CELEX: 62018CJ0253
Præjudiciel forelæggelse
transport
offentlig personbefordring med jernbane og ad vej
forordning (EF) nr. 1370/2007
artikel 5, stk. 1 og 2
kontrakt uden forudgående udbud
kontrakter om offentlig personbefordring med bus og sporvogn
betingelser
direktiv 2014/24/EU
artikel 12
direktiv 2014/25/EU
artikel 28

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 5 i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1370/2007 af 23. oktober 2007 om offentlig personbefordring med jernbane og ad vej og om ophævelse af Rådets forordning (EØF) nr. 1191/69 og (EØF) nr. 1107/70 (
EUT 2007, L 315, s. 1
).
Denne anmodning er indgivet i forbindelse med en tvist mellem Stadt Euskirchen (Euskirchen, Tyskland) og Rhenus Veniro GmbH & Co. KG (herefter »Rhenus Veniro«) vedrørende en påtænkt indgåelse uden forudgående udbud af en kontrakt om offentlig personbefordring med bus og andre køretøjer.
Retsforskrifter
Forordning nr. 1370/2007
Artikel 2 i forordning nr. 1370/2007 med overskriften »Definitioner« har følgende ordlyd:
»I denne forordning forstås ved:
a)
»offentlig personbefordring«: ydelser i forbindelse med personbefordring af almen økonomisk interesse, der tilbydes offentligheden på et ikke-diskriminerende og kontinuerligt grundlag
b)
»kompetent myndighed«: enhver offentlig myndighed eller gruppe af offentlige myndigheder i en eller flere medlemsstater, som har beføjelse til at gribe ind i offentlig personbefordring inden for et bestemt geografisk område, og ethvert andet organ, som har fået overdraget en sådan beføjelse
[…]
h)
»kontrakt uden forudgående udbud«: kontrakt om offentlig trafikbetjening, der indgås med en bestemt operatør af offentlig trafikbetjening uden nogen forudgående udbudsprocedure
[…]
j)
»intern operatør«: en juridisk selvstændig enhed, over hvilken en kompetent lokal myndighed eller i tilfælde af en gruppe myndigheder mindst én kompetent lokal myndighed udøver en tilsvarende kontrol som over sine egne tjenestegrene
[…]«
Forordningens artikel 4, stk. 7, bestemmer:
»Det skal klart fremgå af udbudsmateriale og kontrakter om offentlig trafikbetjening, om og i givet fald i hvilket omfang underentrepriser kan komme på tale. Ved underentrepriser er den operatør, der har fået til opgave at forvalte og levere offentlig personbefordring i henhold til denne forordning, forpligtet til selv at udføre en væsentlig del af denne offentlige personbefordring. […]«
Forordningens artikel 5 med overskriften »Indgåelse af kontrakter om offentlig trafikbetjening« er affattet således:
»1.   Kontrakter om offentlig trafikbetjening indgås efter reglerne i denne forordning. Servicekontrakter eller kontrakter om offentlig trafikbetjening som defineret i [Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester (
EUT 2004, L 134, s. 1
)] eller [Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (
EUT 2004, L 134, s. 114
)] vedrørende offentlig personbefordring med bus eller sporvogn indgås efter procedurerne fastlagt i disse direktiver, i det omfang sådanne kontrakter ikke er udformet som koncessionskontrakter om tjenesteydelser som defineret i disse direktiver. Hvis kontrakter skal indgås i overensstemmelse med direktiv [2004/17] eller [2004/18], anvendes stk. 2-6 ikke.
2.   Medmindre national ret forbyder det, kan lokale kompetente myndigheder – uanset om der er tale om en enkelt myndighed eller en gruppe af myndigheder, der varetager integreret offentlig personbefordring – træffe afgørelse om selv at varetage den offentlige trafikbetjening eller indgå kontrakt uden forudgående udbud om offentlig personbefordring med en juridisk selvstændig enhed, over hvilken den kompetente lokale myndighed, eller i tilfælde af en gruppe af myndigheder mindst én kompetent lokal myndighed udøver en tilsvarende kontrol som over sine egne tjenestegrene. Når en kompetent lokal myndighed træffer en sådan afgørelse, finder følgende anvendelse:
[…]
b)
Betingelsen for at anvende dette stykke er, at den interne operatør og enheder, som denne operatør har blot den mindste indflydelse på, driver offentlig personbefordring inden for det geografiske område, der henhører under den kompetente lokale myndighed — bortset fra udgående linjer eller andre underordnede elementer af denne virksomhed, der strækker sig ind på tilstødende kompetente lokale myndigheders område — og ikke deltager i udbudsprocedurer vedrørende offentlig personbefordring uden for det område, der henhører under den kompetente lokale myndighed.
