CELEX: 62014CJ0526
Reenvio prejudicial
Validade e interpretação da comunicação da Comissão sobre o setor bancário
Interpretação das Diretivas 2001/24/CE e 2012/30/UE
Auxílios estatais aos bancos no contexto da crise financeira
Repartição dos encargos
Anulação do capital próprio dos acionistas, dos instrumentos de capital híbridos e da dívida subordinada
Princípio da proteção da confiança legítima
Direito de propriedade
Proteção dos interesses dos associados e de terceiros
Saneamento e liquidação das instituições de crédito

O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a validade e a interpretação dos pontos 40 a 46 da Comunicação da Comissão sobre a aplicação, a partir de 1 de agosto de 2013, das regras em matéria de auxílios estatais às medidas de apoio aos bancos no contexto da crise financeira («Comunicação sobre o setor bancário») (
JO 2013, C 216, p. 1
), bem como sobre a interpretação dos artigos 29.°, 34.°, 35.° e 40.° a 42.° da Diretiva 2012/30/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2012, tendente a coordenar as garantias que, para proteção dos interesses dos sócios e de terceiros, são exigidas nos Estados‑Membros às sociedades, na aceção do segundo parágrafo do artigo 54.
o
do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, no que respeita à constituição da sociedade anónima, bem como à conservação e às modificações do seu capital social, a fim de tornar equivalentes essas garantias em toda a Comunidade (
JO 2012, L 315, p. 74
), e do artigo 2.
o
, sétimo travessão, da Diretiva 2001/24/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de abril de 2001, relativa ao saneamento e à liquidação das instituições de crédito (
JO 2001, L 125, p. 15
).
Este pedido foi apresentado no âmbito de um processo de fiscalização da constitucionalidade de certas disposições da Zakon o bančništvu (Lei do setor bancário), de 23 de novembro de 2006, na sua versão aplicável ao processo principal (Uradni list RS, n.
o
99/10) (a seguir «Lei do setor bancário»), que preveem medidas extraordinárias destinadas à recuperação do setor bancário.
Quadro jurídico
Direito da União
Diretiva 2001/24
Os considerandos 5 e 6 da Diretiva 2001/24 têm a seguinte redação:
«(5)
A aprovação da Diretiva 94/19/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de maio de 1994, relativa aos sistemas de garantia de depósitos [(
JO 1994, L135, p. 5)
], que introduziu o princípio da adesão obrigatória das instituições de crédito a um sistema de garantia do Estado‑Membro de origem, vem reforçar a necessidade do reconhecimento mútuo das medidas de saneamento e dos processos de liquidação.
(6)
Convém confiar às autoridades administrativas ou judiciais do Estado‑Membro de origem a competência exclusiva para decidir e aplicar as medidas de saneamento previstas na legislação e nos usos em vigor nesse Estado‑Membro; dada a dificuldade em harmonizar as legislações e usos dos Estados‑Membros, torna‑se necessário recorrer ao reconhecimento mútuo, pelos Estados‑Membros, das medidas adotadas por cada um deles para restabelecer a viabilidade das instituições por eles autorizadas.»
Nos termos do artigo 2.
o
, sétimo travessão, da Diretiva 2001/24, entende‑se por medidas de saneamento, as «medidas destinadas a preservar ou restabelecer a situação financeira de uma instituição de crédito, suscetíveis de afetar direitos preexistentes de terceiros, incluindo medidas que impliquem a possibilidade de suspensão de pagamentos, suspensão de medidas de execução ou redução dos créditos».
Diretiva 2012/30
Os considerandos 3 e 5 da Diretiva 2012/30 têm a seguinte redação:
«(3)
Para assegurar uma equivalência mínima da proteção dos acionistas e dos credores destas sociedades, é necessário, sobretudo, coordenar as legislações nacionais respeitantes à sua constituição, bem como à conservação, ao aumento e à redução do seu capital.
[…]
(5)
São necessárias normas da União para conservar o capital, que constitui uma garantia dos credores, proibindo, nomeadamente, que seja afetado por indevidas distribuições aos acionistas e limitando a possibilidade de a sociedade adquirir ações próprias.»
O artigo 29.
o
, n.
o
1, desta diretiva prevê:
«Qualquer aumento do capital deve ser deliberado pela assembleia‑geral. […]»
O artigo 34.
o
, primeiro parágrafo, desta diretiva enuncia:
«Qualquer redução do capital subscrito, à exceção da que for ordenada por decisão judicial, deve ser, pelo menos, deliberada pela assembleia‑geral [...]»
Nos termos do artigo 35.
o
da Diretiva 2012/30, «[s]e existirem várias categorias de ações, a deliberação da assembleia‑geral sobre a redução do capital subscrito fica subordinada, pelo menos, a uma votação separada, a efetuar por cada uma das categorias de acionistas cujos direitos sejam afetados pela operação».
O artigo 40.
o
, n.
o
1, alínea b), desta diretiva dispõe:
«Se a legislação de um Estado‑Membro permitir às sociedades reduzir o seu capital subscrito por amortização forçada de ações, deve exigir pelo menos a observância das seguintes condições:
[…]
b)
Se a amortização forçada for somente autorizada pelos estatutos ou pelo ato constitutivo, deve ser deliberada pela assembleia‑geral, salvo se os acionistas afetados a tiverem aprovado unanimemente».
O artigo 41.
o
, n.
o
1, da referida diretiva enuncia:
«No caso de redução do capital subscrito por extinção de ações adquiridas pela própria sociedade ou por uma pessoa que atue em nome próprio mas por conta da sociedade, a extinção deve ser sempre deliberada pela assembleia‑geral.»
O artigo 42.
o
da mesma diretiva prevê:
«Nos casos previstos [...] no artigo 40.
o
, n.
o
1, alínea b), [...] se existirem várias categorias de ações, a deliberação da assembleia‑geral sobre a amortização do capital subscrito ou sobre a redução deste por extinção de ações fica subordinada, pelo menos, a uma votação separada, a efetuar por cada uma das categorias de acionistas cujos direitos sejam afetados pela operação.»
Diretiva 2014/59/UE
A Diretiva 2014/59/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de maio de 2014, que estabelece um enquadramento para a recuperação e a resolução de instituições de crédito e de empresas de investimento e que altera a Diretiva 82/891/CEE do Conselho, e as Diretivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE e 2013/36/UE e os Regulamentos (UE) n.
o
1093/2010 e (UE) n.
o
648/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho (
JO 2014, L 173, p. 190
), foi adotada em 15 de maio de 2014.
O artigo 117.
o
da Diretiva 2014/59 alterou, designadamente, a definição das «medidas de saneamento» que figurava no artigo 2.
o
, sétimo travessão, da Diretiva 2001/24. Na sequência desta alteração, entende‑se por medidas de saneamento «as medidas destinadas a preservar ou restabelecer a situação financeira de uma instituição de crédito ou de uma empresa de investimento na aceção do artigo 4.
o
, n.
o
1, ponto 2, do Regulamento (UE) n.
o
575/2013, suscetíveis de afetar direitos preexistentes de terceiros, incluindo medidas que impliquem a possibilidade de suspensão de pagamentos, suspensão de medidas de execução ou redução dos créditos; estas medidas incluem a aplicação dos instrumentos de resolução e o exercício dos poderes de resolução previstos na Diretiva 2014/59/UE».
O artigo 130.
o
, n.
o
1, da Diretiva 2014/59 dispõe:
«Os Estados‑Membros adotam e publicam, até 31 de dezembro de 2014, as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para dar cumprimento à presente diretiva. Os Estados‑Membros comunicam imediatamente à Comissão o texto das referidas disposições.
Os Estados‑Membros aplicam essas disposições a partir de 1 de janeiro de 2015.
Contudo, os Estados‑Membros aplicam as disposições adotadas para dar cumprimento ao título IV, capítulo IV, secção 5, o mais tardar a partir de 1 de janeiro de 2016.»
