CELEX: 62018TJ0425
Konkurencja
Koncentracje
Sektor telekomunikacji
Decyzja nakładająca grzywny za wprowadzenie w życie koncentracji przed jej zgłoszeniem i wydaniem zezwolenia na nią
Artykuł 4 ust. 1, art. 7 ust. 1 i art. 14 rozporządzenia (WE) nr 139/2004
Pewność prawa
Uzasadnione oczekiwania
Zasada legalności
Domniemanie niewinności
Proporcjonalność
Waga naruszeń
Wprowadzanie w życie naruszeń
Wymiana informacji
Kwota grzywien
Nieograniczone prawo orzekania

I.

Okoliczności powstania sporu
Skarżąca, Altice Europe NV, jest międzynarodową spółką telekomunikacyjną i telewizyjną z siedzibą w Niderlandach.
PT Portugal SGPS SA (zwana dalej „PT Portugal”) jest operatorem telekomunikacyjnym i multimedialnym, którego działalność dotyczy całego sektora telekomunikacji w Portugalii.
A.

Przejęcie PT Portugal przez skarżącą
W dniu 9 grudnia 2014 r. skarżąca zawarła z brazylijskim operatorem telekomunikacyjnym Oi SA umowę sprzedaży akcji (Share Purchase Agreement, zwaną dalej „SPA”), na podstawie której za pośrednictwem swojej spółki zależnej Altice Portugal SA przejęła wyłączną kontrolę nad PT Portugal w rozumieniu art. 3 ust. 1 lit. b) rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004 z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (rozporządzenia WE w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw) (
Dz.U. 2004, L 24, s. 1
).
Sfinalizowanie tego przejęcia było uzależnione w szczególności od uzyskania zezwolenia Komisji Europejskiej na podstawie rozporządzenia nr 139/2004.
W dniu 2 czerwca 2015 r. skarżąca publicznie ogłosiła, że transakcja została zakończona i że doszło do przeniesienia na nią własności akcji PT Portugal.
B.

Etap poprzedzający zgłoszenie
W dniu 31 października 2014 r. skarżąca skontaktowała się z Komisją w celu powiadomienia jej o zamiarze przejęcia wyłącznej kontroli nad PT Portugal. W dniu 5 grudnia 2014 r. odbyło się spotkanie skarżącej ze służbami Komisji.
W dniu 12 grudnia 2014 r. skarżąca przesłała Komisji wniosek o wyznaczenie zespołu, którego zadaniem będzie rozpatrzenie jej sprawy, a w dniu 18 grudnia 2014 r. rozpoczęły się kontakty poprzedzające zgłoszenie planowanej transakcji.
W dniu 26 stycznia 2015 r. skarżąca przekazała Komisji propozycję zobowiązań dotyczących zbycia jej spółek zależnych w Portugalii, Cabovisão i ONI.
W dniu 3 lutego 2015 r. skarżąca przedłożyła projekt formularza zgłoszenia, do którego załączono między innymi egzemplarz SPA.
C.

Zgłoszenie i decyzja zezwalająca na koncentrację pod warunkiem wypełnienia określonych zobowiązań
W dniu 25 lutego 2015 r. transakcja została formalnie zgłoszona Komisji.
W dniu 20 kwietnia 2015 r. Komisja wydała, na podstawie art. 6 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 139/2004 w związku z art. 6 ust. 2 tego rozporządzenia, decyzję, w której uznała transakcję za zgodną z rynkiem wewnętrznym z zastrzeżeniem wypełnienia zobowiązań załączonych do tej decyzji, w tym zbycia przez skarżącą jej spółek zależnych Cabovisão i ONI.
D.

Zaskarżona decyzja i postępowanie, które doprowadziło do jej przyjęcia
W dniu 13 kwietnia 2015 r. Komisja skierowała do skarżącej żądanie udzielenia informacji dotyczących wymiany korespondencji z PT Portugal w związku ze spotkaniem przedstawicieli zarządu obu spółek, o której istnieniu dowiedziała się ona za pośrednictwem prasy przed wydaniem decyzji zezwalającej na transakcję.
W dniu 17 kwietnia 2015 r. skarżąca przedstawiła Komisji swoje uwagi.
W dniu 12 maja 2015 r. Komisja skierowała do skarżącej drugie żądanie udzielenia informacji, odnoszące się konkretnie do charakteru wymienionych informacji, do którego to żądania skarżąca ustosunkowała się w dniu 12 czerwca 2015 r. W następstwie decyzji Komisji z dnia 8 lipca 2015 r., wydanej na podstawie art.. 11 ust. 3 rozporządzenia nr 139/2004 i wzywającej skarżącą do przedstawienia brakujących dokumentów, skarżąca przedstawiła wspomniane dokumenty w dniu 30 lipca 2015 r.
W dniu 4 grudnia 2015 r. Komisja skierowała do skarżącej trzecie żądanie udzielenia informacji, do którego spółka ta ustosunkowała się w dniu 18 grudnia 2015 r.
Pismem z dnia 11 marca 2016 r. Komisja poinformowała skarżącą, że po zbadaniu dokumentów dostarczonych przez nią w odpowiedzi na żądania udzielenia informacji wszczęła dochodzenie w celu ustalenia, czy skarżąca naruszyła obowiązek zawieszenia przewidzianyw art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004, a także obowiązek zgłoszenia przewidzirt. w art. 4 ust. 1 tego rozporządzenia.
Decyzją z dnia 15 marca 2016 r., wydaną na podstawie art. 11 ust. 3 rozporządzenia nr 139/2004, Komisja zażądała od skarżącej przedstawienia różnych dokumentów. Skarżąca przedstawiła rzeczone dokumenty w dniu 6 kwietnia 2016 r.
W dniu 20 lipca 2016 r. Komisja skierowała do skarżącej czwarte żądanie udzielenia informacji, na które skarżąca odpowiedziała w dniu 23 sierpnia, a następnie, w dniu 24 sierpnia 2016 r., piąte żądanie udzielenia informacji, na które skarżąca odpowiedziała w dniu 15 września 2016 r.
W dniu 12 maja 2017 r. odbyło się spotkanie służb Komisji z przedstawicielami skarżącej.
W dniu 17 maja 2017 r., na podstawie art. 18 rozporządzenia nr 139/2004, Komisja skierowała do skarżącej pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, stwierdzając na wstępie, że naruszyła ona art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004.
W dniu 18 sierpnia 2017 r. skarżąca przedłożyła uwagi na piśmie w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów.
W dniu 21 września 2017 r. odbyło się przesłuchanie, podczas którego skarżąca mogła przedstawić swoje argumenty.
W dniu 20 października 2017 r. spółka Oi udzieliła odpowiedzi na wystosowane przez Komisję w dniu 6 października 2017 r. żądanie udzielenia informacji.
W piśmie z dnia 16 listopada 2017 r. Komisja poinformowała skarżącą o włączeniu do akt sprawy dodatkowych dowodów potwierdzających jej wstępne wnioski sformułowane w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów.
W dniu 24 kwietnia 2018 r. Komisja przyjęła decyzję C(2018) 2418 final, nakładającą [na skarżącą] grzywnę za wprowadzenie w życie koncentracji z naruszeniem art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 (sprawa M.7993 – Altice/PT Portugal) (zwaną dalej „zaskarżoną decyzją”).
Komisja doszła do wniosku, że z różnych informacji zawartych w aktach sprawy wynika, iż skarżąca miała możliwość wywierania decydującego wpływu na PT Portugal lub sprawowała kontrolę nad tą spółką przed wydaniem decyzji zezwalającej na koncentrację, a w niektórych przypadkach przed jej zgłoszeniem, z naruszeniem odpowiednio art. 7 ust. 1 i art. 4 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 (motyw 55).
W pkt 4 zaskarżonej decyzji wyjaśniono, dlaczego Komisja doszła do wniosku, że skarżąca wprowadziła w życie SPA przed wydaniem przez nią zezwolenia na koncentrację, z naruszeniem art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004. Ściślej rzecz ujmując, w pkt 4.1 wskazano, że niektóre klauzule SPA (zwane dalej „klauzulami przygotowawczymi”) dawały skarżącej prawo weta w odniesieniu do decyzji dotyczących polityki handlowej PT Portugal. W pkt 4.2 opisano przypadki uczestnictwa skarżącej w codziennym funkcjonowaniu PT Portugal. W pkt 4.3 przedstawiono wnioski Komisji dotyczące powodów, dla których postanowienia SPA opisane w pkt 4.1 i zachowanie stron opisane w pkt 4.2 stanowią wprowadzenie w życie SPA przed uznaniem przez Komisję koncentracji za zgodną z rynkiem wewnętrznym (motyw 56).
W pkt 5 zaskarżonej decyzji wyjaśniono, dlaczego Komisja doszła do wniosku, że skarżąca przeprowadziła transakcję przed zgłoszeniem koncentracji, naruszając art. 4 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 (motyw 57).
Cztery pierwsze artykuły sentencji zaskarżonej decyzji mają następujące brzmienie:
„Artykuł 1
Altice NV przeprowadziła koncentrację, przynajmniej w wyniku niedbalstwa, przed uzyskaniem zezwolenia na jej przeprowadzenie, naruszając w ten sposób art. 7 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 139/2004 w kontekście sprawy M.7499 – Altice/PT Portugal.
Artykuł 2
Altice NV przeprowadziła koncentrację, przynajmniej w wyniku niedbalstwa, przed jej zgłoszeniem, naruszając w ten sposób art. 4 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 139/2004 w kontekście sprawy M.7499 – Altice/PT Portugal.
Artykuł 3
Na podstawie art. 14 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 139/2004 na Altice NV zostaje nałożona grzywna w wysokości 62250000 EUR za uchybienie, o którym mowa w art. 1 niniejszej decyzji.
Artykuł 4
Na podstawie art. 14 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 139/2004 na Altice N.V. zostaje nałożona grzywna w wysokości 62250000 EUR za uchybienie, o którym mowa w art. 2 niniejszej decyzji” [tłumaczenie nieoficjalne, podobnie jak wszystkie cytaty z tej decyzji poniżej].
II.

Postępowanie i żądania stron
Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 5 lipca 2018 r. skarżąca wniosła rozpatrywaną skargę.
Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 7 listopada 2018 r. Rada Unii Europejskiej złożyła wniosek o dopuszczenie jej do niniejszej sprawy w charakterze interwenienta popierającego żądania Komisji.
Postanowieniem z dnia 6 grudnia 2018 r. prezes siódmej izby Sądu dopuścił tę interwencję. Rada przedstawiła uwagi interwenienta w dniu 22 lutego 2019 r., a strony przedstawiły odpowiedzi na te uwagi w wyznaczonych terminach.
W dniu 30 listopada 2018 r. Komisja złożyła odpowiedź na skargę.
Strony główne złożyły replikę i duplikę odpowiednio w dniach 25 lutego i 10 maja 2019 r.
Pismem z dnia 29 maja 2019 r. skarżąca złożyła wniosek o wyznaczenie rozprawy na podstawie art. 106 ust. 2 regulaminu postępowania przed Sądem.
Ze względu na zmianę składu izb Sądu niniejsza sprawa została przydzielona szóstej izbie.
W drodze środka organizacji postępowania przyjętego w dniu 10 marca 2020 r. na podstawie art. 89 regulaminu postępowania Sąd wezwał strony do wskazania ewentualnych konsekwencji, jakie wyciągają one w niniejszej sprawie z wyroku z dnia 4 marca 2020 r., Marine Harvest/Komisja (
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
). Strony udzieliły odpowiedzi na pytania Sądu w wyznaczonych terminach.
Otwierając ustny etap postępowania na nowo postanowieniem z dnia 11 listopada 2020 r., Sąd zezwolił skarżącej złożenie pisma w celu udzielenia odpowiedzi na pytanie zadane podczas rozprawy, na które nie była ona w stanie udzielić odpowiedzi. Ponadto pismem sekretariatu Sądu z dnia 12 listopada 2020 r. Komisja została wezwana do przedstawienia dokumentu wymienionego w zaskarżonej decyzji i do przedstawienia wszelkich stosownych wyjaśnień.
Komisja zastosowała się do tego wezwania, a strony przedstawiły swoje uwagi w wyznaczonych terminach.
Skarżąca wnosi do Sądu o:
–
stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji;
–
tytułem żądania ewentualnego – uchylenie lub znaczne obniżenie kwoty grzywien, które zostały na nią nałożone na podstawie art. 3 i 4 zaskarżonej decyzji;
–
obciążenie Komisji i Rady kosztami postępowania.
Komisja wnosi do Sądu o:
–
oddalenie skargi;
–
obciążenie skarżącej kosztami postępowania.
Rada wnosi do Sądu o oddalenie w całości zarzutu niezgodności z prawem podniesionego w odniesieniu do art. 4 ust. 1 i art. 14 ust. 2 lit. a) rozporządzenia nr 139/2004.
III.

Co do prawa
Na wstępie należy przypomnieć, że w myśl art. 3 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 „[u]znaje się, że koncentracja występuje w przypadku, gdy trwała zmiana kontroli wynika z: […] b) przejęcia, przez jedną lub więcej osób już kontrolujących co najmniej jedno przedsiębiorstwo albo przez jedno lub więcej przedsiębiorstw, bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad całym lub częścią jednego lub więcej innych przedsiębiorstw, czy to [w] drodze zakupu papierów wartościowych lub aktywów, czy to w drodze umowy lub w jakikolwiek inny sposób”.
Zgodnie z art. 3 ust. 2 rozporządzenia nr 139/2004 „podstawę kontroli stanowią prawa, umowy lub jakiekolwiek inne środki, które oddzielnie bądź wspólnie i uwzględniając okoliczności faktyczne lub prawne, dają możliwość wywierania decydującego wpływu na przedsiębiorstwo”.
Należy także przypomnieć, że zgodnie z art. 4 ust. 1 akapit pierwszy rozporządzenia nr 139/2004 „[k]oncentracje o wymiarze wspólnotowym określone w niniejszym rozporządzeniu zgłasza się Komisji przed ich wykonaniem i po zawarciu umowy, ogłoszeniu publicznej oferty przejęcia lub nabyciu kontrolnego pakietu akcji”.
Ponadto zgodnie z art. 7 ust. 1 tego rozporządzenia nr 139/2004 „[k]oncentracja o wymiarze wspólnotowym […] nie zostaje wprowadzona w życie ani przed jej zgłoszeniem, ani do czasu uznania jej za zgodną z[…] rynkiem [wewnętrznym], stosownie do decyzji, podjętej zgodnie z art. 6 ust. 1 lit. b), [art.] 8 ust. 1 lub […] 2, lub na podstawie domniemania, zgodnie z art. 10 ust. 6”.
Artykuł 7 ust. 3 rozporządzenia nr 139/2004 stanowi jednak, co następuje:
„Komisja może, na wniosek, udzielić odstępstwa od zobowiązań nałożonych w ust. 1 lub 2. Wniosek o udzielenie odstępstwa musi być uzasadniony. […] [Odstępstwo] może […] zostać udzielone w dowolnym czasie, także przed zgłoszeniem lub po zawarciu transakcji”.
Ponadto zgodnie z art. 14 ust. 2 „Komisja może w formie decyzji nałożyć […] grzywny nieprzekraczające 10% łącznego obrotu zainteresowanego przedsiębiorstwa […], w przypadku gdy umyślnie lub nieumyślnie: a) nie zgłaszają one koncentracji zgodnie z art. 4 […]; b) dokonują one koncentracji z naruszeniem art. 7”. Zgodnie z art. 14 ust. 3, „[u]stalając wysokość grzywny, bierze się pod uwagę rodzaj [charakter], ciężar [wagę] i czas trwania naruszenia”.
Na poparcie skargi skarżąca podnosi pięć zarzutów, z których pierwszy jest oparty na naruszeniu art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004, zasad legalności i domniemania niewinności, drugi – na błędnych ustaleniach faktycznych i naruszeniu prawa w odniesieniu do domniemanego przejęcia wyłącznej kontroli nad PT Portugal, trzeci – na błędnych ustaleniach faktycznych i naruszeniu prawa w odniesieniu do domniemanego naruszenia art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004, czwarty – na naruszeniu zasad ne bis in idem, proporcjonalności i zakazu podwójnego karania, a także na niezgodności z prawem art. 4 ust. 1 i art. 14 ust. 2 lit. a) rozporządzenia nr 139/2004, piąty zaś – na niezgodności grzywien z prawem i na naruszeniu zasady proporcjonalności. Ponadto w ramach części piątej zarzutu piątego skarżąca wnosi do Sądu, aby w wykonaniu przysługującego mu nieograniczonego prawa orzekania znacznie obniżył kwotę nałożonych na nią grzywien w świetle argumentacji przedstawionej w ramach tejże części piątej zarzutu piątego bądź w świetle argumentacji przedstawionej w ramach zarzutu trzeciego.
Po pierwsze, Sąd uważa, że należy rozpatrzyć łącznie zarzuty od pierwszego do trzeciego, a następnie zarzuty czwarty i piąty. Po drugie, Sąd stoi na stanowisku, że w pierwszej kolejności należy rozpatrzyć zarzut niezgodności z prawem podniesiony w ramach zarzutu czwartego.
A.

W przedmiocie żądań głównych, mających na celu stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji
1.

W przedmiocie zarzutu niezgodności z prawem art. 4 ust. 1 i art. 14 ust. 2 lit. a) rozporządzenia nr 139/2004, podniesionego w ramach zarzutu czwartego
Skarżąca podnosi, że wskazane przepisy, które pozwalają Komisji na nałożenie na tę samą osobę drugiej grzywny za te same czyny, za które wymierzono już karę na podstawie innego przepisu prawnego chroniącego ten sam interes prawny [art. 7 ust. 1 w związku z art. 14 ust. 2 lit. b) rozporządzenia nr 139/2004], naruszają zasadę ne bis in idem wyrażoną w art. 50 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (zwanej dalej „kartą”) oraz w art. 4 ust. 1 Protokołu nr 7 do europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, podpisanej w Rzymie w dniu 4 listopada 1950 r. (zwanej dalej „EKPC”), zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 49 ust. 3 karty oraz zakaz podwójnego karania oparty na ogólnych zasadach wspólnych porządkom prawnym państw członkowskich, które dotyczą zbiegu przepisów prawnych. Skarżąca wskazuje, że w wyroku z dnia 26 października 2017 r., Marine Harvest/Komisja (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), Sąd uznał, że obecne ramy prawne są „niezwykłe”, i że w sprawie, w której zapadł ten wyrok, mogły one stanowić przedmiot zarzutu niezgodności z prawem. Ta anomalia wynika z przyjęcia rozporządzenia nr 139/2004, które nie przewiduje już, że koncentracje powinny być zgłaszane najpóźniej tydzień po zawarciu porozumienia lub ogłoszeniu publicznej oferty lub nabyciu pakietu kontrolnego, jak to było przewidziane w rozporządzeniu Rady (EWG) nr 4064/89 z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (
Dz.U. 1989, L 395, s. 1
). Na gruncie tego rozporządzenia istniały dwa różne obowiązki (formalny obowiązek zgłoszenia w terminie tygodnia, o którym mowa w art. 4 ust. 1, oraz materialny obowiązek powstrzymania się od przeprowadzenia koncentracji przed jej zgłoszeniem i zatwierdzeniem, o którym mowa w art. 7 ust. 1), przy czym za niewypełnienie każdego z tych obowiązków przewidziano grzywny bardzo różniące się pod względem wysokości. Przedsiębiorstwo, które zgłosiło koncentrację po upływie tygodnia od zawarcia porozumienia, ale które wstrzymało się z jej przeprowadzeniem do czasu uzyskania zezwolenia Komisji, naruszało jedynie art. 4 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89, ale nie jego art. 7 ust. 1. Problem zaostrzył się wraz z wprowadzeniem art. 14 ust. 2 lit. a) rozporządzenia nr 139/2004, w myśl którego brak zgłoszenia koncentracji zgodnie z art. 4 ust. 1 podlega odtąd grzywnie do wysokości 10% obrotu zainteresowanego przedsiębiorstwa. W tej sytuacji art. 4 ust. 1 i art. 14 ust. 2 lit. a) rozporządzenia nr 139/2004 stały się zbędne. Należałoby zatem stwierdzić nieważność art. 2 i 4 zaskarżonej decyzji.
Komisja i Rada nie zgadzają się z argumentacją skarżącej.
Na wstępie należy zauważyć, że w następstwie wyroku z dnia 4 marca 2020 r., Marine Harvest/Komisja (
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
), skarżąca w odpowiedzi na zadane przez Sąd pytanie wskazała, że wycofuje zastrzeżenie dotyczące naruszenia zasady ne bis in idem.
Co się tyczy ogólnego wniosku skarżącej, zgodnie z którym art. 4 ust. 1 i art. 14 ust. 2 lit. a) rozporządzenia nr 139/2004 są „zbędne” w świetle jego art. 7 ust. 1 i art. 14 ust. 2 lit. b), należy przypomnieć, że choć naruszenie art. 4 ust. 1 tego rozporządzenia nr 139/2004 prowadzi automatycznie do naruszenia jego art. 7 ust. 1, to jednak twierdzenie odwrotne nie jest prawdziwe (zob. wyroki: z dnia 26 października 2017 r., Marine Harvest/Komisja,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, pkt
,
; z dnia 4 marca 2020 r., Marine Harvest/Komisja,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, pkt
).
Tak więc w sytuacji, gdy przedsiębiorstwo zgłasza koncentrację przed jej wprowadzeniem w życie, zgodnie z art. 4 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 możliwe jest, że przedsiębiorstwo to naruszy art. 7 ust. 1 tego rozporządzenia, w przypadku gdy dokona tej koncentracji, zanim Komisja uzna ją za zgodną z rynkiem wewnętrznym (wyrok z dnia 4 marca 2020 r., Marine Harvest/Komisja,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, pkt
).
Wynika z tego, że art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 realizują autonomiczne cele w ramach systemu „pojedynczej instytucji” („one-stop shop”), o którym mowa w motywie 8 tego rozporządzenia (wyrok z dnia 4 marca 2020 r., Marine Harvest/Komisja,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, pkt
).
Ponadto z jednej strony art. 4 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 przewiduje obowiązek działania, polegający na obowiązku zgłoszenia koncentracji przed jej wprowadzeniem w życie, zaś z drugiej strony art. 7 ust. 1 tego samego rozporządzenia przewiduje obowiązek powstrzymania się od działania, czyli nieprzeprowadzenia koncentracji przed jej zgłoszeniem i wydaniem zezwolenia (zob. wyroki: z dnia 26 października 2017 r., Marine Harvest/Komisja,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, pkt
; z dnia 4 marca 2020 r., Marine Harvest/Komisja,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, pkt
).
Co więcej, naruszenie art. 4 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 jest naruszeniem krótkotrwałym, podczas gdy naruszenie art. 7 ust. 1 tego rozporządzenia stanowi naruszenie ciągłe, rozpoczynające się w tym samym momencie, w którym dochodzi do naruszenia art. 4 ust. 1 wskazanego rozporządzenia (zob. podobnie wyrok z dnia 26 października 2017 r., Marine Harvest/Komisja,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, pkt
; zob. wyrok z dnia 4 marca 2020 r., Marine Harvest/Komisja,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, pkt
,
).
Skarżąca niesłusznie twierdzi zatem, że art. 4 ust. 1 i art. 14 ust. 2 lit. a) rozporządzenia nr 139/2004 są „zbędne” w świetle art. 7 ust. 1 i art. 14 ust. 2 lit. b) tego rozporządzenia.
Jeśli chodzi konkretnie o argument skarżącej, w myśl którego, skoro art. 4 ust. 1 i art. 14 ust. 2 lit. a) rozporządzenia nr 139/2004, zezwalają Komisji na nałożenie na tę samą osobę drugiej grzywny za te same czyny, za które wymierzono już karę na podstawie innego przepisu prawnego chroniącego interes prawny tożsamy z tym chronionym przez art. 7 ust. 1 i art. 14 ust. 2 lit. b) tego rozporządzenia, to naruszają one zasadę proporcjonalności i zakaz podwójnego karania oparty na wspólnych porządkom prawnym państw członkowskich zasadach ogólnych, które dotyczą zbiegu przepisów prawnych, wskazano właśnie, że przepisy te realizują autonomiczne cele, a mianowicie z jednej strony zobowiązują przedsiębiorstwa do zgłoszenia planowanej koncentracji przed jej wprowadzeniem w życie, a z drugiej strony uniemożliwiają wprowadzenie w życie tej koncentracji przed stwierdzeniem przez Komisję, że jest ona zgodna z rynkiem wewnętrznym.
W tym względzie z argumentacji skarżącej wynika, że należy rozumieć, iż używana przez nią terminologia, a mianowicie wyrażenie „interes prawny”, ma takie samo znaczenie jak termin „cel”, którym posłużył się Trybunał w wyroku z dnia 4 marca 2020 r., Marine Harvest/Komisja (
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
).
W związku z tym skarżąca niesłusznie utrzymuje, że ze względu na fakt, iż przepisy te służą ochronie tego samego „interesu prawnego”, naruszają one zasadę proporcjonalności ustanowioną w art. 49 ust. 3 karty lub zakaz podwójnego karania oparty na ogólnych zasadach wspólnych porządkom prawnym państw członkowskich, które dotyczą zbiegu przepisów prawnych.
Co więcej, pozbawienie Komisji możliwości wprowadzenia rozróżnienia, dzięki nakładanym przez nią grzywom, pomiędzy sytuacją, gdy dane przedsiębiorstwo przestrzega obowiązku zgłoszenia, ale narusza obowiązek zawieszenia, a sytuacją, gdy przedsiębiorstwo to narusza oba te obowiązki, nie pozwoliłoby na osiągnięcie celu rozporządzenia nr 139/2004, jakim jest zapewnienie skutecznej kontroli koncentracji o wymiarze wspólnotowym, ponieważ naruszenie obowiązku zgłoszenia nigdy nie mogłoby być przedmiotem konkretnej kary (wyrok z dnia 4 marca 2020 r., Marine Harvest/Komisja,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, pkt
,
).
Wynika z tego, że sugerowane przez skarżącą uznanie art. 4 ust. 1 i art. 14 ust. 2 lit. a) rozporządzenia nr 139/2004 za niezgodne z prawem stałoby na przeszkodzie temu, by naruszenia obowiązku zgłoszenia podlegały konkretnej karze, i byłoby sprzeczne z celem tego rozporządzenia.
Wreszcie, należy przypomnieć, że Sąd podkreślił już, w pkt 343 wyroku z dnia 26 października 2017 r., Marine Harvest/Komisja (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), na który powołuje się skarżąca, że nałożenia dwóch kar za to samo zachowanie przez ten sam organ w jednej i tej samej decyzji nie można uznać jako takiego za sprzeczne z zasadą proporcjonalności.
Z powyższego wynika, że nawet jeśli – jak podnosi skarżąca – Sąd mógł uznać, że rozpatrywane ramy prawne były niezwykłe (zob. podobnie wyrok z dnia 26 października 2017 r., Marine Harvest/Komisja,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, pkt
), to po pierwsze, celem tych ram prawnych jest umożliwienie osiągnięcia dwóch autonomicznych celów w ramach systemu „pojedynczej instytucji” (zob. pkt 56 i 64 powyżej), a po drugie, argumenty skarżącej nie pozwoliły wykazać niezgodności z prawem art. 4 ust. 1 i art. 14 ust. 2 lit. a) rozporządzenia nr 139/2004. Ponadto należy stwierdzić, że skarżąca nie przedstawiła żadnego argumentu na poparcie zarzucanej niezgodności z prawem art. 7 ust. 1 tego rozporządzenia.
Należy zatem oddalić zarzut niezgodności z prawem art. 4 ust. 1 i art. 14 ust. 2 lit. a) rozporządzenia nr 139/2004, a także – w zakresie, w jakim został on podniesiony – zarzut niezgodności z prawem art. 7 ust. 1 i art. 14 ust. 2 lit. b) tego rozporządzenia.
2.

