CELEX: 62019TJ0668
Znak towarowy Unii Europejskiej
Zgłoszenie unijnego znaku towarowego tworzonego przez kombinację dźwięków towarzyszących otwieraniu puszki napoju gazowanego
Bezwzględna podstawa odmowy rejestracji
Brak charakteru odróżniającego
Artykuł 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia (UE) 2017/1001
Artykuł 95 ust. 1 rozporządzenia 2017/1001

Okoliczności powstania sporu
W dniu 6 czerwca 2018 r. skarżąca, Ardagh Metal Beverage Holdings GmbH & Co. KG, dokonała w Urzędzie Unii Europejskiej ds. Własności Intelektualnej (EUIPO) zgłoszenia unijnego znaku towarowego na podstawie rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/1001 z dnia 14 czerwca 2017 r. w sprawie znaku towarowego Unii Europejskiej (
Dz.U. 2017, L 154, s. 1
).
Znak towarowy, o którego rejestrację wniesiono, to oznaczenie dźwiękowe przypominające dźwięk powstający przy otwieraniu puszki napoju wraz z następującymi po nim około jednosekundową ciszą i około dziewięciosekundowym musowaniem. Przy dokonywaniu zgłoszenia do rejestracji skarżąca przedstawiła plik dźwiękowy.
Towary, dla których dokonano zgłoszenia, należą do klas 6, 29, 30, 32 i 33 w rozumieniu Porozumienia nicejskiego dotyczącego międzynarodowej klasyfikacji towarów i usług dla celów rejestracji znaków z dnia 15 czerwca 1957 r., ze zmianami, i odpowiadają, dla każdej z tych klas, następującemu opisowi:
–
klasa 6: „pojemniki z metalu do transportu i składowania, w szczególności pojemniki metalowe, kapsuły metalowe [pojemniki], zbiorniki metalowe, pojemniki metalowe na środki chemiczne, gazy sprężone i ciecze”;
–
klasa 29: „produkty mleczne, w szczególności jogurty [napoje], mleko kokosowe [napoje], napoje z jogurtu, napoje przyrządzane z mleka lub zawierające mleko, napoje na bazie jogurtu, zagęszczone napoje mleczne [jogurt], napoje z produktów mlecznych, napoje z produktów mlecznych, napoje wytwarzane z jogurtu, napoje na bazie jogurtu; napoje na bazie mleka kokosowego; napoje na bazie mleka orzechowego; napoje na bazie mleka migdałowego; napoje na bazie soi stosowane jako substytuty mleka”;
–
klasa 30: „kawa, w szczególności napoje przygotowywane z substytutów kawy, napoje na bazie kawy, napoje wyprodukowane przy użyciu kawy, napoje składające się głównie z kawy; herbata, w szczególności napoje na bazie herbaty, napoje na bazie herbaty z owocowymi dodatkami smakowymi, nielecznicze napoje na bazie herbaty; kakao, w szczególności napoje na bazie kakao, napoje przygotowane z kakao, napoje składające się głównie z kakao, napoje gotowe do spożycia na bazie kakao, napoje przygotowane z kakao i na bazie kakao; napoje gazowane [na bazie kawy, kakao lub czekolady], napoje z czekoladą, napoje na bazie czekolady, napoje o aromacie czekoladowym, napoje o smaku czekoladowym, napoje na bazie czekolady, napoje czekoladowe na bazie mleka”;
–
klasa 32: „piwo, w szczególności napoje na bazie piwa; wody mineralne [napoje], w szczególności wody [napoje], wody mineralizowane [napoje], woda gazowana wzbogacona witaminami [napoje], napoje na bazie wody zawierające ekstrakty herbaty; wody gazowane, w szczególności wody mineralne [napoje], toniki [napoje nielecznicze]; napoje bezalkoholowe, w szczególności napoje izotoniczne, napoje bezalkoholowe, napoje bezalkoholowe, napoje gazowane bezalkoholowe, kola [napoje bezalkoholowe], bezalkoholowe mrożone napoje gazowane, napoje typu kola [napoje bezalkoholowe], napoje bezalkoholowe zawierające soki warzywne, aromatyzowane napoje gazowane, napoje bezalkoholowe na bazie aloesu; napoje bezalkoholowe, napoje bezalkoholowe o smaku piwa, napoje bezalkoholowe o aromacie herbaty, napoje bezalkoholowe o smaku herbaty; bezalkoholowe napoje na bazie koli, bezalkoholowe napoje o smaku kawy, napoje bezalkoholowe o aromacie kawy, niegazowane napoje bezalkoholowe, bezalkoholowe aromatyzowane napoje gazowane, napoje wzbogacone substancjami odżywczymi, napoje bezalkoholowe o podwyższonej zawartości witamin, napoje bezalkoholowe na bazie owoców o smaku herbaty, bezalkoholowe napoje bez zawartości słodu [inne niż do użytku medycznego]; napoje owocowe, w szczególności sorbety [napoje], napoje aromatyzowane owocami, napoje owocowe, napoje na bazie wędzonych śliwek, bezalkoholowe napoje mrożone na bazie owoców, napoje na bazie owoców; soki owocowe, w szczególności soki warzywne [napoje], sok pomidorowy [napoje], soki warzywne [napoje], napoje bezalkoholowe zawierające soki owocowe, napoje zawierające głównie soki owocowe, syropy [napoje bezalkoholowe], napoje składające się z mieszanki soków owocowych i warzywnych; napoje na bazie orzechów i soi; napoje izotoniczne [nie do celów medycznych]; napoje zawierające witaminy [nie do celów medycznych]; napoje na bazie ryżu brązowego, inne niż substytuty mleka”;
–
klasa 33: „napoje alkoholowe [z wyjątkiem piwa], w szczególności napoje destylowane, alkohole wysokoprocentowe [napoje], napoje alkoholowe z wina i soku owocowego, napoje zawierające wino [szprycer], alkoholowe koktajle owocowe, napoje na bazie rumu, napoje alkoholowe niskoprocentowe, napoje alkoholowe z owoców; napoje alkoholowe na bazie kawy, napoje alkoholowe na bazie herbaty, gazowane napoje alkoholowe z wyjątkiem piwa”.
