CELEX: 62017TJ0340
Konkurrence
karteller
markedet for luftfragt
afgørelse, som fastslår en overtrædelse af artikel 101 TEUF, af EØS-aftalens artikel 53 og af artikel 8 i aftalen mellem Fællesskabet og Schweiz om luftfart
samordning af forskellige elementer af prissætningen af luftfragttjenester (brændstoftillæg, sikkerhedstillæg, betaling af en kommission af tillæggene)
udveksling af oplysninger
Kommissionens territoriale kompetence
artikel 266 TEUF
forældelse
ret til forsvar
forbud mod forskelsbehandling
samlet og vedvarende overtrædelse
bødens størrelse
afsætningens værdi
overtrædelsens grovhed
ekstrabeløb
formildende omstændigheder
offentlige myndigheders tilskyndelse til konkurrencebegrænsende adfærd
stærkt begrænset deltagelse
proportionalitet
fuld prøvelsesret

I.

Sagens baggrund
Sagsøgeren, Japan Airlines Co. Ltd, tidligere Japan Airlines International Co. Ltd, er et luftfartsselskab. På tidspunktet for de faktiske omstændigheder var sagsøgeren et datterselskab til Japan Airlines Corp., som det overtog, og hvis retlige efterfølger det er. Selskabet driver virksomhed på markedet for luftfragt (herefter »fragt«) gennem en af sine afdelinger, der har navnet JAL Cargo.
Inden for fragtsektoren sikrer luftfartsselskaberne lasttransport ad luftvejen (herefter »transportvirksomhederne«). Som hovedregel leverer transportvirksomhederne fragtydelser til speditører, som tilrettelægger befordringen af lasten på afsendernes vegne. Som modydelse betaler disse speditører transportvirksomhederne en pris, som dels består af satser, der beregnes pr. kilo og forhandles enten for en lang periode (normalt en sæson, dvs. seks måneder) eller ad hoc, dels i forskellige tillæg, som skal dække bestemte omkostninger.
Der findes fire typer transportvirksomheder: for det første dem, der alene driver all cargo-fly, for det andet dem, der på deres passagerflyvninger reserverer en del af fartøjets lastrum til varetransport, for det tredje dem, der både har fragtfly og plads reserveret til fragt i lastrummet på passagerfly (blandede luftfartsselskaber), og for det fjerde flyintegratorer med fragtfly, som både leverer integrerede ekspresudbringningstjenester og almindelige fragtydelser.
Eftersom ingen transportvirksomhed kan beflyve alle de store fragtdestinationer i verden med tilstrækkelig hyppighed, blev der udviklet indbyrdes aftaler, som blev indgået mellem selskaberne for at øge deres netværksdækning eller forbedre deres tidsplaner, herunder inden for rammerne af mere omfattende kommercielle alliancer mellem transportvirksomhederne. Blandt disse alliancer fandtes på tidspunktet for de faktiske omstændigheder bl.a. alliancen WOW, der samlede Deutsche Lufthansa AG (herefter »Lufthansa«), SAS Cargo Group A/S (herefter »SAS Cargo«), Singapore Airlines Cargo Pte Ltd (herefter »SAC«) og sagsøgeren.
A.

Den administrative procedure
Den 7. december 2005 modtog Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber en anmodning om bødefritagelse i henhold til dens meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager (
EFT 2002, C 45, s. 3
), indgivet af Lufthansa og dets datterselskaber Lufthansa Cargo AG og Swiss International Air Lines AG (herefter »Swiss«). Ifølge denne anmodning fandt der intense konkurrencebegrænsende kontakter sted mellem flere transportvirksomheder, navnlig vedrørende:
–
et brændstoftillæg, som var blevet indført for at imødegå de stigende brændstofomkostninger
–
et sikkerhedstillæg, som var blevet indført for at imødegå omkostningerne til visse sikkerhedsforanstaltninger efter terrorangrebene den 11. september 2001.
Den 14. og 15. februar 2006 gennemførte Kommissionen uanmeldte kontrolundersøgelser i flere transportvirksomheders lokaler i henhold til artikel 20 i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i [artikel 101 TEUF] og [102 TEUF] (
EFT 2003, L 1, s. 1
).
Efter kontrolundersøgelserne indgav flere transportvirksomheder, herunder sagsøgeren, en anmodning i medfør af 2002-samarbejdsmeddelelsen, der er nævnt i præmis 5 ovenfor.
Den 19. december 2007 fremsendte Kommissionen, efter at den havde sendt flere anmodninger om oplysninger, en klagepunktsmeddelelse til 27 transportvirksomheder, herunder sagsøgeren (herefter »klagepunktsmeddelelsen«). Kommissionen anførte, at disse transportvirksomheder havde overtrådt artikel 101 TEUF, artikel 53 i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS) og artikel 8 i aftalen mellem Det Europæiske Fællesskab og Det Schweiziske Forbund om luftfart (herefter »aftalen mellem EF og Schweiz om luftfart«), idet de havde deltaget i et kartel vedrørende bl.a. brændstoftillægget, sikkerhedstillægget og et afslag på at betale kommissioner af tillæggene (herefter »afslaget på at betale kommissioner«).
Som svar på klagepunktsmeddelelsen fremsatte adressaterne herfor skriftlige bemærkninger.
Der blev afholdt en mundtlig høring fra den 30. juni til den 4. juli 2008.
B.

Afgørelsen af 9. november 2010
Den 9. november 2010 vedtog Kommissionen afgørelse K(2010) 7694 endelig vedrørende en procedure i henhold til artikel 101 TEUF, artikel 53 i EØS-aftalen og artikel 8 i [aftalen mellem EF og Schweiz om luftfart] (sag COMP/39258 – Luftfragt) (herefter »afgørelsen af 9. november 2010«). Denne afgørelse var rettet til 21 transportvirksomheder (herefter »de ved afgørelsen af 9. november 2010 anklagede transportvirksomheder«), nemlig:
–
Air Canada
–
Air France-KLM (herefter »AF-KLM«)
–
Société Air France (herefter »AF«)
–
Koninklijke Luchtvaart Maatschappij NV (herefter »KLM«)
–
British Airways plc
–
Cargolux Airlines International SA (herefter »Cargolux«)
–
Cathay Pacific Airways Ltd (herefter »CPA«)
–
Japan Airlines Corp.
–
sagsøgeren
–
Lan Airlines SA (herefter »Lan«)
–
Lan Cargo SA
–
Lufthansa Cargo
–
Lufthansa
–
Swiss
–
Martinair Holland NV (herefter »Martinair«)
–
Qantas Airways Ltd (herefter »Qantas«)
–
SAS AB
–
SAS Cargo Group
–
Scandinavian Airlines System Denmark-Norway-Sweden (herefter »SAS Consortium«)
–
SAC
–
Singapore Airlines Ltd (herefter »SIA«).
De klagepunkter, som foreløbigt var blevet rejst over andre adressater for klagepunktmeddelelsen, blev frafaldet (herefter »de ikke-anklagede transportvirksomheder«).
I begrundelsen for afgørelsen af 9. november 2010 blev der beskrevet en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 101 TEUF, af EØS-aftalens artikel 53 og af artikel 8 i aftalen mellem EF og Schweiz om luftfart, som omfatter EØS-området og Schweiz, hvorved de ved afgørelsen af 9. november 2010 anklagede transportvirksomheder havde samordnet deres prisadfærd med hensyn til levering af fragtydelser.
Den dispositive del af afgørelsen af 9. november 2010 var, for så vidt som den vedrører sagsøgeren, affattet således:
»Artikel 2
Følgende virksomheder har overtrådt artikel 101 i TEUF ved at deltage i en overtrædelse, som både består af aftaler og samordnet praksis, med hensyn til hvilke de har samordnet flere aspekter af priser for fragtydelser på ruter mellem lufthavne beliggende inden for EU og lufthavne beliggende uden for EØS i de følgende perioder:
[…]
h) [Japan Airlines [Corp.] fra den 1. maj 2004 til den 14. februar 2006
i) [sagsøgeren] fra den 1. maj 2004 til den 14. februar 2006
[…]
Artikel 3
Følgende virksomheder har overtrådt EØS-aftalens artikel 53 ved at deltage i en overtrædelse, som både består af aftaler og samordnet praksis, med hensyn til hvilke de har samordnet flere aspekter af priser for fragtydelser på ruter mellem lufthavnene beliggende i lande, der er kontraherende parter i EØS-aftalen, men som ikke er medlemsstater, og tredjelande, i de følgende perioder:
[…]
h) [Japan Airlines Corp.] fra den 19. maj 2005 til den 14. februar 2006
i) [sagsøgeren] fra den 19. maj 2005 til den 14. februar 2006
[…]
Artikel 5
For de i artikel 1-4 [i afgørelsen af 9. november 2010] omhandlede overtrædelser pålægges der følgende bøder:
[…]
h) [Japan Airlines Corp.] og [sagsøgeren] til solidarisk hæftelse: 35700000 EUR
[…]
Artikel 6
De i artikel 1-4 omhandlede virksomheder bringer omgående de i nævnte artikler omhandlede overtrædelser til ophør, såfremt de ikke allerede har gjort det.
De afholder sig i fremtiden fra enhver handling eller adfærd som beskrevet i artikel 1-4, såvel som enhver handling eller adfærd med samme eller tilsvarende formål eller virkninger.«
C.

Om søgsmålet for Retten anlagt til prøvelse af afgørelsen af 9. november 2010
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 24. januar 2011 anlagde sagsøgeren sag med påstand om annullation af afgørelsen af 9. november 2010, for så vidt som den vedrørte selskabet, og subsidiært om nedsættelse af den bøde, som det selv og Japan Airlines Corp. var blevet pålagt. De øvrige ved afgørelsen af 9. november 2010 anklagede transportvirksomheder anlagde, med undtagelse af Qantas, ligeledes sag ved Retten til prøvelse af denne afgørelse.
Ved domme af 16. december 2015, Air Canada mod Kommissionen (
T-9/11
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2015:994
), Koninklijke Luchtvaart Maatschappij mod Kommissionen (
T-28/11
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2015:995
), Japan Airlines mod Kommissionen (
T-36/11
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2015:992
), Cathay Pacific Airways mod Kommissionen (
T-38/11
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2015:985
), Cargolux Airlines mod Kommissionen (
T-39/11
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2015:991
), Latam Airlines Group og Lan Cargo mod Kommissionen (
T-40/11
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2015:986
), Singapore Airlines og Singapore Airlines Cargo Pte mod Kommissionen (
T-43/11
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2015:989
), Deutsche Lufthansa m.fl. mod Kommissionen (
T-46/11
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2015:987
), British Airways mod Kommissionen (
T-48/11
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2015:988
), SAS Cargo Group m.fl. mod Kommissionen (
T-56/11
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2015:990
), Air France-KLM mod Kommissionen (
T-62/11
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2015:996
), Air France mod Kommissionen (
T-63/11
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2015:993
) og Martinair Holland mod Kommissionen (
T-67/11
,
EU:T:2015:984
), annullerede Retten helt eller delvist afgørelsen af 9. november 2010, for så vidt som den vedrørte henholdsvis Air Canada, KLM, sagsøgeren og Japan Airlines Corp., CPA, Cargolux, Latam Airlines Group, SA (tidligere Lan) og Lan Cargo, SAC og SIA, Lufthansa, Lufthansa Cargo og Swiss, British Airways, SAS Cargo, SAS Consortium og SAS, AF-KLM, AF og Martinair. Retten fastslog, at afgørelsen var behæftet med en begrundelsesmangel.
I første række fastslog Retten, at afgørelsen af 9. november 2010 var behæftet med uoverensstemmelser mellem begrundelsen og den dispositive del. Begrundelsen for denne afgørelse beskrev en enkelt samlet og vedvarende overtrædelse vedrørende alle de ruter, som var dækket af det kartel, hvori de ved afgørelsen af 9. november 2010 anklagede transportvirksomheder havde deltaget. Nævnte afgørelses dispositive del fastslog imidlertid enten fire særskilte samlede og vedvarende overtrædelser eller en enkelt samlet og vedvarende overtrædelse, for hvilken ansvaret kun blev tilregnet de transportvirksomheder, der, på de ruter, der var omhandlet i afgørelsens artikel 1-4, direkte havde deltaget i den konkurrencebegrænsende adfærd, der var omhandlet i hver af de nævnte artikler, eller havde haft kendskab til et hemmeligt samarbejde vedrørende disse ruter, med hensyn til hvilken de var indstillet på at løbe risikoen. Ingen af disse to fortolkninger af den pågældende afgørelses dispositive del var i overensstemmelse med denne begrundelse.
Retten forkastede ligeledes den alternative fortolkning af den dispositive del af afgørelsen af 9. november 2010, som Kommissionen foreslog, hvorefter den omstændighed, at visse af de ved afgørelsen af 9. november 2010 anklagede transportvirksomheder ikke var nævnt i afgørelsens artikel 1, 3 og 4 – uden at det var nødvendigt at anse disse artikler for at konstatere særskilte samlede og vedvarende overtrædelser – kunne forklares med, at de nævnte transportvirksomheder ikke betjente de ruter, der var omfattet af disse bestemmelser, idet Retten anså denne alternative fortolkning for værende i strid med begrundelsen for nævnte afgørelse.
I anden række konstaterede Retten, at begrundelsen for afgørelsen af 9. november 2010 indeholdt betydelige interne uoverensstemmelser.
I tredje række undersøgte Retten, efter at den havde anført, at ingen af de to mulige fortolkninger af den dispositive del af afgørelsen af 9. november 2010 var i overensstemmelse med begrundelsen for nævnte afgørelse, om de interne uoverensstemmelser i afgørelsen, inden for rammerne af mindst en af de to mulige fortolkninger, kunne have været til skade for sagsøgerens ret til forsvar og forhindret Retten i at foretage sin prøvelse. Hvad angår den første fortolkning, dvs. den, hvorefter der var tale om fire særskilte samlede og vedvarende overtrædelser, fastslog Retten for det første, at sagsøgeren ikke havde været i stand til at forstå, i hvilket omfang de beviser, som fremgik af begrundelsen, og som vedrørte forekomsten af en samlet og vedvarende overtrædelse, kunne godtgøre forekomsten af fire særskilte overtrædelser, der var konstateret i den dispositive del, og den havde derfor heller ikke været i stand til at anfægte, at disse beviser var tilstrækkelige. For det andet fastslog Retten, at det ikke var muligt for sagsøgeren at forstå den logik, som ledte Kommissionen til at anse selskabet for ansvarligt for en overtrædelse, herunder for ikke betjente ruter inden for det område, som er defineret ved hver artikel i afgørelsen af 9. november 2010.
D.

Den anfægtede afgørelse
Den 20. maj 2016 tilstillede Kommissionen efter Rettens annullation en skrivelse til de ved afgørelsen af 9. november 2010 anklagede transportvirksomheder, som havde anlagt sag ved Retten til prøvelse af denne afgørelse, og meddelte dem, at Generaldirektoratet (GD) for Konkurrence påtænkte at foreslå Kommissionen at træffe en ny afgørelse, hvori det blev fastslået, at selskaberne havde deltaget i en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 101 TEUF, EØS-aftalens artikel 53 og artikel 8 i aftalen mellem EF og Schweiz om luftfart på alle de i denne afgørelse omtalte ruter.
Modtagerne af Kommissionens skrivelse, der er omtalt i præmis 21 ovenfor, blev opfordret til at tilkendegive deres synspunkt vedrørende GD Konkurrences forslag til Kommissionen inden for en måned. Alle, herunder sagsøgeren, udnyttede denne mulighed.
Den 17. marts 2017 vedtog Kommissionen afgørelse C(2017) 1742 final om en procedure i henhold til artikel 101 TEUF, artikel 53 i EØS-aftalen og artikel 8 i [aftalen mellem EF og Schweiz om luftfart] (sag AT.39258 – Luftfragt) (herefter »den anfægtede afgørelse«). Nævnte afgørelse var rettet til 19 transportvirksomheder (herefter »de anklagede transportvirksomheder«), nemlig:
–
Air Canada
–
AF-KLM
–
AF
–
KLM
–
British Airways
–
Cargolux
–
CPA
–
sagsøgeren
–
Latam Airlines Group
–
Lan Cargo
–
Lufthansa Cargo
–
Lufthansa
–
Swiss
–
Martinair
–
SAS
–
SAS Cargo
–
SAS Consortium
–
SAC
–
SIA.
I den anfægtede afgørelse var der ikke anført klagepunkter i forhold til andre adressater for klagepunktsmeddelelsen.
I begrundelsen for den anfægtede afgørelse beskrives en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 101 TEUF, af EØS-aftalens artikel 53 og af artikel 8 i aftalen mellem EF og Schweiz om luftfart, hvorved de anklagede transportvirksomheder havde samordnet deres prisadfærd med hensyn til levering af fragtydelser i hele verden ved hjælp af brændstoftillæg, sikkerhedstillæg og betaling af en kommission af tillæggene.
I første række beskrev Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 4.1 »[k]artellets grundprincipper og struktur«. I 107. og 108. betragtning til denne afgørelse anførte Kommissionen, at undersøgelsen havde vist et verdensomspændende kartel, som var støttet på et bilateralt og multilateralt kontaktnetværk over en lang periode mellem konkurrenter vedrørende den adfærd, som de havde besluttet, forventet eller påtænkt at vedtage i forhold til forskellige elementer i prisen på fragtydelserne, nemlig brændstoftillæg, sikkerhedstillæg og afslag på at betale kommissioner. Denne institution fremhævede, at dette kontaktnetværk havde det fælles mål at samordne konkurrenternes prisadfærd eller reducere usikkerheden med hensyn til deres prispolitik (herefter »det omtvistede kartel«).
Ifølge 109. betragtning til den anfægtede afgørelse tilsigtede den samordnede anvendelse af brændstoftillæg at sikre, at transportvirksomheder i hele verden pålagde et fast tillæg pr. kilo for de berørte forsendelser. Der var blevet indført et komplekst netværk af hovedsageligt bilaterale kontakter mellem transportvirksomhederne for at samordne og overvåge anvendelsen af brændstoftillæg, idet den præcise anvendelsesdato ifølge Kommissionen ofte blev besluttet lokalt, hvor den lokale transportvirksomhed sædvanligvis tog initiativet, og de andre fulgte denne. Denne koordinerede tilgang blev udvidet til sikkerhedstillæg samt til afslaget på at betale kommissioner, hvorfor kommissionerne blev nettoindtægter for transportvirksomhederne og udgjorde en yderligere tilskyndelse, som foranledigede dem til at følge koordineringen af tillæggene.
Ifølge 110. betragtning til den anfægtede afgørelse deltog den øverste ledelse i hovedsædet hos flere transportvirksomheder enten direkte i kontakterne med konkurrenterne eller blev underrettet herom med jævne mellemrum. Hvad angår tillæggene var de ansvarlige medarbejdere i hovedsæderne i indbyrdes kontakt, når en ændring af tillæggets størrelse var umiddelbart forestående. Afslaget på at betale kommissioner blev ligeledes bekræftet flere gange under kontakterne i ledelsesregi. Der var ligeledes hyppigt lokale kontakter med henblik på dels en bedre gennemførelse af ledelsernes instrukser og tilpasning heraf til de lokale markedsvilkår, dels samordning og gennemførelse af lokale initiativer. I sidstnævnte tilfælde havde transportvirksomhedernes hovedsæder generelt godkendt den foreslåede handling eller havde været underrettet herom.
Ifølge 111. betragtning til den anfægtede afgørelse tog transportvirksomhederne kontakt med hinanden, enten bilateralt, i små grupper eller i visse tilfælde i store multilaterale fora. De lokale sammenslutninger af repræsentanter for transportvirksomheder var i bl.a. Hongkong og Schweiz blevet benyttet til at drøfte foranstaltninger til forbedring af afkastet og til at samordne tillæggene. Møderne i alliancerne, såsom WOW-alliancen, blev ligeledes benyttet til dette formål.
I anden række beskrev Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 4.3, 4.4 og 4.5 kontakterne vedrørende henholdsvis brændstoftillæg, sikkerhedstillæg og afslaget på at betale kommissioner (herefter »de omtvistede kontakter«).
For det første gengav Kommissionen i 118.-120. betragtning til den anfægtede afgørelse kontakterne om brændstoftillæg således:
»(118)
Et bilateralt kontaktnetværk med flere luftfartsselskaber blev oprettet mellem slutningen af 1999 og begyndelsen af 2000 og gjorde det muligt at dele oplysninger om de handlinger, som deltagerne havde iværksat mellem alle netværkets medlemmer. Transportvirksomhederne tog med jævne mellemrum kontakt til de andre med henblik på at drøfte ethvert spørgsmål, der opstod i forbindelse med brændstoftillæg, navnlig ændringerne af mekanismen, ændringerne af dette tillægs størrelse, den sammenhængende anvendelse af mekanismen og de situationer, hvorunder visse luftfartsselskaber ikke fulgte systemet.
(119)
Med henblik på den lokale gennemførelse af brændstoftillægget anvendtes ofte et system, hvorved de luftfartsselskaber, der var dominerende på visse ruter eller i visse lande, som de første meddelte en ændring og dernæst blev fulgt af de andre […]
(120)
Den konkurrencebegrænsende samordning af brændstoftillæg foregik hovedsageligt i fire anledninger: i forbindelse med indførelsen af brændstoftillægget i begyndelsen af 2000, genindførelsen af mekanismen for brændstoftillægget efter annullationen af den mekanisme, der var fastsat af [Den Internationale Luftfartssammenslutning (IATA)], indførelsen af nye udløsende tærskelværdier (som forøgede brændstoftillæggets maksimale niveau) og navnlig det tidspunkt, hvor brændstofindekset nærmede sig den tærskelværdi, hvor en forhøjelse eller nedsættelse af brændstoftillægget ville blive udløst.«
For det andet gengav Kommissionen i 579. betragtning til den anfægtede afgørelse kontakterne vedrørende sikkerhedstillægget således:
»Flere [anklagede transportvirksomheder] har bl.a. drøftet deres hensigter om at indføre et sikkerhedstillæg […] Tillæggets størrelse og tidsplanen for indførelsen heraf er ligeledes blevet drøftet. De [anklagede transportvirksomheder] har desuden udvekslet idéer om den begrundelse, deres kunder skal gives. Ad hoc-kontakter vedrørende gennemførelsen af sikkerhedstillægget fandt sted i hele perioden fra 2002 til 2006. Den ulovlige samordning skete både på ledelsesplan og på lokalt plan.«
For det tredje anførte Kommissionen i 676. betragtning til den anfægtede afgørelse, at de anklagede transportvirksomheder havde »fortsat med at nægte at betale en kommission af tillæggene og [havde] gensidigt bekræftet deres hensigt på dette område under talrige kontakter«.
I tredje række foretog Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 4.6 en vurdering af de omtvistede kontakter. Vurderingen af de kontakter, der blev lagt sagsøgeren til last, fremgår af 760.-764. betragtning til denne afgørelse.
I 765. betragtning til den anfægtede afgørelse tilføjede Kommissionen, at sagsøgeren ikke anfægtede de faktiske omstændigheder, der var anført i klagepunktsmeddelelsen.
I fjerde række anvendte Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 5 artikel 101 TEUF på de faktiske omstændigheder i sagen, idet den i fodnote 1289 i denne afgørelse præciserede, at de anførte betragtninger ligeledes gjaldt for EØS-aftalens artikel 53 og artikel 8 i aftalen mellem EF og Schweiz om luftfart. For det første lagde Kommissionen i 846. betragtning til nævnte afgørelse således til grund, at de anklagede transportvirksomheder havde samordnet deres adfærd eller påvirket prisfastsættelsen, »hvilket endeligt [medførte] en prisfastsættelse i forhold til« brændstoftillægget, sikkerhedstillægget og betalingen af en kommission af tillæggene. I 861. betragtning til afgørelsen kvalificerede denne institution »den generelle ordning for samordning af prisadfærd for fragtydelser«, hvorom dens undersøgelse havde vist, at der forelå en »kompleks overtrædelse, der bestod i forskellige handlinger, som [kunne] kvalificeres enten som aftale eller som samordnet praksis, hvorunder konkurrenterne bevidst [havde] erstattet den risiko, der er forbundet med normal konkurrence, med indbyrdes praktisk samarbejde«.
For det andet lagde Kommissionen i 869. betragtning til den anfægtede afgørelse til grund, at »den omhandlede adfærd [udgjorde] en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 101 TEUF«. Kommissionen fandt således, at de omhandlede tiltag forfulgte et samlet konkurrencebegrænsende formål, der bestod i at hæmme konkurrencen i fragtsektoren inden for EØS, også når samordningen blev foretaget lokalt og havde lokale afvigelser (872.-876. betragtning), vedrørte en »[e]nkelt vare/tjenesteydelse«, nemlig »leveringen af fragtydelser […] og prisfastsættelse heraf« (877. betragtning), angik de samme virksomheder (878. betragtning), havde samlet karakter (879. betragtning), og bestod af tre bestanddele, nemlig brændstoftillæg, sikkerhedstillæg og afslag på at betale kommissioner, som ofte blev »drøftet samlet under samme kontakt med konkurrenterne« (880. betragtning).
I 881. betragtning til den anfægtede afgørelse tilføjede Kommissionen, at »de fleste parter«, herunder sagsøgeren, havde været involveret i alle tre bestanddele af den samlede overtrædelse.
For det tredje konkluderede Kommissionen i 884. betragtning til den anfægtede afgørelse, at den omhandlede overtrædelse var vedvarende.
For det fjerde undersøgte Kommissionen i 885.-890. betragtning til den anfægtede afgørelse relevansen af kontakterne i tredjelande og kontakterne vedrørende de ruter, som transportvirksomhederne aldrig havde betjent, eller som de ikke lovligt havde kunnet betjene. Denne institution fandt, henset til det omtvistede kartels verdensomspændende karakter, at disse kontakter var relevante for at fastslå, at der forelå en samlet og vedvarende overtrædelse. Kommissionen anførte navnlig, at tillæggene var generelle foranstaltninger, som ikke var specifikke for én rute, men skulle finde anvendelse på alle ruter på verdensplan, herunder ruter fra og til EØS og Schweiz. Den anførte, at afslaget på betaling af kommissioner ligeledes var af generel karakter. Den fandt desuden, at der ikke var uovervindelige hindringer for transportvirksomhederne i at levere fragtydelser på de ruter, som de aldrig havde betjent eller ikke lovligt havde kunnet betjene, navnlig takket være de aftaler, som de kunne indgå indbyrdes.
For det femte lagde Kommissionen i 903. betragtning til den anfægtede afgørelse til grund, at den omtvistede adfærd havde konkurrencebegrænsende formål »i hvert fald inden for [Unionen], i EØS og i Schweiz«. I 917. betragtning til afgørelsen tilføjede den i det væsentlige, at det følgelig ikke var nødvendigt at tage hensyn til denne adfærds »konkrete virkninger«.
For det sjette behandlede Kommissionen i 922.-971. betragtning til den anfægtede afgørelse WOW-alliancen. Den drog i 971. betragtning til denne afgørelse følgende konklusion:
»På grundlag af indholdet af aftalen om WOW-alliancen og gennemførelsen heraf har Kommissionen fundet, at samordningen af tillæggene mellem medlemmerne af WOW[-alliancen] blev foretaget uden for alliancens rammer, som ikke begrunder samordningen. Disse medlemmer var i virkeligheden bekendt med, at en sådan samordning var ulovlig. De var endvidere bevidste om, at samordningen af tillæg involverede flere [transportvirksomheder], som ikke var medlemmer af WOW[-alliancen]. Det er således Kommissionens opfattelse, at beviserne vedrørende kontakterne mellem WOW[-alliancens] medlemmer […] godtgør, at de har deltaget i en overtrædelse af artikel 101 TEUF, som den beskrives i nærværende afgørelse.«
For det syvende undersøgte Kommissionen i 972.-1021. betragtning til den anfægtede afgørelse lovgivningen i syv tredjelande, om hvilken lovgivning flere transportvirksomheder anførte, at de i medfør heraf var pålagt at aftale tillæggene, hvilket således var til hinder for anvendelsen af de relevante konkurrenceregler. Kommissionen fandt, at disse transportvirksomheder ikke havde godtgjort, at de havde handlet under pres i de nævnte tredjelande.
For det ottende lagde Kommissionen i 1024.-1035. betragtning til den anfægtede afgørelse til grund, at den samlede og vedvarende overtrædelse kunne påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne, mellem de kontraherende parter i EØS-aftalen og mellem de kontraherende parter i aftalen mellem EF og Schweiz om luftfart betydeligt.
For det niende undersøgte Kommissionen grænserne for sin territoriale og tidsmæssige kompetence til at konstatere en overtrædelse af konkurrencereglerne og pålægge sanktioner herfor i det foreliggende tilfælde. I 822.-832. betragtning til den anfægtede afgørelse under overskriften »Kommissionens kompetence« tilkendegav denne institution i det væsentlige først, at den ikke ville anvende artikel 101 TEUF på aftaler og praksis, der lå før den 1. maj 2004, vedrørende ruterne mellem lufthavne i Den Europæiske Union og lufthavne uden for EØS (herefter »ruterne mellem EU og tredjelande«), og dernæst ikke ville anvende EØS-aftalens artikel 53 på aftaler og praksis, der lå før den 19. maj 2005, vedrørende ruterne mellem EU og tredjelande og ruterne mellem lufthavne i lande, som var kontraherende parter i EØS-aftalen, og som ikke var medlemmer af Unionen, og lufthavne i tredjelande (herefter »EØS-ruterne, med undtagelse af ruterne mellem EU og tredjelande«, og, sammen med ruterne mellem EU og tredjelande, »ruterne mellem EØS og tredjelande«) og endelig ikke ville anvende artikel 8 i aftalen mellem EF og Schweiz om luftfart på aftaler og praksis, der lå før den 1. juni 2002, vedrørende ruterne mellem lufthavne i EU og lufthavne i Schweiz (herefter »ruterne mellem EU og Schweiz«). Kommissionen præciserede desuden, at den anfægtede afgørelse »på ingen måde [tilsigtede] at vise nogen form for overtrædelse af artikel 8 i [aftalen mellem EF og Schweiz om luftfart] vedrørende fragtydelser [mellem] Schweiz [og] tredjelande«.
I 1036.-1046. betragtning til den anfægtede afgørelse, under overskriften »Anvendeligheden af artikel 101 TEUF og EØS-aftalens artikel 53 på indgående forbindelser«, tilbageviste Kommissionen endvidere argumenterne fra forskellige anklagede transportvirksomheder om, at den havde overskredet grænserne for sin territoriale kompetence i henhold til folkeretten ved at konstatere og pålægge sanktioner for en overtrædelse af disse to bestemmelser på ruter fra tredjelande til EØS (herefter »indgående ruter« og med hensyn til de fragtydelser, der tilbydes på disse ruter, »indgående fragtydelser«). I 1042. betragtning til denne afgørelse anførte Kommissionen navnlig de kriterier, som den anså for at finde anvendelse, således:
»Hvad angår den ekstraterritoriale anvendelse af artikel 101 TEUF og EØS-aftalens artikel 53 finder disse bestemmelser anvendelse på aftaler, som gennemføres inden for [Unionen] (teorien om gennemførelse), eller som har umiddelbare, væsentlige og forudsigelige virkninger inden for [Unionen] (teorien om virkninger).«
I 1043.-1046. betragtning til den anfægtede afgørelse anvendte Kommissionen de omhandlede kriterier på de faktiske omstændigheder i sagen:
»(1043)
I tilfælde af [indgående] fragtydelser finder artikel 101 TEUF og EØS-aftalens artikel 53 anvendelse, fordi selve tjenesteydelsen, som er genstand for overtrædelsen inden for prisfastsættelse, skal leveres og faktisk leveres inden for en del af EØS-området. Talrige kontakter, hvorved adressaterne samordnede tillæggene og [afslaget på at betale] kommissioner, fandt desuden sted i EØS eller blev anvendt af deltagere, der befandt sig i EØS.
(1044)
[…] det eksempel, der nævnes i [Kommissionens konsoliderede meddelelse om jurisdiktion efter Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (
EUT 2008, C 95, s. 1
)], er ikke relevant i dette tilfælde. [Nævnte] meddelelse vedrører den geografiske fordeling af virksomhedernes omsætning med henblik på at afgøre, om tærskelværdierne for omsætning i artikel 1 i Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 af 20. januar 2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser [(
EUT 2004, L 24, s. 1
)] er nået.
(1045)
Desuden kan den konkurrencebegrænsende praksis i tredjelande med hensyn til fragttransport […] til EU og EØS have umiddelbare, væsentlige og forudsigelige virkninger inden for EU og EØS, eftersom de øgede omkostninger til lufttransport til EØS, og således højere priser på importerede varer, efter deres art kan have virkninger på forbrugerne inden for EØS. I det foreliggende tilfælde kunne den konkurrencebegrænsende praksis, idet den fjernede konkurrencen mellem transportvirksomheder, som tilbyder [indgående] fragtydelser, ligeledes have sådanne virkninger for andre transportvirksomheders levering af [fragtydelser] i EØS, mellem knudepunkter (»hubs«) i EØS, som transportvirksomheder fra tredjelande benytter, og bestemmelseslufthavne for disse forsendelser i EØS, som ikke betjenes af transportvirksomheden fra dette tredjeland.
(1046)
Endelig skal det fremhæves, at Kommissionen har afdækket et verdensomspændende kartel. Kartellet er blevet gennemført på verdensplan, og tiltagene i kartellet vedrørende de indgående ruter var en integrerende del af en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 101 TEUF og EØS-aftalens artikel 53. Tiltagene i kartellet var i mange tilfælde organiseret centralt, og de lokale medarbejdere anvendte dem blot. Den ensartede anvendelse af tillæggene på verdensplan var et nøgleelement i kartellet.«
I femte række lagde Kommissionen i 1146. betragtning til den anfægtede afgørelses til grund, at det omtvistede kartel begyndte den 7. december 1999 og varede til den 14. februar 2006. I samme betragtning præciserede denne institution, at kartellet havde tilsidesat:
–
artikel 101 TEUF fra den 7. december 1999 til den 14. februar 2006 med hensyn til lufttransporten mellem lufthavne i EU
–
artikel 101 TEUF fra den 1. maj 2004 til den 14. februar 2006 med hensyn til lufttransport på ruterne mellem EU og tredjelande
–
EØS-aftalens artikel 53 fra den 7. december 1999 til den 14. februar 2006 med hensyn til lufttransport mellem lufthavne i EØS (herefter »ruterne i EØS«)
–
EØS-aftalens artikel 53 fra den 19. maj 2005 til den 14. februar 2006 med hensyn til lufttransport på EØS-ruterne, med undtagelse af ruterne mellem EU og tredjelande
–
artikel 8 i aftalen mellem EF og Schweiz om luftfart fra den 1. juni 2002 til den 14. februar 2006 med hensyn til lufttransport på ruterne mellem EU og Schweiz.
I forhold til sagsøgeren vurderede Kommissionen overtrædelsens varighed til at være fra den 7. december 1999 til den 14. februar 2006.
I sjette række behandlede Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 8 de korrigerende foranstaltninger, der skulle træffes, og de bøder, der skulle pålægges.
Hvad navnlig angår fastsættelsen af bødernes størrelse anførte Kommissionen, at den havde taget hensyn til den samlede og vedvarende overtrædelses grovhed og varighed samt til eventuelle skærpende eller formildende omstændigheder. Den henviste i denne henseende til retningslinjerne for beregning af bøder efter artikel 23, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1/2003 (
EUT 2006, C 210, s. 2
, herefter »2006-retningslinjerne«).
I 1184. og 1185. betragtning til den anfægtede afgørelse anførte Kommissionen, at grundbeløbet for bøden bestod af en del fastsat på grundlag af overtrædelsens grovhed, der kunne udgøre op til 30% af værdien af virksomhedens afsætning, hvilket beløb skulle multipliceres med det antal år, virksomheden havde deltaget i overtrædelsen, hvortil kom et ekstrabeløb på 15-25% af værdien af afsætningen (herefter »ekstrabeløbet«).
I 1197. betragtning til den anfægtede afgørelse fastlagde Kommissionen afsætningens værdi ved for 2005, som var det sidste fulde regnskabsår inden den samlede og vedvarende overtrædelses afslutning, at medregne omsætningen i forbindelse med flyvninger i begge retninger på ruterne i EØS, ruterne mellem EU og tredjelande, ruterne mellem EU og Schweiz samt på EØS-ruterne, med undtagelse af ruterne mellem EU og tredjelande. Kommissionen tog ligeledes i betragtning, at nye medlemsstater tiltrådte Unionen i 2004.
I 1198.-1212. betragtning til den anfægtede afgørelse fastsatte Kommissionen under hensyntagen til overtrædelsens art (horisontale aftaler om prisfastsættelse) de anklagede transportvirksomheders kumulerede markedsandel (34% på verdensplan og mindst lige så meget på ruterne i EØS og ruterne mellem EØS og tredjelande), det omtvistede kartels geografiske udstrækning (verdensplan) og den faktiske gennemførelse heraf koefficienten for grovhed til 16%.
I 1214.-1217. betragtning til den anfægtede afgørelse fastlagde Kommissionen varigheden for sagsøgerens deltagelse i den samlede og vedvarende overtrædelse som følger på grundlag af de berørte ruter:
–
hvad angik ruterne i EØS: fra den 7. december 1999 til den 14. februar 2006, vurderet i år og måneder til seks år og to måneder, og en multiplikationsfaktor på 6 2/12
–
hvad angik ruterne mellem EU og tredjelande: fra den 1. maj 2004 til den 14. februar 2006, vurderet i år og måneder til et år og ni måneder, og en multiplikationsfaktor på 1 9/12
–
hvad angik ruterne mellem EU og Schweiz: fra den 1. juni 2002 til den 14. februar 2006, vurderet i år og måneder til tre år og otte måneder, og en multiplikationsfaktor på 3 8/12
–
hvad angik EØS-ruterne, med undtagelse af ruterne mellem EU og tredjelande: fra den 19. maj 2005 til den 14. februar 2006, vurderet i måneder til otte måneder, og en multiplikationsfaktor på 8/12.
I 1219. betragtning til den anfægtede afgørelse besluttede Kommissionen, henset til de konkrete omstændigheder i sagen og til de kriterier, der er anført i præmis 54 ovenfor, at ekstrabeløbet skulle svare til 16% af afsætningens værdi.
I 1240.-1242. betragtning til den anfægtede afgørelse blev det grundbeløb, der for sagsøgeren var vurderet til 113000000 EUR, følgelig fastsat til henholdsvis 56000000 EUR efter en nedsættelse med 50% i henhold til 2006-retningslinjernes punkt 37 (herefter »den generelle nedsættelse på 50%«), som var knyttet til den omstændighed, at en del af tjenesteydelserne på indgående ruter og på ruter fra EØS til tredjelande (herefter »de udgående ruter«) blev leveret uden for det område, der er omfattet af EØS-aftalen, og at en del af skaden således kunne manifestere sig uden for nævnte område.
I 1264. og 1265. betragtning til den anfægtede afgørelse indrømmede Kommissionen i medfør af 2006-retningslinjernes punkt 29 de anklagede transportvirksomheder en yderligere nedsættelse på 15% (herefter »den generelle nedsættelse på 15%«) af bødens grundbeløb med den begrundelse, at visse regelsæt havde tilskyndet til det omtvistede kartel.
I 1293. betragtning til den anfægtede afgørelse fastsatte Kommissionen følgelig grundbeløbet for bøden til sagsøgeren til 47600000 EUR.
I 1314.-1322. betragtning til den anfægtede afgørelse tog Kommissionen hensyn til sagsøgerens bidrag i forbindelse med selskabets anmodning om bødefritagelse, idet den indrømmede det en nedsættelse på 25% af bøden, hvorfor størrelsen af den bøde, der blev pålagt sagsøgeren, som det er anført i 1404. betragtning til den anfægtede afgørelse, blev fastsat til 35700000 EUR.
Ordlyden af den anfægtede afgørelses dispositive del, for så vidt som den vedrører nærværende tvist, er følgende:
»Artikel 1
Ved at samordne deres adfærd vedrørende prisfastsættelse for levering af [fragt]ydelser i hele verden med hensyn til brændstoftillæg, sikkerhedstillæg og betaling af en kommission af tillæggene har følgende virksomheder begået en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 101 TEUF, af [EØS-aftalens] artikel 53 […] og af artikel 8 i [aftalen mellem EF og Schweiz om luftfart] hvad angår følgende ruter og i følgende perioder.
1)
Følgende virksomheder har tilsidesat artikel 101 TEUF og EØS-aftalens artikel 53 hvad angår ruter mellem lufthavne i EØS for følgende perioder:
[…]
h) [sagsøgeren] fra den 7. december 1999 til den 14. februar 2006
[…]
2)
Følgende virksomheder har tilsidesat artikel 101 TEUF hvad angår ruter mellem [EU og tredjelande] for følgende perioder:
[…]
h) [sagsøgeren] fra den 1. maj 2004 til den 14. februar 2006
[…]
3)
Følgende virksomheder har tilsidesat EØS-aftalens artikel 53 hvad angår [EØS-ruterne, med undtagelse af ruterne mellem EU og tredjelande] for følgende perioder:
[…]
h) [sagsøgeren] fra den 19. maj 2005 til den 14. februar 2006
[…]
4)
Følgende virksomheder har tilsidesat artikel 8 i [aftalen mellem EF og Schweiz om luftfart] hvad angår ruterne [mellem EU og Schweiz] for følgende perioder:
[…]
h) [sagsøgeren] fra den 1. juni 2002 til den 14. februar 2006
[…]
Artikel 2
Afgørelsen […] af 9. november 2010 ændres som følger:
Artikel 5, [litra] j), k) og l), ophæves.
Artikel 3
Følgende bøder pålægges for den samlede og vedvarende overtrædelse, der er nævnt i denne afgørelses artikel 1, og med hensyn til British Airways […] ligeledes for de aspekter af artikel 1-4 i afgørelsen […] af 9. november 2010, som er blevet endelige:
[…]
h) [sagsøgeren]: 35700000 EUR
[…]
Artikel 4
De i artikel 1 omhandlede virksomheder bringer omgående den i nævnte artikel omhandlede samlede og vedvarende overtrædelse til ophør, såfremt de ikke allerede har gjort det.
De afholder sig ligeledes fra at træffe enhver foranstaltning eller fra enhver adfærd, der har samme eller tilsvarende formål eller virkning.
Artikel 5
Denne afgørelse er rettet til:
[…]
[sagsøgeren]
[…]«
II.