Comunicação sobre o setor bancário
Os pontos 2 e 3 da comunicação sobre o setor bancário enunciam:
«2.
As comunicações sobre a crise fornecem um quadro abrangente para uma ação coordenada de apoio ao setor financeiro, de modo a assegurar a estabilidade financeira, minimizando ao mesmo tempo as distorções de concorrência entre os bancos e nos Estados‑Membros no contexto do mercado único. Expõem as condições de acesso aos auxílios estatais e os requisitos a cumprir para que tais auxílios sejam compatíveis com o mercado interno, à luz dos princípios relativos aos auxílios estatais enunciados no Tratado. Através das comunicações sobre a crise, as regras em matéria de auxílios estatais que regem o apoio público ao setor financeiro têm sido regularmente atualizadas, sempre que se revelou necessário para reagir à evolução da crise. Os desenvolvimentos recentes exigem uma nova atualização destas comunicações.
3.
As comunicações sobre a crise, bem como todas as decisões individuais relativas a medidas de auxílio e regimes abrangidos pelo âmbito de aplicação das referidas comunicações, foram adotadas com base no artigo 107.
o
, n.
o
3, alínea b), do Tratado que, a título excecional, autoriza auxílios destinados a sanar uma perturbação grave da economia de um Estado‑Membro.»
O ponto 15 desta comunicação tem a seguinte redação:
«As comunicações sobre a crise explicam claramente que, mesmo durante a crise, continuam a ser aplicáveis os princípios gerais em matéria de controlo dos auxílios estatais. Em especial, a fim de limitar as distorções de concorrência entre os bancos e entre os Estados‑Membros no mercado único e obviar ao risco moral, os auxílios devem limitar‑se ao mínimo necessário, devendo os seus beneficiários assegurar uma contribuição própria adequada relativamente aos custos de reestruturação. O banco e os seus acionistas devem contribuir para a reestruturação tanto quanto possível com recursos próprios. O apoio estatal deve ser concedido em condições que correspondam a uma repartição adequada dos custos por aqueles que investiram no banco.»
O ponto 17 da referida comunicação dispõe:
«Nas primeiras fases da crise, os Estados‑Membros não foram geralmente além dos requisitos mínimos fixados pelas regras em matéria de auxílios estatais no que respeita à repartição dos encargos
ex ante
, e os credores não foram obrigados a contribuir para o resgate de instituições de crédito por razões de estabilidade financeira.»
A parte 3 da comunicação sobre o setor bancário é relativa às medidas de recapitalização e de apoio aos ativos depreciados. O seu título 3.1.2, com a epígrafe «Repartição dos encargos pelos acionistas e credores subordinados», abrange os pontos 40 a 46 desta comunicação.
Os pontos 40 a 46 desta comunicação enunciam:
«40.
O apoio estatal pode criar um risco moral e minar a disciplina do mercado. Para reduzir o risco moral, o auxílio só deve ser concedido em condições que envolvam uma repartição adequada dos encargos pelos investidores existentes.
41.
De acordo com uma adequada repartição dos encargos, as perdas serão normalmente absorvidas em primeiro lugar pelo capital próprio e depois pelas contribuições dos detentores de instrumentos de capital híbridos e detentores de dívida subordinada. Os detentores de instrumentos de capital híbrido e os detentores de dívida subordinada devem dar o máximo contributo para reduzir o défice de capital. Tais contribuições podem assumir a forma quer de uma conversão em fundos próprios principais de nível 1 […] ou de uma redução do valor dos instrumentos. Em qualquer caso, as saídas de tesouraria do beneficiário para os detentores de tais títulos devem ser evitadas na medida do legalmente possível.
42.
A Comissão não exigirá uma contribuição dos detentores de dívida prioritária (em especial de depósitos segurados, depósitos não segurados, obrigações e toda a outra dívida prioritária) como uma componente obrigatória da repartição dos encargos no âmbito das regras em matéria de auxílios estatais, quer por conversão em fundos próprios quer por redução do valor dos instrumentos.
43.
Quando o rácio de fundos próprios do banco, em relação ao qual foi identificado o défice de capital, continuar acima do mínimo regulamentar fixado pela [União], o banco deve, normalmente, ser capaz de restabelecer por si próprio a posição de capital, nomeadamente através de medidas de mobilização de capitais (ver ponto 35). Se não houver outras possibilidades, nomeadamente qualquer outra ação de supervisão como medidas de intervenção precoce ou outras medidas de correção, para superar o défice de capital confirmado pela competente autoridade de supervisão ou de resolução, a dívida subordinada deve ser convertida em fundos próprios, em princípio antes da concessão do auxílio estatal.
44.
Nos casos em que o banco já não satisfaz os requisitos regulamentares mínimos de fundos próprios, a dívida subordinada deve ser convertida ou reduzida, em princípio antes da concessão do auxílio estatal. O auxílio estatal não pode ser concedido antes de os fundos próprios, o capital híbrido e a dívida subordinada terem contribuído plenamente para compensar as eventuais perdas.
45.
Pode ser feita uma exceção aos requisitos estabelecidos nos pontos 43 e 44 se a implementação dessas medidas pusesse em risco a estabilidade financeira ou conduzisse a resultados desproporcionados. Esta exceção pode abranger casos em que o montante do auxílio a receber é pequeno em comparação com os ativos do banco ponderados pelo risco e o défice de capital foi significativamente reduzido, nomeadamente através de medidas de mobilização de capitais previstas no ponto 35. A questão dos resultados desproporcionados ou de um risco para a estabilidade financeira poderá igualmente ser tratada por via de reconsideração da sequência cronológica das medidas destinadas a fazer face ao défice de capital.
46.
No contexto da implementação dos pontos 43 e 44 deve ser observado o ‘princípio de que nenhum credor deverá ficar em pior situação’ […]. Assim, os credores subordinados não devem receber menos em termos económicos do que aquilo que o seu instrumento teria valido se não tivesse sido concedido o auxílio estatal.»
Direito esloveno
O artigo 253.
o
, n.
o
3, da Lei do setor bancário dispõe que «as medidas extraordinárias estão abrangidas pelas medidas de saneamento previstas pela Diretiva 2001/24/CE».
O artigo 261.
o
a desta lei enuncia:
«(1)   Com a sua decisão sobre as medidas extraordinárias, o Banco da Eslovénia dispõe que:
1.
o passivo elegível é anulado, no todo ou em parte,
2.
o passivo elegível dos bancos é convertido, no todo ou em parte, em novas ações ordinárias de um banco com base num aumento do capital social desse banco por entradas em espécie sob a forma de empréstimos que constituem passivos elegíveis.
[…]
(5)   No âmbito da anulação ou da conversão do passivo elegível do banco, o Banco da Eslovénia deve verificar que os credores individuais, na sequência da anulação ou da conversão de passivos elegíveis do banco, não sofrem perdas superiores às que sofreriam em caso de insolvência do banco.
(6)   Os passivos elegíveis do banco são representados por:
1.
fundos próprios do banco (passivo de primeiro grau),
2.
passivos perante detentores de instrumentos financeiros híbridos [...] (passivo de segundo grau),
3.
passivos perante detentores de instrumentos financeiros, os quais[...] devem ser tomados em consideração no cálculo do capital próprio adicional do banco, exceto se esse passivo já estiver abrangido pelas definições dos pontos 1 ou 2 do presente número (passivo de terceiro grau),
4.
passivos não abrangidos pelas definições dos pontos 1, 2 ou 3 do presente número, os quais, em caso de procedimento de insolvência do banco, serão liquidados após pagamento dos créditos não privilegiados (passivo de quarto grau).»
