CELEX: 62020CJ0332
Ennakkoratkaisupyyntö
Julkiset hankinnat
Konsessiosopimukset
Sekaomistuksessa olevan yhtiön perustaminen
”Integroitujen koulupalvelujen” antaminen sekaomistuksessa olevan yhtiön hoidettavaksi
Yksityisen osakkaan valitseminen tarjouspyyntömenettelyssä
Direktiivi 2014/23/EU
38 artikla
Direktiivi 2014/24/EU
58 artikla
Soveltuvuus
In house -kriteerit
Vaatimus yksityisen osakkaan vähimmäisomistusosuudesta sekaomistuksessa olevassa yhtiössä
Hankintaviranomaisen välillinen omistus yksityisessä osakkaassa
Valintaperusteet

Ennakkoratkaisupyyntö koskee käyttöoikeussopimusten tekemisestä 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/23/EU (
EUVL 2014, L 94, s. 1
), sellaisena kuin se on muutettuna 18.12.2017 annetulla komission delegoidulla asetuksella (EU) 2017/2366 (
EUVL 2017, L 337, s. 21
; jäljempänä direktiivi 2014/23), 30 artiklan ja julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (
EUVL 2014, L 94, s. 65
), sellaisena kuin se on muutettuna 18.12.2017 annetulla komission delegoidulla asetuksella (EU) 2017/2365 (
EUVL 2017, L 337, s. 19
; jäljempänä direktiivi 2014/24), 12 ja 18 artiklan, luettuina yhdessä SEUT 107 artiklan kanssa, tulkintaa.
Tämä pyyntö on esitetty asiassa, jossa asianosaisina ovat yhtäältä Roma Multiservizi SpA ja Rekeep SpA ja toisaalta Roma Capitale (Rooman kaupunki, Italia) ja Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (kilpailu- ja markkinaviranomainen, Italia) ja joka koskee kyseisen kaupungin päätöstä sulkea Roma Multiservizin ja Rekeepin suunnittelema ryhmittymä pois sopimuksen tekomenettelystä.
Asiaa koskevat oikeussäännöt
Unionin oikeus
Direktiivi 2014/23
Direktiivin 2014/23 3 artiklassa säädetään seuraavaa:
”1.   Hankintaviranomaisten ja hankintayksiköiden on kohdeltava talouden toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä sekä noudatettava avointa ja oikeasuhteista toimintatapaa.
Käyttöoikeussopimuksen [eli konsessiosopimuksen] tekomenettelyä, mukaan lukien sopimuksen ennakoitua arvoa, suunniteltaessa ei saa pyrkiä sen jättämiseen tämän direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle tai aiheettomasti suosimaan tai saattamaan epäedulliseen asemaan tiettyjä talouden toimijoita tai tiettyjä rakennusurakoita, tavaroita tai palveluja.
2.   Hankintaviranomaisten ja hankintayksiköiden on pyrittävä varmistamaan sopimuksen tekomenettelyn ja sopimuksen toteuttamisen avoimuus 28 artiklaa noudattaen.”
Kyseisen direktiivin 5 artiklassa säädetään seuraavaa:
”Tässä direktiivissä tarkoitetaan:
1)
’käyttöoikeussopimuksilla’ a alakohdan määritelmän mukaisia käyttöoikeusurakoita taikka b alakohdan määritelmän mukaisia palvelujen käyttöoikeussopimuksia:
– –
b)
’palvelujen käyttöoikeussopimuksella’ rahallista vastiketta vastaan tehtyä kirjallista sopimusta, jolla yksi tai useampi hankintaviranomainen tai hankintayksikkö siirtää muiden kuin a alakohdassa tarkoitettuja käyttöoikeusurakoita koskevien palvelujen tarjoamisen ja hallinnoimisen yhdelle tai useammalle talouden toimijalle ja jossa siirtämisen vastikkeena on joko yksinomaan palvelujen käyttöoikeus [oikeus hyödyntää palveluja] tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä.
Käyttöoikeusurakan tai palvelujen käyttöoikeussopimuksen tekemiseen liittyy se, että käyttöoikeussopimuksen saajalle siirtyy urakkaa tai palveluja toteutettaessa toiminnallinen riski, joka voi käsittää joko kysyntä- tai tarjontariskin tai molemmat. Käyttöoikeussopimuksen saajan katsotaan vastaavan toiminnallisesta riskistä tavanomaisissa käyttöolosuhteissa silloin, kun hankinnan kohteena olevien urakoiden tai palvelujen toteuttamiseksi tehtyjen investointien ja niistä aiheutuneiden kustannusten takaisin saamisesta ei ole varmuutta. Osaan käyttöoikeussopimuksen saajalle siirtyneestä riskistä sisältyy todellinen altistuminen markkinoiden epävarmuustekijöille, jolloin käyttöoikeussopimuksen saajalle koituva mahdollinen tappio ei ole pelkästään nimellinen tai merkityksetön;
– – ”
Mainitun direktiivin 8 artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Tätä direktiiviä sovelletaan käyttöoikeussopimuksiin, joiden arvo on vähintään 5548000 euroa.”
Direktiivin 10 artiklan 3 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Tätä direktiiviä ei sovelleta lentoliikennepalveluja koskeviin käyttöoikeussopimuksiin, jotka perustuvat [lentoliikenteen harjoittamisen yhteisistä säännöistä yhteisössä 24.9.2008 annetussa] Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksessa (EY) N:o 1008/2008 [(
EUVL 2008, L 293, s. 3
)] tarkoitetun liikenneluvan myöntämiseen, eikä [rautateiden ja maanteiden julkisista henkilöliikennepalveluista sekä neuvoston asetusten (ETY) N:o 1191/69 ja (ETY) N:o 1107/70 kumoamisesta 23.10.2007 annetussa Euroopan parlamentin ja neuvoston] asetuksessa (EY) N:o 1370/2007 [(
EUVL 2007, L 315, s. 1
)] tarkoitettuja julkisia henkilöliikennepalveluja koskeviin käyttöoikeussopimuksiin.”
Direktiivin 2014/23 17 artiklassa säädetään seuraavaa:
”1.   Käyttöoikeussopimus, jonka 7 artiklan 1 kohdan a alakohdassa tarkoitettu hankintaviranomainen tai hankintayksikkö tekee yksityisoikeudellisen tai julkisoikeudellisen oikeushenkilön kanssa, jää tämän direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle, jos kaikki seuraavat edellytykset täyttyvät:
a)
hankintaviranomainen tai hankintayksikkö käyttää kyseisessä oikeushenkilössä samanlaista määräysvaltaa kuin omissa yksiköissään;
b)
yli 80 prosenttia määräysvallassa olevan oikeushenkilön toiminnoista suoritetaan niiden tehtävien täyttämiseksi, jotka se on vastaanottanut määräysvaltaa käyttävältä hankintaviranomaiselta tai hankintayksiköltä tai muilta kyseisen hankintaviranomaisen tai hankintayksikön määräysvallan alaisilta oikeushenkilöiltä; ja
c)
määräysvallan alaisessa oikeushenkilössä ei ole suoria yksityisiä pääomaosuuksia lukuun ottamatta perussopimuksen mukaisia kansallisissa säännöksissä vaadittuja yksityisen pääomaosuuden muotoja ilman määräysvaltaa ja ilman suojaamista, jotka eivät vaikuta ratkaisevasti määräysvallan alaisen oikeushenkilön päätöksiin.
Edellä 7 artiklan 1 kohdan a alakohdassa tarkoitetun hankintaviranomaisen tai hankintayksikön katsotaan käyttävän oikeushenkilössä samanlaista määräysvaltaa kuin omissa toimipaikoissaan tämän kohdan ensimmäisen alakohdan a alakohdassa tarkoitetulla tavalla, jos sillä on ratkaisevaa vaikutusvaltaa määräysvallan alaisen oikeushenkilön strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin. Tätä määräysvaltaa voi käyttää myös toinen oikeushenkilö, joka on samalla tavoin hankintaviranomaisen tai hankintayksikön määräysvallassa.
– –
4.   Yksinomaan kahden tai useamman 7 artiklan 1 kohdan a alakohdassa tarkoitetun hankintaviranomaisen tai hankintayksikön välillä tehty sopimus ei kuulu tämän direktiivin soveltamisalaan, jos kaikki seuraavat edellytykset täyttyvät:
a)
sopimuksella käynnistetään tai toteutetaan siihen osallistuvien hankintaviranomaisten tai hankintayksiköiden yhteistyö tavoitteena varmistaa, että julkiset palvelut, jotka niiden on suoritettava, tarjotaan niiden yhteisten tavoitteiden saavuttamiseksi;
b)
kyseisen yhteistyön toteuttamista ohjaavat ainoastaan yleiseen etuun liittyvät näkökohdat; ja
c)
osallistuvat hankintaviranomaiset harjoittavat avoimilla markkinoilla alle 20:tä prosenttia yhteistyön piiriin kuuluvista toiminnoistaan.
– – ”
Mainitun direktiivin 19 artiklassa säädetään seuraavaa:
”Liitteessä IV lueteltuja sosiaalipalveluja ja muita erityisiä palveluja koskeviin käyttöoikeussopimuksiin, jotka kuuluvat tämän direktiivin soveltamisalaan, sovelletaan ainoastaan 31 artiklan 3 kohdan sekä 32, 46 ja 47 artiklan mukaisia velvoitteita.”
Mainitun direktiivin 20 artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Käyttöoikeussopimukset, joiden kohteena on sekä urakoita että palveluja, on tehtävä siihen käyttöoikeussopimustyyppiin sovellettavien säännösten mukaisesti, joka on luonteenomainen kyseisen sopimuksen pääkohteelle.
Jos on kyse sekamuotoisista käyttöoikeussopimuksista, jotka osittain koskevat liitteessä IV lueteltuja sosiaalipalveluja ja muita erityispalveluja sekä osittain muita palveluja, niiden pääkohde on määritettävä sen mukaan, minkä palvelujen ennakoidut arvot ovat korkeammat.”
Direktiivin 2014/23 30 artiklassa säädetään seuraavaa:
”1.   Hankintaviranomainen tai hankintayksikkö on vapaa määrittämään menettelyn, jolla käyttöoikeussopimuksen saaja valitaan, edellyttäen että tämän direktiivin määräyksiä noudatetaan.
2.   Käyttöoikeussopimuksen tekomenettelyn suunnittelussa on noudatettava 3 artiklassa säädettyjä periaatteita. Hankintaviranomainen tai hankintayksikkö ei erityisesti käyttöoikeussopimuksen tekomenettelyn aikana saa antaa syrjivällä tavalla tietoja, jotka saattavat asettaa jotkut ehdokkaat tai tarjoajat muita edullisempaan asemaan.
– – ”.
Direktiivin 2014/23 38 artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Hankintaviranomaisten ja hankintayksiköiden on tarkistettava ehdokkaiden tai tarjoajien ammatilliseen ja tekniseen pätevyyteen sekä rahoitukselliseen ja taloudelliseen tilanteeseen liittyvät osallistumisedellytykset omien lausuntojen ja näyttönä esitettävien viitetietojen pohjalta käyttöoikeussopimusta koskevassa ilmoituksessa edellytettävien vaatimusten mukaisesti, joiden on oltava syrjimättömiä ja oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen. Osallistumisvaatimusten on liityttävä tarpeeseen varmistaa käyttöoikeussopimuksen saajan kyky toteuttaa sopimus ja oltava oikeassa suhteessa siihen ottamalla huomioon hankinnan kohde ja tarve varmistaa todellinen kilpailu.”
