CELEX: 62021CJ0042
Hogere voorziening
Mededinging
Misbruik van machtspositie
Markt voor goederenvervoer over het spoor
Besluit waarbij een inbreuk op artikel 102 VWEU wordt vastgesteld
Toegang voor derde ondernemingen tot de infrastructuur die wordt beheerd door de nationale spoorwegmaatschappij van Litouwen
Ontmanteling van een spoorwegtracé
Begrip „misbruik”
Daadwerkelijke of waarschijnlijke uitsluiting van een concurrent
Uitoefening van volledige rechtsmacht door het Gerecht
Verlaging van de boete

Met haar hogere voorziening verzoekt Lietuvos geležinkeliai AB (hierna: „LG”) om vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 18 november 2020, Lietuvos geležinkeliai/Commissie (T‑814/17, EU:T:2020:545; hierna: „bestreden arrest”), waarbij het Gerecht haar beroep heeft verworpen voor zover het strekte tot nietigverklaring van besluit C(2017) 6544 final van de Commissie van 2 oktober 2017 inzake een procedure op grond van artikel 102 VWEU (zaak AT.39813 – Baltic Rail) (hierna: „litigieus besluit”) en het bedrag van de bij dat besluit aan LG opgelegde geldboete heeft vastgesteld op 20 068 650 EUR.

Toepasselijke bepalingen

Verordening nr. 1/2003
Artikel 23, lid 2, eerste alinea, onder a), en lid 3, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101 en 102 VWEU] (PB 2003, L 1, blz. 1) bepaalt:
„2.      De Commissie kan bij beschikking geldboetes opleggen aan ondernemingen en ondernemersverenigingen wanneer zij opzettelijk of uit onachtzaamheid:
a)      inbreuk maken op artikel [101] of artikel [102 VWEU], [...]
[...]
3.      Bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete wordt zowel met de ernst, als met de duur van de inbreuk rekening gehouden.”
In artikel 31 van deze verordening is bepaald:
„Het Hof van Justitie heeft volledige rechtsmacht ter  zake van beroep tegen beschikkingen van de Commissie waarin een geldboete of een dwangsom wordt vastgesteld. Het kan de opgelegde geldboete of dwangsom intrekken, verlagen of verhogen.”

Richtlijn 2001/14
Overweging 5 van richtlijn 2001/14/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2001 inzake de toewijzing van spoorweginfrastructuurcapaciteit en de heffing van rechten voor het gebruik van spoorweginfrastructuur alsmede inzake veiligheidscertificering (PB 2001, L 75, blz. 29) luidt als volgt:
„Teneinde transparantie en niet-discriminerende toegang tot spoorweginfrastructuur voor alle spoorwegondernemingen te waarborgen, wordt alle informatie die nodig is om van het recht op toegang gebruik te kunnen maken in een netverklaring openbaar gemaakt.”
Artikel 5, lid 1, van die richtlijn bepaalt:
„Spoorwegondernemingen hebben op een niet-discriminerende basis recht op het minimumtoegangspakket en op de toegang via het spoor tot voorzieningen, als omschreven in bijlage II. De in [punt 2] van bijlage II bedoelde diensten worden op een niet-discriminerende wijze verleend en verzoeken van spoorwegondernemingen mogen slechts worden afgewezen als er, onder marktvoorwaarden, haalbare alternatieven bestaan. Indien de diensten niet door één enkele infrastructuurbeheerder worden aangeboden, moet de ‚verstrekker van de hoofdinfrastructuur’ alles doen wat redelijkerwijs mogelijk is om de verschaffing van deze diensten te vergemakkelijken.”
Artikel 29, lid 1, van die richtlijn luidt:
„Bij verstoring van het treinverkeer ten  gevolge van een technisch defect of een ongeval moet de infrastructuurbeheerder alle nodige stappen zetten om de normale toestand te herstellen. Daartoe stelt hij een noodplan op met vermelding van de diverse overheidsorganen die bij ernstige ongevallen of ernstige verstoring van het treinverkeer op de hoogte moeten worden gebracht.”

Voorgeschiedenis van het geding en litigieus besluit
De voorgeschiedenis van het geding en de inhoud van het litigieuze besluit zijn uiteengezet in de punten 1 tot en met 48 van het bestreden arrest. Zij kunnen in het kader van de onderhavige hogere voorziening als volgt worden samengevat.

