CELEX: 62020CJ0332
Predhodno odločanje
Javna naročila
Koncesijske pogodbe
Ustanovitev družbe z mešanim kapitalom
Oddaja upravljanja ,storitve integriranega izobraževanja‘ tej družbi
Določitev zasebnega družbenika v skladu z razpisnim postopkom
Direktiva 2014/23/EU
Člen 38
Direktiva 2014/24/EU
Člen 58
Uporabnost
Merila in house
Zahteva po minimalni udeležbi zasebnega družbenika v kapitalu družbe z mešanim kapitalom
Posredna udeležba javnega naročnika v kapitalu zasebnega družbenika
Merila za izbiro

Predlog za sprejetje predhodne odločbe se nanaša na razlago člena 30 Direktive 2014/23/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o podeljevanju koncesijskih pogodb (
UL 2014, L 94, str. 1
), kakor je bila spremenjena z Delegirano uredbo Komisije (EU) 2017/2366 z dne 18. decembra 2017 (
UL 2017, L 337, str. 21
) (v nadaljevanju: Direktiva 2014/23), ter členov 12 in 18 Direktive 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES (
UL 2014, L 94, str. 65
), kakor je bila spremenjena z Delegirano uredbo Komisije (EU) 2017/2365 z dne 18. decembra 2017 (
UL 2017, L 337, str. 19
) (v nadaljevanju: Direktiva 2014/24), v povezavi s členom 107 PDEU.
Ta predlog je bil vložen v okviru spora med družbama Roma Multiservizi SpA in Rekeep SpA na eni strani ter Roma Capitale (mesto Rim, Italija) in Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (organ za varstvo konkurence in trga, Italija) na drugi strani v zvezi z odločitvijo tega mesta, da skupino, ki sta jo načrtovali družbi Roma Multiservizi in Rekeep, izključi iz postopka dodelitve pogodbe.
Pravni okvir
Pravo Unije
Direktiva 2014/23
Člen 3 Direktive 2014/23 določa:
„1.   Javni naročniki in naročniki obravnavajo gospodarske subjekte enako in nediskriminatorno ter delujejo transparentno in sorazmerno.
Postopek podelitve koncesije, vključno z oceno njene vrednosti, ni zasnovan z namenom, da bi bil izključen iz področja uporabe te direktive ali da bi neupravičeno zagotavljal boljšo oziroma slabšo obravnavo nekaterih gospodarskih subjektov ali nekaterih gradenj, blaga ali storitev.
2.   Javni naročniki in naročniki bi si morali prizadevati za zagotavljanje transparentnosti postopka podelitve in izvajanja pogodbe, ob upoštevanju člena 28.“
Člen 5 te direktive določa:
„V tej direktivi se uporabljajo naslednje opredelitve pojmov:
1.
,koncesije‘ pomeni koncesije za gradnje ali koncesije za storitve, kakor je opredeljeno v točkah (a) in (b):
[…]
(b)
,koncesija za storitve‘ pomeni pisno sklenjeno odplačno pogodbo, s katero eden ali več javnih naročnikov ali naročnikov opravljanje in upravljanje storitev, razen izvajanja gradenj iz točke (a), zaupa enemu ali več gospodarskim subjektom, pri čemer je nadomestilo zgolj pravica do uporabe storitev, ki so predmet pogodbe, ali ta pravica skupaj s plačilom.
Podelitev koncesije za gradnje ali storitve pomeni, da se operativno tveganje pri izvajanju teh gradenj ali storitev prenese na koncesionarja in vključuje tveganje, povezano s povpraševanjem, ali tveganje, povezano z dobavo, ali oboje. Šteje se, da koncesionar prevzame operativno tveganje, če pod običajnimi pogoji delovanja ni zagotovljeno, da se mu bodo povrnile naložbe ali stroški, ki nastanejo pri izvajanju gradenj ali storitev, ki so predmet koncesije. Del tveganja, ki se prenese na koncesionarja, vključuje dejansko izpostavljenost tržnim nepredvidljivostim, kar pomeni, da ocenjena morebitna izguba za koncesionarja ni zgolj nominalna ali zanemarljiva;
[…]“.
Člen 8(1) navedene direktive določa:
„Ta direktiva se uporablja za koncesije, katerih vrednost je enaka ali večja od 5.548.000 EUR.“
Člen 10(3) te direktive določa:
„Ta direktiva se ne uporablja za koncesije za storitve zračnega prevoza na podlagi izdaje operativne licence v smislu Uredbe (ES) št. 1008/2008 Evropskega parlamenta in Sveta [z dne 24. septembra 2008 o skupnih pravilih za opravljanje zračnih prevozov v Skupnosti (
UL 2008, L 293, str. 3
)] ali za koncesije za storitve javnega potniškega prevoza v smislu Uredbe (ES) št. 1370/2007 [Evropskega parlamenta in Sveta z dne 23. oktobra 2007 o javnih storitvah železniškega in cestnega potniškega prevoza ter o razveljavitvi uredb Sveta (EGS) št. 1191/69 in št. 1107/70 (
UL 2007, L 315, str. 1
)].“
Člen 17 Direktive 2014/23 določa:
„1.   Koncesija, ki jo podeli javni naročnik ali naročnik iz točke (a) člena 7(1) pravni osebi zasebnega ali javnega prava, ne spada v področje uporabe te direktive, če so izpolnjeni vsi naslednji pogoji:
(a)
javni naročnik ali naročnik obvladuje zadevno pravno osebo podobno kot svoje službe in
(b)
odvisna pravna oseba izvaja več kot 80 % svojih dejavnosti za izpolnitev nalog, ki ji jih je zaupal javni naročnik ali naročnik, ki jo obvladuje, ali so ji jih zaupale druge pravne osebe, ki jih obvladuje ta javni naročnik ali naročnik, in
(c)
v odvisni pravni osebi ni neposredne udeležbe zasebnega kapitala, razen v obliki neobvladujoče in nezaviralne udeležbe zasebnega kapitala, ki se zahteva na podlagi določb nacionalne zakonodaje, skladnih s Pogodbama, in ne vpliva odločilno na odvisno pravno osebo.
Šteje se, da javni naročnik ali naročnik iz točke (a) člena 7(1) obvladuje pravno osebo podobno kot svoje službe v smislu točke (a) prvega pododstavka tega odstavka, če odločilno vpliva na strateške cilje in pomembne odločitve odvisne pravne osebe. Obvladuje jo lahko tudi druga pravna oseba, ki jo na enak način obvladuje javni naročnik ali naročnik.
[…]
4.   Pogodba, sklenjena izključno med dvema ali več javnimi naročniki ali naročniki iz točke (a) člena 7(1), ne spada v področje uporabe te direktive, če so izpolnjeni vsi naslednji pogoji:
(a)
pogodba določa ali se z njo izvaja sodelovanje med sodelujočimi javnimi naročniki ali naročniki s ciljem zagotoviti, da se javne storitve, ki jih morajo opraviti, izvajajo ob uresničevanju ciljev, ki so jim skupni;
(b)
pri tem sodelovanju se upoštevajo le vidiki javnega interesa in
(c)
sodelujoči javni naročniki ali naročniki na odprtem trgu izvajajo manj kot 20 % dejavnosti, ki jih zajema sodelovanje.
[…]“.
Člen 19 te direktive določa:
„Za koncesije za socialne in druge posebne storitve iz Priloge IV, ki spadajo v področje uporabe te direktive, veljajo samo obveznosti iz člena 31(3) ter členov 32, 46 in 47.“
Člen 20(1) navedene direktive določa:
„Koncesije, katerih predmet so gradnje in storitve, se podelijo v skladu z določbami, veljavnimi za vrsto koncesije, ki je značilna za glavni predmet zadevne pogodbe.
Pri mešanih koncesijah, ki jih deloma sestavljajo storitve socialnih in drugih specifičnih storitev iz Priloge IV in deloma druge storitve, se glavni predmet določi glede na to, katera od ocenjenih vrednosti zadevnih storitev je najvišja.“
Člen 30 Direktive 2014/23 določa:
„1.   Javni naročnik ali naročnik ima pravico organizirati postopek izbire koncesionarja ob upoštevanju te direktive.
2.   Postopek za podeljevanje koncesije je zasnovan tako, da upošteva načela iz člena 3. Med postopkom podeljevanja koncesije je pomembno zlasti, da javni naročnik ali naročnik informacij ne zagotavlja na diskriminatoren način, zaradi katerega bi lahko nekateri kandidati ali ponudniki imeli prednost pred drugimi.
[…]“.
Člen 38(1) Direktive 2014/23 določa:
„Javni naročniki in naročniki preverijo pogoje za sodelovanje v zvezi s strokovno in tehnično sposobnostjo ter finančnim in ekonomskim položajem kandidatov ali ponudnikov na podlagi njihovih lastnih izjav ter navedbe ali navedb, ki jih morajo slednji predložiti kot dokazila v skladu z zahtevami iz obvestila o koncesiji, ki so nediskriminatorne in sorazmerne s predmetom koncesije. Pogoji za sodelovanje so povezani in sorazmerni s potrebo po zagotovitvi, da je koncesionar sposoben izvajati koncesijo, pri čemer je treba upoštevati predmet koncesije in namen, da se zagotovi resnična konkurenca.“
Direktiva 2014/24
V uvodni izjavi 32 Direktive 2014/24 je navedeno:
„Za javna naročila, ki se oddajo odvisnim pravnim osebam, se postopki iz te direktive ne bi smeli uporabljati, če javni naročnik obvladuje zadevno pravno osebo podobno kot svoje službe, pod pogojem, da odvisna pravna oseba več kot 80 % svojih dejavnosti izvaja za izvrševanje nalog, ki ji jih je poveril naročnik, ki jo obvladuje, ali druge pravne osebe, ki jih ta naročnik obvladuje, ne glede na to, kdo je upravičenec izvajanja naročila.
