CELEX: 62017CJ0328
Trimitere preliminară
Achiziții publice
Căi de atac
Directiva 89/665/CEE
Articolul 1 alineatul (3)
Directiva 92/13/CEE
Articolul 1 alineatul (3)
Dreptul la o cale de atac subordonat condiției introducerii unei cereri de ofertă în cadrul procedurii de atribuire a contractului

Cererea de decizie preliminară privește interpretarea articolului 1 alineatele (1)-(3), precum și a articolului 2 alineatul (1) litera (b) din Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative referitoare la aplicarea procedurilor privind căile de atac în ceea ce privește atribuirea contractelor de achiziții publice de bunuri și de lucrări (
JO 1989, L 395, p. 33
, Ediție specială, 06/vol. 1, p. 237), astfel cum a fost modificată prin Directiva 2007/66/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 11 decembrie 2007 (
JO 2007, L 335, p. 31
) (denumită în continuare „Directiva 89/665”).
Această cerere a fost formulată în cadrul unui litigiu între Amt Azienda Trasporti e Mobilità SpA, Atc Esercizio SpA, Atp Esercizio Srl, Riviera Trasporti SpA și Tpl Linea (denumite în continuare „Amt și alții”), pe de o parte, și Agenzia regionale per il trasporto pubblico locale SpA (Agenția regională pentru transportul public local, Italia, denumită în continuare „Agenția”), pe de altă parte, în legătură cu decizia acesteia din urmă de a iniția o procedură informală de cerere de ofertă pentru atribuirea serviciului de transport public pe teritoriul Regione per la Liguria (Regiunea Liguria, Italia, denumită în continuare „Regiunea”).
Cadrul juridic
Dreptul Uniunii
Directiva 89/665
Articolul 1 din Directiva 89/665, intitulat „Domeniul de aplicare și disponibilitatea căilor de atac”, prevede:
„(1)   Prezenta directivă se aplică în cazul contractelor menționate în Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii [(
JO 2004, L 134, p. 114
, Ediție specială, 06/vol. 8, p. 3)], cu excepția cazului în care aceste contracte sunt excluse în conformitate cu articolele 10-18 din respectiva directivă.
[…]
Statele membre adoptă măsurile necesare pentru a garanta că, în ceea ce privește contractele circumscrise domeniului de aplicare al Directivei [2004/18], deciziile luate de autoritățile contractante pot fi supuse unor căi de atac efective și, în special, cât se poate de rapide, în conformitate cu condițiile stabilite la articolele 2-2f din prezenta directivă, în temeiul nerespectării, prin aceste decizii, a legislației [Uniunii] în domeniul achizițiilor publice sau a normelor de drept intern de transpunere a acesteia.
(2)   Statele membre garantează că nu există, între întreprinderile care susțin că au suferit un prejudiciu în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract, nicio discriminare ca rezultat al distincției făcute de prezenta directivă între normele de drept intern de transpunere a legislației comunitare și celelalte norme de drept intern.
(3)   Statele membre asigură accesul la căile de atac, în temeiul unor norme detaliate pe care statele membre pot să le stabilească în acest sens, cel puțin oricărei persoane care are sau care a avut vreun interes în obținerea unui anumit contract și care a fost prejudiciată sau riscă să fie prejudiciată printr‑o presupusă încălcare.
[…]”
Articolul 2 alineatul (1) din această directivă, care privește „[c]erințe referitoare la căile de atac”, prevede:
„Statele membre garantează că măsurile luate în privința căilor de atac menționate la articolul 1 prevăd competențe care să permită:
[…]
(b)
fie anularea, fie asigurarea anulării deciziilor luate în mod ilegal, inclusiv eliminarea specificațiilor tehnice, economice sau financiare discriminatorii din chemarea la competiție, din documentația de contract sau din orice alt document legat de procedura de atribuire a contractului;
[…]”
Directiva 92/13
Intitulat „Domeniul de aplicare și disponibilitatea căilor de atac”, articolul 1 alineatul (3) din Directiva 92/13/CEE a Consiliului din 25 februarie 1992 privind coordonarea actelor cu putere de lege și actelor administrative referitoare la aplicarea normelor comunitare cu privire la procedurile de achiziții publice ale entităților care desfășoară activități în sectoarele apei, energiei, transporturilor și telecomunicațiilor (
JO 1992, L 76, p. 14
, Ediție specială, 06/vol. 2, p. 43), astfel cum a fost modificată prin Directiva 2007/66 (denumită în continuare „Directiva 92/13”), prevede:
„Statele membre asigură accesul la căile de atac, în temeiul unor norme detaliate pe care statele membre pot să le stabilească în acest sens, cel puțin oricărei persoane care are sau care a avut vreun interes în obținerea unui anumit contract și care a fost prejudiciată sau riscă să fie prejudiciată printr‑o presupusă încălcare.”
