CELEX: 62018TJ0425
Concorrenza
Concentrazioni
Settore delle telecomunicazioni
Decisione che infligge ammende per la realizzazione di un’operazione di concentrazione prima della sua notificazione e della sua autorizzazione
Articolo 4, paragrafo 1, articolo 7, paragrafo 1, e articolo 14 del regolamento (CE) n. 139/2004
Certezza del diritto
Legittimo affidamento
Principio di legalità
Presunzione d’innocenza
Proporzionalità
Gravità delle infrazioni
Attuazione delle infrazioni
Scambi di informazioni
Importo delle ammende
Competenza estesa al merito

I.

Fatti
La ricorrente, la Altice Europe NV, è una società multinazionale di telecomunicazioni e di teledistribuzione avente sede nei Paesi Bassi.
La PT Portugal SGPS SA (in prosieguo: la «PT Portugal») è un operatore di telecomunicazioni e di servizi multimediali le cui attività riguardano tutto il settore delle telecomunicazioni in Portogallo.
A.

Acquisizione della PT Portugal da parte della ricorrente
Il 9 dicembre 2014 la ricorrente ha concluso con l’operatore di telecomunicazioni brasiliano Oi SA un contratto di acquisizione di azioni (
Share Purchase Agreement
; in prosieguo: lo «SPA») con il quale essa avrebbe assunto, tramite la sua controllata Altice Portugal SA, il controllo esclusivo della PT Portugal ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, lettera b), del regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio, del 20 gennaio 2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese («Regolamento comunitario sulle concentrazioni») (
GU 2004, L 24, pag. 1
).
La conclusione di tale acquisizione era subordinata, in particolare, all’ottenimento dell’autorizzazione della Commissione europea ai sensi del regolamento n. 139/2004.
Il 2 giugno 2015 la ricorrente ha annunciato pubblicamente che l’operazione era stata conclusa e che la proprietà delle azioni della PT Portugal le era stata trasferita.
B.

Fase di notificazione preventiva
Il 31 ottobre 2014 la ricorrente ha contattato la Commissione al fine di avvertirla del suo progetto di acquisire il controllo esclusivo della PT Portugal. Il 5 dicembre 2014 si è svolta una riunione tra la ricorrente e i servizi della Commissione.
Il 12 dicembre 2014 la ricorrente ha inviato alla Commissione una domanda di nomina di un gruppo di lavoro incaricato di esaminare il suo fascicolo e, il 18 dicembre 2014, hanno avuto inizio i contatti di notificazione preventiva.
Il 26 gennaio 2015 la ricorrente ha trasmesso alla Commissione una proposta di impegni riguardante la cessione delle sue controllate in Portogallo, la Cabovisão e la ONI.
Il 3 febbraio 2015 la ricorrente ha presentato un progetto di formulario di notifica, contenente, tra i suoi allegati, una copia dello SPA.
C.

Notifica e decisione che autorizza la concentrazione subordinatamente al rispetto di taluni impegni
Il 25 febbraio 2015 l’operazione è stata notificata ufficialmente alla Commissione.
Il 20 aprile 2015 la Commissione ha adottato una decisione ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), del regolamento n. 139/2004, in combinato disposto con l’articolo 6, paragrafo 2, di detto regolamento, con la quale dichiarava l’operazione compatibile con il mercato interno subordinatamente al rispetto degli impegni allegati a tale decisione, tra cui la cessione, da parte della ricorrente, delle sue controllate Cabovisão e ONI.
D.

Decisione impugnata e procedimento che ha portato alla sua adozione
Il 13 aprile 2015 la Commissione ha inviato alla ricorrente una richiesta di informazioni in merito agli scambi che quest’ultima aveva avuto con la PT Portugal in occasione di un incontro tra i rispettivi dirigenti e della cui esistenza era venuta a conoscenza dalla stampa, prima dell’adozione della sua decisione di autorizzazione.
Il 17 aprile 2015 la ricorrente ha trasmesso le sue osservazioni alla Commissione.
Il 12 maggio 2015 la Commissione ha inviato alla ricorrente una seconda richiesta di informazioni, riguardante specificamente la natura delle informazioni scambiate, alla quale la ricorrente ha risposto il 12 giugno 2015. A seguito della decisione della Commissione dell’8 luglio 2015, adottata ai sensi dell’articolo 11, paragrafo 3, del regolamento n. 139/2004, con cui si chiedeva alla ricorrente di produrre documenti mancanti, la ricorrente ha fornito, il 30 luglio 2015, detti documenti.
Il 4 dicembre 2015 la Commissione ha inviato alla ricorrente una terza richiesta di informazioni, alla quale la ricorrente ha risposto il 18 dicembre 2015.
Con lettera dell’11 marzo 2016 la Commissione ha comunicato alla ricorrente che, a seguito dell’esame dei documenti da essa forniti in risposta alle richieste di informazioni, aveva avviato un’indagine al fine di stabilire se quest’ultima avesse violato l’obbligo di sospensione previsto all’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 nonché l’obbligo di notificazione previsto all’articolo 4, paragrafo 1, di detto regolamento.
Con decisione del 15 marzo 2016, adottata ai sensi dell’articolo 11, paragrafo 3, del regolamento n. 139/2004, la Commissione ha chiesto alla ricorrente di fornire vari documenti. Quest’ultima ha fornito detti documenti il 6 aprile 2016.
Il 20 luglio 2016 la Commissione ha inviato alla ricorrente una quarta richiesta di informazioni, alla quale la ricorrente ha risposto il 23 agosto, poi, il 24 agosto 2016, una quinta richiesta di informazioni, alla quale la ricorrente ha risposto il 15 settembre 2016.
I servizi della Commissione e della ricorrente si sono riuniti il 12 maggio 2017.
Il 17 maggio 2017, in forza dell’articolo 18 del regolamento n. 139/2004, la Commissione ha inviato alla ricorrente una comunicazione degli addebiti, concludendo in via preliminare che essa aveva violato l’articolo 4, paragrafo 1, e l’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004.
Il 18 agosto 2017 la ricorrente ha presentato osservazioni scritte in risposta alla comunicazione degli addebiti.
Il 21 settembre 2017 si è svolta un’audizione nel corso della quale la ricorrente ha potuto presentare i propri argomenti.
Il 20 ottobre 2017 la Oi ha risposto a una richiesta di informazioni della Commissione del 6 ottobre 2017.
Con lettera del 16 novembre 2017 la Commissione ha comunicato alla ricorrente che esistevano elementi di prova supplementari contenuti nel suo fascicolo, che corroboravano le conclusioni preliminari della comunicazione degli addebiti.
Il 24 aprile 2018 la Commissione ha adottato la decisione C(2018) 2418 final, che infligge [alla ricorrente] ammende per la realizzazione di una concentrazione in violazione dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 (caso M.7993 – Altice/PT Portugal) (in prosieguo: la «decisione impugnata»).
La Commissione ha concluso che da diversi elementi del fascicolo risultava che la ricorrente aveva avuto la possibilità di esercitare un’influenza determinante o aveva attuato il controllo della PT Portugal prima dell’adozione della decisione di autorizzazione e, in taluni casi, prima della notifica, in violazione, rispettivamente, dell’articolo 7, paragrafo 1, e dell’articolo 4, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 (punto 55).
Il punto 4 della decisione impugnata spiega perché la Commissione ha concluso che la ricorrente aveva attuato lo SPA prima della sua autorizzazione della concentrazione, in violazione dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004. Più precisamente, il punto 4.1 rileva che talune clausole dello SPA (in prosieguo: le «clausole preparatorie») conferivano alla ricorrente un diritto di veto sulle decisioni relative alla politica commerciale della PT Portugal. Il punto 4.2 descrive i casi che coinvolgevano la ricorrente nel funzionamento quotidiano della PT Portugal. Il punto 4.3 espone le conclusioni della Commissione riguardanti le ragioni per le quali i termini dello SPA, come descritti al punto 4.1, e il comportamento delle parti, come descritto al punto 4.2, costituissero l’attuazione dello SPA prima che la Commissione avesse dichiarato lo SPA compatibile con il mercato interno (punto 56).
Il punto 5 della decisione impugnata spiega perché la Commissione ha concluso che la ricorrente aveva attuato l’operazione prima della notifica della concentrazione, in violazione dell’articolo 4, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 (punto 57).
I primi quattro articoli del dispositivo della decisione impugnata sono formulati nei termini seguenti:
«Articolo 1
La Altice NV ha realizzato, quantomeno per negligenza, una concentrazione prima che fosse autorizzata, in violazione dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento (CE) n. 139/2004 nel contesto del caso n. M.7499 – Altice/PT Portugal.
Articolo 2
La Altice NV ha realizzato, quantomeno per negligenza, una concentrazione prima della sua notificazione, in violazione dell’articolo 4, paragrafo 1, del regolamento (CE) n. 139/2004 nel contesto del caso n. M.7499 – Altice/PT Portugal.
Articolo 3
Alla Altice NV è inflitta un’ammenda di EUR 62250000 ai sensi dell’articolo 14, paragrafo 2, del regolamento (CE) n. 139/2004 per la violazione indicata all’articolo 1 della presente decisione.
Articolo 4
Alla Altice NV è inflitta un’ammenda di EUR 62250000 ai sensi dell’articolo 14, paragrafo 2, del regolamento (CE) n. 139/2004 per la violazione indicata all’articolo 2 della presente decisione».
II.

Procedimento e conclusioni delle parti
Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale il 5 luglio 2018, la ricorrente ha proposto il presente ricorso.
Con atto depositato presso la cancelleria del Tribunale il 7 novembre 2018, il Consiglio dell’Unione europea ha chiesto di intervenire nel presente procedimento a sostegno delle conclusioni della Commissione.
Con decisione del 6 dicembre 2018, il presidente della Settima Sezione del Tribunale ha ammesso tale intervento. Il Consiglio ha depositato la propria memoria di intervento il 22 febbraio 2019 e le parti hanno depositato le loro osservazioni su tale memoria entro i termini impartiti.
Il 30 novembre 2018 la Commissione ha depositato il controricorso.
Le parti principali hanno depositato la replica e la controreplica, rispettivamente, il 25 febbraio e il 10 maggio 2019.
Con lettera del 29 maggio 2019 la ricorrente ha presentato una domanda di udienza di discussione ai sensi dell’articolo 106, paragrafo 2, del regolamento di procedura del Tribunale.
A seguito della modifica della composizione delle sezioni del Tribunale, la presente causa è stata assegnata alla Sesta Sezione.
Con una misura di organizzazione del procedimento adottata il 10 marzo 2020 ai sensi dell’articolo 89 del regolamento di procedura, il Tribunale ha invitato le parti a indicare le eventuali conseguenze da esse tratte, nella presente causa, dalla sentenza del 4 marzo 2020, Marine Harvest/Commissione (
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
). Le parti hanno risposto ai quesiti del Tribunale nei termini impartiti.
Con ordinanza del Tribunale dell’11 novembre 2020 che ha disposto la riapertura della fase orale del procedimento, la ricorrente è stata autorizzata a depositare una lettera volta a rispondere a un quesito posto in udienza al quale non era stata allora in grado di rispondere. Inoltre, con lettera della cancelleria del Tribunale del 12 novembre 2020, la Commissione è stata invitata a produrre un documento menzionato nella decisione impugnata e a fornire qualsiasi spiegazione utile.
La Commissione ha ottemperato a tale richiesta e le parti hanno presentato le loro osservazioni entro i termini impartiti.
La ricorrente chiede che il Tribunale voglia:
–
annullare la decisione impugnata;
–
in subordine, annullare o ridurre sostanzialmente l’importo delle ammende che le sono state inflitte ai sensi degli articoli 3 e 4 della decisione impugnata;
–
condannare la Commissione e il Consiglio alle spese.
La Commissione chiede che il Tribunale voglia:
–
respingere il ricorso;
–
condannare la ricorrente alle spese.
Il Consiglio chiede che il Tribunale voglia respingere integralmente l’eccezione di illegittimità sollevata riguardo all’articolo 4, paragrafo 1, e all’articolo 14, paragrafo 2, lettera a), del regolamento n. 139/2004.
III.

In diritto
In via preliminare, occorre ricordare che, ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004: «[s]i ha una concentrazione quando si produce una modifica duratura del controllo a seguito: (...) b) dell’acquisizione, da parte di una o più persone che già detengono il controllo di almeno un’altra impresa, o da parte di una o più imprese, sia tramite acquisto di partecipazioni nel capitale o di elementi del patrimonio, sia tramite contratto o qualsiasi altro mezzo, del controllo diretto o indiretto dell’insieme o di parti di una o più altre imprese».
Ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 2, del regolamento n. 139/2004, «[s]i ha controllo in presenza di diritti, contratti o altri mezzi che conferiscono, da soli o congiuntamente, e tenuto conto delle circostanze di fatto o di diritto, la possibilità di esercitare un’influenza determinante sull’attività di un’impresa».
Occorre altresì ricordare che, ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, primo comma, del regolamento n. 139/2004, «[l]e concentrazioni di dimensione comunitaria di cui al presente regolamento sono notificate alla Commissione prima della loro realizzazione e dopo la conclusione dell’accordo, la comunicazione dell’offerta d’acquisto o di scambio o l’acquisizione di una partecipazione di controllo».
Inoltre, ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004, «[u]na concentrazione di dimensione comunitaria (...) non può essere realizzata prima di essere notificata, né prima di essere stata dichiarata compatibile con il mercato [interno] da una decisione adottata a norma dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), o dell’articolo 8, paragrafo 1 o paragrafo 2, ovvero sulla base della presunzione di cui all’articolo 10, paragrafo 6».
Tuttavia, l’articolo 7, paragrafo 3, del regolamento n. 139/2004 dispone quanto segue:
«La Commissione può accordare, su domanda, una deroga agli obblighi di cui ai paragrafi 1 o 2. La domanda di deroga deve essere debitamente motivata (...) [La deroga] può essere chiesta e accordata in qualsiasi momento, sia prima della notifica che dopo la transazione».
Inoltre, ai sensi dell’articolo 14, paragrafo 2, «[l]a Commissione può, mediante decisione, infliggere (...) ammende fino a concorrenza del 10% del fatturato totale realizzato dall[e] impres[e] interessat[e] (...), quando intenzionalmente o per negligenza: a) omettano di notificare una concentrazione conformemente all’articolo 4 (...), b) realizzino una concentrazione violando l’articolo 7». Ai sensi dell’articolo 14, paragrafo 3, «[n]el determinare l’ammontare dell’ammenda occorre tener conto del tipo, della gravità e della durata dell’infrazione».
A sostegno del ricorso, la ricorrente deduce cinque motivi vertenti, il primo, sulla violazione dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004, dei principi di legalità e della presunzione di innocenza, il secondo, su errori di fatto e di diritto per quanto riguarda l’asserita acquisizione del controllo esclusivo della PT Portugal, il terzo, su errori di fatto e di diritto per quanto riguarda l’asserita violazione dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004, il quarto, sulla violazione dei principi del ne bis in idem, di proporzionalità e del divieto della doppia sanzione nonché su un’eccezione di illegittimità dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 14, paragrafo 2, lettera a), del regolamento n. 139/2004 e, il quinto, sull’illegittimità delle ammende e sulla violazione del principio di proporzionalità. Peraltro, nell’ambito della quinta parte del quinto motivo, la ricorrente chiede al Tribunale, nell’esercizio della sua competenza estesa al merito, di ridurre sostanzialmente l’importo delle ammende che le sono state inflitte, o in ragione degli argomenti dedotti nell’ambito di tale quinta parte del quinto motivo, o in ragione degli argomenti dedotti nell’ambito del terzo motivo.
Da un lato, il Tribunale considera che occorre trattare congiuntamente i primi tre motivi, e poi il quarto e il quinto motivo. D’altro lato, il Tribunale considera che occorre esaminare anzitutto l’eccezione di illegittimità sollevata nell’ambito del quarto motivo.
A.

Sulle conclusioni formulate in via principale, dirette all’annullamento della decisione impugnata
1.

Sull’eccezione di illegittimità dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 14, paragrafo 2, lettera a), del regolamento n. 139/2004 sollevata nell’ambito del quarto motivo
La ricorrente sostiene che tali disposizioni, consentendo alla Commissione di infliggere una seconda ammenda alla stessa persona per gli stessi fatti già sanzionati da un’altra disposizione di legge che tutela lo stesso interesse giuridico (articolo 7, paragrafo 1, in combinato disposto con l’articolo 14, paragrafo 2, lettera b), del regolamento n. 139/2004), violano il principio del ne bis in idem, sancito dall’articolo 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (in prosieguo: la «Carta») e dall’articolo 4, paragrafo 1, del protocollo n. 7 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950 (in prosieguo: la «CEDU»), il principio di proporzionalità sancito dall’articolo 49, paragrafo 3, della Carta e il divieto della doppia sanzione fondato sui principi generali comuni agli ordinamenti giuridici degli Stati membri riguardanti il concorso di leggi. La ricorrente afferma che il Tribunale ha riconosciuto, nella sentenza del 26 ottobre 2017, Marine Harvest/Commissione (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), che il quadro normativo attuale era «insolito» e che quest’ultimo avrebbe potuto costituire, nella causa che ha dato luogo a tale sentenza, l’oggetto di un’eccezione di illegittimità. Tale anomalia troverebbe la sua origine nell’adozione del regolamento n. 139/2004, che non prevede più che le concentrazioni debbano essere notificate non oltre una settimana dopo la conclusione dell’accordo, la pubblicazione dell’offerta pubblica di acquisto o l’acquisizione di una partecipazione di controllo, come era previsto nel regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio, del 21 dicembre 1989, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese (
GU 1989, L 395, pag. 1
). In tale regolamento esistevano due obblighi diversi (un obbligo formale di notifica entro una settimana previsto dall’articolo 4, paragrafo 1, e un obbligo sostanziale di non realizzare la concentrazione prima della sua notifica e della sua autorizzazione previsto dall’articolo 7, paragrafo 1), entrambi passibili di ammende assai diverse per la loro entità. L’impresa che notificava una concentrazione oltre una settimana dopo la conclusione dell’accordo, ma che attendeva l’autorizzazione della Commissione prima di attuarla, violava unicamente l’articolo 4, paragrafo 1, del regolamento n. 4064/89, e non l’articolo 7, paragrafo 1, dello stesso. Il problema è stato aggravato dall’introduzione dell’articolo 14, paragrafo 2, lettera a), del regolamento n. 139/2004 in forza del quale la mancata notificazione della concentrazione conformemente all’articolo 4, paragrafo 1, è ora passibile di un’ammenda fino a concorrenza del 10% del fatturato dell’impresa interessata. Pertanto, l’articolo 4, paragrafo 1, e l’articolo 14, paragrafo 2, lettera a), del regolamento n. 139/2004 sarebbero ridondanti. Gli articoli 2 e 4 della decisione impugnata dovrebbero essere quindi annullati.
Il Commissione e il Consiglio contestano gli argomenti della ricorrente.
In via preliminare, occorre rilevare che, a seguito della sentenza del 4 marzo 2020, Marine Harvest/Commissione (
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
), la ricorrente, interrogata dal Tribunale, ha dichiarato di rinunciare alla censura vertente sulla violazione del principio del ne bis in idem.
Per quanto riguarda la conclusione generale della ricorrente secondo la quale l’articolo 4, paragrafo 1, e l’articolo 14, paragrafo 2, lettera a), del regolamento n. 139/2004 sono «ridondanti» alla luce dell’articolo 7, paragrafo 1, e dell’articolo 14, paragrafo 2, lettera b), del regolamento n. 139/2004, occorre ricordare che, sebbene una violazione dell’articolo 4, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 comporti automaticamente una violazione dell’articolo 7, paragrafo 1, di detto regolamento, non è vero tuttavia il contrario (v. sentenze del 26 ottobre 2017, Marine Harvest/Commissione,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, punti
e
, e del 4 marzo 2020, Marine Harvest/Commissione,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, punto
).
Pertanto, nella situazione in cui un’impresa notifichi una concentrazione prima della sua realizzazione, conformemente all’articolo 4, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004, resta possibile che tale impresa violi l’articolo 7, paragrafo 1, di detto regolamento, qualora realizzi tale concentrazione prima che la Commissione la dichiari compatibile con il mercato interno (sentenza del 4 marzo 2020, Marine Harvest/Commissione,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, punto
).
Ne discende che gli articoli 4, paragrafo 1, e 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 perseguono obiettivi autonomi nell’ambito del sistema di «sportello unico» menzionato nel considerando 8 dello stesso regolamento (sentenza del 4 marzo 2020, Marine Harvest/Commissione,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, punto
).
Inoltre, da un lato, l’articolo 4, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 prevede un obbligo di fare, consistente nell’obbligo di notificare la concentrazione prima della sua realizzazione, e, dall’altro, l’articolo 7, paragrafo 1, del medesimo regolamento prevede un obbligo di non fare, vale a dire di non realizzare tale concentrazione prima della sua notifica e della sua autorizzazione (v. sentenze del 26 ottobre 2017, Marine Harvest/Commissione,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, punto
, e del 4 marzo 2020, Marine Harvest/Commissione,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, punto
).
Inoltre, la violazione dell’articolo 4, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 è un’infrazione istantanea, mentre la violazione dell’articolo 7, paragrafo 1, di tale regolamento è un’infrazione continuata, il cui punto di partenza coincide con il momento stesso in cui viene commessa la violazione dell’articolo 4, paragrafo 1, di detto regolamento (v., in tal senso, sentenza del 26 ottobre 2017, Marine Harvest/Commissione,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, punto
; v. sentenza del 4 marzo 2020, Marine Harvest/Commissione,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, punti
e
).
La ricorrente sostiene quindi erroneamente che l’articolo 4, paragrafo 1, e l’articolo 14, paragrafo 2, lettera a), del regolamento n. 139/2004 sono «ridondanti» alla luce dell’articolo 7, paragrafo 1, e dell’articolo 14, paragrafo 2, lettera b), di tale regolamento.
Per quanto riguarda più specificamente l’argomento della ricorrente secondo il quale l’articolo 4, paragrafo 1, e l’articolo 14, paragrafo 2, lettera a), del regolamento n. 139/2004, consentendo alla Commissione di infliggere una seconda ammenda ad una stessa persona per gli stessi fatti già sanzionati da un’altra disposizione di legge che tutela il medesimo interesse giuridico tutelato dall’articolo 7, paragrafo 1, e dall’articolo 14, paragrafo 2, lettera b), di tale regolamento, violano il principio di proporzionalità e il divieto della doppia sanzione fondato sui principi generali comuni agli ordinamenti giuridici degli Stati membri riguardanti il concorso di leggi, è stato appena osservato che tali disposizioni perseguono obiettivi autonomi, vale a dire, da un lato, obbligare le imprese a notificare la concentrazione di cui trattasi prima della sua realizzazione e, dall’altro, impedire loro di realizzare tale concentrazione prima che la Commissione la dichiari compatibile con il mercato interno.
A tal riguardo, dall’argomento della ricorrente risulta che occorre intendere che la terminologia da essa utilizzata, ossia l’espressione «interesse giuridico», ha lo stesso significato del termine «obiettivo», utilizzato dalla Corte nella sentenza del 4 marzo 2020, Marine Harvest/Commissione (
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
).
Pertanto, la ricorrente sostiene erroneamente che, a causa del fatto che tali disposizioni perseguirebbero lo stesso «interesse giuridico», esse disconoscerebbero il principio di proporzionalità sancito all’articolo 49, paragrafo 3, della Carta o il divieto della doppia sanzione fondato sui principi generali comuni agli ordinamenti giuridici degli Stati membri riguardanti il concorso di leggi.
Inoltre, privare la Commissione della possibilità di operare una distinzione, grazie alle ammende da essa inflitte, tra la situazione in cui l’impresa rispetti l’obbligo di notifica, ma violi l’obbligo di sospensione, e quella in cui tale impresa violi entrambi gli obblighi non consentirebbe di conseguire l’obiettivo del regolamento n. 139/2004 consistente nel garantire un controllo efficace delle concentrazioni di dimensione comunitaria, in quanto la violazione dell’obbligo di notificazione non potrebbe mai essere oggetto di una sanzione specifica (sentenza del 4 marzo 2020, Marine Harvest/Commissione,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, punti
e
).
Ne consegue che dichiarare illegittimi, come suggerisce la ricorrente, l’articolo 4, paragrafo 1, e l’articolo 14, paragrafo 2, lettera a), del regolamento n. 139/2004 impedirebbe che le violazioni dell’obbligo di notificazione siano oggetto di una sanzione specifica e contravverrebbe all’obiettivo di detto regolamento.
Infine, occorre ricordare che il Tribunale ha già sottolineato, al punto 343 della sentenza del 26 ottobre 2017, Marine Harvest/Commissione (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), citata dalla ricorrente, che l’irrogazione di due sanzioni per uno stesso comportamento, da parte della stessa autorità in un’unica decisione, non può essere considerata, in quanto tale, come contraria al principio di proporzionalità.
Da quanto precede risulta che, anche se, come rileva la ricorrente, il Tribunale ha potuto considerare che il quadro normativo in questione era insolito (v., in tal senso, sentenza del 26 ottobre 2017, Marine Harvest/Commissione,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, punto
), da un lato, tale quadro normativo mira a consentire il raggiungimento di due obiettivi autonomi nell’ambito del sistema di «sportello unico» (v. supra, punti 56 e 64) e, dall’altro, gli argomenti della ricorrente non hanno consentito di dimostrare l’illegittimità dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 14, paragrafo 2, lettera a), del regolamento n. 139/2004. Inoltre, è giocoforza constatare che la ricorrente non ha dedotto alcun argomento a sostegno dell’asserita illegittimità dell’articolo 7, paragrafo 1, di tale regolamento.
Occorre pertanto respingere l’eccezione di illegittimità dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 14, paragrafo 2, lettera a), del regolamento n. 139/2004, nonché, nei limiti in cui è stata sollevata, dell’articolo 7, paragrafo 1, e dell’articolo 14, paragrafo 2, lettera b), di tale regolamento.
2.