Izvzetje ne bi smelo veljati za primere, ko je zasebni gospodarski subjekt neposredno udeležen v kapitalu odvisne pravne osebe, saj bi imel v takih okoliščinah zasebni gospodarski subjekt z udeležbo kapitala v odvisni pravni osebi z oddajo javnega naročila brez konkurenčnega postopka neupravičeno prednost pred konkurenti. Vendar pa glede na posebne značilnosti javnih organov z obveznim članstvom, kot so organizacije, pristojne za upravljanje ali izvajanje nekaterih javnih storitev, to ne bi smelo veljati v primerih, ko je udeležba določenih zasebnih gospodarskih subjektov v kapitalu odvisne pravne osebe obvezna na podlagi določbe nacionalne zakonodaje, v skladu s Pogodbama, pod pogojem, da takšna udeležba ni obvladujoča in zaviralna ter da ne vpliva odločilno na odločitve odvisne pravne osebe. Pojasniti bi bilo treba tudi, da je edini odločilen dejavnik neposredna udeležba zasebnega kapitala v odvisni pravni osebi. Dejstvo, da je v javnem naročniku, ki obvladuje pravno osebo, ali v javnih naročnikih, ki obvladujejo pravno osebo, udeležen zasebni kapital, torej ne preprečuje, da bi se javna naročila oddala odvisni pravni osebi brez uporabe postopkov iz te direktive, saj takšna udeležba ne izkrivlja konkurence med zasebnimi gospodarskimi subjekti.
Pojasniti bi bilo treba tudi, da bi morali imeti javni naročniki, kot so osebe javnega prava, v katerih je lahko udeležen zasebni kapital, možnost uveljavljati izvzetje zaradi horizontalnega sodelovanja. Kadar je pogodba o izvedbi javnega naročila sklenjena izključno med javnimi naročniki, bi zato izvzetje zaradi horizontalnega sodelovanja moralo zajeti tudi take naročnike, če so izpolnjeni vsi drugi pogoji za horizontalno sodelovanje.“
Člen 2(1) te direktive določa:
„V tej direktivi se uporabljajo naslednje opredelitve pojmov:
[…]
9.
,javna naročila storitev‘ pomenijo javna naročila, katerih predmet je izvajanje storitev, razen tistih iz točke 6;
[…]“.
Člen 3 navedene direktive določa:
„1.   Odstavek 2 se uporablja za mešana javna naročila, katerih predmet so različne vrste naročil, ki so vsa zajeta v tej direktivi.
Odstavki 3 do 5 se uporabljajo za mešana javna naročila, katerih predmet je naročilo, ki je zajeto v tej direktivi, in naročilo, ki je zajeto v drugih pravnih ureditvah.
2.   Naročila, katerih predmet sta dve ali več vrst naročil (gradenj, storitev ali blaga), se oddajo v skladu z določbami, ki se uporabljajo za vrsto naročila, značilno za glavni predmet zadevnega naročila.
Pri mešanih javnih naročilih, ki jih delno sestavljajo storitve v smislu poglavja I naslova III in delno druge storitve, ali pri mešanih javnih naročilih, ki jih delno sestavljajo storitve in delno blago, se glavni predmet določi glede na to, katera od ocenjenih vrednosti zadevnih storitev ali blaga je najvišja.
3.   Kadar so različni deli zadevnega naročila objektivno ločljivi, se uporablja odstavek 4. Kadar so različni deli zadevnega naročila objektivno neločljivi, pa se uporablja odstavek 6.
Če del zadevnega naročila ureja člen 346 PDEU ali Direktiva 2009/81/ES [Evropskega parlamenta in Sveta z dne 13. julija 2009 o usklajevanju postopkov za oddajo nekaterih naročil gradenj, blaga in storitev, ki jih oddajo naročniki na področju obrambe in varnosti, ter spremembi direktiv 2004/17/ES in 2004/18/ES (
UL 2009, L 216, str. 76
)], se uporablja člen 16 te direktive.
4.   Pri naročilih, katerih predmet so nabave, ki so zajete v tej direktivi, in nabave, ki v njej niso zajete, se lahko javni naročniki odločijo, da za posamezne dele oddajo ločena naročila ali da oddajo enotno naročilo. Če se javni naročniki odločijo za oddajo ločenih naročil za posamezne dele, se odločitev o tem, katera pravna ureditev velja za taka ločena naročila, sprejme na podlagi značilnosti zadevnega posameznega dela.
Če se javni naročniki odločijo za oddajo enotne pogodbe o izvedbi javnega naročila, se ta direktiva, razen če je v členu 16 določeno drugače, uporablja za mešano javno naročilo, ki iz tega sledi, ne glede na vrednost delov, za katere bi sicer veljale različne pravne ureditve, in ne glede na to, katera pravna ureditev bi sicer veljala za te dele.
Pri mešanih javnih naročilih, ki vsebujejo elemente javnih naročil blaga, gradenj in storitev ter koncesij, se mešano javno naročilo odda v skladu s to direktivo, pod pogojem, da je ocenjena vrednost tistega dela, ki je sestavni del naročila, zajetega v tej direktivi, izračunana v skladu s členom 5, enaka ali višja od zadevnih mejnih vrednosti iz člena 4.
5.   Pri naročilih, katerih predmet je tako naročilo, zajeto v tej direktivi, kot tudi naročilo za izvajanje dejavnosti, za katero velja Direktiva 2014/25/EU [Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju naročnikov, ki opravljajo dejavnosti v vodnem, energetskem in prometnem sektorju ter sektorju poštnih storitev ter o razveljavitvi Direktive 2004/17/ES (
UL 2014, L 94, str. 243
)], se veljavna pravila ne glede na odstavek 4 tega člena določijo v skladu s členoma 5 in 6 Direktive [2014/25].
6.   Če so različni deli zadevnega naročila objektivno neločljivi, se veljavna pravna ureditev določi na podlagi glavnega predmeta navedenega naročila.“
Člen 4 iste direktive določa:
„Ta direktiva se uporablja za javna naročila, katerih ocenjena vrednost brez davka na dodano vrednost (DDV) je enaka ali višja od naslednjih mejnih vrednosti:
[…]
(b)
144.000 EUR za javna naročila blaga in storitev, ki jih oddajo centralni vladni organi, in projektne natečaje, ki jih organizirajo ti organi; kadar javna naročila blaga oddajo javni naročniki s področja obrambe, se navedena mejna vrednost uporablja samo za naročila, ki zadevajo blago iz Priloge III;
(c)
221.000 EUR za javna naročila blaga in storitev, ki jih oddajo javni naročniki na podcentralni ravni, in projektne natečaje, ki jih organizirajo ti organi; ta mejna vrednost se uporablja tudi za javna naročila blaga, ki jih oddajo organi na centralni državni ravni, dejavni na področju obrambe, in zadevajo blago, ki ni navedeno v Prilogi III;
(d)
750.000 EUR za javna naročila storitev za socialne in druge posebne storitve iz Priloge XIV.“
Člen 7 Direktive 2014/24 določa:
„Ta direktiva se ne uporablja za javna naročila in projektne natečaje, ki jih v skladu z Direktivo [2014/25] oddajo oziroma organizirajo javni naročniki, ki opravljajo eno ali več dejavnosti iz členov 8 do 14 navedene direktive, in se oddajo zaradi izvajanja navedenih dejavnosti […]“.
Člen 12 te direktive določa:
„1.   Javno naročilo, ki ga javni naročnik odda pravni osebi zasebnega ali javnega prava, ne spada v področje uporabe te direktive, če so izpolnjeni vsi naslednji pogoji:
(a)
javni naročnik obvladuje zadevno pravno osebo podobno kot svoje službe;
(b)
odvisna pravna oseba izvaja več kot 80 % svojih dejavnosti za izpolnitev nalog, ki ji jih je dal javni naročnik, ki jo obvladuje, ali ki so ji jih dale druge pravne osebe, ki jih obvladuje ta javni naročnik, in
(c)
v odvisni pravni osebi neposreden zasebni kapital ni udeležen, razen v obliki neobvladujočega in nekontrolnega deleža zasebnega kapitala, ki se – v skladu s Pogodbama – zahteva z določbami nacionalne zakonodaje in ki ne vpliva odločilno na odvisno pravno osebo.
Šteje se, da javni naročnik obvladuje pravno osebo podobno kot svoje službe v smislu točke (a) prvega pododstavka, če odločilno vpliva na strateške cilje in pomembne odločitve odvisne pravne osebe. Tako obvladovanje lahko izvaja tudi druga pravna oseba, ki jo na enak način obvladuje javni naročnik.
[…]
4.   Pogodba o izvedbi javnega naročila, sklenjena izključno med dvema ali več javnimi naročniki, ne spada v področje uporabe te direktive, če so izpolnjeni vsi naslednji pogoji:
(a)
pogodba o izvedbi javnega naročila določa ali vzpostavlja sodelovanje med sodelujočimi javnimi naročniki, z namenom, da se zagotovi, da se javne storitve, ki jih morajo opraviti, izvajajo ob uresničevanju ciljev, ki so jim skupni;
(b)
pri tem sodelovanju se upoštevajo le vidiki javnega interesa in
(c)
sodelujoči javni naročniki na trgu izvajajo manj kot 20 % dejavnosti, ki jih zajema sodelovanje.