W dniu 2 lipca 2018 r. ekspert powiadomił skarżącą, że zgłoszony znak towarowy nie może być przedmiotem rejestracji. Wskazał on w szczególności, że ów znak towarowy składający się z dźwięku odtwarzającego otwieranie puszki napoju, po którym następują przerwa, a potem długie musowanie, nie może być postrzegany jako wskazówka pochodzenia handlowego towarów.
Decyzją z dnia 8 stycznia 2019 r. ekspert odrzucił zgłoszenie, uznając, że zgłoszony znak towarowy jest pozbawiony charakteru odróżniającego w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia 2017/1001.
Decyzją z dnia 24 lipca 2019 r. (zwaną dalej „zaskarżoną decyzją”) Druga Izba Odwoławcza EUIPO oddaliła odwołanie wniesione przez skarżącą od decyzji eksperta. Przede wszystkim stwierdziła ona, że właściwy krąg odbiorców składa się w odniesieniu do towarów ujętych w klasach 29, 30, 32 i 33 z szerokiego kręgu odbiorców wykazujących przeciętny poziom uwagi, a w odniesieniu do towarów ujętych w klasie 6 – głównie z profesjonalistów wykazujących wysoki poziom uwagi. Następnie, przypomniawszy, że kryteria oceny charakteru odróżniającego dźwiękowych znaków towarowych nie różnią się od kryteriów mających zastosowanie do innych kategorii znaków towarowych, Izba Odwoławcza wskazała, że szeroki krąg odbiorców niekoniecznie jest przyzwyczajony do uznawania dźwięku za wskazówkę pochodzenia handlowego nieotwartych opakowań napojów oraz opakowanych napojów. Dodała ona, że aby dźwięk można było zarejestrować jako znak towarowy, musi on cechować się pewną siłą wywoływania skojarzeń lub zdolnością do bycia rozpoznanym, tak aby mógł on wskazywać konsumentom pochodzenie handlowe danych towarów lub usług. Wreszcie, Izba Odwoławcza uznała, że zgłoszony znak towarowy obejmuje dźwięk nierozłącznie związany z używaniem rozpatrywanych towarów, wobec czego właściwy krąg odbiorców będzie postrzegać wspomniany znak towarowy jako element funkcjonalny i wskazanie właściwości rozpatrywanych towarów, a nie jako wskazówkę ich pochodzenia handlowego. Izba Odwoławcza stwierdziła na tej podstawie, że zgłoszony znak towarowy jest pozbawiony charakteru odróżniającego.
Żądania stron
Skarżąca wnosi do Sądu o:
–
stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji;
–
obciążenie EUIPO kosztami postępowania, w tym kosztami poniesionymi w związku z postępowaniem odwoławczym.
EUIPO wnosi do Sądu o:
–
oddalenie skargi,
–
obciążenie skarżącej kosztami postępowania.
Ramy prawne
Co do przedmiotu sporu
Na wstępie należy zauważyć, że jeśli chodzi o zakres sporu, skarżąca nie kwestionuje tego, iż zgłoszony znak towarowy nie wykazuje charakteru odróżniającego dla towarów należących do klasy 6 i że w związku z tym nie podważa on zaskarżonej decyzji w odniesieniu do towarów należących do tej klasy.
Co do istoty sprawy
Na poparcie skargi skarżąca podnosi w istocie sześć zarzutów. Zarzut pierwszy dotyczy naruszenia art. 72 ust. 2 i art. 95 ust. 1 rozporządzenia 2017/1001 w zakresie, w jakim Izba Odwoławcza popełniła błędy w ocenie. Zarzut drugi dotyczy naruszenia art. 72 ust. 2 rozporządzenia 2017/1001 w zakresie, w jakim Izba Odwoławcza naruszyła obowiązek uzasadnienia. Zarzut trzeci dotyczy w istocie naruszenia prawa w zakresie, w jakim Izba Odwoławcza zastosowała błędne kryterium oceny charakteru odróżniającego zgłoszonego znaku towarowego. Zarzut czwarty dotyczy naruszenia art. 72 ust. 2 i art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia 2017/1001 w zakresie, w jakim Izba Odwoławcza niesłusznie stwierdziła, że zgłoszony znak towarowy jest pozbawiony charakteru odróżniającego. Zarzut piąty dotyczy naruszenia art. 72 ust. 2 i art. 95 ust. 1 rozporządzenia 2017/1001 w zakresie, w jakim Izba Odwoławcza dokonała błędnej oceny pewnych okoliczności faktycznych. Zarzut szósty dotyczy naruszenia art. 72 ust. 2 rozporządzenia 2017/1001 w zakresie, w jakim Izba Odwoławcza naruszyła przysługujące skarżącej prawo do bycia wysłuchaną.
W pierwszej kolejności należy zbadać zarzuty trzeci i czwarty, które dotyczą w istocie oceny charakteru odróżniającego zgłoszonego znaku towarowego, w drugiej kolejności – zarzuty pierwszy i piąty w zakresie, w jakim dotyczą one w istocie podnoszonych błędów w ocenie, w trzeciej kolejności – zarzut drugi w zakresie, w jakim dotyczy on naruszenia obowiązku uzasadnienia, a w czwartej kolejności – zarzut szósty, dotyczący naruszenia prawa do bycia wysłuchanym.