Nos termos do artigo 261.
o
c da Lei do setor bancário:
«(1)   Na sua decisão relativa à anulação de passivos elegíveis […], o Banco da Eslovénia decide que o passivo elegível do banco é anulado na medida necessária à compensação das perdas do banco, tendo em conta a avaliação dos ativos referidos no artigo anterior. […]»
Litígio no processo principal e questões prejudiciais
Na sequência da crise financeira mundial, que começou no ano de 2007 e se agravou nos anos seguintes, o Banka Slovenije (Banco da Eslovénia, Eslovénia) constatou, em setembro de 2013, que cinco bancos eslovenos, a saber, o Nova Ljubljanska banka d.d., o Nova Kreditna banka Maribor d.d., o Abanka Vipa d.d., o Probanka d.d. e o Factor banka d.d., apresentavam um défice de capitais próprios. Tendo em conta a dimensão desse défice, estes bancos não dispunham de ativos suficientes para reembolsar os credores e cobrir o valor dos depósitos.
Em 17 de dezembro de 2013, o Banco da Eslovénia adotou decisões que instituem medidas extraordinárias com vista à recapitalização dos dois primeiros bancos, ao resgate do terceiro e à liquidação dos dois últimos (a seguir «medidas em causa»).
Em 18 de dezembro de 2013, a Comissão autorizou os auxílios estatais destinados aos cinco bancos em causa, que tinham sido previamente notificados pelas autoridades eslovenas.
As medidas em causa, que foram adotadas com base na Lei do setor bancário, designadamente nos seus artigos 261.°a a 261.°c e 261.°e, abrangiam a anulação do capital próprio dos acionistas, bem como dos instrumentos de capital híbridos e da dívida subordinada (a seguir «dívida subordinada»).
Resulta dos autos submetidos ao Tribunal de Justiça que os títulos de dívida subordinada são instrumentos financeiros e partilham algumas características dos produtos de dívida e dos títulos de participação no capital. Em caso de insolvência ou de liquidação da entidade emitente, os titulares de dívida subordinada (a seguir «credores subordinados») são reembolsados depois dos titulares de dívida ordinária, mas antes dos acionistas. Como contrapartida do risco financeiro assim assumido pelos respetivos titulares, estes instrumentos financeiros têm um rendimento mais elevado.
Foram submetidos ao Ustavno sodišče (Tribunal Constitucional, Eslovénia) vários pedidos de fiscalização da constitucionalidade, por um lado, por particulares e, por outro, pelo Državni svet Republike Slovenije (Conselho Nacional, Eslovénia) e pelo Varuh človekovih pravic Republike Slovenije (Provedor de Justiça, Eslovénia). Estes pedidos tinham por objeto a conformidade das disposições da Lei do setor bancário, com base nas quais foram adotadas as medidas em causa, com a Constituição eslovena, designadamente com os princípios da não retroatividade, da proteção da confiança legítima e da proporcionalidade, bem como com o direito de propriedade.
Resulta da decisão de reenvio que as disposições da Lei do setor bancário têm por objeto transpor para o direito nacional a comunicação sobre o setor bancário, a fim de permitir às autoridades nacionais concederem às empresas desse setor auxílios estatais compatíveis com o mercado interno. Consequentemente, segundo o órgão jurisdicional de reenvio, embora as alegações dos demandantes no processo principal sejam dirigidas contra estas disposições, visam, na realidade, a Comunicação sobre o setor bancário. Estes demandantes entendem que esta comunicação infringe não só a Constituição eslovena mas também o artigo 17.
o
da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta») e as Diretivas 2012/30 e 2001/24. O órgão jurisdicional de reenvio considera que é competente para apreciar a constitucionalidade de disposições nacionais que transpõem uma diretiva. Em contrapartida, entende que esse não é o caso quando existe uma dúvida sobre a interpretação ou a validade da norma de direito da União que serve de base jurídica à disposição nacional cuja constitucionalidade é contestada. Refere que, nesse caso, o Tribunal de Justiça dispõe de competência exclusiva para responder às questões relativas à validade e à interpretação dessa norma, a fim de que o órgão jurisdicional de reenvio possa, em seguida, apreciar, no processo nele pendente, a constitucionalidade das disposições em causa da legislação nacional.
Nestas condições, o Ustavno sodišče (Tribunal Constitucional) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1)
Tendo em conta que a União [...] tem competência exclusiva em matéria de auxílios de Estado, nos termos do artigo 3.
o
, n.
o
1, alínea b), [TFUE], e que a Comissão, em conformidade com o artigo 108.
o
TFUE, é competente para decidir em matéria de auxílios de Estado, deve a [c]omunicação sobre o setor bancário, quanto aos seus efeitos jurídicos concretos, ser interpretada no sentido de que tem efeitos vinculativos para os Estados‑Membros que pretendam sanar uma perturbação grave da economia através de um auxílio de Estado a instituições de crédito, se esse auxílio tiver caráter permanente e não puder ser facilmente revogado?
2)
São incompatíveis com os artigos 107.°, 108.° e 109.° TFUE os [pontos] 40 a 46 da [c]omunicação sobre o setor bancário, que subordinam a possibilidade de conceder auxílios de Estado, destinados a sanar uma perturbação grave da economia nacional, ao cumprimento da obrigação de anular o capital [e a dívida subordinada] e/ou de proceder à conversão em capital [da dívida subordinada], com o objetivo de limitar os auxílios ao mínimo necessário tomando em consideração o risco moral, na medida em que excedem a competência da Comissão, conforme definida pelas referidas disposições do Tratado [FUE] em matéria de auxílios de Estado?
3)
Em caso de resposta negativa à [segunda questão], são compatíveis com o princípio de proteção da confiança legítima, consagrado no direito da União, os [pontos] 40 a 46 da [c]omunicação sobre o setor bancário, que subordinam a possibilidade de conceder auxílios de Estado à obrigação de anulação do capital e/ou conversão em capital, nos limites em que tal obrigação é relativa às ações (fundos próprios) [e à dívida subordinada] emitidos antes da publicação da [c]omunicação sobre o setor bancário e que, aquando da sua emissão, podiam ser total ou parcialmente anulados sem compensação apenas em caso de insolvência do banco?
4)
Em caso de resposta negativa à [segunda questão] e de resposta afirmativa à [terceira questão], são compatíveis com o direito de propriedade previsto pelo artigo 17.
o
[, n.
o
1,] da [Carta] os [pontos] 40 a 46 da [c]omunicação sobre o setor bancário, que subordinam a possibilidade de conceder auxílios de Estado à obrigação de anulação do capital [e da dívida subordinada] e/ou à conversão em capital [da dívida subordinada], sem que tenha sido iniciado e concluído um procedimento de insolvência no qual o património do devedor seja liquidado através de um processo judicial em cujo âmbito os titulares de instrumentos financeiros subordinados tivessem a possibilidade de intervir como partes no processo?
5)
Em caso de resposta negativa à [segunda questão] e de resposta afirmativa [à terceira e quarta questões], são incompatíveis com os artigos 29.°, 34.°, 35.° e 40.° a 42.° da [Diretiva 2012/30] os [pontos] 40 a 46 da [c]omunicação sobre o setor bancário, que subordinam a possibilidade de conceder auxílios de Estado à obrigação de anulação do capital [e da dívida subordinada] e/ou à conversão em capital [da dívida subordinada], na medida em que a execução dessas medidas requer a redução e/ou o aumento dos fundos próprios de sociedades anónimas fundadas na deliberação do órgão da administração competente, e não da assembleia‑geral da sociedade?
6)
Pode a [c]omunicação sobre o setor bancário, no que respeita ao [ponto 19], em particular à exigência, consagrada no mesmo [ponto], de respeito dos direitos fundamentais, ao [ponto 20] e à afirmação da obrigação de princípio, constante dos [pontos] 43 e 44 ainda da mesma comunicação, de conversão ou de redução [da dívida subordinada] antes de serem concedidos auxílios de Estado, ser interpretada no sentido de que tal medida não obriga os Estados‑Membros que pretendam sanar uma perturbação grave da economia através de um auxílio de Estado a instituições de crédito, a estabelecerem uma obrigação de que a referida conversão ou redução seja efetuada como condição para a concessão de auxílios de Estado nos termos do artigo 107.
o
, n.
o
3, alínea b), TFUE, ou no sentido de que, para poder admitir o auxílio de Estado é suficiente que a medida de conversão ou de redução seja aplicada apenas proporcionalmente?
