CELEX: 62017TJ0340
Konkurrens
Konkurrensbegränsande samverkan
Flygfraktsmarknaden
Beslut i vilket det konstateras en överträdelse av artikel 101 FEUF, artikel 53 i EES-avtalet och artikel 8 i avtalet mellan gemenskapen och Schweiz om luftfart
Samordning avseende priskomponenterna för flygfrakttjänster (bränsletillägg, säkerhetstillägg, provision på tilläggsavgifterna)
Informationsutbyte
Kommissionens territoriella befogenhet
Artikel 266 FEUF
Preskription
Rätten till försvar
Icke-diskriminering
En enda, fortlöpande överträdelse
Böternas belopp
Försäljningsvärde
Överträdelsens allvar
Tilläggsbelopp
Förmildrande omständigheter
Huruvida myndigheter uppmuntrat till det konkurrensbegränsande beteendet
Mycket begränsad delaktighet
Proportionalitet
Obegränsad behörighet

I.

Bakgrund
Sökanden, Japan Airlines Co. Ltd, tidigare Japan Airlines International Co. Ltd, är ett lufttransportföretag. Vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna i målet var sökanden ett dotterbolag till Japan Airlines Corp., som sökanden har övertagit och är rättsliga efterträdare till. Sökanden är verksam på marknaden för flygfrakttjänster genom en av dess avdelningar, vid namn JAL Cargo.
Inom fraktsektorn ombesörjer flygbolag godstransporter med flyg (nedan kallade fraktförare). Fraktförarna tillhandahåller som huvudregel frakttjänster åt speditörer, vilka organiserar godstransporter för befraktarnas räkning. Speditörerna betalar fraktförarna ett pris som består av dels avgifter beräknade per kilo – antingen förhandlade för en längre period (i allmänhet en trafiksäsong, det vill säga sex månader) eller ad hoc –, dels olika tillägg som avser att täcka vissa kostnader.
Det finns fyra typer av fraktförare: 1) Fraktförare som enbart använder fraktflygplan. 2) Fraktförare som på passagerarflygningar utnyttjar en del av lastutrymmet (belly space) för godstransport. 3) Fraktförare som både har fraktflygplan och som utnyttjar delar av lastutrymmet på passagerarflygplan till frakt (så kallade kombinationsflygbolag). 4) Integrerade fraktförare som har fraktflygplan som både tillhandahåller expressleveranstjänster och generella frakttjänster.
Ingen fraktförare har möjlighet att trafikera samtliga världens stora fraktdestinationer med tillräcklig regelbundenhet. Fraktförarna har därför ingått avtal sinsemellan för att kunna utöka sina nätverk eller förbättra sina tidtabeller, inbegripet inom ramen för mer omfattande affärsallianser mellan fraktförare. Vid tidpunkten för omständigheterna i målet fanns bland dessa allianser WOW, i vilken Deutsche Lufthansa AG (nedan kallat Lufthansa), SAS Cargo Group A/S (nedan kallat SAS Cargo), Singapore Airlines Cargo Pte Ltd (nedan kallat SAC) och sökanden ingick.
A.

Det administrativa förfarandet
Europeiska gemenskapernas kommission mottog den 7 december 2005 en ansökan om immunitet mot böter i enlighet med meddelandet om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden (
EGT C 45, 2002, s. 3
). Ansökan hade getts in av Lufthansa och dess dotterbolag Lufthansa Cargo AG och Swiss International Air Lines AG (nedan kallat Swiss). Enligt ansökan förekom det omfattande konkurrensbegränsande kontakter mellan flera fraktförare, bland annat avseende följande:
–
det bränsletillägg som hade införts för att hantera stigande bränslekostnader,
–
det säkerhetstillägg som hade införts för att hantera kostnaden för säkerhetsåtgärder som införts efter terrorattackerna den 11 september 2001.
Den 14 och den 15 februari 2006 genomförde kommissionen oanmälda inspektioner i flera fraktförares lokaler i enlighet med artikel 20 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna [101 FEUF] och [102 FEUF] (
EGT L 1, 2003, s. 1
).
Efter dessa inspektioner inkom flera fraktförare, däribland sökanden, med ansökningar enligt det ovan i punkt 5 nämnda meddelandet från år 2002.
Efter att ha skickat flera skrivelser med begäran om upplysningar riktade kommissionen den 19 december 2007 ett meddelande om anmärkningar till 27 fraktförare, däribland sökanden (nedan kallat meddelandet om anmärkningar). Enligt kommissionen hade dessa fraktförare åsidosatt artikel 101 FEUF, artikel 53 i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (nedan kallat EES-avtalet) och artikel 8 i avtalet mellan Europeiska gemenskapen och Schweiziska edsförbundet om luftfart (nedan kallat avtalet EG‑Schweiz om luftfart), genom att delta i en kartell vilken bland annat avsåg bränsletillägg, säkerhetstillägg och vägran att betala provision till speditörerna på tilläggsavgifterna (nedan kallat betalningsvägran avseende provision).
Fraktförarna yttrade sig skriftligen över meddelandet om anmärkningar.
Ett muntligt hörande ägde rum mellan den 30 juni och den 4 juli 2008.
B.

Beslutet av den 9 november 2010
Den 9 november 2010 antog kommissionen beslut K(2010) 7694 slutlig om ett förfarande enligt artikel 101 FEUF, artikel 53 i EES-avtalet och artikel 8 i avtalet [EG–Schweiz om luftfart] (ärende COMP/39258 – Flygfrakt) (nedan kallat beslutet av den 9 november 2010). Detta beslut riktade sig till 21 fraktförare (nedan kallade de fraktförare som befunnits ansvariga i beslutet av den 9 november 2010), nämligen
–
Air Kanada,
–
Air France-KLM (nedan kallat AF-KLM),
–
Société Air France (nedan kallat AF),
–
Koninklijke Luchtvaart Maatschappij NV (nedan kallat KLM),
–
British Airways plc,
–
Cargolux Airlines International SA (nedan kallat Cargolux),
–
Cathay Pacific Airways Ltd (nedan kallat CPA),
–
Japan Airlines Corp.,
–
sökanden,
–
Lan Airlines SA (nedan kallat LAN),
–
Lan Cargo SA,
–
Lufthansa Cargo,
–
Lufthansa,
–
Swiss,
–
Martinair Holland NV (nedan kallat Martinair),
–
Qantas Airways Ltd (nedan kallat Qantas),
–
SAS AB,
–
SAS Cargo,
–
Scandinavian Airlines System Denmark-Norway-Sweden (nedan kallat SAS Consortium),
–
SAC,
–
Singapore Airlines Ltd (nedan kallat SIA).
De invändningar som preliminärt hade riktats mot övriga mottagare av meddelandet om anmärkningar avskrevs (nedan kallade de fraktförare beträffande vilka misstankarna avskrivits).
I skälen till beslutet av den 9 november 2010 beskrevs en enda fortlöpande överträdelse av artikel 101 FEUF, artikel 53 i EES-avtalet och artikel 8 i avtalet EG–Schweiz om luftfart, vilken omfattar EES och Schweiz, som bestod i att de fraktförare som befunnits ansvariga i beslutet av den 9 november 2010 hade samordnat sitt beteende i fråga om prissättning vid tillhandahållande av frakttjänster.
Artikeldelen i beslutet av den 9 november 2010 hade följande lydelse, såvitt avsåg sökanden:
”Artikel 2
Följande företag har överträtt artikel 101 FEUF genom att delta i en överträdelse som består i såväl avtal som samordnade förfaranden genom vilka nämnda företag har samordnat olika delar av priset på frakttjänster på flyglinjer mellan flygplatser belägna inom Europeiska unionen och flygplatser belägna utanför EES, under följande perioder:
…
h) [Japan Airlines Corp.], 1 maj 2004–14 februari 2006,
i) [sökanden], 1 maj 2004–14 februari 2006,
…
Artikel 3
Följande företag har överträtt artikel 53 i EES-avtalet genom att delta i en överträdelse som består i såväl avtal som samordnade förfaranden genom vilka nämnda företag har samordnat olika delar av priset på frakttjänster på flyglinjer mellan flygplatser belägna i länder som är parter i EES-avtalet, men som inte är medlemsstater, och flygplatser belägna i tredjeländer, under följande perioder:
…
h) [Japan Airlines Corp.], 19 maj 2005–14 februari 2006,
i) [sökanden], 19 maj 2005–14 februari 2006,
…
Artikel 5
För de överträdelser som anges i artiklarna 1–4 [i beslutet av den 9 november 2010] åläggs följande böter:
…
h) [Japan Airlines Corp.] och [sökanden] solidariskt med varandra: 35700000 euro,
…
Artikel 6
De företag som avses i artiklarna 1–4 ska omedelbart upphöra med de överträdelser som avses i nämnda artiklar, om så inte redan har skett.
Företagen ska framöver avhålla sig från sådant handlande eller beteende som avses i artiklarna 1–4 och från handlanden och beteenden som har ett identiskt eller liknande syfte eller resultat.”
C.

Talan mot beslutet av den 9 november 2010 vid tribunalen
Genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 24 januari 2011 väckte sökanden talan mot beslutet av den 9 november 2010. Sökanden yrkade att beslutet skulle ogiltigförklaras, såvitt sökanden avsågs, och, i andra hand, att de böter som sökanden själv och Japan Airlines Corp. ålagts skulle sättas ned. Övriga fraktförare som befunnits ansvariga i beslutet av den 9 november 2010, med undantag för Qantas, väckte också talan vid tribunalen mot beslutet.
Genom domarna av den 16 december 2015, Air Kanada/kommissionen (
T‑9/11
, ej publicerad,
EU:T:2015:994
), Koninklijke Luchtvaart Maatschappij/kommissionen (
T‑28/11
, ej publicerad,
EU:T:2015:995
), Japan Airlines/kommissionen (
T‑36/11
, ej publicerad,
EU:T:2015:992
), Cathay Pacific Airways/kommissionen (
T‑38/11
, ej publicerad,
EU:T:2015:985
), Cargolux Airlines/kommissionen (
T‑39/11
, ej publicerad,
EU:T:2015:991
), Latam Airlines Group och Lan Cargo/kommissionen (
T‑40/11
, ej publicerad,
EU:T:2015:986
), Singapore Airlines och Singapore Airlines Cargo Pte/kommissionen (
T‑43/11
, ej publicerad,
EU:T:2015:989
), Deutsche Lufthansa m.fl./kommissionen (
T‑46/11
, ej publicerad,
EU:T:2015:987
), British Airways/kommissionen (
T‑48/11
, ej publicerad,
EU:T:2015:988
), SAS Cargo Group m.fl./kommissionen (
T‑56/11
, ej publicerad,
EU:T:2015:990
), Air France-KLM/kommissionen (
T‑62/11
, ej publicerad,
EU:T:2015:996
), Air France/kommissionen (
T‑63/11
, ej publicerad,
EU:T:2015:993
) och Martinair Holland/kommissionen (
T‑67/11
,
EU:T:2015:984
), ogiltigförklarade tribunalen, helt eller delvis, beslutet av den 9 november 2010, såvitt det avsåg Air Kanada, KLM, sökanden och Japan Airlines Corp., CPA, Cargolux, Latam Airlines Group SA (tidigare Lan Airlines) och Lan Cargo, SAC och SIA, Lufthansa, Lufthansa Cargo och Swiss, British Airways, SAS Cargo, SAS Consortium och SAS, AF‑KLM, AF och Martinair. Tribunalen fann att beslutet hade brister i motiveringen.
Tribunalen konstaterade för det första att det i beslutet av den 9 november 2010 fanns motsägelser mellan skälen och artikeldelen. I skälen i beslutet beskrevs en enda, fortlöpande överträdelse avseende samtliga flyglinjer som omfattades av kartellen, i vilken de fraktförare som befunnits ansvariga i beslutet av den 9 november 2010 påstods ha deltagit. I artikeldelen i beslutet angavs emellertid antingen fyra separata enda, fortlöpande överträdelser, eller en enda, fortlöpande överträdelse, för vilken endast de fraktförare hade befunnits ansvariga som – på de linjer som avses i artiklarna 1–4 i samma beslut – direkt hade deltagit i de beteenden som i respektive artikel utgjorde en överträdelse eller hade kännedom om att det fanns ett hemligt och otillbörligt samarbete på dessa linjer och var beredda att godta risken. Enligt tribunalen var emellertid ingen av dessa båda tolkningar av beslutets artikeldel förenlig med skälen i beslutet.
Tribunalen fann också att den alternativa tolkning av artikeldelen i beslutet av den 9 november 2010 som hade föreslagits av kommissionen var oförenlig med skälen i det beslutet. Enligt kommissionen kunde det faktum att vissa av de fraktförare som hade befunnits ansvariga i beslutet av den 9 november 2010 inte nämndes i artiklarna 1, 3 och 4 förklaras av att dessa fraktförare inte trafikerade de linjer som avsågs i dessa bestämmelser, utan att detta innebar att kommissionen i dessa artiklar funnit att det förelåg separata enda och fortlöpande överträdelser.
Tribunalen fann för det andra att skälen i beslutet av den 9 november 2010 var motstridiga sinsemellan i väsentlig omfattning.
Efter att ha konstaterat att ingen av de båda möjliga tolkningarna av artikeldelen i beslutet av den 9 november 2010 överensstämde med skälen i beslutet, prövade tribunalen huruvida motsägelserna i beslutet, med utgångspunkt i åtminstone en av de båda möjliga tolkningarna, kunde kränka sökandens rätt till försvar och hindra tribunalen från att utföra sin prövning. Beträffande den första tolkningen, enligt vilken det skulle vara fråga om fyra separata enda och fortlöpande överträdelser, fann tribunalen att sökanden inte hade beretts möjlighet att förstå i vilken utsträckning som den bevisning för att en enda fortlöpande överträdelse förelåg, vilken hade angetts i skälen, kunde styrka de fyra separata överträdelser som konstaterats i artikeldelen och sökanden hade därför inte heller beretts erforderlig möjlighet att bestrida dem. Tribunalen fann för det andra att det hade varit omöjligt för sökanden att förstå det resonemang som lett kommissionen att anse att sökanden var ansvarig för en överträdelse, inbegripet på flyglinjer som inte trafikerades inom den avgränsning som definierades i respektive artikel i beslutet av den 9 november 2010.
D.

Det angripna beslutet
Efter tribunalens dom om ogiltigförklaring tillställde kommissionen den 20 maj 2016 de fraktförare som befunnits ansvariga i beslutet av den 9 november 2010 och som hade väckt talan mot det beslutet vid tribunalen en skrivelse. I denna skrivelse underrättade kommissionen fraktförarna om att generaldirektoratet för konkurrens (GD Konkurrens) avsåg att lägga fram ett nytt förslag till beslut i vilket det slogs fast att fraktförarna hade deltagit i en enda, fortlöpande överträdelse av artikel 101 FEUF, artikel 53 i EES-avtalet och artikel 8 i avtalet EG–Schweiz om luftfart på samtliga linjer som det beslutet avser.
Adressaterna till kommissionens ovan i punkt 21 nämnda skrivelse ombads att yttra sig över förslaget från GD Konkurrens inom en månad. Samtliga fraktförare, inbegripet sökanden, använde sig av denna möjlighet.
Den 17 mars 2017 antog kommissionen beslut C(2017) 1742 slutlig om ett förfarande enligt artikel 101 FEUF, artikel 53 i EES-avtalet och artikel 8 i avtalet [EG–Schweiz om luftfart] (ärende COMP/39258 – Flygfrakt) (nedan kallat det angripna beslutet). Beslutet riktar sig till 19 fraktförare (nedan kallade de fraktförare som befunnits ansvariga), nämligen
–
Air Kanada,
–
AF-KLM,
–
AF,
–
KLM,
–
British Airways,
–
Cargolux,
–
CPA,
–
sökanden,
–
Latam Airlines Group,
–
Lan Cargo,
–
Lufthansa Cargo,
–
Lufthansa,
–
Swiss,
–
Martinair,
–
SAS,
–
SAS Cargo,
–
SAS Consortium,
–
SAC,
–
SIA.
I det angripna beslutet görs inga invändningar mot några andra mottagare av meddelandet om anmärkningar.
I skälen till det angripna beslutet beskrivs en enda, fortlöpande överträdelse av artikel 101 FEUF, artikel 53 i EES-avtalet och artikel 8 i avtalet EG–Schweiz om luftfart. Överträdelsen bestod i att de fraktförare som befunnits ansvariga påstods ha samordnat sitt beteende avseende prissättningen för tillhandahållande av frakttjänster i hela världen med avseende på bränsletillägget, säkerhetstillägget och betalningen av provision på tilläggsavgifterna.
I punkt 4.1 i det angripna beslutet beskrev kommissionen ”Principerna bakom kartellen och dess struktur”. Kommissionen förklarade i skälen 107 och 108 i det angripna beslutet att utredningen hade avslöjat en världsomspännande kartell som grundade sig på ett nätverk av bilaterala kontakter och flerpartskontakter mellan konkurrenter som hade upprätthållits under lång tid. Kontakterna avsåg det beteende som konkurrenterna beslutat, planerat eller övervägde i förhållande till vissa priskomponenter för frakttjänster, nämligen bränsletillägget, säkerhetstillägget och betalningsvägran avseende provisioner. Kommissionen fann att kontaktnätets gemensamma syfte var att samordna konkurrenternas beteende i fråga om prissättning och/eller att minska osäkerheten i fråga om konkurrenternas prispolicy (nedan kallad den omtvistade kartellen).
Enligt skäl 109 i det angripna beslutet hade det samordnade uttaget av bränsletillägget till syfte att se till att fraktförare världen över tog ut samma schablontillägg per kilo för samtliga relevanta försändelser. Det hade inrättats ett invecklat nätverk mellan fraktförare, vilket i första hand utgjordes av bilaterala kontakter, för att samordna och bevaka uttaget av tillägget. Det exakta datumet för uttaget av tillägget beslutades ofta lokalt, där den största lokala leverantören av flygfraktstjänster tog initiativet och de andra följde efter. Detta samordnade förhållningssätt utsträcktes till att även omfatta säkerhetstillägget och betalningsvägran avseende provisioner. Sistnämnda komponent blev sålunda en nettointäktskälla för fraktförarna och skapade ett ytterligare incitament för dem att följa kartellen beträffande tilläggen.
Enligt skäl 110 i det angripna beslutet var företagsledningen vid huvudkontoren för ett antal fraktförare antingen direkt inblandade i kontakterna med konkurrenterna eller hölls regelbundet underrättad om dem. Beträffande tilläggen var ansvariga anställda vid huvudkontoren i kontakt med varandra när en ändring av nivån på tillägget var nära förestående. Betalningsvägran avseende provisioner bekräftades också vid flera tillfällen i samband med kontakter på huvudkontorsnivå. Regelbundna kontakter ägde även rum på lokal nivå, delvis i syfte att kunna genomföra anvisningarna från huvudkontoren på ett bättre sätt och anpassa dem till lokala marknadsförhållanden, delvis i syfte att samordna och genomföra lokala initiativ. I sistnämnda fall påstods huvudkontoren i allmänhet ha godkänt den föreslagna åtgärden eller ha underrättats om den föreslagna åtgärden.
Enligt skäl 111 i det angripna beslutet kontaktade fraktförarna varandra, antingen bilateralt, i mindre grupper eller, i vissa fall, i större flerpartsforum. Lokala intresseorganisationer för fraktförare (Board of Airline Representatives) användes i bland annat Hongkong och Schweiz för att diskutera åtgärder för att förbättra lönsamheten och samordna tilläggsavgifterna. Möten inom allianser såsom WOW utnyttjades också för dessa ändamål.
I punkterna 4.3, 4.4 och 4.5 i det angripna beslutet beskrev kommissionen kontakterna avseende bränsletillägget, säkerhetstillägget och betalningsvägran avseende provisioner (nedan kallade de omtvistade kontakterna).
I skälen 118–120 i det angripna beslutet sammanfattade kommissionen kontakterna avseende bränsletillägget enligt följande:
”(118)
Ett nätverk av bilaterala kontakter, innefattande ett antal flygbolag, som byggts upp från slutet av år 1999/början av år 2000 och framåt, vilket möjliggjorde delning av information beträffande deltagarnas agerande. Fraktförare tog regelbundet kontakt med varandra i syfte att diskutera alla slags frågor rörande bränsletillägget, inbegripet ändringar av mekanismen, ändringar av nivån på bränsletillägget, den konsekventa tillämpningen av mekanismen och fall där vissa flygbolag inte hade hållit sig till systemet.
(119)
Beträffande genomförandet av bränsletillägget på lokal nivå, tillämpades ofta ett system där de största flygbolagen på vissa linjer eller i vissa länder först tillkännagav ändringar. Dessa flygbolag följdes senare av andra …
(120)
Konkurrensbegränsande samordning avseende bränsletillägget skedde främst i fyra sammanhang: 1) I samband med införandet av bränsletillägget tidigt år 2000. 2) I samband med återförinförandet av bränsletilläggsmekanismen efter det att den planerade IATA[(International Air Transport Association)]-mekanismen blivit skrotad. 3) I samband med införandet av nya tröskelfaktorer (som höjer högsta nivån för bränsletillägget). 4) I synnerhet i samband med att bränsleindex närmade sig en nivå som medför antingen en ökning eller en minskning av bränsletillägget.”
I skäl 579 i det angripna beslutet sammanfattade kommissionen kontakterna avseende säkerhetstillägget på följande sätt:
”Flera av [de fraktförare som befunnits ansvariga] diskuterade bland annat sina planer angående huruvida de skulle införa ett säkerhetstillägg eller inte … Dessutom diskuterades vilket belopp som tillägget skulle uppgå till samt tidpunkten för dess införande. [De fraktförare som befunnits ansvariga] utbytte också idéer med varandra om vilken motivering som de skulle ge sina kunder. Sporadiska kontakter angående genomförandet av säkerhetstillägget fortsatte under hela perioden 2002–2006. Den otillåtna samordningen ägde rum både på huvudkontorsnivå och på lokal nivå.”
I skäl 676 angav kommissionen att de fraktförare som befunnits ansvariga hade ”fortsatt att betala provisioner på tilläggsavgifterna och bekräftade sina planer i detta avseende genom otaliga kontakter”.
I punkt 4.6 i det angripna beslutet gjorde kommissionen en bedömning av de omtvistade kontakterna. Bedömningen av de kontakter som lades sökanden till last gjordes i punkterna 760–764 i det angripna beslutet.
I skäl 765 i det angripna beslutet tillade kommissionen att sökanden inte bestred de faktiska omständigheter som lagts fram i meddelandet om anmärkningar.
I punkt 5 i det angripna beslutet tillämpade kommissionen artikel 101 FEUF på omständigheterna i ärendet. I fotnot 1289 preciserade kommissionen att övervägandena i beslutet även gällde artikel 53 i EES-avtalet och artikel 8 i avtalet EG‑Schweiz om luftfart. I skäl 846 i beslutet fann kommissionen att de fraktförare som befunnits ansvariga hade samordnat sitt beteende och/eller påverkat prissättningen, ”vilket i slutändan utgjorde ett fastställande av priserna avseende” bränsletillägget, säkerhetstillägget och betalningen av provisioner på dessa tilläggsavgifter. I skäl 861 i det angripna beslutet kvalificerade kommissionen det ”övergripande systemet för samordning av prissättningsbeteendet för frakttjänster” som en ”sammansatt överträdelse som består av olika handlanden som antigen kan anses utgöra avtal eller samordnade förfaranden där konkurrenterna avsiktligen ersatte de risker som är förenade med konkurrens med ett praktiskt samarbete”.
I skäl 869 i det angripna beslutet fann kommissionen att ”det aktuella beteendet [utgjorde] en enda, fortlöpande överträdelse av artikel 101 FEUF”. Kommissionen ansåg således att den hemliga och otillbörliga samverkan hade ett enda konkurrensbegränsande syfte som bestod i att snedvrida konkurrensen inom flygfraktsektorn inom EES, även i de fall då samordningen ägde rum på lokal nivå och hade lokala variationer (skälen 872–876), avsåg en ”enda vara/tjänst”, nämligen ”tillhandahållande av frakttjänster … och prissättningen av dessa tjänster” (skäl 877), avsåg samma företag (skäl 878), avsåg en enda överträdelse (skäl 879), och avsåg tre beståndsdelar, nämligen bränsletillägget, säkerhetstillägget och betalningsvägran avseende provisioner, vilka ofta diskuterades tillsammans under samma kontakt med konkurrenterna (skäl 880).
I skäl 881 i det angripna beslutet tillade kommissionen att ”de flesta”, däribland sökanden, var inblandade i de tre beståndsdelar som ingick i den enda överträdelsen.
I skäl 884 i det angripna beslutet fann kommissionen att det var fråga om en fortlöpande överträdelse.
I skälen 885–890 i det angripna beslutet prövade kommissionen huruvida kontakter i tredjeländer och kontakter avseende linjer som fraktförarna aldrig trafikerat eller inte lagligen kunde ha trafikerat var relevanta för överträdelsen. Kommissionen ansåg, med hänsyn till att det var fråga om en världsomspännande kartell, att dessa kontakter var relevanta för att styrka att det förelåg en enda, fortlöpande överträdelse. Kommissionen konstaterade att tilläggsavgifterna inte var specifika för en viss linje, utan var generellt tillämpliga och gällde för samtliga linjer, världen runt, inbegripet linjer från och till EES och Schweiz. Kommissionen konstaterade även att betalningsvägran avseende provisioner var generellt tillämplig. Kommissionen ansåg att det inte fanns några oöverstigliga hinder för fraktförarna att tillhandahålla frakttjänster på linjer som de aldrig trafikerat eller inte lagligen skulle ha kunnat trafikera, bland annat genom att hitta lösningar sinsemellan.
Kommissionen fann i skäl 903 i det angripna beslutet att det omtvistade beteendet hade till syfte att begränsa konkurrensen ”åtminstone inom [unionen], EES och Schweiz”. I skäl 917 tillade kommissionen att det inte var nödvändigt att beakta de ”konkreta effekterna” av beteendet.
I skälen 922–971 i det angripna beslutet granskade kommissionen WOW-alliansen närmare. I skäl 971 drog kommissionen följande slutsats:
”Med beaktande av WOW-alliansavtalet och dess genomförande anser kommissionen att samordningen av tilläggsavgifterna mellan medlemmarna i WOW-alliansen skett utanför alliansens legitima ramar, vilket innebär att den inte kan motiveras. Medlemmarna var i själva verket medvetna om att en sådan samordning var otillåten. De kände dessutom till att samordningen av tilläggsavgifter innefattade flera [fraktförare] som inte ingick i WOW-alliansen. Kommissionen finner därför att bevisningen avseende kontakter mellan medlemmar i WOW-alliansen … styrker att de deltagit i överträdelsen av artikel 101 FEUF, såsom den beskrivs i detta beslut.”
I skälen 972–1021 i det angripna beslutet gick kommissionen igenom lagstiftningen i sju tredjeländer. Flera av de fraktförare som befunnits ansvariga hade hävdat att lagstiftningen i dessa länder ålade dem att samordna sitt beteende avseende tilläggsavgifter, vilket innebär att gällande konkurrensregler inte kunde tillämpas. Kommissionen ansåg att dessa fraktförare inte hade förmått visa att deras handlande inte var följden av tvång enligt lagstiftningen i dessa tredjeländer.
I skälen 1024–1035 i det angripna beslutet slog kommissionen fast att den enda, fortlöpande överträdelsen märkbart kunde påverka handeln mellan medlemsstaterna, mellan parterna i EES-avtalet och mellan parterna i avtalet EG–Schweiz om luftfart.
Kommissionen prövade vidare gränserna för sin territoriella och tidsmässiga befogenhet att fastställa och beivra en överträdelse av konkurrensreglerna i förevarande fall. Kommissionen fann i skälen 822–832 i det angripna beslutet, under rubriken ”Kommissionens befogenhet”, att den inte skulle tillämpa artikel 101 FEUF på avtal och samordnade förfaranden på flyglinjer mellan flygplatser inom Europeiska unionen och flygplatser belägna utanför EES (nedan kallade linjer EU–tredjeländer) avseende tiden före den 1 maj 2004. På samma sätt förklarade kommissionen att den inte skulle tillämpa artikel 53 i EES-avtalet på avtal och samordnade förfaranden på linjer EU–tredjeländer och på linjer mellan flygplatser belägna i stater som är parter i EES-avtalet och som inte är medlemmar i unionen och flygplatser i tredjeländer (nedan kallade linjer EES (ej EU)–tredjeländer), parallellt med linjer EU–tredjeländer (nedan kallade linjer EES–tredjeländer) avseende tiden före 19 maj 2005. Kommissionen förklarade även att den inte skulle tillämpa artikel 8 i avtalet EG–Schweiz om luftfart på avtal och samordnade förfaranden på linjer mellan flygplatser i unionen och schweiziska flygplatser (nedan kallade linjer EU–Schweiz) avseende tiden före den 1 juni 2002. Kommissionen preciserade även att det angripna beslutet ”inte avser att fastställa något åsidosättande av artikel 8 i [avtalet EG–Schweiz om luftfart] avseende frakttjänster mellan [Schweiz och tredjeländer]”.
I skälen 1036–1046 i det angripna beslutet, under rubriken ”Tillämpligheten av artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet på inkommande flyglinjer”, underkände kommissionen de argument som framförts av vissa av de fraktförare som befunnits ansvariga enligt vilka kommissionen påstods – ur folkrättslig synvinkel – ha överträtt sin territoriella befogenhet genom att fastställa och beivra överträdelser av dessa båda bestämmelser på flyglinjer från tredjeländer till EES (nedan kallade ”inkommande flyglinjer” och, vad gäller de frakttjänster som erbjuds på dessa linjer, ”inkommande frakttjänster”). I skäl 1042 i beslutet erinrade kommissionen särskilt om de kriterier som den ansåg var tillämpliga:
”Med avseende på den extraterritoriella tillämpningen av artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet är dessa bestämmelser tillämpliga på avtal som antingen genomförs inom [unionen] (genomförandeteorin) eller som omedelbara, påtagliga och förutsebara effekter inom unionen (effektteorin).”
I skälen 1043–1046 i det angripna beslutet tillämpade kommissionen dessa kriterier på omständigheterna i ärendet:
”(1043)
Beträffande [inkommande] frakttjänster är artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet tillämpliga, eftersom själva tjänsten som är föremål för överträdelsen ska tillhandahållas eller tillhandahålls delvis inom EES-området. Dessutom ägde många kontakter där mottagarna samordnade tilläggsavgifterna och betalningsvägran avseende provisioner rum inom EES eller innefattade deltagare i EES.
(1044)
… det exempel som ges i [kommissionens konsoliderade tillkännagivande om behörighet enligt rådets förordning (EG) nr 139/2004 om kontroll av företagskoncentrationer (
EUT C 95, 2008, s. 1
)] är inte relevant i detta sammanhang. Tillkännagivandet hänför sig till den geografiska uppdelningen av omsättningen mellan företag i syfte att avgöra huruvida tröskelvärdena för omsättning i artikel 1 i rådets förordning (EG) nr 139/2004 om kontroll av företagskoncentrationer [(
EUT L 24, 2004, s. 1
)] uppnåtts.
(1045)
Konkurrensbegränsande förfaranden i tredjeländer beträffande flygfrakt till unionen och EES kan ha omedelbara, påtagliga och förutsebara effekter inom unionen och EES, eftersom ökade kostnader för flygtransporter till EES och därigenom högre priser för importerade varor kan ha effekter på konsumenter inom EES. I detta fall kunde de konkurrensbegränsade förfaranden som avskaffade konkurrensen mellan fraktförare som erbjuder [inkommande frakttjänster] ha sådana effekter även på tillhandahållandet av frakttjänster av andra fraktförare inom EES, mellan olika navflygplatser (hubs) inom EES som används av fraktförare från tredjeländer och destinationsflygplatserna inom EES för dessa försändelser som tredjelandsfraktföraren inte trafikerar.
(1046)
Slutligen ska det framhållas att kommissionen har avslöjat en världsomspännande kartell. Kartellen genomfördes på global nivå och kartellarrangemangen avseende inkommande flyglinjer ingick som en integrerad del i den enda, fortlöpande överträdelsen av artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet. Kartellarrangemangen organiserades i många fall på central nivå och lokal personal tillämpade dem endast. En enhetlig tillämpning av tilläggsavgifterna på global nivå var ett av nyckelinslagen i kartellen.”
I skäl 1146 i det angripna beslutet fann kommissionen att den omtvistade kartellen hade inletts den 7 december 1999 och pågått till och med den 14 februari 2006. I samma skäl preciserade kommissionen att kartellen utgjorde en överträdelse av
–
artikel 101 FEUF avseende perioden 7 december 1999–14 februari 2006, vad gäller lufttrafik mellan flygplatser inom unionen,
–
artikel 101 FEUF avseende perioden 1 maj 2004–14 februari 2006, vad gäller lufttrafik på linjerna EU–tredjeländer,
–
artikel 53 i EES-avtalet avseende perioden 7 december 1999–14 februari 2006, vad gäller lufttrafik mellan flygplatser inom EES (nedan kallade EES-interna flyglinjer),
–
artikel 53 i EES-avtalet avseende perioden 19 maj 2005–14 februari 2006, vad gäller lufttrafik på linjerna EES (ej EU)–tredjeländer,
–
artikel 8 i avtalet EG–Schweiz om luftfart avseende perioden 1 juni 2002–14 februari 2006, vad gäller lufttrafik på linjerna EU–Schweiz.
Beträffande sökanden fann kommissionen att överträdelsen hade pågått under perioden 7 december 1999–14 februari 2006.
I punkt 8 i det angripna beslutet tog kommissionen ställning till de korrigerande åtgärder som skulle vidtas och de böter som skulle åläggas.
Beträffande böternas belopp förklarade kommissionen att den hade beaktat allvaret och varaktigheten av den enda, fortlöpande överträdelsen, liksom eventuella försvårande och förmildrande omständigheter. Kommissionen hänvisade i detta sammanhang till riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003 (
EUT C 210, 2006, s. 2
) (nedan kallade 2006 års riktlinjer).
I skälen 1184 och 1185 i det angripna beslutet angav kommissionen att böternas grundbelopp utgörs av en andel på upp till 30 procent av företagets försäljningsvärde, som fastställs i förhållande till överträdelsens allvar, multiplicerad med det antal år som företaget deltagit i överträdelsen. Till detta läggs ett tilläggsbelopp som uppgår till mellan 15 och 25 procent av försäljningsvärdet (nedan kallat tilläggsbeloppet).
I skäl 1197 i det angripna beslutet fastställde kommissionen försäljningsvärdet på följande sätt. För år 2005, vilket var det sista helåret innan den enda, fortlöpande överträdelsen upphörde, lade kommissionen samman omsättningen för flygningar i båda riktningarna på EES-interna flyglinjer, flyglinjer EU–tredjeländer, flyglinjer EU–Schweiz och flyglinjer EES (ej EU)–tredjeländer. Kommissionen beaktade även att nya medlemsstater anslöt sig till unionen år 2004.
I skälen 1198–1212 i det angripna beslutet fastställde kommissionen koefficienten för överträdelsens allvar till 16 procent. Kommissionen beaktade härvidlag överträdelsens art (horisontella avtal om fastställande av priser), den sammanlagda marknadsandelen (34 procent på världsnivå och åtminstone samma andel på EES-interna linjer och linjer EES–tredjeländer) för de fraktförare som befunnits ansvariga, den omtvistade kartellens (världsomspännande) geografiska omfattning och dess praktiska genomförande.
I skälen 1214–1217 i det angripna beslutet fastställde kommissionen varaktigheten av sökandens deltagande i den enda, fortlöpande överträdelsen enligt följande:
–
EES–interna flyglinjer: 7 december 1999–14 februari 2006 eller sex år och 2 månader. Multiplikationsfaktorn fastställdes till 6 och 2/12.
–
Flyglinjer EU–tredjeländer: 1 maj 2004–14 februari 2006 eller ett år och nio månader. Multiplikationsfaktorn fastställdes till 1 och 9/12.
–
Flyglinjer EU–Schweiz: 1 juni 2002–14 februari 2006 eller tre år och åtta månader. Multiplikationsfaktorn fastställdes till 3 och 8/12.
–
Flyglinjer EES (ej EU)–tredjeländer: 19 maj 2005–14 februari 2006 eller åtta månader. Multiplikationsfaktorn fastställdes till 8/12.
I skäl 1219 i det angripna beslutet fann kommissionen att med beaktande av omständigheterna i ärendet och de kriterier som angetts i punkt 54 ovan skulle tilläggsbeloppet uppgå till 16 procent av försäljningsvärdet.
I skälen 1240–1242 i det angripna beslutet fastställdes grundbeloppet för sökanden, vilket uppgick till 113000000 euro och fastställdes till 56000000 euros, efter en minskning med 50 procent i enlighet med punkt 37 i 2006 års riktlinjer (nedan kallad den generella sänkningen med 50 procent). Detta berodde på att en del av tjänsterna avseende inkommande flyglinjer och flyglinjer från EES till tredjeländer (nedan kallade utgående flyglinjer) tillhandahölls utanför det territorium som omfattas av EES-avtalet och en del av skadan kunde således ha uppkommit utanför detta territorium.
I skälen 1264 och 1265 i det angripna beslutet beviljade kommissionen, med tillämpning av punkt 29 i 2006 års riktlinjer, de fraktförare som befunnits ansvariga en ytterligare sänkning av grundbeloppet med 15 procent (nedan kallad den generella sänkningen med 15 procent) på grund av att vissa regelverk uppmuntrat till den omtvistade kartellen.
Kommissionen fastställde således i skäl 1293 i det angripna beslutet, efter justering, grundbeloppet för sökandens böter till 47600000 euro.
I skälen 1314–1322 i det angripna beslutet beaktade kommissionen sökandens bidrag i samband med ansökan om förmånlig behandling och satte ned böterna med 25 procent, vilket innebar, såsom anges i skäl 1404 i det angripna beslutet, att det bötesbelopp som ålades sökanden fastställdes till 35700000 euro.
Det angripna beslutets artikeldel har, såvitt är aktuellt i förevarande mål, följande lydelse:
”Artikel 1
Följande företag har, på nedan angivna linjer och under nedan angivna tidsperioder, begått en enda fortlöpande överträdelse av artikel 101 [FEUF], artikel 53 i [EES-avtalet] och artikel 8 i [avtalet EG–Schweiz om luftfart] genom att samordna sitt beteende i fråga om prissättningen på tillhandahållande av flygfrakttjänster världen över, såvitt avser bränsletillägget, säkerhetstillägget och betalningen av provision på tilläggsavgifterna.
1)
Följande företag har överträtt artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet vad gäller [EES-interna] linjer … under följande perioder:
…
h) [sökanden], 7 december 1999–14 februari 2006,
…
2)
Följande företag har överträtt artikel 101 FEUF vad gäller [linjer EU–tredjeländer] under följande perioder:
…
h) [sökanden], 1 maj 2004–14 februari 2006,
…
3)
Följande företag har överträtt artikel 53 i EES-avtalet vad gäller [linjer EES (ej EU)–tredjeländer] under följande perioder:
…
h) [sökanden], 19 maj 2005–14 februari 2006,
…
4)
Följande företag har överträtt artikel 8 i [avtalet EG–Schweiz] om luftfart vad gäller [linjer EU–Schweiz] under följande perioder:
…
h) [sökanden], 1 juni 2002–14 februari 2006,
…
Artikel 2
Beslut[et] … av den 9 november 2010 ska ändras på följande sätt:
leden j, k och l i artikel 5 upphör att gälla.
Artikel 3
Följande böter åläggs för den enda och fortlöpande överträdelse som avses i artikel 1 i detta beslut och beträffande British Airways … även för de delar i artiklarna 1–4 i beslut[et] … av den 9 november 2010 som vunnit laga kraft:
…
h) [sökanden]: 35700000 euro,
…
Artikel 4
De företag som avses i artikel 1 ska omedelbart upphöra med den enda, fortlöpande överträdelse som avses i nämnda artikel, om så inte redan har skett.
De ska även avhålla sig från att upprepa handlanden eller beteenden som har ett identiskt eller liknande syfte eller resultat.
Artikel 5
Detta beslut riktar sig till följande företag:
…
[sökanden]
…”
II.

