CELEX: 62021CJ0416
Ennakkoratkaisupyyntö
Julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyt
Direktiivi 2014/24/EU
57 artiklan 4 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohta
Vapaaehtoiset poissulkemisperusteet
Muiden talouden toimijoiden kanssa tehdyt sopimukset, joilla pyritään vääristämään kilpailua
Direktiivi 2014/25/EU
36 artiklan 1 kohta
Suhteellisuusperiaate ja tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaate
80 artiklan 1 kohta
Direktiivissä 2014/24/EU säädettyjen poissulkemisperusteiden ja valintaperusteiden soveltaminen
Tarjoajat, jotka muodostavat taloudellisen kokonaisuuden ja jotka ovat esittäneet erilliset tarjoukset, jotka eivät ole itsenäisiä eivätkä riippumattomia
Edellytys riittävän uskottavasta näytöstä SEUT 101 artiklan rikkomisen osoittamiseksi

Ennakkoratkaisupyyntö koskee julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (
EUVL 2014, L 94, s. 65
), sellaisena kuin se on muutettuna 18.12.2017 annetulla komission delegoidulla asetuksella (EU) 2017/2365 (
EUVL 2017, L 337, s. 19
; jäljempänä direktiivi 2014/24), 18 artiklan 1 kohdan ja 57 artiklan 4 kohdan tulkintaa.
Tämä pyyntö on esitetty asiassa, jossa vastakkain ovat yhtäältä Landkreis Aichach-Friedberg (Aichach-Friedbergin piirikunta, Saksa) ja toisaalta J. Sch. Omnibusunternehmen (jäljempänä J) ja K. Reisen GmbH ja joka koskee tämän piirikunnan tekemää julkisia linja-autoliikennepalveluja koskevan hankintasopimuksen sopimuspuolen valintaa.
Asiaa koskevat oikeussäännöt
Unionin oikeus
Direktiivi 93/37/ETY
Julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14.6.1993 annetun neuvoston direktiivin 93/37/ETY (
EYVL 1993, L 199, s. 54
) 24 artiklan ensimmäinen kohta sisälsi luettelon vapaaehtoisista poissulkemisperusteista, joiden nojalla talouden toimija voitiin sulkea pois hankintamenettelystä.
Direktiivi 2014/24
Direktiivin 2014/24 johdanto-osan 101 perustelukappaleen ensimmäisen kohdan sanamuoto on seuraava:
”Hankintaviranomaisille olisi lisäksi annettava mahdollisuus sulkea pois talouden toimijat, jotka ovat osoittautuneet epäluotettaviksi esimerkiksi siksi, että ovat rikkoneet ympäristövelvoitteita tai sosiaalisia velvoitteita, mukaan lukien sääntöjä esteettömyydestä vammaisille henkilöille, tai ovat tehneet muunlaisia ammatin harjoittamiseen liittyviä vakavia virheitä, kuten rikkoneet kilpailusääntöjä tai teollis- ja tekijänoikeuksia. – –”
Tämän direktiivin 2 artiklan 1 kohdan 10 alakohdassa tarkoitetaan ’talouden toimijalla’ luonnollista henkilöä tai oikeushenkilöä tai julkista yksikköä tai tällaisten henkilöiden ja/tai yksiköiden ryhmää, yritysten mahdolliset tilapäiset yhteenliittymät mukaan lukien, joka tarjoaa markkinoilla rakennustöiden ja/tai -urakoiden toteuttamista, tavaroiden toimittamista tai palvelujen suorittamista.
Mainitun direktiivin 4 artiklan c alakohdan mukaan direktiiviä sovelletaan hankintoihin, joiden ennakoitu arvo ilman arvonlisäveroa on yhtä suuri tai suurempi kuin 221000 euroa muun muassa keskushallintoa alemmalla tasolla toimivien hankintaviranomaisten tekemien tavarahankinta- ja palveluhankintasopimusten tai tällaisten viranomaisten järjestämien suunnittelukilpailujen osalta.
Kyseisen direktiivin 18 artiklan, jonka otsikko on ”Hankintaperiaatteet”, 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Hankintaviranomaisten on kohdeltava talouden toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä sekä noudatettava avointa ja oikeasuhteista toimintatapaa.
Hankintaa suunniteltaessa ei saa pyrkiä sen jättämiseen tämän direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle tai kilpailun keinotekoiseen kaventamiseen. Kilpailun katsotaan olevan keinotekoisesti kavennettua, jos hankinta suunnitellaan aikomuksena suosia aiheettomasti tiettyjä talouden toimijoita tai saattaa tietyt talouden toimijat epäedulliseen asemaan.”
Direktiivin 2014/24 57 artiklassa, jonka otsikko on ”Poissulkemisperusteet”, säädetään seuraavaa:
”– –
4.   Hankintaviranomaiset voivat sulkea talouden toimijan pois hankintamenettelystä tai jäsenvaltiot voivat vaatia sen poissulkemista jossakin seuraavista tilanteista:
– –
c)
hankintaviranomainen voi asianmukaisesti osoittaa, että talouden toimija on syyllistynyt ammatin harjoittamiseen liittyvään vakavaan virheeseen, joka kyseenalaistaa sen rehellisyyden;
d)
hankintaviranomaisella on riittävän uskottavaa näyttöä siitä, että talouden toimija on tehnyt muiden talouden toimijoiden kanssa sopimuksia, joilla pyritään vääristämään kilpailua;
e)
edellä 24 artiklassa tarkoitettua eturistiriitaa ei voida tehokkaasti poistaa muilla vähemmän rajoittavilla toimenpiteillä;
f)
kilpailun vääristymää, joka on seurausta 41 artiklassa tarkoitetusta talouden toimijoiden osallistumisesta hankintamenettelyn valmisteluun, ei voida poistaa muilla vähemmän rajoittavilla toimenpiteillä;
– –
6.   Talouden toimija, joka on jossakin 1 ja 4 kohdassa tarkoitetuista tilanteista, voi esittää näyttöä, jonka perusteella talouden toimijan toteuttamat toimenpiteet ovat riittäviä osoittamaan sen luotettavuuden siitä huolimatta, että asianmukainen poissulkemisperuste on olemassa. Jos näyttö katsotaan riittäväksi, asianomaista talouden toimijaa ei saa sulkea pois hankintamenettelystä.