Sui primi tre motivi, relativi all’esistenza di un’infrazione ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004
La ricorrente sostiene, nella prima parte del primo motivo, che la decisione impugnata ha violato l’articolo 4, paragrafo 1, e l’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004, nella prima parte del terzo motivo, che gli accordi precedenti alla conclusione dell’acquisizione inclusi nell’accordo relativo all’operazione erano per loro natura accessori e non costituivano una realizzazione anticipata della concentrazione, nella seconda parte del terzo motivo, che essa non ha in realtà esercitato alcuna influenza determinante sulla PT Portugal prima della conclusione dell’operazione, nella terza parte del terzo motivo, che sussiste, nella decisione impugnata, un errore di diritto e di fatto per quanto riguarda la trasmissione di informazioni, nella seconda parte del primo motivo, che la decisione impugnata ha violato i principi generali di legalità e della presunzione di innocenza e, nel secondo motivo, che sussistono, nella decisione impugnata, errori di fatto e di diritto in quanto la Commissione ha concluso che essa aveva acquisito il controllo esclusivo della PT Portugal.
a)

Sulla prima parte del primo motivo, vertente sulla violazione dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004
Secondo la ricorrente, l’interpretazione eccessivamente ampia della nozione di «realizzazione» della concentrazione nella decisione impugnata, per quanto riguarda sia le misure intese a conferirle la «possibilità di esercitare un’influenza determinante» a causa dei diritti di consultazione e di veto asseritamente conferiti dalle clausole preparatorie previste all’articolo 6.1, lettera b), dello SPA, sia le affermazioni relative a scambi di informazioni sensibili sul piano commerciale, eccede l’ambito di applicazione e il significato attribuiti a tale nozione dall’articolo 4, paragrafo 1, e dall’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004, nonché dalla giurisprudenza della Corte.
Più precisamente, in primo luogo, per quanto riguarda l’asserita «possibilità di esercitare un’influenza determinante» a causa delle clausole preparatorie, la ricorrente sostiene, anzitutto, che l’articolo 7, paragrafo 1, e l’articolo 4, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 non vietano gli accordi che conferiscono la «possibilità di esercitare un’influenza determinante» sull’attività di un’altra impresa, ma unicamente la «realizzazione» di un’acquisizione duratura del controllo. L’acquisizione del controllo [articolo 3, paragrafo 1, lettera b), del regolamento n. 139/2004], e quindi anche la «possibilità di esercitare un’influenza determinante» in modo duraturo (articolo 3, paragrafo 2, del regolamento n. 139/2004) dovrebbero essere «realizzate» per violare l’articolo 4, paragrafo 1, e l’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004. Nella sentenza del 31 maggio 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), la Corte avrebbe operato una distinzione tra le operazioni che erano preparatorie o accessorie alla concentrazione e che avevano l’obiettivo di preparare la realizzazione della concentrazione o di gestire il periodo transitorio tra la firma e la chiusura e le operazioni che comportavano la realizzazione effettiva della concentrazione, in quanto contribuivano alla modifica duratura del controllo. Nella fattispecie, la modifica del controllo deciso nello SPA risulterebbe unicamente dal trasferimento delle azioni della PT Portugal alla ricorrente. Orbene, sarebbe pacifico che tale trasferimento non ha avuto luogo prima dell’autorizzazione della concentrazione da parte della Commissione.
Inoltre, l’articolo 4, paragrafo 1, e l’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 farebbero riferimento alla nozione, in inglese, di «implementation», la quale dovrebbe essere intesa come una «piena realizzazione» della concentrazione. A tal riguardo, la ricorrente rinvia al punto 90 dell’ordinanza del 18 marzo 2008, Aer Lingus Group/Commissione (
T‑411/07 R
,
EU:T:2008:80
), secondo cui, prima facie, la definizione di «realizzazione» prevista in forza dell’articolo 8, paragrafi 4 e 5, del regolamento n. 139/2004 implica la piena realizzazione della concentrazione, e al punto 98 di detta ordinanza secondo cui la stessa interpretazione del termine «realizzazione» deve valere, mutatis mutandis, per l’articolo 7 del regolamento n. 139/2004.
Infine, finché la concentrazione non è effettivamente realizzata, l’efficacia del sistema di controllo ex ante degli effetti delle operazioni di concentrazione non potrebbe essere compromessa.
In secondo luogo, per quanto riguarda le affermazioni relative a scambi di informazioni sensibili sul piano commerciale, tali informazioni non contribuirebbero in alcun modo a una modifica duratura del controllo e non sarebbero neppure necessarie per pervenire a tale modifica. Esse non offrirebbero nemmeno la possibilità di esercitare un’influenza determinante. A tal riguardo, la ricorrente sottolinea che nella comunicazione consolidata della Commissione sui criteri di competenza giurisdizionale a norma del regolamento n. 139/2004 (
GU 2008, C 95, pag. 1
; in prosieguo: la «comunicazione consolidata»), la Commissione qualifica un periodo di un anno come «relativamente breve» e precisa anche che un periodo di avviamento che può durare fino a tre anni può non costituire una modifica duratura del controllo (punto 34 della comunicazione). Consultazioni che hanno avuto luogo nel corso di un periodo transitorio e limitato di quattro mesi tra la firma dello SPA e la decisione di autorizzazione non possono in nessun caso contribuire ad una «modifica duratura del controllo».
In terzo luogo, la ricorrente sostiene che, nel caso di specie, non vi è stata «realizzazione» di una concentrazione ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004, dato che, nello scenario ipotetico di un divieto della concentrazione notificata, non vi sarebbe necessità di «dissoluzione» ai sensi dell’articolo 8, paragrafo 4, del regolamento n. 139/2004.
La Commissione contesta gli argomenti della ricorrente.
In primo luogo, per quanto riguarda, anzitutto, l’argomento della ricorrente, da un lato, secondo cui l’articolo 4, paragrafo 1, e l’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 non vietano gli accordi che conferiscono la «possibilità di esercitare un’influenza determinante» sull’attività di un’altra impresa e, dall’altro, che rinvia alla sentenza del 31 maggio 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), che ha operato una distinzione tra le operazioni preparatorie o accessorie alla concentrazione e le operazioni che contribuiscono alla modifica duratura del controllo, occorre ricordare che, ai sensi dell’articolo 3 del regolamento n. 139/2004, si ha una concentrazione quando si produce una modifica duratura del controllo a seguito della fusione di due o più imprese o parti di imprese, oppure dell’acquisizione, da parte di una o più persone che già detengono il controllo di almeno un’altra impresa, o da parte di una o più imprese, del controllo diretto o indiretto dell’insieme o di parti di una o più altre imprese, fermo restando che il controllo deriva dalla possibilità, conferita da diritti, contratti o altri mezzi, di esercitare un’influenza determinante sull’attività di un’impresa (sentenze del 31 maggio 2018, Ernst & Young,
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
, punto
, e del 4 marzo 2020, Marine Harvest/Commissione,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, punto
).
Occorre quindi, nella fattispecie, analizzare se lo SPA abbia comportato una modifica duratura del controllo della PT Portugal solo mediante il trasferimento delle sue azioni alla ricorrente, come sostenuto da quest’ultima, o se lo SPA abbia comportato siffatta modifica a causa della possibilità che esso le avrebbe conferito di esercitare un’influenza determinante sulla PT Portugal prima che l’operazione fosse autorizzata dalla Commissione.
Tale analisi verrà effettuata di seguito nell’ambito della seconda sottoparte della prima parte del terzo motivo.
Inoltre, per quanto riguarda l’argomento della ricorrente secondo cui la nozione di «realizzazione», utilizzata nella versione francese dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004, corrisponde, nella versione inglese di tali articoli, alla nozione di «implementation», che dovrebbe essere intesa come una «piena realizzazione» della concentrazione, conformemente ai punti 90 e 98 dell’ordinanza del 18 marzo 2008, Aer Lingus Group/Commissione (
T‑411/07 R
,
EU:T:2008:80
), occorre rilevare che, sebbene, secondo tale ordinanza, il modo in cui il termine «implemented» viene utilizzato nelle varie lingue ufficiali indichi che, prima facie, la definizione di «realizzazione» di cui all’articolo 8, paragrafi 4 e 5, del regolamento n. 139/2004 indica il pieno compimento della concentrazione (ordinanza del 18 marzo 2008, Aer Lingus Group/Commissione,
T‑411/07 R
,
EU:T:2008:80
, punto
), non è esatta l’affermazione della ricorrente secondo cui il Tribunale avrebbe dichiarato, al punto 98 di tale ordinanza, che la stessa interpretazione del termine «realizzazione» doveva valere, mutatis mutandis, per l’articolo 7 del regolamento n. 139/2004.
Infatti, come rilevato dalla Commissione, dal punto 98 dell’ordinanza del 18 marzo 2008, Aer Lingus Group/Commissione (
T‑411/07 R
,
EU:T:2008:80
), risulta che il Tribunale ha dichiarato che la stessa interpretazione del termine «realizzazione» doveva valere, mutatis mutandis, per gli «argomenti della richiedente» relativi all’articolo 7 del regolamento n. 139/2004, e non per l’articolo 7 del regolamento n. 139/2004 in quanto tale.
Il Tribunale ha quindi limitato tale interpretazione agli argomenti della richiedente, vale a dire, nel caso di specie, la deroga all’obbligo di sospensione di cui all’articolo 7, paragrafo 2, del regolamento n. 139/2004, e non ha inteso fornire un’interpretazione generale del termine «realizzazione» quale «piena realizzazione».
Inoltre, occorre rilevare che, al punto 83 della sentenza del 6 luglio 2010, Aer Lingus Group/Commissione (
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
), il Tribunale ha chiaramente affermato che, nel contesto della deroga all’obbligo di sospensione di cui all’articolo 7, paragrafo 2, del regolamento n. 139/2004, l’acquisizione di una partecipazione che, di per sé, non conferiva il controllo ai sensi dell’articolo 3 del regolamento n. 139/2004 poteva rientrare nell’ambito di applicazione dell’articolo 7 di detto regolamento.
Peraltro, occorre ricordare che, conformemente alla giurisprudenza della Corte, qualsiasi realizzazione parziale di una concentrazione rientra nell’ambito di applicazione dell’articolo 7 del regolamento n. 139/2004. Infatti, se ai partecipanti a una concentrazione fosse vietato di realizzare una concentrazione mediante un’unica operazione, ma essi potessero giungere al medesimo risultato attraverso operazioni parziali successive, ciò ridurrebbe l’effetto utile del divieto sancito all’articolo 7 del regolamento n. 139/2004 e metterebbe quindi a repentaglio il carattere preventivo del controllo previsto da tale regolamento nonché il conseguimento degli obiettivi di quest’ultimo (sentenza del 31 maggio 2018, Ernst & Young,
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
, punto
).
Infine, per quanto riguarda l’argomento della ricorrente secondo cui, finché la concentrazione non è effettivamente realizzata, l’efficacia del sistema del controllo ex ante degli effetti di operazioni di concentrazione non potrebbe essere pregiudicata, occorre ricordare che ogni operazione o complesso di operazioni che realizzi «una modifica duratura del controllo», conferendo la «possibilità di esercitare un’influenza determinante sull’attività di un’impresa [considerata]», è una concentrazione ritenuta realizzata ai sensi del regolamento n. 139/2004. La caratteristica comune a tali concentrazioni è la seguente: là dove in precedenza esistevano due imprese distinte prima dell’operazione per una determinata attività economica, ce ne sarà solo una dopo tale operazione. A parte l’ipotesi della fusione, che comporta la sparizione di una delle due imprese in gioco, la Commissione deve quindi accertare se la realizzazione della concentrazione abbia prodotto la conseguenza di attribuire a una delle imprese in questione un potere di controllo sull’altra, potere che essa non deteneva in precedenza. Tale potere di controllo consiste nella possibilità di esercitare un’influenza determinante sull’attività dell’impresa, in special modo quando l’impresa che lo detiene può imporre all’altra scelte relative alle sue decisioni strategiche (sentenza del 6 luglio 2010, Aer Lingus Group/Commissione,
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
, punto
).
In secondo luogo, per quanto riguarda gli scambi di informazioni, in risposta all’argomento della ricorrente secondo cui un comportamento limitato nel tempo non potrebbe contribuire a una modifica duratura del controllo, occorre rilevare, conformemente alla sentenza del 31 maggio 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
, punto
), che è la modifica del controllo a dover essere duratura perché si configuri una concentrazione, e non le operazioni che possono contribuire, in fatto o in diritto, a una simile modifica del controllo.
Quanto alla questione se, nel caso di specie, tali scambi di informazioni abbiano contribuito a una modifica duratura del controllo o conferiscano la possibilità di esercitare un’influenza determinante, tale questione è oggetto della terza parte del terzo motivo esaminata infra.
In terzo luogo, per quanto riguarda l’argomento della ricorrente secondo cui solo le operazioni che richiedano misure di «dissoluzione» ai sensi dell’articolo 8, paragrafo 4, del regolamento n. 139/2004 caratterizzerebbero l’esistenza di una concentrazione, è sufficiente constatare, da un lato, che la ricorrente non suffraga tale affermazione e, dall’altro, che tale disposizione non mira a definire la nozione di concentrazione, bensì ad indicare quali siano i poteri della Commissione quando constata l’esistenza di un’infrazione. Pertanto, la ricorrente sostiene erroneamente che l’esistenza di una concentrazione si configura solo quando la Commissione ha la possibilità di dissolvere l’operazione di cui trattasi.
Inoltre, il Tribunale ha già dichiarato che, se l’acquisizione del controllo era necessaria affinché la Commissione potesse esercitare il suo potere di dissolvere la concentrazione, essa non era necessaria affinché un’operazione ricadesse nell’ambito di applicazione dell’articolo 7 del regolamento n. 139/2004 (v., in tal senso, sentenza del 6 luglio 2010, Aer Lingus Group/Commissione,
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
, punti
e
).
La prima parte del primo motivo deve essere quindi respinta nel suo insieme.
b)

Sulla prima parte del terzo motivo, vertente sul fatto che gli accordi precedenti alla conclusione dell’acquisizione inclusi nell’accordo relativo all’operazione erano per loro natura accessori e non costituivano una realizzazione anticipata della concentrazione
Tale parte si articola in quattro sottoparti. La prima riguarda l’esistenza di un errore di diritto in quanto la decisione impugnata riterrebbe che gli accordi precedenti non fossero accessori o preparatori alla concentrazione, la seconda il fatto che gli accordi precedenti alla conclusione, inclusi nell’accordo relativo all’operazione, non avrebbero conferito alla ricorrente un diritto di veto su talune decisioni della PT Portugal, la terza l’esistenza di una violazione del principio della certezza del diritto derivante dalla conclusione dell’esistenza di un’infrazione e la quarta una violazione del principio della certezza del diritto a causa dell’irrogazione delle ammende.
1)

Sulla prima sottoparte, vertente su un errore di diritto in quanto la decisione impugnata ritiene che gli accordi precedenti non fossero accessori o preparatori alla concentrazione
In primo luogo, la ricorrente rileva che l’articolo 8.2, lettera b), dello SPA prevede che, se le condizioni richieste non sono soddisfatte entro diciotto mesi dalla firma, lo SPA decadrà e tutte le disposizioni in esso contenute cesseranno e saranno prive di effetto per il futuro. Gli accordi precedenti alla conclusione dell’acquisizione, che si ritiene costituiscano l’asserita infrazione, sarebbero durati solo quattro mesi e undici giorni (punto 595 della decisione impugnata). Di conseguenza, anche se tali accordi avessero contribuito a una modifica del controllo (quod non), essi non avrebbero potuto contribuire a una «modifica duratura del controllo» dell’impresa oggetto dell’operazione, dato che, secondo il punto 28 della comunicazione consolidata, il regolamento n. 139/2004 non comprende le «operazioni che determinano soltanto una modifica temporanea del controllo».
In secondo luogo, la ricorrente sostiene che, sebbene la decisione impugnata riconosca, conformemente alla comunicazione della Commissione sulle restrizioni direttamente connesse e necessarie alle concentrazioni (
GU 2005, C 56, pag. 24
; in prosieguo: la «comunicazione sulle restrizioni accessorie»), che «gli accordi precedenti alla conclusione che prescrivono il modo in cui l’impresa oggetto dell’operazione deve funzionare tra la firma e la conclusione possono essere giustificati per impedire che siano apportate modifiche sostanziali (...) all’impresa oggetto dell’operazione» (punto 117 della decisione impugnata), essa ha applicato un criterio esclusivo estremamente restrittivo ritenendo che tali accordi «[fossero] giustificati solo se tali attività [fossero] rigorosamente ristrette alle attività necessarie per preservare il valore della società oggetto dell’operazione» (punto 71 della decisione impugnata). Orbene, né il regolamento n. 139/2004 né la comunicazione sulle restrizioni accessorie richiederebbero che gli accordi precedenti alla conclusione dell’acquisizione direttamente connessi e necessari abbiano come unico obiettivo quello di preservare il valore dell’impresa oggetto dell’operazione, dato che la prassi costante a livello mondiale riconosce che tali accordi svolgono un ruolo importante garantendo l’integrità dell’attività commerciale dell’impresa acquisita tra la firma e la conclusione. Inoltre, la ricorrente aggiunge che, nella sentenza del 31 maggio 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), che costituisce l’unico precedente in cui è stata esaminata la possibilità di applicare il divieto di cui all’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 ad accordi precedenti alla conclusione, la Corte ha escluso l’applicazione di tale divieto all’impegno precedente controverso ritenendo che esso fosse accessorio o preparatorio all’operazione di concentrazione, senza neppure menzionare il criterio della conservazione del valore dell’impresa oggetto dell’operazione.
La Commissione contesta gli argomenti della ricorrente.
In primo luogo, per quanto riguarda l’argomento relativo alla durata degli accordi precedenti alla conclusione dell’acquisizione che si ritiene costituiscano l’asserita infrazione, occorre rilevare che il punto 28 della comunicazione consolidata, citato dalla ricorrente, dispone quanto segue:
«L’articolo 3, paragrafo 1 del regolamento [n. 139/2004] definisce la nozione di concentrazione in modo da coprire soltanto le operazioni che producono una modifica duratura del controllo delle imprese interessate e (...) nella struttura del mercato. Il regolamento [n. 139/2004] non si applica dunque alle operazioni che determinano soltanto una modifica temporanea del controllo. Tuttavia, non si può escludere una modifica duratura del controllo in base al fatto che i relativi accordi sono conclusi per un periodo di tempo determinato, qualora detti accordi siano rinnovabili. Vi può essere una concentrazione anche nei casi in cui gli accordi prevedono una precisa data di scadenza, qualora il periodo previsto sia sufficientemente lungo da determinare una modifica duratura del controllo delle imprese interessate».
Orbene, è giocoforza constatare che i termini della comunicazione consolidata invocati dalla ricorrente riguardano la definizione di concentrazione e, in particolare, la durata degli accordi sottesi a un’operazione di concentrazione. A tal riguardo, ne consegue che una concentrazione è realizzata quando la modifica del controllo dell’impresa è duratura, anche quando il periodo cui si riferisce l’accordo sottostante è determinato. Per contro, contrariamente a quanto suggerito dalla ricorrente, detti termini non riguardano la durata degli accordi precedenti alla conclusione.
Inoltre, come rilevato supra, al punto 85, è la modifica del controllo a dover essere duratura perché si configuri una concentrazione, e non le misure, come gli accordi precedenti alla conclusione, atte a contribuire, in fatto o in diritto, a una simile modifica del controllo, conferendo la possibilità di esercitare un’influenza determinante sull’attività dell’impresa oggetto dell’operazione.
Pertanto, come rilevato dalla Commissione, l’argomento della ricorrente si basa su una confusione tra la definizione di concentrazione, che presuppone una modifica duratura del controllo, e la misura che contribuisce a tale modifica.
In secondo luogo, per quanto riguarda la questione della portata dell’asserita infrazione e, più in particolare, del criterio o dei criteri per stabilire se le clausole preparatorie costituissero una violazione dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004, anzitutto, per quanto attiene al rinvio, da parte della ricorrente, alla sentenza del 31 maggio 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), occorre rilevare che, in tale sentenza, la Corte, investita di una domanda di pronuncia pregiudiziale quanto all’interpretazione dell’obbligo di sospensione di cui all’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004, ha considerato che sebbene la misura di cui trattasi fosse oggetto di un vincolo condizionale con la concentrazione in questione e potesse avere carattere accessorio e preparatorio rispetto a quest’ultima, restava cionondimeno il fatto che, nonostante gli effetti che poteva aver prodotto sul mercato, essa non contribuiva, di per sé, alla modifica duratura del controllo dell’impresa‑obiettivo (sentenza del 31 maggio 2018, Ernst & Young,
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
, punto
).
Pertanto, la Corte, da un lato, non ha escluso tutte le misure accessorie e preparatorie, in quanto tali, dall’ambito di applicazione dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 e, dall’altro, non ha ritenuto utile ricorrere a un qualsivoglia criterio per stabilire la probabile natura accessoria e preparatoria della misura in questione, poiché non ha ritenuto necessario stabilire se tale misura costituisse una restrizione accessoria.
Il riferimento fatto dalla ricorrente alla sentenza del 31 maggio 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), per tentare di dimostrare che esistono criteri che giustificano accordi precedenti alla conclusione dell’acquisizione, come quelli del caso di specie, diversi da quello della tutela dell’impresa oggetto dell’operazione, non è quindi pertinente.
Inoltre, secondo la ricorrente, un altro criterio che può essere preso in considerazione sarebbe quello dell’integrità, nel senso di «integrità commerciale» dell’impresa oggetto dell’operazione. Gli accordi precedenti alla conclusione dell’acquisizione dovrebbero poter imporre al venditore di consultare l’acquirente su talune operazioni atte a pregiudicare l’integrità dell’attività commerciale, a prescindere dal fatto che esse portino a preservare, aumentare o diminuire il suo valore. Preservare tale integrità andrebbe al di là del criterio di conservazione del valore della società oggetto dell’operazione. Di conseguenza, la legittimità degli accordi precedenti alla conclusione non può dipendere da soglie finanziarie che fanno sorgere l’obbligo di consultazione tra venditore e acquirente, come sostiene la Commissione ai punti da 94 a 98 della decisione impugnata.
A tal riguardo, occorre rilevare che, ai sensi del punto 13 della comunicazione sulle restrizioni accessorie, «[n]ecessarie alla realizzazione della concentrazione sono di norma le disposizioni volte a preservare il valore dell’impresa trasferita».
La comunicazione sulle restrizioni accessorie non esclude quindi la possibilità che vengano utilizzati criteri diversi da quello della sola e rigorosa conservazione del valore dell’impresa trasferita.
Tuttavia, poiché la ricorrente non presenta, nell’ambito del presente motivo, elementi diretti a dimostrare che, nel caso di specie, sussisteva il rischio di un siffatto pregiudizio all’integrità commerciale dell’impresa oggetto dell’operazione, tale argomento è inconferente. È solo in sede di esame degli accordi precedenti alla conclusione e dei casi di attuazione che, se necessario, sarà esaminata l’eventuale incidenza di tale argomento sulla legittimità della decisione impugnata.
La prima sottoparte della prima parte del terzo motivo deve essere quindi respinta.
2)