Directiva 2004/17
Articolul 1 din Directiva 2004/17/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale (
JO 2004, L 134, p. 1
, Ediție specială, 06/vol. 8, p. 3), referitor la „[T]ermeni de bază”, prevedea la alineatul (3) litera (b):
„O «concesionare de servicii» reprezintă un contract de același tip ca și un contract de servicii, cu excepția faptului că echivalentul financiar pentru prestarea de servicii constă numai în dreptul de a exploata serviciul sau în acel drept însoțit de un preț.”
Intitulat „Servicii de transport”, articolul 5 alineatul (1) din această directivă prevedea în special:
„Prezenta directivă se aplică activităților privind punerea la dispoziție sau exploatarea rețelelor destinate să furnizeze un serviciu public în domeniul transportului feroviar, prin sisteme automate, cu tramvai, troleibuz, autobuz sau prin cablu.”
Articolul 18 din directiva menționată, care se intitula „Concesiuni de lucrări sau servicii”, era redactat după cum urmează:
„Prezenta directivă nu se aplică concesiunilor de lucrări și servicii care sunt atribuite de entități contractante care desfășoară una sau mai multe din activitățile menționate la articolele 3-7, în cazul în care aceste concesiuni sunt atribuite pentru desfășurarea acestor activități.”
Regulamentul nr. 1370/2007
Articolul 5 din Regulamentul (CE) nr. 1370/2007 al Parlamentului European și al Consiliului din 23 octombrie 2007 privind serviciile publice de transport feroviar și rutier de călători și de abrogare a Regulamentelor (CEE) nr. 1191/69 și (CEE) nr. 1107/70 ale Consiliului (
JO 2007, L 315, p. 1
), intitulat „Atribuirea de contracte de servicii publice”, are următorul cuprins:
„(1)   Contractele de servicii publice se atribuie în conformitate cu normele stabilite prin prezentul regulament. Cu toate acestea, contractele de servicii sau contractele de servicii publice, astfel cum sunt definite în Directivele [2004/17] sau [2004/18], pentru servicii publice de transport de călători cu autobuzul sau tramvaiul, se atribuie în conformitate cu procedurile prevăzute în temeiul respectivelor directive, în cazul în care astfel de contracte nu iau forma contractelor de concesiune de servicii, astfel cum sunt definite în directivele în cauză. Dispozițiile alineatelor (2)-(6) din prezentul articol nu se aplică în cazul în care contractele urmează să fie atribuite în conformitate cu Directiva [2004/17] sau [2004/18].
[…]
(7)   Statele membre iau măsurile necesare pentru a asigura că deciziile adoptate în conformitate cu alineatele (2)-(6) pot fi supuse unei căi de atac în mod rapid și eficace, la cererea oricărei persoane care are sau a avut un interes în obținerea unui anumit contract și care a fost sau riscă să fie prejudiciată de o presupusă încălcare, pe motivul că asemenea decizii au încălcat dreptul [Uniunii] sau normele naționale de punere în aplicare a acestuia.
[…]”
Dreptul italian
Articolul 100 din codice di procedura civile (Codul de procedură civilă), în versiunea aplicabilă în litigiul principal, prevede că, „[p]entru a formula o cerere sau pentru a se opune unei cereri, este necesar să existe un interes în acest sens”.
În temeiul articolului 39 alineatul 1 din anexa 1 la decreto legislativo n. 104 – Codice del processo amministrativo (Decretul legislativ nr. 104 privind Codul de procedură administrativă) din 2 iulie 2010 (supliment ordinar la GURI nr. 156 din 7 iulie 2010), „[î]n ceea ce privește aspectele care nu sunt reglementate de prezentul cod, se aplică dispozițiile Codului de procedură civilă, în măsura în care sunt compatibile sau sunt expresia unor principii generale”.
Articolul 3 bis din decreto‑legge n. 138 (Decretul‑lege nr. 138) din 13 august 2011 (GURI nr. 188 din 13 august 2011), modificat și transformat în lege prin Legea nr. 148 din 14 septembrie 2011 (denumit în continuare „Decretul‑lege nr. 138/2011”), menționează că, în principiu, serviciile publice locale trebuie exploatate la nivel provincial.
