforfølgning, hvor der pålægges en sanktion, er således ikke relevant i en situation, hvor artikel 14, stk. 2, litra a) og b), i forordning nr. 139/2004 anvendes i én og samme afgørelse med henblik på at pålægge en sanktion for en overtrædelse af denne forordnings artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1 (jf. analogt dom af 3.4.2019, Powszechny Zakład Ubezpieczeń na Życie,
C-617/17
,
EU:C:2019:283
, præmis
).
Endvidere skal de argumenter, som appellanten har fremsat angående Domstolens og Rettens praksis, og som er omtalt i nærværende doms præmis 72, forkastes.
Det er i denne forbindelse tilstrækkeligt at bemærke, at Retten i den appellerede doms præmis 322-328 analyserede denne retspraksis og med rette konkluderede, at hverken Domstolen eller Retten havde taget stilling til spørgsmålet om, hvorvidt princippet ne bis in idem finder anvendelse i en situation, hvor der i én og samme afgørelse pålægges flere sanktioner. Følgelig – og som generaladvokaten bemærkede i punkt 110 og 111 i forslaget til afgørelse – kan det ikke med denne retspraksis påvises, at Retten begik nogen som helst retlig fejl ved fortolkningen af princippet ne bis in idem.
Hvad for det andet angår appellantens subsidiært fremsatte argument om, at Retten fejlagtigt undlod at anvende princippet om fradrag i straf, skal det fastslås, at selv om det ganske vist fremgår af appelskriftet, at appellanten med dette argument tilsigter at anfægte den appellerede doms præmis 339-344, har dette selskab dog ikke fremført nogen konkrete oplysninger, der kan godtgøre, at Retten begik en retlig fejl ved bl.a. i disse præmisser at fastslå, at princippet om fradrag i straf – forudsat at det er et princip, der kan påberåbes i den konkrete sag – ikke er anvendeligt på en situation, hvor flere sanktioner pålægges i én og samme afgørelse, selv om disse sanktioner pålægges for de samme forhold.
Da appellanten ikke har bestridt denne forudsætning, må det derfor konstateres, at argumenterne om, at dette princip krævede, at Retten fastslog, at Kommissionen ved udmålingen af den anden sanktion burde have taget højde for den første sanktion, der var pålagt appellanten, er uvirksomme.
Endvidere skal det bemærkes, at appellanten på Domstolens forespørgsel i retsmødet har præciseret, at dette selskab ved bl.a. at henvise til princippet om fradrag i straf ville argumentere for, at disse sanktioner var uforholdsmæssige. Dette argument må dog afvises fra realitetsbehandling, da appellanten ikke har fremsat noget klagepunkt over for den appellerede doms præmis 579-631, hvor Retten specifikt vurderede størrelsen af den appellanten pålagte bøde i lyset af proportionalitetsprincippet.
På baggrund af samtlige ovenstående betragtninger skal det andet anbringendes første led forkastes i sin helhed.
Andet led
–
Parternes argumenter
Med det andet appelanbringendes andet led har appellanten gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved i den appellerede doms præmis 362 at fastslå, at den hævdede tilsidesættelse af den anmeldelsespligt, der er fastsat i artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, ikke udgjorde den mest specifikke overtrædelse og derfor ikke medindbefattede den mere generelle overtrædelse af denne forordnings artikel 7, stk. 1. Hermed tilsidesatte Retten det princip, der regulerer et sammenstød af overtrædelser.
For det første har appellanten gjort gældende, at dette princip er anerkendt i international ret og i medlemsstaternes retsorden. Det følger heraf, at når en handling synes at være omfattet af to retlige bestemmelser, udelukker den primært anvendelige bestemmelse alle de øvrige bestemmelser på grundlag af subsidiaritetsprincippet, absorptionsprincippet eller specialitetsprincippet. Visse medlemsstater forbyder ligeledes pålæggelse af dobbelte sanktioner, når disse sanktioner tilsigter at pålægge sanktioner for en alvorligere overtrædelse og en mindre overtrædelse, der er indeholdt i den første. Appellanten har endvidere fremhævet, at de internationale retsinstansers faste praksis forbyder at pålægge en person en dobbelt sanktion, når tilsidesættelsen af en bestemmelse indebærer en tilsidesættelse af en anden bestemmelse.