Förfarandet och parternas yrkanden
Sökanden väckte förevarande talan genom en ansökan som inkom till tribunalens kansli den 30 maj 2017.
Kommissionen inkom med svaromål till tribunalens kansli den 29 september 2017.
Sökanden inkom med replik till tribunalens kansli den 2 januari 2018.
Kommissionen inkom med duplik till tribunalens kansli den 8 mars 2018.
Den 24 april 2019 beslutade tribunalen, på förslag av fjärde avdelningen, enligt artikel 28 i rättegångsreglerna att hänskjuta målet till en avdelning i utökad sammansättning.
Den 17 juni 2019 ställde tribunalen, som en åtgärd för processledning enligt artikel 89 i rättegångsreglerna, skriftliga frågor till parterna. Parterna inkom med svar inom den föreskrivna fristen.
Parterna utvecklade sin talan och svarade på tribunalens frågor vid förhandlingen den 3 juli 2019.
Genom beslut av den 19 juni 2020 förordnade tribunalen (fjärde avdelningen i utökad sammansättning) att den muntliga delen av förfarandet skulle återupptas i enlighet med artikel 113 i rättegångsreglerna, eftersom tribunalen ansåg att den inte hade tillräckligt underlag för att avgöra målet och att det fanns anledning att låta parterna ta ställning till ett argument som de inte hade yttrat sig över.
Parterna besvarade, inom den angivna fristen, en rad frågor som tribunalen hade ställt den 22 juni 2020 och yttrade sig därefter över deras respektive svar.
Genom beslut av den 4 augusti 2020 avslutade tribunalen på nytt den muntliga delen av förfarandet.
Sökanden har yrkat att tribunalen ska
–
ogiltigförklara det angripna beslutet, såvitt det berör sökanden,
–
i andra hand, sätta ned de böter som sökanden ålagts genom det angripna beslutet,
–
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
Kommissionen har i huvudsak yrkat att tribunalen ska
–
ogilla talan, och
–
ändra beloppet av de böter som ålagts sökanden genom att slopa den generella sänkningen på 50 procent och den generella sänkningen på 15 procent, för det fall tribunalen skulle finna att omsättningen avseende inkommande flygfrakttjänster inte ska ingå i försäljningsvärdet,
–
förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
III.

Rättslig bedömning
Inom ramen för sin talan har sökanden framställt yrkanden dels om ogiltigförklaring av det angripna beslutet, dels om nedsättning av beloppet för de böter som sökanden har ålagts. Kommissionen har framställt ett yrkande att böternas belopp ska ändras, för det fall tribunalen skulle finna att den omsättning som avser inkommande flygfrakttjänster inte ska ingå i försäljningsvärdet.
A.

Prövning av yrkandet om ogiltigförklaring
Sökanden har till stöd för sitt yrkande om ogiltigförklaring åberopat tio grunder. Dessa grunder avser följande:
–
Den första grunden avser ett åsidosättande av principen
ne bis in idem
, artikel 266 FEUF och av preskriptionstiden.
–
Den andra grunden avser ett åsidosättande av icke-diskrimineringsprincipen.
–
Den tredje grunden avser ett åsidosättande av artikel 101 FEUF, artikel 53 i EES-avtalet och av motiveringsskyldigheten avseende dels att sökanden hölls ansvarig för den enda, fortlöpande överträdelsen för EES-interna flyglinjer och flyglinjer EU–Schweiz för perioden före den 1 maj 2004, dels fastställandet av det datum då sökandens delaktighet i överträdelsen började.
–
Den fjärde grunden avser ett åsidosättande av artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet genom att sökanden hölls ansvarig för den enda, fortlöpande överträdelsen på flyglinjer där sökanden inte var en verklig eller potentiell konkurrent.
–
Den femte grunden avser kommissionens bristande befogenhet att tillämpa artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet på inkommande flygfrakttjänster.
–
Den sjätte grunden avser åsidosättande av rätten till försvar, icke-diskrimineringsprincipen och proportionalitetsprincipen på grund av att olika beviskrav tillämpats på olika fraktförare.
–
Den sjunde grunden avser åsidosättandet av 2006 års riktlinjer och proportionalitetsprincipen vad gäller dels fastställandet av försäljningsvärdet, dels bestämmandet av koefficienten för överträdelsens allvar och tilläggsbeloppet.
–
Den åttonde grunden avser åsidosättande av 2006 års riktlinjer och av principen om skydd för berättigade förväntningar vad gäller att i försäljningsvärdet inkludera omsättning från försäljning av inkommande flygfrakttjänster till kunder utanför EES.
–
Den nionde grunden avser åsidosättande av proportionalitetsprincipen på grund av att den generella sänkningen på 15 procent var otillräcklig.
–
Den tionde grunden avser åsidosättanden av icke-diskrimineringsprincipen, proportionalitetsprincipen och i huvudsak motiveringsskyldigheten avseende kommissionens vägran att bevilja sökanden en sänkning av bötesbeloppet på 10 procent på grund av det begränsade deltagandet i den enda, fortlöpande överträdelsen.
Tribunalen finner det lämpligt att först pröva den femte grunden, sedan den grund som ska prövas ex officio och som avser att kommissionen med avseende på avtalet EG–Schweiz om luftfart saknade befogenhet att fastställa och beivra en överträdelse på linjerna EES (ej EU)–Schweiz, och slutligen den första till den fjärde grunden och den sjätte till den tionde grunden i tur och ordning.
1.

Den femte grunden: Kommissionen saknar befogenhet att tillämpa artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet på inkommande frakttjänster
Sökanden har hävdat att kommissionen saknar befogenhet att tillämpa artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet på inkommande frakttjänster, vilket kommissionen har bestritt.
Det ska erinras om att när det är fråga om ett beteende utanför EES, kan kommissionens befogenhet att i enlighet med folkrätten fastställa och beivra en överträdelse av artikel 101 FEUF eller artikel 53 i EES-avtalet fastställas med beaktande av genomförandekriteriet eller kriteriet om kvalificerade effekter (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 september 2017, Intel/kommissionen,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punkterna
–
, och dom av den 12 juli 2018, Brugg Kabel och Kabelwerke Brugg/kommissionen,
T‑441/14
,
EU:T:2018:453
, punkterna
–
).
Dessa kriterier är alternativa och inte kumulativa (dom av den 12 juli 2018, Brugg Kabel och Kabelwerke Brugg/kommissionen,
T‑441/14
,
EU:T:2018:453
, punkt
; se även, för ett liknande resonemang, dom av den 6 september 2017, Intel/kommissionen,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punkterna
–
).
I skälen 1043–1046 i det angripna beslutet grundade sig kommissionen, vilket sökanden medger, såväl på genomförandekriteriet som på kriteriet om kvalificerade effekter för att med stöd av folkrätten fastställa sin befogenhet att fastställa och beivra en överträdelse av artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet på inkommande flyglinjer.
Eftersom sökanden har åberopat ett fel vid tillämpningen av båda dessa kriterier, anser tribunalen att det är lämpligt att först pröva huruvida kommissionen hade fog för att åberopa kriteriet om kvalificerade effekter. I enlighet med den rättspraxis som anges i punkt 79 ovan är det endast om det inte förhåller sig så som det ska kontrolleras huruvida kommissionen kunde stödja sig på genomförandekriteriet.
Sökanden har hävdat att det omtvistade beteendets påstådda verkningar inte kan motivera att artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet tillämpas på inkommande frakttjänster. Kommissionen, som har bevisbördan, har inte visat att beteendet hade omedelbara, påtagliga och förutsebara effekter inom unionen.
Sökanden har, med stöd av riktlinjerna om begreppet påverkan på handeln i artiklarna [101] och [102 FEUF] (
EUT C 101, 2004, s. 81
), anfört att de effekter som kommissionen åberopade i skäl 1045 i det angripna beslutet på sin höjd är spekulativa och i vart fall alltför osannolika för att styrka motiveringen att det omtvistade beteendet begränsade konkurrensen inom EES.
Sökanden anser att kommissionen i synnerhet inte har lagt fram någon bevisning till stöd för sitt påstående att priset på de varor som sålts inom EES påverkas av priset på inkommande frakttjänster. En sådan effekt kan för övrigt inte vara väsentlig, eftersom tilläggsavgifterna endast utgör en bråkdel av den totala kostnaden för frakttjänsterna och kostnaden för dessa utgör i sig endast en bråkdel av kostnaden för varor som importeras till EES. En sådan effekt kan per definition inte heller vara omedelbar, eftersom kunder har möjlighet att övervältra en eventuell höjning av priserna på de inkommande flygfrakttjänsterna på priset på importerade varor och, i förekommande fall, besluta i vilka proportioner de övervältrar den. En sådan effekt var slutligen inte förutsebar, eftersom sökanden inte var verksam på de berörda marknaderna i efterföljande led och tilläggsavgifterna endast utgjorde en mycket liten del av kostnaderna för godstransport.
Sökanden har gjort gällande att effekten, som beror på en höjning av priset på de varor som importeras till EES, dessutom berör en annan marknad än den som är aktuell i förevarande fall, det vill säga marknaden för flygfrakttjänster, och följaktligen inte kan motivera skälet att det omtvistade beteendet begränsade konkurrensen inom EES.
Sökanden har vidare gjort gällande att för att fastställa att kommissionen har befogenhet att fastställa och beivra en överträdelse av konkurrensreglerna räcker det inte att kvalificera ett beteende som en enda, fortlöpande överträdelse, utan att analysera dess konkurrensbegränsande verkningar.
Kommissionen har bestritt sökandens argument.
I det angripna beslutet stödde sig kommissionen i huvudsak på tre självständiga skäl för att slå fast att kriteriet om kvalificerade effekter var uppfyllt i förevarande fall.
De två första skälen återfinns i skäl 1045 i det angripna beslutet. Såsom kommissionen har bekräftat i sitt svar på tribunalens skriftliga och muntliga frågor, avser dessa skäl effekterna av samordningen avseende inkommande frakttjänster betraktad för sig. Det första skälet avser att ”ökade kostnader för flygtransporter till EES och därigenom högre priser för importerade varor kan ha effekter på konsumenter inom EES”. Det andra skälet avser att samordningen avseende inkommande frakttjänster även haft effekter ”… på tillhandahållandet av frakttjänster av andra fraktförare inom EES, mellan olika navflygplatser (hubs) inom EES som används av fraktförare från tredjeländer och destinationsflygplatserna inom EES för dessa försändelser som tredjelandsfraktföraren inte trafikerar”.
Det tredje skälet anges i skäl 1046 i det angripna beslutet och avser, såsom framgår av kommissionens svar på tribunalens skriftliga och muntliga frågor, effekterna av den enda, fortlöpande överträdelsen i dess helhet.
Tribunalen anser att det är lämpligt att pröva såväl effekterna av samordningen avseende inkommande frakttjänster betraktad för sig, som effekterna som helhet av den enda och fortlöpande överträdelsen. Tribunalen kommer först att pröva förstnämnda effekter.
a)

Effekterna av samordningen avseende inkommande frakttjänster betraktad för sig
Tribunalen ska först pröva huruvida det första skäl som ligger till grund för kommissionens slutsats att kriteriet om kvalificerade effekter är uppfyllt i förevarande fall (nedan kallad den aktuella effekten), är välgrundat.
Såsom framgår av skäl 1042 i det angripna beslutet är det utifrån folkrätten möjligt att tillämpa unionens och EES konkurrensregler med stöd av kriteriet om kvalificerade effekter om det kan förutses att det omtvistade beteendet kommer att få omedelbara och påtagliga effekter på den inre marknaden eller inom EES (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 september 2017, Intel/kommissionen,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punkt
; se även, för ett liknande resonemang, dom av den 25 mars 1999, Gencor/kommissionen,
T‑102/96
,
EU:T:1999:65
, punkt
).
I förevarande fall har sökanden bestritt såväl att den aktuella effekten är relevant (se punkterna 95–114 nedan), som att den är förutsägbar (se punkterna 116–131 nedan), att den är påtaglig (se punkterna 132–142 nedan) och att den är omedelbar (se punkterna 143–153 nedan).
1)

Huruvida den aktuella effekten är relevant
Det framgår av rättspraxis att den omständigheten att ett företag som deltar i ett avtal eller i ett samordnat förfarande är beläget i tredjeland, inte utgör hinder för tillämpningen av artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet om avtalet eller det samordnade förfarandet får effekter på den inre marknaden eller inom EES (se, för ett liknande resonemang, dom av den 25 november 1971, Béguelin Import,
22/71
,
EU:C:1971:113
, punkt
).
Syftet med att tillämpa kriteriet om kvalificerade effekter är nämligen just att reglera beteenden som visserligen inte ägt rum inom EES men vars konkurrensbegränsande effekter kan kännas av på den inre marknaden eller inom EES (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 september 2017, Intel/kommissionen,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punkt
).
I motsats till vad sökanden har hävdat krävs det inte enligt detta kriterium att det omtvistade beteendet ”faktiskt har haft konkurrensbegränsande effekter” på den inre marknaden eller inom EES. Enligt rättspraxis räcker det att beakta beteendets troliga effekt på konkurrensen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 september 2017, Intel/kommissionen,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punkt
).
Det ankommer nämligen på kommissionen att värna den inre marknaden eller EES från hot mot den effektiva konkurrensen.
När det, såsom i förevarande fall, föreligger ett beteende som kommissionen anser har visat sig vara så skadligt för konkurrensen på den inre marknaden eller inom EES att det kan kvalificeras som en konkurrensbegränsning ”genom syfte” i den mening som avses i artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet, kan det inte heller genom tillämpningen av kriteriet om kvalificerade effekter krävas att det visas att beteendet har konkreta effekter, eftersom detta förutsätter att ett beteende har kvalificerats som en konkurrensbegränsning ”genom resultat” i den mening som avses i dessa bestämmelser.
Tribunalen erinrar härvidlag, i likhet med sökanden, om att kriteriet om kvalificerade effekter är förankrat i lydelsen av artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet, vilka avser att reglera avtal och förfaranden som begränsar konkurrensen på den inre marknaden respektive inom EES. Dessa bestämmelser förbjuder nämligen företags avtal och förfaranden som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen ”inom den inre marknaden” respektive ”inom det territorium som omfattas av [EES-avtalet]” (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 september 2017, Intel/kommissionen,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punkt
).
Det följer emellertid av fast rättspraxis att konkurrensbegränsande syfte respektive resultat inte är kumulativa utan alternativa villkor vid bedömningen av huruvida ett beteende omfattas av förbuden i artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 4 juni 2009, T‑Mobile Netherlands m.fl.,
C‑8/08
,
EU:C:2009:343
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Härav följer, såsom kommissionen påpekade i skäl 917 i det angripna beslutet, att det är överflödigt att beakta de konkreta effekterna av det omtvistade beteendet, eftersom det har fastställts att beteendet har ett konkurrensbegränsande syfte (se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 juli 1966, Consten och Grundig/kommissionen,
56/64 och 58/64
,
EU:C:1966:41
, s. 496, och dom av den 6 oktober 2009, GlaxoSmithKline Services m.fl./kommissionen m.fl.,
C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P och C‑519/06 P
,
EU:C:2009:610
, punkt
).
Att under dessa omständigheter tolka kriteriet om kvalificerade effekter på det sättet, såsom sökanden tycks förespråka, att det krävs bevis för det omtvistade beteendets konkreta effekter även om det föreligger en konkurrensbegränsning genom ”syfte”, skulle innebära att kommissionens befogenhet att fastställa och beivra en överträdelse av artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet skulle underställas ett villkor som inte har något stöd i lydelsen i dessa bestämmelser.
Sökanden kan följaktligen inte med framgång kritisera kommissionen för att ha begått ett fel genom att anse att kriteriet om kvalificerade effekter var uppfyllt, trots att kommissionen i skälen 917, 1190 och 1277 i det angripna beslutet angav att den inte var skyldig att göra en bedömning av det omtvistade beteendets konkurrensbegränsande effekter med beaktande av att beteendet hade ett konkurrensbegränsande syfte. Sökanden kan inte heller av dessa överväganden dra slutsatsen att kommissionen inte har gjort någon analys av beteendets inverkan på den inre marknaden eller inom EES vid tillämpningen av kriteriet.
I skäl 1045 i det angripna beslutet ansåg kommissionen nämligen i huvudsak att den enda, fortlöpande överträdelsen, i den mån den avsåg inkommande flyglinjer, kunde öka tilläggsavgifternas storlek och följaktligen det totala priset för inkommande frakttjänster och att speditörerna hade övervältrat denna merkostnad på befraktarna i EES, vilka hade varit tvungna att betala ett högre pris för de varor som de hade köpt än det pris som de skulle ha fakturerats om överträdelsen inte hade förelegat.
Inget av sökandens argument gör det möjligt att anse att den aktuella effekten inte ingick bland de effekter som kommissionen hade rätt att beakta vid tillämpningen av kriteriet om kvalificerade effekter.
För det första finns det, i motsats till vad sökanden har hävdat, inget i ordalydelsen, systematiken eller syftet med artikel 101 FEUF som gör det möjligt att anse att de verkningar som beaktas vid tillämpningen av kriteriet om kvalificerade effekter ska ha uppkommit på samma marknad som den som berörs av den aktuella överträdelsen snarare än på en marknad i efterföljande led, såsom i förevarande fall (se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 september 2015, Toshiba/kommissionen,
T‑104/13
,
EU:T:2015:610
, punkterna
och
).
För det andra har sökanden felaktigt gjort gällande att det omtvistade beteendet – såvitt det avser inkommande linjer – inte hade någon inverkan på konkurrensen inom EES, eftersom denna konkurrens endast utövades i de tredjeländer där de speditörer som köper in inkommande frakttjänster av de fraktförare som befunnits ansvariga är etablerade.
Det ska i detta hänseende påpekas att kriteriet om kvalificerade effekter ska tillämpas mot bakgrund av det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket det aktuella beteendet ingår (se, för ett liknande resonemang, dom av den 25 november 1971, Béguelin Import,
22/71
,
EU:C:1971:113
, punkt
).
I förevarande fall framgår det av skälen 14, 17 och 70 i det angripna beslutet och parternas svar på tribunalens åtgärd för processledning, att fraktförarna uteslutande eller nästan uteslutande säljer sina frakttjänster till speditörer. När det gäller inkommande frakttjänster sker praktiskt taget all sådan försäljning på avgångsorten för de aktuella flyglinjerna, det vill säga utanför EES där speditörerna är etablerade. Det framgår nämligen av ansökan att endast en försumbar del av sökandens försäljning av inkommande frakttjänster hade skett till kunder inom EES mellan den 1 maj 2004 och den 14 februari 2006.
Det ska emellertid påpekas att även om det är speditörerna som köper dessa tjänster gör de detta bland annat i egenskap av mellanhänder, i syfte att integrera dem i ett antal sammansatta tjänster som per definition är ägnade att organisera den integrerade frakten av varor till EES för befraktarnas räkning. Såsom framgår av skäl 70 i det angripna beslutet kan befraktarna bland annat vara köpare eller ägare till de transporterade varorna. Det är således åtminstone sannolikt att de är etablerade inom EES.
Härav följer att för det fall speditörerna övervältrar den eventuella merkostnad som uppstår till följd av den omtvistade kartellen på priset för det antal sammansatta tjänster som de tillhandahåller, är det bland annat på den konkurrens som speditörerna bedriver för att locka till sig befraktarnas kundkrets som den enda, fortlöpande överträdelsen – i den del den avser inkommande flyglinjer – kan ha en inverkan och det är således på den inre marknaden eller inom EES som den aktuella effekten kan uppkomma.
För det tredje, när det gäller punkt 43 i de riktlinjer som avses i punkt 83 ovan, berör den en annan situation än den som avses i förevarande fall och avser under alla omständigheter begreppet påverkan på handeln mellan medlemsstaterna i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF och inte frågan om huruvida kommissionen har territoriell befogenhet enligt kriteriet om kvalificerade effekter. Det är två olika frågor. Den första avser fastställandet av området för unionens konkurrensrätt i förhållande till medlemsstaternas konkurrensrätt (dom av den 13 juli 2006, Manfredi m.fl.,
C‑295/04–C‑298/04
,
EU:C:2006:461
, punkt
), medan den andra frågan avser motiveringen för kommissionens befogenhet med avseende på folkrätten (se punkt 78 ovan).
Den merkostnad som befraktarna kan ha tvingats att betala och den fördyrning av de varor som importerats till EES som kan ha uppstått till följd av detta hör följaktligen till de effekter som det omtvistade beteendet har gett upphov till och som kommissionen hade rätt att grunda sig på vid tillämpningen av kriteriet om kvalificerade effekter.
I enlighet med den rättspraxis som anges i punkt 93 ovan är frågan således huruvida denna effekt uppfyller kravet på att vara förutsebar, påtaglig och omedelbar.
2)

