CELEX: 62018TJ0661
Overheidsopdrachten voor diensten
Aanbestedingsprocedure
Onderhoud van de veiligheidsinstallaties die worden gebruikt en/of beheerd door de Europese Commissie in België en in Luxemburg
Afwijzing van de offerte van een inschrijver
Gunning van de opdracht aan een andere inschrijver
Selectiecriteria
Onrechtmatigheid van een clausule in het bestek
Gelijke behandeling

Voorgeschiedenis van het geding
Bij een aankondiging van een opdracht, die is bekendgemaakt in het Supplement bij het
Publicatieblad van de Europese Unie
(PB 2018/S 064‑141552), heeft de Europese Commissie een niet-openbare aanbesteding uitgeschreven voor het „Onderhoud van de veiligheidsinstallaties die worden gebruikt en/of beheerd door de Europese Commissie in België en in Luxemburg”.
De opdracht omvatte zeven percelen. Het vierde perceel, dat als enige in het geding is in de onderhavige zaak, droeg de benaming „Onderhoud via dienstverlening ter plaatse van het videobewakingssysteem, de toegangscontrole, onbewaakte doorgangen, binnenluiken, interne draaideur, veiligheidsdeur, sloten en sleutelkasten in Luxemburg”.
Wat de selectie van de gegadigden betreft – de eerste fase van de aanbestedingsprocedure – werd in punt III.3.2.B van het bestek, met als opschrift „Beroepsbekwaamheid van het team per gegadigde”, voorgeschreven dat de als „sitemanager” fungerende technicus van de gegadigde als „minimale bekwaamheid” diende te beschikken over „een certificaat waaruit [bleek] dat een grondige opleiding [was] gevolgd op het gebied van een softwareapplicatie voor veiligheidsbeheer van het bedrijf Nedap (hierna: „Nedap-opleiding”). Als bewijsstuk diende de gegadigde ofwel een dergelijk certificaat over te leggen, „ofwel een verklaring op erewoord dat [dit certificaat] in geval van gunning uiterlijk vijf dagen na ondertekening van de overeenkomst [zou] worden verkregen”.
Met betrekking tot de gunning van de opdracht – de tweede fase van de aanbestedingsprocedure – bepaalde het bestek in punt IV.1 dat „[d]e opdracht per perceel [zou] worden gegund aan degene die onder de deugdelijke en overeenkomstig de vraag ingediende offertes het laagste bod [zou doen]”.
Aanvankelijk was de uiterste datum voor de ontvangst van de deelnemingsaanvragen vastgesteld op 30 april 2018. Bij op 28 april 2018 gepubliceerde rectificatie is deze datum verschoven naar 16 mei 2018.
Op 26 april 2018 heeft verzoekster een deelnemingsaanvraag ingediend voor perceel nr. 4. Vijf andere gegadigden hebben voor datzelfde perceel een deelnemingsaanvraag ingediend.
Bij e-mails van 13 en 26 juni 2018 heeft de Commissie verzoekster met betrekking tot haar deelnemingsaanvraag om nadere inlichtingen verzocht, die verzoekster bij e-mails van 19 en 28 juni 2018 heeft verstrekt.
Op 6 en 11 juli 2018 heeft de Commissie op basis van de overgelegde documenten vastgesteld dat alle gegadigden, onder wie verzoekster, voldeden aan de selectiecriteria. Zij heeft hen dan ook uitgenodigd om uiterlijk op 6 augustus 2018 hun inschrijving in te dienen.
Op 4 augustus 2018 heeft verzoekster haar inschrijving ingediend. Twee andere ondernemingen hebben hetzelfde gedaan.
Bij e-mail van 7 september 2018 heeft de Commissie verzoekster meegedeeld dat de opdracht was gegund aan de vennootschap Omnisecurity SA, die de laagste offerte had ingediend, en dat het bedrag van verzoeksters offerte 48,55 % hoger was gebleken dan dat van de offerte van de inschrijver aan wie de opdracht was gegund.
Bij e-mail van 11 september 2018 heeft verzoekster de Commissie om meer informatie verzocht over de redenen waarom haar offerte was afgewezen. Verzoekster wilde met name weten of de inschrijver aan wie de opdracht was gegund, in het bezit was van een Nedap-certificering, zoals punt III.3.2.B van het bestek voorschreef, omdat volgens haar alleen zijzelf en een andere vennootschap, die geen offerte had ingediend, in Luxemburg over die certificering beschikten. Daarnaast wenste zij te vernemen of de inschrijver aan wie de opdracht was gegund, de werkzaamheden zou uitbesteden en, zo ja, wat de naam van de onderaannemer was.
Op 17 september 2018 heeft de Commissie deze e-mail beantwoord onder verwijzing naar haar e-mail van 7 september 2018, die volgens haar alle informatie bevatte die aan de afgewezen inschrijvers moest worden verstrekt op grond van artikel 113 van verordening (EU, Euratom) nr. 966/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2012 tot vaststelling van de financiële regels van toepassing op de algemene begroting van de Unie en tot intrekking van verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 van de Raad (
PB 2012, L 298, blz. 1
), zoals laatstelijk gewijzigd bij verordening (EU, Euratom) 2015/1929 van het Europees Parlement en de Raad van 28 oktober 2015 (
PB 2015, L 286, blz. 1
) (hierna: „Financieel Reglement”, zoals gewijzigd).
In de e-mail van 17 september 2018 heeft de Commissie gepreciseerd dat alle gegadigden die waren uitgenodigd om een offerte in te dienen, aan de selectiecriteria – waaronder het in punt III.3.2.B van het bestek neergelegde vereiste – voldeden en dat informatie over de vraag of de inschrijver aan wie de opdracht was gegund, eventueel een beroep zou doen op onderaanneming, zou worden verstrekt in de aankondiging van een gegunde opdracht.
Op 19 september 2018 is met de inschrijver aan wie de opdracht was gegund, de raamovereenkomst voor perceel nr. 4 gesloten. De aankondiging van een gegunde opdracht is bekendgemaakt in het Publicatieblad van 30 oktober 2018, onder referentie 2018/S 209‑476275.
Procedure en conclusies van partijen
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 7 november 2018, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.
Bij wijze van maatregel tot organisatie van de procesgang in de zin van artikel 89 van zijn Reglement voor de procesvoering heeft het Gerecht schriftelijke vragen gesteld aan partijen en hun verzocht om bepaalde stukken over te leggen. Partijen hebben hierop binnen de hun gestelde termijn gereageerd.
Verzoekster verzoekt het Gerecht:
–
de in de e-mails van de Commissie van 7 en 17 september 2018 vervatte besluiten nietig te verklaren;
–
„al het andere [te gelasten] wat rechtens noodzakelijk is”;
–
de Commissie te verwijzen in de kosten.
De Commissie verzoekt het Gerecht:
–
het beroep niet-ontvankelijk te verklaren voor zover het is gericht tegen het vermeende besluit van 17 september 2018;
–
het beroep voor het overige in zijn geheel ongegrond te verklaren;
–
verzoekster te verwijzen in de kosten.