For det andet har appellanten anført, at Retten i den appellerede doms præmis 302, 352 og 361 begik en retlig fejl ved at foretage en »teknokratisk« sondring mellem de elementer, der definerer anmeldelsespligten, og de elementer, der definerer udsættelsespligten. Retten fandt, at en tilsidesættelse af den første af disse forpligtelser udgør en øjebliksovertrædelse, mens en tilsidesættelse af den anden udgør en vedvarende overtrædelse. Denne sondring er imidlertid uden betydning med henblik på bedømmelsen af, om der består en samtidighed mellem de to omhandlede overtrædelser, eftersom disse overtrædelser henviser til den samme adfærd, nemlig gennemførelsen af en fusion, men på forskellige tidspunkter, nemlig før henholdsvis anmeldelsen og godkendelsen. Under alle omstændigheder kan den nævnte sondring ikke begrunde, at der pålægges kumulative sanktioner for den samme adfærd.
For det tredje har appellanten i appelskriftet gjort gældende, at den hævdede tilsidesættelse af artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 udgør den mest specifikke overtrædelse og medindbefatter den hævdede tilsidesættelse af denne forordnings artikel 7, stk. 1.
Appellanten er af den opfattelse, at Kommissionens mulighed for at pålægge bøder skal svare til de forskellige scenarier, der henvises til i bestemmelserne i forordning nr. 139/2004. Denne forordnings artikel 7, stk. 1, og Kommissionens beføjelse til at pålægge en sanktion for en overtrædelse af denne artikel ifølge forordningens 14, stk. 2, litra b), vedrører således en situation, hvor en fusion er blevet anmeldt, men gennemført inden den er blevet godkendt. Er der ikke foretaget en anmeldelse, vil en gennemførelse af en fusion inden en anmeldelse – og dermed nødvendigvis, inden en godkendelse af fusionen – udgøre den mest specifikke og den mest relevante overtrædelse, som medfører en pålæggelse af en bøde efter samme forordnings artikel 14, stk. 2, litra a).
I retsmødet for Domstolen har appellanten dog præciseret, at dette selskab derimod finder, at artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 medindbefatter denne forordnings artikel 4, stk. 1, eftersom denne bestemmelse både henviser til anmeldelsespligten og til udsættelsespligten.
Ifølge appellanten kan der kun fastslås en tilsidesættelse af anmeldelsespligten, såfremt udsættelsespligten er tilsidesat. I denne henseende konkluderede Retten i den appellerede doms præmis 306, at »den nuværende retlige ramme [var] usædvanlig derved, at der eksistere[de] to artikler i forordning nr. 139/2004, hvis overtrædelse [kunne] udløse bøder inden for den samme strafferamme, men i forhold til hvilke en overtrædelse af den første nødvendigvis medfør[te] en overtrædelse af den anden«. Desuden har appellanten ved en analogi støttet sig på dom af 24. marts 2011, IBP og International Building Products France mod Kommissionen (
T-384/06
,
EU:T:2011:113
, præmis
), hvor Retten – i forhold til pålæggelse af en bøde for opstilling af forhindringer eller afgivelse af urigtige eller vildledende oplysninger på en anmodning om oplysninger – fastslog, at »den første kvalificering […] udelukker […] muligheden for, at den anden kvalificering antages for så vidt angår den samme adfærd«.
I modsætning til, hvad Retten fastslog i den appellerede doms præmis 356 og 357, er der således ikke nogen risiko for at ende med et »utilsigtet« resultat, som beskrevet i denne præmis 356, i det tilfælde, hvor tilsidesættelsen af den anmeldelsespligt, der er fastsat i artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, som anført af appellanten er omfattet af den mere generelle overtrædelse, der er fastsat i denne forordnings artikel 7, stk. 1.