W przedmiocie trzech pierwszych zarzutów, dotyczących istnienia naruszenia w świetle art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004
W pierwszej części zarzutu pierwszego skarżąca utrzymuje, że w zaskarżonej decyzji naruszono art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004, w pierwszej części zarzutu trzeciego – że uzgodnienia poprzedzające zakończenie przejęcia zawarte w umowie dotyczącej tej transakcji były ze swej natury akcesoryjne i nie stanowiły przedwczesnego wprowadzenia w życie koncentracji, w części drugiej zarzutu trzeciego – że w rzeczywistości nie wywierała ona decydującego wpływu na PT Portugal przed zakończeniem transakcji, w trzeciej części zarzutu trzeciego – że w zaskarżonej decyzji naruszono prawo i popełniono błąd w ustaleniach faktycznych w odniesieniu do przekazania informacji, w części drugiej zarzutu pierwszego – że w zaskarżonej decyzji naruszono ogólne zasady legalności i domniemania niewinności, a w zarzucie drugim – że w zaskarżonej decyzji naruszono prawo i popełniono błąd w ustaleniach faktycznych w zakresie, w jakim Komisja uznała, że skarżąca uzyskała wyłączną kontrolę nad PT Portugal.
a)

W przedmiocie części pierwszej zarzutu pierwszego, opartej na naruszeniu art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004
Zdaniem skarżącej zbyt szeroka wykładnia pojęcia „wprowadzenia w życie” koncentracji dokonana w zaskarżonej decyzji, zarówno w odniesieniu do środków, które mają umożliwić jej „wywieranie decydującego wpływu” ze względu na prawa do wglądu i weta, jakie miały zostać przyznane w klauzulach przygotowawczych przewidzianych w art. 6.1 lit. b) SPA, jak również w odniesieniu do zarzutów dotyczących wymiany istotnych informacji handlowych, wykracza poza zakres stosowania i znaczenie przypisane temu pojęciu przez art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004, jak też w orzecznictwie Trybunału.
Ściślej rzecz ujmując, w pierwszej kolejności, jeśli chodzi o domniemaną „możliwość wywierania decydującego wpływu” ze względu na klauzule przygotowawcze, skarżąca twierdzi, po pierwsze, że art. 7 ust. 1 i art. 4 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 nie zakazują porozumień stwarzających „możliwość wywierania decydującego wpływu” na działalność innego przedsiębiorstwa, lecz jedynie „wprowadzenia w życie” trwałego przejęcia kontroli. Aby stwierdzić naruszenie art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004, musi dojść do „wprowadzenia w życie” przejęcia kontroli [art. 3 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 139/2004], a zatem również „możliwości wywierania decydującego wpływu” w sposób trwały (art. 3 ust. 2 rozporządzenia nr 139/2004). W wyroku z dnia 31 maja 2018 r., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), Trybunał dokonał rozróżnienia pomiędzy operacjami przygotowawczymi lub akcesoryjnymi w stosunku do koncentracji, których celem było przygotowanie realizacji koncentracji lub sprawowanie zarządu w okresie przejściowym między podpisaniem porozumień i zakończeniem koncentracji, a transakcjami, które doprowadziły do rzeczywistego wprowadzenia w życie koncentracji poprzez przyczynienie się do trwałej zmiany kontroli. W niniejszej sprawie zmiana kontroli przewidziana w SPA wynika wyłącznie z przeniesienia akcji PT Portugal na skarżącą. Tymczasem bezsporne jest to, że do owego przeniesienia akcji nie doszło przed wydaniem przez Komisję zezwolenia na koncentrację.
Po drugie, art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 odsyłają do anglojęzycznego pojęcia „implementation”, które należy rozumieć jako „pełne wprowadzenie w życie” koncentracji. W tym względzie skarżąca odsyła do pkt 90 postanowienia z dnia 18 marca 2008 r., Aer Lingus Group/Komisja (
T‑411/07 R
,
EU:T:2008:80
), zgodnie z którym prima facie wyrażenie „implementation”, którym posłużono się w art. 8 ust. 4 i 5 rozporządzenia nr 139/2004, oznacza pełne wprowadzenie w życie koncentracji, oraz do pkt 98 tego postanowienia, zgodnie z którym taka sama wykładnia terminu „wprowadzenie w życie” musi mieć zastosowanie mutatis mutandis do art. 7 rozporządzenia nr 139/2004.
Po trzecie, dopóki koncentracja nie zostanie rzeczywiście wprowadzona w życie, dopóty nie można mówić o naruszeniu skuteczności systemu kontroli ex ante skutków koncentracji.
W drugiej kolejności, jeśli chodzi o twierdzenia dotyczące wymiany istotnych informacji handlowych, informacje te w żaden sposób nie przyczyniają się do trwałej zmiany kontroli i nie są też konieczne do zaistnienia tej zmiany. Nie dają one również możliwości wywierania decydującego wpływu. W tym względzie skarżąca podkreśla, że w skonsolidowanym obwieszczeniu [komunikacie] Komisji dotyczącym kwestii jurysdykcyjnych na mocy rozporządzenia nr 139/2004 (
Dz.U. 2008, C 95, s. 1
, zwanym dalej „skonsolidowanym komunikatem o jurysdykcji”) Komisja uznała okres jednego roku za względnie krótki i uściśliła nawet, że okres rozruchowy mogący trwać nawet do trzech lat nie musi prowadzić do trwałej zmiany kontroli (pkt 34 komunikatu). Konsultacje, które miały miejsce w okresie przejściowym i ograniczonym do czterech miesięcy między podpisaniem SPA a decyzją zezwalającą, nie mogą w żadnym razie przyczynić się do „trwałej zmiany kontroli”.
W trzeciej kolejności skarżąca utrzymuje, że w niniejszym przypadku nie doszło do „wprowadzenia w życie” koncentracji w rozumieniu art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004, ponieważ w hipotetycznym przypadku zakazania zgłoszonej koncentracji nie ma potrzeby jej „rozwiązania” w rozumieniu art. 8 ust. 4 rozporządzenia nr 139/2004.
Komisja nie zgadza się z argumentami skarżącej.
W pierwszej kolejności, co się tyczy, po pierwsze, argumentu skarżącej, z jednej strony zgodnie z którym art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 nie zakazują zawierania porozumień dających „możliwość wywierania decydującego wpływu” na działalność innego przedsiębiorstwa, a z drugiej strony odsyłającego do wyroku z dnia 31 maja 2018 r., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), dokonującego rozróżnienia między transakcjami, które mają charakter przygotowawczy lub pomocniczy w stosunku do koncentracji, i operacjami, które przyczyniają się do trwałej zmiany kontroli, należy przypomnieć, że zgodnie z art. 3 rozporządzenia nr 139/2004 uważa się, że koncentracja została wprowadzona w życie, w przypadku gdy trwała zmiana kontroli wynika z połączenia się dwóch lub więcej wcześniej samodzielnych przedsiębiorstw lub części przedsiębiorstw lub przejęcia przez jedną lub więcej osób już kontrolujących co najmniej jedno przedsiębiorstwo lub przez jedno lub więcej przedsiębiorstw bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad całym lub częścią jednego lub więcej innych przedsiębiorstw, przy czym podstawę kontroli stanowią prawa, umowy lub jakiekolwiek inne środki dające możliwość wywierania decydującego wpływu na przedsiębiorstwo (wyroki: z dnia 31 maja 2018 r., Ernst & Young,
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
, pkt
; z dnia 4 marca 2020 r., Marine Harvest/Komisja,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, pkt
).
W niniejszej sprawie należy zatem zbadać, czy SPA spowodowała trwałą zmianę kontroli nad PT Portugal jedynie poprzez przeniesienie jej akcji na skarżącą, jak twierdzi ta ostatnia, czy też SPA spowodowała taką zmianę ze względu na umożliwienie skarżącej wywierania przez nią decydującego wpływu na PT Portugal, zanim Komisja wydała zezwolenie na przeprowadzenie transakcji.
Analiza ta zostanie przeprowadzona poniżej w ramach badania zastrzeżenia drugiego podniesionego w ramach części pierwszej zarzutu trzeciego.
Po drugie, co się tyczy argumentu skarżącej, zgodnie z którym pojęcie „réalisation” użyte we francuskiej wersji językowej art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 odpowiada w angielskiej wersji językowej tych artykułów pojęciu „implementation”, które należy rozumieć jako „pełne wprowadzenie w życie” koncentracji, zgodnie z pkt 90 i 98 postanowienia z dnia 18 marca 2008 r., Aer Lingus Group/Komisja (
T‑411/07 R
,
EU:T:2008:80
), należy zauważyć, że o ile zgodnie z tym postanowieniem sposób, w jaki wyrażenie „implemented” zostało oddane w innych językach urzędowych wskazuje, prima facie, że definicja wyrażenia „implementation” przewidziana na podstawie art. 8 ust. 4 i 5 rozporządzenia nr 139/2004 obejmuje pełne wprowadzenie w życie koncentracji (postanowienie z dnia 18 marca 2008 r., Aer Lingus Group/Komisja,
T‑411/07 R
,
EU:T:2008:80
, pkt
), o tyle twierdzenie skarżącej, że w pkt 98 tego postanowienia Sąd wskazał, iż taka sama wykładnia terminu „implementation” powinna mieć zastosowanie, mutatis mutandis, na gruncie art. 7 rozporządzenia nr 139/2004, jest błędne.
Jak podnosi Komisja, z pkt 98 postanowienia z dnia 18 marca 2008 r., Aer Lingus Group/Komisja (
T‑411/07 R
,
EU:T:2008:80
), wynika bowiem, że Sąd wskazał, iż taka sama wykładnia terminu „implementation” powinna mieć zastosowanie mutatis mutandis do „argumentów skarżącej” opartych na art. 7 rozporządzenia nr 139/2004, a nie do samego art. 7 rozporządzenia nr 139/2004.
Sąd ograniczył zatem tę wykładnię do argumentów skarżącej, a mianowicie, w tym wypadku, do odstępstwa od obowiązku zawieszenia przewidzianego w art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 139/2004, i nie zamierzał dokonać ogólnej wykładni terminu „implementation” jako „pełnego wprowadzenia w życie”.
Ponadto należy zaznaczyć, że w pkt 83 wyroku z dnia 6 lipca 2010 r., Aer Lingus Group/Komisja (
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
), Sąd jasno wskazał, że w kontekście odstępstwa od obowiązku zawieszenia przewidzianego w art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 139/2004 nabycie udziału, które jako takie nie zapewnia kontroli w rozumieniu art. 3 rozporządzenia nr 139/2004, może wchodzić w zakres zastosowania art. 7 wspomnianego rozporządzenia.
Ponadto należy przypomnieć, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału każde częściowe wprowadzenie w życie koncentracji wchodzi w zakres stosowania art. 7 rozporządzenia nr 139/2004. Gdyby bowiem zakazać stronom koncentracji przeprowadzenia jej w drodze jednej transakcji, lecz dopuścić możliwość osiągnięcia tego samego rezultatu za pomocą kolejnych częściowych transakcji, zmniejszyłoby to skuteczność (effet utile) zakazu ustanowionego w art. 7 rozporządzenia nr 139/2004, a tym samym podważyłoby wstępny charakter kontroli przewidzianej przez to rozporządzenie oraz realizację jego celów (wyrok z dnia 31 maja 2018 r., Ernst & Young,
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
, pkt
).
Po trzecie, jeśli chodzi o argument skarżącej, zgodnie z którym dopóki koncentracja nie zostanie rzeczywiście wprowadzona w życie, dopóty nie można mówić o naruszeniu skuteczności systemu kontroli ex ante skutków koncentracji, należy przypomnieć, że każda transakcja lub zbiór transakcji, które dokonują „trwałej zmiany kontroli”, przyznając „możliwość wywierania decydującego wpływu na działalność danego przedsiębiorstwa”, stanowią koncentrację, którą uważa się za wprowadzoną w życie w rozumieniu rozporządzenia nr 139/2004. Wspólną cechą tych koncentracji jest to, że zamiast dwóch odrębnych przedsiębiorstw prowadzących przed transakcją daną działalność gospodarczą – po tej transakcji będzie tylko jedno. Pomijając przypadek łączenia, powodujący zniknięcie jednego z przedsiębiorstw, Komisja musi więc ustalić, czy wprowadzenie w życie koncentracji skutkuje przyznaniem jednemu z uczestniczących w niej przedsiębiorstw uprawnienia do sprawowania kontroli nad drugim z nich, którego to uprawnienia to pierwsze przedsiębiorstwo wcześniej nie miało. To uprawnienie do sprawowania kontroli polega na możliwości wywierania decydującego wpływu na działalność drugiego przedsiębiorstwa, na przykład kiedy przedsiębiorstwo posiadające to uprawnienie może narzucić drugiemu przedsiębiorstwu rozstrzygnięcia dotyczące strategicznych decyzji (wyrok z dnia 6 lipca 2010 r., Aer Lingus Group/Komisja,
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
, pkt
).
W drugiej kolejności, jeśli chodzi o wymianę informacji, w odpowiedzi na argument skarżącej, zgodnie z którym zachowanie ograniczone w czasie nie może przyczynić się do trwałej zmiany kontroli, należy zauważyć, zgodnie z wyrokiem z dnia 31 maja 2018 r., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
, pkt
), że aby można było mówić o zaistnieniu koncentracji, trwała musi być sama zmiana kontroli, a nie transakcje mogące przyczynić się do takiej zmiany kontroli pod względem faktycznym lub prawnym.
Jeśli chodzi o to, czy w niniejszej sprawie ta wymiana informacji przyczyniła się do trwałej zmiany kontroli lub stworzyła możliwość wywierania decydującego wpływu, kwestia ta jest przedmiotem trzeciej części zarzutu trzeciego, który zostanie zbadany poniżej.
W trzeciej kolejności, co się tyczy argumentu skarżącej, zgodnie z którym jedynie transakcje wymagające „rozwiązania” w rozumieniu art. 8 ust. 4 rozporządzenia nr 139/2004 charakteryzują istnienie koncentracji, wystarczy stwierdzić, po pierwsze, że skarżąca nie uzasadniła tego twierdzenia, a po drugie, że przepis ten nie ma na celu zdefiniowania pojęcia koncentracji, lecz wskazanie, jakie uprawnienia przysługują Komisji w sytuacji, gdy stwierdza ona istnienie naruszenia. Skarżąca niesłusznie utrzymuje zatem, że o istnieniu koncentracji można mówić tylko wtedy, gdy Komisja ma możliwość rozwiązania danej transakcji.
Ponadto Sąd wskazał już, że o ile przejęcie kontroli jest konieczne do tego, aby Komisja mogła wykonać swoje uprawnienie do rozwiązania koncentracji, o tyle nie jest ono konieczne do objęcia danej transakcji zakresem stosowania art. 7 rozporządzenia nr 139/2004 (zob. podobnie wyrok z dnia 6 lipca 2010 r., Aer Lingus Group/Komisja,
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
, pkt
,
).
Należy zatem w całości oddalić część pierwszą zarzutu pierwszego.
b)

W przedmiocie części pierwszej zarzutu trzeciego, opartej na twierdzeniu, że uzgodnienia poprzedzające zakończenie przejęcia zawarte w porozumieniu dotyczącym tej transakcji były ze swej natury akcesoryjne i nie stanowiły przedwczesnego wprowadzenia w życie koncentracji
W ramach tej części zarzutu podniesiono cztery zastrzeżenia. Zastrzeżenie pierwsze dotyczy istnienia naruszenia prawa polegającego na tym, że w zaskarżonej decyzji uznano, iż wcześniejsze uzgodnienia nie miały charakteru akcesoryjnego ani przygotowawczego w stosunku do koncentracji, zastrzeżenie drugie dotyczy okoliczności, że uzgodnienia poprzedzające zakończenie transakcji zawarte w dotyczącym jej porozumieniu nie dawały skarżącej prawa weta w odniesieniu do niektórych decyzji PT Portugal, zastrzeżenie trzecie dotyczy istnienia naruszenia zasady pewności prawa poprzez stwierdzenie istnienia naruszenia, a zastrzeżenie czwarte dotyczy naruszenia zasady pewności prawa ze względu na nałożenie grzywien.
1)

W przedmiocie zastrzeżenia pierwszego, opartego na naruszeniu prawa polegającym na tym, że w zaskarżonej decyzji uznano, iż wcześniejsze uzgodnienia nie miały charakteru akcesoryjnego ani przygotowawczego w stosunku do koncentracji
W pierwszej kolejności skarżąca podnosi, że art. 8.2 lit. b) SPA stanowi, iż jeżeli wymagane warunki nie zostaną spełnione najpóźniej 18 miesięcy po podpisaniu umowy, to SPA stanie się bezskuteczna, a więc wszystkie zawarte w niej postanowienia wygasną i nie będą wywierać skutków w przyszłości. Uzgodnienia poprzedzające zakończenie przejęcia, mające stanowić zarzucane naruszenie, trwały jedynie cztery miesiące i jedenaście dni (motyw 595 zaskarżonej decyzji). Tak więc nawet gdyby uzgodnienia te przyczyniły się do zmiany kontroli (quod non), to nie mogłyby one przyczynić się do „trwałej zmiany kontroli” nad przejmowanym przedsiębiorstwem, zważywszy, że zgodnie z pkt 28 skonsolidowanego komunikatu o jurysdykcji rozporządzenie nr 139/2004 obejmuje „tylko takie operacje, które powodują trwałą zmianę kontroli”.
W drugiej kolejności skarżąca podnosi, że chociaż w zaskarżonej decyzji przyznano, zgodnie z komunikatem Komisji w sprawie ograniczeń bezpośrednio związanych i koniecznych dla dokonania koncentracji (
Dz.U. 2005, C 56, s. 24
, zwanym dalej „komunikatem w sprawie ograniczeń akcesoryjnych”), że „uzgodnienia poprzedzające zakończenie transakcji, które określają sposób, w jaki przejmowane przedsiębiorstwo powinno funkcjonować między podpisaniem umowy a zakończeniem transakcji, mogą być uzasadnione, tak aby zapobiec wprowadzeniu istotnych zmian w […] przejmowanym przedsiębiorstwie” (motyw 117 zaskarżonej decyzji), to jednak zastosowano w niej niezwykle restrykcyjne kryterium wyłączne, uznając, iż porozumienia te „są uzasadnione tylko wtedy, gdy działania te ściśle ograniczają się do działań niezbędnych do zachowania wartości przejmowanej spółki” (motyw 71 zaskarżonej decyzji). Tymczasem ani rozporządzenie nr 139/2004, ani komunikat w sprawie ograniczeń akcesoryjnych nie wymagają, aby uzgodnienia poprzedzające zakończenie przejęcia, bezpośrednio związane z tą transakcją i niezbędne do jej przeprowadzenia, miały wyłącznie na celu zachowanie wartości przejmowanego przedsiębiorstwa, ponieważ utrwalona praktyka w skali światowej potwierdza, że porozumienia te odgrywają istotną rolę, polegającą na zapewnieniu integralności działalności handlowej przejmowanego przedsiębiorstwa pomiędzy podpisaniem umowy a zakończeniem transakcji. Ponadto skarżąca dodaje, że w wyroku z dnia 31 maja 2018 r., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), który stanowi jedyny precedens, w którym przeanalizowano możliwość zastosowania zakazu przewidzianego w art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 do uzgodnień poprzedzających zakończenie transakcji, Trybunał wykluczył zastosowanie tego zakazu do wcześniejszego spornego zobowiązania, uznając, że miało ono charakter akcesoryjny lub przygotowawczy w stosunku do koncentracji, i nie wspominając nawet o kryterium zachowania wartości przejmowanego przedsiębiorstwa.
Komisja nie zgadza się z argumentami skarżącej.
W pierwszej kolejności, jeśli chodzi o argument dotyczący czasu trwania uzgodnień poprzedzających zakończenie przejęcia, mających stanowić zarzucane naruszenie, należy zaznaczyć, że przytoczony przez skarżącą pkt 28 skonsolidowanego komunikatu o jurysdykcji stanowi, co następuje:
„Definicja pojęcia koncentracji zawarta w art. 3 ust. 1 rozporządzenia [nr 139/2004] jest tak zbudowana, by obejmowała tylko takie operacje, które powodują trwałą zmianę kontroli uczestniczących przedsiębiorstw oraz […] trwałą zmianę w strukturze rynku. Rozporządzenie [nr 139/2004] nie dotyczy zatem transakcji skutkujących przejściową zmianą kontroli. Jeśli jednak zmiana kontroli następuje na podstawie umowy na czas określony, nie wyklucza to, że zmiana taka będzie miała charakter trwały, o ile taka umowa jest odnawialna. Koncentracja może zachodzić nawet wówczas, gdy w umowie określono termin jej wygaśnięcia, jeżeli przewidywany czas trwania umowy jest wystarczająco długi, by nastąpiła trwała zmiana kontroli uczestniczącego przedsiębiorstwa”.
Tymczasem należy stwierdzić, że fragmenty skonsolidowanego komunikatu o jurysdykcji, na które powołuje się skarżąca, dotyczą definicji koncentracji, a w szczególności czasu trwania porozumień leżących u podstaw koncentracji. Wynika z tego w powyższym względzie, że koncentracja zostaje wprowadzona w życie, gdy zmiana kontroli nad przedsiębiorstwem ma charakter trwały, w tym także wtedy, gdy czas, do którego odnosi się porozumienie leżące u podstaw koncentracji, jest określony. Natomiast wbrew temu, co sugeruje skarżąca, wspomniane fragmenty komunikatu nie dotyczą czasu trwania uzgodnień poprzedzających zakończenie koncentracji.
Ponadto, jak wskazano w pkt 85 powyżej, aby koncentracja doszła do skutku, trwała musi być zmiana kontroli, a nie środki, takie jak uzgodnienia poprzedzające zakończenie transakcji, mogące przyczynić się pod względem faktycznym lub prawnym do takiej zmiany kontroli, poprzez stworzenie możliwości wywierania decydującego wpływu na działalność przejmowanego przedsiębiorstwa.
A zatem, jak podnosi Komisja, argument skarżącej jest efektem pomylenia definicji koncentracji, która zakłada trwałą zmianę kontroli, ze środkiem przyczyniającym się do takiej zmiany.
W drugiej kolejności, jeśli chodzi o kwestię zakresu zarzucanego naruszenia, a dokładniej o ustalenie, jakie kryterium lub kryteria pozwalające ustalić, czy klauzule przygotowawcze stanowiły naruszenie art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004, po pierwsze, w odniesieniu do odesłania przez skarżącą do wyroku z dnia 31 maja 2018 r., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), należy zauważyć, że w wyroku tym Trybunał, który rozpatrywał wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczący wykładni obowiązku zawieszenia przewidzianego w art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004, uznał, iż że nawet jeśli rozpatrywany środek pozostaje w warunkowym powiązaniu z daną koncentracją i może mieć w stosunku do niej charakter pomocniczy i przygotowawczy, nie zmienia to jednak faktu, że ze względu na brak skutków rynkowych, jakie może on powodować, nie przyczynia się on jako taki do trwałej zmiany kontroli przejmowanego przedsiębiorstwa (wyrok z dnia 31 maja 2018 r., Ernst & Young,
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
, pkt
).
I tak Trybunał z jednej strony nie wykluczył wszystkich środków pomocniczych i przygotowawczych jako takich z zakresu stosowania art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004, a z drugiej strony nie uznał za użyteczne posłużenia się jakimkolwiek kryterium w celu wykazania prawdopodobnego charakteru pomocniczego i przygotowawczego badanego środka, ponieważ nie uznał za konieczne ustalenia, czy środek ten stanowi ograniczenie akcesoryjne.
Powołanie się przez skarżącą na wyrok z dnia 31 maja 2018 r., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), w celu wykazania, że istnieją kryteria uzasadniające uzgodnienia poprzedzające zakończenie przejęcia, takie jak te, o których mowa w niniejszej sprawie, inne niż kryterium zachowania przejmowanego przedsiębiorstwa, jest zatem pozbawione znaczenia.
Po drugie, zdaniem skarżącej innym kryterium, które można uwzględnić, jest kryterium integralności rozumianej jako „integralność handlowa” przejmowanego przedsiębiorstwa. Uzgodnienia poprzedzające zakończenie przejęcia powinny umożliwiać zobowiązanie zbywcy do skonsultowania się z nabywcą w przedmiocie pewnych transakcji mogących mieć wpływ na integralność działalności handlowej, niezależnie od tego, czy prowadzą one do zachowania, zwiększenia czy też zmniejszenia jej wartości. Zachowanie tej integralności wykracza poza kryterium zachowania wartości przejmowanej spółki. W konsekwencji zgodność z prawem uzgodnień poprzedzających zakończenie przejęcia nie może zależeć od progów finansowych rodzących obowiązek konsultacji pomiędzy zbywcą a nabywcą, jak twierdzi Komisja w motywach 94–98 zaskarżonej decyzji.
W tym względzie należy zaznaczyć, że zgodnie z pkt 13 komunikatu w sprawie ograniczeń akcesoryjnych „[u]mowy konieczne dla dokonania koncentracji zwykle mają na celu ochronę przenoszonej wartości”.
Komunikat w sprawie ograniczeń akcesoryjnych nie wyklucza zatem możliwości posłużenia się kryteriami innymi niż kryterium samego i ścisłego zachowania wartości zbywanego przedsiębiorstwa.
Ponieważ jednak skarżąca nie przedstawiła w ramach niniejszego zarzutu dowodów zmierzających do wykazania, że w niniejszym przypadku istniało ryzyko takiego naruszenia integralności handlowej przejmowanego przedsiębiorstwa, argument ten jest bezskuteczny. Dopiero na etapie analizy porozumień poprzedzających zakończenie transakcji i przypadków wprowadzenia ich w życie zbadany zostanie ewentualny wpływ tego argumentu na zgodność z prawem zaskarżonej decyzji.
Należy zatem oddalić pierwsze z zastrzeżeń podniesionych w ramach części pierwszej zarzutu trzeciego.
2)