Direktiivi 2014/24
Direktiivin 2014/24 johdanto-osan 32 perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:
”Määräysvallan alaisten oikeushenkilöiden kanssa tehtyihin hankintasopimuksiin ei olisi sovellettava tässä direktiivissä säädettyjä menettelyjä, jos hankintaviranomainen käyttää kyseisessä oikeushenkilössä määräysvaltaa, joka on samanlainen kuin sen omissa yksiköissään käyttämä määräysvalta, edellyttäen, että määräysvallan alainen oikeushenkilö suorittaa yli 80 prosenttia toiminnoistaan niiden tehtävien toteuttamisessa, jotka määräysvaltaa käyttävä hankintaviranomainen tai jokin muu kyseisen hankintaviranomaisen määräysvallan alainen oikeushenkilö on sille antanut, riippumatta siitä, kenen hyväksi hankintasopimus toteutetaan.
Poikkeus ei saisi koskea tilanteita, joissa yksityinen talouden toimija osallistuu suoraan määräysvallan alaisen oikeushenkilön pääomaan, koska hankintasopimuksen tekeminen ilman tarjousperusteista menettelyä antaisi määräysvallan alaisessa oikeushenkilössä osakkaana olevalle yksityiselle talouden toimijalle aiheettoman edun sen kilpailijoihin nähden. Ottaen huomioon julkisoikeudellisten elinten erityispiirteet ja pakollinen jäsenyys (esimerkiksi tiettyjen julkisten palvelujen harjoittamisen hallinnoinnista vastaavat organisaatiot), tätä ei olisi sovellettava, jos erityisten yksityisten talouden toimijoiden osallistuminen määräysvallan alaisen oikeushenkilön pääomaan on tehty pakolliseksi kansallisella lain säännöksellä perussopimusten mukaisesti edellyttäen, että osallistuminen ei ole valvontaa eikä suojaamista eikä sillä vaikuteta ratkaisevasti määräysvallan alaisen oikeushenkilön päätöksiin. Lisäksi olisi täsmennettävä, että ratkaiseva tekijä on vain suora yksityinen osallistuminen määräysvallan alaisessa oikeushenkilössä. Jos valvovassa hankintaviranomaisessa tai valvovissa hankintaviranomaisissa on yksityisiä pääomaosuuksia, tämä ei näin ollen sulje pois sitä, että määräysvallan alainen oikeushenkilö tekee hankintasopimuksia soveltamatta tämän direktiivin mukaisia menettelyjä, koska tällainen osallistuminen ei haittaa yksityisten talouden toimijoiden välistä kilpailua.
Olisi myös selvennettävä, että hankintaviranomaisten, kuten julkisoikeudellisten laitosten, joissa voi olla yksityisiä pääomaosuuksia, olisi voitava käyttää hyväkseen mahdollisuutta poiketa horisontaalisesta yhteistyöstä. Näin ollen jos kaikki muut horisontaaliseen yhteistyöhön liittyvät edellytykset täyttyvät, horisontaalisesta yhteistyöstä poikkeaminen olisi laajennettava koskemaan hankintaviranomaisia, jos hankintasopimus tehdään yksinomaan hankintaviranomaisten välillä.”
Tämän direktiivin 2 artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Tässä direktiivissä tarkoitetaan
– –
9)
’palveluhankintasopimuksilla’ hankintasopimuksia, joiden tarkoituksena on muiden kuin 6 kohdassa tarkoitettujen palvelujen suorittaminen;
– – ”
Mainitun direktiivin 3 artiklassa säädetään seuraavaa:
”1.   Tämän artiklan 2 kohtaa sovelletaan sekamuotoisiin hankintasopimuksiin, joiden kohteena on erityyppisiä hankintoja, jotka kaikki kuuluvat tämän direktiivin soveltamisalaan.
Tämän artiklan 3–5 kohtaa sovelletaan sekamuotoisiin hankintasopimuksiin, joiden kohteena on tämän direktiivin soveltamisalaan kuuluvia hankintoja ja muiden oikeudellisten järjestelyjen soveltamisalaan kuuluvia hankintoja.
2.   Sopimukset, jotka koskevat kahden- tai useammantyyppisiä hankintoja (rakennusurakoita, palveluja tai tavaroita), on tehtävä niiden säännösten mukaisesti, joita sovelletaan kyseisen hankintasopimuksen pääkohteen hankintatyyppiin.
Jos on kyse sekamuotoisista hankintasopimuksista, jotka koskevat osittain III osaston I luvussa tarkoitettuja palveluja ja osittain muita palveluja, taikka sekamuotoisista hankintasopimuksista, jotka koskevat osittain palveluja ja osittain tavaroita, niiden pääkohde on määritettävä sen mukaan, minkä palvelujen tai tavaroiden ennakoidut arvot ovat korkeimmat.
3.   Jos tietyn hankintasopimuksen eri osat voidaan objektiivisesti erottaa toisistaan, sovelletaan 4 kohtaa. Jos tietyn hankintasopimuksen eri osia ei voida objektiivisesti erottaa toisistaan, sovelletaan 6 kohtaa.
Jos osa tiettyä hankintasopimusta kuuluu SEUT 346 artiklan tai [hankintaviranomaisten ja hankintayksiköiden tekemien rakennusurakoita sekä tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta puolustus- ja turvallisuusalalla ja direktiivien 2004/17/EY ja 2004/18/EY muuttamisesta 13.7.2009 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston] direktiivin 2009/81/EY [(
EUVL 2009, L 216, s. 76
)] soveltamisalaan, sovelletaan tämän direktiivin 16 artiklaa.
4.   Jos on kyse hankintasopimuksista, joiden kohteena on tämän direktiivin soveltamisalaan kuuluvia hankintoja ja lisäksi sen soveltamisalan ulkopuolelle jääviä hankintoja, hankintaviranomaiset voivat päättää tehdä erilliset hankintasopimukset erillisiä osia varten tai tehdä yhden hankintasopimuksen. Jos hankintaviranomaiset päättävät tehdä erilliset hankintasopimukset erillisiä osia varten, päätös siitä, mitä oikeudellista järjestelyä sovelletaan kuhunkin tällaisista erillisistä hankintasopimuksista, tehdään asianomaisen erillisen osan ominaisuuksien perusteella.
Jos hankintaviranomaiset päättävät tehdä yhden hankintasopimuksen, tätä direktiiviä sovelletaan tästä johtuvaan sekamuotoiseen hankintasopimukseen, jollei 16 artiklassa toisin säädetä, riippumatta niiden osien arvosta, jotka kuuluisivat muutoin eri oikeudellisen järjestelyn soveltamisalaan, ja riippumatta siitä, mitä oikeudellista järjestelyä kyseisiin osiin olisi muutoin sovellettu.
Jos on kyse sekamuotoisista hankintasopimuksista, joihin sisältyy tavarahankintasopimusten, rakennusurakkasopimusten ja palveluhankintasopimusten sekä käyttöoikeussopimusten osatekijöitä, sekamuotoinen sopimus on tehtävä tämän direktiivin mukaisesti edellyttäen, että sopimuksen sen osan, joka muodostaa tämän direktiivin soveltamisalaan kuuluvan hankintasopimuksen, 5 artiklan mukaisesti laskettu ennakoitu arvo on yhtä suuri tai suurempi kuin 4 artiklassa vahvistettu asiaankuuluva kynnysarvo.
5.   Jos on kyse sopimuksista, jotka koskevat sekä tämän direktiivin soveltamisalaan kuuluvia hankintoja että hankintoja [vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja direktiivin 2004/17/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston] direktiivin 2014/25/EU [(
EUVL 2014, L 94, s. 342
)] soveltamisalaan kuuluvan toiminnan harjoittamista varten, sovellettavat säännöt on määriteltävä direktiivin [2014/25] 5 ja 6 artiklan mukaan sen estämättä, mitä tämän artiklan 4 kohdassa säädetään.
6.   Jos tietyn hankintasopimuksen eri osia ei voi objektiivisesti erottaa toisistaan, sovellettavasta oikeudellisesta järjestelystä päätetään sopimuksen pääkohteen perusteella.”
Saman direktiivin 4 artiklassa säädetään seuraavaa:
”Tätä direktiiviä sovelletaan hankintoihin, joiden ennakoitu arvo ilman arvonlisäveroa on yhtä suuri tai suurempi kuin seuraavat kynnysarvot:
– –
b)
144000 euroa keskushallinnon viranomaisten tekemien tavarahankinta- tai palveluhankintasopimusten tai näiden viranomaisten järjestämien suunnittelukilpailujen osalta; puolustuksen alalla toimivien hankintaviranomaisten tekemien tavarahankintasopimusten osalta kynnysarvo koskee ainoastaan liitteessä III tarkoitettuja tuotteita koskevia sopimuksia;
c)
221000 euroa keskushallintoa alemmalla tasolla toimivien hankintaviranomaisten tekemien tavarahankinta- ja palveluhankintasopimusten tai tällaisten viranomaisten järjestämien suunnittelukilpailujen osalta; tätä kynnysarvoa sovelletaan myös puolustuksen alalla toimivien keskushallinnon viranomaisten tekemiin tavarahankintasopimuksiin, jos niiden kohteena on muita kuin liitteessä III tarkoitettuja tuotteita;
d)
750000 euroa liitteessä XIV lueteltuja sosiaalipalveluja ja muita erityispalveluja koskevien palveluhankintasopimusten osalta.”
Direktiivin 2014/24 7 artiklassa säädetään seuraavaa:
”Tätä direktiiviä ei sovelleta hankintasopimuksiin eikä suunnittelukilpailuihin, joita yhtä tai useampaa direktiivin [2014/25] 8–14 artiklassa tarkoitettua toimintaa harjoittavat hankintaviranomaiset tekevät tai järjestävät mainitun direktiivin nojalla tällaisen toiminnan harjoittamiseksi – – ”.
Kyseisen direktiivin 12 artiklassa säädetään seuraavaa:
”1.   Hankintasopimus, jonka hankintaviranomainen tekee yksityisoikeudellisen tai julkisoikeudellisen oikeushenkilön kanssa, jää tämän direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle, jos kaikki seuraavat edellytykset täyttyvät:
a)
hankintaviranomainen käyttää kyseisessä oikeushenkilössä samanlaista määräysvaltaa kuin omissa yksiköissään;
b)
yli 80 prosenttia kyseisen määräysvallassa olevan oikeushenkilön toiminnoista suoritetaan niiden tehtävien täyttämiseksi, jotka se on vastaanottanut määräysvaltaa käyttävältä hankintaviranomaiselta tai muilta kyseisen hankintaviranomaisen määräysvallan alaisilta oikeushenkilöiltä; ja
c)
määräysvallan alaisessa oikeushenkilössä ei ole suoria yksityisiä pääomaosuuksia lukuun ottamatta perussopimuksen mukaisia kansallisissa säännöksissä vaadittuja yksityisen pääomaosuuden muotoja ilman määräysvaltaa ja ilman suojaamista, jotka eivät vaikuta ratkaisevasti määräysvallan alaisen oikeushenkilön päätöksiin.
