CELEX: 62019CJ0367
Prejudiciële verwijzing
Overheidsopdrachten voor diensten
Richtlijn 2014/24/EU
Artikel 2, lid 1, punt 5
Begrip ‚overheidsopdracht’
Begrip ,overeenkomst onder bezwarende titel’
Offerte van een inschrijver met een prijs van nul euro
Afwijzing van de inschrijving
Artikel 69
Abnormaal lage inschrijving

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 2, lid 1, punt 5, van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG (
PB 2014, L 94, blz. 65
), zoals gewijzigd bij gedelegeerde verordening (EU) 2017/2365 van de Commissie van 18 december 2017 (
PB 2017, L 337, blz. 19
) (hierna: „richtlijn 2014/24”).
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Tax-Fin-Lex d.o.o, een in Slovenië gevestigde onderneming, en het Ministrstvo za notranje zadeve (Ministerie van Binnenlandse Zaken, Slovenië; hierna: „ministerie”), over de afwijzing door laatstgenoemde van de offerte die deze onderneming had ingediend in het kader van de procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht.
Toepasselijke bepalingen
Unierecht
Overweging 2 van richtlijn 2014/24 luidt:
„Overheidsopdrachten [...] zijn een van de marktinstrumenten die kunnen worden ingezet om een slimme, duurzame en inclusieve groei te bereiken en tegelijkertijd overheidsmiddelen zo efficiënt mogelijk te besteden. Met het oog daarop moeten de bestaande aanbestedingsregels [...] worden herzien en gemoderniseerd met het oog op een doelmatiger besteding van overheidsmiddelen [...] ”.
In titel I van richtlijn 2014/24, met als opschrift „Toepassingsgebied, definities en algemene beginselen”, wordt in artikel 1, leden 1 en 2, bepaald:
„1.   Bij deze richtlijn worden regels vastgesteld betreffende procedures voor aanbesteding door aanbestedende diensten met betrekking tot overheidsopdrachten en prijsvragen waarvan de geraamde waarde niet minder bedraagt dan de in artikel 4 vastgestelde drempels.
2.   Aanbesteding in de zin van deze richtlijn is de aankoop door middel van een overheidsopdracht van werken, leveringen of diensten door één of meer aanbestedende diensten van door deze aanbestedende diensten gekozen ondernemers, ongeacht of de werken, leveringen of diensten een openbare bestemming hebben of niet.”
In artikel 2, lid 1, punt 5, van richtlijn 2014/24 wordt bepaald:
„1.   Voor de toepassing van deze richtlijn gelden de volgende definities:
[...]
5.
‚overheidsopdrachten’: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten”.
Artikel 4 van deze richtlijn, met als opschrift „Drempelbedragen”, bepaalt:
„Deze richtlijn is van toepassing op opdrachten waarvan de geraamde waarde exclusief belasting over de toegevoegde waarde (btw) gelijk is aan of groter dan de volgende drempelbedragen:
[...]
b)
144000 [EUR] voor overheidsopdrachten voor leveringen en voor diensten gegund door aanbestedende diensten die centrale overheidsinstanties zijn, en voor door deze instanties georganiseerde prijsvragen;
[...]”
Artikel 18 van richtlijn 2014/24, met als opschrift „Aanbestedingsbeginselen”, bepaalt in lid 1:
„Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelen op een transparante en proportionele wijze.
Overheidsopdrachten worden niet opgesteld met het doel om deze uit te sluiten van het toepassingsgebied van de richtlijn of om de mededinging op kunstmatige wijze te beperken. De mededinging wordt geacht kunstmatig te zijn beperkt indien de aanbesteding is ontworpen met het doel bepaalde ondernemers ten onrechte te bevoordelen of te benadelen.”
Titel II van richtlijn 2014/24, betreffende de voorschriften inzake overheidsopdrachten, bevat een hoofdstuk III, dat betrekking heeft op het verloop van de procedure, waarvan afdeling 3 het opschrift „Selectie van deelnemers en gunning van opdrachten” heeft. Artikel 69 van deze richtlijn, dat is gewijd aan „[a]bnormaal lage inschrijvingen” en onderdeel is van deze afdeling 3, bepaalt:
„1.   De aanbestedende dienst verplicht ondernemers ertoe de in de inschrijving voorgestelde prijs of kosten nader toe te lichten wanneer de inschrijving in verhouding tot de werken, leveringen of diensten abnormaal laag lijkt te zijn.
