CELEX: 62018CJ0253
Prejudiciële verwijzing
Vervoer
Openbaar personenvervoer per spoor en over de weg
Verordening (EG) nr. 1370/2007
Artikel 5, leden 1 en 2
Onderhandse gunning
Openbaredienstcontracten inzake personenvervoer per bus of tram
Voorwaarden
Richtlijn 2014/24/EU
Artikel 12
Richtlijn 2014/25/EU
Artikel 28

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 5 van verordening (EG) nr. 1370/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg en tot intrekking van verordening (EEG) nr. 1191/69 van de Raad en verordening (EEG) nr. 1107/70 van de Raad (
PB 2007, L 315, blz. 1
).
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen de Stadt Euskirchen (stad Euskirchen, Duitsland) en Rhenus Veniro GmbH & Co. KG (hierna: „Rhenus Veniro”) betreffende de voorgenomen onderhandse gunning van het openbare personenvervoer per bus of andere voertuigen.
Toepasselijke bepalingen
Verordening nr. 1370/2007
Artikel 2 van verordening nr. 1370/2007, met als opschrift „Definities”, luidt als volgt:
„Voor de toepassing van deze verordening gelden de volgende definities:
a)
‚openbaar personenvervoer’: personenvervoersdiensten van algemeen economisch belang die op permanente en niet-discriminerende basis aan het publiek worden aangeboden;
b)
‚bevoegde instantie’: overheid of groepering van overheden van één of meer lidstaten die bevoegd is/zijn om op te treden in het openbaar personenvervoer in een bepaald geografisch gebied, of elke andere entiteit die over deze bevoegdheid beschikt;
[...]
h)
‚onderhandse gunning’: gunning van een openbaredienstcontract aan een bepaalde exploitant van openbare diensten zonder voorafgaande openbare aanbestedingsprocedure;
[...]
j)
‚interne exploitant’: een juridisch onafhankelijke entiteit waarover een bevoegde plaatselijke overheid – of in geval van een groepering van overheden, ten minste één bevoegde plaatselijke overheid – net als over haar eigen diensten zeggenschap uitoefent;
[...]”
Artikel 4, lid 7, van deze verordening luidt:
„Aanbestedingsdocumenten en openbaredienstcontracten duiden op transparante wijze aan of en in welke mate onderaanneming mag worden overwogen. Indien onderaannemers worden ingeschakeld, is de exploitant die overeenkomstig deze verordening belast is met het beheer en de verrichting van diensten op het gebied van openbaar personenvervoer, verplicht een aanzienlijk deel van deze diensten zelf uit te voeren. [...]”
Artikel 5 van die verordening, met het opschrift „Gunning van openbaredienstcontracten”, bepaalt:
„1.   Openbaredienstcontracten worden gegund volgens de voorschriften van deze verordening. Wat betreft openbaar personenvervoer per bus of tram zoals gedefinieerd in [richtlijn] 2004/17/EG [van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water‑ en energievoorziening, vervoer en postdiensten (
PB 2004, L 134, blz. 1
)] of [richtlijn] 2004/18/EG [van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (
PB 2004, L 134, blz. 114
)] worden opdrachten of overheidsopdrachten gegund overeenkomstig de procedures van die richtlijnen, voor zover deze opdrachten niet de vorm aannemen van contracten voor dienstenconcessies zoals gedefinieerd in die richtlijnen. Wanneer opdrachten moeten worden gegund overeenkomstig de richtlijnen [2004/17] of [2004/18], zijn de leden 2 tot en met 6 van dit artikel niet van toepassing.
2.   Als de nationale wetgeving het niet verbiedt, kan een bevoegde plaatselijke overheid, ongeacht of het gaat om een afzonderlijke overheid dan wel een groepering van overheden die geïntegreerde diensten voor openbaar personenvervoer aanbiedt, besluiten zelf openbare personenvervoersdiensten aan te bieden of onderhands een openbaredienstcontract te gunnen aan een juridisch onafhankelijke entiteit waarover de bevoegde plaatselijke overheid – of in geval van een groepering van overheden, ten minste één bevoegde plaatselijke overheid – net als over haar eigen diensten zeggenschap uitoefent. Wanneer een bevoegde plaatselijke overheid een dergelijk besluit neemt, geldt het volgende:
[...]
b)
voorwaarde voor de toepassing van dit lid is dat de interne exploitant en elke entiteit waarop deze exploitant een, zelfs minimale, invloed heeft hun openbare personenvervoersdiensten exploiteren op het grondgebied van de bevoegde plaatselijke overheid – uitgaande lijnen of andere kleinere elementen van die activiteit die het grondgebied van naburige bevoegde plaatselijke overheden binnenkomen daargelaten – en niet deelnemen aan openbare aanbestedingen voor het verrichten van openbare personenvervoersdiensten buiten dit grondgebied;
[...]
e)
wanneer onderaanneming als bedoeld in artikel 4, lid 7, wordt overwogen, is de interne exploitant gehouden de openbare personenvervoersdienst grotendeels zelf uit te voeren.