[…]
e)
Såfremt underentrepriser kommer på tale, jf. artikel 4, stk. 7, er den interne operatør forpligtet til selv at udføre den overvejende del af den offentlige personbefordringstjeneste.
3.   En kompetent myndighed, der entrerer med andre tredjeparter end interne operatører, skal indgå kontrakter om offentlig trafikbetjening på grundlag af en udbudsprocedure, […]
[…]«
Samme forordnings artikel 7 med overskriften »Offentliggørelse« bestemmer i stk. 2:
»Hver kompetent myndighed træffer sådanne foranstaltninger, at der senest ét år inden offentliggørelsen af udbuddet eller ét år inden indgåelsen af kontrakten uden forudgående udbud offentliggøres mindst følgende oplysninger i
Den Europæiske Unions Tidende
:
a)
navn og adresse på den kompetente myndighed
b)
den type kontrakt, der forventes indgået
c)
den trafikbetjening og det geografiske område, kontrakten potentielt omfatter.
[…]«
Direktiv 2014/23/EU
Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/23/EU af 26. februar 2014 om tildeling af koncessionskontrakter (
EUT 2014, L 94, p. 1
), trådte i kraft den 17. april 2014, og dets bestemmelser skulle gennemføres i medlemsstaterne senest den 18. april 2016.
Direktivets artikel 5 med overskriften »Definitioner« bestemmer:
»I dette direktiv forstås ved:
1)
»koncessioner«: koncessioner på bygge- og anlægsarbejder eller på tjenesteydelser som defineret i litra a) og b):
a)
»koncession på bygge- og anlægsarbejder«: en gensidigt bebyrdende kontrakt, der indgås skriftligt, hvorved en eller flere ordregivende myndigheder eller kontraherende enheder overdrager ansvaret for udførelse af bygge- og anlægsarbejder til en eller flere økonomiske aktører, hvor vederlaget for denne overdragelse enten udelukkende består i retten til at udnytte de bygge- og anlægsarbejder, der er omfattet af kontrakten, eller i denne ret sammen med betaling af en pris
b)
»koncession på tjenesteydelser«: en gensidigt bebyrdende kontrakt, der indgås skriftligt, hvorved en eller flere ordregivende myndigheder eller kontraherende enheder overdrager ansvaret for levering og forvaltning af tjenesteydelser, som ikke omfatter de i litra a) omhandlede bygge- og anlægsarbejder, til en eller flere økonomiske aktører, hvor vederlaget for denne overdragelse enten udelukkende består i retten til at udnytte de tjenesteydelser, der er omfattet af kontrakten, eller i denne ret sammen med betaling af en pris.
[…]«
Direktiv 2014/24/EU
Artikel 12 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (
EUT 2014, L 94, s. 65
), som har overskriften »Offentlige kontrakter mellem enheder i den offentlige sektor«, bestemmer i stk. 1:
»1.   En offentlig kontrakt, som en ordregivende myndighed tildeler en privatretlig eller offentligretlig juridisk person, falder uden for direktivets anvendelsesområde, når samtlige følgende betingelser er opfyldt:
a)
[D]en ordregivende myndighed underkaster den pågældende juridiske person en kontrol, der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene.
b)
[M]ere end 80% af aktiviteterne i den kontrollerede juridiske person udføres i forbindelse med gennemførelsen af de opgaver, den har fået betroet af den kontrollerende ordregivende myndighed eller af andre juridiske personer, der kontrolleres af den pågældende ordregivende myndighed […]
c)
[D]er er ikke nogen direkte privat kapitalandel i den kontrollerede juridiske person med undtagelse af ikkekontrollerende eller ikkeblokerende former for private kapitalandele krævet i henhold til nationale lovbestemmelser, jf. traktaterne, som ikke udøver en afgørende indflydelse på den kontrollerede juridiske person.
En ordregivende myndighed anses for at udøve en kontrol over en juridisk person, der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene, jf. første afsnit, litra a), hvis den udøver en bestemmende indflydelse på både strategiske målsætninger og væsentlige beslutninger i den kontrollerede juridiske person. En sådan kontrol kan også foretages af en anden juridisk person, der selv kontrolleres på samme måde af den ordregivende myndighed.