In rechte
Voorwerp van het beroep
Verzoeksters beroep tot nietigverklaring is gericht tegen de in de twee e-mails van de Commissie vervatte besluiten, te weten de e-mail van 7 september 2018 waarbij de Commissie verzoekster heeft meegedeeld dat haar offerte was afgewezen en de e-mail van 17 september 2018 waarbij de Commissie heeft gereageerd op haar verzoek om informatie.
De Commissie is van mening dat het beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard voor zover het is gericht tegen het in haar e-mail van 17 september 2018 vervatte besluit, omdat dit besluit, dat een louter bevestigend karakter heeft, niet kan worden aangemerkt als een „handeling” in de zin van artikel 263, vierde alinea, VWEU. In die e-mail heeft zij immers enkel verwezen naar de informatie in de e-mail van 7 september 2018, waarbij zij verzoekster in kennis had gesteld van de afwijzing van haar offerte, van de redenen voor deze afwijzing en van de identiteit van de inschrijver aan wie de opdracht was gegund.
Verzoekster voegt zich naar het oordeel van het Gerecht, maar stelt niettemin dat het in de e-mail van 17 september 2018 vervatte besluit naar haar mening wel degelijk een „handeling” in de zin van artikel 263 VWEU is.
In dit verband zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak een beroep tot nietigverklaring van een handeling die slechts de bevestiging is van een eerder, niet aangevochten en dus onaantastbaar geworden besluit, niet-ontvankelijk is. Een handeling wordt beschouwd als loutere bevestiging van een eerder besluit wanneer zij geen enkel nieuw element ten opzichte van dit eerdere besluit bevat en niet is voorafgegaan door een nieuw onderzoek van de situatie van degene tot wie dat eerdere besluit was gericht (zie in die zin arrest van 7 februari 2001, Inpesca/Commissie,
T‑186/98
,
EU:T:2001:42
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Alvorens te onderzoeken of in de e-mail van 17 september 2018 een besluit is vervat dat slechts een bevestiging is van het in de e-mail van 7 september 2018 vervatte besluit, moet worden nagegaan of laatstgenoemd besluit voor verzoekster onaantastbaar was geworden toen zij het onderhavige beroep instelde (zie in die zin arrest van 16 september 1998, Waterleiding Maatschappij/Commissie,
T‑188/95
,
EU:T:1998:217
, punt
).
Ingeval het bevestigde besluit niet onaantastbaar is geworden op het tijdstip waarop het beroep tot nietigverklaring wordt ingesteld, kan de belanghebbende namelijk ofwel het bevestigde besluit ofwel het bevestigende besluit ofwel beide besluiten aanvechten (arresten van 11 mei 1989, Maurissen en Union syndicale/Rekenkamer,
193/87 en 194/87
, niet-gepubliceerd,
EU:C:1989:185
, punt
, en 31 mei 2017, DEI/Commissie,
C‑228/16 P
,
EU:C:2017:409
, punt
).
In dit verband zij eraan herinnerd dat krachtens artikel 263, laatste alinea, VWEU beroepen tot nietigverklaring moeten worden ingesteld binnen twee maanden, te rekenen – naargelang van het geval – vanaf de dag van bekendmaking van de handeling, vanaf de dag van kennisgeving aan de verzoeker of, bij gebreke daarvan, vanaf de dag waarop de verzoeker van de handeling kennis heeft gekregen. Overeenkomstig artikel 60 van het Reglement voor de procesvoering moet deze termijn eventueel worden verlengd met een termijn wegens afstand.
In casu is het beroep tot nietigverklaring ingesteld op 7 november 2018, dus op een datum waarop de termijn om beroep in te stellen tegen het in de e-mail van 7 september 2018 vervatte besluit nog niet was verstreken.
Op grond van de in punt 24 hierboven aangehaalde rechtspraak kon verzoekster met haar beroep dan ook zowel opkomen tegen het in de e-mail van 7 september 2018 vervatte besluit als tegen het in de e-mail van 17 september 2018 vervatte besluit.
Derhalve is het beroep zowel ontvankelijk voor zover het is gericht tegen het in de e-mail van 17 september 2018 vervatte besluit als voor zover het is gericht tegen het in de e-mail van 7 september 2018 vervatte besluit (hierna: „bestreden besluiten”).
Ten gronde
Verzoekster heeft in de loop van de procedure vier middelen aangevoerd.
Met het eerste middel betoogt zij dat de Commissie de motiveringsplicht niet is nagekomen.
Het tweede middel heeft betrekking op punt III.3.2.B van het bestek.
Met het derde middel stelt verzoekster dat de bestreden besluiten zijn vastgesteld in strijd met het transparantiebeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het non-discriminatiebeginsel.
Met het vierde middel betoogt zij – nadat zij in de gelegenheid is gesteld om het door de Commissie in het kader van een maatregel tot organisatie van de procesgang overgelegde beoordelingsrapport voor de offertes te onderzoeken – dat de uiteindelijk geselecteerde inschrijving als abnormaal laag moet worden beschouwd in de zin van de op overheidsopdrachten toepasselijke regelgeving, hetgeen volgens haar de geldigheid van de bestreden besluiten aantast.
Eerste middel, dat gebaseerd is op niet-nakoming van de motiveringsplicht
Verzoekster is van mening dat de bestreden besluiten ontoereikend zijn gemotiveerd omdat de Commissie als enige reden voor de afwijzing van haar inschrijving heeft vermeld dat zij onder de ingediende inschrijvingen niet de laagste prijs had opgegeven, aangezien deze prijs 48,55 % hoger lag dan die van de inschrijver aan wie de opdracht is gegund. De Commissie heeft niet toegelicht aan welke andere criteria zij niet voldeed en heeft evenmin de posten van de geselecteerde inschrijving aangeduid waarvan het bedrag zou verschillen ten opzichte van haar offerte en waardoor een prijsverschil van 48,55 % zou worden verklaard. Door deze uiterst summiere motivering heeft zij zich niet naar behoren kunnen verweren.
Verzoekster onderstreept voorts dat zij bij e-mail van 11 september 2018 –overeenkomstig artikel 113, lid 3, eerste alinea, onder a), van het Financieel Reglement en artikel 161, lid 2, van gedelegeerde verordening (EU) nr. 1268/2012 van de Commissie van 29 oktober 2012 houdende uitvoeringsvoorschriften voor verordening (EU, Euratom) nr. 966/2012 (
PB 2012, L 362, blz. 1
), zoals laatstelijk gewijzigd bij gedelegeerde verordening (EU) 2015/2462 van de Commissie van 30 oktober 2015 (
PB 2015, L 342, blz. 7
) (hierna: „gedelegeerde verordening”, zoals gewijzigd) – heeft verzocht om in kennis te worden gesteld van de kenmerken en relatieve voordelen van de geselecteerde inschrijving, maar dat de Commissie haar deze informatie niet heeft verstrekt bij de e-mail van 17 september 2018. In repliek betoogt zij met name dat de Commissie zich niet heeft uitgelaten over de vraag of de inschrijver aan wie de opdracht was gegund, voldeed aan het criterium van de Nedap-opleiding, ofschoon zij haar deze vraag had gesteld in haar e-mail van 11 september 2018.
