CELEX: 62019CJ0767
Manquement d’État
Directives 2009/72/CE et 2009/73/CE
Marché intérieur de l’électricité et du gaz naturel
Séparation effective entre la gestion des réseaux de transport d’électricité et de gaz, d’une part, et les activités de fourniture et de production, d’autre part
Mise en place d’autorités de régulation nationales indépendantes

Par sa requête, la Commission européenne demande à la Cour de constater que le Royaume de Belgique a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de la directive 2009/72/CE du Parlement européen et du Conseil, du 13 juillet 2009, concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité et abrogeant la directive 2003/54/CE (
JO 2009, L 211, p. 55
), et de la directive 2009/73/CE du Parlement européen et du Conseil, du 13 juillet 2009, concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 2003/55/CE (
JO 2009, L 211, p. 94
), en ayant omis de transposer correctement :
–
l’article 9, paragraphe 1, sous a), de chacune des directives 2009/72 et 2009/73 ;
–
l’article 37, paragraphe 4, sous a) et b), de la directive 2009/72 ainsi que l’article 41, paragraphe 4, sous a) et b), de la directive 2009/73 ;
–
l’article 37, paragraphe 6, sous a) à c), et paragraphe 9, de la directive 2009/72 ainsi que l’article 41, paragraphe 6, sous a) à c), et paragraphe 9, de la directive 2009/73, ainsi que
–
l’article 37, paragraphe 10, de la directive 2009/72 et l’article 41, paragraphe 10, de la directive 2009/73.
Le cadre juridique
Le droit de l’Union
Les considérants 9, 11, 34, 37 et 61 de la directive 2009/72 énoncent :
« (9)
Sans une séparation effective des réseaux par rapport aux activités de production et de fourniture (“découplage effectif”), il existe un risque de discrimination non seulement dans l’exploitation du réseau, mais aussi dans les éléments qui incitent les entreprises verticalement intégrées à investir suffisamment dans leurs réseaux.
[...]
(11)
Seule la suppression des éléments qui incitent les entreprises verticalement intégrées à pratiquer des discriminations à l’encontre de leurs concurrents en matière d’accès au réseau et d’investissements est de nature à garantir un découplage effectif. La dissociation des structures de propriété, qui implique que le propriétaire du réseau soit désigné comme gestionnaire de réseau et qu’il soit indépendant des structures de fourniture et de production, est clairement un moyen efficace et stable de résoudre le conflit d’intérêts intrinsèque et d’assurer la sécurité de l’approvisionnement. C’est pourquoi, dans sa résolution du 10 juillet 2007 sur les perspectives du marché intérieur du gaz et de l’électricité [(2007/2089(INI) (
JO 2008, C 175 E, p. 206
)], le Parlement européen considère que la séparation entre la propriété et le transport est le moyen le plus efficace de promouvoir de façon non discriminatoire l’investissement dans les infrastructures, un accès équitable au réseau pour les nouveaux arrivants et la transparence du marché. Conformément au principe de la dissociation des structures de propriété, les États membres devraient par conséquent être tenus de faire en sorte que la ou les mêmes personnes ne puissent exercer un contrôle sur une entreprise de production ou de fourniture et, simultanément, un contrôle ou des pouvoirs sur un réseau de transport ou un gestionnaire de réseau de transport. Inversement, il ne devrait pas être possible d’exercer un contrôle ou des pouvoirs sur une entreprise de production ou de fourniture en même temps qu’un contrôle sur un réseau de transport ou un gestionnaire de réseau de transport. Dans le respect de ces limites, une entreprise de production ou de fourniture devrait pouvoir détenir une participation minoritaire dans un gestionnaire de réseau de transport ou dans un réseau de transport.
[...]
(34)
Pour garantir le bon fonctionnement du marché intérieur de l’électricité, il convient que les régulateurs de l’énergie soient en mesure de prendre des décisions concernant tous les aspects réglementaires pertinents et qu’ils disposent d’une indépendance totale par rapport aux autres intérêts publics ou privés. [...]
[...]
(37)
Les régulateurs de l’énergie devraient avoir le pouvoir de prendre des décisions contraignantes relativement à des entreprises d’électricité et d’infliger des sanctions efficaces, proportionnées et dissuasives à l’encontre de celles qui ne respectent pas les obligations qui leur incombent, ou de suggérer qu’une juridiction compétente leur inflige de telles sanctions. Il y a lieu de conférer également aux régulateurs de l’énergie le pouvoir d’arrêter, indépendamment de l’application des règles en matière de concurrence, des mesures propres à avantager les consommateurs en favorisant la concurrence effective nécessaire au bon fonctionnement du marché intérieur de l’électricité. La mise en place de centrales électriques virtuelles – c’est-à-dire de programmes de cession d’électricité par lesquels des entreprises d’électricité sont tenues de vendre à des fournisseurs intéressés ou de mettre à leur disposition un certain volume d’électricité, ou de donner auxdits fournisseurs accès à une partie de leur capacité de production pendant un certain temps – constitue l’une des mesures envisageables qui peut être utilisée pour promouvoir une concurrence effective et assurer le bon fonctionnement du marché. En outre, il y a lieu de conférer aux régulateurs de l’énergie le pouvoir de contribuer à assurer un service universel et public de grande qualité, dans le respect de l’ouverture du marché et dans un souci de protection des clients vulnérables, et de garantir le plein effet des mesures de protection des consommateurs. Ces dispositions devraient être sans préjudice des pouvoirs de la Commission relatifs à l’application des règles de concurrence, notamment l’examen des concentrations de dimension communautaire, et des règles relatives au marché intérieur, telles que la libre circulation des capitaux. L’organisme indépendant auprès duquel une partie lésée par la décision d’un régulateur national peut exercer un recours pourrait être un tribunal ou une autre forme de juridiction habilité à procéder à un contrôle juridictionnel.
[...]
(61)
[...] Les autorités de régulation nationales devraient signaler aux autorités de la concurrence et à la Commission les États membres dans lesquels les tarifs entravent la concurrence et le bon fonctionnement du marché. »
L’article 5 de cette directive prévoit :
« Les autorités de régulation, si les États membres le prévoient, ou les États membres, veillent à ce que soient définis des critères de sécurité techniques et à ce que soient élaborées et rendues publiques des prescriptions techniques fixant les exigences techniques minimales de conception et de fonctionnement en matière de raccordement au réseau d’installations de production, de réseaux de distribution, d’équipements de clients directement connectés, de circuits d’interconnexions et de lignes directes. Ces prescriptions techniques assurent l’interopérabilité des réseaux, et sont objectives et non discriminatoires. L’agence peut faire les recommandations appropriées pour assurer, le cas échéant, la compatibilité de ces prescriptions. Lesdites prescriptions sont notifiées à la Commission conformément à l’article 8 de la directive 98/34/CE du Parlement européen et du Conseil[,] du 22 juin 1998[,] prévoyant une procédure d’information dans le domaine des normes et réglementations techniques et des règles relatives aux services de la société de l’information [
JO 1998, L 204, p. 37
]. »
L’article 9, paragraphe 1, sous a), et paragraphe 8, de la directive 2009/72 dispose :
« 1.   Les États membres veillent à ce que, à compter du 3 mars 2012 :
a)
chaque entreprise qui possède un réseau de transport agisse en qualité de gestionnaire de réseau de transport[...]
[...]
8.   Lorsque, le 3 septembre 2009, le réseau de transport appartient à une entreprise verticalement intégrée, un État membre peut décider de ne pas appliquer le paragraphe 1.
En pareil cas, l’État membre concerné :
a)
désigne un gestionnaire de réseau indépendant, conformément à l’article 13 ; ou
b)
se conforme aux dispositions du chapitre V. »
L’article 10, paragraphe 2, de cette directive prévoit :
« Les entreprises qui possèdent un réseau de transport et dont l’autorité de régulation nationale a certifié qu’elles s’étaient conformées aux exigences prévues à l’article 9, en application de la procédure de certification décrite ci-après, sont agréées et désignées comme gestionnaires de réseau de transport par les États membres. [...] »
Selon l’article 17, paragraphe 1, sous a), de ladite directive, figurant sous le chapitre V de celle-ci, intitulé « Gestionnaire de réseau de transport indépendant » :
« Les gestionnaires de réseau de transport possèdent toutes les ressources humaines, techniques, matérielles et financières nécessaires pour s’acquitter des obligations qui leur incombent en vertu de la présente directive et pour exercer l’activité de transport d’électricité, en particulier :
a)
les actifs nécessaires pour l’activité de transport d’électricité, y compris le réseau de transport, sont la propriété du gestionnaire de réseau de transport ».
L’article 35, paragraphes 4 et 5, de la même directive prévoit :
« 4.   Les États membres garantissent l’indépendance de l’autorité de régulation et veillent à ce qu’elle exerce ses compétences de manière impartiale et transparente. [...]
[...]
5.   Afin de protéger l’indépendance de l’autorité de régulation, les États membres veillent notamment à ce que :
a)
l’autorité de régulation puisse prendre des décisions de manière autonome, indépendamment de tout organe politique [...]
[...] »
L’article 37, paragraphe 1, sous i) et j), paragraphe 4, sous a) et b), paragraphe 6, sous a) à c), et paragraphe 9, de la directive 2009/72 prévoit :
« 1.   L’autorité de régulation est investie des missions suivantes :
[...]
i)
surveiller le degré de transparence, y compris des prix de gros, et veiller au respect des obligations de transparence par les entreprises d’électricité ;
j)
surveiller le niveau et l’efficacité atteints en termes d’ouverture des marchés et de concurrence pour les marchés de gros et de détail, y compris pour les bourses d’échange d’électricité, les prix facturés aux clients résidentiels, y compris les systèmes de paiement anticipé, les taux de changement de fournisseur, les taux de coupure, les redevances au titre des services de maintenance et l’exécution de ces services, et les plaintes des clients résidentiels, et surveiller les distorsions ou restrictions de concurrence éventuelles, en communiquant notamment toutes les informations utiles et en déférant les affaires qui le justifient aux autorités de la concurrence compétentes ;
[...]
4.   Les États membres veillent à ce que les autorités de régulation disposent des pouvoirs nécessaires pour s’acquitter des missions visées aux paragraphes 1, 3 et 6 d’une manière efficace et rapide. À cet effet, l’autorité de régulation se voit confier au moins les compétences suivantes :
a)
prendre des décisions contraignantes à l’égard des entreprises d’électricité ;
b)
procéder à des enquêtes sur le fonctionnement des marchés de l’électricité et arrêter et imposer les mesures proportionnées et nécessaires afin de promouvoir une concurrence effective et d’assurer le bon fonctionnement du marché. Le cas échéant, l’autorité de régulation a aussi compétence pour coopérer avec l’autorité nationale de la concurrence et les régulateurs des marchés financiers ou la Commission dans le cadre d’une enquête concernant le droit de la concurrence ;
[...]
6.   Les autorités de régulation se chargent de fixer ou d’approuver, suffisamment à l’avance avant leur entrée en vigueur, au moins les méthodes utilisées pour calculer ou établir :
a)
les conditions de raccordement et d’accès aux réseaux nationaux, y compris les tarifs de transport et de distribution ou leurs méthodes. Ces tarifs ou méthodes permettent de réaliser les investissements nécessaires à la viabilité des réseaux ;
b)
les conditions de la prestation de services d’ajustement, qui sont assurés de la manière la plus économique possible et qui fournissent aux utilisateurs du réseau des éléments d’incitation appropriés pour qu’ils équilibrent leur apport et leur consommation. Les services d’ajustement sont équitables et non discriminatoires et fondés sur des critères objectifs ; et
c)
l’accès aux infrastructures transfrontalières, y compris les procédures d’attribution des capacités et de gestion de la congestion.
[...]