Sulla seconda sottoparte, vertente sul fatto che gli accordi precedenti alla conclusione dell’acquisizione inclusi nell’accordo relativo all’operazione non conferivano alla ricorrente un diritto di veto su talune decisioni della PT Portugal
La ricorrente sostiene che l’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), dello SPA le conferiva soltanto diritti di consultazione limitati, i quali non le attribuivano «il potere di impedire l’adozione di decisioni strategiche» ai sensi del punto 54 della comunicazione consolidata. Essi non possono essere quindi considerati diritti di veto. La ricorrente sottolinea che la decisione di consultarla nei casi previsti all’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), dello SPA spettava in ogni caso esclusivamente alla Oi, che essa era tenuta, in forza di tale disposizione, a dare il proprio consenso sulle decisioni sulle quali era stata consultata, salvo giustificare il suo rifiuto, e che lo SPA prevedeva come unica conseguenza della violazione, da parte della Oi, di taluni accordi, solo il diritto di ottenere un risarcimento del danno subito.
La Commissione contesta gli argomenti della ricorrente.
Al punto 112 della decisione impugnata, la Commissione sottolinea che è nel contempo normale e appropriato che clausole dirette a tutelare il valore di un’impresa acquisita tra la firma di un contratto di acquisto e la sua conclusione siano incluse nei contratti di compravendita. Siffatto accordo tra il venditore e l’acquirente, il quale determina il comportamento dell’impresa oggetto dell’operazione, può essere tuttavia ragionevolmente giustificato solo se è strettamente limitato a quanto necessario affinché il valore dell’impresa oggetto dell’operazione sia mantenuto e non conferisca all’acquirente la possibilità di esercitare un’influenza determinante su quest’ultima, ad esempio incidendo sul corso normale delle sue operazioni commerciali o sulla sua politica commerciale. Tuttavia, secondo la Commissione, talune disposizioni dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), dello SPA non si limitavano rigorosamente a garantire il mantenimento del valore dell’impresa oggetto dell’operazione, ma consentivano alla ricorrente di esercitare un’influenza determinante sulla PT Portugal.
A tal riguardo, occorre rilevare che l’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), dello SPA prevede quanto segue:
«[F]ino alla conclusione, il venditore provvederà affinché, fatto salvo il consenso scritto dell’acquirente (che non può essere irragionevolmente rifiutato o differito (...)), nessuna società del gruppo [vale a dire la PT Portugal e sue controllate] (...) intraprenda la benché minima azione fra quelle indicate qui di seguito (...), fermo restando che, alla scadenza di un periodo di un mese dalla data di esecuzione, le soglie monetarie di seguito indicate saranno automaticamente modificate affinché (i) ogni riferimento a una soglia di EUR 5 milioni sia sostituito da una soglia di EUR 1 milione (...):
(…)
ii. concludere un accordo, assumere un impegno o assumere una responsabilità (compresa una responsabilità condizionale) di valore superiore a un totale di EUR 5 milioni; oppure
iii. assumere un impegno di valore superiore a EUR 5 milioni e per più di 3 mesi o che non possa essere revocato con un preavviso di 3 mesi o meno; oppure
(…)
vii. concludere, risolvere o modificare qualsiasi accordo che possa essere considerato un contratto importante; oppure
(…)
ix. salvo disposizione contraria nel bilancio, acquisire o accettare di acquisire qualsiasi attività il cui valore totale superi EUR 5 milioni; oppure
(…)
xviii. assumere un nuovo direttore o un nuovo quadro; oppure
(…)
xx. porre fine o modificare le condizioni di qualsiasi contratto con un direttore o quadro, salvo che vi sia una valida ragione che giustifichi la risoluzione del contratto; oppure
(…)
xxvi. modificare la sua politica dei prezzi o i suoi prezzi standard, come applicati ai suoi prodotti e servizi destinati ai clienti (diversi da quelli risultanti dal bilancio) o modificare qualsiasi condizione standard esistente con i clienti, tranne che per le azioni quotidiane con taluni clienti specifici al fine di evitare la perdita [della base di clienti]; oppure
xvii. concludere, modificare o risolvere qualsiasi contratto importante, salvo che ciò sia giustificato o avvenga nell’ambito delle operazioni ordinarie (...)».
Anzitutto, per quanto riguarda l’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), punti xviii) e xx), dello SPA, relativo alle nomine, ai licenziamenti o alle modifiche dei contratti dei direttori e degli amministratori, come ammesso dalla Commissione nella decisione impugnata (punto 75), avere un diritto di controllo sul personale dell’impresa ceduta può essere giustificato per preservare il valore dell’impresa tra la firma dell’accordo di concentrazione e la conclusione, ad esempio per taluni membri del personale importanti per il valore dell’impresa, o per impedire modifiche ai costi di base dell’impresa.
Tuttavia, la Commissione sostiene, nella decisione impugnata (punto 76), che avere un diritto di veto sulla nomina, sul licenziamento o sulle modifiche dei termini contrattuali di qualsiasi direttore o amministratore sembra andare al di là di quanto necessario per preservare il valore dell’impresa oggetto dell’operazione e consente all’acquirente di esercitare un’influenza sulla politica commerciale di quest’ultima. La formulazione dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), punti xviii) e xx), dello SPA è, secondo la Commissione, estremamente ampia e comprende una categoria indeterminata di personale i cui membri non possono essere tutti interessati dal valore dell’impresa oggetto dell’operazione.
A tal riguardo, anche se la ricorrente non mette in discussione l’affermazione della Commissione secondo cui si fa riferimento a una categoria indeterminata di personale, tale affermazione appare inesatta. Infatti, l’allegato A.48 del ricorso fornisce l’elenco dei «direttori» della PT Portugal, ossia otto persone. Analogamente, l’allegato A.49 fornisce l’elenco degli «amministratori», ossia due persone.
La formulazione dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), punti xviii) e xx), dello SPA non era quindi «estremamente ampia», ma riguardava soltanto la dirigenza della PT Portugal.
In ogni caso, tale constatazione non può rimettere in discussione l’esattezza dell’argomento elaborato dalla Commissione nella decisione impugnata secondo cui l’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), punti xviii) e xx), dello SPA ha conferito alla ricorrente la possibilità di codeterminare la struttura della dirigenza della PT Portugal. Infatti, come sottolinea la Commissione nella decisione impugnata, un ragionamento per analogia può essere effettuato con il punto 67 della comunicazione consolidata, relativo alla nozione di diritto di veto, che prevede che «[i] diritti di veto che conferiscono il controllo congiunto sono invece, per citare i casi più tipici, quelli relativi a decisioni su questioni quali (...) la nomina dei più alti dirigenti». Analogamente, il punto 69 di detta comunicazione indica che «[i]l potere di codeterminare la struttura della dirigenza di alto livello, quali i membri del consiglio di amministrazione, conferisce solitamente a chi ne è titolare il potere di esercitare un’influenza determinante sull’indirizzo dell’attività di un’impresa».
Inoltre, per quanto riguarda l’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), punto xxvi), dello SPA relativo alla politica tariffaria, la sua formulazione è assai ampia, obbligando la PT Portugal a ottenere dalla ricorrente un consenso scritto su una vasta gamma di decisioni relative ai prezzi e ai contratti con i clienti. In particolare, come rilevato dalla Commissione, la mancata definizione delle politiche tariffarie e dei prezzi standard proposti dalla PT Portugal comporta l’obbligo di ottenere il consenso scritto della ricorrente su qualsiasi cambiamento di prezzo. Inoltre, l’obbligo di ottenere il consenso scritto della ricorrente sulle modifiche di tutte le condizioni generali con i clienti le conferiva la possibilità di opporsi a qualsiasi modifica nei contratti dei clienti della PT Portugal.
Infine, per quanto riguarda l’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), punti ii), iii), vii), ix) e xxvii), dello SPA che offre alla ricorrente la possibilità di prendere parte, di porre fine o di modificare taluni tipi di contratti che la PT Portugal potrebbe concludere prima della conclusione dell’acquisizione, secondo la Commissione, tenuto conto delle materie commerciali contemplate da tali clausole e del livello poco elevato delle soglie monetarie applicabili a talune di tali disposizioni, dette clausole vanno al di là di quanto necessario per impedire che siano apportate modifiche sostanziali all’attività della PT Portugal e, pertanto, per preservare il valore dell’investimento della ricorrente (punto 117 della decisione impugnata).
A tal riguardo, si deve necessariamente rilevare che le limitazioni poste dall’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), punti ii), iii), vii), ix) e xxvii), dello SPA sono così numerose e ampie e le soglie monetarie così basse da non consentire di accertare che esse vadano effettivamente al di là di quanto necessario per preservare il valore dell’investimento della ricorrente.
Inoltre, al punto 102 della decisione impugnata, la Commissione sottolinea altresì, senza essere contraddetta dalla ricorrente, che nella sua risposta del 20 ottobre 2017 alla richiesta di informazioni del 6 ottobre 2017 (v. supra, punto 23), la Oi ha confermato che essa interpretava lo SPA nel senso di essere obbligata a chiedere alla ricorrente il suo consenso su tutti i contratti importanti, che rientrassero o meno nel normale svolgimento dell’attività.
A tal riguardo, occorre rilevare che, in tale risposta del 20 ottobre 2017, la Oi ha spiegato che le soglie monetarie e le condizioni di cui all’articolo 6, paragrafo 1, dello SPA erano state definite dopo vari turni di negoziazione tra essa e la ricorrente, che si erano scambiate diversi progetti di SPA, e che le soglie monetarie da essa proposte erano originariamente assai più elevate.
Peraltro, in tale risposta del 20 ottobre 2017, la Oi ha spiegato che, anche se, a causa di un errore di cui erano responsabili le due parti, l’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), punto vii), e l’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), punto xxvii), dello SPA si sovrapponevano, essa ha preferito ritenere che l’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), punto vii), dello SPA contenente condizioni più restrittive di quelle previste dall’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), punto xxvii), dello SPA prevalesse su quest’ultimo, al fine di non incorrere nel rischio di un reclamo da parte della ricorrente.
Pertanto, la Commissione ha correttamente concluso, al punto 108 della decisione impugnata, che l’obbligo per la Oi di ottenere il consenso scritto della ricorrente per prendere parte, porre fine o apportare modifiche a un’ampia varietà di contratti aveva conferito a quest’ultima la possibilità di determinare la politica commerciale della PT Portugal, possibilità che andava al di là di quanto necessario per tutelare il suo valore.
Gli argomenti della ricorrente non possono rimettere in discussione tale constatazione.
Anzitutto, per quanto riguarda il riferimento operato dalla ricorrente al punto 54 della comunicazione consolidata, occorre rilevare che, secondo tale disposizione, si ha «acquisizione del controllo esclusivo» se un’impresa può esercitare da sola un’influenza determinante su un’altra impresa. Ciò si verifica in particolare quando l’impresa che esercita il controllo esclusivo detiene il potere di adottare le decisioni commerciali strategiche dell’altra impresa.
Orbene, si deve constatare che non si tratta, nel caso di specie, di accertare se l’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), dello SPA abbia conferito alla ricorrente un controllo «esclusivo» della PT Portugal, in quanto la Commissione non sostiene che la ricorrente abbia assunto siffatto controllo, bensì di accertare se tale disposizione abbia comportato una modifica del controllo, almeno parziale, della PT Portugal.
Il riferimento operato dalla ricorrente al punto 54 della comunicazione consolidata non è quindi pertinente.
Inoltre, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, il fatto che l’inosservanza, da parte della Oi, del suo obbligo di non intraprendere alcuna azione menzionata all’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), dello SPA senza il consenso scritto dell’acquirente comporti per la ricorrente il diritto di ottenere un indennizzo conferma che si tratta effettivamente di un diritto di veto, e non di un semplice diritto di consultazione.
Tale constatazione non può essere rimessa in discussione dall’argomento della ricorrente secondo cui essa era tenuta a prestare il suo consenso sulle decisioni sulle quali era stata consultata, salvo giustificare il suo rifiuto. Infatti, siffatto argomento riguarda le ragioni per le quali la ricorrente può legittimamente rifiutare il suo consenso, e non l’esistenza o la natura del diritto di veto propriamente detto.
A tal riguardo, come risulta dal punto 316 della decisione impugnata, che menziona una lettera della ricorrente alla Oi del 2 aprile 2015, si può rilevare che la ricorrente si è talvolta esplicitamente rifiutata di concederle il proprio consenso.
La ricorrente sostiene quindi erroneamente che l’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), dello SPA rappresentava solo un diritto di consultazione e non un diritto di veto.
Pertanto, è giocoforza constatare che la ricorrente non fornisce alcun elemento idoneo a dimostrare che il potere di bloccare le nomine, le risoluzioni o le modifiche dei contratti di qualsiasi direttore o amministratore [articolo 6, paragrafo 1, lettera b), punti xviii) e xx), dello SPA], quello di bloccare le decisioni riguardanti le politiche tariffarie della PT Portugal nonché i prezzi standard proposti ai clienti [articolo 6, paragrafo 1, lettera b), punto xxvi, dello SPA] e quello di prendere parte, di porre fine o di apportare modifiche a taluni tipi di contratti [articolo 6, paragrafo 1, lettera b), punti ii), iii), vii), ix) e xxvii), dello SPA] fossero necessari per garantire la conservazione del valore dell’impresa ceduta o per evitare che venisse pregiudicata la sua integrità commerciale.
Pertanto, giustamente la Commissione ha concluso, ai punti 55 e 177 della decisione impugnata, che i diritti di veto previsti all’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), dello SPA andavano al di là di quanto necessario per preservare il valore dell’impresa oggetto dell’operazione fino alla conclusione dell’operazione stessa, conferendo alla ricorrente la possibilità di esercitare un controllo su detta impresa. Inoltre, non risulta da alcun elemento del fascicolo che tali diritti di veto potevano consentire di evitare che fosse pregiudicata l’integrità commerciale dell’impresa oggetto dell’operazione.
Occorre inoltre rilevare che le clausole preparatorie, in mancanza di indicazioni contrarie, erano immediatamente applicabili. È quindi fin dal giorno della firma dello SPA, il 9 dicembre 2014, che la ricorrente ha avuto la possibilità di esercitare tale influenza determinante, vale a dire in una data anteriore alla notifica della concentrazione che ha avuto luogo il 25 febbraio 2015.
Pertanto, la seconda sottoparte della prima parte del terzo motivo deve essere respinta.
3)