W przedmiocie oceny charakteru odróżniającego zgłoszonego znaku towarowego
Skarżąca twierdzi w istocie, że w ramach analizy charakteru odróżniającego zgłoszonego znaku towarowego Izba Odwoławcza zastosowała kryteria, które nie są „objęte” art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia 2017/1001. Izba Odwoławcza wyszła jej zdaniem z założenia, że zgłoszony znak towarowy powinien w sposób znaczący odbiegać od normy lub zwyczajów panujących w danym sektorze, aby spełnić swoją funkcję wskazywania pochodzenia handlowego rozpatrywanych towarów. Kryterium to, ustalone w odniesieniu do trójwymiarowych znaków towarowych, nie może zaś zostać zastosowane w niniejszym przypadku.
Zdaniem skarżącej dźwięk odtwarzany przez zgłoszony znak towarowy jest niezwyczajny dla towarów należących do klas 29, 30, 32 i 33, które nie zawierają dwutlenku węgla, wobec czego już istniejący charakter odróżniający wspomnianego znaku towarowego zostaje wzmocniony. To samo dotyczy towarów ujętych w klasach 29, 30, 32 i 33, które zawierają dwutlenek węgla, ponieważ różne elementy dźwiękowe składające się na zgłoszony znak towarowy różnią się od dźwięku powstającego przy otwieraniu powszechnie występujących na rynku puszek napojów gazowanych, wobec czego właściwy krąg odbiorców będzie je postrzegać jako wskazówkę pochodzenia handlowego wspomnianych towarów.
W odpowiedzi na pytania zadane przez Sąd, mimo że skarżąca podnosi, iż wyrok z dnia 13 września 2016 r., Globo Comunicação e Participações/EUIPO (Dźwiękowy znak towarowy) (
T‑408/15
,
EU:T:2016:468
), nie może zostać zastosowany do niniejszego przypadku, ponieważ odnośne towary i usługi są różne, utrzymuje ona, że Sąd uściślił w nim, iż minimalny stopień charakteru odróżniającego jest wystarczający, aby wykluczyć bezwzględną podstawę odmowy rejestracji znaku towarowego w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia 2017/1001, w tym dźwiękowych znaków towarowych.
EUIPO kwestionuje argumenty skarżącej.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia 2017/1001 nie są rejestrowane znaki towarowe, które pozbawione są charakteru odróżniającego.
Charakter odróżniający znaku towarowego w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia 2017/1001 oznacza, że ów znak towarowy pozwala na zidentyfikowanie towarów i usług, dla których wystąpiono o rejestrację, jako pochodzących z określonego przedsiębiorstwa, a tym samym na odróżnienie tych towarów i usług od tych, które pochodzą z innych przedsiębiorstw (zob. wyroki: z dnia 21 stycznia 2010 r., Audi/OHIM,
C‑398/08 P
,
EU:C:2010:29
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 20 października 2011 r., Freixenet/OHIM,
C‑344/10 P i C‑345/10 P
,
EU:C:2011:680
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Oznaczenia pozbawione charakteru odróżniającego, o których mowa w art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia 2017/1001, są uważane za niezdolne do pełnienia podstawowej funkcji znaku towarowego, która polega na wskazywaniu pochodzenia handlowego towaru lub usługi, aby umożliwić konsumentowi nabywającemu towar lub usługę oznaczone danym znakiem towarowym dokonanie przy późniejszym zakupie takiego samego wyboru, jeśli doświadczenie okazało się pozytywne, lub dokonanie odmiennego wyboru, jeśli było ono negatywne (zob. podobnie wyrok z dnia 16 września 2004 r., SAT.1/OHIM,
C‑329/02 P
,
EU:C:2004:532
, pkt
).
Charakter odróżniający znaku towarowego należy oceniać, po pierwsze, w stosunku do towarów lub usług, dla których znak towarowy został zgłoszony, i po drugie, z uwzględnieniem sposobu postrzegania go przez właściwy krąg odbiorców (zob. wyrok z dnia 12 lutego 2004 r., Henkel,
C‑218/01
,
EU:C:2004:88
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo). Poziom uwagi przeciętnego konsumenta – uważanego za właściwie poinformowanego oraz dostatecznie uważnego i rozsądnego – może różnić się w zależności od kategorii danych towarów lub usług [wyrok z dnia 10 października 2007 r., Bang & Olufsen/OHIM (Kształt głośnika),
T‑460/05
,
EU:T:2007:304
, pkt
].
W niniejszym przypadku zgłoszony znak towarowy jest oznaczeniem dźwiękowym obejmującym sekwencję dźwięku otwierania puszki, około jednosekundowej ciszy i około dziewięciosekundowego dźwięku musowania pęcherzyków.
W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że strony nie kwestionują zawartego w pkt 10 zaskarżonej decyzji określenia właściwego kręgu odbiorców, zgodnie z którym towary ujęte w klasach 29, 30, 32 i 33 są skierowane do szerokiego kręgu odbiorców wykazujących przeciętny poziom uwagi.
W drugiej kolejności, co się tyczy argumentu skarżącej, zgodnie z którym Izba Odwoławcza posłużyła się błędnymi kryteriami, dokonując analizy charakteru odróżniającego zgłoszonego znaku towarowego w odniesieniu do towarów ujętych w klasach 29, 30, 32 i 33, należy stwierdzić, że w pkt 17 zaskarżonej decyzji Izba Odwoławcza wskazała, iż w razie gdy zgłoszony dźwięk odtwarza dźwięk nierozerwalnie związany z towarami lub ich używaniem, wspomniany znak towarowy, aby wykazywać wymagany charakter odróżniający, powinien w sposób znaczący odbiegać od normy lub zwyczajów panujących w danym sektorze, podobnie jak trójwymiarowy znak towarowy odtwarzający wygląd zewnętrzny towaru lub jego opakowania.