– –
Hankintaviranomaisen katsotaan käyttävän oikeushenkilössä samanlaista määräysvaltaa kuin omissa yksiköissään ensimmäisen alakohdan a alakohdassa tarkoitetulla tavalla, jos se käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa määräysvallan alaisen oikeushenkilön strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin. Tällaista määräysvaltaa voi käyttää myös toinen oikeushenkilö, joka on samalla tavoin hankintaviranomaisen määräysvallassa.
– –
4.   Yksinomaan kahden tai useamman hankintaviranomaisen välillä tehty sopimus jää tämän direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle, jos kaikki seuraavat edellytykset täyttyvät:
a)
sopimuksella käynnistetään tai toteutetaan siihen osallistuvien hankintaviranomaisten välinen yhteistyö tavoitteena varmistaa, että julkiset palvelut, jotka niiden on suoritettava, tarjotaan niiden yhteisten tavoitteiden saavuttamiseksi;
b)
kyseisen yhteistyön toteuttamista ohjaavat ainoastaan yleiseen etuun liittyvät näkökohdat; ja
c)
osallistuvat hankintaviranomaiset harjoittavat avoimilla markkinoilla alle 20:tä prosenttia yhteistyön piiriin kuuluvista toiminnoistaan.
– – ”
Tämän direktiivin 18 artiklassa säädetään seuraavaa:
”1.   Hankintaviranomaisten on kohdeltava talouden toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä sekä noudatettava avointa ja oikeasuhteista toimintatapaa.
Hankintaa suunniteltaessa ei saa pyrkiä sen jättämiseen tämän direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle tai kilpailun keinotekoiseen kaventamiseen. Kilpailun katsotaan olevan keinotekoisesti kavennettua, jos hankinta suunnitellaan aikomuksena suosia aiheettomasti tiettyjä talouden toimijoita tai saattaa tietyt talouden toimijat epäedulliseen asemaan.
2.   Jäsenvaltioiden on toteutettava aiheellisia toimenpiteitä varmistaakseen, että talouden toimijat noudattavat hankintasopimuksia toteuttaessaan sovellettavia ympäristö-, sosiaali- ja työoikeudellisia velvoitteita, jotka on vahvistettu unionin oikeudessa, kansallisessa lainsäädännössä, työehtosopimuksissa tai liitteessä X luetelluissa kansainvälisissä ympäristö-, sosiaali- ja työoikeudellisissa säännöksissä.”
Mainitun direktiivin 57 artiklassa säädetään seuraavaa:
”1.   Hankintaviranomaisten on suljettava talouden toimija pois hankintamenettelystä, jos ne ovat todenneet tarkistamalla 59, 60 ja 61 artiklan mukaisesti, tai ovat muutoin tietoisia siitä, että kyseiselle talouden toimijalle on annettu lainvoimainen tuomio jostakin seuraavasta syystä:
a)
osallistuminen [järjestäytyneen rikollisuuden torjunnasta 24.10. 2008 tehdyn] neuvoston puitepäätöksen 2008/841/YOS [(
EUVL 2008, L 300, s. 42
)] 2 artiklassa määritellyn rikollisjärjestön toimintaan;
b)
korruptio, sellaisena kuin se on määritelty sellaisen lahjonnan torjumista, jossa on osallisena Euroopan yhteisöjen virkamiehiä tai Euroopan unionin jäsenvaltioiden virkamiehiä, koskevan yleissopimuksen – – 3 artiklassa ja [lahjonnan torjumisesta yksityisellä sektorilla 22.7.2003 annetun] neuvoston puitepäätöksen 2003/568/YOS [(
EUVL 2003, L 192, s. 54
)] 2 artiklan 1 kohdassa, sekä hankintaviranomaisen tai talouden toimijan kansallisessa oikeudessa määritelty korruptio;
c)
Euroopan yhteisöjen taloudellisten etujen suojaamista koskevan yleissopimuksen – – 1 artiklassa tarkoitetut petokset;
d)
[terrorismin torjumisesta 13.6.2002 annetun] neuvoston puitepäätöksen 2002/475/YOS [(
EYVL 2002, L 164, s. 3
)] 1 artiklassa määritellyt terrorismirikokset tai 3 artiklassa määritellyt terroritoimintaan liittyvät rikokset taikka mainitun puitepäätöksen 4 artiklassa tarkoitettu yllyttäminen, avunanto tai yritys;
e)
[Rahoitusjärjestelmän käytön estämisestä rahanpesutarkoituksiin sekä terrorismin rahoitukseen 26.10.2005 annetun] Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2005/60/EY [(
EUVL 2005, L 309, s. 15
)] 1 artiklassa määritelty rahanpesu tai terrorismin rahoitus;
f)
lapsityövoima ja muut ihmiskaupan muodot siten, kuin ne on määritelty [ihmiskaupan ehkäisemisestä ja torjumisesta sekä ihmiskaupan uhrien suojelemisesta ja neuvoston puitepäätöksen 2002/629/YOS korvaamisesta 5.4.2011 annetun] Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2011/36/EU [(
EUVL 2011, L 101, s. 1
)] 2 artiklassa.
Talouden toimijan poissulkemisvelvoitetta sovelletaan myös, jos lainvoimaisen tuomion saanut henkilö on kyseisen talouden toimijan hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsen tai jos hänellä on edustus-, päätös- tai valvontavaltaa talouden toimijassa.
2.   Talouden toimija on suljettava pois hankintamenettelystä, jos hankintaviranomainen on tietoinen siitä, että talouden toimija on laiminlyönyt velvollisuutensa maksaa veroja tai sosiaaliturvamaksuja, ja jos tämä on todettu tuomioistuimen tai hallinnollisessa päätöksessä, joka on lainvoimainen ja sitova talouden toimijan sijoittautumismaan tai hankintaviranomaisen jäsenvaltion lainsäädännön mukaisesti.
Lisäksi hankintaviranomaiset voivat sulkea talouden toimijan pois hankintamenettelystä tai jäsenvaltiot voivat vaatia sen poissulkemista, jos hankintaviranomainen voi asianmukaisesti osoittaa, että talouden toimija on laiminlyönyt velvollisuutensa maksaa veroja tai sosiaaliturvamaksuja.
Tätä kohtaa ei enää sovelleta, kun talouden toimija on täyttänyt velvollisuutensa maksamalla asiaankuuluvat verot tai sosiaaliturvamaksut taikka sopinut sitovasta järjestelystä niiden maksamista varten, tapauksen mukaan kaikki kertyneet korot ja sakot mukaan lukien.
– –
4.   Hankintaviranomaiset voivat sulkea talouden toimijan pois hankintamenettelystä tai jäsenvaltiot voivat vaatia sen poissulkemista jossakin seuraavista tilanteista:
a)
hankintaviranomainen voi asianmukaisesti osoittaa 18 artiklan 2 kohdassa tarkoitettujen sovellettavien velvoitteiden rikkomisen;
b)
talouden toimija on tehnyt konkurssin tai sen osalta on käynnistetty maksukyvyttömyys- tai likvidaatiomenettelyjä, sen varoja hallinnoi selvitysmies tai tuomioistuin, se on sopinut järjestelystä velkojien kanssa, sen liiketoiminta on keskeytetty tai se on muun vastaavan kansalliseen lainsäädäntöön ja kansallisiin määräyksiin perustuvan menettelyn alainen;
c)
hankintaviranomainen voi asianmukaisesti osoittaa, että talouden toimija on syyllistynyt ammatin harjoittamiseen liittyvään vakavaan virheeseen, joka kyseenalaistaa sen rehellisyyden;
d)
hankintaviranomaisella on riittävän uskottavaa näyttöä siitä, että talouden toimija on tehnyt muiden talouden toimijoiden kanssa sopimuksia, joilla pyritään vääristämään kilpailua;
e)
edellä 24 artiklassa tarkoitettua eturistiriitaa ei voida tehokkaasti poistaa muilla vähemmän rajoittavilla toimenpiteillä;
f)
kilpailun vääristymää, joka on seurausta 41 artiklassa tarkoitetusta talouden toimijoiden osallistumisesta hankintamenettelyn valmisteluun, ei voida poistaa muilla vähemmän rajoittavilla toimenpiteillä;
g)
talouden toimijan toiminnassa on esiintynyt merkittäviä tai toistuvia puutteita aikaisemman hankintasopimuksen, hankintayksikön kanssa tehdyn aikaisemman sopimuksen tai aikaisemman käyttöoikeussopimuksen jonkin keskeisen vaatimuksen toteuttamisessa ja ne ovat johtaneet kyseisen aikaisemman sopimuksen ennenaikaiseen irtisanomiseen, vahingonkorvauksiin tai muihin vastaaviin rangaistuksiin;
h)
talouden toimija on vakavalla tavalla syyllistynyt väärien tietojen antamiseen toimittaessaan vaaditut tiedot sen tarkistamiseksi, että poissulkemisperusteita ei ole tai että valintaperusteet täyttyvät, se on salannut tällaisia tietoja tai jättänyt toimittamatta 59 artiklan nojalla vaaditut täydentävät asiakirjat; tai
i)
talouden toimija on pyrkinyt vaikuttamaan epäasianmukaisesti hankintaviranomaisen päätöksentekomenettelyyn, saamaan luottamuksellisia tietoja, joiden avulla se voi saada perusteettomia etuja hankintamenettelyssä, tai tarkoituksellisesti antamaan harhaanjohtavia tietoja, jotka voivat vaikuttaa olennaisesti poissulkemista, valintaa ja hankintasopimuksen tekoa koskeviin päätöksiin.
Sen estämättä, mitä ensimmäisen alakohdan b alakohdassa säädetään, jäsenvaltiot voivat vaatia tai ne voivat antaa mahdollisuuden siihen, että hankintaviranomainen ei sulje jossain b alakohdassa tarkoitetuista tilanteista olevaa talouden toimijaa pois hankintamenettelystä, jos hankintaviranomainen on todennut, että asianomainen talouden toimija pystyy toteuttamaan hankintasopimuksen ottaen huomioon sovellettavat kansalliset säännöt ja toimenpiteet, jotka koskevat liiketoiminnan jatkamista b alakohdassa tarkoitetuissa tilanteissa.
– –”
Saman direktiivin 58 artiklassa säädetään seuraavaa:
”1.   Valintaperusteet voivat liittyä
a)
kelpoisuuteen harjoittaa ammattitoimintaa;
b)
taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen;
c)
tekniseen ja ammatilliseen pätevyyteen.
Hankintaviranomaiset voivat asettaa talouden toimijoille osallistumisvaatimuksiksi ainoastaan 2, 3 ja 4 kohdassa tarkoitettuja perusteita. Niiden on rajoitettava vaatimukset ainoastaan niihin, joilla voidaan asianmukaisesti varmistaa, että ehdokas tai tarjoaja on oikeustoimikelpoinen ja että hänellä on riittävät rahoitusta koskevat voimavarat sekä tekniset ja ammatilliset valmiudet toteuttaa tehtävänä oleva hankintasopimus. Kaikkien vaatimusten on liityttävä hankinnan kohteeseen ja oltava oikeassa suhteessa siihen.