– –
7.   Jäsenvaltioiden on vahvistettava lakien, asetusten tai hallinnollisten määräysten nojalla ja unionin oikeus huomioon ottaen edellytykset, joiden mukaan tätä artiklaa sovelletaan. – –”
Direktiivi 2014/25/EU
Vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja direktiivin 2004/17/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/25/EU (
EUVL 2014, L 94, s. 243
), sellaisena kuin se on muutettuna 18.12.2017 annetulla komission delegoidulla asetuksella (EU) 2017/2364 (
EUVL 2017, L 337, s. 17
; jäljempänä direktiivi 2014/25), 11 artiklassa säädetään seuraavaa:
”Tätä direktiiviä sovelletaan sellaisten verkkojen antamiseen käyttöön tai niiden toimintaan, joiden tarkoituksena on tarjota yleisölle kuljetuspalveluja rautateitse, automatisoiduin järjestelmin, raitioteitse, johdinautoilla, linja-autoilla tai kaapeliradoilla.
Kuljetuspalvelujen verkosta katsotaan olevan kyse, kun palvelua tarjotaan jäsenvaltion toimivaltaisen viranomaisen asettamin edellytyksin, jotka voivat koskea liikennöitäviä linjoja, käytettävissä olevaa kuljetuskapasiteettia tai vuorotiheyttä.”
Direktiivin 2014/25 15 artiklan a alakohdassa säädetään seuraavaa:
”Tätä direktiiviä sovelletaan hankintoihin, joita ei jätetä sen soveltamisalan ulkopuolelle 18–23 artiklassa tarkoitettujen poikkeusten tai asianomaisen toiminnan harjoittamista koskevan 34 artiklan nojalla ja joiden ennakoitu arvo ilman arvonlisäveroa on yhtä suuri tai suurempi kuin seuraavat kynnysarvot:
a)
443000 euroa tavarahankinta- ja palveluhankintasopimusten sekä suunnittelukilpailujen osalta”.
Tämän direktiivin 36 artiklan 1 kohdan sanamuoto on seuraava:
”Hankintayksiköiden on kohdeltava talouden toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä sekä noudatettava avointa ja oikeasuhteista toimintatapaa.
– –”
Direktiivin 2014/25 80 artiklan, jonka otsikko on ”Direktiivissä [2014/24] säädettyjen poissulkemis- ja valintaperusteiden soveltaminen”, 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Kelpuuttamisjärjestelmään kelpuuttamista hakevien talouden toimijoiden hakemusten hyväksymistä ja hylkäämistä koskeviin puolueettomiin sääntöihin ja perusteisiin ja ehdokkaiden ja tarjoajien hyväksymistä ja hylkäämistä avoimissa tai rajoitetuissa menettelyissä, neuvottelumenettelyissä, kilpailullisissa neuvottelumenettelyissä tai innovaatiokumppanuuksissa koskeviin puolueettomiin sääntöihin ja perusteisiin voivat sisältyä direktiivin 2014/24/EU 57 artiklassa luetellut poissulkemisperusteet mainitussa direktiivissä vahvistettujen ehtojen mukaisesti.
– –
Jäsenvaltioiden sitä vaatiessa kyseisiin sääntöihin ja perusteisiin on lisäksi sisällyttävä direktiivin 2014/24/EU 57 artiklan 4 kohdassa luetellut poissulkemisperusteet mainitussa artiklassa vahvistettujen ehtojen mukaisesti.”
Saksan oikeus
Kielletyistä kilpailunrajoituksista 26.6.2013 annetun lain (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, BGBl. 2013 I, s. 1750), sellaisena kuin sitä sovelletaan pääasiaan (jäljempänä GWB), 1 §:ssä säädetään seuraavaa:
”Kiellettyjä ovat sellaiset yritysten väliset sopimukset, yritysten yhteenliittymien päätökset sekä yritysten yhdenmukaistetut menettelytavat, joiden tarkoituksena on estää, rajoittaa tai vääristää kilpailua tai joista seuraa, että kilpailu estyy, rajoittuu tai vääristyy.”
GWB:n 124 §:n 1 momentin, jolla direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohta on saatettu osaksi Saksan oikeutta, 4 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Hankintaviranomaiset voivat suhteellisuusperiaatetta noudattaen sulkea yrityksen pois hankintamenettelystä menettelyn missä vaiheessa tahansa, jos
– –
4.
hankintaviranomaisella on riittävän uskottavaa näyttöä siitä, että yritys on tehnyt muiden yritysten kanssa sellaisia sopimuksia tai sopinut sellaisista menettelytavoista, joiden tarkoituksena on estää, rajoittaa tai vääristää kilpailua tai joista seuraa, että kilpailu estyy, rajoittuu tai vääristyy;
– –”
Pääasia ja ennakkoratkaisukysymykset
Aichach-Friedbergin piirikunta julkaisi 19.12.2019 hankintailmoituksen julkisia linja-autoliikennepalveluja koskevan hankintasopimuksen tekemiseksi avoimessa menettelyssä, ja sopimuksen ennakoitu arvo ylitti direktiivin 2014/24 4 artiklan c alakohdassa säädetyn kynnysarvon.