[…]“.
Člen 18 te direktive določa:
„1.   Javni naročniki obravnavajo gospodarske subjekte enako in nediskriminatorno ter delujejo transparentno in sorazmerno.
Javno naročilo ni zasnovano z namenom, da se izključi iz področja uporabe te direktive ali da se umetno omeji konkurenca. Konkurenca se šteje za umetno omejeno, če je javno naročilo zasnovano z namenom, da neupravičeno zagotavlja boljšo oziroma slabšo obravnavo nekaterih gospodarskih subjektov.
2.   Države članice z ustreznimi ukrepi zagotovijo, da gospodarski subjekti pri izvajanju javnih naročil izpolnjujejo veljavne obveznosti na področju okoljskega, socialnega in delovnega prava, ki so določene v pravu Unije, nacionalnem pravu, kolektivnih pogodbah ali predpisih mednarodnega okoljskega, socialnega in delovnega prava, naštetih v Prilogi X.“
Člen 57 navedene direktive določa:
„1.   Javni naročniki izključijo gospodarski subjekt iz sodelovanja v postopku javnega naročanja, če so pri preverjanju v skladu s členi 59, 60 in 61 ugotovili ali so drugače seznanjeni, da mu je bila izrečena pravnomočna obsodba iz enega od naslednjih razlogov:
(a)
sodelovanja v hudodelski združbi, kot je opredeljeno v členu 2 Okvirnega Sklepa Sveta 2008/841/PNZ [z dne 24. oktobra 2008 o boju proti organiziranemu kriminalu (
UL 2008, L 300, str. 42
)];
(b)
korupcije, kot je opredeljena v členu 3 Konvencije o boju proti korupciji uradnikov Evropskih skupnosti ali uradnikov držav članic Evropske unije […] in členu 2(1) Okvirnega sklepa Sveta 2003/568/PNZ [z dne 22. julija 2003 o boju proti korupciji v zasebnem sektorju (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 19, zvezek 6, str. 182)], ter korupcije, kot je opredeljena v nacionalnem pravu javnega naročnika ali gospodarskega subjekta;
(c)
goljufije v smislu člena 1 Konvencije o zaščiti finančnih interesov Evropskih skupnosti […];
(d)
terorističnih kaznivih dejanj ali kaznivih dejanj, povezanih s terorističnimi dejavnostmi, kot so opredeljena v členu 1 oziroma 3 Okvirnega sklepa Sveta 2002/475/PNZ [z dne 13. junija 2002 o boju proti terorizmu (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 19, zvezek 6, str. 18)], ali spodbujanja k storitvi kaznivega dejanja, pomoči ali podpore pri tem ali poskusa storitve kaznivega dejanja, kot je navedeno v členu 4 navedenega okvirnega sklepa;
(e)
pranja denarja ali financiranja terorizma, kot sta opredeljena v členu 1 Direktive 2005/60/ES Evropskega parlamenta in Sveta [z dne 26. oktobra 2005 o preprečevanju uporabe finančnega sistema za pranje denarja in financiranje terorizma (
UL 2005, L 309, str. 15
)];
(f)
dela otrok in drugih oblik trgovine z ljudmi, kot so opredeljene v členu 2 Direktive 2011/36/EU Evropskega parlamenta in Sveta [z dne 5. aprila 2011 o preprečevanju trgovine z ljudmi in boju proti njej ter zaščiti njenih žrtev in o nadomestitvi Okvirnega sklepa Sveta 2002/629/PNZ (
UL 2011, L 101, str. 1
)].
Obveznost izključitve gospodarskega subjekta velja tudi, če je pravnomočno obsojena oseba članica upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa tega gospodarskega subjekta ali ima pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem.
2.   Gospodarski subjekt je izključen iz sodelovanja v postopku javnega naročanja, če je javni naročnik seznanjen, da gospodarski subjekt krši obveznosti plačevanja davkov ali prispevkov za socialno varnost, in če je to ugotovljeno s sodno ali upravno odločbo, ki je dokončna oziroma pravnomočna in zavezujoča, v skladu z zakonskimi določbami države, v kateri ima sedež, ali določbami države članice javnega naročnika.
Javni naročniki lahko poleg tega iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključijo gospodarski subjekt, če lahko na kakršen koli ustrezen način dokažejo, da gospodarski subjekt krši obveznosti plačevanja davkov ali prispevkov za socialno varnost, oziroma lahko izključitev gospodarskega subjekta od njih zahtevajo države članice.
Ta odstavek se ne uporablja več, ko gospodarski subjekt izpolni svoje obveznosti s plačilom dolgovanih davkov ali prispevkov za socialno varnost, po potrebi skupaj z morebitnimi obračunanimi obrestmi ali globami, ali s sklenitvijo zavezujočega dogovora o takem plačilu.
[…]
4.   Javni naročniki lahko oziroma – na zahtevo držav članic – morajo iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključiti vsak gospodarski subjekt v katerem koli od naslednjih primerov:
(a)
kadar lahko javni naročniki na kakršen koli ustrezen način dokažejo kršitev veljavnih obveznosti iz člena 18(2);
(b)
kadar je gospodarski subjekt v stečaju oziroma v postopku zaradi insolventnosti ali postopku likvidacije, če njegova sredstva upravlja upravitelj ali sodišče, če ima dogovor z upniki, če so njegove poslovne dejavnosti začasno ustavljene ali je v podobnem položaju, ki nastane zaradi podobnega postopka v skladu z nacionalnimi zakoni in predpisi;
(c)
kadar lahko javni naročnik z ustreznimi sredstvi dokaže, da je gospodarski subjekt zagrešil hujšo kršitev poklicnih pravil, s čimer je omajana njegova integriteta;
(d)
kadar lahko javni naročnik dokaže, da obstajajo dovolj verjetni indici, da je gospodarski subjekt sklenil dogovore z drugimi gospodarskimi subjekti z namenom izkrivljanja konkurence;
(e)
kadar nasprotja interesov v smislu člena 24 ni mogoče učinkovito odpraviti z drugimi, manj vsiljivimi ukrepi;
(f)
kadar izkrivljanja konkurence zaradi predhodnega sodelovanja gospodarskih subjektov pri pripravi postopka javnega naročanja iz člena 41 ni mogoče učinkovito odpraviti z drugimi, manj vsiljivimi ukrepi;
(g)
kadar so se pri gospodarskem subjektu pri prejšnji pogodbi o izvedbi javnega naročila, prejšnji pogodbi o izvedbi naročila, sklenjeni z naročnikom, ali prejšnji koncesijski pogodbi pokazale precejšnje ali stalne pomanjkljivosti pri izpolnjevanju ključne zahteve, posledica pa je bila predčasna odpoved tega prejšnjega naročila oziroma pogodbe, odškodnina ali druge primerljive sankcije;
(h)
kadar je gospodarski subjekt kriv resnih zavajajočih razlag pri dajanju informacij, zahtevanih zaradi preverjanja odsotnosti razlogov za izključitev ali izpolnjevanja pogojev za sodelovanje, ne razkrije takšnih informacij ali ne more predložiti dokazil, ki se zahtevajo v skladu s členom 59, ali
(i)
kadar je gospodarski subjekt poskusil neupravičeno vplivati na odločanje javnega naročnika, pridobiti zaupne informacije, zaradi katerih bi lahko imel neupravičeno prednost v postopku javnega naročanja, ali iz malomarnosti predložiti zavajajoče informacije, ki bi lahko pomembno vplivale na odločitve o izključitvi, izboru ali oddaji javnega naročila.
Ne glede na točko (b) prvega pododstavka države članice lahko zahtevajo ali pa predvidijo možnost, da javni naročnik ne izključi gospodarskega subjekta, ki je v enem od položajev iz navedene točke, če javni naročnik ob upoštevanju veljavnih nacionalnih pravil in ukrepov za nadaljevanje poslovnih dejavnosti v primerih iz točke (b) ugotovi, da bo zadevni gospodarski subjekt lahko izvedel javno naročilo.
[…]“.
Člen 58 te direktive določa:
„1.   Pogoji za sodelovanje se lahko nanašajo na:
(a)
ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti;
(b)
ekonomski in finančni položaj;
(c)
tehnično in strokovno sposobnost.
Javni naročniki lahko gospodarskim subjektom kot zahteve za sodelovanje naložijo le pogoje iz odstavkov 2, 3 in 4. Vse zahteve omejijo na tiste, s katerimi je mogoče ustrezno zagotoviti, da ima kandidat ali ponudnik pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila.
[…]
3.   Glede ekonomskega in finančnega položaja lahko javni naročniki določijo zahteve, s katerimi zagotovijo, da imajo gospodarski subjekti potrebne ekonomske in finančne zmogljivosti za izvedbo javnega naročila. Javni naročniki lahko v ta namen še zlasti zahtevajo, da imajo gospodarski subjekti določen najnižji letni promet, vključno z določenim najnižjim prometom na področju, zajetem v javnem naročilu. Javni naročniki lahko poleg tega zahtevajo, da jim gospodarski subjekti predložijo informacije o svojih letnih računovodskih izkazih, ki izkazujejo na primer deleže sredstev glede na obveznosti. Prav tako lahko zahtevajo ustrezno raven zavarovanja poklicnega tveganja.