9.   Les autorités de régulation surveillent la gestion de la congestion des réseaux nationaux d’électricité, y compris des interconnexions, et la mise en œuvre des règles de gestion de la congestion. À cet effet, les gestionnaires de réseau de transport ou les opérateurs du marché soumettent leurs règles de gestion de la congestion, y compris l’attribution de capacités, aux autorités de régulation nationales. Les autorités de régulation nationales peuvent demander la modification de ces règles. »
Les considérants 6, 8, 30, 33 et 59 de la directive 2009/73 ont un libellé équivalent aux considérants, respectivement, 9, 11, 34, 37 et 61 de la directive 2009/72. La référence à la directive 2003/54/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2003, concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité et abrogeant la directive 96/92/CE (
JO 2003, L 176, p. 37
), faite au considérant 33 de la directive 2009/72, est remplacée par celle à la directive 2003/55/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2003, concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz et abrogeant la directive 98/30/CE (
JO 2003, L 176, p. 57
), faite au considérant 29 de la directive 2009/73. Les références aux marchés de l’électricité sont remplacées par celles aux marchés du gaz.
L’article 9, paragraphe 1, sous a), et paragraphe 8, l’article 10, paragraphe 2, l’article 17, paragraphe 1, sous a), l’article 41, paragraphe 1, sous i) et j), paragraphe 4, sous a) et b), paragraphe 6, sous a) à c), et paragraphe 9, de la directive 2009/73 ont un libellé équivalent, respectivement, à l’article 9, paragraphe 1, sous a), et paragraphe 8, l’article 10, paragraphe 2, l’article 17, paragraphe 1, sous a), l’article 37, paragraphe 1, sous i) et j), paragraphe 4, sous a) et b), paragraphe 6, sous a) à c), et paragraphe 9, de la directive 2009/72.
Le droit belge
La loi sur l’électricité
L’article 9 bis, paragraphe 1, de la loi du 29 avril 1999, relative à l’organisation du marché de l’électricité (
Moniteur belge
du 11 mai 1999, p. 16264), telle que modifiée par la loi du 28 juin 2015 (
Moniteur belge
du 6 juillet 2015, p. 44424) (ci-après la « loi sur l’électricité »), inséré par la loi du 14 janvier 2003 (
Moniteur belge
du 28 février 2003, p. 9944), dispose :
« Le gestionnaire du réseau doit, à l’exception de deux titres, posséder, directement ou indirectement, la totalité du capital de et des droits de vote liés aux titres émis par :
1° chaque filiale assurant totalement ou partiellement, sur demande du gestionnaire du réseau, la gestion du réseau de transport visée à l’article 8 ;
2° chaque filiale propriétaire de l’infrastructure et de l’équipement faisant partie du réseau de transport. »
L’article 10, paragraphe 1, de la loi sur l’électricité prévoit :
« Après avis de la [Commission de régulation de l’électricité et du gaz (CREG)] et délibération en Conseil des ministres, le ministre [fédéral chargé de l’énergie] désigne le gestionnaire du réseau après proposition d’un ou plusieurs propriétaires du réseau (y compris, le cas échéant, le gestionnaire du réseau sortant) qui, seuls ou conjointement, détiennent une partie du réseau de transport qui couvre au moins 75 [%] du territoire national et au moins deux tiers du territoire de chaque région.
[...] »
L’article 11 de cette loi dispose :
« Après avis de la [CREG] et concertation avec le gestionnaire du réseau, le Roi établit un règlement technique pour la gestion du réseau de transport et l’accès à celui-ci.
Le règlement technique définit notamment :
1° les exigences techniques minimales pour le raccordement au réseau de transport d’installations de production, de réseaux de distribution, d’équipements de clients directement connectés, de circuits d’interconnexion et de lignes directes, délais de raccordement, ainsi que les modalités techniques permettant au gestionnaire du réseau d’avoir accès aux installations des utilisateurs et de prendre ou de faire prendre des mesures relatives à celles-ci lorsque la sécurité ou la fiabilité technique du réseau l’impose ; ainsi que les délais de raccordement ;
2° les règles opérationnelles auxquelles le gestionnaire du réseau est soumis dans sa gestion technique des flux d’électricité et dans les actions qu’il doit entreprendre en vue de remédier aux problèmes de congestion, aux désordres techniques et à la défaillance d’unités de production ;
3° le cas échéant, la priorité à donner, dans la mesure du possible compte tenu de la sécurité d’approvisionnement nécessaire, aux installations de production qui utilisent des sources d’énergie renouvelables ou aux unités de cogénération ;
4° les services auxiliaires que le gestionnaire du réseau doit mettre en place ;
5° les informations à fournir par les utilisateurs du réseau au gestionnaire du réseau, en ce compris les données relatives au plan de développement ;
6° les informations à fournir par le gestionnaire du réseau aux gestionnaires des autres réseaux électriques avec lesquels le réseau de transport est interconnecté, en vue d’assurer une exploitation sûre et efficace, un développement coordonné et l’interopérabilité du réseau interconnecte ;
7° les dispositions en matière d’information ou d’approbation préalable par la [CREG] de règles opérationnelles, conditions générales, contrats types, formulaires ou procédures applicables au gestionnaire du réseau et, le cas échéant, aux utilisateurs.
En conformité avec le règlement technique, les contrats du gestionnaire du réseau relatifs à l’accès au réseau précisent les modalités d’application de celui-ci pour les utilisateurs du réseau, distributeurs ou intermédiaires de manière non discriminatoire. »
L’article 18, paragraphe 1, de la même loi dispose :
« Sans préjudice de l’application de la loi du 6 avril 1995 relative au statut des entreprises d’investissement et à leur contrôle, aux intermédiaires financiers et conseillers en placements [(
Moniteur belge
du 3 juin 1995, p. 15876)], le Roi peut, après avis de la [CREG] :
[...]
2° arrêter des règles de conduite applicables aux intermédiaires et fournisseurs, notamment en matière de transaction et d’ajustement ;
[...] »
L’article 23, paragraphes 1 et 2, de la loi sur l’électricité prévoit :
« 1.   Il est créé une [CREG]. La [CREG] est un organisme autonome ayant la personnalité juridique et ayant son siège dans l’arrondissement administratif de Bruxelles-Capitale [(Belgique)].
La [CREG] prend toutes les mesures raisonnables pour atteindre les objectifs suivants dans le cadre de ses missions énumérées à l’article 23, [paragraphe] 2, en étroite concertation, le cas échéant, avec les autres autorités fédérales concernées, y compris l’Autorité belge de la concurrence, et sans préjudice de leurs compétences :
[...]
2.   La [CREG] est investie d’une mission de conseil auprès des autorités publiques en ce qui concerne l’organisation et le fonctionnement du marché de l’électricité, d’une part, et d’une mission générale de surveillance et de contrôle de l’application des lois et règlements y relatifs, d’autre part.
À cet effet, la [CREG] :
[...]
3° surveille la transparence et la concurrence sur le marché de l’électricité conformément à l’article 23 bis ;
3°bis apprécie le caractère objectivement justifié de la relation entre les prix et les coûts d’entreprise visée à l’article 23 ter ;
4° surveille et contrôle les échanges commerciaux de produits énergétiques de gros conformément au [r]èglement (UE) n
o
1227/2011 [du Parlement européen et du Conseil, du 25 octobre 2011, concernant l’intégrité et la transparence du marché de gros de l’énergie (
JO 2011, L 326, p. 1
)], dans le respect des compétences respectives de l’Autorité belge de la concurrence, et de [l’Autorité des services et marchés financiers (FSMA)] ;
[...]
8° contrôle le respect par le gestionnaire du réseau et les entreprises d’électricité des obligations qui leur incombent en vertu de la présente loi et de ses arrêtés d’exécution, ainsi que des autres dispositions législatives et réglementaires applicables pour le marché de l’électricité, notamment en ce qui concerne les questions transfrontalières et les matières visées par le [r]èglement (CE) n
o
714/2009 [du Parlement européen et du Conseil, du 13 juillet 2009, sur les conditions d’accès au réseau pour les échanges transfrontaliers d’électricité et abrogeant le règlement (CE) n
o
1228/2003 (
JO 2009, L 211, p. 15
)] ;
9° contrôle l’application du règlement technique, approuve les documents visés par ce règlement, notamment en ce qui concerne les conditions de raccordement et d’accès au réseau de transport ainsi que les conditions de la responsabilité d’équilibre dans la zone de réglage, et évalue les performances passées des règles du règlement technique régissant la sécurité et la fiabilité du réseau de transport ;
[...] »
L’article 23 bis de cette loi dispose :
« La [CREG] veille à ce que chaque entreprise d’électricité, qui fournit de l’électricité aux clients domiciliés en Belgique s’abstienne, séparément ou en concertation avec une ou plusieurs entreprises d’électricité, de tout comportement anticoncurrentiel ou de pratiques commerciales déloyales ayant un effet ou susceptibles d’avoir un effet sur un marché de l’électricité performant en Belgique.
Si la [CREG] constate, lors de l’exercice de ses tâches de surveillance et de contrôle, des pratiques commerciales déloyales ou un comportement anticoncurrentiel, elle adresse d’initiative au ministre [fédéral chargé de l’énergie] un rapport reprenant ses constatations et, le cas échéant, toute mesure qu’elle estime nécessaire d’être prise par elle-même ou tout autre autorité compétente, en vue de remédier à des pratiques commerciales déloyales ou à un comportement anticoncurrentiel ayant un effet ou susceptibles d’avoir un effet sur un marché de l’électricité performant en Belgique.
La [CREG] dénonce les infractions présumées à l’Autorité belge de la concurrence, lui transmet le rapport qu’elle a adressé au ministre [fédéral chargé de l’énergie] et lui fournit les informations confidentielles nécessaires.
En ce qui concerne les pratiques commerciales déloyales, le Roi peut, sur proposition de la [CREG], par arrêté délibéré en Conseil des ministres, préciser les mesures urgentes que la [CREG] est autorisée à prendre.
La [CREG] peut formuler des avis et proposer toute mesure favorisant le bon fonctionnement et la transparence sur le marché et qui est applicable à toutes les entreprises d’électricité actives en Belgique. »
Selon l’article 23 ter de ladite loi :
« 1.   Les prix offerts par une entreprise d’électricité doivent être objectivement justifiés par rapport aux coûts de l’entreprise. La [CREG] apprécie cette relation en comparant notamment les coûts et les prix de ladite entreprise avec les coûts et les prix des entreprises comparables si possible également au plan international.
2.   Si une entreprise d’électricité est une entreprise liée, l’abus de position dominante est présumé si elle offre des prix et/ou conditions discriminatoires aux entreprises non-liées.
3.   Si la [CREG] constate qu’il n’existe pas de relation objectivement justifiée, comme visée au [paragraphe 1], elle adresse d’initiative au ministre [fédéral chargé de l’énergie] un rapport reprenant ses constatations et les mesures qu’elle recommande.
La [CREG] dénonce les infractions présumées à l’Autorité belge de la concurrence, lui transmet le rapport qu’elle a adressé au ministre [fédéral chargé de l’énergie] et lui fournit les informations confidentielles nécessaires.
En ce qui concerne les prix et/ou conditions discriminatoires, le Roi peut, sur proposition de la [CREG], par arrêté délibéré en Conseil des ministres, préciser les mesures urgentes que la [CREG] est autorisée à prendre.
En matière de prix, la [CREG] peut formuler des avis et proposer toute mesure applicable à toutes les entreprises d’électricité actives en Belgique. »
L’article 26, paragraphe 1, de la même loi prévoit :
« Dans l’accomplissement des missions qui lui sont assignées, la [CREG] peut requérir le gestionnaire du réseau et les gestionnaires de réseaux de distribution, toute entreprise liée ou associée ainsi que toute entreprise gérant ou exploitant une plate-forme commerciale multilatérale sur laquelle sont négociés des blocs d’énergie ou des instruments financiers ayant trait aux blocs d’énergie, entretenant un lien direct avec le marché belge de l’électricité ou ayant un impact direct sur celui-ci, de lui fournir toutes les informations nécessaires, y compris la justification de tout refus de donner accès à un tiers, et toute information sur les mesures nécessaires pour renforcer le réseau, pour autant qu’elle motive sa demande. Elle peut procéder à un contrôle de leurs comptes sur place.