În temeiul articolului 9 alineatul 1 și al articolului 14 alineatul 1 din Legge regionale n. 33 (Riforma del sistema del trasporto pubblico regionale e locale) [Legea regională nr. 33 (Reforma sistemului de transport public regional și local)] din 7 noiembrie 2013 (denumită în continuare „Legea regională nr. 33/2013”), serviciul de transport public pe teritoriul Regiunii trebuia atribuit într‑un lot unic pentru întregul teritoriu al Regiunii, cu posibilitatea de a fi extins și transportului feroviar.
Legge regionale n. 19 Modifiche alla [legge regionale n. 33] (Legea regională nr. 19 privind modificarea Legii regionale nr. 33) din 9 august 2016 (denumită în continuare „Legea regională nr. 19/2016”), a modificat, cu efect de la 12 august 2016, articolele 9 și 14 din Legea regională nr. 33/2013. Această lege prevede că, din acel moment, serviciile de transport terestru și maritim nu vor mai trebui să fie atribuite într‑un lot unic pentru întregul teritoriu al Regiunii, ci în patru loturi pentru patru cadre teritoriale omogene.
Litigiul principal și întrebarea preliminară
Amt și alții au sesizat Tribunale amministrativo regionale per la Liguria (Tribunalul Administrativ Regional din Liguria, Italia) cu o acțiune privind anularea diferitor acte prin care Agenția a inițiat o procedură informală de cerere de ofertă pentru atribuirea serviciului de transport public pe teritoriul Regiunii.
Aceste societăți, care erau până la acel moment cele care gestionau serviciile de transport public local la nivel provincial sau infra‑provincial, contestă principiul modalităților de inițiere și de desfășurare a procedurii de cerere de ofertă. Acțiunea acestora privește în special anunțul în vederea alegerii operatorilor economici. În cadrul acestuia, Agenția ar fi precizat că serviciul de transport public regional va fi atribuit de la acel moment într‑un lot unic pentru întregul teritoriu al Regiunii.
Întrucât au apreciat că se aflau în imposibilitatea de a asigura, fiecare, în mod individual, serviciul de transport public la nivelul Regiunii, Amt și alții nu au prezentat o ofertă. Acestea au sesizat totuși instanța de trimitere în vederea contestării deciziei Agenției de atribuire, în calitate de autoritate contractantă, a contractului în discuție în litigiul principal într‑un lot unic pentru întregul teritoriu regional. Ele apreciază astfel că această decizie încalcă articolul 3 bis din Decretul‑lege nr. 138/2011, în temeiul căruia, din principiu, serviciile publice locale trebuie exploatate la nivel provincial, dar și diverse articole din Constituția italiană, precum și articolele 49 și 56 TFUE.
În susținerea acțiunii, Amt și alții arată că un operator economic care contestă în principiu termenii unei proceduri de cerere de ofertă la care nu a participat beneficiază de dreptul la o cale de atac în temeiul articolului 1 alineatul (3) și al articolului 2 alineatul (1) litera (b) din Directiva 89/665 atunci când, având în vedere reglementarea referitoare la cererea de ofertă, este certă sau foarte probabilă imposibilitatea ca acesta să obțină atribuirea contractului de achiziție.
Potrivit instanței de trimitere, în cadrul teritorial stabilit la nivel provincial, Amt și alții ar fi avut mari șanse să li se atribuie contractul în cauză, din moment ce ele asigurau serviciul de transport public regional atunci când, anterior inițierii procedurii de cerere de ofertă în discuție în litigiul principal, acesta era organizat la nivel provincial. În schimb, întrucât a prevăzut că această procedură nu cuprindea decât un lot unic pentru întregul teritoriu regional, anunțul de cerere de ofertă ar fi redus la un nivel aproape nul probabilitatea reținerii uneia dintre reclamantele din litigiul principal.
În consecință, după ce, prin Ordonanța nr. 95 din 21 ianuarie 2016, a apreciat că ar trebui să li se recunoască dreptul la o cale de atac, instanța de trimitere a sesizat Corte costituzionale (Curtea Constituțională, Italia) cu privire la constituționalitatea articolului 9 alineatul 1 și a articolului 14 alineatul 1 din Legea regională nr. 33/2013.
Cu toate acestea, înainte ca Corte constituzionale (Curtea Constituțională) să se pronunțe, Regiunea a adoptat Legea regională nr. 19/2016. Această lege a modificat dispozițiile a căror constituționalitate era contestată și prevede că serviciile de transport terestru și maritim nu vor mai trebui să fie atribuite într‑un lot unic pentru întregul teritoriu al Regiunii, ci în patru loturi pentru patru cadre teritoriale omogene. Pe de altă parte, loturile care urmează să fie atribuite trebuie definite astfel încât să asigure cea mai mare participare posibilă la cererea de ofertă. Potrivit instanței de trimitere, prin adoptarea Legii nr. 19/2016, legiuitorul regional a răspuns la obiecțiunile exprimate de Amt și alții.