2.   De in lid 1 bedoelde toelichtingen kunnen met name betrekking hebben op:
a)
de doelmatigheid van het fabricageproces, van de geleverde diensten of van de bouwmethode;
b)
de gekozen technische oplossingen of uitzonderlijk gunstige omstandigheden waarvan de inschrijver bij de levering van de producten, het verrichten van de diensten of de uitvoering van de werken gebruik kan maken;
c)
de originaliteit van de door de inschrijver voorgestelde werken, leveringen of diensten;
[...]
f)
de eventuele ontvangst van staatssteun door de inschrijver.
3.   De aanbestedende dienst beoordeelt de verstrekte informatie in overleg met de inschrijver. Hij kan de inschrijving alleen afwijzen wanneer het lage niveau van de aangerekende prijzen of kosten niet genoegzaam wordt gestaafd door het verstrekte bewijsmateriaal, rekening houdend met de in lid 2 bedoelde elementen.
[...]”
Sloveens recht
Artikel 2 van de Zakon o javnem naročanju (wet inzake het plaatsen van overheidsopdrachten) van 30 mei 2015 (Uradni list RS, nr. 91/15), in de op de feiten van het hoofdgeding toepasselijke versie (hierna: „ZJN”), bepaalt in lid 1 het volgende:
„De in deze wet gebruikte begrippen zijn als volgt gedefinieerd:
1.   ‚overheidsopdracht’: schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten is gesloten en betrekking heeft op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten.
[...]”
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
Op 7 juni 2018 heeft het ministerie een aankondiging van opdracht gepubliceerd met het oog op de gunning van een in twee percelen verdeelde overheidsopdracht voor diensten inzake de toegang tot een juridisch informatiesysteem voor een periode van 24 maanden. De geraamde waarde van deze opdracht, zoals vastgesteld door het ministerie, bedroeg 39959,01 [EUR].
Het ministerie heeft voor het eerste perceel binnen de gestelde termijn slechts twee offertes ontvangen, waaronder die van verzoekster in het hoofdgeding, Tax-Fin-Lex, die een prijs van nul euro heeft voorgesteld.
Bij besluit van 11 januari 2019 is Tax-Fin-Lex in kennis gesteld van, ten eerste, de afwijzing van haar offerte op grond dat de door haar aangeboden prijs nul euro bedroeg, hetgeen volgens het ministerie in strijd was met de regels inzake overheidsopdrachten, en, ten tweede, de gunning van de overheidsopdracht voor het eerste perceel aan de tweede inschrijver.
Op 17 januari 2019 heeft Tax-Fin-Lex bij het ministerie een verzoek tot herziening van het besluit tot afwijzing van haar offerte ingediend. Het ministerie heeft dat verzoek op 5 februari 2019 afgewezen en het geschil op 11 februari 2019 voorgelegd aan de verwijzende rechter, waarmee de procedure bij die rechter werd ingeleid.
De verwijzende rechter merkt om te beginnen op dat hoewel richtlijn 2014/24 de situatie in het hoofdgeding niet rechtstreeks regelt, de Sloveense wetgever bij de omzetting van de bepalingen van deze richtlijn in het nationale recht heeft besloten dat het begrip „overheidsopdracht” zowel betrekking heeft op overheidsopdrachten die de in die richtlijn vastgelegde drempel overschrijden als op overheidsopdrachten met een waarde die onder die drempel blijft. Het Hof is dus bevoegd om de gestelde vragen te beantwoorden.
Ten gronde benadrukt de verwijzende rechter dat het besluit van het ministerie tot afwijzing van de offerte van Tax-Fin-Lex was gebaseerd op één enkele grond, die betrekking had op het bedrag van de voorgestelde offerte. In dit verband vraagt hij zich in de eerste plaats af of een overeenkomst kan worden aangemerkt als een „overeenkomst onder bezwarende titel” in de zin van artikel 2, lid 1, punt 5, van richtlijn 2014/24, wanneer de aanbestedende dienst geen enkele tegenprestatie hoeft te leveren aan zijn medecontractant maar laatstgenoemde op grond van die overeenkomst toegang krijgt tot een nieuwe markt of tot nieuwe gebruikers en bijgevolg referenties verwerft, hetgeen voor hem een toekomstig economisch voordeel kan vormen. Hij wenst derhalve te vernemen of het enkele feit dat de verwerving van de overheidsopdracht op zichzelf voor de ondernemer een economische waarde heeft, zelfs wanneer die waarde bij de gunning van de opdracht of bij het sluiten van de overeenkomst niet in geld kan worden uitgedrukt, kan volstaan om de overeenkomst die op die opdracht betrekking heeft, als overeenkomst onder bezwarende titel in de zin van die bepaling aan te merken.