3.   Een bevoegde instantie die een beroep doet op een andere derde partij dan een interne exploitant, gunt openbaredienstcontracten via een openbare aanbestedingsprocedure, [...]
[...]”
Artikel 7, „Bekendmaking”, van dezelfde verordening bepaalt in lid 2:
„Elke bevoegde instantie neemt de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat ten minste één jaar vóór de bekendmaking van de uitnodiging tot inschrijving of een jaar vóór de onderhandse gunning ten minste de volgende informatie in het
Publicatieblad van de Europese Unie
wordt bekendgemaakt:
a)
de naam en het adres van de bevoegde instantie;
b)
de beoogde wijze van gunning;
c)
de diensten en de gebieden waarop de gunning potentieel betrekking heeft.
[...]”
Richtlijn 2014/23
Richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten (
PB 2014, L 94, blz. 1
) is in werking getreden op 17 april 2014 en moest door de lidstaten vóór 18 april 2016 zijn omgezet.
Artikel 5 van deze richtlijn, met het opschrift „Definities”, luidt:
„In deze richtlijn gelden de volgende definities:
1.
‚concessies’: concessies voor werken of diensten, als gedefinieerd onder a) en b):
a)
een ‚concessie voor werken’: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel waarbij één of meer aanbestedende diensten of aanbestedende instanties werken laten uitvoeren door één of meer ondernemers, waarvoor de tegenprestatie bestaat hetzij uitsluitend in het recht het werk dat het voorwerp van de overeenkomst vormt, te exploiteren, hetzij in dit recht en een betaling;
b)
een ‚concessie voor diensten’: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel waarbij één of meer aanbestedende diensten of aanbestedende instanties de verrichting van diensten met uitzondering van de uitvoering van werken als bedoeld onder a) laten uitvoeren door één of meer ondernemers, waarvoor de tegenprestatie bestaat hetzij uitsluitend in het recht de diensten die het voorwerp van het contract vormen, te exploiteren, hetzij in dit recht en een betaling.
[...]”
Richtlijn 2014/24
Artikel 12 van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG (
PB 2014, L 94, blz. 65
), met als opschrift „Overheidsopdrachten tussen entiteiten in de overheidssector”, luidt:
„1.   Een overheidsopdracht die door een aanbestedende dienst aan een andere privaat‑ of publiekrechtelijke rechtspersoon wordt gegund, valt buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn indien aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan:
a)
de aanbestedende dienst oefent op die rechtspersoon toezicht uit zoals op zijn eigen diensten;
b)
meer dan 80 % van de activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon wordt uitgeoefend in de vorm van taken die hem zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende dienst of door andere, door diezelfde aanbestedende dienst gecontroleerde rechtspersonen, en
c)
er is geen directe participatie van privékapitaal in de gecontroleerde rechtspersoon, met uitzondering van geen controle of blokkerende macht opleverende vormen van participatie van privékapitaal, vereist krachtens de nationale regelgeving, in overeenstemming met de Verdragen, die geen beslissende invloed uitoefenen op de gecontroleerde rechtspersoon.
Een aanbestedende dienst wordt geacht op een rechtspersoon toezicht zoals op zijn eigen diensten uit te oefenen in de zin van de eerste alinea, onder a), indien hij zowel op strategische doelstellingen als op belangrijke beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon een beslissende invloed uitoefent. Dit toezicht kan ook worden uitgeoefend door een andere rechtspersoon, die zelf op dezelfde wijze door de aanbestedende dienst wordt gecontroleerd.
2.   Lid 1 is eveneens van toepassing wanneer een gecontroleerde rechtspersoon die een aanbestedende dienst is, een opdracht gunt aan zijn aanbestedende dienst of aan een andere rechtspersoon die door dezelfde aanbestedende dienst wordt gecontroleerd, mits er geen directe participatie van privékapitaal is in de rechtspersoon aan wie de overheidsopdracht wordt gegund, met uitzondering van geen controle of blokkerende macht opleverende vormen van participatie van privékapitaal, vereist krachtens de nationale wet‑ en regelgeving, in overeenstemming met de Verdragen, die geen beslissende invloed uitoefenen op de gecontroleerde rechtspersoon.