În pofida modificării articolelor 9 și 14 din Legea regională nr. 33/2013, Corte constituzionale (Curtea Constituțională) a examinat constituționalitatea acestora, conform principiului
tempus regit actum
.
În hotărârea sa nr. 245 din 22 noiembrie 2016, aceasta a declarat inadmisibile aspectele de constituționalitate, după ce a arătat în special că „[j]urisprudența administrativă constantă consideră că o întreprindere care nu participă la o cerere de ofertă nu poate contesta procedura legată de aceasta și nici atribuirea contractului unei terțe întreprinderi, deoarece situația sa juridică nu este suficient de caracterizată și nu privește decât un interes de pur fapt […]”
Cu toate acestea, se poate deroga de la această regulă atunci când întreprinderea reclamantă contestă în special clauzele anunțului de participare care o exclud în mod direct sau clauzele care impun sarcini în mod evident de neînțeles sau total disproporționate ce fac imposibilă însăși formularea unei oferte.
În hotărârea nr. 245, Corte costituzionale (Curtea Constituțională) a considerat că „[î]nsăși motivarea deciziei de trimitere arată că situația care este supusă examinării prezentei instanțe nu intră sub incidența acestor ipoteze excepționale, în măsura în care s‑a afirmat că dispozițiile atacate ar avea o incidență asupra șanselor de atribuire a contractului în beneficiul reclamantelor, care «s‑ar reduce până la un nivel aproape nul», în timp ce, în cadrul unei cereri de ofertă la nivel provincial și structurate pe mai multe loturi, reclamantele «ar avea șanse extrem de ridicate de a obține atribuirea serviciului, chiar și numai ca urmare a avantajului de a‑l fi furnizat anterior». Dintr‑o astfel de motivare nu rezultă existența unui impediment real și efectiv în calea participării la procedură, ci numai ipoteza producerii unor eventuale prejudicii, care pot fi contestate de partea care a participat la procedură, exclusiv la terminarea acesteia, în cazul în care nu i‑a fost atribuit contractul”.
Instanța de trimitere arată că, în conformitate cu interpretarea condiției procedurale a interesului de a exercita acțiunea reținută în această hotărâre a Corte constituzionale (Curtea Constituțională), o acțiune formulată de o întreprindere care nu a participat la procedura de cerere de ofertă atunci când este foarte probabil, dar nu absolut cert, că, din cauza modului în care autoritatea contractantă a prezentat și a organizat cererea de ofertă, în special prin recurgerea la loturi, sau din cauza reglementării care i se aplică, întreprinderea respectivă nu ar putea obține atribuirea contractului în cauză. Ea deduce de aici că posibilitatea de obținere a protecției jurisdicționale ar fi astfel subordonată aproape sistematic participării la cererea de ofertă, care implică, în sine, sarcini importante, chiar și în cazul în care întreprinderea contestă legalitatea cererii de ofertă înseși din cauza restrângerii excesive a concurenței.
În pofida deciziei Agenției de a nu da curs cererii de ofertă după adoptarea Legii nr. 19/2016, instanța de trimitere adresează Curții întrebarea dacă articolul 1 alineatul (3) și articolul 2 alineatul (1) litera (b) din Directiva 89/665 trebuie interpretate în sensul că, în împrejurările cauzei din litigiul principal, conferă dreptul la o cale de atac unui operator economic care nu a formulat o ofertă pentru motivul că era cert sau foarte probabil ca acesta să nu poată obține atribuirea contractului de achiziție în cauză.
Răspunsul Curții ar fi decisiv pentru stabilirea admisibilității acțiunii inițiale și, prin urmare, pentru alocarea cheltuielilor de judecată în cauza principală.
În acest context, Tribunale amministrativo regionale pe la Liguria (Tribunalul Administrativ Regional din Liguria) a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarea întrebare preliminară:
„Articolul 1 alineatele (1)-(3) și articolul 2 alineatul (1) litera (b) din Directiva [89/665] se opun unei reglementări naționale care nu recunoaște posibilitatea de a ataca actele referitoare la procedura cererii de ofertă decât operatorilor economici care au formulat o cerere de participare la cererea de ofertă, deși acțiunea în justiție contestă procedura cererii de ofertă în principiu, deoarece reglementarea care îi este aplicabilă făcea atribuirea contractului foarte improbabilă?”