2.   Stk. 1 gælder også, når en kontrolleret juridisk person, som er en ordregivende myndighed, tildeler en kontrakt til sin kontrollerende ordregivende myndighed eller en anden juridisk person, der kontrolleres af den samme ordregivende myndighed, såfremt der ikke er nogen direkte privat kapitalandel i den juridiske person, som den offentlige kontrakt tildeles, med undtagelse af ikkekontrollerende eller ikkeblokerende former for private kapitalandele krævet ved nationale lovbestemmelser, jf. traktaterne, som ikke udøver en afgørende indflydelse på den kontrollerede juridiske person.
3.   En ordregivende myndighed, der ikke udøver kontrol over en privatretlig eller offentligretlig juridisk person som omhandlet i stk. 1, kan alligevel uden at anvende dette direktiv tildele en offentlig kontrakt til den pågældende juridiske person, når samtlige følgende betingelser er opfyldt:
a)
[D]en ordregivende myndighed udøver sammen med andre ordregivende myndigheder en kontrol over den juridiske person, der svarer til den kontrol, de udøver over deres egne afdelinger.
b)
[M]ere end 80% af aktiviteterne i den juridiske person udføres i forbindelse med gennemførelsen af opgaver, den har fået betroet af de kontrollerende ordregivende myndigheder eller af andre juridiske personer, der kontrolleres af de samme ordregivende myndigheder […]
c)
[D]er er ikke nogen direkte privat kapitalandel i den kontrollerede juridiske person med undtagelse af ikkekontrollerende eller ikkeblokerende former for private kapitalandele krævet i henhold til nationale lovbestemmelser, jf. traktaterne, som ikke udøver en afgørende indflydelse på den kontrollerede juridiske person.
I henhold til første afsnit, litra a), kontrollerer ordregivende myndigheder i fællesskab en juridisk person, når samtlige følgende betingelser er opfyldt:
i)
[D]en kontrollerede juridiske persons beslutningstagende organer sammensættes af repræsentanter fra alle deltagende ordregivende myndigheder. De enkelte repræsentanter kan repræsentere flere eller alle deltagende ordregivende myndigheder.
ii)
[D]e ordregivende myndigheder kan i fællesskab udøve bestemmende indflydelse på de strategiske målsætninger og væsentlige beslutninger i den kontrollerede juridiske person […]
iii)
[D]en kontrollerede juridiske person varetager ikke en interesse, der er i modstrid med de kontrollerende ordregivende myndigheders interesser.
4.   En kontrakt, der udelukkende er indgået mellem to eller flere ordregivende myndigheder, falder uden for dette direktivs anvendelsesområde, når samtlige følgende betingelser er opfyldt:
a)
[K]ontrakten etablerer eller gennemfører et samarbejde mellem de deltagende ordregivende myndigheder med det formål at sikre, at de offentlige tjenester, som de skal udøve, leveres med henblik på at opfylde mål, som de er fælles om.
b)
[G]ennemførelsen af dette samarbejde er udelukkende underlagt hensyn med relation til offentlighedens interesser […]
c)
[D]e deltagende ordregivende myndigheder udfører på det åbne marked mindre end 20% af de aktiviteter, der berøres af samarbejdet.
5.   Ved fastsættelsen af procentdelen for aktiviteterne nævnt i stk. 1, første afsnit, litra b), stk. 3, første afsnit, litra b), og stk. 4, litra c), tages der hensyn til den gennemsnitlige samlede omsætning eller et hensigtsmæssigt alternativt aktivitetsbaseret mål såsom omkostninger, som den pågældende juridiske person eller ordregivende myndighed har haft for så vidt angår tjenester, varer og bygge- og anlægsarbejder i de tre år forud for kontrakttildelingen.
Når omsætningen, eller alternative aktivitetsbaserede mål såsom omkostninger, på grund af det tidspunkt, hvor den pågældende juridiske person eller ordregivende myndighed blev etableret eller påbegyndte sine aktiviteter, eller på grund af, at dennes aktiviteter er blevet omorganiseret, enten ikke foreligger for de forudgående tre år eller ikke længere er relevant, er det tilstrækkeligt at påvise, at målingen af aktiviteten er troværdig, især i form af fremskrivning af forretningsplaner.«
Direktiv 2014/25/EU
Artikel 11 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/25/EU af 26. februar 2014 om fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester og om ophævelse af direktiv 2004/17/EF (
EUT 2014, L 94, s. 243
) med overskriften »Transporttjenester« bestemmer følgende:
»Dette direktiv gælder for tilrådighedsstillelse eller drift af net til betjening af offentligheden inden for transport med jernbane, automatiske systemer, sporvogn, trolleybus, bus eller kabel.