J on omissa nimissään toimiva elinkeinonharjoittaja ja K. Reisen on linja-autoliikenteen rajavastuuyhtiö, jonka johtaja J on sen ainoa osakas.
Sekä J että K. Reisen jättivät 27.2.2020 kyseessä olevaa hankintailmoitusta koskevat tarjoukset saman henkilön eli J:n välityksellä. J:n omaisuutta koskeva maksukyvyttömyysmenettely aloitettiin 1.11.2019, ja pesänselvittäjä vapautti 1.12.2019 päivätyllä kirjelmällä J:n itsenäisen toiminnan harjoittamisen tästä menettelystä. J ilmoitti tarjouksessaan, että hänen yrityksensä omaisuuden osalta ei ollut haettu eikä aloitettu maksukyvyttömyysmenettelyä.
J:lle ja K. Reisenille ilmoitettiin 2.4.2020 yhtäältä, että niiden tarjoukset oli suljettu pois hankintamenettelystä kilpailusääntöjen rikkomisen takia, koska ne oli laatinut sama henkilö, ja toisaalta, että kyseessä olevan hankintasopimuksen sopimuspuoleksi oli valittu E. Gmbh & Co. KG.
Tehtyään oikaisuvaatimuksen, joka hylättiin, J ja K. Reisen tekivät valituksen Vergabekammer Südbayerniin (Etelä-Baijerin julkisia hankintoja käsittelevä oikaisulautakunta, Saksa). Se hyväksyi valituksen 12.1.2021 tekemällään päätöksellä ja velvoitti Aichach-Friedbergin piirikunnan ottamaan näiden tarjoajien tarjoukset uudelleen mukaan kyseiseen hankintamenettelyyn. Oikaisulautakunta katsoi erityisesti, että kun otetaan huomioon 17.5.2018 annettu tuomio Specializuotas transportas (
C-531/16
,
EU:C:2018:324
), kyseisten tarjoajien menettely ei kuulu SEUT 101 artiklan soveltamisalaan siltä osin kuin ne muodostavat taloudellisen kokonaisuuden.
Aichach-Friedbergin piirikunta valitti tästä päätöksestä Bayerisches Oberstes Landesgerichtiin (Baijerin osavaltion ylioikeus, Saksa). Tämän piirikunnan mukaan se, että taloudellisen kokonaisuuden muodostavan kahden tarjoajan sallitaan osallistua hankintamenettelyyn, on ristiriidassa muiden tarjoajien intressien kanssa ja loukkaa yhdenvertaisen kohtelun periaatetta sekä kilpailusääntöjä erityisesti siksi, että nämä tarjoajat voivat yhdenmukaistaa tarjouksensa.
J ja K. Reisen katsovat, että kun otetaan huomioon 17.5.2018 annettu tuomio Specializuotas transportas (
C-531/16
,
EU:C:2018:324
), tarjoajan poissulkeminen kilpailusääntöjen rikkomisen perusteella on mahdollista vain siinä tapauksessa, että kyseessä oleva tilanne kuuluu SEUT 101 artiklan soveltamisalaan. Lisäksi direktiivissä 2014/24 säädettyjen poissulkemisperusteiden tyhjentävyys on esteenä tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun periaatteeseen vetoamiselle.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa tältä osin, että J ja K. Reisen muodostavat SEUT 101 artiklaa koskevassa unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä tarkoitetun taloudellisen kokonaisuuden. Kyseinen tuomioistuin pohtii, onko direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohta ymmärrettävä siten, että siinä edellytetään siinä säädetyn vapaaehtoisen poissulkemisperusteen soveltamiseksi, että hankintaviranomaisella on riittävän uskottavaa näyttöä SEUT 101 artiklan rikkomisesta. Se katsoo, että tähän kysymykseen on vastattava myöntävästi, koska direktiivin 2014/24 kyseisen säännöksen nojalla poissulkemisen edellytyksenä on kartellioikeuden säännön rikkominen. Tällaista rikkomista ei kuitenkaan voida ajatella siinä tapauksessa, että asianomaiset yritykset muodostavat taloudellisen kokonaisuuden ja voivat siten vedota ”konsernietuoikeuteen”.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pohtii lisäksi, estääkö direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdassa oleva vapaaehtoisten poissulkemisperusteiden luettelo sen, että voitaisiin vedota yhdenvertaisen kohtelun periaatteeseen sen perustelemiseksi, ettei taloudellisen kokonaisuuden muodostavan kahden tarjoajan tarjouksia oteta huomioon.
Konkreettisesti on täsmennettävä, voidaanko 16.12.2008 annettua tuomiota Michaniki (
C-213/07
,
EU:C:2008:731
,
kohta ja sitä seuraavat kohdat) soveltaa direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohtaan. Tästä ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa, että huolimatta eroista direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdassa säädetyn vapaaehtoisten poissulkemisperusteiden luettelon ja muissa aikaisemmissa julkisia hankintamenettelyjä koskevissa direktiiveissä säädettyjen luettelojen välillä, yhdenvertaisen kohtelun periaate on yhä esteenä sille, että otetaan huomioon keskenään sidoksissa olevien yritysten esittämät tarjoukset, jotka eivät ole itsenäisiä eivätkä riippumattomia.
Lopuksi on määritettävä, sovelletaanko unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöä, joka koskee keskenään sidoksissa olevien tarjoajien tarjouksia, jotka eivät ole itsenäisiä eivätkä riippumattomia (tuomio 17.5.2018, Specializuotas transportas,
C-531/16
,
EU:C:2018:324
), taloudellisen kokonaisuuden muodostavien tarjoajien tekemiin tarjouksiin. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo, että kun otetaan huomioon mainittu tuomio, yhdenvertaisen kohtelun periaate on sitä suuremmalla syyllä esteenä sille, että hankintasopimuksen sopimuspuoleksi voitaisiin valita sellaiset tarjoajat, jotka muodostavat taloudellisen kokonaisuuden ja jotka eivät voi esittää itsenäisiä tai riippumattomia tarjouksia.