À partir du 1
er
janvier 2003, la [CREG] peut également requérir de ceux-ci et du comité de contrôle de l’Électricité et du Gaz, sans préjudice des missions dévolues à ce dernier, les informations utiles à la préparation de sa politique tarifaire dans le cadre de l’application de la mission qui lui est assignée à l’article 23, 14° bis, 15° et 16. »
L’article 26, paragraphe 1 bis, de la loi sur l’électricité prévoit :
« Dans l’accomplissement des missions qui lui sont assignées aux articles 23 bis et 23 ter, la [CREG] dispose en outre des pouvoirs et droits décrits ci-après :
1° obtenir des entreprises d’électricité tout renseignement sous quelque forme que ce soit sur les matières relevant de sa compétence et de sa mission, dans les trente jours suivants sa demande ;
2° obtenir de celles-ci des rapports sur leurs activités ou certains aspects de celles-ci ;
3° déterminer les informations qui doivent lui être communiquées par les entreprises d’électricité périodiquement et la périodicité dans laquelle ces informations doivent lui être transmises ;
4° en cas de refus de transmettre les informations demandées dans les trente jours, procéder à une visite sur place au cours de laquelle elle peut consulter tous les renseignements et les documents susvisés nécessaires à l’accomplissement des missions qui lui sont dévolues et, le cas échéant, les copier.
Les informations recueillies par la [CREG] dans le cadre du présent paragraphe peuvent uniquement être utilisées aux fins des rapports, avis et recommandations visés aux articles 23 bis et 23 ter. Le Roi peut, par arrêté royal délibéré en Conseil des ministres, étendre le présent article à des décisions contraignantes qui pourraient être visées par les articles 23 bis et 23 ter. »
L’article 30 bis, paragraphe 3, de cette loi dispose :
« [...]
Les membres [de la CREG] sont compétents pour rechercher et constater, par des procès-verbaux qui font foi jusqu’à preuve du contraire, les infractions [...] À cet effet, ils peuvent :
1° accéder aux bâtiments, ateliers et leurs dépendances pendant les heures d’ouverture ou de travail, lorsque ceci est nécessaire à l’exercice de leur mission ;
2° faire toutes les constatations utiles, se faire produire et saisir tous les documents, pièces, livres et objets nécessaires à l’enquête et à la constatation des infractions ;
3° recueillir tous renseignements, recevoir toutes dépositions ou tous témoignages écrits ou oraux ;
4° prêter leur assistance dans le cadre de l’exécution des décisions de la Commission.
[...] »
En vertu de l’article 31 de ladite loi, « [s]ans préjudice des autres mesures prévues par la présente loi, la [CREG] peut enjoindre à toute personne physique ou morale établie en Belgique de se conformer à des dispositions déterminées de la présente loi, de ses arrêtés d’exécution, de lois subséquentes relatives aux tarifs ou relatives à la cotisation visée à l’article 21 bis, ou de toutes autres dispositions dont elle surveille l’application en vertu de l’article 23, [paragraphe] 2, [deuxième alinéa], 4° et 8° dans le délai que la [CREG] détermine ».
L’article 31/1 de la même loi dispose :
« 1.   [...] moyennant l’autorisation préalable d’un juge d’instruction, les personnes visées à l’article 30 bis, [paragraphe] 3, [premier alinéa], peuvent, par décision motivée, ordonner, sauf dans une habitation privée, la saisie d’actifs qui sont la propriété de la personne faisant l’objet d’une enquête menée par la [CREG] et qui, soit constituent l’objet de l’infraction examinée, soit étaient destinés ou ont servi à commettre l’infraction en question, soit constituent un avantage patrimonial tiré directement de l’infraction ou en constituent l’équivalent.
Les personnes visées à l’article 30 bis, [paragraphe] 3, [premier alinéa], indiquent dans leur décision les circonstances de fait qui justifient la mesure prise et ils tiennent compte, pour motiver leur décision, des principes de proportionnalité et de subsidiarité.
Aux fins d’exécuter cet ordre, les personnes visées à l’article 30 bis, [paragraphe] 3, [premier alinéa], peuvent, au besoin, demander l’assistance des pouvoirs publics.
[...] »
La loi sur le gaz naturel
L’article 8, paragraphe 2, deuxième alinéa, de la loi du 12 avril 1965, relative au transport de produits gazeux et autres par canalisations (
Moniteur belge
du 7 mai 1965, p. 5260), telle que modifiée par la loi du 8 juillet 2015 (
Moniteur belge
du 16 juillet 2015, p. 46239) (ci-après la « loi sur le gaz naturel »), dispose :
« Le titulaire d’une autorisation de transport de gaz naturel, qui est candidat à la gestion du réseau de transport de gaz naturel, doit détenir seul ou conjointement avec d’autres titulaires d’autorisation de transport de gaz naturel, une partie du réseau envisagé qui couvre au moins 75 % du territoire national. »
L’article 15/5 undecies de cette loi dispose :
« 1.   Sur proposition de la [CREG], le Roi établit un code de bonne conduite en matière d’accès au réseau de transport de gaz naturel, à l’installation de stockage de gaz naturel et à l’installation de [gaz naturel liquéfié (GNL)].
Le code de bonne conduite définit :
1° les procédures et modalités de demande d’accès au réseau ;
2° les informations à fournir par les utilisateurs du réseau de transport de gaz naturel, de l’installation de stockage de gaz naturel et de l’installation de GNL au gestionnaire du réseau de transport de gaz naturel, au gestionnaire d’installation de stockage de gaz naturel et au gestionnaire d’installation de GNL ;
3° les précautions à prendre par le gestionnaire du réseau de transport de gaz naturel, le gestionnaire d’installation de stockage de gaz naturel et le gestionnaire d’installation de GNL en vue de préserver la confidentialité des données commerciales relatives aux utilisateurs du réseau de transport de gaz naturel, de l’installation de stockage de gaz naturel [ou] de l’installation de GNL ;
4° les délais dans lesquels le gestionnaire du réseau de transport de gaz naturel, le gestionnaire d’installation de stockage de gaz naturel et le gestionnaire d’installation de GNL doivent répondre aux demandes d’accès à leur réseau et à leur installation ;
5° les mesures visant à éviter toute discrimination entre des utilisateurs ou catégories d’utilisateurs du réseau de transport de gaz naturel, de l’installation de stockage de gaz naturel ou de l’installation de GNL ;
6° les exigences minimales relatives à la séparation juridique et opérationnelle des fonctions de transport de gaz naturel et de fourniture de gaz naturel au sein des gestionnaires de réseau de transport de gaz naturel, de stockage de gaz naturel ou de GNL intégrés ;
7° les principes de base relatifs aux droits et obligations, d’une part, du gestionnaire du réseau de transport de gaz naturel, du gestionnaire d’installation de stockage de gaz naturel et du gestionnaire d’installation de GNL et, d’autre part, des utilisateurs du réseau de transport de gaz naturel, de l’installation de stockage de gaz naturel ou de l’installation de GNL, pour l’accès à ceux-ci ;
8° les principes de base en matière de facturation ;
9° les principes de base relatifs aux droits et obligations, d’une part, du gestionnaire du réseau de transport de gaz naturel, du gestionnaire d’installation de stockage de gaz naturel et du gestionnaire d’installation de GNL et, d’autre part, les utilisateurs du réseau de transport de gaz naturel, de l’installation de stockage de gaz naturel ou de l’installation de GNL en matière d’utilisation de ceux-ci, notamment en matière de négociation pour l’accès aux capacités de transports, pour la gestion des congestions et pour la publication d’information ;
10° les mesures qui doivent être reprises dans le programme d’engagements pour garantir que toute pratique discriminatoire est exclue et pour veiller au contrôle approprié de son respect. Le programme énumère les obligations spécifiques imposées aux employés pour que cet objectif soit atteint. La personne ou l’organisme chargé du suivi du programme d’engagements doit présenter tous les ans un rapport décrivant les mesures prises à la [CREG]. Ce rapport est publié ;
11° les exigences en matière d’indépendance du personnel des gestionnaires à l’égard des producteurs, distributeurs, fournisseurs et intermédiaires[ ;]
12° les règles et l’organisation du marché secondaire visées à l’article 15/1, [paragraphe 1], 9° bis ;
13° les principes de base relatifs à l’organisation de l’accès aux hubs.
L’octroi et le maintien de toute autorisation de transport ou de fourniture sont subordonnés au respect du code de bonne conduite.
[...] »
L’article 15/14, paragraphe 2, premier et deuxième alinéas, de ladite loi dispose :
« La [CREG] est investie d’une mission de conseil auprès des autorités publiques en ce qui concerne l’organisation et le fonctionnement du marché du gaz naturel, d’une part, et d’une mission de surveillance et de contrôle de l’application des lois et règlements y relatifs, d’autre part.
À cet effet, la [CREG] :
[...]
6° approuve les principales conditions d’accès aux réseaux de transport, à l’exception des tarifs visés aux articles 15/5 à 15/5 quinquies, et en contrôle l’application par les entreprises de transport en ce qui concerne leurs réseaux respectifs ;
[...]
9° contrôle la comptabilité des entreprises du secteur du gaz naturel, en vue notamment de vérifier le respect des dispositions de l’article 15/12 et l’absence de subsides croisés ;
[...]
16° surveille le degré de transparence, y compris des prix de gros, et veille au respect des obligations de transparence par les entreprises de gaz naturel ;
17° surveille le niveau et l’efficacité atteints en termes d’ouverture du marché et de concurrence pour les marchés de gros et de détail, y compris pour les bourses d’échanges de gaz naturel, et surveille les distorsions ou restrictions de concurrence éventuelles, en communiquant toutes les informations utiles et en déférant les affaires qui le justifient à l’Autorité belge de la concurrence ;
[...]
29° approuve, sur proposition du gestionnaire du réseau de transport de gaz naturel, les méthodes utilisées pour établir l’accès aux infrastructures transfrontalières, y compris les procédures d’attribution des capacités et de gestion de la congestion. Ces méthodes sont transparentes et non discriminatoires. La [CREG] publie sur son site Internet les méthodes approuvées ;
30° surveille la gestion de la congestion du réseau de transport de gaz naturel, y compris les interconnexions, et la mise en œuvre des règles de gestion de la congestion, en conformité avec l’article 15/1, [paragraphe 3], 7°. La [CREG] en informe la [d]irection générale de l’Énergie [du service public fédéral “Économie, PME, Classes moyennes et Énergie”] ».
L’article 15/14 bis de la même loi prévoit :
« La [CREG] veille à ce que chaque entreprise de gaz naturel, qui fournit du gaz naturel aux clients domiciliés en Belgique, s’abstienne, séparément ou en concertation avec une ou plusieurs entreprises de gaz naturel, de tout comportement anticoncurrentiel ou de pratiques commerciales déloyales ayant un effet ou susceptibles d’avoir un effet sur un marché de gaz naturel performant en Belgique.
Si la [CREG] constate, lors de l’exercice de ses tâches de surveillance et de contrôle, des pratiques commerciales déloyales ou un comportement anticoncurrentiel, elle adresse d’initiative au ministre [fédéral chargé de l’énergie] un rapport reprenant ses constatations et, le cas échéant, toute mesure qu’elle estime nécessaire, d’être prise par elle-même ou par toute autre autorité compétente, en vue de remédier à des pratiques commerciales déloyales ou à un comportement anticoncurrentiel ayant un effet ou susceptibles d’avoir un effet sur un marché de gaz naturel performant en Belgique.
La [CREG] dénonce les infractions présumées à l’Autorité belge de la concurrence, lui transmet le rapport qu’elle a adressé au ministre [fédéral chargé de l’énergie] et lui fournit les informations confidentielles nécessaires.