Retsforhandlinger og parternes påstande
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 30. maj 2017 har sagsøgeren anlagt nærværende søgsmål.
Kommissionen har indgivet svarskrift til Rettens Justitskontor den 29. september 2017.
Sagsøgeren har indleveret replik til Rettens Justitskontor den 2. januar 2018.
Kommissionen har indgivet duplik til Rettens Justitskontor den 8. marts 2018.
Efter forslag fra Fjerde Afdeling har Retten den 24. april 2019 i henhold til procesreglementets artikel 28 besluttet at henvise den foreliggende sag til et udvidet dommerkollegium.
Den 17. juni 2019 har Retten som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse i henhold til procesreglementets artikel 89 stillet parterne skriftlige spørgsmål. Parterne har besvaret disse spørgsmål inden for den fastsatte frist.
Parterne har afgivet indlæg og besvaret Rettens spørgsmål i retsmødet den 3. juli 2019.
Ved kendelse afsagt den 19. juni 2020 har Retten (Fjerde Udvidede Afdeling) besluttet at genåbne retsforhandlingernes mundtlige del i henhold til procesreglementets artikel 113, idet den har fundet, at sagen var utilstrækkeligt belyst, og at parterne skulle opfordres til at indgive deres bemærkninger vedrørende et argument, som de ikke havde drøftet.
Parterne har inden for den fastsatte frist besvaret en række spørgsmål stillet af Retten den 22. juni 2020 samt fremsat bemærkninger til deres respektive svar.
Ved afgørelse af 4. august 2020 har Retten atter afsluttet retsforhandlingernes mundtlige del.
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
–
Den anfægtede afgørelse annulleres, for så vidt som den vedrører selskabet.
–
Subsidiært nedsættes den bøde, som selskabet er blevet pålagt i den anfægtede afgørelse.
–
Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
–
Frifindelse.
–
Den bøde, som sagsøgeren er blevet pålagt, ændres, idet selskabet fratages retten til den generelle nedsættelse på 50% og til den generelle nedsættelse på 15%, såfremt Retten måtte fastslå, at omsætningen fra afsætningen af de indgående fragtydelser ikke kunne medregnes i afsætningens værdi.
–
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
III.

Retlige bemærkninger
I forbindelse med søgsmålet har sagsøgeren fremsat såvel en påstand om annullation af den anfægtede afgørelse som en påstand om nedsættelse af den bøde, som selskabet er blevet pålagt. Kommissionen har for sin del fremsat en påstand i det væsentlige om ændring af den bøde, som sagsøgeren er blevet pålagt, såfremt Retten måtte fastslå, at omsætningen fra afsætningen af fragtydelserne ikke kunne medregnes i afsætningens værdi.
A.

Om annullationspåstanden
Sagsøgeren har fremsat ti anbringender til støtte for sin annullationspåstand. Disse anbringender vedrører følgende:
–
Det første vedrører en tilsidesættelse af princippet om ne bis in idem, af artikel 266 TEUF og af forældelsesfristen.
–
Det andet vedrører en tilsidesættelse af princippet om forbud mod forskelsbehandling.
–
Det tredje vedrører en tilsidesættelse af artikel 101 TEUF, EØS-aftalens artikel 53 og af begrundelsespligten hvad for det første angår det forhold, at selskabet er blevet pålagt ansvaret for den samlede og vedvarende overtrædelse på ruterne i EØS og ruterne mellem EU og Schweiz for perioden forud for den 1. maj 2004, og for det andet fastsættelsen af datoen for begyndelsen på selskabets deltagelse i overtrædelsen.
–
Det fjerde vedrører en tilsidesættelse af artikel 101 TEUF og EØS-aftalens artikel 53 hvad angår det forhold, at sagsøgeren blev pålagt ansvaret for den samlede og vedvarende overtrædelse på ruter, hvor selskabet ikke var en reel eller potentiel konkurrent.
–
Det femte vedrører Kommissionens manglende kompetence til at anvende artikel 101 TEUF og EØS-aftalens artikel 53 på de indgående fragtydelser.
–
Det sjette vedrører en tilsidesættelse af retten til forsvar, princippet om forbud mod forskelsbehandling og proportionalitetsprincippet, for så vidt som der anvendtes forskellige beviskrav på forskellige transportvirksomheder.
–
Det syvende vedrører en tilsidesættelse 2006-retningslinjerne og af proportionalitetsprincippet hvad angår dels fastsættelsen af afsætningens værdi, dels fastsættelsen af en koefficient for grovhed og et ekstrabeløb.
–
Det ottende vedrører en tilsidesættelse af 2006-retningslinjerne og princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, for så vidt som omsætningen fra afsætning af indgående fragtydelser til kunder uden for EØS blev medregnet i afsætningens værdi.
–
Det niende vedrører en tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet. eftersom den generelle nedsættelse på 15% var utilstrækkelig.
–
Det tiende vedrører en tilsidesættelse af princippet om forbud mod forskelsbehandling, proportionalitetsprincippet og i det væsentlige begrundelsespligten, for så vidt som Kommissionen afviste at indrømme selskabet en nedsættelse af bøden på 10% som følge af dets begrænsede deltagelse i den samlede og vedvarende overtrædelse.
Retten finder det hensigtsmæssigt indledningsvis at undersøge det femte anbringende, derefter undersøges det anbringende, som er rejst af egen drift, og som vedrører Kommissionens manglende kompetence i henhold til aftalen mellem EF og Schweiz om luftfart til at konstatere og pålægge sanktioner for en overtrædelse på EØS-ruterne, med undtagelse af ruterne mellem EU og Schweiz, og endelig undersøges det første til det fjerde og det sjette til det tiende anbringende efter hinanden.
1.

Det femte anbringende: Kommissionens manglende kompetence til at anvende artikel 101 TEUF og EØS-aftalens artikel 53 på de indgående fragtydelser
Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen ikke havde kompetence til at anvende artikel 101 TEUF og EØS-aftalens artikel 53 på de indgående fragtydelser, hvilket denne institution har bestridt.
Det skal bemærkes, at med hensyn til en adfærd, der er udvist uden for EØS, kan Kommissionens kompetence til, henset til folkeretten, at konstatere og pålægge sanktioner for en overtrædelse af artikel 101 TEUF og EØS-aftalens artikel 53 støttes på kriteriet om gennemførelsen eller på kriteriet om kvalificerede virkninger (jf. i denne retning dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen,
C-413/14 P
,
EU:C:2017:632
, præmis
-
, og af 12.7.2018, Brugg Kabel og Kabelwerke Brugg mod Kommissionen,
T-441/14
,
EU:T:2018:453
, præmis
-
).
Disse kriterier er alternative og ikke kumulative (dom af 12.7.2018, Brugg Kabel og Kabelwerke Brugg mod Kommissionen,
T-441/14
,
EU:T:2018:453
, præmis
; jf. ligeledes i denne retning dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen,
C-413/14 P
,
EU:C:2017:632
, præmis
-
).
I 1043.-1046. betragtning til den anfægtede afgørelse støttede Kommissionen sig, som sagsøgeren har medgivet, på såvel kriteriet om gennemførelsen som på kriteriet om kvalificerede virkninger for under hensyn til folkeretten at godtgøre, at den havde kompetence til at konstatere og pålægge sanktioner for en overtrædelse af artikel 101 TEUF og EØS-aftalens artikel 53 på de indgående ruter.
Eftersom sagsøgeren har påberåbt sig en fejl i anvendelsen af begge kriterier, er det efter Rettens opfattelse hensigtsmæssigt indledningsvis at undersøge, om Kommissionen med føje kunne påberåbe sig kriteriet om kvalificerede virkninger. I henhold til den retspraksis, der er nævnt i præmis 79 ovenfor, er det kun i benægtende fald, at der er grund til at efterprøve, om Kommissionen kunne støtte sig på kriteriet om gennemførelsen.
Sagsøgeren har gjort gældende, at de formodede virkninger af den omtvistede adfærd ikke kan begrunde anvendelsen af artikel 101 TEUF og EØS-aftalens artikel 53 på de indgående fragtydelser. Kommissionen, som bærer bevisbyrden, har ikke påvist, at denne adfærd havde umiddelbare, væsentlige og forudsigelige virkninger i EØS.
Sagsøgeren har med støtte i retningslinjerne vedrørende begrebet påvirkning af handelen i [artikel 101 TEUF] og [102 TEUF] (
EUT 2004, C 101, s. 81
) anført, at de virkninger, som Kommissionen anførte i 1045. betragtning til den anfægtede afgørelse, i bedste fald udgør spekulationer, og under alle omstændigheder er for fjerntliggende til at underbygge begrundelsen om, at den omtvistede adfærd begrænser konkurrencen i EØS.
Kommissionen har navnlig ikke fremført noget bevis til støtte for sin konstatering af, at prisen på varer, der sælges i EØS, påvirkes af priserne på indgående fragtydelser. En sådan påvirkning kan i øvrigt ikke være væsentlig, idet tillæggene blot udgør en brøkdel af de samlede omkostninger til fragtydelser, og idet omkostningerne til disse i sig selv kun udgør en brøkdel af omkostningerne til varer, der importeres til EØS. En sådan påvirkning kan pr. definition heller ikke være umiddelbar, idet kunderne har mulighed for at overvælte en eventuel prisstigning på de indgående fragtydelser på prisen på importerede varer og i givet fald fastlægge, i hvilken størrelsesorden de overvælter stigningerne. En sådan påvirkning var endelig ikke forudsigelig, idet sagsøgeren ikke var aktiv på de berørte efterfølgende markeder, og idet tillæggene kun udgjorde en ubetydelig del af omkostningerne til varetransport.
Desuden vedrørte påvirkningen med hensyn til en prisstigning på importerede varer i EØS et andet marked end det i den foreliggende sag relevante marked, nemlig markedet for fragtydelser, og kan dermed ikke underbygge begrundelsen om, at den omtvistede adfærd begrænsede konkurrencen i EØS.
For at godtgøre Kommissionens kompetence til at konstatere og pålægge sanktioner for en overtrædelse af konkurrencereglerne er det i øvrigt ikke tilstrækkeligt at kvalificere en adfærd som en samlet og vedvarende overtrædelse uden at analysere dens konkurrencebegrænsende virkninger.
Kommissionen har bestridt sagsøgerens argumentation.
I den anfægtede afgørelse støttede Kommissionen sig i det væsentlige på tre selvstændige grunde for at finde, at kriteriet om kvalificerede virkninger var opfyldt i det foreliggende tilfælde.
De første to grunde fremgår af 1045. betragtning til den anfægtede afgørelse. Som Kommissionen har bekræftet som svar på Rettens skriftlige og mundtlige spørgsmål, vedrører disse grunde virkningerne af samordningen af indgående fragtydelser isoleret set. Den første grund vedrører den omstændighed, at »de øgede omkostninger til lufttransport til EØS, og således højere priser på importerede varer, efter deres art [kunne] have virkninger på forbrugerne inden for EØS«. Den anden grund vedrører virkningerne af samordningen vedrørende indgående fragtydelser ligeledes for »andre transportvirksomheders levering af [fragtydelser] i EØS, mellem knudepunkter (»hubs«) i EØS, som transportvirksomheder fra tredjelande benytter, og bestemmelseslufthavne for disse forsendelser i EØS, som ikke betjenes af transportvirksomheden fra dette tredjeland«.
Den tredje grund fremgår af 1046. betragtning til den anfægtede afgørelse og vedrører, som det følger af Kommissionens svar på Rettens skriftlige og mundtlige spørgsmål, virkningerne af den samlede og vedvarende overtrædelse samlet set.
Efter Rettens opfattelse skal der indledningsvis foretages en undersøgelse af såvel virkningerne af samordningen af de indgående fragtydelser isoleret set som virkningerne af den samlede og vedvarende overtrædelse samlet set, idet førstnævnte virkninger skal undersøges først.
a)

Virkningerne af samordningen af indgående fragtydelser isoleret set
Det skal indledningsvis undersøges, om der er grundlag for den første grund, på hvilken Kommissionen støttede sin konklusion om, at kriteriet om kvalificerede virkninger er opfyldt i det foreliggende tilfælde (herefter »den omhandlede virkning«).
Det skal i denne henseende bemærkes, som det fremgår af 1042. betragtning til den anfægtede afgørelse, at kriteriet om kvalificerede virkninger giver mulighed for at begrunde anvendelsen af EU- og EØS-konkurrencereglerne i henhold til folkeretten, når den omtvistede adfærd skaber en umiddelbar og væsentlig virkning på det indre marked eller inden for EØS (jf. i denne retning dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen,
C-413/14 P
,
EU:C:2017:632
, præmis
; jf. ligeledes i denne retning dom af 25.3.1999, Gencor mod Kommissionen,
T-102/96
,
EU:T:1999:65
, præmis
).
I det foreliggende tilfælde har sagsøgeren anfægtet såvel relevansen af den omhandlede virkning (jf. præmis 95-114 nedenfor) som dens forudsigelige karakter (jf. præmis 116-131 nedenfor), dens væsentlige karakter (jf. præmis 132-142 nedenfor) og dens umiddelbare karakter (jf. præmis 143-153 nedenfor).
1)

Relevansen af den omhandlede virkning
Det fremgår af retspraksis, at det forhold, at en af de kontraherende virksomheder i en aftale eller en samordnet praksis har sæde i et tredjeland, ikke udgør en hindring for anvendelsen af artikel 101 TEUF og EØS-aftalens artikel 53, når denne aftale eller praksis udfolder sine virkninger henholdsvis på det indre marked eller inden for EØS (jf. i denne retning dom af 25.11.1971, Béguelin Import,
22/71
,
EU:C:1971:113
, præmis
).
Anvendelsen af kriteriet om kvalificerede virkninger tilsigter at ramme adfærd, der ganske vist ikke er udvist på EØS-området, men hvis konkurrencebegrænsende virkninger kan mærkes på det indre marked eller inden for EØS (jf. i denne retning dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen,
C-413/14 P
,
EU:C:2017:632
, præmis
).
I modsætning til, hvad sagsøgeren har anført, kræver dette kriterium ikke, at det godtgøres, at den omtvistede adfærd »faktisk har haft konkurrencebegrænsende virkninger« på det indre marked eller inden for EØS. I henhold til retspraksis er det derimod tilstrækkeligt at tage hensyn til denne adfærds sandsynlige virkninger på konkurrencen (jf. i denne retning dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen,
C-413/14 P
,
EU:C:2017:632
, præmis
).
Det påhviler nemlig Kommissionen at sikre beskyttelsen af konkurrencen på det indre marked eller inden for EØS mod trusler mod konkurrencens effektive virkning.
Når der foreligger en adfærd, hvorom Kommissionen som i det foreliggende tilfælde har fundet, at den havde en vis skadelig virkning for konkurrencen på det indre marked eller inden for EØS, således at den kunne kvalificeres som havende et konkurrencebegrænsende »formål« som omhandlet i artikel 101 TEUF og EØS-aftalens artikel 53, kan anvendelsen af kriteriet om kvalificerede virkninger heller ikke kræve, at der føres bevis for de konkrete virkninger, der forudsætter, at en adfærd kan kvalificeres som havende konkurrencebegrænsende »formål« i disse bestemmelsers forstand.
Det skal i denne forbindelse, som sagsøgeren har anført, bemærkes, at kriteriet om kvalificerede virkninger udspringer af ordlyden af 101 TEUF og EØS-aftalens artikel 53, som tilsigter at ramme de aftaler og den praksis, som begrænser konkurrencen inden for det indre marked eller i EØS. Disse bestemmelser forbyder nemlig virksomheders aftaler og praksis, som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen henholdsvis »inden for det indre marked« og »inden for det af [EØS-aftalen] omfattede område« (jf. i denne retning dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen,
C-413/14 P
,
EU:C:2017:632
, præmis
).
Det fremgår af fast retspraksis, at konkurrencebegrænsende formål og virkning ikke er kumulative betingelser, men derimod alternative, ved bedømmelsen af, om en adfærd falder ind under forbuddet i artikel 101 TEUF og EØS-aftalens artikel 53 (jf. i denne retning dom af 4.6.2009, T-Mobile Netherlands m.fl.,
C-8/08
,
EU:C:2009:343
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det følger heraf, som Kommissionen anførte i 917. betragtning til den anfægtede afgørelse, at det er overflødigt at undersøge de konkrete virkninger af den omtvistede adfærd, hvis det allerede er godtgjort, at den har et konkurrencebegrænsende formål (jf. i denne retning dom af 13.7.1966, Consten og Grundig mod Kommissionen,
56/64 og 58/64
,
EU:C:1966:41
, Sml. 1965-1968, s. 255, og af 6.10.2009, GlaxoSmithKline Services m.fl. mod Kommissionen m.fl.,
C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P og C-519/06 P
,
EU:C:2009:610
, præmis
).
På denne baggrund vil en fortolkning af kriteriet om kvalificerede virkninger som den, som sagsøgeren synes at gøre gældende, således at dette kriterium kræver, at der føres bevis for den omtvistede adfærds konkrete virkninger, selv om der foreligger et konkurrencebegrænsende »formål«, bevirke, at Kommissionens kompetence til at konstatere og pålægge sanktioner for en overtrædelse af artikel 101 TEUF og EØS-aftalens artikel 53 underkastes en betingelse, som ikke har grundlag i disse bestemmelsers ordlyd.
Sagsøgeren kan følgelig ikke med føje foreholde Kommissionen, at den begik en fejl ved at finde, at kriteriet om kvalificerede virkninger var opfyldt, selv om den i 917., 1190. og 1277. betragtning til den anfægtede afgørelse havde anført, at den ikke havde pligt til at vurdere den omtvistede adfærds konkurrencebegrænsende virkninger under hensyn til dennes konkurrencebegrænsende formål. Selskabet kan således heller ikke af disse betragtninger udlede, at Kommissionen med henblik på anvendelsen af dette kriterium ikke foretog en analyse af virkningerne af nævnte adfærd på det indre marked eller inden for EØS.
I 1045. betragtning til den anfægtede afgørelse lagde Kommissionen i det væsentlige til grund, at den samlede og vedvarende overtrædelse, for så vidt som den vedrørte de indgående ruter, nemlig kunne øge tillæggene og dermed den samlede pris for indgående fragtydelser, og at speditørerne havde overvæltet meromkostningen på afsenderne med hjemsted i EØS, som skulle betale en højere pris for de varer, som de havde købt, end den pris, de skulle have betalt, hvis nævnte overtrædelse ikke var blevet begået.
Ingen af sagsøgerens argumenter gør det muligt at fastslå, at den pågældende virkning ikke indgik i de den omtvistede adfærds virkninger, som Kommissionen havde lagt til grund med henblik på anvendelsen af kriteriet om kvalificerede virkninger.
I første række er der i modsætning til, hvad sagsøgeren har anført, intet i ordlyden og opbygningen af samt formålet med artikel 101 TEUF, som gør det muligt at fastslå, at de virkninger, der tages i betragtning med henblik på anvendelsen af kriteriet om kvalificerede virkninger, skal indtræde på det samme marked som det, der er berørt af den omhandlede overtrædelse, frem for på et efterfølgende marked, som det er tilfældet i den foreliggende sag (jf. i denne retning dom af 9.9.2015, Toshiba mod Kommissionen,
T-104/13
,
EU:T:2015:610
, præmis
og
).
I anden række har sagsøgeren med urette anført, at den omtvistede adfærd, for så vidt som den vedrørte indgående ruter, ikke kunne begrænse konkurrencen i EØS, eftersom konkurrencen kun blev udøvet i tredjelande, som er hjemsted for de speditører, der køber indgående fragtydelser af de anklagede transportvirksomheder.
Det skal i denne henseende bemærkes, at anvendelsen af kriteriet om kvalificerede virkninger skal ske på grundlag af den økonomiske og juridiske sammenhæng, hvori den omhandlede adfærd indgår (jf. i denne retning dom af 25.11.1971, Béguelin Import,
22/71
,
EU:C:1971:113
, præmis
).
I det foreliggende tilfælde fremgår det af 14., 17. og 70. betragtning til den anfægtede afgørelse og af parternes svar på Rettens foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse, at transportvirksomhederne udelukkende eller næsten udelukkende sælger deres fragtydelser til speditører. Hvad angår de indgående fragtydelser sker næsten hele afsætningen heraf på de pågældende ruters oprindelsessted uden for EØS, hvor nævnte speditører har hjemsted. Det fremgår nemlig af stævningen, at sagsøgeren fra den 1. maj 2004 til den 14. februar 2006 kun gennemførte en ubetydelig del af sin afsætning af fragtydelser til kunder med hjemsted i EØS.
Det skal imidlertid bemærkes, at selv om speditørerne køber disse tjenesteydelser, sker det bl.a. i deres egenskab af formidlere for at samle dem til en pakke af tjenesteydelser, hvis formål pr. definition er at organisere den integrerede varetransport til EØS-området på afsendernes vegne. Som det fremgår af 70. betragtning til den anfægtede afgørelse, kan afsenderne bl.a. være købere eller ejere af de transporterede varer. Det er således i det mindste sandsynligt, at de har hjemsted i EØS.
Det følger heraf, at uanset hvor lidt speditørerne overvælter de eventuelle meromkostninger, der følger af det omtvistede kartel, på priserne for deres del af tjenesteydelserne, er det navnlig på den konkurrence, som speditørerne udøver for at få nye kunder blandt disse afsendere, at den samlede og vedvarende overtrædelse, for så vidt som overtrædelsen vedrører indgående ruter, kan have en virkning, og dermed er det på det indre marked og inden for EØS, at den omhandlede virkning kan vise sig.
I tredje række er det med hensyn til retningslinjernes punkt 43, der er omtalt i præmis 83 ovenfor, tilstrækkeligt at bemærke, at dette punkt vedrører et andet tilfælde end det, der er omhandlet i det foreliggende tilfælde, og at det under alle omstændigheder vedrører begrebet påvirkning af samhandelen mellem medlemsstaterne som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF, og ikke spørgsmålet om Kommissionens territoriale kompetence i medfør af kriteriet om kvalificerede virkninger. Der er tale om forskellige problemstillinger, idet den første vedrører fastlæggelsen af området for Unionens konkurrenceret i forhold til medlemsstaternes konkurrenceret (dom af 13.7.2006, Manfredi m.fl.,
C-295/04 – C-298/04
,
EU:C:2006:461
, præmis
), mens den anden vedrører begrundelsen for Kommissionens kompetence i medfør af folkeretten (jf. præmis 78 ovenfor).
De meromkostninger, som afsenderne eventuelt har skullet afholde, og den fordyrelse af de varer, der importeres til EØS, som måtte følge heraf, er således blandt de virkninger, som den omtvistede adfærd har skabt, hvilke virkninger Kommissionen lagde til grund med henblik på anvendelsen af kriteriet om kvalificerede virkninger.
I henhold til den retspraksis, der er nævnt i præmis 93 ovenfor, skal det således afklares, om denne virkning er forudsigelig, væsentlig og umiddelbar.
2)