Tässä tilanteessa Bayerisches Oberstes Landesgerich on päättänyt lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”1)
Onko direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan [ensimmäisen alakohdan] d alakohtaa tulkittava siten, että hankintaviranomaisella on oltava riittävän uskottavaa näyttöä siitä, että talouden toimija on rikkonut SEUT 101 artiklaa?
[Mikäli tähän kysymykseen vastataan myöntävästi:]
2)
Onko direktiivin 2014/24/EU 57 artiklan 4 kohtaa pidettävä siinä mielessä vapaaehtoisia poissulkemisperusteita koskevana tyhjentävänä sääntelynä, että yhdenvertaisen kohtelun periaate (direktiivin 18 artiklan 1 kohta) – kun annetaan tarjouksia, jotka eivät ole itsenäisiä eivätkä riippumattomia – ei voi olla esteenä hankintasopimuksen sopimuspuoleksi valinnalle?
3)
Onko direktiivin 2014/24/EU 18 artiklan 1 kohtaa tulkittava siten, että se on esteenä sellaisten yritysten valinnalle sopimuspuoliksi, jotka muodostavat taloudellisen kokonaisuuden ja joista kukin on tehnyt tarjouksen?”
Ennakkoratkaisukysymysten tarkastelu
Alustavat toteamukset
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pyytää kysymyksillään direktiivin 2014/24 18 artiklan 1 kohdan ja 57 artiklan 4 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohdan tulkintaa julkisia linja-autoliikennepalveluja koskevan hankintasopimuksen tekomenettelyn yhteydessä.
Tästä on huomautettava, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan kansallisten tuomioistuinten ja unionin tuomioistuimen välille SEUT 267 artiklalla luodussa yhteistyömenettelyssä unionin tuomioistuimen tehtävänä on antaa kansalliselle tuomioistuimelle hyödyllinen vastaus, jonka perusteella kansallinen tuomioistuin voi ratkaista siinä vireillä olevan asian. Unionin tuomioistuimen on tämän vuoksi tarvittaessa muotoiltava sille esitetyt kysymykset uudelleen. Unionin tuomioistuin saattaa myös joutua ottamaan huomioon sellaisia unionin oikeuden normeja, joihin kansallinen tuomioistuin ei ole ennakkoratkaisukysymyksessään viitannut (ks. vastaavasti tuomio 14.5.2020, T-Systems Magyarország,
C-263/19
,
EU:C:2020:373
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Nyt käsiteltävässä asiassa on todettava, että sellaisten verkkojen antaminen käyttöön tai niiden toiminta, joiden tarkoituksena on tarjota yleisölle kuljetuspalveluja linja-autoilla, mainitaan nimenomaisesti direktiivin 2014/25 11 artiklassa niiden alojen joukossa, joihin direktiiviä sovelletaan. Näin ollen jos hankintayksikkö pääasiassa kyseessä olevalla hankintasopimuksella pyrkii tällaiseen verkkojen käyttöön antamiseen tai toimintaan ja jos kyseinen hankinta ylittää tämän direktiivin 15 artiklan a alakohdassa säädetyn kynnysarvon, mikä ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on tarkistettava, on katsottava, että kun otetaan huomioon hankintasopimuksen kohde, mainittu hankintasopimus kuuluu tämän direktiivin soveltamisalaan.
Kun otetaan huomioon ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen ennakkoratkaisupyynnössään mainitsemat säännökset, on ensinnäkin todettava, että on tulkittava direktiivin 2014/25 36 artiklan 1 kohtaa, jonka mukaan hankintayksiköiden on kohdeltava talouden toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä sekä noudatettava avointa ja oikeasuhteista toimintatapaa ja joka vastaa olennaisilta osin direktiivin 2014/24 18 artiklan 1 kohdan säännöksiä.
Toiseksi on todettava, että direktiivissä 2014/25 ei ole vapaaehtoisten poissulkemisperusteiden osalta itsenäistä säännöstä vaan siinä viitataan tältä osin direktiiviin 2014/24.
Erityisesti direktiivin 2014/25 80 artiklan 1 kohdan kolmannessa alakohdassa säädetään, että jäsenvaltioiden sitä vaatiessa ehdokkaiden ja tarjoajien hyväksymistä ja hylkäämistä muun muassa avoimissa tai rajoitetuissa menettelyissä taikka neuvottelumenettelyissä koskeviin puolueettomiin sääntöihin ja perusteisiin on sisällyttävä direktiivin 2014/24/EU 57 artiklan 4 kohdassa luetellut poissulkemisperusteet ”mainitussa artiklassa vahvistettujen ehtojen mukaisesti”.
On huomattava, että ilmaisulla ”mainitussa artiklassa vahvistettujen ehtojen mukaisesti” viitataan kyseisen 57 artiklan 4 kohdassa mainittuihin ehtoihin (ks. analogisesti tuomio 13.12.2012, Forposta ja ABC Direct Contact,
C-465/11
,
EU:C:2012:801
,
kohta).