De Commissie bestrijdt verzoeksters betoog.
In dit verband zij eraan herinnerd dat de betrokken diensten hun beslissingen krachtens artikel 41, lid 2, onder c), van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie met redenen moeten omkleden. Deze motiveringsplicht impliceert volgens vaste rechtspraak dat op grond van artikel 296, tweede alinea, VWEU de redenering van de instantie waarvan de handeling afkomstig is, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking dient te worden gebracht, zodat de belanghebbenden kunnen kennisnemen van de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel om hun rechten te doen gelden, en de rechter zijn toezicht kan uitoefenen (arresten van 25 februari 2003, Strabag Benelux/Raad,
T‑183/00
,
EU:T:2003:36
, punt
; 24 april 2013, Evropaïki Dynamiki/Commissie,
T‑32/08
, niet-gepubliceerd,
EU:T:2013:213
, punt
, en 16 mei 2019, Transtec/Commissie,
T‑228/18
,
EU:T:2019:336
, punt
).
Bovendien moeten de aan de motivering te stellen eisen worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, met name de inhoud van de handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten of andere rechtstreeks en individueel door de handeling geraakte personen bij een toelichting kunnen hebben. Het is niet noodzakelijk dat alle relevante feitelijke en juridische gegevens in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de beoordeling of de motivering van een handeling voldoet aan de vereisten van artikel 296 VWEU, niet alleen rekening moet worden gehouden met de bewoordingen van die handeling, maar ook met de context waarvan zij deel uitmaakt en met het geheel van rechtsregels die op de betreffende materie van toepassing zijn (arresten van 29 september 2011, Elf Aquitaine/Commissie,
C‑521/09 P
,
EU:C:2011:620
, punt
, en 11 juli 2013, Ziegler/Commissie,
C‑439/11 P
,
EU:C:2013:513
, punt
).
Met betrekking tot overeenkomsten inzake overheidsopdrachten die worden gesloten door de instellingen van de Europese Unie, bepaalt artikel 113, lid 2, van het Financieel Reglement dat de aanbestedende dienst aan elke afgewezen inschrijver de redenen voor de afwijzing van diens inschrijving moet meedelen. Daarnaast is in artikel 113, lid 3, eerste alinea, onder a), van dat Reglement bepaald dat de aanbestedende dienst elke inschrijver die niet onder enig uitsluitingscriterium valt maar wel aan de selectiecriteria voldoet, op schriftelijk verzoek in kennis moet stellen van de kenmerken en relatieve voordelen van de geselecteerde inschrijving, de naam van de inschrijver aan wie de overeenkomst wordt gegund en de betaalde prijs of de waarde van de overeenkomst, naargelang wat passend is. Wat dit laatste betreft, wordt in artikel 161, lid 2, van de gedelegeerde verordening gepreciseerd dat „[d]e aanbestedende dienst […] de in artikel 113, lid 3, van het Financieel Reglement bedoelde informatie zo spoedig mogelijk en in elk geval binnen 15 dagen na ontvangst van een schriftelijk verzoek [meedeelt]”.
Artikel 113, leden 2 en 3, van het Financieel Reglement en artikel 161, lid 2, van de gedelegeerde verordening voorzien ten aanzien van afgewezen inschrijvers dus in een motivering in twee stadia. In eerste instantie stelt de aanbestedende dienst de afgewezen inschrijvers ervan in kennis dat hun inschrijving is afgewezen en deelt hij hun de redenen voor deze afwijzing mee. In tweede instantie moet de aanbestedende dienst krachtens diezelfde bepalingen elke inschrijver die niet onder enig uitsluitingscriterium valt maar wel aan de selectiecriteria voldoet, op diens schriftelijke verzoek zo spoedig mogelijk en in elk geval binnen 15 dagen na ontvangst van dat verzoek in kennis stellen van de kenmerken en relatieve voordelen van de geselecteerde inschrijving, de naam van de inschrijver aan wie de overeenkomst wordt gegund en de prijs of de waarde van de overeenkomst (zie in die zin arrest van 26 april 2018, European Dynamics Luxembourg en Evropaïki Dynamiki/Commissie,
T‑752/15
, niet-gepubliceerd,
EU:T:2018:233
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In casu moet worden geconstateerd dat de Commissie de verplichtingen in verband met het eerste van die stadia is nagekomen. In haar e-mail van 7 september 2018 heeft zij immers aan verzoekster het volgende geschreven: „Wij betreuren het u te moeten meedelen dat uw inschrijving niet is geselecteerd. Uit de beoordeling is namelijk gebleken dat u niet de laagste prijs onder de ontvangen inschrijvingen hebt opgegeven.”
Als redengeving voor de afwijzing van de inschrijving volstaat deze informatie, aangezien uit punt IV.1 van het bestek blijkt dat de prijs het enige gunningscriterium was. De motivering van de afwijzing van verzoeksters inschrijving hoefde dus uitsluitend betrekking te hebben op dit enige criterium.
Wat betreft de informatie die in het tweede stadium moet worden verstrekt, te weten de kenmerken en relatieve voordelen van de geselecteerde inschrijving, de naam van de inschrijver aan wie de overeenkomst wordt gegund en de prijs of de waarde van de overeenkomst, blijkt dat deze tegelijk met de informatie uit het eerste stadium is verstrekt bij dezelfde e-mail van 7 september 2018. In deze e-mail staat namelijk ook het volgende te lezen:
„Naar aanleiding van de beoordeling van de inschrijvingen overeenkomstig punt IV.1 van het bestek en punt II.2.5 van de aankondiging van een opdracht is de opdracht gegund aan de vennootschap Omnisecurity SA, omdat zij de laagste prijs heeft opgegeven en haar inschrijving voldoet aan alle vereisten van het bestek. De door u opgegeven prijs is namelijk 48,55 % hoger gebleken dan die van de geselecteerde inschrijver.”
Overeenkomstig artikel 113, lid 3, eerste alinea, onder a), van het Financieel Reglement omvat deze informatie de naam van de inschrijver aan wie de overeenkomst wordt gegund, namelijk de vennootschap Omnisecurity SA.
Wat de prijs van de opdracht betreft, moet worden geconstateerd dat de Commissie deze niet uitdrukkelijk heeft vermeld in de e-mail van 7 september 2018 en overigens ook niet in de mail van 17 september 2018, maar dat verzoekster die prijs gemakkelijk kon afleiden uit het in eerstgenoemde e-mail vermelde prijsverschil, daar zij het bedrag van haar eigen offerte kende.
Wat de kenmerken en relatieve voordelen van de geselecteerde inschrijving betreft, zij eraan herinnerd dat de prijs het enige gunningscriterium was, zoals hiervoor in punt 42 in herinnering is gebracht, zodat het voordeel van de geselecteerde inschrijving alleen maar een prijsverschil kon zijn. Blijkens punt 43 van dit arrest is dit verschil van 48,55 % vermeld in de e-mail van 7 september 2018.