W tym względzie należy przypomnieć, że kryteria oceny charakteru odróżniającego są takie same dla wszystkich kategorii znaków towarowych, ponieważ art. 7 ust. 1 rozporządzenia 2017/1001 nie czyni rozróżnienia pomiędzy tymi różnymi kategoriami. Kryteria oceny charakteru odróżniającego dźwiękowych znaków towarowych nie różnią się zatem od kryteriów stosowanych do innych kategorii znaków towarowych (zob. podobnie wyrok z dnia 13 września 2016 r., Dźwiękowy znak towarowy,
T‑408/15
,
EU:T:2016:468
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Z orzecznictwa wynika również, że jest niezbędne, aby zgłoszone oznaczenie dźwiękowe posiadało pewną siłę wywoływania skojarzeń umożliwiającą danemu konsumentowi spostrzeżenie tego oznaczenia i uznanie go za znak towarowy, a nie za element o charakterze funkcjonalnym lub za wskazówkę pozbawioną własnej samoistnej właściwości. Wspomniany konsument powinien zatem uznać oznaczenie dźwiękowe za posiadające zdolność identyfikacji w ten sposób, że będzie można zidentyfikować je jako znak towarowy (wyrok z dnia 13 września 2016 r.,
T‑408/15
, Dźwiękowy znak towarowy,
EU:T:2016:468
, pkt
).
O ile krąg odbiorców zwykle postrzega słowne lub graficzne znaki towarowe jako oznaczenia wskazujące pochodzenie handlowe towarów lub usług, o tyle sytuacja taka niekoniecznie ma miejsce, gdy oznaczenie jest utworzone jedynie z elementu dźwiękowego. Konsument danych towarów lub usług powinien bowiem być w stanie, poprzez samo postrzeganie znaku towarowego, bez łączenia go z innymi elementami, takimi jak w szczególności elementy słowne lub graficzne, a nawet inny znak towarowy, ustalić związek z tym pochodzeniem handlowym.
W tym względzie EUIPO słusznie podkreśliło w odpowiedzi na pytanie Sądu, że zwyczaje panujące w danym sektorze gospodarczym nie są ustalone raz na zawsze, lecz mogą wraz z upływem czasu zmieniać się w pewnych okolicznościach, nawet w sposób bardzo dynamiczny. Jest zatem powszechnie wiadome, że podmioty obecne na cechującym się silną konkurencją rynku sektora spożywczego stoją w obliczu wymogu pakowania towarów w celu ich sprzedaży i mają silną motywację do tego, by czynić swoje towary rozpoznawalnymi w celu przyciągnięcia uwagi konsumentów, w tym za pomocą dźwiękowych znaków towarowych oraz starań marketingowych i reklamowych.
O ile siła wywołania skojarzeń i zdolność wymagane do tego, by przyciągać pewną uwagę docelowego kręgu odbiorców i wypełniać funkcję wskazywania pochodzenia handlowego dźwiękowego znaku towarowego, zostały zanegowane w odniesieniu do sekwencji nut, o której rejestrację wniesiono w sprawie wspomnianej w pkt 24 powyżej, o tyle było to uzasadnione „nadmierną prostotą” i „banalnością” wspomnianej sekwencji. W niniejszym zaś przypadku Izba Odwoławcza, odmawiając rejestracji zgłoszonego znaku towarowego, nie oparła się na kryteriach i podstawach odmowy rejestracji ustalonych przez Sąd w poprzedniej sprawie dotyczącej dźwiękowego znaku towarowego.
Natomiast, jak wskazano w pkt 22 powyżej, Izba Odwoławcza zastosowała jako kryterium oceny charakteru odróżniającego rozpatrywanego dźwiękowego znaku towarowego kryterium wynikające z orzecznictwa dotyczącego trójwymiarowych znaków towarowych tworzonych przez wygląd samego towaru lub jego opakowanie.
Zgodnie z orzecznictwem dotyczącym trójwymiarowych znaków towarowych tworzonych przez wygląd samego towaru lub jego opakowania, im bardziej kształt, o którego rejestrację w charakterze znaku towarowego wystąpiono, przypomina najbardziej prawdopodobny kształt, który przybierze dany towar, tym bardziej prawdopodobne jest, że ów kształt pozbawiony będzie charakteru odróżniającego w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) 2017/1001. W tych okolicznościach tylko znak, który w sposób znaczący odbiega od normy lub zwyczajów panujących w danym sektorze i w związku z tym może pełnić podstawową funkcję wskazywania pochodzenia, nie jest pozbawiony charakteru odróżniającego w rozumieniu wspomnianego przepisu (wyrok z dnia 7 października 2004 r., Mag Instrument/OHIM,
C‑136/02 P
,
EU:C:2004:592
, pkt
).
Należy zaś zauważyć, że orzecznictwo to zostało wypracowane przy uwzględnieniu szczególnej sytuacji, w której zgłoszony znak towarowy składa się z kształtu samego towaru lub jego opakowania, podczas gdy w danym sektorze istnieje norma lub panują zwyczaje dotyczące tego kształtu. W takim przypadku zainteresowany konsument, który jest przyzwyczajony do oglądania jednego lub kilku kształtów odpowiadających normie lub zwyczajom panującym w danym sektorze, nie będzie postrzegać zgłoszonego znaku towarowego jako wskazówki pochodzenia handlowego towarów objętych zgłoszeniem znaku towarowego, jeśli kształt tworzący wspomniany znak jest identyczny ze zwykle występującym kształtem lub do niego podobny.