Huruvida den aktuella effekten är förutsebar
Kravet på förutsebarhet syftar till att säkerställa rättssäkerheten genom att garantera att de berörda företagen inte kan bli föremål för påföljder på grund av effekter som visserligen är en följd av deras beteende, men som de inte rimligen kunde förvänta sig skulle uppkomma (se, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet Otis Gesellschaft m.fl.,
C‑435/18
,
EU:C:2019:651
, punkt
).
De effekter som deltagarna i den aktuella kartellen i normala fall rimligen måste räkna med är förutsägbara – i motsats till effekter som har uppkommit genom en följd av omständigheter som är fullständigt osedvanliga och därmed grundar sig på ett otypiskt orsakssamband – uppfyller således kravet på förutsebarhet (se, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet Kone m.fl.,
C‑557/12
,
EU:C:2014:45
, punkt
).
Det framgår emellertid av skälen 846, 909, 1199 och 1208 i det angripna beslutet att det i förevarande fall rör sig om ett samordnat beteende avseende horisontell prissättning, och erfarenheten visar att ett sådant beteende bland annat höjer priserna, vilket leder till en felaktig fördelning av resurserna, som särskilt drabbar konsumenterna (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, punkt
).
Det framgår även av skälen 846, 909, 1199 och 1208 i det angripna beslutet att beteendet avsåg bränsletillägg, säkerhetstillägg och betalningsvägran avseende provisioner.
I förevarande fall var det således förutsebart för de fraktförare som befunnits ansvariga att en horisontell fastställelse av bränsletillägg och säkerhetstillägg skulle leda till en höjning av nivån på dem. Såsom framgår av skälen 874, 879 och 899 i det angripna beslutet kunde betalningsvägran avseende provisioner förstärka en sådan höjning. Denna betalningsvägran bedömdes nämligen vara en samordnad vägran att bevilja speditörerna rabatter på tilläggsavgifter och syftade således till att göra det möjligt för de fraktförare som befunnits ansvariga att ”kontrollera den osäkerhet i fråga om prissättning som konkurrensen avseende betalning av provisioner [inom ramen för förhandlingarna med speditörerna] skulle ha kunnat skapa” (skäl 874 i det angripna beslutet) och på så sätt undandra tilläggsavgifterna från konkurrensen (skäl 879 i det angripna beslutet).
Det framgår emellertid av skäl 17 i det angripna beslutet att priset på frakttjänsterna består av avgifter och tilläggsavgifter, däribland bränsletillägg och säkerhetstillägg. En höjning av bränsletillägg och säkerhetstillägg kan i princip – såvida det inte anses att en sådan höjning, genom en tillräckligt sannolik waterbed-effekt, kan kompenseras genom en motsvarande sänkning av avgifterna och andra tilläggsavgifter – leda till en höjning av det totala priset på inkommande frakttjänster. Sökanden har emellertid inte visat att det var sannolikt att effekten skulle få till följd att den aktuella waterbed-effekten blev oförutsebar.
Under dessa omständigheter borde deltagarna i den omtvistade kartellen rimligen ha kunnat förutse att den enda, fortlöpande överträdelsen, i den del den avsåg inkommande frakttjänster, skulle leda till en höjning av priset för frakttjänster på inkommande flyglinjer.
Frågan är således om det var förutsebart för de fraktförare som befunnits ansvariga att speditörerna skulle övervältra en sådan merkostnad på sina egna kunder, det vill säga befraktarna.
Det framgår härvidlag av skälen 14 och 70 i det angripna beslutet att priset för frakttjänster utgör en insatsvara för speditörerna. Det rör sig här om en rörlig kostnad, vars ökning i princip leder till en ökning av marginalkostnaden, utifrån vilken speditörerna fastställer sina egna priser.
Sökanden har inte anfört någon bevisning som visar att omständigheterna i förevarande fall var föga gynnsamma för att i ett senare led övervältra merkostnaden till följd av den enda, fortlöpande överträdelsen på de inkommande flyglinjerna, på befraktarna.
Under dessa omständigheter kunde de fraktförare som befunnits ansvariga rimligen förutse att speditörerna skulle övervältra en sådan merkostnad på befraktarna genom en höjning av priset på speditionstjänsterna.
Såsom framgår av skälen 70 och 1031 i det angripna beslutet inbegriper kostnaden för de varor, vilka speditörerna – för befraktarnas räkning – i allmänhet organiserar den integrerade frakten av, priset för speditionstjänsterna, och särskilt priset för frakttjänsterna, vilka utgör en del därav.
Mot bakgrund av det ovan anförda kunde de fraktförare som befunnits ansvariga således förutse att den enda, fortlöpande överträdelsen, i den mån den avsåg inkommande flyglinjer, skulle leda till en höjning av priset på de importerade varorna.
Av de skäl som angetts i punkt 111 ovan kunde de fraktförare som befunnits ansvariga även förutse, såsom framgår av skäl 1045 i det angripna beslutet, att denna effekt skulle uppkomma inom EES.
Den aktuella effekten ingick i en normal händelseutveckling och avspeglar ekonomisk rationalism och det krävdes därför inte, i motsats till vad sökanden har hävdat, att sökanden var verksam på marknaden för import av varor eller för försäljning av varor i efterföljande led för att kunna förutse effekten.
Kommissionen har således styrkt att den aktuella effekten uppfyllde kravet på att vara förutsebar.
3)

Huruvida den aktuella effekten är påtaglig
Bedömningen av huruvida effekterna av det omtvistade beteendet är påtagliga ska göras med beaktande av samtliga relevanta omständigheter i det enskilda fallet. Bland dessa omständigheter återfinns bland annat överträdelsens varaktighet, art och omfattning. Andra omständigheter, såsom storleken på de företag som deltagit i beteendet, kan också vara relevanta (se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 september 2015, Toshiba/kommissionen,
T‑104/13
,
EU:T:2015:610
, punkt
, och dom av den 12 juli 2018, Brugg Kabel och Kabelwerke Brugg/kommissionen,
T‑441/14
,
EU:T:2018:453
, punkt
).
När den effekt som prövas beror på en höjning av priset på en slutprodukt eller en sluttjänst som kan härledas till den tjänst som omfattas av kartellen eller den tjänst i vilken den ingår, kan hänsyn även tas till den del av slutproduktens eller sluttjänstens pris som motsvarar den tjänst som omfattas av kartellen.
Mot bakgrund av samtliga relevanta omständigheter i förevarande fall finner tribunalen att den aktuella effekten, som beror på en höjning av priset på de varor som importeras till EES, är påtaglig.
För det första framgår det nämligen av skäl 1146 i det angripna beslutet att den enda, fortlöpande överträdelsen pågick i 21 månader såvitt den avser linjer EU–tredjeländer och 8 månader såvitt den avser linjer EES (ej EU)–tredjeländer. Det framgår av skälen 1215 och 1217 i det beslutet att samtliga fraktförare som befunnits ansvariga, med undantag för Lufthansa Cargo och Swiss, deltog i överträdelsen under nämnda perioder.
Vad för det andra gäller överträdelsens omfattning framgår det av skäl 889 i det angripna beslutet att bränsletillägget och säkerhetstillägget ”inte var specifika för en viss linje, utan var generellt tillämpliga” och ”gällde för samtliga linjer, världen över, inbegripet linjer … till EES”.
Vad för det tredje gäller överträdelsens art framgår det av skäl 1030 i det angripna beslutet att den enda, fortlöpande överträdelsen hade till syfte att begränsa konkurrensen mellan de fraktförare som befunnits ansvariga, bland annat på linjer EES–tredjeländer. I skäl 1208 i nämnda beslut fann kommissionen att ”fastställandet av olika priskomponenter, inklusive vissa tilläggsavgifter, [utgjorde] en av de mest allvarliga konkurrensbegränsningarna” och konstaterade följaktligen att den koefficient för överträdelsens allvar som skulle tillämpas på den enda, fortlöpande överträdelsen återfanns ”i den övre delen av [den skala]” som föreskrivs i 2006 års riktlinjer.
Vad gäller den del av priset för den tjänst som omfattas av kartellen, och som ingår i den vara eller den tjänst som kan härledas till den eller som den ingår i, ska det för fullständighetens skull påpekas att tilläggsavgifterna, i motsats till vad sökanden har hävdat, under överträdelseperioden utgjorde en betydande del av det totala priset för frakttjänsterna.
Det framgår således av en skrivelse av den 8 juli 2005 från Hongkong Association of Freight Forwarding & Logistics till ordföranden för Board of Airline Representatives (nedan kallad BAR) i Hong Kongs underkommitté för frakt att tilläggsavgifterna utgör en ”mycket betydande” andel av det totala priset för flygfraktsedlarna som speditörerna måste betala. På samma sätt anges det i tabellen i punkt 135 i ansökan att tilläggsavgifterna motsvarade 11,87 procent av priset för frakttjänsterna på sökandens linjer EES–tredjeländer under räkenskapsåret 2004/2005.
Såsom framgår av skäl 1031 i det angripna beslutet utgjorde emellertid själva priset för frakttjänsterna ”en betydande del av kostnaden för de transporterade varorna, vilken påverkar försäljningen av varorna”. Sökanden har visserligen bestritt detta, men har gjort genom att endast göra påståenden.
Vad gäller storleken på de företag som deltog i det omtvistade beteendet, ska det för fullständighetens skull även påpekas att det framgår av skäl 1209 i det angripna beslutet att den sammanlagda marknadsandelen för de fraktförare som befunnits ansvariga på den ”globala marknaden” uppgick till 34 procent år 2005 och var ”åtminstone lika stor för de frakttjänster … som tillhandahålls … på linjer [EES–tredjeländer]”, vilka omfattar både utgående och inkommande flyglinjer. Sökanden hade för övrigt själv en betydande omsättning – som uppgick till mer än 140000000 euro år 2005 – på inkommande flyglinjer under överträdelseperioden.
Kommissionen har således styrkt att den aktuella effekten uppfyllde kravet på att vara påtaglig.
4)

Huruvida den aktuella effekten är omedelbar
Kravet på att effekterna av det omtvistade beteendet ska vara omedelbara avser orsakssambandet mellan det aktuella beteendet och den effekt som prövas. Det kravet syftar till att säkerställa ett nödvändigt villkor, det vill säga att kommissionen, för att motivera sin befogenhet att fastställa och beivra en överträdelse av artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet, inte kan åberopa alla möjliga effekter eller de mycket avlägsna effekter som skulle kunna följa av detta beteende (se, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet Kone m.fl.,
C‑557/12
,
EU:C:2014:45
, punkterna
och
).
Det omedelbara orsakssambandet får emellertid inte förväxlas med ett enda orsakssamband som innebär att det på ett systematiskt och absolut sätt ska konstateras att orsakssambandet har brutits av att tredje man genom sitt agerande har bidragit till uppkomsten av de aktuella effekterna (se, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet Kone m.fl.,
C‑557/12
,
EU:C:2014:45
, punkterna
och
).
I förevarande fall kan visserligen speditörernas agerande, beträffande vilket det kunde förutses att de självständigt skulle övervältra den merkostnad som de hade tvingats att bära på befraktarna, ha bidragit till att den aktuella effekten uppkom. Detta agerande var emellertid inte i sig av sådan art att det kunde bryta orsakssambandet mellan det omtvistade beteendet och uppkomsten av den aktuella effekten och således frånta den dess omedelbara karaktär.
Tvärtom, när ett sådant agerande inte utgör vållande, utan i enlighet med hur marknaden normalt fungerar är en objektiv följd av den aktuella kartellen, bryter agerandet inte orsakssambandet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 december 2005, CD Cartondruck/rådet och kommissionen,
T‑320/00
, ej publicerad,
EU:T:2005:452
, punkterna
–
), utan upprätthåller det (se, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet Kone m.fl.,
C‑557/12
,
EU:C:2014:45
, punkt
).
I förevarande fall har sökanden emellertid varken visat eller ens påstått att den förutsebara övervältringen av merkostnaden på befraktarna inom EES är felaktig eller främmande för hur marknaden normalt fungerar.
Härav följer att den aktuella effekten uppfyller kravet på att vara omedelbar.
Denna slutsats påverkas inte av sökandens argument att för att kunna påverka ”konsumenter inom EES”, vilka kommissionen hänvisade till i skäl 1045 i det angripna beslutet, ”[borde] speditören ha övervältrat en eventuell prishöjning på befraktaren, sedan befraktaren på importören och därefter, i förekommande fall, importören på grossisten, grossisten på detaljhandlaren och i sista hand detaljhandlaren på konsumenten”. Detta argument bygger nämligen på två felaktiga premisser.
Den första av de aktuella premisserna är att de ”konsumenter inom EES” som avses i skäl 1045 i det angripna beslutet är slutkonsumenterna, det vill säga fysiska personer som agerar för ändamål som ligger utanför deras yrkes- eller näringsverksamhet. Begreppet konsument i konkurrensrätten avser inte enbart slutkonsumenterna, utan samtliga användare, direkta eller indirekta, av de varor eller tjänster som omfattas av det omtvistade beteendet (se, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokaten Mengozzi i målet MasterCard m.fl./kommissionen,
C‑382/12 P
,
EU:C:2014:42
, punkt
).
Det framgår av skäl 70 i det angripna beslutet, vars riktighet sökanden inte har bestritt på ett ändamålsenligt sätt, att ”befraktarna kan vara köpare eller säljare av handlade varor eller ägare av varor som snabbt behöver transporteras över relativt långa sträckor”. Kommissionen har i sina inlagor preciserat att varorna kunde importeras för direkt konsumtion eller som en insatsvara för tillverkning av andra produkter. När det gäller inkommande frakttjänster kan befraktarna, såsom kommissionen riktigt har påpekat, vara etablerade inom EES. Hänvisningen till ”konsumenter inom EES” i skäl 1045 i det angripna beslutet ska således tolkas så, att den innefattar befraktare.
Den andra av de aktuella premisserna är att även om hänvisningen till ”konsumenter inom EES” i skäl 1045 i det angripna beslutet endast innefattar slutkonsumenter, kan de endast köpa importerade varor från en detaljhandlare, som i sig endast kan köpa dem från en grossist, som i sin tur endast kan köpa dem från en importör och så vidare. Slutkonsumenterna kan emellertid även köpa dessa varor direkt från befraktaren.
Av det ovan anförda följer att den aktuella effekten uppfyller kravet på att vara förutsebar, påtaglig och omedelbar och att det första skäl som kommissionen stödde sig på för att dra slutsatsen att kriteriet om kvalificerade effekter var uppfyllt är välgrundat. Det kan således konstateras att kommissionen, utan att göra något fel, kunde finna att nämnda kriterium var uppfyllt när det gäller samordningen av inkommande frakttjänster betraktad för sig, utan att det är nödvändigt att pröva huruvida den andra grunden i skäl 1045 i det angripna beslutet var välgrundad.
b)

Effekterna av den enda, fortlöpande överträdelsen i dess helhet
Tribunalen erinrar inledningsvis om att det, i motsats till vad sökanden har påstått i repliken, inte finns något som hindrar att det prövas huruvida kommissionen utifrån en samlad bedömning av det berörda företagets eller de berörda företagens beteende har den befogenhet som krävs för att i varje enskilt fall tillämpa unionens konkurrensrätt (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 september 2017, Intel/kommissionen,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punkt
).
Enligt rättspraxis får artikel 101 FEUF tillämpas på förfaranden och avtal som har ett och samma konkurrensbegränsande syfte, om det går att förutse att de sammantagna kommer att få omedelbara och påtagliga effekter inom den inre marknaden. Det kan nämligen inte vara tillåtet för företag att undandra sig tillämpningen av unionens konkurrensregler genom att kombinera ett flertal beteenden som har ett och samma syfte, om dessa beteenden betraktade var för sig inte är ägnade att få omedelbara och påtagliga effekter inom unionen men däremot tillsammans är ägnade att få sådana effekter (dom av den 12 juli 2018, Brugg Kabel och Kabelwerke Brugg/kommissionen,
T‑441/14
,
EU:T:2018:453
, punkt
).
Kommissionen kan således grunda sin befogenhet att tillämpa artikel 101 FEUF på en enda, fortlöpande överträdelse, såsom den beskrivits i det omtvistade beslutet, på de förutsebara, omedelbara och påtagliga effekterna av överträdelsen på den inre marknaden (dom av den 12 juli 2018, Brugg Kabel och Kabelwerke Brugg/kommissionen,
T‑441/14
,
EU:T:2018:453
, punkt
).
Dessa överväganden gäller i tillämpliga delar även artikel 53 i EES-avtalet.
I skäl 869 i det angripna beslutet kvalificerade kommissionen det omtvistade beteendet som en enda, fortlöpande överträdelse, även i den del det avsåg inkommande frakttjänster. Sökanden har varken bestritt denna kvalificering överlag eller kommissionens konstaterande att det förelåg en enda konkurrensbegränsade målsättning som syftade till att hindra konkurrensen inom EES, som kvalificeringen grundade sig på. Sökanden har på sin höjd bestritt, inom ramen för den tredje grunden, att de egna handlingarna kan omfattas av en sådan överträdelse.
I skäl 1046 i det angripna beslutet undersökte kommissionen, såsom framgår av dess svar på tribunalens skriftliga och muntliga frågor, effekterna av överträdelsen i dess helhet. Kommissionen konstaterade således bland annat att dess utredning hade visat att ”kartellen genomfördes på global nivå”, och ”… arrangemangen avseende inkommande flyglinjer ingick som en integrerad del i den enda, fortlöpande överträdelsen av artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet”. Kommissionen tillade att ”en enhetlig tillämpning av tilläggsavgifterna på global nivå var ett av nyckelinslagen i [den omtvistade] kartellen”. Som kommissionen har angett som svar på tribunalens skriftliga frågor ingick en enhetlig tillämpning av tilläggsavgifterna i en helhetsstrategi som syftade till att neutralisera risken för att speditörerna kunde kringgå effekterna av kartellen genom att välja indirekta flyglinjer som inte omfattades av samordnade tilläggsavgifter för transport av gods från avgångsorten till destinationsorten. Skälet till detta är, såsom framgår av skäl 72 i det angripna beslutet, att ”tidsfaktorn är mindre viktig vid [gods]transport än vid passagerartransport”, vilket innebär att godset ”kan transporteras med ett större antal uppehåll” och att indirekta flyglinjer följaktligen kan ersätta direkta flyglinjer.
Sökandens argument att det inte föreligger någon sådan utbytbarhet kan inte godtas. Den omständigheten att flygfrakt kan vara det transportsätt som föredras för att transportera varor som är känsliga för tidsfaktorn innebär inte att samtliga varor som transporteras med flygfrakt är det, eller för övrigt att endast varor som är känsliga för tidsfaktorn transporteras genom flygfrakt. Enbart denna omständighet kan således inte leda till slutsatsen att indirekta flyglinjer i allmänhet inte lämpar sig för flygfrakttransporter. Dessutom har sökanden inte lagt fram någon som helst bevisning till stöd för sin argumentation. Kommissionen har däremot hänvisat till ett avtal genom vilket medlemmarna i WOW-alliansens anordnade en transport av vin från EES till Japan med anslutningsflyg i Förenta staterna och andra asiatiska länder än Japan.
Under dessa omständigheter har kommissionen fog för att göra gällande att ett förbud för den att tillämpa kriteriet om kvalificerade effekter på det omtvistade beteendet som helhet skulle innebära en risk för att ett övergripande konkurrensbegränsande beteende, vilket kan påverka strukturen på marknaden i EES, på ett konstlat sätt delades upp i en rad separata beteenden, vilka helt eller delvis skulle kunna undgå kommissionens befogenhet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 september 2017, Intel/kommissionen,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punkt
).
Tribunalen finner således att kommissionen, i skäl 1046 i det angripna beslutet, kunde undersöka effekterna av den enda, fortlöpande överträdelsen i dess helhet.
Vad gäller avtal och förfaranden som för det första hade till syfte att begränsa konkurrensen åtminstone inom unionen, EES och Schweiz (skäl 903 i beslutet), för det andra förde samman fraktförare med stora marknadsandelar (skäl 1209 i beslutet) och för det tredje till en betydande del avsåg EES interna flyglinjer under en period på mer än sex år (skäl 1146 i beslutet), råder det knappast något tvivel om att det kunde förutses att den enda, fortlöpande överträdelsen, i dess helhet, skulle få omedelbara och påtagliga effekter på den inre marknaden eller inom EES.
Härav följer att kommissionen även hade fog för att, i skäl 1046 i det angripna beslutet, konstatera att kriteriet om kvalificerade effekter var uppfyllt när det gäller den enda, fortlöpande överträdelsen i dess helhet.
Eftersom kommissionen således har styrkt att det var förutsebart att det omtvistade beteendet skulle få en påtaglig och omedelbar effekt inom EES, kan denna invändning inte godtas. Talan kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser denna grund i sin helhet, utan att det är nödvändigt att pröva invändningen om fel vid tillämpningen av genomförandekriteriet.
2.

Den grund som ska prövas
ex officio
och som avser att kommissionen saknade befogenhet med avseende på avtalet EG‑Schweiz om luftfart att fastställa och beivra en överträdelse av artikel 53 i EES-avtalet på linjerna EES (ej EU)–Schweiz
Tribunalen erinrar inledningsvis om att det ankommer på unionsdomstolen att
ex officio
pröva en grund som omfattas av tvingande rätt och som avser bristande befogenhet hos den som antagit den angripna rättsakten (se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 juli 2000, Salzgitter/kommissionen,
C‑210/98 P
,
EU:C:2000:397
, punkt
).
Enligt fast rättspraxis kan unionsdomstolen i princip inte låta sitt avgörande vila på en rättslig grund som prövats
ex officio
, inte ens om det rör sig om tvingande rätt, utan att dessförinnan ha berett parterna tillfälle att yttra sig över grunden (se dom av den 17 december 2009, Omprövning M/EMEA,
C‑197/09 RX-II
,
EU:C:2009:804
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I förevarande fall anser tribunalen att det ankommer på den att
ex officio
pröva om kommissionen har överskridit gränserna för sin egen befogenhet enligt avtalet EG‑Schweiz om luftfart, när det gäller linjerna EES (ej EU)–Schweiz, genom att i artikel 1.3 i det angripna beslutet konstatera att artikel 53 i EES-avtalet hade åsidosatts på linjerna EES (ej EU)–tredjeländer och har uppmanat parterna att yttra sig över detta inom ramen för en åtgärd för processledning.
Sökanden har gjort gällande att hänvisningen till ”tredjeländer” i artikel 1.3 i det angripna beslutet omfattar Schweiziska edsförbundet. Förevarande stat är nämligen ett tredjeland i den mening som avses i EES-avtalet, av vilket ett åsidosättande har fastställts i artikeln. Sökanden har härav dragit slutsatsen att kommissionen i nämnda artikel konstaterade en överträdelse av artikel 53 i EES-avtalet på linjerna EES (ej EU)–Schweiz. Sökanden tillade att kommissionen därigenom dels åsidosatte artikel 11.2 i avtalet EG‑Schweiz om luftfart, dels åsidosatte folkrättsliga konventioner genom att ålägga Schweiziska edsförbundet en skyldighet utan att först ha fått dess samtycke. Enligt sökanden motiverade dessa rättsstridigheter en nedsättning av koefficienten för överträdelsens allvar och följaktligen av det bötesbelopp som ålagts sökanden.
Kommissionen har svarat att hänvisningen i artikel 1.3 i det angripna beslutet till ”linjer mellan flygplatser belägna i länder som är parter i EES-avtalet men som inte är medlemsstater, och flygplatser belägna i tredjeländer” inte kan tolkas så, att den omfattar linjerna EES (ej EU)–Schweiz. Enligt kommissionen utesluter begreppet ”tredjeland”, i den mening som avses i denna artikel, Schweiziska edsförbundet.
Kommissionen har tillagt att om det skulle anses att kommissionen höll sökanden ansvarig för en överträdelse av artikel 53 i EES-avtalet på linjerna EES (ej EU)–Schweiz i artikel 1.3 i det angripna beslutet, skulle kommissionen ha överskridit de gränser som fastställs för dess befogenhet i artikel 11.2 i avtalet EG–Schweiz om luftfart.
Det ska fastställas huruvida kommissionen, såsom sökanden har hävdat, i artikel 1.3 i det angripna beslutet konstaterade ett åsidosättande av artikel 53 i EES-avtalet på linjer EES (ej EU)–Schweiz, och huruvida den sålunda överskred sin befogenhet enligt avtalet EG‑Schweiz om luftfart.
Tribunalen erinrar härvidlag om att principen om ett effektivt domstolsskydd är en allmän princip i unionsrätten, vilken numera kommer till uttryck i artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan). Den principen – som i unionsrätten motsvarar artikel 6.1 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, som undertecknades i Rom den 4 november 1950 – kräver att artikeldelen i ett beslut, i vilket kommissionen fastställer överträdelser av konkurrensreglerna, är särskilt klar och precis samt att de företag som hållits ansvariga och har ålagts påföljder ska kunna förstå varför de funnits vara ansvariga och har ålagts påföljder och kunna bestrida detta ansvar och påföljderna, såsom de formulerats i artikeldelen (se dom av den 16 december 2015, Martinair Holland/kommissionen,
T‑67/11
,
EU:T:2015:984
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Det är nämligen i beslutets artikeldel som kommissionen anger arten och omfattningen av de överträdelser som den ålägger påföljder för. När det gäller just omfattningen och arten av de överträdelser som det ålagts påföljder för, är det således i princip artikeldelen och inte skälen som är av betydelse. Det är endast om artikeldelen är otydligt formulerad som den ska tolkas med hjälp av skälen i beslutet (se dom av den 16 december 2015, Martinair Holland/kommissionen,
T‑67/11
,
EU:T:2015:984
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I artikel 1.3 i det angripna beslutet konstaterade kommissionen att sökanden hade ”överträtt artikel 53 i EES-avtalet vad gäller linjer mellan flygplatser belägna i länder som är parter i EES-avtalet men som inte är medlemsstater, och flygplatser belägna i tredjeländer” från den 19 maj 2005 till den 14 februari 2006. Kommissionen har varken uttryckligen inkluderat eller exkluderat linjer EES (ej EU)–Schweiz från nämnda linjer.
Tribunalen ska således pröva huruvida Schweiziska edsförbundet omfattas av de ”tredjeländer” som avses i artikel 1.3 i det angripna beslutet.
Det ska i detta hänseende påpekas att det i artikel 1.3 i det angripna beslutet görs åtskillnad mellan ”länder som är parter i EES-avtalet men som inte är medlemsstater” och tredjeländer. Det är riktigt, såsom sökanden har påpekat, att Schweiziska edsförbundet inte är part i EES-avtalet och således räknas som ett tredjeland i förhållande till det avtalet.
Det ska emellertid erinras om att med hänsyn till kraven på att unionens rättsordning ska vara enhetlig och konsekvent ska samma uttryck som används i en och samma rättsakt presumeras ha samma innebörd.
I artikel 1.2 i det angripna beslutet konstaterade kommissionen en överträdelse av artikel 101 FEUF på ”flyglinjer mellan flygplatser belägna inom Europeiska unionen och flygplatser belägna utanför EES”. Detta begrepp omfattar inte flygplatser belägna i Schweiz, trots att Schweiziska edsförbundet inte är part i EES-avtalet och dess flygplatser därför formellt sett ska anses vara ”belägna utanför EES” eller, med andra ord, i ett tredjeland i förhållande till det avtalet. Dessa flygplatser omfattas av artikel 1.4 i det angripna beslutet, i vilken det fastställs en överträdelse av artikel 8 i avtalet EG–Schweiz om luftfart på ”flyglinjer mellan flygplatser belägna inom Europeiska unionen och flygplatser belägna i Schweiz”.
I enlighet med den princip som det erinrats om i punkt 177 ovan, ska det således presumeras att uttrycket ”flygplatser belägna i tredjeländer” i artikel 1.3 i det angripna beslutet har samma innebörd som uttrycket ”flygplatser belägna utanför EES” i punkt 2 i den artikeln, vilket således utesluter flygplatser belägna i Schweiz.
I avsaknad av någon angivelse i artikeldelen i det angripna beslutet som visar att kommissionen avsåg att ge begreppet tredjeländer i artikel 1.3 i det angripna beslutet en annan innebörd, finner tribunalen att begreppet tredjeländer i artikel 1.3 i beslutet inte omfattar Schweiziska edsförbundet.
Kommissionen kan således inte anses ha hållit sökanden ansvarig för en överträdelse av artikel 53 i EES-avtalet på linjer EES (ej EU)–Schweiz i artikel 1.3 i det angripna beslutet.
Eftersom artikeldelen i det angripna beslutet inte ger upphov till tvivel, är det endast för fullständighetens skull som tribunalen påpekar att skälen i beslutet inte strider mot denna slutsats.
I skäl 1146 i det angripna beslutet angav kommissionen att de ”konkurrensbegränsande arrangemangen” som den hade beskrivit åsidosatte artikel 101 FEUF från den 1 maj 2004 till den 14 februari 2006”vad gäller luftfart mellan flygplatser inom [unionen] och flygplatser belägna utanför EES”. I fotnoten till det skälet (nr 1514) angav kommissionen följande: ”I detta beslut avses med ’flygplatser belägna utanför EES’ flygplatser belägna i andra länder än Schweiziska edsförbundet och de länder som är parter i EES-avtalet”.
Det är riktigt att kommissionen, när den i skäl 1146 i det angripna beslutet beskrev omfattningen av överträdelsen av artikel 53 i EES-avtalet, inte hänvisade till begreppet ”flygplatser belägna utanför EES”, utan till begreppet ”flygplatser belägna i tredjeländer”. Det följer emellertid inte härav att kommissionen avsåg att ge begreppet ”flygplatser belägna utanför EES” en annan innebörd vid tillämpningen av artikel 101 FEUF än begreppet ”flygplatser belägna i tredjeländer” vid tillämpningen av artikel 53 i EES-avtalet. Kommissionen använde tvärtom dessa två uttryck utan någon åtskillnad i det angripna beslutet. I skäl 824 i det angripna beslutet angav kommissionen att den ”inte kommer att tillämpa artikel 101 FEUF på konkurrensbegränsande avtal och förfaranden avseende luftfart mellan flygplatserna inom [unionen] och flygplatserna i tredjeländer som ägt rum före den 1 maj 2004”. På samma sätt hänvisade kommissionen, i skäl 1222 i beslutet, vad gäller upphörandet av SAS Consortiums deltagande i den enda, fortlöpande överträdelsen, till sin befogenhet enligt dessa bestämmelser ”avseende flyglinjerna mellan [unionen] och tredjeland samt flyglinjerna mellan Island, Norge och Liechtenstein och länder utanför EES”.
I skälen i det angripna beslutet bekräftas således att begreppen ”flygplatser belägna i tredjeländer” och ”flygplatser belägna utanför EES” har samma innebörd. I enlighet med den definitionsklausul som anges i fotnot nr 1514 ska det således anses att båda dessa begrepp utesluter flygplatser belägna i Schweiz.
I motsats till vad sökanden har hävdat talar inte skälen 1194 och 1241 i det angripna beslutet för någon annan lösning. I skäl 1194 i det beslutet hänvisade kommissionen visserligen till ”flyglinjerna mellan EES och tredjeländer, med undantag för flyglinjerna mellan [unionen] och Schweiz”. I skäl 1241 i beslutet sänkte kommissionen dessutom, i samband med ”fastställandet av försäljningsvärdet på flyglinjer till tredjeländer”, grundbeloppet med 50 procent för ”linjer EES–tredjeländer, med undantag för flyglinjerna mellan [unionen] och Schweiz, avseende vilka kommissionen agerar i enlighet med avtalet [EG–Schweiz om luftfart]”. Det skulle emellertid kunna anses, såsom sökanden har gjort gällande, att kommissionen, eftersom den i dessa skäl var noga med att inkludera ”med undantag för flyglinjerna mellan unionen och Schweiz”, ansåg att Schweiziska edsförbundet omfattades av begreppet ”tredjeländer” i den mån det var fråga om linjer EES–tredjeländer.
Kommissionen medgav för övrigt att den ”av misstag” i försäljningsvärdet hade inkluderat den omsättning som vissa fraktförare som befunnits ansvariga hade uppnått på linjer EES (ej EU)–Schweiz under den berörda perioden. Enligt kommissionen berodde detta på att den i sin begäran om upplysningar av den 26 januari 2009 om viss omsättning inte hade underrättat de berörda fraktförarna om att de skulle utelämna omsättningen på linjerna EES (ej EU)–Schweiz från försäljningsvärdet från linjerna EES (ej EU)–tredjeländer.
Tribunalen konstaterar emellertid, i likhet med kommissionen, att dessa uppgifter uteslutande avser de intäkter som ska beaktas vid beräkningen av böternas grundbelopp och inte vid definitionen av det geografiska område för den enda, fortlöpande överträdelsen som det är fråga om här.
Talan kan således inte bifallas såvitt avser förevarande grund.
3.