W przedmiocie zastrzeżenia drugiego, opartego na twierdzeniu, że uzgodnienia poprzedzające zakończenie transakcji zawarte w dotyczącym jej porozumieniu nie dawały skarżącej prawa weta w odniesieniu do niektórych decyzji PT Portugal
Skarżąca utrzymuje, że art. 6 ust. 1 lit. b) SPA przyznawał jej jedynie ograniczone prawa do konsultacji, które nie obejmowały „uprawnień pozwalających blokować podejmowanie decyzji strategicznych” w rozumieniu pkt 54 skonsolidowanego komunikatu o jurysdykcji. Nie można ich zatem uznać za prawo weta. Skarżąca podkreśla, że decyzja o konsultacji z nią w przypadkach, o których mowa w art. 6 ust. 1 lit. b) SPA, należała w każdym przypadku wyłącznie do Oi, że na mocy tego postanowienia była ona zobowiązana do wyrażenia zgody na decyzje, które były przedmiotem konsultacji z nią, o ile nie podała uzasadnienia swej odmowy, oraz że SPA przewidywała jako jedyną konsekwencję naruszenia przez Oi określonych uzgodnień jedynie prawo do uzyskania odszkodowania za poniesioną szkodę.
Komisja nie zgadza się z argumentami skarżącej.
W motywie 112 zaskarżonej decyzji Komisja podkreśla, że jest rzeczą zarówno powszechnie stosowaną, jak i właściwą, że do umów sprzedaży włącza się klauzule mające na celu ochronę wartości przejętego przedsiębiorstwa między podpisaniem umowy sprzedaży a zakończeniem transakcji. Takie porozumienie między zbywcą a nabywcą, które determinuje zachowanie przedsiębiorstwa przejmowanego, może być jednak racjonalnie uzasadnione tylko wtedy, gdy jest ono ściśle ograniczone do tego, co jest konieczne do utrzymania wartości przejmowanego przedsiębiorstwa, i gdy nie daje nabywcy możliwości wywierania na nie decydującego wpływu, na przykład poprzez naruszenie zwykłego toku jego transakcji handlowych lub zmianę jego polityki handlowej. Jednakże zdaniem Komisji niektóre postanowienia art. 6 ust. 1 lit. b) SPA nie ograniczały się ściśle do zapewnienia utrzymania wartości docelowej, ale umożliwiały skarżącej wywieranie decydującego wpływu na PT Portugal.
W tym względzie należy przypomnieć, że art. 6 ust. 1 lit. b) SPA stanowi:
„Zbywca zapewni, aby do czasu zakończenia transakcji, z zastrzeżeniem pisemnej zgody nabywcy (której udzielenia nie można bezzasadnie odmówić lub opóźnić […]), żadna ze spółek należących do grupy [tj. PT Portugal i jej spółki zależne] […] nie podejmowała żadnych działań wymienionych poniżej […], mając na uwadze, że po upływie miesiąca od dnia wykonania umowy progi pieniężne wymienione poniżej zostaną automatycznie zmienione, aby (i) każde odniesienie do progu 5 mln EUR zostało zastąpione progiem wynoszącym 1 mln EUR […]:
[…]
(ii) zawarcie porozumienia, zaciągnięcie zobowiązania lub przyjęcie odpowiedzialności (w tym odpowiedzialności warunkowej) o wartości przekraczającej całkowitą kwotę 5 mln EUR; lub
(iii) zaciągnięcie zobowiązania o wartości przekraczającej 5 mln EUR, którego czas trwania przekracza 3 miesiące lub które nie może zostać wypowiedziane z zachowaniem 3-miesięcznego lub krótszego okresu wypowiedzenia; lub
[…]
(vii) zawarcie, wypowiedzenie lub zmiana jakiegokolwiek porozumienia, które można uznać za umowę o istotnym znaczeniu; lub
[…]
(ix) o ile budżet nie stanowi inaczej, nabycie lub wyrażenie zgody na nabycie wszelkich aktywów, których łączna wartość przekracza 5 mln EUR; lub
[…]
(xviii) zatrudnienie nowego dyrektora lub nowej kadry kierowniczej; lub
[…]
(xx) rozwiązanie lub zmiana warunków jakiejkolwiek umowy z dyrektorem lub kadrą kierowniczą, chyba że istnieje ważny powód uzasadniający rozwiązanie takiej umowy; lub
[…]
(xxvi) zmiana polityki cenowej lub standardowych cen mających zastosowanie do produktów i usług oferowanych klientom (poza tymi określonymi w budżecie) lub zmiana jakichkolwiek standardowych warunków stosowanych wobec klientów, chyba że chodzi o codzienne działania skierowane do konkretnych klientów w celu uniknięcia uszczuplenia [bazy klientów]; lub
(xxvii) zawarcie, zmiana lub rozwiązanie jakiejkolwiek umowy o istotnym znaczeniu, chyba że jest to uzasadnione lub ma miejsce w ramach czynności zwykłego zarządu […]”.
Po pierwsze, co się tyczy art. 6 ust. 1 lit. b) ppkt (xviii) i (xx) SPA odnoszącego się do powoływania dyrektorów i zarządców, zwalniania ich lub zmian zawartych z nimi umów, jak przyznaje Komisja w zaskarżonej decyzji (motyw 75), posiadanie prawa do kontrolowania personelu zbywanego przedsiębiorstwa może być uzasadnione troską o zachowanie wartości przedsiębiorstwa między podpisaniem porozumienia w sprawie koncentracji a zakończeniem tej transakcji, na przykład w odniesieniu do niektórych członków personelu istotnych z punktu widzenia wartości przedsiębiorstwa, lub zamiarem zapobieżenia zmianie podstawowych kosztów przedsiębiorstwa.
Jednakże, jak Komisja twierdzi w zaskarżonej decyzji (motyw 76), posiadanie prawa weta w kwestii powoływania dyrektorów lub zarządców, zwalniania ich lub zmian warunków umów zawartych z każdym z nich wydaje się wykraczać poza to, co jest konieczne dla zachowania wartości przejmowanego przedsiębiorstwa i umożliwia nabywcy wywieranie wpływu na jego politykę handlową. Sformułowanie art. 6 ust. 1 lit. b) ppkt (xviii) i (xx) SPA jest zdaniem Komisji wyjątkowo szerokie i obejmuje nieokreślony krąg personelu, przy czym nie o wszystkich jego członkach można powiedzieć, że mają oni znaczenie dla zachowania wartości przejmowanego przedsiębiorstwa.
W tym względzie, mimo że skarżąca nie podważa twierdzenia Komisji, zgodnie z którym postanowieniem tym objęty jest nieokreślony krąg personelu, twierdzenie to wydaje się błędne. Załącznik A.48 do skargi zawiera bowiem listę „dyrektorów” PT Portugal, a mianowicie ośmiu osób. Podobnie załącznik A.49 zawiera wykaz „zarządców”, obejmujący dwie osoby.
Sformułowanie art. 6 ust. 1 lit. b) ppkt (xviii) i (xx) SPA nie było zatem „niezwykle szerokie”, lecz dotyczyło jedynie dyrekcji PT Portugal.
W każdym razie stwierdzenie to nie może podważyć prawidłowości argumentu przedstawionego przez Komisję w zaskarżonej decyzji, zgodnie z którym art. 6 ust. 1 lit. b) ppkt (xviii) i (xx) SPA dał skarżącej możliwość współdecydowania o strukturze dyrekcji PT Portugal. Jak bowiem podkreśla Komisja w zaskarżonej decyzji, rozumowanie przez analogię można zastosować w odniesieniu do pkt 67 skonsolidowanego komunikatu o jurysdykcji, który dotyczy pojęcia prawa weta i który przewiduje, że „prawo weta, które przyznaje wspólną kontrolę, wiąże się [zwykle] z […] mianowanie[m] kierownictwa wyższego szczebla”. Podobnie w pkt 69 rzeczonego komunikatu wskazano, że „[u]prawnienia do współdecydowania o strukturze kierownictwa wyższego szczebla, np. członków zarządu, dają zazwyczaj ich posiadaczowi możliwość wywierania decydującego wpływu na politykę handlową przedsiębiorstwa”.
Po drugie, jeśli chodzi o art. 6 ust. 1 lit. b) ppkt (xxvi) SPA odnoszący się do polityki cenowej, jego sformułowanie jest bardzo szerokie, gdyż postanowienie to zobowiązuje PT Portugal do uzyskania od skarżącej pisemnej zgody na szeroki wachlarz decyzji dotyczących cen i umów z klientami. W szczególności, jak podnosi Komisja, brak określenia polityki taryfowej i standardowych cen zaproponowanych przez PT Portugal pociąga za sobą obowiązek uzyskania pisemnej zgody skarżącej na wszelkie zmiany cen. Ponadto obowiązek uzyskania pisemnej zgody skarżącej na zmiany wszelkich warunków ogólnych proponowanych klientom dawał jej możliwość sprzeciwienia się wszelkim zmianom w umowach z klientamiPT Portugal.
Po trzecie, co się tyczy art. 6 ust. 1 lit. b) ppkt (ii), (iii), (vii), (ix) i (xxvii) SPA dającego skarżącej możliwość przystąpienia do niektórych rodzajów umów, które PT Portugal mogłaby zawrzeć przed zakończeniem przejęcia, rozwiązania takich umów bądź ich zmiany, w ocenie Komisji, biorąc pod uwagę sprawy handlowe objęte tymi klauzulami oraz niski poziom progów pieniężnych mających zastosowanie do niektórych z tych postanowień, rzeczone klauzule wykraczają poza to, co jest konieczne do zapobieżenia wprowadzaniu istotnych zmian w działalności PT Portugal, a więc do zachowania wartości inwestycji skarżącej (motyw 117 zaskarżonej decyzji).
W tym względzie można jedynie wskazać, że ograniczenia ustanowione w art. 6 ust. 1 lit. b) ppkt (ii), (iii), (vii), (ix) i (xxvii) SPA są tak liczne i szerokie, a progi pieniężne tak niskie, że można jedynie stwierdzić, iż rzeczywiście wykraczają one rzeczywiście poza to, co jest konieczne do zachowania wartości inwestycji skarżącej.
Ponadto w motywie 102 zaskarżonej decyzji Komisja podkreśla również – a skarżąca tego nie kwestionuje – że w odpowiedzi z dnia 20 października 2017 r. na żądanie udzielenia informacji z dnia 6 października 2017 r. (zob. pkt 23 powyżej) spółka Oi potwierdziła, że interpretuje SPA w ten sposób, iż na spółce tej ciąży zobowiązanie do zwrócenia się do skarżącej o wyrażenie zgody na wszystkie istotne umowy, niezależnie od tego, czy wchodzą one w zakres zwykłych czynności spółki, czy też nie.
W tym względzie należy zauważyć, że w tej odpowiedzi z dnia 20 października 2017 r. spółka Oi wyjaśniła, że progi pieniężne i warunki art. 6 ust. 1 SPA zostały określone po kilku rundach negocjacji między nią a skarżącą, w ramach których wymieniono szereg projektów SPA, i że zaproponowane przez nią progi pieniężne były pierwotnie znacznie wyższe.
Ponadto w tej odpowiedzi z dnia 20 października 2017 r. spółka Oi wyjaśniła, że choć ze względu na błąd, za który odpowiedzialność ponoszą obie strony, art. 6 ust. 1 lit. b) ppkt (vii) i art. 6 ust. 1 lit. b) ppkt (xxvii) SPA pokrywały się, to wolała ona uznać, że art. 6 ust. 1 lit. b) ppkt (vii) SPA zawierający warunki bardziej restrykcyjne niż te przewidziane w art. 6 ust. 1 lit. b) ppkt (xxvii) SPA był nadrzędny wobec tego drugiego postanowienia, aby nie narażać się na ryzyko protestu ze strony skarżącej.
Tak więc Komisja słusznie uznała w motywie 108 zaskarżonej decyzji, że obowiązek uzyskania przez spółkę Oi pisemnej zgody skarżącej na przystąpienie do szerokiego wachlarza umów, rozwiązanie tych umów bądź ich zmianę dał tej ostatniej możliwość kształtowania polityki handlowej PT Portugal, która to możliwość wykracza poza to, co jest konieczne do ochrony jej wartości.
Argumenty skarżącej nie pozwalają na podanie w wątpliwość tego stwierdzenia.
Po pierwsze, jeśli chodzi o powołanie się przez skarżącą na pkt 54 skonsolidowanego komunikatu o jurysdykcji, należy zaznaczyć, że zgodnie z tym przepisem „przejęcie wyłącznej kontroli” ma miejsce wówczas, gdy przedsiębiorstwo może wywierać samodzielnie decydujący wpływ na inne przedsiębiorstwo. Jest tak w szczególności w przypadku, gdy przedsiębiorstwo sprawujące wyłączną kontrolę posiada uprawnienie do podejmowania strategicznych decyzji handlowych dotyczących innego przedsiębiorstwa.
Tymczasem należy stwierdzić, że w niniejszej sprawie nie chodzi o to, czy art. 6 ust. 1 lit. b) SPA umożliwił skarżącej sprawowanie „wyłącznej” kontroli nad PT Portugal, ponieważ Komisja nie twierdzi, że skarżąca przejęła taką kontrolę, lecz o to, czy przepis ten spowodował zmianę – przynajmniej w części – kontroli nad PT Portugal.
Powołanie się przez skarżącą na pkt 54 skonsolidowanego komunikatu o jurysdykcji jest zatem pozbawione znaczenia.
Po drugie, wbrew temu, co twierdzi skarżąca, okoliczność, że nieprzestrzeganie przez spółkę Oi obowiązku powstrzymania się od podejmowania jakichkolwiek działań, o których mowa w art. 6 ust. 1 lit. b) SPA bez pisemnej zgody nabywcy, powoduje powstanie po stronie skarżącej prawa do uzyskania odszkodowania, potwierdza, że chodzi tu o prawo weta, a nie jedynie o prawo do konsultacji.
Stwierdzenia tego nie może podważyć argument skarżącej, zgodnie z którym była ona zobowiązana do wyrażenia zgody na decyzje, które były przedmiotem konsultacji z nią, o ile nie przedstawiła uzasadnienia swej odmowy. Argument tego rodzaju dotyczy bowiem powodów, dla których skarżąca może zgodnie z prawem odmówić udzielenia zgody, a nie istnienia lub charakteru prawa weta sensu stricto.
W tym względzie – jak wynika z motywu 316 zaskarżonej decyzji, w którym przywołano pismo skarżącej do spółki Oi z dnia 2 kwietnia 2015 r. – można zauważyć, że skarżąca niekiedy wyraźnie odmawiała udzielenia zgody.
Skarżąca niesłusznie utrzymuje więc, że art. 6 ust. 1 lit. b) SPA ustanawiał jedynie prawo do konsultacji, a nie prawo weta.
Należy zatem stwierdzić, że skarżąca nie przedstawiła żadnego dowodu, który pozwalałby wykazać, że uprawnienie do blokowania powoływania dyrektorów i zarządców, zwalniania ich lub zmian zawartych z nimi umów [art. 6 ust. 1 lit. b) ppkt (xviii) i (xx) SPA], uprawnienie do blokowania decyzji dotyczących polityki cenowej PT Portugal oraz standardowych cen proponowanych klientom [art. 6 ust. 1 lit. b) ppkt (xxvi) SPA] oraz uprawnienie do przystępowania do niektórych rodzajów umów, rozwiązywania takich umów bądź ich zmiany [art. 6 ust. 1 lit. b) ppkt (ii), (iii), (vii), (ix) i (xxvii) SPA] były konieczne do zapewnienia zachowania wartości przejmowanego przedsiębiorstwa czy też zapobieżenia naruszeniu jego integralności handlowej.
Tak więc Komisja słusznie uznała w motywach 55 i 177 zaskarżonej decyzji, że prawo weta przewidziane w art. 6 ust. 1 lit. b) SPA wykracza poza to, co jest konieczne do zachowania wartości przejmowanego przedsiębiorstwa aż do zakończenia transakcji, jako że stwarza ono możliwość sprawowania przez skarżącą kontroli nad przejmowanym przedsiębiorstwem. Ponadto z akt sprawy nie wynika wcale, by wspomniane prawo weta pozwalało zapobiec naruszeniu integralności handlowej przejmowanego przedsiębiorstwa.
Należy ponadto zauważyć, że – w braku zapisów o treści przeciwnej – klauzule przygotowawcze miały natychmiastowe zastosowanie. A zatem skarżąca miała możliwość wywierania tego decydującego wpływu już od dnia podpisania SPA w dniu 9 grudnia 2014 r., czyli przed zgłoszeniem koncentracji, które miało miejsce w dniu 25 lutego 2015 r.
Należy zatem oddalić drugie z zastrzeżeń podniesionych w ramach zarzutu trzeciego.
3)