Indien er in een dergelijk geval geen sprake zou zijn van een overeenkomst onder bezwarende titel in de zin van artikel 2, lid 1, punt 5, van richtlijn 2014/24, vraagt de verwijzende rechter zich in de tweede plaats af of die bepaling een autonome rechtsgrondslag kan vormen voor de afwijzing van een offerte waarin de prijs is vastgesteld op nul euro.
Hij zet uiteen dat in geval van aanvaarding van een dergelijke offerte, de gesloten overeenkomst niet kan worden aangemerkt als overeenkomst voor de uitvoering van een overheidsopdracht. Bijgevolg heeft de aanbestedende dienst een openbare aanbestedingsprocedure ingeleid waarvan het eindresultaat niet de verkrijging van een dergelijke overheidsopdracht zou zijn, maar bijvoorbeeld een schenkingsovereenkomst.
De verwijzende rechter wijst er evenwel op dat artikel 2, lid 1, punt 5, van richtlijn 2014/24 het begrip „overheidsopdracht” definieert met het oog op de vaststelling van de gevallen waarin die richtlijn van toepassing is, zonder de procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht te regelen. Hij zet uiteen dat de inleiding van een dergelijke procedure in het hoofdgeding betekent dat de aanbestedende dienst van mening was een tegenprestatie te moeten leveren voor het verkrijgen van de diensten waarop die opdracht betrekking heeft. De handelwijze van de inschrijvers en de inhoud van hun offertes kunnen niet van invloed zijn op de voorafgaande beoordeling van de aanbestedende dienst. Na de inleiding van de openbare aanbestedingsprocedure en na de ontvangst van de offertes, is de aanbestedende dienst verplicht deze in aanmerking te nemen en uitsluitend op basis van de vooraf vastgelegde vereisten te onderzoeken. Daarnaast voeren de aanbestedende diensten de openbare aanbestedingsprocedures niet met het doel om een overeenkomst onder bezwarende titel te sluiten, maar met het oog op het verkrijgen van goederen of diensten. In het onderhavige geval zou de aanbestedende dienst echter, zelfs als hij de offerte met de prijs van nul euro zou aanvaarden, nog steeds de diensten verkrijgen waarvoor de overheidsopdracht werd aanbesteed.
Gelet op een en ander heeft de Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (nationale commissie voor de toetsing van openbare aanbestedingsprocedures, Slovenië) de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1)
Is er sprake van een ‚overeenkomst onder bezwarende titel’ als bestanddeel van een overheidsopdracht in de zin van artikel 2, lid 1, punt 5, van richtlijn 2014/24, in het geval waarin de aanbestedende dienst geen enkele tegenprestatie hoeft te leveren, maar de ondernemer middels de uitvoering van de opdracht toegang tot een nieuwe markt en referenties verwerft?
2)
Kan of moet artikel 2, lid 1, punt 5, van richtlijn 2014/24 aldus worden uitgelegd dat dit een rechtsgrondslag vormt voor afwijzing van een offerte met een prijs van [nul euro]?”
Beantwoording van de prejudiciële vragen
Om te beginnen moet worden vastgesteld dat het bedrag van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht lager is dan de in artikel 4, onder b), van richtlijn 2014/24 vastgestelde drempel van 144000 [EUR], zodat deze opdracht niet binnen de werkingssfeer van deze richtlijn valt. Zoals de verwijzende rechter evenwel aangeeft, heeft de Sloveense wetgever bij de omzetting van de bepalingen van die richtlijn in het nationale recht de definitie van het begrip „overheidsopdracht” van artikel 2, lid 1, punt 5, van die richtlijn overgenomen in artikel 2, lid 1, ZJN, zodat deze definitie van toepassing is op alle overheidsopdrachten die onder de ZJN vallen, ongeacht het bedrag ervan.