Orzecznictwo to nie ustanawia nowych kryteriów oceny charakteru odróżniającego znaku towarowego, lecz ogranicza się do uściślenia, że w ramach stosowania tych kryteriów charakter oznaczenia, o którego rejestrację wniesiono, może mieć wpływ na sposób postrzegania przez właściwy krąg odbiorców. Sposób postrzegania znaku towarowego przez przeciętnego konsumenta niekoniecznie będzie bowiem taki sam w przypadku trójwymiarowego znaku towarowego, tworzonego przez wygląd samego towaru lub jego opakowanie, jak w przypadku znaku słownego, graficznego lub dźwiękowego, którym jest oznaczenie niemające związku z wyglądem zewnętrznym lub kształtem oznaczonych nim towarów (zob. podobnie wyrok z dnia 12 grudnia 2019 r., EUIPO/Wajos,
C‑783/18 P
, niepublikowany,
EU:C:2019:1073
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Z tego powodu orzecznictwo przypomniane w pkt 29 powyżej nie może co do zasady być stosowane do dźwiękowych znaków towarowych.
W niniejszym przypadku, jako że zgłoszony znak towarowy nie odtwarza ani kształtu rozpatrywanych towarów, ani kształtu ich opakowania, Izba Odwoławcza niesłusznie uznała, że orzecznictwo przypomniane w pkt 29 powyżej znajduje zastosowanie w drodze analogii, i zastosowała kryterium polegające na ustaleniu, czy zgłoszony znak towarowy „w sposób znaczący” różni się od normy lub zwyczajów panujących w danym sektorze.
Niemniej jednak to naruszenie prawa w odniesieniu do kryterium prawnego mającego zastosowanie przy ocenie charakteru odróżniającego zgłoszonego znaku towarowego nie może podważyć rozumowania przedstawionego w zaskarżonej decyzji, ponieważ z lektury całego uzasadnienia tej decyzji jasno wynika, że Izba Odwoławcza nie oparła się wyłącznie na orzecznictwie wypracowanym w odniesieniu do trójwymiarowych znaków towarowych.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, jeżeli w szczególnych okolicznościach danego przypadku stwierdzony błąd nie mógł mieć decydującego wpływu na wynik postępowania, argumentacja oparta na takim błędzie dotyczącym oceny okoliczności faktycznych jest bezskuteczna i nie może zatem wystarczyć do uzasadnienia stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji [zob. podobnie wyrok z dnia 7 września 2017 r., VM/EUIPO – DAT Vermögensmanagement (Vermögensmanufaktur),
T‑374/15
,
EU:T:2017:589
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo]. W rezultacie, choć Izba Odwoławcza niesłusznie zastosowała kryterium normy i zwyczajów panujących w danym sektorze w odniesieniu do wyglądu towarów objętych zgłoszeniem i ich opakowań, to jednak należy ustalić, czy to naruszenie prawa miało wpływ na treść zaskarżonej decyzji, ponieważ decyzja ta opiera się również na innej podstawie.
Izba Odwoławcza przypomniała bowiem również w pkt 12–16, 21 i 22 zaskarżonej decyzji wyrok z dnia 13 września 2016 r., Dźwiękowy znak towarowy (
T‑408/15
,
EU:T:2016:468
), i zastosowała go do niniejszej sprawy. I tak wskazała ona, że aby dźwięk można było zarejestrować jako znak towarowy, musi on cechować się pewną siłą wywoływania skojarzeń lub zdolnością do bycia rozpoznanym, umożliwiając docelowemu konsumentom uznanie go „za wskazówkę pochodzenia, a nie jedynie za element funkcjonalny lub wskazówkę niezawierającą przekazu”. Dodała ona w istocie, że ekspert słusznie wskazał, iż dźwięk tworzący zgłoszony znak towarowy wykazuje bezpośredni związek z towarami objętymi zgłoszeniem i jest nierozerwalnie związany z używaniem tych towarów. Stwierdziła ona na tej podstawie, że zgłoszony znak towarowy będzie postrzegany przez właściwy krąg odbiorców jako element funkcjonalny rozpatrywanych towarów, ponieważ dźwięk musowania jest wskazaniem właściwości wspomnianych towarów, a nie wskazówką ich pochodzenia handlowego, wobec czego wspomniany znak towarowy jest pozbawiony charakteru odróżniającego.
W trzeciej kolejności należy zatem ustalić, czy zasadna jest ta inna podstawa, dotycząca postrzegania zgłoszonego znaku towarowego przez właściwy krąg odbiorców jako elementu funkcjonalnego, która to podstawa może uzasadniać brak charakteru odróżniającego wspomnianego znaku towarowego.
W tym względzie należy zauważyć, że wbrew temu, co twierdzi Izba Odwoławcza w pkt 18 zaskarżonej decyzji, nie jest tak, iż rozpatrywane towary są „wszystkie napojami mogącymi zawierać dwutlenek węgla”. Odnosi się to w szczególności do kategorii „niegazowanych napojów bezalkoholowych”, ujętych w klasie 32, która nie zawiera żadnego napoju gazowanego.
W niniejszym przypadku błąd ten nie może jednak skutkować niezgodnością z prawem poczynionego przez Izbę Odwoławczą stwierdzenia dotyczącego braku charakteru odróżniającego zgłoszonego znaku towarowego dla wszystkich towarów ujętych w klasie 29, 30, 32 i 33.
Po pierwsze, dźwięk powstający przy otwieraniu puszki będzie bowiem uważany, przy uwzględnieniu rodzaju rozpatrywanych towarów, za element czysto techniczny i funkcjonalny, ponieważ otwarcie puszki lub butelki jest nieodłącznym elementem określonego rozwiązania technicznego w ramach wykorzystywania konsumpcyjnego napojów, niezależnie od tego, czy takie towary zawierają dwutlenek węgla, czy nie.