En ce qui concerne les pratiques commerciales déloyales, le Roi peut, sur proposition de la [CREG], par arrêté délibéré en Conseil des ministres, préciser les mesures urgentes que la [CREG] est autorisée à prendre.
La [CREG] peut formuler des avis et proposer toute mesure favorisant le bon fonctionnement et la transparence sur le marché et qui est applicable à toutes les entreprises de gaz naturel actives en Belgique. »
L’article 15/14 ter de la loi sur le gaz naturel dispose :
1.   Les prix offerts par une entreprise de gaz naturel doivent être objectivement justifiés par rapport aux coûts de l’entreprise. La [CREG] apprécie cette relation en comparant notamment les coûts et les prix de ladite entreprise avec les coûts et les prix des entreprises comparables si possible également au plan international.
2.   Si une entreprise de gaz naturel est une entreprise liée, l’abus de position dominante est présumé si elle offre des prix et/ou conditions discriminatoires aux entreprises non-liées.
3.   Si la [CREG] constate qu’il n’existe pas de relation objectivement justifiée comme visée au [paragraphe 1], elle adresse d’initiative au ministre [fédéral chargé de l’énergie] un rapport reprenant ses constatations et les mesures qu’elle recommande.
La [CREG] dénonce les infractions présumées à l’Autorité belge de la concurrence, lui transmet le rapport qu’elle a adressé au ministre [fédéral chargé de l’énergie] et lui fournit les informations confidentielles nécessaires.
En ce qui concerne les prix et/ou conditions discriminatoires, le Roi peut, sur proposition de la [CREG], par arrêté délibéré en Conseil des ministres, préciser les mesures urgentes que la [CREG] est autorisée à prendre.
En matière de prix, la [CREG] peut formuler des avis et proposer toute mesure applicable à toutes les entreprises de gaz actives en Belgique. »
Selon l’article 15/16, paragraphe 1 bis, de cette loi :
« Dans l’accomplissement des missions qui lui sont assignées aux articles 15/14 bis et 15/14 ter, la [CREG] dispose en outre des pouvoirs et droits décrits ci–après :
1° obtenir des entreprises de gaz naturel tout renseignement, sous quelque forme que ce soit, sur les matières relevant de sa compétence et de sa mission, dans les trente jours suivants sa demande ;
2° obtenir de celles-ci des rapports sur leurs activités ou certains aspects de celles-ci ;
3° déterminer les informations qui doivent lui être communiquées périodiquement par les entreprises de gaz naturel et la périodicité avec laquelle ces informations doivent lui être transmises ;
4° en cas de refus de transmettre les informations demandées dans les trente jours, procéder à une visite sur place au cours de laquelle elle peut consulter tous les renseignements et les documents susvisés nécessaires à l’accomplissement des missions qui lui sont dévolues et le cas échéant les copier.
Les informations recueillies par la [CREG] dans le cadre du présent paragraphe peuvent uniquement être utilisées aux fins des rapports, avis et recommandations visés aux articles 15/14 bis et 15/14 ter. Le Roi peut, par arrêté royal délibéré en Conseil des ministres, étendre le présent article à des décisions contraignantes qui pourraient être visées par les articles 15/14 bis et 15/14 ter. »
L’article 18, paragraphe 3, de la loi sur le gaz naturel dispose :
« [...]
Les membres [de la CREG] sont compétents pour rechercher et constater, par des procès-verbaux qui font foi jusqu’à preuve du contraire, les infractions [...] À cet effet, ils peuvent :
1° accéder aux bâtiments, ateliers et leurs dépendances pendant les heures d’ouverture ou de travail, lorsque ceci est nécessaire à l’exercice de leur mission ;
2° faire toutes les constatations utiles, se faire produire et saisir tous les documents, pièces, livres et objets nécessaires à l’enquête et à la constatation des infractions ;
3° recueillir tous renseignements, recevoir toutes dépositions ou tous témoignages écrits ou oraux ;
4° prêter leur assistance dans le cadre de l’exécution des décisions de la Commission.
[...] »
En vertu de l’article 20/2 de cette loi, « [s]ans préjudice des autres mesures prévues par la présente loi, la [CREG] peut enjoindre à toute personne physique ou morale établie en Belgique de se conformer à des dispositions déterminées de la présente loi, de ses arrêtés d’exécution, de lois subséquentes relatives aux tarifs ou relatives à la cotisation visée à l’article 15/11, ou de toutes autres dispositions dont elle surveille l’application en vertu de l’article 15/14, paragraphe 2, [deuxième alinéa], 5° et 5°bis, dans le délai que la [CREG] détermine ».
La procédure précontentieuse et la procédure devant la Cour
La Commission a procédé d’office à l’examen de la transposition des directives 2009/72 et 2009/73 dans le droit belge, aux fins de vérifier l’existence d’éventuelles incompatibilités avec le droit de l’Union. L’enquête concernait la dissociation des systèmes de transport, l’indépendance et les compétences des autorités nationales de régulation ainsi que la protection des consommateurs.
Le 6 mai 2013, la Commission a envoyé au Royaume de Belgique une lettre, dans le cadre de la procédure « EU Pilot », l’invitant à répondre à plusieurs questions au sujet de cette transposition. Des questions additionnelles ont été adressées à cet État membre le 10 février 2014.
Ledit État membre a répondu à cette lettre et à ces questions additionnelles le 12 septembre 2013, les 24 et 28 février 2014 ainsi que les 3, 18 et 19 mars 2014.
Le 17 octobre 2014, la Commission a adressé au Royaume de Belgique une lettre de mise en demeure, estimant que les éléments fournis par cet État membre n’avaient pas permis de mettre fin à ses préoccupations quant à la conformité de la transposition dans le droit belge des directives 2009/72 et 2009/73. Ledit État membre y a répondu le 18 janvier 2015.
Le 26 février 2016, la Commission a adressé au Royaume de Belgique un avis motivé et l’a invité à prendre les mesures qui lui incombent pour se conformer à cet avis motivé dans un délai de deux mois à compter de la réception de celui-ci.
Le Royaume de Belgique a répondu le 19 juillet 2016 et a, par la suite, communiqué à la Commission des mesures législatives le 15 septembre 2016 ainsi que les 9, 10 et 30 janvier 2017. Le 2 octobre 2018, une conférence téléphonique a eu lieu entre les autorités belges et les services de la Commission.
Estimant que certaines dispositions du droit belge continuaient à ne pas être conformes aux directives 2009/72 et 2009/73, la Commission a décidé d’introduire le présent recours.
Sur le recours
Sur le premier grief, tiré de la méconnaissance des dispositions de l’article 9, paragraphe 1, sous a), de chacune des directives 2009/72 et 2009/73
Argumentation des parties
La Commission soutient que l’article 9, paragraphe 1, sous a), de chacune des directives 2009/72 et 2009/73 n’a pas été correctement transposé dans le droit belge. À cet égard, l’article 10, paragraphe 1, de la loi sur l’électricité et l’article 8, paragraphe 2, deuxième alinéa, de la loi sur le gaz naturel n’exigeraient pas du gestionnaire du réseau de transport qu’il soit le propriétaire de celui-ci, mais exigeraient que, selon la loi sur l’électricité, les propriétaires de réseau qui proposent au ministre fédéral chargé de l’énergie de désigner un gestionnaire détiennent conjointement une partie du réseau de transport qui couvre au moins 75 % du territoire national et, selon la loi sur le gaz naturel, le gestionnaire de réseau détienne conjointement avec d’autres une partie du réseau qui couvre au moins 75 % du territoire national.
Une situation de fait ou une pratique administrative, conforme au droit de l’Union, ne saurait pallier la mauvaise transposition de ces directives dans le droit interne. En outre, il serait sans pertinence que la Commission ne se soit pas opposée à la certification en Belgique d’Elia System Operator SA et de Fluxys Belgium SA,gestionnaires de réseau de transport, respectivement, d’électricité et de gaz naturel.
Par ailleurs, l’insertion en 2003 de l’article 9 bis dans la loi sur l’électricité ne mettrait pas fin à l’infraction, cette disposition prévoyant uniquement que le contrôle du gestionnaire de réseau sur ce dernier puisse être assuré par la voie d’une filiale à 100 %.
Le Royaume de Belgique soutient qu’Elia System Operator et Fluxys Belgium sont propriétaires du réseau, au sens des directives 2009/72 et 2009/73, et que la Commission n’a pas formulé de remarque quant à l’interprétation de l’article 9, paragraphe 1, sous a), de ces directives, dans ses avis rendus lors de la certification de ces gestionnaires.
Selon le Royaume de Belgique, il y a une confusion entre, d’une part, les personnes qui peuvent proposer de désigner un gestionnaire de réseau de transport et détenir 75 % de la propriété du réseau au minimum au moment de la désignation de ce gestionnaire et, d’autre part, le pourcentage de propriété du réseau du gestionnaire désigné. L’article 10, paragraphe 1, de la loi sur l’électricité viserait uniquement le premier élément, mais ne porterait pas sur la propriété du réseau détenue par le gestionnaire de réseau désigné. Par ailleurs, l’article 9 bis de cette loi, introduit en 2003, consacrerait le choix du transfert de la propriété en ce qu’il impose que le gestionnaire de réseau, via une filiale, soit le propriétaire du réseau de transport.
Le Royaume de Belgique fait valoir que l’argumentation de la Commission selon laquelle, en vertu de l’article 10, paragraphe 1, de la loi sur l’électricité, des propriétaires de réseau pourraient également être propriétaires d’une entreprise assurant une fonction de production ou de fourniture, est fondée sur des suppositions et des affirmations théoriques sans que la Commission apporte la preuve d’un manquement, alors que la charge de la preuve lui incomberait.
Appréciation de la Cour
L’article 9, paragraphe 1, sous a), de chacune des directives 2009/72 et 2009/73 prévoit que les États membres veillent à ce que, à compter du 3 mars 2012, chaque entreprise qui possède un réseau de transport agisse en qualité de gestionnaire de réseau de transport.
Selon l’article 10, paragraphe 2, de chacune de ces directives, ce sont les entreprises qui possèdent un réseau de transport, et dont l’autorité de régulation nationale a certifié qu’elles s’étaient conformées aux exigences prévues à cet article 9, qui sont agréées et désignées comme gestionnaires de réseau de transport par les États membres.
Le considérant 9 de la directive 2009/72 et le considérant 6 de la directive 2009/73 énoncent que, sans une séparation effective des réseaux par rapport aux activités de production et de fourniture (découplage effectif), il existe un risque de discrimination non seulement dans l’exploitation du réseau, mais aussi dans les éléments qui incitent les entreprises verticalement intégrées à investir suffisamment dans leurs réseaux.
Ainsi qu’il ressort du considérant 11 de la directive 2009/72 et du considérant 8 de la directive 2009/73, la dissociation des structures de propriété implique que le propriétaire du réseau soit désigné comme gestionnaire de réseau et qu’il soit indépendant des structures de fourniture et de production (voir, en ce sens, arrêt du 26 octobre 2017, Balgarska energiyna borsa,
C‑347/16
,
EU:C:2017:816
, point
).
Par ailleurs, l’article 9, paragraphe 8, de chacune des directives 2009/72 et 2009/73 prévoit que, lorsque, le 3 septembre 2009, le réseau de transport appartient à une entreprise verticalement intégrée, un État membre peut décider de ne pas appliquer le paragraphe 1 de cet article et que, en pareil cas, l’État membre concerné désigne un gestionnaire de réseau indépendant, conformément, respectivement, à l’article 13 de la directive 2009/72 et à l’article 14 de la directive 2009/72, ou se conforme aux dispositions, respectivement, du chapitre V de la directive 2009/72 et du chapitre IV de la directive 2009/73.
