CELEX: 62018CJ0253
Procedimiento prejudicial
Transportes
Servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera
Reglamento (CE) n.o 1370/2007
Artículo 5, apartados 1 y 2
Adjudicación directa
Contratos de servicios públicos de transporte de viajeros en autobús y tranvía
Requisitos
Directiva 2014/24/UE
Artículo 12
Directiva 2014/25/UE
Artículo 28

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 7, apartado 5, del Reglamento (CE) n.
o
1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) n.
o
1191/69 y (CEE) n.
o
1107/70 del Consejo (
DO 2007, L 315, p. 1
).
Dicha petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre la Stadt Euskirchen (Ayuntamiento de Euskirchen, Alemania) y Rhenus Veniro GmbH & Co. KG (en lo sucesivo, «Rhenus Veniro») acerca de un proyecto de adjudicación directa de un servicio público de transporte de viajeros en autobús y otros vehículos.
Marco jurídico
Reglamento n.
o
1370/2007
El artículo 2 del Reglamento n.
o
1370/2007, que lleva el epígrafe «Definiciones», tiene el siguiente tenor:
«A los efectos del presente Reglamento, se entenderá por:
a)
“transporte público de viajeros”: servicios de transporte de viajeros de interés económico general ofrecidos a los usuarios sin discriminación y de forma continua;
b)
“autoridad competente”: todo poder público o agrupación de poderes públicos de uno o más de un Estado miembro que esté habilitado para intervenir en el transporte público de viajeros en un área geográfica determinada, o todo órgano que reúna esas facultades;
[…]
h)
“adjudicación directa”: adjudicación de un contrato de servicio público a un operador de servicio público determinado en ausencia de todo procedimiento previo de licitación;
[…]
j)
“operador interno”: una entidad jurídicamente independiente sobre la que una autoridad local competente, o en caso de una agrupación de autoridades, al menos una autoridad local competente, ejerce un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios;
[…]».
El artículo 4, apartado 7, de ese mismo Reglamento dispone lo siguiente:
«Los documentos de licitación y los contratos de servicio público indicarán con toda claridad si es posible o no la subcontratación y, en tal caso, en qué medida. Si se subcontrata, el operador al que se haya encomendado la administración y la prestación de servicios públicos de transporte de viajeros estará obligado, con arreglo al presente Reglamento, a prestar por sí mismo una parte importante de los servicios públicos de transporte de viajeros. […]»
El artículo 5 del citado Reglamento, titulado «Adjudicación de contratos de servicio público», establece:
«1.   Los contratos de servicio público se adjudicarán de acuerdo con las normas establecidas en el presente Reglamento. Sin embargo, los contratos de servicios o los contratos de servicio público, tal que definidos en las Directivas 2004/17/CE [del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales (
DO 2004, L 134, p. 1
),] y 2004/18/CE [del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (
DO 2004, L 134, p. 114
)], respecto de los servicios públicos de transporte de viajeros en autobús o tranvía, se adjudicarán con arreglo a los procedimientos establecidos en dichas Directivas cuando dichos contratos no adopten la forma de contratos de concesión de servicios en la acepción de esas Directivas. No se aplicarán las disposiciones de los apartados 2 a 6 del presente artículo a los contratos que hayan de adjudicarse con arreglo a las Directivas [2004/17] o [2004/18].
2.   Salvo que lo prohíba el Derecho nacional, cualquier autoridad local competente (independientemente de que sea una autoridad individual o una agrupación de autoridades que presten servicios públicos integrados de transporte de viajeros) podrá optar por prestar ella misma servicios públicos de transporte de viajeros o por adjudicar directamente contratos de servicio público a una entidad jurídicamente independiente sobre la que la autoridad local competente (o, en el caso de una agrupación de autoridades, al menos una autoridad local competente) ejerce un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios. Cuando una autoridad local competente adopte tal decisión se aplicará lo siguiente:
[…]
b)
la condición para aplicar el presente apartado será que el operador interno y cualquier entidad sobre la cual este operador ejerza una influencia, por mínima que sea, realicen sus actividades de transporte público de viajeros dentro del territorio de la autoridad local competente, no obstante las líneas salientes u otros elementos auxiliares de dicha actividad que entren en el territorio de autoridades locales competentes vecinas, y no participen en licitaciones relativas a la prestación de servicios públicos de transporte de viajeros organizadas fuera del territorio de la autoridad local competente;
[…]
e)
si se está considerando subcontratar de conformidad con el artículo 4, apartado 7, el operador interno estará obligado a prestar por sí mismo la mayor parte del servicio público de transporte de viajeros.