Aangezien de e-mail van 7 september 2018 alle krachtens artikel 113, leden 2 en 3, van het Financieel Reglement vereiste gegevens bevatte, was de daarbij verstrekte informatie toereikend uit het oogpunt van de motiveringsplicht.
Aan deze gevolgtrekking wordt niet afgedaan door de hiernavolgende argumenten van verzoekster.
In de eerste plaats verwijt verzoekster de Commissie dat zij in haar e-mails van 7 en 17 september 2018 geen melding heeft gemaakt van de posten van de geselecteerde inschrijving waarvoor het bedrag afweek ten opzichte van haar inschrijving en die een prijsverschil van 48,55 % verklaarden.
Dienaangaande zij om te beginnen opgemerkt dat verzoekster daar in haar e-mail van 11 september 2018 niet om had verzocht. Dit is de eerste reden waarom de aanbestedende dienst niet kan worden verweten dat hij daarop niet heeft geantwoord, aangezien de aanbestedende dienst enkel de in artikel 113, leden 2 en 3, van het Financieel Reglement genoemde informatie hoeft te verstrekken aan de afgewezen inschrijvers.
Vervolgens is het vaste rechtspraak dat van de Commissie niet kan worden verlangd dat zij de afgewezen inschrijver een nauwkeurige vergelijkende analyse van zijn offerte en de geselecteerde offerte doet toekomen (zie arrest van 4 oktober 2012, Evropaïki Dynamiki/Commissie,
C‑629/11 P
, niet-gepubliceerd,
EU:C:2012:617
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). De aanbestedende dienst is evenmin verplicht om een afgewezen inschrijver op diens schriftelijk verzoek een volledig afschrift van het beoordelingsrapport te bezorgen (zie arrest van 4 oktober 2012, Evropaïki Dynamiki/Commissie,
C‑629/11 P
, niet-gepubliceerd,
EU:C:2012:617
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Ten slotte kan de bekendmaking van de eenheidsprijzen van de inschrijver aan wie de opdracht is gegund, diens commerciële belangen schaden en afbreuk doen aan de eerlijke mededinging tussen de marktdeelnemers (zie in die zin arrest van 9 april 2014, CITEB en Belgo-Metal/Parlement,
T‑488/12
, niet-gepubliceerd,
EU:T:2014:195
, punt
). Op grond van artikel 113, lid 3, laatste alinea, van het Financieel Reglement kan de aanbestedende dienst ervoor kiezen om bepaalde informatie die dergelijke belangen kan aantasten, niet mee te delen.
Derhalve kan de Commissie niet worden verweten dat zij in de e-mails van 7 en 17 september 2018 niet heeft meegedeeld welke posten van de geselecteerde inschrijving een prijsverschil van 48,55 % ten opzichte van verzoeksters inschrijving konden verklaren.
In de tweede plaats verwijt verzoekster de Commissie dat zij in de e-mail van 17 september 2018 niet is ingegaan op haar verzoeken betreffende „de kenmerken en relatieve voordelen van de geselecteerde inschrijving” en niet heeft geantwoord op de vraag of de inschrijver aan wie de opdracht was gegund, voldeed aan het criterium van de Nedap-opleiding.
Met betrekking tot de grief inzake de „kenmerken en relatieve voordelen van de geselecteerde inschrijving” dient te worden opgemerkt dat verzoekster, anders dan zij stelt, in haar e-mail van 11 september 2018 geen verzoek heeft gedaan dat daarop betrekking had. Daarnaast volgt uit punt 46 hierboven dat de Commissie in haar e-mail van 7 september 2018 heeft vermeld dat de prijs van verzoeksters inschrijving 48,55 % hoger lag dan die van de inschrijver aan wie de opdracht was gegund, zodat de Commissie daarover toereikende informatie heeft verstrekt.
Derhalve kan niet worden geoordeeld dat de Commissie in de motiveringsplicht is tekortgeschoten door in haar e-mail van 17 september 2018 niet in te gaan op het verzoek van verzoekster dat betrekking had op de kenmerken en voordelen van de geselecteerde inschrijving.
Wat betreft de grief dat de Commissie niet zou hebben geantwoord op de –daadwerkelijk in de e-mail van 11 september 2018 gestelde – vraag over de Nedap-opleiding van de inschrijver aan wie de opdracht is gegund, moet worden vastgesteld dat deze geen doel treft.
Anders dan verzoekster stelt, heeft de Commissie in haar e-mail van 17 september 2018 namelijk vermeld dat het evaluatiecomité naar behoren had onderzocht of de gegadigden voldeden aan de selectiecriteria, waaronder het in punt III.3.2.B van het bestek bedoelde criterium. Het is dan ook onjuist om eenvoudigweg te stellen dat de Commissie niet heeft geantwoord op verzoeksters vraag over de Nedap-opleiding van de inschrijver aan wie de opdracht is gegund.
Derhalve kan niet worden geoordeeld dat de Commissie in de motiveringsplicht is tekortgeschoten doordat zij in de e-mail van 17 september 2018 niet heeft geantwoord op de vraag of de inschrijver aan wie de opdracht is gegund, voldeed aan het criterium van de Nedap-opleiding.
Het eerste middel moet dan ook ongegrond worden verklaard.
Tweede middel, dat betrekking heeft op punt III.3.2.B van het bestek
Met het tweede middel betwist verzoekster de rechtmatigheid van de bestreden besluiten om redenen die verband houden met punt III.3.2.B van het bestek.
Het middel bestaat uit drie onderdelen.
–
Eerste onderdeel, dat betrekking heeft op de regelmatigheid van de verklaring van de inschrijver aan wie de opdracht is gegund
Met het eerste onderdeel van het tweede middel stelt verzoekster dat het document dat de inschrijver aan wie de opdracht is gegund, heeft overgelegd om te bewijzen dat hij voldeed aan de in punt III.3.2.B van het bestek gestelde voorwaarde, niet in overeenstemming is met deze bepaling.
Dienaangaande zij opgemerkt dat punt III.3.2.B van het bestek, zoals in punt 3 van dit arrest is overwogen, voorschreef dat de als „sitemanager” fungerende technicus als „minimale bekwaamheid” diende te beschikken over „een certificaat waaruit [bleek] dat een grondige opleiding [was] gevolgd op het gebied van een softwareapplicatie voor veiligheidsbeheer van het bedrijf Nedap”.
Om aan te tonen dat zij voldeden aan de voorwaarde inzake de Nedap-opleiding, moesten de gegadigden volgens dezelfde bepaling ofwel een „certificaat waaruit [bleek] dat een opleiding [was] gevolgd op het gebied van een software-applicatie voor veiligheidsbeheer van het bedrijf Nedap” overleggen, ofwel „een verklaring op erewoord dat [dit certificaat] in geval van gunning uiterlijk vijf dagen na ondertekening van de overeenkomst [zou] worden verkregen”.