– –
3.   Taloudellisen ja rahoituksellisen tilanteen osalta hankintaviranomaiset voivat asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että talouden toimijoilla on hankintasopimuksen toteuttamiseen tarvittavat taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat. Tätä varten hankintaviranomaiset voivat vaatia erityisesti, että talouden toimijoilla on tietty vuotuinen vähimmäisliikevaihto, johon kuuluu tietty vähimmäisliikevaihto hankintasopimuksen kattamalla alalla. Lisäksi hankintaviranomaiset voivat vaatia, että talouden toimijat esittävät tiedot tilinpäätöksestään, josta käy ilmi esimerkiksi varojen ja velkojen väliset suhteet. Ne voivat vaatia myös asianmukaista ammatinharjoittajan vastuuvakuutuksen tasoa.
Talouden toimijoilta vaadittava vuotuinen vähimmäisliikevaihto saa olla enintään kaksi kertaa hankintasopimuksen ennakoidun arvon suuruinen, paitsi asianmukaisesti perustelluissa tapauksissa, kuten niissä, jotka liittyvät tietyille rakennusurakoille, palveluille ja tavaroille ominaisiin erityisriskeihin. Hankintaviranomaisen on mainittava tällaista vaatimusta koskevat pääasialliset syyt hankinta-asiakirjoissa tai 84 artiklassa tarkoitetussa erillisessä selvityksessä.
Esimerkiksi varojen ja velkojen välinen suhde voidaan ottaa tarkasteluun, jos hankintaviranomainen määrittelee hankinta-asiakirjoissa tällaista tarkastelua koskevat menetelmät ja perusteet. Näiden menetelmien ja perusteiden on oltava avoimet, puolueettomat ja syrjimättömät.
Jos hankintasopimus on jaettu osiin, tätä artiklaa sovelletaan kuhunkin erilliseen osaan. Hankintaviranomainen voi kuitenkin asettaa talouden toimijoilta vaadittavan vuotuisen vähimmäisliikevaihdon niin, että se viittaa osien ryhmiin sellaisessa tapauksessa, että valitun tarjoajan kanssa tehdään hankintasopimus useista samanaikaisesti toteutettavista osista.
Jos puitejärjestelyyn perustuvat hankintasopimukset tehdään uudelleenkilpailuttamisen jälkeen, tämän kohdan toisessa alakohdassa tarkoitettua vuotuista vähimmäisliikevaihtoa koskeva vaatimus on laskettava samanaikaisesti toteutettavien hankintasopimusten oletetun enimmäissuuruuden perusteella tai, jos tätä ei tiedetä, puitejärjestelyn ennakoidun arvon perusteella. Dynaamisten hankintajärjestelmien tapauksessa toisessa alakohdassa tarkoitettua vuotuista vähimmäisliikevaihtoa koskeva vaatimus on laskettava kyseisessä järjestelmässä tehtävien erityisten sopimusten oletetun enimmäissuuruuden perusteella.
– – ”
Direktiivin 2014/24 74 artiklassa säädetään seuraavaa:
”Liitteessä XIV luetellut sosiaalipalveluja ja muita erityisiä palveluja koskevat hankintasopimukset on tehtävä tämän luvun säännösten mukaisesti, jos hankintasopimusten arvo on yhtä suuri tai suurempi kuin 4 artiklan d alakohdassa vahvistettu kynnysarvo.”
Direktiivi 2014/25
Direktiivin 2014/25 6 artiklan 2 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Useita toimintoja koskevaan hankintasopimukseen sovelletaan sitä toimintaa säänteleviä sääntöjä, jonka toteuttamiseksi se ensisijaisesti tehdään.”
Tämän direktiivin 11 artiklassa säädetään seuraavaa:
”Tätä direktiiviä sovelletaan sellaisten verkkojen antamiseen käyttöön tai niiden toimintaan, joiden tarkoituksena on tarjota yleisölle kuljetuspalveluja rautateitse, automatisoiduin järjestelmin, raitioteitse, johdinautoilla, linja-autoilla tai kaapeliradoilla.
Kuljetuspalvelujen verkosta katsotaan olevan kyse, kun palvelua tarjotaan jäsenvaltion toimivaltaisen viranomaisen asettamin edellytyksin, jotka voivat koskea liikennöitäviä linjoja, käytettävissä olevaa kuljetuskapasiteettia tai vuorotiheyttä.”
Italian oikeus
Käyttöoikeussopimusten tekemisestä annetun direktiivin 2014/23/EU, julkisista hankinnoista annetun direktiivin 2014/24/EU ja vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetun direktiivin 2014/25/EU täytäntöönpanoa sekä julkisia rakennusurakoita sekä julkisia palvelu- ja tavarahankintoja koskevien sopimusten alalla voimassa olevan säännöstön uudelleenjärjestämisestä 18.4.2016 annetun asetuksen nro 50 (Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture) (GURI nro 91, Supplemento ordinario, 19.4.2016; jäljempänä asetus nro 50/2016), 5 §:n 9 momentissa säädetään seuraavaa:
”Jos voimassa olevien säännösten mukaan voidaan perustaa yhteisyrityksiä julkisen rakennusurakan toteuttamiseksi ja hallinnoimiseksi taikka yleishyödyllisen palvelun järjestämiseksi ja hoitamiseksi, yksityinen osakas on valittava julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyllä.”
Julkisomisteisia yhtiöitä koskevien lakien koonnoksesta 19.8.2016 annetun asetuksen nro 175 (Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica) (GURI nro 210, 8.9.2016; jäljempänä asetus nro 175/2016) 4 §:ssä säädetään, että tavoitteet, joihin julkishallinto pyrkii perustaessaan yhtiöitä, joissa se omistaa osuuksia, edellyttävät kohteen kahtalaista rajoitusta. Yhtäältä kyse on oltava yhtiöistä, joiden toimialana on kyseisen hallinnon institutionaalisten tavoitteiden saavuttamiseksi ehdottoman välttämätön tehtävä. Toisaalta suoritettavan toiminnan on kuuluttava kyseisen pykälän 2 momentissa nimenomaisesti mainittuihin toimintoihin eli muun muassa yleishyödyllisen palvelun tuottamiseen, mukaan lukien kyseisiä palveluja varten tarvittavien verkkojen ja laitosten toteuttaminen ja hallinnointi sekä yleishyödyllisen palvelun järjestäminen ja hoitaminen asetuksen nro 50/2016 180 §:ssä tarkoitetulla yhteistyösopimuksella sellaisen yrittäjän kanssa, joka on valittu asetuksen nro 175/2016 17 §:n 1 momentissa ja 2 momentissa säädettyjen yksityiskohtaisten sääntöjen mukaisesti.
Asetuksen nro 175/2016 7 §:n 5 momentissa edellytetään, että yksityiset osakkaat valitaan etukäteen julkista hankintaa koskevassa menettelyssä asetuksen nro 50/2016 5 §:n 9 momentin mukaisesti.
Asetuksen nro 175/2016 17 §:n 1 momentissa säädetään seuraavaa:
”Yksityisen osakkaan omistusosuuden sekä julkisessa että yksityisessä sekaomistuksessa olevassa yhtiössä on oltava vähintään 30 prosenttia, ja yksityisen osakkaan valinta tapahtuu [asetuksen nro 50/2016] 5 §:n 9 momentin mukaisella julkisella hankintamenettelyllä, jonka tarkoituksena on sekä se, että yksityinen osakas merkitsee tai ostaa osuuksia, ja sekaomistuksessa olevan yhtiön toiminnan yksinomaisena tarkoituksena olevan hankinta- tai konsessiosopimuksen tekeminen.”
Asetuksen nro 175/2016 17 §:n 2 momentissa säädetään seuraavaa:
”Yksityisen osakkaan on täytettävä laeissa tai asetuksissa säädetyt pätevyyttä koskevat edellytykset sen suorituksen osalta, jota varten yhtiö on perustettu – –.”
Pääasia ja ennakkoratkaisukysymykset
Rooman kaupunki käynnisti 4.9.2018 tarjouspyyntömenettelyn, jonka tarkoituksena oli yhtäältä valita osakas sekaomistuksessa olevan yhtiön perustamiseksi ja toisaalta antaa kyseisen yhtiön hoidettavaksi ”integroidut koulupalvelut”, joiden arvoksi oli arvioitu 277479616,21 euroa. Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan 51 prosenttia mainitun yhtiön osuuksista omistaisi Rooman kaupunki, ja loput 49 prosenttia osuuksista hankkisi yhtiön osakas, joka vastaisi koko toiminnallisesta riskistä.
Ainoan tarjouksen jätti perustettavana oleva Roma Multiservizin ja Rekeepin ryhmittymä. Tarkoituksena oli, että Rekeep ryhmittymän valtuuttajana omistaisi 10 prosenttia ja Roma Multiservizi ryhmittymän johtajana toimivana valtuutettuna 90 prosenttia ryhmitttymästä, ja että nämä kaksi yhtiötä merkitsisivät itselleen sekaomistuksessa olevan, Rooman kaupungin kanssa perustettavan yhtiön osakkeita suhteessa osuuksiinsa ryhmittymässä.
AMA SpA omistaa 51 prosenttia Roma Multiservizistä, jonka Rooman kaupunki perusti vuonna 1994, ja loput Roma Multiservizistä on Rekeepin ja La Veneta Servizi SpA:n omaisuutta. AMA:n puolestaan omistaa kokonaisuudessaan Rooman kaupunki.
Perustettavana oleva Roma Multiservizin ja Rekeepin ryhmittymä suljettiin 1.3.2019 pois vireillä olevasta menettelystä sillä perusteella, että kun otetaan huomioon AMA:n omistusosuus Roma Multiservizistä, Rooman kaupunki olisi tosiasiallisesti omistanut 73,5 prosenttia sekaomistuksessa olevasta yhtiöstä, joka olisi perustettu tämän ryhmittymän kanssa, ja ylittänyt siten tarjouspyyntömenettelyssä vahvistetun 51 prosentin rajan, jolloin yksityisten toimijoiden riskipääoman osuus tässä yhtiössä olisi jäänyt alle 49 prosentin.
Rekeep ja Roma Multiservizi riitauttivat poissulkemispäätöksen Tribunale amministrativo regionale per il Laziossa (Lazion alueellinen hallintotuomioistuin, Italia). Tämä hylkäsi niiden kanteet kahdella 18.6.2019 antamallaan tuomiolla.
Roma Multiservizi ja Rekeep valittivat näistä kahdesta tuomiosta ennakkoratkaisua pyytäneeseen tuomioistuimeen.
Muutoksenhakumenettelyn aikana Rooman kaupunki oli antanut neuvottelumenettelyn päätteeksi ”integroidun koulupalvelun” Consorzio Nazionale Servizi Soc. coop:n (CNS) hoidettavaksi. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on lykännyt tätä hoidettavaksi antamista.
