CELEX: 62020CJ0332
Řízení o předběžné otázce
Veřejné zakázky
Koncesní smlouvy
Založení společnosti se smíšeným kapitálem
Přidělení správy ‚integrativní školské služby‘ této společnosti
Určení soukromého společníka na základě zadávacího řízení
Směrnice 2014/23/EU
Článek 38
Směrnice 2014/24/EU
Článek 58
Použitelnost
Kritéria ‚in house‘
Požadavek minimální účasti soukromého společníka na kapitálu společnosti se smíšeným kapitálem
Nepřímá účast veřejného zadavatele na kapitálu soukromého společníka
Kvalifikační kritéria

Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce se týká výkladu článku 30 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU ze dne 26. února 2014 o udělování koncesí (
Úř. věst. 2014, L 94, s. 1
), ve znění nařízení Komise v přenesené pravomoci (EU) 2017/2366 ze dne 18. prosince 2017 (
Úř. věst. 2017, L 337, s. 21
) (dále jen „směrnice 2014/23“), jakož i článků 12 a 18 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (
Úř. věst. 2014, L 94, p. 65
), ve znění nařízení v přenesené pravomoci (EU) 2017/2365 ze dne 18. prosince 2017 (
Úř. věst. 2017, L 337, s. 19
) (dále jen „směrnice 2014/24“), ve spojení s článkem 107 SFEU.
Tato žádost byla předložena v rámci sporu mezi Roma Multiservizi SpA a Rekeep SpA proti Roma Capitale (město Řím, Itálie), jakož i Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Úřad pro ochranu hospodářské soutěže a trhu, Itálie) ohledně rozhodnutí tohoto města vyloučit seskupení, které plánovaly vytvořit společnosti Roma Multiservizi a Rekeep, ze zadávacího řízení.
Právní rámec
Unijní právo
Směrnice 2014/23
Podle článku 3 směrnice 2014/23:
„1.   Veřejní zadavatelé a zadavatelé jednají s hospodářskými subjekty na základě rovnosti a zákazu diskriminace a postupují transparentním a přiměřeným způsobem.
Udělování koncesí včetně stanovení odhadované hodnoty nelze koncipovat se záměrem vyloučit je z oblasti působnosti této směrnice nebo neoprávněně zvýhodňovat nebo znevýhodňovat určité hospodářské subjekty nebo určité stavební práce, dodávky nebo služby.
2.   Veřejní zadavatelé a zadavatelé usilují o zajištění transparentnosti koncesního řízení a plnění koncese v souladu s článkem 28.“
Článek 5 této směrnice stanoví:
„Pro účely této směrnice se použijí tyto definice:
1)
‚koncesemi‘ se rozumějí koncese na stavební práce nebo na služby, jak jsou vymezeny v písmenech a) a b):
[…]
b)
‚koncesí na služby‘ se rozumí úplatná smlouva uzavřená písemnou formou, kterou jeden nebo více veřejných zadavatelů či zadavatelů svěřuje jednomu nebo více hospodářským subjektům poskytování a řízení jiných služeb, než jsou stavební práce uvedené v písmeni a), přičemž odpovídající protiplnění spočívá buď výhradně v právu braní užitků vyplývající z poskytování služeb, jež jsou předmětem dané smlouvy, nebo v tomto právu společně s platbou.
Udělením koncese na stavební práce nebo na služby se na koncesionáře přenáší provozní riziko při braní užitků vyplývajících z využívání provedených stavebních prací nebo z poskytování služeb, přičemž může jít o riziko na straně poptávky, riziko na straně nabídky, nebo riziko na straně poptávky i nabídky. Má se za to, že koncesionář převzal provozní riziko, pokud mu za běžných provozních podmínek není zaručena návratnost vynaložených investic nebo nákladů vzniklých při provozování stavby nebo poskytování služeb, jež jsou předmětem koncese. Část rizika přenesená na koncesionáře musí zahrnovat skutečné vystavení výkyvům trhu, tak aby případné odhadované ztráty koncesionáře nebyly pouze nominální nebo zanedbatelné;
[…]“
Podle čl. 8 odst. 1 uvedené směrnice:
„Tato směrnice se vztahuje na koncese, jejichž hodnota je rovna 5548000 [eur] nebo je vyšší.“
Článek 10 odst. 3 této směrnice zní takto:
„Tato směrnice se nevztahuje na koncese na služby letecké dopravy založené na vydání provozní licence ve smyslu nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1008/2008 [ze dne 24. září 2008 o společných pravidlech pro provozování leteckých služeb ve Společenství (
Úř. věst. 2008, L 293, s. 3
)] nebo na koncese na veřejné služby v přepravě cestujících ve smyslu [nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1370/2007 ze dne 23. října 2007 o veřejných službách v přepravě cestujících po železnici a silnici a o zrušení nařízení Rady (EHS) č. 1191/69 a č. 1107/70 (
Úř. věst. 2007, L 315, s. 1
)].“
Podle článku 17 směrnice 2014/23:
„1.   Koncese udělená veřejným zadavatelem nebo zadavatelem ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. a) jiné soukromoprávní či veřejnoprávní právnické osobě nespadá do oblasti působnosti této směrnice, jsou-li splněny všechny tyto podmínky:
a)
veřejný zadavatel nebo zadavatel ovládá dotyčnou právnickou osobu obdobně, jako ovládá vlastní organizační složky;
b)
více než 80 % činností ovládané právnické osoby je prováděno při plnění úkolů, jež jí byly svěřeny ovládajícím veřejným zadavatelem či zadavatelem nebo jinými právnickými osobami, jež uvedený veřejný zadavatel či zadavatel ovládá, a
c)
žádný soukromý subjekt nemá v ovládané právnické osobě přímou kapitálovou účast s výjimkou kapitálové účasti, s níž není spojeno ovládání nebo možnost blokovat a již v souladu se Smlouvami vyžadují vnitrostátní právní předpisy, přičemž taková účast nezakládá rozhodující vliv na ovládanou právnickou osobu.
Má se za to, že veřejný zadavatel nebo zadavatel ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. a) ovládá právnickou osobu obdobně, jako ovládá vlastní organizační složky, ve smyslu prvního pododstavce písm. a) tohoto odstavce, má-li rozhodující vliv na strategické cíle i významná rozhodnutí ovládané právnické osoby. K takovému ovládání může docházet i ze strany jiné právnické osoby, která je sama stejným způsobem ovládána veřejným zadavatelem či zadavatelem.
[…]
4.   Smlouva uzavřená výlučně mezi dvěma či více veřejnými zadavateli nebo zadavateli ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. a) spadá mimo oblast působnosti této směrnice, jsou-li splněny všechny tyto podmínky:
a)
daná smlouva zakládá nebo provádí spolupráci mezi zúčastněnými veřejnými zadavateli nebo zadavateli s cílem zajistit, aby veřejné služby, které mají poskytovat, byly poskytovány za účelem dosahování jejich společných cílů;
b)
provádění uvedené spolupráce se řídí pouze ohledy souvisejícími s veřejným zájmem a
c)
zúčastnění veřejní zadavatelé nebo zadavatelé na otevřeném trhu vykonávají méně než 20 % činností, kterých se spolupráce týká.
[…]“
Článek 19 této směrnice stanoví:
„Na koncese na sociální a jiné zvláštní služby uvedené v příloze IV, které spadají do oblasti působnosti této směrnice, se vztahují pouze povinnosti vyplývající z čl. 31 odst. 3 a z článků 32, 46 a 47.“
Podle čl. 20 odst. 1 uvedené směrnice:
„Koncese, jejichž předmětem jsou stavební práce i služby, jsou udělovány podle ustanovení vztahujících se na druh koncese, který charakterizuje hlavní předmět dotyčné koncese.
V případě smíšených koncesí vztahujících se zčásti na sociální a jiné zvláštní služby uvedené v příloze IV a zčásti na další služby se hlavní předmět určí podle toho, která z příslušných služeb má vyšší odhadovanou hodnotu.“
Článek 30 směrnice 2014/23 upravuje:
„1.   Veřejný zadavatel nebo zadavatel má možnost stanovit způsob a průběh řízení vedoucího k výběru koncesionáře, dodrží-li ustanovení této směrnice.
2.   Při stanovení způsobu a průběhu koncesního řízení musejí být dodrženy zásady stanovené v článku 3. Veřejný zadavatel nebo zadavatel v průběhu koncesního řízení zejména nesmí poskytovat informace diskriminačním způsobem, jenž může některé zájemce nebo uchazeče zvýhodnit před ostatními.
[…]“
Článek 38 odst. 1 směrnice 2014/23 zní takto:
„Veřejní zadavatelé a zadavatelé ověří podmínky pro účast týkající se odborné a technické způsobilosti a finanční a ekonomické situace zájemců nebo uchazečů, a to na základě vlastních prohlášení, dokladu nebo dokladů, jež mají být předloženy jako důkaz v souladu s požadavky v oznámení o zahájení koncesního řízení, které nesmí být diskriminační a musí být úměrné předmětu koncese. Podmínky pro účast musí souviset s potřebou zajistit, aby byl koncesionář schopný plnit danou koncesi, a být této potřebě úměrné, přičemž je nutné zohlednit předmět koncese a to, že je třeba zajistit skutečnou soutěž.“
Směrnice 2014/24
Podle bodu 32 odůvodnění směrnice 2014/24:
„Na veřejné zakázky zadávané ovládaným právnickým osobám by se neměly vztahovat postupy stanovené v této směrnici, pokud veřejný zadavatel ovládá dotčenou právnickou osobu obdobně, jako ovládá vlastní organizační složky, za podmínky, že ovládaná právnická osoba vykonává více než 80 % svých činností při plnění úkolů, jež jí svěřil ovládající veřejný zadavatel nebo jiné právnické osoby ovládané tímto veřejným zadavatelem, bez ohledu na příjemce plnění veřejné zakázky.