Den pågældende virknings forudsigelige karakter
Kravet om forudsigelighed tilsigter at sikre retssikkerheden ved at garantere, at de berørte virksomheder ikke kan pålægges sanktioner for de virkninger, der ganske vist følger af deres adfærd, men som de ikke med rimelighed kunne forudse (jf. i denne retning generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse Otis Gesellschaft m.fl.,
C-435/18
,
EU:C:2019:651
, punkt
).
Virkninger, hvis opståen de pågældende karteldeltagere efter almindelig erfaring med rimelighed måtte påregne, opfylder således i modsætning til virkninger, der beror på en helt usædvanlig sammenkædning af omstændigheder og dermed på et atypisk årsagsforløb, kravet om virkningernes forudsigelighed (jf. i denne retning generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse Kone m.fl.,
C-557/12
,
EU:C:2014:45
, punkt
).
Det fremgår af 846., 909., 1199. og 1208. betragtning til den anfægtede afgørelse, at der i det foreliggende tilfælde er tale om en hemmelig praksis med horisontal prisfastsættelse, som erfaringsmæssigt bl.a. medfører prisstigninger, hvilket resulterer i en ringe ressourcefordeling til skade for navnlig forbrugerne (jf. i denne retning dom af 11.9.2014, CB mod Kommissionen,
C-67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, præmis
).
Det følger ligeledes af 846., 909., 1199. og 1208. betragtning til den anfægtede afgørelse, at denne adfærd vedrørte brændstoftillægget, sikkerhedstillægget og afslaget på at betale kommissioner.
I det foreliggende tilfælde kunne de anklagede transportvirksomheder således forudse, at den horisontale fastsættelse af brændstoftillægget og sikkerhedstillægget ville medføre en forhøjelse af størrelsen heraf. Som det fremgår af 874., 879. og 899. betragtning til den anfægtede afgørelse, kunne afslaget på at betale kommissioner forstærke denne forhøjelse. Der var nemlig tale om et samordnet afslag på at yde speditørerne godtgørelse for tillæggene, og det tilsigtede således at give de anklagede transportvirksomheder mulighed for at »bevare kontrollen med den usikkerhed inden for prisfastsættelse, som konkurrencen om betaling af kommissioner [i forbindelse med forhandlingerne med speditørerne] kunne have skabt« (874. betragtning til nævnte afgørelse), og derved at unddrage tillæggene konkurrencevilkårene (879. betragtning til denne afgørelse).
Det fremgår af 17. betragtning til den anfægtede afgørelse, at priserne på fragtydelser består af satser og tillæg, herunder brændstoftillæg og sikkerhedstillæg. Medmindre en forhøjelse af brændstoftillæg og sikkerhedstillæg som følge af en tilstrækkelig sandsynlig effekt af deres nære indbyrdes forbindelse anses for at kompenseres ved et tilsvarende fald i satser og andre tillæg, kunne en sådan forhøjelse principielt medføre en forhøjelse af den samlede pris for indgående fragtydelser. Sagsøgeren har således ikke godtgjort, at en effekt af den nære indbyrdes forbindelse var så sandsynlig, at den pågældende virkning blev gjort uforudsigelig.
På denne baggrund kunne parterne i det omtvistede kartel med rimelighed forudse, at den samlede og vedvarende overtrædelse, for så vidt som den vedrørte indgående fragtydelser, medførte en forhøjelse af priserne for fragtydelser på de indgående ruter.
Spørgsmålet er således, om det var forudsigeligt for de anklagede transportvirksomheder, at speditørerne overvæltede en sådan meromkostning på deres egne kunder, dvs. afsenderne.
I denne henseende fremgår det af 14. og 70. betragtning til den anfægtede afgørelse, at prisen på fragtydelserne er et input for speditørerne. Det er en variabel omkostning, hvis stigning principielt fører til en forøgelse af de marginalomkostninger, for hvilke speditørerne fastsætter deres egne priser.
Sagsøgeren har ikke fremlagt nogen oplysning, der godtgør, at omstændighederne i den foreliggende sag var uegnede til at overvælte meromkostningerne som følge af den samlede og vedvarende overtrædelse på de indgående ruter på de senere led, nemlig speditørerne.
På denne baggrund kunne de anklagede transportvirksomheder med rimelighed forudse, at speditørerne ville overvælte en sådan meromkostning på afsenderne med en forhøjelse af priserne på speditionstjenester.
Som det fremgår af 70. og 1031. betragtning til den anfægtede afgørelse, omfatter omkostningerne til de varer, for hvilke speditørerne generelt tilrettelægger den integrerede transport på afsendernes vegne, prisen for speditionstjenesterne, og navnlig fragtydelserne, som er en del heraf.
Henset til det ovenstående kunne de anklagede transportvirksomheder således forudse, at den samlede og vedvarende overtrædelse, for så vidt som den vedrørte indgående ruter, medførte en forhøjelse af priserne på importerede varer.
De anklagede transportvirksomheder kunne af de grunde, der er anført i præmis 111 ovenfor, ligeledes i fuldt omfang forudse, at virkningerne kom til udtryk i EØS, således som det fremgår af 1045. betragtning til den anfægtede afgørelse.
Da den omhandlede virkning henhører under normale omstændigheder og den økonomiske rationalitet, var det i modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, på ingen måde nødvendigt, at de anklagede virksomheder var aktive på markedet for import af varer eller salg heraf i det efterfølgende led, for at de kunne forudse den nævnte virkning.
Det skal dermed konkluderes, at Kommissionen i tilstrækkelig grad har godtgjort, at den pågældende virkning havde den fornødne forudsigelige karakter.
3)

Den pågældende virknings væsentlige karakter
Vurderingen af den væsentlige karakter af virkningerne skabt af den omtvistede adfærd skal foretages under hensyn til alle relevante forhold i det foreliggende tilfælde. Disse omstændigheder omfatter bl.a. overtrædelsens varighed, art og rækkevidde. Andre omstændigheder, såsom størrelsen af de virksomheder, der har deltaget i denne adfærd, kan ligeledes være relevante (jf. i denne retning dom af 9.9.2015, Toshiba mod Kommissionen,
T-104/13
,
EU:T:2015:610
, præmis
, og af 12.7.2018, Brugg Kabel og Kabelwerke Brugg mod Kommissionen,
T-441/14
,
EU:T:2018:453
, præmis
).
Når den undersøgte virkning vedrører en forhøjelse af prisen på en vare eller på en færdig ydelse, som er afledt af den tjenesteydelse, der er omfattet af kartellet, eller som indeholder denne tjenesteydelse, kan den andel af prisen på varen eller på den færdige ydelse, som den tjenesteydelse, der er omfattet af kartellet, udgør, ligeledes skulle tages i betragtning.
I det foreliggende tilfælde skal det, henset til samtlige relevante omstændigheder, fastslås, at den pågældende virkning, som vedrørte en forhøjelse af prisen på importerede varer i EØS, er af væsentlig karakter.
I første række fremgår det nemlig af 1146. betragtning til den anfægtede afgørelse, at varigheden af den samlede og vedvarende overtrædelse udgjorde 21 måneder, for så vidt som overtrædelsen vedrørte ruterne mellem EU og tredjelande, og otte måneder, for så vidt som den vedrørte EØS-ruterne, med undtagelse af ruterne mellem EU og tredjelande. Det fremgår af 1215. og 1217. betragtning til denne afgørelse, at dette ligeledes var varigheden af alle de anklagede transportvirksomheders deltagelse, med undtagelse af Lufthansa Cargo og Swiss.
I anden række fremgår det med hensyn til overtrædelsens omfang af 889. betragtning til den anfægtede afgørelse, at brændstoftillægget og sikkerhedstillægget var »generelle foranstaltninger, som ikke [var] specifikke for én rute«, og som »skulle finde anvendelse på alle ruter på verdensplan, herunder på ruterne […] til EØS«.
I tredje række fremgår det hvad angår overtrædelsens art af 1030. betragtning til den anfægtede afgørelse, at den samlede og vedvarende overtrædelse havde til formål at begrænse konkurrencen mellem de anklagede transportvirksomheder på bl.a. ruterne mellem EØS og tredjelande. I 1208. betragtning til nævnte afgørelse konkluderede Kommissionen, at »fastsættelsen af forskellige priselementer, herunder visse tillæg, [udgjorde] en af de mest alvorlige konkurrencebegrænsninger«, og den lagde følgelig til grund, at der skulle anvendes en grovhedskoefficient på den samlede og vedvarende overtrædelse i »den øvre del af skalaen« som fastsat i 2006-retningslinjerne.
Det skal for fuldstændighedens skyld – hvad angår den andel, som den tjenesteydelse, der er omfattet af kartellet, udgør af prisen på varen eller på den ydelse, der er afledt af eller indeholder nævnte tjenesteydelse – bemærkes, at tillæggene i modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, i overtrædelsesperioden udgjorde en væsentlig andel af den samlede pris for fragtydelserne.
Det fremgår således af en skrivelse af 8. juli 2005 fra Hongkong Association of Freight Forwarding & Logistics (Hongkongs sammenslutning for transit og logistik) til formanden for underudvalget for fragt under Board of Airline Representatives (sammenslutning af repræsentanter for luftfartsselskaberne, herefter »BAR«) i Hongkong, at tillæggene udgør en »meget betydelig andel« af den samlede pris for luftfragtbreve, som speditørerne skulle betale. På samme måde fremgår det af den tabel, der er gengivet i stævningens punkt 135, at tillæggene udgjorde 11,87% af prisen på sagsøgerens fragtydelser på ruterne mellem EØS og tredjelande i regnskabsåret 2004/05.
Som det fremgår af 1031. betragtning til den anfægtede afgørelse, udgjorde priserne på fragtydelser i sig selv »et væsentligt element i omkostningerne til transporterede varer, som påvirker salget heraf«. Sagsøgeren har ganske vist anfægtet dette, men har blot fremsat et udsagn herom.
Hvad angår størrelsen af de virksomheder, der deltog i den omtvistede adfærd, fremgår det, stadig for fuldstændighedens skyld, af 1209. betragtning til den anfægtede afgørelse, at den kumulerede markedsandel for de anklagede transportvirksomheder på »verdensmarkedet« udgjorde 34% i 2005 og var »i hvert fald lige så stor på fragtydelser […] leveret […] på ruterne mellem EØS og tredjelande«, der omfattede såvel udgående som indgående ruter. Sagsøgeren havde i overtrædelsesperioden i øvrigt selv en stor omsætning på de indgående ruter, som udgjorde mere end 140000000 EUR i 2005.
Det skal dermed konkluderes, at Kommissionen i tilstrækkelig grad har godtgjort, at den pågældende virkning havde den fornødne væsentlige karakter.
4)

Den pågældende virknings umiddelbare karakter
Kravet om den umiddelbare karakter af virkningerne skabt af den omtvistede adfærd vedrører årsagssammenhængen mellem den omtvistede adfærd og den undersøgte virkning. Dette krav tilsigter at sikre, at Kommissionen for at begrunde sin kompetence til at konstatere og pålægge sanktioner for en overtrædelse af artikel 101 TEUF og EØS-aftalens artikel 53 ikke kan påberåbe sig alle mulige nok så fjerne skader, som virksomhedernes adfærd måtte have forvoldt, efter princippet »conditio sine qua non« (jf. i denne retning generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse Kone m.fl.,
C-557/12
,
EU:C:2014:45
, punkt
og
).
Den direkte årsagssammenhæng må imidlertid ikke sidestilles med udelukkende årsagssammenhæng, som kræver, at det altid og ubetinget lægges til grund, at der foreligger en afbrydelse af årsagsforbindelsen, såfremt en tredjemands handling har været medvirkende årsag til de pågældende virkninger (jf. i denne retning generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse Kone m.fl.,
C-557/12
,
EU:C:2014:45
, punkt
og
).
I det foreliggende tilfælde kan speditørernes indgreb, om hvilket det var forudsigeligt, at de helt uafhængigt ville overvælte den meromkostning, som de skulle afholde, på afsenderne, ganske vist have medvirket til, at de pågældende virkninger indtrådte. Dette indgreb var imidlertid ikke i sig selv tilstrækkeligt til at afbryde kæden af årsagssammenhæng mellem den omtvistede adfærd og den nævnte virkning og dermed fratage virkningen sin umiddelbare karakter.
Når indgrebet ikke er fejlagtigt, men objektivt set udgår fra det pågældende kartel efter markedets normale funktionsmåde, afbryder et sådant indgreb derimod ikke årsagssammenhængen (jf. i denne retning dom af 14.12.2005, CD Cartondruck mod Rådet og Kommissionen,
T-320/00
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2005:452
, præmis
-
), men fortsætter denne (jf. i denne retning generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse Kone m.fl.,
C-557/12
,
EU:C:2014:45
, punkt
).
I det foreliggende tilfælde har sagsøgeren ikke godtgjort, endsige anført, at den forudsigelige overvæltning af meromkostninger på afsenderne med hjemsted i EØS er fejlagtig eller ikke har forbindelse med markedets normale funktionsmåde.
Det følger heraf, at den pågældende virkning har den fornødne umiddelbare karakter.
Denne konklusion kan ikke drages i tvivl ved sagsøgerens argument om, at en »eventuel prisstigning [skulle have været] overvæltet af speditøren på importøren og derefter i givet af fald af importøren på grossisten, af grossisten på den detailhandlende og endelig af den detailhandlende på forbrugeren« for at kunne påvirke »forbrugerne i EØS«, hvortil Kommissionen henviste i 1045. betragtning til den anfægtede afgørelse. Dette argument udspringer nemlig af to urigtige forudsætninger.
Den første af de pågældende forudsætninger er, at »forbrugerne i EØS«, som omtales i 1045. betragtning til den anfægtede afgørelse, er de endelige forbrugere, dvs. fysiske personer, der handler med andet formål end deres erhvervsmæssige eller kommercielle aktivitet. Forbrugerbegrebet i konkurrenceretten omhandler ikke alene de endelige forbrugere, men alle direkte eller indirekte brugere af de varer eller tjenesteydelser, der har været genstand for den omtvistede adfærd (jf. i denne retning generaladvokat Mengozzis forslag til afgørelse MasterCard m.fl. mod Kommissionen,
C-382/12 P
,
EU:C:2014:42
, punkt
).
Det fremgår af 70. betragtning til den anfægtede afgørelse, som sagsøgeren ikke har anfægtet grundlaget for, at »afsenderne kan være købere eller sælgere af varer, der er genstand for kommerciel udveksling, eller ejerne af varer, som hurtigt skal transporteres over relativt lange afstande«. I sine processkrifter har Kommissionen præciseret, at disse varer kunne være importeret til direkte forbrug eller som bestanddele i fremstillingen af andre varer. Med hensyn til de indgående fragtydelser kan disse afsendere, som Kommissionen med føje har anført, have hjemsted i EØS. Henvisningen til »forbrugerne i EØS«, der fremgår af 1045. betragtning til den anfægtede afgørelse, skal dermed fortolkes således, at den omfatter afsenderne.
Den anden af de pågældende forudsætninger er, at selv om henvisningen til »forbrugerne i EØS« i 1045. betragtning til den anfægtede afgørelse kun omfatter de endelige forbrugere, kan disse kun erhverve importerede varer fra en detailhandlende, som selv kun kan erhverve dem fra en grossist, der for sin del kun kan erhverve dem fra en importør, og så fremdeles. Disse endelige forbrugere kan ligeledes købe disse varer direkte hos afsenderen.
Det følger af det ovenstående, at den pågældende virkning har den fornødne forudsigelige, væsentlige og umiddelbare karakter, og at der er grundlag for den første grund, som Kommissionen støttede sig på for at konkludere, at kriteriet om kvalificerede virkninger var opfyldt. Det skal derfor fastslås, at Kommissionen uden at begå en fejl kunne lægge til grund, at nævnte kriterium var opfyldt med hensyn til samordningen af indgående fragtydelser isoleret set, uden at det er fornødent at undersøge, om der er grundlag for den anden grund, der er anført i 1045. betragtning til den anfægtede afgørelse.
b)

Den samlede og vedvarende overtrædelses virkninger som helhed
Det skal indledningsvis bemærkes, at i modsætning til, hvad sagsøgeren har anført i replikken, er der intet forbud mod at vurdere, om Kommissionen har den fornødne kompetence til i hvert enkelt tilfælde at anvende EU-konkurrenceretten i forhold til den eller de pågældende virksomheders adfærd som helhed (jf. i denne retning dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen,
C-413/14 P
,
EU:C:2017:632
, præmis
).
Det følger af retspraksis, at artikel 101 TEUF kan anvendes på praksis og aftaler, der forfølger samme konkurrencebegrænsende formål, når det må påregnes, at de samlet set har umiddelbare og væsentlige virkninger i det indre marked. Det kan nemlig ikke tillades, at virksomhederne kan unddrage sig anvendelsen af EU-konkurrencereglerne ved at kombinere flere former for adfærd, der har samme formål, og som hver for sig ikke er egnet til at have en umiddelbar og væsentlig virkning inden for det nævnte marked, men som tilsammen er egnede til at have en sådan virkning (dom af 12.7.2018, Brugg Kabel og Kabelwerke Brugg mod Kommissionen,
T-441/14
,
EU:T:2018:453
, præmis
).
Kommissionen kan således basere sin kompetence til at anvende artikel 101 TEUF på en samlet og vedvarende overtrædelse, som den er fastslået i den anfægtede afgørelse, på denne overtrædelses forudsigelige, umiddelbare og væsentlige virkninger i det indre marked (dom af 12.7.2018, Brugg Kabel og Kabelwerke Brugg mod Kommissionen,
T-441/14
,
EU:T:2018:453
, præmis
).
Disse betragtninger gælder tilsvarende for EØS-aftalens artikel 53.
I 869. betragtning til den anfægtede afgørelse kvalificerede Kommissionen den omtvistede adfærd som en samlet og vedvarende overtrædelse, herunder for så vidt som den vedrørte indgående fragtydelser. Sagsøgeren har ikke anfægtet denne kvalificering generelt og konstateringen af et samlet konkurrencebegrænsende formål, der hæmmer konkurrencen inden for EØS, som Kommissionen har støttet sig på. Med det tredje anbringende har selskabet højst anfægtet, at dets egne handlinger kan henhøre under en sådan overtrædelse.
I 1046. betragtning til den anfægtede afgørelse undersøgte Kommissionen, som det fremgår af denne institutions svar på Rettens skriftlige og mundtlige spørgsmål, virkningerne af denne overtrædelse som helhed. Den lagde således bl.a. vægt på, at dens undersøgelse viste et »kartel, der var blevet gennemført på verdensplan«, hvoraf »tiltagene […] vedrørende de indgående ruter indgik i en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 101 TEUF og EØS-aftalens artikel 53«. Kommissionen tilføjede, at »den ensartede anvendelse af tillæggene på verdensplan var et nøgleelement i [det omtvistede kartel]«. Som Kommissionen har anført som svar på Rettens skriftlige spørgsmål, indgik den ensartede anvendelse af tillæggene i en samlet strategi, som tilsigtede at fjerne risikoen for, at speditørerne omgik virkningerne af kartellet ved at vælge indirekte ruter, hvor der ikke var samordnede tillæg, med henblik på at transportere varerne fra oprindelsesstedet til bestemmelsesstedet. Årsagen hertil er, som det fremgår af 72. betragtning til den anfægtede afgørelse, at »tidsfaktoren er mindre vigtig for [fragttransport] end for passagertransport«, hvorfor fragt »kan transporteres med et større antal mellemstationer«, og de indirekte ruter kan derfor erstatte de direkte ruter.
Der kan således ikke gives sagsøgeren medhold i de argumenter, hvorved selskabet har anfægtet en sådan substituerbarhed. For det første betyder den omstændighed, at fragt kan være den foretrukne transportform til at transportere varer, der kan være påvirkelige af tidsforløbet, ikke, at alle varer, der transporteres som fragt, er dette, endsige at alene varer, der kan være påvirkelige af tidsforløbet, transporteres som fragt. Det kan således ikke udledes af denne omstændighed alene, at de indirekte ruter generelt ikke er egnede til fragttransport. For det andet skal det bemærkes, at sagsøgeren ikke har fremlagt noget bevis til støtte for sin argumentation. Omvendt har Kommissionen henvist til en aftale, hvorved WOW-alliancens medlemmer organiserede transporten af vin med oprindelse i EØS til Japan via knudepunkter i De Forenede Stater og andre asiatiske lande end Japan.
Under disse omstændigheder er det med rette, at Kommissionen har gjort gældende, at såfremt den er hindret i at anvende kriteriet om kvalificerede virkninger på den samlede omtvistede adfærd, vil der være en risiko for, at dette kan føre til en kunstig opsplitning af en samlet konkurrencebegrænsende adfærd, der kan påvirke markedsstrukturen i EØS i form af en række forskellige handlinger, som risikerer at falde helt eller delvist uden for Unionens kompetence (jf. i denne retning dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen,
C-413/14 P
,
EU:C:2017:632
, præmis
).
Det skal således fastslås, at Kommissionen i 1046. betragtning til den anfægtede afgørelse kunne undersøge virkningerne af den samlede og vedvarende overtrædelse som helhed.
Hvad angår aftaler og praksis, som for det første havde til formål at begrænse konkurrencen inden for i hvert fald Unionen, EØS og Schweiz (903. betragtning til afgørelsen), som for det andet forenede transportvirksomheder med store markedsandele (1209. betragtning til nævnte afgørelse), og, for det tredje, hvoraf en betydelig del vedrørte ruterne i EØS i en periode på seks år (1146. betragtning til denne afgørelse), er der ikke tvivl om, at det var forudsigeligt, at den samlede og vedvarende overtrædelse som helhed skabte umiddelbare og væsentlige virkninger på det indre marked eller inden for EØS.
Det følger heraf, at Kommissionen ligeledes med føje i 1046. betragtning til den anfægtede afgørelse kunne lægge til grund, at kriteriet om kvalificerede virkninger var opfyldt med hensyn til den samlede og vedvarende overtrædelse som helhed.
Eftersom Kommissionen således har ført tilstrækkeligt bevis for, at det var forudsigeligt, at den omtvistede adfærd skabte væsentlige og umiddelbare virkninger i EØS, skal dette klagepunkt forkastes, og dermed forkastes dette anbringende i det hele, uden at det er fornødent at behandle klagepunktet om fejl ved anvendelsen af kriteriet om gennemførelsen.
2.

Det anbringende, der er rejst af egen drift, om Kommissionens manglende kompetence i henhold til aftalen mellem EF og Schweiz om luftfart til at konstatere og pålægge sanktioner for en overtrædelse af EØS-aftalens artikel 53 på EØS-ruterne, med undtagelse af ruterne mellem EU og Schweiz
Det skal indledningsvis bemærkes, at det tilkommer Unionens retsinstanser af egen drift at efterprøve et anbringende, der angår grundlæggende retsprincipper, vedrørende den manglende kompetence hos udstederen af den anfægtede retsakt (jf. i denne retning dom af 13.7.2000, Salzgitter mod Kommissionen,
C-210/98 P
,
EU:C:2000:397
, præmis
).
Det følger af fast retspraksis, at Unionens retsinstanser principielt ikke kan støtte deres afgørelse på et retligt anbringende, som rejses af egen drift, selv om det er et anbringende, der angår grundlæggende retsprincipper, uden forinden at have opfordret parterne til at fremsætte deres bemærkninger herom (jf. dom af 17.12.2009, Fornyet prøvelse M mod EMEA,
C-197/09 RX-II
,
EU:C:2009:804
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I det foreliggende tilfælde er det Rettens opfattelse, at det tilkommer den af egen drift at undersøge, om Kommissionen overskred grænserne for sin egen kompetence i medfør af aftalen mellem EF og Schweiz om luftfart ved i den anfægtede afgørelses artikel 1, stk. 3, at konstatere en overtrædelse af EØS-aftalens artikel 53 på EØS-ruterne, med undtagelse af ruterne mellem EU og tredjelande, og den har anmodet parterne om at fremsætte deres bemærkninger til dette som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse.
Sagsøgeren har gjort gældende, at henvisningen til »tredjelande« i den anfægtede afgørelses artikel 1, stk. 3, omfatter Det Schweiziske Forbund. Det sidstnævnte er nemlig et tredjeland i EØS-aftalens forstand, hvoraf en overtrædelse er fastslået i nævnte artikel. Sagsøgeren har heraf udledt, at Kommissionen i nævnte artikel konstaterede en overtrædelse af EØS-aftalens artikel 53 på EØS-ruterne, med undtagelse af ruterne mellem EU og Schweiz. Selskabet har tilføjet, at Kommissionen herved for det første tilsidesatte artikel 11, stk. 2, i aftalen mellem EF og Schweiz om luftfart, og for det andet tilsidesatte folkeretten ved at pålægge Det Schweiziske Forbund en pligt uden først at indhente dette lands samtykke. Ifølge sagsøgeren begrunder disse ulovligheder en nedsættelse af koefficienten for grovhed og dermed af den bøde, som selskabet er blevet pålagt.
Kommissionen har anført, at henvisningen i den anfægtede afgørelses artikel 1, stk. 3, til »ruter mellem lufthavnene beliggende i lande, der er kontraherende parter i EØS-aftalen, men som ikke er medlemsstater, og tredjelande« ikke kan fortolkes således, at den omfatter EØS-ruterne, med undtagelse af ruterne mellem EU og Schweiz. Denne institution har anført, at begrebet »tredjeland« i denne artikels forstand udelukker Det Schweiziske Forbund.
Kommissionen har tilføjet, at såfremt der var grundlag for at fastslå, at den havde pålagt sagsøgeren ansvaret for en overtrædelse af EØS-aftalens artikel 53 på EØS-ruterne, med undtagelse af ruterne mellem EU og Schweiz, i den anfægtede afgørelses artikel 1, stk. 3, ville den havde overskredet de grænser, som er fastsat for dens kompetence ved artikel 11, stk. 2, i aftalen mellem EF og Schweiz om luftfart.
Det skal fastlægges, om Kommissionen, som sagsøgeren har gjort gældende, konstaterede en overtrædelse af EØS-aftalens artikel 53 på EØS-ruterne, med undtagelse af ruterne mellem EU og Schweiz, i den anfægtede afgørelses artikel 1, stk. 3, og herved overskred grænserne for den kompetence, som den er tillagt i medfør af aftalen mellem EF og Schweiz om luftfart.
Det skal i denne henseende bemærkes, at princippet om en effektiv retsbeskyttelse er et grundlæggende princip i EU-retten, som i dag er fastsat i artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«). Dette princip, som i EU-retten svarer til artikel 6, stk. 1, i konventionen til beskyttelse af menneskerettigheder og de grundlæggende frihedsrettigheder, undertegnet i Rom den 4. november 1950, indebærer, at den dispositive del af en afgørelse, hvorved Kommissionen konstaterer, at konkurrencereglerne er blevet tilsidesat, skal være særligt klar og præcis, og at de virksomheder, som anses for ansvarlige, og som pålægges sanktioner, skal være i stand til at forstå og anfægte pålæggelsen af dette ansvar og af disse sanktioner, således som de fremgår af nævnte dispositive del (jf. dom af 16.12.2015, Martinair Holland mod Kommissionen,
T-67/11
,
EU:T:2015:984
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det er nemlig gennem afgørelsers dispositive del, at Kommissionen angiver arten og rækkevidden af de overtrædelser, den sanktionerer. Når det drejer sig om netop rækkevidden og arten af de sanktionerede overtrædelser, er det således i princippet den dispositive del og ikke begrundelsen, som er afgørende. Det er alene i tilfælde af, at de i den dispositive del anvendte formuleringer ikke er klare, at det er nødvendigt at fortolke dem ved hjælp af begrundelsen for afgørelsen (jf. dom af 16.12.2015, Martinair Holland mod Kommissionen,
T-67/11
,
EU:T:2015:984
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I den anfægtede afgørelses artikel 1, stk. 3, konstaterede Kommissionen, at sagsøgeren havde »tilsidesat EØS-aftalens artikel 53 hvad angår ruter mellem lufthavne i lande, som er kontraherende parter i EØS-aftalen, men som ikke er medlemsstater, og lufthavne i tredjelande« fra den 19. maj 2005 til den 14. februar 2006. I disse ruter inkluderede denne institution hverken udtrykkeligt EØS-ruterne, med undtagelse af ruterne mellem EU og Schweiz, eller udelukkede disse ruter udtrykkeligt herfra.
Det skal således efterprøves, om Det Schweiziske Forbund henhører under »tredjelande« som omhandlet i den anfægtede afgørelses artikel 1, stk. 3.
Det skal i denne henseende bemærkes, at der i den anfægtede afgørelses artikel 1, stk. 3, sondres mellem »lande, som er kontraherende parter i EØS-aftalen, men som ikke er medlemsstater«, og tredjelande. Det er korrekt, som sagsøgeren har anført, at Det Schweiziske Forbund ikke er part i EØS-aftalen og således er et »tredjeland« i forhold til nævnte aftale.
Det skal imidlertid bemærkes, at henset til kravene om enhed og sammenhæng i Unionens retsorden skal de begreber, der anvendes i samme retsakt, antages at have samme betydning.
I den anfægtede afgørelses artikel 1, stk. 2, konstaterede Kommissionen en overtrædelse af artikel 101 TEUF på »ruter mellem lufthavne beliggende inden for EU og lufthavne beliggende uden for EØS«. Dette begreb omfatter ikke lufthavne i Schweiz, selv om Det Schweiziske Forbund ikke er part i EØS-aftalen, og lufthavnene i dette land følgelig formelt skal anses for at være beliggende »uden for EØS« eller med andre ord i et tredjeland i forhold til denne aftale. Disse lufthavne er genstand for den anfægtede afgørelses artikel 1, stk. 4, hvori der blev fastslået en overtrædelse af artikel 8 i aftalen mellem EF og Schweiz hvad angår »ruter mellem lufthavne i Den Europæiske Union og lufthavne i Schweiz«.
I overensstemmelse med det princip, der er nævnt i præmis 177 ovenfor, skal det således antages, at formuleringen »lufthavne i tredjelande«, som anvendes i den anfægtede afgørelses artikel 1, stk. 3, har samme betydning som formuleringen »lufthavne uden for EØS«, som anvendes i denne artikels stk. 2, og dermed udelukker lufthavne i Schweiz.
Eftersom der ikke i den anfægtede afgørelses dispositive del er den mindste angivelse af, at Kommissionen tilsigtede at give begrebet »tredjelande« i den anfægtede afgørelses artikel 1, stk. 3, en anden betydning, skal det fastslås, at begrebet »tredjelande« i artikel 1, stk. 3, ikke omfatter Det Schweiziske Forbund.
Det kan således ikke antages, at Kommissionen fandt sagsøgeren ansvarlig for en overtrædelse af EØS-aftalens artikel 53 på EØS-ruterne, med undtagelse af ruterne mellem EU og Schweiz, i den anfægtede afgørelses artikel 1, stk. 3.
Eftersom den anfægtede afgørelses dispositive del ikke giver anledning til tvivl, tilføjer Retten således alene for fuldstændighedens skyld, at begrundelsen herfor ikke modsiger denne konklusion.
I 1146. betragtning til den anfægtede afgørelse anførte Kommissionen, at de »konkurrencebegrænsende tiltag«, som den havde beskrevet, udgjorde en overtrædelse af artikel 101 TEUF fra den 1. maj 2004 til den 14. februar 2006»hvad angår lufttransport mellem lufthavne i [EU] og lufthavne uden for EØS«. I den tilhørende fodnote (1514) præciserede Kommissionen desuden følgende: »Med henblik på nærværende afgørelse forstås ved »lufthavne uden for EØS« lufthavne i andre lande end i Det Schweiziske Forbund og de kontraherende parter i EØS-aftalen«.
Det er korrekt, at da Kommissionen beskrev rækkevidden af overtrædelsen af EØS-aftalens artikel 53 i 1146. betragtning til den anfægtede afgørelse, henviste den ikke til begrebet »lufthavne uden for EØS«, men til begrebet »lufthavne i tredjelande«. Det kan imidlertid ikke heraf udledes, at Kommissionen tilsigtede at give en anden betydning af begrebet »lufthavne uden for EØS« med henblik på anvendelsen af artikel 101 TEUF og af begrebet »lufthavne i tredjelande« med henblik på anvendelsen af EØS-aftalens artikel 53. Kommissionen anvendte derimod de to udtryk som indbyrdes erstattelige i den anfægtede afgørelse. I 824. betragtning til den anfægtede afgørelse anførte Kommissionen således, at den »ikke [ville] anvende artikel 101 TEUF på konkurrencebegrænsende aftaler og praksis hvad angår lufttransport mellem lufthavne i [EU] og lufthavne i tredjelande, der fandt sted inden den 1. maj 2004«. På samme måde henviste Kommissionen i 1222. betragtning til denne afgørelse, med hensyn til SAS Consortiums ophør med deltagelsen i den samlede og vedvarende overtrædelse, til sin kompetence i henhold til disse bestemmelser »for ruterne mellem [EU] og tredjelande samt ruterne mellem Island, Norge og Liechtenstein og tredjelande uden for EØS«.
Den anfægtede afgørelses begrundelse bekræfter således, at begreberne »lufthavne i tredjelande« og »lufthavne uden for EØS« har samme betydning. I overensstemmelse med definitionsbetingelsen i fodnote 1514 skal det følgelig konstateres, at begge begreber udelukker lufthavne i Schweiz.
I modsætning til, hvad sagsøgeren har anført, taler 1194. og 1241. betragtning til denne afgørelse ikke for en anden løsning. I 1194. betragtning til den anfægtede afgørelse henviste Kommissionen ganske vist til »ruter mellem EØS og tredjelande, med undtagelse af ruterne mellem [EU] og Schweiz«. På samme måde nedsatte Kommissionen i 1241. betragtning til denne afgørelse i forbindelse med »fastsættelsen af værdien af afsætningen på ruter til tredjelande« grundbeløbet med 50% for »ruter mellem EØS og tredjelande, med undtagelse af ruterne mellem [EU] og Schweiz, for hvilke Kommissionen handlede i medfør af aftalen [mellem EF og Schweiz om luftfart]«. Det kan således fastslås, som sagsøgeren i det væsentlige har anført, at selv om Kommissionen sørgede for i disse betragtninger at indsætte formuleringen »med undtagelse af ruterne mellem EU og Schweiz«, var det, fordi denne institution fandt, at Det Schweiziske Forbund henhørte under begrebet »tredjeland« for så vidt som angik ruterne mellem EØS og tredjelande.
Kommissionen har i øvrigt anerkendt, at det er muligt, at den »utilsigtet« i afsætningens værdi medregnede den omsætning, som visse af de anklagede transportvirksomheder i den pågældende periode havde gennemført på EØS-ruterne, med undtagelse af ruterne mellem EU og Schweiz. Ifølge denne institution er årsagen hertil, at den i sin anmodning om oplysninger af 26. januar 2009 vedrørende visse former for omsætning ikke meddelte de pågældende transportvirksomheder, at omsætningen gennemført på EØS-ruterne, med undtagelse af ruterne mellem EU og Schweiz, skulle udelukkes fra værdien af afsætningen på EØS-ruterne, med undtagelse af ruterne mellem EU og tredjelande.
Det skal ikke desto mindre fastslås, som Kommissionen har anført, at disse forhold alene vedrører de indtægter, der skal tages i betragtning med henblik på beregningen af bødens grundbeløb, og ikke definitionen af den samlede og vedvarende overtrædelses geografiske omfang, som er omhandlet på dette sted.
Nærværende anbringende skal derfor forkastes.
3.