S’agissant des gestionnaires de réseau de transport indépendants, il importe de relever qu’il a été jugé que l’article 17, paragraphe 1, sous a), de la directive 2009/72 exige explicitement que ces gestionnaires de réseau soient propriétaires des actifs nécessaires à l’exercice de l’activité de transport d’électricité, en particulier du réseau de transport, et cela, notamment, afin d’assurer, ainsi qu’il ressort des considérants 16, 17 et 19 de cette directive, l’indépendance totale et effective de ces gestionnaires par rapport aux activités de fourniture et de production (arrêt du 17 octobre 2019, Elektrorazpredelenie Yug,
C‑31/18
,
EU:C:2019:868
, point
et jurisprudence citée).
Or, ainsi que la Commission le soutient à juste titre, aucun motif ne justifie qu’il existe une divergence quant à l’étendue de la propriété du réseau entre le paragraphe 1 et le paragraphe 8 de l’article 9 de chacune des directives 2009/72 et 2009/73. Ce paragraphe 1 vise le cas d’une « entreprise qui possède un réseau de transport », sans nullement mentionner celui d’une entreprise qui possèderait une partie d’un tel réseau, ce qui tend à indiquer que l’entreprise en question, qui est en mesure d’être désignée comme gestionnaire de réseau de transport, doit posséder la totalité de ce réseau. Cette lecture est corroborée par le texte univoque de l’article 17, paragraphe 1, sous a), de chacune desdites directives, qui fait référence au cas visé à cet article 9, paragraphe 8, et exige que le réseau de transport soit la propriété du gestionnaire du réseau de transport.
Il découle de cette analyse du libellé et du contexte de l’article 9, paragraphe 1, de chacune des directives 2009/72 et 2009/73 que le propriétaire du réseau de transport doit être le propriétaire de la totalité de ce réseau.
Cette conclusion est, en outre, conforme à l’objectif de cette disposition. En effet, ainsi que la Commission le soutient également à juste titre, en étant le propriétaire de la totalité du réseau, le gestionnaire est incité à effectuer les investissements et les modifications techniques qui lui permettront d’exploiter et de développer ce réseau de manière optimale.
En l’espèce, la législation belge n’exige pas du gestionnaire du réseau de transport d’électricité ou de gaz naturel qu’il soit le propriétaire de celui-ci.
En effet, l’article 10, paragraphe 1, de la loi sur l’électricité prévoit seulement que les propriétaires de réseau qui proposent au ministre fédéral chargé de l’énergie de désigner un gestionnaire détiennent conjointement une partie du réseau de transport qui couvre au moins 75 % du territoire national. Quant à l’article 8, paragraphe 2, deuxième alinéa, de la loi sur le gaz naturel, il exige que le candidat à la gestion du réseau de transport détienne conjointement avec d’autres une partie du réseau qui couvre au moins 75 % du territoire national.
Il convient de relever que l’article 9 bis de la loi sur l’électricité, inséré en 2003 et invoqué par le Royaume de Belgique, prévoit que le gestionnaire du réseau doit, à l’exception de deux titres, posséder, directement ou indirectement, la « totalité du capital de et des droits de vote » liés aux titres émis par chaque filiale assurant totalement ou partiellement, sur demande du gestionnaire du réseau, la gestion du réseau de transport visée à l’article 8 de cette loi, ou par chaque filiale propriétaire de l’infrastructure et de l’équipement faisant partie du réseau de transport. Or, si cette disposition prévoit que le contrôle du gestionnaire de réseau sur ce dernier peut être assuré par la voie d’une filiale détenue quasiment à 100 % par ce gestionnaire, elle n’exige, en revanche, nullement que tout gestionnaire de réseau possède une telle filiale, ni que, lorsqu’une telle filiale existe, le contrôle assuré par celle-ci porte sur l’ensemble du réseau de transport concerné.
Par ailleurs, si, comme le Royaume de Belgique le prétend, l’article 10, paragraphe 1, de la loi sur l’électricité ne concerne que les personnes qui peuvent proposer de désigner le gestionnaire de réseau de transport et que, ce faisant, ce dernier n’a pas lui-même à satisfaire aux exigences de cette disposition, cela conduit à considérer non pas que la législation belge est conforme à la directive 2009/72, mais que cette législation n’exige pas que le gestionnaire détienne la propriété du réseau, dès lors que l’exigence qu’il détienne « une partie du réseau de transport » ne lui est pas applicable. À suivre l’argumentation du Royaume de Belgique, un ou des propriétaires d’une partie du réseau pourraient proposer comme gestionnaire une personne qui ne détient même pas une partie de ce réseau.
Le Royaume de Belgique invoque enfin le respect de l’effet utile des directives 2009/72 et 2009/73. Son argumentation repose principalement sur le fait que, en vertu des décisions de certification prises par la CREG, en application du règlement n
o
714/2009 et du règlement (CE) n
o
715/2009 du Parlement européen et du Conseil, du 13 juillet 2009, concernant les conditions d’accès aux réseaux de transport de gaz naturel et abrogeant le règlement (CE) n
o
1755/2005 (
JO 2009, L 211, p. 36
), Elia System Operator et Fluxys Belgium, gestionnaires des réseaux de transport, respectivement, d’électricité et de gaz naturel, sont propriétaires de réseau, au sens des directives 2009/72 et 2009/73. Or, nonobstant la nature contraignante de ces décisions prises par la CREG, il est de jurisprudence constante que l’exécution conforme aux dispositions d’une directive par les autorités administratives d’un État membre ne peut, à elle seule, présenter la clarté et la précision requises pour satisfaire à l’exigence de sécurité juridique et de simples pratiques administratives, par nature modifiables au gré de l’administration, ne sauraient être considérées comme constituant une exécution des obligations qui incombent aux États membres dans le cadre de la transposition d’une directive (arrêt du 15 mars 2012, Commission/Pologne,
C‑46/11
, non publié,
EU:C:2012:146
, point
et jurisprudence citée).
De plus, le fait que la Commission, dans ses avis émis pour la procédure de certification de ces gestionnaires de réseau, ne s’est pas opposée à la certification de ceux-ci ne saurait préjuger de la correcte transposition des directives 2009/72 et 2009/73 dans le droit belge, ces avis n’ayant pas pour objet de se prononcer sur cette transposition.
Il convient en conséquence de constater que le Royaume de Belgique a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de ces directives, en ayant omis de transposer correctement l’article 9, paragraphe 1, sous a), de chacune desdites directives.
Sur le second grief, tiré de la méconnaissance de plusieurs dispositions de l’article 37 de la directive 2009/72 et de l’article 41 de la directive 2009/73
S’agissant du second grief, composé, dans la requête, de trois branches, la Commission a indiqué, dans sa réplique, renoncer à la troisième branche, tirée de la méconnaissance de l’article 37, paragraphe 10, de la directive 2009/72 et de l’article 41, paragraphe 10, de la directive 2009/73.
Sur la première branche du second grief, tiré de la méconnaissance de l’article 37, paragraphe 4, sous a) et b), de la directive 2009/72 et de l’article 41, paragraphe 4, sous a) et b), de la directive 2009/73
–
Argumentation des parties
La Commission soutient que l’article 37, paragraphe 4, sous a) et b), de la directive 2009/72 et l’article 41, paragraphe 4, sous a) et b), de la directive 2009/73 n’ont pas été correctement transposés dans le droit belge. Plusieurs dispositions de la loi sur l’électricité et de la loi sur le gaz naturel ne permettraient pas à l’autorité de régulation, en l’espèce la CREG, de prendre des décisions contraignantes en ce qui concerne la transparence et la libre concurrence sur le marché, d’imposer les mesures proportionnées et nécessaires afin de promouvoir une concurrence effective ainsi que d’assurer le bon fonctionnement du marché à l’égard des entreprises d’électricité et de gaz.
Si l’autorité de régulation doit avoir, en vertu de ces dispositions des directives 2009/72 et 2009/73, le pouvoir d’imposer des mesures pour faire prévaloir une concurrence effective, l’argumentation du Royaume de Belgique, selon laquelle, dans le droit belge, seul le Roi, en tant qu’autorité politique, peut permettre à la CREG, sur proposition de cette dernière, de prendre des décisions contraignantes ou de transmettre à d’autres autorités les informations qu’elle a collectées pour que ces autorités prennent, le cas échéant, des mesures contraignantes, devrait être écartée. Il en serait de même de l’argumentation relative à une prétendue compétence exclusive des autorités de concurrence.
S’agissant de l’argumentation du Royaume de Belgique selon laquelle l’article 31 de la loi sur l’électricité et l’article 20/2 de la loi sur le gaz naturel confèrent à la CREG la compétence générale de prendre des décisions contraignantes vis-à-vis des personnes physiques ou morales, la Commission fait valoir que ces dispositions permettent seulement d’enjoindre à ces personnes de se conformer à des obligations qui leur incombent déjà, alors que l’article 37, paragraphe 4, sous a) et b), de la directive 2009/72 et l’article 41, paragraphe 4, sous a) et b), de la directive 2009/73 visent à confier à l’autorité de régulation le pouvoir de prendre des décisions de manière autonome.
Le Royaume de Belgique soutient que les dispositions nationales visées par la Commission concernent exclusivement le droit de la concurrence et transposent l’article 37, paragraphe 1, sous j), « dernière partie », et paragraphe 13, de la directive 2009/72 ainsi que l’article 41, paragraphe 1, sous j), « dernière partie », et paragraphe 13, de la directive 2009/73. Dans ce domaine, seules les autorités de concurrence seraient compétentes, ainsi que cela ressortirait, notamment, des considérants 37 et 61 de la directive 2009/72.
Les dispositions nationales visées par la Commission confirmeraient la répartition des compétences entre les autorités de concurrence et une autorité sectorielle, telle que la CREG, qui aurait compétence pour collecter des informations et les transmettre aux autorités de concurrence, lesquelles pourraient, sur la base de ces informations, prendre des mesures ou des décisions. La CREG agirait dans le cadre d’une coopération régulière avec l’Autorité belge de la concurrence.
En outre, les compétences énumérées au paragraphe 4 de l’article 37 de la directive 2009/72 et au paragraphe 4 de l’article 41 de la directive 2009/73 ne pourraient couvrir toutes les missions attribuées à l’autorité de régulation en vertu du paragraphe 1 de chacun de ces articles, au risque de créer des conflits de compétences entre l’autorité de concurrence et la CREG, en matière de droit de la concurrence. Ces paragraphes 4 ne mentionneraient que la concurrence effective et le fonctionnement efficace du marché, mais pas les concepts de transparence et de libre concurrence sur le marché. Au demeurant, la CREG disposerait déjà des compétences énumérées auxdits paragraphes 4, en vertu de l’article 23, paragraphe 2, de la loi sur l’électricité, de l’article 7, paragraphe 1 bis, et de l’article 29 bis, 7°, de la loi sur l’électricité ainsi que de l’article 15/14, paragraphe 2, 8°bis, de la loi sur le gaz naturel.
Par ailleurs, en application des mêmes paragraphes 4, l’autorité de régulation ne devrait être dotée que des pouvoirs nécessaires pour s’acquitter des missions visées aux paragraphes 1, 3 et 6 desdits articles 37 et 41, ce qui serait le cas dans le droit belge en vertu de l’article 36, 2°, de la loi du 8 janvier 2012, portant modifications de la loi du 29 avril 1999 relative à l’organisation du marché de l’électricité et de la loi du 12 avril 1965 relative au transport de produits gazeux et autres par canalisations (
Moniteur belge
du 11 janvier 2012, p. 909), ainsi que de l’article 23, paragraphe 1, deuxième alinéa, de la loi sur l’électricité, lequel transposerait l’article 37, paragraphes 1, 4, 6 et 9, de la directive 2009/72, relatif aux compétences des autorités de régulation.