Den första grunden: Åsidosättande av principen
ne bis in idem
, artikel 266 FEUF och åsidosättande av preskriptionstiden
Sökanden har delat upp förevarande grund i två delar. Den första delen avser ett åsidosättande av principen
ne bis in idem
och av artikel 266 FEUF. Den andra delen avser ett åsidosättande av preskriptionstiden och att det inte föreligger något berättigat intresse av att formellt konstatera en överträdelse.
Tribunalen anser att det är lämpligt att först pröva den andra delgrunden avseende ett åsidosättande av preskriptionstiden.
a)

Den andra delgrunden: Åsidosättande av preskriptionstiden och avsaknad av ett berättigat intresse av att formellt konstatera en överträdelse
Sökanden har åberopat ett åsidosättande av preskriptionstiden och avsaknaden av ett berättigat intresse av att formellt konstatera en överträdelse.
Vad gäller preskriptionstiden har sökanden gjort gällande att eftersom dess talan mot beslutet av den 9 november 2010 inte avsåg ogiltigförklaring av konstaterandena av överträdelser avseende EES-interna flyglinjer och flyglinjer EU–Schweiz, var artikel 25.6 i förordning nr 1/2003, i vilken det föreskrivs att preskriptionstiden tillfälligt ska upphöra om talan är föremål för prövning, inte tillämplig. Kommissionen har således åsidosatt nämnda preskriptionstid genom att i det angripna beslutet ålägga sökanden böter för dessa linjer.
När det gäller det berättigade intresset av att konstatera en överträdelse för EES-interna flyglinjer och flyglinjer EU–Schweiz, har sökanden hävdat att det ankommer på kommissionen att visa att den har ett sådant intresse. Kommissionen har emellertid inte anfört någon omständighet som visar att sökanden inte uppfyllde den skyldighet att omedelbart upphöra med den överträdelse som föreskrivs i beslutet av den 9 november 2010. Det finns inte heller något som gör det möjligt för kommissionen att anta, såsom den gjorde i skäl 1171 i det angripna beslutet, att sökanden kanske inte hade upphört med överträdelsen då det angripna beslutet antogs. Dessutom anges det såväl i det angripna beslutet som i beslutet av den 9 november 2010 att det inte finns någon bevisning för att de hemliga och otillbörliga arrangemangen fortsatte efter inspektionernas första dag, den 14 februari 2006. Sökanden anser även att det följer av rättspraxis att den omständigheten att kommissionen inte har visat att den har ett berättigat intresse räcker för att motivera att det angripna beslutet ogiltigförklaras i sin helhet i den del det berör sökanden.
För det fall tribunalen skulle godta denna delgrund, men slå fast att det angripna beslutet inte ska ogiltigförklaras i sin helhet, ska åsidosättandet av preskriptionstiden beaktas vid beräkningen av bötesbeloppet. Enligt sökanden borde koefficienten för överträdelsens allvar och tilläggsbeloppet, som är tillämpliga på sökanden, därför fastställas till en lägre procentsats än 16 procent. Sökanden har hävdat att detta annars skulle innebära en oberättigad diskriminering mellan sökanden och de fraktförare som hållits ansvariga för den enda, fortlöpande överträdelsen på samtliga flyglinjer och att den preskriptionstid på tio år som fastställs i artikel 25 i förordning nr 1/2003 skulle förlora sin mening.
Kommissionen har bestritt sökandens argument.
Enligt kommissionen upphörde preskriptionstiden på tio år att löpa mellan den 24 januari 2011, då sökanden väckte talan mot beslutet av den 9 november 2010, och den 16 december 2015, då tribunalen meddelade domen Japan Airlines/kommissionen (
T‑36/11
, ej publicerad,
EU:T:2015:992
). Med beaktande av detta upphörande uppgick tiden mellan den 14 februari 2006, då överträdelsen upphörde, och den 17 mars 2017, det vill säga den dag då det angripna beslutet antogs, endast till 6 år, 2 månader och 26 dagar.
Kommissionen har understrukit att i beslutet av den 9 november 2010 beskrevs en enda, fortlöpande överträdelse som omfattade samtliga berörda flyglinjer och att sökanden genom sin talan mot detta beslut hade yrkat att beslutet skulle ogiltigförklaras, vilket motiverar att preskriptionstiden tillfälligt skulle upphöra.
Kommissionen har tillagt att koefficienten för överträdelsens allvar och tilläggsbeloppet inte ska justeras. Koefficienten för överträdelsens allvar var densamma för samtliga mottagare av det angripna beslutet och den geografiska omfattningen av varje mottagares beteende beaktades i den omsättning som användes för att beräkna bötesbeloppet.
Tribunalen erinrar om att enligt artikel 25.1 b, 25.2, 25.3 och 25.5 i förordning nr 1/2003 preskriberas befogenheten att ålägga böter när
–
kommissionen inte har ålagt böter inom fem år från och med den dag då överträdelsen upphörde (punkt 1 b) utan att det under tiden har vidtagits någon åtgärd som avbryter preskriptionstiden (punkt 3),
–
eller senast inom tio år från den dag då överträdelsen upphörde, om åtgärder som avbryter preskriptionstiden har vidtagits (punkt 5).
I artikel 25.6 i förordning nr 1/2003 föreskrivs dessutom att preskriptionstiden tillfälligt ska upphöra att löpa så länge som kommissionens beslut är föremål för prövning av EU-domstolen. Enligt punkt 5 i samma artikel ska preskriptionstiden på tio år förlängas med den tid under vilken preskriptionstiden tillfälligt har upphört att löpa enligt punkt 6.
Enligt artikel 25.3 i förordning nr 1/2003 ska preskriptionstiden avbrytas av åtgärder som vidtas av kommissionen i syfte att undersöka eller ingripa mot överträdelsen, vilket minst ett företag som har deltagit i överträdelsen underrättas om. Enligt artikel 25.4 i samma förordning ska avbrottet i preskriptionstiden gälla alla de företag som har deltagit i den aktuella överträdelsen.
Härav följer att den omständigheten att ett företag inte har utsetts som delaktigt i överträdelsen i ett eller flera åtgärder som vidtagits för att undersöka eller ingripa mot överträdelsen under det administrativa förfarandet inte hindrar att avbrottet i preskriptionen även gäller mot det företaget, förutsatt att det berörda företaget senare har identifierats som ett företag som har deltagit i överträdelsen (dom av den 31 mars 2009, ArcelorMittal Luxembourg m.fl./kommissionen,
T‑405/06
,
EU:T:2009:90
, punkterna
och
).
Domstolen har däremot slagit fast att till skillnad från den allmängiltiga (
erga omnes
) verkan som de preskriptionsavbrytande åtgärder som avses i artikel 25.3 och 25.4 i förordning nr 1/2003 har, innebär omständigheten att preskriptionstiden enligt artikel 25.6 i förordning nr 1/2003 tillfälligt ska upphöra att löpa så länge som beslut är föremål för domstolsprövning att den endast har verkan mellan parterna (
inter partes
) (dom av den 29 mars 2011, ArcelorMittal Luxembourg/kommissionen och kommissionen/ArcelorMittal Luxembourg m.fl.,
C‑201/09 P och C‑216/09 P
,
EU:C:2011:190
, punkt
).
Gentemot företag som inte har väckt talan mot ett slutligt beslut från kommissionen, kan inte en talan som ett annat företag väcker mot samma slutliga beslut medföra att preskriptionstiden tillfälligt upphör att löpa (dom av den 29 mars 2011, ArcelorMittal Luxembourg/kommissionen och kommissionen/ArcelorMittal Luxembourg m.fl.,
C‑201/09 P och C‑216/09 P
,
EU:C:2011:190
, punkt
).
Den omständigheten att kommissionen inte längre har befogenhet att ålägga ett företag böter för en överträdelse med anledning av att preskriptionstiden har löpt ut, utgör slutligen i sig inte ett hinder mot att det antas ett beslut i vilket det konstateras att överträdelsen har begåtts, förutsatt att kommissionen i ett sådant fall styrker att den hade ett berättigat intresse av att anta ett beslut i vilket en sådan överträdelse konstateras (se, analogt, dom av den 6 oktober 2005, Sumitomo Chemical och Sumika Fine Chemicals/kommissionen,
T‑22/02 och T‑23/02
,
EU:T:2005:349
, punkterna
och
).
I förevarande fall är det ostridigt att den tidpunkt då preskriptionstiden börjar löpa är då den enda, fortlöpande överträdelsen upphörde, det vill säga den 14 februari 2006, i enlighet med artikel 25.2 i förordning nr 1/2003.
Sökanden har dessutom endast gjort gällande att den preskriptionstid på tio år som föreskrivs i artikel 25.5 i nämnda förordning har åsidosatts, utan att göra gällande att även den femåriga preskriptionstiden har åsidosatts. Det är emellertid vedertaget att det vid tidpunkten då det angripna beslutet antogs hade gått mer än tio år sedan den enda, fortlöpande överträdelsen upphörde.
Kommissionen har likväl, till skillnad från sökanden, anfört att preskriptionstiden upphörde att löpa i enlighet med artikel 25.6 i förordningen så länge som det förfarande som ledde fram till domen av den 16 december 2015, Japan Airlines/kommissionen(
T‑36/11
, ej publicerad,
EU:T:2015:992
) ännu inte hade avgjorts, vilket innebar att preskriptionen ännu inte hade inträtt när det angripna beslutet antogs.
Det ska således fastställas om sökandens talan mot beslutet av den 9 november 2010 fick som följd att preskriptionstiden på 10 år förlängdes när det gäller sökandens rättsstridiga beteende som konstaterades i artikel 1.1–1.4 i det angripna beslutet på de EES-interna linjerna respektive linjerna EU–Schweiz.
För att slå fast att det tillfälliga upphörandet av preskriptionstiden för att väcka talan mot ett beslut om en påföljd från kommissionen endast hade verkan
inter partes
(punkt 205 ovan), stödde sig domstolen bland annat på avgränsningarna för den tvist som skulle avgöras av unionsdomstolen, vid vilken talan om ogiltigförklaring hade väckts, genom att erinra om att domstolen endast skulle pröva de delar av beslutet som rör den som väckt talan om ogiltigförklaring (se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 mars 2011, ArcelorMittal Luxembourg/kommissionen och kommissionen/ArcelorMittal Luxembourg m.fl.,
C‑201/09 P och C‑216/09 P
,
EU:C:2011:190
, punkt
). Härav följer att det finns ett nödvändigt samband mellan omfattningen av talan om ogiltigförklaring och omfattningen av verkan på den preskriptionstid som gäller enligt artikel 25.6 i förordning nr 1/2003.
Det är således viktigt att fastställa omfattningen av sökandens talan mot beslutet av den 9 november 2010 och särskilt huruvida tribunalen, inom ramen för den talan som sökanden väckte vid den, skulle pröva de beteenden som avser de EES-interna linjerna och linjerna EU–Schweiz.
Det följer av fast rättspraxis att vad avser bedömningarna i skälen i ett beslut kan de inte som sådana bli föremål för en talan om ogiltigförklaring. Unionsdomstolen kan inte pröva dessa bedömningars lagenlighet, såvida de inte såsom skäl i en rättsakt som går någon emot utgör ett nödvändigt stöd för artikeldelen i beslutet (se dom av den 11 juni 2015, Laboratoires CTRS/kommissionen,
T‑452/14
, ej publicerad,
EU:T:2015:373
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Domstolen har vidare slagit fast att ett beslut som fattats i ett konkurrensärende mot flera företag, trots att det var utformat och offentliggjort som ett enda beslut, skulle uppfattas som en rad enskilda beslut, i vilka det, i förhållande till vart och ett av de företag till vilka det var riktat, fastställdes den eller de överträdelser dessa företag ansågs ha gjort sig skyldiga till och, i förekommande fall, de böter som de ålades (dom av den 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl./kommissionen,
C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P–C‑252/99 P och C‑254/99 P
,
EU:C:2002:582
, punkt
). Domstolen har fastställt att, om en mottagare av ett beslut beslutar att väcka talan om ogiltigförklaring, kan unionsdomstolen inte pröva annat än de delar av beslutet som berör denne, medan de delar som berör övriga mottagare inte blir föremål för den tvist som unionsdomstolen har att avgöra, med förbehåll för särskilda omständigheter (dom av den 11 juli 2013, Team Relocations m.fl./kommissionen,
C‑444/11 P
, ej publicerad,
EU:C:2013:464
, punkt
).
Föremålet den talan som sökanden väckte mot beslutet av den 9 november 2010 är således avgränsat till artikeldelen i beslutet, såvitt sökanden berördes, och till de skäl som utgjorde det nödvändiga stödet för detta. I artikeldelen, i den mån det konstaterades att de företag som var mottagare av beslutet hade deltagit i de angivna rättsstridiga beteendena, gjordes ett sådant konstaterande avseende sökanden endast i förhållande till linjerna EU–tredjeländer (artikel 2) och linjerna EES (ej EU)–tredjeländer (artikel 3). I artikeldelen, i den mån sökanden inte angavs i artiklarna 1 och 4, hölls inte sökanden ansvarig för de beteenden som hade samband med de EES-interna flyglinjerna och flyglinjerna EU–Schweiz och utgjorde således inte en del av beslutet som berörde sökanden och som kunde bli föremål för tribunalens prövning.
Detta konstaterande påverkas inte av den av kommissionen anförda omständigheten att sökanden yrkade att beslutet av den 9 november 2010 skulle ogiltigförklaras i sin helhet.
Nämnda beslut ska uppfattas som en rad enskilda beslut, i vilka det, med avseende på respektive fraktförare konstateras vilken eller vilka överträdelser som de fälls till ansvar för. Sökanden har därför, genom att yrka att hela beslutet ska ogiltigförklaras, yrkat ogiltigförklaring av det enskilda beslut som var riktat till sökanden och som inte tillskrev sökanden ansvar för de överträdelser som begicks på de EES-interna flyglinjerna och flyglinjerna EU–Schweiz. Detta bekräftas av domslutet i domen av den 16 december 2015, Japan Airlines/kommissionen (
T‑36/11
, ej publicerad,
EU:T:2015:992
), där det anges att beslutet av den 9 november 2010 ogiltigförklarades i den del det avsåg sökanden.
Mot bakgrund av det ovan anförda finner tribunalen att sökandens talan mot beslutet av den 9 november 2010 inte kunde medföra en förlängning av den preskriptionstid som föreskrivs i artikel 25.5 i förordning nr 1/2003 när det gäller de rättsstridiga beteendena på de EES-interna flyglinjerna och flyglinjerna EU–Schweiz.
Eftersom preskriptionstiden inte hade förlängts hade kommissionens befogenhet att ålägga påföljder mot de aktuella beteendena preskriberats från och med den 14 februari 2016, det vill säga en tidpunkt innan det angripna beslutet antogs.
Av detta följer att kommissionen åsidosatte preskriptionsreglerna i artikel 25 i förordning nr 1/2003 när den i det angripna beslutet ålade sökanden böter för den enda, fortlöpande överträdelsen avseende de EES-interna flyglinjerna och flyglinjerna EU–Schweiz.
Även om det antogs, såsom kommissionen tycks antyda som svar på en skriftlig fråga från tribunalen inom ramen för en åtgärd för processledning, att de böter som ålagts sökanden inte har ålagts för överträdelserna avseende de EES-interna flyglinjerna och flyglinjerna EU–Schweiz, ska det påpekas att kommissionen varken i det angripna beslutet eller vid tribunalen har hävdat att den har ett berättigat intresse av att konstatera att nämnda rättsstridiga beteenden förekommit trots preskription av befogenheten att ålägga böter (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 oktober 2005, Sumitomo Chemical och Sumika Fine Chemicals/kommissionen,
T‑22/02 och T‑23/02
,
EU:T:2005:349
, punkt
, och dom av den 16 november 2011, Stempher och Koninklijke Verpakkingsindustrie Stempher/kommissionen,
T‑68/06
, ej publicerad,
EU:T:2011:670
, punkt
).
Följaktligen ska talan bifallas såvitt avser den första grundens andra del och artikel 1.1 h och 1.4 h i det angripna beslutet ska ogiltigförklaras.
Av detta följer däremot inte att det angripna beslutet ska ogiltigförklaras i sin helhet, i motsats till vad sökanden har hävdat (se ovan punkt 195). Till skillnad från det mål som avgjordes genom domen av den 6 oktober 2005, Sumitomo Chemical och Sumika Fine Chemicals/kommissionen (
T‑22/02 och T‑23/02
,
EU:T:2005:349
) och som sökanden har åberopat, har preskription i förevarande fall endast inträtt med avseende på en del av konstaterandena om överträdelser i det angripna beslutet, nämligen de som avser de EES-interna flyglinjerna och flyglinjerna EU–Schweiz. I motsats till vad sökanden hävdade vid förhandlingen och såsom framgår av prövningen nedan av de återstående grunderna till stöd för förevarande talan, hindrar inte bifallandet av talan såvitt avser förevarande delgrund att resten av det angripna beslutet diskuteras på ett ändamålsenligt sätt och tribunalen från att pröva det.
Vad gäller den första delen av artikel 4 i det angripna beslutet, ska det inte ogiltigförklaras, eftersom det är begränsat till att förplikta de fraktförare som befunnits ansvariga att upphöra med den enda, fortlöpande överträdelsen ”om de ännu inte har gjort det”.
Eftersom sökanden har yrkat att ogiltigförklaringen av artikel 1.1 h och 1.4 h i det angripna beslutet ska beaktas vid beräkningen av böter, ska dessutom sökandens argumentation prövas i samband med yrkandet att bötesbeloppet ska ändras.
b)

Den första delgrunden: Åsidosättande av principen
ne bis in idem
och artikel 266 FEUF
Sökanden har för det första gjort gällande att kommissionen åsidosatte principen
ne bis in idem
i artikel 50 i stadgan och artikel 266 FEUF genom att hålla sökanden ansvarig för den enda, fortlöpande överträdelsen på de EES–interna flyglinjerna mellan den 7 december 1999 och den 14 februari 2006 och på flyglinjerna EU–Schweiz mellan den 1 juni 2002 och den 14 februari 2006, trots att sökanden i beslutet av den 9 november 2010 helt befriades från ansvar på dessa linjer och endast hölls ansvarig för den enda överträdelsen på linjerna EU–tredjeländer mellan den 1 maj 2004 och den 14 februari 2006 och på linjerna EES (ej EU)–tredjeländer mellan den 19 maj 2005 och den 14 februari 2006.
Kommissionen åsidosatte dessutom principen om likabehandling genom att inte rikta det angripna beslutet till Qantas med anledning av att Qantas inte hade bestritt beslutet av den 9 november 2010, trots att sökanden, som inte hade bestritt beslutet i den mån sökanden undantogs för de EES-interna flyglinjerna och flyglinjerna EU–Schweiz, nu hålls ansvarigt för dessa linjer.
I repliken tillade sökanden att genom att kommissionen underlät att hålla ett nytt muntligt hörande och att skicka ett nytt meddelande om anmärkningar innan den väsentligt ändrade artikeldelen i beslutet av den 9 november 2010 och genom att hålla sökanden ansvarig för de EES-interna flyglinjerna mellan den 7 december 1999 och den 14 februari 2006 och för flyglinjerna EU–Schweiz mellan den 1 juni 2002 och den 14 februari 2006 har kommissionen gjort sig skyldig till en rättsstridighet som i sig motiverar att det angripna beslutet ska ogiltigförklaras.
Kommissionen har bestritt sökandens argument.
Sökanden har genom de olika invändningar som framförts inom ramen för förevarande delgrund i huvudsak klandrat kommissionen för att rättsstridigt ha hållit sökanden ansvarig för den enda, fortlöpande överträdelsen såvitt avser EES-interna flyglinjer och flyglinjer EU–Schweiz. Genom att tribunalen biföll talan såvitt avser den första grundens andra del och följaktligen ogiltigförklarade artikel 1.1 h och 1.4 h i det angripna beslutet saknas det skäl att pröva denna delgrund.
4.

Den andra grunden, som avser åsidosättande av icke-diskrimineringsprincipen, och den tredje grunden, som avser åsidosättande av artikel 101 FEUF, artikel 53 i EES-avtalet och motiveringsskyldigheten avseende dels sökandens ansvar för den enda, fortlöpande överträdelsen på de EES-interna flyglinjerna och flyglinjerna EU–Schweiz under perioden före den 1 maj 2004, dels fastställandet av det datum då sökanden började delta i överträdelsen
Inom ramen för den andra grunden har sökanden gjort gällande att kommissionen åsidosatte icke-diskrimineringsprincipen genom att hålla sökanden ansvarig för en överträdelse med större räckvidd och längre varaktighet än de överträdelser för vilka Qantas hölls ansvarigt i beslutet av den 9 november 2010.
Sökanden har hävdat att den befinner sig i samma situation som Qantas, eftersom sökanden inte heller trafikerade de EES-interna flyglinjerna och flyglinjerna EU–Schweiz. Sökanden har dessutom gjort gällande att i likhet med Qantas har aldrig sökanden bestritt de delar av beslutet av den 9 november 2010 som avsåg de EES-interna flyglinjerna och flyglinjerna EU–Schweiz för vilka den nu hölls ansvarig enligt det angripna beslutet.
Inom ramen för den tredje grunden har sökanden gjort gällande att kommissionen åsidosatte motiveringsskyldigheten, artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet genom att hålla sökanden ansvarig för den enda, fortlöpande överträdelsen på de EES-interna flyglinjerna och flyglinjerna EU–Schweiz för perioden före den 1 maj 2004. Sökanden har erinrat om att före den 1 maj 2004 kunde kommissionen endast tillämpa artikel 101 FEUF på linjer inom unionen och den var således inte tillämplig på linjerna EU–tredjeländer. Sökanden anser att före den 19 maj 2005 gällde detta även artikel 53 i EES-avtalet, som kommissionen då inte kunde tillämpa på luftfart på linjerna EES (ej EU)–tredjeländer. Sökanden har härav dragit slutsatsen att det var lagenligt att sökanden deltog i kontakter om linjerna EU–Japan med andra fraktförare före den 1 maj 2004. Eftersom dessa kontakter inte omfattades av kommissionens befogenhet och således var lagenliga, kunde de per definition inte omfattas av den ”gemensamma rättsstridiga handling” som kommissionen hänvisade till i skäl 865 i det angripna beslutet. Sökanden anser således att den genom att delta i nämnda kontakter inte kan anses ha bidragit till den enda, fortlöpande överträdelsen.
Kommissionen har bestritt sökandens argument.
Tribunalen konstaterar att sökanden genom sin andra grund har kritiserat kommissionen för att ha åsidosatt icke-diskrimineringsprincipen genom att hålla sökanden ansvarig för den enda, fortlöpande överträdelsen såvitt avser de EES-interna linjerna och linjerna EU–Schweiz, trots att Qantas inte har klandrats för någon överträdelse på dessa linjer. På samma sätt har sökanden genom den tredje grunden i huvudsak kritiserat kommissionen för att ha åsidosatt artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet genom att hålla sökanden ansvarig för den enda, fortlöpande överträdelsen såvitt avser samma flyglinjer.
Tribunalen biföll emellertid talan såvitt avser den första grundens andra del och har följaktligen redan ogiltigförklarat artikel 1.1 h och 1.4 h i det angripna beslutet, i vilka kommissionen höll sökanden ansvarig för den enda, fortlöpande överträdelsen såvitt avser de EES-interna flyglinjerna och flyglinjerna EU–Schweiz. Det saknas således skäl att pröva den andra och den tredje grunden.
5.