Cu privire la întrebarea preliminară
Cu privire la admisibilitate
În observațiile lor scrise, atât guvernele italian și spaniol, cât și Comisia Europeană au susținut că cererea de decizie preliminară este inadmisibilă pentru motivul că întrebarea adresată este ipotetică, întrucât litigiul principal a rămas fără obiect după ce autoritatea contractantă a indicat că cererii de ofertă nu i s‑ar mai da curs. De asemenea, guvernul italian a invocat inadmisibilitatea cererii de decizie preliminară pentru motivul că există îndoieli privind natura contractului pe care Agenția dorea să îl încheie cu cocontractantul său în urma cererii de ofertă căreia, în final, nu i s‑a mai dat curs.
Cu privire la caracterul ipotetic al întrebării preliminare
Trebuie amintit că, potrivit unei jurisprudențe constante a Curții, în cadrul repartizării competențelor jurisdicționale între instanțele naționale și Curte, prevăzută la articolul 267 TFUE, instanța națională, care este singura care cunoaște direct faptele cauzei cu care este sesizată, precum și argumentele invocate de părți și care va trebui să își asume responsabilitatea pentru hotărârea judecătorească ce urmează a fi pronunțată, este cel mai bine plasată pentru a aprecia, luând în considerare particularitățile fiecărei cauze și în deplină cunoștință de cauză, atât necesitatea unei hotărâri preliminare, pentru a fi în măsură să pronunțe propria hotărâre, cât și pertinența întrebărilor pe care le adresează Curții (a se vedea printre altele în acest sens Hotărârea din 22 iunie 2000, Marca Mode,
C‑425/98
,
EU:C:2000:339
, punctul
, și Hotărârea din 1 aprilie 2008, Gouvernement de la Communauté française și gouvernement wallon,
C‑212/06
,
EU:C:2008:178
, punctul
).
În consecință, întrucât întrebările adresate au ca obiect interpretarea dreptului Uniunii, Curtea este, în principiu, obligată să se pronunțe (Hotărârea din 17 aprilie 2007, AGM‑COS.MET,
C‑470/03
,
EU:C:2007:213
, punctul
).
Rezultă că prezumția de pertinență a întrebărilor adresate cu titlu preliminar de către instanțele naționale nu poate fi înlăturată decât în cazuri excepționale, mai ales atunci când este evident că interpretarea solicitată a dispozițiilor dreptului Uniunii, menționate în aceste întrebări, nu are nicio legătură cu realitatea ori cu obiectul acțiunii principale (a se vedea printre altele Hotărârea din 15 decembrie 1995, Bosman,
C‑415/93
,
EU:C:1995:463
, punctul
, Hotărârea din 7 septembrie 1999, Beck și Bergdorf,
C‑355/97
,
EU:C:1999:391
, punctul
, și Hotărârea din 1 aprilie 2008, Gouvernement de la Communauté française și gouvernement wallon,
C‑212/06
,
EU:C:2008:178
, punctul
).
Astfel, respingerea unei cereri formulate de o instanță națională este posibilă numai dacă este evident că procedura de la articolul 267 TFUE a fost deturnată de la obiectul său și tinde, în realitate, să determine Curtea să se pronunțe într‑un litigiu fictiv în care, în mod vădit, dreptul Uniunii nu se poate aplica nici direct, nici indirect, împrejurărilor din speță (a se vedea în acest sens Hotărârea din 18 octombrie 1990, Dzodzi,
C‑297/88 și C‑197/89
,
EU:C:1990:360
, punctul
, și Hotărârea din 17 iulie 1997, Leur‑Bloem,
C‑28/95
,
EU:C:1997:369
, punctul
).
În speță, este incontestabil că aspectul dacă reclamantele din litigiul principal beneficiază, în temeiul dreptului Uniunii, de dreptul la o cale de atac împotriva cererii de ofertă publicate de Agenție trebuie să condiționeze admisibilitatea acțiunii introduse în fața instanței de trimitere. Desigur, ca urmare a deciziei Agenției de a nu da curs cererii de ofertă după adoptarea Legii nr. 19/2016, obiectul principal al acțiunii a dispărut.
Cu toate acestea, spre deosebire de împrejurările cauzei în care s‑a pronunțat Ordonanța Curții din 14 octombrie 2010, Reinke (
C‑336/08
, nepublicată,
EU:C:2010:604
), litigiul principal nu a fost soluționat pe fond.