Näin ollen on niin, että jos ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen suorittaman tarkistuksen jälkeen ilmenee, että direktiiviä 2014/25 sovelletaan pääasiassa kyseessä olevaan hankintamenettelyyn, on tärkeää, että voidakseen antaa hyödyllisen vastauksen esitettyihin kysymyksiin unionin tuomioistuin tulkitsee direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohtaa ja erityisesti tämän säännöksen ensimmäisen alakohdan d alakohtaa, johon ennakkoratkaisupyynnössä erityisesti viitataan, koska direktiivin 2014/25 80 artiklan 1 kohdan kolmannessa alakohdassa sallitaan jäsenvaltioiden soveltaa mainittua direktiivin 2014/24 säännöstä tällaisissa menettelyissä.
Ensimmäinen kysymys
Tässä tilanteessa on katsottava, että ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kysyy ensimmäisellä kysymyksellään, onko direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohtaa, luettuna yhdessä direktiivin 2014/25 80 artiklan 1 kohdan kolmannen alakohdan kanssa, tulkittava siten, että kyseisessä 57 artiklan 4 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohdassa säädetty vapaaehtoinen poissulkemisperuste koskee ainoastaan tilanteita, joissa on olemassa riittävän uskottavaa näyttöä siitä, että talouden toimijat ovat rikkoneet SEUT 101 artiklaa.
Ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee, että kyseisen tuomioistuimen kysymykset mainitun 57 artiklan 4 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohdassa säädetyn vapaaehtoisen poissulkemisperusteen ulottuvuudesta perustuvat siihen, että GWB:n 124 §:n 1 momentin 4 kohdassa, jolla sama 57 artiklan 4 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohta on saatettu osaksi Saksan oikeutta, toistetaan GWB:n 1 §:ään sisältyvän kilpailua rajoittavien sopimusten kiellon sanamuoto, jossa olennaisilta osin toistetaan Saksan oikeudessa SEUT 101 artikla. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin huomauttaa kuitenkin, että unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä (tuomio 17.5.2018, Specializuotas transportas,
C-531/16
,
EU:C:2018:324
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen) ilmenee, että viimeksi mainittua artiklaa ei sovelleta tilanteessa, jossa siinä kiellettyjä sopimuksia toteuttavat yritykset, jotka – kuten nyt käsiteltävässä asiassa – muodostavat taloudellisen kokonaisuuden.
Aluksi on muistutettava, että direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohdan mukaan hankintaviranomaiset voivat sulkea talouden toimijan pois hankintamenettelystä tai jäsenvaltiot voivat vaatia sen poissulkemista, kun hankintaviranomaisella on riittävän uskottavaa näyttöä siitä, että talouden toimija on tehnyt muiden talouden toimijoiden kanssa sopimuksia, joilla pyritään vääristämään kilpailua.
On todettava, että tämä säännös koskee yleisesti ”muiden talouden toimijoiden kanssa [tehtyjä] sopimuksia, joilla pyritään vääristämään kilpailua”. Sen sanamuodossa ei mainita SEUT 101 artiklaa eikä etenkään, toisin kuin viimeksi mainitussa, edellytetä, että kyseiset sopimukset ovat kyseisessä määräyksessä tarkoitetulla tavalla ”[yritysten välisiä]” ja että ne ”ovat omiaan vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan”.
Tästä seuraa, että direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohdassa viitataan tapauksiin, joissa talouden toimijat tekevät minkä tahansa kilpailunvastaisen sopimuksen, eikä sitä voida rajoittaa pelkästään SEUT 101 artiklassa tarkoitettuihin yritysten välisiin sopimuksiin.
Direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohdan taustalla oleva tavoite vahvistaa tämän tulkinnan.
Unionin tuomioistuin on katsonut, että sen tarkoituksena, että hankintaviranomaisella on mahdollisuus tai jopa velvollisuus sulkea talouden toimija pois hankintamenettelystä, on erityisesti mahdollistaa se, että hankintaviranomainen voi arvioida kunkin talouden toimijan rehellisyyden ja luotettavuuden. Erityisesti direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohdassa, luettuna yhdessä kyseisen direktiivin johdanto-osan 101 perustelukappaleen kanssa, mainitun vapaaehtoisen poissulkemisperusteen perustana on kyseessä olevan hankintasopimuksen sopimuspuoleksi valitun ja hankintaviranomaisen välisen suhteen olennainen osatekijä eli ensiksi mainitun luotettavuus, johon hankintaviranomaisen luottamus tähän perustuu (ks. vastaavasti tuomio 30.1.2020, Tim,
C-395/18
,
EU:C:2020:58
,
kohta).
Direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohdalla pyritään näin ollen siihen, että hankintaviranomaiset voivat arvioida ja ottaa huomioon kunkin talouden toimijan rehellisyyden ja luotettavuuden, jotta hankintamenettelyistä voidaan sulkea pois tarjoajat, jotka eivät ole luotettavia ja joiden kanssa hankintaviranomaisilla ei voi olla luottamussuhdetta, jotta ne voisivat toteuttaa kyseessä olevat palvelut asianmukaisesti kyseessä olevaa hankintasopimusta toteutettaessa.
Tällainen tavoite eroaa SEUT 101 artiklassa tarkoitetusta tavoitteesta. Viimeksi mainitulla nimittäin pyritään rankaisemaan yritysten kilpailunvastaisesta käyttäytymisestä ja ehkäisemään ennalta, että yritykset ryhtyvät käyttäytymään tällä tavalla (tuomio 6.10.2021, Sumal,
C-882/19
,
EU:C:2021:800
,
kohta).
Direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohdan tavoite johtaa siis kyseisen säännöksen laajaan tulkintaan, jonka mukaan hankintaviranomaiset ottavat muun muassa taloudellisten toimijoiden väliset sopimukset, jotka eivät vaikuta jäsenvaltioiden väliseen kauppaan, huomioon siinä säädetyn vapaaehtoisen poissulkemisperusteen yhteydessä.