Den fjärde grunden: Åsidosättande av artikel 101 FEUF och av artikel 53 i EES-avtalet genom att sökanden hölls ansvarig för den enda, fortlöpande överträdelsen på linjer där sökanden inte var en verklig eller potentiell konkurrent
Sökanden har anfört att kommissionen åsidosatte artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet genom att hålla sökanden ansvarig för den enda, fortlöpande överträdelsen på flyglinjer som sökanden inte trafikerade och som sökanden inte lagligen kunde trafikera enligt luftfartsavtalen. Sökanden har åberopat tre argument till stöd för denna uppfattning.
Sökanden har för det första gjort gällande att tillämpningen av artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet förutsätter att det föreligger en faktisk eller åtminstone potentiell konkurrens mellan de berörda företagen. Sökanden har emellertid angett att den juridiskt sett inte kunde tillhandahålla frakttjänster på de andra flyglinjer som avses i artikel 1 i det angripna beslutet än flyglinjerna EES–Japan.
Sökanden har tillagt att även om det hade varit möjligt för fraktförarna att ingå sådana avtal som avses i skäl 890 i det angripna beslutet för att indirekt trafikera de andra flyglinjer som avses i artikel 1 i beslutet än flyglinjerna EES–Japan, skulle sökanden inte ha kunnat konkurrera effektivt på dessa linjer.
Kommissionens påståenden i skäl 890 i det angripna beslutet är för övrigt helt nya och anges inte i meddelandet om anmärkningar. Sökanden har av detta dragit slutsatsen att kommissionen inte gav sökanden rätt att yttra sig över dessa påståenden och åsidosatte således sökandens rätt till försvar.
Sökanden har för det andra gjort gällande att kommissionen inte med framgång kan åberopa domen av den 22 oktober 2015, AC‑Treuhand/kommissionen (
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
), för att hålla sökanden ansvarig för en enda, fortlöpande överträdelse på marknader där sökanden inte var en verklig eller potentiell konkurrent.
Sökanden anser nämligen att kommissionen inte åberopade domen av den 22 oktober 2015, AC‑Treuhand/kommissionen (
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
) i det angripna beslutet och att åberopa den vid tribunalen innebär att kommissionen rättsstridigt ändrar grunden för sökandens ansvar för den enda, fortlöpande överträdelsen.
Sökanden har tillagt att det angripna beslutet är motsägelsefullt vad gäller motiveringen, vilket gör det omöjligt för sökanden att förstå skälen till att den hölls ansvarig för den enda, fortlöpande överträdelsen i den del den avser andra flyglinjer än flyglinjerna EES–Japan. Kommissionen tillskrev nämligen sökanden ansvar för den enda, fortlöpande överträdelsen på dessa flyglinjer av två skäl som utesluter varandra: Det ena förutsätter att sökanden åtminstone potentiellt var närvarande på den berörda marknaden, medan den andra förutsätter att sökanden inte var närvarande på samma marknad.
Sökanden anser dessutom att räckvidden av domen av den 22 oktober 2015, AC‑Treuhand/kommissionen (
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
), endast omfattar fall där det berörda företaget aktivt har bidragit till en konkurrensbegränsning och har haft en nödvändig roll i den undersökta överträdelsen. Sökanden bidrog emellertid inte aktivt till den enda, fortlöpande överträdelsen och hade inte heller en nödvändig roll i den.
Sökanden har för det tredje gjort gällande att den inte kunde bidra till att genomföra en konkurrensbegränsande samordning på andra flyglinjer än flyglinjerna EES–Japan och att de kontakter som sökanden haft med de fraktförare som befunnits ansvariga på dessa andra linjer således inte kunde ha till syfte att begränsa konkurrensen inom EES. Sökanden har tillagt att den intog en ställning som medlöpare på de lokala marknaderna och fastställde nivån på tilläggsavgifterna på lokal nivå, beroende på flyglinjerna, varför kommissionen inte hade fog för att, i skäl 889 i det angripna beslutet, slå fast att tilläggsavgifterna inte var specifika för någon flyglinje.
Kommissionen har bestritt sökandens argument.
Tribunalen noterar inledningsvis att sökanden genom denna grund i huvudsak har kritiserat kommissionen för att ha hållit sökanden ansvarig för den enda, fortlöpande överträdelsen på de EES-interna linjerna, linjerna EU–Schweiz och linjerna EES–tredjeländer förutom EES–Japan (nedan kallade linjerna EES–tredjeländer (ej Japan)). Av skäl motsvarande dem som angetts i punkterna 231 och 237 ovan saknas det skäl att pröva denna grund i den del den avser de EES-interna linjerna och linjerna EU–Schweiz. Tribunalen ska således endast pröva denna grund i den del den avser flyglinjerna EES–tredjeländer (ej Japan).
Efter detta klargörande ska tribunalen, för att pröva förevarande grund, först erinra om de tillämpliga principerna (se punkterna 250–264 nedan), därefter fastställa skälen till att kommissionen höll sökanden ansvarig för den enda, fortlöpande överträdelsen såvitt avser linjerna EES–tredjeländer (ej Japan) (se nedan punkterna 265–277), och slutligen pröva om de är välgrundade (se punkterna 278–284 nedan).
a)

Tillämpliga principer
Såsom framgår av punkt 100 ovan förbjuder artikel 101.1 FEUF alla avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den inre marknaden.
För att omfattas av det principiella förbudet i artikel 101.1 FEUF ska företagens beteende således inte bara visa att det förekommit en samverkan dem emellan, det vill säga ett avtal mellan företag, ett beslut av en företagssammanslutning eller ett samordnat förfarande, utan denna samverkan måste även ha en negativ och märkbar påverkan på konkurrensen på den inre marknaden (se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 december 2012, Expedia,
C‑226/11
,
EU:C:2012:795
, punkterna
och
).
När det gäller avtal eller samordnade förfaranden mellan företag som är verksamma på samma nivå i produktions- eller distributionskedjan, är det således nödvändigt, såsom sökanden har påpekat, att nämnda samverkan sker mellan företag som konkurrerar med varandra, om inte rent faktiskt så åtminstone potentiellt.
Det ska emellertid erinras om att artikel 101.1 FEUF, såsom domstolen slog fast i punkt 34 i domen av den 22 oktober 2015, AC‑Treuhand/kommissionen (
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
), inte enbart gäller för företag verksamma på den marknad som berörs av konkurrensbegränsningarna. Dess räckvidd är inte heller begränsad till företag som är verksamma på marknader i tidigare eller senare distributionsled eller angränsande marknader eller företag som inskränker sin handlingsfrihet på en viss marknad enligt ett avtal eller ett samordnat förfarande.
Allmänt åsyftar nämligen lydelsen i artikel 101.1 FEUF alla avtal och samordnade förfaranden som, antingen horisontellt eller vertikalt, snedvrider konkurrensen på den inre marknaden, oberoende av vilken marknad parterna är verksamma på och oberoende av att endast ett av företagens beteende på marknaden berörs av dessa överenskommelser (se, för ett liknande resonemang, dom av den 22 oktober 2015, AC‑Treuhand/kommissionen,
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
, punkt
).
Härav följer att ett företag kan överträda det principiella förbud som föreskrivs i artikel 101.1 FEUF när syftet med beteendet, som är samordnat med andra företags beteende, har till syfte att begränsa konkurrensen på en marknad där det varken är en verklig konkurrent eller en potentiell konkurrent.
Dessa överväganden gäller i tillämpliga delar även artikel 53 i EES-avtalet.
I motsats till vad sökanden har gjort gällande går det inte att av punkt 37 i domen av den 22 oktober 2015, AC‑Treuhand/kommissionen (
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
), dra slutsatsen att förevarande rättspraxis endast omfattar de fall då det berörda företaget har haft en ”nödvändig roll” i den aktuella samverkan. I den domen avstod nämligen domstolen från att fastställa att det berörda företaget ska ha en nödvändig roll som ett villkor för att det skulle kunna hållas ansvarigt. I punkterna 37–39 i den domen återgav domstolen endast det konstaterande av faktiska omständigheter som tribunalen hade gjort i första instans för att besvara argumentet att sökandens åtgärder i det mål som gav upphov till samma dom utgjorde rena kringtjänster som saknade samband med tillverkarnas avtalade skyldigheter och de konkurrensbegränsningar dessa medförde.
Domstolens resonemang grundade sig bland annat på rättspraxis avseende begreppet en enda, fortlöpande överträdelse (dom av den 22 oktober 2015, AC‑Treuhand/kommissionen,
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
, punkt
). Enligt denna rättspraxis kan en överträdelse av det principiella förbudet i artikel 101.1 FEUF och i artikel 53.1 i EES-avtalet följa inte bara genom ett enstaka handlande utan även genom en serie handlanden eller genom ett fortlöpande beteende. Detta gäller också då ett eller flera led i denna serie handlanden eller i detta fortlöpande beteende även i sig och helt isolerat kan utgöra en överträdelse av nämnda bestämmelser. När de olika handlandena ingår i en ”samlad plan” på grund av deras identiska syfte som snedvrider konkurrensen inom den inre marknaden eller inom EES, får kommissionen således tillskriva företag ansvar för dessa handlanden utifrån deltagandet i överträdelsen bedömd i dess helhet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 december 2012, kommissionen/Verhuizingen Coppens,
C‑441/11 P
,
EU:C:2012:778
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Ett företag som har deltagit i en sådan enda, komplex överträdelse av konkurrensreglerna genom egna beteenden, vilka utgör avtal eller samordnade förfaranden med ett konkurrensbegränsande syfte i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF eller artikel 53.1 i EES-avtalet, och som syftade till att bidra till förverkligandet av överträdelsen i dess helhet, kan således även vara ansvarigt, under den tid som företaget deltog i överträdelsen, för andra företags beteenden inom ramen för samma överträdelse. Så är fallet när det är styrkt att det aktuella företaget avsåg att genom sitt eget beteende bidra till att uppnå de gemensamma mål som deltagarna eftersträvade, och att det hade kännedom om de konkurrensbegränsande beteenden som planerades eller som genomfördes av andra företag i samma syfte eller att företaget rimligen kunde förutse dem och att det var berett att godta den risk som detta innebar (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 december 2012, kommissionen/Verhuizingen Coppens,
C‑441/11 P
,
EU:C:2012:778
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Ett företag kan således ha deltagit direkt i samtliga de konkurrensbegränsande beteenden som utgör en enda, fortlöpande överträdelse, och kommissionen har då rätt att hålla företaget ansvarigt för samtliga dessa beteenden och följaktligen för överträdelsen i dess helhet. Ett företag kan också ha deltagit direkt endast i en del av de konkurrensbegränsande beteenden som utgör en enda, fortlöpande överträdelse, men haft kännedom om samtliga de konkurrensbegränsande beteenden som planerades eller som genomfördes av andra företag i samma syfte eller rimligen kunnat förutse dem och varit berett att godta den risk som detta innebar. Även i ett sådant fall har kommissionen rätt att hålla företaget ansvarigt för samtliga dessa beteenden och följaktligen för överträdelsen i dess helhet (dom av den 6 december 2012, kommissionen/Verhuizingen Coppens,
C‑441/11 P
,
EU:C:2012:778
, punkt
).
Av detta följer att tre villkor måste vara uppfyllda för att deltagande i en enda, fortlöpande överträdelse ska anses styrkt. Dessa är att det finns en övergripande plan med ett gemensamt mål, att det berörda företaget avsiktligen medverkat i denna plan, och att det är styrkt att företaget kände till de övriga deltagarnas konkurrensbegränsande beteenden, eller att företaget får antas känna till dessa beteenden i vilka företaget inte deltog direkt (dom av den 16 juni 2011, Putters International/kommissionen,
T‑211/08
,
EU:T:2011:289
, punkt
; se även dom av den 13 juli 2018, Stührk Delikatessen Import/kommissionen,
T‑58/14
, ej publicerad,
EU:T:2018:474
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Även ett företags bidragande som är underordnat, accessoriskt eller passivt räcker för att tillskriva företaget ansvar för konkurrensbegränsande beteenden som genomfördes eller planerades av andra företag i samma konkurrensbegränsande syfte och som företaget hade en faktisk eller presumerad kännedom om (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 juli 2008, AC‑Treuhand/kommissionen,
T‑99/04
,
EU:T:2008:256
, punkterna
och
, och dom av den 8 september 2010, Deltafina/kommissionen,
T‑29/05
,
EU:T:2010:355
, punkterna
och
).
Att det finns ett konkurrensförhållande mellan de berörda företagen är däremot inte ett villkor för att det konkurrensbegränsande agerandet ska kunna klassificeras som en enda, fortlöpande överträdelse eller för att tillskriva ansvar. En motsatt tolkning skulle frånta begreppet ”en enda, fortlöpande överträdelse” en del av dess mening, eftersom dessa företag skulle befrias från allt indirekt ansvar med anledning av ageranden från företag som inte är konkurrenter vilka emellertid genom sitt beteende bidrar till genomförandet av den övergripande plan som är specifik för en enda fortlöpande överträdelse (se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 januari 2017, Duravit m.fl./kommissionen,
C‑609/13 P
,
EU:C:2017:46
, punkterna
,
och
).
Av detta följer att kommissionen hade befogenhet att hålla sökanden ansvarigt för den enda, fortlöpande överträdelsen, vars syfte var att begränsa konkurrensen på flyglinjer som sökanden inte kunde trafikera, förutsatt att det styrks att sökanden avsåg att genom sitt eget beteende bidra till att uppnå de gemensamma mål som samtliga fraktförare som befunnits ansvariga eftersträvade och att sökanden hade kännedom om de rättsstridiga beteenden som de planerade eller genomförde i samma syfte och i vilka sökanden inte deltog direkt eller att sökanden rimligen kunnat förutse dem och varit berett att godta den risk som detta innebar.
b)

Skälen till att kommissionen höll sökanden ansvarig för den enda, fortlöpande överträdelsen i den del den avser flyglinjerna EES–tredjeländer (ej Japan)
I skälen 862–868 i det angripna beslutet redogjorde kommissionen för rättspraxis avseende begreppet en enda, fortlöpande överträdelse. I skälen 865–868 i beslutet erinrade kommissionen särskilt om att ett företag, på vissa villkor, kan hållas ansvarigt för en enda, fortlöpande överträdelse i sin helhet även om företaget inte direkt har deltagit i ”samtliga led i överträdelsen”. I skäl 895 i nämnda beslut upprepade kommissionen denna princip som svar på ett argument från British Airways och Air Kanada, vilka hävdade att de inte kände till att det förelåg en ”större konspiration”.
I skälen 869–902 och i artikel 1 i det angripna beslutet fann kommissionen att det förelåg en enda fortlöpande överträdelse som omfattade alla rättsstridiga kontakter, oavsett om de hade ägt rum inom EES, och alla berörda flyglinjer, oavsett om de var utgående, ingående eller inom EES. Kommissionen fann särskilt i skäl 879 i beslutet att de rättsstridiga kontakterna syftade till att ”uppnå det enda syfte som de ansvariga eftersträvade i en samlad plan”.
I skäl 878 i det angripna beslutet påpekade kommissionen att alla fraktförare som befunnits ansvariga hade ”varit inblandade i kommunikation och samordning i fråga om bränsletillägg och [att] flera av dem [hade] varit inblandade vad beträffar säkerhetstillägg och [vägran] att betala provision”. I skäl 881 i beslutet tillade kommissionen att ”de flesta”, däribland sökanden, hade varit inblandade i de tre beståndsdelar som ingick i den enda överträdelsen (se även skäl 761). Det framgår av skälen 882 och 883 i nämnda beslut att kommissionen således avsåg att slå fast att sökanden hade deltagit direkt i var och en av dessa led och inte att sökanden direkt hade deltagit i endast vissa av dessa, men hade haft kännedom om samtliga andra konkurrensbegränsande beteenden som de andra fraktförare som befunnits ansvariga planerade eller genomförde i syfte att uppnå det enda konkurrensbegränsande syftet eller rimligen kunnat förutse dem och varit beredd att godta den risk som detta innebar.
Av kommissionens bemötande av Air Canadas och British Airways argument i skälen 894–897 i det angripna beslutet framgår att kommissionen inte därigenom ansåg att sökanden hade varit direkt delaktig i det samlade konkurrensbegränsade handlandet som omfattades av dessa beståndsdelar.
Det var således på grund av att sökanden, oavsett av dess egenskap av potentiell konkurrent på flyglinjerna EES–tredjeländer (ej Japan), avsåg att bidra till en samlad plan som eftersträvade en gemensam målsättning som beskrivs i skälen 872–876 i det angripna beslutet och kände till de rättsstridiga beteendena hos de övriga fraktförare som befunnits ansvariga, eller antogs känna till dessa beteenden i vilka sökanden inte deltog direkt, som kommissionen tillskrev sökanden ansvar för den enda, fortlöpande överträdelsen, även i den del den avsåg flyglinjerna EES–tredjeländer (ej Japan).
1)

De påstådda motsägelserna i motiveringen
I motsats till vad sökanden har gjort gällande går det inte att utläsa av det angripna beslutet att kommissionen samtidigt avsåg att tillskriva sökanden ansvar för den enda, fortlöpande överträdelsen i den del den avsåg flyglinjerna EES–tredjeländer (ej Japan) på grundval av sökandens egenskap av potentiell konkurrent på dessa flyglinjer och att kommissionen således har motsagt sig själv.
För det första kan det inte utläsas av skäl 890 i det angripna beslutet att kommissionen grundade sig på att sökanden eventuellt var en potentiell konkurrent på linjerna EES–tredjeländer (ej Japan) för att slå fast att sökanden var ansvarig när det gäller dessa linjer. Det är endast i detta skäl som kommissionen i huvudsak hänvisar till en potentiell konkurrens mellan de fraktförare som befunnits ansvariga på flyglinjer som de inte trafikerade, eller inte direkt kunde trafikera. I motsats till vad sökanden har hävdat framgår det av såväl lydelsen i detta skäl som av dess ändamål och det sammanhang som det ingår i att det inte avser ansvaret för de fraktförare som befunnits ansvariga för den enda, fortlöpande överträdelsen, men huruvida en sådan överträdelse föreligger. Detta har inte bestritts av sökanden inom ramen för denna grund. I nämnda skäl hänvisas det nämligen uttryckligen till ”förekomsten av en enda, fortlöpande överträdelse”. Av skälen 112 samt 885–887 i beslutet framgår att det för kommissionen var fråga om att visa att kontakterna i tredjeländer eller att kontakter avseende linjer som de fraktförare som befunnits ansvariga inte trafikerade och inte kunde trafikera direkt var relevanta för att styrka förekomsten av en enda, fortlöpande överträdelse eller en ”världsomspännande kartell”.
För det andra, i motsats till vad sökanden har hävdat, förutsätter inte heller hänvisningarna i det angripna beslutet till en ”konkurrensbegränsning” (skälen 1028 och 1277), ”utbyte av information mellan konkurrenter” (skäl 908), ”arrangemang mellan konkurrenter som strävar efter att samordna sitt beteende för att undanröja osäkerheten på marknaden vad gäller prissättningen” (skäl 909) och till ”kontakter mellan konkurrenter” (skäl 920) att kommissionen stödde sig på att sökanden eventuellt hade ställning som potentiell konkurrent på flyglinjerna EES–tredjeländer (ej Japan) för att tillskriva sökanden ansvar för den enda, fortlöpande överträdelsen vad gäller de sistnämnda flyglinjerna. I dessa hänvisningar hänvisas nämligen endast till förekomsten av avtal eller samordnade förfaranden mellan företag som konkurrerar på en eller flera marknader. I annat fall hade inte kommissionen kunnat dra slutsatsen att det förelåg en konkurrensbegränsning (se ovan punkt 252).
Sökanden kan således inte med framgång göra gällande motsägelser i skälen till att kommissionen höll sökanden ansvarig för den enda, fortlöpande överträdelsen i den del den avsåg linjerna EES–tredjeländer (ej Japan).
2)

Påståendet att det är en ny grund som åberopats för att hålla sökanden ansvarig för den enda, fortlöpande överträdelsen i den del den avser linjerna EES–tredjeländer (ej Japan)
Sökanden har inte heller fog för att klandra kommissionen för att under domstolsförfarandet försöka avhjälpa den påstått bristfälliga motiveringen av det angripna beslutet genom att i svaromålet hänvisa till ett avgörande som kommissionen varken hänvisat till och än mindre åberopat i det angripna beslutet, nämligen domen av den 22 oktober 2015, AC‑Treuhand/kommissionen (
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
). I motsats till vad sökanden har hävdat ändrar hänvisningen till denna dom ingalunda ”grunden för det ansvar som åberopas i det [angripna] beslutet”. I nämnda dom har, såsom framgår av punkterna 253–245 ovan, det varken erkänts eller skapats någon ny grund som kommissionen kan stödja sig på för att tillskriva ett företag ansvar för en överträdelse av konkurrensreglerna. I domen förtydligas och preciseras endast betydelsen och omfattningen av artikel 101 FEUF (och, analogt, artikel 53 i EES-avtalet) såsom de ska eller borde ha förståtts från och med att artikeln trädde i kraft och i domen tillämpas den endast i ett enskilt fall, vilket råkar röra sig om en medhjälpare.
Såsom framgår av punkterna 250–269 ovan är artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet, och begreppet enda, fortlöpande överträdelse som följer därav, de rättsliga grunder som kommissionen stödde sig på i det angripna beslutet för att hålla sökanden ansvarig för den enda, fortlöpande överträdelsen på linjerna EES–tredjeländer (ej Japan).
I motsats till vad sökanden för övrigt har hävdat är det även dessa grunder som åberopades i meddelandet om anmärkningar. I såväl detta meddelande som i det angripna beslutet stödde sig kommissionen nämligen just på dessa grunder. Kommissionen angav således i punkt 3 i meddelandet om anmärkningar att de berörda företagen hade ”deltagit i en enda, fortlöpande överträdelse … av artikel [101.1 FEUF], artikel 53.1 [i EES-avtalet] och av artikel 8 i [EG‑Schweiz om luftfart], genom vilken de hade samordnat sitt beteende i fråga om prissättningen på tillhandahållande av [flygfrakt]tjänster världen över, såvitt avser olika tilläggsavgifter, fraktavgifter och betalning av provision på tilläggsavgifterna”. I punkt 129 i samma meddelande preciserade kommissionen vidare att den enda, fortlöpande överträdelsen ”omfattade frakttjänster … inom EU/EES och Schweiz och på flyglinjerna mellan flygplatserna inom EU/EES och tredjeländer över hela världen i båda riktningarna”. Slutligen redogjorde kommissionen i punkterna 1412–1432 i det aktuella meddelandet om anmärkningar för rättspraxis avseende begreppet en enda, fortlöpande överträdelse och förklarade hur det skulle tillämpas i förevarande fall.
Det inte har bestritts att det fanns en samlad plan. Det ska därför under dessa omständigheter fastställas, i enlighet med vad som angetts ovan i punkt 261, huruvida kommissionen gjorde en riktig bedömning när den fann att sökanden, oberoende av dess ställning som verklig eller potentiell konkurrent på linjerna EES-tredjeländer (ej Japan), kunde hållas ansvarig för den enda, fortlöpande överträdelsen på linjerna EES-tredjeländer (ej Japan), i den mån sökanden avsåg att genom sitt eget beteende bidra till att uppnå de gemensamma mål som samtliga fraktförare som befunnits ansvariga eftersträvade och att sökanden hade kännedom om de rättsstridiga beteenden som de planerade eller genomförde på dessa linjer i samma syfte och i vilka sökanden inte deltog direkt eller att sökanden rimligen kunnat förutse dem och varit beredd att godta den risk som detta innebar.
c)

Huruvida kommissionens skäl för att tillskriva sökanden ansvar för den enda, fortlöpande överträdelsen såvitt avser flyglinjerna EES–tredjeländer (ej Japan) är välgrundade
I skälen 762–764 i det angripna beslutet beskrev kommissionen de ”många kontakter” som sökanden hade haft med konkurrenter under hela den period som sökanden deltog i den enda, fortlöpande överträdelsen i syfte att ”samordna priserna inom fraktsektorn”. Det framgår av dessa överväganden att sökanden deltog i samordningen avseende linjerna EES–tredjeländer (ej Japan). Det kan nämligen konstateras att flera kontakter som sökanden deltog i åtminstone delvis rörde sådana linjer.
Vad beträffar bränsletillägg ska det således bland de omständigheter som anges i beslutet nämnas det ”informella möte” som hölls den 22 januari 2001 i Lufthansas lokaler i Tyskland (skäl 174), flera utväxlingar av e-postmeddelanden inom Air Cargo Council Switzerland (Rådet för flygfrakt i Schweiz) (nedan kallat ACCS) (skälen 203, 204, 286, 364, 426, 502, 535, 561 och 574), diskussioner inom WOW-alliansen (skäl 517) eller sammanträden i BAR:s underkommitté för frakt i Hongkong (skälen 394 och 503) och i Singapore (skäl 295). Vad beträffar säkerhetstillägget hänvisades det i detta beslut bland annat till ”WOW-mötet för Europa” (skäl 630) och till sammanträdet i BAR:s underkommitté för frakt i Hongkong den 15 mars 2004, då det ”enades om att fraktförarna skulle tillämpa säkerhetstillägget från Hongkong” (skäl 665). När det gäller betalningsvägran avseende provisioner hänvisades det i samma beslut bland annat till ett multilateralt möte som hölls den 12 maj 2005 i Italien och under vilket fraktförare som hade representerat ”mer än 50 procent av marknaden”, däribland sökanden, alla hade ”bekräftat [deras] önskan att inte acceptera ersättning av bränsle- och säkerhetstillägg” (skäl 695) eller till ett e-postmeddelande av den 13 juni 2005 genom vilket ordföranden för ACCS tillställde sina medlemmar ett ”gemensamt utkast till svar [på en skrivelse från föreningen för de schweiziska speditörerna], som hade upprättats för ACCS räkning, om att inte acceptera speditörernas krav” (skäl 693).
Vad gäller den konkurrensbegränsande verksamheten avseende linjerna EES–tredjeländer (ej Japan), i vilka sökanden inte direkt deltog, räcker det att påpeka att sökanden inte har bestritt att den hade den kännedom som krävdes.
Sökanden har däremot bestritt att den medvetet skulle ha kunnat bidra till genomförandet av en konkurrensbegränsande samordning på andra flyglinjer än flyglinjen EES–tredjeländer (ej Japan).
I förevarande fall kan det konstateras, såsom framgår av skälen 872–876 i det angripna beslutet, att den enda, fortlöpande överträdelsen eftersträvade det konkurrensbegränsande syftet att begränsa konkurrensen om tilläggsavgifterna mellan fraktförare som befunnits ansvariga åtminstone inom unionen, EES och inom Schweiz.
Det framgår emellertid av det angripna beslutet att sökanden avsåg att bidra till att detta mål uppnåddes genom sitt eget beteende. Sökanden har nämligen inte bara uppmuntrat till att den enda, fortlöpande överträdelsen skulle fortsätta och äventyrat upptäckten genom att avstå från att öppet ta avstånd från innehållet i kontakterna avseende flyglinjerna EES–tredjeländer (ej Japan), i vilka sökanden deltog, eller anmäla den till behöriga administrativa enheter, utan sökanden har även, genom att samordna tilläggsavgifterna och betalningsvägran avseende provisioner på linjerna EES–Japan, bidragit till att säkerställa att speditörerna inte kunde kringgå betalningen av tilläggsavgifter på linjerna EES–tredjeländer (ej Japan), genom att ta alternativa resvägar, bland annat via Japan, och därefter till att uppfylla det gemensamma och konkurrensbegränsande syfte som fastställdes i skälen 872–876 i det angripna beslutet (se punkt 159 ovan).
Av detta följer att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den höll sökanden ansvarig för den enda, fortlöpande överträdelsen i den del den avsåg linjerna EES–tredjeländer (ej Japan), oavsett om sökanden eventuellt hade ställning som potentiell konkurrent på dessa linjer. Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser denna grund.
6.

Den sjätte grunden: Åsidosättande av rätten till försvar, icke-diskrimineringsprincipen och proportionalitetsprincipen på grund av att olika beviskrav tillämpats på olika fraktförare
Sökanden har klandrat kommissionen för att ha åsidosatt motiveringsskyldigheten, icke-diskrimineringsprincipen, och proportionalitetsprincipen genom att tillämpa olika beviskrav på olika fraktförare. För det första har sökanden hävdat att kommissionen inte på ett adekvat sätt har motiverat sitt val att hålla sökanden ansvarig i stället för att hålla andra fraktförare beträffande vilka misstankarna avskrivits och beträffande vilka kommissionen förfogar över bevisning som är jämförbar med den som användes mot sökanden.
Sökanden anser för det andra att kommissionen åsidosatte icke-diskrimineringsprincipen när den fann att ett företags beteende utgjorde en överträdelse, samtidigt som kommissionen beslutade att ett annat företags mycket liknande beteende inte utgjorde en överträdelse och således tillämpade olika beviskrav på de båda berörda företagen.
Sökanden har för det tredje hävdat att kommissionen har åsidosatt proportionalitetsprincipen genom att ålägga sökanden böter för en allvarlig överträdelse samtidigt som den beslutade att inte bötfälla andra fraktförares liknande beteende. Den koefficient för överträdelsens allvar på 16 procent som tillämpades är oproportionerlig, eftersom kommissionen inte ansåg att den aktuella överträdelsen var tillräckligt allvarlig för att motivera åtgärder mot vissa fraktförare beträffande vilka misstankarna avskrivits.
Kommissionen har bestritt sökandens argument.
Även om det antogs att kommissionen begick en rättsstridighet när den inte slog fast ansvar för fraktförare beträffande vilka misstankarna avskrivits, kan en sådan rättsstridighet, som tribunalen inte ska pröva inom ramen för förevarande talan, inte i något fall leda till att det förekommit diskriminering och följaktligen en rättsstridighet i förhållande till sökanden. Det följer nämligen av rättspraxis att likabehandlingsprincipen måste förenas med legalitetsprincipen, enligt vilken ingen till sin egen förmån kan åberopa en rättsstridig åtgärd som gynnat någon annan (dom av den 17 september 2015, Total Marketing Services/kommissionen,
C‑634/13 P
,
EU:C:2015:614
, punkt
).
Det ska dessutom erinras om att likabehandlingsprincipen utgör en allmän unionsrättslig princip som fastställts i artikel 20 i stadgan, som innebär att lika situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling (se dom av den 12 november 2014, Guardian Industries och Guardian Europe/kommissionen,
C‑580/12 P
,
EU:C:2014:2363
, punkt
och där angiven rättspraxis).
För att principen om likabehandling ska anses ha åsidosatts på grund av skillnad i behandling krävs det således att situationerna i fråga är jämförbara, med beaktande av de omständigheter som kännetecknar dem. De omständigheter som kännetecknar de olika situationerna, och därigenom deras jämförbarhet, ska bland annat bestämmas och bedömas utifrån föremålet för och syftet med den unionsrättsakt som medför den ifrågavarande skillnaden i behandling (se dom av den 20 maj 2015, Timab Industries och CFPR/kommissionen,
T‑456/10
,
EU:T:2015:296
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I förevarande fall har sökanden i huvudsak gjort gällande att kommissionen åsidosatte principen om likabehandling genom att bötfälla sökanden samtidigt som kommissionen avstod från att slå fast ansvar för fraktförare beträffande vilka misstankarna avskrivits och följaktligen från att bötfälla dem.
Sökanden har inte på något sätt visat att dessa fraktförare befann sig i en situation som var jämförbar med sökandens situation. Även om sökanden har angett att deras beteende var liknande, visar inte sökanden att de indicier som kommissionen förfogar över mot de aktuella fraktförarna var liknande de som kommissionen förfogade över avseende på sökanden.
Invändningen att principen om likabehandling har åsidosatts kan följaktligen inte vinna framgång.
När det gäller det påstådda åsidosättandet av motiveringsskyldigheten och rätten till försvar, är inte kommissionen skyldig att i ett beslut i vilket en överträdelse av artikel 101 FEUF konstateras, framlägga sina skäl för att inte andra företag har utretts och ålagts böter. Skyldigheten att motivera en rättshandling innefattar nämligen inte en skyldighet för den institution som upprättat denna att motivera varför institutionen inte riktat liknande rättsakter till utomstående parter (dom av den 8 juli 2004, JFE Engineering/kommissionen,
T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 och T‑78/00
,
EU:T:2004:221
, punkt
).
Talan ska således ogillas såvitt avser den invändning som avser bristande motivering och ett åsidosättande av rätten till försvar.
När det gäller invändningen om åsidosättande av proportionalitetsprincipen, ska det påpekas att den grundar sig på det felaktiga antagandet att kommissionen förfogade över liknande indicier mot sökanden och mot de fraktförare beträffande vilka misstankarna avskrivits.
Mot bakgrund av det ovan anförda kan sökanden inte vinna framgång med den tredje invändningen och följaktligen kan talan inte vinna bifall såvitt avser någon del av denna grund.
7.