Tato výjimka by se neměla týkat situací, kdy má na kapitálu ovládané právnické osoby přímou účast soukromý hospodářský subjekt, neboť v takovém případě by zadáním veřejné zakázky bez jednacího řízení získal tento soukromý hospodářský subjekt s kapitálovou účastí v ovládané právnické osobě neoprávněnou výhodu před svými konkurenty. Vzhledem ke specifickým vlastnostem veřejných subjektů, u nichž je stanovena povinná účast, jako jsou organizace zodpovědné za řízení nebo výkon některých veřejných služeb, by se toto však nemělo vztahovat na případy, kdy je účast konkrétního soukromého hospodářského subjektu na kapitálu ovládané právnické osoby povinná podle vnitrostátních právních předpisů v souladu se Smlouvami, pokud s takovou účastí není spojeno ovládání ani možnost blokovat a taková účast nezakládá rozhodující vliv na rozhodování ovládané právnické osoby. Rovněž by mělo být vyjasněno, že rozhodujícím prvkem je pouze přímá účast soukromého subjektu v ovládané právnické osobě. V případě kapitálové účasti soukromého subjektu v ovládajícím veřejném zadavateli či ovládajících veřejných zadavatelích toto nebrání zadání veřejné zakázky ovládané právnické osobě bez ohledu na postupy stanovené v této směrnici, neboť tyto účasti nemají nepříznivý vliv na hospodářskou soutěž mezi soukromými hospodářskými subjekty.
Dále by mělo být vyjasněno, že veřejní zadavatelé, jako jsou veřejnoprávní subjekty, v nichž má kapitálovou účast soukromý subjekt, by měli mít možnost využít výjimky pro horizontální spolupráci. Pokud jsou tedy všechny ostatní podmínky týkající se horizontální spolupráce splněny, měla by se výjimka pro horizontální spolupráci vztahovat i na tyto veřejné zadavatele, a to za podmínky, že je smlouva uzavřena výlučně mezi veřejnými zadavateli.“
Článek 2 odst. 1 této směrnice stanoví:
„Pro účely této směrnice se použijí následující definice:
[…]
9.
‚veřejnými zakázkami na služby‘ se rozumějí veřejné zakázky, jejichž předmětem je poskytování jiných služeb než služeb uvedených v bodě 6;
[…]“
Článek 3 uvedené směrnice stanoví:
„1.   Odstavec 2 se použije na smíšené zakázky, které z hlediska svého předmětu v sobě zahrnují různé druhy veřejných zakázek, přičemž na všechny se vztahuje tato směrnice.
Odstavce 3 až 5 se použijí na smíšené zakázky, které z hlediska svého předmětu v sobě zahrnují veřejnou zakázku, na niž se vztahuje tato směrnice, a zakázku, na níž se vztahuje jiný právní režim.
2.   Veřejné zakázky, které z hlediska svého předmětu v sobě zahrnují dva nebo více druhů veřejných zakázek (na stavební práce, služby nebo dodávky), se zadávají v souladu s ustanoveními platnými pro ten druh veřejné zakázky, který charakterizuje hlavní předmět dotčené veřejné zakázky.
V případě smíšených zakázek obsahujících zčásti služby ve smyslu hlavy III kapitoly I a zčásti další služby nebo v případě smíšených zakázek obsahujících zčásti služby a zčásti dodávky se hlavní předmět určí podle toho, která z příslušných služeb nebo dodávek má nejvyšší odhadovanou hodnotu.
3.   Pokud jsou jednotlivé části určité zakázky objektivně oddělitelné, použije se odstavec 4. Pokud jsou různé části určité zakázky objektivně neoddělitelné, použije se odstavec 6.
Pokud se na část určité zakázky vztahuje článek 346 [SFEU] nebo směrnice [Evropského parlamentu a Rady 2009/81/ES ze dne 13. července 2009 o koordinaci postupů při zadávání některých zakázek na stavební práce, dodávky a služby zadavateli v oblasti obrany a bezpečnosti a o změně směrnic 2004/17/ES a 2004/18/ES (
Úř. věst. 2009, L 216, s. 76
)], použije se článek 16 této směrnice.
4.   V případě smíšených zakázek, které z hlediska svého předmětu v sobě zahrnují veřejnou zakázku, na niž se vztahuje tato směrnice, i zakázku, na niž se tato směrnice nevztahuje, mohou veřejní zadavatelé zvolit zadání samostatných smíšených zakázek na oddělené části nebo zadání jediné veřejné zakázky. Pokud veřejní zadavatelé zvolí zadání samostatných smíšených zakázek na oddělené části, rozhodnutí o tom, který právní režim se použije na danou jednotlivou samostatnou zakázku, se přijímají na základě vlastností dotčené oddělené části.
Pokud veřejní zadavatelé zvolí zadání jediné zakázky, použije se tato směrnice na vzniklou smíšenou zakázku bez ohledu na hodnotu částí, jež by jinak podléhaly odlišnému právnímu režimu a bez ohledu na to, kterému právnímu režimu by tyto části jinak podléhaly, ledaže je v článku 16 stanoveno jinak.
V případě smíšených zakázek, které obsahují prvky zakázek na dodávky, stavební práce a služby a koncesních smluv, musí být smíšená zakázka zadána v souladu s touto směrnicí, pokud se odhadovaná hodnota části zakázky, která je veřejnou zakázkou, na niž se vztahuje tato směrnice, vypočtená v souladu s článkem 5, rovná příslušnému finančnímu limitu stanovenému v článku 4 nebo jej převyšuje.
5.   V případě zakázek, které z hlediska svého předmětu v sobě zahrnují jak veřejnou zakázku, na niž se vztahuje tato směrnice, tak i zakázku na výkon činnosti, na niž se vztahuje směrnice [Evropského parlamentu a Rady 2014/25/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/ES (
Úř.věst. 2014, L 94, s. 243
)], se příslušná pravidla určí bez ohledu na odstavec 4 tohoto článku podle článků 5 a 6 směrnice [2014/25].
6.   Pokud jsou jednotlivé části určité zakázky objektivně neoddělitelné, rozhodne se o příslušném právním režimu na základě hlavního předmětu dané zakázky.“
Článek 4 téže směrnice stanoví:
„Tato směrnice se vztahuje na veřejné zakázky, jejichž odhadovaná hodnota bez daně z přidané hodnoty (DPH) se rovná těmto finančním limitům nebo je vyšší:
[…]
b)
144000 [eur] u veřejných zakázek na dodávky a služby zadávaných ústředními orgány státní správy a u soutěží o návrh pořádaných takovými orgány; pokud jsou veřejné zakázky na dodávky zadávány veřejnými zadavateli, kteří působí v oblasti obrany, platí tento finanční limit pouze pro veřejné zakázky týkající se výrobků uvedených v příloze III;
c)
221000 [eur] u veřejných zakázek na dodávky a služby zadávaných veřejnými zadavateli na nižší úrovni a u soutěží o návrh pořádaných takovými zadavateli; tento finanční limit se vztahuje i na veřejné zakázky na dodávky zadávané ústředními orgány státní správy, které působí v oblasti obrany, pokud tyto veřejné zakázky zahrnují výrobky neuvedené v příloze III;
d)
750000 [eur] u veřejných zakázek na sociální a jiné zvláštní služby uvedené v příloze XIV.“
Článek 7 směrnice 2014/24 zní takto:
„Tato směrnice se nevztahuje na veřejné zakázky a soutěže o návrh, jež jsou podle směrnice [2014/25] zadávány nebo organizovány veřejnými zadavateli, kteří vykonávají jednu nebo více činností uvedených v článcích 8 až 14 uvedené směrnice, a jež jsou zadávány za účelem výkonu těchto činností […]“
Podle článku 12 této směrnice:
„1.   Veřejná zakázka zadaná veřejným zadavatelem soukromoprávní či veřejnoprávní právnické osobě spadá mimo oblast působnosti této směrnice, pokud jsou splněny všechny tyto podmínky:
a)
veřejný zadavatel ovládá dotčenou právnickou osobu obdobně, jako ovládá vlastní organizační složky;
b)
více než 80 % činností ovládané právnické osoby je prováděno při plnění úkolů, jež jí byly svěřeny ovládajícím veřejným zadavatelem nebo jinými právnickými osobami, jež uvedený veřejný zadavatel ovládá, a
c)
žádný soukromý subjekt nemá v ovládané právnické osobě přímou kapitálovou účast s výjimkou kapitálové účasti, s níž není spojeno ovládání ani možnost blokovat a již v souladu se Smlouvami vyžadují vnitrostátní právní předpisy, přičemž taková účast nezakládá rozhodující vliv na ovládanou právnickou osobu.
Má se za to, že veřejný zadavatel ovládá právnickou osobu obdobně, jako ovládá vlastní organizační složky ve smyslu prvního pododstavce písm. a), pokud má rozhodující vliv na strategické cíle i významná rozhodnutí ovládané právnické osoby. K takovému ovládání může docházet i ze strany jiné právnické osoby, která je sama stejným způsobem ovládána veřejným zadavatelem.