Najnižji letni promet, ki ga morajo imeti gospodarski subjekti, ne sme presegati dvakratne ocenjene vrednosti javnega naročila, razen v ustrezno utemeljenih primerih, ki se na primer nanašajo na posebna tveganja, povezana z naravo gradenj, storitev ali blaga. Javni naročnik glavne razloge za takšno zahtevo navede v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ali posameznem poročilu iz člena 84.
Ta delež, na primer delež sredstev glede na obveznosti, se lahko upošteva, če javni naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določi metode in pogoje, ki se pri tem uporabijo. Take metode in pogoji morajo biti transparentni, objektivni in nediskriminatorni.
Kadar je javno naročilo razdeljeno na sklope, se ta člen uporablja za vsak posamezen sklop. Vendar lahko javni naročnik določi najnižji letni promet, ki ga morajo imeti gospodarski subjekti, za skupine sklopov v primeru, če se uspešnemu ponudniku odda več sklopov, ki se izvajajo sočasno.
Če se naročila na podlagi okvirnega sporazuma oddajo po ponovnem odpiranju konkurence, se zahteva glede najvišjega letnega prometa iz drugega pododstavka tega odstavka izračuna na podlagi pričakovanega največjega obsega posameznih naročil, ki se bodo izvajala sočasno, ali, če to ni znano, na podlagi ocenjene vrednosti okvirnega sporazuma. Pri dinamičnih nabavnih sistemih se zahteva glede najvišjega letnega prometa iz drugega pododstavka izračuna na podlagi pričakovanega največjega obsega posameznih naročil, ki se bodo oddala v okviru tega sistema.
[…]“.
Člen 74 Direktive 2014/24 določa:
„Javna naročila za socialne in druge posebne storitve, naštete v Prilogi XIV, se oddajo v skladu s tem poglavjem, če je vrednost javnih naročil enaka ali višja od mejne vrednosti iz točke (d) člena 4.“
Direktiva 2014/25
Člen 6(2) Direktive 2014/25 določa:
„Za javno naročilo, namenjeno za opravljanje več dejavnosti, veljajo pravila, ki se uporabljajo za dejavnost, za opravljanje katere je javno naročilo pretežno namenjeno.“
Člen 11 te direktive določa:
„Ta direktiva se uporablja za dejavnosti v zvezi z zagotavljanjem ali upravljanjem omrežij, ki zagotavljajo javno storitev na področju prevoza z železnico, avtomatiziranimi sistemi, tramvajem, trolejbusom, avtobusom ali žičnico.
Pri prevoznih storitvah se šteje, da omrežje obstaja, kadar se storitev opravlja v skladu s pogoji delovanja, ki jih določi pristojni organ države članice, na primer pogoji v zvezi s progami ali linijami, zmogljivostjo, ki jo je treba zagotavljati, ali pogostostjo storitve.“
Italijansko pravo
Člen 5(9) decreto legislativo n. 50 – Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (zakonska uredba št. 50 o izvajanju direktiv 2014/23/EU, 2014/24/EU in 2014/25/EU o podeljevanju koncesijskih pogodb, javnih naročilih in javnem naročanju naročnikov, ki opravljajo dejavnosti v vodnem, energetskem in prometnem sektorju ter sektorju poštnih storitev, ter o reorganizaciji veljavne ureditve na področju javnega naročanja del, storitev in blaga) z dne 18. aprila 2016 (redni dodatek h GURI št. 91 z dne 19. aprila 2016, v nadaljevanju: zakonska uredba št. 50/2016) določa:
„Kadar veljavne določbe dovoljujejo ustanovitev mešanih družb za izvajanje in upravljanje javnih gradenj ali za organizacijo in upravljanje storitev splošnega pomena, se zasebni družbenik izbere po postopku oddaje javnega naročila.“
Člen 4 decreto legislativo n. 175 – Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (zakonska uredba št. 175 – enotno besedilo o podjetjih v javni lasti) z dne 19. avgusta 2016 (GURI št. 210 z dne 8. septembra 2016, v nadaljevanju: zakonska uredba št. 175/2016) določa, da so cilji, ki jih uresničujejo javne uprave, kadar ustanovijo družbe, v katerih imajo delež, odvisni od dveh pogojev glede predmeta. Na eni strani mora iti za družbe, katerih predmet so dejavnosti, ki so nujno potrebne za doseganje institucionalnih ciljev zadevne uprave. Na drugi strani morajo biti dejavnosti, ki jih je treba izvajati, izrecno navedene med dejavnostmi iz odstavka 2 tega člena, in sicer, med drugim, projektiranje storitve splošnega pomena, vključno z vzpostavitvijo in upravljanjem omrežij in naprav za navedene storitve, ter organizacija in upravljanje storitve splošnega pomena s pogodbo o partnerstvu iz člena 180 zakonske uredbe št. 50/2016 s podjetnikom, izbranim po pravilih iz člena 17(1) in (2) zakonske uredbe št. 175/2016.
Člen 7(5) zakonske uredbe št. 175/2016 zahteva, da morajo biti zasebni družbeniki predhodno izbrani po postopku oddaje javnega naročila v skladu s členom 5(9) zakonske uredbe št. 50/2016.
Člen 17(1) zakonske uredbe št. 175/2016 določa:
„V mešanih javno-zasebnih družbah udeležba zasebnega subjekta ne more biti manjša od 30 % in njegova izbira poteka po postopku oddaje javnega naročila v skladu s členom 5(9) zakonske uredbe [št. 50/2016], njen cilj pa je vpis ali pridobitev lastništva deleža zasebnega družbenika in oddaja naročila ali koncesije, ki je izključni predmet dejavnosti mešane družbe.“
Člen 17(2) zakonske uredbe št. 175/2016 določa:
„Zasebni družbenik mora izpolnjevati pogoje glede usposobljenosti, ki so v zakonih in drugih predpisih določeni v zvezi s storitvijo, za katero je bila družba ustanovljena […]“.
Spor o glavni stvari in vprašanji za predhodno odločanje
Mesto Rim je 4. septembra 2018 objavilo javni razpis, s katerim bi se na eni strani določil družbenik za ustanovitev družbe z mešanim kapitalom in bi se na drugi strani tej družbi dodelilo upravljanje „storitve integriranega izobraževanja“ v znesku, ocenjenem na 277.479.616,21 EUR. V skladu z razpisno dokumentacijo je moralo mesto Rim imeti 51‑odstotni delež v navedeni družbi, preostalih 49 % pa naj bi pridobil njegov družbenik, ki bi moral prevzeti tudi celotno operativno tveganje.
Edino ponudbo je oddala skupina, ki se je ustanavljala in sta jo tvorili družbi Roma Multiservizi in Rekeep. Predvideno je bilo, da bo ta skupina v 10‑odstotni lasti družbe Rekeep kot pooblastitelja in 90‑odstotni lasti družbe Roma Multiservizi kot glavnega pooblaščenca ter da bosta ti družbi udeleženi v kapitalu družbe z mešanim kapitalom, ki bi jo ustanovili z mestom Rim, sorazmerno s svojim deležem v tej skupini.
Družba Roma Multiservizi, ki jo je leta 1994 ustanovilo mesto Rim, je v 51‑odstotni lasti družbe AMA SpA, preostali kapital je v lasti družb Rekeep in La Veneta Servizi SpA. Kapital družbe AMA pa je v celoti v lasti tega mesta.
Skupina, ki se je ustanavljala in naj bi jo tvorili družbi Roma Multiservizi in Rekeep, je bila 1. marca 2019 izključena iz postopka v teku, ker naj bi mesto Rim zaradi deleža družbe AMA v kapitalu družbe Roma Multiservizi v resnici imelo v lasti 73,5 % kapitala družbe z mešanim kapitalom, ki naj bi bila ustanovljena s to skupino, tako da je bila presežena meja 51 %, določena v javnem razpisu, in se je delež tveganega kapitala te družbe v lasti zasebnih subjektov zmanjšal pod prag 49 %.
Družbi Rekeep in Roma Multiservizi sta to odločitev o izključitvi izpodbijali pred Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (deželno upravno sodišče za Lacij, Italija). To sodišče je njuni tožbi zavrnilo s sodbama z dne 18. junija 2019.
Družbi Rekeep in Roma Multiservizi sta pri predložitvenem sodišču vložili pritožbi zoper ti sodbi.
Med pritožbenim postopkom je mesto Rim po končanem postopku s pogajanji izvajanje „storitve integriranega izobraževanja“ dodelilo zadrugi Consorzio Nazionale Servizi Soc. coop. (CNS). Predložitveno sodišče je to dodelitev začasno ustavilo.
Consiglio di Stato (državni svet, Italija) v predlogu za sprejetje predhodne odločbe na prvem mestu poudarja, da glede na nacionalno ureditev, ki se uporablja, kadar je predmet družb z mešanim kapitalom izvedba javne gradnje ali organizacija in upravljanje storitve splošnega pomena s pogodbo o partnerstvu, sklenjeno s podjetnikom, izbranim po pravilih iz člena 17(1) in (2) zakonske uredbe št. 175/2016, udeležba zasebnega subjekta ne more biti manjša od 30 %, ta zasebni družbenik pa mora biti izbran z oddajo javnega naročila.
Predložitveno sodišče v zvezi s tem poudarja, da se pred njim ni izpodbijala zakonitost največje udeležbe javnega naročnika v družbi z mešanim kapitalom in da mora preučiti samo, ali je treba upoštevati posredno udeležbo mesta Rim v kapitalu družbe Roma Multiservizi, da bi ugotovilo, ali je bila ta meja upoštevana.