Le Royaume de Belgique fait valoir que l’article 37, paragraphe 1, sous i), de la directive 2009/72 et l’article 41, paragraphe 1, sous i), de la directive 2009/73 prévoient uniquement la mission de veiller au respect des obligations de transparence par les entreprises d’électricité et de gaz. L’autorité de régulation pourrait seulement imposer une sanction lors de la méconnaissance d’une obligation de transparence. Seule la « dernière partie » de l’article 37, paragraphe 1, sous j), de la directive 2009/72 et celle de l’article 41, paragraphe 1, sous j), de la directive 2009/73, qui prévoient la surveillance des prix facturés aux clients résidentiels, y compris les systèmes de paiement anticipé, les taux de changement de fournisseur, les taux de coupure, les redevances au titre des services de maintenance et l’exécution de ces services, ainsi que les plaintes des clients résidentiels, seraient pertinentes.
En tout état de cause, l’article 31 de la loi sur l’électricité et l’article 20/2 de la loi sur le gaz naturel prévoiraient de manière générale une compétence de décision à l’égard des entreprises et les autorités de régulation seraient des autorités administratives dotées de la compétence d’adopter des actes administratifs, à caractère décisoire. La CREG pourrait surveiller le degré de transparence par les entreprises ainsi que le niveau et l’efficacité atteints en termes d’ouverture du marché et de concurrence pour les marchés de gros et de détail. Elle disposerait de pouvoirs d’injonction, de pouvoirs de contrôle sur pièces et sur place, de pouvoirs d’enquête, prévus à l’article 30 bis, paragraphe 3, et à l’article 31/1 de la loi sur l’électricité ainsi qu’à l’article 18, paragraphe 3, et à l’article 15/16 de la loi sur le gaz naturel, ainsi que des pouvoirs d’arrêter et d’imposer des mesures afin de promouvoir la concurrence sur la base de l’article 31 de la loi sur l’électricité et de l’article 20/2 de la loi sur le gaz naturel. La CREG pourrait imposer des amendes administratives et garantirait le respect du règlement n
o
1227/2011.
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Appréciation de la Cour
L’article 37, paragraphe 1, de la directive 2009/72 et l’article 41, paragraphe 1, de la directive 2009/73 confèrent à l’autorité de régulation des missions variées, dont notamment, aux points i) et j) de ces paragraphes 1, celles de surveiller le degré de transparence, y compris des prix de gros, de veiller au respect des obligations de transparence par les entreprises d’électricité et de gaz naturel, de surveiller le niveau et l’efficacité atteints en termes d’ouverture des marchés et de concurrence pour les marchés de gros et de détail, les prix facturés aux clients résidentiels et les plaintes des clients résidentiels, ainsi que de surveiller les distorsions ou restrictions de concurrence éventuelles, en communiquant notamment toutes les informations utiles et en déférant les affaires qui le justifient aux autorités de concurrence compétentes.
L’article 37, paragraphe 4, sous a) et b), de la directive 2009/72 et l’article 41, paragraphe 4, sous a) et b), de la directive 2009/73 prévoient que les États membres veillent à ce que les autorités de régulation disposent des pouvoirs nécessaires pour s’acquitter des missions visées aux paragraphes 1, 3 et 6 de ces articles d’une manière efficace et rapide et que, à cet effet, l’autorité de régulation se voit confier au moins la compétence de prendre des décisions contraignantes à l’égard des entreprises d’électricité ou de gaz naturel ainsi que celle de procéder à des enquêtes et d’arrêter et d’imposer les mesures proportionnées et nécessaires afin de promouvoir une concurrence effective et d’assurer le bon fonctionnement du marché. Le cas échéant, l’autorité de régulation a aussi compétence pour coopérer notamment avec l’autorité nationale de la concurrence dans le cadre d’une enquête concernant le droit de la concurrence.
Ainsi, contrairement à ce que le Royaume de Belgique soutient, le pouvoir d’adopter des mesures afin de promouvoir une concurrence effective sur les marchés de l’électricité et du gaz naturel ne doit pas appartenir exclusivement aux autorités nationales de concurrence. Ainsi que le considérant 37 de la directive 2009/72 et le considérant 33 de la directive 2009/73 l’énoncent, l’autorité de régulation doit pouvoir arrêter, indépendamment de l’application des règles en matière de concurrence, des mesures propres à avantager les consommateurs en favorisant la concurrence effective nécessaire au bon fonctionnement du marché intérieur de l’électricité et du gaz naturel. Ainsi qu’il ressort de l’utilisation du terme « imposer » à l’article 37, paragraphe 4, sous b), de la directive 2009/72 et à l’article 41, paragraphe 4, sous b), de la directive 2009/73, ce pouvoir doit permettre l’adoption de mesures contraignantes.
Il résulte ainsi des dispositions des directives 2009/72 et 2009/73 que les États membres doivent doter les autorités de régulation du pouvoir d’adopter des mesures contraignantes, notamment afin de promouvoir une concurrence effective sur les marchés de l’électricité et du gaz naturel. Si ces autorités doivent pouvoir coopérer avec les autorités nationales de la concurrence, en communiquant notamment à celles-ci toutes les informations utiles et en leur déférant les affaires qui le justifient, il n’en reste pas moins qu’elles doivent pouvoir exercer leurs compétences et leurs pouvoirs indépendamment de ceux exercés par ces dernières autorités.
C’est dans ce contexte qu’il convient d’examiner la première branche du second grief soulevé par la Commission. À cet égard, il convient de relever que les articles 23 bis et 23 ter et l’article 26, paragraphe 1 bis, de la loi sur l’électricité ainsi que les articles 15/14 bis, 15/14 ter et 15/16 de la loi sur le gaz naturel, visés par la Commission dans le cadre de cette première branche, entrent bien dans le champ d’application de l’article 37, paragraphe 1, sous i) et j), de la directive 2009/72 et de l’article 41, paragraphe 1, sous i) et j), de la directive 2009/73, dès lors que ces dispositions nationales visent, à l’instar de ces dispositions de l’Union, à confier à la CREG la mission de surveiller et de contrôler les comportements ou pratiques anticoncurrentiels, ainsi que les prix pratiqués par les entreprises d’électricité et de gaz naturel.
Or, ainsi que la Commission le fait valoir à juste titre, lesdites dispositions nationales ne permettent pas à l’autorité de régulation de prendre des décisions contraignantes en ce qui concerne la transparence et la libre concurrence sur le marché et, par conséquent, d’imposer les mesures proportionnées et nécessaires afin de promouvoir une concurrence effective et d’assurer le bon fonctionnement du marché à l’égard des entreprises d’électricité et de gaz naturel.
En effet, si les pouvoirs tirés des articles 23 bis et 23 ter, ainsi que de l’article 30 bis, paragraphe 3, de la loi sur l’électricité, et des articles 15/14 bis, 15/14 ter, 15/16 ainsi que de l’article 18, paragraphe 3, de la loi sur le gaz naturel peuvent permettre à la CREG de contrôler et de surveiller les comportements anticoncurrentiels ou les pratiques commerciales déloyales des entreprises fournissant de l’électricité ou du gaz naturel ayant un effet ou susceptibles d’avoir un effet sur un marché de l’électricité ou du gaz naturel ainsi que de contrôler et de surveiller les prix offerts par ces entreprises qui doivent être objectivement justifiés par rapport aux coûts de celles-ci,il convient de relever que, aux termes des articles 23 bis et 23 ter de la loi sur l’électricité, ainsi que des articles 15/14 bis et 15/14 ter de la loi sur le gaz naturel, les constatations effectuées par la CREG dans le cadre de l’exercice de ses tâches de surveillance et de contrôle ne lui permettent, en principe, que d’établir des rapports au ministre fédéral chargé de l’énergie, de formuler des avis et des recommandations ainsi que de dénoncer les infractions présumées à l’Autorité belge de la concurrence. Certes, ces dispositions prévoient également, en ce qui concerne les pratiques commerciales déloyales ainsi que les prix et/ou conditions discriminatoires, que le Roi peut, par arrêté délibéré en Conseil des ministres, sur proposition de la CREG, préciser les mesures que celle-ci est autorisée à prendre, ce qui semble pouvoir inclure des mesures contraignantes. Cependant, ces mesures que la CREG peut être autorisée à prendre sont limitées à des « mesures urgentes ». En tout état de cause, le Royaume de Belgique n’a invoqué aucun arrêté déterminant des mesures contraignantes que la CREG serait autorisée à adopter.
Pour ce qui est de l’article 26, paragraphe 1 bis, de la loi sur l’électricité et de l’article 15/16 de la loi sur le gaz naturel, il convient de relever que ces dispositions se limitent à attribuer à la CREG des pouvoirs pour recueillir des informations qui ne peuvent être utilisées qu’aux fins des rapports, des avis, des recommandations et, le cas échéant, des mesures urgentes, visés aux articles 23 bis et 23 ter de la loi sur l’électricité ainsi qu’aux articles 15/14 bis et 15/14 ter de la loi sur le gaz naturel. Ainsi, ces pouvoirs ne sont pas de nature à pallier les lacunes des pouvoirs de la CREG, qui découlent des articles 23 bis et 23 ter de la loi sur l’électricité ainsi que des articles 15/14 bis et 15/14 ter de la loi sur le gaz naturel.
De même l’article 31/1 de la loi sur l’électricité invoqué par le Royaume de Belgique permet-il uniquement, moyennant l’autorisation préalable d’un juge d’instruction, au personnel de la CREG par décision motivée, d’ordonner, sauf dans une habitation privée, la saisie d’actifs qui sont la propriété de la personne faisant l’objet d’une enquête menée par la CREG et qui, soit constituent l’objet de l’infraction examinée, soit étaient destinés ou ont servi à commettre l’infraction en question, soit constituent un avantage patrimonial tiré directement de l’infraction ou en constituent l’équivalent.
Il convient, enfin, d’ajouter que les dispositions de l’article 31 de la loi sur l’électricité et de l’article 20/2 de la loi sur le gaz naturel ne peuvent pas davantage conduire à considérer que la CREG dispose des pouvoirs visés à l’article 37, paragraphe 4, sous b), de la directive 2009/72 et à l’article 41, paragraphe 4, sous b), de la directive 2009/73. En effet, ainsi que la Commission le soutient à juste titre, ces articles de la loi sur l’électricité et de la loi sur le gaz naturel ne permettent à la CREG que d’enjoindre aux personnes concernées de se conformer à des obligations qui leur sont déjà imposées de manière précise par les dispositions de ces lois. Lesdits articles ne confèrent pas un pouvoir plus large à cette autorité de prendre des décisions contraignantes et d’imposer de manière autonome les mesures qu’elle estime nécessaires, notamment pour promouvoir une concurrence effective et assurer le bon fonctionnement du marché.
Concernant l’interprétation des mêmes articles défendue par le Royaume de Belgique, en ce que ces derniers permettraient à la CREG de pouvoir prendre des décisions contraignantes ainsi que d’imposer les mesures que l’article 37, paragraphe 4, sous a) et b), de la directive 2009/72 et l’article 41, paragraphe 4, sous a) et b), de la directive 2009/73 exigent, il y a lieu de relever qu’une telle interprétation serait en contradiction avec les articles 23 bis et 23 ter de la loi sur l’électricité ainsi qu’avec les articles 15/14 bis et 15/14 ter de la loi sur le gaz naturel, qui, outre l’éventuelle possibilité pour la CREG de prendre des mesures urgentes précisées au préalable par arrêté royal, ne prévoient que la possibilité pour cette autorité d’établir des rapports, des avis et des recommandations ainsi que de dénoncer les infractions présumées à l’Autorité belge de la concurrence. Or, l’article 31 de la loi sur l’électricité et l’article 20/2 de la loi sur le gaz naturel doivent se lire, ainsi qu’ils le prévoient expressément, « sans préjudice des autres mesures prévues » par ces lois.