In haar verweerschrift heeft de Commissie opgemerkt dat de inschrijver aan wie de opdracht is gegund, voor de tweede in punt III.3.2.B van het bestek geboden mogelijkheid had gekozen en dus de daarin genoemde verklaring op erewoord had overgelegd.
Op verzoek van het Gerecht in het kader van een maatregel tot organisatie van de procesgang heeft de Commissie het document overgelegd waarin deze verklaring volgens haar was vervat. Dit document vermeldt het volgende met betrekking tot de als „sitemanager” fungerende technicus die met de uitvoering van de opdracht zou worden belast:
„Nedap-certificaat: neen, deze software wordt momenteel niet in Luxemburg gebruikt. Voor zover dit in de toekomst noodzakelijk mocht blijken, verklaren wij hierbij dat deze certificering tijdig bij het bedrijf Nedap zal worden uitgevoerd.”
Ter terechtzitting heeft verzoekster voor het eerst gesteld dat deze verklaring niet in overeenstemming was met de vereisten van het bestek. Om te beginnen was het door de geselecteerde inschrijver overgelegde document volgens haar geen „verklaring op erewoord”. Daarnaast behelsde het document geen enkele toezegging om het certificaat binnen vijf dagen na ondertekening van de overeenkomst over te leggen, maar bracht het slechts in zeer vage bewoordingen tot uitdrukking dat de certificering „tijdig” zou worden uitgevoerd „[v]oor zover dit in de toekomst noodzakelijk mocht blijken”.
Deze argumenten worden door de Commissie bestreden. Zij is van mening dat „het enigszins formalistisch zou zijn geweest om een specifieke formulering te verlangen”, zodat zij redelijkerwijs mocht aannemen – zoals zij in het besluit van 7 september 2018 heeft gedaan – dat de door de geselecteerde inschrijver ingediende offerte „volledig in overeenstemming was met de eisen van het bestek”, zonder dat zij hem ter zake om een verduidelijking had hoeven te verzoeken. Overigens stelt de Commissie dat de aldus door verzoekster geuite grief buiten beschouwing moet worden gelaten, omdat deze ter terechtzitting en dus tardief is geuit.
In dit verband zij eraan herinnerd dat volgens artikel 84, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering in de loop van het geding geen nieuwe middelen mogen worden voorgedragen, tenzij deze steunen op juridische of feitelijke gegevens waarvan pas in de loop van de behandeling is gebleken.
Artikel 84, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering bepaalt voorts dat wanneer na de tweede memoriewisseling blijkt van juridische of feitelijke gegevens die de voordracht van nieuwe middelen rechtvaardigen, de betrokken hoofdpartij de nieuwe middelen moet voordragen zodra zij van die gegevens wetenschap heeft. Bovendien sluit deze bepaling niet uit dat die gegevens aan het licht komen in het kader van een maatregel tot organisatie van de procesgang (zie in die zin arresten van 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie,
C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P–C‑252/99 P en C‑254/99 P
,
EU:C:2002:582
, punt
, en 13 december 2016, European Dynamics Luxembourg en Evropaïki Dynamiki/Commissie,
T‑764/14
, niet-gepubliceerd,
EU:T:2016:723
, punt
).
In casu moet worden geconstateerd dat het document dat de verklaring op erewoord zou bevatten, op 9 augustus 2019 door de Commissie is overgelegd naar aanleiding van een maatregel tot organisatie van de procesgang die het Gerecht na de memoriewisseling heeft gelast.
Na overlegging van dit document heeft het Gerecht verzoekster op 24 september 2019 uitgenodigd om haar opmerkingen over de aldus door de Commissie verstrekte „documenten en antwoorden” kenbaar te maken.
In haar opmerkingen heeft verzoekster echter, zoals zij zelf ter terechtzitting heeft erkend, geen enkel argument aangevoerd dat betrekking had op de vorm of inhoud van de in dat document opgenomen verklaring.
Hieruit volgt dat verzoekster de betreffende grief, anders dan artikel 84, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering vereist, niet heeft geuit zodra zij kennis had gekregen van voormeld document.
Daarom moet de grief niet-ontvankelijk worden verklaard.
Het eerste onderdeel van het tweede middel moet dan ook worden afgewezen.
–
Tweede onderdeel, dat betrekking heeft op het door de geselecteerde inschrijver overgelegde certificaat
Met het tweede onderdeel van het tweede middel stelt verzoekster dat het certificaat dat de geselecteerde inschrijver na ondertekening van de overeenkomst heeft overgelegd, niet voldeed aan de in punt III.3.2.B van het bestek neergelegde vereisten. Ten eerste werd het certificaat niet binnen vijf dagen na ondertekening van de overeenkomst overgelegd. Ten tweede was het niet afkomstig van het bedrijf Nedap, maar van een andere onderneming, die niet bevoegd is om dergelijke certificaten af te geven, zoals volgens verzoekster blijkt uit briefwisseling daarover tussen haar en vertegenwoordigers van Nedap.
De Commissie bestrijdt dit betoog.
In dit verband zij eraan herinnerd dat de aanbesteding van overheidsopdrachten in verschillende fasen geschiedt.
In de eerste fase wordt een bestek opgesteld, waarin onder meer wordt gepreciseerd welke prestaties er worden verwacht van de inschrijver aan wie de opdracht wordt gegund, aan welke selectiecriteria de gegadigden of inschrijvers moeten voldoen om een offerte te mogen indienen, en aan de hand van welke gunningscriteria de offertes zullen worden beoordeeld.
In de tweede fase worden de gegadigden die een deelnemingsaanvraag hebben ingediend, geselecteerd op basis van de in het bestek vermelde selectiecriteria. De geselecteerde gegadigden mogen een offerte indienen.
In de derde fase worden de door de aanbestedende dienst ontvangen inschrijvingen getoetst aan de in het bestek vastgestelde gunningscriteria en wordt een van die inschrijvingen geselecteerd voor gunning, waarna de overeenkomst wordt ondertekend.
Tot slot wordt de ondertekende overeenkomst uitgevoerd door de inschrijver aan wie de opdracht is gegund.
Zoals uit de opeenvolging van die verschillende fasen blijkt, heeft de vraag of een document dat de geselecteerde inschrijver heeft overgelegd na de gunning van de opdracht, voldoet aan de voorwaarden van het bestek – in de veronderstelling dat deze voorwaarden geldig zijn – geen betrekking op de in het onderhavige beroep aan de orde zijnde derde fase, waarin de opdracht wordt gegund, maar op de laatste fase. In deze laatste fase worden de prestaties uitgevoerd die het voorwerp van de opdracht zijn, zodat die vraag geen betrekking heeft op de bestreden besluiten.
Om deze reden hoeft in het kader van het onderhavige beroep niet te worden onderzocht of het certificaat dat de geselecteerde inschrijver na ondertekening van de overeenkomst heeft overgelegd, voldoet aan de vereisten van punt III.3.2.B van het bestek.