Det første anbringende om en tilsidesættelse af princippet om ne bis in idem, artikel 266 TEUF og forældelsesfristen
Sagsøgerens første anbringende består af to led, hvoraf det første vedrører en tilsidesættelse af princippet om ne bis in idem og af artikel 266 TEUF, og det andet vedrører en tilsidesættelse af forældelsesfristen og fraværet af en berettiget interesse i formelt at konstatere overtrædelsen.
Retten finder det hensigtsmæssigt at behandle det andet led om tilsidesættelsen af forældelsesfristen først.
a)

Det andet led om en tilsidesættelse af forældelsesfristen og fraværet af en berettiget interesse i formelt at konstatere en overtrædelse
Sagsøgeren har påberåbt sig en tilsidesættelse af forældelsesfristen og fraværet af en berettiget interesse i formelt at konstatere en overtrædelse.
Med hensyn til forældelsesfristen har sagsøgeren gjort gældende, at eftersom selskabet med sit søgsmål anlagt til prøvelse af afgørelsen af 9. november 2010 ikke havde nedlagt påstand om annullation af konstateringerne om overtrædelser hvad angår ruterne i EØS og ruterne mellem EU og Schweiz, fandt artikel 25, stk. 6, i forordning nr. 1/2003, hvori foreskrives, at forældelsesfristen stilles i bero, så længe en sag verserer for retsinstanserne, ikke anvendelse. Ved at pålægge sagsøgeren en bøde vedrørende disse ruter tilsidesatte Kommissionen nævnte frist.
Hvad angår den berettigede interesse i at konstatere overtrædelsen for ruterne i EØS og for ruterne mellem EU og Schweiz har sagsøgeren gjort gældende, at det tilkommer Kommissionen at godtgøre, at den har en sådan interesse. Kommissionen fremlagde ingen beviser for, at sagsøgeren ikke havde overholdt den i afgørelsen af 9. november 2010 fastsatte forpligtelse til øjeblikkeligt at bringe overtrædelsen til ophør. Kommissionen havde endvidere ikke grundlag for at antage, sådan som den gjorde i 1171. betragtning til den anfægtede afgørelse, at sagsøgeren måske ikke havde bragt overtrædelsen til ophør på tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede afgørelse. Det fremgår desuden af såvel den anfægtede afgørelse som afgørelsen af 9. november 2010, at der ikke er bevis for, at de hemmelige tiltag fortsatte efter den første dag for kontrolundersøgelserne, den 14. februar 2006. Sagsøgeren har ligeledes anført, at det følger af retspraksis, at den omstændighed, at Kommissionen ikke godtgjorde en berettiget interesse, er tilstrækkelig til at begrunde, at den anfægtede afgørelse annulleres i sin helhed, for så vidt som den vedrører selskabet.
Endelig skal der, såfremt Retten måtte tiltræde nærværende led, men måtte fastslå, at den anfægtede afgørelse ikke skal annulleres i sin helhed, tages hensyn til tilsidesættelsen af forældelsesfristen med henblik på beregningen af bøden. Ifølge sagsøgeren skal den koefficient for grovhed og det ekstrabeløb, der finder anvendelse på selskabet, følgelig fastsættes til en lavere procentsats end 16%. Sagsøgeren har gjort gældende, at det i modsat fald vil føre til en ubegrundet forskelsbehandling mellem selskabet og de transportvirksomheder, der blev fundet ansvarlige for den samlede og vedvarende overtrædelse på samtlige ruter, og fratage den tiårige forældelsesfrist i artikel 25 i forordning nr. 1/2003 sin betydning.
Kommissionen har bestridt sagsøgerens argumentation.
Ifølge Kommissionen var den tiårige forældelsesfrist stillet i bero fra den 24. januar 2011, da sagsøgeren anlagde sit søgsmål til prøvelse af afgørelsen af 9. november 2010, til den 16. december 2015, da Retten afsagde dom Japan Airlines mod Kommissionen (
T-36/11
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2015:992
). Henset til, at fristen var stillet i bero, er det tidsrum, der løb fra den 14. februar 2006, da overtrædelsen blev bragt til ophør, til den 17. marts 2017, da den anfægtede afgørelse blev vedtaget, blot seks år, to måneder og 26 dage.
Kommissionen har fremhævet, at den i afgørelsen af 9. november 2010 beskrev en samlet og vedvarende overtrædelse, der dækkede alle de berørte ruter, og at sagsøgeren med sit søgsmål til prøvelse af denne afgørelse havde tilsigtet at opnå annullation af denne, hvilket begrunder, at forældelsesfristen blev stillet i bero.
Kommissionen har tilføjet, at koefficienten for grovhed og ekstrabeløbet ikke skal tilpasses. Koefficienten for grovhed var den samme for alle adressaterne for den anfægtede afgørelse, og der blev taget hensyn til den geografiske udstrækning af hver adressats adfærd i den omsætning, som blev benyttet til at beregne bøden.
Det skal bemærkes, at det følger af artikel 25, stk. 1, litra b), og artikel 25, stk. 2, 3 og 5, i forordning nr. 1/2003, at forældelsen for at kunne pålægge en bøde indtræder, når:
–
Kommissionen ikke har pålagt en bøde inden for fem år efter, at overtrædelsen er ophørt [stk. 1, litra b)], uden at der i mellemtiden er blevet truffet afbrydende skridt (stk. 3)
–
eller senest ti år efter, at overtrædelsen er ophørt, hvis der er blevet truffet afbrydende skridt (stk. 5).
Endvidere bestemmes det i artikel 25, stk. 6. i forordning nr. 1/2003, at forældelsen ligeledes stilles i bero, så længe en sag om Kommissionens afgørelse verserer for Domstolen. I medfør af samme artikels stk. 5 forlænges den tiårige forældelsesfrist med den tid, i hvilken forældelsen har været stillet i bero i henhold til stk. 6.
I henhold til artikel 25, stk. 3, i forordning nr. 1/2003 afbrydes forældelsesfristen, hver gang Kommissionen tager skridt til at undersøge eller forfølge overtrædelsen, hvor dette meddeles mindst én af de virksomheder, der har medvirket ved overtrædelsen. I henhold til forordningens artikel 25, stk. 4, har afbrydelsen af forældelsesfristen virkning over for alle virksomheder, der har medvirket ved overtrædelsen.
Det følger heraf, at den omstændighed, at en virksomhed i et eller flere skridt, der tages under den administrative procedure med henblik på at undersøge eller forfølge overtrædelsen, ikke er blevet udpeget som deltager heri, ikke er til hinder for, at forældelsesfristen ligeledes afbrydes i forhold til denne, såfremt det efterfølgende angives, at virksomheden har deltaget i overtrædelsen (dom af 31.3.2009, ArcelorMittal Luxembourg m.fl. mod Kommissionen,
T-405/06
,
EU:T:2009:90
, præmis
og
).
Domstolen har derimod fastslået, at de i artikel 25, stk. 3 og 4, i forordning nr. 1/2003 omtalte handlinger, der afbryder forældelsesfristen, har virkninger for alle, hvorimod det forhold, at forældelsesfristen stilles i bero, som i medfør af forordningens artikel 25, stk. 6, er knyttet til søgsmål, kun har virkning mellem parterne (dom af 29.3.2011, ArcelorMittal Luxembourg mod Kommissionen og Kommissionen mod ArcelorMittal Luxembourg m.fl.,
C-201/09 P og C-216/09 P
,
EU:C:2011:190
, præmis
).
Hvad angår virksomheder, der ikke har anlagt en sag til prøvelse af den endelige afgørelse fra Kommissionen, vil en anden virksomheds søgsmål anlagt til prøvelse af denne afgørelse således ikke bevirke, at forældelsesfristens stilles i bero (dom af 29.3.2011, ArcelorMittal Luxembourg mod Kommissionen og Kommissionen mod ArcelorMittal Luxembourg m.fl.,
C-201/09 P og C-216/09 P
,
EU:C:2011:190
, præmis
).
Endelig er den omstændighed, at Kommissionen ikke længere har kompetence til at pålægge ophavsmændene til en overtrædelse bøder, fordi forældelsesfristen er udløbet, ikke i sig selv til hinder for vedtagelsen af en afgørelse om konstatering af, at denne overtrædelse blev begået, forudsat at Kommissionen i et sådant tilfælde godtgør, at den havde en berettiget interesse i at vedtage en afgørelse om konstatering af en sådan overtrædelse (jf. analogt dom af 6.10.2005, Sumitomo Chemical og Sumika Fine Chemicals mod Kommissionen,
T-22/02 og T-23/02
,
EU:T:2005:349
, præmis
og
).
I det foreliggende tilfælde er der enighed om, at forældelsesfristens begyndelsestidspunkt er det tidspunkt, hvor den samlede og vedvarende overtrædelse blev bragt til ophør, dvs. den 14. februar 2006, jf. artikel 25, stk. 2, i forordning nr. 1/2003.
Sagsøgeren har i øvrigt blot påberåbt sig en tilsidesættelse af den tiårige forældelsesfrist, som er fastsat i nævnte forordnings artikel 25, stk. 5, uden at gøre gældende, at den femårige forældelsesfrist ligeledes er blevet tilsidesat. Det står fast, at der på tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede afgørelse var forløbet mere end ti år, efter at den samlede og vedvarende overtrædelse blev bragt til ophør.
I modsætning til sagsøgeren har Kommissionen imidlertid anført, at forældelsesfristen var stillet i bero i henhold til denne forordnings artikel 25, stk. 6, så længe den sag, der gav anledning til dom af 16. december 2015, Japan Airlines mod Kommissionen (
T-36/11
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2015:992
), verserede, hvorfor der ikke var indtrådt forældelse på tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede afgørelse.
Det skal således afgøres, om det søgsmål, som sagsøgeren anlagde til prøvelse af afgørelsen af 9. november 2010, forlængede den tiårige forældelsesfrist med hensyn til selskabets ulovlige adfærd, der er blevet konstateret i den anfægtede afgørelses artikel 1, stk. 1 og 4, på henholdsvis ruterne i EØS og ruterne mellem EU og Schweiz.
Det skal i denne henseende bemærkes, at Domstolen for at konkludere, at den virkning, at forældelsesfristen stilles i bero, som følger af et søgsmål anlagt til prøvelse af en afgørelse, hvorved Kommissionen har pålagt en sanktion (jf. præmis 205 ovenfor), kun har virkning mellem parterne, bl.a. har støttet sig på rammerne for genstanden for den tvist, som skal prøves af Unionens retsinstanser, for hvilke annullationssøgsmålet er anlagt, idet den har bemærket, at retsinstanserne kun skal prøve de elementer, der vedrører sagsøgeren (jf. i denne retning dom af 29.3.2011, ArcelorMittal Luxembourg mod Kommissionen og Kommissionen mod ArcelorMittal Luxembourg m.fl.,
C-201/09 P og C-216/09 P
,
EU:C:2011:190
, præmis
). Det følger heraf, at der skal være overensstemmelse mellem rækkevidden af annullationssøgsmålet og rækkevidden af den hertil knyttede indvirkning på forældelsen i henhold til artikel 25, stk. 6, i forordning nr. 1/2003.
Rækkevidden af sagsøgerens søgsmål anlagt til prøvelse af afgørelsen af 9. november 2010 skal således fastlægges, og det skal navnlig afklares, om Retten som led i den tvist, som sagsøgeren har indbragt for denne, er forelagt adfærd vedrørende ruterne i EØS og ruterne mellem EU og Schweiz.
Det følger i denne henseende af fast retspraksis, at opfattelser, der fremføres i betragtningerne til en afgørelse, ikke som sådanne kan gøres til genstand for et annullationssøgsmål og kan kun undergives Unionens retsinstansers prøvelse, hvis de som begrundelse for en bebyrdende retsakt er nødvendige til støtte for retsaktens konklusion (jf. dom af 11.6.2015, Laboratoires CTRS mod Kommissionen,
T-452/14
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2015:373
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Domstolen har endvidere fastslået, at en afgørelse, der er vedtaget på konkurrenceområdet over for flere virksomheder, skal, selv om den er affattet og offentliggjort i form af én enkelt afgørelse, forstås som en samling af individuelle afgørelser, der i forhold til hver af de virksomheder, som er adressater herfor, fastslår den eller de overtrædelser, som lægges til grund over for virksomheden og i givet fald pålægger den en bøde (dom af 15.10.2002, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen,
C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P – C-252/99 P og C-254/99 P
,
EU:C:2002:582
, præmis
). Domstolen har ligeledes fastslået, at såfremt en af adressaterne for en afgørelse beslutter at anlægge et annullationssøgsmål, forelægges Unionens retsinstanser kun de forhold i afgørelsen, som vedrører denne adressat, mens forholdene vedrørende andre adressater i princippet ikke er omfattet af genstanden for den sag, som Unionens retsinstanser skal behandle, medmindre der er tale om særlige omstændigheder (dom af 11.7.2013, Team Relocations m.fl. mod Kommissionen,
C-444/11 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2013:464
, præmis
).
Genstanden for det søgsmål, som sagsøgeren anlagde til prøvelse af afgørelsen af 9. november 2010, skal således afgrænses til nævnte afgørelses dispositive del, for så vidt som den vedrørte denne, samt til de betragtninger, der var nødvendige til støtte herfor. Denne dispositive del førte, for så vidt som det fastslås, at adressaterne for afgørelsen havde deltaget i den heri nævnte ulovlige adfærd, kun til en sådan konstatering hvad angår sagsøgeren i forhold til ruterne mellem EU og tredjelande (artikel 2) og EØS-ruterne, med undtagelse af ruterne mellem EU og tredjelande (artikel 3). For så vidt som nævnte dispositive del ikke omtalte sagsøgeren i artikel 1 og 4, fastslog den derimod ikke selskabets ansvar for adfærden i forbindelse med ruterne i EØS og ruterne mellem EU og Schweiz, og den var derfor ikke et element i afgørelsen, der vedrørte sagsøgeren og kunne prøves af Retten.
Denne konstatering kan ikke drages i tvivl af den omstændighed, som Kommissionen har anført, at sagsøgeren med sin påstand tilsigtede annullation af afgørelsen af 9. november 2010 som helhed.
Eftersom nævnte afgørelse skal forstås som en samling af individuelle afgørelser, der i forhold til hver af de transportvirksomheder, som påtales herved, fastslår den eller de overtrædelser, som lægges til grund over for den pågældende, har sagsøgeren ved at nedlægge påstand om annullation af denne afgørelse som helhed nemlig nedlagt påstand om annullation af den individuelle afgørelse, som selskabet var adressat for, og hvorved det ikke blev pålagt ansvaret for den adfærd, der var blevet udvist på ruterne i EØS og ruterne mellem EU og Schweiz. Dette bekræftes af konklusionen i dom af 16. december 2015, Japan Airlines mod Kommissionen (
T-36/11
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2015:992
), hvori det præciseres, at afgørelsen af 9. november 2010 blev annulleret, for så vidt som den vedrørte sagsøgeren.
Henset til det ovenstående skal det fastslås, at det søgsmål, som sagsøgeren anlagde til prøvelse af afgørelsen af 9. november 2010, ikke kunne medføre en forlængelse af den forældelsesfrist, der er fastsat i artikel 25, stk. 5, i forordning nr. 1/2003, med hensyn til den ulovlige adfærd, der er knyttet til ruterne i EØS og ruterne mellem EU og Schweiz.
Eftersom forældelsesfristen ikke blev forlænget, var Kommissionens udøvelse af sin sanktionsbeføjelse i forhold til den pågældende adfærd dermed forældet fra den 14. februar 2016, dvs. et tidligere tidspunkt end tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede afgørelse.
Det følger heraf, at Kommissionen tilsidesatte forældelsesreglerne i artikel 25 i forordning nr. 1/2003 ved i den anfægtede afgørelse at pålægge sagsøgeren en sanktion for den samlede og vedvarende overtrædelse hvad angår ruterne i EØS og ruterne mellem EU og Schweiz.
Selv hvis det antages, som Kommissionen synes at have antydet som svar på Rettens spørgsmål som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse, at den bøde, som sagsøgeren blev pålagt, ikke blev pålagt for den ulovlige adfærd vedrørende ruterne i EØS og ruterne mellem EU og Schweiz, skal det endvidere bemærkes, at Kommissionen hverken i den anfægtede afgørelse eller for Retten har gjort gældende, at den har en berettiget interesse i at konstatere den nævnte ulovlige adfærd, selv om beføjelsen til at pålægge en sanktion herfor var forældet (jf. i denne retning dom af 6.10.2005, Sumitomo Chemical og Sumika Fine Chemicals mod Kommissionen,
T-22/02 og T-23/02
,
EU:T:2005:349
, præmis
, og af 16.11.2011, Stempher og Koninklijke Verpakkingsindustrie Stempher mod Kommissionen,
T-68/06
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2011:670
, præmis
).
Det første anbringendes andet led skal derfor tiltrædes, og den anfægtede afgørelses artikel 1, stk. 1, litra h), og artikel 1, stk. 4, litra h), annulleres.
I modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, følger det derimod ikke heraf, at den anfægtede afgørelse skal annulleres i sin helhed (jf. præmis 195 ovenfor). For det første er forældelsen i modsætning til i den sag, der gav anledning til dom af 6. oktober 2005, Sumitomo Chemical og Sumika Fine Chemicals mod Kommissionen (
T-22/02 og T-23/02
,
EU:T:2005:349
), som sagsøgeren har ønsket at påberåbe sig, i det foreliggende tilfælde kun indtrådt i forhold til en del af konstateringerne af overtrædelser i den anfægtede afgørelse, nemlig konstateringerne vedrørende ruterne i EØS og ruterne mellem EU og Schweiz. For det andet er tiltrædelsen af dette led i modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende i retsmødet, og som det fremgår af undersøgelsen nedenfor af de øvrige anbringender til støtte for søgsmålet, ikke til hinder for, at der foretages en hensigtsmæssig drøftelse heraf, og at Retten undersøger lovligheden af resten af den anfægtede afgørelse.
Den første del af den anfægtede afgørelses artikel 4 skal ikke annulleres, eftersom de anklagede transportvirksomheder herved blot pålægges at bringe den samlede og vedvarende overtrædelse til ophør, »såfremt de ikke allerede har gjort det«.
For så vidt som sagsøgeren har gjort gældende, at der ved beregningen af bøden skal tages hensyn til annullationen af den anfægtede afgørelses artikel 1, stk. 1, litra h), og artikel 1, stk. 4, litra h), undersøges selskabets argumentation som led i undersøgelsen af påstanden om ændring af bøden.
b)

Det første led vedrørende en tilsidesættelse af princippet om ne bis in idem og af artikel 266 TEUF
Sagsøgeren har indledningsvis gjort gældende, at Kommissionen tilsidesatte princippet om ne bis in idem, der er fastsat i chartrets artikel 50, samt artikel 266 TEUF ved at pålægge selskabet ansvaret for den samlede og vedvarende overtrædelse på ruterne i EØS fra den 7. december 1999 til den 14. februar 2006 og på ruterne mellem EU og Schweiz fra den 1. juni 2002 til den 14. februar 2006, selv om det i afgørelsen af 9. november 2010 var blevet fritaget for ethvert ansvar på disse ruter og kun blev pålagt ansvar for den samlede og vedvarende overtrædelse på ruterne mellem EU og tredjelande fra den 1. maj 2004 til den 14. februar 2006 og på EØS-ruterne, med undtagelse af ruterne mellem EU og tredjelande, fra den 19. maj 2005 til den 14. februar 2006.
Desuden tilsidesatte Kommissionen ligebehandlingsprincippet, idet den ikke tilsendte Qantas den anfægtede afgørelse med den begrundelse, at dette selskab ikke havde anfægtet afgørelsen af 9. november 2010, hvorimod sagsøgeren, der ikke anfægtede denne afgørelse, for så vidt som den fritog selskabet ansvaret på ruterne i EØS og ruterne mellem EU og Schweiz, nu er blevet pålagt ansvaret for disse.
I replikken har sagsøgeren tilføjet, at Kommissionen gjorde sig skyldig i en ulovlig handling, som i sig selv begrunder, at den anfægtede afgørelse annulleres, eftersom den undlod at organisere en ny høring og at tilsende en ny klagepunktsmeddelelse, inden den foretog en væsentlig ændring af den dispositive del af afgørelsen af 9. november 2010, idet den pålagde selskabet ansvaret for ruterne i EØS fra den 7. december 1999 til den 14. februar 2006 og for ruterne mellem EU og Schweiz fra den 1. juni 2002 til den 14. februar 2006.
Kommissionen har bestridt sagsøgerens argumentation.
Med de forskellige klagepunkter, der er fremført inden for rammerne af dette led, har sagsøgeren i det væsentlige anført, at Kommissionen ulovligt pålagde selskabet ansvaret for den samlede og vedvarende overtrædelse for så vidt angår ruterne i EØS og ruterne mellem EU og Schweiz. Eftersom Retten har tiltrådt det første anbringendes andet led og derfor har annulleret den anfægtede afgørelses artikel 1, stk. 1, litra h), og artikel 1, stk. 4, litra h), er det ufornødent at undersøge nærværende led.
4.

Det andet anbringende om en tilsidesættelse af princippet om forbud mod forskelsbehandling og det tredje anbringende om en tilsidesættelse af artikel 101 TEUF, EØS-aftalens artikel 53 og af begrundelsespligten hvad for det første angår det forhold, at selskabet er blevet pålagt ansvaret for den samlede og vedvarende overtrædelse på ruterne i EØS og ruterne mellem EU og Schweiz for perioden forud for den 1. maj 2004, og for det andet fastsættelsen af datoen for begyndelsen på selskabets deltagelse i overtrædelsen
Med det andet anbringende har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen tilsidesatte princippet om forbud mod forskelsbehandling, idet den pålagde selskabet ansvaret for en større og længerevarende overtrædelse end de overtrædelser, som Qantas blev pålagt ansvaret for i afgørelsen af 9. november 2010.
Sagsøgeren har gjort gældende, at selskabet befinder sig i den samme situation som Qantas, idet det heller ikke betjente ruterne i EØS og ruterne mellem EU og Schweiz. Sagsøgeren har endvidere gjort gældende, at selskabet ligesom Qantas aldrig havde anfægtet de dele af afgørelsen af 9. november 2010, som vedrørte ruterne i EØS og ruterne mellem EU og Schweiz, for hvilke det nu er pålagt ansvaret i medfør af den anfægtede afgørelse.
Med det tredje anbringende har sagsøgeren foreholdt Kommissionen, at den tilsidesatte begrundelsespligten samt artikel 101 TEUF og EØS-aftalens artikel 53, idet den pålagde selskabet ansvaret for den samlede og vedvarende overtrædelse på ruterne i EØS og ruterne mellem EU og Schweiz for perioden forud for den 1. maj 2004. Selskabet har anført, at Kommissionen før den 1. maj 2004 kun kunne anvende artikel 101 TEUF på ruter mellem lufthavne inden for EU, og at denne bestemmelse således ikke fandt anvendelse på ruterne mellem EU og tredjelande. Efter sagsøgerens opfattelse gjaldt det på samme vis for EØS-aftalens artikel 53 før den 19. maj 2005, at Kommissionen ikke kunne anvende denne med hensyn til lufttransport på EØS-ruterne, med undtagelse af ruterne mellem EU og tredjelande. Selskabet har heraf udledt, at dets deltagelse i kontakter vedrørende ruterne mellem EU og Japan sammen med andre transportvirksomheder var lovlig inden den 1. maj 2004. For så vidt som disse kontakter ikke henhørte under Kommissionens kompetence og således var lovlige, kunne de pr. definition ikke indgå i den »fælles ulovlige adfærd«, som Kommissionen henviste til i 865. betragtning til den anfægtede afgørelse. Sagsøgeren har derfor gjort gældende, at selskabet ikke kan anses for at have bidraget til den samlede og vedvarende overtrædelse ved at deltage i de nævnte kontakter.
Kommissionen har bestridt sagsøgerens argumentation.
Det skal fastslås, at sagsøgeren med det andet anbringende i det væsentlige har foreholdt Kommissionen, at den tilsidesatte princippet om forbud mod forskelsbehandling ved at pålægge selskabet ansvaret for den samlede og vedvarende overtrædelse, for så vidt som den vedrører ruterne i EØS og ruterne mellem EU og Schweiz, selv om Qantas ikke blev tilregnet nogen overtrædelse på disse ruter. På samme måde har sagsøgeren med det tredje anbringende i det væsentlige foreholdt Kommissionen, at den tilsidesatte artikel 101 TEUF og EØS-aftalens artikel 53 ved at pålægge selskabet ansvaret for den samlede og vedvarende overtrædelse, for så vidt som den vedrører disse ruter.
Retten har tiltrådt det første anbringendes andet led og har derfor allerede annulleret den anfægtede afgørelses artikel 1, stk. 1, litra h), og artikel 1, stk. 4, litra h), hvori Kommissionen havde fundet sagsøgeren ansvarlig for den samlede og vedvarende overtrædelse, for så vidt som den vedrørte ruterne i EØS og ruterne mellem EU og Schweiz. Det er derfor blevet ufornødent at undersøge det andet og det tredje anbringende.
5.