Dans ces conditions, quand bien même la Cour admettrait-elle que l’interprétation de l’article 31 de la loi sur l’électricité et l’article 20/2 de la loi sur le gaz naturel préconisée par le Royaume de Belgique serait envisageable, il ne pourrait être considéré que ces dispositions du droit national mettent en œuvre, avec précision et clarté, les dispositions de l’article 37, paragraphe 4, sous a) et b), de la directive 2009/72 et de l’article 41, paragraphe 4, sous a) et b), de la directive 2009/73.
Or, selon une jurisprudence constante de la Cour, les dispositions d’une directive doivent être mises en œuvre avec une force contraignante incontestable, avec la spécificité, la précision et la clarté requises, afin que soit satisfaite l’exigence de sécurité juridique qui requiert que, au cas où la directive vise à créer des droits pour les particuliers, les bénéficiaires soient mis en mesure de connaître la plénitude de leurs droits (arrêts du 8 juillet 1999, Commission/France,
C‑354/98
,
EU:C:1999:386
, point
, du 14 mars 2006, Commission/France,
C‑177/04
,
EU:C:2006:173
, point
, et du 4 octobre 2018, Commission/Espagne,
C‑599/17
, non publié,
EU:C:2018:813
, point
et jurisprudence citée).
Il convient en conséquence de constater que le Royaume de Belgique a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des directives 2009/72 et 2009/73, en ayant omis de transposer correctement l’article 37, paragraphe 4, sous a) et b), de la directive 2009/72 et l’article 41, paragraphe 4, sous a) et b), de la directive 2009/73.
Sur la seconde branche du second grief, tirée de la méconnaissance de l’article 37, paragraphe 6, sous a) à c), et paragraphe 9, de la directive 2009/72 ainsi que de l’article 41, paragraphe 6, sous a) à c), et paragraphe 9, de la directive 2009/73
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Argumentation des parties
La Commission soutient que l’article 37, paragraphe 6, sous a) à c), et paragraphe 9, de la directive 2009/72 ainsi que l’article 41, paragraphe 6, sous a) à c), et paragraphe 9, de la directive 2009/73 n’ont pas été correctement transposés dans le droit belge. Plusieurs dispositions de ce droit ne donneraient pas à l’autorité de régulation, en l’espèce la CREG, le pouvoir exclusif de fixer ou d’approuver les méthodes pour calculer ou établir les conditions de raccordement et d’accès aux réseaux nationaux ainsi que les conditions de la prestation de services d’équilibrage ou d’ajustement.
Des matières qui devraient relever de la compétence exclusive de l’autorité de régulation seraient insérées dans le « règlement technique », au sens de l’article 11 de la loi sur l’électricité, et dans le « code de bonne conduite », au sens de l’article 15/5 undecies de la loi sur le gaz naturel, qui doivent être établis par le Roi. La compétence de la CREG serait limitée au seul contrôle de l’application de ce règlement technique et de ce code de bonne conduite. De même, la CREG serait chargée de l’approbation de documents qui doivent être établis sur la base des conditions d’accès définies par le Roi.
La Commission fait valoir que ledit règlement technique et ledit code de bonne conduite doivent respecter les dispositions du « [t]roisième [p]aquet énergie », y compris celles relatives aux compétences et à l’indépendance de l’autorité de régulation. Celle-ci devrait être compétente pour établir les dispositions du même règlement technique et du même code de bonne conduite.
Enfin, en réponse à une question de la Cour, la Commission a indiqué renoncer à son argumentation relative à l’article 18, paragraphe 1, 2°, de la loi sur l’électricité.
Le Royaume de Belgique soutient avoir transposé l’article 37, paragraphes 6 et 9, de la directive 2009/72 par plusieurs dispositions de la loi sur l’électricité et de l’arrêté royal du 22 avril 2019, établissant un règlement technique pour la gestion du réseau de transport de l’électricité et l’accès à celui-ci (
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du 29 avril 2019, p. 41040) (ci-après le « règlement technique »), ainsi que par les compétences d’approbation confiées à la CREG, visées aux parties 4, 5 et 6 du titre 4 de ce règlement technique. Par ailleurs, il considère avoir transposé l’article 41, paragraphes 6 et 9, de la directive 2009/73 par plusieurs dispositions de la loi sur le gaz naturel ainsi que par l’arrêté royal du 23 décembre 2010, relatif au code de bonne conduite en matière d’accès aux réseaux de transport de gaz naturel, à l’installation de stockage de gaz naturel et à l’installation de GNL et portant modification de l’arrêté royal du 12 juin 2001 relatif aux conditions générales de fourniture de gaz naturel et aux conditions d’octroi des autorisations de fourniture de gaz naturel (
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du 5 janvier 2011, p. 181) (ci-après le « code de bonne conduite »).
S’agissant, en premier lieu, des dispositions des lois sur l’électricité et le gaz naturel, d’une part, le Royaume de Belgique soutient, en ce qui concerne le marché de l’électricité, que, bien que l’article 23, paragraphe 2, deuxième alinéa, 9°, de la loi sur l’électricité semble donner à l’autorité de régulation seulement le pouvoir d’approuver les documents relatifs aux raccordements, à l’accès et à la condition d’équilibre, cette disposition aurait été exécutée par l’article 4 du règlement technique en vertu duquel la CREG est exclusivement compétente pour approuver les contrats types de raccordement, d’accès, de responsable d’équilibre et pour la fourniture de services d’équilibrage.
D’autre part, en ce qui concerne le marché du gaz, l’article 15/14, paragraphe 2, deuxième alinéa, 6° et 6° bis, de la loi sur le gaz naturel prévoirait que la CREG approuve les principales conditions d’accès aux réseaux de transport et approuve le contrat de transport pour l’accès à une interconnexion. En outre, l’article 15/1, paragraphe 3, 7°, de cette loi disposerait que la CREG approuve le projet de règles de gestion de la congestion et peut demander au gestionnaire de réseau notamment, de façon motivée, de modifier ces règles. Ces dispositions auraient été exécutées par l’article 2, paragraphe 2, 2° et 3°, l’article 29, paragraphe 1, l’article 77, paragraphe 1, et l’article 96, paragraphe 1, du code de bonne conduite. Ainsi, la CREG serait exclusivement compétente pour approuver les conditions principales pour l’accès au réseau de transport et aux services de transport, tel que prévu à l’article 2, paragraphe 1, 2°, 2, de ce code, le règlement d’accès à l’activité de transport de gaz naturel, tel que prévu à l’article 29, paragraphe 1, dudit code, le contrat standard pour les activités de transport de gaz naturel, tel que prévu à l’article 77, paragraphe 1, du même code, et le contrat standard de raccordement et ses modifications, tel que prévu à l’article 96, paragraphe 1, du code de bonne conduite.
En ce qui concerne l’article 29, paragraphe 2, deuxième alinéa, 9°, de la loi sur l’électricité et l’article 15/14, paragraphe 2, deuxième alinéa, 15°, de la loi sur le gaz naturel, ces dispositions conféreraient un pouvoir de contrôle de l’application du règlement technique et du code de bonne conduite à la CREG. Le pouvoir exclusif d’approbation dont la CREG serait ainsi investie permettrait à celle-ci de décider du régime juridique en matière de conditions de raccordement et d’accès aux réseaux nationaux, des conditions de la prestation de services d’ajustement ou d’équilibrage, ainsi que des conditions d’accès aux infrastructures transfrontalières, y compris les procédures d’attribution des capacités et de gestion de la congestion. Les prérogatives de la CREG ne seraient pas limitées au contrôle de l’application des conditions définies antérieurement par le Roi dans le règlement technique. La circonstance que de telles prérogatives résultent d’une lecture combinée d’articles de loi et d’arrêtés d’exécution pris par le Roi n’aurait pas pour effet de restreindre de telles prérogatives.
Conformément aux dispositions des directives 2009/72 et 2009/73, la CREG approuverait les modèles de contrats qui prévoient les méthodes utilisées pour calculer ou établir les conditions de raccordement et d’accès aux réseaux nationaux ainsi que les conditions de la prestation de services d’équilibrage ou d’ajustement. Il s’agirait d’une approbation, par l’autorité de régulation, de modèles applicables à tous et non d’une prise de décisions individuelles. L’article 31 de la loi sur l’électricité et l’article 20/2 de la loi sur le gaz naturel prévoiraient que la CREG dispose de pouvoirs de contrôle et de sanction appropriés, en plus des compétences d’approbation requises par les directives 2009/72 et 2009/73.
S’agissant, en deuxième lieu, de l’établissement du règlement technique et du code de bonne conduite, le Royaume de Belgique fait valoir que la compétence du Roi d’arrêter, par arrêté royal, un règlement technique et un code de bonne conduite, après avoir reçu respectivement l’avis ou la proposition de la CREG, est compatible avec les dispositions des directives 2009/72 et 2009/73. L’absence de possibilité pour l’autorité de régulation de modifier un texte pour l’établissement duquel il n’est pas compétent ne serait pas incompatible avec ces dispositions.
S’agissant, en troisième lieu, des dispositions du règlement technique et du code de bonne conduite, le Royaume de Belgique conteste qu’elles puissent porter atteinte à la compétence exclusive de la CREG. Tout d’abord, la Commission n’aurait pas identifié précisément les articles de ce règlement et de ce code, alors que la charge de la preuve lui incomberait. Le grief devrait être considéré comme irrecevable.
Ensuite, il ne saurait être déduit de la lecture de l’article 11 et de l’article 23, paragraphe 2, deuxième alinéa, 9°, de la loi sur l’électricité ainsi que de l’article 15/5 undecies et de l’article 15/14, paragraphe 2, deuxième alinéa, 6° et 15°, de la loi sur le gaz naturel que les dispositions du règlement technique et du code de bonne conduite, lesquels règlement et code sont pris par le Roi, sur avis ou proposition de la CREG, confient à ce dernier une compétence exclusive qui devrait revenir à la CREG.
Enfin, les directives 2009/72 et 2009/73 s’inscriraient dans le cadre plus large des règlements n
os
714/2009 et 715/2009, qui prévoient l’instauration de codes de réseau applicables à l’ensemble des États membres. En matière de raccordement dans le secteur de l’électricité, trois codes auraient été adoptés par la Commission. Le considérant 2 de chacun de ces codes rappellerait la distinction à établir entre le champ d’application de l’article 5 de la directive 2009/72 et celui de l’article 37, paragraphe 6, de cette directive. L’article 7, paragraphe 1, du règlement (UE) 2016/631 de la Commission, du 14 avril 2016, établissant un code de réseau sur les exigences applicables au raccordement au réseau des installations de production d’électricité (
JO 2016, L 112, p. 1
), l’article 6, paragraphe 1, du règlement (UE) 2016/1388 de la Commission, du 17 août 2016, établissant un code de réseau sur le raccordement des réseaux de distribution et des installations de consommation (
JO 2016, L 223, p. 10
), et l’article 5, paragraphe 1, du règlement (UE) 2016/1447 de la Commission, du 26 août 2016, établissant un code de réseau relatif aux exigences applicables au raccordement au réseau des systèmes en courant continu à haute tension et des parcs non synchrones de générateurs raccordés en courant continu (
JO 2016, L 241, p. 1
), autoriseraient les États membres à confier la compétence d’approuver les exigences d’application générale à établir par les gestionnaires de réseau compétents à une autre autorité que l’autorité de régulation.
Ce serait la raison pour laquelle le règlement technique a été adopté, celui-ci ayant pour effet d’approuver, conformément aux codes de réseau de l’Union, ces exigences d’application. Les dispositions du règlement technique transposeraient l’article 5 de la directive 2009/72 et ne constitueraient pas une appropriation par le Roi d’une compétence de la CREG, ni n’auraient pour effet de restreindre la compétence de cette autorité d’approuver les méthodes et règles visées à l’article 37, paragraphes 6 et 9, de la directive 2009/72.