7)
Pode o artigo 2.
o
, sétimo travessão, da Diretiva [2001/24] ser interpretado no sentido de que as medidas de repartição dos encargos pelos acionistas e credores subordinados, previstas nos [pontos] 40 a 46 da [c]omunicação sobre o setor bancário (redução dos fundos próprios de nível I [e da dívida subordinada], bem como conversão [da dívida subordinada] em fundos próprios), fazem parte das medidas de saneamento?»
Quanto às questões prejudiciais
Observação preliminar
O Governo esloveno e a Comissão expressam dúvidas quanto à admissibilidade da segunda e quinta questões prejudiciais relativas à validade dos pontos 40 a 46 da comunicação sobre o setor bancário, na medida em que esta comunicação não produz efeitos jurídicos diretamente em relação a terceiros.
Há que salientar que o presente processo tem como enquadramento, em substância, os auxílios estatais que o Governo esloveno concedeu com o objetivo de assegurar a recuperação do sistema bancário nacional.
Mais especificamente, tem por objeto a conformidade com várias disposições do direito da União da condição de repartição dos encargos pelos acionistas e credores subordinados que a Comissão impôs, para poder considerar, em aplicação do artigo 107.
o
, n.
o
3, alínea b), TFUE, que os auxílios estatais concedidos no setor bancário são compatíveis com o mercado interno. A validade desta condição deve poder ser fiscalizada pelo Tribunal de Justiça no âmbito do processo previsto no artigo 267.
o
TFUE, o que é precisamente o objeto da segunda a quinta questões prejudiciais.
Consequentemente, estas questões são admissíveis.
Quanto à primeira questão
Com a sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se a comunicação sobre o setor bancário deve ser interpretada no sentido de que tem efeitos vinculativos para os Estados‑Membros.
O artigo 108.
o
, n.
o
3, TFUE institui uma fiscalização preventiva das alterações de auxílios existentes e dos projetos de auxílios novos. O objetivo da prevenção assim organizada é que só seja dada execução aos auxílios compatíveis com o mercado interno (v. acórdão de 21 de novembro de 2013, Deutsche Lufthansa,
C‑284/12
,
EU:C:2013:755
, n.
os
25 e 26).
A apreciação da compatibilidade de medidas de auxílio com o mercado interno, nos termos do artigo 107.
o
, n.
o
3, TFUE, é da competência exclusiva da Comissão, que atua sob o controlo dos órgãos jurisdicionais da União (v. acórdão de 21 de novembro de 2013, Deutsche Lufthansa,
C‑284/12
,
EU:C:2013:755
, n.
o
28).
A este respeito, a Comissão beneficia de um amplo poder de apreciação cujo exercício implica avaliações complexas de ordem económica e social (v., neste sentido, acórdãos de 11 de setembro de 2008, Alemanha e o./Kronofrance,
C‑75/05 P e C‑80/05 P
,
EU:C:2008:482
, n.
o
59, e de 8 de março de 2016, Grécia/Comissão,
C‑431/14 P
,
EU:C:2016:145
, n.
o
68).
No exercício deste poder de apreciação, a Comissão pode adotar orientações para estabelecer critérios com base nos quais pretende avaliar a compatibilidade, com o mercado interno, de medidas de auxílio projetadas pelos Estados‑Membros.
Segundo jurisprudência assente, ao adotar tais regras de conduta e ao anunciar, através da sua publicação, que as aplicará no futuro aos casos a que essas regras dizem respeito, a Comissão autolimita‑se no exercício do referido poder de apreciação e não pode, em princípio, desrespeitar essas regras sob pena de poder ser sancionada, sendo caso disso, por violação de princípios gerais do direito, como a igualdade de tratamento ou a proteção da confiança legítima (acórdão de 8 de março de 2016, Grécia/Comissão,
C‑431/14 P
,
EU:C:2016:145
, n.
os
69, 70 e jurisprudência aí referida).
Sendo assim, a Comissão não pode renunciar, por via da adoção de regras de conduta, ao exercício do poder de apreciação que o artigo 107.
o
, n.
o
3, alínea b), TFUE lhe confere (v., neste sentido, acórdão de 8 de março de 2016, Grécia/Comissão,
C‑431/14 P
,
EU:C:2016:145
, n.
o
71). Por conseguinte, a adoção de uma comunicação como a comunicação sobre o setor bancário não dispensa a Comissão do seu dever de analisar as circunstâncias específicas excecionais invocadas por um Estado‑Membro, num caso particular, para requerer a aplicação direta do artigo 107.
o
, n.
o
3, alínea b), TFUE nem de fundamentar a sua recusa em deferir tal pedido (acórdão de 8 de março de 2016, Grécia/Comissão,
C‑431/14 P
,
EU:C:2016:145
, n.
o
72).
No caso em apreço, resulta dos pontos 41, 43 e 44 da comunicação sobre o setor bancário que a justa repartição dos encargos a que a referida comunicação subordina a concessão de um auxílio estatal implica a absorção das perdas em primeiro lugar pelo capital próprio e depois, em princípio, uma contribuição dos credores subordinados. Segundo o ponto 45 desta comunicação, pode ser feita uma exceção aos requisitos estabelecidos nos pontos 43 e 44 da mesma, se essa contribuição «pusesse em risco a estabilidade financeira ou conduzisse a resultados desproporcionados».
Resulta do exposto, por um lado, que o efeito da adoção das regras de conduta contidas na referida comunicação se circunscreve a uma autolimitação da Comissão no exercício do seu poder de apreciação, no sentido de que, se um Estado‑Membro notifica a Comissão de um projeto de auxílio que é conforme com essas regras, esta deve, em princípio, autorizar esse projeto. Por outro lado, os Estados‑Membros mantêm a faculdade de notificar a Comissão de projetos de auxílios estatais que não satisfazem os critérios previstos nessa comunicação e a Comissão pode autorizar esses projetos em circunstâncias excecionais.
Daqui decorre que a comunicação sobre o setor bancário não é suscetível de criar obrigações autónomas para os Estados‑Membros, mas limita‑se a estabelecer condições para assegurar a compatibilidade com o mercado interno dos auxílios estatais concedidos aos bancos no contexto da crise financeira, as quais a Comissão deve ter em conta no exercício do amplo poder de apreciação de que dispõe ao abrigo do artigo 107.
o
, n.
o
3, alínea b), TFUE.
Atendendo às considerações precedentes, importa responder à primeira questão que a comunicação sobre o setor bancário deve ser interpretada no sentido de que não tem efeitos vinculativos para os Estados‑Membros.
Quanto à segunda questão
Com a sua segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se os artigos 107.° a 109.° TFUE devem ser interpretados no sentido de que se opõem aos pontos 40 a 46 da comunicação sobre o setor bancário na medida em que os referidos pontos preveem uma condição de repartição dos encargos pelos acionistas e credores subordinados com vista à autorização de um auxílio estatal.
A comunicação sobre o setor bancário foi adotada com base no artigo 107.
o
, n.
o
3, alínea b), TFUE.
Resulta desta disposição que a Comissão pode considerar compatíveis com o mercado interno os auxílios destinados a remediar uma perturbação grave da economia de um Estado‑Membro.
A título do poder de apreciação que lhe confere a referida disposição, a Comissão pode recusar a concessão de um auxílio quando este não incentiva as empresas beneficiárias a adotarem um comportamento suscetível de contribuir para a realização de um dos objetivos a que se refere a mesma disposição. Tal auxílio deve ser necessário para alcançar os objetivos previstos por esta disposição de modo que, sem o mesmo, o jogo das leis do mercado não permitiria, por si só, que as empresas beneficiárias adotassem um comportamento suscetível de contribuir para a realização desses objetivos. Com efeito, um auxílio que conduz a uma melhoria da situação financeira da empresa beneficiária mas que não é necessário para alcançar os objetivos previstos no artigo 107.
o
, n.
o
3, alínea b), TFUE não pode ser considerado compatível com o mercado interno (acórdão de 13 de junho de 2013, HGA e o./Comissão,
C‑630/11 P a C‑633/11 P
,
EU:C:2013:387
, n.
o
104 e jurisprudência aí referida).