Det fjerde anbringende om en tilsidesættelse af artikel 101 TEUF og EØS-aftalens artikel 53, for så vidt som sagsøgeren blev pålagt ansvaret for den samlede og vedvarende overtrædelse på ruter, hvor selskabet ikke var en reel eller potentiel konkurrent
Sagsøgeren har anført, at Kommissionen tilsidesatte artikel 101 TEUF og EØS-aftalens artikel 53 ved at pålægge selskabet ansvaret for den samlede og vedvarende overtrædelse på ruter, som det ikke betjente, og som det ikke lovligt kunne betjene i medfør af gældende internationale aftaler om lufttrafiktjenester. Sagsøgeren har fremført tre argumenter til støtte for denne opfattelse.
I første række har sagsøgeren gjort gældende, at anvendelsen af artikel 101 TEUF og EØS-aftalens artikel 53 forudsætter, at der foreligger en reel eller i hvert fald potentiel konkurrence mellem de pågældende virksomheder. Selskabet har anført, at det rent juridisk ikke kunne levere fragtydelser på andre ruter, der er nævnt i den anfægtede afgørelses artikel 1, end ruterne mellem EØS og Japan.
Sagsøgeren har tilføjet, at selv om selskabet med transportvirksomheder kunne have indgået aftaler som dem, der er nævnt i 890. betragtning til den anfægtede afgørelse, med henblik på indirekte at betjene andre ruter, der er nævnt i nævnte afgørelses artikel 1, end ruterne mellem EØS og Japan, kunne det ikke have udøvet en effektiv konkurrence på disse.
Kommissionens angivelser i 890. betragtning til den anfægtede afgørelse er i øvrigt helt nye og fremgår ikke af klagepunktsmeddelelsen. Sagsøgeren har heraf udledt, at Kommissionen ikke gav selskabet ret til at blive hørt vedrørende disse udsagn og således tilsidesatte dets ret til forsvar.
I anden række har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen ikke kan påberåbe sig dom af 22. oktober 2015, AC-Treuhand mod Kommissionen (
C-194/14 P
,
EU:C:2015:717
), med henblik på at pålægge selskabet ansvaret for den samlede og vedvarende overtrædelse på de markeder, hvor det ikke var en reel eller potentiel konkurrent.
For det første har sagsøgeren nemlig gjort gældende, at Kommissionen ikke påberåbte sig dom af 22. oktober 2015, AC-Treuhand mod Kommissionen (
C-194/14 P
,
EU:C:2015:717
), i den anfægtede afgørelse, og en påberåbelse heraf for Retten vil ulovligt ændre grundlaget for at pålægge selskabet ansvaret for den samlede og vedvarende overtrædelse.
Sagsøgeren har tilføjet, at den anfægtede afgørelse er behæftet med en selvmodsigende begrundelse, som gør det umuligt for selskabet at forstå grundene til, at det blev pålagt ansvaret for den samlede og vedvarende overtrædelse, for så vidt som denne vedrører andre ruter end ruterne mellem EØS og Japan. Kommissionen pålagde det nemlig ansvaret for den samlede og vedvarende overtrædelse på disse ruter af to grunde, som udelukker hinanden, idet den ene forudsætter sagsøgerens i det mindste potentielle tilstedeværelse på det berørte marked, mens den anden forudsætter, at selskabet ikke er til stede på markedet.
For det andet er rækkevidden af dom af 22. oktober 2015, AC-Treuhand mod Kommissionen (
C-194/14 P
,
EU:C:2015:717
), begrænset til de tilfælde, hvor den pågældende virksomhed aktivt har bidraget til en konkurrencebegrænsning og har spillet en væsentlig rolle i den undersøgte overtrædelse. Sagsøgeren bidrog imidlertid ikke aktivt til den samlede og vedvarende overtrædelse og spillede heller ikke en væsentlig rolle heri.
I tredje række har sagsøgeren gjort gældende, at selskabet ikke kunne bidrage til gennemførelsen af den konkurrencebegrænsende samordning på andre ruter end ruterne mellem EØS og Japan, og at de kontakter, som det havde med de anklagede transportvirksomheder, der var aktive på disse andre ruter, således ikke kunne have konkurrencebegrænsende formål inden for EØS. Selskabet har tilføjet, at det havde handlet som medløber på de lokale markeder, og at det fastsatte tillæggene på lokalt plan på grundlag af ruterne, således at Kommissionen i 889. betragtning til den anfægtede afgørelse ikke med føje kunne lægge til grund, at tillæggene ikke var specifikke for nogen rute.
Kommissionen har bestridt sagsøgerens argumentation.
Det skal indledningsvis bemærkes, at sagsøgeren med nærværende anbringende i det væsentlige har foreholdt Kommissionen, at den pålagde selskabet ansvaret for den samlede og vedvarende overtrædelse på ruterne i EØS, ruterne mellem EU og Schweiz og andre ruter mellem EU og tredjelande end ruterne mellem EU og Japan (herefter »ruterne mellem EØS og tredjelande, med undtagelse af Japan«). Af tilsvarende grunde som dem, der er anført i præmis 231 og 237 ovenfor, er det blevet ufornødent at undersøge dette anbringende, for så vidt som det vedrører ruterne i EØS og ruterne mellem EU og Schweiz. Retten undersøger således kun det nævnte anbringende, for så vidt som det vedrører ruterne mellem EØS og tredjelande, med undtagelse af Japan.
Når dette er sagt, angives med henblik på at besvare nærværende anbringende indledningsvis de gældende principper (jf. præmis 250-264 nedenfor), dernæst identificeres grundene til, at Kommissionen pålagde sagsøgeren ansvaret for den samlede og vedvarende overtrædelse, for så vidt som den vedrører ruterne mellem EØS og tredjelande, med undtagelse af Japan (jf. præmis 265-277 ovenfor), og endelig undersøges, om der var grundlag for disse (jf. præmis 278-284 ovenfor).
a)

De gældende principper
Det skal bemærkes, som det fremgår af præmis 100 ovenfor, at i henhold til artikel 101, stk. 1, TEUF er alle aftaler mellem virksomheder, alle vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder og alle former for samordnet praksis, der kan påvirke samhandelen mellem medlemsstater, og som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for det indre marked, forbudt.
For at falde ind under det principielle forbud i artikel 101, stk. 1, TEUF skal virksomhedernes adfærd således ikke alene afsløre hemmelige aftaler mellem disse, dvs. en aftale mellem virksomheder, en vedtagelse inden for virksomhedssammenslutninger eller en samordnet praksis, men denne hemmelige aftale skal ligeledes påvirke konkurrencevilkårene på det indre marked negativt og mærkbart (jf. i denne retning dom af 13.12.2012, Expedia,
C-226/11
,
EU:C:2012:795
, præmis
og
).
Hvad angår aftaler eller samordnet praksis mellem virksomheder, der er aktive på samme niveau i produktions- eller distributionskæden, skal en sådan hemmelig aftale, som sagsøgeren har anført, ske mellem virksomheder, der om ikke er aktuelle, så i det mindste potentielle konkurrenter.
Det skal imidlertid bemærkes, som Domstolen fastslog i præmis 34 i dom af 22. oktober 2015, AC-Treuhand mod Kommissionen (
C-194/14 P
,
EU:C:2015:717
), at artikel 101, stk. 1, TEUF ikke udelukkende vedrører virksomheder, som er aktive på det marked, der berøres af konkurrencebegrænsningerne. Bestemmelsens rækkevidde er heller ikke begrænset til virksomheder, der er aktive på markeder i et tidligere eller efterfølgende led eller på tilstødende markeder i forhold til dette marked, eller til virksomheder, der begrænser deres handlefrihed på et givet marked i henhold til en aftale eller en samordnet praksis.
Ordlyden af artikel 101, stk. 1, TEUF henviser nemlig til alle aftaler og former for samordnet praksis, som via enten horisontale eller vertikale forbindelser fordrejer konkurrencen på det indre marked, uafhængigt af hvilket marked parterne er aktive på, og uden at dette påvirkes af den omstændighed alene, at det kun er én af parternes kommercielle adfærd, der er omfattet at vilkårene i de omhandlede tiltag (jf. i denne retning dom af 22.10.2015, AC-Treuhand mod Kommissionen,
C-194/14 P
,
EU:C:2015:717
, præmis
).
Det følger heraf, at en virksomhed kan begå en overtrædelse af det principielle forbud i artikel 101, stk. 1, TEUF, såfremt dens adfærd, som samordnet med andre virksomheders adfærd, har til formål at begrænse konkurrencen på et marked, hvor virksomheden hverken er en reel eller potentiel konkurrent.
Disse betragtninger gælder tilsvarende for EØS-aftalens artikel 53.
I modsætning til, hvad sagsøgeren har anført, kan det ikke udledes af præmis 37 i dom af 22. oktober 2015, AC-Treuhand mod Kommissionen (
C-194/14 P
,
EU:C:2015:717
), at rækkevidden af denne dom er begrænset til tilfælde, hvor den pågældende virksomhed spillede en »væsentlig rolle« i det omhandlede kartel. I denne dom afstod Domstolen nemlig fra at ophøje væsentligheden af den pågældende virksomheds rolle til en af betingelserne for at pådrage sig et ansvar. I nævnte doms præmis 37-39 gentog Domstolen for sin del blot den konstatering af de faktiske omstændigheder, som Retten havde foretaget i første instans med henblik på at besvare argumentet om, at appellantens indgreb i den sag, der gav anledning til denne dom, kun udgjorde perifere ydelser uden forbindelse med de forpligtelser, som producenterne påtog sig, og de begrænsninger af konkurrencen, der fulgte deraf.
Domstolens ræsonnement var bl.a. støttet på retspraksis vedrørende begrebet samlet og vedvarende overtrædelse (dom af 22.10.2015, AC-Treuhand mod Kommissionen,
C-194/14 P
,
EU:C:2015:717
, præmis
). Ifølge denne retspraksis kan en overtrædelse af det principielle forbud i artikel 101, stk. 1, TEUF og EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, foreligge ikke alene ved en enkeltstående handling, men også ved en række handlinger eller en sammenhængende adfærd, selv om et eller flere elementer i rækken af handlinger eller i den sammenhængende adfærd også i sig selv og isoleret betragtet kan udgøre en overtrædelse af disse bestemmelser. Når de forskellige handlinger indgår i en »samlet plan«, fordi de har det samme formål, nemlig at fordreje konkurrencen inden for det indre marked, kan Kommissionen med rette pålægge ansvaret for disse handlinger på grundlag af deltagelsen i overtrædelsen betragtet i sin helhed (jf. i denne retning dom 6.12.2012, Kommissionen mod Verhuizingen Coppens,
C-441/11 P
,
EU:C:2012:778
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
En virksomhed, der har deltaget i en sådan samlet og kompleks overtrædelse ved egne handlinger, der falder ind under de i artikel 101, stk. 1, TEUF eller EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, omhandlede begreber aftaler eller samordnet praksis med et konkurrencebegrænsende formål, og som havde til formål at bidrage til gennemførelsen af overtrædelsen i sin helhed, kan således også være ansvarlig for de handlinger, som andre virksomheder har foretaget som led i den samme overtrædelse, for så vidt angår hele det tidsrum, hvor virksomheden har deltaget i den. Dette er tilfældet, såfremt der er ført bevis for, at virksomheden ved sin egen adfærd havde til hensigt at bidrage til de fælles mål, som deltagerne som helhed forfulgte, og at den havde kendskab til den ulovlige adfærd, som de øvrige virksomheder havde planlagt eller udvist med de samme mål for øje, eller at den med rimelighed kunne forudse dem, og at den var indstillet på at løbe den dermed forbundne risiko (jf. i denne retning dom af 6.12.2012, Kommissionen mod Verhuizingen Coppens,
C-441/11 P
,
EU:C:2012:778
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
En virksomhed kan således have deltaget direkte i hele den samlede konkurrencebegrænsende adfærd, som den samlede og vedvarende overtrædelse består af, i hvilket tilfælde Kommissionen med føje kan pålægge den ansvaret for hele denne adfærd og derfor den nævnte samlede overtrædelse. En virksomhed kan ligeledes have deltaget direkte i kun en del af den konkurrencebegrænsende adfærd, som den samlede og vedvarende overtrædelse består af, men have haft kendskab til al den øvrige konkurrencebegrænsende adfærd, som de øvrige karteldeltagere havde planlagt eller udvist med de samme mål for øje, eller med rimelighed kunnet forudse dem og været indstillet på at løbe den dermed forbundne risiko. I et sådant tilfælde kan Kommissionen også med føje pålægge denne virksomhed ansvaret for hele den samlede konkurrencebegrænsende adfærd, som en sådan overtrædelse består af, og hermed overtrædelsen i sin helhed (dom af 6.12.2012, Kommissionen mod Verhuizingen Coppens,
C-441/11 P
,
EU:C:2012:778
, præmis
).
Det følger heraf, at tre betingelser skal være opfyldt med henblik på at godtgøre deltagelse i en samlet og vedvarende overtrædelse, nemlig at der foreligger en overordnet plan om at forfølge et fælles formål, den berørte virksomhed har bevidst bidraget til denne plan, og den omstændighed, at den havde kendskab (i form af bevis eller formodning) til andre deltageres ulovlige adfærd, som den ikke selv har deltaget direkte i (dom af 16.6.2011, Putters International mod Kommissionen,
T-211/08
,
EU:T:2011:289
, præmis
; jf. ligeledes dom af 13.7.2018, Stührk Delikatessen Import mod Kommissionen,
T-58/14
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2018:474
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Selv en virksomheds underordnede, accessoriske eller passive bidrag til gennemførelsen af et kartel er tilstrækkeligt til at pålægge den ansvaret for den konkurrencebegrænsende adfærd, som de øvrige virksomheder har foretaget eller planlagt med de samme konkurrencebegrænsende mål for øje, og som den har haft et reelt eller formodet kendskab til (jf. i denne retning dom af 8.7.2008, AC-Treuhand mod Kommissionen,
T-99/04
,
EU:T:2008:256
, præmis
og
, og af 8.9.2010, Deltafina mod Kommissionen,
T-29/05
,
EU:T:2010:355
, præmis
og
).
Et konkurrenceforhold mellem de deltagende virksomheder er derimod ikke en betingelse for, at konkurrencebegrænsende handlinger kan kvalificeres som en samlet og vedvarende overtrædelse, og for at dette ansvar kan pålægges. Den modsatte fortolkning ville fratage begrebet »samlet og vedvarende overtrædelse« en del af sin betydning, idet den ville fritage disse virksomheder for ethvert indirekte ansvar som følge af handlinger begået af ikke-konkurrerende virksomheder, der imidlertid ved deres adfærd har medvirket til gennemførelsen af den samlede plan, som er specifik for den samlede og vedvarende overtrædelse (jf. i denne retning dom af 26.1.2017, Duravit m.fl. mod Kommissionen,
C-609/13 P
,
EU:C:2017:46
, præmis
,
og
).
Det følger heraf, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde havde beføjelse til at pålægge sagsøgeren ansvaret for de bestanddele af den samlede og vedvarende overtrædelse, som havde til formål at begrænse konkurrencen på de ruter, som selskabet ikke kunne betjene, forudsat at det godtgøres, at virksomheden havde til hensigt ved sin egen adfærd at bidrage til de fælles mål, de anklagede transportvirksomheder som helhed fulgte, og at den havde kendskab til de ulovlige handlinger, som de øvrige virksomheder havde planlagt eller foretaget med de samme mål for øje, hvori den ikke deltog direkte, eller at den med rimelighed kunne forudse dem og var indstillet på at løbe den dermed forbundne risiko.
b)

Grundene til, at Kommissionen pålagde sagsøgeren ansvaret for den samlede og vedvarende overtrædelse for så vidt angår ruterne mellem EØS og tredjelande, med undtagelse af Japan
I 862.-868. betragtning til den anfægtede afgørelse anførte Kommissionen retspraksis vedrørende begrebet samlet og vedvarende overtrædelse. I 865.-868. betragtning til denne afgørelse anførte den særligt, at en virksomhed på visse betingelser kunne pålægges ansvaret for en samlet og vedvarende overtrædelse som helhed, selv om den ikke havde deltaget direkte i »samtlige elementer, [som overtrædelsen] bestod af«. I 895. betragtning til nævnte afgørelse gentog Kommissionen dette princip som svar på et argument fremført af British Airways og Air Canada, som gjorde gældende, at de ikke havde kendskab til en »mere vidtrækkende sammensværgelse«.
I 869.-902. betragtning til og artikel 1 i den anfægtede afgørelse konstaterede Kommissionen en samlet og vedvarende overtrædelse, der omfattede samtlige omtvistede kontakter, uanset om de havde fundet sted i EØS eller ej, og de berørte ruter, uanset om de var indgående, udgående eller interne i EØS. I 879. betragtning til afgørelsen lagde denne institution bl.a. til grund, at de omtvistede kontakter tilsigtede »at gennemføre det fælles mål, som de ansvarlige forfulgte inden for rammerne af en samlet plan«.
I 878. betragtning til den anfægtede afgørelse anførte Kommissionen, at alle de anklagede transportvirksomheder havde »været involveret i kommunikation og samordning vedrørende brændstoftillægget, og [at] flere af dem [havde] deltaget heri med hensyn til sikkerhedstillægget og [afslaget på] betaling af kommissioner«. I 881. betragtning til denne afgørelse tilføjede Kommissionen, at »de fleste parter«, herunder sagsøgeren, havde været involveret i alle tre bestanddele af den samlede og vedvarende overtrædelse (jf. ligeledes 761. betragtning). Det fremgår af 882. og 883. betragtning til nævnte afgørelse, at Kommissionen således tilsigtede at konstatere, at sagsøgeren havde deltaget direkte i hver af disse bestanddele, og ikke at selskabet blot havde deltaget direkte i en del af disse, men havde haft kendskab til al den øvrige konkurrencebegrænsende adfærd, som de øvrige anklagede transportvirksomheder havde planlagt eller foretaget med det samme konkurrencebegrænsende mål for øje, eller med rimelighed havde kunnet forudse dem og været indstillet på at løbe den dermed forbundne risiko.
Det fremgår imidlertid af Kommissionens besvarelse af de af Air Canada og British Airways fremsatte argumenter i 894.-897. betragtning til den anfægtede afgørelse, at denne institution ikke fandt, at sagsøgeren havde deltaget direkte i alle konkurrencebegrænsende aktiviteter, der henhørte under disse bestanddele.
Det var således, fordi sagsøgeren uafhængigt af sin egenskab af potentiel konkurrent på ruterne mellem EØS og tredjelande, med undtagelse af Japan, havde til hensigt at bidrage til den samlede plan, som forfulgte et fælles, konkurrencebegrænsende mål, der er beskrevet i 872.-876. betragtning til den anfægtede afgørelse, og havde et (påvist eller formodet) kendskab til de øvrige anklagede transportvirksomheders ulovlige adfærd, hvori selskabet ikke havde deltaget direkte, at Kommissionen tilregnede det ansvaret for den samlede og vedvarende overtrædelse, herunder for så vidt som den vedrørte ruterne mellem EØS og tredjelande, med undtagelse af Japan.
1)

Den angiveligt selvmodsigende begrundelse
I modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, kan det ikke udledes af den anfægtede afgørelse, at Kommissionen på samme tid tilsigtede at pålægge selskabet ansvaret for den samlede og vedvarende overtrædelse, for så vidt som denne vedrørte ruterne mellem EØS og tredjelande, med undtagelse af Japan, på baggrund af dets egenskab af potentiel konkurrent på disse ruter og herved gjorde sig skyldig i en selvmodsigelse.
I første række kan det ikke udledes af 890. betragtning til den anfægtede afgørelse, at Kommissionen støttede sig på sagsøgerens eventuelle egenskab af potentiel konkurrent på ruterne mellem EØS og tredjelande, med undtagelse af Japan, for at konstatere selskabets ansvar med hensyn til disse. Nævnte betragtning er den eneste, hvori Kommissionen i det væsentlige henviste til en potentiel konkurrence mellem de anklagede transportvirksomheder på de ruter, som de ikke betjente eller ikke kunne betjene direkte. I modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, fremgår det af såvel ordlyden af denne betragtning som af formålet hermed og den sammenhæng, som den indgår i, at den ikke vedrører ansvaret for de forskellige transportvirksomheder, der er anklaget for at have begået den samlede og vedvarende overtrædelse, men den omstændighed, at denne overtrædelse foreligger, hvilket sagsøgeren ikke har bestridt i forbindelse med nærværende anbringende. I nævnte betragtning henvises således udtrykkeligt til det forhold, at »der foreligger en samlet og vedvarende overtrædelse«. Hvad angår 112. og 885.-887. betragtning til den anfægtede afgørelse er det heri angivet, at det for Kommissionen drejede sig om at godtgøre, at de kontakter, der fandt sted i tredjelande, eller kontakter vedrørende ruter, som de anklagede transportvirksomheder ikke betjente og ikke kunne betjene direkte, var relevante for at godtgøre, at der forelå en samlet og vedvarende overtrædelse eller et »verdensomspændende kartel«.
I anden række forudsætter henvisningerne i den anfægtede afgørelse til en »konkurrencebegrænsning« (1028. og 1277. betragtning), »udvekslinger mellem konkurrenter« (908. betragtning), »tiltag mellem konkurrenter med henblik på at samordne deres adfærd for at fjerne usikkerheden på markedet med hensyn til deres prispolitik« (909. betragtning) og »kontakter mellem konkurrenter« (920. betragtning) heller ikke, at Kommissionen støttede sig på sagsøgerens eventuelle egenskab af potentiel konkurrent på ruterne mellem EØS og tredjelande, med undtagelse af Japan, for at tilregne selskabet ansvaret for den samlede og vedvarende overtrædelse, for så vidt som den vedrørte disse ruter. Disse henvisninger begrænser sig nemlig til at henvise til, at der findes aftaler eller samordnet praksis mellem virksomheder, som konkurrerer på et eller flere markeder, uden hvilke Kommissionen ikke kunne have konstateret en konkurrencebegrænsning (jf. præmis 252 ovenfor).
Sagsøgeren kunne således ikke med føje påberåbe sig selvmodsigelser i begrundelsen for, at Kommissionen pålagde selskabet ansvaret for den samlede og vedvarende overtrædelse, for så vidt som den vedrørte ruterne mellem EØS og tredjelande, med undtagelse af Japan.
2)

Den angiveligt nye karakter af grundlaget for at pålægge sagsøgeren ansvaret for den samlede og vedvarende overtrædelse for så vidt angår ruterne mellem EØS og tredjelande, med undtagelse af Japan
Sagsøgeren kan heller ikke med føje foreholde Kommissionen under proceduren for Retten at forsøge at lovliggøre den angiveligt mangelfulde begrundelse for den anfægtede afgørelse ved i svarskriftet at henvise til en afgørelse, som den hverken nævnte eller så meget desto mindre gjorde gældende i den anfægtede afgørelse, nemlig dom af 22. oktober 2015, AC-Treuhand mod Kommissionen (
C-194/14 P
,
EU:C:2015:717
). I modsætning til det af sagsøgeren anførte ændrer henvisningen til denne dom nemlig på ingen måde »grundlaget for det ansvar, der er anført i [den anfægtede afgørelse]«. Som det fremgår af præmis 253-263 ovenfor, hverken anerkender eller skaber denne dom et nyt grundlag, som Kommissionen kan støtte sig på for at tilregne en virksomhed ansvaret for en overtrædelse af konkurrencereglerne. Denne dom afklarer og præciserer blot betydningen og rækkevidden af artikel 101 TEUF (og analogt af EØS-aftalens artikel 53), sådan som de skal eller skulle have været forstået fra ikrafttrædelsen, og anvender den i et tilfælde, som tilfældigvis vedrører en formidler.
Som det fremgår af præmis 250-269 ovenfor, er det retsgrundlag, som Kommissionen støttede sig på for at pålægge sagsøgeren ansvaret for den samlede og vedvarende overtrædelse på ruterne mellem EØS og tredjelande, med undtagelse af Japan, artikel 101 TEUF og EØS-aftalens artikel 53 samt det deraf følgende begreb samlet og vedvarende overtrædelse.
I modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, anføres dette retsgrundlag i øvrigt også i klagepunktsmeddelelsen. I såvel denne meddelelse som i den anfægtede afgørelse støttede Kommissionen sig nemlig netop på nævnte retsgrundlag. Indledningsvis anførte Kommissionen i nævnte meddelelses punkt 3, at de berørte virksomheder havde »deltaget i en samlet og vedvarende overtrædelse […] af artikel [101, stk. 1, TEUF], [af] [EØS-aftalens] artikel 53[, stk. 1,] og [af] artikel 8 i aftalen [mellem EF og Schweiz om luftfart], […] hvorved de [havde] samordnet deres prisadfærd med hensyn til levering af fragtydelser i hele verden hvad angår diverse tillæg, fragtpriser og betaling af en kommission af tillæggene«. Dernæst præciserede den i samme meddelelses punkt 129, at den samlede og vedvarende overtrædelse »dækkede fragtydelser […] i [EU]/EØS og i Schweiz og på ruter mellem lufthavne i [EU]/EØS og i tredjelande i hele verden i begge retninger«. Endelig anførte den i den pågældende meddelelses punkt 1412-1432 retspraksis vedrørende begrebet samlet og vedvarende overtrædelse og forklarede, hvorledes den ville anvende dette på de faktiske omstændigheder i denne sag.
På denne baggrund skal det i overensstemmelse med, hvad der er anført i præmis 261 ovenfor, og idet det er ubestridt, at der forelå en samlet plan, afgøres, om Kommissionen med føje fandt, at sagsøgeren, uanset om selskabet var en reel eller potentiel konkurrent på ruterne mellem EØS og tredjelande, med undtagelse af Japan, kunne pålægges ansvaret for den samlede og vedvarende overtrædelse på ruterne mellem EØS og tredjelande, med undtagelse af Japan, for så vidt som selskabet havde til hensigt ved sin egen adfærd at bidrage til de fælles mål, de anklagede transportvirksomheder som helhed fulgte, og havde kendskab til de ulovlige handlinger, som disse havde planlagt eller foretaget på disse ruter med de samme mål for øje, hvori det ikke deltog direkte, eller med rimelighed kunne forudse dem og var indstillet på at løbe den dermed forbundne risiko.
c)

Grundlaget for grundene til, at Kommissionen pålagde sagsøgeren ansvaret for den samlede og vedvarende overtrædelse for så vidt angår ruterne mellem EØS og tredjelande, med undtagelse af Japan
I 762.-764. betragtning til den anfægtede afgørelse beskrev Kommissionen de »talrige kontakter«, som sagsøgeren havde haft med konkurrenterne i hele den periode, hvori selskabet havde deltaget i den samlede og vedvarende overtrædelse, med henblik på at »samordne priserne i fragtsektoren«. Det fremgår af disse betragtninger, at sagsøgeren deltog i en samordning vedrørende ruterne mellem EØS og tredjelande, med undtagelse af Japan. Det skal nemlig fastslås, at flere kontakter, hvori sagsøgeren deltog, i hvert fald delvist vedrørte sådanne ruter.
Hvad angår brændstoftillægget skal der således blandt de forhold, der anførtes i den anfægtede afgørelse, nævnes det »venskabelige møde«, som blev afholdt den 22. januar 2001 i Lufthansas lokaler i Tyskland (174. betragtning), flere udvekslinger af e-mails inden for Air Cargo Council Switzerland (det schweiziske luftfragtråd, herefter »ACCS«) (203., 204., 286., 364., 426., 502., 535., 561. og 574. betragtning), drøftelser inden for WOW-alliancen (517. betragtning) samt møderne i BAR’s underudvalg for fragt i Hongkong (394. og 503. betragtning) og i Singapore (295. betragtning). Hvad angår sikkerhedstillægget henvises i denne afgørelse bl.a. til »WOW-mødet for Europa« (630. betragtning) og mødet i BAR’s underudvalg for fragt i Hongkong den 15. marts 2004, hvorunder det aftaltes, at »transportvirksomhederne [skulle] anvende sikkerhedstillægget ved afgang fra Hongkong« (665. betragtning). Hvad angår afslaget på at betale kommissioner henvises i samme afgørelse til et multilateralt møde, der blev afholdt i Italien den 12. maj 2005, hvorunder transportvirksomheder, som repræsenterede »mere end 50% af markedet«, herunder sagsøgeren, »alle [bekræftede deres] hensigt om ikke at acceptere vederlag for brændstoftillægget/sikkerhedstillægget« (695. betragtning), samt til en e-mail af 13. juni 2005, hvorved formanden for ACCS tilsendte medlemmerne et »udkast til et fælles svar [på en skrivelse til den schweiziske sammenslutning af speditører] udarbejdet på vegne af ACCS om afvisning af [speditørerne] krav« (693. betragtning).
Med hensyn til de konkurrencebegrænsende aktiviteter vedrørende ruterne mellem EØS og tredjelande, med undtagelse af Japan, hvori sagsøgeren ikke deltog direkte, er det tilstrækkeligt at bemærke, at selskabet ikke har anfægtet, at det havde det fornødne kendskab hertil.
Sagsøgeren har derimod anfægtet, at selskabet bevidst kunne have bidraget til at gennemføre en konkurrencebegrænsende samordning på andre ruter end ruterne mellem EØS og Japan.
I det foreliggende tilfælde skal det fastslås, sådan som det fremgår af 872.-876. betragtning til den anfægtede afgørelse, at den samlede og vedvarende overtrædelse forfulgte det samlede konkurrencebegrænsende formål om at begrænse konkurrencen mellem de anklagede transportvirksomheder på tillæg i EU, EØS og Schweiz.
Det fremgår af den anfægtede afgørelse, at sagsøgeren med sin egen adfærd tilsigtede at bidrage til gennemførelsen af dette mål. Sagsøgeren tilskyndede nemlig ikke alene til at fortsætte den samlede og vedvarende overtrædelse og hindrede opdagelsen heraf, idet selskabet afstod fra offentligt at tage afstand fra indholdet af kontakterne vedrørende ruterne mellem EØS og tredjelande, med undtagelse af Japan, hvori det deltog, eller fra at anmelde disse til de kompetente administrative enheder, men ved at samordne tillæggene og afslaget på at betale kommissioner på ruterne mellem EØS og Japan bidrog det ligeledes til at sikre, at speditørerne ikke kunne omgå betalingen af tillæg på ruterne mellem EØS og tredjelande, med undtagelse af Japan, ved at vælge alternative ruter via bl.a. Japan, og dermed til at gennemføre det fælles konkurrencebegrænsende formål, der er identificeret i 872.-876. betragtning til den anfægtede afgørelse (jf. præmis 159 ovenfor).
Det følger heraf, at Kommissionen ikke begik en fejl ved at pålægge sagsøgeren ansvaret for den samlede og vedvarende overtrædelse, for så vidt som den vedrørte ruterne mellem EØS og tredjelande, med undtagelse af Japan, uanset om selskabet eventuelt havde egenskab af potentiel konkurrent på disse ruter. Nærværende anbringende skal derfor forkastes.
6.