W przedmiocie zastrzeżenia trzeciego, opartego na naruszeniu zasady pewności prawa poprzez stwierdzenie istnienia naruszenia
Zdaniem skarżącej zaskarżona decyzja narusza zasadę pewności prawa, ponieważ uzgodnienia poprzedzające zakończenie przejęcia zawarte w porozumieniu dotyczącym tej transakcji odzwierciedlają praktykę Komisji i utrwaloną praktykę w dziedzinie fuzji i przejęć przedsiębiorstw w skali światowej.
Komisja nie zgadza się z argumentami skarżącej.
Na wstępie należy zaznaczyć, że – jak podnosi Komisja – argumenty skarżącej oparte na porównaniu klauzul przewidzianych w art. 6 ust. 1 lit. b) SPA z wcześniejszymi decyzjami Komisji i rzekomą utrwaloną w skali światowej praktyką w dziedzinie fuzji i przejęć wydają się dotyczyć nie tyle zasady pewności prawa, co zasady ochrony uzasadnionych oczekiwań.
W każdym razie zasada ochrony uzasadnionych oczekiwań, która stanowi podstawową zasadę prawa Unii Europejskiej, stanowi konsekwencję zasady pewności prawa, która wymaga, aby przepisy prawne były jasne i precyzyjne, a jej celem jest zapewnienie przewidywalności sytuacji i stosunków prawnych podlegających prawu Unii (wyrok z dnia 5 września 2014 r., Éditions Odile Jacob/Komisja,
T‑471/11
,
EU:T:2014:739
, pkt
).
Na wypadek gdyby argument skarżącej należało rozumieć jako oparty na naruszeniu zasady ochrony uzasadnionych oczekiwań, należy przypomnieć, w odniesieniu do wcześniejszej praktyki decyzyjnej Komisji, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem prawo do powoływania się na tę zasadę przysługuje każdemu podmiotowi, w którym instytucja Unii wzbudziła uzasadnione nadzieje. Prawo do powoływania się na uzasadnione oczekiwania jest uzależnione od łącznego spełnienia trzech przesłanek. Po pierwsze, organ administracji Unii musi udzielić zainteresowanemu dokładnych, bezwarunkowych i spójnych zapewnień, pochodzących z uprawnionych i wiarygodnych źródeł. Po drugie, zapewnienia te muszą być takiego rodzaju, by wzbudzały u podmiotu, do którego są skierowane, uzasadnione oczekiwanie. Po trzecie, udzielone zapewnienia muszą być zgodne z mającymi zastosowanie przepisami (zob. wyrok z dnia 5 września 2014 r., Éditions Odile Jacob/Komisja,
T‑471/11
,
EU:T:2014:739
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
W niniejszym przypadku Komisja nie dostarczyła skarżącej żadnej wskazówki, która mogłaby być interpretowana jako możliwość częściowego wprowadzenia w życie koncentracji.
Ponadto praktyka decyzyjna Komisji może ulec zmianie w zależności od zmiany okoliczności lub metod analitycznych (zob. wyrok z dnia 23 maja 2019 r., KPN/Komisja,
T‑370/17
,
EU:T:2019:354
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Tak więc Sąd orzekł już, że fakt, iż we wcześniejszych decyzjach Komisja nie pociągnęła przedsiębiorstw do odpowiedzialności za zachowanie równoważne, nie mógł wzbudzić uzasadnionych oczekiwań co do tego, że Komisja powstrzyma się w przyszłości od ścigania przedsiębiorstw za takie zachowanie i od nałożenia za nie sankcji, jeśli ta dokonana przez Komisję zmiana praktyki decyzyjnej jest efektem prawidłowej wykładni zakresu właściwych przepisów prawnych (zob. podobnie wyrok z dnia 8 września 2010 r., Deltafina/Komisja,
T‑29/05
,
EU:T:2010:355
, pkt
).
Co więcej, można podnieść, że – jak wynika z motywu 611 zaskarżonej decyzji – w swej praktyce decyzyjnej sprzed wydania zaskarżonej decyzji Komisja miała już okazję ukarać przedsiębiorstwo za dokonanie koncentracji, zanim została ona zgłoszona i uznana za zgodną z rynkiem wewnętrznym [zob. decyzja C(2009) 4416 wersja ostateczna z dnia 10 czerwca 2009 r. nakładająca grzywnę za dokonanie koncentracji z naruszeniem art. 7 ust. 1 rozporządzenia (EWG) nr 4064/89 (sprawa COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) i decyzja C(2014) 5089 final z dnia 23 lipca 2014 r., nakładająca grzywnę za dokonanie koncentracji z naruszeniem art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 (sprawa COMP/M.7184 – Marine Harvest/Morpol)].
Skarżąca nie może zatem twierdzić, że praktyka decyzyjna Komisji wzbudziła u niej uzasadnione oczekiwania.
W odniesieniu do argumentu skarżącej, w myśl którego jej zachowanie jest zgodne z ogólnoświatową praktyką w dziedzinie fuzji i przejęć, wystarczy stwierdzić, że w każdym razie nie przedstawiła ona żadnego przykładu udzielenia zgody na zawarcie w umowie klauzul przyznających prawo weta wykraczające poza to, co jest konieczne do zachowania wartości przejmowanego przedsiębiorstwa aż do zakończenia transakcji, a tym samym stwarzających możliwość sprawowania kontroli nad przejmowanym przedsiębiorstwem.
Argument skarżącej rozumiany jako twierdzenie, że zaskarżona decyzja narusza zasadę ochrony uzasadnionych oczekiwań, jest zatem bezzasadny i należy go oddalić.
Na wypadek gdyby argument skarżącej należało rozumieć jako odnoszący się do naruszenia zasady pewności prawa z uwagi na to, że obowiązki zgłoszenia i zawieszenia przewidziane w art. 4 ust. 1 i w art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 nie są jasne, należy zaznaczyć, iż argument skarżącej najwyraźniej łączy się z argumentem przedstawionym przez nią w ramach zarzutu pierwszego, w którym utrzymuje ona, że rozszerzenie zakresu pojęcia „dokonania” w taki sposób, aby objąć nim porozumienia akcesoryjne w stosunku do koncentracji, prowadziłoby do nadmiernie szerokiego rozszerzenia pojęcia „dokonania”. Zdaniem skarżącej rozszerzenie to jest niezgodne z zasadą legalności zagwarantowaną w art. 49 ust. 1 karty i w art. 7 EKPC. Skarżąca podkreśla, że art. 49 ust. 1 karty i art. 7 EKPC ustanawiają zasadę, zgodnie z którą jedynie czyny inkryminowane przez ustawę karną (nullum crimen sine lege) mogą podlegać sankcji karnej (nulla poena sine lege).
W tym względzie należy przypomnieć, że zasady ustawowej określoności czynów zabronionych i kar (nullum crimen, nulla poena sine lege) nie można interpretować w ten sposób, że zakazuje ona stopniowego uszczegóławiania reguł w drodze wykładni sądowej (wyrok z dnia 28 czerwca 2005 r., Dansk Rørindustri i in./Komisja,
C‑189/02 P, C‑202/02 P, od C‑205/02 P do C‑208/02 P i C‑213/02 P
,
EU:C:2005:408
, pkt
). Zgodnie bowiem z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Praw Człowieka niezależnie od stopnia jasności w sformułowaniu przepisu prawa nie można uniknąć w odniesieniu do niego wykładni sądowej i zawsze będzie konieczne wyjaśnienie niejasnych kwestii i dostosowanie brzmienia przepisu w zależności od rozwoju okoliczności (wyrok z dnia 8 lipca 2008 r., AC-Treuhand/Komisja,
T‑99/04
,
EU:T:2008:256
, pkt
).
Jednakże, o ile zasada ustawowej określoności czynów zabronionych i kar (nullum crimen, nulla poena sine lege) pozwala w zasadzie na stopniowe wyjaśnianie zasad odpowiedzialności w drodze wykładni sądowej, o tyle może się ona również sprzeciwiać retroaktywnemu zastosowaniu nowej wykładni danej normy ustanawiającej naruszenie. Jest tak w szczególności w przypadku, gdy wynik tej wykładni nie był rozsądnie przewidywalny w chwili, gdy dokonano naruszenia, w szczególności przy uwzględnieniu wykładni przyjmowanej w tamtym czasie w orzecznictwie dotyczącym spornego przepisu prawnego. Ponadto pojęcie przewidywalności zależy w dużym zakresie od treści konkretnego tekstu, dziedziny, którą obejmuje, oraz liczby i właściwości jego adresatów i nie wyklucza ono konieczności zasięgnięcia przez zainteresowaną osobę fachowej porady w celu dokonania oceny – w rozsądnym stopniu w okolicznościach danej sprawy – jakie konsekwencje mogą wynikać z konkretnego aktu. Dotyczy to w szczególności profesjonalistów, którzy przyzwyczajeni są do zachowania szczególnej ostrożności przy wykonywaniu swego zawodu. Można także od nich wymagać, aby z należytą starannością oceniali ryzyko, z jakim wiąże się ich zawód (wyroki: z dnia 28 czerwca 2005 r., Dansk Rørindustri i in./Komisja,
C‑189/02 P, C‑202/02 P, od C‑205/02 P do C‑208/02 P i C‑213/02 P
,
EU:C:2005:408
, pkt
–
; z dnia 8 lipca 2008 r., AC-Treuhand/Komisja,
T‑99/04
,
EU:T:2008:256
, pkt
).
Z powyższych rozważań wynika, że wykładnia zakresu art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 powinna być wystarczająco przewidywalna na etapie popełnienia zarzucanych czynów, w świetle brzmienia tego przepisu i zgodnie z jego wykładnią dokonaną w orzecznictwie (zob. analogicznie wyrok z dnia 8 lipca 2008 r., AC-Treuhand/Komisja,
T‑99/04
,
EU:T:2008:256
, pkt
).
W tym względzie należy zauważyć, że przytoczone w pkt 76 powyżej wyroki z dnia 31 maja 2018 r., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), i z dnia 4 marca 2020 r., Marine Harvest/Komisja (
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
), zostały wydane po podpisaniu SPA.
Należy jednak przypomnieć, iż z brzmienia art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 jasno wynika, że koncentracja o wymiarze wspólnotowym powinna zostać zgłoszona Komisji przed jej przeprowadzeniem i że nie może zostać zrealizowana bez wcześniejszego zgłoszenia i przed wydaniem zezwolenia (wyrok z dnia 26 października 2017 r., Marine Harvest/Komisja,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, pkt
). Żaden z tych przepisów nie zawiera szerokich pojęć ani niejasnych kryteriów (wyrok z dnia 26 października 2017 r., Marine Harvest/Komisja,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, pkt
).
Ponadto z jednej strony, jak wskazano w pkt 142 powyżej, przed dniem podpisania SPA Komisja miała już możliwość ukarania przedsiębiorstwa za dokonanie koncentracji przed jej zgłoszeniem i uznaniem za zgodną z rynkiem wewnętrznym.
Z drugiej strony przed podpisaniem SPA Sąd miał już okazję stwierdzić, że koncentracji nie należy wprowadzać w życie przed jej zatwierdzeniem przez Komisję. Sąd wskazał już bowiem, choć wprawdzie prima facie, że biorąc pod uwagę termin, w którym Komisja powinna zbadać zgłoszoną koncentrację i połączenie czynników mogących doprowadzić do kontroli w danym przypadku, instytucja ta ma prawo zwrócić się do stron o powstrzymanie się od wszelkich działań, które mogłyby doprowadzić do zmiany kontroli (postanowienie z dnia 18 marca 2008 r., Aer Lingus Group/Komisja,
T‑411/07 R
,
EU:T:2008:80
, pkt
).
Wreszcie, z powyższej analizy wynika, że skarżąca mogła być w stanie zrozumieć, iż klauzule przygotowawcze zawarte w art. 6 ust. 1 lit. b) SPA stanowiły wprowadzenie w życie koncentracji z naruszeniem art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004.
W każdym razie, jeżeli skarżąca miała najmniejszą wątpliwość co do zgodności tych klauzul z art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004, to powinna była skonsultować się z Komisją. W przypadku wątpliwości dotyczących obowiązków ciążących na przedsiębiorstwie na mocy rozporządzenia nr 139/2004 właściwym zachowaniem przedsiębiorstwa jest zwrócenie się do Komisji (zob. wyrok z dnia 26 października 2017 r., Marine Harvest/Komisja,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Należy zatem oddalić trzecie z zastrzeżeń podniesionych w ramach części pierwszej zarzutu trzeciego.
4)

W przedmiocie zastrzeżenia czwartego, opartego na naruszeniu zasady pewności prawa ze względu na nałożenie sankcji
Zdaniem skarżącej w zaskarżonej decyzji naruszono zasadę pewności prawa poprzez nałożenie na nią sankcji za umowę, która wpisywała się w logikę standardowej praktyki rynkowej w dziedzinie fuzji i przejęć oraz praktyki Komisji na gruncie rozporządzenia nr 139/2004. Ponadto skarżąca podkreśla, że przedłożyła Komisji SPA, jako załącznik do projektu zgłoszenia, w dniu 3 lutego 2015 r. (zob. pkt 9 powyżej) i ponownie, jako załącznik do zgłoszenia, w dniu 25 lutego 2015 r. (zob. pkt 10 powyżej). Mimo że Komisja wiedziała o treści SPA, zanim koncentracja została jej zgłoszona, nie wyraziła żadnych obaw ani nie sformułowała żadnych uwag w przedmiocie uzgodnień poprzedzających zakończenie przejęcia przewidzianych w art. 6 ust. 1 lit. b) SPA, wbrew temu, co uczyniła w sprawie, w której przyjęła decyzję C(2007) 3104 z dnia 27 czerwca 2007 r. uznającą koncentrację za niezgodną ze wspólnym rynkiem i z funkcjonowaniem porozumienia EOG (sprawa COMP/M.4439 – Ryanair/Aer Lingus), gdy nakazała spółce Ryanair powstrzymanie się od wykonywania praw głosu związanych z akcjami Aer Lingus.
Komisja nie zgadza się z argumentami skarżącej.
Należy zaznaczyć, że zastrzeżenie czwarte stanowi w istocie powtórzenie argumentów przedstawionych przez skarżącą w ramach zastrzeżenia trzeciego.
Jak przypomniano w pkt 48 powyżej, art. 14 ust. 2 lit. a) i b) rozporządzenia nr 139/2004 wyraźnie stanowi, że Komisja jest uprawniona do nałożenia sankcji na przedsiębiorstwo, w sytuacji gdy narusza ono art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004.
Przypomniano również, że nie jest to pierwszy przypadek ukarania przedsiębiorstw na podstawie art. 14 ust. 2 lit. a) i b) rozporządzenia nr 139/2004 za naruszenie art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 (zob. pkt 142 powyżej).
Ponadto należy stwierdzić, że – jak wynika z orzecznictwa Sądu, a w szczególności z postanowienia z dnia 18 marca 2008 r., Aer Lingus Group/Komisja (
T‑411/07 R
,
EU:T:2008:80
, pkt
) – badanie zgłoszonej koncentracji, ze względu na połączenie różnych czynników, które trzeba będzie ewentualnie wziąć pod uwagę, wymaga pewnego czasu. W niniejszej sprawie należy zaznaczyć, że o ile prawdą jest, iż skarżąca przedłożyła Komisji SPA w dniu 3 lutego 2015 r., jako załącznik do wiadomości elektronicznej dotyczącej projektu zgłoszenia, o tyle wiadomość ta zawierała liczne załączniki liczące łącznie 200 stron (przy czym sama SPA zawiera 71 stron). Ponieważ badanie tych dokumentów wymaga pewnego czasu, braku szybkiej reakcji ze strony Komisji nie można interpretować jako dorozumiane zezwolenie na koncentrację. Ponadto w jednej z wiadomości elektronicznych wymienionych przed wiadomością z dnia 3 lutego 2015 r. w nawiązaniu do skierowanej do Komisji prośby skarżącej, aby instytucja ta wyraźnie wskazała, że nie ma żadnych zastrzeżeń wobec projektu, Komisja powiadomiła ją w odpowiedzi na tę wiadomość, że na tym etapie postępowania nie zamierza przedstawiać uwag.
Ponadto w każdym razie – jak wskazano w pkt 132 powyżej – skarżąca naruszyła art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 już w dniu 9 grudnia 2014 r.
Naruszenie tych przepisów zostało zatem urzeczywistnione już przed dniem 18 grudnia 2014 r., kiedy to rozpoczęły się poprzedzające zgłoszenie kontakty między skarżącą a Komisją, mimo że Komisja została poinformowana o planowanej koncentracji w dniu 31 października 2014 r.
W tym względzie w odniesieniu do argumentu skarżącej, zgodnie z którym w sprawie, w której wydano decyzję C(2007) 3104 (sprawa COMP/M.4439 – Ryanair/Aer Lingus), Komisja wezwała Ryanair do powstrzymania się od wykonywania przysługującego mu prawa głosu, wystarczy podnieść, że gdy Komisja zwróciła się do Ryanaira o powstrzymanie się od wykonywania przysługującego mu prawa głosu, zwróciła się ona jedynie do tego przedsiębiorstwa o to, by nie postawiło się w sytuacji, w której koncentrację należałoby uznać za dokonaną (zob. podobnie wyrok z dnia 6 lipca 2010 r., Aer Lingus Group/Komisja,
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
, pkt
). W sprawie tej nie doszło do naruszenia art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 jeszcze przed zgłoszeniem koncentracji.
Można również wskazać, że – jak podkreśla Komisja – art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 jedynie na stronę zgłaszającą nakładają obowiązek zapewnienia, aby przyjęte zostały niezbędne środki pozwalające uzyskać pewność, że koncentracja nie zostanie wprowadzona w życie przed jej zgłoszeniem i wydaniem zezwolenia.
O ile art. 8 ust. 5 lit. a) rozporządzenia nr 139/2004 przewiduje, że „Komisja może przedsięwziąć pośrednie środki niezbędne w celu odbudowy lub utrzymania warunków skutecznej konkurencji, w przypadku gdy koncentracja […] została już dokonana z naruszeniem art. 7, oraz decyzja odnośnie do zgodności koncentracji [z] […] rynkiem [wewnętrznym] nie została jeszcze podjęta”, o tyle nie kreuje on po stronie tej instytucji żadnego obowiązku.
Należy zatem oddalić argument skarżącej oparty na naruszeniu zasady pewności prawa ze względu na nałożenie sankcji.
Należy zatem oddalić czwarte z zastrzeżeń podniesionych w ramach części pierwszej zarzutu trzeciego.
c)