No que respeita à adoção dos pontos 40 a 46 da comunicação sobre o setor bancário com base nesta disposição, importa salientar que os serviços financeiros desempenham um papel central na economia da União. Os bancos e as instituições de crédito são uma fonte essencial de financiamento para empresas ativas em diferentes mercados. Além disso, existe frequentemente uma estreita ligação entre os bancos e a maior parte deles exercem as suas atividades a nível internacional. É por esta razão que existe o risco de a insolvência que afeta um ou mais bancos se propagar aos outros bancos, quer no Estado‑Membro em causa quer noutros Estados‑Membros, o que poderá, por seu turno, ter repercussões negativas noutros setores da economia.
Como salientou o advogado‑geral no n.
o
56 das suas conclusões, o recurso à base jurídica do artigo 107.
o
, n.
o
3, alínea b), TFUE é ainda mais justificado pela circunstância de, no âmbito da crise financeira mundial, que deu origem à adoção desta comunicação, a economia de vários Estados‑Membros ter sido afetada por perturbações graves.
No caso em apreço, resulta do ponto 2 da comunicação sobre o setor bancário que, com esta comunicação, a Comissão pretendeu estabelecer as condições de acesso aos auxílios estatais para apoio ao setor financeiro dos Estados‑Membros e definir os requisitos a cumprir para que tais auxílios sejam compatíveis com o mercado interno.
Entre esses requisitos, figura, nos pontos 40 a 46 da comunicação sobre o setor bancário, o que prevê a repartição dos encargos pelos acionistas e credores subordinados para cobertura dos custos de reestruturação dos bancos em dificuldades para colmatar o seu défice de capital. Isto implica que, após a absorção das perdas pelo capital próprio, os credores subordinados são também chamados a contribuir para a realização desse objetivo, quer através da conversão dos seus créditos em capital quer através da redução do valor desses créditos.
Quando do seu controlo da compatibilidade das medidas de auxílio estatal com o mercado interno, a Comissão podia considerar, como referiu no ponto 15 da comunicação sobre o setor bancário, que se impunham medidas de repartição dos encargos, a fim de limitar os auxílios estatais no setor bancário ao mínimo necessário e reduzir as distorções de concorrência no mercado interno.
Com efeito, por um lado, tais medidas de repartição dos encargos podem ser entendidas no sentido de que visam impedir o recurso aos auxílios estatais enquanto simples instrumento que permite remediar as dificuldades financeiras dos bancos em causa.
Por outro lado, as medidas de repartição dos encargos visam garantir que, previamente à concessão de qualquer auxílio estatal, os bancos que apresentam um défice de capital diligenciem, junto com os seus acionistas, no sentido da diminuição desse défice, designadamente através da mobilização dos capitais próprios e da contribuição dos credores subordinados, uma vez que tais medidas são suscetíveis de limitar o volume do auxílio estatal concedido.
Uma solução contrária poderia provocar distorções de concorrência, na medida em que os bancos cujos acionistas e credores subordinados não tivessem contribuído para a diminuição do défice de capital receberiam um auxílio estatal superior àquele que seria suficiente para colmatar o défice residual de capital. Nestas condições, tal auxílio não seria, em princípio conforme com o direito da União.
Acresce que, para obviar ao problema do «risco moral», associado ao facto de os indivíduos terem tendência para tomar decisões arriscadas quando as eventuais consequências negativas dessas decisões são suportadas pela coletividade, importa evitar que os bancos sejam encorajados, pela possibilidade de obterem auxílios estatais, a recorrer a instrumentos financeiros com maior risco e suscetíveis de causar grandes perdas, o que poderia provocar sérias distorções de concorrência e comprometer a integridade do mercado interno.
Por último, importa salientar que, ao aprovar a comunicação sobre o setor bancário, a Comissão não usurpou as competências atribuídas ao Conselho da União Europeia pelos artigos 108.° e 109.° TFUE. Com efeito, uma vez que esta comunicação apenas estabelece regras de conduta que têm como efeito limitar a Comissão no exercício do poder de apreciação que lhe confere o artigo 107.
o
, n.
o
3, alínea b), TFUE, não afeta o poder reconhecido ao Conselho, no artigo 108.
o
, n.
o
2, terceiro parágrafo, TFUE, de declarar, a pedido de um Estado‑Membro, um auxílio estatal compatível com o mercado interno em circunstâncias excecionais, e não constitui um regulamento conforme previsto no artigo 109.
o
TFUE, o qual reveste, nos termos do artigo 288.
o
, segundo parágrafo, TFUE, um efeito vinculativo
erga omnes
.
Atendendo a todas estas considerações, há que responder à segunda questão que os artigos 107.° a 109.° TFUE devem ser interpretados no sentido de que não se opõem aos pontos 40 a 46 da comunicação sobre o setor bancário na medida em que os referidos pontos preveem uma condição de repartição dos encargos pelos acionistas e credores subordinados com vista à autorização de um auxílio estatal.
Quanto à terceira e quarta questões
Com a sua terceira e quarta questões, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o princípio da proteção da confiança legítima e o direito de propriedade devem ser interpretados no sentido de que se opõem aos pontos 40 a 46 da comunicação sobre o setor bancário na medida em que os referidos pontos preveem uma condição de repartição dos encargos pelos acionistas e credores subordinados com vista à autorização de um auxílio estatal.
Em primeiro lugar, relativamente ao princípio da proteção da confiança legítima, resulta de jurisprudência assente que o direito de invocar este princípio pressupõe que tenham sido fornecidas ao interessado garantias precisas, incondicionais e concordantes, provenientes de fontes autorizadas e fiáveis, pelas autoridades competentes da União. Com efeito, este direito pertence a qualquer sujeito de direito no qual uma instituição, um órgão, um organismo da União criou esperanças fundadas, ao fornecer‑lhe garantias precisas (acórdãos de 16 de dezembro de 2010, Kahla Thüringen Porzellan/Comissão,
C‑537/08 P
,
EU:C:2010:769
, n.
o
63, e de 13 de junho de 2013, HGA e o./Comissão,
C‑630/11 P a C‑633/11 P
,
EU:C:2013:387
, n.
o
132).
Ora, os acionistas e os credores subordinados dos bancos que foram objeto de medidas de repartição dos encargos, previstas nos pontos 40 a 46 da comunicação sobre o setor bancário, como as que estão em causa no processo principal, não podem invocar o princípio da proteção da confiança legítima para se oporem à aplicação das medidas em causa.
Com efeito, por um lado, os acionistas e os credores subordinados dos bancos em causa não dispõem de nenhuma garantia da Comissão de que aprovaria um auxílio estatal para superar o défice de capital desses bancos. Por outro lado, estes investidores não tinham a garantia de que, de entre as medidas destinadas a fazer face ao défice de capital dos bancos beneficiários do auxílio estatal autorizado pela Comissão, algumas não seriam suscetíveis de afetar os seus investimentos.
Além disso, a circunstância de, nas primeiras fases da crise financeira internacional, os credores subordinados não terem sido obrigados a contribuir para o resgate das instituições de crédito, como recorda a Comissão no ponto 17 da sua comunicação sobre o setor bancário, não permite aos credores em causa no processo principal invocar o princípio da proteção da confiança legítima.