Det sjette anbringende om en tilsidesættelse af retten til forsvar, af princippet om forbud mod forskelsbehandling og proportionalitetsprincippet, idet der er anvendt forskellige beviskrav på de forskellige transportvirksomheder
Sagsøgeren har foreholdt Kommissionen, at den tilsidesatte begrundelsespligten, princippet om forbud mod forskelsbehandling og proportionalitetsprincippet, idet den anvendte forskellige beviskrav på forskellige transportvirksomheder. For det første har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen ikke gav en tilstrækkelig begrundelse for sit valg om at fastslå selskabets ansvar frem for andre ikke-anklagede transportvirksomheders ansvar, i forhold til hvilke Kommissionen rådede over beviser, der svarede til dem, den anvendte over for selskabet.
For det andet har sagsøgeren anført, at Kommissionen tilsidesatte princippet om forbud mod forskelsbehandling, idet den konkluderede, at én virksomheds adfærd udgjorde en overtrædelse, samtidig med at den besluttede, at en anden virksomheds meget lignende adfærd ikke udgjorde en overtrædelse, hvorved den anvendte forskellige bevisniveauer på to berørte virksomheder.
For det tredje har sagsøgeren anført, at Kommissionen tilsidesatte proportionalitetsprincippet ved at pålægge selskabet en bøde for en overtrædelse, som var grov, samtidig med at den besluttede ikke at pålægge en sanktion for andre transportvirksomheders lignende adfærd. Den anvendte koefficient for grovhed på 16% er uforholdsmæssig, eftersom Kommissionen ikke anså den omhandlede overtrædelse for tilstrækkeligt grov til at begrunde foranstaltninger over for visse ikke-anklagede transportvirksomheder.
Kommissionen har bestridt sagsøgerens argumentation.
Det skal indledningsvis bemærkes, at selv hvis det antages, at Kommissionen handlede ulovligt ved ikke at fastslå de ikke-anklagede transportvirksomheders ansvar, kan en sådan ulovlighed, som ikke er forelagt Retten som led i nærværende søgsmål, under ingen omstændigheder foranledige til en konstatering af en forskelsbehandling og dermed en ulovlighed i forhold til sagsøgeren, eftersom det fremgår af retspraksis, at ligebehandlingsprincippet således skal forenes med overholdelsen af legalitetsprincippet, hvorefter ingen til egen fordel påberåbe sig en ulovlighed, der er begået til fordel for andre (dom af 17.9.2015, Total Marketing Services mod Kommissionen,
C-634/13 P
,
EU:C:2015:614
, præmis
).
Det skal endvidere bemærkes, at ligebehandlingsprincippet, som er et grundlæggende princip i EU-retten, der er fastslået i chartrets artikel 20, kræver, at ensartede situationer ikke må behandles forskelligt, og forskellige situationer ikke behandles ens, medmindre en sådan behandling er objektivt begrundet (jf. dom af 12.11.2014, Guardian Industries og Guardian Europe mod Kommissionen,
C-580/12 P
,
EU:C:2014:2363
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
En tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet på grund af en forskellig behandling forudsætter således, at de omhandlede situationer er ensartede, henset til samtlige de omstændigheder, som kendetegner dem. De omstændigheder, som kendetegner forskellige situationer og dermed deres ensartede karakter, skal navnlig fastlægges og vurderes på grundlag af indholdet af og formålet med den EU-retsakt, der indfører den pågældende forskellige behandling (jf. dom af 20.5.2015, Timab Industries og CFPR mod Kommissionen,
T-456/10
,
EU:T:2015:296
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I det foreliggende tilfælde har sagsøgeren i det væsentlige gjort gældende, at Kommissionen tilsidesatte ligebehandlingsprincippet ved at pålægge selskabet en sanktion, samtidig med at den undlod at fastslå ikke-anklagede transportvirksomheders ansvar og pålægge dem sanktioner som følge heraf.
Sagsøgeren har på ingen måde godtgjort, at disse transportvirksomheder befandt sig i en situation, der kunne sammenlignes med selskabets egen. Selv om selskabet har anført, at disse virksomheder udviste en ensartet adfærd, har det ikke godtgjort, at den række af indicier, som Kommissionen rådede over i forhold til de pågældende transportvirksomheder, svarede til dem, den rådede over i forhold til selskabet.
Klagepunktet om en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet skal derfor forkastes.
Hvad angår den angivelige tilsidesættelse af begrundelsespligten og retten til forsvar skal det bemærkes, at Kommissionen ikke har nogen pligt til i en afgørelse, hvorved konstateres en overtrædelse af artikel 101 TEUF, at anføre grundene til, at andre virksomheder ikke forfølges eller pålægges sanktioner. Forpligtelsen til at begrunde en retsakt kan nemlig ikke omfatte en forpligtelse for den institution, der har udstedt den, til at begrunde den omstændighed, at den ikke har udstedt lignende retsakter i forhold til tredjeparter (dom af 8.7.2004, JFE Engineering mod Kommissionen,
T-67/00, T-68/00, T-71/00 og T-78/00
,
EU:T:2004:221
, præmis
).
Klagepunktet om en tilsidesættelse af begrundelsespligten og retten til forsvar skal således forkastes.
Med hensyn til klagepunktet om en tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet er det tilstrækkeligt at bemærke, at det er støttet på en urigtig forudsætning om, at Kommissionen rådede over en sammenlignelig række af indicier i forhold til sagsøgeren og de ikke-anklagede transportvirksomheder.
Henset til det ovenstående skal sagsøgerens tredje klagepunkt forkastes, og følgelig forkastes anbringendet i sin helhed.
7.

Det syvende anbringende om en tilsidesættelse af 2006-retningslinjerne og proportionalitetsprincippet
Det syvende anbringende, hvormed sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen tilsidesatte 2006-retningslinjerne og proportionalitetsprincippet ved fastsættelsen af bøden, består i det væsentlige af to led. Det første led vedrører fastsættelsen af afsætningens værdi, og det andet led vedrører fastsættelsen af koefficienten for grovhed og ekstrabeløbet.
a)

Det første led om fastsættelsen af afsætningens værdi
Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen fastsatte afsætningens værdi under henvisning til omsætningen fra afsætningen af fragtydelser generelt, i stedet for under henvisning til de specifikke indtægter fra brændstoftillægget og sikkerhedstillægget, som den samlede og vedvarende overtrædelse angik. Selskabet har fremsat to klagepunkter, hvoraf det første vedrører en tilsidesættelse af 2006-retningslinjernes punkt 13, og det andet vedrører en tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet.
1)

Det første klagepunkt om en tilsidesættelse af 2006-retningslinjernes punkt 13
Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen tilsidesatte 2006-retningslinjernes punkt 13 ved at finde, at den samlede og vedvarende overtrædelse var knyttet til satserne, og ved dermed at medregne indtægterne fra satserne i afsætningens værdi. Selskabet har anført, at denne overtrædelse alene vedrører brændstoftillægget, sikkerhedstillægget og afslaget på at betale kommissioner og ikke satserne, som var blevet udelukket fra området for overtrædelsen »som følge af utilstrækkelige beviser«.
Dom af 6. maj 2009, KME Germany m.fl. mod Kommissionen (
T-127/04
,
EU:T:2009:142
), og af 19. maj 2010, KME Germany m.fl. mod Kommissionen (
T-25/05
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2010:206
), hjælper ikke Kommissionen. Disse domme vedrørte nemlig ikke beregningen af bøder i henhold til 2006-retningslinjerne, men efter retningslinjer for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten (
EFT 1998, C 9, s. 3
), som foreskrev en meget anderledes metode. Der er desuden åbenbare faktuelle forskelle mellem nærværende sag og de sager, der gav anledning til de nævnte domme. De sidstnævnte vedrørte nemlig hensyntagen til produktionsomkostninger med henblik på fastsættelsen af bøden. Satserne kan ikke sidestilles med produktionsomkostningerne, men er forbundet med et andet element i prisen, for hvilket Kommissionen ikke konstaterede en overtrædelse. I replikken har sagsøgeren tilføjet, at udelukkelsen af satserne fra afsætningens værdi ikke medførte »uløselige tvister«, hvilket var spørgsmålet i den sag, der gav anledning til dom af 8. december 2011, KME Germany m.fl. mod Kommissionen (
C-272/09 P
,
EU:C:2011:810
).
Kommissionen har bestridt sagsøgerens argumentation.
Det skal bemærkes, at begrebet afsætningens værdi som omhandlet i 2006-retningslinjernes punkt 13 afspejler prisen uden skat, som er faktureret til kunden, for den vare eller tjenesteydelse, som har været genstand for den pågældende overtrædelse (jf. i denne retning dom af 6.5.2009, KME Germany m.fl. mod Kommissionen,
T-127/04
,
EU:T:2009:142
, præmis
, og af 18.6.2013, ICF mod Kommissionen,
T-406/08
,
EU:T:2013:322
, præmis
og den deri nævnte retspraksis). Henset til det formål, som forfølges med nævnte punkt, som gentages i samme retningslinjers punkt 6, og som består i, at der ved beregningen af den bøde, der pålægges en virksomhed, skal tages udgangspunkt i et beløb, der afspejler overtrædelsens økonomiske betydning og virksomhedens bidrag til denne overtrædelse, skal begrebet afsætningens værdi dermed forstås således, at det vedrører afsætningen på det marked, der er berørt af overtrædelsen (jf. dom af 1.2.2018, Kühne + Nagel International m.fl. mod Kommissionen,
C-261/16 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2018:56
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
For at fastlægge afsætningens værdi kan Kommissionen således anvende den samlede pris, som virksomheden har faktureret til sine kunder på markedet for de omhandlede varer eller tjenesteydelser, uden at der skal sondres mellem eller foretages fradrag af de forskellige priselementer, alt efter om de har været genstand for samordning eller ej (jf. i denne retning dom af 1.2.2018, Kühne + Nagel International m.fl. mod Kommissionen,
C-261/16 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2018:56
, præmis
og
). I modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, forholder det sig således, selv om rækkevidden af den overtrædelse, der er omhandlet af klagepunktsmeddelelsen, var større end det i den endelige afgørelse konstaterede, idet denne omstændighed er uden betydning for så vidt angår anvendelsen af 2006-retningslinjernes punkt 13.
Som Kommissionen i det væsentlige har anført, er brændstoftillægget og sikkerhedstillægget ikke varer eller tjenesteydelser, som kan være genstand for en overtrædelse af artikel 101 TEUF eller 102 TEUF. Tværtimod er brændstoftillægget og sikkerhedstillægget, som det fremgår af 17., 108. og 1187. betragtning til den anfægtede afgørelse, blot to elementer i prisen på de pågældende tjenesteydelser.
Det følger heraf, at i modsætning til det, som sagsøgeren har anført, var 2006-retningslinjernes punkt 13 ikke til hinder for, at Kommissionen tog hensyn til hele afsætningen forbundet med de omhandlede tjenesteydelser uden at opdele afsætningen i sine enkelte elementer.
Det skal ligeledes bemærkes, at den tilgang, som sagsøgeren forfægter, vil svare til at antage, at de priselementer, som ikke specifikt har været genstand for en samordning mellem de anklagede transportvirksomheder, skulle udelukkes fra afsætningens værdi.
Der skal i denne henseende erindres om, at der ikke findes nogen gyldig grund til at udelukke de input, som ikke er underlagt kontrol fra parterne i den angivelige overtrædelse, fra afsætningens værdi (jf. i denne retning dom af 6.5.2009, KME Germany m.fl. mod Kommissionen,
T-127/04
,
EU:T:2009:142
, præmis
). I modsætning til det, som sagsøgeren har gjort gældende, forholder det sig på samme måde med priselementer, der, ligesom satserne, ikke specifikt har været genstand for en samordning, men som er en integrerende del af den omhandlede vare eller tjenesteydelses salgspris (jf. i denne retning dom af 15.3.2000, Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen,
T-25/95, T-26/95, T-30/95 – T-32/95, T-34/95 – T-39/95, T-42/95 – T-46/95, T-48/95, T-50/95 – T-65/95, T-68/95 – T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 og T-104/95
,
EU:T:2000:77
, præmis
).
Såfremt der blev truffet en anden afgørelse, ville dette bevirke, at Kommissionen blev pålagt at tage bruttoomsætningen i betragtning i visse tilfælde, men ikke i andre, på grundlag af en tærskel, som vil være vanskelig at anvende og give anledning til endeløse og uløselige tvister, herunder postulater om forskelsbehandling (dom af 8.12.2011, KME Germany m.fl. mod Kommissionen,
C-272/09 P
,
EU:C:2011:810
, præmis
).
Sagsøgeren har ganske vist anfægtet dette, men selskabet har blot gjort gældende, at der ikke er vanskeligheder ved anvendelsen på omstændighederne i den foreliggende sag, uden at det har forklaret, hvorledes afslaget på at betale kommissioner tages i betragtning, eller bestridt, at der eventuelt vil blive fremsat postulater om forskelsbehandling.
Kommissionen tilsidesatte således ikke 2006-retningslinjernes punkt 13 ved i 1190. betragtning til den anfægtede afgørelse at lægge til grund, at der skulle tages hensyn til hele den afsætning, der var forbundet med fragtydelserne, og at det ikke var nødvendigt at opdele denne i de elementer, den bestod af.
Nærværende klagepunkt skal dermed forkastes.
2)

Det andet klagepunkt om en tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet
Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionens tilgang er i strid med proportionalitetsprincippet. Denne tilgang afspejler ikke den omhandlede overtrædelses økonomiske betydning. I regnskabsåret 2004-2005 udgjorde sagsøgerens indtægter knyttet til brændstoftillægget og sikkerhedstillægget nemlig kun en »lille« procentdel af selskabets samlede indtægter knyttet til afsætningen af fragtydelser på ruterne mellem EØS og tredjelande i det nævnte regnskabsår (ca. 12%).
Kommissionen har bestridt sagsøgerens argumentation.
Det skal bemærkes, at proportionalitetsprincippet indebærer, at EU-institutionernes retsakter ikke må gå videre end passende og nødvendigt for gennemførelsen af det lovligt tilsigtede formål (dom af 13.11.1990, Fedesa m.fl.,
C-331/88
,
EU:C:1990:391
, præmis
, og af 12.9.2007, Prym og Prym Consumer mod Kommissionen,
T-30/05
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2007:267
, præmis
).
Inden for rammerne af procedurer, som Kommissionen har indledt med henblik på at pålægge sanktioner for overtrædelser af konkurrencereglerne, indebærer anvendelsen af proportionalitetsprincippet, at bøderne ikke må være uforholdsmæssige, set i forhold til de tilsigtede mål, dvs. i forhold til overholdelsen af disse regler, og at størrelsen af den bøde, som pålægges en virksomhed for en overtrædelse inden for konkurrenceretten, skal stå i rimeligt forhold til overtrædelsen, vurderet i sin helhed, idet der navnlig bør tages hensyn til overtrædelsens grovhed og varighed (jf. dom af 29.2.2016, Panalpina World Transport (Holding) m.fl. mod Kommissionen,
T-270/12
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2016:109
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
For at bedømme grovheden af en overtrædelse af konkurrencereglerne skal Kommissionen tage hensyn til en lang række faktorer af forskellig art og betydning alt efter den pågældende overtrædelse og de særlige omstændigheder i forbindelse hermed. Alt efter de enkelte tilfælde kan der f.eks. være tale om antallet og værdien af de varer, som overtrædelsen omfattede, samt virksomhedens størrelse og dens økonomiske betydning og som følge heraf, i hvor høj grad den kunne have indvirkning på markedet (dom af 3.9.2009, Prym og Prym Consumer mod Kommissionen,
C-534/07 P
,
EU:C:2009:505
, præmis
).
Det følger af retspraksis, at den del af den samlede omsætning, der hidrører fra salget af de varer eller tjenesteydelser, som er genstand for overtrædelsen, er bedst egnet til at afspejle overtrædelsens økonomiske betydning (dom af 29.2.2016, Panalpina World Transport (Holding) m.fl. mod Kommissionen,
T-270/12
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2016:109
, præmis
).
Afsætningens værdi har ligeledes den fordel, at den er et objektivt kriterium, der er let at anvende. Den gør det således nemmere for virksomhederne at forudsige Kommissionens handlinger og giver dem mulighed for at vurdere størrelsen af den bøde, som de udsætter sig for, når de beslutter sig for at deltage i et ulovligt kartel (jf. i denne retning dom af 29.2.2016, Panalpina World Transport (Holding) m.fl. mod Kommissionen,
T-270/12
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2016:109
, præmis
).
2006-retningslinjernes punkt 6 gengiver disse principper således:
»Værdien af den afsætning, overtrædelsen omfatter, kombineret med overtrædelsens varighed anses for i tilstrækkelig grad at afspejle både overtrædelsens og de enkelte deltagende virksomheders økonomiske betydning. Anvendelsen af disse faktorer giver et godt fingerpeg om bødens størrelse og bør ikke opfattes som grundlag for en automatisk og aritmetisk beregningsmetode.«
I 1190. betragtning til den anfægtede afgørelse lagde Kommissionen netop til grund, at der skulle tages hensyn til den samlede omsætning fra afsætningen af fragtydelser, frem for de enkelte elementer i priserne for disse, som konkret havde været genstand for samordning mellem flere af de anklagede transportvirksomheder, nemlig tillæggene.
I modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, kan den omstændighed alene, at tillæggene blot udgjorde en »lille« procentdel af selskabets samlede indtægter knyttet til afsætningen af fragtydelser på ruterne mellem EØS og tredjelande i regnskabsåret 2004-2005, ikke godtgøre, at denne tilgang var uforholdsmæssig i forhold til den samlede og vedvarende overtrædelses økonomiske betydning.
Den omstændighed alene, at en virksomhed foretager salg til priser, hvoraf et eller flere elementer er blevet fastsat ved eller har været genstand for ulovlige udvekslinger af oplysninger, indebærer nemlig en fordrejning af konkurrencen, som påvirker hele det relevante marked (jf. i denne retning dom af 23.4.2015, LG Display og LG Display Taiwan mod Kommissionen,
C-227/14 P
,
EU:C:2015:258
, præmis
).
Med hensyn til den samlede og vedvarende overtrædelses indvirkning på EØS-markedet skal det bemærkes, at der ved fastsættelsen af afsætningens værdi ikke tages hensyn til kriterier såsom overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet eller den forårsagede skade (jf. i denne retning dom af 29.2.2016, UTi Worldwide m.fl. mod Kommissionen,
T-264/12
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2016:112
, præmis
, og af 12.7.2018, Viscas mod Kommissionen,
T-422/14
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2018:446
, præmis
).
Først på et andet og senere tidspunkt for fastsættelsen af koefficienten for grovhed, som er genstand for nærværende anbringendes andet led, kan Kommissionen eventuelt tage hensyn til et kriterium af denne art (jf. i denne retning dom af 29.2.2016, Panalpina World Transport (Holding) m.fl. mod Kommissionen,
T-270/12
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2016:109
, præmis
).
Det følger heraf, at tilgangen i 1190. betragtning til den anfægtede afgørelse, som består i en hensyntagen til den samlede omsætning fra afsætningen af fragtydelser, kan bidrage til gennemførelsen af det første formål, der er omhandlet i 2006-retningslinjernes punkt 6, om i tilstrækkelig grad at afspejle den samlede og vedvarende overtrædelses økonomiske betydning. Sagsøgeren har endvidere ikke godtgjort, at denne tilgang ikke kunne bidrage til gennemførelsen af det andet formål, der er omhandlet af nævnte punkt, om i tilstrækkelig grad at afspejle de enkelte anklagede transportvirksomheders relative betydning.
Sagsøgeren kan heller gøre gældende, at Kommissionen pålagde selskabet en sanktion, som om det omtvistede kartel ligeledes havde vedrørt satserne. Det følger nemlig af den almindelige metode, der er fastsat i 2006-retningslinjerne, at der tages hensyn til en overtrædelses art på et senere tidspunkt af beregningen af bøden, under fastsættelsen af koefficienten for grovhed, som i medfør af retningslinjernes punkt 20 vurderes fra sag til sag for alle typer overtrædelser, idet der tages hensyn til alle relevante forhold i den enkelte sag (dom af 29.2.2016, Schenker mod Kommissionen,
T-265/12
,
EU:T:2016:111
, præmis
og
).
Kommissionen tilsidesatte således ikke proportionalitetsprincippet ved i 1190. betragtning til den anfægtede afgørelse at lægge til grund, at der skulle tages hensyn til hele den afsætning, der var forbundet med fragtydelserne, og at det ikke var nødvendigt at opdele denne i de elementer, den bestod af.
Dette klagepunkt skal følgelig forkastes, ligesom nærværende led skal forkastes i det hele.
b)

Det andet led om fastsættelsen af koefficienten for grovhed og af ekstrabeløbet
Sagsøgeren har anført, at Kommissionen tilsidesatte proportionalitetsprincippet ved at fastsætte koefficienten for grovhed til 16% og ved at anvende et ekstrabeløb på 16% på selskabet, selv om rækkevidden af den samlede og vedvarende overtrædelse var mindre end den, som det var blevet foreholdt i klagepunktsmeddelelsen. Selskabet har tilføjet, at den anfægtede afgørelse ikke indeholder nogen angivelse af indvirkningen på beregningen af bøden af denne betydelige indskrænkning af nævnte overtrædelses rækkevidde i forhold til den, der var fastlagt i denne meddelelse.
I retsmødet har sagsøgeren præciseret, at nærværende led skal fortolkes således, at det ikke alene vedrører en tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet, men ligeledes en begrundelsesmangel.
Kommissionen har bestridt sagsøgerens argumentation.
Ifølge artikel 23, stk. 3, i forordning nr. 1/2003 skal der for at fastlægge bødens størrelse bl.a. tages hensyn til overtrædelsens grovhed.
2006-retningslinjernes punkt 19-23 har følgende ordlyd:
»19. Bødens grundbeløb fastsættes på basis af en bestemt del af afsætningens værdi, som afhænger af overtrædelsens grovhed og multipliceres med det antal år, overtrædelsen har varet.
20. Overtrædelsens grovhed vurderes fra sag til sag for alle typer overtrædelser, idet der tages hensyn til alle relevante forhold i den enkelte sag.
21. Normalt vil den del af afsætningens værdi, der skal tages i betragtning, blive fastsat til et niveau, der kan udgøre op til 30%.
22. For at afgøre, om den del af afsætningens værdi, der skal tages i betragtning i en given sag, skal ligge i den nedre eller øvre del af denne skala, vil Kommissionen tage hensyn til en række faktorer, såsom overtrædelsens art, virksomhedernes samlede markedsandel, overtrædelsens geografiske udstrækning og spørgsmålet om, hvorvidt overtrædelsen er blevet udmøntet i praksis eller ej.
23. Horisontale aftaler […] om prisfastsættelse, markedsdeling og begrænsning af produktionen, som normalt er hemmelige, betragtes på grund af deres art som de mest alvorlige konkurrencebegrænsninger, og i henhold til konkurrencepolitikken skal de straffes strengt. Den del af afsætningen, der tages i betragtning i forbindelse med sådanne overtrædelser, befinder sig derfor normalt på den øvre del af skalaen.«
Ifølge retspraksis udgør en horisontal aftale, hvormed de pågældende virksomheder ikke aftaler den samlede pris, men et element heri, en horisontal aftale om prisfastsættelse som omhandlet i 2006-retningslinjernes punkt 23 og betragtes følgelig som de mest alvorlige konkurrencebegrænsninger (jf. i denne retning dom af 29.2.2016, UTi Worldwide m.fl. mod Kommissionen,
T-264/12
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2016:112
, præmis
og
).
Det følger heraf, som Kommissionen anførte i 1208. betragtning til den anfægtede afgørelse, at en sådan aftale sædvanligvis skal pålægges en koefficient for grovhed i den øvre del af den skala på 0-30%, der er nævnt i 2006-retningslinjernes punkt 21.
Det fremgår af retspraksis, at en koefficient for grovhed, der er væsentligt lavere end den øverste grænse på denne skala, er meget fordelagtig for en virksomhed, der er part i en sådan aftale (jf. i denne retning dom af 11.7.2013, Team Relocations m.fl. mod Kommissionen,
C-444/11 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2013:464
, præmis
), og endda kan begrundes ved selve overtrædelsens art (jf. dom af 26.9.2018, Philips og Philips France mod Kommissionen,
C-98/17 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2018:774
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I 1199. betragtning til den anfægtede afgørelse lagde Kommissionen netop til grund, at »de aftaler og/eller den samordnede praksis, som [den anfægtede afgørelse] omhandler, [vedrørte] fastsættelsen af forskellige priselementer«.
Det var således med føje, at Kommissionen i 1199., 1200. og 1208. betragtning til den anfægtede afgørelse kvalificerede den omtvistede adfærd som en horisontal aftale eller praksis på prisområdet, selv om aftalen »ikke omfattede hele prisen for de pågældende tjenesteydelser«.
Kommissionen kunne således med føje i 1208. betragtning til den anfægtede afgørelse lægge til grund, at de omtvistede aftaler og praksis skulle betragtes som de mest alvorlige konkurrencebegrænsninger og derfor skulle pålægges en koefficient for grovhed »i den øvre del af skalaen«.
Den koefficient for grovhed på 16%, som Kommissionen fastsatte i 1212. betragtning til den anfægtede afgørelse, og som er væsentligt lavere end den øverste grænse for skalaen omhandlet i 2006-retningslinjernes punkt 21, kunne følgelig begrundes under hensyn til selve den samlede og vedvarende overtrædelses art.
Det skal imidlertid bemærkes, at Kommissionen, som det fremgår af 1209.-1212. betragtning til den anfægtede afgørelse, ikke alene støttede sig på den samlede og vedvarende overtrædelses art for at fastsætte koefficienten for grovhed til 16%. I denne afgørelse henviste Kommissionen således til de anklagede transportvirksomheders kumulerede markedsandele på verdensplan og på ruterne i EØS og ruterne mellem EØS og tredjelande (1209. betragtning), til det omtvistede kartels geografiske udstrækning (1210. betragtning) og til gennemførelsen af de omtvistede aftaler og den omtvistede praksis (1211. betragtning).
Sagsøgeren har imidlertid ikke anfægtet, at disse aspekter er velbegrundede med henblik på fastsættelsen af koefficienten for grovhed.
Under disse omstændigheder kan sagsøgeren ikke gøre gældende, at en koefficient for grovhed på 16% er ulovlig.
Hvad angår ekstrabeløbet skal det bemærkes, at 2006-retningslinjernes punkt 25 fastsætter, at Kommissionen – uafhængigt af, hvor længe en virksomhed har deltaget i overtrædelsen – medregner et beløb på mellem 15-25% af afsætningens værdi i grundbeløbet for at afskrække virksomhederne fra at indtræde i horisontale aftaler om prisfastsættelse, markedsdeling og begrænsning af produktionen. I dette punkt præciseres, at Kommissionen for at fastslå, hvor stor en del af afsætningens værdi der skal tages i betragtning i et givet tilfælde, vil tage udgangspunkt i en række forskellige faktorer, især de i 2006-retningslinjernes punkt 22 nævnte. Disse faktorer er dem, som Kommissionen skal tage i betragtning med henblik på fastsættelsen af koefficienten for grovhed, og omfatter overtrædelsens art, de berørte parters samlede markedsandel, overtrædelsens geografiske udstrækning og spørgsmålet om, hvorvidt overtrædelsen er blevet udmøntet i praksis eller ej.
Unionens retsinstanser har heraf udledt, at selv om Kommissionen ikke er fremkommet med en specifik begrundelse hvad angår den del af afsætningens værdi, der blev anvendt med henblik på ekstrabeløbet, er en henvisning til analysen af de faktorer, der er anvendt til at bedømme grovheden, tilstrækkelig i denne henseende (dom af 15.7.2015, SLM og Ori Martin mod Kommissionen,
T-389/10 og T-419/10
,
EU:T:2015:513
, præmis
).
I 1219. betragtning til den anfægtede afgørelse lagde Kommissionen til grund, at den »procentsats, der skulle anvendes til ekstrabeløbet, [skulle] være 16%«, i betragtning af »sagens specifikke omstændigheder« og de kriterier, der var lagt til grund for at fastsætte koefficienten for grovhed.
Sagsøgerens argumenter vedrørende ekstrabeløbet er sammenfaldende med de argumenter, som selskabet har fremført med hensyn til koefficienten for grovhed, hvilke argumenter Retten allerede har forkastet. Disse argumenter skal kan derfor ikke tiltrædes.
Hvad angår argumentet om den utilstrækkeligt begrundede forskel mellem den anfægtede afgørelse og klagepunktsmeddelelsen med hensyn til fastsættelsen af koefficienten for grovhed og ekstrabeløbet savner det grundlag i såvel de retlige som de faktiske omstændigheder.
Med hensyn til de retlige omstændigheder er det tilstrækkeligt at bemærke, at Kommissionen ikke har pligt til at give en redegørelse for de eventuelle forskelle mellem den endelige bedømmelse i den endelige afgørelse i forhold til den foreløbige bedømmelse, som den lagde til grund i klagepunktsmeddelelsen (jf. dom af 27.2.2014, InnoLux mod Kommissionen,
T-91/11
,
EU:T:2014:92
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Hvad angår de faktiske omstændigheder skal det bemærkes, at Kommissionen i klagepunktsmeddelelsens punkt 1567-1581 anførte, at den påtænkte at pålægge de berørte transportvirksomheder en bøde, og fastlagde de væsentligste faktiske og retlige omstændigheder, som den ville tage hensyn til i denne henseende. Eftersom der i henhold til fast retspraksis ikke krævedes andre elementer (jf. dom af 19.5.2010, Wieland-Werke m.fl. mod Kommissionen,
T-11/05
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2010:201
, præmis
og den deri nævnte retspraksis), anførte Kommissionen ikke heri, til hvilken andel af afsætningens værdi den ville fastsætte koefficienten for grovhed og ekstrabeløbet.
Det følger heraf, at der ikke er nogen uoverensstemmelse mellem klagepunktsmeddelelsen og den anfægtede afgørelse med hensyn til den procentdel, som koefficienten for grovhed og ekstrabeløbet skal fastsættes til.
Nærværende led skal derfor forkastes, og dermed forkastes det syvende anbringende i det hele.
8.