Ifølge appellanten er Rettens fortolkning af de omhandlede bestemmelser i overensstemmelse med Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 af 21. december 1989 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (
EFT 1989, L 395, s. 1
), som er blevet erstattet af forordning nr. 139/2004, og som krævede, at fusionen skulle anmeldes inden for en fastsat frist. Denne fortolkning er imidlertid uden mening inden for rammerne af forordning nr. 139/2004, som foreskriver en simpel pligt til at anmelde transaktionen inden den gennemføres, således at det ikke længere er berettiget at pålægge kumulative sanktioner for en tilsidesættelse af artikel 4, stk. 1, og for en tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004.
Kommissionen har bestridt appellantens argumenter og er af den opfattelse, at det andet appelanbringendes andet led er ugrundet.
–
Domstolens bemærkninger
Appellanten har med dette andet led i det væsentlige gjort gældende, at Retten tilsidesatte det princip, der regulerer et sammenstød af overtrædelser, ved navnlig i den appellerede doms præmis 362 at fastslå, at det var med rette, at Kommissionen havde pålagt appellanten en sanktion for overtrædelsen af både artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004.
Det skal bemærkes, at selv om Retten fastslog, at der ikke i EU-konkurrenceretten findes nogen specifikke regler om et sammenstød af overtrædelser, undersøgte den ikke desto mindre – som det fremgår af den appellerede doms præmis 348 og 349 – appellantens argumenter om principperne i international ret og medlemsstaternes retsordener. Den efterprøvede således, om forordning nr. 139/2004 som hævdet af appellanten indeholdt en »primært anvendelige bestemmelse«, som udelukker anvendelsen af de øvrige bestemmelser i denne forordning.
I denne forbindelse bekræftede Retten for det første i den appellerede doms præmis 350 Kommissionens konstatering af, at EU-lovgiver ikke har defineret den ene overtrædelse som værende alvorligere end den anden, idet overtrædelserne af artikel 4, stk. 1, og af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 er underlagt det samme loft i henhold til denne forordnings artikel 14, stk. 2, litra a) og b).
Retten begik ingen retlig fejl ved at foretage en sådan konstatering.
I sine indledende bemærkninger om forholdet mellem artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 bemærkede Retten i den appellerede doms præmis 294 og 295 med rette, at selv om der består en forbindelse mellem disse bestemmelser, derved at en overtrædelse af denne forordnings artikel 4, stk. 1, automatisk medfører en overtrædelse af forordningens artikel 7, stk. 1, er det omvendte dog ikke tilfældet.
I den situation, hvor en virksomhed i overensstemmelse med artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 anmelder en fusion inden dens gennemførelse, er det således fortsat muligt, at denne virksomhed tilsidesætter denne forordnings artikel 7, stk. 1, såfremt den gennemfører denne fusion, inden Kommissionen erklærer den forenelig med det indre marked.
Det følger heraf, at artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 forfølger selvstændige målsætninger inden for rammerne af det system med kun én kontrolinstans, der er omtalt i ottende betragtning til denne forordning.
Som Retten med rette bemærkede i den appellerede doms præmis 302, fastsætter den nævnte forordnings artikel 4, stk. 1, på den ene side en positiv forpligtelse bestående i en pligt til at anmelde fusionen, inden den gennemføres, og på den anden side fastsætter samme forordnings artikel 7, stk. 1, en negativ forpligtelse, dvs. til ikke at gennemføre denne fusion, før den er blevet anmeldt og godkendt.
I forordning nr. 139/2004 fastsættes i artikel 14, stk. 2, litra a) og b), særskilte bøder for tilsidesættelsen af hver af disse forpligtelser.
Det forholder sig derfor således, at selv om det som anført af appellanten ikke inden for rammerne af forordning nr. 139/2004 er faktisk muligt at forestille sig en tilsidesættelse af denne forordnings artikel 4, stk. 1, uafhængigt af en tilsidesættelse af forordningens artikel 7, stk. 1, ligger det – som Retten korrekt fastslog i den appellerede doms præmis 296 og 297 – fast, at der i samme forordnings artikel 14, stk. 2, litra a) og b), fastsættes en mulighed for at pålægge særskilte bøder for hver af disse tilsidesættelser i den situation, hvor disse tilsidesættelser er begået samtidigt derved, at en fusion er blevet gennemført, inden den er blevet anmeldt til Kommissionen.