În sfârșit, deși examinarea aspectului dacă, în împrejurările din cauza principală, operatorii economici care au decis în mod conștient să nu participe la o procedură de cerere de ofertă beneficiază de dreptul la o cale de atac, în temeiul articolului 1 alineatul (3) din Directiva 89/665 sau al articolului 1 alineatul (3) din Directiva 92/13, vizează numai să permită instanței de trimitere să se pronunțe asupra repartizării cheltuielilor de judecată în cauza principală, este vorba în mod incontestabil despre un aspect referitor la interpretarea dreptului Uniunii, la care Curtea trebuie să răspundă în vederea menținerii uniformității aplicării acestui drept.
Sub acest aspect, cererea de decizie preliminară trebuie declarată admisibilă.
Cu privire la identificarea naturii contractului în discuție în litigiul principal
Este adevărat că, astfel cum susține guvernul italian în observațiile sale scrise, decizia de trimitere nu permite determinarea cu certitudine a faptului dacă cererea de ofertă inițiată de Agenție viza atribuirea unei concesiuni de servicii de transport sau a unui contract de achiziții publice de servicii. În prima ipoteză, interesul reclamantelor din cauza principală de a exercita acțiunea ar trebui să fie apreciat în raport cu articolul 5 alineatul (7) din Regulamentul (CE) nr. 1370/2007, în timp ce, în a doua ipoteză, acesta ar trebui evaluat în raport cu articolul 1 alineatul (3) din Directiva 92/13.
Cu toate acestea, fără să fie necesar să se stabilească natura contractului menționat, ceea ce este de competența instanței de trimitere, este suficient să se constate, astfel cum a făcut‑o avocatul general la punctul 63 din Concluzii, că articolul 1 alineatul (3) din Directiva 92/13 și articolul 5 alineatul (7) din Regulamentul nr. 1370/2007 stabilesc regimuri privind căile de atac similare regimului care corespunde Directivei 89/665, la care se referă întrebarea adresată de instanța de trimitere.
În aceste împrejurări, întrucât dreptul la protecție jurisdicțională efectivă face obiectul unei protecții echivalente în cele trei texte de drept derivat la care se face referire la punctul precedent, răspunsul Curții la întrebarea adresată nu poate varia în funcție de calificarea contractului în discuție în cauza principală.
În consecință, cererea de decizie preliminară trebuie declarată admisibilă și sub acest aspect.
Cu privire la fond
Prin intermediul întrebării formulate, instanța de trimitere solicită, în esență, să se stabilească dacă atât articolul 1 alineatul (3) din Directiva 89/665, cât și articolul 1 alineatul (3) din Directiva 92/13 se opun unei legislații naționale precum cea în discuție în litigiul principal, care nu permite operatorilor economici să formuleze o cale de atac împotriva deciziilor autorității contractante referitoare la o procedură de cerere de ofertă la care aceștia au decis să nu participe pentru motivul că reglementarea aplicabilă respectivei proceduri făcea atribuirea contractului de achiziții publice în cauză în favoarea lor foarte improbabilă.
În temeiul articolului 1 alineatul (3) din Directiva 89/665, statele membre sunt obligate să se asigure că procedurile privind căile de atac prevăzute de această directivă sunt accesibile „cel puțin” oricărei persoane care are sau care a avut vreun interes în obținerea unui anumit contract și care a fost prejudiciată sau riscă să fie prejudiciată de normele naționale care transpun acest drept (a se vedea în acest sens Hotărârea din 12 februarie 2004, Grossmann Air Service,
C‑230/02
,
EU:C:2004:93
, punctul
, și Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE,
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
, punctul
).
Așadar, statele membre nu sunt obligate să facă procedurile menționate accesibile oricărei persoane care dorește să obțină atribuirea unui contract de achiziții publice, însă ele pot impune ca persoana respectivă să fi fost prejudiciată sau să riște să fie prejudiciată de încălcarea pe care o invocă (a se vedea în acest sens Hotărârea din 19 iunie 2003, Hackermüller,
C‑249/01
,
EU:C:2003:359
, punctul
, și Hotărârea din 12 februarie 2004, Grossmann Air Service,
C‑230/02
,
EU:C:2004:93
, punctul
).
Participarea la o procedură de atribuire a unui contract poate, în principiu, să constituie în mod valabil, în raport cu articolul 1 alineatul (3) din Directiva 89/665, o condiție a cărei îndeplinire este impusă pentru a stabili că persoana în cauză justifică un interes de a obține contractul în cauză sau riscă să fie prejudiciată de caracterul presupus nelegal al deciziei de atribuire a contractului menționat. În lipsa prezentării unei oferte, o asemenea persoană poate demonstra cu dificultate că are un interes pentru a se opune acestei decizii sau că este sau riscă să fie prejudiciată din cauza acestei atribuiri (Hotărârea din 12 februarie 2004, Grossmann Air Service,
C‑230/02
,
EU:C:2004:93
, punctul
).