Feiten
LG is de nationale spoorwegmaatschappij van Litouwen en is gevestigd te Vilnius (Litouwen). Zij is een publieke onderneming waarvan de Litouwse Staat enig aandeelhouder is. Als verticaal geïntegreerde onderneming is LG zowel beheerder van de spoorweginfrastructuur, die eigendom blijft van de Litouwse Staat, als aanbieder van diensten van goederen- en reizigersvervoer over het spoor in Litouwen.
Orlen Lietuva AB (hierna: „Orlen”) is een te Juodeikiai in het district Mažeikiai (Litouwen) gevestigde onderneming die is gespecialiseerd in de raffinage van ruwe aardolie en de distributie van geraffineerde aardolieproducten. Orlen is een volle dochteronderneming van de Poolse vennootschap PKN Orlen SA.
In het kader van haar activiteiten exploiteert Orlen verschillende installaties in Litouwen, waaronder een grote raffinaderij (hierna: „raffinaderij”) te Bugeniai, in het district Mažeikiai, in het noordwesten van Litouwen, nabij de grens met Letland. Eind jaren 2000 werd 90 % van de geraffineerde aardolieproducten afkomstig uit deze raffinaderij over het spoor vervoerd, waardoor Orlen een van de belangrijkste klanten van LG was.
In die tijd produceerde Orlen in de raffinaderij jaarlijks ongeveer 8 miljoen ton geraffineerde aardolieproducten. Driekwart van deze productie was bestemd voor uitvoer, hoofdzakelijk over zee. Aldus werd 4,5 tot 5,5 miljoen ton geraffineerde aardolieproducten in Litouwen per spoor vervoerd naar de haventerminal van Klaipėda (Litouwen).
De rest van de uitgevoerde productie, ongeveer 1 à 1,5 miljoen ton, werd – eveneens per trein – naar of via Letland vervoerd en was hoofdzakelijk bestemd voor verbruik op de Letse en de Estse binnenlandse markt. Voor ongeveer 60 % van deze per trein naar of via Letland vervoerde productie werd de spoorlijn „Bugeniai-Mažeikiai-Rengė” gebruikt, een route waarvan 34 km op Litouws grondgebied lag en die van de raffinaderij, dicht bij het spoorwegknooppunt van Mažeikiai, naar Rengė in Letland liep (hierna: „korte route naar Letland”). De rest van deze per trein naar of via Letland vervoerde productie kwam over de langere route „Bugeniai-Kužiai-Joniškis-Meitene”, waarvan 152 km op Litouws grondgebied lag.
Om haar producten via de korte route naar Letland te vervoeren, maakte Orlen gebruik van de diensten van LG voor het Litouwse gedeelte van de route, namelijk van de raffinaderij naar de Letse grens. LG had toen voor het vervoer over dit Litouwse gedeelte van de route een onderaannemingsovereenkomst gesloten met Latvijas dzelzceļš, de nationale spoorwegonderneming van Letland (hierna: „LDZ”). Aangezien LDZ niet over de nodige wettelijke vergunningen beschikte om haar activiteiten op Litouws grondgebied onafhankelijk uit te oefenen, trad zij op als onderaannemer van LG. Voorbij de grens vervoerde LDZ de producten van Orlen verder op Lets grondgebied.
De handelsbetrekkingen tussen Orlen en LG op het gebied van haar vervoersdiensten op het Litouwse spoorwegnet, met inbegrip van de vervoersdiensten via de korte route naar Letland, werden beheerst door een in 1999 ondertekende overeenkomst (hierna: „overeenkomst van 1999”).
Naast een regeling van de door LG toegepaste tarieven voor de vervoersdiensten bevatte de overeenkomst van 1999 met name een specifieke verbintenis van LG om de vracht van Orlen voor de gehele duur van de overeenkomst, namelijk tot 2024, via de korte route naar Letland te vervoeren.
Begin 2008 is tussen LG en Orlen een handelsgeschil ontstaan over de tarieven die Orlen voor het vervoer van haar aardolieproducten had betaald.