3.   Toda autoridad competente que recurra a un tercero que no sea un operador interno deberá adjudicar los contratos de servicio público con arreglo a un procedimiento de licitación […]
[…]».
El artículo 7 del mismo Reglamento, titulado «Publicidad», dispone, en su apartado 2:
«Cada autoridad competente adoptará las medidas necesarias para que, a más tardar un año antes del inicio del procedimiento de licitación o un año antes de la adjudicación directa, se publiquen en el
Diario Oficial de la Unión Europea
los datos siguientes, como mínimo:
a)
nombre y datos de la autoridad competente;
b)
tipo de adjudicación considerado;
c)
servicios y territorios potencialmente afectados por la adjudicación.
[…]»
Directiva 2014/23/UE
La Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión (
DO 2014, L 94, p. 1
), entró en vigor el 17 de abril de 2014, y sus disposiciones debían ser transpuestas por los Estados miembros antes del 18 de abril de 2016.
El artículo 5 de esta Directiva, titulado «Definiciones», establece:
«A efectos de la presente Directiva se entenderá por:
1)
“concesiones”: las concesiones de obras o de servicios, con arreglo a las definiciones contempladas en las letras a) y b):
a)
‘concesión de obras’: un contrato a título oneroso celebrado por escrito, en virtud del cual uno o más poderes o entidades adjudicadores confían la ejecución de obras a uno o más operadores económicos, cuya contrapartida es bien el derecho a explotar las obras objeto del contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un pago;
b)
‘concesión de servicios’: un contrato a título oneroso celebrado por escrito, en virtud del cual uno o más poderes o entidades adjudicadores confían la prestación y la gestión de servicios distintos de la ejecución de las obras contempladas en la letra a) a uno o más operadores económicos, cuya contrapartida es bien el derecho a explotar los servicios objeto del contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un pago.
[…]»
Directiva 2014/24/UE
El artículo 12 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (
DO 2014, L 94, p. 65
), titulado «Contratos públicos entre entidades del sector público», dispone:
«1.   Un contrato adjudicado por un poder adjudicador a otra persona jurídica de Derecho público o privado quedará excluido del ámbito de aplicación de la presente Directiva si se cumplen todas y cada una de las condiciones siguientes:
a)
que el poder adjudicador ejerza sobre la persona jurídica de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios;
b)
que más del 80 % de las actividades de esa persona jurídica se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por el poder adjudicador que la controla o por otras personas jurídicas controladas por dicho poder adjudicador, y
c)
que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica controlada, con la excepción de las formas de participación de capital privado sin capacidad de control mayoritario ni minoritario que estén impuestas por las disposiciones legales nacionales, de conformidad con los Tratados, y que no ejerzan una influencia decisiva sobre la persona jurídica controlada.
Se considerará que un poder adjudicador ejerce sobre una persona jurídica un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, a efectos del párrafo primero, letra a), cuando ejerza una influencia decisiva sobre objetivos estratégicos y decisiones significativas de la persona jurídica controlada. Dicho control podrá ser ejercido también por otra persona jurídica, que sea a su vez controlada del mismo modo por el poder adjudicador.
2.   El apartado 1 también se aplica cuando la persona jurídica controlada, siendo un poder adjudicador, adjudica un contrato al poder adjudicador que la controla o a otra persona jurídica controlada por el mismo poder adjudicador, siempre que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica a la que se adjudica el contrato, con la excepción de las formas de participación de capital privado sin capacidad de control mayoritario ni minoritario que estén impuestas por las disposiciones legales nacionales, de conformidad con los Tratados, y que no otorguen una influencia decisiva sobre la persona jurídica controlada.