Mainitun säännöksen asiayhteydestä on lopuksi todettava, että direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan ensimmäisen alakohdan c alakohdassa säädetyn vapaaehtoisen poissulkemisperusteen yhteydessä ammatin harjoittamiseen liittyvän virheen käsitettä, joka kattaa kaikenlaisen virheellisen menettelyn, joka vaikuttaa kyseisen toimijan ammatilliseen uskottavuuteen, rehellisyyteen tai luotettavuuteen, on tulkittava laajasti (ks. vastaavasti määräys 4.6.2019, Consorzio Nazionale Servizi,
C-425/18
,
EU:C:2019:476
,
ja
kohta).
Näin ollen on niin, että koska – kuten direktiivin 2014/24 johdanto-osan 101 perustelukappaleesta ilmenee – kilpailusääntöjen rikkomista voidaan pitää kyseisen direktiivin 57 artiklan 4 kohdan tavoitteen, joka on mainittu tämän tuomion 39 kohdassa, kannalta ammatin harjoittamiseen liittyvänä vakavana virheenä, olisi epäjohdonmukaista tulkita kyseisen säännöksen ensimmäisen alakohdan d alakohdassa säädettyä sopimusten käsitettä suppeasti siten, että se koskisi ainoastaan SEUT 101 artiklassa tarkoitettuja yritysten välisiä sopimuksia.
Näin on sitäkin suuremmalla syyllä, että direktiivin 2014/24 2 artiklan 1 kohdan 10 alakohdassa määritellyllä talouden toimijan käsitteellä ei viitata SEUT 101 artiklassa tarkoitettuun yrityksen käsitteeseen.
Niinpä on todettava, että vaikka SEUT 101 artiklassa tarkoitetun sopimuksen olemassaolon on katsottava kuuluvan direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohdassa olevan vapaaehtoisen poissulkemisperusteen soveltamisalaan, viimeksi mainitulla säännöksellä on kuitenkin laajempi ulottuvuus, joka koskee myös sitä, että talouden toimijat tekevät kilpailunvastaisia sopimuksia, jotka eivät kuulu SEUT 101 artiklan soveltamisalaan. Näin ollen pelkästään se seikka, että tällainen kahden talouden toimijan välinen sopimus ei kuulu tämän artiklan soveltamisalaan, ei estä sitä, että se voisi kuulua kyseisen vapaaehtoisen poissulkemisperusteen soveltamisalaan.
Hyödyllisen vastauksen antamiseksi ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle on kuitenkin korostettava, että tämä direktiivin 2014/24 säännös koskee tapausta, jossa on olemassa riittävästi seikkoja, joiden perusteella hankintaviranomainen voi katsoa, että kahden tai useamman talouden toimijan välillä on tehty sopimus, jolla pyritään vääristämään kilpailua, mikä edellyttää välttämättä, että ainakin kahdella eri talouden toimijalla on yhteinen aikomus.
Nyt käsiteltävässä asiassa on huomautettava, kuten Euroopan komissio toteaa, että pääasiassa kyseessä olevan kaltaisessa tapauksessa ei voida katsoa, että kaksi talouden toimijaa, joita koskevat päätökset tekee pääasiallisesti sama luonnollinen henkilö, voisivat tehdä keskenään”sopimuksia”, koska ei näytä olevan olemassa kahta erillistä tahtoa, jotka voisivat lähentyä toisiaan. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on kuitenkin selvitettävä, kun otetaan huomioon J:n ja K. Reisenin välinen yhteys, onko mahdollista, että ne voisivat tehdä tällaisia sopimuksia, joilla pyritään vääristämään kilpailua. Jos näin ei ole, direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohdassa säädettyä vapaaehtoista poissulkemisperustetta ei voida soveltaa niiden tilanteeseen.
Edellä esitetyn perusteella ensimmäiseen kysymykseen on vastattava, että direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohtaa, luettuna yhdessä direktiivin 2014/25 80 artiklan 1 kohdan kolmannen alakohdan kanssa, on tulkittava siten, että kyseisessä 57 artiklan 4 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohdassa säädetty vapaaehtoinen poissulkemisperuste koskee tilanteita, joissa on olemassa riittävän uskottavaa näyttöä siitä, että talouden toimijat ovat tehneet SEUT 101 artiklassa kielletyn sopimuksen, mutta ei rajoitu pelkästään viimeksi mainitussa artiklassa tarkoitettuihin sopimuksiin.
Toinen ja kolmas kysymys
Toisella ja kolmannella kysymyksellään, joita on syytä tarkastella yhdessä, ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kysyy, onko direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohtaa, luettuna yhdessä direktiivin 2014/25 80 artiklan 1 kohdan kolmannen alakohdan kanssa, tulkittava siten, että kyseisessä 57 artiklan 4 kohdassa säännellään tyhjentävästi vapaaehtoisia poissulkemisperusteita, mikä on esteenä sille, että direktiivin 2014/25 36 artiklan 1 kohdassa säädetty yhdenvertaisen kohtelun periaate voisi estää sen, että kyseisen hankintasopimuksen sopimuspuoleksi valitaan talouden toimijat, jotka muodostavat taloudellisen kokonaisuuden ja joiden tarjoukset – vaikka ne on tehty erikseen – eivät ole itsenäisiä eivätkä riippumattomia.