Sulla terza sottoparte, vertente sulla violazione del principio della certezza del diritto derivante dalla conclusione dell’esistenza di un’infrazione
Secondo la ricorrente, la decisione impugnata viola il principio della certezza del diritto in quanto gli accordi precedenti alla conclusione dell’acquisizione inclusi nell’accordo relativo all’operazione rispecchiano la prassi della Commissione e una prassi costante in materia di fusioni‑acquisizioni a livello mondiale.
La Commissione contesta gli argomenti della ricorrente.
In via preliminare, come rileva la Commissione, gli argomenti della ricorrente basati su un raffronto tra, da un lato, le clausole di cui all’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), dello SPA e, dall’altro, le precedenti decisioni della Commissione e una presunta prassi costante in materia di fusioni‑acquisizioni a livello mondiale sembrano riguardare il principio della tutela del legittimo affidamento più che il principio della certezza del diritto.
In ogni caso, il principio della tutela del legittimo affidamento, che è un principio fondamentale del diritto dell’Unione, costituisce il corollario del principio della certezza del diritto, il quale esige che le norme giuridiche siano chiare e precise ed è diretto a garantire la prevedibilità delle situazioni e dei rapporti giuridici rientranti nella sfera del diritto dell’Unione (sentenza del 5 settembre 2014, Éditions Odile Jacob/Commissione,
T‑471/11
,
EU:T:2014:739
, punto
).
Nell’ipotesi in cui si dovesse intendere l’argomento della ricorrente come vertente su una violazione del principio della tutela del legittimo affidamento, occorre ricordare per quanto riguarda la prassi decisionale precedente della Commissione che, conformemente a una giurisprudenza costante, il diritto di avvalersi di tale principio si estende a ogni individuo in capo al quale un’istituzione dell’Unione abbia fatto sorgere fondate aspettative. Il diritto di avvalersi del legittimo affidamento presuppone la presenza di tre condizioni cumulative. In primo luogo, assicurazioni precise, incondizionate e concordanti, provenienti da fonti autorizzate e affidabili, devono essere state fornite all’interessato dall’amministrazione dell’Unione. In secondo luogo, tali assicurazioni devono essere idonee a generare fondate aspettative nella persona a cui si rivolgono. In terzo luogo, le assicurazioni devono essere conformi alle norme applicabili (v. sentenza del 5 settembre 2014, Éditions Odile Jacob/Commissione,
T‑471/11
,
EU:T:2014:739
, punto
e giurisprudenza citata).
Nel caso di specie, la Commissione non ha fornito alla ricorrente la benché minima indicazione che possa essere interpretata come una possibilità di realizzare parzialmente la concentrazione.
Inoltre, la prassi decisionale della Commissione può essere modificata in funzione del mutamento delle circostanze o dell’evoluzione della sua analisi (v. sentenza del 23 maggio 2019, KPN/Commissione,
T‑370/17
,
EU:T:2019:354
, punto
e giurisprudenza citata).
Pertanto, il Tribunale ha già dichiarato che il fatto che, in decisioni precedenti, la Commissione non avesse ritenuto alcune imprese responsabili di un comportamento equivalente non era idoneo a creare un legittimo affidamento nel fatto che la Commissione si sarebbe astenuta in futuro dal perseguire e dal sanzionare siffatto comportamento qualora tale riorientamento della prassi decisionale operato dalla Commissione fosse fondato su un’interpretazione corretta della portata delle norme giuridiche pertinenti (v., in tal senso, sentenza dell’8 settembre 2010, Deltafina/Commissione,
T‑29/05
,
EU:T:2010:355
, punto
).
Inoltre, è possibile rilevare che, come risulta dal punto 611 della decisione impugnata, nella sua prassi decisionale precedente alla decisione impugnata, la Commissione ha già avuto occasione di sanzionare un’impresa per aver realizzato una concentrazione prima che fosse notificata e dichiarata compatibile [v. decisione C(2009) 4416 definitivo, del 10 giugno 2009, che infligge un’ammenda per la realizzazione di un’operazione di concentrazione in violazione dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento (CEE) n. 4064/89 (caso COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie Nationale du Rhône) e decisione C(2014) 5089 final, del 23 luglio 2014, che infligge ammende per la realizzazione di una concentrazione in violazione dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 (caso COMP/M.7184 – Marine Harvest/Morpol)].
La ricorrente non può quindi asserire che la prassi decisionale della Commissione abbia suscitato nei suoi confronti un legittimo affidamento.
Per quanto riguarda l’argomento della ricorrente secondo cui il suo comportamento sarebbe conforme alla prassi in materia di fusioni‑acquisizioni a livello mondiale, è sufficiente constatare che, in ogni caso, essa non fornisce alcun esempio nell’ambito del quale siano state autorizzate clausole contrattuali che conferivano diritti di veto che andavano al di là di quanto necessario per preservare il valore dell’impresa oggetto dell’operazione fino alla conclusione dell’operazione stessa, offrendo così la possibilità di esercitare un controllo sulla suddetta impresa.
L’argomento della ricorrente, inteso nel senso che la decisione impugnata avrebbe violato il principio della tutela del legittimo affidamento, è quindi infondato e deve essere respinto.
Nell’ipotesi in cui si dovesse intendere l’argomento della ricorrente come vertente sulla violazione del principio della certezza del diritto, nel senso che gli obblighi di notificazione e di sospensione previsti all’articolo 4, paragrafo 1, e all’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 non sarebbero chiari, l’argomento della ricorrente sembra allora ricollegarsi a quello da essa sviluppato nell’ambito del primo motivo in cui essa sostiene che estendere la nozione di «realizzazione» ad accordi accessori a una concentrazione porterebbe a un’estensione eccessivamente ampia della nozione di «realizzazione». Secondo la ricorrente, tale estensione è incompatibile con il principio di legalità garantito dall’articolo 49, paragrafo 1, della Carta e dall’articolo 7 della CEDU. La ricorrente sottolinea che l’articolo 49, paragrafo 1, della Carta e l’articolo 7 della CEDU enunciano il principio secondo cui solo i comportamenti qualificati come reato dalla legge penale (nullum crimen sine lege) sono passibili di sanzioni penali (nulla poena sine lege).
A tal riguardo, occorre ricordare che il principio di legalità dei reati e delle pene (nullum crimen, nulla poena sine lege) non può essere interpretato come un divieto di graduale chiarimento delle norme attraverso l’interpretazione giudiziale (sentenza del 28 giugno 2005, Dansk Rørindustri e a./Commissione,
C‑189/02 P, C‑202/02 P, da C‑205/02 P a C‑208/02 P e C‑213/02 P
,
EU:C:2005:408
, punto
). Infatti, secondo la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, per quanto chiaramente una disposizione legale possa essere redatta, esiste inevitabilmente uno spazio d’interpretazione giudiziale e sarà sempre necessario chiarire i punti oscuri e adattare il testo normativo in funzione dell’evoluzione delle circostanze (sentenza dell’8 luglio 2008, AC‑Treuhand/Commissione,
T‑99/04
,
EU:T:2008:256
, punto
).
Nondimeno, se il principio di legalità dei reati e delle pene (nullum crimen, nulla poena sine lege) permette, in linea di principio, la chiarificazione graduale delle norme concernenti la responsabilità penale mediante l’interpretazione giudiziale, esso può opporsi all’applicazione retroattiva di una nuova interpretazione di una norma che prevede un’infrazione. Ciò avviene, in particolare, se il risultato di tale interpretazione non era ragionevolmente prevedibile al momento della commissione dell’infrazione, alla luce, in particolare, dell’interpretazione vigente a quell’epoca nella giurisprudenza relativa alla disposizione legale in questione. Inoltre, la nozione di prevedibilità dipende in larga parte dal contenuto del testo di cui si tratta, dal settore interessato nonché dal numero e dalla qualità dei suoi destinatari e non impedisce che l’interessato sia condotto a ricorrere a un illuminato parere legale al fine di valutare, in una misura ragionevole in base alle circostanze, le conseguenze che possono risultare da un atto determinato. Ciò vale in particolare per professionisti, abituati a dover far prova di grande prudenza nello svolgimento del loro lavoro. Così ci si può attendere da loro una cura particolare nel valutare i rischi che esso comporta (sentenze del 28 giugno 2005, Dansk Rørindustri e a./Commissione,
C‑189/02 P, C‑202/02 P, da C‑205/02 P a C‑208/02 P e C‑213/02 P
,
EU:C:2005:408
, punti da
a
, e dell’8 luglio 2008, AC‑Treuhand/Commissione,
T‑99/04
,
EU:T:2008:256
, punto
).
Dalle considerazioni che precedono risulta che l’interpretazione della portata dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 deve essere stata sufficientemente prevedibile, al momento della perpetrazione dei fatti incriminati riguardo al testo di tale disposizione, come interpretato dalla giurisprudenza (v., per analogia, sentenza dell’8 luglio 2008, AC‑Treuhand/Commissione,
T‑99/04
,
EU:T:2008:256
, punto
).
A tal riguardo, occorre rilevare che le sentenze del 31 maggio 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), e del 4 marzo 2020, Marine Harvest/Commissione (
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
), citate supra, al punto 76, sono state pronunciate successivamente alla firma dello SPA.
Tuttavia, occorre ricordare che dal dettato dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 risulta chiaramente che una concentrazione di dimensione comunitaria deve essere notificata prima della sua realizzazione e non deve essere realizzata senza notifica e autorizzazione preventive (sentenza del 26 ottobre 2017, Marine Harvest/Commissione,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, punto
). Nessuna di tali disposizioni contiene nozioni ampie né criteri vaghi (sentenza del 26 ottobre 2017, Marine Harvest/Commissione,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, punto
).
Inoltre, da un lato, come è stato appena rilevato supra, al punto 142, la Commissione aveva già avuto occasione, precedentemente alla data della firma dello SPA, di sanzionare un’impresa per aver realizzato una concentrazione prima che essa fosse notificata e dichiarata compatibile.
D’altro lato, il Tribunale aveva già avuto occasione, precedentemente alla data della firma dello SPA, di rilevare che una concentrazione non doveva essere realizzata prima di essere stata autorizzata dalla Commissione. Infatti, il Tribunale aveva già dichiarato, certamente prima facie, che, tenuto conto dei brevi termini entro i quali la Commissione doveva esaminare una concentrazione notificata e le combinazioni di fattori che avrebbero potuto dare luogo a un controllo in ciascuna fattispecie, la Commissione poteva comunque legittimamente chiedere alle parti di non compiere alcun atto idoneo a determinare una modifica del controllo (ordinanza del 18 marzo 2008, Aer Lingus Group/Commissione,
T‑411/07 R
,
EU:T:2008:80
, punto
).
Infine, dall’analisi che precede risulta che la ricorrente poteva essere in grado di comprendere che le clausole preparatorie previste dall’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), dello SPA costituivano un’attuazione della concentrazione, in violazione dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004.
In ogni caso, se la ricorrente nutriva il minimo dubbio riguardo alla compatibilità di tali clausole con l’articolo 4, paragrafo 1, e con l’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004, essa doveva consultare la Commissione. Infatti, in caso di dubbi riguardo ai suoi obblighi in forza del regolamento n. 139/2004, il comportamento opportuno di un’impresa è quello di contattare la Commissione (v. sentenza del 26 ottobre 2017, Marine Harvest/Commissione,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, punto
e giurisprudenza citata).
La terza sottoparte della prima parte del terzo motivo deve essere quindi respinta.
4)

Sulla quarta sottoparte, vertente sulla violazione del principio della certezza del diritto per il fatto di essere stata sanzionata
Secondo la ricorrente, la decisione impugnata viola il principio della certezza del diritto sanzionandola per un contratto che si inseriva nel quadro della normale prassi di mercato in materia di fusioni‑acquisizioni e della prassi della Commissione in forza del regolamento n. 139/2004. Inoltre, la ricorrente sottolinea di aver presentato alla Commissione lo SPA come allegato al progetto di notifica il 3 febbraio 2015 (v. supra, punto 9) e una seconda volta come allegato alla notificazione il 25 febbraio 2015 (v. supra, punto 10). Pur essendo venuta a conoscenza del contenuto dello SPA ancor prima della notifica dell’operazione, la Commissione non avrebbe espresso alcuna preoccupazione né formulato osservazioni in merito agli accordi precedenti alla conclusione dell’acquisizione previsti all’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), dello SPA, contrariamente a quanto aveva fatto nel procedimento che aveva dato luogo alla decisione C(2007) 3104, del 27 giugno 2007, che dichiara una concentrazione incompatibile con il mercato comune e con il funzionamento dell’accordo SEE (caso COMP/M.4439 – Ryanair/Aer Lingus), in cui essa aveva imposto alla Ryanair di non esercitare i suoi diritti di voto connessi alle azioni della Aer Lingus.
La Commissione contesta gli argomenti della ricorrente.
Occorre rilevare che la quarta sottoparte costituisce, in sostanza, una ripetizione degli argomenti dedotti dalla ricorrente nella terza sottoparte.
Come è stato ricordato supra, al punto 48, l’articolo 14, paragrafo 2, lettere a) e b), del regolamento n. 139/2004 stabilisce chiaramente che la Commissione è legittimata a sanzionare un’impresa qualora quest’ultima violi l’articolo 4, paragrafo 1, e l’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004.
Inoltre, è stato appena ricordato che non è la prima volta che imprese sono state sanzionate, conformemente all’articolo 14, paragrafo 2, lettere a) e b), del regolamento n. 139/2004, per aver violato l’articolo 4, paragrafo 1, e l’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 (v. supra, punto 142).
Inoltre, è giocoforza constatare, come risulta dalla giurisprudenza del Tribunale, e più in particolare dall’ordinanza del 18 marzo 2008, Aer Lingus Group/Commissione (
T‑411/07 R
,
EU:T:2008:80
, punto
), che l’esame di una concentrazione notificata, tenuto conto della combinazione di diversi fattori che devono essere presi eventualmente in considerazione, necessita di un certo lasso di tempo. Nel caso di specie occorre rilevare che, se è vero che la ricorrente ha presentato alla Commissione lo SPA, quale allegato ad un messaggio di posta elettronica relativo al progetto di notificazione il 3 febbraio 2015, tale messaggio comprendeva numerosi allegati, per un totale di 200 pagine (lo SPA comprende 71 pagine). Poiché lo studio di tali documenti richiede un certo lasso di tempo, la mancanza di una reazione rapida da parte della Commissione non può essere interpretata come un’autorizzazione implicita della concentrazione. Inoltre, in uno dei messaggi di posta elettronica scambiati a monte di quello del 3 febbraio 2015, a seguito della richiesta della ricorrente che la Commissione dichiarasse espressamente di non opporre alcuna obiezione al progetto, la Commissione l’aveva avvertita, con un messaggio di risposta, che in tale fase del procedimento essa non aveva intenzione di esprimere commenti.
Inoltre, in ogni caso, come è stato rilevato supra, al punto 132, la ricorrente ha violato l’articolo 4, paragrafo 1, e l’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 sin dal 9 dicembre 2014.
L’infrazione ai sensi di tali disposizioni era stata quindi già consumata quando, il 18 dicembre 2014, sono iniziati i contatti di notificazione preventiva tra la ricorrente e la Commissione, benché la Commissione fosse stata informata del progetto di concentrazione sin dal 31 ottobre 2014.
A tal proposito, per quanto riguarda l’argomento della ricorrente secondo cui, nel procedimento che ha dato luogo alla decisione C(2007) 3104 (caso COMP/M.4439 – Ryanair/Aer Lingus), la Commissione aveva imposto alla Ryanair di non esercitare i suoi diritti di voto, è sufficiente rilevare che quando la Commissione ha chiesto alla Ryanair di non esercitare i suoi diritti di voto, essa non ha fatto altro che chiedere a tale impresa di evitare di porsi in una situazione in cui avrebbe realizzato una concentrazione (v., in tal senso, sentenza del 6 luglio 2010, Aer Lingus Group/Commissione,
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
, punto
). In tale fattispecie, non vi era stata violazione dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 ancor prima della notificazione della concentrazione.
Si può altresì rilevare che, come sottolinea la Commissione, solo alla parte notificante l’articolo 4, paragrafo 1, e l’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 impongono di provvedere affinché siano adottate le misure necessarie per garantire che la concentrazione non sia realizzata prima di essere notificata e autorizzata.
Sebbene l’articolo 8, paragrafo 5, lettera a), del regolamento n. 139/2004 preveda che «[l]a Commissione può adottare misure provvisorie idonee a ripristinare o mantenere una concorrenza effettiva se una concentrazione (...) è stata realizzata contravvenendo all’articolo 7 e non è stata ancora presa una decisione in merito alla sua compatibilità con il mercato interno», esso non crea alcun obbligo a carico di quest’ultima.
Occorre quindi respingere l’argomento della ricorrente relativo alla violazione del principio della certezza del diritto per il fatto di essere stata sanzionata.
La quarta sottoparte della prima parte del terzo motivo deve essere quindi respinta.
c)