Derhalve moet het tweede onderdeel van het tweede middel worden afgewezen.
–
Derde onderdeel, dat ziet op de onrechtmatigheid van punt III.3.2.B van het bestek
Met het derde onderdeel van het tweede middel werpt verzoekster een exceptie van onwettigheid op tegen de clausule in punt III.3.2.B van het bestek, op grond waarvan de gegadigden in de selectiefase een verklaring mogen overleggen die inhoudt dat zij binnen vijf dagen na ondertekening van de overeenkomst een Nedap-opleidingscertificaat zullen overleggen indien hun offerte wordt aanvaard.
In repliek heeft verzoekster namelijk aangevoerd dat de mogelijkheid die het bestek biedt om na ondertekening van de overeenkomst een Nedap-opleidingscertificaat over te leggen, „onlogisch, weinig begrijpelijk en zelfs riskant is, want daardoor kan onzekerheid worden geschapen vanuit juridisch en technisch oogpunt, doordat het ernstige risico’s met zich meebrengt ingeval de geselecteerde inschrijver deze voorwaarde na gunning van de opdracht niet in acht zou nemen”.
Ter terechtzitting heeft verzoekster bovendien gesteld dat voornoemde clausule onrechtmatig en onbillijk was omdat zij de aanbestedende dienst de mogelijkheid bood om de opdracht te gunnen aan een inschrijver ten aanzien van wie niet vaststond dat hij het verlangde certificaat zou overleggen en dus over de bekwaamheid zou beschikken om de opdracht uit te voeren, terwijl andere inschrijvers die wél over dat certificaat beschikten, zijn afgewezen.
De Commissie is van mening dat dit argument ongegrond en in elk geval niet-ontvankelijk is omdat het voor het eerst in repliek is aangevoerd en te vaag is geformuleerd.
Wat de ontvankelijkheid betreft, zij herinnerd aan het in artikel 84, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering neergelegde vereiste dat in de loop van het geding geen nieuwe middelen worden voorgedragen tenzij deze steunen op juridische en feitelijke gegevens waarvan pas in de loop van de behandeling is gebleken.
In casu moet worden geconstateerd dat de Commissie in het verweerschrift, in antwoord op het tweede middel, heeft opgemerkt dat de geselecteerde inschrijver een verklaring op erewoord had overgelegd.
Vóór die verklaring kon verzoekster dus niet weten op welke wijze de geselecteerde inschrijver precies had aangetoond dat hij voldeed aan het criterium inzake de Nedap-opleiding: een certificaat dat is afgegeven aan de geselecteerde inschrijver zelf, een certificaat dat is afgegeven aan een onderaannemer, een verklaring op erewoord van de geselecteerde inschrijver of een verklaring op erewoord van een onderaannemer.
Verzoekster kan dan ook niet worden verweten dat zij voor het eerst in repliek de grief heeft geuit dat punt III.3.2.B onrechtmatig was doordat het gegadigden de mogelijkheid bood om in de selectiefase een verklaring op erewoord over te leggen die behelsde dat zij zich ertoe verbonden om in geval van gunning binnen vijf dagen na sluiting van de overeenkomst een Nedap-opleidingscertificaat te verkrijgen. Pas zodra zij wist op welke wijze de geselecteerde inschrijver feitelijk had aangetoond dat hij aan voornoemde selectievoorwaarde voldeed, was verzoekster immers in staat om een nauwkeurig en doelgericht betoog te formuleren. Verzoekster kon zich slechts op dienstige wijze op de onrechtmatigheid van de betreffende bepaling van het bestek beroepen indien zij kennis droeg van het feit dat de geselecteerde inschrijver daadwerkelijk had gebruikgemaakt van de mogelijkheid om een verklaring op erewoord over te leggen.
Wat betreft het tweede argument dat betrekking heeft op de niet-ontvankelijkheid, zij opgemerkt dat het vaste rechtspraak is dat de door artikel 76, onder d), van het Reglement voor de procesvoering vereiste aanduiding en uiteenzetting van de middelen voldoende duidelijk en nauwkeurig moeten zijn opdat de verweerder zijn verweer kan voorbereiden en het Gerecht – in voorkomend geval zonder nadere gegevens – uitspraak kan doen op het beroep (zie arrest van 25 januari 2018, BSCA/Commissie,
T‑818/14
,
EU:T:2018:33
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Opdat de rechtszekerheid en een goede rechtsbedeling zijn gewaarborgd, is een beroep enkel ontvankelijk indien de essentiële feitelijke en juridische gronden van het beroep – op zijn minst summier, maar coherent en begrijpelijk – uit het verzoekschrift zelf naar voren komen (zie arrest van 25 januari 2018, BSCA/Commissie,
T‑818/14
,
EU:T:2018:33
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Deze regel voor middelen die in het verzoekschrift worden voorgedragen, geldt ook voor de in repliek aangevoerde nieuwe middelen die voortvloeien uit juridische of feitelijke gegevens waarvan pas in de loop van de behandeling is gebleken.
In casu moet worden vastgesteld dat het argument in kwestie zoals het uit de repliek naar voren komt, voldoende nauwkeurig is geformuleerd opdat de Commissie en het Gerecht kunnen begrijpen dat verzoekster opkomt tegen de aan de gegadigde geboden mogelijkheid om door overlegging van een verklaring op erewoord te bewijzen dat hij aan de opleidingsvoorwaarde van punt III.3.2.B van het bestek voldoet, omdat die mogelijkheid met zich meebrengt dat vóór de sluiting van de overeenkomst niet kan worden nagegaan of de geselecteerde inschrijver aan het selectiecriterium voldoet, wat het risico oplevert dat de opdracht wordt gegund aan een inschrijver die niet over de technische bekwaamheid beschikt om die opdracht uit te voeren.
Om deze redenen moet worden geoordeeld dat het derde onderdeel van het onderhavige middel ontvankelijk is.
Ten gronde stelt de Commissie dat de in punt III.3.2.B van het bestek geformuleerde clausule geldig moet worden geacht voor zover gegadigden op grond van deze clausule op erewoord kunnen verklaren dat zij zich ertoe verbinden om binnen vijf dagen na ondertekening van de overeenkomst het Nedap-opleidingscertificaat te verkrijgen indien de opdracht aan hen wordt gegund.
In dit verband zij eraan herinnerd dat de begrotingsmiddelen van de Unie zodanig moeten worden gebruikt dat de aan de instellingen toevertrouwde middelen zo goed mogelijk worden besteed.
Artikel 102, lid 1, van het Financieel Reglement bepaalt dat bij geheel of gedeeltelijk uit de begroting van de Unie gefinancierde overheidsopdrachten het transparantiebeginsel, het evenredigheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het non-discriminatiebeginsel in acht moeten worden genomen.
Met deze bepaling heeft de Uniewetgever een kader voor overheidsopdrachten tot stand willen brengen binnen hetwelk de inschrijvingen van naar behoren geselecteerde ondernemingen met elkaar worden vergeleken om de onderneming te kiezen die het meest geschikt is om de opdracht uit te voeren.