[…]
4.   Smlouva uzavřená výlučně mezi dvěma nebo více veřejnými zadavateli nespadá do působnosti této směrnice, pokud jsou splněny všechny tyto podmínky:
a)
daná smlouva zakládá nebo provádí spolupráci mezi zúčastněnými veřejnými zadavateli s cílem zajistit, aby veřejné služby, které mají poskytovat, byly poskytovány za účelem dosahování jejich společných cílů;
b)
uskutečnění uvedené spolupráce se řídí pouze ohledy souvisejícími s veřejným zájmem a
c)
zúčastnění veřejní zadavatelé vykonávají na otevřeném trhu méně než 20 % činností, kterých se spolupráce týká;
[…]“
Článek 18 této směrnice stanoví:
„1.   Veřejní zadavatelé jednají s hospodářskými subjekty na základě zásady rovného zacházení a nediskriminace a postupují transparentním a přiměřeným způsobem.
Zadávací řízení na veřejné zakázky nelze koncipovat se záměrem vyloučit je z oblasti působnosti této směrnice nebo uměle zúžit hospodářskou soutěž. Hospodářská soutěž se považuje za uměle zúženou, pokud je zadávací řízení na veřejnou zakázku koncipováno se záměrem bezdůvodně zvýhodňovat nebo znevýhodňovat určité hospodářské subjekty.
2.   Členské státy přijmou vhodná opatření k zajištění toho, aby hospodářské subjekty při plnění veřejných zakázek dodržovaly příslušné povinnosti v oblasti práva životního prostředí a sociálního a pracovního práva, jež vyplývají z práva Unie, vnitrostátních právních předpisů, kolektivních smluv nebo z ustanovení mezinárodního sociálního a pracovního práva a práva v oblasti životního prostředí uvedených v příloze X.“
Článek 57 uvedené směrnice stanoví:
„1.   Veřejní zadavatelé vyloučí z účasti v zadávacím řízení hospodářský subjekt, pokud ověřením podle článků 59, 60 a 61 zjistí nebo se jiným způsobem dozvědí, že daný hospodářský subjekt byl pravomocným rozsudkem odsouzen pro některý z následujících činů:
a)
účast na zločinném spolčení, jak je vymezena v článku 2 rámcového rozhodnutí Rady 2008/841/SVV [ze dne 24. října 2008 o boji proti organizované trestné činnosti (
Úř. věst. 2008, L 300, s. 42
)];
b)
korupce, jak je vymezena v článku 3 Úmluvy o boji proti korupci úředníků Evropských společenství nebo členských států Evropské unie […] a čl. 2 odst. 1 rámcového rozhodnutí Rady 2003/568/SVV [ze dne 22. července 2003 o boji proti korupci v soukromém sektoru (
Úř. věst. 2003, L 192, s. 54
, Zvl. vyd. 19/06, s. 182)],jakož i korupce, jak je vymezena ve vnitrostátním právu veřejného zadavatele nebo hospodářského subjektu;
c)
podvod ve smyslu článku 1 Úmluvy o ochraně finančních zájmů Evropských společenství […];
d)
teroristické trestné činy, jak jsou vymezeny v článku 1 rámcového rozhodnutí Rady 2002/475/SVV [ze dne 13. června 2002 o boji proti terorismu (
Úř. věst. 2002, L 164, s. 3
, zvl. vyd. 19/06, s. 18)], nebo trestné činy spojené s teroristickými činnostmi, jak jsou vymezeny v článku 3 uvedeného rámcového rozhodnutí, anebo návod, pomoc či účastenství při jejich spáchání nebo pokus o ně, jak jsou vymezeny v článku 4 uvedeného rámcového rozhodnutí;
e)
praní peněz nebo financování terorismu, jak jsou vymezeny v článku 1 směrnice 2005/60 Evropského parlamentu a Rady [ze dne 26. října 2005 o předcházení zneužití finančního systému k praní peněz a financování terorismu (
Úř. věst. 2005, L 309, s. 15
)];
f)
dětská práce a jiné formy obchodování s lidmi ve smyslu článku 2 [směrnice Evropského parlamentu a Rady 2011/36/EU ze dne 5. dubna 2011 o prevenci obchodování s lidmi, boji proti němu a o ochraně obětí, kterou se nahrazuje rámcové rozhodnutí Rady 2002/629/SVV l (
Úř. věst. 2011, L 101, s. 1
)].
Povinnost vyloučit hospodářský subjekt se uplatní i tehdy, kdy je členem správního, řídícího nebo dozorčího orgánu daného hospodářského subjektu pravomocně odsouzená osoba nebo v něm tato osoba má práva spojená se zastupováním, rozhodováním nebo kontrolou.
2.   Z účasti v zadávacím řízení je vyloučen hospodářský subjekt, o němž je veřejnému zadavateli známo, že porušuje své povinnosti vztahující se k placení daní nebo příspěvků na sociální zabezpečení, přičemž tuto skutečnost dokládá pravomocné a závazné soudní nebo správní rozhodnutí podle právních předpisů země, v níž je usazen, nebo podle právních předpisů členského státu veřejného zadavatele.
Dále mohou veřejní zadavatelé z účasti v zadávacím řízení vyloučit nebo po nich mohou členské státy požadovat, aby vyloučili hospodářský subjekt, pokud mohou veřejní zadavatelé jakýmkoli vhodným způsobem prokázat, že daný subjekt porušuje své povinnosti vztahující se k placení daní nebo příspěvků na sociální zabezpečení.
Tento odstavec se nepoužije, jakmile hospodářský subjekt splní své povinnosti zaplacením splatných daní nebo příspěvků na sociální zabezpečení nebo uzavřením závazného ujednání o jejich uhrazení, a to včetně případně vzniklých úroků nebo pokut.
[…]
4.   Veřejní zadavatelé mohou z účasti v zadávacím řízení vyloučit nebo po nich mohou členské státy požadovat, aby vyloučili hospodářský subjekt, který se nachází v některé z těchto situací:
a)
může-li veřejný zadavatel jakýmikoli vhodnými prostředky prokázat porušení příslušných povinností podle čl. 18 odst. 2;
b)
pokud je hospodářský subjekt v úpadku nebo u něj probíhá úpadkové nebo likvidační řízení, pokud jeho majetek spravuje likvidátor nebo soud, pokud má se svými věřiteli dohodu o vyrovnání, pokud je jeho obchodní činnost pozastavena nebo pokud je ve srovnatelné situaci vyplývající z podobných řízení podle vnitrostátních právních a správních předpisů;
c)
pokud může veřejný zadavatel vhodnými prostředky prokázat, že se hospodářský subjekt dopustil vážného profesního pochybení, což zpochybňuje jeho důvěryhodnost;
d)
pokud veřejný zadavatel může na základě dostatečně věrohodných informací dospět k závěru, že hospodářský subjekt uzavřel s jinými hospodářskými subjekty dohody, jejichž cílem je narušení hospodářské soutěže;
e)
pokud nelze jinými, méně omezujícími opatřeními vyřešit střet zájmů ve smyslu článku 24;
f)
pokud nelze jinými, méně omezujícími opatřeními napravit narušení hospodářské soutěže způsobené předchozí účastí daných hospodářských subjektů na přípravě zadávacího řízení podle článku 41;
g)
pokud se hospodářský subjekt v rámci dřívější veřejné zakázky, dřívějšího smluvního vztahu s veřejným zadavatelem nebo dřívější koncesní smlouvy dopustil závažných nebo trvalých pochybení při plnění zásadního požadavku, jež vedly k předčasnému ukončení této dřívější veřejné zakázky, náhradě škody nebo jiným srovnatelným sankcím;
h)
pokud hospodářský subjekt závažným způsobem zkresloval poskytované informace, potřebné k ověření neexistence důvodů pro vyloučení nebo splnění kvalifikačních kritérií pro výběr, pokud takové informace zadržel nebo není s to předložit další podklady požadované podle článku 59 nebo
i)
pokud se hospodářský subjekt pokusil neoprávněně ovlivnit rozhodovací proces veřejného zadavatele, získat důvěrné informace, které by mu mohly zajistit neoprávněné výhody v zadávacím řízení, nebo z nedbalosti poskytl zavádějící informace, jež by mohly mít věcný dopad na rozhodnutí ohledně vyloučení, výběru nebo zadání veřejné zakázky.
Bez ohledu na první pododstavec písm. b) mohou členské státy požadovat nebo mohou stanovit možnost, že veřejný zadavatel nevyloučí hospodářský subjekt, který se nachází v některé ze situací uvedených v písmenu b), pokud zjistí, že příslušný hospodářský subjekt bude schopen veřejnou zakázku provést, přičemž v případě situací uvedených v písmeni b) zohlední příslušná vnitrostátní pravidla a opatření pro pokračování v činnosti.
[…]“
Článek 58 této směrnice stanoví:
„1.   Kvalifikační kritéria pro výběr se mohou týkat:
a)
vhodnosti pro výkon odborné činnosti;
b)
ekonomické a finanční situace;
c)
technické a odborné způsobilosti.
Veřejní zadavatelé mohou kritéria uvedená v odstavcích 2, 3 a 4 hospodářským subjektům uložit pouze jako požadavky pro účast. Požadavky omezí na ty, které zajišťují, aby měl zájemce nebo uchazeč právní a finanční způsobilost a technické a odborné schopnosti pro plnění veřejné zakázky, jež má být zadána. Veškeré požadavky musí souviset s předmětem veřejné zakázky a být vzhledem k předmětu veřejné zakázky přiměřené.