W przedmiocie części drugiej zarzutu trzeciego, opartej na twierdzeniu, że przed zakończeniem transakcji skarżąca nie wywierała w rzeczywistości żadnego decydującego wpływu na PT Portugal
W motywach 178–371 zaskarżonej decyzji Komisja przedstawiła siedem przypadków świadczących o tym, że skarżąca wywierała decydujący wpływ na PT Portugal i wprowadziła w życie koncentrację przed uzyskaniem zgody na jej dokonanie.
Skarżąca twierdzi w tym względzie, że wnioski przedstawione w zaskarżonej decyzji są efektem błędnej oceny dowodów zawartych w aktach sprawy. W pierwszej kolejności utrzymuje ona, że spółka Oi zachowała wyłączną kontrolę nad PT Portugal aż do zakończenia transakcji. W drugiej kolejności skarżąca twierdzi, że w okresie od podpisania porozumienia do udzielenia zgody na koncentrację konsultowano się z nią jedynie w przedmiocie nieznacznej mniejszości kwestii poruszanych przez zarząd PT Portugal. W trzeciej kolejności skarżąca utrzymuje, że konsultowanie się z nią w siedmiu przypadkach, o których mowa w pkt 4.2.1 zaskarżonej decyzji, nie stanowi dowodu na przedwczesne wprowadzenie w życie koncentracji. Po pierwsze, żaden z siedmiu przypadków nie przyczynił się do trwałej zmiany kontroli nad PT Portugal, zważywszy, że siedem przypadków wskazanych przez Komisję dotyczyło kwestii, które nie miały funkcjonalnego związku z przeprowadzeniem koncentracji, a nawet nie stanowiły czynności przygotowawczych do koncentracji w rozumieniu wyroku z dnia 31 maja 2018 r., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
). Po drugie, te siedem przypadków miało na celu jedynie utrzymanie status quo w przejmowanym przedsiębiorstwie w okresie poprzedzającym zakończenie transakcji i uniknięcie wszelkich zakłóceń, które mogłyby wpłynąć na wartość lub integralność PT Portugal. Ponadto w większości przypadków skarżąca aprobowała jedynie sposób postępowania zaproponowany przez PT Portugal lub po prostu zwracała się o dodatkowe informacje, aby być w stanie zrozumieć, na czym dokładnie działania te miały polegać.
Komisja nie zgadza się z argumentami skarżącej.
W pierwszej kolejności w odniesieniu do argumentu skarżącej, zgodnie z którym spółka Oi zachowała wyłączną kontrolę nad PT Portugal aż do momentu zakończenia transakcji, należy przypomnieć, że właściwym kryterium dla ustalenia, czy doszło do naruszenia art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004, nie jest kryterium „wyłącznej kontroli”, lecz kryterium trwałej zmiany kontroli nad przejmowanym przedsiębiorstwem wynikającej w szczególności z przejęcia kontroli nad owym przedsiębiorstwem, która to kontrola wynika z przyznanej w umowie możliwości wywierania decydującego wpływu na jego działalność (zob. pkt 76 powyżej).
Ponadto argument, zgodnie z którym spółka Oi zachowała wyłączną kontrolę nad PT Portugal aż do zakończenia transakcji, nie znajduje oparcia w faktach, co wynika zarówno z klauzul przygotowawczych SPA, które umożliwiły skarżącej wywieranie decydującego wpływu od chwili podpisania tej umowy (zob. pkt 132 powyżej), jak i ze stwierdzenia rzeczywistego wywierania tego decydującego wpływu na niektóre aspekty działalności PT Portugal przed zakończeniem transakcji (zob. przypadki pierwszy i czwarty, odpowiednio pkt 181 i 199 poniżej).
Pierwszy argument skarżącej należy zatem oddalić.
W drugiej kolejności, jeśli chodzi o argument skarżącej, zgodnie z którym konsultowano się z nią jedynie w odniesieniu do bardzo nielicznych kwestii, w szczególności w odniesieniu do trzech decyzji związanych z przedłużeniem lub zawieraniem umów dotyczących rozpowszechniania treści telewizyjnych, ale nie w przedmiocie ośmiu innych decyzji związanych z takimi treściami, należy stwierdzić, że fakt, iż ze skarżącą konsultowano się jedynie w odniesieniu do niektórych kwestii, nie może podważyć ewentualnie bezprawnego charakteru tych konsultacji ani wniosku, że wywierała ona decydujący wpływ na przejmowane przedsiębiorstwo.
Drugi argument skarżącej należy zatem oddalić.
W trzeciej kolejności, jeśli chodzi o argument skarżącej, zgodnie z którym skonsultowanie się z nią w siedmiu przypadkach, o których mowa w pkt 4.2.1 zaskarżonej decyzji, nie stanowi dowodu na przedwczesne wprowadzenie w życie koncentracji, po pierwsze, jeśli chodzi o twierdzenie skarżącej, w myśl którego siedem przypadków wskazanych przez Komisję dotyczyło kwestii, które nie wykazywały funkcjonalnego związku z przeprowadzeniem koncentracji, a nawet nie stanowiły aktów przygotowawczych do tej transakcji w rozumieniu wyroku Trybunału z dnia 31 maja 2018 r., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), należy zaznaczyć, iż w sprawie, w której zapadł ten wyrok, Trybunał miał za zadanie ustalić, czy wypowiedzenie porozumienia stanowiło przedwczesne wprowadzenie w życie koncentracji.
W niniejszej sprawie Komisja nie stwierdziła w zaskarżonej decyzji, że zachowanie skarżącej wykazuje funkcjonalny związek z przeprowadzeniem koncentracji ani że stanowiło ono akt przygotowawczy, lecz stwierdziła, że poprzez swe zachowanie skarżąca rzeczywiście sprawowała kontrolę nad wieloma aspektami działalności PT Portugal przed wydaniem decyzji zezwalającej na koncentrację.
Po drugie, odnosząc się na wstępie do twierdzenia skarżącej, zgodnie z którym „w większości przypadków” jedynie aprobowała ona sposób postępowania zaproponowany przez PT Portugal lub zasięgała jedynie dodatkowych informacji, należy stwierdzić, że przyznaje ona także, iż w niektórych przypadkach nie akceptowała decyzji PT Portugal.
Następnie, ściślej rzecz ujmując, jeśli chodzi o pierwszy z siedmiu przypadków, dotyczący kampanii promocyjnej usług telefonii komórkowej świadczonych w ramach abonamentu, z zaskarżonej decyzji wynika, że celem tej kampanii było przyspieszenie przechodzenia klientów z umów przewidujących przedpłatę do umów przewidujących abonament, a tym samym konsolidacja bazy klientów PT Portugal, zwiększenie obrotów przypadających na pojedynczego abonenta i zmniejszenie odsetka rezygnacji z abonamentów. Zanim proponowana kampania promocyjna usług świadczonych w ramach abonamentu została zatwierdzona przez zarząd PT Portugal, spółka ta zwróciła się do skarżącej w drodze konferencji telefonicznej przeprowadzonej w dniu 20 stycznia 2015 r. o zgodę na rozpoczęcie tej kampanii. Bezpośrednio po tej konferencji telefonicznej skarżąca udzieliła PT Portugal pisemnych instrukcji co do wyznaczonych celów i czasu trwania kampanii. Ponadto PT Portugal regularnie przekazywała skarżącej informacje na temat jej przebiegu. Zgodnie z zaskarżoną decyzją kampanie cenowe były organizowane regularnie na rynku detalicznym telefonii komórkowej. W konsekwencji kampania promocyjna usług świadczonych w ramach abonamentu nie jest niczym nadzwyczajnym i wchodzi w zakres normalnych transakcji handlowych PT Portugal. Ponadto cel tej kampanii polegający na utrzymaniu wielkości obrotów przypadającej na pojedynczego abonenta i zmniejszeniu odsetka rezygnacji z abonamentów jest wspólnym celem działalności promocyjnej operatorów telekomunikacyjnych (motywy 181–219 zaskarżonej decyzji).
Skarżąca twierdzi, że jej interwencja była uzasadniona, ponieważ kampania ta oznaczała reorientację PT Portugal raczej w kierunku niezależnych ofert niż w kierunku ofert „multiplay”, co mogło szkodzić integralności przedsiębiorstwa i w konsekwencji wykraczało poza ramy zwykłych promocji cenowych. Ponadto skarżąca twierdzi, że nie próbowała zmieniać zakresu, szczegółowych warunków ani treści kampanii oraz że w każdym razie jej ingerencja nie miała żadnego wpływu na działalność PT Portugal, ponieważ nie uniemożliwiła jej przeprowadzenia kampanii w pierwotnie przewidzianym kształcie.
W tym względzie należy stwierdzić, że nie ma żadnych postaw, by przypuszczać, iż kampania ta mogłaby mieć negatywny wpływ na integralność działalności PT Portugal. Jak podkreśla Komisja w zaskarżonej decyzji, cel polegający na utrzymaniu wielkości obrotów przypadającej na pojedynczego abonenta i zmniejszeniu odsetka rezygnacji z abonamentów jest normalnym celem operatora telekomunikacyjnego.
W każdym razie, jak wynika z motywów 203 i 204 zaskarżonej decyzji, koszt kampanii był niższy niż próg, którego przekroczenie skutkuje, zgodnie z art. 6 ust. 1 lit. b) SPA, powstaniem obowiązku uzyskania przez spółkę Oi pisemnego zezwolenia skarżącej (próg wynoszący jedynie 1 mln EUR po upływie miesiąca od dnia zawarcia umowy, zob. pkt 109 powyżej).
Ponadto, nawet jeśli – jak twierdzi skarżąca – nie uniemożliwiła ona PT Portugal przeprowadzenia kampanii w pierwotnie przewidzianym kształcie, to z okoliczności faktycznych przypomnianych w pkt 181 powyżej wynika, że skarżąca nie kwestionuje tego, iż odegrała kluczową rolę przy zatwierdzaniu, określaniu szczegółowych warunków i monitorowaniu kampanii promocyjnej usług telefonii komórkowej świadczonych w ramach abonamentu.
Okoliczność, że skarżąca – jak sama podkreśla w skardze – potwierdziła swoją zgodę na rozpoczęcie kampanii, świadczy bowiem o tym, że rzeczywiście sprawowała kontrolę nad tą kampanią, ponieważ decydowała o tym, czy kampania może zostać rozpoczęta.
Skarżąca określiła w ten sposób granice, jakie należy respektować, oraz cele, jakie należy osiągnąć. Ze skarżącą konsultowano się również w przedmiocie charakterystyki i celów kampanii promocyjnej usług telefonii komórkowej świadczonych w ramach abonamentu, a nadto udzieliła ona dyrekcji PT Portugal pisemnych instrukcji dotyczących celów i czasu trwania tej kampanii. Otrzymywała ona również szczegółowe informacje nie tylko na temat przyszłych zamiarów PT Portugal w zakresie ustalania cen (motyw 205 zaskarżonej decyzji), ale także na temat wyników kampanii promocyjnej usług telefonii komórkowej świadczonych w ramach abonamentu, gdy była ona w toku, w szczególności w odniesieniu do liczby klientów, którzy zdecydowali się przejść na umowy przewidujące abonament, oraz wzrostu obrotów przypadających na pojedynczego abonenta w zależności od rodzaju oferty (motyw 218 zaskarżonej decyzji).
Drugi z siedmiu przypadków dotyczy przedłużenia dystrybucji kanału sportowego Porto Canal, co wzbogaciło ramówkę skarżącej o dodatkowe treści sportowe pochodzące z Porto Football Club. Przypadek ten był przedmiotem licznych rozmów między skarżącą a PT Portugal począwszy od dnia 18 lutego 2015 r. Najprawdopodobniej w tym dniu skarżąca i PT Portugal odbyły rozmowę telefoniczną, w trakcie której skarżąca została poinformowana o postępie rozmów dotyczących rzeczonego przedłużenia dystrybucji. W trakcie tej rozmowy skarżąca zwróciła się do PT Portugal o dostarczenie jej wszystkich istotnych dokumentów i ustalenie daty konferencji telefonicznej. W trakcie tej samej rozmowy skarżąca poinformowała PT Portugal, swojego konkurenta, że jej spółka zależna, Cabovisão, wstrzymała dystrybucję Porto Canal. W dniu 20 lutego 2015 r. PT Portugal skierowała do skarżącej wiadomość elektroniczną zawierającą szczegółowe poufne informacje dotyczące umowy dystrybucji, takie jak informacje o warunkach istniejącej umowy, rentowności objętych nią kanałów, procesie renegocjacji i propozycji skierowanej do Porto Canal. Wiadomość ta obejmowała również dwa możliwe scenariusze struktury przyszłych kosztów dystrybucji. W tej samej wiadomości PT Portugal zażądała przeprowadzenia konferencji telefonicznej ze skarżącą, która odbyła się w dniu 23 lutego 2015 r. W dniu 25 lutego 2015 r. PT Portugal przesłała skarżącej szczegółowe dane liczbowe dotyczące liczby godzin, podczas których abonenci oglądali Porto Canal. Pismem z dnia 2 kwietnia 2015 r. skarżąca najpierw odmówiła PT Portugal udzielenia zgody na przedłużenie umowy, po czym kilka dni później zmieniła zdanie i zgodziła się na kontynuowanie negocjacji. Z okoliczności faktycznych przedstawionych w zaskarżonej decyzji, niekwestionowanych przez skarżącą, wynika zatem, że udzieliła ona PT Portugal instrukcji dotyczących kontynuowania negocjacji i że PT Portugal zastosowała się do tych instrukcji (motywy 220–250 zaskarżonej decyzji).
Zdaniem skarżącej jej ingerencja w negocjacje z kanałem sportowym była uzasadniona ze względu na polityczne znaczenie umowy w odniesieniu do negocjacji z klubem sportowym. Ponadto jej ingerencja miała na celu uniknięcie głębokiej zmiany strategii handlowej PT Portugal w segmencie telewizyjnym. Ponadto negocjacje z kanałem Porto Canal były prowadzone w wolnym tempie (umowę zawarto w dniu 23 lipca 2015 r., czyli prawie trzy miesiące po udzieleniu zezwolenia). Ponadto PT Portugal w dalszym ciągu dystrybuowała ten kanał po dniu wygaśnięcia poprzedniej umowy, czyli po dniu 31 marca 2015 r. Wreszcie, wymiana między skarżącą a PT Portugal korespondencji dotyczącej renegocjacji umowy z kanałem Porto Canal nie mogła mieć wpływu na Cabovisão, która wstrzymała dystrybucję tego kanału wiele miesięcy wcześniej (we wrześniu 2013 r.).
W tym względzie, co się tyczy argumentów, w myśl których ingerencja skarżącej była z jednej strony uzasadniona politycznym znaczeniem umowy, a z drugiej strony miała na celu uniknięcie głębokiej zmiany strategii handlowej PT Portugal, należy zauważyć, że renegocjowanie umów dotyczących dystrybucji treści telewizyjnych mieści się w zakresie zwykłej działalności przedsiębiorstwa prowadzącego działalność w dziedzinie świadczenia usług telewizyjnych. Ponadto w motywie 235 zaskarżonej decyzji wskazano – co nie zostało zakwestionowane przez skarżącą – że wartość umowy była bardzo niska w porównaniu z kosztami nabycia PT Portugal i obrotami tej spółki. Ingerencji skarżącej nie można zatem racjonalnie uznać za konieczną do zachowania wartości przejmowanego przedsiębiorstwa w okresie od dnia podpisania umowy do dnia dokonania transakcji. Wreszcie, skarżąca nie przedstawiła żadnego dowodu, który pozwalałby wykazać, że umowa ta miała znaczenie polityczne lub zapowiadała istotną zmianę strategii, co uzasadniałoby jej interwencję.
Jeśli chodzi o argument, w myśl którego negocjacje z kanałem Porto Canal były prowadzone powoli, to tempo prowadzenia negocjacji nie może podważyć faktu, że skarżąca rzeczywiście uczestniczyła w podejmowaniu decyzji handlowej PT Portugal przed wydaniem decyzji o udzieleniu zezwolenia.
Jeśli chodzi o argument, w myśl którego PT Portugal nadal prowadziła dystrybucję kanału Porto Canal zgodnie z warunkami poprzedniej umowy, jak wskazano w motywie 249 zaskarżonej decyzji, okoliczność ta jest pozbawiona znaczenia w kontekście nieuzasadnionej ingerencji skarżącej w decyzje i strategie handlowe PT Portugal w okresie pomiędzy podpisaniem a wdrożeniem porozumienia. Ponadto argument ten wydaje się raczej stać w sprzeczności z argumentem, według którego istotne było, aby skarżąca zaingerowała w działania PT Portugal w ramach negocjacji z kanałem Porto Canal.
Jeśli chodzi o argument, w myśl którego wymiana pism między skarżącą a PT Portugal nie może mieć wpływu na Cabovisão, okoliczność ta jest również pozbawiona znaczenia w kontekście nieuzasadnionej ingerencji skarżącej w decyzje i strategie handlowe PT Portugal w okresie pomiędzy podpisaniem i wdrożeniem porozumienia.
Trzeci z siedmiu przypadków dotyczy wyboru dostawców sieci dostępu radiowego, w odniesieniu do którego w dniu 17 marca 2015 r. PT Portugal zwróciła się do skarżącej z zapytaniem, czy zgadza się ona na kontynuację procedury wyboru, mimo że spodziewano się, iż wybór ten zostanie dokonany dopiero po zakończeniu koncentracji. Skarżąca poinstruowała wówczas PT Portugal, aby wstrzymała procedurę wyboru, i zwróciła się do tej spółki o dostarczenie jej informacji w przedmiocie owej procedury, w następstwie czego PT Portugal zmieniła strategię wyboru (motywy 251–280 zaskarżonej decyzji).
Skarżąca twierdzi, że PT Portugal konsultowała się z nią w celu zapewnienia, aby wybór ten został przygotowany i dokonany na możliwie najlepszych warunkach oraz aby nie doszło do żadnych zakłóceń w funkcjonowaniu urządzeń radiowej sieci dostępu PT Portugal, które stanowią zarazem niezbędny element i szkielet sieci telefonii komórkowej wszystkich operatorów telekomunikacyjnych.
W tym względzie wydaje się, że procedura wyboru nie miała na celu wyeliminowania ryzyka zakłóceń w funkcjonowaniu urządzeń radiowej sieci dostępu PT Portugal. Z motywów 253 i 273 zaskarżonej decyzji wynika bowiem – co nie zostało zakwestionowane przez skarżącą – że PT Portugal, która miała po kilku dostawców radiowej sieci dostępu w poszczególnych lokalizacjach, zmierzała do zracjonalizowania liczby dostawców w taki sposób, aby zmniejszyć koszty operacyjne i uprościć sieć.
Ponadto, podczas gdy – jak wskazano powyżej – PT Portugal zwróciła się do skarżącej nie o zgodę na końcowy wybór dostawcy urządzeń, lecz o zgodę na kontynuację procedury wyboru, skarżąca nie przedstawiła żadnego wyjaśnienia, które stanowiłoby próbę uzasadnienia powodu, dla którego kontynuacja procedury wyboru mogłaby wywrzeć znaczący wpływ na działalność PT Portugal, co uzasadniałoby ingerencję skarżącej. Można ponadto zauważyć, że w motywie 274 zaskarżonej decyzji Komisja wskazała, iż nie można wykluczyć, że kwestia kontynuowania procedury wyboru nie została nawet poruszona w art. 6 ust. 1 lit. b) SPA. W motywie 275 zaskarżonej decyzji Komisja wskazała w tym względzie, że PT Portugal wyraźnie wyjaśniła, iż jej wniosek nie dotyczył wydatków kapitałowych.
Ten trzeci przypadek wydaje się ilustrować fakt, że skarżąca nie tylko wprowadziła w życie klauzule przygotowawcze z art. 6 ust. 1 lit. b) SPA, ale nawet mogła wykraczać poza ich treść.
Czwarty z siedmiu przypadków odnosi się do umowy dotyczącej materiałów wideo udostępnianych na żądanie. W dniu 10 lutego 2015 r. PT Portugal skontaktowała się ze skarżącą w celu ustalenia, czy zawarcie porozumienia w sprawie treści telewizyjnych jest zgodne z jej strategią handlową, i zwróciła się do niej o wyrażenie zgody na zawarcie tego porozumienia. PT Portugal przekazała również skarżącej informacje na temat negocjacji tego porozumienia. Ponadto PT Portugal zwróciła się do niej z pytaniem, czy podpisuje podobne umowy, oraz z prośbą o udzielenie wskazówek co do celowości podpisania wspomnianej umowy. W dniu 11 lutego 2015 r. skarżąca poinformowała PT Portugal, że podpisuje podobne porozumienia na korzystniejszych warunkach handlowych, i zwróciła się do niej o wstrzymanie się z zawarciem tego porozumienia do czasu omówienia z nią tej kwestii oraz o ograniczenie okresu obowiązywania umowy do jednego roku (motywy 281–304 zaskarżonej decyzji).
Zdaniem skarżącej jej ingerencja była uzasadniona ze względu na bezprecedensowy charakter umowy, której zawarcie oznaczało istotną zmianę strategii. Skarżąca przyznaje, że udzieliła PT Portugal wskazówek, ale twierdzi, że spółka ta nie wzięła ich pod uwagę i podpisała porozumienie w dniu 4 marca 2015 r., czyli przed zakończeniem transakcji.
W motywie 300 zaskarżonej decyzji Komisja wskazała w tym względzie, że treść umowy nie była nowa, ponieważ PT Portugal oferowała już usługi wideo dostępne na żądanie w ramach umów z ponad 60 dostawcami treści. Ponadto w motywach 298–301 zaskarżonej decyzji Komisja podniosła, że nic nie wskazywało na to, by umowa ta miała takie znaczenie dla działalności PT Portugal, że interwencja skarżącej była niezbędna do ochrony wartości jej inwestycji. Wreszcie, Komisja stwierdziła, że choć PT Portugal rzeczywiście zawarła tę umowę przed zakończeniem transakcji, to jednak – zgodnie z instrukcjami skarżącej – okres jej obowiązywania skrócono do jednego roku, rezygnując z pierwotnie planowanego przez PT Portugal okresu dwuletniego. Tymczasem skarżąca nie kwestionuje żadnej z tych trzech okoliczności.
Piąty z siedmiu przypadków dotyczy dodania nowego kanału telewizyjnego. Na początku kwietnia 2015 r. PT Portugal zwróciła się o instrukcje do skarżącej, która odmówiła udzielenia zgody na dodanie tego kanału. Na dzień wydania decyzji zezwalającej na koncentrację zgoda skarżącej wciąż nie została udzielona (motywy 305–326 zaskarżonej decyzji).
Skarżąca podnosi, że ponieważ kanał ten nie jest przeznaczony dla ludzi, lecz dla psów, jej interwencja była uzasadniona ze względu na bezprecedensowy charakter umowy i negatywne skutki, jakie treści te mogłyby wywrzeć na wizerunek PT Portugal. Dowody zawarte w aktach sprawy świadczą jej zdaniem nie tylko o tym, że nie ingerowała ona w proces podejmowania decyzji przez PT Portugal, ale także o tym, że nic nie wskazuje na to, by miała ona jakikolwiek interes w podjęciu takiej ingerencji. Skarżąca ograniczyła się do zażądania wyjaśnień dotyczących modelu podziału dochodów generowanych przez ten kanał, który był nowy i o którym nigdy wcześniej nie słyszała, a decyzję o tym, czy zawrzeć tę umowę, pozostawiła wyłącznie PT Portugal. Wreszcie, pomimo braku odpowiedzi ze strony skarżącej, kanał ten został uruchomiony miesiąc po wydaniu zezwolenia na koncentrację.
W tym względzie, o ile – jak podkreśla Komisja w zaskarżonej decyzji – już podczas negocjacji PT Portugal proponowała kanały poświęcone łowiectwu, rybołówstwu i walkom byków (motyw 324 zaskarżonej decyzji), o tyle kanał przeznaczony dla psów rzeczywiście wydaje się stanowić oryginalną propozycję.
W związku z tym, chociaż w motywie 317 zaskarżonej decyzji Komisja podkreśla, że roczny koszt tej umowy był znacznie niższy niż próg pieniężny określony w art. 6 ust. 1 lit. b) SPA, to jednak nie można wykluczyć, że treść tego kanału mogłaby wywrzeć negatywny wpływ na wizerunek PT Portugal i że w związku z tym interwencja skarżącej była niezbędna do zachowania wizerunku PT Portugal, a nawet wartości, która mogła wynikać z takiego wizerunku. Ponadto należy przypomnieć, że – jak wskazano w pkt 103 powyżej – zgodnie z komunikatem w sprawie ograniczeń akcesoryjnych ograniczenie może być uzasadnione kryteriami innymi niż kryterium samego i ścisłego zachowania wartości przejmowanego przedsiębiorstwa.
Szósty z siedmiu przypadków dotyczy tego, w jaki sposób należy się zachować w obliczu działań krajowej sieci telekomunikacyjnej. W dniu 9 marca 2015 r. spółka Oi poinformowała skarżącą, po pierwsze, że pewien podmiot zamierza nabyć jej akcje, a po drugie, że spółka ta nie zamierza zbywać swych udziałów ani korzystać z przysługującego jej prawa pierwokupu. W zaskarżonej decyzji Komisja nie kwestionuje, że korespondencja ta mogła być uzasadniona koniecznością zachowania działalności nabytej przez skarżącą, która obejmowała udział w tej sieci, ale stwierdza, że skarżąca, po zażądaniu i uzyskaniu bardziej szczegółowych informacji, wyraźnie wskazała, iż życzy sobie, aby PT Portugal odkupiła możliwie najwięcej udziałów od innych akcjonariuszy i aby nawiązała kontakty w celu odkupienia innych udziałów, co wykracza poza granice tego, co można uznać za zachowanie właściwe i konieczne do w zachowania wartości PT Portugal (motywy 327–352 zaskarżonej decyzji).
Zdaniem skarżącej informacje te zostały jej przekazane grzecznościowo. Ograniczyła się ona do zapytania, czy inni akcjonariusze byliby gotowi zbyć swoje udziały na rzecz PT Portugal, zaś jej sugestia nabycia dodatkowych akcji nie została uwzględniona.
W tym względzie bezsporne jest to, że skarżąca zwróciła się do PT Portugal o skontaktowanie się z zainteresowanym podmiotem i że PT Portugal podjęła niezbędne w tym celu kroki.
W związku z tym Komisja słusznie uznała, że skarżąca, zwracając się do PT Portugal o nawiązanie kontaktu z zainteresowanym podmiotem, wykroczyła poza granice tego, co można by uznać za konieczne do zachowania wartości PT Portugal między datą podpisania umowy a datą zakończenia transakcji (motyw 344 zaskarżonej decyzji). Postępując w ten sposób, skarżąca zachowywała się tak, jakby formalnie przejęła już kontrolę nad PT Portugal.
Argument skarżącej, zgodnie z którym ostatecznie nie doszło do nabycia akcji od zainteresowanego podmiotu, nie może podważyć tego stwierdzenia.
Transakcja ta nie doszła wprawdzie do skutku, ale stało się tak nie ze względu na zachowanie PT Portugal, lecz ze względu na zachowanie skarżącej, która ostatecznie zrezygnowała ze spotkania z zainteresowanym podmiotem (motyw 346 zaskarżonej decyzji).
Siódmy przypadek wskazany w zaskarżonej decyzji dotyczy przetargu na świadczenie usług i opracowanie rozwiązań w zakresie podwykonawstwa. W celu wykonania tej umowy PT Portugal musiała poczynić pewne inwestycje. W dniu 6 kwietnia 2015 r. spółka Oi skierowała do skarżącej, na podstawie art. 6 ust. 1 lit. b) SPA, formalny wniosek w celu uzyskania zgody na dokonanie planowanych inwestycji. Skarżąca zwróciła się zatem o dodatkowe informacje i zapytała, jaki jest okres zwrotu inwestycji. W zaskarżonej decyzji Komisja stwierdziła, że jest mało prawdopodobne, by umowa miała istotny wpływ na wartość działalności PT Portugal, biorąc pod uwagę wartość tej umowy w stosunku do wartości działalności PT Portugal i ceny jej nabycia, oraz że w każdym razie informacje, które PT Portugal przesłała skarżącej, były dużo bardziej szczegółowe i obszerne niż informacje, które byłyby konieczne do osiągnięcia celu polegającego na utrzymaniu wartości przejmowanego przedsiębiorstwa, takie jak informacje na temat przewidywanych przychodów (motywy 353–371 zaskarżonej decyzji).
Zdaniem skarżącej jej interwencja była uzasadniona ze względu na niską rentowność i charakter umowy. Ponadto żądała ona jedynie dodatkowych informacji i nie narzuciła PT Portugal konkretnego sposobu postępowania. Co więcej, skarżąca utrzymuje, że jej interwencja nie mogła mieć wpływu na działalność PT Portugal, ponieważ inwestycja została zrealizowana bez oczekiwania na jej zgodę.
W tym względzie należy stwierdzić, że umowa mieściła się w zakresie bieżących spraw PT Portugal, gdyż stanowiła ona przedłużenie zawartej wcześniej umowy i przewidywała dochody na poziomie porównywalnym z poziomem przewidzianym w dotychczas obowiązującej umowie. Ponadto bezsporne jest, że wartość umowy nie osiągała progów ważności ustalonych w SPA. Wreszcie, okoliczność, że inwestycja ta została zrealizowana bez oczekiwania na zgodę skarżącej, w żaden sposób nie zmienia faktu, że PT Portugal przekazała poufne informacje dotyczące spodziewanego „obrotu klienta” skarżącej, która w owym czasie była konkurentem na portugalskim rynku telekomunikacyjnym.
Z powyższego wynika, że nawet przy założeniu, iż piąty przypadek nie dowodzi wprowadzenia w życie transakcji przed datą udzielenia zezwolenia na koncentrację, w każdym razie w motywie 55 zaskarżonej decyzji Komisja słusznie stwierdziła, biorąc pod uwagę ustalenia dotyczące pozostałych sześciu przypadków (zob. pkt 26 powyżej), że w świetle różnych dowodów zawartych w aktach sprawy skarżąca rzeczywiście wywierała decydujący wpływ na PT Portugal przed przyjęciem decyzji zezwalającej na koncentrację, a w niektórych wypadkach przed zgłoszeniem tej transakcji, co stanowi naruszenie art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004.
W tym względzie należy podkreślić, że ponieważ skarżąca twierdzi, iż jej interwencja była uzasadniona nietypowym charakterem tych transakcji, powinna ona była – jak podkreśliła Komisja w motywie 116 zaskarżonej decyzji – wystąpić z wnioskiem o odstępstwo od obowiązku zawieszenia w odniesieniu do tych transakcji, na podstawie art. 7 ust. 3 rozporządzenia nr 139/2004.
Jak bowiem podkreśla Komisja, już wielokrotnie przyznawała ona odstępstwa od obowiązku zawieszenia na podstawie art. 7 ust. 3 rozporządzenia nr 139/2004, zezwalając na pewne działania, które zostały uznane za stanowiące częściowe wprowadzenie w życie koncentracji, ale które nie stanowiły rzeczywistej zmiany kontroli [odstępstwo przyznane w celu przywrócenia rentowności przejmowanego przedsiębiorstwa (decyzja Komisji z dnia 2 lipca 2008 r. w sprawie COMP/M.5267 – Sun Capital/SCS Group); odstępstwo przyznane w celu umożliwienia realizacji niektórych etapów, takich jak podpisanie umów administracyjnych (decyzja Komisji z dnia 14 września 2004 r., sprawa COMP/M.3275 – Shell España/Cepsa/SIS JV); odstępstwo przyznane w celu umożliwienia realizacji niektórych środków wykonawczych, takich jak podpisanie umów i utworzenie wspólnego przedsiębiorstwa (decyzja Komisji z dnia 28 listopada 2006 r., sprawa COMP/M.4472 – William Hill/Codere/JV)].
Należy zatem oddalić ten trzeci argument skarżącej, jak również całą część drugą zarzutu.
d)