Wegens dit handelsgeschil heeft Orlen de mogelijkheid overwogen om rechtstreeks met LDZ een overeenkomst te sluiten voor de vrachtvervoersdiensten per spoor via de korte route naar Letland, en om haar exportactiviteiten over zee vanuit Klaipėda in Litouwen te verplaatsen naar de zeehaventerminals van Riga en Ventspils in Letland.
Op 12 juni 2008 hebben LG en Orlen vergaderd over onder meer deze plannen van Orlen om haar exportactiviteiten te verplaatsen. Daarenboven heeft LG op 17 juli 2008 een arbitrale procedure ingeleid tegen Orlen, die in het voorjaar van 2008 eenzijdig had besloten een lager tarief toe te passen dan LG had gevraagd en te wachten met de betaling van het verschil.
Op 28 juli 2008 heeft LG Orlen ervan in kennis gesteld dat de overeenkomst van 1999 met ingang van 1 september 2008 werd opgezegd.
Op 2 september 2008 heeft LG het verkeer op een 19 km lang deel van de korte route naar Letland, tussen Mažeikiai en de grens met Letland (hierna: „spoorlijn”), hoofdzakelijk om veiligheidsredenen opgeschort nadat was vastgesteld dat de spoorlijn over enkele tientallen meters was vervormd (hierna: „vervorming”).
Op 3 september 2008 heeft LG een inspectiecommissie ingesteld, bestaande uit leden van het management van haar plaatselijke dochteronderneming, om de redenen voor de vervorming te onderzoeken. Op 5 september 2008 heeft de inspectiecommissie een onderzoeksverslag en een technisch rapport ingediend. Volgens dit onderzoeksverslag was de vervorming veroorzaakt door de fysieke slijtage van een groot aantal onderdelen van de spoorlijnstructuur. Uit dat onderzoeksverslag blijkt eveneens dat het vervoer opgeschort moest blijven „totdat alle renovatie- en reparatiewerkzaamheden waren voltooid”. De opmerkingen in  het onderzoeksverslag werden bevestigd door het technisch rapport.
Op 29 september 2008, na een vergadering op 22 september 2008, heeft LDZ Orlen een offerte bezorgd voor het vervoer van haar aardolieproducten. Volgens Orlen was deze offerte „concreet en aantrekkelijk”.
LG is op 3 oktober 2008 gestart met  de volledige ontmanteling van de spoorlijn, welke eind oktober 2008 geheel was voltooid.
Op 17 oktober 2008 heeft Orlen LDZ een brief gestuurd ter bevestiging van haar voornemen om ongeveer 4,5 miljoen ton aardolieproducten van de raffinaderij naar de Letse haventerminals te vervoeren, waarna op 20 februari 2009 een ontmoeting heeft plaatsgevonden en in het voorjaar van 2009 nadere besprekingen zijn gevoerd.
In de tussentijd hebben LG en Orlen in januari 2009 een nieuwe algemene vervoersovereenkomst gesloten voor een periode van vijftien jaar, tot 1 januari 2024. Deze overeenkomst is in de plaats gekomen van een tussentijdse overeenkomst die op 1 oktober 2008 was ondertekend.
De onderhandelingen tussen Orlen en LDZ zijn voortgezet tot eind juni 2009, toen LDZ een aanvraag indiende voor een vergunning om op het Litouwse gedeelte van de korte route naar Letland te opereren.
Op 10 november 2009 heeft de arbitrage-instantie verklaard dat de eenzijdige opzegging van de overeenkomst van 1999 door LG onrechtmatig was en dat deze overeenkomst moest worden geacht van kracht te zijn geweest tot 1 oktober 2008.
Volgens Orlen werden de besprekingen met LDZ medio 2010 onderbroken toen zij uiteindelijk tot de vaststelling kwam dat LG niet voornemens was de spoorlijn op korte termijn te repareren. Op dat ogenblik heeft LDZ haar vergunningsaanvraag om op het Litouwse gedeelte van de korte route naar Letland te opereren ingetrokken.