Deze vereisten brengen voor de aanbestedende dienst de verplichting mee om uiterlijk bij de gunning na te gaan of de inschrijver die de beste offerte heeft ingediend, daadwerkelijk voldoet aan de in het bestek gestelde voorwaarden.
Deze verplichting wordt niet nagekomen wanneer het bestek – zoals in casu – de mogelijkheid biedt om de opdracht te gunnen op basis van een door een inschrijver overgelegde verklaring dat hij zich ertoe verbindt om na ondertekening van de overeenkomst te voldoen aan een voorwaarde van technische en beroepsbekwaamheid die wordt voorgesteld als een „minimum” voor de uitvoering van de opdracht.
Door te preciseren dat het aldus geformuleerde vereiste als een „minimum” gold, heeft de aanbestedende dienst in het bestek aangegeven dat het bezit van het certificaat in kwestie – en bijgevolg de opleiding die moest worden gevolgd om dit certificaat te behalen – een onontbeerlijke voorwaarde was die de inschrijver moest vervullen om in staat te zijn de betreffende opdracht op bevredigende wijze uit te voeren.
In dit verband moet in navolging van hetgeen verzoekster beklemtoont, worden geoordeeld dat een clausule die de mogelijkheid biedt om na ondertekening van de overeenkomst een beroepsopleiding te volgen die in het bestek als een „minimum” wordt voorgesteld, niet kan worden geacht te stroken met het gelijkheidsbeginsel omdat een dergelijke clausule ertoe kan leiden dat de opdracht wordt gegund aan een inschrijver die niet aan dat vereiste voldoet terwijl andere deelnemers, die deze opleiding ten tijde van de gunning wél hebben gevolgd, worden afgewezen.
Dat na gunning van de opdracht wordt nagegaan of de geselecteerde inschrijver daadwerkelijk beschikt over de beroepsbekwaamheid die vereist is voor de uitvoering van de overeenkomst, zou bovendien – in strijd met de rechtszekerheid – tot gevolg hebben dat de overeenkomst wordt beëindigd indien blijkt dat die inschrijver het betreffende certificaat niet kan overleggen. In dat geval zou een nieuwe procedure moet worden georganiseerd om ervoor te zorgen dat het project waarop de opdracht in kwestie ziet, alsnog wordt uitgevoerd.
Dienaangaande zij opgemerkt dat tijdens de mondelinge behandeling twijfel is geuit over, ten eerste, de vraag of het document dat de geselecteerde inschrijver na ondertekening van de overeenkomst aan de Commissie heeft overgelegd, wel voldeed aan de voorwaarden van het bestek, en over, ten tweede, de vraag of de in dit bestek gestelde termijn van vijf dagen wel in acht was genomen, aangezien de geselecteerde inschrijver er 15 dagen over heeft gedaan om de nodige actie te ondernemen en hij het verlangde certificaat pas na twee maanden heeft overgelegd.
Hoe dan ook moet worden onderstreept dat de verplichting om in de gunningsfase na te gaan of de geselecteerde inschrijver voldoet aan de in het bestek gestelde bekwaamheidseisen, is neergelegd in de regelgeving zelf.
Artikel 110, lid 1, van het Financieel Reglement bepaalt namelijk dat opdrachten worden gegund mits door de aanbestedende dienst onder meer is nagegaan of de gegadigde of inschrijver voldoet aan de selectiecriteria die zijn vastgesteld in de aanbestedingsstukken.
Uit deze bepaling volgt dat welke opdracht ook, enkel kan worden gegund indien naar behoren is geverifieerd en vastgesteld dat de inschrijver voldoet aan de in het bestek vermelde bekwaamheidseisen.
Derhalve moet worden geoordeeld dat de clausule in punt III.3.2.B van het bestek onrechtmatig is voor zover zij het mogelijk maakt dat pas na gunning van de opdracht wordt nagegaan of aan de voorwaarde van de Nedap-opleiding is voldaan.
De Commissie brengt hiertegen verschillende argumenten in.
In de eerste plaats stelt zij dat het bestek – zoals in punt 3 van dit arrest is vermeld – toestond dat ten bewijze van het feit dat de in de clausule genoemde opleiding was gevolgd ofwel het opleidingscertificaat zelf werd overgelegd, ofwel een verklaring op erewoord werd verstrekt waaruit bleek dat dit certificaat binnen vijf dagen na ondertekening van de overeenkomst zou worden verkregen. De mogelijkheid om een verklaring over te leggen, was volgens de Commissie dan ook als selectiecriterium opgenomen in het bestek. Na afloop van de procedure is zij nagegaan of de geselecteerde offerte voldeed aan de vereisten van dat bestek. Aangezien het bestek voorzag in de mogelijkheid om een dergelijke verklaring over te leggen, was zij van mening dat de opdracht kon worden gegund aan de uiteindelijk geselecteerde inschrijver.
Dienaangaande zij opgemerkt dat verzoekster met haar exceptie van onwettigheid niet betwist dat het gunningsbesluit in overeenstemming is met het bestek. Zij betwist daarentegen de rechtmatigheid van een in dit bestek opgenomen clausule die de mogelijkheid biedt om een opdracht te gunnen op basis van een door een inschrijver verstrekte verklaring die een verbintenis – dat wil zeggen een toezegging – bevat om na ondertekening van de overeenkomst een certificaat over te leggen waaruit blijkt dat die inschrijver een opleiding heeft gevolgd teneinde een bekwaamheid te verwerven die wordt beschouwd als een „minimum” voor de uitvoering van de overeenkomst.
Een dergelijke verbintenis is om te beginnen niet betrouwbaar genoeg opdat een opdracht kan worden gegund onder voorwaarden die de voor een goede besteding van de middelen van de Unie vereiste rechtszekerheid waarborgen. Daarnaast garandeert zij geen gelijke behandeling van de deelnemers, aangezien de toezegging om een certificaat over te leggen waaruit blijkt dat een bepaalde opleiding is gevolgd, in het kader van een objectieve vergelijking niet kan worden gelijkgesteld met de uit die opleiding voortvloeiende bekwaamheid.
In de tweede plaats stelt de Commissie dat de litigieuze clausule tot doel had gegadigden die nog niet over een Nedap-opleidingscertificaat beschikten toen zij hun deelnemingsaanvraag indienden, in staat te stellen om mee te dingen naar de opdracht. Daarbij komt dat aan deze opleiding kosten waren verbonden, zodat het volgens de Commissie passend was om gegadigden van wie de inschrijving wellicht zou worden afgewezen, er niet toe te verplichten deze kosten te maken.