3.   Un poder adjudicador que no ejerza sobre una persona jurídica de Derecho público o privado un control en el sentido del apartado 1 podrá, no obstante, adjudicar un contrato público a dicha persona jurídica sin aplicar la presente Directiva si se cumplen todas y cada una de las condiciones siguientes:
a)
que el poder adjudicador ejerza sobre dicha persona jurídica, conjuntamente con otros poderes adjudicadores, un control análogo al que ejerce [sobre] sus propios servicios;
b)
que más del 80 % de las actividades de esa persona jurídica se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por los poderes adjudicadores que la controlan o por otras personas jurídicas controladas por los mismos poderes adjudicadores;
c)
que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica controlada, con la excepción de las modalidades de participación de capital privado que no supongan un control o una posibilidad de bloqueo y que vengan impuestas por las disposiciones de la legislación nacional, de conformidad con los Tratados, y que no suponga el ejercicio de una influencia decisiva sobre la persona jurídica controlada.
A efectos de la letra a) del párrafo primero, los poderes adjudicadores ejercen un control conjunto sobre una persona jurídica si se cumplen todas y cada una de las condiciones siguientes:
i)
que los órganos decisorios de la persona jurídica controlada estén compuestos por representantes de todos los poderes adjudicadores participantes. Cada representante puede representar a varios poderes adjudicadores participantes o a la totalidad de los mismos,
ii)
que esos poderes adjudicadores puedan ejercer conjuntamente una influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y las decisiones significativas de la persona jurídica controlada, y
iii)
que la persona jurídica controlada no persiga intereses contrarios a los intereses de los poderes adjudicadores que la controlan.
4.   Un contrato celebrado exclusivamente entre dos o más poderes adjudicadores quedará fuera del ámbito de aplicación de la presente Directiva, cuando se cumplan todas y cada una de las condiciones siguientes:
a)
que el contrato establezca o desarrolle una cooperación entre los poderes adjudicadores participantes con la finalidad de garantizar que los servicios públicos que les incumben se prestan de modo que se logren los objetivos que tienen en común;
b)
que el desarrollo de dicha cooperación se guíe únicamente por consideraciones relacionadas con el interés público, y;
c)
que los poderes adjudicadores participantes realicen en el mercado abierto menos del 20 % de las actividades objeto de la cooperación.
5.   Para determinar el porcentaje de actividades al que se hace referencia en el apartado 1, párrafo primero, letra b), en el apartado 3, párrafo primero, letra b), y en el apartado 4, letra c), se tomará en consideración el promedio del volumen de negocios total, u otro indicador alternativo de actividad apropiado, como los gastos soportados por la persona jurídica o el poder adjudicador considerado en relación con servicios, suministros y obras en los tres ejercicios anteriores a la adjudicación del contrato.
Cuando, debido a la fecha de creación o de inicio de actividad de la persona jurídica o del poder adjudicador considerado, o debido a la reorganización de las actividades de estos, el volumen de negocios, u otro indicador alternativo de actividad apropiado, como los gastos, no estuvieran disponibles respecto de los tres ejercicios anteriores o hubieran perdido su vigencia, será suficiente con demostrar que el cálculo del nivel de actividad se corresponde con la realidad, en especial mediante proyecciones de negocio.»
Directiva 2014/25/UE
El artículo 11 de la Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE (
DO 2014, L 94, p. 243
), titulado «Servicios de transporte», establece lo siguiente:
«La presente Directiva se aplicará a las actividades de puesta a disposición o explotación de redes que presten un servicio público en el campo del transporte por ferrocarril, sistemas automáticos, tranvía, trolebús, autobús o cable.
En cuanto a los servicios de transporte, se considerará que existe una red cuando el servicio se preste con arreglo a las condiciones operativas establecidas por una autoridad competente de un Estado miembro, tales como las condiciones relativas a los itinerarios, a la capacidad de transporte disponible o a la frecuencia del servicio.»
El artículo 28 de la Directiva 2014/25, titulado «Contratos entre poderes adjudicadores», contiene disposiciones análogas, en esencia, a las del artículo 12 de la Directiva 2014/24, según se han recordado en el apartado 9 de la presente sentencia.
Litigio principal y cuestión prejudicial
El Ayuntamiento de Euskirchen es una autoridad competente en el sentido del artículo 2, letra b), del Reglamento n.
o
1370/2007.