Consiglio di Stato (ylin hallintotuomioistuin, Italia) toteaa ennakkoratkaisupyynnössään ensinnäkin, että sovellettavan kansallisen säännöstön mukaan silloin, kun sekaomistuksessa olevien yhtiöiden tarkoituksena on julkisen rakennusurakan toteuttaminen tai yleishyödyllisen palvelun järjestäminen ja hoitaminen tekemällä kumppanuussopimus sellaisen yrittäjän kanssa, joka on valittu asetuksen nro 175/2016 17 §:n 1 ja 2 momentissa säädettyjen menettelytapojen mukaisesti, yksityishenkilön omistusosuus ei saa olla alle 30 prosenttia ja tämä yksityinen osakas on valittava julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyllä.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa tältä osin, että hankintaviranomaisen enimmäisomistusosuuden laillisuutta sekaomistuksessa olevassa yhtiössä ei ole riitautettu kyseisessä tuomioistuimessa ja että sitä on vaadittu ainoastaan tutkimaan, onko Rooman kaupungin välillinen omistus Roma Multiservizissä otettava huomioon, kun määritetään, onko tätä rajaa noudatettu.
Toiseksi kyseisen tuomioistuimen mukaan palvelun antaminen suoraan sekaomistuksessa olevan yhtiön hoidettavaksi ei sellaisenaan ole ristiriidassa unionin oikeuden kanssa edellyttäen yhtäältä, että tarjouspyyntömenettely, joka on järjestetty sen yksityisen osakkaan valitsemiseksi, josta tulee hankintaviranomaisen kumppani sopimuspuoleksi valittavassa yhtiössä, noudattaa SEUT 49 ja SEUT 56 artiklaa sekä yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, syrjintäkiellon periaatetta ja avoimuusperiaatetta, ja toisaalta, että tämän yksityisen osakkaan valintaperusteet eivät liity pelkästään tämän sijoittamaan pääomaan vaan myös sen tekniseen pätevyyteen ja sen tarjouksen ominaisuuksiin tiettyjen tarjottavien palvelujen osalta, minkä vuoksi sopimuspuoleksi valinnan voidaan katsoa seuraavan välillisesti hankintaviranomaisen kumppanin valinnasta. Tämän kumppanin pitäisi siis olla asianmukainen toiminnallinen kumppani eikä pelkkä osakas, koska sen omistusosuus on perusteltua nimenomaan sen vuoksi, ettei julkishallinnolla ole yksityisellä osakkaalla olevaa tarvittavaa pätevyyttä.
Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan Italian lainsäätäjä on tällaisen asianmukaisuuden varmistamiseksi vahvistanut yksityisen osakkaan vähimmäisomistusosuuden 30 prosenttiin sekaomistuksessa olevissa yhtiöissä. Se täsmentää, että julkisen tahon enimmäisomistusosuus, 70 prosenttia, tällaisissa yhtiöissä vastaa raja-arvoa, jonka ylittyessä näiden yhtiöiden toiminta voi vaikuttaa kilpailuun viemällä kyseisiltä markkinoilta niiden houkuttelevuuden ja mahdollistamalla yksityiselle osakkaalle mainituissa yhtiöissä olevasta omistusosuudesta aiheutuvan taloudellisen epävarmuuden liiallisen rajoittamisen.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa kolmanneksi, että jos hankintaviranomaisen kumppanin omistusosuus sekaomistuksessa olevasta yhtiöstä pitäisi laskea ottamalla huomioon ainoastaan tämän osakkaan oikeudellinen muoto, Roma Multiservizin ja Rekeepin suunnitteleman ryhmittymän sulkeminen pois pääasiassa kyseessä olevasta hankintamenettelystä ei olisi perusteltua. Jos sitä vastoin pitäisi ottaa huomioon Rooman kaupungin välillinen omistus Roma Multiservizissä, yksityisen osakkaan omistusosuus, joka johtuu Roma Multiservizin ja Rekeepin suunnitteleman ryhmittymän omistusosuudesta sekaomistuksessa olevassa yhtiössä ja joka on muodollisesti vahvistettu 49 prosenttiin, olisi todellisuudessa 26,5 prosenttia, mikä johtaisi tehottomaan markkinatilanteeseen ja merkitsisi kilpailuperiaatteen loukkaamista, koska tämä osakas voisi hyötyä perusteettomasti julkisesta omistuksesta ja varmistaa näin ollen olennaisen tuoton tästä asemasta.
Tässä tilanteessa Consiglio di Stato päätti lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”1)
Onko [unionin] oikeuden sekä direktiivin 2014/24 johdanto-osan 14 ja 32 perustelukappaleen ja 12 ja 18 artiklan sekä direktiivin 2014/23/EU 30 artiklan oikean tulkinnan mukaista – myös SEUT 107 artiklan kannalta – se, että kun tarkastellaan yksityisen osakkaan 30 prosentin vähimmäisomistusosuutta – jota kansallinen lainsäätäjä pitää riittävänä unionin oikeuskäytännössä vahvistettujen [unionin oikeuden] asiaa koskevien periaatteiden noudattamiseksi – sekä julkisessa että yksityisessä sekaomistuksessa olevassa perustettavassa yhtiössä, huomioon otetaan yksinomaan mainitun osakkaan muodollinen eli asiakirjoista ilmenevä omistusrakenne, vai voiko tarjouspyyntömenettelyn järjestänyt hankintaviranomainen ottaa huomioon – tai onko sen pikemminkin otettava huomioon – oma välillinen omistuksensa tarjoajana olevassa yksityisessä osakkaassa?
2)
Jos edelliseen kysymykseen vastataan myöntävästi, onko [unionin oikeuden] periaatteiden ja erityisesti kilpailua, oikeasuhteisuutta ja tarkoituksenmukaisuutta koskevien periaatteiden valossa johdonmukaista ja sopivaa, että tarjouspyyntömenettelyn järjestävä hankintaviranomainen voi sulkea pois menettelystä tarjoajana olevan yksityisen osakkaan, jonka tosiasiallinen omistusosuus sekä julkisessa että yksityisessä sekaomistuksessa olevassa perustettavassa yhtiössä jää todellisuudessa 30 prosentin alapuolelle todetun välittömän tai välillisen julkisen omistuksen vuoksi?”
Ennakkoratkaisukysymysten tarkastelu
Ennakkoratkaisukysymyksen tutkittavaksi ottaminen
Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan unionin oikeutta koskevilla kysymyksillä oletetaan olevan merkitystä asian ratkaisemisen kannalta. Unionin tuomioistuin voi kieltäytyä vastaamasta kansallisen tuomioistuimen esittämään ennakkoratkaisukysymykseen vain, jos on ilmeistä, että unionin oikeuden tulkitsemisella, jota kansallinen tuomioistuin on pyytänyt, ei ole mitään yhteyttä kansallisessa tuomioistuimessa käsiteltävän asian tosiseikkoihin tai kohteeseen tai jos kyseinen ongelma on luonteeltaan hypoteettinen taikka jos unionin tuomioistuimella ei ole tiedossaan niitä tosiseikkoja ja oikeudellisia seikkoja, jotka ovat tarpeen, jotta se voisi antaa hyödyllisen vastauksen sille esitettyihin kysymyksiin (tuomio 15.12.1995, Bosman,
C-415/93
,
EU:C:1995:463
,
ja
kohta ja tuomio 25.11.2021, Luxemburgin valtio (Verovelvollisten ryhmää koskevat tiedot),
C-437/19
,
EU:C:2021:953
,
kohta).
Jotta unionin oikeutta voitaisiin tulkita siten, että tulkinta olisi kansalliselle tuomioistuimelle hyödyllinen, sen on määritettävä esittämiinsä kysymyksiin liittyvät tosiseikat ja oikeudelliset seikat tai ainakin selostettava ne tosiseikkoja koskevat lähtökohdat, joihin nämä kysymykset perustuvat. Ennakkoratkaisupyynnössä on lisäksi ilmoitettava täsmällisesti ne syyt, joiden perusteella kansallinen tuomioistuin on epävarma unionin oikeuden tulkinnasta ja on päätynyt siihen, että ennakkoratkaisukysymysten esittäminen unionin tuomioistuimelle on tarpeellista (tuomio 10.3.2022, Commissioners for Her Majesty’s Revenue and Customs (Kattava sairausvakuutusturva),
C-247/20
,
EU:C:2022:177
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ei kuitenkaan selitä syitä, joiden vuoksi SEUT 107 artiklaa on sen mukaan tulkittava, eikä yhteyttä, jonka se muodostaa kyseisen määräyksen ja pääasiassa kyseessä olevan kansallisen lainsäädännön välille.
Toisin kuin CNS väittää, ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin sitä vastoin yhtäältä yksilöi riittävän täsmällisesti ne direktiivin 2014/23 ja direktiivin 2014/24 säännökset, joiden tulkintaa se pyytää, eikä toisaalta pyydä unionin tuomioistuinta soveltamaan unionin oikeutta pääasiassa.
Edellä esitetystä seuraa, että ennakkoratkaisukysymykset voidaan ottaa tutkittavaksi lukuun ottamatta ensimmäistä niistä siltä osin kuin se koskee SEUT 107 artiklan tulkintaa.
Asiakysymys
Pääasiassa kyseessä oleva riita koskee Roma Multiservizin ja Rekeepin suunnitteleman ryhmittymän sulkemista pois 4.9.2018 aloitetusta menettelystä, jonka tavoitteena oli – ennen kuin Rooman kaupunki luopui siitä nimenomaan tämän ryhmittymän, joka oli ollut ainoa tarjoaja, poissulkemisen vuoksi – tehdä sopimus, jonka kohteena oli yhtäältä perustaa sekaomistuksessa oleva yhtiö kyseisen kaupungin valitseman talouden toimijan kanssa, ja toisaalta antaa tämän yhtiön hoitoon kaikki varsinaisen koulutoimen oheispalvelut, joita ovat etenkin avustavat palvelut, huolto-, siivous- ja tavarankuljetuspalvelut ja varatun koulukuljetuksen tukipalvelut. Tästä seuraa, että tällaisen menettelyn kohteena oli sekamuotoisen sopimuksen tekeminen.
Ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee lisäksi, että Rooman kaupunki on katsonut, että jos se olisi perustanut pääasiassa kyseessä olevan sekaomistuksessa olevan yhtiön Roma Multiservizin ja Rekeepin suunnitteleman ryhmittymän kanssa, sen omistus tässä yhtiössä olisi tosiasiallisesti ollut 73,5 prosenttia, vaikka asian kannalta merkityksellisessä kansallisessa säännöstössä rajoitetaan hankintaviranomaisen enimmäisomistusosuus 70 prosenttiin tällaisesta yhtiöstä ja vaikka tämän kaupungin laatimissa tarjouspyyntöasiakirjoissa vahvistettiin tämän kaupungin omistusosuus mainitussa yhtiössä 51 prosentiksi.
Rooman kaupunki on kuitenkin todennut, että se on tosiasiallisesti omistanut 73,5 prosenttia sekaomistuksessa olevasta perustettavasta yhtiöstä, vain sen vuoksi, että se oli ottanut huomioon, että yksi sen 100-prosenttisesti omistama tytäryhtiö eli AMA omistaa 51 prosenttia Roma Multiservizin osuuksista.