In dit verband zij beklemtoond dat het streven om gegadigden kosten te besparen niet kan rechtvaardigen dat afbreuk wordt gedaan aan de gelijke behandeling en de rechtszekerheid: de opdracht moet worden gegund aan de onderneming die de economisch meest voordelige inschrijving heeft ingediend en die heeft aangetoond dat zij over de technische bekwaamheid beschikt om die opdracht uit te voeren. Wanneer een aanbestedende dienst het aantal deelnemers aan de aanbesteding van een overheidsopdracht wil uitbreiden, beschikt hij daartoe over mechanismen die toelaatbaar zijn uit het oogpunt van de toepasselijke regels en beginselen. Met name kan hij soepelere eisen op het gebied van de technische en beroepsbekwaamheid stellen, waar mogelijkerwijs een groter aantal ondernemingen aan zal voldoen.
In de derde plaats heeft de Commissie ter terechtzitting gesteld dat het Gerecht in het arrest van 25 november 2014, Alfastar Benelux/Raad (
T‑394/12
, niet-gepubliceerd,
EU:T:2014:992
), heeft aanvaard dat pas na gunning van de opdracht wordt nagegaan of aan een selectiecriterium is voldaan.
Dienaangaande zij opgemerkt dat het door de Commissie aangehaalde arrest, zoals zij zelf aangeeft, betrekking had op een opdracht waarvoor onder meer was vereist dat de inschrijver beschikte over een security clearance, die kon worden vervangen door een intentieverklaring dat de nodige maatregelen zouden worden genomen om van dat document in het bezit te geraken (arrest van 25 november 2014, Alfastar Benelux/Raad,
T‑394/12
, niet-gepubliceerd,
EU:T:2014:992
, punt
).
In die zaak verweet de verzoekende partij de Raad dat hij had bepaald dat ondernemingen in de selectiefase konden volstaan met het overleggen van een intentieverklaring, zonder dat zij hoefden aan te tonen dat zij reeds in die fase van de procedure voor alle betrokken personeelsleden over de eigenlijke machtiging beschikten (arrest van 25 november 2014, Alfastar Benelux/Raad,
T‑394/12
, niet-gepubliceerd,
EU:T:2014:992
, punt
).
Het Gerecht heeft in dit verband onderzocht of de aanvaarding van een intentieverklaring in de selectiefase geoorloofd was in het licht van de ruime beoordelingsbevoegdheid waarover de aanbestedende dienst volgens de rechtspraak beschikt bij de vaststelling en beoordeling van de criteria waaraan ondernemingen in die fase van de procedure moeten voldoen.
In de onderhavige zaak speelt een andere vraag. In het geding is namelijk niet of een verklaring op erewoord in de selectiefase mocht worden aanvaard, maar of de opdracht kon worden gegund – en de overeenkomst vervolgens kon worden ondertekend – op basis van alleen maar een verklaring op erewoord, zonder dat werd nagegaan of de inschrijver waaraan de opdracht was gegund, daadwerkelijk beschikte over de volgens de selectiecriteria van het bestek vereiste technische bekwaamheid.
Over deze kwestie heeft het Gerecht in het door de Commissie aangehaalde arrest van 25 november 2014, Alfastar Benelux/Raad (
T‑394/12
, niet-gepubliceerd,
EU:T:2014:992
), geen ander standpunt ingenomen dan in de onderhavige zaak, aangezien het in dat arrest heeft overwogen dat de Raad in de gunningsfase had „vastgesteld” dat de verzoekende partij „reeds in het bezit was van de vereiste machtigingen” (zie punt 167 van het betreffende arrest), hetgeen impliceert dat in dat stadium was nagegaan of de geselecteerde onderneming daadwerkelijk beschikte over de volgens het bestek vereiste bekwaamheden om de overeenkomst uit te voeren.
In de vierde plaats heeft de Commissie uiteengezet dat de apparatuur waarvoor de Nedap-opleiding vereist was, bij de opstelling van het bestek nog niet was geïnstalleerd in het gebouw waarop de opdracht betrekking had, zodat die opleiding niet noodzakelijk was bij de aanvang van de uitvoering van de overeenkomst. Daarenboven was het volgens de Commissie onzeker of de apparatuur waarvoor de Nedap-opleiding vereist was, tijdens de looptijd van die overeenkomst zou worden geïnstalleerd, zodat de desbetreffende opleiding misschien niet nodig zou zijn geweest.
In dit verband kan ermee worden volstaan in herinnering te brengen dat overheidsopdrachten moeten worden gegund met inachtneming van de in het bestek vermelde voorwaarden en vereisten.
Zoals in punt 3 hierboven is overwogen, schreef het in deze zaak aan de orde zijnde bestek voor dat de als „sitemanager” fungerende technicus van de inschrijver als „minimale bekwaamheid” moest beschikken over een certificaat waaruit bleek dat hij een grondige Nedap-opleiding had gevolgd.
Zoals in punt 114 hierboven is opgemerkt, moest op grond van de in de punten 103 en 112 hierboven genoemde bepalingen dan ook worden nagegaan of de geselecteerde inschrijver aan dat technische vereiste voldeed voordat de opdracht werd gegund en de overeenkomst werd ondertekend.
Om die redenen moeten de door de Commissie aangevoerde argumenten worden afgewezen.
Derhalve moet het derde onderdeel van het tweede middel gegrond worden verklaard en moeten de bestreden besluiten nietig worden verklaard, zonder dat de overige door verzoekster aangevoerde middelen hoeven te worden onderzocht.
De tweede vordering van verzoekster strekt ertoe dat het Gerecht „al het andere [gelast] wat rechtens noodzakelijk is”.
Deze vordering is echter onvoldoende nauwkeurig, zodat zij niet voldoet aan het in artikel 76, onder d) en e), van het Reglement voor de procesvoering neergelegde vereiste. Bovendien moet, voor zover die vordering dient te worden uitgelegd als een vordering om een bevel te geven aan de Commissie, in herinnering worden gebracht dat het Gerecht in het kader van een beroep krachtens artikel 263 VWEU niet bevoegd is om bevelen te geven aan de instellingen (zie in die zin arrest van 11 juli 1996, Bernardi/Parlement,
T‑146/95
,
EU:T:1996:105
, punt
).
Kosten
Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten voor zover dat is gevorderd.
Aangezien de Commissie op de voornaamste punten in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig verzoeksters vordering te worden verwezen in haar eigen kosten en in die van verzoekster.

HET GERECHT (Vierde kamer),
rechtdoende, verklaart:

1)
Het besluit van de Europese Commissie van 7 september 2018 tot afwijzing van de inschrijving van Securitec op perceel nr. 4 van de opdracht die het voorwerp was van de niet-openbare aanbestedingsprocedure HR/R1/PR/2017/059 betreffende het „Onderhoud van de veiligheidsinstallaties die worden gebruikt en/of beheerd door de Europese Commissie in België en in Luxemburg” en het besluit van de Commissie van 17 september 2018 waarbij is geweigerd om aan Securitec de nadere informatie te verstrekken waar zij op 11 september 2018 in het kader van dezelfde procedure om had verzocht, worden nietig verklaard.

2)
Het beroep wordt verworpen voor het overige.

3)
De Commissie wordt verwezen in de kosten.

Gervasoni
Nihoul
Martín y Pérez de Nanclares
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 8 juli 2020.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Frans.