CELEX: 62021TJ0492
Energie
Bevoegdheid van ACER
Terugtrekking van het Verenigd Koninkrijk uit de Unie
Onjuiste rechtsopvatting
Artikel 2, punt 1, van verordening (EU) 2019/943
Artikel 92 van het terugtrekkingsakkoord
Ad-hocvrijstellingsregeling van artikel 308 van de Handels- en samenwerkingsovereenkomst en bijlage 28 daarbij

Met hun beroep krachtens artikel 263 VWEU vorderen verzoeksters, Aquind Ltd, Aquind Energy Sàrl en Aquind SAS,  vernietiging van de beslissing van de raad van beroep van het Agentschap van de Europese Unie voor de samenwerking tussen energieregulators (ACER) van 4 juni 2021 betreffende een verzoek om vrijstelling voor een interconnectie tussen de elektriciteitstransmissienetten van het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk (hierna: „bestreden beslissing”).

Voorgeschiedenis van het geding
Aquind Ltd is een naar Engels recht opgerichte naamloze vennootschap. Zij is de promotor van een project om de elektriciteitstransmissienetten van het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk met elkaar te verbinden (hierna: „Aquind-interconnector”).
Op 17 mei 2017 heeft Aquind Ltd om een vrijstelling voor de Aquind-interconnector verzocht op grond van artikel 17 van verordening (EG) nr. 714/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende de voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit en tot intrekking van verordening (EG) nr. 1228/2003 (PB 2009, L 211, blz. 15). Dit verzoek is ingediend bij de nationale regulerende instanties van Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk, respectievelijk de Commission de régulation de l’énergie (CRE, commissie voor de regulering van energie) en de Office of Gas and Electricity Markets (OFGEM, bureau voor de gas- en de elektriciteitsmarkt).
Aangezien de nationale regulerende instanties niet in staat zijn gebleken overeenstemming te bereiken over het verzoek om vrijstelling, hebben zij dit respectievelijk op 29 november en 19 december 2017 doorgestuurd naar ACER opdat dit agentschap overeenkomstig artikel 17, lid 5, van verordening nr. 714/2009 zelf een besluit neemt.
Bij besluit van 19 juni 2018 heeft ACER het verzoek om vrijstelling voor de Aquind-interconnector afgewezen (hierna: „besluit van ACER”).
Op 17 augustus 2018 heeft Aquind Ltd tegen dat besluit beroep ingesteld bij de raad van beroep van ACER (hierna: „raad van beroep”).
Bij beslissing van 17 oktober 2018 heeft de raad van beroep het besluit van ACER bevestigd en het verzoek om vrijstelling voor de Aquind-interconnector afgewezen.
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 14 december 2018, heeft Aquind Ltd deze beslissing aangevochten. Bij arrest van 18 november 2020, Aquind/ACER (T‑735/18, hogere voorziening ingesteld, EU:T:2020:542), heeft het Gerecht die beslissing  vernietigd.
Op 5 februari 2021 heeft de raad van beroep de behandeling van het door Aquind Ltd tegen het besluit van ACER ingestelde beroep hervat.
Op 19 mei 2021 heeft een hoorzitting plaatsgevonden voor de raad van beroep.
Op 4 juni 2021 heeft de raad van beroep de bestreden beslissing gegeven, waarbij hij het beroep niet-ontvankelijk heeft verklaard op grond dat de raad van beroep na de Brexit niet meer bevoegd was om uitspraak te doen in de procedure betreffende het verzoek om een vrijstelling voor de Aquind-interconnector.

Conclusies van partijen
Verzoeksters verzoeken het Gerecht:
–        de bestreden beslissing  te vernietigen;
–        ACER in de kosten te verwijzen.
ACER, ondersteund door het Europees Parlement, verzoekt het Gerecht:
–        het beroep te verwerpen;
–        verzoeksters in de kosten te verwijzen.
De Raad van de Europese Unie verzoekt het Gerecht in wezen het beroep te verwerpen.

In rechte
Ter onderbouwing van hun beroep voeren verzoeksters twee middelen aan. Het eerste middel houdt in dat de raad van beroep zich ten onrechte onbevoegd heeft verklaard  ten gevolge van de Brexit en  aldus het bij hem ingediende beroep niet-ontvankelijk heeft verklaard. Het tweede middel betreft schending van de vereisten van artikel 25, lid 3, en artikel 28, lid 4, van verordening (EU) 2019/942 van het Europees Parlement en de Raad van 5 juni 2019 tot oprichting van een Agentschap van de Europese Unie voor de samenwerking tussen energieregulators (PB 2019, L 158, blz. 22) en van verschillende bepalingen van besluit nr. 1‑2011 van 1 december 2011 van de raad van beroep tot vaststelling van de regels voor de organisatie en de procesvoering bij de raad van beroep.