W przedmiocie części trzeciej zarzutu trzeciego, opartej na naruszeniu prawa i na błędzie w ustaleniach faktycznych, których efektem było uznanie, że przekazanie informacji przyczyniło się do stwierdzenia wywierania decydującego wpływu
Skarżąca podnosi, że samo istnienie wymiany informacji, która w kontekście koncentracji jest nieunikniona, a nawet konieczna, nie wystarcza do wykazania naruszenia art. 4 ust. 1 czy też art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004. Do Komisji należy zatem wykazanie, że przekazanie skarżącej informacji dotyczących PT Portugal skutkowało przekazaniem jej kontroli nad PT Portugal w rozumieniu wyroku z dnia 31 maja 2018 r., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
). W tym względzie nieuzasadnione rozszerzenie zakresu art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 na działania, które nie przyczyniają się do wprowadzenia w życie koncentracji, skutkowałoby, zgodnie z tym wyrokiem, zawężeniem w odpowiedni sposób zakresu stosowania rozporządzenia nr 139/2004. Tak więc przy założeniu, że informacje przekazane skarżącej zostały wykorzystane do wywierania decydującego wpływu na PT Portugal, decyzja narusza zasadę domniemania niewinności zagwarantowaną w art. 48 karty.
Komisja nie zgadza się z argumentami skarżącej.
W motywach 378–478 zaskarżonej decyzji Komisja przedstawiła przypadki wymiany informacji pomiędzy skarżącą i PT Portugal, przyczyniające się do wykazania, że skarżąca wywierała decydujący wpływ na PT Portugal i wprowadziła w życie koncentrację przed uzyskaniem zezwolenia na jej dokonanie.
Ponadto należy zauważyć, że z zaskarżonej decyzji wynika z jednej strony, że w dniach 3 lutego, 20 marca i 25–27 marca 2015 r. z inicjatywy skarżącej odbyły się trzy spotkania między dyrekcjami skarżącej i PT Portugal w celu – jak wynika z wewnętrznych wiadomości elektronicznych skarżącej z dnia 27 stycznia 2015 r. w odniesieniu do pierwszego z tych spotkań – „rozpoczęcia koordynacji ważnych decyzji, które wymagają zgody [skarżącej] na mocy umowy [i wezwania PT Portugal] do informowania [skarżącej] o wszelkich inicjatywach]” (motywy 380 i 381 zaskarżonej decyzji).
Podczas tych spotkań PT Portugal dostarczyła skarżącej szczegółowych i precyzyjnych informacji na temat kwestii takich jak jej kluczowe inicjatywy w odniesieniu do jej strategii i celów handlowych, strategii w dziedzinie kosztów, stosunków z głównymi dostawcami, ostatnich danych finansowych na temat jej przychodów, marży handlowej, nakładów kapitałowych i planowania budżetowego, kluczowych informacji na temat wydajności, planów rozwoju sieci oraz szczegółowych informacji o działalności hurtowej PT Portugal (motywy 384–410 zaskarżonej decyzji).
Z drugiej strony w ramach dwustronnej wymiany informacji rozpoczętej w dniu 20 lutego 2015 r. PT Portugal dostarczyła również skarżącej dokładnych i szczegółowych informacji dotyczących swojej przyszłej strategii cenowej w odniesieniu do ofert klientów 3Play/4Play (motywy 449–454 zaskarżonej decyzji), a na prośbę skarżącej, począwszy od dnia 11 marca 2015 r., co tydzień przedstawiała informacje na temat kluczowych wskaźników wydajności (motywy 455–468 zaskarżonej decyzji).
Co się tyczy twierdzenia skarżącej, zgodnie z którym w zaskarżonej decyzji Komisja stwierdziła, że samo istnienie wymiany informacji, która w kontekście koncentracji jest nieunikniona, a nawet konieczna, wystarczyło do wykazania naruszenia art. 4 ust. 1 lub art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004, należy stwierdzić, że twierdzenie to jest nieprawdziwe z dwóch powodów.
Po pierwsze, Komisja nie uznała, że ta wymiana informacji była wystarczająca do „wykazania” naruszenia art. 4 ust. 1 lub art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004.
W motywie 478 zaskarżonej decyzji Komisja stwierdziła bowiem, że ta wymiana korespondencji „przyczyniła się” do wykazania, że skarżąca wywierała decydujący wpływ na niektóre aspekty działalności PT Portugal, jak zresztą skarżąca sama stwierdziła w tytule części trzeciej rozpatrywanego zarzutu.
Po drugie, nie chodziło o „zwykłą wymianę informacji”.
W motywie 437 zaskarżonej decyzji Komisja wyraźnie podkreśliła bowiem, że wymianę informacji o charakterze handlowym pomiędzy potencjalnym nabywcą a zbywcą można by uznać – gdyby została ona przeprowadzona we właściwy sposób – za stanowiącą część normalnego procesu przejęcia, gdyby charakter i cel tej wymiany były bezpośrednio związane z koniecznością dokonania oceny wartości przedsiębiorstwa przez potencjalnego nabywcę.
Jednakże w niniejszej sprawie wymianę informacji kontynuowano po podpisaniu SPA. Ponadto, jak wynika z powyższych rozważań, strony wymieniły pewne bardzo newralgiczne informacje dotyczące kwestii handlowych i sytuacji konkurencyjnej PT Portugal, podczas gdy Cabovisão i ONI, jako spółki zależne skarżącej (zob. pkt 8 powyżej), były wówczas bezpośrednimi konkurentami PT Portugal.
Tak więc skarżąca miała dostęp do informacji, do których nie powinna mieć dostępu, a PT Portugal pozytywnie reagowała na jej żądania, mimo że pozyskanie tych informacji nie było uzasadnione troską o utrzymanie wartości przejmowanego przedsiębiorstwa.
Ponadto skarżąca była świadoma tej sytuacji.
W wewnętrznym dokumencie skarżącej z kwietnia 2015 r., który przytoczono w motywie 582 zaskarżonej decyzji, wskazano bowiem, co następuje:
„[N]ajwyraźniej ściśle zabroniona [na mocy przepisów dotyczących przedwczesnego wprowadzenia w życie koncentracji] jest wymiana niektórych informacji, takich jak informacje o klientach, informacje dotyczące specyfiki sieci, informacje wymieniane w ramach przetargów, informacje dotyczące warunków handlowych, cen lub ewentualnych rabatów, warunków zakupu, w szczególności toczących się negocjacji, porozumień z osobami trzecimi. Za zabronioną należy uznać każdą wymianę informacji dotyczących kwestii finansowych w zakresie, w jakim nie dotyczy ona informacji publicznie dostępnych (cenniki, …). Nie są możliwe żadne konsultacje w ramach ofert dla klientów lub porozumień z osobami trzecimi”.
W przypisach 214 i 219 do zaskarżonej decyzji przytoczono także bardzo jednoznaczną wewnętrzną wiadomość elektroniczną skarżącej, w której szef departamentu B2B dzieli się z dyrektorem ds. operacyjnych swymi obawami dotyczącymi wymiany wiadomości elektronicznych z PT Portugal w okresie poprzedzającym zakończenie transakcji, którą to wymianę uważa za przedwczesną.
Należy zatem stwierdzić, że w motywie 478 zaskarżonej decyzji Komisja słusznie uznała, iż wymienione informacje przyczyniły się do wykazania, że skarżąca wywierała decydujący wpływ na niektóre aspekty działalności PT Portugal.
W związku z tym, po pierwsze, wbrew temu, co twierdzi skarżąca, do Komisji nie należało wykazanie, że przekazanie skarżącej informacji dotyczących PT Portugal samo w sobie skutkowało przekazaniem jej kontroli nad PT Portugal w rozumieniu wyroku z dnia 31 maja 2018 r., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
).
Po drugie, Komisja nie rozszerzyła w nieuzasadniony sposób zakresu art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 na działania, które nie przyczyniają się do wprowadzenia w życie koncentracji.
Tak więc bez znaczenia dla sprawy jest poczynione przez skarżącą odesłanie do wyroku z dnia 31 maja 2018 r., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), w którego pkt 58 wskazano, że rozszerzenie zakresu stosowania art. 7 rozporządzenia nr 139/2004 poprzez objęcie nim transakcji, które nie przyczyniają się do wprowadzenia w życie koncentracji, nie tylko prowadziłoby do rozszerzenia zakresu stosowania tego rozporządzenia z naruszeniem jego art. 1, lecz również do odpowiedniego zawężenia zakresu stosowania rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. [101] i [102 TFUE] (
Dz.U. 2003, L 1, s. 1
), które odtąd nie znajdowałoby zastosowania do takich transakcji, mimo że mogłyby one prowadzić do współpracy między przedsiębiorstwami, w rozumieniu art. 101 TFUE.
Ponadto, jak podnosi Komisja, sytuacja, taka jak analizowana w niniejszej sprawie, w której nabywca ma możliwość ingerowania, a nawet ingeruje w sposób nieuzasadniony w zarządzanie działalnością przejmowanego przedsiębiorstwa, zanim instytucja ta uzyskała możliwość udzielenia zgody na koncentrację, jest to sytuacja, do uniknięcia której zmierzają art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 za pomocą mechanizmu kontroli ex ante, a nie sytuacja przewidziana w art. 101 TFUE i rozporządzeniu nr 1/2003, w odniesieniu do której przewidziano mechanizm ex post.
Wreszcie, należy podkreślić, że ponieważ pierwsze spotkanie odbyło się w dniu 3 lutego 2015 r., wymienione informacje przyczyniły się do wykazania, że skarżąca wywierała decydujący wpływ na niektóre aspekty działalności PT Portugal z naruszeniem zarówno art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004, jak i art. 4 ust. 1 tego rozporządzenia.
Jeśli chodzi o twierdzenie skarżącej, zgodnie z którym decyzja narusza zasadę domniemania niewinności ze względu na to, iż Komisja domniemywa, że wymiana informacji oznaczała trwałą zmianę kontroli, to – jak wskazano powyżej – w zaskarżonej decyzji Komisja nie przyjęła założenia, że owa wymiana informacji oznacza trwałą zmianę kontroli, lecz, podkreśliwszy, że niektóre z wymienionych informacji mogły zostać uznane za część zwykłego procesu przejmowania spółki, oceniła wpływ wymiany informacji, która miała miejsce między skarżącą i PT przed zakończeniem transakcji, i uznała, iż wymiana ta przyczyniła się do wykazania, że skarżąca wywierała decydujący wpływ na PT Portugal.
Część trzecią zarzutu trzeciego należy zatem oddalić.
e)

W przedmiocie części drugiej zarzutu pierwszego, opartej na naruszeniu ogólnych zasad legalności i domniemania niewinności
Skarżąca utrzymuje, że rozszerzenie pojęcia „wprowadzenia w życie” poprzez objęcie nim uzgodnień, które są akcesoryjne w stosunku do koncentracji i które dają nabywcy możliwość zajmowania stanowiska w przedmiocie niektórych szczególnych kwestii, nie przyczyniając się jednak do trwałej zmiany rzeczywistej kontroli, sprowadzałoby się do objęcia sankcjami sytuacji, w których żadne naganne zachowanie rzeczywiście nie miało miejsca i które absolutnie nie są przewidziane w art. 4 ust. 1 ani w art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004. Takie nadmierne rozszerzenie pojęcia „wprowadzenie w życie” byłoby niezgodne z zasadą legalności zagwarantowaną w art. 49 ust. 1 karty i w art. 7 EKPC. Według skarżącej zaskarżona decyzja narusza także podstawowe prawo do domniemania niewinności zagwarantowane w art. 48 ust. 1 karty i w art. 6 ust. 2 EKPC.
Komisja nie zgadza się z argumentami skarżącej.
Co się tyczy zarzucanego naruszenia ogólnej zasady legalności z uwagi na okoliczność, że wskazane uzgodnienia, czyli klauzule przewidziane w art. 6 ust. 1 lit. b) SPA, nie przyczyniły się do trwałej zmiany rzeczywistej kontroli nad przejmowanym przedsiębiorstwem, jak podkreślono w pkt 108 i nast. powyżej, niektóre klauzule przygotowawcze przyczyniły się do trwałej zmiany kontroli ze względu na przyznaną skarżącej możliwość współdecydowania o strukturze zarządu PT Portugal oraz przystępowania do niektórych rodzajów umów, rozwiązywania takich umów bądź ich zmiany, a także ze względu na ciążący na PT Portugal obowiązek uzyskiwania pisemnej zgody skarżącej na podejmowanie wielu rodzajów decyzji dotyczących cen i umów z klientami.
W zaskarżonej decyzji zakres pojęcia „wprowadzenia w życie” nie został zatem rozszerzony.
Należy zatem oddalić argument skarżącej dotyczący zarzucanego naruszenia ogólnej zasady legalności.
W odniesieniu do zarzucanego naruszenia zasady domniemania niewinności należy przypomnieć, iż zasada ta oznacza, że każdego oskarżonego uważa się za niewinnego do czasu udowodnienia mu winy zgodnie z ustawą. Zasada ta wyklucza zatem jakiekolwiek formalne stwierdzenie, a nawet samą aluzję w sprawie odpowiedzialności oskarżonego o popełnienie danego naruszenia w decyzji kończącej postępowanie w sprawie, bez uprzedniego zapewnienia mu wszelkich gwarancji normalnie przysługujących w wykonywaniu prawa do obrony w postępowaniu prowadzonym w zwykłym trybie, zakończonym wydaniem rozstrzygnięcia co do istoty (zob. wyrok z dnia 10 listopada 2017 r., Icap i in./Komisja,
T‑180/15
,
EU:T:2017:795
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
W niniejszej sprawie z pkt 12–24 powyżej, dotyczących postępowania administracyjnego, wynika, że skarżąca skorzystała z uprawnień procesowych umożliwiających jej skorzystanie z przysługującego jej prawa do obrony. Ponadto skarżąca nie twierdzi, że jej prawo do obrony zostało naruszone w toku postępowania administracyjnego.
Co więcej, należy przypomnieć, że na Komisji spoczywa obowiązek udowodnienia stwierdzonych przez nią naruszeń oraz przedstawienia dowodów pozwalających wykazać w sposób wymagany prawem występowanie okoliczności stanowiących naruszenie (zob. wyrok z dnia 13 września 2013 r., Total Raffinage Marketing/Komisja,
T‑566/08
,
EU:T:2013:423
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo). Jeżeli sąd ma wątpliwości, to należy je rozstrzygać na korzyść przedsiębiorstw będących adresatami decyzji stwierdzającej naruszenie (zob. wyrok z dnia 13 września 2013 r., Total Raffinage Marketing/Komisja,
T‑566/08
,
EU:T:2013:423
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Tymczasem, jak wynika z powyższych rozważań, Komisja wywiązała się ze spoczywającego na niej ciężaru dowodu poprzez wykazanie, że zarówno możliwość wywierania przez skarżącą decydującego wpływu (zob. pkt 132 powyżej), jak i rzeczywiste wywieranie tego decydującego wpływu na niektóre aspekty działalności PT Portugal (zob. pkt 215 powyżej), a także istnienie wymiany informacji, która przyczyniła się do wprowadzenia w życie koncentracji (zob. pkt 235 powyżej), stanowiły naruszenie art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004.
Należy zatem również oddalić argument skarżącej dotyczący zarzucanego naruszenia zasady domniemania niewinności oraz całą część drugą zarzutu pierwszego.
f)

W przedmiocie zarzutu drugiego, opartego na błędzie w ustaleniach faktycznych i naruszeniu prawa w zakresie, w jakim Komisja uznała, że skarżąca uzyskała wyłączną kontrolę nad PT Portugal
Skarżąca utrzymuje, że w zaskarżonej decyzji niesłusznie nałożono na nią sankcję za przejęcie, przed zgłoszeniem koncentracji i udzielającą na nią zgody decyzją Komisji, „wyłącznej kontroli nad PT Portugal w rozumieniu art. 3 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 139/2004 poprzez zakup akcji” (motyw 3 zaskarżonej decyzji), zważywszy, że przeniesienie na nią własności akcji PT Portugal nastąpiło w dniu 2 czerwca 2015 r. (motyw 11 zaskarżonej decyzji), czyli po zgłoszeniu koncentracji (w dniu 25 lutego 2015 r.) i wydaniu decyzji udzielającej zgody na koncentrację (w dniu 20 kwietnia 2015 r.). Skarżąca podkreśla, że przed tą datą PT Portugal była spółką zależną należącą w całości do Oi, która posiadała akcje stanowiące 100% kapitału zakładowego tej spółki. Spółka Oi zachowała wyłączną kontrolę nad PT Portugal aż do dnia 2 czerwca 2015 r., posiadając wszystkie akcje i wszystkie prawa głosu w swej spółce zależnej, i dopiero w tym dniu skarżąca przejęła wyłączną kontrolę nad PT Portugal. Ponadto w zaskarżonej decyzji nie wspomniano w żaden sposób o tym, że w niniejszym przypadku nastąpiło „częściowe wprowadzenie w życie” koncentracji.
Komisja nie zgadza się z argumentami skarżącej.
Wbrew temu, co utrzymuje skarżąca, Komisja nie stwierdziła w zaskarżonej decyzji, że skarżąca przejęła „wyłączną kontrolę” nad PT Portugal przed zgłoszeniem koncentracji i uzyskaniem zgody na jej wprowadzenie w życie.
Ponadto, jak przypomniano w pkt 173 powyżej, kryterium istotnym dla ustalenia, czy doszło do naruszenia art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004, nie jest kryterium „wyłącznej kontroli”, lecz kryterium trwałej zmiany kontroli nad przejmowanym przedsiębiorstwem wynikającej w szczególności z przejęcia kontroli nad nim, przy czym źródłem tej kontroli jest przyznana w szczególności w umowie możliwość wywierania decydującego wpływu na jego działalność (zob. pkt 76 powyżej).
W niniejszej sprawie – jak już wskazano – zarówno z klauzul przygotowawczych SPA, które umożliwiły skarżącej wywieranie decydującego wpływu (zob. pkt 131 powyżej), jak i ze stwierdzenia rzeczywistego wywierania tego decydującego wpływu na niektóre aspekty działalności PT Portugal (zob. pkt 215 powyżej), a także z istnienia wymiany informacji, która przyczyniła się do wprowadzenia w życie koncentracji (zob. pkt 235 powyżej), wynika, że Komisja słusznie uznała, iż skarżąca naruszyła art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004.
Należy zatem oddalić zarzut drugi.
Z całości powyższych rozważań wynika, że trzy pierwsze zarzuty należy oddalić.
3.

W przedmiocie zarzutu czwartego, opartego na naruszenia przez Komisję zasad ne bis in idem, proporcjonalności i zakazu podwójnego karania
Zarzut czwarty składa się z trzech części. W ramach części pierwszej skarżąca utrzymuje, że w zaskarżonej decyzji Komisja nałożyła na nią dwie grzywny za to samo postępowanie, w ramach części drugiej – że zaskarżona decyzja narusza zasadę ne bis in idem, a ramach w części trzeciej – że zaskarżona decyzja narusza zasadę proporcjonalności i zasadę zakazu podwójnego karania opartą na ogólnych zasadach wspólnych porządkom prawnym państw członkowskich.
W odpowiedzi na wystosowane przez Sąd w dniu 10 marca 2020 r. wezwanie do wskazania ewentualnych konsekwencji wynikających z wyroku z dnia 4 marca 2020 r., Marine Harvest/Komisja (
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
) (zob. pkt 37 powyżej), skarżąca oświadczyła, że wycofuje część drugą zarzutu, opartą na naruszeniu zasady ne bis in idem.
a)

W przedmiocie części pierwszej, opartej na twierdzeniu, że Komisja nałożyła na skarżącą dwie grzywny za jedno i to samo postępowanie na podstawie dwóch przepisów chroniących ten sam interes prawny
Skarżąca podnosi, że w motywie 564 zaskarżonej decyzji wskazano, iż okoliczności faktyczne leżące u podstaw zarzucanych naruszeń art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 są tożsame. W związku z tym argument Komisji zawarty w motywie 39 zaskarżonej decyzji, zgodnie z którym art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 ustanawiają odrębne zasady prawne i z tego powodu odgrywają odrębną rolę i uzupełniają się wzajemnie, jest wewnętrznie sprzeczny, a w każdym razie bezzasadny. Dokonane w zaskarżonej decyzji formalne rozróżnienie pomiędzy obowiązkiem działania, czyli obowiązkiem zgłoszenia przed wprowadzeniem w życie koncentracji (motywy 40 i 486), a obowiązkiem zaniechania, czyli obowiązkiem powstrzymania się od wprowadzenia w życie koncentracji przed jej zgłoszeniem (i uzyskaniem zezwolenia) (motywy 41 i 487), nie może zdaniem skarżącej zmienić faktu, że naruszenie przewidziane w art. 4 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 nie polega na niezgłoszeniu koncentracji, lecz na wprowadzeniu w życie koncentracji przed jej zgłoszeniem. Co więcej, przedsiębiorstwo nie może naruszyć art. 4 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004, nie naruszając przy tym art. 7 ust. 1 tego rozporządzenia. Okoliczność, że te dwa przepisy nakładają ten sam obowiązek (lub zakazują takiego samego postępowania), znajduje również potwierdzenie w fakcie, że art. 7 ust. 3 rozporządzenia nr 139/2004 przewiduje, iż strony mogą wystąpić z wnioskiem o udzielenie odstępstwa od obowiązków przewidzianych w ust. 1 tego artykułu „w dowolnym czasie, także przed zgłoszeniem lub po zawarciu transakcji”, a także w fakcie, że rozporządzenie to nie zawiera podobnego przepisu, który pozwalałby stronom na wystąpienie z wnioskiem o udzielenie odstępstwa od obowiązku określonego w art. 4 ust. 1 tego rozporządzenia.
Komisja nie zgadza się z argumentami skarżącej.
W tym względzie, jak wynika z zasad przypomnianych w pkt 54 i nast. powyżej w ramach podniesionego przez skarżącą zarzutu niezgodności z prawem, wystarczy zauważyć, że art. 4 ust. 1 lit. b) i art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 139/2004 służą realizacji autonomicznych celów w ramach systemu „pojedynczej instytucji” („one-stop shop”), o którym mowa w motywie 8 tego rozporządzenia, i że pierwszy z tych przepisów przewiduje obowiązek jednorazowego działania, podczas gdy drugi z tych przepisów przewiduje obowiązek powstrzymania się od działania, który ma charakter ciągły.
Skarżąca niesłusznie utrzymuje zatem, że art. 4 ust. 1 lit. b) i art. 7 ust. 1 lit. b) rzeczonego rozporządzenia „chronią ten sam interes prawny”, „nakładają ten sam obowiązek” lub „zakazują tego samego postępowania”.
Część pierwszą zarzutu czwartego należy zatem oddalić.
b)

W przedmiocie części trzeciej, opartej na naruszeniu zasady proporcjonalności ustanowionej w art. 49 ust. 3 karty i zakazu podwójnego karania opartego na ogólnych zasadach wspólnych porządkom prawnym państw członkowskich
Skarżąca utrzymuje, że nałożenie dwóch sankcji na tę samą osobę za te same czyny w ramach jednego i tego samego postępowania narusza zasadę proporcjonalności ustanowioną w art. 49 ust. 3 karty, a także zakaz podwójnego karania oparty na ogólnych zasadach wspólnych porządkom prawnym państw członkowskich, które dotyczą przepisów prawnych. Między art. 4 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 a art. 7 ust. 1 tego rozporządzenia istnieje pozorna lub fałszywa kolizja (zbieg przepisów prawnych), ponieważ oba te przepisy chronią ten sam interes prawny oraz skutkują nałożeniem dwóch grzywien na tego samego sprawcę i za to samo zachowanie. Skarżąca dodaje, że odnosi się to zwłaszcza do rozpatrywanej sytuacji, zważywszy, że skarżąca z własnej inicjatywy poinformowała Komisję o koncentracji na długo przed podpisaniem SPA, a następnie, trzy dni po podpisaniu tej umowy, zwróciła się z wnioskiem o wyznaczenie zespołu, któremu miało zostać powierzone rozpatrzenie jej sprawy.
Komisja nie zgadza się z argumentami skarżącej.
W pkt 264 powyżej wskazano w tym względzie, że art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 realizują autonomiczne cele w ramach systemu „pojedynczej instytucji” („one-stop shop”), o którym mowa w motywie 8 tego rozporządzenia.
Okoliczność, że art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 służą realizacji autonomicznych celów, stanowi zatem element odróżniający, który pozwala uzasadnić nałożenie dwóch odrębnych grzywien.
Skarżąca niesłusznie utrzymuje zatem, że art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 chronią „ten sam interes prawny”, w odniesieniu do którego kumulacja sankcji jest nieproporcjonalna, co narusza zasadę proporcjonalności ustanowioną w art. 49 ust. 3 karty, i jest sprzeczne z zasadą zakazu podwójnego karania opartą na ogólnych zasadach wspólnych porządkom prawnym państw członkowskich.
W sprawie C‑10/18 P Trybunał orzekł zresztą, że Sąd zasadnie uznał, iż Komisja może nałożyć dwie odrębne grzywny na podstawie odpowiednio art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 (wyrok z dnia 4 marca 2020 r., Marine Harvest/Komisja,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, pkt
).
Ponadto, co się tyczy z jednej strony zasady proporcjonalności, wskazano już (zob. pkt 65 powyżej), że nałożenia dwóch kar za to samo zachowanie przez ten sam organ w jednej i tej samej decyzji nie można uznać jako takiego za sprzeczne z zasadą proporcjonalności (wyrok z dnia 26 października 2017 r., Marine Harvest/Komisja,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, pkt
).
Z drugiej strony, co się tyczy zasady zakazu podwójnego karania opartej na ogólnych zasadach wspólnych porządkom prawnym państw członkowskich, należy stwierdzić, że Trybunał odrzucił już podobny argument. Uznał on bowiem, że Sąd słusznie orzekł, iż w braku – w odniesieniu do art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 – przepisu „mającego zastosowanie jako przepis główny” nie można uwzględnić argumentu strony skarżącej, w myśl którego Sąd naruszył zasadę zbiegu naruszeń wynikającą z prawa międzynarodowego i systemów prawnych państw członkowskich (zob. podobnie wyrok z dnia 4 marca 2020 r., Marine Harvest/Komisja,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, pkt
,
).
Z tego samego powodu nie można uwzględnić argumentu dotyczącego zakazu podwójnego karania opartego na ogólnych zasadach wspólnych porządkom prawnym państw członkowskich.
W związku z tym okoliczność, że w niniejszym przypadku skarżąca skontaktowała się z Komisją w dniu 31 października 2014 r. w celu powiadomienia jej o zamiarze przejęcia wyłącznej kontroli nad PT Portugal (zob. pkt 6 powyżej), czyli przed datą podpisania SPA, co nastąpiło w dniu 9 grudnia 2014 r. (zob. pkt 3 powyżej), a następnie, w dniu 12 grudnia 2014 r., wystąpiła z wnioskiem o wyznaczenie zespołu, który miałby zająć się rozpatrzeniem jej sprawy (zob. pkt 7 powyżej), nie może podawać w wątpliwość istnienia po stronie Komisji możliwości nałożenia dwóch odrębnych grzywien na podstawie odpowiednio art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004.
Należy zatem oddalić część trzecią zarzutu czwartego, a w konsekwencji – cały zarzut czwarty. W związku z powyższym należy oddalić żądania zmierzające do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji, podniesione jako żądania główne.
B.

W przedmiocie żądań ewentualnych, dotyczących kwoty grzywien
Na poparcie swych żądań ewentualnych skarżąca podnosi zarzut piąty, oparty na niezgodności z prawem grzywien oraz naruszeniu zasady proporcjonalności. Zarzut ten składa się z pięciu części. Część pierwsza jest oparta na niezgodności z prawem grzywien z uwagi na brak niedbalstwa lub winy umyślnej, część druga – na niewłaściwym charakterze grzywien wynikającym z faktu, że cele kontroli koncentracji nie zostały udaremnione, część trzecia – na niezgodności z prawem grzywien ze względu na niewystarczające uzasadnienie ustalenia ich wysokości, część czwarta – na konieczności uchylenia lub obniżenia drugiej grzywny nałożonej za te same czyny, a część piąta – na braku proporcjonalności kwoty grzywien, z uwagi na co skarżąca wnosi do Sądu o obniżenie grzywny w wykonaniu przysługującego mu nieograniczonego prawa orzekania.
1.