Sulla seconda parte del terzo motivo, vertente sul fatto che la ricorrente non ha in realtà esercitato alcuna influenza determinante sulla PT Portugal prima della conclusione dell’operazione
Ai punti da 178 a 371 della decisione impugnata, la Commissione ha esposto sette casi che dimostrano che la ricorrente aveva esercitato un’influenza determinante sulla PT Portugal e aveva attuato la concentrazione prima della sua autorizzazione.
A tal riguardo, secondo la ricorrente, le conclusioni della decisione impugnata derivano da un’errata valutazione degli elementi del fascicolo. In primo luogo, la Oi avrebbe mantenuto un controllo esclusivo sulla PT Portugal fino alla conclusione dell’operazione. In secondo luogo, la ricorrente sarebbe stata consultata solo su una minima parte degli argomenti affrontati dal consiglio di amministrazione della PT Portugal tra la firma dell’accordo e l’autorizzazione della concentrazione. In terzo luogo, la consultazione della ricorrente nei sette casi di cui al punto 4.2.1 della decisione impugnata non varrebbe come prova della realizzazione anticipata della concentrazione. Anzitutto, nessuno dei sette casi avrebbe contribuito a una modifica duratura del controllo della PT Portugal, dato che i sette casi considerati dalla Commissione avrebbero riguardato questioni che non avrebbero presentato un nesso funzionale con la realizzazione della concentrazione e non avrebbero neppure costituito atti preparatori all’operazione ai sensi della sentenza del 31 maggio 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
). Inoltre, questi sette casi avrebbero avuto unicamente lo scopo di mantenere lo status quo dell’impresa oggetto dell’operazione nel corso del periodo precedente alla conclusione dell’operazione e di evitare qualsiasi perturbazione che potesse incidere sul valore o sull’integrità della PT Portugal. Per di più, nella maggior parte dei casi, la ricorrente si sarebbe limitata ad approvare il modo di procedere proposto dalla PT Portugal o avrebbe semplicemente richiesto informazioni aggiuntive per essere in grado di comprendere in cosa consistessero esattamente.
La Commissione contesta gli argomenti della ricorrente.
In primo luogo, per quanto riguarda l’argomento della ricorrente secondo il quale la Oi avrebbe mantenuto un controllo esclusivo sulla PT Portugal fino alla conclusione dell’operazione, occorre ricordare che il criterio pertinente per sapere se siano stati violati l’articolo 4, paragrafo 1, e l’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 non è quello del «controllo esclusivo», bensì quello di una modifica duratura del controllo dell’impresa oggetto dell’operazione risultante in particolare dall’acquisizione del suo controllo, controllo derivante dalla possibilità, conferita segnatamente da un contratto, di esercitare un’influenza determinante sulla sua attività (v. supra, punto 76).
Inoltre, l’argomento secondo cui la Oi avrebbe mantenuto un controllo esclusivo sulla PT Portugal fino alla conclusione dell’operazione è infondato in fatto, come risulta sia dalle clausole preparatorie dello SPA che hanno conferito alla ricorrente la possibilità di esercitare un’influenza determinante sin dalla sua firma (v. supra, punto 132) sia dalla constatazione dell’esercizio effettivo di tale influenza determinante su taluni aspetti dell’attività della PT Portugal prima della conclusione dell’operazione (v. infra, primo e quarto caso, rispettivamente punti 181 e 199).
Il primo argomento della ricorrente deve essere quindi respinto.
In secondo luogo, per quanto riguarda l’argomento della ricorrente secondo cui essa sarebbe stata consultata solo su pochissime questioni, in particolare su tre decisioni connesse al rinnovo o alla conclusione di contratti di distribuzione di contenuti televisivi, ma non su altre otto decisioni connesse a tali contenuti, occorre constatare che il fatto che la ricorrente sia stata consultata solo su un certo numero di questioni non può rimettere in discussione il carattere eventualmente illecito di tali consultazioni e l’esercizio di un’influenza determinante sull’impresa oggetto dell’operazione.
Il secondo argomento della ricorrente deve essere quindi respinto.
In terzo luogo, per quanto riguarda l’argomento della ricorrente secondo cui la sua consultazione nei sette casi di cui al punto 4.2.1 della decisione impugnata non varrebbe come prova della realizzazione anticipata della concentrazione, anzitutto, per quanto riguarda l’affermazione della ricorrente secondo cui i sette casi considerati dalla Commissione avrebbero riguardato questioni che non avrebbero presentato un nesso funzionale con la realizzazione della concentrazione e non avrebbero neppure costituito atti preparatori all’operazione ai sensi della sentenza del 31 maggio 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
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EU:C:2018:371
), occorre rilevare che, nella causa che ha dato luogo a tale sentenza, la Corte doveva stabilire se la risoluzione di un accordo costituisse la realizzazione precoce di una concentrazione.
Nel caso di specie, la Commissione non ha affermato, nella decisione impugnata, che il comportamento della ricorrente avesse un nesso funzionale con la realizzazione della concentrazione o che costituisse un atto preparatorio, ma ha affermato che, con il suo comportamento, essa aveva effettivamente esercitato un controllo su numerosi aspetti dell’attività della PT Portugal prima dell’adozione della decisione di autorizzazione.
Inoltre, per quanto riguarda, in via preliminare, l’affermazione della ricorrente secondo la quale «nella maggior parte dei casi», essa si è limitata ad approvare il modo di procedere proposto dalla PT Portugal o ha semplicemente richiesto informazioni aggiuntive, si deve constatare che essa riconosce così che, talune volte, essa non ha approvato le scelte della PT Portugal.
E ancora, più in particolare, per quanto riguarda il primo dei sette casi, relativo ad una campagna di promozione dei servizi mobili mediante pagamento posticipato, dalla decisione impugnata risulta che l’obiettivo di tale campagna era di accelerare la migrazione della clientela dai contratti prepagati verso contratti postpagati e, così facendo, di consolidare la base di clienti della PT Portugal, aumentare il fatturato per abbonato e ridurre i tassi di disdetta degli abbonamenti. Prima che la proposta relativa alla campagna di promozione del pagamento posticipato fosse approvata dal consiglio di amministrazione della PT Portugal, quest’ultima ha chiesto, mediante conferenza telefonica del 20 gennaio 2015, il consenso della ricorrente per poter lanciare la campagna. Immediatamente dopo tale conferenza telefonica, la ricorrente ha impartito alla PT Portugal istruzioni scritte in merito agli obiettivi da raggiungere e alla durata della campagna. Inoltre, la PT Portugal ha regolarmente trasmesso alla ricorrente informazioni sul suo sviluppo. Secondo la decisione impugnata, campagne di prezzi venivano organizzate regolarmente nel mercato al dettaglio delle comunicazioni mobili. Di conseguenza, la campagna di promozione del pagamento posticipato non sarebbe stata affatto straordinaria e rientrerebbe nel corso normale delle operazioni commerciali della PT Portugal. Inoltre, l’obiettivo della campagna di mantenere il fatturato per abbonato e di ridurre il tasso di disdetta degli abbonamenti sarebbe un obiettivo comune alle attività promozionali degli operatori di telecomunicazioni (punti da 181 a 219 della decisione impugnata).
La ricorrente sostiene che il suo intervento era giustificato, in quanto la campagna rappresentava un riorientamento della PT Portugal verso offerte autonome piuttosto che «multiplay», il che poteva nuocere all’integrità dell’impresa e, di conseguenza, esulava dall’ambito delle promozioni sui prezzi abituali. Inoltre, la ricorrente afferma di non aver cercato di modificare la portata, le modalità o il contenuto della campagna e che, in ogni caso, il suo intervento non ha prodotto alcun effetto sull’attività della PT Portugal in quanto non le ha impedito di condurre la campagna inizialmente prevista.
A tal riguardo, occorre constatare che nulla consente di supporre che la campagna avrebbe potuto avere un’incidenza negativa sull’integrità dell’attività della PT Portugal. Come sottolineato dalla Commissione nella decisione impugnata, l’obiettivo di mantenere il fatturato per abbonato e di ridurre il tasso di disdetta degli abbonamenti è un obiettivo normale per un operatore di telecomunicazioni.
In ogni caso, come risulta dai punti 203 e 204 della decisione impugnata, il costo della campagna era inferiore alla soglia che faceva sorgere, in forza dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), dello SPA, l’obbligo per la Oi di ottenere l’autorizzazione scritta della ricorrente (soglia di solo un milione di euro alla scadenza di un mese dalla data di esecuzione, v. supra, punto 109).
Inoltre, anche se, come afferma la ricorrente, essa non ha impedito alla PT Portugal di condurre la campagna inizialmente prevista, risulta dai fatti, quali ricordati supra, al punto 181, che la ricorrente non contesta di aver svolto un ruolo essenziale nell’approvazione, nelle modalità e nel controllo della campagna di promozione dei servizi mobili con pagamento posticipato.
Infatti, il fatto che la ricorrente, come essa stessa sottolinea nel ricorso, abbia confermato il suo consenso per il lancio della campagna dimostra che essa ha effettivamente esercitato un controllo sulla campagna, poiché ha deciso se la campagna potesse essere lanciata.
La ricorrente ha quindi fissato limiti da rispettare e obiettivi da raggiungere. Essa è stata altresì consultata in merito alle caratteristiche e agli obiettivi della campagna di promozione del pagamento posticipato e ha impartito istruzioni scritte alla dirigenza della PT Portugal riguardo agli obiettivi e alla durata della campagna. Essa ha inoltre ricevuto informazioni dettagliate, non solo sulle intenzioni future della PT Portugal in materia di fissazione dei prezzi (punto 205 della decisione impugnata), ma anche sui risultati della campagna di promozione del pagamento posticipato nel corso della sua attuazione, in particolare per quanto riguarda il numero di clienti che avevano migrato verso contratti postpagati e l’aumento del fatturato per abbonato in funzione del tipo di offerta (punto 218 della decisione impugnata).
Il secondo dei sette casi riguarda il rinnovo della distribuzione del canale sportivo Porto Canal, il quale aveva rafforzato il suo palinsesto con un contenuto sportivo aggiuntivo proveniente dal Porto Football Club. Tale caso è stato oggetto di numerose discussioni tra la ricorrente e la PT Portugal a partire dal 18 febbraio 2015. Intorno a tale data, la ricorrente e la PT Portugal hanno avuto una conversazione telefonica nel corso della quale la ricorrente è stata informata sullo stato di avanzamento delle discussioni in merito a detto rinnovo. Nel corso di tale conversazione, la ricorrente ha chiesto alla PT Portugal di fornirle tutti i documenti pertinenti e di fissare una data per una conferenza telefonica. Durante tale medesima conversazione, la ricorrente ha informato la PT Portugal, sua concorrente, che la sua controllata, la Cabovisão, aveva cessato la distribuzione di Porto Canal. Il 20 febbraio 2015 la PT Portugal ha inviato alla ricorrente un messaggio di posta elettronica contenente informazioni riservate dettagliate riguardo al contratto di distribuzione, quali informazioni sui termini del contratto esistente, le prestazioni dei canali interessati, il processo di rinegoziazione e la proposta rivolta alla Porto Canal. Tale messaggio di posta elettronica comprendeva anche due possibili scenari per la struttura delle spese di distribuzione future. Nel medesimo messaggio la PT Portugal ha chiesto che si tenesse una conferenza telefonica con la ricorrente, la quale ha avuto luogo il lunedì 23 febbraio 2015. Il 25 febbraio 2015 la PT Portugal ha inviato alla ricorrente dati dettagliati sul numero di ore durante le quali gli abbonati guardavano Porto Canal. Con lettera del 2 aprile 2015, la ricorrente ha in un primo momento negato alla PT Portugal il suo consenso al rinnovo del contratto, prima di cambiare idea, qualche giorno dopo, acconsentendo alla prosecuzione delle trattative. Risulta quindi dai fatti esposti nella decisione impugnata, non contestati dalla ricorrente, che quest’ultima ha impartito istruzioni alla PT Portugal sulla prosecuzione delle trattative e che la PT Portugal ha dato seguito a tali istruzioni (punti da 220 a 250 della decisione impugnata).
Secondo la ricorrente, il suo intervento nelle trattative con il canale sportivo era giustificato dalla delicatezza politica del contratto, trattandosi di negoziare con un club sportivo. Inoltre, il suo intervento avrebbe avuto l’obiettivo di evitare che la strategia commerciale della PT Portugal nel segmento televisivo fosse profondamente modificata. E ancora, le trattative con il canale Porto Canal sarebbero state condotte al rallentatore (il contratto è stato concluso il 23 luglio 2015, ossia quasi tre mesi dopo l’autorizzazione). Peraltro, la PT Portugal avrebbe continuato a distribuire il canale dopo la data di scadenza del precedente contratto, ossia dopo il 31 marzo 2015. Infine, gli scambi tra la ricorrente e la PT Portugal in merito alla rinegoziazione del contratto con il canale Porto Canal non possono aver avuto effetti sulla Cabovisão, che aveva interrotto la distribuzione di tale canale diversi mesi prima (nel settembre 2013).
A tal proposito, per quanto riguarda gli argomenti secondo cui l’intervento della ricorrente era, da un lato, giustificato per la delicatezza politica del contratto e, dall’altro, mirava a evitare una profonda modifica della strategia commerciale della PT Portugal, occorre rilevare che la rinegoziazione di contratti relativi alla distribuzione di contenuti televisivi fa parte delle normali attività di un’impresa attiva nel settore della fornitura di servizi televisivi. Inoltre, al punto 235 della decisione impugnata si afferma, senza che ciò sia contestato dalla ricorrente, che il valore del contratto era estremamente esiguo rispetto al costo dell’acquisizione della PT Portugal e del fatturato di quest’ultima. L’intervento della ricorrente non può quindi essere ragionevolmente considerato necessario per preservare il valore dell’impresa oggetto dell’operazione nel corso del periodo intercorrente tra la data della firma e la data di conclusione dell’operazione. Infine, la ricorrente non fornisce alcun elemento volto a dimostrare che tale contratto rivestisse un’importanza politica o prevedesse un cambiamento di strategia sostanziale che avrebbe giustificato il suo intervento.
Per quanto riguarda l’argomento secondo cui le trattative con il canale Porto Canal sarebbero state condotte al rallentatore, la rapidità, o la lentezza, con cui sono state condotte le trattative non può rimettere in discussione il fatto che la ricorrente sia effettivamente intervenuta in una decisione commerciale della PT Portugal prima dell’adozione della decisione di autorizzazione.
Per quanto riguarda l’argomento secondo cui la PT Portugal ha continuato a distribuire il canale Porto Canal conformemente alle modalità dell’accordo precedente, come rilevato al punto 249 della decisione impugnata, tale circostanza è irrilevante nel contesto dell’intervento ingiustificato della ricorrente nelle decisioni e nelle strategie commerciali della PT Portugal nel corso del periodo compreso tra la firma e la conclusione dell’accordo. Del resto, tale argomento sembra essere piuttosto in contrasto con quello secondo cui era essenziale che essa intervenisse presso la PT Portugal nell’ambito delle trattative di quest’ultima con il canale Porto Canal.
Per quanto riguarda l’argomento secondo cui gli scambi tra la ricorrente e la PT Portugal non possono aver avuto effetti sulla Cabovisão, tale circostanza è parimenti irrilevante nel contesto dell’intervento ingiustificato della ricorrente nelle decisioni e nelle strategie commerciali della PT Portugal nel corso del periodo compreso tra la firma e la conclusione dell’accordo.
Il terzo dei sette casi riguarda la selezione di fornitori di rete di accesso radio, per il quale la PT Portugal ha chiesto alla ricorrente, il 17 marzo 2015, se essa l’autorizzasse a proseguire il processo di selezione, mentre era chiaro che la scelta sarebbe stata fatta solo dopo la conclusione dell’operazione di concentrazione. La ricorrente ha quindi impartito alla PT Portugal l’istruzione di mettere in attesa il processo di selezione e di fornirle le informazioni al riguardo, circostanza a seguito della quale quest’ultima ha modificato la sua strategia di selezione (punti da 251 a 280 della decisione impugnata).
Secondo la ricorrente, essa è stata consultata dalla PT Portugal per garantire che tale selezione fosse preparata e realizzata nelle migliori condizioni possibili ed evitare qualsiasi perturbazione nel funzionamento del materiale di rete di accesso radio della PT Portugal, il quale costituisce al contempo un elemento indispensabile e la spina dorsale della rete mobile di qualsiasi operatore di telecomunicazioni.
A tal riguardo, risulta che il processo di selezione non mirava a risolvere un rischio di perturbazione nel funzionamento del materiale di rete di accesso radio della PT Portugal. Infatti, dai punti 253 e 273 della decisione impugnata risulta, senza che ciò sia contestato dalla ricorrente, che la PT Portugal, la quale aveva diversi fornitori di rete di accesso radio per sito, intendeva razionalizzare il numero di fornitori in modo da ridurre le spese operative e semplificare la rete.
Inoltre, mentre, come si è appena rilevato, la PT Portugal ha chiesto il consenso della ricorrente non già per la scelta finale del fornitore di apparecchiature, bensì ai fini della prosecuzione del processo di selezione, la ricorrente non ha fornito alcuna spiegazione per tentare di giustificare la ragione per cui la prosecuzione di un processo di selezione avrebbe potuto avere un impatto sostanziale sull’attività della PT Portugal tale da giustificare il suo intervento. Si può peraltro osservare che, al punto 274 della decisione impugnata, la Commissione ha rilevato che non si può escludere che la questione della prosecuzione del processo di selezione non fosse neppure prevista dall’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), dello SPA. A tal riguardo, la Commissione ha rilevato, al punto 275 della decisione impugnata, che la PT Portugal aveva precisato esplicitamente che la sua domanda non riguardava spese in conto capitale.
Questo terzo caso sembra così illustrare il fatto che la ricorrente non solo ha attuato le clausole preparatorie dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), dello SPA, ma ha anche potuto andare al di là di tali clausole.
Il quarto dei sette casi riguarda un contratto relativo al video on demand. Il 10 febbraio 2015 la PT Portugal ha contattato la ricorrente al fine di stabilire se la conclusione di un accordo sul contenuto televisivo fosse conforme alla sua strategia commerciale e le ha chiesto il consenso per la conclusione di detto accordo. La PT Portugal ha altresì trasmesso alla ricorrente informazioni sulle trattative di tale contratto. Inoltre, la PT Portugal le ha chiesto se firmasse contratti analoghi e di impartirle istruzioni quanto all’opportunità di firmare detto contratto. L’11 febbraio 2015 la ricorrente ha comunicato alla PT Portugal che firmava accordi analoghi a condizioni commerciali più favorevoli e le ha chiesto di non concludere tale accordo prima di averne discusso nonché di ridurre a un anno la durata del contratto (punti da 281 a 304 della decisione impugnata).
Secondo la ricorrente, il suo intervento era giustificato alla luce del carattere inedito del contratto che rappresentava un cambiamento di strategia sostanziale. La ricorrente ammette di aver fornito indicazioni alla PT Portugal, ma afferma che quest’ultima non ne ha tenuto conto e ha firmato l’accordo il 4 marzo 2015, ossia prima della conclusione dell’operazione.
A tal riguardo, la Commissione ha precisato, al punto 300 della decisione impugnata, che il contenuto del contratto non era inedito, poiché la PT Portugal proponeva già servizi di video on demand nell’ambito di contratti con più di 60 fornitori di contenuti. Inoltre, la Commissione ha rilevato, ai punti da 298 a 301 della decisione impugnata, che nulla indicava che il contratto fosse di importanza tale per l’attività della PT Portugal che l’intervento della ricorrente fosse necessario per tutelare il valore del suo investimento. Infine, la Commissione ha constatato che, sebbene la PT Portugal avesse effettivamente stipulato il contratto prima della conclusione dell’operazione, la durata del contratto era stata ridotta a un anno invece di due come inizialmente auspicato dalla PT Portugal, conformemente alle istruzioni della ricorrente. Orbene, la ricorrente non contesta nessuno di questi tre elementi.
Il quinto dei sette casi riguarda l’inserimento di un nuovo canale televisivo. La PT Portugal, all’inizio del mese di aprile 2015, ha chiesto istruzioni alla ricorrente, la quale ha rifiutato di autorizzare tale inserimento. Alla data della decisione di autorizzazione, la ricorrente non aveva ancora dato il suo consenso (punti da 305 a 326 della decisione impugnata).
La ricorrente sostiene che, poiché tale canale non era destinato agli esseri umani ma ai cani, il suo intervento era giustificato alla luce del carattere inedito del contratto e degli effetti negativi che tale contenuto avrebbe potuto avere sull’immagine della PT Portugal. Gli elementi di prova del fascicolo mostrerebbero non solo che essa non si è intromessa nel processo decisionale della PT Portugal, ma che nulla indica che essa abbia avuto perfino interesse a farlo. Essa si sarebbe limitata a chiedere precisazioni sul modello di ripartizione degli introiti di tale canale che era nuovo e di cui non aveva mai sentito parlare in precedenza e avrebbe lasciato alla sola PT Portugal il compito di prendere la decisione di concludere o meno tale contratto. Infine, tale canale sarebbe stato lanciato, malgrado la mancata risposta della ricorrente, un mese dopo l’autorizzazione della concentrazione.
A tal riguardo, anche se, come sottolinea la Commissione nella decisione impugnata, la PT Portugal proponeva già, all’epoca dei negoziati, canali sulla caccia, sulla pesca e sulle corride (punto 324 della decisione impugnata), un canale destinato ai cani sembra effettivamente costituire una proposta originale.
Pertanto, anche se la Commissione sottolinea, al punto 317 della decisione impugnata, che il costo annuo di tale contratto era assai inferiore alla soglia monetaria fissata all’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), dello SPA, non si può escludere che tale contenuto avrebbe potuto avere effetti negativi sull’immagine della PT Portugal e che l’intervento della ricorrente fosse quindi necessario per preservare l’immagine, se non addirittura il valore che poteva derivare da tale immagine, della PT Portugal. Inoltre, occorre ricordare che, come è stato rilevato supra, al punto 103, conformemente alla comunicazione sulle restrizioni accessorie, una restrizione può essere giustificata da criteri diversi da quello della sola e rigorosa conservazione del valore dell’impresa oggetto dell’operazione.
Il sesto dei sette casi riguarda il comportamento da adottare riguardo ad azioni di una rete nazionale di telecomunicazioni. Il 9 marzo 2015 la ricorrente è stata informata dalla Oi, da un lato, del fatto che un operatore intendeva acquistare tali azioni e, dall’altro, del fatto che la Oi non intendeva cedere le sue quote né esercitare i suoi diritti di prelazione. Nella decisione impugnata la Commissione non contesta che tale scambio potesse essere giustificato dalla necessità di preservare l’attività acquisita dalla ricorrente, che includeva la partecipazione a tale rete, ma constata che la ricorrente, dopo aver chiesto e ottenuto ulteriori informazioni, ha espressamente dichiarato che essa auspicava che la PT Portugal riacquistasse quante più quote possibili di altri azionisti e prendesse contatti per riacquistare altre quote, eccedendo in tal modo i limiti di ciò che poteva essere considerato un comportamento adeguato e necessario per preservare il valore della PT Portugal (punti da 327 a 352 della decisione impugnata).
Secondo la ricorrente, le informazioni le sono state trasmesse per cortesia. Essa si sarebbe limitata a chiedere se altri azionisti fossero disposti a cedere le loro quote alla PT Portugal e la sua proposta di acquistare azioni supplementari non sarebbe stata seguita.
A tal riguardo, è pacifico che la ricorrente ha chiesto alla PT Portugal di contattare l’operatore in questione e che la PT Portugal ha avviato le pratiche necessarie a tal fine.
Pertanto, la Commissione ha correttamente ritenuto che la ricorrente, chiedendo alla PT Portugal di contattare l’operatore in questione, avesse ecceduto i limiti di ciò che poteva essere considerato necessario per preservare il valore della PT Portugal tra la data della firma e la data di conclusione dell’operazione (punto 344 della decisione impugnata). Così facendo, la ricorrente ha agito come se avesse già formalmente acquisito il controllo della PT Portugal.
L’argomento della ricorrente secondo cui non vi è stato, in definitiva, alcun acquisto di azioni presso l’operatore in questione non può rimettere in discussione tale constatazione.
Infatti, se tale operazione non si è conclusa, non è a causa della PT Portugal, bensì a causa della ricorrente, che alla fine ha rinunciato a incontrare l’operatore in questione (punto 346 della decisione impugnata).
Il settimo caso menzionato nella decisione impugnata riguarda un bando di gara per la fornitura di servizi e soluzioni in subappalto. Per eseguire tale contratto, la PT Portugal doveva procedere a taluni investimenti. Il 6 aprile 2015 la Oi ha inviato una domanda formale alla ricorrente ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), dello SPA per ottenere la sua approvazione riguardo agli investimenti da effettuare. La ricorrente ha quindi chiesto informazioni complementari e quale fosse il termine per il recupero dell’investimento. Nella decisione impugnata la Commissione ha concluso che era poco probabile che il contratto avesse avuto un’incidenza sostanziale sul valore dell’attività della PT Portugal, tenuto conto del valore di detto contratto rispetto al valore dell’attività della PT Portugal e al prezzo della sua acquisizione, e che, in ogni caso, le informazioni che la PT Portugal aveva inviato alla ricorrente erano assai più dettagliate e copiose di quanto sarebbe stato necessario per realizzare l’obiettivo di mantenere il valore dell’impresa oggetto dell’operazione, come lo scambio di informazioni dettagliate sulle entrate prevedibili (punti da 353 a 371 della decisione impugnata).
Secondo la ricorrente, il suo intervento era giustificato alla luce della scarsa redditività e della natura del contratto. Peraltro, essa si sarebbe limitata a chiedere informazioni complementari e non avrebbe imposto alla PT Portugal la condotta da adottare. Inoltre, la ricorrente sostiene che il suo intervento non avrebbe potuto incidere sull’attività della PT Portugal, poiché l’investimento è stato effettuato senza attendere il suo consenso.
A tal riguardo, occorre constatare che il contratto rientrava nell’ordinaria amministrazione della PT Portugal, dato che si trattava del rinnovo di un contratto esistente e che esso verteva su un livello di reddito paragonabile a quello del contratto preesistente. Inoltre, è pacifico che il valore del contratto non raggiungeva le soglie di importanza fissate nello SPA. Infine, la circostanza che l’investimento sia stato effettuato senza attendere il consenso della ricorrente non cambia in alcun modo il fatto che la PT Portugal abbia trasmesso informazioni riservate riguardanti il «fatturato cliente previsto» alla ricorrente, che, all’epoca, era un concorrente sul mercato portoghese delle telecomunicazioni.
Da quanto precede risulta che, anche supponendo che il quinto caso non dimostri l’attuazione dell’operazione prima della data di autorizzazione della concentrazione, in ogni caso, tenuto conto delle constatazioni relative agli altri sei casi, la Commissione ha concluso correttamente, al punto 55 della decisione impugnata (v. supra, punto 26), che da vari elementi del fascicolo risultava che la ricorrente aveva esercitato effettivamente un’influenza determinante sulla PT Portugal prima dell’adozione della decisione di autorizzazione e, in taluni casi, prima della notificazione, in violazione dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004.
A tal riguardo, occorre sottolineare, dal momento che la ricorrente sostiene che il suo intervento era giustificato dal carattere insolito di tali operazioni, che essa avrebbe dovuto, come sottolineato dalla Commissione al punto 116 della decisione impugnata, chiedere una deroga all’obbligo di sospensione, per tali operazioni, in base all’articolo 7, paragrafo 3, del regolamento n. 139/2004.
Infatti, come sottolinea la Commissione, essa ha già concesso più volte deroghe all’obbligo di sospensione ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 3, del regolamento n. 139/2004, autorizzando talune azioni considerate costitutive della realizzazione parziale di una concentrazione, ma che non costituivano una modifica effettiva del controllo [deroga concessa per ripristinare la redditività dell’impresa oggetto dell’operazione (decisione della Commissione del 2 luglio 2008, caso COMP/M.5267 – Sun Capital/SCS Group; deroga concessa per consentire la realizzazione di talune fasi quali la firma di contratti amministrativi (decisione della Commissione del 14 settembre 2004, caso COMP/M.3275 – Shell España/Cepsa/SIS JV); deroga concessa per consentire la realizzazione di talune misure di attuazione quali la firma di contratti e la costituzione di un’impresa comune (decisione della Commissione del 28 novembre 2006, caso COMP/M.4472 – William Hill/Codere/JV)].
Questo terzo argomento della ricorrente e la seconda parte del terzo motivo nel suo insieme devono essere quindi respinti.
d)

Sulla terza parte del terzo motivo, vertente su un errore di diritto e di fatto nel ritenere che la trasmissione di informazioni abbia contribuito alla constatazione dell’esercizio di un’influenza determinante
La ricorrente sostiene che la semplice esistenza di uno scambio di informazioni, inevitabile e addirittura necessario nell’ambito di un’operazione di concentrazione, non è sufficiente per dimostrare una violazione dell’articolo 4, paragrafo 1, o dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004. Spetterebbe dunque alla Commissione dimostrare che la trasmissione alla ricorrente di informazioni sulla PT Portugal abbia avuto l’effetto di trasferirle il controllo della PT Portugal ai sensi della sentenza del 31 maggio 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
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). A tal riguardo, estendere indebitamente la portata dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 agli atti che non contribuiscono alla realizzazione della concentrazione avrebbe, secondo tale sentenza, l’effetto di ridurre in maniera corrispondente l’ambito di applicazione del regolamento n. 139/2004. Pertanto, presumendo che le informazioni comunicate alla ricorrente siano state utilizzate per esercitare un’influenza determinante sulla PT Portugal, la decisione violerebbe il principio della presunzione di innocenza garantito dall’articolo 48 della Carta.
La Commissione contesta gli argomenti della ricorrente.
Ai punti da 378 a 478 della decisione impugnata la Commissione ha illustrato casi di scambio di informazioni tra la ricorrente e la PT Portugal che contribuivano a dimostrare che la ricorrente aveva esercitato un’influenza determinante sulla PT Portugal e aveva attuato la concentrazione prima della sua autorizzazione.
Inoltre, occorre rilevare che dalla decisione impugnata risulta che, da un lato, il 3 febbraio, il 20 marzo e dal 25 al 27 marzo 2015 si sono tenute tre riunioni tra i dirigenti della ricorrente e quelli della PT Portugal, su iniziativa della ricorrente, allo scopo, secondo messaggi di posta elettronica interni della ricorrente del 27 gennaio 2015 relativi alla prima riunione, di «iniziare a coordinare le decisioni importanti che richiedono il consenso [della ricorrente] in forza del contratto [e invitare la PT Portugal] a informare [la ricorrente] di qualsiasi iniziativa» (punti 380 e 381 della decisione impugnata).
Nel corso di tali riunioni la PT Portugal ha fornito alla ricorrente informazioni dettagliate e precise su questioni quali le sue iniziative chiave riguardanti la sua strategia e i suoi obiettivi commerciali, le sue strategie in materia di costi, i suoi rapporti con i principali fornitori, dati finanziari recenti sui suoi ricavi, il suo margine commerciale, le sue spese in conto capitale e la sua pianificazione di bilancio, informazioni chiave sulle prestazioni, i suoi piani di espansione della rete e informazioni dettagliate sull’attività all’ingrosso della PT Portugal (punti da 384 a 410 della decisione impugnata).
D’altro lato, nell’ambito di scambi bilaterali, iniziati il 20 febbraio 2015, la PT Portugal ha altresì fornito alla ricorrente informazioni precise e dettagliate in merito alla sua futura strategia in materia di prezzi per le offerte cliente 3Play/4Play (punti da 449 a 454 della decisione impugnata) e, su richiesta della ricorrente, ha fornito ogni settimana, a partire dall’11 marzo 2015, informazioni sugli indicatori chiave di prestazione (punti da 455 a 468 della decisione impugnata).
Per quanto riguarda l’affermazione della ricorrente secondo cui la Commissione avrebbe concluso, nella decisione impugnata, che la semplice esistenza di uno scambio di informazioni, seppur inevitabile e persino necessario nell’ambito di un’operazione di concentrazione, era sufficiente per dimostrare una violazione dell’articolo 4, paragrafo 1, o dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004, occorre constatare che tale affermazione è doppiamente inesatta.
In primo luogo, la Commissione non ha concluso che tale scambio di informazioni fosse sufficiente per «dimostrare» una violazione dell’articolo 4, paragrafo 1, o dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004.
Infatti, al punto 478 della decisione impugnata, la Commissione ha concluso che tali scambi avevano «contribuito» a dimostrare che la ricorrente aveva esercitato un’influenza determinante su taluni aspetti dell’attività della PT Portugal, come del resto constatato dalla stessa ricorrente nell’ambito della terza parte.
In secondo luogo, non si trattava di un «semplice scambio di informazioni».
Infatti, la Commissione ha esplicitamente sottolineato, al punto 437 della decisione impugnata, che gli scambi di informazioni di carattere commerciale tra un potenziale acquirente e un venditore potrebbero essere considerati, se condotti in maniera adeguata, come facenti parte del normale processo di acquisizione, se la natura e la finalità di tali scambi fossero direttamente connesse alla necessità per il potenziale acquirente di stimare il valore dell’impresa.
Tuttavia, nel caso di specie, gli scambi di informazioni sono continuati dopo la firma dello SPA. Per giunta, da quanto è stato appena rilevato risulta che le parti si sono scambiate talune informazioni della PT Portugal particolarmente sensibili sul piano commerciale e concorrenziale, mentre la Cabovisão e la ONI, controllate della ricorrente (v. supra, punto 8), erano, all’epoca, in concorrenza diretta con la PT Portugal.
Pertanto, la ricorrente ha avuto accesso a informazioni alle quali non avrebbe dovuto avere accesso e la PT Portugal ha risposto alle sue richieste, mentre tali informazioni non erano peraltro giustificate dalla preoccupazione di mantenere il valore dell’impresa oggetto dell’operazione.
Inoltre, la ricorrente era consapevole di tale situazione.
Infatti, un documento interno della ricorrente dell’aprile 2015, citato al punto 582 della decisione impugnata, menziona quanto segue:
«[T]aluni scambi di informazioni sono, chiaramente, rigorosamente vietati [in forza delle norme relative alla risoluzione anticipata di una concentrazione]: scambi di informazioni su clienti, su specificità della rete, scambio di informazioni nell’ambito di gare d’appalto, scambi relativi a condizioni commerciali, a prezzi o a eventuali sconti, alle condizioni di acquisto, a trattative in corso in particolare, ad accordi con terzi. Qualsiasi scambio vertente su questioni finanziarie deve essere vietato in quanto non riguarda elementi accessibili al pubblico (listino prezzi standard,...). Non è possibile alcuna consultazione nell’ambito di offerte a clienti o di accordi con terzi».
Analogamente, le note a piè di pagina nn. 214 e 219 della decisione impugnata citano un messaggio di posta elettronica interno della ricorrente assai esplicito nel quale il capo del dipartimento B2B esprime al direttore incaricato delle operazioni la sua preoccupazione a proposito di scambi di messaggi di posta elettronica con la PT Portugal durante il periodo precedente alla conclusione dell’operazione, che egli ritiene prematuri.
Si deve quindi constatare che la Commissione ha correttamente concluso, al punto 478 della decisione impugnata, che gli scambi di informazioni avevano contribuito a dimostrare che la ricorrente aveva esercitato un’influenza determinante su taluni aspetti dell’attività della PT Portugal.
Pertanto, da un lato, contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, non spettava alla Commissione dimostrare che la trasmissione alla ricorrente di informazioni sulla PT Portugal avesse avuto l’effetto, di per sé, di trasferirle il controllo della PT Portugal ai sensi della sentenza del 31 maggio 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
).
D’altro lato, la Commissione non ha indebitamente esteso la portata dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 agli atti che non contribuivano alla realizzazione della concentrazione.
Pertanto, non è pertinente il rinvio operato dalla ricorrente alla sentenza del 31 maggio 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), nella quale è stato rilevato, al punto 58, che estendere l’ambito di applicazione dell’articolo 7 del regolamento n. 139/2004 a operazioni che non contribuiscono alla realizzazione di una concentrazione non solo equivarrebbe ad estendere l’ambito di applicazione di tale regolamento in violazione dell’articolo 1 di quest’ultimo, ma anche a ridurre, in maniera corrispondente, l’ambito di applicazione del regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio, del 16 dicembre 2002, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli [101] e [102 TFUE] (
GU 2003, L 1, pag. 1
), il quale non sarebbe allora più applicabile ad operazioni di quel tipo, benché esse possano dar luogo a un coordinamento tra imprese ai sensi dell’articolo 101 TFUE.
Inoltre, come rilevato dalla Commissione, la situazione, come nel caso di specie, in cui un acquirente ha la possibilità di intervenire, o addirittura interviene, in modo ingiustificato nella gestione dell’attività dell’impresa oggetto dell’operazione prima che essa abbia avuto la possibilità di autorizzare la concentrazione, è proprio quella che mirano ad evitare l’articolo 4, paragrafo 1, e l’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004, attraverso un meccanismo di controllo ex ante, e non quella prevista dall’articolo 101 TFUE e dal regolamento n. 1/2003, che presuppone un meccanismo ex post.
Infine, occorre sottolineare che, essendosi tenuta la prima riunione il 3 febbraio 2015, gli scambi di informazioni hanno contribuito a dimostrare che la ricorrente aveva esercitato un’influenza determinante su taluni aspetti dell’attività della PT Portugal sia in violazione dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 sia dell’articolo 4, paragrafo 1, di detto regolamento.
Per quanto riguarda l’affermazione della ricorrente secondo cui la decisione viola il principio della presunzione di innocenza per il motivo che la Commissione presumerebbe che lo scambio di informazioni costituisse una modifica duratura del controllo, come è stato appena rilevato, la Commissione non ha presunto, nella decisione impugnata, che tale scambio costituisse una modifica duratura del controllo, ma, dopo aver sottolineato che taluni scambi potevano essere considerati parte del normale processo di acquisizione, ha valutato le implicazioni dello scambio di informazioni che aveva avuto luogo tra la ricorrente e la PT Portugal prima della conclusione dell’operazione e ha concluso che tali scambi contribuivano a dimostrare che la ricorrente aveva esercitato un’influenza determinante sulla PT Portugal.
La terza parte del terzo motivo deve essere quindi respinta.
e)