Det ottende anbringende om en tilsidesættelse af 2006-retningslinjerne og af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning med hensyn til medregningen af omsætningen fra afsætningen af indgående fragtydelser, der blev solgt til kunder uden for EØS, i afsætningens værdi
Sagsøgeren har foreholdt Kommissionen en tilsidesættelse af 2006-retningslinjerne og princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, idet den medregnede indtægterne fra indgående fragtydelser, der blev solgt til kunder uden for EØS, i afsætningens værdi.
Ifølge sagsøgeren er det kun afsætning foretaget inden for EØS, som kan medregnes i afsætningens værdi. I henhold til 2006-retningslinjernes punkt 18 kan der kun undtagelsesvist tages hensyn til afsætning foretaget uden for EØS, når »virksomhedens afsætning inden for EØS måske ikke i tilstrækkelig grad [afspejler] de enkelte virksomheders betydning i forbindelse med overtrædelsen«. Disse usædvanlige omstændigheder forelå ikke i denne sag, og Kommissionen har under alle omstændigheder ikke anført, at de foreligger.
Sagsøgeren har tilføjet, at Kommissionens tilgang adskiller sig fra hovedreglen beskrevet i forordning nr. 139/2004, hvorefter omsætningen skal knyttes til det sted, hvor kunden befinder sig. Med hensyn til anvendelsen af dette princip på varetransport har selskabet gjort gældende, at det i den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion præciseres, at »[det forholder sig] [a]nderledes […] med varetransport, for den kunde, tjenesteydelsen leveres til, rejser ikke, men [tjenesteydelsen] leveres til kunden på det sted, denne befinder sig«, således at »det er kundens lokalisering, der er det relevante kriterium for allokering af omsætningen«.
Sagsøgeren har ligeledes påberåbt sig Kommissionens beslutning af 28. januar 2009 i sag COMP/39.406 – Pumpeslanger til brug på havet, hvoraf fremgår, at den metode, der følges med henblik på den geografiske allokering af omsætningen i medfør af 2006-retningslinjerne, er i overensstemmelse med fremgangsmåden fastlagt i den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion.
Sagsøgeren har ligeledes fremhævet, at konkurrencen på de indgående fragtydelser udøves i tredjelandet for at tiltrække de kunder, der befinder sig i dette land og køber tjenesteydelser i dette. Den samlede og vedvarende overtrædelses eventuelle virkninger på konkurrencen på indgående fragtydelser mærkes således i tredjelandene.
Kommissionen har bestridt sagsøgerens argumentation.
Det skal i denne henseende bemærkes, at 2006-retningslinjernes punkt 13 gør medregningen af den berørte virksomheds omsætning fra varer eller tjenesteydelser i afsætningens værdi betinget af, at den omhandlede afsætning »er direkte eller indirekte […] forbundet med overtrædelsen […] i det relevante geografiske område inden for EØS«.
2006-retningslinjernes punkt 13 omtaler således hverken »afsætning, der er forhandlet«, eller »afsætning, der er faktureret«, i EØS, men henviser alene til »afsætning« i EØS. I modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, følger det heraf, at dette punkt ikke er til hinder for, at Kommissionen lægger afsætning foretaget til kunder uden for EØS til grund, ligesom det heller ikke foreskriver, at der skal tages hensyn til afsætning, der er forhandlet eller faktureret i EØS. Det ville med andre ord være tilstrækkeligt, at en virksomhed, der deltager i en overtrædelse, forhandlede sin afsætning med sine kunders datterselskaber uden for EØS, eller fakturerede dem afsætningen, for at opnå, at denne afsætning ikke blev taget i betragtning ved beregningen af en eventuel bøde, hvilken bøde følgelig ville være betydeligt lavere (jf. i denne retning dom af 9.3.2017, Samsung SDI og Samsung SDI (Malaysia) mod Kommissionen,
C-615/15 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2017:190
, præmis
).
I modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, har Kommissionen med henblik på anvendelsen af 2006-retningslinjernes punkt 13 heller ikke pligt til at vælge kriterier, som kunne findes relevante med henblik på fusionskontrollen, og navnlig dem, der er identificeret i den meddelelse, der er nævnt i præmis 357 ovenfor. Denne meddelelse har nemlig til formål at give vejledning vedrørende spørgsmål om jurisdiktion, som opstår i forbindelse med fusionskontrollen. Den er således ikke bindende for Kommissionen med hensyn til den metode, der skal vælges med henblik på beregning af bøder i kartelsager, hvilken metode er støttet på særlige formål (dom af 29.2.2016, Kühne + Nagel International m.fl. mod Kommissionen,
T-254/12
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2016:113
, præmis
; jf. ligeledes i denne retning dom af 9.9.2015, Samsung SDI m.fl. mod Kommissionen,
T-84/13
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2015:611
, præmis
).
Hvad angår den fortolkning af begrebet »afsætning […] inden for EØS«, som sagsøgeren har forsøgt at udlede af Kommissionens beslutning i sag COMP/39.406 – Pumpeslanger til brug på havet, er det tilstrækkeligt at bemærke, at Kommissionens tidligere afgørelsespraksis ikke i sig selv udgør den retlige ramme for de bøder, der pålægges på konkurrenceområdet, eftersom rammen alene er defineret i forordning nr. 1/2003 og i 2006-retningslinjerne (jf. dom af 9.9.2011, Alliance One International mod Kommissionen,
T-25/06
,
EU:T:2011:442
, præmis
og den deri nævnte retspraksis), og at det under alle omstændigheder ikke er påvist, at de faktiske omstændigheder i den sag, der gav anledning til denne beslutning, såsom markederne, varerne, landene, virksomhederne og de omhandlede perioder, var sammenlignelige med omstændighederne i den foreliggende sag (jf. i denne retning dom af 29.6.2012, E.ON Ruhrgas og E.ON mod Kommissionen,
T-360/09
,
EU:T:2012:332
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Nævnte begreb skal således fortolkes i lyset af formålet med 2006-retningslinjernes punkt 13. Dette formål er, som det fremgår af præmis 304 og 319-321 ovenfor, udgangspunktet for beregningen af bøderne til et beløb, som bl.a. afspejler overtrædelsens økonomiske betydning på det pågældende marked, idet omsætningen af de varer eller tjenesteydelser, der er genstand for overtrædelsen, er et objektivt kriterium, der giver et rimeligt indtryk af overtrædelsens skadelige virkning for den normale konkurrence (jf. dom af 28.6.2016, Portugal Telecom mod Kommissionen,
T-208/13
,
EU:T:2016:368
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det tilkommer således Kommissionen med henblik på at afgøre, om afsætningen er blevet gennemført »inden for EØS« som omhandlet i 2006-retningslinjernes punkt 13, at vælge et kriterium, som afspejler realiteten på markedet, dvs. som er det bedst egnede til at indkredse kartellets konsekvenser for konkurrencen i EØS.
I 1186. og 1197. betragtning til den anfægtede afgørelse anførte Kommissionen, at den med henblik på beregningen af afsætningens værdi havde taget hensyn til omsætningen fra afsætningen af fragtydelser på ruterne i EØS, på ruterne mellem EU og tredjelande, på ruterne mellem EU og Schweiz samt på EØS-ruterne, med undtagelse af ruterne mellem EU og tredjelande. Som det fremgår af 1194. betragtning til denne afgørelse, omfattede afsætningen knyttet til ruterne mellem EU og tredjelande og EØS-ruterne, med undtagelse af ruterne mellem EU og tredjelande, såvel afsætningen af fragtydelser på udgående ruter som af indgående fragtydelser.
I samme betragtning henviste Kommissionen for at begrunde medregningen af omsætningen fra afsætningen af disse tjenesteydelser i afsætningens værdi til behovet for at tage hensyn til »de særlige forhold« ved disse. Kommissionen anførte bl.a., at den samlede og vedvarende overtrædelse vedrørte disse tjenesteydelser, og at de »konkurrencebegrænsende tiltag [kunne] have en negativ indvirkning på det indre marked med hensyn til [disse]«.
Som det fremgår af præmis 77-165 ovenfor, og i modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, var det forudsigeligt, at den samlede og vedvarende overtrædelse, herunder for så vidt som den vedrørte indgående ruter, havde væsentlige og umiddelbare virkninger på det indre marked eller inden for EØS, der kunne skade de normale konkurrencevilkår inden for EØS. I 1194. og 1241. betragtning til den anfægtede afgørelse anerkendte Kommissionen alligevel, at en del af »skaden« forårsaget af den omtvistede adfærd på ruterne mellem EØS og tredjelande kunne komme til udtryk uden for EØS. Kommissionen fremhævede ligeledes, at en del af disse tjenesteydelser blev leveret uden for EØS. Kommissionen støttede sig følgelig på 2006-retningslinjernes punkt 37 og indrømmede for ruterne mellem EØS og tredjelande de anklagede transportvirksomheder en nedsættelse af bødens grundbeløb på 50%, hvilket sagsøgeren ikke har anfægtet begrundelsen for.
Under disse omstændigheder ville det svare til at forbyde Kommissionen at tage den afsætning, der var omfattet af den samlede og vedvarende overtrædelse, og som kunne have negativ indvirkning på konkurrencen i EØS, i betragtning med henblik på beregningen af bøden, hvis denne institution ikke kunne medtage 50% af den afsætning, der blev opnået på disse ruter, i afsætningens værdi.
Det følger heraf, at Kommissionen kunne anvende 50% af omsætningen på ruterne mellem EØS og tredjelande som et objektivt kriterium, der gav et rimeligt billede af den skadelige virkning for den normale konkurrence af sagsøgerens deltagelse i det omtvistede kartel, forudsat at denne omsætning var en følge af afsætning med forbindelse til EØS (jf. i denne retning dom af 27.2.2014, InnoLux mod Kommissionen,
T-91/11
,
EU:T:2014:92
, præmis
).
I det foreliggende tilfælde findes en sådan forbindelse med hensyn til de indgående ruter, eftersom de indgående fragtydelser, som det fremgår af 1194. og 1241. betragtning til den anfægtede afgørelse, og som Kommissionen har gjort gældende i sine processkrifter, delvis leveres inden for EØS. Som det er anført i præmis 111 ovenfor, tilsigter nævnte ydelser nemlig netop at gøre det muligt at transportere varer fra tredjelande til EØS. Som Kommissionen med føje har anført, foretages en del af den »fysiske« levering af ydelserne pr. definition i EØS, hvor en del af transporten af varerne finder sted, og hvor fragtflyet lander.
På denne baggrund kunne Kommissionen med føje fastslå, at afsætningen af de indgående fragtydelser var blevet gennemført inden for EØS som omhandlet i 2006-retningslinjernes punkt 13. Følgelig er disse retningslinjers punkt 18, som ikke blev anvendt i den anfægtede afgørelse, og hvorom sagsøgeren har anerkendt, at det ikke fandt anvendelse i denne sag, uden betydning.
Nærværende anbringende skal derfor forkastes, og det skal konkluderes, at Kommissionen med føje og uden at tilsidesætte princippet om beskyttelse af den berettigede forventning medregnede afsætningen af indgående fragtydelser i afsætningens værdi.
9.

Det niende anbringende om en tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet med hensyn til den generelle nedsættelse på 15%
Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen tilsidesatte proportionalitetsprincippet ved at fastsætte den generelle nedsættelse på 15% til et uforholdsmæssigt lavt niveau.
I første række har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen ikke tog tilstrækkeligt hensyn til det japanske regelsæt. De aftaler om lufttrafiktjenester, der regulerer ruterne mellem på den ene side Japan og på den anden side Frankrig, Tyskland, Italien og Nederlandene, indeholder alle sammen bestemmelser, der kræver, at de udpegede transportvirksomheder indbyrdes indgår aftaler om satser. I henhold til japansk ret er de lokale og udenlandske selskaber forpligtet til under trussel om pålæggelse af en sanktion at ansøge det japanske kontor for civil luftfart om godkendelse til at fastlægge de satser eller tillæg, som de anvender på fragtydelser på flyvninger fra eller til Japan. De herved godkendte aftaler kan principielt bibringe bødefritagelse i forhold til japansk konkurrenceret. Sagsøgeren har gjort gældende, at dette regelsæt i stærk grad tilskyndede selskabet til at foretage samordning med andre transportvirksomheder, og at Kommissionen i medfør heraf følgelig skulle have indrømmet det en større bødenedsættelse end 15%.
I anden række har sagsøgeren påberåbt sig to afgørelser, hvori Kommissionen indrømmede de berørte virksomheder nedsættelser på 30 eller 40% af den bøde, de var blevet pålagt, med den begrundelse, at det gældende regelsæt havde tilskyndet dem til at indgå konkurrencebegrænsende aftaler.
Kommissionen har bestridt sagsøgerens argumentation.
Det skal i denne henseende bemærkes, at det følger af 2006-retningslinjernes punkt 27, at Kommissionen ved bødeudmålingen kan tage hensyn til omstændigheder, der medfører en forhøjelse eller en nedsættelse af grundbeløbet, på grundlag af en samlet vurdering, hvor alle relevante omstændigheder tages i betragtning.
2006-retningslinjernes punkt 29 bestemmer, at bødens grundbeløb kan nedsættes, hvis Kommissionen fastslår, at der foreligger formildende omstændigheder. I dette punkt anføres vejledende og ikke udtømmende fem former for formildende omstændigheder, der kan tages i betragtning, herunder at de offentlige myndigheder eller lovgivningen tillod eller fremmede en konkurrencebegrænsende adfærd.
I 1263. betragtning til den anfægtede afgørelse fastslog Kommissionen, at der ikke var noget regelsæt, der havde forpligtet de anklagede transportvirksomheder til at samordne deres priser. Denne institution var imidlertid af den opfattelse, i 1264. og 1265. betragtning til nævnte afgørelse, at visse regelsæt, herunder i Japan, havde kunnet tilskynde de anklagede transportvirksomheder til at udvise en konkurrencebegrænsende adfærd, og indrømmede dem som følge heraf en generel nedsættelse på 15% i overensstemmelse med 2006-retningslinjernes punkt 29.
I sine processkrifter har sagsøgeren blot anført, at aftalerne om lufttrafiktjenester og de gældende lovbestemmelser i Japan kan have tilskyndet selskabet til at foretage samordning med andre transportvirksomheder. Selskabet har derimod ikke fremført nogen retlig eller faktisk omstændighed, som Kommissionen undlod at tage hensyn til i den anfægtede afgørelse, og som kan underbygge dets klagepunkt om, at den generelle nedsættelse på 15% var utilstrækkelig. Sagsøgeren skal således anses for hverken at have godtgjort, at denne nedsættelse var utilstrækkelig, eller at proportionalitetsprincippet var blevet tilsidesat.
Selv hvis det antages, at sagsøgeren med udsagnene om, at de aftaler om lufttrafiktjenester, som Japan indgik, »krævede«, at de udpegede transportvirksomheder samordnede priserne, har tilsigtet at rejse tvivl om Kommissionens analyse i 1263. betragtning til den anfægtede afgørelse, hvorefter aftalerne om lufttrafiktjenester alene tilskyndede til eller fremmede en konkurrencebegrænsende adfærd, skal selskabets argumentation også forkastes. I første række skal det bemærkes, at aftalerne og lufttrafiktjenester enten tilskyndede til den omtvistede adfærd på ruterne mellem EØS og Japan, i hvilket tilfælde en nedsættelse af bøden kan begrundes i medfør af 2006-retningslinjernes punkt 29, eller krævede denne adfærd, i hvilket tilfælde der ikke kunne konstateres nogen overtrædelse af konkurrencereglerne eller pålægges en sanktion for nævnte adfærd (jf. i denne retning dom af 11.11.1997, Kommissionen og Frankrig mod Ladbroke Racing,
C-359/95 P og C-379/95 P
,
EU:C:1997:531
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I det omfang sagsøgeren med nærværende led i det væsentlige har anført, at de aftaler om lufttrafiktjenester, som Japan havde indgået, krævede en samordning, skal selskabets argumentation forkastes som uvirksom, for så vidt som den, selv om den måtte være begrundet, behæfter konstateringen af en overtrædelse med en fejl og ikke anvendelsen af 2006-retningslinjernes punkt 29, som nærværende led drejer sig om.
Som svar på Rettens spørgsmål i retsmødet har sagsøgeren i øvrigt ikke afklaret, om selskabet har påberåbt sig et krav eller blot en tilskyndelse. Det har således anført, at det relevante regelsæt »kræve[de] en samordning«, at der »[havde] været tilskyndelser«, og endelig at der fandtes en »ordning, som tilsigtede at tilskynde folk til at overholde forskellige bestemmelser«.
I anden række skal det under alle omstændigheder bemærkes, at sagsøgerens argumentation udspringer af en urigtig analyse af de omhandlede aftaler om lufttrafiktjenester. Den relevante bestemmelse i disse aftaler om lufttrafiktjenester foreskriver, at en aftale »i videst muligt omfang« indgås på IATA-niveau, hvilket ikke godtgør, at der foreligger et krav. I samme bestemmelse fastsættes, at såfremt en aftale ikke er mulig, skal de satser, der anvendes »for hver rute«, fastsættes efter fælles overenskomst »mellem de berørte udpegede selskaber«. Nævnte bestemmelse kan derimod ikke fortolkes således, at den kræver multilaterale drøftelser om de satser, der skal anvendes på forskellige ruter.
Hvad angår henvisningerne til Kommissionens tidligere afgørelser er det tilstrækkeligt at bemærke, at det forhold alene, at Kommissionen i sin tidligere afgørelsespraksis har indrømmet en nedsættelse til en bestemt sats for en bestemt adfærd, ikke indebærer, at den har pligt til at give den samme nedsættelse i forbindelse med vurderingen af en lignende adfærd under en senere administrativ procedure (jf. dom af 6.5.2009, KME Germany m.fl. mod Kommissionen,
T-127/04
,
EU:T:2009:142
, præmis
og den deri nævnte retspraksis). Sagsøgeren kan derfor ikke påberåbe sig bødenedsættelsen indrømmet i disse andre sager.
For så vidt som sagsøgeren har anmodet Retten om at tage stilling til, om den generelle nedsættelse på 15% var passende, er det tilstrækkeligt at bemærke, at dette henhører under udøvelsen af den fulde prøvelsesret og således foretages i denne forbindelse (jf. præmis 448 nedenfor).
Det følger af det foregående, at det niende anbringende er ugrundet og dermed skal forkastes.
10.

Det tiende anbringende om en tilsidesættelse af princippet om forbud mod forskelsbehandling, af proportionalitetsprincippet samt i det væsentlige af begrundelsespligten på grund af Kommissionens nægtelse af at indrømme en bødenedsættelse for sagsøgerens begrænsede deltagelse i den samlede og vedvarende overtrædelse
Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen med urette ikke indrømmede selskabet den nedsættelse af bødens grundbeløb på 10%, som den havde indrømmet Air Canada, Latam, SAS og Qantas som følge af disse transportvirksomheders begrænsede deltagelse i den samlede og vedvarende overtrædelse. Efter selskabets opfattelse befinder det sig i samme situation som disse transportvirksomheder, og Kommissionens nægtelse af at indrømme det en nedsættelse udgør således forskelsbehandling.
Sagsøgeren har således gjort gældende, at selskabet handlede i periferien af den overtrædelse, der beskrives i den anfægtede afgørelse, og passivt havde et begrænset antal kontakter om et begrænset antal ruter. Den rolle, som SAS og Qantas spillede i det omtvistede kartel, var meget lig sagsøgerens rolle.
Sagsøgeren har desuden gjort gældende, at selskabets involvering i afslaget på at betale kommissioner med sikkerhed ikke var større end SAS’ og Quantas’, hvilket ifølge selskabet ses af en kæde af e-mails fra Qantas vedrørende betaling af kommission af tillæggene.
Efter sagsøgerens opfattelse er Kommissionens sondring mellem dette selskab og disse to transportvirksomheder ikke objektivt begrundet og under alle omstændigheder ikke tilstrækkeligt begrundet. Kommissionen undersøgte heller ikke selskabets situation specifikt i lyset af 2006-retningslinjernes punkt 29.
Kommissionen har bestridt sagsøgerens argumentation.
Det skal i denne henseende bemærkes, at 2006-retningslinjernes punkt 29 blandt de former for formildende omstændigheder, som kan tages i betragtning med henblik på en nedsættelse af bødens grundbeløb, opregner den berørte virksomheds stærkt begrænsede deltagelse i overtrædelsen.
Hvad angår sagsøgerens kritik af, at det kriterium om stærkt begrænset deltagelse, der er nævnt i 2006-retningslinjernes punkt 29, ikke blev anvendt på selskabet, skal det indledningsvis bemærkes, at kriteriet om stærkt begrænset deltagelse stiller større krav end kriteriet om den påtalte virksomheds rolle som medløber eller rent passive rolle og afspejler Kommissionens valg, da den erstattede 1998-retningslinjerne, der er nævnt i præmis 302 ovenfor, med 2006-retningslinjerne, om ikke længere at »tilskynde« til passiv adfærd hos deltagerne i en overtrædelse af konkurrencereglerne (dom af 12.7.2018, Sumitomo Electric Industries og J-Power Systems mod Kommissionen,
T-450/14
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2018:455
, præmis
).
Anvendelsen af kriteriet om en stærkt begrænset deltagelse forudsætter, at en række betingelser er opfyldt, hvoraf visse deler de samme aspekter vedrørende deltagelse som kriteriet om en rent passiv rolle: Dette gælder bl.a. hyppigheden af deltagelsen i møderne i forhold til andre medlemmer af kartellet eller de øvrige karteldeltageres opfattelse af den rolle, som den pågældende virksomhed spillede i kartellet (jf. i denne retning dom af 12.12.2014, Eni mod Kommissionen,
T-558/08
,
EU:T:2014:1080
, præmis
og
, og af 12.7.2018, Sumitomo Electric Industries og J-Power Systems mod Kommissionen,
T-450/14
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2018:455
, præmis
-
).
I 1257. betragtning til den anfægtede afgørelse lagde Kommissionen til grund, at sagsøgeren ikke havde spillet en passiv eller mindre rolle i den samlede og vedvarende overtrædelse, eller at selskabets deltagelse i overtrædelsen havde været stærkt begrænset. I afgørelsen støttede den sig i denne henseende for det første på hyppigheden og arten af sagsøgerens kontakter med de øvrige transportvirksomheder i hele overtrædelsesperioden (1253. betragtning) og for det andet på, at sagsøgeren ikke havde anført forhold, som bidrog til at godtgøre, at selskabet ikke havde konkurrencebegrænsende hensigter (1254. betragtning). Den udelukkede følgelig at indrømme sagsøgeren en nedsættelse af bødens grundbeløb i medfør heraf.
Det er dermed ikke godtgjort, at Kommissionen begik en retlig fejl ved ikke at anerkende, at der forelå en formildende omstændighed i forhold til sagsøgeren som følge af en stærkt begrænset deltagelse i den samlede og vedvarende overtrædelse.
Selv hvis det antages, at sagsøgeren ligeledes har henvist til andre eksempler på formildende omstændigheder, som nævnes i 2006-retningslinjernes punkt 29, har selskabet på ingen måde specifikt omtalt en bestemt omstændighed og har så meget desto mindre anført noget forhold, der kan begrunde, at det indrømmes en bødenedsættelse af denne grund. Eftersom der ikke foreligger konkrete forhold til støtte for disse udsagn, forkaster Retten disse.
Dernæst skal det med hensyn til den angivelige forskelsbehandling, som sagsøgeren har været genstand for i forhold til de transportvirksomheder, der blev indrømmet en nedsættelse af bødens grundbeløb på 10%, bemærkes, at Kommissionen i 1258. og 1259. betragtning til den anfægtede afgørelse lagde til grund, at Latam, Air Canada og SAS havde haft en begrænset deltagelse i den samlede og vedvarende overtrædelse, idet de handlede i det omtvistede kartels periferi, havde et begrænset antal kontakter med andre transportvirksomheder og ikke havde deltaget i alle bestanddele i overtrædelsen. Kommissionen indrømmede dem følgelig en nedsættelse på 10% af bødens grundbeløb. I afgørelsen af 9. november 2010 havde den i samme forbindelse og af samme grunde ligeledes indrømmet Qantas en sådan nedsættelse. Den fandt derimod ikke grundlag for at konkludere, at sagsøgerens deltagelse i den samlede og vedvarende overtrædelse var begrænset, og den indrømmede følgelig ikke selskabet en nedsættelse af bødens grundbeløb i denne forbindelse.
Som Retten har fastslået i præmis 399 ovenfor, er det ikke godtgjort, at sagsøgeren spillede en passiv rolle i den samlede og vedvarende overtrædelse, eller at selskabets deltagelse heri var stærkt begrænset. Selv hvis det antages, at sagsøgeren godtgør, at selskabet befandt sig i en situation, der var sammenlignelig med situationen for de transportvirksomheder, som var blevet indrømmet en nedsættelse af bødens grundbeløb på 10%, vil dette i det væsentlige medføre, at selskabet påberåber sig ulovligheder begået ved fastsættelsen af den bøde, der blev pålagt de andre transportvirksomheder, hvilket det ikke kan gøre (jf. præmis 289 ovenfor).
Inden for rammerne af nærværende anbringende skal det under alle omstændigheder fastslås, at sagsøgeren ikke befandt sig i en sammenlignelig situation i forhold til situationen for de andre transportvirksomheder, der er nævnt i præmis 401 ovenfor, med henblik på anvendelsen af den formildende omstændighed vedrørende en begrænset deltagelse i overtrædelsen.
Det skal nemlig bemærkes, at sagsøgeren til forskel fra disse transportvirksomheder deltog direkte i de tre bestanddele af den samlede og vedvarende overtrædelse (881.-883. betragtning), hvilket selskabet ikke har bestridt. Henset til selskabets bidrag til det omtvistede kartels grovhed er den omstændighed, at en virksomhed pålægges et ansvar for visse bestanddele af en samlet og vedvarende overtrædelse, idet den var direkte involveret i den omtvistede adfærd, en relevant omstændighed, som kan adskille dens situation fra situationen for de virksomheder, der alene er fundet ansvarlige som følge af deres formodede eller påviste kendskab til denne adfærd.
I modsætning til, hvad sagsøgeren har anført med hensyn til specifikt SAS og Qantas, fremgår det af sagsakterne, at førstnævntes niveau for involvering i afslaget på at betale kommissioner ikke var sammenlignelig med de sidstnævntes. Som det fremgår af den anfægtede afgørelse, deltog sagsøgeren nemlig i flere multilaterale drøftelser om denne bestanddel af den samlede og vedvarende overtrædelse inden for rammerne af ACCS i Schweiz (692. og 693. betragtning) og i Italien, som led i Italian Board of Airline Representatives (den italienske sammenslutning af repræsentanter for luftfartsselskaberne, herefter »IBAR«) (694. betragtning) i Lufthansas lokaler i Italien (695. betragtning) og i Milano (696. betragtning). Denne situation står for det første i modsætning til situationen for Qantas, i forhold til hvilket selskab blot en enkelt bilateral udveksling med British Airways eventuelt støtter konstateringen af dets involvering i denne bestanddel af overtrædelsen (685. betragtning). For det andet står denne situation i modsætning til SAS’ situation. I modsætning til, hvad sagsøgeren har ladet forstå, er det i denne henseende uden betydning, at SAS er medlem af ACCS, eftersom det ikke er hævdet, at dette selskab deltog i de pågældende udvekslinger, som er nævnt i 692. og 693. betragtning til denne afgørelse. Sagsøgeren har ligeledes nævnt to multilaterale kontakter, som er omtalt i henholdsvis 503. og 686. betragtning til nævnte afgørelse, hvori såvel SAS som sagsøgeren deltog. For det første har sagsøgeren med urette anført, at Kommissionen støttede sig på den førstnævnte for at godtgøre selskabets deltagelse i afslaget på at betale kommissioner, idet dette bevis kun benyttes i forbindelse forhold til den bestanddel, der vedrører brændstoftillægget. For det andet skal den udveksling, der er omtalt i 686. betragtning til afgørelsen, selv om det er korrekt, at SAS var involveret i denne kontakt, betragtes i lyset af andre kontakter, som involverede sagsøgeren, og som er anført ovenfor. Disse kontakter var mere talrige og varierende end dem, der involverede SAS, også henset til de kontakter, som sagsøgeren har påberåbt sig, og som fremgår af sagsakterne, men som ikke er nævnt i den pågældende afgørelse, og som led i hvilke SAS sammen med flere konkurrerende transportvirksomheder behandlede en anmodning fra en speditør om at få kommission af tillæggene.
Det var i øvrigt ligeledes i betragtning af det begrænsede antal kontakter med andre transportvirksomheder, at Kommissionen fandt, at SAS havde deltaget mere begrænset i overtrædelsen, som det fremgår af præmis 401 ovenfor. Sagsøgeren har ikke fremlagt beviser, der kan rejse tvivl om konstateringen om, at selskabet var involveret i et større antal kontakter med et større antal transportvirksomheder.
Det følger heraf, at eftersom sagsøgerens situation adskiller sig fra situationen for de transportvirksomheder, der blev indrømmet en nedsættelse som følge af deres begrænsede deltagelse i den samlede og vedvarende overtrædelse, kunne selskabet ikke med rette påberåbe sig en forskelsbehandling. Følgelig skal sagsøgerens påberåbelse af en utilstrækkelig begrundelse for, at der var objektivt grundlag for den foretagne sondring, ligeledes forkastes, idet den er støttet på den urigtige forudsætning om, at selskabets situation var sammenlignelig med situationen for de andre omhandlede transportvirksomheder.
Endelig har sagsøgeren med sit klagepunkt vedrørende en tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet i det væsentlige tilsigtet at gøre gældende, at bøden er uforholdsmæssig i forhold til selskabets angiveligt begrænsede deltagelse.
For det første var sagsøgeren i denne sag, som det umiddelbart fremgår af den anfægtede afgørelse, direkte involveret i alle tre bestanddele af den samlede og vedvarende overtrædelse (jf. præmis 404 og 405 ovenfor). Denne konstatering drages ikke i tvivl ved selskabets udsagn om, at dets deltagelse i denne overtrædelses bestanddel vedrørende afslaget på at betale kommissioner alene tilsigtede at reagere på speditørernes samordnede indsatser og ikke havde til formål at samordne priser. Det skal nemlig fastslås, at dette udsagn er støttet på to urigtige forudsætninger, hvoraf den ene er retlig, og den anden er faktisk.
Hvad angår den faktiske forudsætning fremgår det nemlig ganske vist af 675.-702. betragtning til den anfægtede afgørelse, herunder de betragtninger, der specifikt er fremsat i forhold til sagsøgeren, at spørgsmålet om betaling af kommissioner af tillæggene var genstand for forskellige juridiske fortolkninger blandt transportvirksomhederne og speditørerne. De anklagede transportvirksomheder begrænsede sig imidlertid ikke til at fastlægge en fælles holdning på dette punkt for at tilrettelægge et samordnet forsvar for denne for de kompetente retsinstanser eller fremme den kollektivt for de offentlige myndigheder eller andre faglige foreninger. Tværtimod samordnede de anklagede transportvirksomheder deres handlinger ved – på multilateralt niveau – at aftale at afvise at forhandle betaling af kommissioner med speditørerne og at afvise at yde dem godtgørelse for tillæggene. I 695. betragtning til den anfægtede afgørelse henviste Kommissionen navnlig til en e-mail af 19. maj 2005, hvori en regional forvalter for Swiss i Italien anførte, at »alle [deltagerne i mødet afholdt den 12. maj 2005 har] bekræftet [deres] hensigt om ikke at acceptere vederlag for brændstoftillægget/sikkerhedstillægget«. I 696. betragtning til den anfægtede afgørelse henvises til en intern e-mail af 14. juli 2005, hvori CPA anførte, at »alle [deltagerne i mødet afholdt i går] atter har bekræftet deres faste hensigt om ikke at acceptere forhandling vedrørende« betalingen af kommissioner. Tilsvarende henviste Kommissionen i 700. betragtning til samme afgørelse til en intern e-mail, hvori en medarbejder hos Cargolux orienterede sin centrale ledelse om afholdelsen af et møde »med alle [transportvirksomheder], der er aktive i [Barcelona] lufthavn«, og oplyste, at »det er den almindelige opfattelse, at vi ikke skal betale kommissioner af tillæggene«.
Det fremgår ligeledes af den anfægtede afgørelse, at flere transportvirksomheder udvekslede informationer – på bilateralt niveau – for gensidigt at sikre sig, at der fortsat var tilslutning til at afslå at betale kommissioner, således som de tidligere havde aftalt. Til illustration af dette er der i 688. betragtning til denne afgørelse beskrevet en telefonsamtale af 9. februar 2006, hvorunder Lufthansa spurgte AF, om dennes holdning til afslaget på at betale kommissioner fortsat var den samme.
Hvad angår den retlige forudsætning skal det, for så vidt som sagsøgeren har gjort gældende, at afslaget på at betale kommissioner var et legitimt svar på speditørernes angiveligt ulovlige adfærd, bemærkes, at en virksomhed ikke kan påberåbe sig andre virksomheders adfærd, uanset om denne er ulovlig eller illoyal, for at begrunde en overtrædelse af konkurrencereglerne (jf. i denne retning dom af 8.7.2004, Dalmine mod Kommissionen,
T-50/00
,
EU:T:2004:220
, præmis
, og af 12.7.2018, LS Cable & System mod Kommissionen,
T-439/14
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2018:451
, præmis
).
Det tilkommer nemlig de offentlige myndigheder og ikke private virksomheder eller sammenslutninger heraf at sikre overholdelsen af retlige bestemmelser (dom af 7.2.2013, Slovenská sporiteľňa,
C-68/12
,
EU:C:2013:71
, præmis
). Virksomhederne kan ikke tage loven i deres egen hånd ved at sætte sig selv i stedet for disse myndigheder med henblik på at pålægge sanktioner for eventuelle overtrædelser af EU-konkurrenceretten og ved med foranstaltninger, der er truffet på eget initiativ, at hindre konkurrencen inden for det indre marked. Dette gælder så meget desto mere, når der er retsmidler, hvorved de kan gøre deres rettigheder gældende over for disse myndigheder (jf. i denne retning dom af 12.12.1991, Hilti mod Kommissionen,
T-30/89
,
EU:T:1991:70
, præmis
og
).
I det foreliggende tilfælde har sagsøgeren ikke godtgjort og heller ikke hævdet, at sådanne retsmidler ikke fandtes.
For det andet, og som Kommissionen med føje har anført, kan hverken antallet af konkurrencebegrænsende kontakter, der er konstateret i den anfægtede afgørelse, hvori sagsøgeren deltog, som udgør næsten 75, eller antallet af andre transportvirksomheder, der var involveret i de nævnte kontakter, dvs. i alt 9 anklagede transportvirksomheder, kvalificeres som begrænsede i antal eller intensitet.
For det tredje og i modsætning til det af sagsøgeren anførte bestod selskabets deltagelse i det omtvistede kartel ikke i det væsentlige i passivt at modtage meddelelser meddelt af de andre transportvirksomheder. Det er nemlig tilstrækkeligt at bemærke, at der i den anfægtede afgørelse omtales talrige møder og bilaterale drøftelser, som går videre end den blotte modtagelse af meddelelser om satser pr. e-mail (jf. 762.-764. betragtning).
Det følger heraf, at dette anbringende skal forkastes.
Under hensyn til samtlige de anførte betragtninger skal det første anbringendes andet led tiltrædes. Følgelig skal den anfægtede afgørelses artikel 1, stk. 1, litra h), og artikel 1, stk. 4, litra h), annulleres.
Denne ulovlighed kan derimod ikke anses for at føre til, at den anfægtede afgørelse annulleres i sin helhed. Selv om Kommissionen tilsidesatte reglerne om forældelse ved at pålægge sagsøgeren en sanktion for den samlede og vedvarende overtrædelse på ruterne i EØS og ruterne mellem EU og Schweiz, skal det nemlig fastslås, at det inden for rammerne af nærværende søgsmål ikke er godtgjort, at Kommissionen begik en fejl ved at konstatere, at selskabet havde deltaget i den nævnte overtrædelse.
I øvrigt frifindes Kommissionen for annullationspåstanden.
B.