Dat het Hof Unierechtelijke bepalingen uitlegt in situaties die niet binnen de werkingssfeer ervan vallen, is volgens vaste rechtspraak evenwel gerechtvaardigd wanneer deze bepalingen door het nationale recht rechtstreeks en onvoorwaardelijk toepasselijk zijn gemaakt op dergelijke situaties, teneinde te waarborgen dat deze situaties op dezelfde wijze worden behandeld als situaties die wel binnen de werkingssfeer van die bepalingen vallen (zie in die zin arresten van 18 oktober 1990, Dzodzi,
C‑297/88 en C‑197/89
,
EU:C:1990:360
, punten
,
en 41, en 24 oktober 2019, Belgische Staat,
C‑469/18 en C‑470/18
,
EU:C:2019:895
, punt
).
Bijgevolg moet op de gestelde vragen worden geantwoord.
Met zijn vragen, die tezamen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 2, lid 1, punt 5, van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat het een rechtsgrondslag biedt om de offerte van een inschrijver in het kader van een openbare aanbestedingsprocedure af te wijzen op de enkele grond dat de in de offerte voorgestelde prijs nul euro bedraagt en de aanbestedende dienst geen financiële tegenprestatie verstrekt, hoewel die inschrijver enkel door de uitvoering van deze overeenkomst toegang zou verkrijgen tot een nieuwe markt en tot referenties die hij in het kader van latere aanbestedingsprocedures zou kunnen aanvoeren.
In dit verband zij eraan herinnerd dat „overheidsopdrachten” in artikel 2, lid 1, punt 5, van richtlijn 2014/24 worden omschreven als „schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en die betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten”.
Overeenkomstig de rechtspraak van het Hof wordt met de uitdrukking „onder bezwarende titel” volgens de gebruikelijke juridische betekenis daarvan een overeenkomst bedoeld waarbij iedere partij zich ertoe verbindt een prestatie te leveren in ruil voor een tegenprestatie (zie in die zin arrest van 18 oktober 2018, IBA Molecular Italy,
C‑606/17
,
EU:C:2018:843
, punt
). De wederkerigheid van de overeenkomst is dus een wezenlijk kenmerk van een overheidsopdracht (zie in die zin arresten van 21 december 2016, Remondis,
C‑51/15
,
EU:C:2016:985
, punt
; 28 mei 2020, Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung,
C‑796/18
,
EU:C:2020:395
, punt
, en 18 juni 2020, Porin kaupunki,
C‑328/19
,
EU:C:2020:483
, punt
).
Die tegenprestatie hoeft weliswaar, zoals de advocaat-generaal in punt 47 van zijn conclusie heeft opgemerkt, niet noodzakelijkerwijs te bestaan in de betaling van een geldsom, zodat de prestatie ook kan worden vergoed door andere vormen van tegenprestaties zoals de vergoeding van de kosten voor het verrichten van de overeengekomen dienst (zie met name arresten van 19 december 2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a.,
C‑159/11
,
EU:C:2012:817
, punt
; 13 juni 2013, Piepenbrock,
C‑386/11
,
EU:C:2013:385
, punt
, en 18 oktober 2018, IBA Molecular Italy,
C‑606/17
,
EU:C:2018:843
, punt
), doch dit neemt niet weg dat de wederkerigheid van een overheidsopdracht noodzakelijkerwijs tot uiting komt in het scheppen van juridisch bindende verbintenissen voor elk van de partijen bij de overeenkomst, waarvan de uitvoering in rechte moet kunnen worden gevorderd (zie in die zin arrest van 25 maart 2010, Helmut Müller,
C‑451/08
,
EU:C:2010:168
, punten
‑
).
Een overeenkomst waarbij een aanbestedende dienst juridisch geen enkele tegenprestatie hoeft te leveren in ruil voor de tegenprestatie waartoe zijn medecontractant zich heeft verbonden die te zullen uitvoeren, valt bijgevolg niet onder het begrip „overeenkomst onder bezwarende titel” in de zin van artikel 2, lid 1, punt 5, van richtlijn 2014/24.
De door de verwijzende rechter genoemde omstandigheid – die inherent is aan elke openbare aanbestedingsprocedure – dat het verkrijgen van die overeenkomst een economische waarde kan hebben voor de inschrijver, aangezien zij hem toegang tot een nieuwe markt zou geven of hem in staat zou stellen referenties te verwerven, is te onzeker en kan bijgevolg, zoals de advocaat-generaal in wezen heeft opgemerkt in de punten 63 tot en met 66 van zijn conclusie, niet volstaan om die overeenkomst als „overeenkomst onder bezwarende titel” aan te merken.