Na drugem mestu, po mnenju tega sodišča neposredna dodelitev storitve družbi z mešanim kapitalom sama po sebi ni nezdružljiva s pravom Unije pod pogojem, prvič, da javni razpis, organiziran za izbor zasebnega družbenika javnega naročnika v izbrani družbi, poteka ob spoštovanju členov 49 in 56 PDEU ter načel enakega obravnavanja, prepovedi diskriminacije in preglednosti ter, drugič, da so merila za izbiro tega zasebnega družbenika povezana ne le z njegovim kapitalskim vložkom, temveč tudi z njegovo tehnično sposobnostjo in značilnostmi njegove ponudbe glede na posebne storitve, ki jih bo treba opravljati, tako da se lahko šteje, da je izbira ponudnika, ki mu je naročilo oddano, posredna posledica izbire družbenika javnega naročnika. Ta družbenik bi zato moral biti ustrezen operativni partner in ne samo delničar, saj je njegova udeležba utemeljena prav s tem, da v javni upravi manjkajo potrebne sposobnosti, ki jih ima zasebni družbenik.
Po mnenju predložitvenega sodišča je italijanski zakonodajalec najnižji prag 30 % za zasebno udeležbo v družbah z mešanim kapitalom določil za zagotovitev take ustreznosti. Pojasnjuje, da zgornja meja 70 % javne udeležbe v takih družbah ustreza pragu, nad katerim lahko dejavnost teh družb ovira konkurenco, s tem da zmanjša privlačnost zadevnega trga in zasebnemu družbeniku omogoči, da prekomerno omeji ekonomsko tveganje svoje udeležbe v navedenih družbah.
Predložitveno sodišče na tretjem mestu poudarja, da če bi bilo treba odstotek udeležbe družbenika javnega naročnika v kapitalu družbe z mešanim kapitalom izračunati samo ob upoštevanju pravne oblike tega družbenika, izključitev skupine, ki sta jo načrtovali družbi Roma Multiservizi in Rekeep, iz postopka oddaje naročila iz spora o glavni stvari ne bi bila utemeljena. Nasprotno pa, če bi bilo treba upoštevati posredno udeležbo mesta Rim v kapitalu družbe Roma Multiservizi, bi bil delež zasebnega družbenika, ki izhaja iz udeležbe skupine, ki sta jo načrtovali družbi Roma Multiservizi in Rekeep, v družbi z mešanim kapitalom, ki je formalno določen na 49 %, v resnici 26,5 %, zaradi česar bi prišlo do neučinkovitosti trga in bi bilo kršeno načelo konkurence, ker bi ta družbenik lahko imel neupravičene koristi od javne udeležbe in si tako zagotovil precej dobičkonosen položaj.
V teh okoliščinah je Consiglio di Stato (državni svet) prekinil odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložil ti vprašanji:
„1.
Ali je v skladu s pravom [Unije] in pravilno razlago uvodnih izjav 14 in 32 ter členov 12 in 18 Direktive [2014/24] in člena 30 Direktive [2014/23], tudi ob upoštevanju člena 107 PDEU, da je treba pri določitvi minimalne meje 30‑odstotne udeležbe zasebnega družbenika v mešani javno-zasebni družbi [v ustanavljanju], ki jo nacionalni zakonodajalec šteje za primerno v skladu z načeli [prava Unije], ki so na tem področju določena s sodno prakso Unije, upoštevati izključno formalno sestavo oziroma sestavo na papirju navedenega družbenika, ali lahko – oziroma mora – organ, ki vodi postopek oddaje javnega naročila, upoštevati svojo posredno udeležbo v osnovnem kapitalu zasebnega družbenika ponudnika?
2.
Če je odgovor na prejšnje vprašanje pritrdilen, ali je v skladu z načeli [prava Unije] in zlasti z načeli konkurence, sorazmernosti in ustreznosti, da organ, ki izvaja postopek oddaje javnega naročila, iz postopka oddaje javnega naročila lahko izloči konkurenčnega zasebnega družbenika, čigar dejanska udeležba v mešani javno-zasebni družbi [v ustanavljanju] je zaradi ugotovljenega neposrednega ali posrednega javnega lastništva dejansko nižja od 30 odstotkov?“
Vprašanji za predhodno odločanje
Dopustnost vprašanj za predhodno odločanje
V skladu z ustaljeno sodno prakso za vprašanja, ki se nanašajo na pravo Unije, velja domneva upoštevnosti. Sodišče lahko zavrne odločanje o vprašanju za predhodno odločanje, ki ga postavi nacionalno sodišče, le če je očitno, da zahtevana razlaga prava Unije nima nobene zveze z dejanskim stanjem ali predmetom spora v postopku v glavni stvari, če je problem hipotetičen ali če Sodišče nima na voljo pravnih in dejanskih elementov, da bi lahko na postavljena vprašanja dalo koristne odgovore (sodbi z dne 15. decembra 1995, Bosman,
C‑415/93
,
EU:C:1995:463
, točki
in
, in z dne 25. novembra 2021, État luxembourgeois (Informacije, ki se nanašajo na skupino davčnih zavezancev),
C‑437/19
,
EU:C:2021:953
, točka
).
Nujnost razlage prava Unije, ki je koristna za nacionalno sodišče, od tega sodišča zahteva, da opredeli pravni in dejanski okvir, v katerega se umeščajo vprašanja, ki jih postavlja, ali vsaj razloži dejstva, ki so bila podlaga za ta vprašanja. Predložitvena odločba mora poleg tega vsebovati jasne razloge, iz katerih se nacionalno sodišče sprašuje o razlagi prava Unije in iz katerih meni, da je treba Sodišču postaviti vprašanje za predhodno odločanje (sodba z dne 10. marca 2022, Commissioners for Her Majesty’s Revenue and Customs (Celovito zavarovalno kritje za primer bolezni),
C‑247/20
,
EU:C:2022:177
, točka
in navedena sodna praksa).
Predložitveno sodišče pa ne pojasnjuje niti razlogov, iz katerih meni, da je potrebna razlaga člena 107 PDEU, niti povezave, ki jo vzpostavlja med to določbo in nacionalno ureditvijo, obravnavano v sporu o glavni stvari.
Vendar v nasprotju s tem, kar trdi zadruga CNS, predložitveno sodišče na eni strani dovolj natančno opredeljuje določbe direktiv 2014/23 in 2014/24, za katerih razlago prosi, in na drugi strani Sodišču ne predlaga, naj za spor o glavni stvari uporabi pravo Unije.
Iz navedenega izhaja, da sta vprašanji za predhodno odločanje dopustni, razen v zvezi s prvim vprašanjem v delu, ki se nanaša na razlago člena 107 PDEU.
Vsebinska presoja
Spor o glavni stvari se nanaša na izključitev skupine, ki sta jo načrtovali družbi Roma Multiservizi in Rekeep, iz postopka, ki se je začel 4. septembra 2018 in je bil, preden ga je mesto Rim opustilo prav zaradi izključitve te skupine, ki je edina oddala ponudbo, namenjen sklenitvi sporazuma, katerega namen je bil na eni strani ustanoviti družbo z mešanim kapitalom z gospodarskim subjektom, ki bi ga izbralo to mesto, in na drugi strani tej družbi zaupati opravljanje vseh dodatnih storitev k šolskim dejavnostim v pravem pomenu besede, ki v bistvu zajemajo pomožne storitve ter storitve vzdrževanja, čiščenja, dostave in pomoči pri rezerviranem šolskem prevozu. Iz tega sledi, da je bil namen takega postopka sklenitev mešane pogodbe.
Poleg tega je iz predložitvene odločbe razvidno, da je mesto Rim menilo, da če bi s skupino, ki sta jo načrtovali družbi Roma Multiservizi in Rekeep, ustanovilo družbo z mešanim kapitalom iz spora o glavni stvari, bi v resnici imelo 73,5 % kapitala te družbe, medtem ko je v upoštevni nacionalni ureditvi največji delež, ki ga javni naročnik lahko ima v kapitalu take družbe, omejen na 70 % in je bila udeležba tega mesta v kapitalu navedene družbe v razpisni dokumentaciji, ki jo je pripravilo to mesto, določena na 51 %.
Vendar je mesto Rim ugotovilo, da bo v resnici imelo v lasti 73,5 % kapitala družbe z mešanim kapitalom, ki se je ustanavljala, samo zato, ker je upoštevalo, da ima ena od njegovih hčerinskih družb, in sicer družba AMA, katere 100‑odstotni lastnik je bilo, 51‑odstotni delež v kapitalu družbe Roma Multiservizi.
Poleg tega je iz predloga za sprejetje predhodne odločbe in odgovorov na vprašanja, ki jih je postavilo Sodišče, razvidno, da je bila izključitev skupine, ki sta jo načrtovali družbi Roma Multiservizi in Rekeep, iz postopka, ki je predmet spora o glavni stvari, utemeljena vsaj toliko z nemožnostjo upoštevanja, če bi mesto Rim izbralo to skupino, najvišje meje udeležbe tega mesta v kapitalu družbe z mešanim kapitalom, določene v upoštevni nacionalni ureditvi, kot z nemožnostjo upoštevanja strožje meje za tako udeležbo, ki je bila določena v razpisni dokumentaciji.