Administratieve procedure
Op 14 juli 2010 heeft Orlen op grond van artikel 7 van verordening nr. 1/2003 een formele klacht ingediend bij de Commissie.
Van 8 tot en met 10 maart 2011 heeft de Commissie, bijgestaan door de nationale mededingingsautoriteiten van de Republiek Letland en de Republiek Litouwen, krachtens artikel 20 van verordening nr. 1/2003 inspecties verricht in de gebouwen van LG in Vilnius en in die van LDZ in Riga.
Op 6 maart 2013 heeft de Commissie besloten om tegen LG een procedure op grond van artikel 102 VWEU in te leiden.
Nadat de Commissie LG een mededeling van punten van bezwaar en een letter of facts had gestuurd, waarover de partijen hun opmerkingen hebben ingediend, heeft zij op 2 oktober 2017 het litigieuze besluit vastgesteld.

L
itigieu
s
besluit

Afbakening van de relevante markten en machtspositie van LG op deze markten
In het litigieuze besluit stelt de Commissie vast dat het aan LG verweten misbruik van machtspositie twee markten betrof, te weten de upstreammarkt voor het beheer van de spoorweginfrastructuur en de downstreammarkt voor het spoorvervoer van aardolieproducten.
Als de relevante geografische markt voor het beheer van spoorweginfrastructuur wordt uitgegaan van de Litouwse nationale markt. De relevante geografische markt voor het vervoer van aardolieproducten per spoor was volgens de Commissie, op basis van de benadering „punt van vertrek – punt van bestemming” (de zogenoemde „V&B-benadering”), de markt voor het goederenvervoer per spoor vanaf de raffinaderij naar de drie haventerminals van Klaipėda, Riga en Ventspils.
De Commissie heeft vastgesteld dat LG krachtens de Litouwse wetgeving een wettelijk monopolie had op de upstreammarkt voor het beheer van spoorweginfrastructuur in Litouwen. Volgens deze wetgeving was de openbare spoorweginfrastructuur eigendom van de Litouwse Staat en was LG belast met het beheer ervan.
De Commissie heeft ook vastgesteld dat LG, afgezien van de zeer kleine hoeveelheden die werden vervoerd door LDZ, de enige onderneming was die actief was op de downstreammarkt voor de levering van diensten op het gebied van het vervoer van aardolieproducten per spoor, waardoor zij op die markt een machtspositie had.

Misbruik
De Commissie heeft zich op het standpunt gesteld dat LG misbruik had gemaakt van haar machtspositie als beheerder van de spoorweginfrastructuur in Litouwen door de spoorlijn te verwijderen, wat kon leiden tot mededingingsverstorende uitsluiting op de markt voor de levering van diensten op het gebied van vervoer van aardolieproducten per spoor tussen de raffinaderij en de naburige haventerminals doordat drempels voor toetreding tot de markt werden opgeworpen zonder dat daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestond.
In het bijzonder heeft de Commissie in de overwegingen 182 tot en met 201 van het litigieuze besluit het standpunt ingenomen dat LG, door de spoorlijn in haar geheel te verwijderen, andere middelen had gebruikt dan die welke bij een normale mededinging gebruikelijk zijn.
In dit verband heeft de Commissie opgemerkt dat, ten eerste, LG op de hoogte was van de plannen van Orlen om op Letse haventerminals over te schakelen met gebruikmaking van de diensten van LDZ, ten tweede, LG de spoorlijn in allerijl had verwijderd zonder dat de financiering was geregeld en de normale voorbereidende stappen voor de heraanleg ervan waren genomen, ten derde, de verwijdering van de spoorlijn in strijd was met de gangbare praktijk in de sector, ten vierde, LG zich bewust was van het risico alle vervoer van producten van Orlen te verliezen in geval van heraanleg van de spoorlijn en, ten vijfde, LG zich had ingespannen om de Litouwse regering ervan te overtuigen de spoorlijn niet opnieuw aan te leggen.
De Commissie heeft opgemerkt dat de spoorlijn deel uitmaakte van de kortste en goedkoopste route van de raffinaderij naar een Letse haventerminal. Wegens de nabijheid van Letland en de logistieke basis van LDZ bood deze route LDZ volgens de Commissie een zeer gunstige optie om toegang te verkrijgen tot de Litouwse markt.
Wat betreft de mededingingsverstorende gevolgen van het gedrag van LG, heeft de Commissie, na een analyse in de overwegingen 202 tot en met 324 van het litigieuze besluit, gemeend dat de verwijdering van de spoorlijn had kunnen verhinderen dat LDZ toetrad tot de Litouwse markt van goederenvervoer per spoor of minstens haar toegang tot die markt aanzienlijk had bemoeilijkt, terwijl LDZ volgens de Commissie vóór de verwijdering van de spoorlijn over een geloofwaardige mogelijkheid beschikte om de voor uitvoer over zee bestemde aardolieproducten van Orlen van de raffinaderij naar de Letse haventerminals te vervoeren via de korte route naar Letland.
Na de verwijdering van de spoorlijn moest alle spoorvervoer van de raffinaderij naar een Letse haventerminal volgens de Commissie via een veel langere route op Litouws grondgebied lopen. In het bijzonder was de Commissie van mening dat de enige optie die LDZ na de verwijdering van de spoorlijn nog had om met LG te concurreren, erin bestond te proberen te opereren op de route naar Klaipėda of op de in punt 12 van dit arrest genoemde langere route naar Letland. LDZ had daardoor ver van haar logistieke basis in Letland moeten opereren en was afhankelijk geweest van de diensten voor infrastructuurbeheer van haar concurrent LG. Derhalve was de Commissie van mening dat LDZ, ex ante beschouwd, werd geconfronteerd met aanzienlijke commerciële risico’s die zij minder geneigd was te nemen.
De Commissie heeft in de overwegingen 325 tot en met 357 van het litigieuze besluit ook het standpunt ingenomen dat LG geen enkele objectieve rechtvaardiging voor de verwijdering van de spoorlijn had gegeven, aangezien de aangevoerde verklaringen niet met elkaar strookten, soms tegenstrijdig en weinig overtuigend waren.