Gdy zaś dany element jest postrzegany przez właściwy krąg odbiorców jako odgrywający przede wszystkim rolę techniczną i funkcjonalną, nie będzie on postrzegany jako wskazówka pochodzenia handlowego rozpatrywanych towarów [zob. analogicznie wyrok z dnia 18 stycznia 2013 r., FunFactory/OHIM (Wibrator),
T‑137/12
, niepublikowany,
EU:T:2013:26
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo].
Po drugie, dźwięk musowania pęcherzyków będzie natychmiast postrzegany przez właściwy krąg odbiorców jako odnoszący się do napojów.
Ponadto składające się na zgłoszony znak towarowy elementy dźwiękowe i około jednosekundowa cisza, rozpatrywane łącznie, nie posiadają żadnej samoistnej właściwości pozwalającej na uznanie, że oprócz ich postrzegania jako wskazania funkcjonalności i jako odnoszących się do rozpatrywanych towarów dla właściwego kręgu odbiorców mogą one również być postrzegane przez ten krąg jako wskazówka pochodzenia handlowego.
Jest prawdą, że zgłoszony znak towarowy posiada dwie cechy, a mianowicie to, że cisza trwa około jednej sekundy oraz że dźwięk musowania pęcherzyków trwa około dziewięciu sekund.
Jednakże takie niuanse w stosunku do klasycznych dźwięków powstających przy otwieraniu napojów nie mogą w niniejszym przypadku wystarczyć do oddalenia zastrzeżenia opartego na art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia 2017/1001, ponieważ właściwy krąg odbiorców, o którym mowa w pkt 19 i 21 powyżej, będzie je postrzegać jedynie jako wariant dźwięków zwykle powstających przy otwieraniu pojemnika z napojem, a zatem nie nadają one zgłoszonemu znakowi dźwiękowemu zdolności identyfikacyjnej takiej, że będzie można go zidentyfikować jako znak towarowy.
Jak zatem słusznie podnosi EUIPO, cisza następująca po dźwięku otwierania puszki i długość dźwięku musowania, około dziewięciosekundowa, nie mają dostatecznej siły wywoływania skojarzeń, by odróżniać się od porównywalnych dźwięków w branży napojów. Sama okoliczność, że w branży napojów krótkotrwałe musowanie następujące natychmiast po otwarciu puszki jest bardziej zwyczajne niż około jednosekundowa cisza, po której następuje długie musowanie, nie wystarcza, by właściwy krąg odbiorców przypisał tym dźwiękom jakiekolwiek znaczenie pozwalające mu na ustalenie pochodzenia handlowego rozpatrywanych towarów.
Wbrew temu, co twierdzi skarżąca, kombinacja elementów dźwiękowych i elementu ciszy nie jest zatem niezwyczajna w swej strukturze, gdyż dźwięk otwierania puszki, cisza i dźwięk musowania odpowiadają przewidywalnym i zwykłym elementom wykorzystywanym na rynku napojów.
Kombinacja ta nie pozwala zatem właściwemu kręgowi odbiorców na zidentyfikowanie wspomnianych towarów jako pochodzących z określonego przedsiębiorstwa i na odróżnienie ich od towarów pochodzących z innego przedsiębiorstwa.
Z powyższego wynika, że Izba Odwoławcza słusznie stwierdziła, iż zgłoszony znak towarowy jest pozbawiony charakteru odróżniającego dla wszystkich towarów ujętych w klasach 29, 30, 32 i 33.
W rezultacie zarzuty trzeci i czwarty, dotyczące błędnej oceny charakteru odróżniającego zgłoszonego znaku towarowego, należy oddalić.
W przedmiocie podnoszonych błędów w ocenie
Zdaniem skarżącej Izba Odwoławcza błędnie uznała, że wszystkie rozpatrywane towary są napojami mogącymi zawierać dwutlenek węgla, przynajmniej w odniesieniu do kategorii niegazowanych napojów bezalkoholowych i wód mineralnych. Błędnie uznała ona również, że na rozpatrywanych rynkach napojów i opakowań napojów sygnalizowanie pochodzenia handlowego towaru jedynie za pomocą dźwięków jest niezwyczajne, skoro można sobie wyobrazić liczne metody dystrybucji wykorzystujące dźwięki. W ten sposób wprowadziła ona do swojej oceny błędne własne stwierdzenie jako fakt notoryjny.
O ile EUIPO przyznaje, że Izba Odwoławcza popełniła błąd w odniesieniu do kategorii „niegazowanych napojów bezalkoholowych” ujętych w klasie 32, o tyle utrzymuje, że nie uzasadnia to stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji, i kwestionuje pozostałe argumenty skarżącej.
W tym względzie w pierwszej kolejności należy zauważyć, że z pkt 39–50 powyżej wynika, iż w niniejszym przypadku ten błąd Izby Odwoławczej nie miał decydującego wpływu w rozumieniu orzecznictwa przytoczonego w pkt 35 powyżej, ponieważ słusznie stwierdziła ona brak charakteru odróżniającego zgłoszonego znaku towarowego dla wszystkich towarów ujętych w klasach 29, 30, 32 i 33, niezależnie od tego, czy zawierają one dwutlenek węgla, czy nie.
Argumentacja skarżącej oparta na tym błędzie Izby Odwoławczej jest zatem bezskuteczna, a zatem nie może pociągać za sobą stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji.