Da bi se predložitvenemu sodišču dal koristen odgovor, je zato dovolj preučiti, ali pravo Unije nasprotuje temu, da javni naročnik za preučitev, ali je ta meja upoštevana, upošteva tudi svojo posredno udeležbo v kapitalu gospodarskega subjekta, ki je izrazil interes, da postane njegov družbenik.
Ob upoštevanju teh ugotovitev je treba šteti, da predložitveno sodišče z vprašanjema za predhodno odločanje, ki ju je treba preučiti skupaj, v bistvu sprašuje, ali je treba direktivi 2014/24 in 2014/23 razlagati tako, da javni naročnik ne more izključiti gospodarskega subjekta iz postopka, katerega namen je na eni strani ustanoviti družbo z mešanim kapitalom in na drugi strani tej družbi dodeliti pogodbo o opravljanju storitev, če je ta izključitev utemeljena s tem, da bi bila zaradi posredne udeležbe, ki jo ima ta javni naročnik v kapitalu tega gospodarskega subjekta, največja udeležba navedenega javnega naročnika v kapitalu te družbe, kot je bila določena v razpisni dokumentaciji, v resnici presežena, če bi zadevni javni naročnik izbral ta gospodarski subjekt za svojega družbenika.
Pravna ureditev, ki se uporablja za pogodbo iz spora o glavni stvari
Na prvem mestu, najprej je treba spomniti, da ustanovitev skupnega podjetja s strani javnega naročnika in zasebnega gospodarskega subjekta kot taka ni zajeta s pravili prava Unije o javnih naročilih storitev ali koncesijah za storitve. Tako je treba zagotoviti, da kapitalski posel ne zakrije dejanske dodelitve pogodb, ki jih je mogoče opredeliti kot „javno naročilo“ ali „koncesijo“, zasebnemu partnerju. Sicer pa dejstvo, da zasebno podjetje in javni naročnik sodelujeta v okviru podjetja z mešanim kapitalom, ne more upravičiti neupoštevanja teh pravil pri oddaji javnih naročil ali koncesij za storitve temu zasebnemu podjetju ali podjetju z mešanim kapitalom (glej v tem smislu sodbo z dne 22. decembra 2010, Mehiläinen in Terveystalo Healthcare,
C‑215/09
,
EU:C:2010:807
, točki
in
).
Dalje, kot je generalni pravobranilec v bistvu pojasnil v točkah od 57 do 59 sklepnih predlogov, iz predložitvene odločbe in odgovorov na vprašanja, ki jih je postavilo Sodišče, izhaja, da so posebnosti mešane pogodbe iz spora o glavni stvari zahtevale, da sta obe točki te pogodbe sklenjeni z enim partnerjem, ki ima, kot se je zahtevalo v razpisni dokumentaciji, potrebno finančno sposobnost za pridobitev 49 % kapitala družbe z mešanim kapitalom, ki se je ustanavljala, ter potrebno finančno in tehnično sposobnost, da v praksi prevzame opravljanje vseh dodatnih storitev k šolskim dejavnostim mesta Rim. Iz tega sledi, da sta ob upoštevanju preverjanja, ki ga mora opraviti predložitveno sodišče, obe točki pogodbe iz spora o glavni stvari neločljivo povezani in tvorita nedeljivo celoto (glej v tem smislu sodbo z dne 6. maja 2010, Club Hotel Loutraki in drugi,
C‑145/08 in C‑149/08
,
EU:C:2010:247
, točki
in
).
V takem primeru pa je treba zadevno transakcijo v celoti preučiti enotno, da se pravno opredeli, in jo presoditi na podlagi predpisov, ki urejajo točko, ki je glavni cilj oziroma prevladujoči element pogodbe (sodbi z dne 6. maja 2010, Club Hotel Loutraki in drugi,
C‑145/08 in C‑149/08
,
EU:C:2010:247
, točka
, in z dne 22. decembra 2010, Mehiläinen in Terveystalo Healthcare,
C‑215/09
,
EU:C:2010:807
, točka
).
V zvezi s tem iz predložitvene odločbe in odgovorov na vprašanja, ki jih je postavilo Sodišče, izhaja, da bistveni cilj postopka iz spora o glavni stvari ni ustanoviti družbe z mešanim kapitalom, temveč na družbenika mesta Rim znotraj te družbe prenesti celotno operativno tveganje, povezano z opravljanjem dodatnih storitev k šolskim dejavnostim tega mesta, saj je navedena družba oblikovana samo kot sredstvo, s katerim bi bila po mnenju navedenega mesta kakovost storitev najbolje zagotovljena.
Poleg tega nič ne kaže, da je bilo lahko zgolj lastništvo dela kapitala iste družbe z mešanim kapitalom pomemben vir dohodkov za družbenika mesta Rim.
Zato je ob upoštevanju preverjanja, ki ga mora opraviti predložitveno sodišče, očitno, da je točka, povezana z opravljanjem dodatnih storitev k šolskim dejavnostim v pravem pomenu besede, glavni cilj in prevladujoči element pogodbe iz spora o glavni stvari.
V teh okoliščinah je treba pri odgovoru na vprašanji za predhodno odločanje izhajati iz premise, da obe točki pogodbe iz spora o glavni stvari tvorita nedeljivo celoto in da je njena prevladujoča točka tista, katere namen je družbi z mešanim kapitalom dodeliti opravljanje dodatnih storitev k šolskim dejavnostim mesta Rim. Zato je pravna ureditev, ki se uporablja za pogodbo iz spora o glavni stvari, obravnavano v celoti, tista ureditev, ki velja za to točko.
Na drugem mestu, poudariti je treba, da se predložitveno sodišče ni izreklo o tem, ali je namen pogodbe iz spora o glavni stvari družbi z mešanim kapitalom podeliti koncesijo za storitve, ki bi lahko spadala pod Direktivo 2014/23, ali javno naročilo storitev, ki bi lahko spadalo pod Direktivo 2014/24. Prvo vprašanje za predhodno odločanje se namreč brez razlikovanja nanaša na ti direktivi, katerih področji uporabe se vseeno medsebojno izključujeta.
V zvezi s tem je treba, prvič, spomniti, da se javno naročilo storitev razlikuje od koncesije za storitve zaradi narave nadomestila, ki se subjektu, ki mu je bila dodeljena pogodba, odobri za storitve, ki jih opravlja. Tako je nadomestilo subjekta, ki mu je bilo dodeljeno javno naročilo, plačilo, ki ga plača javni naročnik, medtem ko je nadomestilo koncesionarja pravica do izkoriščanja storitve, ki je predmet koncesije, pri čemer to pravico po potrebi spremlja plačilo. Dodelitev koncesije zato vključuje prenos poslovnega tveganja na koncesionarja (glej v tem smislu sodbi z dne 10. septembra 2009, Eurawasser,
C‑206/08
,
EU:C:2009:540
, točka
, in z dne 15. oktobra 2009, Acoset,
C‑196/08
,
EU:C:2009:628
, točka
).
Predložitveno sodišče mora z vidika navedenega ugotoviti, ali bi dodelitev upravljanja dodatnih storitev k šolskim dejavnostim mesta Rim družbi z mešanim kapitalom iz spora o glavni stvari pomenila javno naročilo storitev ali koncesijo za storitve. Da bi predložitvenemu sodišču dali koristen odgovor, je treba vseeno v okviru te sodbe vprašanji za predhodno odločanje preučiti z vidika vsakega od teh dveh primerov.
Drugič, ker so storitve pomoči pri rezerviranem šolskem prevozu, kot je bilo poudarjeno v točki 47 te sodbe, del storitev, na katere se nanaša pogodba iz spora o glavni stvari, je treba preučiti, ali taka okoliščina lahko vpliva na uporabo Direktive 2014/23 ali Direktive 2014/24 za postopek dodelitve pogodbe iz spora o glavni stvari.
V zvezi s tem je treba na eni strani poudariti, da v skladu s členom 7 Direktive 2014/24 področje uporabe te direktive ne zajema javnih naročil v sektorju storitev prevoza, kot je opredeljen v členu 11 Direktive 2014/25.
Pri tem iz spisa, ki ga ima na voljo Sodišče, ne izhaja, da storitve pomoči pri šolskem prevozu, ki so predmet spora o glavni stvari, vključujejo upravljanje omrežja, ki zagotavlja storitev prevoza med drugim z avtobusom, v skladu s pogoji, ki jih določi pristojni nacionalni organ, kot so pogoji v zvezi s progami ali linijami, zmogljivostjo, ki jo je treba zagotavljati, ali pogostostjo storitve v smislu tega člena 11.
Iz člena 3(5) Direktive 2014/24 vsekakor izhaja, da je treba pri naročilih, katerih predmet je naročilo, zajeto s to direktivo, in naročilo za izvajanje dejavnosti, za katero velja Direktiva 2014/25, upoštevati člena 5 in 6 zadnjenavedene direktive. Člen 6(2) te direktive pa določa, da za javno naročilo, namenjeno za opravljanje več dejavnosti, veljajo pravila, ki se uporabljajo za dejavnost, za opravljanje katere je javno naročilo pretežno namenjeno.
Vendar iz spisa, ki ga ima na voljo Sodišče, ni razvidno, da storitve pomoči pri rezerviranem šolskem prevozu, določene v pogodbi iz spora o glavni stvari, tudi ob domnevi, da izpolnjujejo pogoje iz člena 11 Direktive 2014/25, pomenijo glavno dejavnost, za katero je bila taka pogodba sklenjena.