[…]
3.   Pokud jde o ekonomickou a finanční situaci, mohou veřejní zadavatelé stanovit požadavky k zajištění toho, aby hospodářské subjekty měly ekonomickou a finanční způsobilost nezbytnou k plnění veřejné zakázky. Za tímto účelem mohou veřejní zadavatelé zejména požadovat, aby hospodářské subjekty dosahovaly určitého minimálního ročního obratu, včetně určitého minimálního obratu, v oblasti, které se veřejná zakázka týká. Nadto mohou veřejní zadavatelé vyžadovat, aby hospodářské subjekty poskytly informace o svých ročních účetních závěrkách, z nichž bude patrný například poměr mezi aktivy a pasivy. Požadovat mohou také odpovídající úroveň pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou při výkonu povolání.
Minimální roční obrat, který se od hospodářských subjektů vyžaduje, nesmí přesahovat dvojnásobek odhadované hodnoty veřejné zakázky, kromě řádně odůvodněných případů, jako jsou případy spojené se zvláštními riziky, jež vyplývají z povahy stavebních prací, služeb nebo dodávek. Hlavní důvody pro tento požadavek uvede veřejný zadavatel v zadávací dokumentaci nebo v samostatné zprávě podle článku 84.
Například poměr mezi aktivy a pasivy lze zohlednit, pokud veřejný zadavatel metody a kritéria pro toto zohlednění uvedl v zadávací dokumentaci. Tyto metody a kritéria musí být transparentní, objektivní a nediskriminační.
Pokud je veřejná zakázka rozdělena na části, použije se tento článek na každou jednotlivou část. Veřejný zadavatel však může stanovit minimální roční obrat, který se od hospodářských subjektů vyžaduje, odkazem na soubory částí v případě, že úspěšnému uchazeči bude zadáno provedení několika částí současně.
Pokud mají být zadány veřejné zakázky na základě rámcové dohody po obnovení soutěže, vypočítá se požadavek na maximální roční obrat uvedený ve druhém pododstavci tohoto odstavce podle očekávaného maximálního rozsahu jednotlivých veřejných zakázek, jež budou prováděny současně, nebo není-li znám, podle odhadované hodnoty rámcové dohody. V případě dynamických nákupních systémů se požadavek na maximální roční obrat uvedený v druhém pododstavci vypočítá na základě očekávaného maximálního rozsahu jednotlivých veřejných zakázek, jež mají být v rámci tohoto systému zadány.
[…]“
Článek 74 směrnice 2014/24 zní takto:
„Veřejné zakázky na sociální a jiné zvláštní služby uvedené v příloze XIV musí být zadávány v souladu s touto kapitolou, pokud se hodnota veřejných zakázek rovná finančnímu limitu stanovenému v čl. 4 písm. d), nebo je vyšší.“
Směrnice 2014/25
Podle čl. 6 odst. 2 směrnice 2014/25:
„Zakázka, která má zahrnout více činností, se řídí pravidly vztahujícími se na činnost, které se především týká.“
Článek 11 této směrnice stanoví:
„Tato směrnice se vztahuje na činnosti spojené s poskytováním nebo provozem sítí určených k poskytování služeb veřejnosti v oblasti železniční dopravy, automatizovaných systémů, tramvajové, trolejbusové, autobusové nebo lanové dopravy.
Pokud jde o dopravní služby, má se za to, že síť existuje tam, kde je služba poskytována podle provozních podmínek stanovených příslušným orgánem členského státu, jako jsou podmínky pro obsluhované trasy, kapacita, která má být k dispozici, nebo četnost služeb.“
Italské právo
Článek 5 odst. 9 decreto legislativo n. 50 – Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (legislativní nařízení č. 50, kterým se provádějí směrnice 2014/23/EU o udělování koncesí, 2014/24/EU o zadávání veřejných zakázek a 2014/25/EU o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb, a kterým se reorganizuje platná právní úprava v oblasti veřejných zakázek na stavební práce, služby a dodávky) ze dne 18. dubna 2016 (běžný dodatek k GURI č. 91 ze dne 19. dubna 2016, dále jen „legislativní nařízení č. 50/2016“) stanoví:
„Pokud platné právní předpisy povolují založení společností se smíšeným kapitálem k provedení a správě veřejných stavebních prací nebo k organizaci a provozování služby obecného zájmu, musí být soukromý společník vybrán prostřednictvím zadávacího řízení.“
Článek 4 decreto legislativo n. 175 – Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (legislativní nařízení č. 175 obsahující konsolidované znění v oblasti společností s veřejnou účastí) ze dne 19. srpna 2016 (GURI č. 210, ze dne 8. září 2016, dále jen „legislativní nařízení č. 175/2016“) stanoví, že účely, pro které orgány veřejné správy mohou založit společnost, na níž drží podíl, musí splňovat dva požadavky. Zaprvé se musí jednat o společnosti, jejichž předmětem činnosti je výkon činností, které jsou nezbytně nutné pro plnění institucionálních cílů dotčeného orgánu veřejné správy. Zadruhé se v případě činností, které mají být prováděny, musí jednat o činnosti uvedené výslovně v odstavci 2 tohoto článku, a sice mimo jiné poskytování služeb obecného zájmu, včetně výstavby a správy sítí a zařízení sloužících uvedeným službám, a organizace a řízení služeb obecného zájmu prostřednictvím smlouvy o spolupráci podle článku 180 legislativního nařízení č. 50/2016 s podnikatelem zvoleným v souladu s postupy stanovenými v čl. 17 odst. 1 a 2 legislativního nařízení č. 175/2016.
Článek 7 odst. 5 legislativního nařízení č.175/2016 vyžaduje, aby byli soukromí společníci vybráni předem prostřednictvím zadávacího řízení podle čl. 5 odst. 9 legislativního nařízení č. 50/2016.
Článek 17 odst. 1 legislativního nařízení č.175/2016 zní takto:
„Ve společnostech se smíšenou účastí veřejného a soukromého sektoru nesmí být procentní podíl účasti soukromé osoby nižší než 30 % a výběr této soukromé osoby se provádí prostřednictvím zadávacího řízení v souladu s čl. 5 odst. 9 [legislativního nařízení č. 50/2016] a současně je jeho předmětem úpis nebo nabytí účasti ze strany soukromého společníka a zadání zakázky nebo udělení koncese, která je výhradním předmětem činností smíšené společnosti“.
Podle čl. 17 odst. 2 legislativního nařízení č.175/2016:
„Soukromý společník musí splňovat kvalifikační požadavky stanovené právními a správními předpisy v souvislosti se službou, pro kterou byla společnost založena […]“.
Spor v původním řízení a předběžné otázky
Dne 4. září 2018 vyhlásilo město Řím zadávací řízení, jehož cílem bylo zaprvé určit společníka za účelem založení společnosti se smíšeným kapitálem, a zadruhé přidělit této společnosti správu „integrativní školské služby“ v hodnotě, která byla odhadnuta na 277479616,21 eur. Podle dokumentace k zadávacímu řízení muselo město Řím držet 51 % základního kapitálu uvedené společnosti a zbývajících 49 % měl nabýt jeho společník, který měl rovněž nést veškeré provozní riziko.
Jedinou nabídku podalo vznikající seskupení složené ze společností Roma Multiservizi a Rekeep. Bylo stanoveno, že toto seskupení bude z 10 % vlastněno společností Rekeep jako zmocnitelem a z 90 % společností Roma Multiservizi jakožto hlavním zmocněncem a že se tyto dvě společnosti upíší do kapitálu společnosti se smíšeným kapitálem, která měla být založena s městem Řím, v poměru k jejich podílu v tomto seskupení.
Společnost Roma Multiservizi, kterou v roce 1994 založilo město Řím, vlastní z 51 % společnost AMA SpA, zbytek kapitálu vlastní společnosti Rekeep a La Veneta Servizi SpA. Kapitál společnosti AMA je plně ve vlastnictví města Řím.
Dne 1. března 2019 bylo vznikající seskupení složené ze společností Roma Multiservizi a Rekeep vyloučeno z probíhajícího řízení s odůvodněním, že vzhledem k podílu společnosti AMA na kapitálu společnosti Roma Multiservizi by město Řím ve skutečnosti drželo 73,5 % kapitálu společnosti se smíšeným kapitálem, která by byla založena s tímto seskupením, čímž by byla překročena hranice 51 % stanovená v zadávacím řízení a podíl rizikového kapitálu v držení soukromých hospodářských subjektů v této společnosti by klesl pod hranici 49 %.
Společnosti Rekeep a Roma Multiservizi napadly toto rozhodnutí o vyloučení u Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (regionální správní soud pro Lazio, Itálie). Tento soud zamítl jejich žaloby dvěma rozsudky vydanými dne 18. června 2019.
Společnosti Roma Multiservizi a Rekeep podaly proti těmto dvěma rozsudkům odvolání k předkládajícímu soudu.
V průběhu projednávání jejich odvolání zadalo město Řím na základě jednacího řízení provedení „integrativní školské služby“ společnosti Consorzio Nazionale Servizi Soc. coop. (CNS). Předkládající soud toto zadání pozastavil.