Ennakkoratkaisupyynnöstä ja unionin tuomioistuimen esittämiin kysymyksiin annetuista vastauksista ilmenee lisäksi, että Roma Multiservizin ja Rekeepin suunnitteleman ryhmittymän sulkemista pois pääasiassa kyseessä olevasta menettelystä on perusteltu ainakin sillä, että on mahdotonta noudattaa, jos Rooman kaupunki valitsee tämän ryhmittymän, asiassa merkityksellisessä kansallisessa lainsäädännössä vahvistettua rajaa tämän kaupungin enimmäisomistusosuudelle sekaomistuksessa olevassa yhtiössä, ja sillä, että tällaisen omistuksen tiukempaa rajaa, josta määrättiin tarjouspyyntöasiakirjoissa, on mahdotonta noudattaa.
Jotta ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle voidaan antaa hyödyllinen vastaus, on näin ollen riittävää tutkia, onko unionin oikeus esteenä sille, että hankintaviranomainen ottaa huomioon myös välillisen omistuksensa sellaisessa talouden toimijassa, joka on ilmaissut kiinnostuksensa tulla sen kumppaniksi, tutkiakseen, onko kyseistä rajaa noudatettu.
Näiden huomautusten perusteella on katsottava, että ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee kahdella ennakkoratkaisukysymyksellään, joita on tutkittava yhdessä, pääasiallisesti, onko direktiivejä 2014/24 ja 2014/23 tulkittava siten, että hankintaviranomainen ei voi sulkea talouden toimijaa pois menettelystä, jonka tarkoituksena on yhtäältä perustaa sekaomistuksessa oleva yhtiö ja toisaalta tehdä tämän yhtiön kanssa palvelusopimus, kun poissulkemista perustellaan sillä, että hankintaviranomaisella kyseisessä talouden toimijassa olevan välillisen omistuksen vuoksi mainitun hankintaviranomaisen enimmäisomistusosuus kyseisessä yhtiössä, sellaisena kuin tämän osuus on vahvistettu tarjouspyyntöasiakirjoissa, ylittyisi tosiasiallisesti, jos se valitsisi tämän talouden toimijan kumppanikseen.
Pääasiassa kyseessä olevaan sopimukseen sovellettava oikeudellinen järjestelmä
Ensinnäkin on muistutettava, että se, että hankintaviranomainen ja yksityinen talouden toimija perustavat yhteisyrityksen, ei sellaisenaan kuulu julkisia hankintoja tai palvelukonsessioita koskevien unionin oikeussääntöjen soveltamisalaan. On kuitenkin varmistettava, ettei pääomatasetapahtuman taakse todellisuudessa kätkeydy julkisia hankintoja koskeviksi sopimuksiksi tai konsessioiksi luokiteltavien sopimusten myöntäminen yksityiselle kumppanille. Lisäksi on niin, että se, että yksityinen yksikkö ja hankintaviranomainen tekevät yhteistyötä sekaomistusyksikön kautta, ei merkitse sitä, ettei hankintaviranomaisen tarvitse noudattaa kyseisiä oikeussääntöjä, kun se tekee yksityisen yksikön tai sekaomistusyksikön kanssa julkisia hankintoja koskevan sopimuksen tai palvelukonsessiosopimuksen (ks. vastaavasti tuomio 22.12.2010, Mehiläinen ja Terveystalo Healthcare,
C-215/09
,
EU:C:2010:807
,
ja
kohta).
Kuten julkisasiamies on pääasiallisesti korostanut ratkaisuehdotuksensa 57–59 kohdassa, ennakkoratkaisupyynnöstä ja unionin tuomioistuimen esittämiin kysymyksiin annetuista vastauksista ilmenee, että pääasiassa kyseessä olevan sekamuotoisen sopimuksen erityispiirteet edellyttivät sopimuksen molempien osien tekemistä sellaisen yhden ainoan sopimuskumppanin kanssa, jolla oli – kuten tarjouspyyntöasiakirjoissa vaadittiin – sekä tarvittavat rahoitusta koskevat voimavarat hankkia 49 prosenttia perustettavasta sekaomistuksessa olevasta yhtiöstä että tarvittavat rahoitusta koskevat ja tekniset voimavarat varmistaakseen käytännössä Rooman kaupungin koulutoimen oheispalvelujen suorittamisen kokonaisuudessaan. Tästä seuraa, jollei ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen suorittamasta tarkastuksesta muuta johdu, että pääasiassa kyseessä olevat sopimuksen kaksi osaa näyttävät liittyvän erottamattomalla tavalla toisiinsa ja muodostavan jakamattoman kokonaisuuden (ks. vastaavasti tuomio 6.5.2010, Club Hotel Loutraki ym.,
C-145/08 ja C-149/08
,
EU:C:2010:247
,
ja
kohta).
Tällaisessa tilanteessa kyseistä liiketoimea on tarkasteltava yhtenä kokonaisuutena sen luonnehtimiseksi oikeudellisesti ja sitä on arvioitava sen pääasiallisena kohteena olevaan osaan tai hallitsevaan osatekijään sovellettavien sääntöjen perusteella (tuomio 6.5.2010, Club Hotel Loutraki ym.,
C-145/08 ja C-149/08
,
EU:C:2010:247
,
kohta ja tuomio 22.12.2010, Mehiläinen ja Terveystalo Healthcare,
C-215/09
,
EU:C:2010:807
,
kohta).
Ennakkoratkaisupyynnöstä ja unionin tuomioistuimen esittämiin kysymyksiin annetuista vastauksista ilmenee tältä osin, että pääasiassa kyseessä olevan menettelyn olennainen kohde ei ollut perustaa sekaomistuksessa oleva yhtiö vaan asettaa Rooman kaupungin kumppanille kyseisessä yhtiössä koko toiminnallinen riski, joka liittyy tämän kaupungin koulutoimen oheispalvelujen suorittamiseen, koska kyseinen yhtiö oli suunniteltu ainoastaan tukikeinoksi, jonka avulla palvelujen laatu voidaan mainitun kaupungin mukaan parhaiten varmistaa.
Mistään ei myöskään ilmene, että pelkkä omistusosuus samassa sekaomistuksessa olevassa yhtiössä voisi olla Rooman kaupungin kumppanille merkittävä tulonlähde.
Jollei ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen suorittamasta tarkastuksesta muuta johdu, on siis ilmeistä, että varsinaisen koulutoimen oheispalvelujen suorittamiseen liittyvä osa on pääasiassa kyseessä olevan sopimuksen pääasiallinen kohde ja hallitseva osatekijä.
Näin ollen ennakkoratkaisukysymyksiin on vastattava siitä lähtökohdasta, että pääasiassa kyseessä olevan sopimuksen kaksi osaa muodostavat jakamattoman kokonaisuuden ja että sen hallitseva osa on se, jonka kohteena on antaa Rooman kaupungin koulutoimen oheispalvelujen suorittaminen sekaomistuksessa olevan yhtiön hoidettavaksi. Näin ollen pääasiassa kyseessä olevaan sopimukseen sovelletaan kaikilta osiltaan sitä oikeudellista järjestelmää, jota sovelletaan tähän osaan.
Toiseksi on todettava, ettei ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ole lausunut siitä, oliko pääasiassa kyseessä olevalla sopimuksella tarkoitus myöntää sekaomistuksessa olevalle yhtiölle palvelukonsessio, joka voi kuulua direktiivin 2014/23 soveltamisalaan, vai palveluhankintasopimus, joka voi kuulua direktiivin 2014/24 soveltamisalaan. Ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys koskee nimittäin erotuksetta näitä kahta direktiiviä, joiden soveltamisalat ovat kuitenkin toisensa poissulkevia.
Tältä osin on ensinnäkin muistutettava, että palveluhankintasopimus eroaa palvelukonsessiosta sen vastikkeen osalta, jonka sopimuspuoleksi valittu saa suorittamistaan palveluista. Hankintasopimuksen sopimuspuoleksi valitun vastike koostuu hankintaviranomaisen maksamasta hinnasta, kun taas konsessionsaajan vastikkeena on konsession kohteena olevan palvelun hyödyntämisoikeus, johon tapauksen mukaan liittyy maksu. Konsession myöntämiseen liittyy näin ollen se, että konsessionsaajalle siirtyy hyödyntämiseen liittyvä riski (ks. vastaavasti tuomio 10.9.2009, Eurawasser,
C-206/08
,
EU:C:2009:540
,
kohta ja tuomio 15.10.2009, Acoset,
C-196/08
,
EU:C:2009:628
,
kohta).
Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävänä on edellä esitetyn valossa ratkaista, olisiko se, että pääasiassa kyseessä olevan sekaomistuksessa olevan yhtiön tehtäväksi annetaan Rooman kaupungin koulutoimen oheispalvelujen hoitaminen, ollut palveluhankintasopimus vai palvelukonsessio. Jotta ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle voidaan antaa hyödyllinen vastaus, tässä tuomiossa on kuitenkin tutkittava ennakkoratkaisukysymyksiä kummankin tilanteen kannalta.
Toiseksi siltä osin kuin – kuten edellä 47 kohdassa on korostettu – varatun koulukuljetuksen tukipalvelut kuuluvat pääasiassa kyseessä olevassa sopimuksessa tarkoitettuihin palveluihin, on tutkittava, voiko tällainen seikka vaikuttaa direktiivin 2014/23 tai direktiivin 2014/24 sovellettavuuteen pääasiassa kyseessä olevan sopimuksen tekomenettelyssä.
Tältä osin on korostettava yhtäältä, että direktiivin 2014/24 7 artiklan mukaan kyseisen direktiivin soveltamisala ei ulotu julkisiin hankintoihin kuljetuspalvelujen alalla, sellaisena kuin se on määritelty direktiivin 2014/25 11 artiklassa.
Unionin tuomioistuimella olevasta asiakirja-aineistosta ei kuitenkaan ilmene, että pääasiassa kyseessä olevat koulukuljetuksen tukipalvelut koostuvat sellaisen verkon käytöstä, jolla on tarkoitus tarjota kuljetuspalvelua muun muassa linja-autolla toimivaltaisen kansallisen viranomaisen asettamin edellytyksin, kuten kyseisessä 11 artiklassa tarkoitetuin liikennöitäviä linjoja, käytettävissä olevaa kuljetuskapasiteettia tai vuorotiheyttä koskevin edellytyksin.
Direktiivin 2014/24 3 artiklan 5 kohdasta ilmenee joka tapauksessa, että kun hankintasopimuksen kohteena ovat tämän direktiivin soveltamisalaan kuuluvat ostot ja direktiivin 2014/25 soveltamisalaan kuuluvan toiminnan harjoittamiseksi tehtävät ostot, on otettava huomioon direktiivin 2014/25 5 ja 6 artikla. Sen 6 artiklan 2 kohdassa puolestaan säädetään, että useita toimintoja koskevaan hankintasopimukseen sovelletaan sitä toimintaa säänteleviä sääntöjä, jonka toteuttamiseksi se ensisijaisesti tehdään.