For transportydelser anses et net for at bestå, hvis driften foregår på betingelser, f.eks. vedrørende ruter, kapacitet og betjeningshyppighed, der er fastsat af en kompetent myndighed i en medlemsstat.«
Artikel 28 i direktiv 2014/25 med overskriften »Kontrakter mellem ordregivende myndigheder« indeholder i det væsentlige bestemmelser, der svarer til artikel 12 i direktiv 2014/24, som anført i nærværende doms præmis 9.
Tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål
Stadt Euskirchen er en kompetent myndighed som omhandlet i artikel 2, litra b), i forordning (EF) nr. 1370/2007.
I medfør af denne forordnings artikel 7, stk. 2, offentliggjorde Stadt Euskirchen den 8. december 2016 i supplementet til
Den Europæiske Unions Tidende
en forhåndsmeddelelse vedrørende en påtænkt indgåelse af en kontrakt om offentlig personbefordring med bus og andre køretøjer uden forudgående udbud, som ikke antog form af en koncessionskontrakt om tjenesteydelser, jf. denne forordnings artikel 5, stk. 2.
I henhold til denne forhåndsmeddelelse skulle den nævnte kontrakt, som vedrørte den årlige gennemførelse af mere end 1 mio. km, indgås med SVE Stadtverkehr Euskirchen GmbH (herefter »SVE«), som var et selskab, der var helejet af Stadt Euskirchen, for 120 måneder fra den 1. januar 2019.
Eftersom SVE hverken havde køretøjer eller chauffører til selv at gennemføre den aftale, der var genstand for den offentlige kontrakt, meddelte selskabet, at det havde til hensigt at indgå en kontrakt om underentreprise med RVK Regionalverkehr Köln GmbH (herefter »RVK«), som var et selskab, der leverede transporttjenester på hele det område, som Zweckverband Verkehrsverbund Rhein-Sieg (den fælleskommunale transportsammenslutning Rhein-Sieg, Tyskland) dækkede.
Selskabsandelene i RVK ejes med 12,5% hver af Kölner Verkehrsbetriebe AG, Kreisholding Rhein Sieg GmbH, Rhein-Erft Verkehrsgesellschaft mbH, Elektrische Bahn der Stadt Bonn und des Rhein Sieg Kreises SBB GmbH og Stadtwerke Bonn Verkehrs GmbH samt Kreis Euskirchen (Euskirchen amt, Tyskland) og Rheinisch-Bergischer Kreis (Rhin-Berg amt, Tyskland). De resterende selskabsandele ejes med 2,5% af Oberbergischer Kreis (Oberberg amt, Tyskland) og med 10% af den erhvervsdrivende, der forestod underentreprisen.
I løbet af 2016 tog SVE imod tilbuddet om at købe 2,5% af selskabsandelene i RVK pr. 1. januar 2019, som var den dag, gennemførelsen af den offentlige kontrakt, der blev påtænkt indgået, skulle begynde.
Rhenus Veniro indgav en klage over den planlagte indgåelse af en kontrakt uden forudgående udbud til det kompetente Vergabekammer (klagenævn for udbud, Tyskland).
Ved afgørelse af 16. maj 2017 pålagde Vergabekammer (klagenævnet for udbud) Stadt Euskirchen et forbud mod at indgå kontrakten med SVE.
I denne forbindelse anførte Vergabekammer (klagenævnet for udbud) indledningsvis, at SVE ikke opfyldte det kriterium om personlig gennemførelse af transportkontrakten, der er fastsat i artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007. Klagenævnet anførte endvidere, at RVK udførte transporttjenester på andre geografiske områder end Stadt Euskirchen, hvilket var i strid med disse bestemmelser. Endelig anførte nævnet, at RVK’s aktiviteter ikke kunne tilregnes SVE, eftersom sidstnævnte blot ville eje 2,5% af RVK pr. 1. januar 2019.
SVE har indbragt sagen for Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale i appeldomstol i Düsseldorf, Tyskland) til prøvelse af afgørelsen fra Vergabekammer (klagenævnet for udbud) og gjort gældende, at klagenævnet havde anvendt artikel 5 i forordning nr. 1370/2007 ukorrekt, eftersom RVK var genstand for de kompetente myndigheders fælles kontrol og udførte sine tjenester på disse myndigheders område.
Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale i appeldomstol i Düsseldorf) har indledningsvis bemærket, at afgørelsen af tvisten afhænger af Domstolens besvarelse på de anmodninger om præjudiciel afgørelse, som den er forelagt i sagen Verkehrsbetrieb Hüttebräucker og Rhenus Veniro (forenede sager C-266/17 og C-267/17), om anvendelsen af artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007 på offentlige kontrakter, der ikke er koncessionskontrakter om tjenesteydelser.