Geldboete en bevel
Op grond van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, onder a), van verordening nr. 1/2003 worden opgelegd (PB 2006, C 210, blz. 2) heeft de Commissie aan LG, gezien de ernst en de duur van de inbreuk, een geldboete van 27 873 000 EUR opgelegd.
De Commissie heeft LG eveneens gelast een einde te maken aan de inbreuk en binnen drie maanden na de datum van bekendmaking van het litigieuze besluit een voorstel voor daartoe strekkende maatregelen bij haar in te dienen.

Dispositief van het litigieuze besluit
De artikelen 1 en 2 van het litigieuze besluit luiden als volgt:
„
Artikel 1
[LG] heeft inbreuk gemaakt op artikel 102 VWEU door de spoorlijn tussen Mažeikiai in Litouwen en de Letse grens te verwijderen. De inbreuk is aangevangen op 3 oktober 2008 en duurt voort op de datum van vaststelling van dit besluit.
Artikel 2
Voor de in artikel 1 bedoelde inbreuk krijgt [LG] een geldboete van 27 873 000 [EUR] opgelegd.
[...]”

Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 14 december 2017, heeft LG een beroep ingesteld dat primair strekte tot nietigverklaring van het litigieuze besluit en subsidiair tot verlaging van de haar bij dit besluit opgelegde geldboete.
Bij beschikking van de president van de Derde kamer van het Gerecht van 13 juli 2018 is Orlen toegelaten tot interventie aan de zijde van de Commissie. Bepaalde gegevens in de processtukken van de partijen in het hoofdgeding zijn ten opzichte van Orlen vertrouwelijk behandeld.
Tot staving van haar verzoek tot nietigverklaring van het litigieuze besluit heeft LG vijf middelen aangevoerd. Het eerste middel had in wezen betrekking op kennelijke beoordelingsfouten en kennelijke juridische fouten bij de toepassing van artikel 102 VWEU wat de onrechtmatigheid van het gedrag van LG betreft, het tweede op beoordelingsfouten en juridische fouten bij de toepassing van artikel 102 VWEU wat de beoordeling van de betrokken praktijk betreft, het derde op schending van artikel 296 VWEU en artikel 2 van verordening nr. 1/2003 wegens onvoldoende bewijs en een gebrekkige motivering, het vierde, uitsluitend wat het eerste onderdeel betreft, op fouten bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete, en het vijfde op fouten bij de oplegging van een corrigerende maatregel.
In het kader van haar verzoek tot verlaging van de geldboete heeft LG met verschillende grieven en in het tweede onderdeel van het vierde middel betoogd dat het bedrag van de geldboete onevenredig was, en is zij in wezen opgekomen tegen, ten eerste, het percentage van de waarde van de verkopen dat de Commissie als factor voor de ernst van de inbreuk in aanmerking heeft genomen, ten tweede, de duur van de inbreuk en, ten derde, het besluit om ter afschrikking een extra bedrag aan het basisbedrag toe te voegen.
In het bestreden arrest heeft het Gerecht alle door LG aangevoerde middelen en argumenten afgewezen, zowel de middelen tot staving van haar verzoek tot nietigverklaring van het litigieuze besluit als die tot staving van haar verzoek tot verlaging van de geldboete.
Het Gerecht heeft niettemin in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht het bedrag van de geldboete verlaagd naar 20 068 650 EUR.
Het heeft het beroep verworpen voor het overige.