Na drugi strani se Direktiva 2014/23 na podlagi njenega člena 10(3) ne uporablja za koncesije za storitve javnega potniškega prevoza v smislu Uredbe št. 1370/2007.
Ob tem je iz navedenega spisa še manj razvidno, da je treba storitve pomoči pri rezerviranem šolskem prevozu, določene v pogodbi iz spora o glavni stvari, šteti za storitve javnega potniškega prevoza, za katere se uporablja Uredba št. 1370/2007.
Direktiva 2014/24
Če bi bilo treba točko pogodbe iz spora o glavni stvari v zvezi z dodelitvijo opravljanja dodatnih storitev k šolskim dejavnostim opredeliti kot „javno naročilo storitev“ v smislu člena 2(1), točka 9, Direktive 2014/24, bi bilo treba uvodoma navesti naslednje ugotovitve.
Prvič, iz predložitvene odločbe izhaja, da je ocenjena vrednost takega naročila in posledično celotne pogodbe iz spora o glavni stvari precej višja od pragov, nad katerimi javna naročila storitev v skladu s členom 4 Direktive 2014/24 spadajo na področje uporabe te direktive.
Drugič, kot poziva predložitveno sodišče, je treba preučiti, ali se pogodba iz spora o glavni stvari vseeno lahko izvzame s področja uporabe te direktive na podlagi njenega člena 12.
V zvezi s tem je treba na eni strani poudariti, da člen 12(4) Direktive 2014/24 določa, da naročilo, sklenjeno izključno med dvema ali več javnimi naročniki, ne spada na področje uporabe te direktive, če so izpolnjeni pogoji iz te določbe.
Ne da bi bilo treba preučiti, ali bi se v obravnavani zadevi družba z mešanim kapitalom iz spora o glavni stvari lahko štela za javnega naročnika v smislu člena 2(1), točka 1, Direktive 2014/24, je dovolj poudariti, da sporazum o sodelovanju med naročniki, da bi bil zajet z določbami člena 12(4) te direktive, ne sme povzročiti, da ima zasebno podjetje prednost pred njegovimi konkurenti (sodba z dne 28. maja 2020, Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung,
C‑796/18
,
EU:C:2020:395
, točka
). Kot pa je generalni pravobranilec poudaril v točki 78 sklepnih predlogov, bi bilo v obravnavanem primeru nujno tako zaradi udeležbe zasebnega kapitala v družbi z mešanim kapitalom, ki se je ustanavljala, tako da ta določba ne omogoča, da se postopek iz spora o glavni stvari izvzame s področja uporabe Direktive 2014/24.
Na drugi strani tudi ni očitno, da bi družba z mešanim kapitalom iz spora o glavni stvari lahko izpolnjevala pogoje iz člena 12(1) Direktive 2014/24, na podlagi katerih bi jo bilo mogoče šteti za subjekt
in house
mesta Rim.
V zvezi s tem, čeprav je res, da na podlagi te določbe subjekt
in house
lahko obstaja v oblikah neposredne udeležbe zasebnega kapitala, je potrebno še, da ne gre za oblike obvladujočega ali kontrolnega deleža, da so v skladu s Pogodbama zahtevane z določbami nacionalne zakonodaje in da ne omogočajo odločilnega vplivanja na to družbo, saj mora tak vpliv, nasprotno, ohraniti javni naročnik.
Glede pogoja, da morajo biti te oblike udeležbe zahtevane z določbami nacionalne zakonodaje, pa je treba ugotoviti, da ustanovitev družbe z mešanim kapitalom iz spora o glavni stvari in posledično udeležba zasebnega družbenika v kapitalu te družbe ne izhajata iz zakonske obveznosti, ki velja za mesto Rim, temveč iz svobodne izbire tega javnega naročnika, da uporabi postopek javno-zasebnega partnerstva za upravljanje dodatnih storitev k šolskim dejavnostim.
Tretjič, ugotoviti je treba, da členi od 74 do 77 Direktive 2014/24 določajo poenostavljeno ureditev javnega naročanja, katere predmet so socialne in posebne storitve, naštete v Prilogi XIV k tej direktivi. Iz odgovorov na vprašanja, ki jih je postavilo Sodišče, pa je razvidno, da je, kot se zdi, delno predmet pogodbe iz spora o glavni stvari dodeliti storitve, naštete v tej prilogi.
Na podlagi člena 3(2), drugi pododstavek, Direktive 2014/24 se za to vrsto mešanih javnih naročil uporabljajo pravila, ki urejajo dodelitev glavnega predmeta zadevnega naročila, pri čemer se ta glavni predmet določi glede na to, katera od vrednosti zadevnih storitev, kot so bile ocenjene, je najvišja.
Glede na odgovore na vprašanja, ki jih je postavilo Sodišče, je razvidno, da bi bila lahko ocenjena vrednost storitev iz spora o glavni stvari, ki bi lahko spadale v Prilogo XIV k Direktivi 2014/24, nižja od ocenjene vrednosti drugih storitev, ki tvorijo predmet pogodbe iz spora o glavni stvari. Zato je treba izhajati iz premise, da se členi od 74 do 77 te direktive v obravnavani zadevi ne uporabljajo, kar mora vseeno preveriti predložitveno sodišče.
Ob upoštevanju teh ugotovitev je treba ugotoviti, ali splošna pravila o javnem naročanju, kot so določena v Direktivi 2014/24, nasprotujejo temu, da je gospodarski subjekt izključen iz postopka oddaje mešane pogodbe, kakršna je ta iz spora o glavni stvari, ker je javni naročnik, potem ko je upošteval svojo posredno udeležbo v kapitalu tega gospodarskega subjekta, menil, da bi njegov vložek v kapital družbe z mešanim kapitalom, ki se je ustanavljala, v resnici presegel to, kar je določeno v razpisni dokumentaciji, če bi za družbenika izbral navedeni gospodarski subjekt.
Na prvem mestu, poudariti je treba, da se v okviru mešane pogodbe, kakršna je ta iz spora o glavni stvari, javno naročilo storitev dodeli, ne da bi bilo kot tako predmet postopka naročanja, skladnega z zahtevami iz Direktive 2014/24.
Ob tem je treba za te zahteve šteti, da so bile ob dodelitvi takega javnega naročila upoštevane, če je bil gospodarski subjekt, s katerim mora javni naročnik ustanoviti družbo z mešanim kapitalom, ki se ji dodeli to naročilo, izbran po postopku, v katerem so te zahteve upoštevane. Iz tega sledi, da mora ta postopek omogočiti med drugim, da se izbere družbenik javnega naročnika, ki se mu operativna dejavnost in upravljanje storitve, ki je predmet javnega naročila, dodelita ob spoštovanju načel enakega obravnavanja in prepovedi diskriminacije ter svobodne konkurence in preglednosti. Merila za izbiro tega družbenika zato ne morejo temeljiti samo na vloženem kapitalu, temveč morajo kandidatom omogočiti, da poleg sposobnosti postati delničar dokažejo predvsem svojo tehnično sposobnost za opravljanje storitev, ki so predmet javnega naročila, ter ekonomske in druge prednosti svoje ponudbe (glej po analogiji sodbo z dne 15. oktobra 2009, Acoset,
C‑196/08
,
EU:C:2009:628
, točki
in
).
Na drugem mestu, iz člena 58(1) in (3) Direktive 2014/24 izhaja, da lahko javni naročnik uporabi merila za izbiro, katerih namen je iz postopka naročanja izključiti kandidate ali ponudnike, ki ne ponujajo dovolj jamstev glede svoje ekonomske in finančne sposobnosti za izvedbo zadevnega javnega naročila, pod pogojem, prvič, da je s temi merili mogoče zagotoviti, da ima kandidat ali ponudnik tako sposobnost, ter, drugič, da so povezana in sorazmerna s predmetom naročila.
V zvezi s tem je treba ugotoviti, prvič, da je v sami naravi mešane pogodbe, kakršna je ta iz spora o glavni stvari, da javni naročnik določi, kako je med njim in njegovim družbenikom razdeljen kapital družbe z mešanim kapitalom, ki se ustanavlja.
Iz tega sledi, da člen 58(1) in (3) Direktive 2014/24 v okviru uporabe za tako mešano pogodbo javnemu naročniku omogoča, da od gospodarskih subjektov, ki so izrazili interes, da postanejo njegovi družbeniki in prevzamejo dejansko izvedbo pogodbe o opravljanju storitev, dodeljene tako ustanovljeni družbi, zahteva, da dokažejo, da imajo potrebno ekonomsko in finančno sposobnost tako za ustanovitev te družbe kot za izvedbo te pogodbe.
Drugič, ker je uporabo družbe z mešanim kapitalom mogoče pojasniti med drugim s skrbjo javnega naročnika, da omeji tako svojo naložbo v kapital te družbe kot gospodarske nepredvidljivosti, ki izhajajo iz tega, se mora temu javnemu naročniku omogočiti tudi, da upošteva udeležbo, čeprav posredno, ki jo ima v kapitalu gospodarskih subjektov, ki so izrazili interes, da postanejo njegovi družbeniki. Tudi kadar je taka udeležba posredna, je javni naročnik zaradi nje namreč načeloma izpostavljen dodatni nepredvidljivosti poleg te, ki bi ji bil izpostavljen, če ne bi imel neposredno ali posredno nobenega deleža v kapitalu svojega družbenika.