Om påstanden om nedsættelse af den bøde, som sagsøgeren er blevet pålagt
Til støtte for påstanden om nedsættelse af den bøde, som selskabet er blevet pålagt, har sagsøgeren fremsat et enkelt anbringende. Dette anbringende vedrører det forhold, at bøden angiveligt er upassende, og består af 11 argumenter.
De fire første argumenter, som sagsøgeren har påberåbt sig til støtte for denne påstand, vedrører i det væsentlige beregningen af afsætningens værdi:
–
Med det første argument har sagsøgeren gjort gældende, at forældelsen er til hinder for, at selskabet pålægges en sanktion for adfærd vedrørende ruterne i EØS og ruterne mellem EU og Schweiz.
–
Med det andet argument har sagsøgeren gjort gældende, at såfremt Retten tiltræder det femte eller det ottende anbringende og annullerer den anfægtede afgørelse for så vidt angår de indgående fragtydelser, skal de indtægter, som selskabet opnåede i forbindelse med disse ydelser, udelukkes fra beregningen af bøden, eller bøden nedsættes som konsekvens heraf efter den fremgangsmåde, som Retten måtte finde passende.
–
Med det tredje argument har sagsøgeren foreholdt Kommissionen, at den tilsidesatte 2006-retningslinjerne og princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, idet den medregnede indtægterne fra indgående fragtydelser i afsætningens værdi.
–
Med det fjerde argument har sagsøgeren anført, at eftersom Kommissionen udelukkede satserne fra den samlede og vedvarende overtrædelses omfang, skal de indtægter, som selskabet oppebar fra disse, udelukkes fra afsætningens værdi, og bøden nedsættes til et niveau, som Retten måtte finde passende.
Det femte og det sjette argument, som sagsøgeren har påberåbt sig til støtte for nærværende påstand, vedrører i det væsentlige koefficienten for grovhed og ekstrabeløbet:
–
Med det femte argument har sagsøgeren som svar på Rettens foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse gjort gældende, at udelukkelsen af EØS-ruterne, med undtagelse af ruterne mellem EU og Schweiz, fra den samlede og vedvarende overtrædelses geografiske udstrækning begrunder en nedsættelse af koefficienten for grovhed.
–
Med det sjette argument har sagsøgeren gjort gældende, at eftersom den samlede og vedvarende overtrædelse ikke har haft mærkbar virkning på konkurrencevilkårene, skal selskabet indrømmes en betydelig bødenedsættelse.
Det syvende til det ellevte argument, som sagsøgeren har påberåbt sig til støtte for denne påstand, vedrører i det væsentlige de tilpasninger, der skal foretages af grundbeløbet:
–
Med det syvende argument har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen ikke tog tilstrækkeligt hensyn til det japanske regelsæt, da den fastsatte bøden, og at den generelle nedsættelse på 15% dermed skal øges væsentligt som følge heraf og fastsættes til et højere niveau, som Retten måtte finde passende.
–
Med det ottende argument har sagsøgeren anført, at såfremt Retten annullerer den anfægtede afgørelse, for så vidt som den vedrører afslaget på at betale kommissioner, som blot er et svar på speditørernes samordning, skal bøden nedsættes som følge heraf og fastsættes til et niveau, som Retten måtte finde passende.
–
Med det niende argument har sagsøgeren foreholdt Kommissionen, at den tilsidesatte selskabets ret til forsvar, princippet om forbud mod forskelsbehandling og proportionalitetsprincippet, idet den til skade for selskabet anvendte forskellige beviskrav på forskellige transportvirksomheder.
–
Med det tiende argument har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen tilsidesatte princippet om forbud mod forskelsbehandling og proportionalitetsprincippet ved at behandle selskabet anderledes end Air Canada, Latam, SAS og Qantas ved fastsættelsen af bøden, selv om dets deltagelse i den samlede og vedvarende overtrædelse var objektivt sammenlignelig med den for SAS og navnlig Qantas gældende.
–
Med det ellevte argument har sagsøgeren anført, at eftersom Kommissionen i sin tidligere praksis har anerkendt, at overtrædelser, der kun vedrører en del af prisfastsættelsen, er mindre alvorlig, begrunder en samlet og vedvarende overtrædelse, der kun vedrører tillæg og ikke fragtydelsernes fulde pris, en betydelig nedsættelse af bøden som følge af formildende omstændigheder.
Kommissionen har nedlagt påstand om frifindelse for sagsøgerens påstand og om, at sagsøgeren fratages den generelle nedsættelse på 50% og den på 15% i det tilfælde, at Retten måtte fastslå, at omsætningen fra afsætningen af indgående fragtydelser ikke kunne medtages i afsætningen værdi.
I EU-konkurrenceretten suppleres legalitetskontrollen af den fulde prøvelsesret, der i overensstemmelse med artikel 261 TEUF er tillagt Unionens retsinstanser ved artikel 31 i forordning nr. 1/2003. Denne kompetence giver retsinstansen beføjelse til, ud over en simpel legalitetskontrol af sanktionen, at anlægge sin egen vurdering i stedet for Kommissionens og derfor ophæve, nedsætte eller forhøje den pålagte bøde eller tvangsbøde (jf. dom af 8.12.2011, Chalkor mod Kommissionen,
C-386/10 P
,
EU:C:2011:815
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Dette indebærer, at Unionens retsinstanser i henhold til artikel 23, stk. 3, i forordning nr. 1/2003, for hver virksomhed, der pålægges sanktioner, tager hensyn til grovheden af den omhandlede overtrædelse og varigheden heraf, under overholdelse af navnlig begrundelsespligten, proportionalitetsprincippet, princippet om individuelle sanktioner og ligebehandlingsprincippet, og dette uden at disse retsinstanser er bundet af de vejledende bestemmelser, som Kommissionen har fastsat i sine retningslinjer (jf. i denne retning dom af 21.1.2016, Galp Energía España m.fl. mod Kommissionen,
C-603/13 P
,
EU:C:2016:38
, præmis
). Det skal imidlertid fremhæves, at udøvelsen af den fulde prøvelsesret i medfør af artikel 261 TEUF og artikel 31 i forordning nr. 1/2003 ikke svarer til en kontrol af egen drift, og at proceduren for Unionens retsinstanser er kontradiktorisk. Med undtagelse af spørgsmål om grundlæggende retsprincipper, som retsinstansen er forpligtet til at tage under påkendelse af egen drift, er det følgelig op til sagsøgeren at gøre anbringender gældende til prøvelse af den omtvistede afgørelse og at fremlægge beviser til støtte for disse anbringender (dom af 8.12.2011, Chalkor mod Kommissionen,
C-386/10 P
,
EU:C:2011:815
, præmis
).
Det tilkommer således sagsøgeren at identificere de elementer i den anfægtede afgørelse, der anfægtes, at formulere klagepunkter i denne henseende og at fremlægge bevismateriale, som kan udgøre tungtvejende elementer, til støtte for at bevise, at sagsøgerens klagepunkter er begrundede (dom af 8.12.2011, Chalkor mod Kommissionen,
C-386/10 P
,
EU:C:2011:815
, præmis
).
Unionens retsinstanser er med henblik på at opfylde kravene til en fuld prøvelse som omhandlet i chartrets artikel 47 hvad angår bøden under udøvelsen af de i artikel 261 TEUF og 263 TEUF fastsatte kompetencer for deres del forpligtede til at undersøge ethvert retligt eller faktisk klagepunkt, der har til formål at godtgøre, at bødens størrelse ikke er i overensstemmelse med overtrædelsens grovhed og dens varighed (jf. dom af 18.12.2014, Kommissionen mod Parker Hannifin Manufacturing og Parker-Hannifin,
C-434/13 P
,
EU:C:2014:2456
, præmis
og den deri nævnte retspraksis, og af 26.1.2017, Villeroy & Boch Austria mod Kommissionen,
C-626/13 P
,
EU:C:2017:54
, præmis
).
Endelig skal Unionens retsinstanser med henblik på at fastsætte bødernes størrelse selv vurdere sagens konkrete omstændigheder og den pågældende overtrædelses art (dom af 21.1.2016, Galp Energía España m.fl. mod Kommissionen,
C-603/13 P
,
EU:C:2016:38
, præmis
) og tage hensyn til alle faktiske omstændigheder (jf. i denne retning dom af 3.9.2009, Prym og Prym Consumer mod Kommissionen,
C-534/07 P
,
EU:C:2009:505
, præmis
), herunder i givet fald yderligere oplysninger, som ikke umiddelbart er nævnt i Kommissionens afgørelse om at pålægge en bøde (jf. i denne retning dom af 16.11.2000, Stora Kopparbergs Bergslags mod Kommissionen,
C-286/98 P
,
EU:C:2000:630
, præmis
, og af 12.7.2011, Fuji Electric mod Kommissionen,
T-132/07
,
EU:T:2011:344
, præmis
).
I det foreliggende tilfælde tilkommer det Retten under udøvelsen af sin fulde prøvelsesret, under hensyn til den argumentation, som parterne har fremsat til støtte for deres påstande, at fastsætte størrelsen af den bøde, som den finder mest passende, idet der bl.a. skal tages hensyn til konstateringerne i forbindelse med de anbringender, der var fremsat til støtte for påstanden om annullation og det anbringende, der er fremsat af egen drift, og med inddragelse af samtlige relevante faktiske omstændigheder.
Efter Rettens opfattelse er det med henblik på at beregne den bøde, som skal pålægges sagsøgeren, ikke hensigtsmæssigt at fravige den af Kommissionen fulgte beregningsmetode i den anfægtede afgørelse, hvorom Retten ikke tidligere har konstateret, at den skulle være behæftet med en ulovlighed, som det fremgår af undersøgelsen af det syvende til det tiende anbringende ovenfor. Selv om det er Rettens opgave i henhold til den fulde prøvelsesret selv at vurdere de konkrete omstændigheder og overtrædelsens art og på grundlag heraf tage stilling til bødens størrelse, må udøvelsen af en fuld prøvelsesret ved fastsættelsen af bøders størrelse nemlig ikke føre til en forskelsbehandling af virksomheder, der har deltaget i en aftale eller en samordnet praksis i strid med artikel 101 TEUF, EØS-aftalens artikel 53 og artikel 8 i aftalen mellem EF og Schweiz om luftfart. Følgelig kan den vejledning, der kan drages af retningslinjerne, som hovedregel guide Unionens retsinstanser, når de udøver den nævnte kompetence, eftersom disse retningslinjer blev anvendt af Kommissionen med henblik på beregningen af de bøder, der pålægges de andre virksomheder, som er pålagt bøder i den afgørelse, som de skal påkende (jf. i denne retning dom af 6.12.2012, Kommissionen mod Verhuizingen Coppens,
C-441/11 P
,
EU:C:2012:778
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
På denne baggrund skal det indledningsvis bemærkes, at værdien af sagsøgerens afsætning i 2005 udgjorde 259640939 EUR. Denne værdi medregner ingen indtægter, der er oppebåret på EØS-ruterne, med undtagelse af ruterne mellem EU og Schweiz, som Retten i præmis 166-190 ovenfor fastslog ikke var omfattet af den samlede og vedvarende overtrædelse. Det fremgår nemlig af sagsøgerens svar på Rettens foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse, at selskabet ikke havde en omsætning på disse ruter i 2005.
Hvad angår det første argument, som er anført til støtte for nærværende påstand vedrørende forældelse, skal det bemærkes, at det henviser til det første anbringendes andet led. Retten har tiltrådt dette anbringende i præmis 193-224 ovenfor og følgelig annulleret den anfægtede afgørelses artikel 1, stk. 1, litra h), og artikel 1, stk. 4, litra h). Disse stykker vedrører henholdsvis ruterne i EØS og ruterne mellem EU og Schweiz. Sagsøgeren havde dog ingen omsætning på disse ruter i den relevante periode. Nærværende argument skal dermed forkastes.
Hvad angår det andet og det tredje argument, som vedrører medregningen af omsætningen fra afsætning af indgående fragtydelser i afsætningens værdi, skal det bemærkes, at de henviser til det femte og det ottende anbringende, som er fremsat til støtte for påstanden om annullation. Retten har undersøgt og forkastet disse anbringender i præmis 77-165 og 355-374 ovenfor, og intet i den argumentation, som sagsøgeren har anført til støtte herfor, giver grund til at fastslå, at medregningen af omsætningen fra afsætning af indgående fragtydelser i afsætningens værdi kunne føre til fastlæggelsen af en upassende værdi af afsætningen. Udelukkelsen fra afsætningens værdi af omsætningen hidrørende fra afsætning af indgående fragtydelser ville hindre, at sagsøgeren blev pålagt en bøde, der gav et rimeligt indtryk af den skadelige virkning for den normale konkurrence af selskabets deltagelse i kartellet (jf. i denne retning dom af 28.6.2016, Portugal Telecom mod Kommissionen,
T-208/13
,
EU:T:2016:368
, præmis
).
Hvad angår det fjerde argument, som er fremsat til støtte for denne påstand, og som i det væsentlige vedrører medregningen af den fulde pris for fragtydelserne i afsætningens værdi, skal det bemærkes, at det henviser til det syvende anbringendes første led, som er fremsat til støtte for påstanden om annullation. Retten har undersøgt dette led i præmis 300-330 ovenfor, og intet i den argumentation, som sagsøgeren har anført til støtte for dette led, giver grund til at fastslå, at medregningen af fragtydelsernes fulde pris i afsætningens værdi kunne føre til fastlæggelsen af en upassende værdi af afsætningen. Udelukkelsen af at medregne andre elementer i fragtydelsernes pris end tillæggene i afsætningens værdi ville tværtimod kunstigt minimere den samlede og vedvarende overtrædelses økonomiske betydning.
Det skal dernæst bemærkes, at den samlede og vedvarende overtrædelse af de grunde, der er langt til grund i 1198.-1212. betragtning til den anfægtede afgørelse, fortjener en koefficient for grovhed på 16%.
Det femte og det sjette argument godtgør ikke det modsatte. Dette femte argument forudsætter nemlig, at Retten tiltræder det anbringende, der er rejst af egen drift. Eftersom dette er blevet forkastet, skal det femte argument forkastes.
Hvad navnlig angår den samlede og vedvarende overtrædelses angiveligt manglende mærkbare virkninger på konkurrencevilkårene, som er omfattet af det sjette argument, er det tilstrækkeligt at bemærke, at en bødes størrelse ikke kan anses for at være upassende, alene fordi den ikke afspejler det økonomiske tab, som den angivelige overtrædelse har forårsaget eller har kunnet forårsage (dom af 29.2.2016, Schenker mod Kommissionen,
T-265/12
,
EU:T:2016:111
, præmis
). Dette argument begrunder derfor ikke en nedsættelse af koefficienten for grovhed.
Hvad angår det argument, der er fremført inden for rammerne af det første anbringendes andet led, om, at annullationen af den anfægtede afgørelses artikel 1, stk. 1, litra h), og artikel 1, stk. 4, litra h), begrunder en nedsættelse af koefficienten for grovhed, skal det bemærkes, at dette argument ikke vedrører den samlede og vedvarende overtrædelse som sådan, men omfanget af sagsøgerens deltagelse heri. I henhold til retspraksis kan der således tages hensyn til denne annullation i forbindelse med de formildende omstændigheder, men ikke ved fastsættelsen af koefficienten for grovhed (jf. i denne retning dom af 26.1.2017, Roca mod Kommissionen,
C-638/13 P
,
EU:C:2017:53
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Hvad angår ekstrabeløbet fastslår Retten af de samme grunde som dem, der er lagt til grund i 1198.-1212. betragtning til den anfægtede afgørelse, og henset til det i præmis 346-349 ovenfor anførte, at et ekstrabeløb på 16% er passende.
Det skal endvidere bemærkes, at eftersom det ikke lovligt kan fastslås, at sagsøgeren deltog i den samlede og vedvarende overtrædelse med hensyn til ruterne i EØS og ruterne mellem EU og Schweiz, kan de multiplikationsfaktorer, der er lagt til grund i 1214. og 1216. betragtning til den anfægtede afgørelse, ikke tages i betragtning med henblik på beregningen af bøden.
Der skal imidlertid tages hensyn til den omstændighed, at eftersom sagsøgeren ikke havde en omsætning på ruterne i EØS og ruterne mellem EU og Schweiz, og henset til den metode, som Kommissionen anvendte i den anfægtede afgørelse, der bestod i at tillægge hver kategori af de berørte ruter en specifik værdi af afsætningen, som var beregnet på grundlag af virksomhedens omsætning på denne kategori af ruter (jf. præmis 53 ovenfor), svarer den fastlagte værdi for sagsøgeren hvad angår ruterne i EØS og ruterne mellem EU og Schweiz til nul. Den multiplikationsfaktor, der er knyttet til varigheden af sagsøgerens deltagelse i den samlede og vedvarende overtrædelse, er med hensyn til ruterne i EØS og ruterne mellem EU og Schweiz således blevet fastsat til et beregningsgrundlag på nul. Den omstændighed, at Retten, idet den ikke fraviger den således beskrevne metode, alligevel undlader at tage hensyn til de multiplikationsfaktorer, der blev lagt til grund i 1214. og 1216. betragtning til den anfægtede afgørelse, kan således ikke føre til en nedsættelse af den bøde, som sagsøgeren blev pålagt. Med andre ord har sagsøgeren med den metode, som Kommissionen anvendte til at beregne den bøde, selskabet blev pålagt, allerede i det væsentlige undgået at blive pålagt en bøde for sit ansvar for den samlede og vedvarende overtrædelse for så vidt angår ruterne i EØS og ruterne mellem EU og Schweiz.
Med hensyn til multiplikationsfaktorerne knyttet til de ikke-anfægtede ruter mellem EU og tredjelande og EØS-ruterne, med undtagelse af ruterne mellem EU og tredjelande, skal de forblive på henholdsvis 1 og 9/12 og 8/12.
Bødens grundbeløb skal således fastsættes til 111331780 EUR.
Med hensyn til den generelle nedsættelse på 50% kan Kommissionens påstand om at fratage sagsøgeren begunstigelsen heraf ikke tiltrædes. Som det fremgår af svarskriftet, forudsætter denne påstand, at Retten fastslår, at omsætningen fra afsætningen af de indgående fragtydelser ikke kunne medregnes i afsætningens værdi. Retten har i præmis 436 ovenfor afslået at gøre dette.
Bødens grundbeløb skal efter anvendelsen af den generelle nedsættelse på 50%, som kun gælder for grundbeløbet, for så vidt som dette vedrører EØS-ruterne, med undtagelse af ruterne mellem EU og tredjelande, og ruterne mellem EU og tredjelande (jf. 1241. betragtning til den anfægtede afgørelse), som sagsøgeren ikke har bestridt i forbindelse med påstanden om annullation, og som ikke er upassende, dermed fastsættes til 55000000 EUR efter afrunding. I denne henseende finder Retten det passende at runde dette grundbeløb ned til de første to cifre, undtaget i tilfælde, hvor denne nedrunding udgør mere end 2% af beløbet inden afrundingen, i hvilket tilfælde dette beløb rundes ned til de tre første cifre. Denne metode er objektiv, giver alle de anklagede transportvirksomheder, der har anlagt søgsmål til prøvelse af den anfægtede afgørelse, mulighed for at være begunstiget af en nedsættelse og undgår forskelsbehandling (jf. i denne retning dom af 27.2.2014, InnoLux mod Kommissionen,
T-91/11
,
EU:T:2014:92
, præmis
).
Endelig skal det med hensyn til reguleringen af bødens grundbeløb bemærkes, at sagsøgeren blev indrømmet en generel nedsættelse på 15%, som selskabet i forbindelse med det niende anbringende, der er påberåbt til støtte for påstanden om annullation, og i forbindelse med det syvende argument har anfægtet som utilstrækkelig. Af tilsvarende grunde som dem, der er anført i præmis 382-386 ovenfor, har Kommissionen ikke taget tilstrækkeligt hensyn til det japanske regelsæt. Omvendt kan Kommissionens anmodning om tilbagetrækning af denne nedsættelse ikke tiltrædes af tilsvarende grunde som dem, der er fremstillet i præmis 446 ovenfor.
I 1257. betragtning til den anfægtede afgørelse lagde Kommissionen til grund, at sagsøgeren ikke havde spillet en passiv eller mindre rolle i den samlede og vedvarende overtrædelse, og at selskabets deltagelse heri ikke havde været stærkt begrænset, hvorfor den nægtede at indrømme det en nedsættelse af bøden i denne henseende. Det skal dog bemærkes, at Kommissionen med urette pålagde sagsøgeren ansvaret for den samlede og vedvarende overtrædelse for så vidt angår EØS-ruterne og ruterne mellem EU og Schweiz (præmis 221-223 ovenfor). Det følger heraf, at sagsøgeren kun kunne pålægges ansvaret for nævnte overtrædelse, for så vidt som den vedrørte ruterne mellem EU og tredjelande og EØS-ruterne, med undtagelse af ruterne mellem EU og tredjelande.
Følgelig var sagsøgerens deltagelse i den samlede og vedvarende overtrædelse betydeligt mindre end de fleste andre anklagede transportvirksomheder. Retten finder, at den begrænsede karakter af denne deltagelse begrunder en større nedsættelse af bøden end den, Air Canada, Lan Cargo og SAS blev indrømmet i 1258. betragtning til den anfægtede afgørelse med den begrundelse, at de »handlede i det [omtvistede] kartels periferi, at de havde et begrænset antal kontakter med andre transportvirksomheder, og at de ikke havde deltaget i alle bestanddele af [den samlede og vedvarende overtrædelse]«.
På denne baggrund fastslår Retten, at sagsøgeren skal indrømmes en bødenedsættelse på 15% som følge af sin begrænsede deltagelse i den samlede og vedvarende overtrædelse, idet dette nedsættelsesniveau tager hensyn til de særlige forhold i denne sag, som er anført i præmis 443 ovenfor.
Retten finder derimod ikke, at det ottende argument begrunder, at sagsøgeren indrømmes en yderligere bødenedsættelse. Dette argument forudsætter, at Retten har tiltrådt det tiende anbringende, for så vidt som dette vedrører sagsøgerens deltagelse i den bestanddel af den samlede og vedvarende overtrædelse, der vedrører afslaget på at betale kommissioner. Som det fremgår af præmis 331-354 ovenfor, har Retten forkastet dette anbringende i sin helhed.
Det skal på samme måde bemærkes, at det niende og det tiende argument forudsætter forskelsbehandling mellem sagsøgeren og andre anklagede transportvirksomheder. Som det er fastslået i forbindelse med undersøgelsen af påstanden om annullation, er en sådan forskelsbehandling ikke påvist.
Med hensyn til det 11. argument, som er fremført til støtte for nærværende påstand, om en afvigelse fra Kommissionens afgørelsespraksis, er det tilstrækkeligt at bemærke, at Domstolen forkastede et lignende argument i dom af 23. april 2015, LG Display og LG Display Taiwan mod Kommissionen (
C-227/14 P
,
EU:C:2015:258
, præmis
), med den begrundelse at Kommissionens tidligere afgørelsespraksis ikke er det gældende retsgrundlag for bøder inden for konkurrenceretten.
Det skal endvidere bemærkes, at sagsøgeren som følge af samarbejde er blevet indrømmet en nedsættelse på 25%, som selskabet ikke har anfægtet som upassende.
Henset til samtlige ovenstående betragtninger skal den bøde, som sagsøgeren skal pålægges, beregnes således: Indledningsvis fastsættes grundbeløbet under hensyn til den samlede og vedvarende overtrædelses grovhed til en procentsats på 16% af afsætningens værdi opnået af sagsøgeren i 2005 på ruterne mellem EU og tredjelande og EØS-ruterne, med undtagelse af ruterne mellem EU og tredjelande, dernæst anvendes som følge af overtrædelsens varighed multiplikationsfaktorer på henholdsvis 1 og 9/12 og 8/12, og endelig et ekstrabeløb på 16%, hvilket fører til et foreløbigt beløb på 111331780 EUR. Efter anvendelsen af den generelle nedsættelse på 50% skal dette beløb efter afrunding fastsættes til 55000000 EUR. Dernæst skal dette beløb – efter anvendelsen af den generelle nedsættelse på 15% og en yderligere nedsættelse på 15% som følge af sagsøgerens begrænsede deltagelse i den samlede og vedvarende overtrædelse – fastsættes til 38500000 EUR. Endelig skal disse beløb nedsættes med 25% som følge af samarbejde, hvilket fører til en endelig bøde på 28875000 EUR.
IV.

Sagsomkostninger
Det fremgår af procesreglementets artikel 134, stk. 3, at hvis hver af parterne henholdsvis taber eller vinder på et eller flere punkter, bærer hver part sine egne omkostninger. Retten kan dog, hvis dette efter omstændighederne findes begrundet, beslutte, at en part, ud over at bære sine egne omkostninger, skal betale en del af modpartens omkostninger.
Sagsøgeren har i den foreliggende sag fået medhold i en væsentlig del af sine påstande. På denne baggrund finder Retten under hensyn til sagens omstændigheder, at sagsøgeren bør bære en tredjedel af sine egne omkostninger, og at Kommissionen bør bære sine egne omkostninger og betale to tredjedele af sagsøgerens omkostninger.

På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Fjerde Udvidede Afdeling):

1)
Artikel 1, stk. 1, litra h), og artikel 1, stk. 4, litra h), i Kommissionens afgørelse C(2017) 1742 final af 17. marts 2017 om en procedure i henhold til artikel 101 TEUF, artikel 53 i EØS-aftalen og artikel 8 i aftalen mellem Det Europæiske Fællesskab og Det Schweiziske Forbund om luftfart (sag AT.39258 – Luftfragt) annulleres.

2)
Den bøde, som Japan Airlines Co. Ltd er blevet pålagt i medfør af nævnte afgørelses artikel 3, litra h), fastsættes til 28875000 EUR.

3)
I øvrigt frifindes Europa-Kommissionen.

4)
Japan Airlines bærer en tredjedel af sine egne omkostninger.

5)
Kommissionen bærer sine egne omkostninger og betaler to tredjedele af de af Japan Airlines afholdte omkostninger.

Kanninen
Schwarcz
Iliopoulos
Spielmann
Reine
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 30. marts 2022.
Underskrifter
Indhold

I. Sagens baggrund

A. Den administrative procedure

B. Afgørelsen af 9. november 2010

C. Om søgsmålet for Retten anlagt til prøvelse af afgørelsen af 9. november 2010

D. Den anfægtede afgørelse

II. Retsforhandlinger og parternes påstande

III. Retlige bemærkninger

A. Om annullationspåstanden

1. Det femte anbringende: Kommissionens manglende kompetence til at anvende artikel 101 TEUF og EØS-aftalens artikel 53 på de indgående fragtydelser

a) Virkningerne af samordningen af indgående fragtydelser isoleret set

1) Relevansen af den omhandlede virkning

2) Den pågældende virknings forudsigelige karakter

3) Den pågældende virknings væsentlige karakter

4) Den pågældende virknings umiddelbare karakter

b) Den samlede og vedvarende overtrædelses virkninger som helhed

2. Det anbringende, der er rejst af egen drift, om Kommissionens manglende kompetence i henhold til aftalen mellem EF og Schweiz om luftfart til at konstatere og pålægge sanktioner for en overtrædelse af EØS-aftalens artikel 53 på EØS-ruterne, med undtagelse af ruterne mellem EU og Schweiz

3. Det første anbringende om en tilsidesættelse af princippet om ne bis in idem, artikel 266 TEUF og forældelsesfristen

a) Det andet led om en tilsidesættelse af forældelsesfristen og fraværet af en berettiget interesse i formelt at konstatere en overtrædelse

b) Det første led vedrørende en tilsidesættelse af princippet om ne bis in idem og af artikel 266 TEUF

4. Det andet anbringende om en tilsidesættelse af princippet om forbud mod forskelsbehandling og det tredje anbringende om en tilsidesættelse af artikel 101 TEUF, EØS-aftalens artikel 53 og af begrundelsespligten hvad for det første angår det forhold, at selskabet er blevet pålagt ansvaret for den samlede og vedvarende overtrædelse på ruterne i EØS og ruterne mellem EU og Schweiz for perioden forud for den 1. maj 2004, og for det andet fastsættelsen af datoen for begyndelsen på selskabets deltagelse i overtrædelsen

5. Det fjerde anbringende om en tilsidesættelse af artikel 101 TEUF og EØS-aftalens artikel 53, for så vidt som sagsøgeren blev pålagt ansvaret for den samlede og vedvarende overtrædelse på ruter, hvor selskabet ikke var en reel eller potentiel konkurrent

a) De gældende principper

b) Grundene til, at Kommissionen pålagde sagsøgeren ansvaret for den samlede og vedvarende overtrædelse for så vidt angår ruterne mellem EØS og tredjelande, med undtagelse af Japan

1) Den angiveligt selvmodsigende begrundelse

2) Den angiveligt nye karakter af grundlaget for at pålægge sagsøgeren ansvaret for den samlede og vedvarende overtrædelse for så vidt angår ruterne mellem EØS og tredjelande, med undtagelse af Japan

c) Grundlaget for grundene til, at Kommissionen pålagde sagsøgeren ansvaret for den samlede og vedvarende overtrædelse for så vidt angår ruterne mellem EØS og tredjelande, med undtagelse af Japan

6. Det sjette anbringende om en tilsidesættelse af retten til forsvar, af princippet om forbud mod forskelsbehandling og proportionalitetsprincippet, idet der er anvendt forskellige beviskrav på de forskellige transportvirksomheder

7. Det syvende anbringende om en tilsidesættelse af 2006-retningslinjerne og proportionalitetsprincippet

a) Det første led om fastsættelsen af afsætningens værdi

1) Det første klagepunkt om en tilsidesættelse af 2006-retningslinjernes punkt 13

2) Det andet klagepunkt om en tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet

b) Det andet led om fastsættelsen af koefficienten for grovhed og af ekstrabeløbet

8. Det ottende anbringende om en tilsidesættelse af 2006-retningslinjerne og af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning med hensyn til medregningen af omsætningen fra afsætningen af indgående fragtydelser, der blev solgt til kunder uden for EØS, i afsætningens værdi

9. Det niende anbringende om en tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet med hensyn til den generelle nedsættelse på 15%

10. Det tiende anbringende om en tilsidesættelse af princippet om forbud mod forskelsbehandling, af proportionalitetsprincippet samt i det væsentlige af begrundelsespligten på grund af Kommissionens nægtelse af at indrømme en bødenedsættelse for sagsøgerens begrænsede deltagelse i den samlede og vedvarende overtrædelse

B. Om påstanden om nedsættelse af den bøde, som sagsøgeren er blevet pålagt

IV. Sagsomkostninger
(
*1
) – Processprog: engelsk.