Er moet evenwel worden vastgesteld dat in artikel 2, lid 1, punt 5, van richtlijn 2014/24 het begrip „overheidsopdrachten” alleen wordt gedefinieerd om te kunnen bepalen of die richtlijn van toepassing is. Zoals blijkt uit artikel 1, lid 1, ervan is deze richtlijn namelijk alleen van toepassing op „overheidsopdrachten” – in de zin van artikel 2, lid 1, punt 5 – waarvan de geraamde waarde niet lager is dan de in artikel 4 van die richtlijn vastgestelde drempels.
Hieruit volgt dat artikel 2, lid 1, punt 5, van richtlijn 2014/24 geen rechtsgrondslag kan vormen voor de afwijzing van een offerte waarin een prijs wordt voorgesteld van nul euro. Deze bepaling staat bijgevolg niet toe een in het kader van een overheidsopdracht ingediende offerte, zoals een offerte met een prijs van nul euro, waarmee een ondernemer aan de aanbestedende dienst aanbiedt de werken, leveringen of diensten die deze dienst wenst te verwerven, te leveren zonder daarvoor een tegenprestatie te vragen, automatisch af te wijzen.
Aangezien een offerte met een prijs van nul euro kan worden aangemerkt als een abnormaal lage inschrijving in de zin van artikel 69 van richtlijn 2014/24, moet een aanbestedende dienst in deze omstandigheden, wanneer hij met een dergelijke offerte wordt geconfronteerd, de procedure van die bepaling volgen en de inschrijver verzoeken het bedrag van de offerte nader toe te lichten. Uit de aan artikel 69 van richtlijn 2014/24 ten grondslag liggende logica volgt immers dat een inschrijving niet automatisch kan worden afgewezen op de enkele grond dat de voorgestelde prijs nul euro bedraagt.
Zo volgt uit lid 1 van dat artikel dat wanneer een inschrijving kan worden aangemerkt als abnormaal laag, de aanbestedende diensten van de inschrijver verlangen dat hij de daarin voorgestelde prijs of kosten nader toelicht, waarbij deze toelichtingen met name betrekking kunnen hebben op de in lid 2 van dat artikel bedoelde gegevens. Deze toelichtingen helpen dus bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van de offerte en zouden kunnen aantonen dat, hoewel de inschrijver in de betrokken offerte een prijs voorstelt van nul euro, dit geen gevolgen zal hebben voor de correcte uitvoering van de opdracht.
Overeenkomstig het derde lid van dat artikel moet de aanbestedende dienst de verstrekte informatie in overleg met de inschrijver beoordelen en kan hij een dergelijke inschrijving alleen afwijzen wanneer het lage niveau van de aangerekende prijzen of kosten niet genoegzaam wordt gestaafd door het verstrekte bewijsmateriaal.
Bij de beoordeling van deze informatie moeten bovendien de beginselen van gelijkheid en non-discriminatie tussen de inschrijvers en van transparantie en evenredigheid in acht worden genomen, die de aanbestedende dienst overeenkomstig artikel 18, lid 1, van richtlijn 2014/24 moet naleven.
Het argument dat wordt aangevoerd door een inschrijver die een offerte met een prijs van nul euro heeft ingediend, volgens hetwelk deze prijs wordt verklaard door het feit dat hij verwacht – indien deze offerte wordt aanvaard – toegang te krijgen tot een nieuwe markt of referenties te verwerven, dient dan ook te worden beoordeeld in de context van een eventuele toepassing van artikel 69 van richtlijn 2014/24.
Gelet op een en ander moet op de gestelde vragen worden geantwoord dat artikel 2, lid 1, punt 5, van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd het geen rechtsgrondslag biedt om de offerte van een inschrijver in het kader van een openbare aanbestedingsprocedure af te wijzen op de enkele grond dat de in de offerte voorgestelde prijs nul euro bedraagt.
Kosten
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Vierde kamer) verklaart voor recht:

Artikel 2, lid 1, punt 5, van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 inzake het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG, zoals gewijzigd bij de gedelegeerde verordening (EU) 2017/2365 van de Commissie van 18 december 2017, moet aldus worden uitgelegd dat het geen rechtsgrondslag biedt om de offerte van een inschrijver in het kader van een openbare aanbestedingsprocedure af te wijzen op de enkele grond dat de in de offerte voorgestelde prijs nul euro bedraagt.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Sloveens.