W przedmiocie części pierwszej, opartej na niezgodności z prawem grzywien z uwagi na brak niedbalstwa lub winy umyślnej
Skarżąca kwestionuje twierdzenie, zgodnie z którym naruszenie „zostało popełnione przynajmniej w wyniku niedbalstwa” (pkt 7.2.1 zaskarżonej decyzji), w sytuacji gdy po raz pierwszy uznano, że uzgodnienia poprzedzające zakończenie przejęcia i zawarte w porozumieniu w sprawie koncentracji lub konsultacje i wymiana informacji mogą stanowić naruszenie art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004. Ściślej rzecz ujmując, po pierwsze, Komisja nie może powoływać się na wewnętrzny dokument skarżącej z kwietnia 2015 r. w celu wykazania, że była ona świadoma faktu, iż ważne jest, aby nie doszło do przedwczesnej koncentracji (gun jumping). Skarżąca podnosi, że w zaskarżonej decyzji przytoczono w szczególności trzy fragmenty tego dokumentu, w którym opisała ona gun jumping, ostrzegła przed dotkliwymi grzywnami, które mogą zostać nałożone, i powołała się w szczególności na zakaz wymiany niektórych informacji. Z jednej strony dokument ten został sporządzony po dacie pierwszego naruszenia (obowiązku zgłoszenia), w czasie, gdy drugie naruszenie (obowiązek zawieszenia) dobiegało końca, a z drugiej strony powstał on na potrzeby innego przedsięwzięcia. Po drugie, w zaskarżonej decyzji Komisja nie może twierdzić, że skarżąca włączyła sporne postanowienia do SPA w celu ochrony swych własnych interesów finansowych, ponieważ sprawca naruszenia działający umyślnie nigdy nie zawarłby spornych postanowień w porozumieniu dotyczącym koncentracji, wiedząc, że takie będzie musiało zostać przedłożone Komisji w ramach zgłoszenia transakcji. Po trzecie, brak precedensu powoduje, że niemożliwe lub w każdym razie bardziej skomplikowane było ustalenie przez skarżącą, że jej zachowanie może stanowić naruszenie.
Komisja nie zgadza się z argumentami skarżącej.
Należy przypomnieć, że zgodnie z art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 139/2004 Komisja może nakładać grzywny za naruszenia popełnione „umyślnie lub nieumyślnie [przez niedbalstwo]” (zob. pkt 48 powyżej).
Co się tyczy kwestii, czy naruszenie zostało popełnione umyślnie lub w wyniku niedbalstwa, z orzecznictwa wynika, że przesłanka ta jest spełniona, gdy dane przedsiębiorstwo nie może nie wiedzieć, że jego działanie ma charakter antykonkurencyjny, niezależnie od tego, czy ma świadomość naruszania reguł konkurencji (wyrok z dnia 26 października 2017 r., Marine Harvest/Komisja,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, pkt
).
Fakt, że dane przedsiębiorstwo zakwalifikowało w błędny pod względem prawnym sposób swe stanowiące podstawę stwierdzenia naruszenia zachowanie, nie może zwolnić go z obciążenia grzywną, ze względu na to, iż nie mogło ono nie wiedzieć o antykonkurencyjnym charakterze tego postępowania. Przedsiębiorstwo nie może uniknąć obciążenia grzywną, jeśli naruszenie reguł konkurencji wynika z błędu w ocenie zgodności z prawem danego zachowania, popełnionego przez to przedsiębiorstwo ze względu na treść opinii prawnej sporządzonej przez adwokata (wyrok z dnia 26 października 2017 r., Marine Harvest/Komisja,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, pkt
).
To w świetle tych rozważań należy zbadać, czy w zaskarżonej decyzji Komisja słusznie stwierdziła, że skarżąca wykazała się niedbalstwem, przeprowadzając transakcję z naruszeniem art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004.
W tym względzie, zważywszy, że Komisja uznała, iż skarżąca naruszyła te przepisy, opierając się wyłącznie na kryterium niedbalstwa, w zakresie, w jakim argumenty skarżącej zmierzają do wykazania, że Komisja popełniła błąd, uznając, iż działała ona umyślnie, argumenty te są bezskuteczne, ponieważ nie odzwierciedlają prawdziwości wniosków zawartych w zaskarżonej decyzji.
W motywach 578–586 zaskarżonej decyzji Komisja oparła się w szczególności na następujących okolicznościach, aby uznać, że skarżąca dopuściła się niedbalstwa:
–
skarżąca jest dużą europejską spółką posiadającą duże doświadczenie w zakresie koncentracji i uczestniczyła już w procedurach kontroli koncentracji na szczeblu krajowym;
–
w wewnętrznym dokumencie skarżącej z kwietnia 2015 r. (którego fragment przytoczono w pkt 233 powyżej) wskazano, że „najwyraźniej ściśle zabroniona [na mocy przepisów dotyczących przedwczesnego wprowadzenia w życie koncentracji] jest wymiana niektórych informacji”;
–
skarżąca uważnie wynegocjowała ze spółką Oi warunki SPA i – jak sama przyznała – zawarła w SPA kwestionowane postanowienia konkretnie w celu ochrony swych własnych interesów finansowych. Komisja uważa, że staranny nabywca dokonałby oceny ryzyka naruszenia art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004, tym bardziej że – jak wyjaśniono w pkt 4.1 zaskarżonej decyzji – klauzule przygotowawcze znacznie wykraczają poza to, co jest konieczne do zachowania wartości przejmowanego przedsiębiorstwa;
–
jak wyjaśniono w pkt 7.4.1 zaskarżonej decyzji, Komisja uważa, że skarżąca wiedziała lub powinna była wiedzieć, iż zachowanie opisane w pkt 4 i 5 tej decyzji stanowi naruszenie obowiązku zgłoszenia lub obowiązku zawieszenia.
Co się tyczy pierwszego argumentu skarżącej, w myśl którego dokument z kwietnia 2015 r. został sporządzony po dacie pierwszego naruszenia, w czasie, gdy drugie naruszenie dobiegało końca, oraz powstał na potrzeby innego przedsięwzięcia, z jednej strony, jak podkreśla Komisja, okoliczność, że dokument ten został sporządzony po popełnieniu naruszenia art. 4 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 i w czasie, gdy naruszenie art. 7 ust. 1 tego rozporządzenia już trwało, nie może sprawiać, że sporne zachowanie nabiera cech starannego działania, i pozwala na wykazanie, że skarżąca miała pełną świadomość tego, że jej zachowanie może zostać uznane za niezgodne z rozporządzeniem nr 139/2004.
Z drugiej strony twierdzenie, że dokument ten został sporządzony na potrzeby innego przedsięwzięcia, jest nieprawdziwe. Motyw 582 zaskarżonej decyzji odsyła bowiem w przypisie 306 do przypisu 8 do zaskarżonej decyzji. Z przypisu tego wynika, że dokument z kwietnia 2015 r., zatytułowany „Ramowa notatka w sprawie wymiany informacji i zapobiegania ryzyku obejścia prawa”, był załączony do oświadczenia o poufności, którego wymagała skarżąca i w drodze którego pracownicy PT Portugal zobowiązywali się do nieujawniania korespondencji dotyczącej przygotowania transakcji, o której mowa w niniejszej sprawie.
Można również zauważyć, że wiedzę skarżącej o ryzyku uznania jej zachowania za niezgodne z rozporządzeniem nr 139/2004 potwierdza jeszcze inny dokument, a mianowicie wewnętrzna wiadomość elektroniczna z dnia 2 kwietnia 2015 r., przytoczona w przypisach 214 i 219 zaskarżonej decyzji, w której wyrażono obawę o to, czy niektóre wiadomości elektroniczne wymienione z PT Portugal w okresie poprzedzającym wydanie zezwolenia na koncentrację nie są „przedwczesne” (zob. pkt 234 powyżej).
W odniesieniu do drugiego argumentu skarżącej, zgodnie z którym nie mogła ona w sposób zamierzony wprowadzić spornych postanowień do SPA w celu ochrony własnych interesów finansowych, należy przypomnieć, że z punktu widzenia wpływu na konkurencję naruszenia popełniane nieumyślnie nie są mniej poważne niż naruszenia popełnione umyślnie (zob. analogicznie wyrok z dnia 12 grudnia 2012 r., Electrabel/Komisja,
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
, pkt
).
Ponadto, jak wskazano powyżej, argument ten jest w każdym razie bezskuteczny, ponieważ, choć w zaskarżonej decyzji Komisja nie wykluczyła możliwości, że skarżąca działała umyślnie, to jednak ostatecznie doszła do wniosku, że skarżąca naruszyła art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 przynajmniej w wyniku niedbalstwa.
Co się tyczy trzeciego argumentu skarżącej, w myśl którego z uwagi na brak precedensu nie mogła ona wiedzieć, że jej zachowanie może stanowić naruszenie, wystarczy przypomnieć, iż sam fakt, że w momencie, gdy naruszenie zostało popełnione, sądy Unii nie miały jeszcze sposobności, aby zająć konkretne stanowisko w kwestii określonego zachowania, nie wyklucza, że dane przedsiębiorstwo musi w stosownym wypadku spodziewać się, że jego zachowanie może zostać uznane za niezgodne z regułami konkurencji prawa Unii (wyrok z dnia 26 października 2017 r., Marine Harvest/Komisja,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, pkt
).
Ponadto, jak zauważyła Komisja, okoliczność, że zachowanie charakteryzujące się takimi samymi właściwościami nie było jeszcze badane we wcześniejszych decyzjach, nie zwalnia przedsiębiorstwa z odpowiedzialności (zob. podobnie wyrok z dnia 1 lipca 2010 r., AstraZeneca/Komisja,
T‑321/05
,
EU:T:2010:266
, pkt
).
W każdym razie, jak już zauważono, jeśli skarżąca miała jakiekolwiek wątpliwości co do zgodności klauzul przygotowawczych (pkt 155 powyżej), czy też swego zachowania, z art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004, to powinna była zasięgnąć opinii Komisji.
W motywie 586 zaskarżonej decyzji Komisja słusznie uznała zatem, że skarżąca naruszyła art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 przynajmniej wskutek niedbalstwa.
Część pierwszą zarzutu piątego należy zatem oddalić.
2.

W przedmiocie części drugiej, opartej na niewłaściwym charakterze grzywien wynikającym z faktu, że cele kontroli koncentracji nie zostały udaremnione
Zdaniem skarżącej pod względem wagi naruszenia należy rozróżnić z jednej strony zarzucane naruszenia, które polegają na przedwczesnym wprowadzeniu w życie koncentracji, o której Komisja została w pełni poinformowana, a z drugiej strony naruszenia, które polegają albo na całkowitym braku zgłoszenia koncentracji, albo na jej wprowadzeniu w życie przed poinformowaniem Komisji o transakcji. W tym względzie skarżąca podkreśla, że Komisja przyznała w komunikacie prasowym, iż naruszenia stwierdzone w zaskarżonej decyzji nie miały żadnego wpływu na jej decyzję zezwalającą na koncentrację. W związku z tym cele kontroli koncentracji w świetle prawa Unii nie zostały w niniejszym przypadku udaremnione, a zatem nałożenie grzywien było niewłaściwe.
Komisja nie zgadza się z argumentami skarżącej.
Należy przypomnieć, że celem art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 jest zapewnienie skuteczności systemu kontroli ex ante skutków koncentracji o wymiarze wspólnotowym. Należy także przypomnieć, że celem uregulowań Unii w zakresie kontroli koncentracji jest zapobieganie nieodwracalnemu w skutkach i trwałemu wpływowi na konkurencję. System kontroli koncentracji ma umożliwiać Komisji „skuteczną kontrolę wszystkich koncentracji z punktu widzenia ich wpływu na strukturę konkurencji” (motyw 6 rozporządzenia nr 139/2004) (wyrok z dnia 26 października 2017 r., Marine Harvest/Komisja,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, pkt
).
W przypadku koncentracji, które budzą poważne wątpliwości co do ich zgodności z rynkiem wewnętrznym, możliwe zagrożenia dla konkurencji związane z przedwczesnym wprowadzeniem w życie koncentracji nie są takie same jak w przypadku koncentracji, które nie powodują żadnych problemów w zakresie konkurencji (wyrok z dnia 26 października 2017 r., Marine Harvest/Komisja,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, pkt
).
Fakt, że koncentracja budzi poważne wątpliwości co do zgodności z rynkiem wewnętrznym, nadaje zatem przedwczesnemu wprowadzeniu w życie takiej koncentracji poważniejszy charakter niż w przypadku przedwczesnego wprowadzenia w życie koncentracji, która nie powoduje żadnych problemów w zakresie konkurencji, chyba że – pomimo iż koncentracja budzi takie poważne wątpliwości – można wykluczyć, że w danym przypadku jej przeprowadzenie w formie początkowo planowanej, lecz niezatwierdzonej przez Komisję, mogło mieć szkodliwy wpływ na konkurencję (wyrok z dnia 26 października 2017 r., Marine Harvest/Komisja,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, pkt
).
W tym wypadku koncentracja w postaci, w jakiej została ona pierwotnie zgłoszona w dniu 25 lutego 2015 r., budziła wątpliwości co do zgodności z rynkiem wewnętrznym.
Te poważne wątpliwości co do zgodności z rynkiem wewnętrznym wynikały w szczególności z wzajemnego pokrywania się zakresów działalności PT Portugal i działalności spółek zależnych skarżącej Cabovisão i ONI, które w owym czasie bezpośrednio konkurowały z PT Portugal.
Jak wynika z motywów 8 i 10 zaskarżonej decyzji, skarżąca uzyskała zgodę na nabycie PT Portugal dopiero po przedstawieniu przez nią zobowiązań zgodnie z art. 6 ust. 2 rozporządzenia nr 139/2004 w celu rozwiania poważnych wątpliwości związanych z koncentracją. Zobowiązania te dotyczyły pewnej liczby rynków w Portugalii dotkniętych naruszeniem w wymiarze horyzontalnym, w tym rynku świadczenia usług stacjonarnej telefonii głosowej, rynku usług internetowych i rynku szeregu płatnych usług w sektorze telekomunikacji.
Skarżąca nie przedstawiła żadnego argumentu mogącego podważyć ocenę Komisji, zgodnie z którą koncentracja wzbudzała poważne wątpliwości co do jej zgodności z rynkiem wewnętrznym.
Ponadto według stanu na dzień zgłoszenia SPA klauzule przygotowawcze były już w mocy od chwili podpisania tej umowy (9 grudnia 2014 r.), pierwszy z siedmiu przypadków został już urzeczywistniony (20 stycznia 2015 r.), a pierwsze spotkanie skarżącej z PT Portugal już się odbyło (w dniu 3 lutego 2015 r.).
Co więcej, ponieważ skarżąca i PT Portugal były konkurentami na określonej liczbie rynków (zob. pkt 188, 214 i 230 powyżej), mogły one poprzez swe zachowanie ograniczać wzajemną konkurencję i doprowadzić do wyrządzenia konkurencji trwałej szkody.
W konsekwencji okoliczność, że skarżąca zgłosiła transakcję czy też zaproponowała zobowiązania, nie ma żadnego wpływu na popełnione naruszenie. Nawet jeśli skarżąca od razu zaproponowała zobowiązania, to okoliczność ta nie upoważniała jej do przeprowadzenia transakcji i nie może ona łagodzić znamion naruszenia, jakie nosi jej zachowanie.
Argument skarżącej, zgodnie z którym cele kontroli koncentracji w świetle prawa Unii nie zostały naruszone ani udaremnione, należy zatem oddalić.
Ponadto wniosku tego nie może podważyć fakt, że zaskarżona decyzja, zgodnie z brzmieniem komunikatu prasowego z dnia 24 kwietnia 2018 r. (IP/18/3522), „nie ma wpływu na decyzję Komisji z kwietnia 2015 r. o zezwoleniu na transakcję na podstawie rozporządzenia [nr 139/2004]”. We wspomnianym komunikacie wyjaśniono bowiem, że „ocena Komisji w owym czasie była niezależna od okoliczności faktycznych zarzucanych [skarżącej] w [zaskarżonej] decyzji”.
Należy zatem oddalić część drugą zarzutu piątego.
3.

W przedmiocie części trzeciej, opartej na niezgodności z prawem grzywien ze względu na niewystarczające uzasadnienie ustalenia ich wysokości
Skarżąca utrzymuje, że zaskarżona decyzja idzie znacznie dalej niż wcześniejsze decyzje, jeśli chodzi zarówno o zachowanie, które uznano w niej za sprzeczne z art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004, jak i o kwotę nałożonych grzywien, która jest sześciokrotnie wyższa niż kwota najwyższych grzywien nałożonych we wcześniejszych decyzjach. W zaskarżonej decyzji jedynie w sposób niezwykle ogólny Komisja wskazała czynniki, które najwyraźniej wzięła pod uwagę (charakter, waga i czas trwania naruszenia), nie pozwalając zrozumieć, jaką wagę ma w przybliżeniu każdy z tych czynników. Ponadto zaskarżona decyzja nie zawiera żadnego uzasadnienia, które wyjaśniałoby, dlaczego grzywny mają identyczny charakter pomimo różnego czasu ich trwania.
Komisja nie zgadza się z argumentami skarżącej.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem uzasadnienie, jakiego wymaga art. 296 akapit drugi TFUE, powinno być dostosowane do charakteru rozpatrywanego aktu i przedstawiać w sposób jasny i jednoznaczny rozumowanie instytucji, która wydała akt, pozwalając zainteresowanym poznać podstawy podjętej decyzji, a właściwemu sądowi dokonać jej kontroli. Nie ma wymogu, by uzasadnienie wyszczególniało wszystkie istotne elementy faktyczne i prawne, ponieważ ocena, czy uzasadnienie aktu spełnia wymogi art. 296 akapit drugi TFUE, winna opierać się nie tylko na jego brzmieniu, ale także uwzględniać okoliczności jego wydania, jak również całość przepisów prawa regulującego daną dziedzinę (zob. wyrok z dnia 26 października 2017 r., Marine Harvest/Komisja,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Co się tyczy grzywien nakładanych na podstawie art. 14 rozporządzenia nr 139/2004, jak wskazano w pkt 48 powyżej, zgodnie z art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 139/2004 Komisja może nakładać grzywny nieprzekraczające 10% łącznego obrotu zainteresowanych przedsiębiorstw w rozumieniu art. 5 tego rozporządzenia za naruszenie obowiązku zgłoszenia przewidzianego w art. 4 rozporządzenia nr 139/2004 i za dokonanie koncentracji z naruszeniem art. 7 tego rozporządzenia. Zgodnie z art. 14 ust. 3 tego rozporządzenia, „[u]stalając wysokość grzywny, bierze się pod uwagę rodzaj [charakter], ciężar [wagę] i czas trwania naruszenia”.
Poza tym należy zaznaczyć, że Komisja nie wydała wytycznych określających metodę obliczania, która wiązałaby ją przy ustalaniu kwoty grzywien na podstawie art. 14 rozporządzenia nr 139/2004 (zob. wyrok z dnia 26 października 2017 r., Marine Harvest/Komisja,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Z jednej strony w braku takich wytycznych Komisja nie jest zobowiązana do określania kwoty podstawowej grzywny jako wartości liczbowej bądź procentowej ani do wskazywania ewentualnych okoliczności obciążających lub łagodzących (zob. wyrok z dnia 26 października 2017 r., Marine Harvest/Komisja,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Z drugiej strony ramy analizy Komisji powinien wyznaczać art. 14 ust. 3 rozporządzenia nr 139/2004. Instytucja ta jednak zobowiązana do przedstawienia w zaskarżonej decyzji w sposób jasny i jednoznaczny elementów wziętych pod uwagę przy ustalaniu kwoty grzywny (zob. wyrok z dnia 26 października 2017 r., Marine Harvest/Komisja,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
W niniejszej sprawie należy stwierdzić, że w motywach 568–599 zaskarżonej decyzji Komisja wyjaśniła, jakie są charakter, waga i czas trwania naruszeń.
Ściślej rzecz ujmując, jeśli chodzi o charakter naruszeń, w motywach 568–577 zaskarżonej decyzji wyjaśniła, że chodzi o poważne naruszenia, ponieważ, po pierwsze, mogły one zaszkodzić skuteczności rozporządzenia nr 139/2004, po drugie, naruszenia art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 zostały popełnione niezależnie od wyniku przeprowadzonego przez Komisję postępowania kontrolnego w sprawie koncentracji, a po trzecie, ustalając maksymalną kwotę grzywien na takim samym poziomie, prawodawca uznał, iż naruszenia art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 mogą być równie poważne jak naruszenia art. 101 i 102 TFUE.
Jeśli chodzi o wagę naruszeń, w motywach 578–594 zaskarżonej decyzji Komisja uznała, że należy uwzględnić, po pierwsze, fakt, iż naruszenia zostały popełnione przynajmniej w wyniku niedbalstwa, a po drugie, ryzyka antykonkurencyjne związane z przedwczesnym wprowadzeniem w życie transakcji, która wzbudzała poważne wątpliwości co do jej zgodności z rynkiem wewnętrznym.
W odniesieniu do czasu trwania naruszeń w motywach 595–599 zaskarżonej decyzji Komisja wyjaśniła, że należy potraktować odrębnie oba naruszenia: po pierwsze, naruszenie art. 4 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004, będące naruszeniem krótkotrwałym popełnionym w dniu podpisania SPA (9 grudnia 2014 r.), a po drugie, naruszenie art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004, które rozpoczęło się w dniu 9 grudnia 2014 r. i trwało do dnia wydania decyzji zezwalającej na koncentrację (20 kwietnia 2015 r.).
Należy zatem stwierdzić, że Komisja zbadała czynniki wymienione w art. 14 ust. 3 rozporządzenia nr 139/2004, a mianowicie charakter, wagę i czas trwania naruszenia. W tym zakresie Komisja przedstawiła w sposób jasny i jednoznaczny elementy wzięte pod uwagę przy ustalaniu kwoty grzywien, umożliwiając w ten sposób skarżącej obronę, a Sądowi przeprowadzenie kontroli.
Co się tyczy okoliczności, że w zaskarżonej decyzji Komisja nie uzasadniła identycznego charakteru kwoty grzywien pomimo różnicy w czasie trwania, jak podkreśliła Komisja na rozprawie, logicznie rzecz biorąc, nie można porównywać czasu trwania naruszenia ciągłego z naruszeniem krótkotrwałym, ponieważ drugiemu z tych naruszeń nie można przypisać czasu trwania.
Należy zatem oddalić część trzecią zarzutu piątego.
4.

W przedmiocie części czwartej, opartej na konieczności uchylenia lub obniżenia drugiej grzywny nałożonej za te same czyny
Skarżąca utrzymuje, że druga z grzywien nałożonych w zaskarżonej decyzji powinna zostać uchylona lub znacznie obniżona zgodnie z obowiązującą w prawie niemieckim zasadą „uwzględnienia” (Anrechnungsprinzip), zgodnie z którą przy ustalaniu drugiej grzywny należy uwzględnić wcześniejszą grzywnę nałożoną za te same czyny. Ponadto Komisja naruszyła zasadę proporcjonalności, ponieważ przy ustalaniu grzywny za drugie naruszenie nie uwzględniła grzywny nałożonej za jedno z dwóch naruszeń.
Komisja nie zgadza się z argumentami skarżącej.
W tym względzie wystarczy przypomnieć, że zasada zaliczania nie ma zastosowania w sytuacji, gdy kilka kar zostaje nałożonych w jednej i tej samej decyzji, nawet jeśli kary te są nakładane za te same czyny (wyrok z dnia 26 października 2017 r., Marine Harvest/Komisja,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, pkt
).
Wynika z tego, że nie można uwzględnić argumentu skarżącej opartego na naruszeniu zasady proporcjonalności poprzez nieuwzględnienie kwoty jednej z grzywien przy ustalaniu kwoty drugiej grzywny.
Należy zatem oddalić część czwartą zarzutu piątego.
5.