3.   Een aanbestedende dienst die op een privaat‑ of publiekrechtelijke rechtspersoon geen controle uitoefent in de zin van lid 1, kan niettemin zonder deze richtlijn toe te passen een overheidsopdracht gunnen aan die rechtspersoon, indien aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan:
a)
de aanbestedende dienst oefent samen met andere aanbestedende diensten op die rechtspersoon toezicht uit zoals op hun eigen diensten;
b)
meer dan 80 % van de activiteiten van die rechtspersoon behelst de uitvoering van taken die haar zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende diensten of door andere, door diezelfde aanbestedende diensten gecontroleerde rechtspersonen, en
c)
er is geen directe participatie van privékapitaal in de gecontroleerde rechtspersoon, met uitzondering van geen controle of blokkerende macht opleverende vormen van participatie van privékapitaal, vereist krachtens de nationale wet‑ en regelgeving, in overeenstemming met de Verdragen, die geen beslissende invloed uitoefenen op de gecontroleerde rechtspersoon.
Voor de toepassing van punt a) van de eerste alinea oefenen de aanbestedende diensten gezamenlijk toezicht uit over een rechtspersoon indien aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan:
i)
de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon zijn samengesteld uit vertegenwoordigers van alle deelnemende aanbestedende diensten; individuele vertegenwoordigers kunnen verscheidene of alle deelnemende aanbestedende diensten vertegenwoordigen;
ii)
deze aanbestedende diensten zijn in staat gezamenlijk beslissende invloed uit te oefenen op de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon, en
iii)
de gecontroleerde rechtspersoon streeft geen belangen na die in strijd zijn met de belangen van de controlerende aanbestedende diensten.
4.   Een opdracht die uitsluitend tussen twee of meer aanbestedende diensten wordt gegund valt buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn wanneer aan elk van de volgende cumulatieve voorwaarden is voldaan:
a)
de opdracht voorziet in of geeft uitvoering aan samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende diensten om te bewerkstelligen dat de openbare diensten die zij moeten uitvoeren, worden verleend met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen;
b)
de invulling van die samenwerking berust uitsluitend op overwegingen in verband met het openbaar belang, en
c)
de deelnemende aanbestedende diensten nemen op de open markt niet meer dan 20 % van de onder die samenwerking vallende activiteiten voor hun rekening.
5.   Het percentage van de activiteiten als bedoeld in lid 1, eerste alinea, onder b), lid 3, eerste alinea, onder b), en lid 4, onder c), wordt bepaald aan de hand van de gemiddelde totale omzet, of een geschikte alternatieve op activiteit gebaseerde maatstaf zoals de kosten die door de betrokken rechtspersoon of de aanbestedende dienst zijn gemaakt met betrekking tot diensten, leveringen en werken over de laatste drie jaren voorafgaand aan de gunning van de opdracht.
Wanneer in verband met de datum van oprichting van of aanvang van de bedrijfsactiviteiten van die rechtspersoon of aanbestedende dienst, of in verband met een reorganisatie van zijn activiteiten, de omzet of een alternatieve op activiteit gebaseerde maatstaf zoals gemaakte kosten, over de laatste drie jaren niet beschikbaar of niet langer relevant is, volstaat het om met name middels bedrijfsprognoses aan te tonen dat de meting van de activiteit aannemelijk is.”
Richtlijn 2014/25
Artikel 11, „Vervoersdiensten”, van richtlijn 2014/25/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van opdrachten in de sectoren water‑ en energievoorziening, vervoer en postdiensten en houdende intrekking van richtlijn 2004/17/EG (
PB 2014, L 94, blz. 243
), luidt:
„Deze richtlijn is van toepassing op activiteiten die het ter beschikking stellen of exploiteren van netten bestemd voor openbare dienstverlening op het gebied van vervoer per trein, automatische systemen, tram, trolleybus, autobus of kabelbaan beogen.
Ten aanzien van vervoerdiensten wordt een net geacht te bestaan wanneer de dienst wordt verleend onder door een bevoegde instantie van een lidstaat gestelde exploitatievoorwaarden, zoals de te volgen routes, de beschikbaar te stellen capaciteit of de frequentie van de dienst.”
Artikel 28 van richtlijn 2014/25, met als opschrift „Opdracht van de ene aanbestedende dienst aan de andere”, bevat bepalingen die in wezen vergelijkbaar zijn met die van artikel 12 van richtlijn 2014/24, welke in punt 9 van dit arrest zijn vermeld.