Appellantens fortolkning, ifølge hvilken Kommissionen i en sådan situation kun kan pålægge sanktioner for tilsidesættelsen af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, eftersom denne bestemmelse medindbefatter denne forordnings artikel 4, stk. 1, kan ikke tiltrædes.
Denne fortolkning strider således imod formålet med forordning nr. 139/2004, der, som det fremgår af 34. betragtning til forordningen, er at sikre en effektiv kontrol med fusioner med fællesskabsdimension ved at forpligte virksomhederne til at indgive forudgående anmeldelse af deres fusioner og ved at bestemme, at gennemførelsen af disse fusioner skal stilles i bero, indtil der er vedtaget en endelig afgørelse (jf. i denne retning dom af 31.5.2018, Ernst & Young,
C-633/16
,
EU:C:2018:371
, præmis
).
Ved at fratage Kommissionen muligheden for gennem de bøder, som den pålægger, at anlægge en sondring mellem de situationer, der er beskrevet i nærværende doms præmis 102 og 106 – dvs. på den ene side den situation, hvor virksomheden overholder anmeldelsespligten, men tilsidesætter udsættelsespligten, og på den anden side den situation, hvor denne virksomhed tilsidesætter disse to pligter – gør appellantens fortolkning det imidlertid ikke muligt at opfylde dette formål, eftersom en tilsidesættelse af anmeldelsespligten aldrig vil kunne føre til en specifik sanktion.
Desuden vil appellantens fortolkning være ensbetydende med, at artikel 14, stk. 2, litra a), i forordning nr. 139/2004 fratages enhver effektiv virkning, idet der, som appellanten selv har medgivet, ikke eksisterer nogen anden situation end den, som Retten har beskrevet i den appellerede dom, hvor denne bestemmelse kan finde anvendelse. Da appellantens fortolkning i denne henseende er ensbetydende med at rejse tvivl om samme bestemmelses gyldighed, skal det fremhæves, at appellanten – som Retten bemærkede i den appellerede doms præmis 306, og uden at appellanten har bestridt dette – ikke for Retten fremsatte nogen ulovlighedsindsigelse med hensyn til denne forordnings artikel 14, stk. 2, litra a).
Følgelig kunne Retten med rette fastslå, at Kommissionen kunne pålægge to særskilte bøder i medfør af henholdsvis den nævnte forordnings artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1.
For det andet behandlede og forkastede Retten i den appellerede doms præmis 351-358 appellantens argument om, at overtrædelsen af artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 udgør den mest specifikke overtrædelse, som medindbefatter overtrædelsen af denne forordnings artikel 7, stk. 1.
Med henblik herpå støttede Retten sig hovedsageligt på den konstatering, der er anført i den appellerede doms præmis 352, hvorefter en overtrædelse af artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 er en øjebliksovertrædelse, hvorimod en overtrædelse af denne forordnings artikel 7, stk. 1, er en vedvarende overtrædelse, der begynder på det samme tidspunkt, hvor overtrædelsen af forordningens artikel 4, stk. 1, begås.
I den appellerede doms præmis 353-356 udledte Retten heraf, at henset til de forskellige forældelsesfrister, der gælder for retsforfølgningen af disse to typer af overtrædelser, ville appellantens fortolkning medføre en favorisering af en virksomhed, der overtræder såvel anmeldelsespligten som udsættelsespligten, i forhold til en virksomhed, der alene overtræder udsættelsespligten.
Det følger heraf, at den sondring, som Retten med rette anlagde mellem tilsidesættelsen af artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, der udgør en øjebliksovertrædelse, og tilsidesættelsen af denne forordnings artikel 7, stk. 1, der er en vedvarende overtrædelse, i modsætning til det af appellanten hævdede er relevant for bedømmelsen af, om den ene af disse to overtrædelser skal kvalificeres som »mest specifik«, og dermed, om den ene kan medindbefatte den anden.