W przedmiocie części piątej, opartej na braku proporcjonalności grzywien
W ramach tej części zarzutu skarżąca podnosi, że grzywny nałożone w art. 3 i 4 zaskarżonej decyzji naruszają zasadę proporcjonalności. Posiłkowo skarżąca wnosi do Sądu, aby w ramach przysługującego mu nieograniczonego prawa orzekania znaczne obniżył grzywny nałożone na mocy wskazanych artykułów.
a)

W przedmiocie niezgodności z prawem grzywien w świetle zasady proporcjonalności
Na wstępie należy przypomnieć, że zasada proporcjonalności wymaga, aby akty wydawane przez instytucje Unii nie przekraczały granic tego, co jest stosowne i konieczne do realizacji uzasadnionych celów, którym służą dane przepisy, przy czym tam, gdzie istnieje możliwość wyboru spośród większej liczby odpowiednich rozwiązań, należy stosować najmniej dotkliwe, a wynikające z tego niedogodności nie mogą być nadmierne w stosunku do zamierzonych celów. Oznacza to, że kwoty grzywien nie powinny być nieproporcjonalne w stosunku do celów, których realizacji służą, to znaczy w tym wypadku w stosunku do zapewnienia poszanowania reguł konkurencji, i że kwota grzywny nałożonej na przedsiębiorstwo za naruszenie w dziedzinie konkurencji powinna być proporcjonalna do naruszenia ocenianego całościowo, biorąc pod uwagę zwłaszcza wagę tego naruszenia (zob. wyrok z dnia 26 października 2017 r., Marine Harvest/Komisja,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Skarżąca twierdzi, po pierwsze, że kwota grzywien jest nieproporcjonalna w stosunku do rozmiaru przedsiębiorstwa i grzywny nałożonej przez Komisję w sprawie, w której zapadł wyrok z dnia 12 grudnia 2012 r., Electrabel/Komisja (
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
). Po drugie, kwota grzywien jest nieproporcjonalna w stosunku do czasu trwania naruszenia, zarówno z uwagi na fakt, że grzywna nałożona za krótkotrwałe naruszenie art. 4 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 jest oczywiście nieproporcjonalna, ponieważ ma ona tę samą wysokość, co grzywna nałożona za naruszenie art. 7 ust. 1 tego rozporządzenia, które to naruszenie trwało cztery miesiące i jedenaście dni, jak i z uwagi na czas trwania naruszenia, jeśli porówna się go z czasem trwania naruszeń, za które nakładano grzywny we wcześniejszych sprawach, takich jak sprawy, w których zapadły wyroki z dnia 12 grudnia 2012 r., Electrabel/Komisja (
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
), i z dnia 26 października 2017 r., Marine Harvest/Komisja (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
). Po trzecie, nałożone grzywny są nieproporcjonalne, ponieważ Komisja nie uwzględniła jako okoliczności łagodzącej całkowicie nowatorskiego charakteru zaskarżonej decyzji ze względu na „całkowity brak konkretnych precedensów dotyczących porozumienia w sprawie koncentracji” (motyw 612 zaskarżonej decyzji).
Komisja nie zgadza się z argumentami skarżącej.
Po pierwsze, co się tyczy argumentu skarżącej, zgodnie z którym kwota grzywien jest nieproporcjonalna w stosunku do rozmiaru przedsiębiorstwa i grzywny nałożonej przez Komisję w decyzji C(2009) 4416 wersja ostateczna z dnia 10 czerwca 2009 r. nakładającej grzywnę za wprowadzenie w życie koncentracji z naruszeniem art. 7 ust. 1 rozporządzenia Rady (EWG) nr 4064/89 (sprawa COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône), należy przypomnieć, że fakt, iż Komisja wymierzała w przeszłości grzywny w określonej wysokości za określone rodzaje naruszeń, nie może pozbawić jej możliwości podwyższenia tej wysokości w granicach wyznaczonych w danym rozporządzeniu, jeśli jest to konieczne, aby zapewnić realizację polityki konkurencji Unii. Skuteczne stosowanie reguł konkurencji Unii wymaga bowiem, by Komisja mogła w dowolnym momencie dostosować poziom grzywien do potrzeb tej polityki (zob. wyrok z dnia 26 października 2017 r., Marine Harvest/Komisja,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Ponadto, ponieważ argument skarżącej należy rozumieć jako żądanie stwierdzenia przez Sąd, że w zaskarżonej decyzji naruszono zasadę równego traktowania, należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem wcześniejsza praktyka decyzyjna Komisji nie stanowi ram prawnych dla grzywien w dziedzinie konkurencji i że decyzje dotyczące innych spraw mają jedynie charakter informacyjny, jeśli chodzi o ewentualne istnienie naruszenia tej zasady, zważywszy, że mało prawdopodobne jest, aby rozpatrywane w tych sprawach okoliczności faktyczne, takie jak rynki, produkty, kraje, przedsiębiorstwa i brane pod uwagę okresy, były identyczne (zob. podobnie wyroki: z dnia 21 września 2006 r., JCB Service/Komisja,
C‑167/04 P
,
EU:C:2006:594
, pkt
,
; z dnia 7 czerwca 2007 r., Britannia Alloys & Chemicals/Komisja,
C‑76/06 P
,
EU:C:2007:326
, pkt
; z dnia 16 czerwca 2011 r., Caffaro/Komisja,
T‑192/06
,
EU:T:2011:278
, pkt
).
Jednakże przy nakładaniu na przedsiębiorstwa grzywien za naruszenia reguł konkurencji Komisja, tak jak każda instytucja w ramach wszystkich swych działań, zobowiązana jest do poszanowania zasady równego traktowania, która sprzeciwia się temu, aby sytuacje porównywalne traktowane były w odmienny sposób, zaś sytuacje odmienne traktowane były w sposób podobny, o ile traktowanie takie nie jest obiektywnie uzasadnione. Niemniej jednak wcześniejsze decyzje Komisji w przedmiocie grzywien mogą mieć znaczenie dla przestrzegania zasady równego traktowania jedynie w przypadku wykazania, że okoliczności w sprawach związanych z tymi decyzjami, takie jak rynki, produkty, państwa, przedsiębiorstwa i właściwe okresy, są porównywalne z okolicznościami analizowanego przypadku (zob. wyrok z dnia 29 czerwca 2012 r., E.ON Ruhrgas i E.ON/Komisja,
T‑360/09
,
EU:T:2012:332
, pkt
,
i przytoczone tam orzecznictwo).
Przede wszystkim należy stwierdzić, że skarżąca nie przedstawiła żadnego dowodu zmierzającego do wykazania, że okoliczności sprawy, w której wydano decyzję C(2009) 4416 wersja ostateczna (sprawa COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône), i okoliczności niniejszej sprawy są porównywalne, ani nawet nie utrzymuje, że tak jest.
Ponadto można zauważyć, że twierdzenie skarżącej, zgodnie z którym „w sprawie Electrabel […] Sąd uznał, że grzywna w wysokości 20 mln EUR nałożona na przedsiębiorstwo osiągające skonsolidowany obrót w wysokości 47,5 mld EUR jest zgodna z zasadą proporcjonalności, ponieważ grzywna ta stanowi 0,04% obrotu grupy”, jest nieprawdziwe, gdyż w owej sprawie podmiotem zobowiązanym do zapłaty grzywny nie była „grupa”, ale spółka Electrabel. Jak wynika bowiem z pkt 282 wyroku z dnia 12 grudnia 2012 r., Electrabel/Komisja (
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
), grzywna nałożona na stronę skarżącą stanowiła 0,13% jej obrotu. Porównanie kwoty grzywny z samym obrotem „grupy” zamiast porównania jej również z obrotem przedsiębiorstwa zobowiązanego do zapłaty grzywny jest zatem mylące, tym bardziej że w sprawie, w której wydano decyzję C(2009) 4416 wersja ostateczna (sprawa COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône), grzywna została nałożona jedynie z powodu naruszenia art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89.
Co więcej, w niniejszej sprawie – jak podkreśla Komisja i co nie zostało zakwestionowane przez skarżącą – łączna kwota grzywny nałożonej za oba naruszenia stanowi około 0,5% obrotu skarżącej za rok 2017.
Tymczasem, jak wskazała Komisja w decyzji zakwestionowanej w sprawie, w której zapadł wyrok z dnia 26 października 2017 r., Marine Harvest/Komisja (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), łączna kwota obu grzywien nałożonych na podstawie art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 stanowiła około 1% obrotu ukaranego przedsiębiorstwa.
W związku z powyższym w każdym razie argument skarżącej polegający na porównaniu grzywien, które zostały na nią nałożone, z grzywnami nałożonymi w sprawie, w której wydano decyzję C(2009) 4416 wersja ostateczna (sprawa COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône), i zestawieniu ich z wielkością obrotu nie jest zdatny do osiągnięcia celu, któremu miał służyć, a zatem należy go oddalić.
Po drugie, co się tyczy z jednej strony argumentu skarżącej, w myśl którego kwota grzywien jest nieproporcjonalna w stosunku do czasu trwania naruszeń, ponieważ grzywny nałożone za naruszenie art. 4 ust. 1 i za naruszenie art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 są identyczne – jak wskazano już w odniesieniu do argumentu dotyczącego braku uzasadnienia (zob. pkt 324 powyżej) – nie można porównywać czasu trwania naruszenia ciągłego z naruszeniem krótkotrwałym, ponieważ w wypadu tego drugiego nie można mówić o czasie trwania.
Z drugiej strony, co się tyczy argumentu skarżącej, zgodnie z którym kwota grzywien jest nieproporcjonalna w stosunku do czasu trwania naruszeń w porównaniu z grzywnami nałożonymi we wcześniejszych sprawach, takich jak te, w których zapadły wyroki z dnia 12 grudnia 2012 r., Electrabel/Komisja (
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
), i z dnia 26 października 2017 r., Marine Harvest/Komisja (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), należy stwierdzić, że skarżąca nie przedstawiła żadnego dowodu, który zmierzałby do wykazania, że okoliczności wspomnianych spraw i niniejszej sprawy są w tym względzie porównywalne, ani nawet nie utrzymuje, że tak jest.
Dlatego argument dotyczący czasu trwania naruszenia również należy oddalić.
Po trzecie, jeśli chodzi o argument skarżącej oparty na rzekomo całkowicie nowatorskim charakterze zaskarżonej decyzji, argument ten jest nieprawdziwy, ponieważ – jak już wskazano – Komisja miała już okazję ukarać przedsiębiorstwo za wprowadzenie w życie koncentracji przed jej zgłoszeniem i uznaniem za zgodną z rynkiem wewnętrznym (zob. pkt 142 powyżej).
Ponadto w każdym razie wskazano już także (zob. pkt 292 powyżej), że sam fakt, iż w momencie, gdy naruszenie zostało popełnione, sądy Unii nie miały jeszcze sposobności, aby zająć konkretne stanowisko w kwestii określonego zachowania, nie wyklucza tego, że dane przedsiębiorstwo powinno w razie potrzeby spodziewać się, że jego zachowanie może zostać uznane za niezgodne z regułami konkurencji prawa Unii (wyrok z dnia 26 października 2017 r., Marine Harvest/Komisja,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, pkt
).
W tym względzie należy stwierdzić, że Komisja nie ma obowiązku uwzględnienia jako okoliczności łagodzącej faktu, że zachowanie, które ma dokładnie takie same cechy jak zachowanie, którego dotyczy dana sprawa, nie doprowadziło jeszcze do nałożenia grzywny (wyrok z dnia 26 października 2017 r., Marine Harvest/Komisja,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, pkt
).
Należy zatem również oddalić argument oparty na rzekomo całkowicie nowatorskim charakterze zaskarżonej decyzji.
b)

W przedmiocie żądania obniżenia grzywien
Z jednej strony skarżąca wnosi do Sądu, aby dla zapewnienia poszanowania zasady proporcjonalności zagwarantowanej w art. 49 ust. 3 karty obniżył w wykonaniu przysługującego mu nieograniczonego prawa orzekania grzywny nałożone w art. 3 i 4 zaskarżonej decyzji, jeśli uzna on, że uzgodnienia poprzedzające finalizację porozumienia dotyczącego transakcji, o których mowa w pkt 4.1 zaskarżonej decyzji, lub przypadki, o których mowa w pkt 4.2.1 zaskarżonej decyzji, czy też przekazanie informacji, o którym mowa w pkt 4.2.2. zaskarżonej decyzji, nie stanowią wprowadzenia w życie koncentracji.
Z drugiej strony skarżąca utrzymuje, że takie obniżenie wysokości grzywien może również zostać orzeczone, jeżeli jako okoliczności łagodzące uwzględni się elementy przedstawione w części piątej zarzutu piątego, a mianowicie rozmiar ukaranego przedsiębiorstwa, czas trwania, charakter i wagę naruszeń, a także brak precedensów.
Na wstępie należy przypomnieć, że dopiero po zakończeniu przez sąd Unii kontroli zgodności z prawem decyzji, która została mu przedłożona, zarówno w świetle zarzutów, które zostały mu przedstawione, jak i zarzutów, które w stosownym wypadku może on podnieść z urzędu, powinien – jeśli nie stwierdzi nieważności owej decyzji w całości – skorzystać z przysługującego mu nieograniczonego prawa orzekania, po pierwsze, w celu wyciągnięcia konsekwencji ze swego orzeczenia dotyczącego zgodności z prawem tej decyzji, a po drugie, z uwzględnieniem okoliczności, które zostały mu przedstawione do zbadania w celu ustalenia, czy w dniu wydania przezeń rozstrzygnięcia powinien on zastąpić ocenę Komisji własną oceną, tak aby kwota grzywny była właściwa (zob. wyroki: z dnia 17 grudnia 2015 r., Orange Polska/Komisja,
T‑486/11
,
EU:T:2015:1002
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 12 lipca 2019 r., Hitachi-LG Data Storage i Hitachi-LG Data Storage Korea/Komisja,
T‑1/16
,
EU:T:2019:514
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Zgodnie z art. 16 rozporządzenia nr 139/2004 Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej przysługuje nieograniczone prawo orzekania w przedmiocie skarg wniesionych na decyzje Komisji, w których nakładana jest grzywna lub okresowa kara pieniężna; może on nałożoną grzywnę lub okresową karę pieniężną uchylić, obniżyć albo podwyższyć. Sąd jest zatem uprawniony, poza zwykłą kontrolą zgodności grzywien z prawem, do zastąpienia oceny Komisji własną oceną i w konsekwencji do uchylenia, obniżenia lub podwyższenia nałożonej grzywny lub okresowej kary pieniężnej (zob. wyrok z dnia 26 października 2017 r., Marine Harvest/Komisja,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
W tym względzie, chociaż wykonywanie tego nieograniczonego prawa orzekania nie jest równoznaczne z przeprowadzeniem kontroli z urzędu, a postępowanie powinno być kontradyktoryjne, to sąd Unii jest przy wykonywaniu uprawnień określonych w art. 261 i 263 TFUE zobowiązany do przeanalizowania wszystkich zarzutów natury prawnej czy faktycznej, za pomocą których podnoszące je strony chcą wykazać, iż kwota grzywny nie jest dostosowana do wagi i czasu trwania naruszenia (zob. wyrok z dnia 16 lipca 2020 r., Nexans France i Nexans/Komisja,
C‑606/18 P
,
EU:C:2020:571
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Ponadto w ramach wykonywania nieograniczonego prawa orzekania do Sądu należy określenie kwoty grzywny z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy (zob. podobnie wyrok z dnia 26 września 2013 r., Alliance One International/Komisja,
C‑679/11 P
, niepublikowany,
EU:C:2013:606
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Wreszcie, w ramach ciążącego na Sądzie obowiązku uzasadnienia jego zadaniem jest szczegółowe przedstawienie czynników, które wziął on pod uwagę przy ustalaniu kwoty grzywny (zob. podobnie wyrok z dnia 14 września 2016 r., Trafilerie Meridionali/Komisja,
C‑519/15 P
,
EU:C:2016:682
, pkt
).
Po pierwsze, jeśli chodzi o żądanie skarżącej, aby Sąd obniżył grzywny w wykonaniu przysługującego mu nieograniczonego prawa orzekania, jeśli uzna, że uzgodnienia poprzedzające finalizację porozumienia dotyczącego transakcji, o których mowa w pkt 4.1 zaskarżonej decyzji, lub przypadki, o których mowa w pkt 4.2.1 zaskarżonej decyzji, czy też przekazanie informacji, o którym mowa w pkt 4.2.2. zaskarżonej decyzji, nie stanowią wprowadzenia w życie koncentracji, z powyższych rozważań wynika, że Komisja słusznie uznała w zaskarżonej decyzji, iż klauzule przygotowawcze umożliwiły skarżącej wywieranie decydującego wpływu na działalność PT Portugal z naruszeniem art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 (zob. pkt 108 i nast. powyżej), że te sporne postanowienia były wielokrotnie wprowadzane w życie z naruszeniem art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 (zob. pkt 173 i nast. powyżej) i że wymiana informacji przyczyniła się do wykazania, że skarżąca wywierała decydujący wpływ na niektóre aspekty działalności PT Portugal (zob. pkt 221 i nast. powyżej) z naruszeniem tych przepisów. W konsekwencji analiza argumentów przedstawionych przez skarżącą w tym względzie nie prowadzi do wniosku, że grzywny nałożone przez Komisję nie mają odpowiedniej wysokości i należałoby je obniżyć.
Nawet przy założeniu, że przypadek piąty nie świadczy o wprowadzeniu w życie transakcji (zob. pkt 205 powyżej) z naruszeniem art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004, okoliczność ta nie może podważyć tego wniosku.
Tymczasem pozostałe przypadki stanowią wystarczający dowód na takie wprowadzenie w życie transakcji, wobec czego okoliczność, że piąty z przypadków może nie nosić znamion naruszenia, nie jest w stanie podważyć wniosku, że grzywna nałożona za naruszenie art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 ma odpowiednią wysokość.
Po drugie, co się tyczy żądania skarżącej, aby jako okoliczności łagodzące Sąd uwzględnił rozmiar ukaranego przedsiębiorstwa, czas trwania, charakter i wagę naruszeń oraz brak precedensów, z analizy części piątej zarzutu wynika, że argumenty dotyczące rozmiaru ukaranego przedsiębiorstwa, czasu trwania naruszenia i domniemanego braku precedensów należy oddalić (zob. pkt 335–349 powyżej).
Co się tyczy charakteru naruszeń, skarżąca nie przedstawiła żadnej argumentacji w tym zakresie.
W odniesieniu do wagi naruszeń należy na wstępie przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem ustalenie grzywny przez Sąd nie jest ścisłym działaniem arytmetycznym (wyroki: z dnia 5 października 2011 r., Romana Tabacchi/Komisja,
T‑11/06
,
EU:T:2011:560
, pkt
; z dnia 15 lipca 2015 r., SLM i Ori Martin/Komisja,
T‑389/10 i T‑419/10
,
EU:T:2015:513
, pkt
).
Niemniej jednak do Sądu należy ustalenie kwoty grzywny, tak aby była proporcjonalna – w świetle kryteriów, jakie uzna on za odpowiednie – do wagi naruszenia popełnionego przez skarżącą i aby była również w wystarczającym stopniu odstraszająca.
W tym względzie należy zaznaczyć, że w ramach zarzutu czwartego (zob. pkt 267 powyżej), skarżąca podkreśliła, że w dniu 31 października 2014 r. z własnej inicjatywy poinformowała Komisję o koncentracji (pkt 6 powyżej), czyli na długo przed podpisaniem SPA w dniu 9 grudnia 2014 r. (pkt 3 powyżej), a następnie w dniu 12 grudnia 2014 r. zwróciła się z wnioskiem o wyznaczenie zespołu, któremu miało zostać powierzone rozpatrzenie jej sprawy (pkt 7 powyżej).
Skoro zatem argument ten został oddalony w ramach zarzutu czwartego w zakresie, w jakim zdaniem skarżącej powinien był on skłonić Komisję do rezygnacji z nałożenia na nią dwóch odrębnych grzywien, Sąd uważa, że okoliczności te powinny zostać wzięte pod uwagę przy ocenie wagi naruszenia obowiązku zgłoszenia przewidzianego w art. 4 ust. 1 rozporządzenia nr 134/2009.
Należy bowiem zaznaczyć, że o ile SPA została podpisana w dniu 9 grudnia 2014 r. (pkt 3 powyżej), przypadki pierwszy i czwarty wprowadzenia w życie rozpoczęły się odpowiednio w dniach 20 stycznia (pkt 181 powyżej) i 10 lutego 2015 r. (pkt 199 powyżej), a pierwsze spotkanie, podczas którego doszło do wymiany informacji, odbyło się w dniu 3 lutego 2015 r. (pkt 240 powyżej), to znaczy przed zgłoszeniem SPA w dniu 25 lutego 2015 r. (pkt 10 powyżej), o tyle Komisja miała już wiedzę o projekcie koncentracji, ponieważ skarżąca powiadomiła ją o tym projekcie w dniu 31 października 2014 r., zaś spotkanie między tą instytucją a skarżącą odbyło się w dniu 5 grudnia 2014 r.
Wreszcie, należy stwierdzić, że choć od dnia podpisania SPA do dnia zgłoszenia projektu koncentracji upłynął okres dwóch i pół miesiąca, to, jak podkreśla skarżąca, w trakcie tego okresu, a mianowicie trzy dni po podpisaniu SPA, skierowała ona do Komisji wniosek o wyznaczenie zespołu, któremu miało zostać powierzone rozpatrzenie jej sprawy (pkt 7 powyżej), a w dniu 3 lutego 2015 r. przedstawiła Komisji projekt formularza zgłoszenia, do którego załączyła między innymi egzemplarz SPA (pkt 9 powyżej).
W świetle tych okoliczności w wykonaniu przysługującego mu nieograniczonego prawa orzekania Sąd stoi zatem na stanowisku, że należy obniżyć o 10% kwotę grzywny nałożonej z tytułu naruszenia art. 4 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004.
W tym stanie rzeczy należy ustalić kwotę grzywny nałożonej na skarżącą za naruszenie art. 4 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004 na 56025000 EUR, a w pozostałym zakresie skargę oddalić.
IV.

W przedmiocie kosztów
Zgodnie z art. 134 § 1 regulaminu postępowania kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Zgodnie z art. 134 § 3 rzeczonego regulaminu w razie częściowego tylko uwzględnienia żądań każdej ze stron każda z nich pokrywa własne koszty. Jednakże, jeżeli jest to uzasadnione okolicznościami sprawy, Sąd może orzec, że jedna ze stron pokrywa, oprócz własnych kosztów, część kosztów poniesionych przez stronę przeciwną.
W niniejszej sprawie, chociaż żądania przedstawione przez skarżącą jako żądania główne zostały oddalone, to jednak Sąd, korzystając z przysługującego mu nieograniczonego prawa orzekania, postanowił, zgodnie z żądaniem skarżącej, obniżyć grzywnę nałożoną na podstawie art. 4 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004. W związku z tym należy orzec, że skarżąca pokrywa własne koszty oraz cztery piąte kosztów poniesionych przez Komisję.
Zgodnie z art. 138 § 1 regulaminu postępowania instytucje interweniujące w sprawie pokrywają własne koszty. Wobec tego należy orzec, że Rada pokrywa własne koszty.

Z powyższych względów
SĄD (szósta izba)
orzeka, co następuje:

1)
Kwota grzywny nałożonej na Altice Europe NV w art. 4 decyzji Komisji Europejskiej C(2018) 2418 final z dnia 24 kwietnia 2018 r., nakładającej grzywny za wprowadzenie w życie koncentracji z naruszeniem art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 139/2004 (sprawa M.7993 – Altice/PT Portugal), za naruszenie art. 4 ust. 1 tego rozporządzenia zostaje ustalona na 56025000 EUR.

2)
W pozostałym zakresie skarga zostaje oddalona.

3)
Altice Europe pokrywa własne koszty oraz cztery piąte kosztów poniesionych przez Komisję.

4)
Rada Unii Europejskiej pokrywa własne koszty.

Marcoulli
Frimodt Nielsen
Norkus
Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 22 września 2021 r.
Podpisy
Spis treści

I. Okoliczności powstania sporu

A. Przejęcie PT Portugal przez skarżącą

B. Etap poprzedzający zgłoszenie

C. Zgłoszenie i decyzja zezwalająca na koncentrację pod warunkiem wypełnienia określonych zobowiązań

D. Zaskarżona decyzja i postępowanie, które doprowadziło do jej przyjęcia

II. Postępowanie i żądania stron

III. Co do prawa

A. W przedmiocie żądań głównych, mających na celu stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji

1. W przedmiocie zarzutu niezgodności z prawem art. 4 ust. 1 i art. 14 ust. 2 lit. a) rozporządzenia nr 139/2004, podniesionego w ramach zarzutu czwartego

2. W przedmiocie trzech pierwszych zarzutów, dotyczących istnienia naruszenia w świetle art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004

a) W przedmiocie części pierwszej zarzutu pierwszego, opartej na naruszeniu art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 139/2004

b) W przedmiocie części pierwszej zarzutu trzeciego, opartej na twierdzeniu, że uzgodnienia poprzedzające zakończenie przejęcia zawarte w porozumieniu dotyczącym tej transakcji były ze swej natury akcesoryjne i nie stanowiły przedwczesnego wprowadzenia w życie koncentracji

1) W przedmiocie zastrzeżenia pierwszego, opartego na naruszeniu prawa polegającym na tym, że w zaskarżonej decyzji uznano, iż wcześniejsze uzgodnienia nie miały charakteru akcesoryjnego ani przygotowawczego w stosunku do koncentracji

2) W przedmiocie zastrzeżenia drugiego, opartego na twierdzeniu, że uzgodnienia poprzedzające zakończenie transakcji zawarte w dotyczącym jej porozumieniu nie dawały skarżącej prawa weta w odniesieniu do niektórych decyzji PT Portugal

3) W przedmiocie zastrzeżenia trzeciego, opartego na naruszeniu zasady pewności prawa poprzez stwierdzenie istnienia naruszenia

4) W przedmiocie zastrzeżenia czwartego, opartego na naruszeniu zasady pewności prawa ze względu na nałożenie sankcji

c) W przedmiocie części drugiej zarzutu trzeciego, opartej na twierdzeniu, że przed zakończeniem transakcji skarżąca nie wywierała w rzeczywistości żadnego decydującego wpływu na PT Portugal

d) W przedmiocie części trzeciej zarzutu trzeciego, opartej na naruszeniu prawa i na błędzie w ustaleniach faktycznych, których efektem było uznanie, że przekazanie informacji przyczyniło się do stwierdzenia wywierania decydującego wpływu

e) W przedmiocie części drugiej zarzutu pierwszego, opartej na naruszeniu ogólnych zasad legalności i domniemania niewinności

f) W przedmiocie zarzutu drugiego, opartego na błędzie w ustaleniach faktycznych i naruszeniu prawa w zakresie, w jakim Komisja uznała, że skarżąca uzyskała wyłączną kontrolę nad PT Portugal

3. W przedmiocie zarzutu czwartego, opartego na naruszenia przez Komisję zasad ne bis in idem, proporcjonalności i zakazu podwójnego karania

a) W przedmiocie części pierwszej, opartej na twierdzeniu, że Komisja nałożyła na skarżącą dwie grzywny za jedno i to samo postępowanie na podstawie dwóch przepisów chroniących ten sam interes prawny

b) W przedmiocie części trzeciej, opartej na naruszeniu zasady proporcjonalności ustanowionej w art. 49 ust. 3 karty i zakazu podwójnego karania opartego na ogólnych zasadach wspólnych porządkom prawnym państw członkowskich

B. W przedmiocie żądań ewentualnych, dotyczących kwoty grzywien

1. W przedmiocie części pierwszej, opartej na niezgodności z prawem grzywien z uwagi na brak niedbalstwa lub winy umyślnej

2. W przedmiocie części drugiej, opartej na niewłaściwym charakterze grzywien wynikającym z faktu, że cele kontroli koncentracji nie zostały udaremnione

3. W przedmiocie części trzeciej, opartej na niezgodności z prawem grzywien ze względu na niewystarczające uzasadnienie ustalenia ich wysokości

4. W przedmiocie części czwartej, opartej na konieczności uchylenia lub obniżenia drugiej grzywny nałożonej za te same czyny

5. W przedmiocie części piątej, opartej na braku proporcjonalności grzywien

a) W przedmiocie niezgodności z prawem grzywien w świetle zasady proporcjonalności

b) W przedmiocie żądania obniżenia grzywien

IV. W przedmiocie kosztów
(
*1
)	Język postępowania: angielski.