Cu toate acestea, în ipoteza în care o întreprindere nu a prezentat o ofertă din cauza prezenței specificațiilor presupus discriminatorii în documentele referitoare la cererea de ofertă sau în caietul de sarcini, care ar fi împiedicat‑o tocmai să fie în măsură să furnizeze toate prestațiile solicitate, ar fi excesiv să i se impună să prezinte, înainte să poată utiliza căile de atac prevăzute de Directiva 89/665 împotriva unor asemenea specificații, o ofertă în cadrul procedurii de atribuire a contractului în cauză, în condițiile în care șansele sale de a i se atribui contractul respectiv ar fi nule din cauza existenței specificațiilor menționate (a se vedea în acest sens Hotărârea din 12 februarie 2004, Grossmann Air Service,
C‑230/02
,
EU:C:2004:93
, punctele
și
).
În Hotărârea din 12 februarie 2004, Grossmann Air Service (
C‑230/02
,
EU:C:2004:93
), considerația potrivit căreia șansele Grossmann Air Service de a i se atribui contractul erau inexistente era legată de împrejurarea, amintită la punctul 17 din hotărârea menționată, că aceasta nu dispunea de avioane de mari dimensiuni, astfel încât nu era, prin ipoteză, în măsură să furnizeze toate prestațiile solicitate de autoritatea contractantă.
Învățămintele care se desprind din Hotărârea din 12 februarie 2004, Grossmann Air Service (
C‑230/02
,
EU:C:2004:93
), sunt aplicabile
mutadis mutandis
în prezenta cauză.
Astfel, atât din jurisprudența Consiglio di Stato (Consiliul de Stat, Italia), cât și din Hotărârea nr. 245/2016 a Corte constituzionale (Curtea Constituțională) rezultă că, prin excepție, unui operator economic care nu a prezentat o ofertă i se poate recunoaște un interes de a exercita acțiunea „în cazul în care motivele întreprinderii reclamante privesc însăși lipsa cererii de ofertă sau inițierea acesteia, clauzele anunțului de participare care o exclud în mod direct sau, în sfârșit, clauzele care impun sarcini în mod evident de neînțeles sau total disproporționate sau care fac imposibilă însăși formularea unei oferte”.
În consecință, este necesar să se constate că cerințele impuse de articolul 1 alienatul (3) din Directiva 89/665, precum și de articolul 1 alineatul (3) din Directiva 92/13 sunt îndeplinite în cazul în care un operator care nu a formulat o ofertă beneficiază, printre altele, de un drept la o cale de atac atunci când apreciază că specificațiile cuprinse în documentele referitoare la cererea de ofertă fac imposibilă însăși formularea unei oferte.
Cu toate acestea, trebuie amintit că o asemenea cale de atac nu poate fi formulată după ce decizia de atribuire a contractului a fost adoptată de autoritatea contractantă, cu riscul de a aduce atingere obiectivelor de rapiditate și de eficacitate vizate atât de Directiva 89/665, cât și de Directiva 92/13 (a se vedea în acest sens Hotărârea din 12 februarie 2004, Grossmann Air Service,
C‑230/02
,
EU:C:2004:93
, punctul
).
În plus, în măsura în care un drept la o cale de atac nu poate fi recunoscut decât cu titlu excepțional unui operator economic care nu a prezentat o ofertă, nu se poate considera excesiv faptul de a impune acestuia să demonstreze că clauzele cererii de ofertă fac imposibilă însăși formularea unei oferte.
Cu toate acestea, deși un asemenea nivel de exigență a probei nu este în sine contrar dreptului achizițiilor publice al Uniunii, nu este exclus ca, având în vedere împrejurările speciale ale cauzei principale, aplicarea sa să poată determina o încălcare a dreptului la o cale de atac de care reclamantele din litigiul principal beneficiază atât în temeiul articolului 1 alineatul (3) din Directiva 89/665, cât și în temeiul articolului 1 alineatul (3) din Directiva 92/13.
În această privință, revine instanței de trimitere sarcina să aprecieze în mod circumstanțiat, ținând seama de ansamblul elementelor relevante care caracterizează contextul în care se înscrie cauza cu care a fost sesizată, dacă aplicarea concretă a legislației italiene referitoare la calitatea procesuală activă, astfel cum a fost interpretată de Consiglio di Stato (Consiliului de Stat) și de Corte constituzionale (Curtea Constituțională), poate aduce atingere dreptului la protecție jurisdicțională efectivă a reclamantelor din litigiul principal.