Procedure bij het Hof en conclusies van partijen
In hogere voorziening verzoekt LG het Hof:
–        het bestreden arrest geheel of gedeeltelijk te vernietigen voor zover haar beroep tot nietigverklaring van het litigieuze besluit bij dat arrest is verworpen;
–        het litigieuze besluit geheel of gedeeltelijk nietig te verklaren;
–        subsidiair, de haar opgelegde geldboete in te trekken of het bedrag ervan verder te verlagen, en
–        de Commissie te verwijzen in alle kosten van de onderhavige procedure en de procedure bij het Gerecht.
De Commissie en Orlen verzoeken het Hof:
–        de hogere voorziening af te wijzen, en
–        LG te verwijzen in de kosten.

Hogere voorziening
Tot staving van haar hogere voorziening voert LG vier middelen aan, waarvan de eerste drie in wezen zijn gericht tegen de beoordeling door het Gerecht van het bestaan van misbruik van machtspositie en waarvan het vierde betrekking heeft op de beoordeling van de haar opgelegde geldboete.

Ontvankelijkheid van bepaalde argumenten
Vooraf zij opgemerkt dat de partijen hun argumenten inleiden met overwegingen betreffende de feitelijke achtergrond van de onderhavige zaak.
Zo geeft LG een beschrijving van de feiten die haar relevant lijken. De Commissie merkt op dat deze beschrijving misleidend en onjuist is, terwijl Orlen stelt dat LG met die beschrijving de door het Gerecht vastgestelde feiten tracht te betwisten.
Bovendien verwijst de Commissie in haar inleidende opmerkingen naar een persbericht van de Chief Executive Officer van LG van 30 december 2019, waarvan LG de ontvankelijkheid en relevantie voor de onderhavige hogere voorziening betwist.
In dat verband zij eraan herinnerd dat de hogere voorziening op grond van artikel 256, lid 1, tweede alinea, VWEU en artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie beperkt is tot rechtsvragen. Het Gerecht is bij uitsluiting bevoegd om de relevante feiten vast te stellen en te beoordelen, alsmede om de bewijzen te beoordelen. De beoordeling van deze feiten en van deze bewijsstukken levert dus, behoudens het geval van een onjuiste opvatting daarvan, geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof in hogere voorziening (arrest van 24 september 2020,  Prysmian en Prysmian Cavi e Sistemi/Commissie, C‑606/18 P, EU:C:2020:751, punt 126 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Hieruit volgt dat de diverse feitelijke beweringen en betwistingen niet-ontvankelijk moeten worden verklaard.