Consiglio di Stato (Státní rada, Itálie) ve své žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce zaprvé poukazuje na to, že použitelná vnitrostátní právní úprava stanoví, že je-li předmětem činnosti společností se smíšeným kapitálem provedení veřejných stavebních prací nebo organizace a provozování služby obecného zájmu prostřednictvím smlouvy o spolupráci se zhotovitelem vybraným v souladu s pravidly stanovenými v čl. 17 odst. 1 a 2 legislativního nařízení č. 175/2016, podíl soukromé osoby nesmí být nižší než 30 % a výběr tohoto soukromého společníka musí být proveden prostřednictvím zadávacího řízení.
Předkládající soud v tomto ohledu uvádí, že legalita maximálního podílu veřejného zadavatele ve společnosti se smíšeným kapitálem před ním nebyla zpochybněna a že má posoudit pouze to, zda je třeba zohlednit nepřímý podíl města Řím na kapitálu společnosti Roma Multiservizi za účelem určení, zda byl tento limit dodržen.
Podle tohoto soudu zadruhé přímé přidělení služby společnosti se smíšeným kapitálem není samo o sobě neslučitelné s unijním právem za podmínky zaprvé, že zadávací řízení vyhlášené za účelem výběru soukromého společníka veřejného zadavatele ve společnosti, které byla zakázka zadána, je v souladu s články 49 a 56 SFEU a se zásadami rovného zacházení, nediskriminace a transparentnosti, a zadruhé, že kritéria pro výběr tohoto soukromého společníka jsou vázána nejen na jeho kapitálový vklad, ale také jeho technické možnosti a charakteristiky jeho nabídky s ohledem na konkrétní služby, které mají být poskytnuty, aby bylo možné považovat výběr úspěšného uchazeče za vycházející nepřímo z výběru společníka zadavatele. Tento společník by tedy měl být vhodným provozním partnerem a nikoliv pouze akcionářem, neboť jeho účast je odůvodněna právě nedostatkem potřebných dovedností v rámci veřejné správy, kterými soukromý společník disponuje.
Podle předkládajícího soudu italský zákonodárce stanovil minimální hranici pro soukromou účast ve společnostech se smíšeným kapitálem na 30 % právě za účelem zajištění této přiměřenosti. Tento soud upřesňuje, že hranice 70 % veřejné účasti v těchto společnostech odpovídá hranici, při jejímž překročení může činnost těchto společností narušit hospodářskou soutěž tím, že dotčený trh zbaví jeho atraktivity a umožní soukromému společníkovi nadměrně omezit hospodářské riziko jeho účasti v těchto společnostech.
Předkládající soud zatřetí uvádí, že pokud by se procentní podíl společníka veřejného zadavatele na kapitálu společnosti se smíšeným kapitálem vypočítával pouze s ohledem na právní formu tohoto společníka, nebylo by vyloučení seskupení, které plánovaly vytvořit společnosti Roma Multiservizi a Rekeep, ze zadávacího řízení dotčeného ve věci v původním řízení odůvodněné. Naproti tomu, pokud by bylo třeba zohlednit nepřímou účast města Řím na kapitálu společnosti Roma Multiservizi, činil by podíl soukromého společníka vyplývající z účasti seskupení, které plánovaly vytvořit společnosti Roma Multiservizi a Rekeep, na společnosti se smíšeným kapitálem, jenž byl formálně stanoven na 49 %, ve skutečnosti 26,5 %, což by vedlo k neefektivitě trhu a představovalo by porušení zásady hospodářské soutěže, neboť by tento společník mohl neoprávněně těžit z výhod plynoucích z veřejné účasti a zajistit si tak značně výhodnou situaci.
Za těchto okolností se Consiglio di Stato (Státní rada) rozhodla přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:
„1)
Brání [unijní] právo a správný výklad bodů 14 a 32 odůvodnění, jakož i článků 12 a 18 směrnice 2014/24 a článku 30 směrnice 2014/23, rovněž s odkazem na článek 107 SFEU, tomu, aby za účelem určení minimálního prahu ve výši 30 % účasti soukromého společníka nově vznikající společnosti se smíšenou účastí veřejného a soukromého sektoru, což je práh, který vnitrostátní zákonodárce při provádění zásad [unijního práva] stanovených v této oblasti unijní judikaturou považuje za přiměřený, bylo zohledněno pouze formální nebo z listin vyplývající složení základního kapitálu takového soukromého společníka, anebo orgán veřejné správy, který vyhlašuje zadávací řízení, může – nebo dokonce musí – zohlednit svůj nepřímý podíl na základním kapitálu soukromého společníka-uchazeče?
2)
V případě kladné odpovědi na první otázku, je v souladu se zásadami [unijního práva], a zejména se zásadami hospodářské soutěže, proporcionality a přiměřenosti, skutečnost, že orgán veřejné správy, který vyhlásí zadávací řízení, může ze zadávacího řízení vyloučit soukromého společníka-uchazeče, jehož skutečná účast v nově vznikající společnosti se smíšenou účastí veřejného a soukromého sektoru je v důsledku zjištěné přímé nebo nepřímé veřejné účasti fakticky nižší než 30 %?“
K předběžným otázkám
K přípustnosti předběžných otázek
Podle ustálené judikatury se k otázkám týkajícím se unijního práva váže domněnka relevance. Soudní dvůr může odmítnout vydat rozhodnutí o předběžné otázce položené vnitrostátním soudem pouze tehdy, je-li zjevné, že žádaný výklad unijního práva nemá žádný vztah k realitě nebo předmětu sporu v původním řízení, jestliže se jedná o hypotetický problém nebo také jestliže Soudní dvůr nedisponuje skutkovými nebo právními poznatky nezbytnými pro užitečnou odpověď na otázky, které jsou mu položeny [rozsudky ze dne 15. prosince 1995, Bosman,
C‑415/93
,
EU:C:1995:463
, body
a
, a ze dne 25. listopadu 2021, État luxembourgeois (Informace o skupině daňových poplatníků),
C‑437/19
,
EU:C:2021:953
, bod
].
Nezbytnost dospět k takovému výkladu unijního práva, který bude užitečný pro vnitrostátní soud, vyžaduje, aby tento soud vymezil skutkový a právní rámec, do něhož spadají jím položené otázky, nebo alespoň vysvětlil skutkové předpoklady, na nichž jsou tyto otázky založeny. Předkládací rozhodnutí musí kromě toho uvést přesné důvody, které vedly vnitrostátní soud k tomu, aby si kladl otázky ohledně výkladu unijního práva a usoudil, že je nezbytné položit Soudnímu dvoru předběžnou otázku [rozsudek ze dne 10. března 2022, Commissioners for Her Majesty’s Revenue and Customs (Komplexní zdravotní pojištění),
C‑247/20
,
EU:C:2022:177
, bod
a citovaná judikatura].
Předkládající soud však nevysvětluje důvody, pro které se domnívá, že je třeba vyložit článek 107 SFEU, ani souvislost, již spatřuje mezi tímto ustanovením a vnitrostátní právní úpravou dotčenou ve věci v původním řízení.
Naopak na rozdíl od toho, co tvrdí společnost CNS, předkládající soud dostatečně přesně určuje ustanovení směrnic 2014/23 a 2014/24, o jejichž výklad žádá, a nepožaduje od Soudního dvora, aby na spor v původním řízení použil unijní právo.
Z výše uvedeného vyplývá, že předběžné otázky jsou přípustné, s výjimkou první z nich v rozsahu, v němž se týká výkladu článku 107 SFEU.
K věci samé
Spor v původním řízení se týká vyloučení seskupení, které plánovaly vytvořit společnosti Roma Multiservizi a Rekeep z řízení, jež bylo zahájeno dne 4. září 2018 a jehož cílem předtím, než od něj město Řím upustilo právě z důvodu vyloučení tohoto seskupení, které jako jediné podalo nabídku, bylo uzavřít smlouvu, jejímž předmětem bylo zaprvé založení společnosti se smíšeným kapitálem s hospodářským subjektem vybraným tímto městem, a zadruhé pověřit tuto společnost poskytováním souboru doplňkových služeb ke školským aktivitám, spočívajících zejména v pomocných službách, manipulaci, úklidu, roznášce a asistenci s vyhrazenou školní dopravou. Z toho vyplývá, že účelem takového řízení bylo uzavřít smíšenou smlouvu.
Z předkládacího rozhodnutí kromě toho vyplývá, že město Řím mělo za to, že pokud by vytvořilo společnost se smíšeným kapitálem, o niž se jedná ve věci v původním řízení, se seskupením, které společnosti Roma Multiservizi a Rekeep plánovaly vytvořit, drželo by ve skutečnosti 73,5 % kapitálu této společnosti, byť příslušné vnitrostátní právní předpisy omezují maximální podíl, který může veřejný zadavatel mít na kapitálu takové společnosti, na 70 % a zadávací dokumentace vypracovaná tímto městem stanovila podíl města na kapitálu uvedené společnosti na 51 %.
Město Řím však dospělo k závěru, že by ve skutečnosti vlastnilo 73,5 % kapitálu společnosti se smíšeným kapitálem, která měla být založena, pouze proto, že zohlednilo skutečnost, že jedna z jeho dceřiných společností, konkrétně společnost AMA, kterou vlastnilo ze 100 %, měla podíl na zakládním kapitálu společnosti Roma Multiservizi ve výši 51 %.
Z žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce a z odpovědí na otázky položené Soudním dvorem kromě toho vyplývá, že vyloučení seskupení, které společnosti Roma Multiservizi a Rekeep plánovaly vytvořit, z řízení ve věci v původním řízení bylo přinejmenším odůvodněno nemožností dodržet maximální hranici pro podíl této společnosti na kapitálu společnosti se smíšeným kapitálem stanovenou příslušnými vnitrostátními právními předpisy, pokud by toto seskupení bylo městem Řím vybráno a nemožností dodržet přísnější hranici pro takový podíl stanovenou v zadávací dokumentaci.