Eerste middel: onjuiste rechtsopvatting van de raad van beroep door
dat het
zich
ten gevolge van de Brexit
onbevoegd
heeft verklaard

Met het eerste middel voeren verzoeksters aan dat de raad van beroep ondanks de Brexit  nog steeds bevoegd was om het besluit van ACER opnieuw te beoordelen nadat het Gerecht de  beslissing van 17 oktober 2018 van de raad van beroep had vernietigd. De raad van beroep was namelijk op grond van artikel 266 VWEU verplicht om een nieuwe beslissing te nemen, namelijk de beslissing die hij zou hebben genomen indien hij de door het Gerecht vastgestelde fouten niet had begaan.  De bevoegdheid van de raad van beroep vloeit volgens hen rechtstreeks voort uit de artikelen 19 en 20 van verordening (EG) nr. 713/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 tot oprichting van een Agentschap voor de samenwerking tussen energieregulators (PB 2009, L 211, blz. 1) – thans de artikelen 28 en 29 van verordening 2019/942 – en uit het bestaan van een aanhangig beroep.
Om de maatregelen te nemen die nodig zijn ter uitvoering van het arrest van 18 november 2020, Aquind/ACER (T‑735/18, hogere voorziening ingesteld, EU:T:2020:542), had de raad van beroep  met toepassing van  artikel 20, lid 3, van verordening nr. 713/2009 en artikel 29 van verordening 2019/942  zijn fouten moeten verhelpen door het besluit van ACER op basis van zijn toenmalige bevoegdheden en de destijds geldende procedure te wijzigen teneinde de in dat arrest vastgestelde onwettigheid op te heffen, zo benadrukken verzoeksters. De ontvankelijkheid van het bij de raad van beroep ingestelde beroep moet, net als voor beroepen krachtens artikel 263 VWEU, worden beoordeeld in het licht van de situatie op het tijdstip waarop het beroep is ingesteld. Het besluit van  ACER en het beroep tegen dat besluit bij de raad van beroep dateren van vóór de inwerkingtreding van verordening 2019/942 en de Brexit.
ACER, ondersteund door het Parlement, verzoekt het Gerecht dit middel af te wijzen.
Er zij aan herinnerd dat de instelling, het orgaan of de instantie waarvan de handeling nietig is verklaard, volgens artikel 266 VWEU gehouden is de maatregelen te nemen die nodig zijn ter uitvoering van het arrest waarbij de nietigverklaring van die handeling is uitgesproken. Het Hof heeft dienaangaande geoordeeld dat de betrokken instelling, het betrokken orgaan of de betrokken instantie, om zich te voegen naar een dergelijk arrest en hieraan volledig uitvoering te geven, niet alleen het dictum van dat arrest moet naleven maar ook de rechtsoverwegingen die daartoe hebben geleid en er de noodzakelijke steun aan bieden, daar zij onontbeerlijk zijn om de nauwkeurige betekenis van het dictum te bepalen (arrest van 26 april 1988, Asteris e.a./Commissie, 97/86, 99/86, 193/86 en 215/86, EU:C:1988:199, punt 27).
Voordat de instelling, het orgaan of de instantie die de nietig verklaarde handeling heeft vastgesteld dergelijke maatregelen neemt, rijst echter de vraag of deze instelling daartoe bevoegd is, aangezien de instellingen van de Unie slechts binnen de grenzen van hun bevoegdheid kunnen handelen (zie in die zin arrest van 14 juni 2016, Commissie/McBride e.a., C‑361/14 P, EU:C:2016:434, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Bovendien vormt de in artikel 266 VWEU neergelegde verplichting om tot handelen over te gaan op zichzelf geen bron van bevoegdheid voor de instelling, het orgaan of de instantie in kwestie en stelt het hen evenmin in staat om zich te baseren op een rechtsgrondslag die ondertussen is ingetrokken (zie in die zin arresten van 14 juni 2016, Commissie/McBride e.a., C‑361/14 P, EU:C:2016:434, punt 38, en 29 april 2020, Tilly-Sabco/Raad en Commissie, T‑707/18, niet gepubliceerd, EU:T:2020:160, punt 44).