Eerste middel

Argumenten van partijen
Met haar eerste middel verwijt LG het Gerecht dat het in de punten 90 tot en met 99 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat het ten onrechte heeft geweigerd om de toets van punt 41 van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), toe te passen om vast te stellen of er daadwerkelijk sprake was van het gestelde misbruik.
Deze toets is van toepassing op de onderhavige zaak, die de juridische kwestie doet rijzen of LG krachtens artikel 102 VWEU wettelijk verplicht was LDZ toegang tot de spoorlijn te verlenen. Aan de criteria van deze toets zou in casu echter niet voldaan zijn.
Concreet heeft het Gerecht blijk gegeven van vier onjuiste rechtsopvattingen door in de punten 90 tot en met 99 van het bestreden arrest te oordelen dat deze toets in casu niet van toepassing was.
Ten eerste bestaat er, anders dan het Gerecht in punt 90 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, noch in de rechtspraak van het Hof, noch in de door het Gerecht aangehaalde conclusie van advocaat-generaal Jacobs in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), de regel volgens welke de criteria die in dat arrest zijn geformuleerd slechts van toepassing zijn wanneer de prikkel voor een onderneming met een machtspositie om te investeren in de aanleg van essentiële infrastructuur moet worden beschermd.
Ten tweede bestaat er, anders dan het Gerecht in de punten 91 en 92 van het bestreden arrest zou hebben geoordeeld, evenmin een regel volgens welke deze criteria niet van toepassing zijn wanneer in de geldende regelgeving reeds een verplichting tot het verstrekken van de betrokken diensten is neergelegd.
Het niet toepassen van deze criteria in een dergelijk geval zou namelijk inhouden dat de werkingssfeer van het primaire Unierecht wordt afgebakend door het nationale recht of door het afgeleide Unierecht, hetgeen onverenigbaar is met de voorrang van het Unierecht en met het vereiste om het mededingingsrecht van de Unie op samenhangende wijze toe te passen. Daarnaast zouden het toezicht ex post krachtens artikel 102 VWEU en de regelgeving ex ante van de betrokken sector verschillende doelstellingen dienen. Voorts zou het indruisen tegen het rechtszekerheidsbeginsel om ondernemingen in gereguleerde sectoren op grond van artikel 102 VWEU aan verschillende wettelijke criteria te onderwerpen. Ten slotte was LG in casu ten tijde van de verwijdering van de spoorlijn geenszins verplicht om LDZ toegang tot de spoorlijn te verlenen, aangezien LDZ op het tijdstip van de verwijdering van de spoorlijn geen vergunning had aangevraagd of verkregen om in Litouwen te opereren. Op grond van deze omstandigheid zou de onderhavige zaak kunnen worden onderscheiden van de zaken die hebben geleid tot het arrest van 13 december 2018, Slovak Telekom/Commissie (T‑851/14, EU:T:2018:929), en vervolgens de arresten van 25 maart 2021, Deutsche Telekom/Commissie (C‑152/19 P, EU:C:2021:238), en 25 maart 2021, Slovak Telekom/Commissie (C‑165/19 P, EU:C:2021:239).
In deze arresten heef het Hof een onderscheid hebben gemaakt tussen de toegang tot de infrastructuur en de voorwaarden voor een dergelijke toegang. In de onderhavige zaak betreft het door het Gerecht vastgestelde misbruik een daadwerkelijke weigering om toegang te verlenen wegens de verwijdering van de spoorlijn. LG preciseert dat deze weigering van toegang niet gold voor het gehele Litouwse spoorwegnet, maar enkel voor de spoorlijn. De verwijdering daarvan kan niet los worden gezien van de omstandigheden van deze verwijdering.
Ten derde zou een infrastructuurbeheerder als LG niet op grond van enige bepaling die het Gerecht in de punten 96 en 97 van het bestreden arrest heeft genoemd, „wettelijk absoluut verplicht” zijn om toegang tot elk gedeelte van zijn spoornet te verlenen, in het bijzonder wanneer er alternatieve routes beschikbaar zijn. Ook zou geen van deze bepalingen een „absolute verplichting” inhouden om een vervallen spoorlijn te herstellen door middel van een oplossing die de infrastructuurbeheerder inefficiënt en economisch onredelijk acht. In die zin verwijst LG meer specifiek naar artikel 5 van richtlijn 2001/14, gelezen in het licht van overweging 5 ervan, en naar artikel 29, lid 1, van deze richtlijn.
Ten vierde zou, anders dan het Gerecht in de punten 91 en 93 van het bestreden arrest heeft geoordeeld, geen enkele rechtsregel erop wijzen dat de criteria van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), niet van toepassing zijn wanneer de machtspositie voortvloeit uit een staatsmonopolie. Volgens het door het Gerecht aangehaalde punt 23 van het arrest van 27 maart 2012, Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172), moet gewoon rekening worden gehouden met de omstandigheid dat een dergelijke positie is ontstaan als gevolg van een oud wettelijk monopolie.
In casu zou het er niet om gaan te bepalen of LG toegang diende te verlenen tot een operationeel netwerk dat in het verleden met overheidsmiddelen is aangelegd, maar om de vraag of zij op grond van artikel 102 VWEU verplicht was haar eigen middelen te investeren in het herstel en de vervanging van vervallen infrastructuur om de toegang voor een specifieke concurrent tot de downstreammarkt eenvoudiger en voordeliger te maken. De afweging tussen de belangen van deze twee vennootschappen zou centraal staan in de toets die is vastgesteld in het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569).
Volgens de Commissie en Orlen moet het eerste middel ongegrond worden verklaard.