Den sjunde grunden: Åsidosättande av 2006 års riktlinjer och proportionalitetsprincipen
Den sjunde grunden, genom vilken sökanden har gjort gällande att kommissionen åsidosatte 2006 års riktlinjer och proportionalitetsprincipen när den fastställde bötesbeloppet, är uppdelad i två delar. Den första avser fastställandet av försäljningsvärdet och den andra avser fastställandet av koefficienten för överträdelsens allvar och tilläggsbeloppet.
a)

Den första delgrunden: Fastställandet av försäljningsvärdet
Sökanden har hävdat att kommissionen fastställde försäljningsvärdet i förhållande till omsättningen från försäljningen av flygfrakttjänster generellt, snarare än med hänvisning till de specifika intäkterna från bränsletillägg och säkerhetstillägg, till vilka den enda, fortlöpande överträdelsen är knuten. Sökanden har åberopat två invändningar. Den första avser ett åsidosättande av punkt 13 i 2006 års riktlinjer och den andra ett åsidosättande av proportionalitetsprincipen.
1)

Den första invändningen: Åsidosättande av punkt 13 i 2006 års riktlinjer
Sökanden har gjort gällande att kommissionen åsidosatte punkt 13 i 2006 års riktlinjer när den fann att den enda, fortlöpande överträdelsen hade samband med avgifterna och följaktligen inkluderade intäkterna från avgifterna i försäljningsvärdet. Enligt sökanden avser överträdelsen endast bränsletillägg, säkerhetstillägg och betalningsvägran avseende provisioner och inte avgifterna, vilka inte ingick i överträdelsen ”på grund av bristande bevisning”.
Sökanden anser vidare att domen av den 6 maj 2009, KME Germany m.fl./kommissionen (
T‑127/04
,
EU:T:2009:142
), och domen av den 19 maj 2010, KME Germany m.fl./kommissionen (
T‑25/05
, ej publicerad,
EU:T:2010:206
), inte är till någon hjälp för kommissionen. Dessa domar avsåg nämligen inte beräkningen av böter enligt 2006 års riktlinjer, utan enligt riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget (
EGT C 9, 1998, s. 3
), i vilka det föreskrevs en helt annan beräkningsmetod. Det föreligger dessutom uppenbara skillnader vad gäller faktiska omständigheter mellan förevarande mål och de mål som föranledde dessa domar. De sistnämnda målen avsåg nämligen beaktandet av produktionskostnaderna vid fastställandet av bötesbeloppet. Avgifterna kan emellertid inte likställas med produktionskostnader, utan liknar en separat priskomponent för vilken kommissionen inte har konstaterat någon överträdelse. I samband med repliken tillade sökanden att uteslutning av avgifterna från försäljningsvärdet inte skulle orsaka ”olösliga tvister”, vilket var aktuellt i det mål som föranledde domen av den 8 december 2011, KME Germany m.fl./kommissionen (
C‑272/09 P
,
EU:C:2011:810
).
Kommissionen har bestritt sökandens argument.
Tribunalen erinrar om att begreppet försäljningsvärde, i den mening som avses i punkt 13 i 2006 års riktlinjer, återspeglar det pris exklusive skatt som faktureras kunden för den vara eller tjänst som är föremål för den aktuella överträdelsen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 maj 2009, KME Germany m.fl./kommissionen,
T‑127/04
,
EU:T:2009:142
, punkt
, och dom av den 18 juni 2013, ICF/kommissionen,
T‑406/08
,
EU:T:2013:322
, punkt
och där angiven rättspraxis). Med hänsyn till syftet med nämnda punkt, som återges i punkt 6 i riktlinjerna, vilket är att som utgångspunkt för beräkningen av de böter som ska åläggas ett företag fastställa ett belopp som återspeglar överträdelsens ekonomiska betydelse och företagets relativa tyngd i överträdelsen, ska begreppet försäljningsvärde således förstås så, att det avser försäljningen på den marknad som berörs av överträdelsen (se dom av den 1 februari 2018, Kühne + Nagel International m.fl./kommissionen,
C‑261/16 P
, ej publicerad,
EU:C:2018:56
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Kommissionen får således använda det totala pris som företaget fakturerat sina kunder på den relevanta produkt- eller tjänstemarknaden för att fastställa försäljningsvärdet, utan att det är nödvändigt att särskilja eller dra av de olika komponenterna i detta pris beroende på om de varit föremål för samordning eller inte (se, för ett liknande resonemang, dom av den 1 februari 2018, Kühne + Nagel International m.fl./kommissionen,
C‑261/16 P
, ej publicerad,
EU:C:2018:56
, punkterna
och
). I motsats till vad sökanden har hävdat förhåller det sig så även om omfattningen av den överträdelse som avses i meddelandet om anmärkningar borde ha varit mer vidsträckt än det som fastställdes i det slutliga beslutet, vilket är irrelevant vid tillämpningen av punkt 13 i 2006 års riktlinjer.
Såsom kommissionen har påpekat är bränsletillägget och säkerhetstillägget emellertid inte separata varor eller tjänster som kan vara föremål för en överträdelse av artiklarna 101 eller 102 FEUF. Tvärtom utgör bränsletillägget och säkerhetstillägget, såsom framgår av skälen 17, 108 och 1187 i det angripna beslutet, endast två komponenter i priset för de aktuella tjänsterna.
Av detta följer, i motsats till vad sökanden har hävdat, att punkt 13 i 2006 års riktlinjer inte utgör hinder för att kommissionen beaktar det totala värdet av den försäljning som är kopplad till de aktuella tjänsterna, utan att detta belopp delas upp i sina beståndsdelar.
Det ska tilläggas att det tillvägagångssätt som förespråkas av sökanden skulle innebära att de priskomponenter som inte specifikt varit föremål för samordning mellan de fraktförare som befunnits ansvariga inte kan ingå i försäljningsvärdet.
Tribunalen erinrar om det inte finns något giltigt skäl för att inte låta försäljningsvärdet ingå för insatsvaror, vilkas kostnad är utanför kontrollen av parterna i överträdelsen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 maj 2009, KME Germany m.fl./kommissionen,
T‑127/04
,
EU:T:2009:142
, punkt
). I motsats till vad sökanden har hävdat, förhåller det sig på samma sätt med priskomponenter, såsom avgifter, vilka inte specifikt har varit föremål för samordning men utgör en integrerad del i försäljningsvärdet av den aktuella produkten eller tjänsten (se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 mars 2000, Cimenteries CBR m.fl./kommissionen,
T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95–T‑32/95, T‑34/95–T‑39/95, T‑42/95–T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95–T‑65/95, T‑68/95–T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 och T‑104/95
,
EU:T:2000:77
, punkt
).
Om tribunalen skulle finna något annat skulle det få till följd att kommissionen blev skyldig att i vissa fall inte beakta bruttoomsättningen och i andra fall vara skyldig att göra detta, beroende på en gräns som skulle vara svår att tillämpa och som skulle öppna dörren för ändlösa och olösliga tvister, inbegripet påståenden om diskriminering (dom av den 8 december 2011, KME Germany m.fl./kommissionen,
C‑272/09 P
,
EU:C:2011:810
, punkt
).
Sökanden bestrider det visserligen men har endast hävdat att inte finns några tillämpningssvårigheter i omständigheterna i förevarande fall, utan att förklara hur en betalningsvägran avseende provisioner skulle beaktas eller att bestrida att påståendena om diskriminering skulle riskera att förverkligas.
Kommissionen åsidosatte således inte punkt 13 i 2006 års riktlinjer när den, i skäl 1190 i det angripna beslutet, drog slutsatsen att hela det försäljningsvärde som var kopplat till frakttjänsterna skulle beaktas, utan att det var nödvändigt att dela upp det i dess beståndsdelar.
Denna invändning kan således inte godtas.
2)

Den andra delgrunden: Åsidosättande av proportionalitetsprincipen
Sökanden har gjort gällande att kommissionens tillvägagångssätt strider mot proportionalitetsprincipen. Förevarande tillvägagångssätt återspeglar inte den aktuella överträdelsens ekonomiska betydelse. Under räkenskapsåret 2004–2005 motsvarade sökandens intäkter från bränsletillägg och säkerhetstillägg nämligen endast en ”liten” procentandel av dess totala intäkter från försäljning av frakttjänster på linjerna EES–tredjeländer för detta räkenskapsår (omkring 12 procent).
Kommissionen har bestritt sökandens argument.
Det ska erinras om att enligt proportionalitetsprincipen får unionsinstitutionernas rättsakter inte gå utöver gränserna för vad som är lämpligt och nödvändigt för att uppnå de legitima målen (dom av den 13 november 1990, Fedesa m.fl.,
C‑331/88
,
EU:C:1990:391
, punkt
, och dom av den 12 september 2007, Prym och Prym Consumer/kommissionen,
T‑30/05
, ej publicerad,
EU:T:2007:267
, punkt
).
Inom ramen för förfaranden som kommissionen inleder för att ålägga böter för överträdelser av konkurrensreglerna kräver proportionalitetsprincipen att bötesbeloppet inte får vara orimligt i förhållande till de eftersträvade målen, det vill säga i förhållande till iakttagandet av dessa regler, och att det bötesbelopp som åläggs ett företag på grund av en konkurrensrättslig överträdelse står i proportion till överträdelsen, som ska bedömas i sin helhet, med beaktande av bland annat hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den pågått (se dom av den 29 februari 2016, Prym och Prym Consumer/kommissionen,
T‑270/12
, ej publicerad,
EU:T:2016:109
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Vid bedömningen av hur allvarlig en överträdelse är ska kommissionen ta hänsyn till en rad faktorer, vars kännetecken och betydelse varierar allt efter överträdelsen och de särskilda omständigheterna i fallet. Till dessa faktorer hör, allt efter omständigheterna, volymen av och värdet på de varor som överträdelsen gäller samt företagets storlek och ekonomiska styrka och, följaktligen, det inflytande som det kunde utöva på marknaden (dom av den 3 september 2009, Prym och Prym Consumer/kommissionen,
C‑534/07 P
,
EU:C:2009:505
, punkt
).
Enligt rättspraxis återspeglar den del av omsättningen som kommer från försäljningen av varor eller tjänster som omfattas av överträdelsen bäst överträdelsens ekonomiska betydelse (dom av den 29 februari 2016, Panalpina World Transport (Holding) m.fl./kommissionen,
T‑270/12
, ej publicerad,
EU:T:2016:109
, punkt
).
Även försäljningsvärdet har fördelen att vara ett objektivt kriterium som är lätt att tillämpa. Det gör således att kommissionens handlade blir mer förutsägbart för företagen och gör att de, i ett allmänt avskräckande syfte, kan bedöma storleken på de böter som de riskerar när de beslutar att delta i en otillåten samverkan (se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 februari 2016, Panalpina World Transport (Holding) m.fl./kommissionen,
T‑270/12
, ej publicerad,
EU:T:2016:109
, punkt
).
I punkt 6 i 2006 års riktlinjer återges dessa principer på följande sätt:
”Kombinationen av försäljningsvärdet och varaktigheten är ett lämpligt beräkningstal för att värdera överträdelsens ekonomiska betydelse och omfattningen av varje företags delaktighet i överträdelsen. Dessa mått ger en god indikation om ett rimligt bötesbelopp, men de skall inte ses som en automatisk och aritmetisk grund för beräkningen av böterna.”
I skäl 1190 i det angripna beslutet drog kommissionen emellertid slutsatsen att den totala omsättningen från försäljning av frakttjänster skulle beaktas i stället för endast de priskomponenter som specifikt omfattades av samordningen mellan de fraktförare som befunnits ansvariga, nämligen tilläggsavgifterna.
I motsats till vad sökanden har hävdat kan inte enbart den omständigheten att tilläggsavgifterna endast utgjorde en ”liten” procentandel av sökandens totala intäkter från försäljning av frakttjänster på linjerna EES–tredjeländer under räkenskapsåret 2004/2005 visa att förevarande tillvägagångssätt var oproportionerligt i förhållande till den ekonomiska betydelsen av den enda, fortlöpande överträdelsen.
Den omständigheten i sig att ett företag genomför försäljning till priser varav en eller flera komponenter har fastställts eller är föremål för otillåtna informationsutbyten medför nämligen en snedvridning av konkurrensen som påverkar hela den relevanta marknaden (se, för ett liknande resonemang, dom av den 23 april 2015, LG Display och LG Display Taiwan/kommissionen,
C‑227/14 P
,
EU:C:2015:258
, punkt
).
Vad gäller den enda, fortlöpande överträdelsens påverkan på marknaden i EES, ska det inte vid fastställandet av försäljningsvärdet tas hänsyn till sådana kriterier såsom överträdelsens konkreta påverkan på marknaden eller den skada som orsakats (se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 februari 2016, UTi Worldwide m.fl./kommissionen,
T‑264/12
, ej publicerad,
EU:T:2016:112
, punkt
, och dom av den 12 juli 2018, Viscas/kommissionen,
T‑422/14
, ej publicerad,
EU:T:2018:446
, punkt
).
Det är inte förrän i det separata och senare skedet då koefficienten för allvaret fastställs, vilket är föremål för denna grunds andra del, som kommissionen eventuellt kan beakta ett kriterium av detta slag (se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 februari 2016, Panalpina World Transport (Holding) m.fl./kommissionen,
T‑270/12
, ej publicerad,
EU:T:2016:109
, punkt
).
Härav följer att tillvägagångssättet i skäl 1190 i det angripna beslutet, som består i att beakta den totala omsättningen från försäljning av frakttjänster är ägnat att bidra till att uppnå det första mål som avses i punkt 6 i 2006 års riktlinjer, som består i att på ett lämpligt sätt återspegla den ekonomiska betydelsen av den enda, fortlöpande överträdelsen. Sökanden har inte heller styrkt att detta tillvägagångssätt inte var ägnat att bidra till uppnåendet av det andra mål som avses i nämnda punkt, vilket består i att på ett lämpligt sätt återspegla omfattningen av delaktigheten hos varje fraktförare som befunnits ansvarig.
Sökanden kan inte heller hävda att kommissionen bötfällde sökanden som om den omtvistade kartellen även avsåg avgifterna. Enligt den allmänna metod som föreskrivs i 2006 års riktlinjer ska nämligen överträdelsens art beaktas i ett senare skede av beräkningen av böterna när koefficienten för överträdelsens allvar fastställs, vilken med tillämpning av punkt 20 i riktlinjerna ska bedömas från fall till fall för varje typ av överträdelse med beaktande av alla relevanta omständigheter i ärendet (dom av den 29 februari 2016, Schenker/kommissionen,
T‑265/12
,
EU:T:2016:111
, punkterna
och
).
Kommissionen åsidosatte således inte proportionalitetsprincipen när den, i skäl 1190 i det angripna beslutet, drog slutsatsen att hela det försäljningsvärde som var kopplat till frakttjänsterna skulle beaktas, utan att det var nödvändigt att dela upp det i dess beståndsdelar.
Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser denna invändning. Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser förevarande delgrund i sin helhet.
b)

Den andra delgrunden: Fastställande av koefficienten för överträdelsens allvar och tilläggsbeloppet
Sökanden har anfört att kommissionen åsidosatte proportionalitetsprincipen genom att fastställa koefficienten för överträdelsens allvar till 16 procent och genom att tillämpa ett tilläggsbelopp på 16 procent, trots att omfattningen av den enda, fortlöpande överträdelsen var mindre omfattande än den som lades sökanden till last i meddelandet om anmärkningar. Sökanden har tillagt att det angripna beslutet inte innehåller någon uppgift om vilken inverkan denna betydande begränsning av överträdelsens omfattning hade på beräkningen av bötesbeloppet i förhållande till den överträdelse som fastställdes i meddelandet om anmärkningar.
Sökanden har vid förhandlingen preciserat att denna delgrund ska tolkas så, att den inte bara avser ett åsidosättande av proportionalitetsprincipen, utan även bristande motivering.
Kommissionen har bestritt sökandens argument.
I artikel 23.3 i förordning nr 1/2003 föreskrivs att när bötesbeloppet fastställs, ska hänsyn bland annat tas till hur allvarlig överträdelsen är.
I punkterna 19–23 i 2006 års riktlinjer föreskrivs följande:
”19. Grundbeloppet för böterna kommer att vara knutet till en andel av försäljningsvärdet och grundas på överträdelsens allvar multiplicerat med antalet år som företaget deltagit i överträdelsen.
20. Överträdelsens allvar fastställs från fall till fall för varje typ av överträdelse med beaktande av alla relevanta omständigheter i ärendet.
21. Regelmässigt uppgår den andel av försäljningsvärdet som beaktas till högst 30 %.
22. När kommissionen fastställer om den andel av försäljningsvärdet som skall beaktas i ett visst fall skall ligga i nedre eller övre delen av denna skala, tar den hänsyn till en rad faktorer, bland annat överträdelsens art, de berörda parternas sammanlagda marknadsandel, överträdelsens geografiska omfattning och om överträdelsen har genomförts eller ej.
23. Horisontella avtal om fastställande av priser, uppdelning av marknaden och produktionsbegränsningar, som i allmänhet är hemliga, hör till de mest allvarliga konkurrensbegränsningarna. EU:s konkurrenspolitik innebär att sådana överträdelser bestraffas hårt. I regel kommer därför den andel av försäljningsvärdet som skall beaktas vid sådana överträdelser att bestämmas i den övre delen av skalan.”
Enligt rättspraxis utgör ett horisontellt avtal genom vilket de berörda företagen inte kommer överens om totalpriset utan om en del av detta pris ett horisontellt avtal om fastställande av priser i den mening som avses i punkt 23 i 2006 års riktlinjer, och hör därmed till de mest allvarliga konkurrensbegränsningarna (se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 februari 2016, UTi Worldwide m.fl./kommissionen,
T‑264/12
, ej publicerad,
EU:T:2016:112
, punkterna
och
).
Härav följer, såsom kommissionen erinrade om i skäl 1208 i det angripna beslutet, att ett sådant avtal i allmänhet förtjänar en koefficient för överträdelsens allvar som ligger i den övre delen av den skala från 0 till 30 procent som avses i punkt 21 i 2006 års riktlinjer.
Enligt rättspraxis är en koefficient för överträdelsens allvar som är betydligt lägre än den övre gränsen på denna skala mycket förmånlig för ett företag som är part i ett sådant avtal (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 juli 2013, Team Relocations m.fl./kommissionen,
C‑444/11 P
, ej publicerad,
EU:C:2013:464
, punkt
) och den kan till och med motiveras med hänsyn till den aktuella överträdelsens art (se dom av den 26 september 2018, Philips och Philips France/kommissionen,
C‑98/17 P
, ej publicerad,
EU:C:2018:774
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I skäl 1199 i det angripna beslutet ansåg kommissionen just att ”de avtal och/eller samordnade förfaranden som [det angripna] beslutet hänför sig till [avsåg] fastställande av olika delar av priset”.
Kommissionen gjorde således en riktig bedömning när den i skälen 1199, 1200 och 1208 i det angripna beslutet kvalificerade det omtvistade beteendet som horisontellt avtal eller förfarande avseende prissättning, även om det inte ”inbegrep hela priset för tjänsterna i fråga”.
Kommissionen hade således fog för sin slutsats, i skäl 1208 i det angripna beslutet, att de omtvistade avtalen och förfarandena hörde till de mest allvarliga konkurrensbegränsningarna och därför förtjänade en koefficient för överträdelsens allvar ”i den övre delen av skalan”.
Den koefficient för överträdelsens allvar på 16 procent som kommissionen fastställde i skäl 1212 i det angripna beslutet, vilken var betydligt lägre än den övre gränsen för den skala som avses i punkt 21 i 2006 års riktlinjer, skulle således kunna motiveras enbart med hänsyn till den enda, fortlöpande överträdelsens art.
Det ska emellertid påpekas att kommissionen, såsom framgår av skälen 1209–1212 i det angripna beslutet, inte enbart grundade sig på den enda, fortlöpande överträdelsens art när den fastställde koefficienten för överträdelsens allvar till 16 procent. Kommissionen hänvisade således i beslutet till de sammanlagda marknadsandelarna världen runt för de fraktförare som befunnits ansvariga och på EES-interna linjer och linjer EES–tredjeländer (skäl 1209), den omtvistade kartellens geografiska omfattning (skäl 1210) och till genomförandet av de omtvistade avtalen och förfarandena (skäl 1211).
Sökanden har emellertid inte bestritt att det finns fog för dessa faktorer vid bestämmandet av koefficienten för överträdelsens allvar.
Under dessa omständigheter kan sökanden inte hävda att en koefficient för överträdelsens allvar på 16 procent är rättsstridig.
När det gäller beräkningen av tilläggsbeloppet erinrar tribunalen om att det i punkt 25 i 2006 års riktlinjer föreskrivs att kommissionen, oavsett varaktigheten av företagets överträdelse, ska höja grundbeloppet med ett belopp på mellan 15 och 25 procent av försäljningsvärdet för att avskräcka företagen från att över huvud taget delta i horisontella avtal om fastställande av priser, uppdelning av marknaden och produktionsbegränsningar. I denna punkt preciseras att när kommissionen fastställer hur stor andel av försäljningsvärdet som ska beaktas i ett enskilt ärende tar den hänsyn till en rad faktorer, särskilt de som anges i punkt 22 i dessa riktlinjer. Dessa faktorer är de som kommissionen beaktar vid fastställandet av koefficienten för överträdelsens allvar och de inbegriper överträdelsens art, de berörda parternas sammanlagda marknadsandel, överträdelsens geografiska omfattning och om överträdelsen har genomförts eller ej.
Unionsdomstolen har härav dragit slutsatsen att även om kommissionen inte har gett någon särskild motivering vad beträffar den andel av försäljningsvärdet som användes för att fastställa tilläggsbeloppet, räcker i det avseendet en hänvisning till analysen av de faktorer som användes för att bedöma överträdelsens allvar (dom av den 15 juli 2015, SLM och Ori Martin/kommissionen,
T‑389/10 och T‑419/10
,
EU:T:2015:513
, punkt
).
I skäl 1219 i det angripna beslutet fann kommissionen att ”[d]en procentsats som ska tillämpas på tilläggsbeloppet sk[ulle] vara 16 procent” mot bakgrund av de ”särskilda omständigheterna i ärendet” och de kriterier som använts för att fastställa koefficienten för överträdelsens allvar.
De argument som sökanden har anfört avseende tilläggsbeloppet sammanfaller med de argument som sökanden har anfört om koefficienten för överträdelsens allvar och som tribunalen redan har underkänt. Sökanden kan dock inte vinna framgång med detta argument.
Vad gäller argumentet att det föreligger en omotiverad skillnad mellan det angripna beslutet och meddelandet om anmärkningar vad gäller fastställandet av koefficienten för överträdelsens allvar och tilläggsbeloppet, saknar det grund såväl i rättsligt som i faktiskt hänseende.
I rättsligt hänseende är kommissionen inte skyldig att förklara eventuella skillnader mellan den slutgiltiga bedömningen i det slutliga beslutet och den preliminära bedömning som kommissionen gjorde i meddelandet om invändningar (se dom av den 27 februari 2014, InnoLux/kommissionen,
T‑91/11
,
EU:T:2014:92
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I faktiskt hänseende ska det påpekas att kommissionen i punkterna 1567–1581 i meddelandet om anmärkningar angav att den avsåg att ålägga de berörda fraktförarna böter och fastställde de huvudsakliga faktiska och rättsliga omständigheter som den avsåg att beakta i detta avseende. Eftersom det enligt fast rättspraxis inte krävs andra omständigheter (se dom av den 19 maj 2010, Wieland-Werke m.fl./kommissionen,
T‑11/05
, ej publicerad,
EU:T:2010:201
, punkt
och där angiven rättspraxis), angav inte kommissionen till vilken andel av försäljningsvärdet som den avsåg att fastställa koefficienten för överträdelsens allvar och tilläggsbeloppet.
Härav följer att det inte finns någon bristande överensstämmelse mellan meddelandet om anmärkningar och det angripna beslutet vad gäller den procentsats till vilken koefficienten för överträdelsens allvar och tilläggsbeloppet fastställdes.
Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser förevarande delgrund och talan kan därmed inte vinna bifall såvitt avser någon del av den sjunde grunden.
8.