De uit artikel 266 VWEU voortvloeiende verplichting om tot handelen over te gaan ontslaat de instelling, het orgaan of de instantie in kwestie immers niet van de verplichting om de handeling houdende de maatregelen die nodig zijn ter uitvoering van het arrest tot nietigverklaring te baseren op een rechtsgrondslag die de instelling, het orgaan of de instantie machtigt om deze handeling vast te stellen en die van kracht is op de datum van vaststelling van die handeling (arrest van 19 juni 2019, C & J Clark International, C‑612/16, niet gepubliceerd, EU:C:2019:508, punt 40).
De eerste stap is derhalve vast te stellen of een instelling, een orgaan of een instantie bevoegd is om te handelen, en zo ja, op basis van welke specifieke Unierechtelijke bepaling. Pas dan worden de precieze materiële en procedurele regels geïdentificeerd die de handeling van die instelling beheersen. Wanneer er evenwel geen geldige rechtsgrondslag van kracht is op het moment waarop een instelling, orgaan of instantie van de Unie een bepaald besluit wenst te nemen, kan geen beroep worden gedaan op de beginselen betreffende de opeenvolging van regels in de tijd om materiële bepalingen toe te passen die voorheen golden voor handelingen in het verleden (conclusie van advocaat-generaal Sharpston in de zaak Commissie/McBride e.a., C‑361/14 P, EU:C:2016:25, punt 86; zie in die zin ook arrest van 25 oktober 2007, SP e.a./Commissie, T‑27/03, T‑46/03, T‑58/03, T‑79/03, T‑80/03, T‑97/03 en T‑98/03, EU:T:2007:317, punt 117).
In het licht van die rechtspraak moet worden nagegaan of de raad van beroep na de uitspraak van het arrest van 18 november 2020, Aquind/ACER (T‑735/18, hogere voorziening ingesteld, EU:T:2020:542), de handeling houdende de maatregelen die nodig zijn ter uitvoering van dat arrest kon baseren op een rechtsgrondslag die hem machtigde om die handeling vast te stellen en van kracht was op de datum van vaststelling van die handeling.
In het onderhavige geval moet derhalve worden bepaald welke maatregelen nodig hadden kunnen zijn ter uitvoering van het arrest van 18 november 2020, Aquind/ACER (T‑735/18, hogere voorziening ingesteld, EU:T:2020:542).
Dienaangaande zij eraan herinnerd dat Aquind Ltd bij de CRE en de OFGEM had verzocht om een vrijstelling voor de Aquind-interconnector krachtens artikel 17 van verordening nr. 714/2009. Daar deze twee nationale regulerende instanties niet in staat zijn gebleken overeenstemming te bereiken, is het verzoek om vrijstelling overeenkomstig artikel 17, lid 5, van verordening nr. 714/2009 doorgezonden naar  ACER.
Bij besluit van 19 juni 2018 heeft  ACER het verzoek om vrijstelling voor de Aquind-interconnector afgewezen. Volgens  ACER voldeed Aquind Ltd niet aan een van de voorwaarden voor het verkrijgen van een vrijstelling, namelijk de voorwaarde van artikel 17, lid 1, onder b), van verordening nr. 714/2009 dat de risico’s die aan de investering zijn verbonden van dien aard zijn dat de investering niet zou plaatsvinden tenzij er een vrijstelling wordt verleend. Bij beslissing van 17 oktober 2018 heeft de raad van beroep het besluit van ACER bevestigd en dus het verzoek om vrijstelling voor de Aquind-interconnector afgewezen.
Bij arrest van 18 november 2020, Aquind/ACER (T‑735/18, hogere voorziening ingesteld, EU:T:2020:542), heeft het Gerecht de beslissing van de raad van beroep van 17 oktober 2018 vernietigd op grond dat de raad van beroep, ten eerste, het besluit van ACER  slechts aan een beperkte toetsing had onderworpen en, ten tweede, voor het verlenen van vrijstellingen voor nieuwe interconnectoren een aanvullende voorwaarde had gecreëerd waarin de regeling niet voorziet, door te eisen dat een aanvraag voor financiële steun voor investeringen in verband met een project van gemeenschappelijk belang wordt ingediend voordat een aanvraag voor een vrijstelling wordt ingediend.
Gelet op het arrest van 18 november 2020, Aquind/ACER (T‑735/18, hogere voorziening ingesteld, EU:T:2020:542), bestaan de maatregelen die nodig zijn ter uitvoering van dat arrest mogelijk in een heronderzoek van het besluit van ACER door de raad van beroep dat niet beperkt blijft tot kennelijke beoordelingsfouten, waarbij ervoor moet worden gezorgd dat de door het Gerecht vastgestelde fout – namelijk het vereiste van voorafgaande indiening van een aanvraag voor financiële steun – bij de beoordeling van de risicovoorwaarde niet wordt herhaald.