Com efeito, tal circunstância não pode ser considerada uma garantia precisa, incondicional e concordante suscetível de criar nos acionistas e nos credores subordinados a confiança legítima de não serem sujeitos no futuro a medidas de repartição dos encargos. Como o Tribunal de Justiça já declarou, embora o princípio da proteção da confiança legítima se inscreva entre os princípios fundamentais da União, os operadores económicos não podem depositar a sua confiança legítima na manutenção de uma situação existente que pode ser alterada no âmbito do poder de apreciação das instituições da União, em especial num domínio como o dos auxílios estatais, cujo objetivo implica uma constante adaptação em função das variações da situação económica (v., por analogia, acórdão de 26 de junho de 2012, Polónia/Comissão,
C‑335/09 P
,
EU:C:2012:385
, n.
o
180).
O órgão jurisdicional de reenvio interroga‑se, por outro lado, sobre a necessidade de os Estados‑Membros disporem, em todo o caso, de um período transitório para se adaptarem às novas exigências da Comissão relativas à repartição dos encargos pelos acionistas e credores subordinados.
A este respeito, o Tribunal de Justiça já declarou que, ainda que se admita que a União tenha previamente criado uma situação suscetível de originar uma confiança legítima, o que não é o caso neste processo, um interesse público superior pode opor‑se à adoção de medidas transitórias para situações surgidas antes da entrada em vigor da nova regulamentação, mas cuja evolução ainda não terminou (v. acórdãos de 17 de julho de 1997, Affish,
C‑183/95
,
EU:C:1997:373
, n.
o
57, e de 17 de setembro de 2009, Comissão/Koninklijke FrieslandCampina,
C‑519/07 P
,
EU:C:2009:556
, n.
o
85).
Ora, como salientou o advogado‑geral no n.
o
70 das suas conclusões, o objetivo de assegurar a estabilidade do sistema financeiro, evitando simultaneamente despesas públicas excessivas e minimizando distorções de concorrência, constitui um interesse público superior desta natureza.
Em segundo lugar, relativamente ao direito de propriedade consagrado no artigo 17.
o
, n.
o
1, da Carta, há que recordar que, como declarado no n.
o
44 do presente acórdão, a comunicação sobre o setor bancário não é suscetível de criar uma obrigação de os Estados‑Membros procederem a medidas de repartição dos encargos, como as previstas nos pontos 40 a 46 desta comunicação.
Resulta do ponto 15 da comunicação sobre o setor bancário que a repartição dos encargos pelos acionistas e credores subordinados constitui apenas um critério de autorização pela Comissão dos auxílios estatais concedidos aos bancos que apresentam um défice importante do seu capital, que permite limitar esses auxílios ao mínimo necessário, devendo os seus beneficiários assegurar uma contribuição própria adequada relativamente aos custos de reestruturação.
Como salientou o advogado‑geral no n.
o
71 das suas conclusões, a comunicação sobre o setor bancário não exige que as medidas de repartição dos encargos referidas nos pontos 40 a 46 desta comunicação assumam determinada forma ou sejam adotadas de acordo com um determinado procedimento. Tais medidas podem assim ser adotadas voluntariamente pelos acionistas e por via de um acordo entre a instituição de crédito em causa e os seus credores subordinados, o que não pode ser considerado uma ingerência no seu direito de propriedade.
Além disso, no que respeita aos acionistas dos bancos, recorde‑se que, segundo o regime geral aplicável ao estatuto dos acionistas das sociedades anónimas, estes assumem plenamente o risco dos seus investimentos. Com efeito, decorre do considerando 5 da Diretiva 2012/30 que esta visa conservar o capital social, que constitui uma garantia dos credores.
Uma vez que os acionistas são responsáveis pelas dívidas do banco até ao montante do capital social deste, não se pode considerar que afeta o seu direito de propriedade o facto de os pontos 40 a 46 da comunicação sobre o setor bancário exigirem que, para superar o défice de capital de um banco, esses acionistas contribuam, previamente à concessão de um auxílio estatal, para absorver as perdas sofridas pelo banco na mesma medida que se não tivesse sido concedido esse auxílio estatal.
As perdas dos bancos em dificuldades teriam, em todo o caso, a mesma dimensão, independentemente da questão de saber se a sua causa assenta numa sentença de declaração de insolvência em razão da falta de concessão de um auxílio estatal ou num procedimento de concessão desse auxílio sujeito à condição prévia de repartição dos encargos.
No que respeita aos credores subordinados, como o Tribunal de Justiça salientou no n.
o
27 do presente acórdão, os títulos de dívida subordinada são instrumentos financeiros e partilham algumas características dos produtos de dívida e dos títulos de participação no capital, o que implica que, em caso de cessação de pagamento por parte do emitente desses títulos, os seus detentores são reembolsados depois dos titulares de dívida ordinária, mas antes dos acionistas.
Ora, resulta dos pontos 41, 43 e 44 da comunicação sobre o setor bancário que estes credores só devem contribuir para reduzir o défice de capital, por um lado, após a absorção das perdas pelo capital próprio e, por outro, «se não houver outras possibilidades» para superar um eventual défice de capital do banco em causa ou quando este banco já não preencha os requisitos regulamentares mínimos de fundos próprios. Além disso, o ponto 46 desta comunicação prevê que «deve ser observado o ‘princípio de que nenhum credor deverá ficar em pior situação’. Assim, os credores subordinados não devem receber menos em termos económicos do que aquilo que o seu instrumento teria valido se não tivesse sido concedido o auxílio estatal».
Resulta deste ponto que as medidas de repartição dos encargos a que está subordinada a concessão de um auxílio estatal a favor de um banco deficitário não podem causar ao direito de propriedade dos credores subordinados um prejuízo que estes não teriam sofrido no âmbito de um processo de falência decorrente da falta de concessão de tal auxílio.
Nestas condições, não se pode sustentar validamente que as medidas de repartição dos encargos, como as previstas na comunicação sobre o setor bancário, constituem uma ingerência no direito de propriedade dos acionistas e dos credores subordinados.
Por conseguinte, há que responder à terceira e quarta questões que o princípio da proteção da confiança legítima e o direito de propriedade devem ser interpretados no sentido de que não se opõem aos pontos 40 a 46 da comunicação sobre o setor bancário na medida em que os referidos pontos preveem uma condição de repartição dos encargos pelos acionistas e credores subordinados com vista à autorização de um auxílio estatal.
Quanto à quinta questão
Com a sua quinta questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se os artigos 29.°, 34.°, 35.° e 40.° a 42.° da Diretiva 2012/30 devem ser interpretados no sentido de que se opõem aos pontos 40 a 46 da comunicação sobre o setor bancário na medida em que os referidos pontos preveem uma condição de repartição dos encargos pelos acionistas e credores subordinados com vista à autorização de um auxílio estatal.
Os artigos 29.°, 34.°, 35.° e 40.° a 42.° da Diretiva 2012/30 preveem, em substância, que qualquer aumento ou redução do capital das sociedades anónimas deve ser submetido a deliberação da assembleia‑geral da sociedade.
Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, na medida em que a comunicação sobre o setor bancário prevê que certas alterações do capital social dos bancos não têm de ser deliberadas ou aprovadas pela assembleia‑geral, esta comunicação é incompatível com esta diretiva.
Todavia, como salientado no n.
o
72 do presente acórdão, a comunicação sobre o setor bancário não contém nenhuma disposição especial sobre os procedimentos jurídicos pelos quais as medidas de repartição dos encargos que figuram nos pontos 40 a 46 da mesma comunicação devem ser implementadas.
Consequentemente, embora os Estados‑Membros possam eventualmente ser levados, numa situação determinada, a adotar tais medidas de repartição dos encargos sem o acordo da assembleia‑geral da sociedade, esta circunstância não pode, todavia, pôr em causa a validade da comunicação sobre o setor bancário à luz das disposições da Diretiva 2012/30.
Por outro lado, há que salientar que, segundo o seu considerando 3, a Diretiva 2012/30 visa assegurar uma equivalência mínima da proteção dos acionistas e dos credores das sociedades anónimas. Para o efeito, esta diretiva harmoniza as legislações nacionais respeitantes à constituição, bem como à conservação, ao aumento e à redução do capital das referidas sociedades.