Pro poskytnutí užitečné odpovědi vnitrostátnímu soudu tedy postačí posoudit, zda právo Unie brání tomu, aby veřejný zadavatel za účelem přezkoumání toho, zda byla tato hranice dodržena, zohlednil také svou nepřímou účast na kapitálu hospodářského subjektu, který projevil zájem stát se jeho společníkem.
S ohledem na tato vyjádření je třeba mít za to, že svými dvěma předběžnými otázkami, které je třeba posoudit společně, se předkládající soud v podstatě táže, zda musí být směrnice 2014/24 a 2014/23 vykládány v tom smyslu, že veřejný zadavatel nemůže vyloučit hospodářský subjekt z řízení, jehož cílem je zaprvé založit společnost se smíšeným kapitálem, a zadruhé uzavřít smlouvu o poskytování služeb s touto společností, pokud je toto vyloučení odůvodněno tím, že z důvodu nepřímého podílu tohoto veřejného zadavatele na kapitálu tohoto hospodářského subjektu by byl maximální podíl tohoto veřejného zadavatele na kapitálu této společnosti, stanovený v zadávací dokumentaci, skutečně překročen, pokud by si tento hospodářský subjekt zvolil za svého společníka.
K právnímu režimu použitelnému na smlouvu v původním řízení
Na prvním místě je nejprve třeba připomenout, že vytvoření společného podniku veřejným zadavatelem a soukromým hospodářským subjektem jako takové nespadá do působnosti pravidel unijního práva týkajících se veřejných zakázek nebo koncesí na služby. Přesto je nutné se ujistit, že kapitálová operace ve skutečnosti nezakrývá uzavření smluv se soukromým partnerem, které by mohly být kvalifikovány jako „veřejné zakázky“ nebo „koncese“. Skutečnost, že soukromá entita a veřejný zadavatel spolupracují v rámci jedné entity se smíšeným kapitálem, nemůže ospravedlnit nedodržování těchto pravidel při zadávání veřejné zakázky nebo koncese na služby této soukromé entitě nebo entitě se smíšeným kapitálem (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 22. prosince 2010, Mehiläinen a Terveystalo Healthcare,
C‑215/09
,
EU:C:2010:807
, body
a
).
Dále, jak v podstatě podotkl generální advokát v bodech 57 až 59 svého stanoviska, vyplývá z předkládacího rozhodnutí, jakož i odpovědí na otázky položené Soudním dvorem, že specifické znaky smíšené smlouvy dotčené ve věci v původním řízení vyžadují, aby obě její části byly uzavřeny s jediným partnerem, který má v souladu s požadavky zadávací dokumentace jak finanční kapacitu nabýt 49 % kapitálu společnosti se smíšeným kapitálem, která má být založena, tak finanční a technickou kapacitu k tomu, aby v praxi převzal poskytování doplňkových služeb ke školským aktivitám města Řím. Z toho vyplývá, že – s výhradou ověření předkládajícím soudem – jsou obě části smlouvy dotčené ve věci v původním patrně nerozlučně spjaty a tvoří nedílný celek (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 6. května 2010, Club Hotel Loutraki a další,
C‑145/08 a C‑149/08
,
EU:C:2010:247
, body
a
).
V takovém případě přitom musí být dotčená transakce pro účely své právní kvalifikace s ohledem na pravidla v oblasti veřejných zakázek přezkoumána celá jako jeden celek a musí být posuzována na základě pravidel, kterými se řídí část tvořící hlavní předmět nebo převažující prvek smlouvy (rozsudky ze dne 6. května 2010, Club Hotel Loutraki a další,
C‑145/08 a C‑149/08
,
EU:C:2010:247
, bod
, jakož i ze dne 22. prosince 2010, Mehiläinen a Terveystalo Healthcare,
C‑215/09
,
EU:C:2010:807
, bod
).
V tomto ohledu z předkládacího rozhodnutí a z odpovědí na otázky položené Soudním dvorem vyplývá, že hlavním cílem postupu dotčeného ve věci v původním řízení nebylo vytvořit společnost se smíšeným kapitálem, nýbrž na společníka města Řím v rámci této společnosti přenést veškeré provozní riziko spojené s poskytováním doplňkových služeb ke školským aktivitám tohoto města, jelikož tato společnost byla pojata pouze jako prostředek, který by podle toho města nejlépe zajistil kvalitu těchto služeb.
Nic kromě toho nenasvědčuje tomu, že by vlastnictví pouze části kapitálu téže společnosti se smíšeným kapitálem mohlo pro společníka města Řím představovat významný zdroj příjmů.
S výhradou ověření předkládajícím soudem se proto zdá, že části spjaté s poskytováním doplňkových služeb ke školským aktivitám představují hlavní předmět a převažující prvek smlouvy dotčené ve věci v původním řízení.
Za těchto okolností je v odpovědi na předběžné otázky třeba vycházet z předpokladu, že obě části smlouvy dotčené ve věci v původním řízení tvoří nedílný celek, a že převažující částí je ta část, jejímž předmětem je přidělit společnosti se smíšeným kapitálem poskytování doplňkových služeb ke školským aktivitám města Řím. Na smlouvu dotčenou ve věci v původním řízení, posuzovanou jako celek, se proto použije právní režim, který se vztahuje na tuto část.
Zadruhé je třeba uvést, že se předkládající soud nevyjádřil k otázce, zda smlouva dotčená ve věci v původním řízení měla za cíl udělit společnosti se smíšeným kapitálem koncesi na služby, na kterou se může vztahovat směrnice 2014/23, nebo zadat veřejnou zakázku na služby, která může spadat do působnosti směrnice 2014/24. První předběžná otázka totiž odkazuje bez rozdílu na obě směrnice, jejichž oblasti působnosti se však navzájem vylučují.
V tomto ohledu je třeba zaprvé připomenout, že rozdíl mezi zakázkou na služby a koncesí na služby spočívá v povaze protiplnění pro úspěšného uchazeče za služby, které poskytuje. Protiplnění pro uchazeče, jemuž byla veřejná zakázka zadána, tak zahrnuje cenu, kterou platí veřejný zadavatel, zatímco protiplnění koncesionáře spočívá v právu provozovat službu, jež je předmětem koncese, přičemž toto právo může být spojeno s platbou. Udělení koncese tedy znamená, že na koncesionáře přechází provozní riziko (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 10. září 2009, Eurawasser,
C‑206/08
,
EU:C:2009:540
, bod
, a ze dne 15. října 2009, Acoset,
C‑196/08
,
EU:C:2009:628
, bod
).
Předkládajícímu soudu tedy ve světle výše uvedeného přísluší určit, zda by přidělení správy doplňkových služeb ke školským aktivitám města Řím společnosti se smíšeným kapitálem představovalo veřejnou zakázku na služby, nebo koncesi na služby. Za účelem poskytnutí užitečné odpovědi předkládajícímu soudu je však v rámci tohoto rozsudku třeba posoudit předběžné otázky s ohledem na obě tyto situace.
Zadruhé, jelikož, jak bylo uvedeno v bodě 47 tohoto rozsudku, služby spočívající v asistenci s vyhrazenou školní dopravou patří mezi služby, na které se vztahuje smlouva dotčená ve věci v původním řízení, je třeba posoudit, zda taková okolnost může ovlivnit použitelnost směrnice 2014/23 nebo směrnice 2014/24 na postup k uzavření smlouvy dotčený ve věci v původním řízení.
V tomto ohledu je třeba na jedné straně zdůraznit, že podle článku 7 směrnice 2014/24 se její oblast působnosti nevztahuje na veřejné zakázky v odvětví dopravních služeb, jak jsou vymezeny v článku 11 směrnice 2014/25.
Ze spisu, který má Soudní dvůr k dispozici, však nevyplývá, že služby, jejichž podstatou je asistence s vyhrazenou školní dopravou, dotčené ve věci v původním řízení spočívají v provozu sítí určených k poskytování dopravních služeb, mimo jiné prostřednictvím autobusů, podle provozních podmínek stanovených příslušným orgánem členského státu, jako jsou podmínky pro obsluhované trasy, kapacita, která má být k dispozici, nebo četnost služeb ve smyslu tohoto článku 11.
Z článku 3 odst. 5 směrnice 2014/24 v každém případě vyplývá, že v případě zakázek, které v sobě z hlediska svého předmětu zahrnují jak veřejnou zakázku, na niž se vztahuje tato směrnice, tak i zakázku na výkon činnosti, na niž se vztahuje směrnice 2014/25, je třeba zohlednit články 5 a 6 této posledně uvedené směrnice. Její čl. 6 odst. 2 stanoví, že zakázka, která má zahrnout více činností, se řídí pravidly vztahujícími se na činnost, jíž se především týká.
Ze spisu, který má Soudní dvůr k dispozici, však nevyplývá, že služby spočívající v asistenci s vyhrazenou školní dopravou uvedené ve smlouvě dotčené ve věci v původním řízení, i kdyby splňovaly podmínky stanovené v článku 11 směrnice 2014/25, představují hlavní činnost, pro kterou byla taková smlouva uzavřena.
Zadruhé se směrnice 2014/23 podle jejího čl. 10 odst. 3 nevztahuje na koncese na veřejné služby v přepravě cestujících ve smyslu nařízení č. 1370/2007.