Anders dan verzoeksters stellen, kunnen deze maatregelen niet bestaan in de ambtshalve vaststelling van een besluit waarbij hun de gevraagde vrijstelling wordt toegekend. Uit het arrest van 18 november 2020, Aquind/ACER (T‑735/18, hogere voorziening ingesteld, EU:T:2020:542), blijkt namelijk niet dat het Gerecht van oordeel was dat aan de in artikel 17, lid 1, onder b), van verordening nr. 714/2009 gestelde voorwaarde over het aan de investering verbonden risico was voldaan en dat de raad van beroep een nieuw besluit moest nemen om die vrijstelling goed te keuren.
Nu is vastgesteld welk soort maatregelen nodig is ter uitvoering van het arrest tot nietigverklaring moet worden nagegaan of er op de datum van vaststelling van de bestreden beslissing, te weten 4 juni 2021, een rechtsgrondslag van kracht was die de raad van beroep machtigde om een handeling met dit soort maatregelen vast te stellen.
In dit verband zij erop gewezen dat de bepalingen inzake de rechtsgrondslag en de voor de vaststelling van de bestreden beslissing gevolgde procedure vallen onder de procedurevoorschriften (zie in die zin arresten van 29 maart 2011, ThyssenKrupp Nirosta/Commissie, C‑352/09 P, EU:C:2011:191, punt 90; 12 september 2007, González y Díez/Commissie, T‑25/04, EU:T:2007:257, punt 60, en 31 maart 2009, ArcelorMittal Luxembourg e.a./Commissie, T‑405/06, EU:T:2009:90, punt 67). Volgens vaste rechtspraak worden procedureregels in het algemeen geacht te gelden vanaf de dag waarop zij in werking treden (zie arrest van 26 maart 2015, Commissie/Moravia Gas Storage, C‑596/13 P, EU:C:2015:203, punt 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In casu was – toen het Gerecht de beslissing van de raad van beroep van 17 oktober 2018 vernietigde en deze raad het besluit van  ACER dus opnieuw moest onderzoeken – artikel 28 van verordening 2019/942 de rechtsgrondslag  die deze raad machtigde om beroepen tegen besluiten van  ACER, waaronder besluiten inzake vrijstellingen, te onderzoeken. Verordening 2019/942 is namelijk in de plaats gekomen van verordening nr. 713/2009 en is in werking getreden op 4 juli 2019, dus vóór de vaststelling van de bestreden beslissing. De bepalingen van artikel 28 van verordening 2019/942 waren dus in beginsel op dit geval van toepassing (zie in die zin arrest van 7 september 2022, BNetzA/ACER, T‑631/19, EU:T:2022:509, punten 21 en 81). Wat ACER betreft, waren artikel 10 van verordening 2019/942 en artikel 63, lid 5, van verordening (EU) 2019/943 van het Europees Parlement en de Raad van 5 juni 2019 betreffende de interne markt voor elektriciteit (PB 2019, L 158, blz. 54) de rechtsgrondslag die dit agentschap machtigde om een besluit te nemen over een verzoek om vrijstelling.
Deze bepalingen die  ACER  machtigen om een aanvraag voor een vrijstelling met betrekking tot een interconnector te onderzoeken en de bepalingen die de raad van beroep machtigen om het besluit van  ACER over die aanvraag te beoordelen, kunnen echter alleen worden toegepast wanneer  de transmissielijn een grens tussen lidstaten overschrijdt of overspant en de nationale transmissiesystemen van de lidstaten onderling koppelt, zoals bepaald in artikel 2, lid 1, van verordening 2019/943 en overigens ook in artikel 2, lid 1, van verordening nr. 714/2009.
Daarentegen machtigen de verordeningen 2019/942 en 2019/943  ACER niet om een verzoek om vrijstelling betreffende een interconnector tussen een lidstaat en een derde staat te onderzoeken, en verlenen zij de raad van beroep a fortiori niet de bevoegdheid om het besluit van  ACER over een dergelijk verzoek te beoordelen.