A Diretiva 2012/30 inscreve‑se no âmbito da realização da liberdade de estabelecimento no mercado interno, tendo por finalidade principal a proteção dos interesses dos sócios e de terceiros. Visa assegurar aos investidores que os seus direitos serão respeitados em todo o mercado interno pelos órgãos das sociedades em que investiram, designadamente nas operações de constituição de uma sociedade e de aumento e de redução do seu capital social. Consequentemente, as medidas que a Diretiva 2012/30 prevê para garantir esta proteção dizem respeito ao funcionamento ordinário das sociedades anónimas.
Em contrapartida, as medidas de repartição dos encargos pelos acionistas e credores subordinados constituem, quando impostas pelas autoridades nacionais, medidas extraordinárias. Só podem ser adotadas num contexto de perturbação grave da economia de um Estado‑Membro e com o objetivo de evitar um risco sistémico e assegurar a estabilidade do sistema financeiro.
Contrariamente ao que alegam os demandantes no processo principal, a Diretiva 2012/30 não se opõe a que, em determinadas circunstâncias específicas, sejam adotadas medidas relativas ao capital social, como as previstas pela comunicação sobre o setor bancário, sem a aprovação da assembleia‑geral da sociedade. Esta interpretação não pode, aliás, ser posta em causa pelo acórdão de 12 de março de 1993, Pafitis e o. (
C‑441/93
,
EU:C:1996:92
).
Com efeito, nesse acórdão, o Tribunal de Justiça interpretou a Diretiva 77/91/CEE do Conselho, de 13 de dezembro de 1976, tendente a coordenar as garantias que, para proteção dos interesses dos sócios e de terceiros, são exigidas nos Estados‑Membros às sociedades, na aceção do segundo parágrafo do artigo 58.
o
do Tratado, no que respeita à constituição da sociedade anónima, bem como à conservação e às modificações do seu capital social, a fim de tornar equivalentes essas garantias em toda a Comunidade (
JO 1977, L 26, p. 1
; EE 17 F1 p. 44), no âmbito de um litígio caracterizado pela insolvência de um único banco, ao passo que, no processo principal, as medidas de repartição dos encargos pelos acionistas e credores subordinados previstas nos pontos 40 a 46 da comunicação sobre o setor bancário são delineadas enquanto condição de concessão, a bancos confrontados com um défice de capital, de auxílios estatais destinados, num contexto excecional de perturbação grave de uma economia nacional, a superar uma crise financeira sistémica suscetível de afetar todo um sistema financeiro nacional e a estabilidade financeira da União.
A este respeito, importa sublinhar que, como salientou o advogado‑geral nos n.
os
105 e 107 das suas conclusões, as medidas nacionais impugnadas no acórdão Pafitis e o. (
C‑441/93
,
EU:C:1996:92
) foram adotadas no período de 1986 a 1990, e o Tribunal de Justiça proferiu esse acórdão em 1996, ou seja, muito antes do início da terceira fase de implementação da União Económica e Monetária, com a introdução do euro, a criação do Eurosistema e as correspondentes alterações aos Tratados da União. Embora exista um claro interesse geral em assegurar, em toda a União, uma proteção forte e coerente dos investidores, não se pode considerar que esse interesse prevaleça, em todas as circunstâncias, sobre o interesse geral que consiste em assegurar a estabilidade do sistema financeiro.
No entanto, o órgão jurisdicional de reenvio considera que as disposições da Diretiva 2014/59 podem conduzir à conclusão de que a comunicação sobre o setor bancário é incompatível com a Diretiva 2012/30.
Todavia, além do salientado nos n.
os
72 a 84 do presente acórdão, a circunstância de, por força do artigo 123.
o
da Diretiva 2014/59, desde 1 de janeiro de 2016, os artigos 29.°, 34.°, 35.° e 40.° a 42.° da Diretiva 2012/30 não serem aplicáveis em caso de recurso aos mecanismos de resolução previstos na Diretiva 2014/59 não permite concluir que, antes dessa data, eram proibidas derrogações desta natureza.
Atendendo a todas as considerações precedentes, há que responder à quinta questão que os artigos 29.°, 34.°, 35.° e 40.° a 42.° da Diretiva 2012/30 devem ser interpretados no sentido de que não se opõem aos pontos 40 a 46 da comunicação sobre o setor bancário na medida em que os referidos pontos preveem uma condição de repartição dos encargos pelos acionistas e credores subordinados com vista à autorização de um auxílio estatal.
Quanto à sexta questão
Com a sua sexta questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se a comunicação sobre o setor bancário deve ser interpretada no sentido de que as medidas de conversão ou de redução do valor da dívida subordinada, conforme previstas no ponto 44 desta comunicação, constituem uma condição necessária e suficiente para que um auxílio estatal abrangido por esta comunicação seja declarado compatível com o mercado interno ou se, para autorizar o referido auxílio, é suficiente que a dívida subordinada seja convertida ou depreciada proporcionalmente.
Resulta da decisão de reenvio que, com esta questão, o Ustavno sodišče (Tribunal Constitucional) pretende saber se, no caso de um banco não preencher os requisitos mínimos em matéria de fundos próprios, na aceção do ponto 44 da comunicação sobre o setor bancário, se deve proceder às medidas de depreciação da dívida subordinada a fim de que compensem plenamente todas as perdas incorridas pelo banco ou se essas medidas podem ser realizadas parcialmente, de maneira proporcional.
Em conformidade com o ponto 44 desta comunicação, no caso de um banco não respeitar os requisitos mínimos de fundos próprios, o que significa que estes fundos não são suficientes para absorver, por si só, as perdas do banco, a dívida subordinada deve ser convertida ou reduzida, em princípio, antes da concessão do auxílio estatal a esse banco. Além disso, segundo o mesmo ponto 44, o auxílio estatal não pode ser concedido antes de os fundos próprios e a dívida subordinada terem contribuído plenamente para compensar as eventuais perdas do banco.
Como recordado nos n.
os
40 e 41 do presente acórdão, ao adotar tais regras de conduta e ao anunciar, através da sua publicação, que as aplicará no futuro aos casos a que essas regras dizem respeito, a Comissão autolimita‑se no exercício do seu poder de apreciação e não pode, em princípio, desrespeitar essas regras sob pena de poder ser sancionada, sendo caso disso, por violação de princípios gerais do direito, como a igualdade de tratamento ou a proteção da confiança legítima. Por outro lado, a adoção de tais regras não isenta a Comissão da sua obrigação de examinar as circunstâncias excecionais que um Estado‑Membro invoca.
Daqui resulta que o facto de uma medida de auxílio estatal cumprir os critérios enunciados no ponto 44 da comunicação sobre o setor bancário constitui uma condição, em princípio, suficiente para a Comissão declarar essa medida compatível com o mercado interno, mas não estritamente necessária para esse efeito.
Por conseguinte, um Estado‑Membro não é obrigado a impor aos bancos em dificuldades que, previamente à concessão de qualquer auxílio estatal, convertam a dívida subordinada em capital ou reduzam o seu valor nem que assegurem que essa dívida contribua plenamente para a absorção das perdas. Nesse caso, o auxílio de estado projetado não poderá todavia ser considerado limitado ao estritamente necessário, como exige o ponto 15 da comunicação sobre o setor bancário. O Estado‑Membro e os bancos beneficiários dos auxílios estatais projetados assumem o risco de lhes ser oposta uma decisão da Comissão que declare esses auxílios incompatíveis com o mercado interno.
Além disso, a comunicação sobre o setor bancário dispõe, no seu ponto 45, que pode ser feita uma exceção aos requisitos estabelecidos no ponto 44 desta comunicação se a implementação das medidas de conversão ou de redução do valor da dívida «pusesse em risco a estabilidade financeira ou conduzisse a resultados desproporcionados». Assim, não se pode impor a um banco que converta ou reduza o valor da totalidade da dívida subordinada antes da concessão de um auxílio estatal se, designadamente, a conversão ou a redução do valor de uma parte da dívida subordinada for suficiente para superar o défice de capital do banco em causa.