Sulla seconda parte del primo motivo, vertente sulla violazione dei principi generali di legalità e della presunzione di innocenza
La ricorrente sostiene che estendere la nozione di «realizzazione» ad accordi accessori a una concentrazione e che conferiscono all’acquirente la possibilità di essere consultato su determinati argomenti particolari, senza tuttavia contribuire a una modifica duratura del controllo effettivo, equivarrebbe a sanzionare situazioni in cui non si è effettivamente verificato alcun comportamento censurabile e che non sono assolutamente previste dall’articolo 4, paragrafo 1, e dall’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004. Siffatta estensione eccessivamente ampia della nozione di «realizzazione» sarebbe incompatibile con il principio di legalità garantito dall’articolo 49, paragrafo 1, della Carta e dall’articolo 7 della CEDU. Analogamente, la decisione impugnata violerebbe il diritto fondamentale alla presunzione di innocenza garantito dall’articolo 48, paragrafo 1, della Carta e dall’articolo 6, paragrafo 2, della CEDU.
La Commissione contesta gli argomenti della ricorrente.
Per quanto riguarda l’asserita violazione del principio generale di legalità in quanto gli accordi, vale a dire le clausole previste all’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), dello SPA, non avrebbero contribuito a una modifica duratura del controllo effettivo dell’impresa oggetto dell’operazione, come è stato sottolineato supra, ai punti 108 e seguenti, alcune delle clausole preparatorie hanno contribuito alla modifica duratura del controllo a causa della possibilità che esse hanno conferito alla ricorrente di codeterminare la struttura della dirigenza della PT Portugal e di prendere parte, di porre fine o di apportare modifiche a determinati tipi di contratti, nonché dell’obbligo per quest’ultima di ottenere il consenso scritto della prima su una vasta gamma di decisioni relative ai prezzi e ai contratti con i clienti.
La decisione impugnata non ha quindi operato un’estensione della nozione di «realizzazione».
Si deve quindi respingere l’argomento della ricorrente relativo a un’asserita violazione del principio generale di legalità.
Per quanto riguarda l’asserita violazione del principio della presunzione di innocenza, va ricordato che tale principio implica che ogni persona accusata è presunta innocente fino a quando la sua colpevolezza non sia stata legalmente accertata. Essa osta, quindi, a qualsiasi constatazione formale ed anche a qualsiasi allusione alla responsabilità della persona cui sia imputata una data infrazione in una decisione che pone fine all’azione, senza che la persona abbia potuto beneficiare di tutte le garanzie inerenti all’esercizio dei diritti della difesa nell’ambito di un procedimento che segua il suo corso normale e si concluda con una decisione sulla fondatezza dell’addebito (v. sentenza del 10 novembre 2017, Icap e a./Commissione,
T‑180/15
,
EU:T:2017:795
, punto
e giurisprudenza citata).
Nel caso di specie, dai precedenti punti da 12 a 24, relativi al procedimento amministrativo, risulta che la ricorrente ha beneficiato dei diritti procedurali che le consentono di esercitare i suoi diritti della difesa. Peraltro, la ricorrente non sostiene che i suoi diritti della difesa sono stati violati nel corso del procedimento amministrativo.
Inoltre, occorre ricordare che la Commissione deve fornire la prova delle infrazioni che essa constata e produrre gli elementi di prova idonei a dimostrare, in modo giuridicamente valido, l’esistenza dei fatti che integrano l’infrazione (v. sentenza del 13 settembre 2013, Total Raffinage Marketing/Commissione,
T‑566/08
,
EU:T:2013:423
, punto
e giurisprudenza citata). L’esistenza di un dubbio nella mente del giudice deve andare a vantaggio dell’impresa destinataria della decisione con cui si constata un’infrazione (v. sentenza del 13 settembre 2013, Total Raffinage Marketing/Commissione,
T‑566/08
,
EU:T:2013:423
, punto
e giurisprudenza citata).
Orbene, da quanto precede risulta che la Commissione ha soddisfatto l’onere della prova dimostrando che sia la possibilità per la ricorrente di esercitare un’influenza determinante (v. supra, punto 132) sia l’esercizio effettivo di tale influenza determinante su taluni aspetti dell’attività della PT Portugal (v. supra, punto 215), nonché l’esistenza di scambi di informazioni che hanno contribuito alla realizzazione della concentrazione (v. supra, punto 235), costituivano una violazione dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004.
Occorre dunque respingere anche l’argomento della ricorrente relativo a un’asserita violazione del principio della presunzione di innocenza e la seconda parte del primo motivo nel suo insieme.
f)

Sul secondo motivo, vertente sull’esistenza di errori di fatto e di diritto nella parte in cui la Commissione ha concluso che la ricorrente aveva acquisito il controllo esclusivo della PT Portugal
La ricorrente sostiene che la decisione impugnata l’ha sanzionata erroneamente per aver assunto, prima della notificazione dell’operazione di concentrazione e della decisione di autorizzazione della Commissione, il «controllo esclusivo della PT Portugal ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, lettera b), del regolamento n. 139/2004, mediante acquisto di azioni» (punto 3 della decisione impugnata), dato che il trasferimento della proprietà delle azioni della PT Portugal nei suoi confronti ha avuto luogo il 2 giugno 2015 (punto 11 della decisione impugnata), ossia dopo la notificazione della concentrazione (25 febbraio 2015) e la decisione di autorizzazione (20 aprile 2015). La ricorrente sottolinea che, prima di tale data, la PT Portugal era una controllata interamente detenuta dalla Oi che era proprietaria delle azioni che rappresentavano il 100% del capitale sociale di tale società. La Oi avrebbe mantenuto il controllo esclusivo della PT Portugal fino al 2 giugno 2015, detenendo tutte le azioni e tutti i diritti di voto nella sua controllata, e solo a partire da tale data la ricorrente avrebbe assunto il controllo esclusivo della PT Portugal. Inoltre, nella decisione impugnata non sarebbe stata fatta alcuna menzione dell’esistenza di una «realizzazione parziale», nel caso di specie, di una concentrazione.
La Commissione contesta gli argomenti della ricorrente.
Contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, la Commissione non ha affermato, nella decisione impugnata, che la ricorrente avesse acquisito il «controllo esclusivo» della PT Portugal prima della notificazione e dell’autorizzazione della concentrazione.
Inoltre, come è stato ricordato supra, al punto 173, il criterio pertinente per sapere se sia stato violato l’articolo 4, paragrafo 1, e l’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 non è quello del «controllo esclusivo», bensì quello di una modifica duratura del controllo dell’impresa oggetto dell’operazione che risulta in particolare dall’acquisizione del suo controllo, controllo derivante dalla possibilità, conferita segnatamente da un contratto, di esercitare un’influenza determinante sulla sua attività (v. supra, punto 76).
Nel caso di specie, come è stato rilevato, risulta sia dalle clausole preparatorie dello SPA che hanno conferito alla ricorrente la possibilità di esercitare un’influenza determinante (v. supra, punto 131) sia dalla constatazione dell’esercizio effettivo di tale influenza determinante su taluni aspetti dell’attività della PT Portugal (v. supra, punto 215) nonché dall’esistenza di scambi di informazioni che hanno contribuito alla realizzazione della concentrazione (v. supra, punto 235) che la Commissione ha concluso correttamente che la ricorrente aveva violato l’articolo 4, paragrafo 1, e l’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004.
Il secondo motivo deve essere quindi respinto.
Da tutte le considerazioni che precedono risulta che i primi tre motivi devono essere respinti.
3.

Sul quarto motivo, vertente sulla violazione da parte della Commissione dei principi del ne bis in idem, di proporzionalità e del divieto della doppia sanzione
Il quarto motivo si articola in tre parti. Nella prima parte la ricorrente sostiene che, con la decisione impugnata, la Commissione le ha inflitto due ammende per la stessa condotta, nella seconda parte che la decisione impugnata viola il principio del ne bis in idem e nella terza parte che la decisione impugnata viola il principio di proporzionalità e il principio del divieto della doppia sanzione fondato sui principi generali comuni agli ordinamenti giuridici degli Stati membri.
Nella sua risposta all’invito rivolto dal Tribunale il 10 marzo 2020 ad indicare le eventuali conseguenze che esse traevano dalla sentenza del 4 marzo 2020, Marine Harvest/Commissione (
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
) (v. supra, punto 37), la ricorrente ha dichiarato di ritirare la seconda parte, vertente sulla violazione del principio del ne bis in idem.
a)

Sulla prima parte, vertente sul fatto che la Commissione ha inflitto alla ricorrente due ammende che sanzionano un’unica condotta in forza di due disposizioni che tutelano lo stesso interesse giuridico
La ricorrente rileva che al punto 564 della decisione impugnata viene dichiarato che i fatti che hanno dato luogo alle asserite violazioni dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 sono gli stessi. Pertanto, l’argomento della Commissione, al punto 39 della decisione impugnata, secondo il quale l’articolo 4, paragrafo 1, e l’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 sanciscono principi giuridici distinti e svolgono, per tale motivo, un ruolo distinto e complementare sarebbe contraddittorio e, in ogni caso, infondato. La distinzione formale operata dalla decisione impugnata tra un obbligo di fare, vale a dire quello di notificare prima di realizzare (punti 40 e 486), e un obbligo di non fare, vale a dire quello di non realizzare prima di notificare (e di ottenere l’autorizzazione) (punti 41 e 487), non può escludere, secondo la ricorrente, il fatto che l’infrazione prevista all’articolo 4, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 non consiste nella mancata notificazione dell’operazione di concentrazione, bensì nella realizzazione della concentrazione prima della sua notificazione. Inoltre, un’impresa non potrebbe violare l’articolo 4, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 senza violare anche l’articolo 7, paragrafo 1, dello stesso regolamento. Il fatto che le due disposizioni impongano lo stesso obbligo (o che esse vietino la stessa condotta) è confermato anche dal fatto che l’articolo 7, paragrafo 3, del regolamento n. 139/2004 prevede che le parti possano chiedere una deroga agli obblighi previsti al paragrafo 1 di tale articolo «in qualsiasi momento, sia prima della notifica che dopo la transazione», e dall’assenza in tale regolamento di una disposizione analoga che consenta alle parti di chiedere una deroga all’obbligo enunciato all’articolo 4, paragrafo 1, di tale regolamento.
La Commissione contesta gli argomenti della ricorrente.
A tal riguardo, come risulta dai principi richiamati supra, ai punti 54 e seguenti, nell’ambito dell’eccezione di illegittimità sollevata dalla ricorrente, è sufficiente rilevare che l’articolo 4, paragrafo 1, lettera b), e l’articolo 7, paragrafo 1, lettera b), del regolamento perseguono obiettivi autonomi nell’ambito del sistema di «sportello unico», di cui al considerando 8 di tale regolamento, e che tale prima disposizione prevede un obbligo di fare, che è istantaneo, mentre la seconda prevede un obbligo di non fare, che è continuo.
La ricorrente sostiene quindi erroneamente che l’articolo 4, paragrafo 1, lettera b), e l’articolo 7, paragrafo 1, lettera b), del regolamento n. 139/2004 «tutel[ano] lo stesso interesse giuridico», «impongono lo stesso obbligo» o «vietano la stessa condotta».
La prima parte del quarto motivo deve essere quindi respinta.
b)

Sulla terza parte, vertente sulla violazione del principio di proporzionalità sancito all’articolo 49, paragrafo 3, della Carta e del divieto della doppia sanzione fondato sui principi generali comuni agli ordinamenti giuridici degli Stati membri
La ricorrente sostiene che il fatto di infliggere due sanzioni alla stessa persona per gli stessi fatti nell’ambito di un unico procedimento viola il principio di proporzionalità sancito all’articolo 49, paragrafo 3, della Carta nonché il divieto della doppia sanzione, fondato sui principi generali comuni agli ordinamenti giuridici degli Stati membri riguardanti il concorso di leggi. Tra l’articolo 4, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 e l’articolo 7, paragrafo 1, del medesimo regolamento esisterebbe un rapporto di conflitto apparente o di falso conflitto (concorso di leggi), dato che queste due disposizioni tutelerebbero lo stesso interesse giuridico e determinerebbero l’applicazione di due ammende a un medesimo contravventore per la stessa condotta. La ricorrente aggiunge che ciò sarebbe tanto più vero nel caso di specie in quanto essa ha informato, di propria iniziativa, la Commissione in merito alla concentrazione ben prima della firma dello SPA, e poi ha presentato una domanda di nomina di un gruppo di lavoro incaricato di esaminare il suo fascicolo tre giorni dopo la suddetta firma.
La Commissione contesta gli argomenti della ricorrente.
A tal riguardo, è stato appena rilevato (v. supra, punto 264) che l’articolo 4, paragrafo 1, e l’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 perseguono obiettivi autonomi nell’ambito del sistema di «sportello unico» menzionato al considerando 8 dello stesso regolamento.
La circostanza che l’articolo 4, paragrafo 1, e l’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 perseguano obiettivi autonomi costituisce quindi un elemento di differenziazione che consente di giustificare l’irrogazione di due ammende distinte.
La ricorrente sostiene quindi erroneamente che l’articolo 4, paragrafo 1, e l’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 tutelerebbero lo «stesso interesse giuridico» il cui cumulo di sanzioni sarebbe sproporzionato, in violazione del principio di proporzionalità sancito all’articolo 49, paragrafo 3, della Carta, e sarebbe contrario al principio del divieto della doppia sanzione, fondato sui principi generali comuni agli ordinamenti giuridici degli Stati membri.
Peraltro, la Corte ha dichiarato nella causa C‑10/18 P che il Tribunale era legittimato a concludere che la Commissione poteva infliggere due ammende distinte in forza, rispettivamente, dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 (sentenza del 4 marzo 2020, Marine Harvest/Commissione,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, punto
).
Inoltre, da un lato, quanto al principio di proporzionalità, è già stato rilevato (v. supra, punto 65) che l’irrogazione di due sanzioni per uno stesso comportamento, da parte di una stessa autorità in un’unica decisione, non può essere considerata, in quanto tale, contraria al principio di proporzionalità (sentenza del 26 ottobre 2017, Marine Harvest/Commissione,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, punto
).
D’altro lato, quanto al principio del divieto della doppia sanzione, fondato sui principi generali comuni agli ordinamenti giuridici degli Stati membri, si deve constatare che la Corte ha già respinto un argomento analogo. Infatti, essa ha considerato che il Tribunale aveva correttamente dichiarato che, in assenza, per quanto riguarda l’articolo 4, paragrafo 1, e l’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004, di una disposizione che sia «applicabile in via principale», non può essere accolto l’argomento della parte ricorrente secondo cui il Tribunale avrebbe violato il principio del concorso di infrazioni, quale risulterebbe dal diritto internazionale e dall’ordinamento giuridico degli Stati membri (v., in tal senso, sentenza del 4 marzo 2020, Marine Harvest/Commissione,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, punti
e
).
Per la stessa ragione, non può essere accolto l’argomento vertente sul divieto della doppia sanzione, fondato sui principi generali comuni agli ordinamenti giuridici degli Stati membri.
Pertanto, il fatto che, nel caso di specie, la ricorrente abbia contattato la Commissione il 31 ottobre 2014 per avvertirla del suo progetto di acquisire il controllo esclusivo della PT Portugal (v. supra, punto 6), vale a dire precedentemente alla data della firma dello SPA, il 9 dicembre 2014 (v. supra, punto 3), e successivamente abbia presentato una domanda di nomina di un gruppo di lavoro incaricato di esaminare il suo fascicolo il 12 dicembre 2014 (v. supra, punto 7) non può rimettere in discussione la possibilità, per la Commissione, di infliggere due ammende distinte ai sensi, rispettivamente, dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004.
Occorre dunque respingere la terza parte del quarto motivo e, di conseguenza, il quarto motivo nel suo insieme. Di conseguenza, occorre respingere le conclusioni presentate in via principale e dirette a ottenere l’annullamento della decisione impugnata.
B.

Sulle conclusioni, formulate in subordine, vertenti sull’importo delle ammende
A sostegno di tali conclusioni, formulate in subordine, la ricorrente deduce il quinto motivo, vertente sull’illegittimità delle ammende e sulla violazione del principio di proporzionalità. Tale motivo si articola in cinque parti. La prima verte sull’illegittimità delle ammende a causa della mancanza di negligenza o di dolo, la seconda parte verte sull’inadeguatezza delle ammende allorché gli obiettivi del controllo delle concentrazioni non sono vanificati, la terza parte verte sull’illegittimità delle ammende per insufficienza di motivazione della determinazione del loro importo, la quarta parte verte sulla necessità di annullare o ridurre la seconda ammenda inflitta per gli stessi fatti e la quinta parte verte sulla mancanza di proporzionalità dell’importo delle ammende, in forza della quale la ricorrente chiede al Tribunale di ridurre l’ammenda nell’esercizio della sua competenza estesa al merito.
1.