Den åttonde grunden: Åsidosättande av 2006 års riktlinjer och av principen om skydd för berättigade förväntningar vad gäller att i försäljningsvärdet inkludera omsättning från försäljning av inkommande flygfrakttjänster till kunder utanför EES
Sökanden har gjort gällande att kommissionen åsidosatte 2006 års riktlinjer och principen om skydd för berättigade förväntningar genom att i försäljningsvärdet inkludera intäkter från inkommande flygfrakttjänster som sålts till kunder utanför EES.
Enligt sökanden kan endast försäljningen inom EES inkluderas i försäljningsvärdet. Försäljningen utanför EES kan enligt punkt 18 i 2006 års riktlinjer endast beaktas i undantagsfall om ”ett företags försäljning inom EES [inte räcker] för att ge en korrekt bild av företagets delaktighet i överträdelsen”. Sådana exceptionella omständigheter föreligger emellertid inte i förevarande fall och kommissionen har i vart fall inte påstått att så var fallet.
Sökanden har tillagt att kommissionens tillvägagångssätt avviker från huvudregeln i förordning nr 139/2004, enligt vilken omsättningen ska fördelas utifrån den plats där kunden befinner sig. Vad gäller tillämpningen av denna princip på varutransporter, har sökanden gjort gällande att det i det konsoliderade tillkännagivande om behörighet preciseras att ”[v]arutransporter skiljer sig från passagerartransporter, eftersom den kund tjänsterna levereras till inte reser, utan transporttjänsten tillhandahålls kunden där denna befinner sig”, så att ”var kunden befinner sig är det relevanta kriteriet för hur omsättningen ska fördelas”.
Sökanden har även åberopat kommissionens beslut av den 28 januari 2009 i ärende COMP/39.406 – Marina slangar, av vilket det framgår att den metod som tillämpades för att göra den geografiska fördelningen av omsättningen med stöd av 2006 års riktlinjer är förenlig med den metod som fastställs i det konsoliderade tillkännagivande om behörighet.
Sökanden har även understrukit att konkurrensen om inkommande frakttjänster äger rum i tredjeland för att locka till sig kunder som befinner sig i detta land och köper tjänster där. De eventuella effekterna av den enda, fortlöpande överträdelsen på konkurrensen i fråga om inkommande frakttjänster märktes således av i tredjeländer.
Kommissionen har bestritt sökandens argument.
Tribunalen erinrar om att punkt 13 i 2006 års riktlinjer, för att försäljningsvärdet för omsättningen av det berörda företagets varor eller tjänster ska ingå i försäljningsvärdet, uppställer som villkor att denna försäljning ”har ett direkt eller indirekt samband med överträdelsen … i det berörda geografiska området inom EES”.
I punkt 13 i 2006 års riktlinjer nämns således varken ”förhandlad försäljning” eller ”fakturerad försäljning” inom EES, utan det hänvisas endast till ”försäljning” inom EES. I motsats till vad sökanden har hävdat följer av detta att nämnda punkt, lika litet som den föreskriver att försäljning som förhandlats eller faktureras inom EES ska beaktas, inte utgör hinder för att kommissionen tar hänsyn till försäljningen till kunder som är etablerade utanför EES. I annat fall skulle det räcka att ett företag som deltar i en överträdelse förhandlar sin försäljning med sina kunders dotterbolag utanför EES eller fakturerar dem denna försäljning, för att få till stånd att denna försäljning inte beaktas vid beräkningen av eventuella böter, vilka således skulle uppgå till ett mycket lägre belopp (se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 mars 2017, Samsung SDI och Samsung SDI (Malaysia)/kommissionen,
C‑615/15 P
, ej publicerad,
EU:C:2017:190
, punkt
).
I motsats till vad sökanden vidare har hävdat är kommissionen inte heller skyldig att vid tillämpningen av punkt 13 i 2006 års riktlinjer välja de kriterier som har ansetts vara relevanta vid en kontroll av koncentrationer, bland annat de som har identifierats i det tillkännagivande som avses ovan i punkt 357. Syftet med detta tillkännagivande är nämligen att ge vägledning i frågor om behörighet som uppkommer i samband med kontroll av företagskoncentrationer. Det är således inte bindande för kommissionen vad gäller den metod som ska användas vid beräkningen av bötesbeloppet i kartellärenden och som vilar på egna målsättningar (dom av den 29 februari 2016, Kühne + Nagel International m.fl./kommissionen,
T‑254/12
, ej publicerad,
EU:T:2016:113
, punkt
; se även, för ett liknande resonemang, dom av den 9 september 2015, Samsung SDI m.fl./kommissionen,
T‑84/13
, ej publicerad,
EU:T:2015:611
, punkt
).
Beträffande den tolkning av begreppet ”försäljning inom EES” grundad på kommissionens beslut i ärende COMP/39.406 – Marina slangar, som sökanden har förespråkat, gör tribunalen följande bedömning. Kommissionens tidigare beslutspraxis ingår inte i sig bland de tillämpliga bestämmelserna avseende böter i konkurrensärenden, eftersom dessa bestämmelser endast finns i förordning 1/2003 och 2006 års riktlinjer (se dom av den 9 september 2011, Alliance One International/kommissionen,
T‑25/06
,
EU:T:2011:442
, punkt
och där angiven rättspraxis). Det är i vart fall inte visat att omständigheterna i det ärendet, såsom marknader, produkter, länder, företag och tidsperioder, var jämförbara med omständigheterna i förevarande fall (se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas och E.ON/kommissionen,
T‑360/09
,
EU:T:2012:332
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Begreppet ska tolkas mot bakgrund av syftet med punkt 13 i 2006 års riktlinjer. Detta syfte är, såsom framgår av punkterna 304 och 319–321 ovan, att som utgångspunkt för beräkningen av böterna använda ett belopp som bland annat återspeglar överträdelsens ekonomiska betydelse på den relevanta marknaden, varvid omsättningen hänförlig till de produkter eller tjänster som överträdelsen avser utgör ett objektivt kriterium som gör det möjligt att uppskatta hur skadlig den är för den normala konkurrensen (se dom av den 28 juni 2016, Portugal Telecom/kommissionen,
T‑208/13
,
EU:T:2016:368
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Det ankommer således på kommissionen att, för att avgöra om försäljningen skett ”inom EES”, i den mening som avses i punkt 13 i 2006 års riktlinjer, välja ett kriterium som antingen återspeglar de verkliga förhållandena på marknaden, det vill säga det kriterium som är mest lämpat för att fastställa kartellens konsekvenser för konkurrensen inom EES.
I skälen 1186 och 1197 i det angripna beslutet angav kommissionen att den vid beräkningen av försäljningsvärdet hade beaktat omsättningen från försäljning av frakttjänster på EES-interna linjer, linjer EU–tredjeländer, linjer EU–Schweiz och linjer EES (ej EU)–tredjeländer. Såsom framgår av skäl 1194 i beslutet omfattade försäljningen avseende linjer EU–tredjeländer och linjer EES (ej EU)–tredjeländer både försäljning av utgående frakttjänster och försäljning av inkommande frakttjänster.
I samma skäl i det angripna beslutet hänvisade kommissionen, för att motivera inkluderandet av omsättningen från försäljningen av dessa tjänster i försäljningsvärdet, till behovet av att beakta deras ”särdrag”. Kommissionen påpekade bland annat att den enda, fortlöpande överträdelsen avsåg dessa tjänster och att ”de konkurrensbegränsande förfarandena [kunde] ha en negativ inverkan på den inre marknaden i fråga om dessa tjänster”.
Såsom framgår av punkterna 77–165 ovan, och i motsats till vad sökanden har hävdat, kunde det förutses att den enda, fortlöpande överträdelsen, även i den del den avsåg inkommande flyglinjer, skulle få väsentliga och omedelbara effekter på den inre marknaden eller inom EES och således skulle kunna skada den normala konkurrensen inom EES. I skälen 1194 och 1241 i det angripna beslutet medgav kommissionen emellertid att en del av den ”skada” som var hänförlig till det omtvistade beteendet på linjerna EES–tredjeländer kunde inträffa utanför EES. Kommissionen underströk även att en del av dessa tjänster tillhandahölls utanför EES. Kommissionen stödde sig därför på punkt 37 i 2006 års riktlinjer och beviljade, för linjerna EES–tredjeländer, de fraktförare som befunnits ansvariga en nedsättning med 50 procent av böternas grundbelopp, vilket sökanden inte har bestritt.
Att under dessa omständigheter anse att kommissionen inte kunde låta 50 procent av omsättningen på dessa linjer ingå i försäljningsvärdet, skulle innebära att det var förbjudet för kommissionen att vid beräkningen av böternas belopp ta i beaktande försäljning som omfattades av den enda, fortlöpande överträdelsen och som var ägnad att skada konkurrensen inom EES.
Av detta följer att kommissionen kunde använda 50 procent av omsättningen på linjerna EES–tredjeländer som en objektiv omständighet som gör det möjligt att uppskatta hur skadligt sökandens deltagande i den omtvistade kartellen är för den normala konkurrensen, under förutsättning att detta är resultatet av försäljning som har ett samband med EES (se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 februari 2014, InnoLux/kommissionen,
T‑91/11
,
EU:T:2014:92
, punkt
).
Ett sådant samband föreligger i förevarande fall när det gäller inkommande flyglinjer, eftersom, såsom framgår av skälen 1194 och 1241 i det angripna beslutet och såsom kommissionen har hävdat i sina inlagor, de inkommande frakttjänsterna delvis tillhandahålls inom EES. Såsom angetts ovan i punkt 111 syftar nämligen nämnda tjänster just till att möjliggöra transport av varor från tredjeländer till EES. Såsom kommissionen med rätta har påpekat utförs en del av deras ”fysiska” tjänst per definition inom EES, där en del av transporten av dessa varor äger rum och där fraktflyget landar.
Under dessa omständigheter gjorde kommissionen en riktig bedömning när den fann att försäljningen av inkommande frakttjänster hade skett inom EES i den mening som avses i punkt 13 i 2006 års riktlinjer. Punkt 18 i riktlinjerna, som inte tillämpades i det angripna beslutet och som sökanden har erkänt sakna tillämplighet i förevarande fall, är således irrelevant.
Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser denna grund och det ska således slås fast att kommissionen gjorde en riktig bedömning, vilken inte åsidosatte principen om skydd för berättigade förväntningar, när den inkluderade försäljning av inkommande flygfraktstjänster i försäljningsvärdet.
9.

Den nionde grunden: Åsidosättande av proportionalitetsprincipen vad gäller den allmänna nedsättningen med 15 procent
Sökanden har gjort gällande att kommissionen åsidosatte proportionalitetsprincipen genom att fastställa den generella sänkningen till en extremt låg nivå på 15 procent.
Sökanden har för det första hävdat att kommissionen inte tog tillräcklig hänsyn till de japanska bestämmelserna. De luftfartsavtal som reglerar förbindelserna mellan Japan, å ena sidan, och Frankrike, Tyskland, Italien och Nederländerna, å andra sidan, innehåller alla bestämmelser som kräver att de utsedda fraktförarna sinsemellan sluter avtal om avgifterna. Dessutom är lokala och utländska flygbolag enligt japansk lag skyldiga, vid äventyr av påföljd, att ansöka om godkännande från Japans luftfartsmyndighet (Japanese Civil Aviation Bureau, nedan kallad JCAB) för att fastställa de avgifter eller skatter som de ska ta ut för frakttjänster på flygningar från eller till Japan. De sålunda godkända avtalen åtnjuter i princip immunitet mot bakgrund av den japanska konkurrensrätten. Sökanden har således gjort gällande att detta regelverk starkt uppmuntrade sökanden att samverka med andra fraktförare och att kommissionen därför borde ha beviljat företaget en nedsättning av böterna med mer än 15 procent i detta avseende.
Sökanden har för det andra åberopat två beslut i vilka kommissionen beviljade de berörda företagen en nedsättning med 30 eller 40 procent av det bötesbelopp som de hade ålagts, med motiveringen att de tillämpliga bestämmelserna hade fått dem att ingå konkurrensbegränsande avtal.
Kommissionen har bestritt sökandens argument.
Tribunalen erinrar härvidlag om att det i punkt 27 i 2006 års riktlinjer anges att kommissionen när den fastställer böterna får höja eller sänka grundbeloppet beroende på omständigheterna, på grundval av en helhetsbedömning där den tar hänsyn till alla relevanta omständigheter.
I punkt 29 i 2006 års riktlinjer föreskrivs att grundbeloppet får sänkas om kommissionen konstaterar att det finns förmildrande omständigheter. I denna punkt anges, upplysningsvis och inte uttömmande, fem typer av förmildrande omständigheter som får beaktas, däribland att det aktuella konkurrensbegränsande beteendet har godkänts eller uppmuntrats av myndigheter eller lagstiftningen.
Kommissionen konstaterade i skäl 1263 i det angripna beslutet att det inte fanns något regelverk som innebar att de fraktförare som befunnits ansvariga var skyldiga att samordna sina avgifter. I skälen 1264 och 1265 i beslutet ansåg kommissionen dock att vissa regelverk, bland annat det japanska, kunde ha uppmuntrat de fraktförare som befunnits ansvariga till ett konkurrensbegränsande beteende och gav dem därför en generell sänkning på 15 procent i enlighet med punkt 29 i 2006 års riktlinjer.
Sökanden har emellertid i sina inlagor endast hävdat att luftfartsavtalen och de lagbestämmelser som är tillämpliga i Japan har kunnat uppmuntra sökanden att samråda med andra fraktförare. Sökanden har däremot inte åberopat någon rättslig eller faktisk omständighet som kommissionen har underlåtit att beakta i det angripna beslutet och som skulle kunna ligga till grund för invändningen att den generella sänkningen på 15 procent är otillräcklig. Sökanden har således inte visat att sänkningen var otillräcklig och därmed inte heller att proportionalitetsprincipen har åsidosatts.
Även om det antogs att sökanden, genom sina påståenden om att de luftfartsavtal som ingåtts av Japan ”kräver” en samordning av priserna mellan de utsedda fraktförarna, avser att ifrågasätta kommissionens bedömning i skäl 1263 i det angripna beslutet att nämnda luftfartsavtal endast uppmuntrade till eller underlättade konkurrensbegränsande uppträdanden, kan ändå inte sökandens argument godtas. Det ska för det första påpekas att luftfartsavtalen antingen uppmuntrade till de omtvistade beteendena på flyglinjerna EES–Japan, i vilket fall en sänkning av bötesbeloppet kan vara motiverat enligt punkt 29 i 2006 års riktlinjer, eller krävde det, i vilket fall en överträdelse av konkurrensreglerna inte hade kunnat konstateras och någon påföljd hade inte kunnat åläggas för beteendet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 november 1997, kommissionen och Frankrike/Ladbroke Racing,
C‑359/95 P och C‑379/95 P
,
EU:C:1997:531
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I den mån sökanden i huvudsak i denna delgrund har hävdat att de luftfartsavtal som Japan har slutit kräver en samordning, är argumentet verkningslöst, eftersom även om det antogs att det var välgrundat skulle det medföra att det är konstaterandet av överträdelsen som är rättsstridigt, och inte tillämpningen av punkt 29 i 2006 års riktlinjer, vilket är aktuellt i förevarande delgrund.
Som svar på tribunalens frågor vid förhandlingen har sökanden för övrigt inte kunnat klargöra om sökanden gjorde gällande ett tvång eller endast en uppmuntran. Sökanden angav således att den relevanta lagstiftningen ”kräver samordning”, att ”det [förelåg] uppmuntran” och slutligen att det fanns ett ”system som syftade till att uppmuntra folk att respektera en viss bestämmelse”.
I andra hand, och under alla omständigheter, är sökandens argument en följd av en felaktig analys av de aktuella luftfartsavtalen. I den relevanta klausulen i dessa luftfartsavtal föreskrivs att ett avtal inom IATA ska erhållas ”i den mån det är möjligt”, vilket inte styrker att det föreligger en skyldighet. I samma klausul föreskrivs att om det inte är möjligt att ingå avtal ska de avgifter som ska tillämpas ”för varje flyglinje” fastställas gemensamt ”mellan de berörda utsedda flygbolagen”. Klausulen kan däremot inte tolkas så, att den kräver multilaterala diskussioner om vilka avgifter som ska tillämpas på olika linjer.
Vad gäller sökandens hänvisning till kommissionens tidigare beslut räcker det att erinra om att endast den omständigheten att kommissionen i sin tidigare beslutspraxis har beviljat en viss nedsättning för ett visst beteende inte innebär att den är skyldig att bevilja samma nedsättning vid bedömningen av ett liknande beteende inom ramen för ett senare administrativt förfarande (se dom av den 6 maj 2009, KME Germany m.fl./kommissionen,
T‑127/04
,
EU:T:2009:142
, punkt
och där angiven rättspraxis). Sökanden kan följaktligen inte med framgång göra gällande den sänkning av bötesbelopp som beviljats i dessa andra fall.
I den mån sökanden har begärt att tribunalen ska pröva huruvida den generella sänkningen med 15 procent är lämplig, räcker det att erinra om att det omfattas av tribunalens obegränsade behörighet och kommer således att prövas i det sammanhanget (se nedan punkt 448).
Av det ovan anförda följer att talan inte kan vinna bifall såvitt avser den nionde grunden.
10.

Den tionde grunden: Åsidosättande av icke-diskrimineringsprincipen, proportionalitetsprincipen och motiveringsskyldigheten på grund av kommissionens vägran att sätta ned bötesbeloppet på grund av sökandens begränsade deltagande i den enda, fortlöpande överträdelsen
Sökanden har hävdat att kommissionen gjorde fel när den inte beviljade sökanden den sänkning med 10 procent av grundbeloppet för de böter som kommissionen beviljade Air Kanada, Latam, SAS och Qantas, på grund av dessa fraktförares begränsade deltagande i den aktuella överträdelsen. Sökanden anser sig befinna sig i samma situation som förevarande fraktförare, sålunda var kommissionens vägran att bevilja företaget en sänkning diskriminerande.
Sökanden har således gjort gällande att den var verksam i utkanten av den överträdelse som beskrivs i det angripna beslutet och hade ett begränsat antal kontakter om ett begränsat antal linjer, och på ett passivt sätt. Den roll som SAS och Qantas hade i den omtvistade kartellen var mycket lik sökandens roll.
Sökanden har dessutom hävdat att dess inblandning i betalningsvägran avseende provisioner säkerligen inte var mer begränsad än SAS eller Qantas, vilket enligt sökanden framgår av en rad e-postmeddelanden från Qantas avseende betalningen av en provision på tilläggsavgifterna.
Enligt sökanden är den åtskillnad som kommissionen gjort mellan sökanden och dessa två fraktförare inte objektivt motiverad och i vart fall inte tillräckligt motiverad. Kommissionen undersökte inte heller specifikt sökandens situation mot bakgrund av punkt 29 i 2006 års riktlinjer.
Kommissionen har bestritt sökandens argument.
Tribunalen erinrar om att det i punkt 29 i 2006 års riktlinjer anges, bland förmildrande omständigheter som kan beaktas för att sänka böternas grundbelopp, den omständigheten att det berörda företagets deltagande i överträdelsen har varit mycket begränsat.
När det gäller sökandens kritik att kriteriet att deltagandet ska ha varit mycket begränsat, i punkt 29 i 2006 års riktlinjer, inte hade tillämpats på sökanden, ska det erinras om att kriteriet att deltagandet ska ha varit mycket begränsat uppställer högre krav än kriteriet att det företag som ålagts böter ska ha haft en efterföljande eller uteslutande passiv roll. Det återspeglar kommissionens val, i samband med att 1998 års riktlinjer, som avses ovan i punkt 302, ersattes av 2006 års riktlinjer, att inte längre ”uppmuntra” till ett passivt beteende hos deltagarna i en överträdelse av konkurrensreglerna (dom av den 12 juli 2018, Sumitomo Electric Industries och J-Power Systems/kommissionen,
T‑450/14
, ej publicerad,
EU:T:2018:455
, punkt
).
För att tillämpa kriteriet att deltagandet ska ha varit mycket begränsat krävs att flera villkor är uppfyllda, varav vissa bedömningsfaktorer är samma som för kriteriet för rollen som uteslutande passiv. Det är bland annat fallet när det gäller hur ofta företaget ska ha deltagit i möten jämfört med andra medlemmar i samverkan eller hur andra deltagare i samverkan uppfattar den roll som det aktuella företaget har i samverkan (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 december 2014, Eni/kommissionen,
T‑558/08
,
EU:T:2014:1080
, punkterna
och
, och dom av den 12 juli 2018, Sumitomo Electric Industries och J-Power Systems/kommissionen,
T‑450/14
, ej publicerad,
EU:T:2018:455
, punkterna
–
).
I skäl 1257 i det angripna beslutet fann kommissionen emellertid att sökanden varken hade haft en passiv eller mindre roll i den enda, fortlöpande överträdelsen eller att dess deltagande i överträdelsen hade varit mycket begränsat. I beslutet grundade sig kommissionen i detta avseende dels på hur ofta och på vilken typ av kontakter sökanden hade haft med de andra fraktförarna under hela överträdelseperioden (skäl 1253), dels på att sökanden inte hade anfört någon omständighet för att visa att sökanden inte hade någon konkurrensbegränsande avsikt (skäl 1254). Kommissionen beviljade följaktligen inte sökanden någon sänkning av grundbeloppet för böterna i detta avseende.
Det är därmed inte styrkt att kommissionen gjorde en felaktig bedömning när den inte lät sökanden åtnjuta en förmildrande omständighet på grund av att delaktigheten i överträdelsen hade varit mycket begränsad.
Även om det antogs att sökanden även har hänvisat till andra exempel på förmildrande omständigheter som nämns i punkt 29 i 2006 års riktlinjer, avses inte någon specifikt och sökanden har än mindre gjort gällande någon omständighet som kan motivera att sökanden ska beviljas en sänkning av böterna på den grunden. Eftersom det saknas konkreta omständigheter till stöd för dessa påståenden, ska tribunalen underkänna dem.
Vad vidare gäller sökandens påstående att sökanden har behandlats diskriminerande i förhållande till de fraktförare som beviljades sänkningen på 10 procent av böternas grundbelopp, ska det erinras om att i skälen 1258 och 1259 i det angripna beslutet ansåg kommissionen att Latam, Air Kanada och SAS hade haft en begränsad delaktighet i den enda, fortlöpande överträdelsen, eftersom de var verksamma i utkanten av den omtvistade kartellen, hade haft ett begränsat antal kontakter med andra fraktförare och inte hade deltagit i samtliga delar av överträdelsen. Kommissionen beviljade dem följaktligen en sänkning med 10 procent av böternas grundbelopp. I beslutet av den 9 november 2010 beviljade kommissionen även, på samma grund och av samma skäl, Qantas en sådan sänkning. Däremot ansåg inte kommissionen att det fanns anledning att dra slutsatsen att sökandens deltagande i den enda, fortlöpande överträdelsen var begränsat och beviljade följaktligen inte sökanden någon sänkning av böternas grundbelopp på denna grund.
Tribunalen har, i punkt 399 ovan, slagit fast att det inte var styrkt att sökanden hade haft en passiv roll i den enda, fortlöpande överträdelsen eller att dess deltagande i överträdelsen var mycket begränsat. Även om det antogs att sökanden styrkte att den befann sig i en situation som var jämförbar med situationen för de fraktförare som hade beviljats en sänkning med 10 procent av böternas grundbelopp, skulle det under dessa omständigheter i huvudsak innebära att sökanden åberopade rättsstridigheter vid fastställandet av de böter som skulle ålagts de andra fraktförarna, vilket sökanden inte kan göra (se ovan punkt 289).
Det ska under alla omständigheter konstateras vid prövningen av förevarande grund att sökandens situation inte var jämförbar med situationen för de andra fraktförare som avses i punkt 401 ovan vid tillämpningen av den förmildrande omständighet som avser ett begränsat deltagande i överträdelsen.
Till skillnad från dessa fraktförare deltog sökanden direkt i tre delar av den enda, fortlöpande överträdelsen (skälen 881–883 i det angripna beslutet), vilket sökanden inte har bestritt. När det gäller sökandens bidrag till den omtvistade kartellens allvar, utgör den omständigheten att ett företag hålls ansvarigt för vissa delar av en enda, fortlöpande överträdelse, med hänsyn till företagets direkta deltagande i det omtvistade beteendet, en relevant omständighet som kan särskilja företagets situation från situationen för de företag som anses ansvariga enbart på grund av deras kännedom, som är presumerad eller styrkt, om detta beteende.
I motsats till vad sökanden har gjort gällande när det specifikt gäller SAS och Qantas, visar dessutom uppgifterna i handlingarna i målet att sökanden var delaktig i betalningsvägran avseende provisioner, vilket inte var jämförbart med de sistnämnda. Såsom framgår av det angripna beslutet deltog nämligen sökanden i flera multilaterala diskussioner om denna del av den enda, fortlöpande överträdelsen inom ramen för ACCS i Schweiz (skälen 692 och 693) och i Italien, inom ramen för Italian Board of Airline Representatives (nedan kallad IBAR) (skäl 694), i Lufthansas lokaler i Italien (skäl 695) och i Milano (skäl 696). Denna situation står i första hand i kontrast till Qantas situation, avseende vilket endast ett bilateralt utbyte med British Airways i förekommande fall utgjorde stöd för konstaterandet att bolaget varit inblandat i denna del av överträdelsen (skäl 685). Denna situation skiljer sig vidare från SAS situation. I motsats till vad sökanden har låtit förstå saknar det betydelse att SAS är medlem i ACCS, eftersom det inte har påståtts att SAS deltog i det aktuella utbyte som avses i skälen 692 och 693 i beslutet. Sökanden har även hänvisat till två multilaterala kontakter, som avses i skäl 503 respektive skäl 686 i nämnda beslut, i vilka såväl SAS som sökanden deltog. För det första har sökanden emellertid felaktigt angett att kommissionen grundade sig på den första kontakten för att fastställa sökandens deltagande i betalningsvägran avseende provisioner, eftersom den bevisningen endast användes i förhållande till den del som avser bränsletillägg. För det andra, även om det är riktigt att SAS var inblandat i det utbyte som avses i skäl 686 i samma beslut, ska denna kontakt beaktas med avseende på andra kontakter som involverar sökanden och som det nyss har erinrats om. Dessa kontakter är nämligen fortfarande fler och mer varierande än dem som involverade SAS, även när hänsyn väl har tagits till de kontakter som sökanden har åberopat och som finns i ärendet, men som inte avses i det aktuella beslutet och inom ramen för vilka SAS och flera konkurrerande fraktförare hade diskuterat en speditörs begäran om att få provision på tilläggsavgifterna.
Det var för övrigt även med hänsyn till de begränsade kontakterna med andra fraktförare som kommissionen ansåg att SAS deltagande i överträdelsen var begränsat, såsom framgår av punkt 401 ovan. Sökanden har emellertid inte anfört några omständigheter som kan vederlägga konstaterandet att sökanden var inblandad i ett större antal kontakter med ett större antal fraktförare.
Av detta följer att i den mån sökandens situation skiljer sig från situationen för de fraktförare som beviljats en sänkning på grund av deras begränsade deltagande i den enda, fortlöpande överträdelsen, har sökanden inte fog för att göra gällande en diskriminerande behandling. Följaktligen kan tribunalen inte heller godta sökandens åberopade av en bristfällig motivering av huruvida särbehandlingen är objektivt motiverad, eftersom den bygger på det felaktiga antagandet att sökandens situation var jämförbar med situationen för de andra aktuella fraktförarna.
Sökanden avser slutligen, genom sin invändning avseende åsidosättande av proportionalitetsprincipen, att göra gällande att bötesbeloppet är oproportionerligt med beaktande av att sökandens deltagande var begränsat.
För det första var sökanden i förevarande fall, såsom framgår av det angripna beslutet, direkt inblandad i de tre delarna av den enda, fortlöpande överträdelsen (se punkterna 404 och 405 ovan). Detta konstaterande påverkas inte av sökandens påstående att dess deltagande i den del av överträdelsen som avsåg betalningsvägran avseende provisioner endast syftade till att reagera på speditörernas samordnade ansträngningar och hade inte som syfte att samordna avgifterna. Det ska nämligen konstateras att påståendet bygger på två felaktiga antaganden, det ena i rättsligt och det andra i faktiskt hänseende.
I faktiskt hänseende framgår det nämligen av skälen 675–702 i det angripna beslutet, inklusive de som särskilt har åberopats mot sökanden, att frågan om betalning av provisioner har blivit föremål för juridiska tolkningar som skiljer sig åt mellan fraktförare och speditörer. De fraktförare som befunnits ansvariga inskränkte sig emellertid inte till att bestämma en gemensam ståndpunkt avseende denna fråga för att på ett samordnat sätt försvara den inför behöriga domstolar eller för att kollektivt främja den hos behöriga myndigheter och andra branschorganisationer. De fraktförare som befunnits ansvariga samordnade sig i stället genom att komma överens – på multilateral nivå – om att vägra att förhandla med speditörerna om betalningen av provisioner och att ge dem rabatter på tilläggsavgifterna. I skäl 695 i det angripna beslutet hänvisade kommissionen således särskilt till ett e-postmeddelande av den 19 maj 2005, i vilket en regional chef för Swiss i Italien angav att ”samtliga [deltagare i ett möte som hölls den 12 maj 2005 hade] bekräftat [deras] önskan att inte acceptera ersättning av bränsle- och säkerhetstillägg”. I skäl 696 i det angripna beslutet hänvisas likaledes till ett internt e‑postmeddelande av den 14 juli 2005 i vilket CPA angav att ”samtliga [deltagare i ett möte som hölls dagen före, däribland sökanden,] bekräftade sin bestämda avsikt att inte godta förhandlingar om” betalning av provisioner. I skäl 700 i beslutet hänvisade kommissionen till ett intern e‑postmeddelande i vilket en av Cargolux anställda underrättade företagets ledning om att det hållits ett möte med ”samtliga [fraktförare] som är verksamma på [Barcelonas] flygplats” och att ”den allmänna uppfattningen är att vi inte ska betala provision på tilläggsavgifterna”.
Det framgår även av det angripna beslutet att flera fraktförare utbytte information på bilateral nivå för att ömsesidigt försäkra sig om att man fortsatte att hålla sig till den tidigare överenskommelsen att vägra att betala provisioner. I skäl 688 i det angripna beslutet anges en illustration av detta, nämligen ett telefonsamtal den 9 februari 2006, under vilket Lufthansa frågade AF om dess inställning till betalningsvägran avseende provisioner förblev oförändrad.
I den mån sökanden har gjort gällande att betalningsvägran avseende provisioner utgjorde ett legitimt svar på speditörernas påstått rättsstridiga beteende, ska det i rättsligt hänseende erinra som att ett företag inte kan göra gällande andra företags beteenden, även om de är rättsstridiga eller illojala, för att motivera en överträdelse av konkurrensreglerna (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 juli 2004, Dalmine/kommissionen,
T‑50/00
,
EU:T:2004:220
, punkt
, och dom av den 12 juli 2018, LS Cable & System/kommissionen,
T‑439/14
, ej publicerad,
EU:T:2018:451
, punkt
).
Det är nämligen myndigheterna, inte företag eller sammanslutningar av privata företag, som ska säkerställa att rättsreglerna efterlevs (dom av den 7 februari 2013, Slovenská sporiteľňa,
C‑68/12
,
EU:C:2013:71
, punkt
). Företagen kan inte skipa rättvisa för sig själva genom att sätta sig i behöriga myndigheters ställe för att beivra eventuella överträdelser av Europeiska unionens konkurrensrätt och hindra konkurrensen på den inre marknaden genom åtgärder som de vidtar på eget initiativ. Detta gäller i än högre grad när det finns lagliga medel för att göra gällande sina rättigheter vid dess myndigheter (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 december 1991, Hilti/kommissionen,
T‑30/89
,
EU:T:1991:70
, punkt
och
).
I förevarande fall har sökanden varken styrkt eller påstått att det inte finns några sådana lagliga medel.
För det andra kan, såsom kommissionen med rätta har påpekat, varken det antal konkurrensbegränsande kontakter som konstaterades i det angripna beslutet, i vilka sökanden deltog och som uppgick till nästan 75, eller antalet andra fraktförare som var inblandade i dessa kontakter, det vill säga totalt nio fraktförare som befunnits ansvariga, anses vara begränsade i antal och i intensitet.
För det tredje, och i motsats till vad sökanden har påstått, bestod dess deltagande i den omtvistade kartellen inte i huvudsak i att passivt ta emot tillkännagivanden från de andra fraktförarna. Det räcker nämligen att ange att det i det angripna beslutet nämns ett stort antal bilaterala och multilaterala möten och diskussioner som går utöver att endast ta emot tillkännagivanden om avgifter via e-post (se skälen 762–764).
Härav följer att talan inte kan vinna bifall såvitt avser förevarande grund.
Mot bakgrund av det ovan anförda ska talan bifallas såvitt avser den första grundens första del. Följaktligen ska artikel 1.1 h och 1.4 h i det angripna beslutet ogiltigförklaras.
Däremot kan inte denna rättsstridighet medföra att hela det angripna beslutet ska ogiltigförklaras. Även om kommissionen åsidosatte preskriptionsreglerna när den bötfällde sökanden för den enda, fortlöpande överträdelsen för de EES-interna linjerna och linjerna EU–Schweiz, har inte sökanden i förevarande talan visat att kommissionen gjorde fel när den konstaterade att sökanden hade deltagit i överträdelsen.
I övrigt ska yrkandena om ogiltigförklaring lämnas utan bifall.
B.