Atendendo a todas as considerações precedentes, há que responder à sexta questão que a comunicação sobre o setor bancário deve ser interpretada no sentido de que as medidas de conversão ou de redução do valor da dívida subordinada, conforme previstas no ponto 44 desta comunicação, não devem ir além do necessário para superar o défice de capital do banco em causa.
Quanto à sétima questão
Com a sua sétima questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 2.
o
, sétimo travessão, da Diretiva 2001/24 deve ser interpretado no sentido de que as medidas de repartição dos encargos pelos acionistas e credores subordinados, conforme previstas nos pontos 40 a 46 da comunicação sobre o setor bancário, estão abrangidas pelo conceito de «medidas de saneamento» na aceção daquela disposição.
Importa recordar que a Diretiva 2001/24, conforme resulta do seu considerando 6, tem como objetivo implementar um sistema de reconhecimento mútuo de medidas de saneamento, sem pretender harmonizar a legislação nacional nesta matéria (v. acórdão de 24 de outubro de 2013, LBI,
C‑85/12
,
EU:C:2013:697
, n.
o
39).
Este objetivo exige que as medidas de saneamento tomadas pelas autoridades administrativas ou judiciais do Estado‑Membro de origem, isto é, o Estado‑Membro onde a instituição de crédito foi autorizada, produzam, em todos os outros Estados‑Membros, os efeitos que lhes atribui a lei desse Estado‑Membro (v., neste sentido, acórdão de 24 de outubro de 2013, LBI,
C‑85/12
,
EU:C:2013:697
, n.
o
22).
Nos termos do artigo 2.
o
, sétimo travessão, da Diretiva 2001/24, devem ser consideradas medidas de saneamento as «destinadas a preservar ou restabelecer a situação financeira de uma instituição de crédito, suscetíveis de afetar direitos preexistentes de terceiros, incluindo medidas que impliquem a possibilidade de suspensão de pagamentos, suspensão de medidas de execução ou redução dos créditos».
Como alegaram todas as partes no processo principal que se pronunciaram sobre esta questão, resulta da própria redação desta disposição e da definição ampla do conceito de «medidas de saneamento» nela prevista que as medidas de repartição dos encargos conforme previstas nos pontos 40 a 46 da comunicação sobre o setor bancário podem ser incluídas no conceito de «medidas de saneamento» na aceção da Diretiva 2001/24.
Com efeito, por um lado, dado que as medidas de repartição dos encargos visam restabelecer a posição de capital das instituições de crédito e superar o respetivo défice, como referido no ponto 43 da comunicação sobre o setor bancário, essas medidas têm como objetivo preservar ou restabelecer a situação financeira de uma instituição de crédito.
Por outro lado, as medidas de repartição dos encargos, designadamente a conversão do valor da dívida subordinada em capital ou a redução do valor dessa dívida, são, pela sua própria natureza, suscetíveis de afetar direitos preexistentes de terceiros e conduzir assim a uma repartição dos créditos.
Para serem abrangidas pelo conceito de «medidas de saneamento» na aceção da Diretiva 2001/24, as medidas de repartição dos encargos devem ainda, como resulta, designadamente, do considerando 6 e do artigo 3.
o
, n.
o
1, desta diretiva, ter sido adotadas por uma autoridade administrativa ou judicial. Em contrapartida, quando as medidas de repartição dos encargos são decididas e executadas pelos acionistas ou pelos credores subordinados, sem nenhuma intervenção das autoridades administrativas ou judiciais, estas medidas não podem constituir medidas de saneamento na aceção da Diretiva 2001/24.
Por outro lado, o órgão jurisdicional de reenvio interroga‑se sobre a questão de saber se o facto de o artigo 2.
o
, sétimo travessão, da Diretiva 2001/24 ter sido alterado pelo artigo 117.
o
da Diretiva 2014/59, para incluir expressamente no conceito de «medidas de saneamento» os instrumentos de resolução previstos nesta última diretiva — que são análogos às medidas de repartição dos encargos pelos acionistas e credores subordinados —, permite considerar que, à data dos factos do litígio no processo principal, estas últimas medidas não estavam abrangidas pelo conceito de «medidas de saneamento» na aceção da Diretiva 2001/24.
Esta interpretação não pode ser acolhida.
Como efeito, como salientou o advogado‑geral no n.
o
143 das suas conclusões, esta alteração deve ser lida à luz do facto de a Diretiva 2001/24 não ter pretendido harmonizar a legislação pertinente dos Estados‑Membros, mas apenas estabelecer um sistema de reconhecimento mútuo. No entanto, a Diretiva 2014/59 abriga atualmente os Estados‑Membros a introduzirem certas medidas destinadas a sanear os bancos, o que implica que essas medidas sejam expressamente identificadas para garantir a aplicação uniforme desta última diretiva na União. No entanto, tal não significa que medidas públicas semelhantes não estivessem anteriormente abrangidas pela definição de medidas de saneamento.
Por conseguinte, há que responder à sétima questão que o artigo 2.
o
, sétimo travessão, da Diretiva 2001/24 deve ser interpretado no sentido de que as medidas de repartição dos encargos previstas nos pontos 40 a 46 da comunicação sobre o setor bancário estão abrangidas pelo conceito de «medidas de saneamento» na aceção daquela disposição.
Quanto às despesas
Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Grande Secção) declara:

1)
A comunicação da Comissão sobre a aplicação, a partir de 1 de agosto de 2013, das regras em matéria de auxílios estatais às medidas de apoio aos bancos no contexto da crise financeira («Comunicação sobre o setor bancário») deve ser interpretada no sentido de que não tem efeitos vinculativos para os Estados‑Membros.

2)
Os artigos 107.° a 109.° TFUE devem ser interpretados no sentido de que não se opõem aos pontos 40 a 46 da comunicação sobre o setor bancário na medida em que os referidos pontos preveem uma condição de repartição dos encargos pelos acionistas e pelos titulares de dívida subordinada com vista à autorização de um auxílio estatal.

3)
O princípio da proteção da confiança legítima e o direito de propriedade devem ser interpretados no sentido de que não se opõem aos pontos 40 a 46 da comunicação sobre o setor bancário na medida em que os referidos pontos preveem uma condição de repartição dos encargos pelos acionistas e pelos titulares de dívida subordinada com vista à autorização de um auxílio estatal.

4)
Os artigos 29.°, 34.°, 35.° e 40.° a 42.° da Diretiva 2012/30/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2012, tendente a coordenar as garantias que, para proteção dos interesses dos sócios e de terceiros, são exigidas nos Estados‑Membros às sociedades, na aceção do segundo parágrafo do artigo 54.
o
do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, no que respeita à constituição da sociedade anónima, bem como à conservação e às modificações do seu capital social, a fim de tornar equivalentes essas garantias em toda a Comunidade, devem ser interpretados no sentido de que não se opõem aos pontos 40 a 46 da comunicação sobre o setor bancário na medida em que os referidos pontos preveem uma condição de repartição dos encargos pelos acionistas e pelos titulares de dívida subordinada com vista à autorização de um auxílio estatal.

5)
A comunicação sobre o setor bancário deve ser interpretada no sentido de que as medidas de conversão ou de redução do valor do capital híbrido e da dívida subordinada, conforme previstas no ponto 44 desta comunicação, não devem ir além do necessário para superar o défice de capital do banco em causa.

6)
O artigo 2.
o
, sétimo travessão, da Diretiva 2001/24/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de abril de 2001, relativa ao saneamento e à liquidação das instituições de crédito, deve ser interpretado no sentido de que as medidas de repartição dos encargos previstas nos pontos 40 a 46 da comunicação sobre o setor bancário estão abrangidas pelo conceito de «medidas de saneamento» na aceção daquela disposição.

Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: esloveno.