Unionin tuomioistuimella olevasta asiakirja-aineistosta ei kuitenkaan ilmene, että pääasiassa kyseessä olevassa sopimuksessa määrätyt varatun koulukuljetuksen tukipalvelut olisivat – vaikka ne täyttäisivät direktiivin 2014/25 11 artiklassa säädetyt edellytykset – pääasiallista toimintaa, jota varten tällainen sopimus on tehty.
Toisaalta direktiiviä 2014/23 ei sen 10 artiklan 3 kohdan mukaan sovelleta asetuksessa N:o 1370/2007 tarkoitettuja julkisia henkilöliikennepalveluja koskeviin konsessioihin.
Kyseisestä asiakirja-aineistosta ilmenee kuitenkin vielä vähemmän, että pääasiassa kyseessä olevassa sopimuksessa tarkoitettuja varatun koulukuljetuksen tukipalveluja olisi pidettävä julkisina henkilöliikennepalveluina, joihin sovelletaan asetusta N:o 1370/2007.
Direktiivi 2014/24
Siinä tapauksessa, että pääasiassa kyseessä olevan sopimuksen osa, joka koskee koulutoimen oheispalvelujen hoidettavaksi antamista, olisi luokiteltava direktiivin 2014/24 2 artiklan 1 kohdan 9 alakohdassa tarkoitetuksi palveluhankintsopimukseksi, on ensinnäkin esitettävä seuraavat toteamukset.
Ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee ensiksi, että tällaisen hankintasopimuksen ja näin ollen pääasiassa kyseessä olevan sopimuksen ennakoitu arvo kokonaisuudessaan on selvästi suurempi kuin kynnysarvot, joiden ylittyessä palveluhankintasopimukset kuuluvat direktiivin 2014/24 4 artiklan mukaan tämän direktiivin soveltamisalaan.
Toiseksi on tutkittava, kuten ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pyytää, jääkö pääasiassa kyseessä oleva sopimus kuitenkin tämän direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle sen 12 artiklan nojalla.
Tästä on todettava yhtäältä, että direktiivin 2014/24 12 artiklan 4 kohdassa säädetään, että yksinomaan kahden tai useamman hankintaviranomaisen välillä tehty hankintasopimus jää tämän direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle, jos kyseisessä säännöksessä säädetyt edellytykset täyttyvät.
Ilman, että olisi tarpeen tutkia, olisiko pääasiassa kyseessä olevaa sekaomistuksessa olevaa yhtiötä voitu tässä tapauksessa pitää direktiivin 2014/24 2 artiklan 1 kohdan 1 alakohdassa tarkoitettuna hankintaviranomaisena, on riittävää todeta, että jotta kyseisen direktiivin 12 artiklan 4 kohdan säännökset koskisivat yhteistyösopimusta, yhteistyösopimus ei voi johtaa siihen, että yksityinen yritys asetetaan kilpailijoihinsa nähden edullisempaan asemaan (tuomio 28.5.2020, Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung,
C‑796/18
,
EU:C:2012:395
,
kohta). Kuten julkisasiamies on todennut ratkaisuehdotuksensa 78 kohdassa, tilanne olisi ollut välttämättä tällainen nyt käsiteltävässä tapauksessa, kun otetaan huomioon yksityinen pääomaosuus sekaomistuksessa olevassa perustettavassa yhtiössä, joten tämän säännöksen perusteella pääasiassa kyseessä oleva menettely ei voi jäädä direktiivin 2014/24 soveltamisalan ulkopuolelle.
Toisaalta ei myöskään vaikuta siltä, että pääasiassa kyseessä oleva sekaomistuksessa oleva yhtiö olisi voinut täyttää direktiivin 2014/24 12 artiklan 1 kohdassa asetetut edellytykset, joiden nojalla sitä olisi voitu pitää Rooman kaupungin in house -yksikkönä.
Tältä osin on todettava, että vaikka on totta, että in house -yksikkö voi kyseisen säännöksen nojalla sisältää suoran yksityisen pääomaosuuden muotoja, nämä muodot eivät saa antaa määräys- tai estämisvaltaa, niitä on vaadittava kansallisissa säännöksissä perussopimusten mukaisesti ja ne eivät voi vaikuttaa ratkaisevasti kyseiseen yhtiöön, vaan hankintaviranomaisen on päinvastoin säilytettävä tällainen vaikutusvalta.
Edellytyksestä, jonka mukaan näitä omistusosuuksien muotoja on vaadittava kansallisissa lainsäännöksissä, on todettava, että pääasiassa kyseessä olevan sekaomistuksessa olevan yhtiön perustaminen ja näin ollen yksityisen osakkaan omistusosuus siinä eivät näytä johtuvan Rooman kaupungille kuuluvasta lakisääteisestä velvollisuudesta vaan kyseisen hankintaviranomaisen vapaasta valinnasta käyttää julkis-yksityistä kumppanuusmenettelyä hoitaakseen koulutoimen oheispalveluja.
Kolmanneksi on huomattava, että direktiivin 2014/24 74–77 artiklassa säädetään yksinkertaistetusta hankintajärjestelmästä, jonka kohteena ovat kyseisen direktiivin liitteessä XIV luetellut sosiaaliset palvelut ja erityispalvelut. Unionin tuomioistuimen esittämiin kysymyksiin annetuista vastauksista ilmenee, että pääasiassa kyseessä olevan sopimuksen tarkoituksena näyttää osittain olleen kyseisessä liitteessä lueteltujen palvelujen hankkiminen.
Direktiivin 2014/24 3 artiklan 2 kohdan toisen alakohdan mukaan tämän tyyppisiin sekamuotoisiin hankintasopimuksiin sovellettavat säännöt ovat sääntöjä, jotka koskevat kyseessä olevan hankintasopimuksen pääkohteen hankintaa, ja tämä pääkohde itse määritetään sen mukaan, minkä kyseisten palvelujen ennakoidut arvot ovat korkeimmat.
Unionin tuomioistuimen esittämiin kysymyksiin annetut vastaukset huomioon ottaen vaikuttaa siltä, että pääasiassa kyseessä olevien palvelujen, jotka voivat kuulua direktiivin 2014/24 liitteen XIV soveltamisalaan, ennakoitu arvo voisi olla pienempi kuin pääasiassa kyseessä olevan sopimuksen kohteen muodostavien muiden palvelujen ennakoitu arvo. Näin ollen on lähdettävä oletuksesta, jonka mukaan tämän direktiivin 74–77 artiklaa ei voida soveltaa tässä tapauksessa, mikä ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on kuitenkin tarkistettava.
Näiden huomautusten valossa on määritettävä, ovatko julkisia hankintamenettelyjä koskevat yleiset säännöt, sellaisina kuin ne on vahvistettu direktiivissä 2014/24, esteenä sille, että talouden toimija suljetaan pois pääasiassa kyseessä olevan kaltaisesta sekamuotoisen sopimuksen tekomenettelystä sillä perusteella, että hankintaviranomainen on sen jälkeen, kun se on ottanut huomioon välillisen omistuksensa kyseisessä talouden toimijassa, katsonut, että sen sijoitus sekaomistuksessa olevassa yhtiössä olisi tosiasiassa suurempi kuin mitä tarjouspyyntöasiakirjoissa on määrätty, jos se valitsisi mainitun talouden toimijan kumppanikseen.
Ensimmäiseksi on korostettava, että pääasiassa kyseessä olevan kaltaisen sekamuotoisen sopimuksen yhteydessä palveluhankintasopimus tehdään ilman, että se olisi sellaisenaan ollut direktiivin 2014/24 vaatimusten mukaisen hankintamenettelyn kohteena.
On kuitenkin katsottava, että näitä vaatimuksia on noudatettu tällaista hankintasopimusta tehtäessä, kun talouden toimija, jonka kanssa hankintaviranomaisen on määrä perustaa sekaomistuksessa oleva yhtiö, joka on sopimuspuoleksi, on valittu mainittuja vaatimuksia noudattavan menettelyn mukaisesti. Tästä seuraa, että tämän menettelyn on mahdollistettava muun muassa hankintaviranomaisen sellaisen kumppanin valitseminen, jonka tehtäväksi annetaan yhdenvertaisen kohtelun, syrjimättömyyden, vapaan kilpailun ja avoimuuden periaatteita noudattaen hankintasopimuksen kohteena olevan palvelun operatiivinen toiminta ja hoitaminen. Tämän kumppanin valintaperusteet eivät näin ollen voi perustua pelkästään sijoitettuun pääomaan, vaan niiden on mahdollistettava, että ehdokkaat voivat osoittaa paitsi kykynsä tulla osakkaaksi, myös ja varsinkin tekninen kykynsä suorittaa hankintasopimuksen kohteena olevat palvelut ja tarjouksensa taloudelliset ja muut edut (ks. analogisesti tuomio 15.10.2009, Acoset,
C-196/08
,
EU:C:2009:628
,
ja
kohta).
Toiseksi direktiivin 2014/24 58 artiklan 1 ja 3 kohdasta ilmenee, että hankintaviranomainen voi käyttää valintaperusteita, joiden tarkoituksena on muun muassa sulkea pois hankintamenettelystä ehdokkaita tai tarjoajia, jotka eivät esitä riittäviä takuita taloudellisista ja rahoitusta koskevista voimavaroistaan kyseisen hankintasopimuksen toteuttamiseksi, edellyttäen yhtäältä, että näillä perusteilla voidaan taata, että ehdokkaalla tai tarjoajalla on tällaiset voimavarat, ja toisaalta, että ne liittyvät hankintasopimuksen kohteeseen ja ovat oikeassa suhteessa siihen.
Tältä osin on todettava ensiksi, että pääasiassa kyseessä olevan kaltaisen sekamuotoisen sopimuksen luonteeseen kuuluu, että hankintaviranomainen vahvistaa sekaomistuksessa olevan perustettavan yhtiön omistuksen jakautumisen sen itsensä ja kumppaninsa kesken.
Tästä seuraa, että kun direktiivin 2014/24 58 artiklan 1 ja 3 kohtaa sovelletaan tällaiseen sekamuotoiseen sopimukseen, hankintaviranomainen voi näiden kohtien perusteella vaatia talouden toimijoita, jotka ovat ilmaisseet kiinnostuksensa tulla sen kumppaniksi ja huolehtia näin perustetun yhtiön kanssa tehdyn palvelusopimuksen tehokkaasta toteuttamisesta, osoittamaan, että niillä on sekä tämän yhtiön perustamiseen että tämän sopimuksen toteuttamiseen tarvittavat taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat.
Toiseksi on niin, että sikäli kuin sekaomistuksessa olevan yhtiön käyttö selittyy muun muassa hankintaviranomaisen pyrkimyksellä rajoittaa sekä sijoitustaan kyseiseen yhtiöön että siitä aiheutuvia taloudellisia epävarmuustekijöitä, hankintaviranomaisen on vielä voitava ottaa huomioon – vaikkakin välillinen – omistus, joka sillä on niissä talouden toimijoissa, jotka ovat osoittaneet kiinnostuksensa tulla sen kumppaniksi. On nimittäin niiin, että silloinkin, kun tällainen omistus on välillistä, se lähtökohtaisesti lisää hankintaviranomaiselle aiheutuvaa epävarmuutta siihen tilanteeseen nähden, että sillä ei olisi suoraan tai välillisesti osuutta kumppanissaan.