Hoofdgeding en prejudiciële vraag
De stad Euskirchen is een bevoegde instantie in de zin van artikel 2, onder b), van verordening nr. 1370/2007.
Op 8 december 2016 liet de stad Euskirchen, overeenkomstig artikel 7, lid 2, van deze verordening, in het
Supplement op het Publicatieblad van de Europese Unie
een vooraankondiging publiceren over de voorgenomen onderhandse gunning van een opdracht voor openbaar personenvervoer per bus en andere voertuigen die niet de vorm aanneemt van een contract voor dienstenconcessies overeenkomstig artikel 5, lid 2, van die verordening.
Volgens deze vooraankondiging moest die opdracht, die betrekking had op de levering van meer dan een miljoen vervoerskilometers per jaar, met ingang van 1 januari 2019 voor 120 maanden worden gegund aan SVE Stadtverkehr Euskirchen GmbH (hierna: „SVE”), een onderneming die voor 100 % in handen is van de stad Euskirchen.
Aangezien SVE voertuigen noch bestuurders had om het contract in het kader van de overheidsopdracht zelf uit te voeren, deelde zij mee voornemens te zijn een onderaannemingscontract af te sluiten met RVK Regionalverkehr Köln GmbH (hierna: „RVK”), een onderneming die vervoersdiensten verzorgt op het gehele grondgebied van het Zweckverband Verkehrsverbund Rhein-Sieg (intergemeentelijk samenwerkingsverband inzake vervoer in Rhein-Sieg, Duitsland).
Kölner Verkehrsbetriebe AG, Kreisholding Rhein Sieg GmbH, Rhein-Erft Verkehrsgesellschaft mbH, Elektrische Bahn der Stadt Bonn und des Rhein Sieg Kreises SBB GmbH (SBB GmbH), Stadtwerke Bonn Verkehrs GmbH, en de Kreis Euskirchen (district Euskirchen, Duitsland) en de Rheinisch-Bergische Kreis (district Rhein-Berg, Duitsland) bezitten elk 12,5 % van de aandelen in RVK. Van de overige aandelen is 2,5 % in handen van de Oberbergische Kreis (district Oberberg, Duitsland) en 10 % in handen van de exploitant die als onderaannemer optreedt.
In 2016 aanvaardde SVE het haar gedane aanbod om op 1 januari 2019, de datum van aanvang van de uitvoering van de overheidsopdracht die zou worden gegund, 2,5 % van de aandelen in RVK te verwerven.
Rhenus Veniro heeft tegen de voorgenomen onderhandse gunning beroep ingesteld bij de bevoegde Vergabekammer (beroepsinstantie ter zake van overheidsopdrachten, Duitsland).
Bij besluit van 16 mei 2017 heeft de Vergabekammer de stad Euskirchen verboden om de opdracht aan SVE te gunnen.
Dienaangaande merkte de Vergabekammer allereerst op dat SVE niet voldeed aan het criterium dat zij het vervoerscontract zelf diende uit te voeren, als bedoeld in artikel 5, lid 2, van verordening nr. 1370/2007. Voorts verklaarde zij dat RVK ook buiten het grondgebied van de stad Euskirchen vervoersprestaties verrichtte, wat in strijd met die bepalingen was. Ten slotte benadrukte zij dat de activiteit van RVK niet kon worden toegerekend aan SVE aangezien SVE per 1 januari 2019 slechts 2,5 % van de aandelen in RVK in handen zou hebben.
SVE stelde tegen het besluit van de Vergabekammer beroep in bij het Oberlandesgericht Düsseldorf (hoogste rechterlijke instantie van de deelstaat Noordrijn-Westfalen, Düsseldorf, Duitsland), met als betoog dat de Vergabekammer artikel 5 van verordening nr. 1370/2007 onjuist had toegepast, aangezien RVK onder de gezamenlijke zeggenschap van bevoegde instanties stond en haar prestaties op het grondgebied van deze instanties verrichtte.
Het Oberlandesgericht Düsseldorf merkt vooraf op dat de uitkomst van het geding afhangt van het antwoord dat het Hof zal geven op de bij hem ingediende verzoeken om een prejudiciële beslissing in de gevoegde zaken Verkehrsbetrieb Hüttebräucker en Rhenus Veniro (C‑266/17 en C‑267/17), die betrekking hebben op de vraag of artikel 5, lid 2, van verordening nr. 1370/2007 van toepassing is op andere overheidsopdrachten dan dienstenconcessies.