Oikeuskäytännössä on todettu direktiivin 93/37 vastaavassa asiayhteydessä, että kyseisen direktiivin 24 artiklan ensimmäistä kohtaa, joka direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdan tavoin sisälsi luettelon vapaaehtoisista poissulkemisperusteista, on luettava siten, että siinä luetellaan tyhjentävästi ne perusteet, joilla voidaan oikeuttaa urakoitsijan sulkeminen pois hankintamenettelystä syistä, jotka perustuvat urakoitsijan ammatillisiin ominaisuuksiin liittyviin objektiivisiin tekijöihin. Näin ollen se on esteenä sille, että jäsenvaltiot tai hankintaviranomaiset täydentävät siinä olevaa luetteloa muilla poissulkemisperusteilla, jotka perustuvat tiettyä ammatillista ominaisuutta koskeviin perusteisiin (tuomio 16.12.2008, Michaniki,
C-213/07
,
EU:C:2008:731
,
kohta).
Samoin direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdassa luetellaan tyhjentävästi vapaaehtoiset poissulkemisperusteet, joilla voidaan perustella talouden toimijan sulkeminen pois hankintamenettelystä syistä, jotka perustuvat sen ammatillisiin ominaisuuksiin, eturistiriitaan tai kilpailun vääristymiseen, joka syntyisi sen osallistumisesta kyseisen menettelyn valmisteluun, liittyviin objektiivisiin tekijöihin.
Tältä osin sillä ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esiin tuomalla seikalla, että kyseiseen säännökseen sisältyy nyt suurempi määrä vapaaehtoisia poissulkemisperusteita kuin aiemmissa julkisia hankintoja koskevissa unionin direktiiveissä, ei voi olla minkäänlaista vaikutusta mainitussa säännöksessä säädetyn luettelon tyhjentävään luonteeseen.
Kun nimittäin otetaan huomioon direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdassa mainittujen poissulkemisperusteiden luonne, on katsottava, että siltä osin kuin on kyse erilaisista poissulkemisperusteista, jotka sisältyvät unionin perättäisiin hankintadirektiiveihin, unionin lainsäätäjä on omaksunut saman lähestymistavan, jona on – kuten on todettu 16.12.2008 annetun tuomion Michaniki (
C-213/07
,
EU:C:2008:731
) 42 kohdassa – hyväksyä vain sellaisia poissulkemisperusteita, jotka perustuvat siihen, että objektiivisesti todetaan kyseistä talouden toimijaa koskevia sellaisia tosiseikkoja tai toimintatapoja, jotka ovat omiaan heittämään varjon hänen ammatilliseen rehellisyyteensä tai hänen taloudelliseen tai rahoitukselliseen kykyynsä saattaa päätökseen siihen julkiseen hankintaan kuuluvat urakat, jonka osalta hän tekee tarjouksen, tai jotka – direktiivin 2014/24 soveltamisalaan kuuluvien hankintojen osalta – ovat omiaan saamaan aikaan tilanteen, jossa kyseessä olevassa hankintasopimuksen tekomenettelyssä on kyse tämän direktiivin 57 artiklan 4 kohdan ensimmäisen alakohdan e alakohdassa tarkoitetusta eturistiriidasta tai sen f alakohdassa tarkoitetusta kilpailun vääristymästä.
Se, että direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohdassa, johon direktiivin 2014/25 80 artiklan 1 kohdan kolmannessa alakohdassa viitataan, olevat vapaaehtoiset poissulkemisperusteet on lueteltu tyhjentävästi, ei kuitenkaan ole esteenä sille, että viimeksi mainitun direktiivin 36 artiklan 1 kohdassa säädetty yhdenvertaisen kohtelun periaate voi estää sen, että kyseisen hankintasopimuksen sopimuspuoleksi valitaan talouden toimijat, jotka muodostavat taloudellisen kokonaisuuden ja joiden tarjoukset – vaikka ne on tehty erikseen – eivät ole itsenäisiä eivätkä riippumattomia.
Tällainen tyhjentävä luettelo ei nimittäin poista jäsenvaltioilta oikeutta pitää voimassa tai antaa aineellisia oikeussääntöjä, joilla on erityisesti tarkoitus taata julkisten hankintojen alalla se, että noudatetaan yhdenvertaisen kohtelun periaatetta samoin kuin tämän edellyttämää avoimuusperiaatetta, jotka sitovat hankintayksiköitä kaikissa tällaisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyissä ja jotka muodostavat julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyistä annettujen unionin direktiivien perustan, sillä edellytyksellä, että suhteellisuusperiaatetta noudatetaan (ks. analogisesti tuomio 19.5.2009, Assitur,
C-538/07
,
EU:C:2009:317
,
kohta ja tuomio 8.2.2018, Lloyd’s of London,
C-144/17
,
EU:C:2018:78
,
kohta).
Erityisesti keskenään sidoksissa olevien tarjoajien tapauksessa loukattaisiin direktiivin 2014/25 36 artiklan 1 kohdassa säädettyä yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, jos sallittaisiin, että nämä tarjoajat saisivat esittää yhteen sovitettuja tai yhdenmukaistettuja – eli ei itsenäisiä eikä riippumattomia – tarjouksia, jotka saattaisivat näin ollen tuoda niille perusteettomia etuja muihin tarjoajiin nähden (ks. analogisesti tuomio 17.5.2018, Specializuotas transportas,
C-531/16
,
EU:C:2018:324
,
kohta).
Tässä yhteydessä suhteellisuusperiaatteen noudattaminen edellyttää, että hankintayksikkö on velvollinen tutkimaan ja arvioimaan tosiseikat sen määrittämiseksi, onko kahden yksikön välisellä suhteella ollut konkreettinen vaikutus samassa julkisia hankintoja koskevassa menettelyssä jätettyjen tarjousten sisältöön, ja tällaisen vaikutuksen, missä tahansa muodossa, toteaminen riittää siihen, että kyseiset yksiköt voidaan sulkea pois kyseisestä menettelystä (ks. vastaavasti tuomio 19.5.2009, Assitur,
C-538/07
,
EU:C:2009:317
,
kohta ja tuomio 8.2.2018, Lloyd's of London,
C-144/17
,
EU:C:2018:78
,
kohta).