Såfremt Domstolen besvarer dette spørgsmål bekræftende, ønsker Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale i appeldomstol i Düsseldorf) oplyst, om artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007 tilsigter at finde anvendelse, når den interne operatør lader den overvejende del af en kontrakt, som denne operatør er tildelt, udføre af et selskab, som den kun ejer en selskabsandel på 2,5% af, idet resten af selskabsandelene direkte eller indirekte ejes af andre kompetente myndigheder.
Under disse omstændigheder har Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»Udelukker artikel 5, stk. 2, […] litra e), i forordning […] nr. 1370/2007 med forpligtelsen til selv at udføre den overvejende del af den offentlige personbefordringstjeneste, at den interne operatør kan lade denne overvejende del af tjenesten udføre af et selskab, hvori han ejer 2,5% af selskabsandelene, og den øvrige del af selskabsandelene ejes direkte eller indirekte af andre kompetente myndigheder?«
Om det præjudicielle spørgsmål
Med spørgsmålet ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007 finder anvendelse på indgåelse af kontrakter om offentlig personbefordring med bus uden forudgående udbud, der ikke antager form af en koncessionskontrakt om tjenesteydelser, og i bekræftende fald om denne bestemmelse tillader den interne operatør at lade den overvejende del af denne tjeneste udføre af et selskab, som denne operatør kun ejer 2,5% af.
Det skal i denne forbindelse fremhæves, at Domstolen allerede har fastslået, at hvad angår de markeder, der normalt falder ind under det materielle og tidsmæssige anvendelsesområde for direktiv 2004/17 eller 2004/18, er kontrakter om offentlig personbefordring med bus uden forudgående udbud, der ikke antager form af en koncessionskontrakt om tjenesteydelser som omhandlet i disse direktiver, ikke underlagt artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007, men den ordning for indgåelse af kontrakter uden forudgående udbud, der er skabt i henhold til disse direktiver (jf. i denne retning dom af 21.3.2019, Verkehrsbetrieb Hüttebräucker og Rhenus Veniro,
C-266/17 og C-267/17
,
EU:C:2019:241
, præmis
-
).
Hvad angår direktiv 2014/24 og 2014/25, der ophævede og erstattede henholdsvis direktiv 2004/17 og 2004/18, og som i modsætning til disse sidstnævnte direktiver ikke længere definerer begrebet »koncessionskontrakt«, som nu er underlagt direktiv 2014/23, har Domstolen bemærket, at disse to direktiver i det første direktivs artikel 12 og det andet direktivs artikel 28 har kodificeret og præciseret Domstolens praksis på området for indgåelse af kontrakter uden forudgående udbud, hvilket gør det klart, at EU-lovgiver har tilsigtet, at denne ordning med indgåelse af kontrakter uden forudgående udbud tilknyttes disse to direktiver (jf. i denne retning dom af 21.3.2019, Verkehrsbetrieb Hüttebräucker og Rhenus Veniro,
C-266/17 og C-267/17
,
EU:C:2019:241
, præmis
og
).
I det foreliggende tilfælde blev den i hovedsagen omhandlede forhåndsmeddelelse vedrørende en påtænkt indgåelse af en kontrakt om offentlig personbefordring med bus og andre køretøjer uden forudgående udbud offentliggjort den 8. december 2016, mens direktiv 2014/24 og 2014/25 allerede fandt anvendelse på dette tidspunkt, da den fastsatte frist for deres gennemførelse var udløbet.
Henset til ovenstående betragtninger skal det præjudicielle spørgsmål besvares med, at artikel 5, stk. 2, i forordning nr. 1370/2007 skal fortolkes således, at den ikke finder anvendelse på indgåelse af kontrakter om offentlig personbefordring med bus uden forudgående udbud, der ikke antager form af en koncessionskontrakt om tjenesteydelser som omhandlet i direktiv 2014/23.
Sagsomkostninger
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Tiende Afdeling) for ret:

Artikel 5, stk. 2, i Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1370/2007 af 23. oktober 2007 om offentlig personbefordring med jernbane og ad vej og om ophævelse af Rådets forordning (EØF) nr. 1191/69 og (EØF) nr. 1107/70 skal fortolkes således, at den ikke finder anvendelse på indgåelse af kontrakter om offentlig personbefordring med bus uden forudgående udbud, der ikke antager form af en koncessionskontrakt om tjenesteydelser som omhandlet i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/23/EU af 26. februar 2014 om tildeling af koncessionskontrakter.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: tysk.