Javni naročnik mora zato imeti možnost, da za kakovosten izbor gospodarskega subjekta, ki naj bi postal njegov družbenik, izključi vsakega kandidata, v katerem ima deleže, čeprav posredno, kadar se zaradi te udeležbe v resnici ne upošteva razdelitev kapitala družbe z mešanim kapitalom med navedenim javnim naročnikom in njegovim družbenikom, kot je bila določena v razpisni dokumentaciji, in se tako pod vprašaj postavi ekonomska in finančna sposobnost njegovega družbenika, da brez posredovanja javnega naročnika prevzame obveznosti, ki zanj izhajajo iz take mešane pogodbe.
Taka zahteva torej omogoča, da se, kot je določeno v členu 58(1) Direktive 2014/24, zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebno ekonomsko in finančno sposobnost za izpolnjevanje obveznosti, ki izhajajo iz zadevne mešane pogodbe.
Poleg tega se ob upoštevanju preverjanja, ki ga mora opraviti predložitveno sodišče, ne zdi, da ta zahteva presega to, kar je potrebno za zagotovitev cilja, ki ga uresničuje javni naročnik, to je, da njegova ekonomska zaveza, čeprav posredna, ne presega deleža kapitala družbe z mešanim kapitalom, za pridobitev katerega je ta javni naročnik izrazil namen v razpisni dokumentaciji. Tako zahtevo je mogoče šteti za nesorazmerno samo v primeru, ko bi bilo na podlagi nacionalne ureditve, ki se uporablja, ali upoštevnih pogodbenih določb izključeno, da je javni naročnik v okviru dejavnosti družbe z mešanim kapitalom, ki jo ustanovita ta naročnik in gospodarski subjekt, v katerem ima ta javni naročnik neposredno ali posredno del kapitala, izpostavljen kakršnemu koli dodatnemu ekonomskemu tveganju, čeprav posrednemu, zaradi take udeležbe v kapitalu svojega družbenika.
Na tretjem mestu, dodati je treba, da načeli enakega obravnavanja in preglednosti, omenjeni v točki 83 te sodbe, zahtevata tudi, da so vsi pogoji in pravila postopka oddaje javnega naročila v razpisni dokumentaciji navedeni jasno, natančno in nedvoumno, da lahko, prvič, vsi razumno obveščeni in običajno skrbni kandidati in ponudniki natančno razumejo njihov pomen in jih lahko enako razlagajo ter, drugič, javni naročnik dejansko preveri, ali profil in ponudbe ponudnikov ustrezajo merilom, ki veljajo za zadevno naročilo (glej v tem smislu sodbi z dne 19. decembra 2018, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust in Coopservice,
C‑216/17
,
EU:C:2018:1034
, točka
, in z dne 17. junija 2021, Simonsen & Weel,
C‑23/20
,
EU:C:2021:490
, točka
).
Zato mora predložitveno sodišče preveriti, ali je bilo v obravnavani zadevi iz razpisne dokumentacije mogoče jasno, natančno in nedvoumno sklepati, da bodo posredne udeležbe mesta Rim v kapitalu gospodarskih subjektov, ki so bili kandidati za njegovega družbenika, upoštevane pri ugotavljanju, ali imajo zadostno ekonomsko in finančno sposobnost.
Iz vseh zgornjih preudarkov izhaja, da je treba člen 58 Direktive 2014/24 razlagati tako, da javni naročnik lahko gospodarski subjekt izključi iz postopka, katerega namen je na eni strani ustanoviti družbo z mešanim kapitalom in na drugi strani tej družbi dodeliti javno naročilo storitev, če je ta izključitev utemeljena s tem, da bi bila zaradi posredne udeležbe, ki jo ima ta javni naročnik v kapitalu tega gospodarskega subjekta, največja udeležba navedenega javnega naročnika v kapitalu te družbe, kot je bila določena v razpisni dokumentaciji, v resnici presežena, kadar bi ta javni naročnik ta gospodarski subjekt izbral za svojega družbenika, če taka presežna udeležba povečuje gospodarsko nepredvidljivost, ki ji je izpostavljen ta javni naročnik.
Direktiva 2014/23
Če bi bilo treba točko pogodbe iz spora o glavni stvari v zvezi z dodelitvijo opravljanja dodatnih storitev k šolskim dejavnostim opredeliti kot „koncesijo za storitve“ v smislu člena 5(1)(b) Direktive 2014/23, je treba na prvem mestu poudariti, da ocenjena vrednost te točke in posledično celotne pogodbe iz spora o glavni stvari precej presega prag, nad katerim se uporablja ta direktiva v skladu z njenim členom 8.
Na drugem mestu, iz podobnih razlogov, kot so bili navedeni v točkah od 73 do 77 te sodbe, se člen 17(1) in (4) te direktive očitno ne uporablja za postopek iz spora o glavni stvari.
Na tretjem mestu, iz podobnih razlogov, kot so bili navedeni v točkah od 78 do 80 te sodbe, je treba izhajati iz premise, ki jo mora predložitveno sodišče vseeno preveriti in v skladu s katero na podlagi člena 20(1), drugi pododstavek, Direktive 2014/23 za koncesijo za storitve, obravnavano v sporu o glavni stvari, ne velja poenostavljena ureditev naročanja iz člena 19 te direktive, ker ocenjena vrednost storitev iz spora o glavni stvari, ki bi lahko bile zajete s Prilogo IV k tej direktivi, ni večja od vrednosti drugih storitev, ki so predmet koncesije.
Na četrtem mestu, iz podobnih razlogov, kot so navedeni v točkah od 82 do 93 te sodbe, je treba ugotoviti, da člen 38 Direktive 2014/23 javnemu naročniku dovoljuje, da upošteva svojo morebitno posredno udeležbo v kapitalu gospodarskih subjektov, ki so izrazili interes, da postanejo njegovi družbeniki, da bi se ugotovilo, ali mu ne bi ustanovitev družbe z mešanim kapitalom s takimi subjekti preprečila, da v resnici spoštuje omejitev udeležbe v kapitalu te družbe, ki si jo je določil sam. Ta člen 38 mu načeloma dovoljuje tudi, da iz postopka dodelitve koncesije za storitve izključi vsak gospodarski subjekt, ki zaradi dejstva, da ima javni naročnik del njegovega kapitala, čeprav posredno, ne bi mogel biti družbenik tega javnega naročnika, ne da bi bila v resnici kršena največja udeležba v kapitalu te družbe z mešanim kapitalom, ki si jo je določil javni naročnik.
Iz vseh zgornjih preudarkov izhaja, da je treba člen 38 Direktive 2014/23 razlagati tako, da javni naročnik lahko gospodarski subjekt izključi iz postopka, katerega namen je na eni strani ustanoviti družbo z mešanim kapitalom in na drugi strani tej družbi dodeliti koncesijo za storitve, če je ta izključitev utemeljena s tem, da bi bila zaradi posredne udeležbe, ki jo ima ta javni naročnik v kapitalu tega gospodarskega subjekta, največja udeležba navedenega javnega naročnika v kapitalu te družbe, kot je bila določena v razpisni dokumentaciji, v resnici presežena, kadar bi ta javni naročnik ta gospodarski subjekt izbral za svojega družbenika, če taka presežna udeležba povečuje gospodarsko nepredvidljivost, ki ji je izpostavljen ta javni naročnik.
Stroški
Ker je ta postopek za stranke v postopku v glavni stvari ena od stopenj v postopku pred predložitvenim sodiščem, to odloči o stroških. Stroški, priglašeni za predložitev stališč Sodišču, ki niso stroški omenjenih strank, se ne povrnejo.

Iz teh razlogov je Sodišče (četrti senat) razsodilo:

1.
Člen 58 Direktive 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES, kakor je bila spremenjena z Delegirano uredbo Komisije (EU) 2017/2365 z dne 18. decembra 2017, je treba razlagati tako, da javni naročnik lahko gospodarski subjekt izključi iz postopka, katerega namen je na eni strani ustanoviti družbo z mešanim kapitalom in na drugi strani tej družbi dodeliti javno naročilo storitev, če je ta izključitev utemeljena s tem, da bi bila zaradi posredne udeležbe, ki jo ima ta javni naročnik v kapitalu tega gospodarskega subjekta, največja udeležba navedenega javnega naročnika v kapitalu te družbe, kot je bila določena v razpisni dokumentaciji, v resnici presežena, kadar bi ta javni naročnik ta gospodarski subjekt izbral za svojega družbenika, če taka presežna udeležba povečuje gospodarsko nepredvidljivost, ki ji je izpostavljen ta javni naročnik.

2.
Člen 38 Direktive 2014/23/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o podeljevanju koncesijskih pogodb, kakor je bila spremenjena z Delegirano uredbo Komisije (EU) 2017/2366 z dne 18. decembra 2017, je treba razlagati tako, da javni naročnik lahko gospodarski subjekt izključi iz postopka, katerega namen je na eni strani ustanoviti družbo z mešanim kapitalom in na drugi strani tej družbi dodeliti koncesijo za storitve, če je ta izključitev utemeljena s tem, da bi bila zaradi posredne udeležbe, ki jo ima ta javni naročnik v kapitalu tega gospodarskega subjekta, največja udeležba navedenega javnega naročnika v kapitalu te družbe, kot je bila določena v razpisni dokumentaciji, v resnici presežena, kadar bi ta javni naročnik ta gospodarski subjekt izbral za svojega družbenika, če taka presežna udeležba povečuje gospodarsko nepredvidljivost, ki ji je izpostavljen ta javni naročnik.

Podpisi
(
*1
)	Jezik postopka: italijanščina.