Hankintaviranomaisen on näin ollen voitava sulkea pois sen kumppaniksi tulevan talouden toimijan laadullisen valinnan nojalla kaikki ehdokkaat, joiden yhtiöosuuksia se omistaa, jos tämä omistaminen johtaa käytännössä siihen, ettei sekaomistuksessa olevan yhtiön omistuksen jakautumista kyseisen hankintaviranomaisen ja sen kumppanin välillä oteta huomioon, sellaisena kuin siitä on määrätty hankintaasiakirjoissa, ja näin ollen kyseenalaistamaan hankintaviranomaisen kumppanin taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat täyttää ilman hankintaviranomaisen apua sille tällaisesta sekamuotoisesta sopimuksesta johtuvat velvoitteet.
Tällaisella vaatimuksella voidaan siis taata, kuten direktiivin 2014/24 58 artiklan 1 kohdassa edellytetään, että talouden toimijoilla on kyseisestä sekamuotoisesta sopimuksesta johtuvien velvoitteiden täyttämiseksi tarvittavat taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat.
Lisäksi on niin, että ellei ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen suorittamasta tarkastuksesta muuta johdu, tällainen vaatimus ei näytä ylittävän sitä, mikä on tarpeen takaamaan hankintaviranomaisen tavoitteen siitä, ettei se tee edes välillistä taloudellista sitoumusta sen sekaomistuksessa olevan yhtiön omistusosuuden lisäksi, jonka hankintaviranomainen on ilmoittanut hankkivansa hankintaasiakirjoissa. Tällaista vaatimusta voidaan pitää suhteettomana vain siinä tapauksessa, että sovellettavan kansallisen säännöstön tai merkityksellisten sopimusmääräysten nojalla on poissuljettu, että hankintaviranomaisen ja talouden toimijan, josta tämä hankintaviranomainen omistaa osan suoraan tai välillisesti, perustaman sekaomistuksessa olevan yhtiön toiminnan yhteydessä kyseiselle hankintaviranomaiselle aiheutuisi jonkinlaista edes välillistä taloudellista lisäriskiä sen vuoksi, että sillä on tällainen omistusosuus sen kumppanista.
Kolmanneksi on lisättävä, että myös edellä 83 kohdassa mainitut yhdenvertaisen kohtelun periaate ja avoimuusperiaate edellyttävät, että kaikki hankintamenettelyn ehdot ja yksityiskohtaiset säännöt esitetään selvästi, täsmällisesti ja yksiselitteisesti hankintaasiakirjoissa siten, että yhtäältä mahdollistetaan kaikille kohtuullisen valistuneille ja tavanomaisen huolellisille ehdokkaille ja tarjoajille niiden täsmällisen laajuuden ymmärtäminen ja niiden tulkitseminen samalla tavalla ja että toisaalta mahdollistetaan hankintaviranomaiselle sen tosiasiallinen tarkistaminen, vastaavatko tarjoajien profiili ja tarjoukset kyseessä olevaa hankintasopimusta määrittäviä perusteita (ks. vastaavasti tuomio 19.12.2018, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust ja Coopservice,
C-216/17
,
EU:C:2018:1034
,
kohta ja tuomio 17.6.2021, Simonsen & Weel,
C-23/20
,
EU:C:2021:490
,
kohta).
Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on näin ollen tarkistettava, voitiinko käsiteltävässä asiassa hankinta-asiakirjoista päätellä selvästi, täsmällisesti ja yksiselitteisesti, että Rooman kaupungin välilliset omistusosuudet niissä talouden toimijoissa, jotka ovat ilmoittautuneet ehdokkaiksi tullakseen sen kumppaniksi, otetaan huomioon määritettäessä, oliko näillä riittävät taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavarat.
Kaikesta edellä esitetystä seuraa, että direktiivin 2014/24 58 artiklaa on tulkittava siten, että hankintaviranomainen voi sulkea talouden toimijan pois menettelystä, jonka tarkoituksena on yhtäältä perustaa sekaomistuksessa oleva yhtiö ja toisaalta tehdä tämän yhtiön kanssa palveluhankintasopimus, kun tämä poissulkeminen on perusteltua sen vuoksi, että koska hankintaviranomainen omistaa välillisesti osuuden täsä talouden toimijassa, mainitun hankintaviranomaisen enimmäisomistusosuus tästä yhtiöstä, sellaisena kuin se on vahvistettu tarjouspyyntöasiakirjoissa, tosiasiassa ylittyy, jos tämä sama hankintaviranomainen valitsisi mainitun talouden toimijan kumppanikseen, jos tällaisen ylittymisen johdosta saman hankintaviranomaisen taloudellinen epävarmuus kasvaa.
Direktiivi 2014/23
Siinä tapauksessa, että pääasiassa kyseessä olevan sopimuksen se osa, joka koskee koulutoimen oheispalvelujen tarjoamista, olisi luokiteltava direktiivin 2014/23 5 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetuksi palvelukonsessioksi, on ensinnäkin todettava, että tämän osan ja näin ollen pääasiassa kyseessä olevan sopimuksen ennakoitu arvo kokonaisuudessaan ylittää selvästi kynnysarvon, jonka ylittyessä tätä direktiiviä sovelletaan sen 8 artiklan nojalla.
Toiseksi edellä 73–77 kohdassa esitettyjä syitä vastaavista syistä kyseisen direktiivin 17 artiklan 1 ja 4 kohtaa ei voida soveltaa pääasiassa kyseessä olevaan menettelyyn.
Kolmanneksi edellä 78–80 kohdassa esitettyjä syitä vastaavista syistä on lähdettävä oletuksesta, joka ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on kuitenkin tarkistettava ja jonka mukaan direktiivin 2014/23 20 artiklan 1 kohdan toisen alakohdan mukaan pääasiassa kyseessä olevaan palvelukonsessioon ei sovelleta kyseisen direktiivin 19 artiklassa säädettyä yksinkertaistettua sopimusten tekemistä koskevaa järjestelmää, koska pääasiassa kyseessä olevien palvelujen, jotka voivat kuulua mainitun direktiivin liitteen IV soveltamisalaan, ennakoitu arvo ei ole suurempi kuin konsession kohteena olevien muiden palvelujen arvo.
Neljänneksi edellä 82–93 kohdassa esitettyjä syitä vastaavista syistä on katsottava, että direktiivin 2014/23 38 artiklassa sallitaan se, että hankintaviranomainen ottaa huomioon mahdollisen välillisen omistuksensa sellaisissa talouden toimijoissa, jotka ovat osoittaneet kiinnostuksensa tulla sen kumppaniksi, määrittääkseen, estääkö sekaomistuksessa olevan yhtiön perustaminen tällaisten toimijoiden kanssa tosiasiallisesti noudattamasta tämän yhtiön omistusosuuden rajaa, jonka hankintaviranomainen on itse itselleen asettanut. Kyseisessä 38 artiklassa sallitaan lähtökohtaisesti myös se, että palveluja koskevan konsessiosopimuksen tekomenettelyn ulkopuolelle jätetään kaikki talouden toimijat, jotka siitä syystä, että hankintaviranomainen omistaa edes välillisesti osan niistä, eivät voi olla hankintaviranomaisen kumppaneita, sillä muutoin loukattaisiin tosiasiallisesti enimmäisomistusosuudelle tässä sekaomistuksessa olevassa yhtiössä asetettua rajaa, jonka hankintaviranomainen on itselleen vahvistanut.
Kaikesta edellä esitetystä seuraa, että direktiivin 2014/23 38 artiklaa on tulkittava siten, että hankintaviranomainen voi sulkea talouden toimijan pois menettelystä, jonka tarkoituksena on yhtäältä muodostaa sekaomistuksessa oleva yhtiö ja toisaalta myöntää tälle yhtiölle palvelukonsessio, kun tämä poissulkeminen on perusteltua sen vuoksi, että koska hankintaviranomainen omistaa välillisesti osuuden tässä talouden toimijassa, mainitun hankintaviranomaisen enimmäisomistusosuus tästä yhtiöstä, sellaisena kuin se on vahvistettu tarjouspyyntöasiakirjoissa, tosiasiassa ylittyy, jos tämä sama hankintaviranomainen valitsisi mainitun talouden toimijan kumppanikseen, jos tällaisen ylittymisen johdosta saman hankintaviranomaisen taloudellinen epävarmuus kasvaa.
Oikeudenkäyntikulut
Pääasian asianosaisten osalta asian käsittely unionin tuomioistuimessa on välivaihe kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevan asian käsittelyssä, minkä vuoksi kansallisen tuomioistuimen asiana on päättää oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta. Oikeudenkäyntikuluja, jotka ovat aiheutuneet muille kuin näille asianosaisille huomautusten esittämisestä unionin tuomioistuimelle, ei voida määrätä korvattaviksi.

Näillä perusteilla unionin tuomioistuin (neljäs jaosto) on ratkaissut asian seuraavasti:

1)
Julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/23/EU, sellaisena kuin se on muutettuna 18.12.2017 annetulla komission delegoidulla asetuksella (EU) 2017/2365, 58 artiklaa on tulkittava siten, että hankintaviranomainen voi sulkea talouden toimijan pois menettelystä, jonka tarkoituksena on yhtäältä perustaa sekaomistuksessa oleva yhtiö ja toisaalta tehdä tämän yhtiön kanssa palveluhankintasopimus, kun tämä poissulkeminen on perusteltua sen vuoksi, että koska hankintaviranomainen omistaa välillisesti osuuden tässä talouden toimijassa, mainitun hankintaviranomaisen enimmäisomistusosuus tässä yhtiössä, sellaisena kuin se on vahvistettu tarjouspyyntöasiakirjoissa, tosiasiassa ylittyy, jos tämä sama hankintaviranomainen valitsisi mainitun talouden toimijan kumppanikseen, jos tällaisen ylittymisen johdosta saman hankintaviranomaisen taloudellinen epävarmuus kasvaa.

2)
Käyttöoikeussopimusten tekemisestä 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/23/EU, sellaisena kuin se on muutettuna 18.12.2017 annetulla komission delegoidulla asetuksella (EU) 2017/2366, 38 artiklaa on tulkittava siten, hankintaviranomainen voi sulkea talouden toimijan pois menettelystä, jonka tarkoituksena on yhtäältä perustaa sekaomistuksessa oleva yhtiö ja toisaalta myöntää tälle yhtiölle palvelukonsessio, kun tämä poissulkeminen on perusteltua sen vuoksi, että koska hankintaviranomainen omistaa välillisesti osuuden tässä talouden toimijassa mainitun hankintaviranomaisen enimmäisomistusosuus tästä yhtiöstä, sellaisena kuin se on vahvistettu tarjouspyyntöasiakirjoissa, tosiasiassa ylittyy, jos tämä sama hankintaviranomainen valitsisi mainitun talouden toimijan kumppanikseen, jos tällaisen ylittymisen johdosta saman hankintaviranomaisen taloudellinen epävarmuus kasvaa.

Allekirjoitukset
(
*1
)	Oikeudenkäyntikieli: italia.