Als gevolg van de Brexit betreft de Aquind-interconnector nu echter een interconnectie tussen een lidstaat en een derde staat. Bijgevolg kon  ACER noch de raad van beroep een handeling houdende maatregelen ter uitvoering van het arrest van 18 november 2020, Aquind/ACER (T‑735/18, hogere voorziening ingesteld, EU:T:2020:542), baseren op de rechtsgrondslag die hen oorspronkelijk machtigde om die handeling vast te stellen.
Gelet op deze conclusie moet worden vastgesteld of  ACER en de raad van beroep een handeling houdende maatregelen ter uitvoering van het arrest van 18 november 2020, Aquind/ACER (T‑735/18, hogere voorziening ingesteld, EU:T:2020:542), op een andere rechtsgrondslag dan die van de verordeningen 2019/942 en 2019/943 konden baseren.
In dat verband worden de betrekkingen tussen de Unie en het Verenigd Koninkrijk beheerst door het Akkoord inzake de terugtrekking van het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland uit de Europese Unie en de Europese Gemeenschap voor Atoomenergie (PB 2020, L 29, blz. 7; hierna: „terugtrekkingsakkoord”), en door de Handels- en samenwerkingsovereenkomst tussen de Europese Unie en de Europese Gemeenschap voor Atoomenergie, enerzijds, en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, anderzijds (PB 2021, L 149, blz. 10; hierna: „HSO”).
Wat ten eerste het terugtrekkingsakkoord betreft, bepaalt artikel 92 („Lopende administratieve procedures”) van dit akkoord in lid 1:
„De instellingen, organen en instanties van de Unie blijven bevoegd voor administratieve procedures die voor het eind van de overgangsperiode werden ingeleid met betrekking tot: a) naleving van het recht van de Unie door het Verenigd Koninkrijk, of door natuurlijke personen of rechtspersonen die in het Verenigd Koninkrijk verblijven of gevestigd zijn; of b) naleving van het recht van de Unie in verband met mededinging in het Verenigd Koninkrijk.”
Artikel 92, lid 4, van het terugtrekkingsakkoord bepaalt dat de Unie het Verenigd Koninkrijk binnen 3 maanden na het eind van de overgangsperiode een lijst bezorgt van alle afzonderlijke lopende administratieve procedures die binnen het toepassingsgebied van lid 1 vallen.
Om te beginnen hoeft een bepaling waarvan de betekenis duidelijk en ondubbelzinnig is, niet te worden uitgelegd (arresten van 25 november 2009, Duitsland/Commissie, T‑376/07, EU:T:2009:467, punt 22, en 13 juli 2018, Société générale/ECB, T‑757/16, EU:T:2018:473, punt 33). Bij eenvoudige lezing van artikel 92, lid 1, van het terugtrekkingsakkoord blijkt reeds dat de werkingssfeer van deze bepaling zich niet uitstrekt tot administratieve procedures betreffende verzoeken om vrijstelling van interconnectoren op grond van artikel 63 van verordening 2019/943. Artikel 92 van het terugtrekkingsakkoord verleent de instellingen, organen en instanties van de Unie immers alleen de bevoegdheid voor bepaalde administratieve procedures waarbij de instellingen, organen en instanties van het Verenigd Koninkrijk of de in het Verenigd Koninkrijk woonachtige of gevestigde natuurlijke of rechtspersonen betrokken zijn en die betrekking hebben op de naleving van het Unierecht. De instellingen, organen en instanties van de Unie blijven derhalve bevoegd om een onderzoek in te stellen naar en, in voorkomend geval, sancties op te leggen aan de instellingen, organen en instanties van het Verenigd Koninkrijk alsook  natuurlijke of rechtspersonen die daar verblijven of gevestigd zijn, wanneer de procedure vóór het einde van de overgangsperiode is ingeleid.
Vervolgens heeft de Commissie in dit verband bij e-mail van 10 mei 2021 aan de raad van beroep bevestigd dat de administratieve procedure in de onderhavige zaak niet voorkwam in de lijst van administratieve procedures die krachtens artikel 92, lid 4, van het terugtrekkingsakkoord is opgesteld. Uit deze bepaling blijkt ondubbelzinnig dat de lijst die binnen drie maanden na het einde van de overgangsperiode aan het Verenigd Koninkrijk wordt verstrekt, ziet op „alle” afzonderlijke lopende administratieve procedures die binnen het toepassingsgebied van lid 1 vallen, en dus geen „louter informatieve” lijst is zoals verzoeksters beweren.
Voorts hebben de CRE en de OFGEM op 27 januari 2021 via hun respectieve websites in dezelfde zin meegedeeld dat was besloten om de procedure inzake het verzoek om vrijstelling voor de Aquind-interconnector te beëindigen op grond dat de vrijstellingsregeling van artikel 63 van verordening 2019/943 ten gevolge van de terugtrekking van het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland uit de Unie niet langer van toepassing was op dat project.