W drugiej kolejności, co się tyczy zawartego w pkt 14 zaskarżonej decyzji twierdzenia, zgodnie z którym na rozpatrywanych rynkach napojów i opakowań napojów sygnalizowanie pochodzenia handlowego towaru jedynie za pomocą dźwięków jest jeszcze niezwyczajne, należy zauważyć, że Izba Odwoławcza nie twierdziła, iż chodzi tu o fakt notoryjny. W pkt 15 zaskarżonej decyzji uzasadniła ona natomiast takie stanowisko, wskazując, że rozpatrywane towary są generalnie bezgłośne, przynajmniej do chwili ich konsumpcji. Zdaniem Izby Odwoławczej, jeśli zaś dźwięk rozbrzmiewa jedynie podczas konsumpcji rozpatrywanego towaru, a zatem po jego nabyciu, nie może on pomóc właściwemu kręgowi odbiorców zorientować się w wyborze dokonywanym przy zakupie.
Stwierdzenia takiego nie można jednak podtrzymać. Większość towarów jest bowiem sama w sobie bezgłośna i powoduje powstanie dźwięku dopiero w chwili ich konsumpcji. Argument ten nie może zatem stanowić poparcia dla twierdzenia Izby Odwoławczej zawartego w pkt 14 zaskarżonej decyzji. Sama okoliczność, że dźwięk może rozbrzmiewać jedynie podczas konsumpcji towaru, nie oznacza bowiem, by używanie dźwięków do sygnalizowania pochodzenia handlowego towaru na określonym rynku było jeszcze niezwyczajne.
Jednakże w każdym razie niezależnie od tego, czy sygnalizowanie pochodzenia handlowego towarów jedynie za pomocą dźwięków, w szczególności na rozpatrywanych rynkach napojów i opakowań napojów, jest jeszcze niezwyczajne czy nie, ewentualny błąd Izby Odwoławczej w tym względzie nie miałby decydującego wpływu na sentencję zaskarżonej decyzji.
Jak bowiem wskazano w pkt 49 powyżej, Sąd potwierdził stwierdzenie Izby Odwoławczej, zgodnie z którym zgłoszony znak towarowy jest pozbawiony charakteru odróżniającego dla wszystkich towarów ujętych w klasach 29, 30, 32 i 33. Argumentacja skarżącej oparta na ewentualnym błędzie Izby Odwoławczej co do zwyczajowego używania dźwięków na rozpatrywanym rynku nie może zatem pociągać za sobą stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji.
W związku z tym zarzuty pierwszy i piąty, dotyczące w istocie błędów w ocenie, należy oddalić.
W przedmiocie naruszenia obowiązku uzasadnienia
Skarżąca uważa w istocie, że Izba Odwoławcza nie zbadała charakteru odróżniającego zgłoszonego znaku towarowego w odniesieniu do rozpatrywanych towarów niezawierających dwutlenku węgla. Dodaje ona, że twierdzenie Izby Odwoławczej, zgodnie z którym sygnalizowanie pochodzenia handlowego towarów jedynie za pomocą dźwięków na rynkach napojów i ich opakowań jest jeszcze niezwyczajne, nie jest wystarczająco potwierdzone, w szczególności ze względu na okoliczność, że przedłożyła ona publikacje dotyczące aktualnej pracy inżynierów dźwięku w zakresie wsparcia akustycznego wprowadzanych na rynek produktów spożywczych.
EUIPO, choć przyznaje, że brak jest uzasadnienia w odniesieniu do rozpatrywanych towarów niezawierających dwutlenku węgla, uważa jednak, że nie może to pociągać za sobą stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji.
Należy przypomnieć, że zgodnie z art. 94 ust. 1 zdanie pierwsze rozporządzenia 2017/1001 decyzje EUIPO muszą zawierać uzasadnienie.
Ustanowiony w ten sposób obowiązek uzasadnienia ma taki sam zakres jak obowiązek wynikający z art. 296 akapit drugi TFUE, stosownie do jego wykładni dokonanej w utrwalonym orzecznictwie, zgodnie z którym uzasadnienie powinno przedstawiać w sposób jasny i jednoznaczny rozumowanie autora aktu, tak aby umożliwić, po pierwsze, zainteresowanym poznanie przyczyn, dla których wydano dany akt, w celu przygotowania obrony ich praw, a po drugie, sądowi Unii Europejskiej przeprowadzenie kontroli zgodności danej decyzji z prawem (zob. analogicznie wyroki: z dnia 10 maja 2012 r., Rubinstein i L’Oréal/OHIM,
C‑100/11 P
,
EU:C:2012:285
, pkt
; z dnia 6 września 2012 r., Storck/OHIM,
C‑96/11 P
, niepublikowany,
EU:C:2012:537
, pkt
).
W niniejszym przypadku należy uznać, że Izba Odwoławcza wyszła z błędnego założenia, że wszystkie rozpatrywane towary ujęte w klasach 29, 30, 32 i 33 są napojami mogącymi zawierać dwutlenek węgla, wobec czego zaskarżona decyzja nie zawiera wyraźnego uzasadnienia konkretnie odnoszącego się do braku charakteru odróżniającego zgłoszonego dźwiękowego znaku towarowego dla tych ze wspomnianych towarów, które nie mogą zawierać dwutlenku węgla, takich jak w szczególności „niegazowane napoje bezalkoholowe” ujęte w klasie 32, czego zresztą EUIPO nie kwestionuje.
Należy jednak zauważyć, że pomimo braku uzasadnienia dotyczącego tej konkretnej kwestii zaskarżona decyzja jest wystarczająco uzasadniona w całości, tak że skarżąca mogła zrozumieć przyczyny przyjętego wobec niej środka, a sąd Unii jest w stanie przeprowadzić kontrolę zgodności z prawem wspomnianej decyzji zgodnie z orzecznictwem przytoczonym w pkt 63 powyżej.
Okoliczność, że Izba Odwoławcza nie odniosła się wyraźnie do argumentu skarżącej dotyczącego aktualnej pracy inżynierów dźwięku, nie oznacza, że nie spełniła ona ciążącego na niej obowiązku uzasadnienia.