Sulla prima parte, vertente sull’illegittimità delle ammende a causa della mancanza di negligenza o di dolo
La ricorrente contesta l’affermazione secondo cui un’infrazione «è stata commessa quantomeno per negligenza» (punto 7.2.1 della decisione impugnata), mentre è la prima volta che accordi precedenti alla conclusione di un’acquisizione e inclusi in un accordo di concentrazione o che consultazioni e scambi di informazioni possono costituire una violazione dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004. Più precisamente, in primo luogo, la Commissione non potrebbe invocare un documento interno della ricorrente risalente all’aprile 2015 per dimostrare che essa era consapevole del fatto che era importante non«bruciare le tappe» (
gun jumping
). La ricorrente rileva che la decisione impugnata cita in particolare tre estratti di tale documento in cui essa descrive il
gun jumping
, mette in guardia contro le pesanti ammende che potrebbero essere inflitte e fa riferimento, in particolare, al divieto di procedere a taluni scambi di informazioni. Da un lato, tale documento sarebbe successivo alla data della prima infrazione (obbligo di notificazione) e coinciderebbe con la fine della seconda infrazione (obbligo di sospensione) e, dall’altro, tale documento sarebbe stato redatto nell’ambito di un altro progetto. In secondo luogo, la Commissione non potrebbe sostenere, nella decisione impugnata, che la ricorrente ha incluso le clausole controverse nello SPA per preservare i propri interessi finanziari, poiché un contravventore che agisce con dolo non avrebbe mai stipulato le clausole controverse in un accordo relativo ad un’operazione di concentrazione, sapendo che siffatto accordo sarebbe necessariamente presentato alla Commissione nell’ambito della notifica dell’operazione. In terzo luogo, la mancanza di precedenti comporterebbe il fatto che era impossibile, o comunque più complicato, per la ricorrente sapere che il suo comportamento poteva costituire un’infrazione.
La Commissione contesta gli argomenti della ricorrente.
Occorre ricordare che, ai sensi dell’articolo 14, paragrafo 2, del regolamento n. 139/2004, la Commissione può infliggere ammende per violazioni commesse «intenzionalmente o per negligenza» (v. supra, punto 48).
Per quanto riguarda la questione se un’infrazione sia stata commessa intenzionalmente o per negligenza, dalla giurisprudenza risulta che tale condizione è soddisfatta qualora l’impresa di cui trattasi non possa ignorare il carattere anticoncorrenziale del proprio comportamento, a prescindere dalla sua consapevolezza o meno di violare le norme in materia di concorrenza (sentenza del 26 ottobre 2017, Marine Harvest/Commissione,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, punto
).
Il fatto che l’impresa interessata abbia qualificato in modo giuridicamente erroneo il proprio comportamento sul quale si fonda la constatazione dell’infrazione non può avere come conseguenza di esonerarla dall’inflizione di un’ammenda qualora essa non potesse ignorare il carattere anticoncorrenziale di tale comportamento. Un’impresa non può sottrarsi all’irrogazione di un’ammenda qualora la violazione delle norme in materia di concorrenza abbia origine in un errore della medesima impresa quanto alla legittimità del proprio comportamento a motivo del contenuto di un parere giuridico di un avvocato (sentenza del 26 ottobre 2017, Marine Harvest/Commissione, T‑704/14, EU: T:2017:753, punto 238).
È alla luce di tali considerazioni che occorre esaminare se la Commissione abbia concluso correttamente, nella decisione impugnata, che la ricorrente aveva agito per negligenza dando attuazione all’operazione in violazione dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004.
A tal riguardo, dato che è solo alla luce del criterio di negligenza che la Commissione ha concluso che la ricorrente aveva violato tali disposizioni, nei limiti in cui gli argomenti della ricorrente mirano a dimostrare che la Commissione è incorsa in errore nel ritenere che essa avesse agito intenzionalmente, tali argomenti sono inconferenti, in quanto non rispecchiano la realtà delle conclusioni della decisione impugnata.
Ai punti da 578 a 586 della decisione impugnata, la Commissione si è basata in particolare sui seguenti elementi per concludere che la ricorrente era stata negligente:
–
la ricorrente è una società europea di grandi dimensioni che possiede una solida esperienza nelle operazioni di concentrazione ed è già stata coinvolta in procedure di controllo delle concentrazioni a livello nazionale;
–
un documento interno della ricorrente, risalente all’aprile 2015, indica che «taluni scambi di informazioni sono, chiaramente, rigorosamente vietati [in forza delle norme relative alla risoluzione anticipata di una concentrazione]» (di cui un estratto è riprodotto supra, al punto 233);
–
la ricorrente ha negoziato con attenzione i termini dello SPA con la Oi e, secondo la stessa ricorrente, quest’ultima ha incluso le disposizioni contestate nello SPA specificamente per salvaguardare i propri interessi finanziari. La Commissione ritiene che un acquirente diligente avrebbe valutato i rischi di violazione dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004, tanto più che, come viene spiegato al punto 4.1 della decisione impugnata, le clausole preparatorie vanno ben al di là di quanto necessario per preservare il valore dell’impresa oggetto dell’operazione;
–
come spiegato al punto 7.4.1 della decisione impugnata, la Commissione ritiene che la ricorrente sapesse o avrebbe dovuto sapere che il comportamento descritto ai punti 4 e 5 di detta decisione costituiva una violazione dell’obbligo di notificazione o dell’obbligo di sospensione.
Per quanto riguarda il primo argomento della ricorrente secondo il quale il documento dell’aprile 2015 è successivo alla data della prima infrazione e coincide con la fine della seconda infrazione e sarebbe stato redatto nell’ambito di un altro progetto, da un lato, come sottolineato dalla Commissione, il fatto che tale documento sia stato redatto dopo che la violazione dell’articolo 4, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 ha avuto luogo e quando la violazione dell’articolo 7, paragrafo 1, di detto regolamento era iniziata non può fare di un comportamento controverso una condotta diligente e consente di dimostrare che la ricorrente era perfettamente a conoscenza del rischio di incompatibilità del suo comportamento con il regolamento n. 139/2004.
D’altro lato, l’affermazione secondo cui tale documento è stato redatto nell’ambito di un altro progetto è inesatta. Infatti, il punto 582 della decisione impugnata rinvia, nella nota a piè di pagina n. 306, alla nota a piè di pagina n. 8 della decisione impugnata. Orbene, da tale nota risulta che il documento dell’aprile 2015, intitolato «Nota quadro sullo scambio di informazioni e sulla prevenzione del rischio di sviamento», era collegato alla dichiarazione di riservatezza, richiesta dalla ricorrente, con la quale i dipendenti della PT Portugal si impegnavano a non divulgare gli scambi di informazioni relative alla preparazione dell’operazione di cui trattasi.
Si può inoltre rilevare che un altro documento conferma che la ricorrente era perfettamente a conoscenza del rischio di incompatibilità del suo comportamento con il regolamento n. 139/2004, come risulta dal messaggio di posta elettronica interno, datato 2 aprile 2015, riportato nelle note a piè di pagina nn. 214 e 219 della decisione impugnata, che indica il timore che taluni messaggi di posta elettronica scambiati con la PT Portugal fossero «prematuri» nel periodo precedente l’autorizzazione della concentrazione (v. supra, punto 234).
Per quanto riguarda il secondo argomento della ricorrente secondo cui essa non avrebbe potuto inserire intenzionalmente nello SPA clausole controverse per preservare i propri interessi finanziari, occorre ricordare che le infrazioni commesse per negligenza non sono, sotto il profilo dei loro effetti sulla concorrenza, meno gravi delle infrazioni commesse intenzionalmente (v., per analogia, sentenza del 12 dicembre 2012, Electrabel/Commissione,
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
, punto
).
Peraltro, in ogni caso, come è stato appena rilevato, tale argomento è inconferente, poiché, sebbene la Commissione, nella decisione impugnata, non abbia escluso la possibilità che la ricorrente avesse agito intenzionalmente, essa ha infine concluso che la ricorrente aveva agito quantomeno per negligenza quando ha violato l’articolo 4, paragrafo 1, e l’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004.
Per quanto riguarda il terzo argomento della ricorrente secondo il quale, in mancanza di precedenti, essa non poteva sapere che il suo comportamento poteva costituire un’infrazione, è sufficiente ricordare che il solo fatto che, nel momento in cui viene commessa un’infrazione, i giudici dell’Unione non abbiano ancora avuto occasione di pronunciarsi specificamente su un comportamento preciso non esclude, in quanto tale, che un’impresa debba attendersi, se del caso, che il suo comportamento possa essere dichiarato incompatibile con le norme in materia di concorrenza del diritto dell’Unione (sentenza del 26 ottobre 2017, Marine Harvest/Commissione,
T‑704/14
,
EU:C:2017:753
, punto
).
Inoltre, come osservato dalla Commissione, il fatto che un comportamento avente le medesime caratteristiche non sia stato ancora esaminato in precedenti decisioni non esenta l’impresa dalla sua responsabilità (v., in tal senso, sentenza del 1o luglio 2010, AstraZeneca/Commissione,
T‑321/05
,
EU:T:2010:266
, punto
).
In ogni caso, come è già stato rilevato, se la ricorrente aveva il minimo dubbio quanto alla compatibilità delle clausole preparatorie (v. supra, punto 155), oppure del suo comportamento, con l’articolo 4, paragrafo 1, e con l’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004, essa era tenuta a consultare la Commissione.
La Commissione ha quindi correttamente concluso, al punto 586 della decisione impugnata, che la ricorrente aveva agito quantomeno per negligenza quando ha violato l’articolo 4, paragrafo 1, e l’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004.
La prima parte del quinto motivo deve essere quindi respinta.
2.

Sulla seconda parte, vertente sull’inadeguatezza delle ammende allorché gli obiettivi del controllo delle concentrazioni non sono vanificati
Secondo la ricorrente, occorre distinguere sotto il profilo della gravità dell’infrazione, da un lato, le infrazioni – asserite – consistenti nella realizzazione anticipata di un’operazione di concentrazione di cui la Commissione è stata pienamente informata e, dall’altro, le infrazioni consistenti o in una totale assenza di notifica dell’operazione di concentrazione o nella sua attuazione prima che la Commissione sia informata dell’operazione. A tal riguardo, la ricorrente sottolinea che la Commissione ha riconosciuto nel suo comunicato stampa che le infrazioni constatate nella decisione impugnata non avevano avuto alcuna incidenza sulla sua decisione di autorizzare l’operazione di concentrazione. Pertanto, gli obiettivi del controllo delle concentrazioni alla luce del diritto dell’Unione non sarebbero stati compromessi nel caso di specie e sarebbe stato quindi inadeguato infliggere ammende.
La Commissione contesta gli argomenti della ricorrente.
Occorre ricordare che lo scopo dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 è di assicurare l’efficacia del sistema di controllo ex ante degli effetti di operazioni di concentrazione di dimensione comunitaria. Occorre inoltre rilevare che lo scopo perseguito dalla normativa dell’Unione in materia di controllo delle concentrazioni è la prevenzione di danni irreparabili e permanenti alla concorrenza. Il sistema di controllo delle concentrazioni mira a consentire alla Commissione di esercitare «un controllo efficace di tutte le concentrazioni in funzione della loro incidenza sulla struttura della concorrenza» (considerando 6 del regolamento n. 139/2004) (sentenza del 26 ottobre 2017, Marine Harvest/Commissione,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, punto
).
In caso di concentrazioni che sollevano seri dubbi riguardo alla loro compatibilità con il mercato interno, i possibili rischi per la concorrenza connessi alla realizzazione prematura non sono identici a quelli che sorgono in caso di concentrazioni che non sollevano problemi di concorrenza (sentenza del 26 ottobre 2017, Marine Harvest/Commissione,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, punto
).
Il fatto che una concentrazione sollevi seri dubbi riguardo alla sua compatibilità con il mercato interno rende quindi la realizzazione prematura di tale concentrazione più grave della realizzazione prematura di una concentrazione che non solleva problemi di concorrenza, salvo che, nonostante il fatto che essa sollevi tali dubbi seri, si possa escludere, nella fattispecie, che la sua realizzazione nella forma inizialmente prevista e non autorizzata dalla Commissione abbia potuto avere effetti dannosi sulla concorrenza (sentenza del 26 ottobre 2017, Marine Harvest/Commissione,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, punto
).
Nel caso di specie, la concentrazione, quale inizialmente notificata il 25 febbraio 2015, sollevava seri dubbi quanto alla sua compatibilità con il mercato interno.
Tali seri dubbi circa la sua compatibilità con il mercato interno derivavano in particolare dalla sovrapposizione tra la PT Portugal e le attività delle controllate Cabovisão e ONI della ricorrente, che erano all’epoca in concorrenza diretta con la PT Portugal.
Dai punti 8 e 10 della decisione impugnata risulta quindi che l’acquisizione della PT Portugal da parte della ricorrente è stata autorizzata solo dopo che quest’ultima ha presentato impegni, conformemente all’articolo 6, paragrafo 2, del regolamento n. 139/2004, al fine di dissipare i seri dubbi sollevati dalla concentrazione. Tali impegni riguardavano un certo numero di mercati interessati orizzontalmente in Portogallo, in particolare la fornitura di servizi di telefonia vocale fissa, di servizi Internet e di vari servizi a pagamento nel settore delle telecomunicazioni.
La ricorrente non deduce alcun argomento che possa rimettere in discussione la valutazione della Commissione secondo la quale la concentrazione sollevava seri dubbi riguardo alla sua compatibilità con il mercato interno.
Inoltre, alla data della notificazione dello SPA, le clausole preparatorie erano già in vigore a partire dalla sua firma (9 dicembre 2014), il primo dei sette casi era già stato attuato (20 gennaio 2015) e la prima riunione tra la ricorrente e la PT Portugal si era già svolta (3 febbraio 2015).
Inoltre, poiché erano concorrenti in un certo numero di mercati (v. supra, punti 188, 214 e 230), la ricorrente e la PT Portugal rischiavano, con il loro comportamento, di ridurre la concorrenza tra loro e di causare un danno duraturo per la concorrenza.
Di conseguenza, il fatto che la ricorrente abbia notificato l’operazione o abbia proposto impegni non ha alcuna incidenza sull’infrazione commessa. Anche se la ricorrente ha proposto impegni sin dall’inizio, ciò non l’autorizzava a realizzare l’operazione e non può attenuare il carattere illecito del suo comportamento.
L’argomento della ricorrente secondo cui gli obiettivi del controllo delle concentrazioni alla luce del diritto dell’Unione non sarebbero stati compromessi o vanificati deve essere pertanto respinto.
Inoltre, tale conclusione non può essere rimessa in discussione dal fatto che la decisione impugnata, secondo i termini del comunicato stampa del 24 aprile 2018 (IP/18/3522), «non incide sulla decisione della Commissione dell’aprile 2015 di autorizzare l’operazione in forza del regolamento [n. 139/2004]». Infatti, come viene precisato in detto comunicato, la «valutazione della Commissione all’epoca era indipendente dai fatti addebitati a[lla ricorrente] nella decisione [impugnata]».
La seconda parte del quinto motivo deve essere quindi respinta.
3.

Sulla terza parte, vertente sull’illegittimità delle ammende per insufficienza di motivazione della determinazione del loro importo
La ricorrente sostiene che la decisione impugnata va notevolmente al di là delle decisioni precedenti, sia per quanto riguarda la condotta da essa dichiarata contraria all’articolo 4, paragrafo 1, e all’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004, sia per quanto riguarda l’importo delle ammende inflitte, che è sei volte più elevato di quello delle ammende più elevate inflitte con decisioni precedenti. La Commissione enuncerebbe, nella decisione impugnata, solo in modo estremamente generico i fattori che essa avrebbe apparentemente preso in considerazione (tipo, gravità e durata dell’infrazione) e non consentirebbe di comprendere la ponderazione approssimativa di ciascuno di tali fattori. Inoltre, la decisione impugnata non fornirebbe alcuna motivazione che giustifichi il fatto che le ammende siano identiche nonostante la loro diversa durata.
La Commissione contesta gli argomenti della ricorrente.
Secondo una giurisprudenza costante, la motivazione prescritta dall’articolo 296, secondo comma, TFUE deve essere adeguata alla natura dell’atto di cui trattasi e deve fare apparire in forma chiara e non equivoca l’iter logico seguito dall’istituzione da cui promana l’atto, onde consentire agli interessati di conoscere le ragioni del provvedimento adottato e al giudice competente di esercitare il proprio controllo. La motivazione non deve necessariamente specificare tutti gli elementi di fatto e di diritto pertinenti, in quanto la questione se la motivazione di un atto soddisfi i requisiti di cui all’articolo 296, secondo comma, TFUE va risolta alla luce non solo del suo tenore, ma anche del suo contesto e del complesso delle norme giuridiche che disciplinano la materia (v. sentenza del 26 ottobre 2017, Marine Harvest/Commissione, T‑704/14, EU: T:2017:753, punto 446 e giurisprudenza citata).
Per quanto riguarda le ammende irrogate in forza dell’articolo 14 del regolamento n. 139/2004, come è stato rilevato supra, al punto 48, ai sensi dell’articolo 14, paragrafo 2, del regolamento n. 139/2004, la Commissione può infliggere ammende fino a concorrenza del 10% del fatturato totale realizzato dall’impresa interessata, quale definito all’articolo 5 del medesimo regolamento per la violazione dell’obbligo di notificazione di cui all’articolo 4 del regolamento n. 139/2004 e per la realizzazione di una concentrazione in violazione dell’articolo 7 del medesimo regolamento. Ai sensi dell’articolo 14, paragrafo 3, di tale regolamento, «[n]el determinare l’ammontare dell’ammenda occorre tener conto del tipo, della gravità e della durata dell’infrazione».
Peraltro, va rilevato che la Commissione non ha adottato orientamenti che enunciano il metodo di calcolo che essa dovrebbe applicare nella determinazione dell’importo delle ammende in forza dell’articolo 14 del regolamento n. 139/2004 (v. sentenza del 26 ottobre 2017, Marine Harvest/Commissione,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, punto
e giurisprudenza citata).
Da un lato, in mancanza di tali orientamenti, la Commissione non è tenuta a quantificare, in valore assoluto o in percentuale, l’importo di base dell’ammenda e le eventuali circostanze aggravanti o attenuanti (v. sentenza del 26 ottobre 2017, Marine Harvest/Commissione,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, punto
e giurisprudenza citata).
D’altro lato, l’ambito dell’analisi della Commissione deve essere quello dell’articolo 14, paragrafo 3, del regolamento n. 139/2004. Essa è tuttavia tenuta a far apparire in forma chiara ed inequivocabile, nella decisione impugnata, gli elementi presi in considerazione nella determinazione dell’importo dell’ammenda (v. sentenza del 26 ottobre 2017, La Marine Harvest/Commissione,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, punto
e giurisprudenza citata).
Nel caso di specie, si deve constatare che, ai punti da 568 a 599 della decisione impugnata, la Commissione ha chiarito quali fossero il tipo, la gravità e la durata delle infrazioni.
Più precisamente, per quanto riguarda il tipo di infrazioni, ai punti da 568 a 577 della decisione impugnata la Commissione ha affermato che si trattava di infrazioni gravi per il fatto che, in primo luogo, esse potevano nuocere all’efficacia del regolamento n. 139/2004, in secondo luogo, che le violazioni dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 erano state commesse indipendentemente dall’esito positivo della procedura di controllo delle concentrazioni realizzata dalla Commissione e, in terzo luogo, che il legislatore aveva considerato che le violazioni dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 potevano essere gravi tanto quanto le violazioni degli articoli 101 e 102 TFUE, fissando il medesimo importo massimo per le ammende.
Per quanto riguarda la gravità delle infrazioni, la Commissione, ai punti da 578 a 594 della decisione impugnata, ha considerato che si doveva tener conto, in primo luogo, del fatto che le infrazioni erano state commesse quantomeno per negligenza e, in secondo luogo, dei rischi anticoncorrenziali connessi alla realizzazione precoce di un’operazione che sollevava seri dubbi quanto alla sua compatibilità con il mercato interno.
Per quanto riguarda la durata delle infrazioni, ai punti da 595 a 599 della decisione impugnata la Commissione ha spiegato che occorreva trattare le due infrazioni separatamente: da un lato, la violazione dell’articolo 4, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 in quanto infrazione istantanea commessa alla data della firma dello SPA (9 dicembre 2014) e, dall’altro, la violazione dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004, iniziata il 9 dicembre 2014 e perdurata fino alla data della decisione di autorizzazione (20 aprile 2015).
Si deve quindi constatare che la Commissione ha esaminato i fattori elencati all’articolo 14, paragrafo 3, del regolamento n. 139/2004, vale a dire il tipo, la gravità e la durata dell’infrazione. In tale contesto, essa ha presentato in modo chiaro e inequivocabile gli elementi presi in considerazione nella determinazione dell’importo delle ammende, consentendo così alla ricorrente di difendersi e al Tribunale di esercitare il suo controllo.
Per quanto riguarda il fatto che la Commissione non ha motivato, nella decisione impugnata, l’identità dell’importo delle ammende nonostante la loro diversa durata, come sottolineato dalla Commissione in udienza, a rigor di logica non si può fare un confronto tra la durata di un’infrazione continuata e un’infrazione istantanea, poiché quest’ultima non ha durata.
La terza parte del quinto motivo deve essere quindi respinta.
4.

Sulla quarta parte, vertente sulla necessità di annullare o di ridurre la seconda ammenda inflitta per i medesimi fatti
La ricorrente sostiene che la seconda ammenda inflitta nella decisione impugnata deve essere annullata o significativamente ridotta in forza del principio di diritto tedesco di «presa in considerazione» (
Anrechnungsprinzip
) secondo cui qualsiasi ammenda inflitta per i medesimi fatti deve essere presa in considerazione in sede di fissazione della seconda ammenda. Inoltre, la Commissione avrebbe violato il principio di proporzionalità in quanto non ha preso in considerazione l’ammenda inflitta per una delle due infrazioni in sede di fissazione dell’ammenda per l’altra infrazione.
La Commissione contesta gli argomenti della ricorrente.
A tal riguardo, è sufficiente ricordare che il principio di imputazione non si applica ad una situazione in cui più sanzioni sono inflitte in un’unica decisione, anche se tali sanzioni sono inflitte per gli stessi fatti (sentenza del 26 ottobre 2017, Marine Harvest/Commissione,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, punto
).
Ne consegue che l’argomento della ricorrente, vertente sulla violazione del principio di proporzionalità a causa della mancata presa in considerazione dell’importo di una delle ammende nella determinazione dell’importo dell’altra ammenda, non può essere accolto.
La quarta parte del quinto motivo deve essere quindi respinta.
5.