Cu toate acestea, pe baza elementelor care figurează în dosarul de care dispune, Curtea poate furniza instanței de trimitere indicații utile în vederea aprecierii a cărei efectuare îi revine.
În această privință, este necesar, mai întâi, să se țină seama de faptul că Amt și alții au asigurat serviciul de transport public regional înainte ca autoritatea contractantă să inițieze procedura cererii de ofertă și să decidă apoi să nu îi mai dea curs. În continuare, întrucât Legea regională nr. 33/2013 precizează că serviciul de transport public regional ar fi în prezent atribuit într‑un lot unic pentru întregul teritoriu al regiunii, deși articolul 3 bis din Decretul‑lege nr. 138/2011 prevede că, din principiu, serviciile publice locale trebuie exploatate la nivel provincial, va reveni instanței de trimitere sarcina să examineze dacă legiuitorul regional a expus motivele pentru care a considerat preferabil să organizeze din acel moment serviciul de transport la nivel regional, iar nu la nivel provincial. În sfârșit, având în vedere libertatea autorității contractante de a‑și aprecia nevoile, nu poate fi exclus,
a priori
, că alegerea Regiunii de a organiza serviciile de transport la nivel regional era legitimă, întrucât, de exemplu, aceasta răspundea unor considerații economice precum intenția de a realiza economii de scară.
Având în vedere considerațiile care precedă, este necesar să se răspundă la întrebarea adresată că atât articolul 1 alineatul (3) din Directiva 89/665, cât și articolul 1 alineatul (3) din Directiva 92/13 trebuie interpretate în sensul că nu se opun unei reglementări naționale precum cea în discuție în litigiul principal, care nu permite operatorilor economici să formuleze o cale de atac împotriva deciziilor autorității contractante referitoare la o procedură de cerere de ofertă la care aceștia au decis să nu participe, pentru motivul că reglementarea aplicabilă respectivei proceduri făcea atribuirea contractului în cauză în favoarea lor foarte improbabilă.
Cu toate acestea, revine instanței naționale competente sarcina să aprecieze în mod circumstanțiat, ținând seama de ansamblul elementelor relevante care caracterizează contextul în care se înscrie cauza cu care este sesizată, dacă aplicarea concretă a acestei legislații nu este susceptibilă să aducă atingere dreptului la protecție jurisdicțională efectivă al operatorilor economici în cauză.
Cu privire la cheltuielile de judecată
Întrucât, în privința părților din litigiul principal, procedura are caracterul unui incident survenit la instanța de trimitere, este de competența acesteia să se pronunțe cu privire la cheltuielile de judecată. Cheltuielile efectuate pentru a prezenta observații Curții, altele decât cele ale părților menționate, nu pot face obiectul unei rambursări.

Pentru aceste motive, Curtea (Camera a treia) declară:

Atât articolul 1 alineatul (3) din Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative referitoare la aplicarea procedurilor privind căile de atac în ceea ce privește atribuirea contractelor de achiziții publice de bunuri și de lucrări, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2007/66/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 11 decembrie 2007, cât și articolul 1 alineatul (3) din Directiva 92/13/CEE a Consiliului din 25 februarie 1992 privind coordonarea actelor cu putere de lege și actelor administrative referitoare la aplicarea normelor comunitare cu privire la procedurile de achiziții publice ale entităților care desfășoară activități în sectoarele apei, energiei, transporturilor și telecomunicațiilor, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2007/66, trebuie interpretate în sensul că nu se opun unei reglementări naționale precum cea în discuție în litigiul principal, care nu permite operatorilor economici să formuleze o cale de atac împotriva deciziilor autorității contractante referitoare la o procedură de cerere de ofertă la care aceștia au decis să nu participe, pentru motivul că reglementarea aplicabilă respectivei proceduri făcea atribuirea contractului în cauză în favoarea lor foarte improbabilă.

Cu toate acestea, revine instanței naționale competente sarcina să aprecieze în mod circumstanțiat, ținând seama de ansamblul elementelor relevante care caracterizează contextul în care se înscrie cauza cu care este sesizată, dacă aplicarea concretă a acestei legislații nu este susceptibilă să aducă atingere dreptului la protecție jurisdicțională efectivă al operatorilor economici în cauză.

Semnături
(
*1
)	Limba de procedură: italiana.