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Appréciation de la Cour
S’agissant, en premier lieu, de l’irrecevabilité soulevée par le Royaume de Belgique, celle-ci ne saurait être retenue, dès lors que la Commission a indiqué à suffisance, dans le cadre de son grief, plusieurs dispositions des lois sur l’électricité et sur le gaz naturel qu’elle considère être en contradiction avec l’article 37, paragraphes 6 et 9, de la directive 2009/72 et l’article 41, paragraphes 6 et 9, de la directive 2009/73, de telle sorte qu’il est possible de comprendre ce grief. Cet État membre a été d’ailleurs en mesure de le comprendre et d’y répondre.
S’agissant, en second lieu, du fond, l’article 37, paragraphe 6, sous a) à c), et paragraphe 9, de la directive 2009/72 et l’article 41, paragraphe 6, sous a) à c), et paragraphe 9, de la directive 2009/73 prévoient que c’est à l’autorité de régulation qu’il appartient de fixer ou d’approuver au moins les méthodes utilisées pour calculer ou établir les conditions de raccordement et d’accès aux réseaux nationaux, les conditions de la prestation de services d’ajustement ou d’équilibrage et l’accès aux infrastructures transfrontalières, y compris les procédures d’attribution des capacités et de gestion de la congestion, ainsi que de demander la modification par les gestionnaires de réseau de transport ou les opérateurs du marché de leurs règles de gestion de la congestion, y compris l’attribution des capacités, qu’ils sont obligés de soumettre à ladite autorité.
Ainsi qu’il ressort du considérant 34 de la directive 2009/72 et du considérant 33 de la directive 2009/73, pour le bon fonctionnement du marché intérieur de l’électricité et du gaz naturel, il convient que les régulateurs soient en mesure de prendre des décisions concernant tous les aspects réglementaires pertinents et qu’ils disposent d’une indépendance totale par rapport aux autres intérêts publics ou privés.
Or, en l’espèce, l’article 11 de la loi sur l’électricité et l’article 15/5 undecies de la loi sur le gaz naturel donnent au Roi le pouvoir d’établir respectivement le règlement technique pour la gestion du réseau de transport d’électricité et l’accès à ce dernier ainsi que le code de bonne conduite en matière d’accès au réseau de transport de gaz naturel, à l’installation de stockage de gaz naturel et à l’installation de GNL.
Selon ces dispositions, en établissant ce règlement technique et ce code de bonne conduite, le Roi peut définir certaines exigences et règles opérationnelles, ainsi que plusieurs modalités, conditions et informations qui, en vertu de l’article 37, paragraphe 6, sous a) à c), et paragraphe 9, de la directive 2009/72 ainsi que l’article 41, paragraphe 6, sous a) à c), et paragraphe 9, de la directive 2009/73, devraient relever de la compétence de l’autorité de régulation.
Ainsi, notamment, l’article 11, deuxième alinéa, 1° et 5°, de la loi sur l’électricité prévoit que le règlement technique définit les délais de raccordement, ainsi que les informations à fournir par les utilisateurs du réseau au gestionnaire de ce dernier. Par ailleurs, l’article 15/5 undecies de la loi sur le gaz naturel prévoit, à son deuxième alinéa, 1°, 2°, 4° et 7°, que le code de bonne conduite définit les procédures et modalités de demandes d’accès au réseau, les informations à fournir par les utilisateurs du réseau au gestionnaire de ce dernier, les délais dans lesquels le gestionnaire du réseau doit répondre aux demandes d’accès à son réseau et à ses installations, ainsi que les principes de base relatifs aux droits et obligations, d’une part, du gestionnaire du réseau de transport de gaz naturel et, d’autre part, des utilisateurs du réseau de transport de gaz naturel pour l’accès à celui-ci.
Ce faisant, il est prévu que le règlement technique et le code de bonne conduite déterminent des règles, des informations et des principes relatifs aux conditions de raccordement et d’accès aux réseaux nationaux, au sens de l’article 37, paragraphe 6, sous a), de la directive 2009/72 et de l’article 41, paragraphe 6, sous a), de la directive 2009/73. Or, selon ces dispositions de droit de l’Union, l’autorité de régulation devrait être en charge de fixer ou d’approuver ces conditions ou, au moins, les méthodes utilisées pour les établir.
De même, l’article 11, deuxième alinéa, 2° et 7°, de la loi sur l’électricité prévoit que le règlement technique définit les règles opérationnelles auxquelles le gestionnaire du réseau est soumis dans sa gestion technique des flux d’électricité et que c’est en conformité avec ce règlement technique que les contrats du gestionnaire du réseau relatifs à l’accès au réseau précisent les modalités d’application de celui-ci pour les utilisateurs du réseau de manière non discriminatoire. Par ailleurs, l’article 15/5 undecies, deuxième alinéa, 5° et 9°, de la loi sur le gaz naturel prévoit que le code de bonne conduite définit les mesures visant à éviter toute discrimination entre des utilisateurs ou catégories d’utilisateurs du réseau de transport de gaz naturel, ainsi que les principes de base relatifs aux droits et obligations, d’une part, du gestionnaire du réseau de transport de gaz naturel et, d’autre part, des utilisateurs du réseau de transport de gaz naturel en matière d’utilisation de celui-ci.
Ce faisant, les règles, les mesures et les principes qui sont ainsi définis par le règlement technique et le code de bonne conduite peuvent couvrir les conditions de la prestation de services, respectivement, d’ajustement et d’équilibrage, qui doivent être équitables et non discriminatoires. Or, selon l’article 37, paragraphe 6, sous b), de la directive 2009/72 et l’article 41, paragraphe 6, sous b), de la directive 2009/73, l’autorité de régulation devrait être en charge de fixer ou d’approuver ces conditions ou, au moins, les méthodes utilisées pour les établir.
De plus, l’article 11, deuxième alinéa, 2° et 6°, de la loi sur l’électricité prévoit que le règlement technique définit les règles opérationnelles auxquelles le gestionnaire du réseau est soumis dans les actions qu’il doit entreprendre en vue de remédier aux problèmes de congestion, ainsi que les informations à fournir par le gestionnaire du réseau aux gestionnaires des autres réseaux électriques avec lesquels le réseau de transport est interconnecté, en vue d’assurer une exploitation sûre et efficace, un développement coordonné et l’interopérabilité du réseau interconnecté. Par ailleurs, l’article 15/5 undecies, deuxième alinéa, 9°, de la loi sur le gaz naturel prévoit que le code de bonne conduite définit les principes de base relatifs aux droits et obligations, d’une part, du gestionnaire du réseau de transport de gaz naturel et, d’autre part, des utilisateurs du réseau de transport de gaz naturel, en matière de négociation pour l’accès aux capacités de transports et pour la gestion des congestions.
Ce faisant, les règles, les informations et les principes qui sont ainsi définis par le règlement technique et le code de bonne conduite peuvent couvrir l’accès aux infrastructures transfrontalières, y compris les procédures d’attribution des capacités et de gestion de la congestion. Or, selon l’article 37, paragraphe 6, sous c), de la directive 2009/72 et l’article 41, paragraphe 6, sous c), de la directive 2009/73, c’est l’autorité de régulation qui devrait être en charge de fixer ou d’approuver ces accès et procédures ou, au moins, les méthodes utilisées pour les établir, cette autorité étant, au demeurant, chargée de surveiller la gestion de la congestion, en vertu du paragraphe 9 de chacun de ces articles.
Dans un tel contexte, l’intervention du Roi dans la détermination de plusieurs conditions qui devraient, selon les directives 2009/72 et 2009/73, être établies ou approuvées par la CREG elle-même, soustrait à cette dernière des compétences de réglementation qui devraient lui revenir (voir, par analogie, arrêt du 29 octobre 2009, Commission/Belgique,
C‑474/08
, non publié,
EU:C:2009:681
, point
).
Il convient de relever que, en tant qu’autorité de régulation, la CREG devrait pouvoir adopter ses décisions de manière autonome, sur le seul fondement de l’intérêt public, pour assurer le respect des objectifs poursuivis par ladite directive, sans être soumise à des instructions externes provenant d’autres organes, tels que le Roi (voir, par analogie, arrêt du 11 juin 2020, Prezident Slovenskej republiky,
C‑378/19
,
EU:C:2020:462
, point
).
Il importe d’ajouter que l’argumentation invoquée par le Royaume de Belgique n’est pas de nature à écarter la seconde branche du second grief.
À cet égard, l’argumentation fondée sur les règlements n
os
714/2009 et 715/2009 n’est pas pertinente, dès lors que ceux-ci portent sur les conditions d’accès au réseau pour les échanges transfrontaliers et n’ont pas pour objet de modifier les dispositions des directives 2009/72 et 2009/73 visées par le présent recours, qui concernent la compétence de l’autorité de régulation de fixer ou d’approuver au moins les méthodes utilisées pour calculer ou établir notamment les conditions de raccordement et d’accès aux réseaux nationaux.
S’agissant de l’argumentation relative aux règlements 2016/631, 2016/1388 et 2016/1447, à l’abrogation de l’article 5 de la directive 2009/72 et à l’adoption du règlement technique, il convient de rappeler qu’il est de jurisprudence constante que l’existence d’un manquement doit être appréciée en fonction de la situation de l’État membre telle qu’elle se présentait au terme du délai fixé dans l’avis motivé et que les changements éventuels intervenus par la suite ne sauraient être pris en compte par la Cour (arrêt du 15 mars 2017, Commission/Espagne,
C‑563/15
, non publié,
EU:C:2017:21016
, point
et jurisprudence citée). Ces règlements, ainsi que l’abrogation de l’article 5 de la directive 2009/72 et l’adoption du règlement technique, ne peuvent être par conséquent pris en compte dans le cadre de l’examen du présent recours, car ils sont intervenus après l’expiration du délai fixé dans l’avis motivé.
En tout état de cause, si les règlements 2016/631, 2016/1388 et 2016/1447 ont pour objet d’établir des règles harmonisées concernant le raccordement des réseaux, ils ne visent pas à modifier les règles de compétence telles qu’elles sont prévues à l’article 37, paragraphe 6, sous a) à c), et paragraphe 9, de la directive 2009/72 ainsi qu’à l’article 41, paragraphe 6, sous a) à c), et paragraphe 9, de la directive 2009/73, ni à exempter les États membres de l’obligation de transposition de ces dispositions.
Il convient en conséquence de constater que le Royaume de Belgique a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des directives 2009/72 et 2009/73, en ayant omis de transposer correctement l’article 37, paragraphe 6, sous a) à c), et paragraphe 9, de la directive 2009/72 ainsi que l’article 41, paragraphe 6, sous a) à c), et paragraphe 9, de la directive 2009/73.
Sur les dépens
Aux termes de l’article 138, paragraphe 1, du règlement de procédure de la Cour, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
La Commission ayant conclu à la condamnation du Royaume de Belgique et celui-ci ayant succombé en ses moyens, il y a lieu de le condamner aux dépens.

Par ces motifs, la Cour (dixième chambre) déclare et arrête :

1)
Le Royaume de Belgique a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de la directive 2009/72/CE du Parlement européen et du Conseil, du 13 juillet 2009, concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité et abrogeant la directive 2003/54/CE, et de la directive 2009/73/CE du Parlement européen et du Conseil, du 13 juillet 2009, concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 2003/55/CE, en ayant omis de transposer correctement :
–
l’article 9, paragraphe 1, sous a), de chacune des directives 2009/72 et 2009/73 ;
–
l’article 37, paragraphe 4, sous a) et b), de la directive 2009/72 et l’article 41, paragraphe 4, sous a) et b), de la directive 2009/73, ainsi que
–
l’article 37, paragraphe 6, sous a) à c), et paragraphe 9, de la directive 2009/72 ainsi que l’article 41, paragraphe 6, sous a) à c), et paragraphe 9, de la directive 2009/73.

2)
Le Royaume de Belgique est condamné aux dépens.

Juhász
Lycourgos
Jarukaitis
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 3 décembre 2020.
Le greffier
A. Calot Escobar
Le président f. f.
E. Juhász
(
*1
)	Langue de procédure : le français.