På baggrund af de betragtninger, der er anført i nærværende doms præmis 100-111, er appellantens argument om, at den samme sondring ikke giver Kommissionen mulighed for at pålægge kumulative sanktioner, i øvrigt under alle omstændigheder ugrundet.
For det tredje kan appellantens argument om, at Retten tilsidesatte princippet om sammenstød af overtrædelser, således som dette princip fremgår af international ret og medlemsstaternes retsorden, heller ikke tiltrædes.
Selv hvis det lægges til grund, at dette princip er relevant i den foreliggende sag, kan dette argument ikke tiltrædes, da forordning nr. 139/2004 – som Retten med rette fastslog i den appellerede doms præmis 372 og 373 – således ikke indeholder en »primært anvendelig« bestemmelse, som det fremgår af nærværende doms præmis 100-111.
På baggrund af samtlige ovenstående betragtninger skal det andet appelanbringendes andet led forkastes som ugrundet.
Da ingen af de led, som appellanten har gjort gældende til støtte for det andet appelanbringende, er blevet tiltrådt, skal dette anbringende forkastes i sin helhed.
Det nye anbringende fremsat i retsmødet
Parternes argumenter
Med et nyt anbringende fremsat i retsmødet har appellanten ved at støtte sig på artikel 277 TEUF gjort gældende, at artikel 14, stk. 2, litra a), i forordning nr. 139/2004 er ulovlig.
Appellanten har i denne forbindelse anført, at artikel 14, stk. 2, litra b), i forordning nr. 139/2004 udgør det retsgrundlag, der giver mulighed for at pålægge sanktioner både for en tilsidesættelse af denne forordnings artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, således at der ikke er nogen grund til at anvende forordningens artikel 14, stk. 2, litra a).
Kommissionen har anført, at dette nye anbringende skal afvises fra realitetsbehandling.
Domstolens bemærkninger
Med sit nye anbringende fremsat i retsmødet har appellanten gjort gældende, at artikel 14, stk. 2, litra a), i forordning nr. 139/2004 er ulovlig.
Som allerede bemærket i nærværende doms præmis 110 fremgår det i denne forbindelse af den appellerede doms præmis 306, at appellanten ikke for Retten fremsatte nogen ulovlighedsindsigelse med hensyn til denne bestemmelse.
Det følger af Domstolens praksis, at en anerkendelse af en adgang for en part til først for Domstolen at fremføre et anbringende, som parten ikke har fremført for Retten, ville være ensbetydende med at give parten ret til at forelægge Domstolen – der har en begrænset kompetence i appelsager – en mere omfattende tvist end den, der blev forelagt Retten. Under en appel har Domstolen således kun kompetence til at tage stilling til den retlige afgørelse, der er blevet truffet vedrørende de anbringender, der er blevet behandlet ved Retten (dom af 19.4.2012, Tomra Systems m.fl. mod Kommissionen,
C-549/10 P
,
EU:C:2012:221
, præmis
, og af 3.7.2014, Electrabel mod Kommissionen,
C-84/13 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2014:2040
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Følgelig skal appellantens nye anbringende afvises fra realitetsbehandling.
Da ingen af de anbringender, som appellanterne har fremsat til støtte for appellen, er blevet tiltrådt, skal denne appel forkastes i sin helhed.
Sagsomkostninger
I henhold til artikel 184, stk. 2, i Domstolens procesreglement træffer Domstolen afgørelse om sagsomkostningerne, såfremt appellen ikke tages til følge. Ifølge procesreglementets artikel 138, stk. 1, der i medfør af samme reglements artikel 184, stk. 1, finder tilsvarende anvendelse i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. Da Kommissionen har nedlagt påstand om, at appellanten tilpligtes at betale sagsomkostningerne, og da appellanten har tabt sagen, bør det pålægges appellanten at betale sagsomkostningerne.

På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Fjerde Afdeling):

1)
Appellen forkastes.

2)
Mowi ASA betaler sagsomkostningerne.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: engelsk.