Ten slotte geeft artikel 92 van het terugtrekkingsakkoord, in tegenstelling tot wat verzoeksters beweren, geen uitdrukking aan een algemeen beginsel dat lopende procedures niet door de Brexit mogen worden onderbroken. Zoals  ACER terecht heeft opgemerkt, vormt deze bepaling integendeel een uitzondering op het algemene beginsel dat het Unierecht – en dus de bevoegdheid van de organen van de Unie – niet langer van toepassing is op het Verenigd Koninkrijk na de terugtrekking van deze lidstaat uit de Unie en de rechtsorde van de Unie.
Ten tweede bepaalt artikel 309 van de HSO:
„Elke Partij waarborgt dat [vrijstellingen] die in hun respectieve rechtsgebieden zijn toegekend aan interconnecties tussen de Unie en het Verenigd Koninkrijk krachtens artikel 63 van [verordening 2019/943], waarvan de bepalingen ook geldig blijven na de overgangsperiode, van toepassing blijven in overeenstemming met het recht van hun respectieve rechtsgebieden en de toepasselijke voorwaarden.”
Artikel 309 van de HSO, waarvan de betekenis duidelijk en ondubbelzinnig is, hoeft niet te worden uitgelegd. Het heeft namelijk uitsluitend betrekking op „toegekende” vrijstellingen, dat wil zeggen de reeds bestaande, en heeft dus geen betrekking op de verzoeken om vrijstelling die nog in behandeling zijn. Bijgevolg kan de raad van beroep niet de maatregelen ter uitvoering van het arrest van 18 november 2020, Aquind/ACER (T‑735/18, hogere voorziening ingesteld, EU:T:2020:542), vaststellen  en op grond van artikel 309 van de HSO een vrijstelling voor de Aquind-interconnector toekennen.
De HSO heeft in artikel 308 en bijlage 28  voorzien in een specifieke uitzonderingsregeling. Volgens deze bepaling en de bijlage waarnaar zij verwijst, kan een partij namelijk besluiten de artikelen 306 en 307 van de HSO – die met name voorzien in tarieven voor toegang tot en aansluiting op netwerken en tarieven voor het gebruik van netwerken – niet toe te passen op de aanleg van nieuwe infrastructuur indien de risico’s die aan de investering in de infrastructuur zijn verbonden, van dien aard zijn dat de investering niet zou plaatsvinden tenzij er een vrijstelling wordt verleend.
Noch artikel 308 en bijlage 28, noch enige andere bepaling van de HSO verleent  ACER, en bijgevolg de raad  van beroep, echter enige bevoegdheid om uitspraak te doen over verzoeken om vrijstellingen voor elektriciteitsinterconnectoren. Zoals de raad van beroep terecht heeft opgemerkt, brengt de toepassing van een vrijstellingsregeling mee dat de betrokken lidstaten en het Verenigd Koninkrijk een aantal aanpassingen doorvoeren en een aantal stappen nemen.
Bovendien verschilt de werkingssfeer van de regeling waarbij van de regels van de interne markt van de Unie wordt afgeweken van de werkingssfeer van de vrijstellingsregeling van artikel 308 van de HSO en bijlage 28 bij de HSO. De tweede regeling heeft namelijk uitsluitend betrekking op afwijkingen van de HSO-regels, namelijk die van artikel 306 van deze overeenkomst, betreffende de toegang van derden tot de transmissie- en distributiesystemen, en die van artikel 307 van die overeenkomst, betreffende het systeembeheer en de ontvlechting van transmissienetwerkbeheerders.
Verzoeksters kunnen dus niet met een beroep op artikel 308 van de HSO en bijlage 28  bij de HSO stellen dat de raad van beroep bevoegd was om de maatregelen te nemen die nodig waren ter uitvoering van het arrest van 18 november 2020, Aquind/ACER (T‑735/18, hogere voorziening ingesteld, EU:T:2020:542).
Hieruit volgt dat er geen bepaling bestaat die gelijkwaardig is aan artikel 20, lid 3, van verordening nr. 713/2009 of artikel 29 van verordening 2019/942, die  ACER en de raad van beroep de bevoegdheid verleent om tot handelen over te gaan in het geval van een interconnectie tussen een lidstaat en een derde staat, en die hen zou hebben gemachtigd om de materiële regels van artikel 17, lid 1, onder b), van verordening nr. 714/2009 en artikel 63 van verordening 2019/943 toe te passen.