Z uvedeného spisu už vůbec nevyplývá, že poskytování asistence s vyhrazenou školní dopravou, na které se vztahuje smlouva dotčená ve věci v původním řízení, musí být považováno za veřejné služby v přepravě cestujících, na něž se použije nařízení č. 1370/2007.
Ke směrnici 2014/24
Pokud by část smlouvy dotčené ve věci v původním řízení týkající se přidělení doplňkových služeb ke školským aktivitám musela být kvalifikována jako „veřejná zakázka na služby“ ve smyslu čl. 2 odst. 1 bodu 9 směrnice 2014/24, bylo by úvodem třeba učinit následující zjištění.
Z předkládacího rozhodnutí zaprvé vyplývá, že odhadovaná hodnota takové zakázky, a tedy i smlouvy dotčené ve věci v původním řízení jako celku, výrazně přesahuje prahové hodnoty, při jejichž překročení spadají veřejné zakázky na služby podle článku 4 směrnice 2014/24 do její oblasti působnosti.
Jak žádá předkládající soud, je třeba zadruhé posoudit, zda může být smlouva dotčená ve věci v původním řízení podle jejího článku 12 z oblasti její působnosti přesto vyňata.
V tomto ohledu je třeba na jedné straně uvést, že čl. 12 odst. 4 směrnice 2014/24 stanoví, že smlouva uzavřená výlučně mezi dvěma nebo více veřejnými zadavateli nespadá do oblasti působnosti této směrnice, pokud jsou splněny podmínky stanovené v tomto ustanovení.
Aniž by bylo v projednávaném případě třeba zkoumat, zda by společnost se smíšeným kapitálem dotčená ve věci v původním řízení mohla být považována za veřejného zadavatele ve smyslu čl. 2 odst. 1 bodu 1 směrnice 2014/24, postačí připomenout, že k tomu, aby se na ni vztahoval čl. 12 odst. 4 této směrnice, nesmí mít smlouva o spolupráci za následek, že se soukromý podnik dostane do výhodnějšího postavení vůči svým konkurentům (rozsudek ze dne 28. května 2020, Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung,
C‑796/18
,
EU:C:2020:395
, bod
). Jak přitom uvedl generální advokát v bodě 78 svého stanoviska, v projednávaném případě by tomu tak nutně muselo být vzhledem k účasti soukromého kapitálu ve společnosti se smíšeným kapitálem, která měla být založena, takže toto ustanovení neumožňuje vynětí postupu dotčeného ve věci v původním řízení z působnosti směrnice 2014/24.
Na druhé straně ani není zřejmé, že by společnost se smíšeným kapitálem dotčená ve věci v původním řízení mohla splňovat podmínky stanovené v čl. 12 odst. 1 směrnice 2014/24, aby mohla být považována za entitu „
in house
“ města Řím.
V tomto ohledu je sice pravda, že podle tohoto ustanovení může mít soukromá entita „
in house
“ přímou kapitálovou účast, je však dále nutné, aby s touto formou účasti nebylo spojeno ovládání ani možnost blokovat, aby byla v souladu se Smlouvami vyžadována vnitrostátními právními předpisy, a aby nezakládala rozhodující vliv na tuto společnost, jelikož si takový rozhodující vliv musí naopak zachovat veřejný zadavatel.
Pokud jde o podmínku, že tato forma účasti musí být uložena vnitrostátními právními předpisy, je třeba konstatovat, že vytvoření společnosti se smíšeným kapitálem dotčené ve věci v původním řízení, a proto účast soukromého společníka na jejím kapitálu, zřejmě nevyplývají z povinnosti uložené ze zákona městu Řím, nýbrž ze svobodné volby tohoto veřejného zadavatele použít postup partnerství veřejného a soukromého sektoru za účelem správy doplňkových služeb ke školským aktivitám.
Zatřetí je třeba uvést, že články 74 až 77 směrnice 2014/24 zavádějí zjednodušený režim zadávání veřejných zakázek na sociální a zvláštní služby vyjmenované v příloze XIV této směrnice. Z odpovědí na otázky položené Soudním dvorem přitom vyplývá, že smlouva dotčená ve věci v původním řízení měla zřejmě částečně za cíl přidělit služby uvedené v této příloze.
Podle čl. 3 odst. 2 druhého pododstavce směrnice 2014/24 se na takový typ smíšených veřejných zakázek použijí pravidla, kterými se řídí zadání hlavního předmětu dotčené zakázky, přičemž tento hlavní předmět se určí podle toho, která z dotčených služeb má nejvyšší odhadovanou hodnotu.
S ohledem na odpovědi na otázky položené Soudním dvorem se zdá, že odhadovaná hodnota služeb dotčených ve věci v původním řízení, na něž by se mohla vztahovat příloha XIV směrnice 2014/24, by mohla být nižší než odhadovaná hodnota ostatních služeb tvořících předmět smlouvy dotčené ve věci v původním řízení. Je tedy třeba vycházet z toho, že se články 74 až 77 této směrnice v projednávaném případě nepoužijí, což však přísluší ověřit předkládajícímu soudu.
S ohledem na tyto úvahy je třeba určit, zda obecná pravidla pro zadávání veřejných zakázek, jako jsou pravidla stanovená směrnicí 2014/24 brání tomu, aby byl hospodářský subjekt vyloučen ze zadávacího řízení na smíšenou smlouvu, jako je smlouva dotčená ve věci v původním řízení, z toho důvodu, že měl zadavatel po zohlednění své nepřímé účasti na kapitálu tohoto hospodářského subjektu za to, že jeho vklad do kapitálu společnosti se smíšeným kapitálem, která měla být založena, by ve skutečnosti přesáhl rámec stanovený v zadávací dokumentaci, pokud by tento hospodářský subjekt zvolil za svého společníka.
Na prvním místě je třeba poukázat na to, že v souvislosti se smíšenou smlouvou, jako je smlouva dotčená ve věci v původním řízení, je veřejná zakázka na služby zadána, aniž by byla jako taková předmětem zadávacího řízení podle požadavků směrnice 2014/24.
Tyto požadavky je však třeba považovat za splněné v případě zadání takové veřejné zakázky, byl-li hospodářský subjekt, s nímž měl veřejný zadavatel založit společnost se smíšeným kapitálem, které byla zakázka zadána, vybrán postupem, který je v souladu s těmito požadavky. Z toho vyplývá, že tento postup musí umožnit zejména výběr společníka veřejného zadavatele, jemuž jsou svěřeny operační činnosti a správa služby, která je předmětem veřejné zakázky, při dodržení zásad rovného zacházení a zákazu diskriminace, volné hospodářské soutěže a transparentnosti. Kritéria pro výběr takového společníka proto nemohou být založena pouze na výši poskytnutého kapitálu, ale musí uchazečům umožnit prokázat kromě schopnosti stát se soukromým společníkem především jejich technickou způsobilost poskytovat služby, které jsou předmětem veřejné zakázky, jakož i hospodářské a jiné výhody jejich nabídky (obdobně viz rozsudek ze dne 15. října 2009, Acoset,
C‑196/08
,
EU:C:2009:628
, body
a
).
Zadruhé z čl. 58 odst. 1 a 3 směrnice 2014/24 vyplývá, že veřejný zadavatel může použít kvalifikační kritéria pro výběr, jejichž cílem je zejména vyloučit ze zadávacího řízení zájemce nebo uchazeče, kteří neposkytují dostatečné záruky ekonomické a finanční způsobilosti k plnění dotčené veřejné zakázky, za předpokladu, že tato kritéria jsou zaprvé vhodná k zajištění toho, aby zájemce nebo uchazeč takovou způsobilost měl, a zadruhé, že souvisejí s předmětem veřejné zakázky a jsou vzhledem k předmětu veřejné zakázky přiměřená.
V tomto ohledu je třeba zaprvé uvést, že podstatou smíšené smlouvy, jako je smlouva dotčená ve věci v původním řízení, je to, že veřejný zadavatel určuje rozvržení kapitálu společnosti se smíšeným kapitálem, která má být založena, mezi sebou a svým společníkem.
Z toho vyplývá, že čl. 58 odst. 1 a 3 směrnice 2014/24 při jeho použití na takovou smíšenou smlouvu umožňuje veřejnému zadavateli požadovat, aby hospodářské subjekty, které projevily zájem stát se jeho společníky a převzít faktické plnění smlouvy na služby uzavřené se společností, která byla v této souvislosti založena, prokázaly, že mají ekonomickou a finanční způsobilost nezbytnou jak pro založení této společnosti, tak pro plnění této smlouvy.
Zadruhé vzhledem k tomu, že využití společnosti se smíšeným kapitálem lze vysvětlit mimo jiné snahou veřejného zadavatele omezit jak své investice do kapitálu této společnosti, tak hospodářská rizika z toho plynoucí, musí být tomuto zadavateli i nadále umožněno zohlednit účast, byť nepřímou, kterou má na kapitálu hospodářských subjektů, jež projevily zájem stát se jeho společníky. I v případě nepřímé účasti se totiž veřejný zadavatel kromě rizika, které by nesl, kdyby přímo či nepřímo nevlastnil žádný podíl na kapitálu svého společníka, vystavuje dalšímu riziku.