El 8 de diciembre de 2016, de conformidad con el artículo 7, apartado 2, de dicho Reglamento, el Ayuntamiento de Euskirchen publicó en el Suplemento del
Diario Oficial de la Unión Europea
un anuncio de información previa sobre un proyecto de adjudicación directa de un contrato de servicio público de transporte de viajeros en autobús y otros vehículos que no adoptaba la forma de contrato de concesión de servicios, en aplicación del artículo 5, apartado 2, del referido Reglamento.
A tenor de dicho anuncio de información previa, dicho contrato, que tenía por objeto la realización anual de más de un millón de kilómetros, debía adjudicarse a SVE Stadtverkehr Euskirchen GmbH (en lo sucesivo, «SVE»), sociedad perteneciente en su totalidad al Ayuntamiento de Euskirchen, para un período de 120 meses a partir del 1 de enero de 2019.
Dado que SVE no disponía ni de vehículo ni de conductor para ejecutar ella misma el servicio objeto del contrato público, anunció su intención de subcontratar con RVK Regionalverkehr Köln GmbH (en lo sucesivo, «RVK»), empresa que presta servicios de transporte en todo el territorio cubierto por el Zweckverband Verkehrsverbund Rhein-Sieg (Consorcio de Gestión de Transportes Rhein-Sieg, Alemania).
Entre los propietarios de RVK se encuentran Kölner Verkehrsbetriebe AG, Kreisholding Rhein Sieg GmbH, Rhein-Erft Verkehrsgesellschaft mbH, Elektrische Bahn der Stadt Bonn und des Rhein Sieg Kreises SBB GmbH (SBB GmbH), Stadtwerke Bonn Verkehrs GmbH, el Kreis Euskirchen (distrito de Euskirchen, Alemania) y el Rheinisch-Bergisch Kreis (distrito de Rhein-Berg, Alemania), cada uno de ellos con un porcentaje del 12,5 %. De las participaciones restantes, un 2,5 % es propiedad del Oberbergische Kreis (distrito de Oberberg, Alemania) y un 10 % del propio operador subcontratista.
Durante el año 2016, SVE respondió favorablemente a la propuesta que se le dirigió para adquirir el 2,5 % de las participaciones de RVK a 1 de enero de 2019, fecha del inicio de la ejecución del contrato público que se pretendía adjudicar.
Rhenus Veniro interpuso un recurso ante la Vergabekammer competente (Cámara de Contratos Públicos, Alemania) contra la adjudicación directa prevista.
Mediante resolución de 16 de mayo de 2017, la Vergabekammer (Cámara de Contratos Públicos) prohibió al Ayuntamiento de Euskirchen adjudicar el contrato a SVE.
A este respecto, la Vergabekammer (Cámara de Contratos Públicos) observó, en primer lugar, que SVE no cumplía el criterio de la ejecución personal del contrato de transporte, previsto en el artículo 5, apartado 2, del Reglamento n.
o
1370/2007. A continuación, indicó que RVK prestaba servicios de transporte en otros territorios distintos del de la ciudad de Euskirchen, lo que era contrario a dichas disposiciones. Por último, señaló que la actividad de RVK no podía imputarse a SVE, puesto que esta última solo poseía el 2,5 % de RVK a 1 de enero de 2019.
SVE interpuso un recurso ante el Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Düsseldorf, Alemania) contra la resolución de la Vergabekammer (Cámara de contratos Públicos), alegando que esta había aplicado incorrectamente el artículo 5 del Reglamento n.
o
1370/2007, ya que RVK era objeto de un control conjunto por parte de autoridades competentes y prestaba sus servicios en el territorio de estas.
El Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Düsseldorf) señala, con carácter preliminar, que el resultado del litigio depende de la respuesta que el Tribunal de Justicia aporte a las peticiones de decisión prejudicial que se le han planteado en los asuntos acumulados Verkehrsbetrieb Hüttebräucker y Rhenus Veniro (C‑266/17 y C‑267/17), relativas a la aplicabilidad del artículo 5, apartado 2, del Reglamento n.
o
1370/2007 a los contratos públicos que no son concesiones de servicios.