Geen van de door verzoeksters aangevoerde argumenten kan de juistheid van de redenering van de raad van beroep in twijfel trekken.
Ten eerste kan niet worden ingestemd met het door verzoeksters aangevoerde argument dat het „herstel in de vorige toestand” betekent dat ACER de bij dit agentschap aanhangig gemaakte procedure moet hervatten op het punt waarop de onwettigheid was ontstaan, en een nieuw besluit moet nemen dat niet de in het arrest van het Gerecht vastgestelde onwettigheid bevat en dus het verzoek om vrijstelling moet toewijzen.
Dit argument kan immers niets veranderen aan het feit dat de raad van beroep niet langer bevoegd is om het besluit van  ACER te onderzoeken. Bovendien heeft het Gerecht niet geoordeeld  dat de in artikel 17, lid 1, onder b), van verordening nr. 714/2009 gestelde voorwaarde over het aan de investering verbonden risico vervuld was en dat de raad van beroep dus een nieuw besluit moest nemen om de mogelijkheid van een vrijstelling te openen, zoals in punt 30 hierboven is benadrukt.
Ten tweede betogen verzoeksters dat besluiten betreffende verzoeken om vrijstelling declaratoir van aard zijn en van kracht worden op de datum van het betrokken verzoek. Volgens hen zou dit tot gevolg hebben dat de door hen in 2017 aangevraagde vrijstelling moet worden beschouwd als een „bestaande vrijstelling” in de zin van artikel 309 van de HSO.
Dit argument kan niet slagen. De raad van beroep heeft namelijk terecht geoordeeld dat een besluit waarin een verzoek om vrijstelling voor een interconnectie wordt toegewezen een handeling is die gevolgen heeft vanaf de vaststelling ervan en dat de rechtspositie van de begunstigde dus pas op het tijdstip van die vaststelling is gewijzigd. Een dergelijk besluit kan dan ook geen nieuwe rechten doen ontstaan die terugwerken tot de datum van het verzoek om vrijstelling.
Ten derde stellen verzoeksters ten onrechte dat artikel 29 van verordening 2019/942 de raad van beroep de bevoegdheid verleent om de maatregelen te nemen die nodig zijn ter uitvoering van het arrest van 18 november 2020, Aquind/ACER (T‑735/18, hogere voorziening ingesteld, EU:T:2020:542).
De laatste volzin van artikel 29 van verordening 2019/942 bepaalt namelijk dat „ACER [...] alle maatregelen [treft] die nodig zijn om te voldoen aan de arresten van het Hof” en herhaalt daarmee de inhoud van artikel 266 VWEU. Overeenkomstig de overwegingen met betrekking tot artikel 266 VWEU in de punten 19 tot en met 22  hierboven kan de uit artikel 29 van verordening 2019/942 voortvloeiende verplichting tot handelen echter evenmin een bron van bevoegdheid voor  ACER vormen  noch ACER  toestaan om zich te beroepen op een rechtsgrondslag die inmiddels niet meer op de onderhavige situatie van toepassing is. De toetsing door de raad van beroep van het besluit van  ACER in het kader van de vaststelling van maatregelen die nodig waren ter uitvoering van het arrest van 18 november 2020, Aquind/ACER (T‑735/18, hogere voorziening ingesteld, EU:T:2020:542), vereiste derhalve dat die raad van beroep bevoegd was op het moment dat hij de bestreden beslissing nam, hetgeen in casu niet het geval was.
Gelet op een en ander heeft de raad van beroep geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat hij ten gevolge van  de Brexit niet langer bevoegd was om uitspraak te doen over het besluit van  ACER  en de maatregelen te nemen die nodig waren ter uitvoering van het arrest van 18 november 2020, Aquind/ACER (T‑735/18, hogere voorziening ingesteld, EU:T:2020:542).
Bijgevolg moet het eerste middel worden afgewezen.

Tweede middel: schending van de vereisten van artikel 25, lid 3, en artikel 28, lid 4, van verordening 2019/942 en van verschillende bepalingen van het reglement voor de procesvoering van de raad van beroep
Verzoeksters betogen dat de raad van beroep artikel 25, lid 3, en artikel 28, lid 4, van verordening 2019/942 alsmede bepalingen van zijn eigen reglement voor de procesvoering heeft geschonden. Zij hekelen namelijk het feit dat een van de leden van de raad van beroep afwezig was op de zitting van 19 mei 2021 en dat de andere leden van de raad van beroep tijdens de zitting hebben gezwegen, stellen dat het proces-verbaal van de zitting onvoldoende gedetailleerd was en merken op dat zij  niet kunnen weten of alle leden van de raad van beroep op die vergadering aanwezig waren en betrokken waren bij  het besluitvormingsproces, aangezien de notulen van de beraadslagingsvergadering van de leden van de raad van beroep niet op de website van ACER zijn gepubliceerd.