Spoczywający na EUIPO obowiązek uzasadnienia nie stanowi bowiem obowiązku ustosunkowania się do wszystkich argumentów i dowodów przedstawionych do jego oceny [zob. wyrok z dnia 9 lipca 2008 r., Reber/OHIM – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (Mozart),
T‑304/06
,
EU:T:2008:268
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo]. Wystarczy, by EUIPO przedstawiło fakty i rozważania prawne o zasadniczym znaczeniu dla systematyki decyzji [zob. podobnie wyroki: z dnia 11 stycznia 2007 r., Technische Glaswerke Ilmenau/Komisja,
C‑404/04 P
, niepublikowany,
EU:C:2007:6
, pkt
; z dnia 9 grudnia 2010 r., Tresplain Investments/OHIM – Hoo Hing (Golden Elephant Brand),
T‑303/08
,
EU:T:2010:505
, pkt
].
Dlatego zarzut skarżącej dotyczący naruszenia obowiązku uzasadnienia należy oddalić.
W przedmiocie naruszenia prawa do bycia wysłuchanym
Skarżąca podnosi, że nie mogła przedstawić uwag dotyczących konieczności pozostawienia do swobodnego używania, przywołanej przez Izbę Odwoławczą w pkt 23 zaskarżonej decyzji, wobec czego naruszone zostało jej prawo do bycia wysłuchaną.
EUIPO kwestionuje argumenty skarżącej.
Należy przypomnieć, że z art. 94 ust. 1 zdanie drugie rozporządzenia 2017/1001 wynika, że EUIPO może oprzeć decyzję wyłącznie na okolicznościach faktycznych lub prawnych, co do których strony zainteresowane miały możliwość przedstawienia uwag. Przepis ten wyraża w prawie znaków towarowych Unii Europejskiej ogólną zasadę ochrony prawa do obrony. W myśl tej zasady adresatom decyzji władz publicznych, które wpływają w istotny sposób na ich interesy, powinno się umożliwić należyte przedstawienie ich stanowiska [zob. wyrok z dnia 6 września 2013 r., Eurocool Logistik/OHIM – Lenger (EUROCOOL),
T‑599/10
, niepublikowany,
EU:T:2013:399
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo].
Prawo do bycia wysłuchanym rozciąga się na wszystkie okoliczności faktyczne i prawne, które stanowią podstawę aktu decyzyjnego, jednak nie na ostateczne stanowisko, jakie organ administracji zamierza zająć [zob. wyrok z dnia 12 maja 2009 r., Jurado Hermanos/OHIM (JURADO),
T‑410/07
,
EU:T:2009:153
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo].
W niniejszej sprawie z akt sprawy EUIPO, a w szczególności z pisma skarżącej przedstawiającego podstawy odwołania od decyzji eksperta, wynika, że przedstawione przez Izbę Odwoławczą wyjaśnienie, zgodnie z którym istnieje konieczność pozostawienia dźwięków tworzących zgłoszony znak towarowy do swobodnego używania, wpisuje się w ciąg wymiany stanowisk między stronami w toku postępowania administracyjnego przed Izbą Odwoławczą. Jak słusznie twierdzi EUIPO, Izba Odwoławcza nie podnosi żadnego nowego elementu i ogranicza się do ustosunkowania się do odwołania skarżącej, a konkretniej do argumentu opartego w istocie na tym, że rejestracja zgłoszonego znaku towarowego nie uniemożliwiłaby innym podmiotom gospodarczym używania ich oznaczeń dla celów sprzedaży różnych płynów z rozpylaczem piany.
To wyjaśnienie Izby Odwoławczej nie mogło zatem samo w sobie skutkować nałożeniem na nią obowiązku umożliwienia skarżącej przedstawienia stanowiska w tym względzie.
Wynika z tego, że należy oddalić zarzut dotyczący naruszenia prawa do bycia wysłuchanym, a tym samym skargę w całości.
W przedmiocie kosztów
Zgodnie z art. 134 § 1 regulaminu postępowania kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Niemniej jednak na podstawie art. 135 § 1 tego regulaminu, jeżeli wymagają tego względy słuszności, Sąd może orzec, że strona przegrywająca sprawę pokryje, oprócz własnych kosztów, część kosztów poniesionych przez stronę przeciwną, a nawet że nie zostanie nimi obciążona w ogóle.
Ponadto zgodnie z art. 190 § 2 regulaminu postępowania przed Sądem niezbędne koszty poniesione w związku z postępowaniem przed izbą odwoławczą uznaje się za koszty podlegające zwrotowi.
W niniejszym przypadku z uwagi na liczne błędy, którymi obarczona jest zaskarżona decyzja, i pomimo braku stwierdzenia jej nieważności każda ze stron pokryje własne koszty poniesione w postępowaniu przed Sądem. Skarżąca pokryje również niezbędne koszty poniesione w związku z postępowaniem przed Izbą Odwoławczą.

Z powyższych względów
SĄD (piąta izba w składzie powiększonym)
orzeka, co następuje:

1)
Skarga zostaje oddalona.

2)
Urząd Unii Europejskiej ds. Własności Intelektualnej (EUIPO) pokrywa własne koszty poniesione w postępowaniu przed Sądem.

3)
Ardagh Metal Beverage Holdings GmbH & Co. KG pokrywa własne koszty poniesione w postępowaniu przed Sądem oraz niezbędne koszty poniesione w związku z postępowaniem przed Izbą Odwoławczą EUIPO.

Papasavvas
Spielmann
Öberg
Spineanu-Matei
Norkus
Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 7 lipca 2021 r.
Podpisy
(
*1
)	Język postępowania: niemiecki.