Se, että tarjoajien keskinäisillä sidoksilla todetaan olleen vaikutusta niiden saman menettelyn yhteydessä esittämien tarjousten sisältöön, riittää nimittäin siihen, että hankintayksikkö ei voi ottaa näitä tarjouksia huomioon, koska keskenään sidoksissa olevilta tarjoajilta tulevat tarjoukset on esitettävä täysin itsenäisesti ja riippumattomasti (ks. vastaavasti tuomio 17.5.2018, Specializuotas transportas,
C-531/16
,
EU:C:2018:324
,
kohta).
Nämä toteamukset soveltuvat sitä suuremmalla syyllä sellaisten tarjoajien tilanteeseen, jotka eivät ole pelkästään keskenään sidoksissa vaan muodostavat taloudellisen kokonaisuuden.
Näin ollen siinä tapauksessa, että ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin päätyy tarpeellisten tarkistusten ja arviointien perusteella siihen, että pääasiassa kyseessä olevia tarjouksia ei ole esitetty itsenäisesti eikä riippumattomasti, direktiivin 2014/25 36 artiklan 1 kohta on esteenä sille, että kyseessä olevan hankintasopimuksen sopimuspuoleksi valitaan tällaiset tarjouksia jättäneet tarjoajat.
Edellä esitetyn perusteella toiseen ja kolmanteen kysymykseen on vastattava, että direktiivin 2014/24 57 artiklan 4 kohtaa, luettuna yhdessä direktiivin 2014/25 80 artiklan 1 kohdan kolmannen alakohdan kanssa, on tulkittava siten, että kyseisessä 57 artiklan 4 kohdassa säännellään tyhjentävästi vapaaehtoiset poissulkemisperusteet, joiden nojalla talouden toimijan sulkemista pois hankintamenettelystä voidaan pitää perusteltuna syistä, jotka perustuvat toimijan tiettyyn ammatilliseen ominaisuuteen sekä eturistiriitaan tai toimijan tähän menettelyyn osallistumisesta aiheutuvaan kilpailun vääristymiseen liittyviin objektiivisiin tekijöihin. Mainittu 57 artiklan 4 kohta ei kuitenkaan ole esteenä sille, että direktiivin 2014/25 36 artiklan 1 kohdassa säädetty yhdenvertaisen kohtelun periaate voi estää sen, että kyseisen hankintasopimuksen sopimuspuoleksi valitaan talouden toimijat, jotka muodostavat taloudellisen kokonaisuuden ja joiden tarjoukset – vaikka ne on tehty erikseen – eivät ole itsenäisiä eivätkä riippumattomia.
Oikeudenkäyntikulut
Pääasian asianosaisten osalta asian käsittely unionin tuomioistuimessa on välivaihe kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevan asian käsittelyssä, minkä vuoksi kansallisen tuomioistuimen asiana on päättää oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta. Oikeudenkäyntikuluja, jotka ovat aiheutuneet muille kuin näille asianosaisille huomautusten esittämisestä unionin tuomioistuimelle, ei voida määrätä korvattaviksi.

Näillä perusteilla unionin tuomioistuin (neljäs jaosto) on ratkaissut asian seuraavasti:

1)
Julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU, sellaisena kuin se on muutettuna 18.12.2017 annetulla komission delegoidulla asetuksella (EU) 2017/2365, 57 artiklan 4 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohtaa, luettuna yhdessä vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja direktiivin 2004/17/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/25/EU, sellaisena kuin se on muutettuna 18.12.2017 annetulla komission delegoidulla asetuksella (EU) 2017/2364, 80 artiklan 1 kohdan kolmannen alakohdan kanssa,
on tulkittava siten, että
kyseisessä 57 artiklan 4 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohdassa säädetty vapaaehtoinen poissulkemisperuste koskee tilanteita, joissa on olemassa riittävän uskottavaa näyttöä siitä, että talouden toimijat ovat tehneet SEUT 101 artiklassa kielletyn sopimuksen, mutta ei rajoitu pelkästään viimeksi mainitussa artiklassa tarkoitettuihin sopimuksiin.

2)
Direktiivin 2014/24, sellaisena kuin se on muutettuna delegoidulla asetuksella 2017/2365, 57 artiklan 4 kohtaa, luettuna yhdessä direktiivin 2014/25, sellaisena kuin se on muutettuna delegoidulla asetuksella 2017/2364, 80 artiklan 1 kohdan kolmannen alakohdan kanssa,
on tulkittava siten, että
kyseisessä 57 artiklan 4 kohdassa säännellään tyhjentävästi vapaaehtoiset poissulkemisperusteet, joiden nojalla talouden toimijan sulkemista pois hankintamenettelystä voidaan pitää perusteltuna syistä, jotka perustuvat toimijan tiettyyn ammatilliseen ominaisuuteen sekä eturistiriitaan tai toimijan tähän menettelyyn osallistumisesta aiheutuvaan kilpailun vääristymiseen liittyviin objektiivisiin tekijöihin. Mainittu 57 artiklan 4 kohta ei kuitenkaan ole esteenä sille, että direktiivin 2014/25, sellaisena kuin se on muutettuna delegoidulla asetuksella 2017/2364, 36 artiklan 1 kohdassa säädetty yhdenvertaisen kohtelun periaate voi estää sen, että kyseisen hankintasopimuksen sopimuspuoleksi valitaan talouden toimijat, jotka muodostavat taloudellisen kokonaisuuden ja joiden tarjoukset – vaikka ne on tehty erikseen – eivät ole itsenäisiä eivätkä riippumattomia.

Allekirjoitukset
(
*1
)	Oikeudenkäyntikieli: saksa.