ACER, ondersteund door het Parlement, verzoekt het Gerecht dit middel af te wijzen omdat het in wezen niet ter zake dienend is, voor zover de bestreden beslissing zonder de door verzoeksters aangevoerde onregelmatigheden ten gronde niet anders had kunnen luiden.
Volgens vaste rechtspraak heeft een verzoekende partij geen rechtmatig belang bij de nietigverklaring van een besluit op grond van vormgebreken wanneer de overheidsinstantie geen beoordelingsmarge heeft en verplicht is te handelen zoals zij heeft gedaan, aangezien de nietigverklaring van dit besluit in een dergelijk geval slechts kan leiden tot de vaststelling van een nieuw besluit dat ten gronde identiek is aan het nietig verklaarde besluit (arrest van 6 juli 1983, Geist/Commissie, 117/81, EU:C:1983:191, punt 7; zie in die zin ook arresten van 4 februari 2016, Italian International Film/EACEA, T‑676/13, EU:T:2016:62, punt 54, en 7 juli 2021, HM/Commissie, T‑587/16 RENV, niet gepubliceerd, EU:T:2021:415, punt 30).
A fortiori heeft een verzoekende partij er geen belang bij om op basis van een bepaald middel nietigverklaring te vorderen van een besluit houdende weigering om te handelen op een gegeven gebied, wanneer de betrokken overheidsinstantie hoe dan ook niet bevoegd is om op dit gebied te handelen, waardoor de nietigverklaring van een dergelijk besluit op basis van dat middel enkel zou kunnen leiden tot een nieuw besluit houdende weigering om op dat gebied te handelen (beschikking van 14 juli 2020, Shindler e.a./Commissie, T‑627/19, EU:T:2020:335, punt 49).
Uit het onderzoek van het eerste middel blijkt dat de raad van beroep  ten gevolge van de Brexit hoe dan ook niet meer bevoegd was om de maatregelen te nemen die nodig waren ter uitvoering van het arrest van 18 november 2020, Aquind/ACER (T‑735/18, hogere voorziening ingesteld, EU:T:2020:542).
Bijgevolg moet het tweede middel  als niet ter zake dienend worden afgewezen, zoals ACER terecht opmerkt, zonder dat de gegrondheid ervan hoeft te worden onderzocht, en moet het beroep dus in zijn geheel worden verworpen.

Kosten
Krachtens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd. Volgens artikel 135 van het Reglement voor de procesvoering kan het Gerecht, wanneer de billijkheid dit vergt, evenwel beslissen dat een in het ongelijk gestelde partij, behalve in haar eigen kosten, slechts ten dele wordt verwezen in de kosten van de andere partij of daarin zelfs niet dient te worden verwezen.
Hoewel verzoeksters in casu in het ongelijk zijn gesteld, neemt dit niet weg dat de onbevoegdheid van de raad van beroep het gevolg is van de Brexit. Deze gebeurtenis, waarop verzoeksters geen vat hadden, heeft zich voorgedaan tijdens de procedure voor de ACER-organen, nadat het Gerecht de aanvankelijke beslissing van de raad van beroep had vernietigd. Gelet op deze bijzondere omstandigheden is het Gerecht van oordeel dat het in de onderhavige zaak billijk is om te oordelen dat verzoeksters en  ACER hun eigen kosten zullen dragen.
Volgens artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering dragen de instellingen die in het geding hebben geïntervenieerd, hun eigen kosten. Het Parlement en de Raad dragen dus ieder hun eigen kosten.
HET GERECHT (Tweede kamer),
rechtdoende, verklaart:
1)
Het beroep wordt verworpen.
2)
Aquind Ltd, Aquind SAS, Aquind Energy Sàrl en het Agentschap van de Europese Unie voor de samenwerking tussen energieregulators (ACER) zullen hun eigen kosten dragen.
3)
Het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie zullen hun eigen kosten dragen.
Tomljenović
Škvařilová-Pelzl
Nõmm
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 15 februari 2023.
ondertekeningen
*
Procestaal: Engels.