Sulla quinta parte, vertente sulla mancanza di proporzionalità delle ammende
Nell’ambito di tale parte la ricorrente sostiene che le ammende inflitte dagli articoli 3 e 4 della decisione impugnata violano il principio di proporzionalità. In alternativa, la ricorrente chiede al Tribunale, nell’esercizio della sua competenza estesa al merito, di ridurre sostanzialmente le ammende inflitte da tali articoli.
a)

Sull’illegittimità delle ammende alla luce del principio di proporzionalità
In via preliminare, occorre ricordare che il principio di proporzionalità esige che gli atti delle istituzioni dell’Unione non eccedano i limiti di quanto è idoneo e necessario per il conseguimento degli scopi legittimi perseguiti dalla normativa di cui trattasi, fermo restando che, qualora sia possibile una scelta tra più misure appropriate, si deve ricorrere alla meno restrittiva e che gli inconvenienti causati non devono essere sproporzionati rispetto agli scopi perseguiti. Ne consegue che gli importi delle ammende non devono essere sproporzionati rispetto agli scopi perseguiti, vale a dire rispetto alle norme in materia di concorrenza, e che l’importo dell’ammenda inflitta ad un’impresa per un’infrazione in materia di concorrenza deve essere proporzionata all’infrazione, valutata complessivamente, tenendo conto, in particolare, della gravità di quest’ultima (v. sentenza del 26 ottobre 2017, Marine Harvest/Commissione,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, punto
e giurisprudenza citata).
La ricorrente sostiene, in primo luogo, che l’importo delle ammende è sproporzionato alla luce delle dimensioni dell’impresa e dell’ammenda inflitta dalla Commissione nella causa che ha dato luogo alla sentenza del 12 dicembre 2012, Electrabel/Commissione (
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
). In secondo luogo, l’importo delle ammende sarebbe sproporzionato alla luce della durata dell’infrazione, sia per il fatto che la violazione istantanea dell’articolo 4, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 sarebbe manifestamente sproporzionata in quanto è dello stesso importo dell’ammenda inflitta per la violazione dell’articolo 7, paragrafo 1, del medesimo regolamento, durata quattro mesi e undici giorni, sia alla luce della durata dell’infrazione se confrontata con quella delle ammende inflitte in cause precedenti, come quelle che hanno dato luogo alle sentenze del 12 dicembre 2012, Electrabel/Commissione (
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
), e del 26 ottobre 2017, Marine Harvest/Commissione (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
). In terzo luogo, le ammende inflitte sarebbero sproporzionate in quanto la Commissione non ha tenuto conto, a titolo di circostanza attenuante, della totale novità della decisione impugnata, a causa della «mancanza di un qualsiasi precedente specifico relativo a un accordo di concentrazione» (punto 612 della decisione impugnata).
La Commissione contesta gli argomenti della ricorrente.
In primo luogo, per quanto riguarda l’argomento della ricorrente secondo cui l’importo delle ammende sarebbe sproporzionato alla luce delle dimensioni dell’impresa e dell’ammenda inflitta dalla Commissione nella decisione C (2009) 4416 definitivo, del 10 giugno 2009, che infligge un’ammenda per la realizzazione di un’operazione di concentrazione in violazione dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio (caso COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône), occorre ricordare che il fatto che la Commissione abbia applicato, in passato, ammende di un certo livello a determinati tipi di infrazione non può privarla della possibilità di elevare tale livello entro i limiti indicati nella normativa di cui trattasi, qualora ciò sia necessario per garantire l’attuazione della politica dell’Unione in materia di concorrenza. Infatti, l’efficace applicazione delle norme dell’Unione in materia di concorrenza implica che la Commissione possa sempre adeguare il livello delle ammende alle esigenze di tale politica (v. sentenza del 26 ottobre 2017, Marine Harvest/Commissione,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, punto
e giurisprudenza citata).
Inoltre, poiché l’argomento della ricorrente deve essere inteso come una domanda diretta ad ottenere che il Tribunale constati una violazione, nella decisione impugnata, del principio della parità di trattamento, occorre ricordare che, secondo una giurisprudenza costante, la prassi decisionale precedente della Commissione non può fungere da contesto normativo per le ammende in materia di concorrenza e che decisioni relative ad altri casi hanno un carattere meramente indicativo dell’esistenza eventuale di una violazione di tale principio, essendo poco verosimile un’identità delle circostanze proprie di tali casi, come i mercati, i prodotti, le imprese e i periodi di riferimento (v., in tal senso, sentenze del 21 settembre 2006, JCB Service/Commissione,
C‑167/04 P
,
EU:C:2006:594
, punti
e
; del 7 giugno 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Commissione,
C‑76/06 P
,
EU:C:2007:326
, punto
, e del 16 giugno 2011, Caffaro/Commissione,
T‑192/06
,
EU:T:2011:278
, punto
).
Tuttavia, il rispetto del principio della parità di trattamento, che osta a che situazioni analoghe siano trattate in modo diverso e a che situazioni diverse siano trattate in modo analogo, a meno che tale trattamento non sia oggettivamente giustificato, si impone alla Commissione quando essa infligge un’ammenda ad un’impresa per infrazione delle regole della concorrenza come a qualsiasi istituzione in tutte le sue attività. Nondimeno, le decisioni precedenti della Commissione in materia d’ammenda possono essere pertinenti con riguardo al rispetto del principio della parità di trattamento soltanto se si è dimostrato che le circostanze delle cause relative a queste altre decisioni, quali i mercati, i prodotti, i paesi, le imprese e i periodi considerati, sono analoghe a quelle della fattispecie (v. sentenza del 29 giugno 2012, E.ON Ruhrgas e E.ON/Commissione,
T‑360/09
,
EU:T:2012:332
, punti
e
e giurisprudenza citata).
Anzitutto, è giocoforza constatare che la ricorrente non fornisce alcun elemento volto a dimostrare che le circostanze del procedimento che ha dato luogo alla decisione C (2009) 4416 definitivo (caso COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) e quelle della presente causa siano paragonabili, e neppure lo sostiene.
Inoltre, si può rilevare che l’affermazione della ricorrente secondo cui «nel caso Electrabel (...) il Tribunale ha considerato che un’ammenda di EUR 20 milioni inflitta a un’impresa che realizza un fatturato consolidato di EUR 47,5 miliardi rispettava il principio di proporzionalità, poiché corrispondeva allo 0,04% del fatturato del gruppo», è inesatta, dato che, in tale procedimento, non era il «gruppo» ad essere stato condannato a pagare un’ammenda, bensì la società Electrabel. Infatti, come risulta dal punto 282 della sentenza del 12 dicembre 2012, Electrabel/Commissione (
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
), l’ammenda inflitta alla ricorrente corrispondeva allo 0,13% del suo fatturato. Confrontare l’importo dell’ammenda unicamente con il fatturato del «gruppo» anziché paragonarlo anche al fatturato dell’impresa condannata a pagare l’ammenda è quindi fuorviante, tanto più che, nel procedimento che ha dato luogo alla decisione C (2009) 4416 definitivo (caso COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône), l’ammenda era stata inflitta solo per una violazione dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 4064/89.
Inoltre, nel caso di specie, come sottolineato dalla Commissione, e senza che ciò sia rimesso in discussione dalla ricorrente, l’importo totale dell’ammenda inflitta per le due infrazioni rappresenta circa lo 0,5% del fatturato della ricorrente per l’anno 2017.
Orbene, come è stato precisato dalla Commissione nella decisione impugnata nella causa che ha dato luogo alla sentenza del 26 ottobre 2017, Marine Harvest/Commissione (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), l’importo complessivo delle due ammende inflitte ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 corrispondeva a circa l’1% del fatturato dell’impresa interessata.
Pertanto, in ogni caso, l’argomento della ricorrente consistente nel confrontare le ammende che le sono state inflitte con quelle pronunciate nel procedimento che ha dato luogo alla decisione C (2009) 4416 definitivo (caso COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) rispetto al fatturato non può essere utile alla sua causa e deve essere quindi respinto.
In secondo luogo, per quanto riguarda, da un lato, l’argomento della ricorrente secondo cui l’importo delle ammende sarebbe sproporzionato alla luce della durata delle infrazioni, in quanto le ammende inflitte per la violazione dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 sono identiche, come è già stato rilevato per quanto riguarda l’argomento vertente sul difetto di motivazione (v. supra, punto 324), non si può fare un confronto tra la durata di un’infrazione continuata e un’infrazione istantanea, poiché quest’ultima non ha durata.
Per quanto riguarda, d’altro lato, l’argomento della ricorrente secondo cui l’importo delle ammende sarebbe sproporzionato alla luce della durata delle infrazioni rispetto a quelle inflitte in cause precedenti come quelle che hanno dato luogo alle sentenze del 12 dicembre 2012, Electrabel/Commissione (
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
), e del 26 ottobre 2017, Marine Harvest/Commissione (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), è giocoforza constatare che la ricorrente non fornisce alcun elemento volto a dimostrare che le circostanze di dette cause e della presente causa siano paragonabili a tal riguardo, e neppure lo sostiene.
Pertanto, anche l’argomento relativo alla durata dell’infrazione deve essere respinto.
In terzo luogo, per quanto riguarda l’argomento della ricorrente vertente sull’asserita totale novità della decisione impugnata, tale argomento è inesatto, in quanto, come è già stato rilevato, la Commissione ha già avuto occasione di sanzionare un’impresa per aver realizzato una concentrazione prima che fosse stata notificata e dichiarata compatibile (v. supra, punto 142).
Inoltre, in ogni caso, è già stato altresì rilevato (v. supra, punto 292) che il solo fatto che, nel momento in cui viene commessa un’infrazione, i giudici dell’Unione non abbiano ancora avuto occasione di pronunciarsi specificamente su un comportamento preciso non esclude, in quanto tale, che un’impresa debba attendersi, se del caso, che il suo comportamento possa essere dichiarato incompatibile con le norme in materia di concorrenza del diritto dell’Unione (sentenza del 26 ottobre 2017, Marine Harvest/Commissione,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, punto
).
A tal riguardo, occorre rilevare che non esiste alcun obbligo per la Commissione di prendere in considerazione, come circostanza attenuante, il fatto che un comportamento che ha esattamente le stesse caratteristiche di quello di cui trattasi non abbia ancora dato luogo all’irrogazione di un’ammenda (sentenza del 26 ottobre 2017, Marine Harvest/Commissione,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, punto
).
Pertanto, anche l’argomento vertente sull’asserita totale novità della decisione impugnata deve essere respinto.
b)

Sulla domanda di riduzione delle ammende
Da un lato, la ricorrente chiede al Tribunale, affinché sia rispettato il principio di proporzionalità garantito dall’articolo 49, paragrafo 3, della Carta, di ridurre, nell’esercizio della sua competenza estesa al merito, le ammende inflitte dagli articoli 3 e 4 della decisione impugnata, qualora consideri che gli accordi precedenti alla conclusione dell’accordo relativo all’operazione oggetto del punto 4.1 della decisione impugnata, o i casi contemplati al punto 4.2.1 della decisione impugnata, o la trasmissione delle informazioni di cui al punto 4.2.2 della decisione impugnata non costituiscono la realizzazione di una concentrazione.
D’altro lato, la ricorrente sostiene che siffatta riduzione potrebbe essere operata anche prendendo in considerazione gli elementi dedotti nella quinta parte del quinto motivo, vale a dire le dimensioni dell’impresa sanzionata, la durata, il tipo e la gravità delle infrazioni, nonché la mancanza di precedenti a titolo di circostanza attenuante.
In via preliminare, occorre ricordare che è solo dopo che il giudice dell’Unione ha terminato di controllare la legittimità della decisione sottoposta al suo esame, alla luce dei motivi dinanzi ad esso dedotti nonché di quelli eventualmente rilevati d’ufficio, che spetta al medesimo, in assenza di annullamento totale di detta decisione, esercitare la sua competenza estesa al merito al fine, da un lato, di trarre le conseguenze della sua sentenza relativa alla legittimità della medesima decisione e, dall’altro, in funzione degli elementi che sono stati sottoposti al suo esame, di stabilire se occorra, alla data di adozione della sua decisione, sostituire la propria valutazione a quella della Commissione, affinché l’importo dell’ammenda sia adeguato (v. sentenze del 17 dicembre 2015, Orange Polska/Commissione,
T‑486/11
,
EU:T:2015:1002
, punto
e giurisprudenza citata, e del 12 luglio 2019, Hitachi‑LG Data Storage e Hitachi‑LG Data Storage Korea/Commissione,
T‑1/16
,
EU:T:2019:514
, punto
e giurisprudenza citata).
Ai sensi dell’articolo 16 del regolamento n. 139/2004, la Corte di giustizia dell’Unione europea ha competenza estesa al merito per decidere sui ricorsi presentati avverso le decisioni con le quali la Commissione stabilisce un’ammenda o una penalità di mora; essa può sopprimere, ridurre o maggiorare l’ammenda o la penalità di mora inflitta. Tale competenza autorizza il giudice, al di là del mero controllo di legittimità della sanzione, a sostituire la sua valutazione a quella della Commissione e, di conseguenza, a sopprimere, ridurre o aumentare l’ammenda o la penalità inflitta (v. sentenza del 26 ottobre 2017, Marine Harvest/Commissione, T‑704/14, EU: T:2017:753, punto 581 e giurisprudenza citata).
A tal riguardo, sebbene l’esercizio di tale competenza estesa al merito non equivalga a un controllo d’ufficio e il procedimento si svolga in contraddittorio, il giudice dell’Unione è tenuto, nell’esercizio delle competenze previste dagli articoli 261 e 263 TFUE, ad esaminare ogni censura, di fatto o di diritto, diretta a dimostrare che l’importo dell’ammenda non è adeguato alla gravità e alla durata dell’infrazione (v. sentenza del 16 luglio 2020, Nexans France e Nexans/Commissione,
C‑606/18 P
,
EU:C:2020:571
, punto
e giurisprudenza citata).
Inoltre, nell’esercizio della sua competenza estesa al merito, spetta al Tribunale determinare l’importo dell’ammenda, tenendo conto di tutte le circostanze del caso di specie (v., in tal senso, sentenza del 26 settembre 2013, Alliance One International/Commissione,
C‑679/11 P
, non pubblicata,
EU:C:2013:606
, punto
e giurisprudenza citata).
Infine, nell’ambito del suo obbligo di motivazione, spetta al Tribunale esporre in modo dettagliato i fattori di cui tiene conto nel fissare l’importo dell’ammenda (v., in tal senso, sentenza del 14 settembre 2016, Trafilerie Meridionali/Commissione,
C‑519/15 P
,
EU:C:2016:682
, punto
).
In primo luogo, per quanto riguarda la domanda della ricorrente diretta a ottenere che il Tribunale riduca, nell’esercizio della sua competenza estesa al merito, le ammende qualora consideri che gli accordi precedenti alla conclusione dell’accordo relativo all’operazione oggetto del punto 4.1 della decisione impugnata, o i casi contemplati al punto 4.2.1 della decisione impugnata, o la trasmissione delle informazioni di cui al punto 4.2.2 della decisione impugnata non costituiscono la realizzazione di una concentrazione, da quanto precede risulta che la Commissione ha ritenuto correttamente, nella decisione impugnata, che le clausole preparatorie abbiano conferito alla ricorrente la possibilità di esercitare un’influenza determinante sull’attività della PT Portugal in violazione dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 (v. supra, punti 108 e seguenti), che tali disposizioni controverse siano state applicate più volte in violazione dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 (v. supra, punti 173 e seguenti) e che scambi di informazioni abbiano contribuito a dimostrare che la ricorrente aveva esercitato un’influenza determinante su taluni aspetti dell’attività della PT Portugal (v. supra, punti 221 e seguenti) in violazione di tali disposizioni. Di conseguenza, l’esame degli argomenti presentati dalla ricorrente al riguardo non dimostra che le ammende inflitte dalla Commissione non siano adeguate e debbano essere ridotte.
Anche supponendo che il quinto caso non dimostri l’attuazione dell’operazione (v. supra, punto 205) in violazione dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n 139/2004, siffatta circostanza non può rimettere in discussione tale conclusione.
Orbene, gli altri casi dimostrano sufficientemente una siffatta attuazione dell’operazione, cosicché l’eventuale carattere non illecito di tale quinto caso non può rimettere in discussione l’adeguatezza dell’ammenda inflitta per la violazione dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004.
In secondo luogo, per quanto riguarda la domanda della ricorrente diretta ad ottenere che il Tribunale tenga conto delle dimensioni dell’impresa sanzionata, della durata, del tipo e della gravità delle infrazioni nonché della mancanza di precedenti a titolo di circostanza attenuante, dall’esame della quinta parte risulta che gli argomenti relativi alle dimensioni dell’impresa sanzionata, alla durata dell’infrazione e all’asserita mancanza di precedenti devono essere respinti (v. supra, punti da 335 a 349).
Per quanto riguarda il tipo di infrazioni, la ricorrente non ha elaborato alcun argomento a tal fine.
Per quanto riguarda la gravità delle infrazioni, occorre ricordare, in via preliminare, che secondo una giurisprudenza costante, la fissazione di un’ammenda da parte del Tribunale non è un esercizio aritmetico preciso (sentenze del 5 ottobre 2011, Romana Tabacchi/Commissione,
T‑11/06
,
EU:T:2011:560
, punto
, e del 15 luglio 2015, SLM e Ori Martin/Commissione,
T‑389/10 e T‑419/10
,
EU:T:2015:513
, punto
).
Tuttavia, il Tribunale è tenuto a determinare un importo dell’ammenda che sia proporzionato, alla luce dei criteri che esso ritiene adeguati, alla gravità dell’infrazione commessa dalla ricorrente e che sia altresì sufficientemente dissuasivo.
A tal riguardo, occorre rilevare che, nell’ambito del quarto motivo (v. supra, punto 267), la ricorrente ha sottolineato di avere, di propria iniziativa, informato la Commissione della concentrazione il 31 ottobre 2014 (v. supra, punto 6), ossia ben prima della firma dello SPA il 9 dicembre 2014 (v. supra, punto 3), e aveva presentato successivamente una domanda di nomina di un gruppo di lavoro incaricato di esaminare il suo fascicolo il 12 dicembre 2014 (v. supra, punto 7).
Pertanto, sebbene siffatto argomento sia stato respinto, nell’ambito del quarto motivo, nei limiti in cui avrebbe dovuto, secondo la ricorrente, indurre la Commissione a non infliggerle due ammende distinte, il Tribunale considera che tali circostanze devono essere prese in considerazione nella valutazione della gravità della violazione dell’obbligo di notificazione previsto dall’articolo 4, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004.
Infatti, occorre rilevare che, sebbene lo SPA sia stato firmato il 9 dicembre 2014 (v. supra, punto 3), il primo e il quarto caso di attuazione abbiano avuto inizio, rispettivamente, il 20 gennaio (v. supra, punto 181) e il 10 febbraio 2015 (v. supra, punto 199) e la prima riunione di scambio di informazioni si sia tenuta il 3 febbraio 2015 (v. supra, punto 240), vale a dire in date precedenti alla notificazione dello SPA il 25 febbraio 2015 (v. supra, punto 10), la Commissione era già stata informata del progetto di concentrazione, poiché era stata avvisata dalla ricorrente di tale progetto sin dal 31 ottobre 2014 e poiché il 5 dicembre 2014 si era tenuta una riunione tra la stessa e la ricorrente.
Infine, si deve constatare che, sebbene sia trascorso un periodo di due mesi e mezzo tra la data della firma dello SPA e la data di notificazione del progetto di concentrazione, nel corso di tale periodo, come sottolineato dalla ricorrente, quest’ultima, tre giorni dopo la firma dello SPA, ha inviato alla Commissione una domanda di nomina di un gruppo di lavoro incaricato di esaminare il suo fascicolo (v. supra, punto 7) e, il 3 febbraio 2015, ha presentato alla Commissione un progetto di formulario di notificazione contenente, tra i suoi allegati, una copia dello SPA (v. supra, punto 9).
Pertanto, tenuto conto di tali circostanze, nell’esercizio della sua competenza estesa al merito, il Tribunale ritiene che occorra ridurre del 10% l’importo dell’ammenda stabilito per la violazione dell’articolo 4, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004.
Occorre pertanto fissare l’importo dell’ammenda inflitta alla ricorrente in violazione dell’articolo 4, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 in EUR 56025000 e respingere il ricorso quanto al resto.
IV.

Sulle spese
Ai sensi dell’articolo 134, paragrafo 1, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Ciononostante, ai sensi dell’articolo 134, paragrafo 3, dello stesso regolamento, se le parti soccombono rispettivamente su uno o più capi, le spese sono compensate. Tuttavia, se ciò appare giustificato alla luce delle circostanze del caso di specie, il Tribunale può decidere che una parte sostenga, oltre alle proprie spese, una quota delle spese dell’altra parte.
Nel caso di specie, sebbene le conclusioni presentate in via principale dalla ricorrente siano state respinte, il Tribunale, nell’esercizio della sua competenza estesa al merito, ha deciso, conformemente alla domanda formulata dalla ricorrente, di ridurre l’ammenda inflitta ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004. Si deve pertanto decidere che la ricorrente sopporterà le proprie spese nonché quattro quinti di quelle sostenute dalla Commissione.
In applicazione dell’articolo 138, paragrafo 1, del regolamento di procedura, le spese sostenute dalle istituzioni intervenute nella causa restano a loro carico. Di conseguenza, si deve disporre che il Consiglio sopporterà le proprie spese.

Per questi motivi,
IL TRIBUNALE (Sesta Sezione)
dichiara e statuisce:

1)
L’importo dell’ammenda inflitta alla Altice Europe NV dall’articolo 4 della decisione C(2018) 2418 final della Commissione europea, del 24 aprile 2018, che infligge ammende per la realizzazione di una concentrazione in violazione dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento (CE) n. 139/2004 (caso M.7993 – Altice/PT Portugal), per violazione dell’articolo 4, paragrafo 1, di tale regolamento, è fissato in EUR 56025000.

2)
Il ricorso è respinto quanto al resto.

3)
La Altice Europe è condannata a sopportare le proprie spese nonché i quattro quinti di quelle della Commissione.

4)
Il Consiglio dell’Unione europea sopporterà le proprie spese.

Marcoulli
Frimodt Nielsen
Norkus
Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 22 settembre 2021.
Firme
Indice

I. Fatti

A. Acquisizione della PT Portugal da parte della ricorrente

B. Fase di notificazione preventiva

C. Notifica e decisione che autorizza la concentrazione subordinatamente al rispetto di taluni impegni

D. Decisione impugnata e procedimento che ha portato alla sua adozione

II. Procedimento e conclusioni delle parti

III. In diritto

A. Sulle conclusioni formulate in via principale, dirette all’annullamento della decisione impugnata

1. Sull’eccezione di illegittimità dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 14, paragrafo 2, lettera a), del regolamento n. 139/2004 sollevata nell’ambito del quarto motivo

2. Sui primi tre motivi, relativi all’esistenza di un’infrazione ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004

a) Sulla prima parte del primo motivo, vertente sulla violazione dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004

b) Sulla prima parte del terzo motivo, vertente sul fatto che gli accordi precedenti alla conclusione dell’acquisizione inclusi nell’accordo relativo all’operazione erano per loro natura accessori e non costituivano una realizzazione anticipata della concentrazione

1) Sulla prima sottoparte, vertente su un errore di diritto in quanto la decisione impugnata ritiene che gli accordi precedenti non fossero accessori o preparatori alla concentrazione

2) Sulla seconda sottoparte, vertente sul fatto che gli accordi precedenti alla conclusione dell’acquisizione inclusi nell’accordo relativo all’operazione non conferivano alla ricorrente un diritto di veto su talune decisioni della PT Portugal

3) Sulla terza sottoparte, vertente sulla violazione del principio della certezza del diritto derivante dalla conclusione dell’esistenza di un’infrazione

4) Sulla quarta sottoparte, vertente sulla violazione del principio della certezza del diritto per il fatto di essere stata sanzionata

c) Sulla seconda parte del terzo motivo, vertente sul fatto che la ricorrente non ha in realtà esercitato alcuna influenza determinante sulla PT Portugal prima della conclusione dell’operazione

d) Sulla terza parte del terzo motivo, vertente su un errore di diritto e di fatto nel ritenere che la trasmissione di informazioni abbia contribuito alla constatazione dell’esercizio di un’influenza determinante

e) Sulla seconda parte del primo motivo, vertente sulla violazione dei principi generali di legalità e della presunzione di innocenza

f) Sul secondo motivo, vertente sull’esistenza di errori di fatto e di diritto nella parte in cui la Commissione ha concluso che la ricorrente aveva acquisito il controllo esclusivo della PT Portugal

3. Sul quarto motivo, vertente sulla violazione da parte della Commissione dei principi del ne bis in idem, di proporzionalità e del divieto della doppia sanzione

a) Sulla prima parte, vertente sul fatto che la Commissione ha inflitto alla ricorrente due ammende che sanzionano un’unica condotta in forza di due disposizioni che tutelano lo stesso interesse giuridico

b) Sulla terza parte, vertente sulla violazione del principio di proporzionalità sancito all’articolo 49, paragrafo 3, della Carta e del divieto della doppia sanzione fondato sui principi generali comuni agli ordinamenti giuridici degli Stati membri

B. Sulle conclusioni, formulate in subordine, vertenti sull’importo delle ammende

1. Sulla prima parte, vertente sull’illegittimità delle ammende a causa della mancanza di negligenza o di dolo

2. Sulla seconda parte, vertente sull’inadeguatezza delle ammende allorché gli obiettivi del controllo delle concentrazioni non sono vanificati

3. Sulla terza parte, vertente sull’illegittimità delle ammende per insufficienza di motivazione della determinazione del loro importo

4. Sulla quarta parte, vertente sulla necessità di annullare o di ridurre la seconda ammenda inflitta per i medesimi fatti

5. Sulla quinta parte, vertente sulla mancanza di proporzionalità delle ammende

a) Sull’illegittimità delle ammende alla luce del principio di proporzionalità

b) Sulla domanda di riduzione delle ammende

IV. Sulle spese
(
*1
)	Lingua processuale: l’inglese.