Yrkandet om ändring av det bötesbelopp som ålagts sökanden
Sökanden har till stöd för sitt yrkande om sänkning av de böter som den ålagts åberopat en enda grund. Denna grund avser att böterna var inadekvata och kan delas upp i elva argument.
Följande fyra första argument som sökanden har åberopat till stöd för detta yrkande avser i huvudsak beräkningen av försäljningsvärdet.
–
Genom det första argumentet har sökanden gjort gällande att preskriptionen utgör hinder för att den åläggs böter för de beteenden som avser de EES-interna linjerna och linjerna EU–Schweiz.
–
Genom det andra argumentet har sökanden gjort gällande att för det fall tribunalen bifaller talan såvitt avser den femte eller den åttonde grunden och ogiltigförklarar det angripna beslutet i den del det avser inkommande flygfraktstjänster, ska inte de intäkter som sökanden har erhållit från dessa tjänster ingå vid beräkningen av bötesbeloppet eller så ska bötesbeloppet sänkas på det sätt som tribunalen finner lämpligt.
–
Genom det tredje argumentet kritiserar sökanden kommissionen för att ha åsidosatt 2006 års riktlinjer och principen om skydd för berättigade förväntningar genom att i försäljningsvärdet inkludera intäkterna från inkommande flygfraktstjänster.
–
Genom det fjärde argumentet har sökanden anfört att eftersom kommissionen undantog avgifterna från omfattningen av den enda, fortlöpande överträdelsen, ska inte intäkterna från avgifterna ingå i försäljningsvärdet eller så ska bötesbeloppet sättas ned till den nivå som tribunalen finner lämplig.
Det femte och det sjätte argument som sökanden har anfört till stöd för förevarande yrkande avser i huvudsak koefficienten för överträdelsens allvar och tilläggsbeloppet.
–
Genom det femte argumentet har sökanden, som svar på tribunalens åtgärder för processledning, hävdat att om EES-flyglinjer (ej EU–Schweiz) inte ingår i den enda, fortlöpande överträdelsens geografiska omfattning kan det motivera en nedsättning av koefficienten för överträdelsens allvar.
–
Genom det sjätte argumentet har sökanden gjort gällande att i och med att den enda, fortlöpande överträdelsen inte hade någon märkbar inverkan på konkurrensen, ska sökanden beviljas en betydande nedsättning av bötesbeloppet.
Det sjunde till det elfte argument som sökanden har åberopat till stöd för förevarande yrkande avser i huvudsak justeringar av grundbeloppet:
–
Genom det sjunde argumentet har sökanden hävdat att kommissionen inte i tillräcklig utsträckning beaktade den japanska lagstiftningen vid fastställandet av bötesbeloppet och därmed borde den generella sänkningen med 15 procent öka avsevärt och fastställas till en högre nivå som tribunalen finner lämplig.
–
Genom det åttonde argumentet har sökanden anfört att för det fall tribunalen ogiltigförklarar det angripna beslutet i den del som avser betalningsvägran avseende provisioner, vilket endast är ett svar på speditörernas samverkan, ska bötesbeloppet sättas ned i enlighet därmed och sänkas till en nivå som tribunalen finner lämplig.
–
Genom det nionde argumentet har sökanden kritiserat kommissionen för att ha åsidosatt sökandens rätt till försvar, icke-diskrimineringsprincipen och proportionalitetsprincipen genom att till sökandens nackdel tillämpa olika beviskrav på olika transportörer.
–
Genom det tionde argumentet har sökanden gjort gällande att kommissionen har åsidosatt icke-diskrimineringsprincipen och proportionalitetsprincipen genom att behandla sökanden på ett annat sätt än Air Kanada, Latam, SAS och Qantas vid fastställandet av bötesbeloppet, trots att dess deltagande i den enda, fortlöpande överträdelsen objektivt sett i synnerhet var likt SAS och Qantas deltagande.
–
Genom det elfte argumentet har sökanden anfört att eftersom kommissionen i sin tidigare praxis medgett att överträdelser som endast avser en del av prissättningen var mindre allvarliga, motiverar den enda, fortlöpande överträdelsen, som endast avser tilläggsavgifterna och inte hela priset för frakttjänster, en betydande nedsättning av bötesbeloppet på grund av förmildrande omständigheter.
Kommissionen har yrkat att sökandens yrkande ska ogillas och har yrkat att sökanden inte längre ska beviljas den generella sänkningen på 50 procent och på 15 procent, för det fall tribunalen finner att omsättningen från inkommande flygfrakttjänster inte kunde inkluderas i försäljningsvärdet.
I unionens konkurrensrätt kompletteras lagenlighetsgranskningen av den obegränsade behörighet som unionsdomstolen med stöd av artikel 261 FEUF har tillerkänts genom artikel 31 i förordning nr 1/2003. Förutom att pröva påföljdens lagenlighet är unionsdomstolen behörig att ersätta kommissionens bedömning med sin egen bedömning. Följaktligen kan unionsdomstolen undanröja, sätta ned eller höja de böter eller viten som ålagts (se dom av den 8 december 2011, Chalkor/kommissionen,
C‑386/10 P
,
EU:C:2011:815
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Detta förutsätter, i enlighet med artikel 23.3 i förordning nr 1/2003, att det för varje bötfällt företag tas hänsyn till den aktuella överträdelsens allvar samt hur länge överträdelsen pågått, med iakttagande av bland annat principen om motiveringsskyldighet, proportionalitetsprincipen, principen att påföljder ska vara individuella och likabehandlingsprincipen. Därvid är domstolen dock inte bunden av de vägledande regler som kommissionen definierat i sina riktlinjer (se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 januari 2016, Galp Energía España m.fl./kommissionen,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, punkt
). Tribunalen understryker emellertid att utövandet av den obegränsade behörigheten enligt artikel 261 FEUF och artikel 31 i förordning nr 1/2003 inte är att likställa med en
ex officio
-kontroll och påpekar att förfarandet vid unionsdomstolen är kontradiktoriskt. Förutom omständigheter som omfattas av tvingande rätt och som domstolen är skyldig att behandla
ex officio
ankommer det följaktligen på sökanden att åberopa grunder och lägga fram bevisning till stöd för sin talan mot det omtvistade beslutet (dom av den 8 december 2011, Chalkor/kommissionen,
C‑386/10 P
,
EU:C:2011:815
, punkt
).
Det ankommer således på sökanden att lyfta fram de ifrågasatta omständigheterna i det omtvistade beslutet, framställa grunder härför och förete bevisning, som kan bestå i starka indicier på att det finns fog för anmärkningarna (dom av den 8 december 2011, Chalkor/kommissionen,
C‑386/10 P
,
EU:C:2011:815
, punkt
).
Unionsdomstolen är å sin sida vid utövandet av den behörighet som avses i artiklarna 261 och 263 FEUF, för att uppfylla de krav som enligt artikel 47 i stadgan gäller när böter ska prövas med stöd av obegränsad behörighet, skyldig att pröva varje anmärkning, avseende rättsliga eller faktiska omständigheter, som syftar till att styrka att bötesbeloppet inte är korrekt i förhållande till överträdelsens allvar och varaktighet (se dom av den 18 december 2014, kommissionen/Parker Hannifin Manufacturing och Parker-Hannifin,
C‑434/13 P
,
EU:C:2014:2456
, punkt
och där angiven rättspraxis, och dom av den 26 januari 2017, Villeroy & Boch Austria/kommissionen,
C‑626/13 P
,
EU:C:2017:54
, punkt
).
För att fastställa bötesbeloppet ankommer det på unionsdomstolen att själv bedöma omständigheterna i fallet och vilken typ av överträdelse det rör sig om (dom av den 21 januari 2016, Galp Energía España m.fl./kommissionen,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, punkt
) och att beakta samtliga faktiska omständigheter (se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 september 2009, Prym och Prym Consumer/kommissionen,
C‑534/07 P
,
EU:C:2009:505
, punkt
), och detta i förekommande fall inbegripet kompletterande upplysningar som inte nämndes i det beslut av kommissionen varigenom böterna påfördes (se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 november 2000, Stora Kopparbergs Bergslags/kommissionen,
C‑286/98 P
,
EU:C:2000:630
, punkt
, och dom av den 12 juli 2011, Fuji Electric/kommissionen,
T‑132/07
,
EU:T:2011:344
, punkt
).
I förevarande mål ankommer det på tribunalen att vid utövandet av sin obegränsade behörighet, med beaktande av de argument som parterna har anfört till stöd för de aktuella yrkandena, fastställa det bötesbelopp som tribunalen anser vara det mest lämpliga, bland annat med hänsyn till de konstateranden som gjorts inom ramen för prövningen av de grunder som åberopats till stöd för yrkandet om ogiltigförklaring och den grund som prövats
ex officio
, och med beaktande av samtliga relevanta faktiska omständigheter.
Tribunalen anser att det vid fastställandet av det bötesbelopp som sökanden ska åläggas inte är lämpligt att avvika från den beräkningsmetod som kommissionen tillämpade i det angripna beslutet och som tribunalen inte tidigare har fastställt vara rättsstridig, såsom framgår av prövningen ovan av den sjunde till den tionde grunden. Även om det ankommer på unionsdomstolen att inom ramen för sin obegränsade behörighet själv bedöma omständigheterna i det enskilda fallet och överträdelsens art för att fastställa bötesbeloppet, får utövandet av den obegränsade behörigheten vid fastställandet av bötesbeloppet inte medföra en diskriminering mellan de företag som har deltagit i ett avtal eller ett samordnat förfarande som strider mot artikel 101.1 FEUF, artikel 53 i EES-avtalet och artikel 8 i avtalet EG–Schweiz om luftfart. Den vägledning som kan erhållas från riktlinjerna ska således i princip tjäna som ledning för unionsdomstolarna vid utövandet av nämnda behörighet, när dessa riktlinjer tillämpats av kommissionen för beräkning av böter som påförts andra företag genom det beslut som unionsdomstolen ska pröva (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 december 2012, kommissionen/Verhuizingen Coppens,
C‑441/11 P
,
EU:C:2012:778
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Under dessa omständigheter påpekar tribunalen att det totala försäljningsvärdet för sökanden uppgick till 259640939 euro år 2005. Detta värde inbegriper inte någon intäkt från EES-linjer (ej EU)–Schweiz beträffande vilka tribunalen i punkterna 166–190 ovan funnit att de inte omfattades av den enda, fortlöpande överträdelsen. Det framgår nämligen av sökandens svar på tribunalens åtgärder för processledning att sökanden inte har någon omsättning från dessa flyglinjer år 2005.
Vad gäller det första argument som sökanden har anfört till stöd för sitt yrkande och som avser preskription, hänvisar det till den första grundens andra del. Tribunalen biföll talan såvitt avsåg denna grund i punkterna 193–224 ovan och ogiltigförklarade följaktligen artikel 1.1 h och 1.4 h i det angripna beslutet. Dessa punkter avser de EES-interna flyglinjerna och flyglinjerna EU–Schweiz. Sökanden hade emellertid inte någon omsättning på dessa linjer under den relevanta perioden. Förevarande argument ska således inte godtas.
När det gäller det andra och det tredje argumentet, som avser att omsättningen från försäljningen av inkommande flygfrakttjänster inkluderades i försäljningsvärdet, hänvisar de till den femte och den åttonde grunden som åberopats till stöd för yrkandet om ogiltigförklaring. Tribunalen har emellertid prövat och underkänt dessa grunder ovan i punkterna 77–165 och i punkterna 355–374 och det finns inte något i det argument som anförts till stöd för dessa grunder som gör det möjligt att anse att inkluderandet av omsättningen från försäljning av inkommande flygfrakttjänster i försäljningsvärdet kunde leda till att ett olämpligt försäljningsvärde fastställdes. Att utesluta omsättningen från försäljning av inkommande flygfrakttjänster från försäljningsvärdet skulle tvärtom hindra att sökanden ålades ett bötesbelopp som avspeglar hur skadligt dess deltagande i den omtvistade kartellen varit för den normala konkurrensen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 juni 2016, Portugal Telecom/kommissionen,
T‑208/13
,
EU:T:2016:368
, punkt
).
Vad gäller det fjärde argumentet som åberopats till stöd för förevarande yrkande och som i huvudsak avser inkluderandet av totalpriset för frakttjänsterna i försäljningsvärdet, påpekar tribunalen att det hänvisar till den första delen i den sjunde grunden, som åberopats till stöd för yrkandet om ogiltigförklaring. Tribunalen har emellertid underkänt denna delgrund i punkterna 300–330 ovan och det finns inte något i sökandens argumentation som gör det möjligt att anse att inkluderandet av hela priset för frakttjänsterna i försäljningsvärdet kunde leda till att ett olämpligt försäljningsvärde fastställdes. Att utesluta andra delar av priset för frakttjänster än tilläggsavgifterna från försäljningsvärdet skulle tvärtom innebära att den ekonomiska betydelsen av den enda, fortlöpande överträdelsen minimerades på ett konstlat sätt.
Av de skäl som anges i skälen 1198–1212 i det angripna beslutet förtjänar den enda, fortlöpande överträdelsen en koefficient för överträdelsens allvar på 16 procent.
Det femte och det sjätte argumentet visar inte motsatsen. Det femte argumentet förutsätter nämligen att tribunalen godtar grunden
ex officio
. Eftersom tribunalen ogillade talan såvitt avsåg den grunden ska det femte argumentet underkännas.
När det gäller att den enda, fortlöpande överträdelsen inte hade någon märkbar inverkan på konkurrensen, vilket avses i det sjätte argumentet, räcker det att erinra om att böter inte betraktas som olämpliga enbart på grund av att de inte återspeglar den ekonomiska skada som orsakats eller kunde ha orsakats av den påstådda överträdelsen (dom av den 29 februari 2016, Schenker/kommissionen,
T‑265/12
,
EU:T:2016:111
, punkt
). Detta argument motiverar således inte en nedsättning av koefficientens allvar.
Vad gäller det argument som åberopats i den första grundens andra del, enligt vilket ogiltigförklaringen av artikel 1.1 h och 1.4 h i det angripna beslutet motiverade en nedsättning av koefficienten för överträdelsens allvar, ska det påpekas att argumentet inte avser den enda, fortlöpande överträdelsen i sig utan omfattningen av sökandens deltagande i överträdelsen. Enligt rättspraxis kan denna ogiltigförklaring således snarare beaktas som en förmildrande omständighet i samband med fastställandet av koefficienten för överträdelsens allvar (se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 januari 2017, Roca/kommissionen,
C‑638/13 P
,
EU:C:2017:53
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Vad gäller tilläggsbeloppet anser tribunalen, av samma skäl som anfördes i skälen 1198 och 1212 i det angripna beslutet och mot bakgrund av övervägandena ovan i punkterna 346–349, att ett tilläggsbelopp på 16 procent är lämpligt.
Det ska vidare påpekas att eftersom det inte lagligen kan fastställas att sökanden deltog i den enda, fortlöpande överträdelsen såvitt avser de EES-interna flyglinjerna och flyglinjerna EU–Schweiz, kan inte de multiplikationsfaktorer som anges i skälen 1214 och 1216 i det angripna beslutet beaktas vid beräkningen av bötesbeloppet.
Det ska dock beaktas att eftersom sökanden saknar omsättning från de EES‑interna flyglinjerna och flyglinjerna EU–Schweiz och med beaktande av kommissionens metod i det angripna beslutet som består i att för varje kategori av berörd flyglinje ge ett specifikt försäljningsvärde beräknat utifrån den omsättning som företaget har gjort inom varje kategori av flyglinjer (se punkt 53 ovan), är det försäljningsvärde som fastställts för de EES-interna flyglinjerna och flyglinjerna EU–Schweiz, när det gäller sökanden, lika med noll. Den multiplikationsfaktor som har samband med varaktigheten av sökandens deltagande i den enda, fortlöpande överträdelsen ska således, såvitt avser de EES-interna flyglinjerna och flyglinjerna EU–Schweiz, beräknas på ett underlag som uppgår till noll. Den omständigheten att tribunalen, genom att inte avvika från den sålunda beskriva metoden, dock inte beaktar de multiplikationsfaktorer som anges i skälen 1214 och 1216 i det angripna beslutet, innebär inte att det bötesbelopp som sökanden ålades ska sättas ned. Genom den metod som kommissionen använde för att beräkna sökandens bötesbelopp, har med andra ord sökanden i allt väsentligt redan undgått att åläggas böter för ansvar för den enda, fortlöpande överträdelsen i den mån den avser de EES-interna flyglinjerna och flyglinjerna EU–Schweiz.
Vad gäller de multiplikationsfaktorer som avser flyglinjerna EU–tredjeländer och flyglinjerna EES (ej EU)–tredjeländer, vilka inte har bestritts, ska de fortsättningsvis vara fastställda till 1 och 9/12 respektive 8/12.
Grundbeloppet för böterna ska således fastställas till 111331780 euro.
När det gäller den generella sänkningen på 50 procent ska kommissionens yrkande om att sökanden inte längre ska beviljas denna nedsättning inte bifallas. Såsom framgår av svaromålet förutsätter detta yrkande att tribunalen finner att den omsättning som avser inkommande frakttjänster inte ska ingå i försäljningsvärdet. Tribunalen vägrade emellertid att göra detta i punkt 436 ovan.
Grundbeloppet ska, efter tillämpning av den generella sänkningen på 50 procent som endast är tillämplig på böternas grundbelopp vad gäller linjer EES (ej EU)–tredjeländer och linjer EU–tredjeländer (se skäl 1241 i det angripna beslutet), efter nedsättning och avrundning fastställas till 55000000 euro. Detta belopp är inte olämpligt och sökanden har inte bestritt det inom ramen för yrkandena om ogiltigförklaring. Tribunalen anser att det är lämpligt att avrunda detta grundbelopp nedåt till de två första siffrorna, med undantag för det fall en sådan sänkning uppgår till mer än 2 procent av beloppet före avrundning. I detta fall avrundas beloppet till de tre första siffrorna. Denna metod är objektiv och gör det möjligt för samtliga fraktförare som befunnits ansvariga och som har väckt talan mot det angripna beslutet att komma i åtnjutande av en nedsättning och förhindrar en ojämlik behandling (se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 februari 2014, InnoLux/kommissionen,
T‑91/11
,
EU:C:2014:92
, punkt
).
Vad slutligen gäller justeringarna av grundbeloppet för böterna ska det erinras om att sökanden beviljades en generell sänkning på 15 procent. Sökanden har inom ramen för den nionde grunden till stöd för yrkandet om ogiltigförklaring samt genom det sjunde argumentet bestritt att denna nedsättning är tillräcklig. Av de skäl som anges i punkterna 382–386 ovan kan det nämligen inte anses att kommissionen inte har tagit tillräcklig hänsyn till den japanska lagstiftningen. Kommissionens yrkande om att sökanden ska fråntas denna sänkning kan dock inte bifallas av skäl som motsvarar dem i punkt 446 ovan.
Vidare fann kommissionen, i skäl 1257 i det angripna beslutet, att sökanden inte hade haft någon passiv eller mindre roll i den enda, fortlöpande överträdelsen och att dess deltagande i överträdelsen inte hade varit mycket begränsat och följaktligen nekade kommissionen sökanden en sänkning av bötesbeloppet på denna grund. Kommissionen gjorde dock fel när den höll sökanden ansvarig för den enda, fortlöpande överträdelsen i den del den avsåg de EES-interna flyglinjerna och flyglinjerna EU–Schweiz (punkterna 221–223 ovan). Härav följer att sökanden endast kunde hållas ansvarig för den enda, fortlöpande överträdelsen i den del den avser flyglinjerna EU–tredjeländer och flyglinjerna EES (ej EU)–tredjeländer.
Således var sökandens deltagande i den enda, fortlöpande överträdelsen betydligt mindre än de flesta av de andra fraktförare som befunnits ansvariga. Tribunalen anser att deltagandet är begränsat vilket innebär att det motiverar en större nedsättning av bötesbeloppet än vad Air Kanada, Lan Cargo och SAS beviljades i skäl 1258 i det angripna beslutet, med motiveringen att de ”var verksamma i utkanten av den [omtvistade] kartellen, att de hade ett begränsat antal kontakter med andra fraktförare och att de inte deltog i alla delar av den [enda, fortlöpande] överträdelsen”.
Under dessa omständigheter finner tribunalen att sökanden ska beviljas en sänkning med 15 procent av bötesbeloppet på grund av dess begränsade deltagande i den enda, fortlöpande överträdelsen, eftersom denna sänkning tar hänsyn till det aktuella fallets särskilda kännetecken, som det erinrats om i punkt 443 ovan.
Tribunalen anser däremot inte att det åttonde argumentet motiverar att sökanden ska beviljas en ytterligare sänkning av bötesbeloppet. Detta argument förutsätter att tribunalen har bifallit talan såvitt avser den tionde grunden i den del den avser sökandens deltagande i den del av den enda, fortlöpande överträdelsen som består i betalningsvägran avseende provisioner. Såsom framgår av punkterna 331–354 ovan fann tribunalen att talan inte kunde vinna bifall såvitt avsåg någon del av denna grund.
Det ska även påpekas att det i det nionde och det tionde argumentet på samma sätt förutsätts att det föreligger en skillnad i behandling mellan sökanden och andra fraktförare som befunnits ansvariga. Såsom tribunalen slog fast vid prövningen av yrkandet om ogiltigförklaring har det inte visats att det föreligger någon sådan diskriminering.
När det gäller det elfte argumentet till stöd för detta yrkande avseende en skillnad i förhållande till kommissionens beslutspraxis, räcker det att påpeka att domstolen underkände ett liknande argument i domen av den 23 april 2015, LG Display och LG Display Taiwan/kommissionen (
C‑227/14 P
,
EU:C:2015:258
, punkt
), med motiveringen att kommissionens tidigare beslutspraxis inte utgör den rättsliga ramen för åläggande av böter på konkurrensområdet.
Det ska dessutom erinras om att sökanden i enlighet med reglerna om förmånlig behandling beviljades en nedsättning med 25 procent, vars lämplighet sökanden inte har bestritt.
Mot bakgrund av det ovan anförda ska det bötesbelopp som sökanden ska åläggas beräknas enligt följande. För det första fastställs grundbeloppet genom att, med beaktande av hur allvarlig den enda och fortlöpande överträdelsen är, tillämpa en procentsats på 16 procent av sökandens försäljningsvärde år 2005 på flyglinjer EU–tredjeländer och flyglinjer EES (ej EU)-tredjeländer, och därefter, med hänsyn till överträdelsens varaktighet, tillämpa multiplikationsfaktorerna 1 och 9/12 respektive 8/12, och slutligen tillämpa ett tilläggsbelopp på 16 procent vilket ger ett mellanliggande belopp på 111331780 euro. Efter tillämpning av den generella sänkningen på 50 procent uppgick detta belopp, avrundat, till 55000000 euro. Därefter ska, efter tillämpning av den generella sänkningen på 15 procent och en ytterligare sänkning med 15 procent på grund av sökandens begränsade deltagande i den enda, fortlöpande överträdelsen, detta belopp fastställas till 38500000 euro. Det sistnämnda beloppet ska slutligen minskas med 25 procent i enlighet med reglerna om förmånlig behandling, vilket leder till ett slutligt bötesbelopp på 28875000 euro,
IV.

Rättegångskostnader
Enligt artikel 134.3 i rättegångsreglerna ska vardera rättegångsdeltagare bära sina rättegångskostnader, om deltagarna ömsom tappar målet på en eller flera punkter. Tribunalen får emellertid besluta att en rättegångsdeltagare – förutom att bära sina rättegångskostnader – delvis ska ersätta en annan deltagares rättegångskostnader, om det framstår som skäligt med hänsyn till omständigheterna i målet.
I förevarande fall har sökandens yrkanden bifallits i stora delar. Mot denna bakgrund finner tribunalen att det med hänsyn till omständigheterna i förevarande fall är skäligt att sökanden ska bära en tredjedel av sina rättegångskostnader och att kommissionen ska bära sina rättegångskostnader och ersätta två tredjedelar av sökandens rättegångskostnader.

Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (fjärde avdelningen i utökad sammansättning),
följande:

1)
Artikel 1.1 h och 1.4 h i kommissionens beslut C(2017) 1742 final av den 17 mars 2017 om ett förfarande enligt artikel 101 FEUF, artikel 53 i EES-avtalet och artikel 8 i avtalet mellan Europeiska gemenskapen och Schweiziska edsförbundet om luftfart (ärende AT.39258 – Flygfrakt) ogiltigförklaras.

2)
Det bötesbelopp som ålades Japan Airlines Co. Ltd i artikel 3 h i samma beslut ska fastställas till 28875000 euro.

3)
Talan ogillas i övrigt.

4)
Japan Airlines ska bära en tredjedel av sina rättegångskostnader.

5)
Europeiska kommissionen ska bära sina rättegångskostnader och ersätta två tredjedelar av Japan Airlines rättegångskostnader.

Kanninen
Schwarcz
Iliopoulos
Spielmann
Reine
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 30 mars 2022.
Underskrifter
Innehållsförteckning

I. Bakgrund

A. Det administrativa förfarandet

B. Beslutet av den 9 november 2010

C. Talan mot beslutet av den 9 november 2010 vid tribunalen

D. Det angripna beslutet

II. Förfarandet och parternas yrkanden

III. Rättslig bedömning

A. Prövning av yrkandet om ogiltigförklaring

1. Den femte grunden: Kommissionen saknar befogenhet att tillämpa artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet på inkommande frakttjänster

a) Effekterna av samordningen avseende inkommande frakttjänster betraktad för sig

1) Huruvida den aktuella effekten är relevant

2) Huruvida den aktuella effekten är förutsebar

3) Huruvida den aktuella effekten är påtaglig

4) Huruvida den aktuella effekten är omedelbar

b) Effekterna av den enda, fortlöpande överträdelsen i dess helhet

2. Den grund som ska prövas ex officio och som avser att kommissionen saknade befogenhet med avseende på avtalet EG‑Schweiz om luftfart att fastställa och beivra en överträdelse av artikel 53 i EES-avtalet på linjerna EES (ej EU)–Schweiz

3. Den första grunden: Åsidosättande av principen ne bis in idem, artikel 266 FEUF och åsidosättande av preskriptionstiden

a) Den andra delgrunden: Åsidosättande av preskriptionstiden och avsaknad av ett berättigat intresse av att formellt konstatera en överträdelse

b) Den första delgrunden: Åsidosättande av principen ne bis in idem och artikel 266 FEUF

4. Den andra grunden, som avser åsidosättande av icke-diskrimineringsprincipen, och den tredje grunden, som avser åsidosättande av artikel 101 FEUF, artikel 53 i EES-avtalet och motiveringsskyldigheten avseende dels sökandens ansvar för den enda, fortlöpande överträdelsen på de EES-interna flyglinjerna och flyglinjerna EU–Schweiz under perioden före den 1 maj 2004, dels fastställandet av det datum då sökanden började delta i överträdelsen

5. Den fjärde grunden: Åsidosättande av artikel 101 FEUF och av artikel 53 i EES-avtalet genom att sökanden hölls ansvarig för den enda, fortlöpande överträdelsen på linjer där sökanden inte var en verklig eller potentiell konkurrent

a) Tillämpliga principer

b) Skälen till att kommissionen höll sökanden ansvarig för den enda, fortlöpande överträdelsen i den del den avser flyglinjerna EES–tredjeländer (ej Japan)

1) De påstådda motsägelserna i motiveringen

2) Påståendet att det är en ny grund som åberopats för att hålla sökanden ansvarig för den enda, fortlöpande överträdelsen i den del den avser linjerna EES–tredjeländer (ej Japan)

c) Huruvida kommissionens skäl för att tillskriva sökanden ansvar för den enda, fortlöpande överträdelsen såvitt avser flyglinjerna EES–tredjeländer (ej Japan) är välgrundade

6. Den sjätte grunden: Åsidosättande av rätten till försvar, icke-diskrimineringsprincipen och proportionalitetsprincipen på grund av att olika beviskrav tillämpats på olika fraktförare

7. Den sjunde grunden: Åsidosättande av 2006 års riktlinjer och proportionalitetsprincipen

a) Den första delgrunden: Fastställandet av försäljningsvärdet

1) Den första invändningen: Åsidosättande av punkt 13 i 2006 års riktlinjer

2) Den andra delgrunden: Åsidosättande av proportionalitetsprincipen

b) Den andra delgrunden: Fastställande av koefficienten för överträdelsens allvar och tilläggsbeloppet

8. Den åttonde grunden: Åsidosättande av 2006 års riktlinjer och av principen om skydd för berättigade förväntningar vad gäller att i försäljningsvärdet inkludera omsättning från försäljning av inkommande flygfrakttjänster till kunder utanför EES

9. Den nionde grunden: Åsidosättande av proportionalitetsprincipen vad gäller den allmänna nedsättningen med 15 procent

10. Den tionde grunden: Åsidosättande av icke-diskrimineringsprincipen, proportionalitetsprincipen och motiveringsskyldigheten på grund av kommissionens vägran att sätta ned bötesbeloppet på grund av sökandens begränsade deltagande i den enda, fortlöpande överträdelsen

B. Yrkandet om ändring av det bötesbelopp som ålagts sökanden

IV. Rättegångskostnader
(
*1
)	Rättegångsspråk: engelska.