En el supuesto de que el Tribunal de Justicia diera una respuesta afirmativa a esta cuestión, el Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Düsseldorf) se pregunta si el artículo 5, apartado 2, del Reglamento n.
o
1370/2007 se aplica cuando el operador interno encarga la realización de la mayor parte del contrato que se le ha adjudicado a una sociedad de la que solo posee el 2,5 % del capital social y cuyo capital social restante pertenece, directa o indirectamente, a otras autoridades competentes.
En estas circunstancias, el Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Düsseldorf) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
«¿La obligación de prestar por sí mismo la mayor parte del servicio público de transporte de viajeros, impuesta por el artículo 5, apartado 2, segunda frase, letra e), del Reglamento n.
o
1370/2007, excluye que el operador interno pueda prestar esa mayor parte del servicio a través de una sociedad en la que posee el 2,5 % de las participaciones, y si el resto de las participaciones, directa o indirectamente, está en manos de otras autoridades competentes?»
Sobre la cuestión prejudicial
Mediante su cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta al Tribunal de Justicia, en esencia, si el artículo 5, apartado 2, del Reglamento n.
o
1370/2007 es aplicable a la adjudicación directa de un contrato relativo a un servicio público de transporte de viajeros en autobús que no adopta la forma de un contrato de concesión y, en caso afirmativo, si esta disposición autoriza al operador interno a realizar la mayor parte de este servicio a través de una sociedad de la que solo posee el 2,5 % del capital social.
A este respecto, procede destacar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, en lo que se refiere a los contratos comprendidos normalmente en el ámbito de aplicación material y temporal de la Directiva 2004/17 o de la Directiva 2004/18, las adjudicaciones directas de contratos de servicios públicos de transporte de viajeros en autobús que no adoptan la forma de contratos de concesión en el sentido de estas Directivas no están sujetas al artículo 5, apartado 2, del Reglamento n.
o
1370/2007, sino al régimen de las adjudicaciones directas desarrollado sobre la base de estas Directivas (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de marzo de 2019, Verkehrsbetrieb Hüttebräucker y Rhenus Veniro,
C‑266/17 y C‑267/17
,
EU:C:2019:241
, apartados
a
).
En cuanto a las Directivas 2014/24 y 2014/25, que derogaron, respectivamente, las Directivas 2004/18 y 2004/17 y las sustituyeron, y que, al contrario de estas dos últimas, ya no definen el concepto de «contrato de concesión», actualmente regulado por la Directiva 2014/23, el Tribunal de Justicia ha declarado que esas dos Directivas, la primera de ellas en el artículo 12 y la segunda en el artículo 28, codificaron y precisaron la jurisprudencia desarrollada por el Tribunal de Justicia en materia de adjudicación directa, lo que evidencia que el legislador de la Unión quiso vincular ese régimen de adjudicación directa a esas dos Directivas (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de marzo de 2019, Verkehrsbetrieb Hüttebräucker y Rhenus Veniro,
C‑266/17 y C‑267/17
,
EU:C:2019:241
, apartados
y
).
En el caso de autos, el anuncio de información previa relativo al proyecto de adjudicación directa del contrato de servicio público de transporte de viajeros en autobús y otros vehículos controvertido en el litigio principal fue publicado el 8 de diciembre de 2016, mientras que, en esa fecha, las Directivas 2014/24 y 2014/25 eran ya aplicables, dado que el plazo establecido para su transposición había expirado.
Habida cuenta de lo anterior, procede responder a la cuestión prejudicial que el artículo 5, apartado 2, del Reglamento n.
o
1370/2007 debe interpretarse en el sentido de que no se aplica a la adjudicación directa de contratos de servicios públicos de transporte en autobús que no adopten la forma de contratos de concesión, en el sentido de la Directiva 2014/23.
Costas
Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional remitente, corresponde a este resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Décima) declara:

El artículo 5, apartado 2, del Reglamento (CE) n.
o
1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) n.
o
1191/69 y (CEE) n.
o
1107/70 del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que no se aplica a la adjudicación directa de contratos de servicios públicos de transporte en autobús que no adopten la forma de contratos de concesión, en el sentido de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión.

Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: alemán.