Veřejný zadavatel proto musí mít možnost v rámci kvalitativního výběru hospodářského subjektu, který se má stát jeho společníkem, vyloučit jakéhokoli zájemce, na němž má byť nepřímý podíl, pokud tato účast vede fakticky k porušení rozdělení kapitálu společnosti se smíšeným kapitálem mezi zadavatelem a jeho společníkem, jak je stanoveno v zadávací dokumentaci, a zpochybňuje tak hospodářskou a finanční způsobilost jeho společníka převzít bez podpory zadavatele závazky, které pro něj z takové smíšené smlouvy vyplývají.
Takový požadavek tedy umožňuje zajistit, jak ukládá čl. 58 odst. 1 směrnice 2014/24, že hospodářský subjekt má ekonomickou a finanční způsobilost nezbytnou k plnění závazků vyplývajících z dotčené smíšené smlouvy.
S výhradou ověření vnitrostátním soudem tento požadavek kromě toho patrně nepřekračuje meze toho, co je nezbytné k zajištění cíle sledovaného veřejným zadavatelem, kterým je se ekonomicky nezavazovat, a to ani nepřímo, nad rámec té části kapitálu společnosti se smíšeným kapitálem, o jejíž nabytí vyjádřil veřejný zadavatel zájem v zadávací dokumentaci. Podobný požadavek by mohl být považován za nepřiměřený pouze tehdy, pokud by platné vnitrostátní předpisy nebo příslušná smluvní ustanovení vylučovaly, aby v rámci činnosti společnosti se smíšeným kapitálem založené veřejným zadavatelem a hospodářským subjektem, v němž tento veřejný zadavatel přímo či nepřímo vlastní část kapitálu, byl tento veřejný zadavatel vystaven jakémukoli dodatečnému ekonomickému riziku, byť nepřímému, z důvodu takové účasti na kapitálu svého společníka.
Na třetím místě je třeba dodat, že zásady rovného zacházení a transparentnosti, které byly připomenuty v bodě 83 tohoto rozsudku, rovněž vyžadují, aby všechny podmínky a způsoby udělovacího řízení byly formulovány jasně, přesně a jednoznačně v dokumentech týkajících se veřejné zakázky takovým způsobem, aby zaprvé všichni přiměřeně informovaní zájemci a uchazeči, kteří postupují s běžnou řádnou péčí, mohli pochopit jejich přesný rozsah a vykládat je stejným způsobem a zadruhé, aby byl veřejný zadavatel schopen skutečně ověřit, zda profil a nabídky uchazečů splňují kritéria, kterými se řídí dotčená zakázka (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 19. prosince 2018, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust a Coopservice,
C‑216/17
,
EU:C:2018:1034
, bod
, jakož i ze dne 17. června 2021, Simonsen & Weel,
C‑23/20
,
EU:C:2021:490
, bod
).
Je tedy na předkládajícím soudu, aby ověřil, zda v projednávaném případě bylo možné z dokumentů týkajících se veřejné zakázky jasně, přesně a jednoznačně dovodit, že nepřímé účasti města Řím na kapitálu hospodářských subjektů, které se ucházely o to stát se jeho společníky, byly zohledněny za účelem určení, zda mají dostatečnou ekonomickou a finanční způsobilost.
Z výše uvedeného vyplývá, že článek 58 směrnice 2014/24 musí být vykládán v tom smyslu, že veřejný zadavatel může vyloučit hospodářský subjekt z řízení, jehož cílem je zaprvé založit společnost se smíšeným kapitálem, a zadruhé zadat této společnosti veřejnou zakázku na služby, je-li toto vyloučení odůvodněno tím, že kdyby si tento veřejný zadavatel vybral jako svého společníka uvedený hospodářský subjekt, byla by v důsledku nepřímé účasti tohoto veřejného zadavatele na kapitálu tohoto hospodářského subjektu fakticky překročena hranice maximální účasti uvedeného veřejného zadavatele na kapitálu této společnosti, jak byla stanovena v dokumentaci k zadávacímu řízení, pokud takové překročení vede ke zvýšení hospodářského rizika tohoto veřejného zadavatele.
Ke směrnici 2014/23
Za předpokladu, že by část smlouvy dotčené ve věci v původním řízení týkající se zadání doplňkových služeb ke školským aktivitám musela být kvalifikována jako „koncese na služby“ ve smyslu čl. 5 odst. 1 písm. b) směrnice 2014/23, je třeba zaprvé uvést, že odhadovaná hodnota této části, a tedy celé smlouvy dotčené ve věci v původním řízení, výrazně překračuje hranici, při jejímž překročení se tato směrnice podle jejího článku 8 použije.
Zadruhé z důvodů obdobných těm, které byly uvedeny v bodech 73 až 77 tohoto rozsudku, se čl. 17 odst. 1 a 4 na postup dotčený ve věci v původním řízení patrně nepoužije.
Zatřetí je z důvodů obdobných těm, které byly uvedeny v bodech 78 až 80 tohoto rozsudku, třeba vycházet z předpokladu, jenž však musí ověřit předkládající soud, že podle čl. 20 odst. 1 druhého pododstavce směrnice 2014/23 koncese na služby dotčená ve věci v původním řízení nepodléhá zjednodušenému režimu zadávání zakázek stanovenému v článku 19 této směrnice, neboť odhadovaná hodnota služeb dotčených ve věci v původním řízení, na které se může vztahovat příloha IV této směrnice, patrně není vyšší než hodnota ostatních služeb, jež jsou předmětem koncese.
Začtvrté je z důvodů obdobných těm, které byly uvedeny v bodech 82 až 93 tohoto rozsudku, třeba mít za to, že článek 38 směrnice 2014/23 umožňuje veřejnému zadavateli zohlednit svůj případný nepřímý podíl na kapitálu hospodářských subjektů, které projevily zájem stát se jeho společníkem, aby určil, zda by vytvoření společnosti se smíšeným kapitálem s takovými subjekty fakticky nebránilo dodržení omezení podílu na základním kapitálu této společnosti, které si sám uložil. Tento článek 38 mu rovněž v zásadě umožňuje, aby z řízení o udělení koncese na služby vyloučil každý hospodářský subjekt, jenž by z důvodu, že zadavatel vlastní, byť nepřímo, část jeho kapitálu, nemohl být společníkem tohoto zadavatele, aniž by fakticky nepřekročil maximální podíl na kapitálu této společnosti, který zadavatel stanovil.
Z výše uvedeného vyplývá, že článek 38 směrnice 2014/23 musí být vykládán v tom smyslu, že veřejný zadavatel může vyloučit hospodářský subjekt z řízení, jehož cílem je vytvoření společnosti se smíšeným kapitálem a zadání koncese na služby této společnosti, je-li toto vyloučení odůvodněno tím, že kdyby si tento veřejný zadavatel zvolil jako svého společníka uvedený hospodářský subjekt, byla by v důsledku nepřímé účasti tohoto veřejného zadavatele na kapitálu tohoto hospodářského subjektu fakticky překročena hranice maximální účasti uvedeného veřejného zadavatele na kapitálu této společnosti, jak byla stanovena v dokumentaci k zadávacímu řízení, pokud takové překročení vede ke zvýšení hospodářského rizika tohoto veřejného zadavatele.
K nákladům řízení
Vzhledem k tomu, že řízení má, pokud jde o účastníky původního řízení, povahu incidenčního řízení ve vztahu ke sporu probíhajícímu před předkládajícím soudem, je k rozhodnutí o nákladech řízení příslušný uvedený soud. Výdaje vzniklé předložením jiných vyjádření Soudnímu dvoru než vyjádření uvedených účastníků řízení se nenahrazují.

Z těchto důvodů Soudní dvůr (čtvrtý senát) rozhodl takto:

1)
Článek 58 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES, ve znění nařízení Komise v přenesené pravomoci (EU) 2017/2365 ze dne 18. prosince 2017, musí být vykládán v tom smyslu, že veřejný zadavatel může vyloučit hospodářský subjekt z řízení, jehož cílem je založení společnosti se smíšeným kapitálem a zadání veřejné zakázky na služby této společnosti, je-li toto vyloučení odůvodněno tím, že kdyby si tento veřejný zadavatel vybral jako svého společníka uvedený hospodářský subjekt, byla by v důsledku nepřímé účasti tohoto veřejného zadavatele na kapitálu tohoto hospodářského subjektu fakticky překročena hranice maximální účasti uvedeného veřejného zadavatele na kapitálu této společnosti, jak byla stanovena v dokumentaci k zadávacímu řízení, pokud takové překročení vede ke zvýšení hospodářského rizika tohoto veřejného zadavatele.

2)
Článek 38 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU ze dne 26. února 2014 o udělování koncesí, ve znění nařízení Komise v přenesené pravomoci (EU) 2017/2366 ze dne 18. prosince 2017, musí být vykládán v tom smyslu, že veřejný zadavatel může vyloučit hospodářský subjekt z řízení, jehož cílem je založení společnosti se smíšeným kapitálem a zadání koncese na služby této společnosti, je-li toto vyloučení odůvodněno tím, že kdyby si tento veřejný zadavatel vybral jako svého společníka uvedený hospodářský subjekt, byla by v důsledku nepřímé účasti tohoto veřejného zadavatele na kapitálu tohoto hospodářského subjektu fakticky překročena hranice maximální účasti uvedeného veřejného zadavatele na kapitálu této společnosti, jak byla stanovena v dokumentaci k zadávacímu řízení, pokud takové překročení vede ke zvýšení hospodářského rizika tohoto veřejného zadavatele.

Podpisy.
(
*1
) – Jednací jazyk: italština.