Indien het Hof deze vraag bevestigend beantwoordt, vraagt het Oberlandesgericht Düsseldorf zich af of artikel 5, lid 2, van verordening nr. 1370/2007 moet worden toegepast wanneer de interne exploitant de opdracht die aan hem is gegund grotendeels laat uitvoeren door een onderneming waarin hij slechts 2,5 % van het aandelenkapitaal bezit, en het resterende aandelenkapitaal direct of indirect in het bezit is van andere bevoegde instanties.
Daarop heeft het Oberlandesgericht Düsseldorf de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:
„Sluit artikel 5, lid 2, onder e), van verordening nr. 1370/2007, dat de interne exploitant verplicht om de openbare personenvervoersdienst grotendeels zelf uit te voeren, uit dat de interne exploitant deze dienst grotendeels laat uitvoeren door een onderneming waarin hij 2,5 % van de aandelen houdt en waarin de overige aandelen direct of indirect worden gehouden door andere bevoegde instanties?”
Beantwoording van de prejudiciële vraag
Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen van het Hof te vernemen of artikel 5, lid 2, van verordening nr. 1370/2007 van toepassing is op de onderhandse gunning van een contract betreffende een openbare personenvervoersdienst per bus dat niet de vorm aanneemt van een concessieovereenkomst, en zo ja, of deze bepaling toestaat dat de interne exploitant deze dienst grotendeels laat uitvoeren door een onderneming waarin hij slechts 2,5 % van het aandelenkapitaal bezit.
Dienaangaande moet worden benadrukt dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat, wat opdrachten betreft die normaliter binnen de materiële en temporele werkingssfeer van richtlijn 2004/17 of richtlijn 2004/18 vallen, onderhandse gunningen van contracten betreffende openbaar personenvervoer per bus die niet de vorm aannemen van concessieovereenkomsten in de zin van deze richtlijnen, niet onderworpen waren aan artikel 5, lid 2, van verordening nr. 1370/2007, maar aan de regeling voor onderhandse gunningen die op basis van die richtlijnen is ontwikkeld (zie in die zin arrest van 21 maart 2019, Verkehrsbetrieb Hüttebräucker en Rhenus Veniro,
C‑266/17 en C‑267/17
,
EU:C:2019:241
, punten
‑
).
Aangaande de richtlijnen 2014/24 en 2014/25 – waarbij de respectieve richtlijnen 2004/18 en 2004/17 zijn ingetrokken en vervangen – die, anders dan deze twee laatste richtlijnen, geen definitie meer bevatten van het begrip „concessieovereenkomst”, dat thans is geregeld in richtlijn 2014/23, heeft het Hof opgemerkt dat deze twee richtlijnen de door het Hof ontwikkelde rechtspraak inzake onderhandse gunningen hebben gecodificeerd en gepreciseerd– meer bepaald in artikel 12 van richtlijn 2014/24 en in artikel 28 van richtlijn 2014/25 –, wat duidelijk maakt dat de Uniewetgever heeft gewild dat deze regeling van onderhandse gunningen samenhangt met de richtlijnen 2014/24 en 2014/25 (zie in die zin arrest van 21 maart 2019, Verkehrsbetrieb Hüttebräucker en Rhenus Veniro,
C‑266/17 en C‑267/17
,
EU:C:2019:241
, punten
en
).
In de onderhavige zaak is de vooraankondiging betreffende de voorgenomen onderhandse gunning van de opdracht voor openbaar personenvervoer per bus en andere voertuigen die in het hoofdgeding aan de orde is, bekendgemaakt op 8 december 2016, terwijl de richtlijnen 2014/24 en 2014/25 op die datum reeds van toepassing waren, aangezien de omzettingstermijn ervan was verstreken.
Gelet op het voorgaande moet op de prejudiciële vraag worden geantwoord dat artikel 5, lid 2, van verordening nr. 1370/2007 aldus moet worden uitgelegd dat het niet van toepassing is op de onderhandse gunning van contracten betreffende openbaar vervoer per bus die niet de vorm aannemen van concessieovereenkomsten in de zin van richtlijn 2014/23.
Kosten
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Tiende kamer) verklaart voor recht:

Artikel 5, lid 2, van verordening (EG) nr. 1370/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg en tot intrekking van verordening (EEG) nr. 1191/69 van de Raad en verordening (EEG) nr. 1107/70 van de Raad moet aldus worden uitgelegd dat het niet van toepassing is op de onderhandse gunning van contracten betreffende openbaar vervoer per bus die niet de vorm aannemen van concessieovereenkomsten in de zin van richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Duits.