Beoordeling door het Hof
Met haar eerste middel uit LG in het bijzonder kritiek op de punten 90 tot en met 99 van het bestreden arrest op grond dat het Gerecht, door te weigeren de criteria van punt 41 van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), toe te passen op de onderhavige zaak, een onjuist juridisch criterium heeft gehanteerd om te beoordelen of er sprake is van misbruik van machtspositie.
In punt 99 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie geen fout heeft gemaakt door niet te beoordelen of de litigieuze gedraging, die, zoals blijkt uit punt 84 van dat arrest, bestond in de afschaffing van de spoorlijn als zodanig, voldeed aan de voorwaarden van punt 41 van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), inzake de onontbeerlijkheid van de dienst waartoe de toegang was geweigerd en inzake de uitschakeling van alle mededinging, en dat behoudens een eventuele objectieve rechtvaardiging het bewijs volstond dat het ging om een gedraging die de mededinging kon beperken en met name de toetreding tot de markt kon belemmeren.
In de punten 90 tot en met 98 van dat arrest heeft het Gerecht deze conclusie gerechtvaardigd in het licht van het doel van de uitzonderlijke omstandigheden die zijn genoemd in het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), dat erin bestaat ervoor te zorgen dat de verplichting voor een onderneming met een machtspositie om toegang tot haar infrastructuur te verlenen uiteindelijk de mededinging niet belemmert omdat de aanvankelijke prikkel voor deze onderneming om een dergelijke infrastructuur te bouwen en in de infrastructuur te investeren, afneemt. Het Gerecht heeft daaruit in wezen afgeleid dat de rechtspraak die voortvloeit uit het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), niet kan worden toegepast wanneer, zoals in casu, het toepasselijke regelgevingskader reeds een leveringsverplichting oplegt aan de onderneming met een machtspositie of wanneer de machtspositie voortvloeit uit een wettelijk monopolie, en dat temeer wanneer de betrokken infrastructuur eigendom is van de staat en met openbare middelen is gebouwd en ontwikkeld.
Om te beoordelen of deze overwegingen berusten op een onjuiste rechtsopvatting, zoals LG beweert, dient in herinnering te worden gebracht dat artikel 102 VWEU verbiedt dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan voor zover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed. Op de onderneming met een machtspositie rust dus een bijzondere verantwoordelijkheid om niet door haar gedrag afbreuk te doen aan een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de interne markt (arrest van 25 maart 2021, Deutsche Telekom/Commissie, C‑152/19 P, EU:C:2021:238, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Volgens vaste rechtspraak van het Hof is het begrip „misbruik maken van een machtspositie” in de zin van artikel 102 VWEU een objectief begrip dat betrekking heeft op gedragingen van een onderneming met een machtspositie die, op een markt waar de mededinging juist door de aanwezigheid van deze onderneming reeds is verzwakt, de instandhouding of de ontwikkeling van de nog op deze markt aanwezige mededinging verhinderen door het gebruik van andere middelen dan die welke bij een normale, op ondernemersprestaties berustende mededinging van goederen of diensten gebruikelijk zijn (arrest van 25 maart 2021, Deutsche Telekom/Commissie, C‑152/19 P, EU:C:2021:238, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Bij de beoordeling van de vraag of een praktijk van een onderneming met een machtspositie misbruik vormt in de zin van artikel 102 VWEU, moet rekening worden gehouden met alle specifieke omstandigheden van de zaak (arrest van 25 maart 2021, Deutsche Telekom/Commissie, C‑152/19 P, EU:C:2021:238, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Met betrekking tot praktijken bestaande in een weigering om toegang te verlenen tot infrastructuur die door een onderneming met een machtspositie is ontwikkeld ten behoeve van haar eigen activiteiten en waarvan zij eigenaar is, volgt uit de rechtspraak van het Hof dat een dergelijke weigering misbruik van machtspositie kan opleveren wanneer niet alleen deze weigering elke mededinging op de betrokken markt door degene die om toegang verzocht kon uitsluiten en niet objectief kon worden gerechtvaardigd, maar de infrastructuur op zich bovendien onontbeerlijk was voor de uitoefening van diens activiteit, in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief voor deze infrastructuur bestond (zie in die zin arresten van 26 november 1998, Bronner, C‑7/97, EU:C:1998:569, punt 41, en 25 maart 2021, Deutsche Telekom/Commissie, C‑152/19 P, EU:C:2021:238, punten 43 en 44).
De oplegging van deze voorwaarden in punt 41 van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), werd gerechtvaardigd door de specifieke omstandigheden van de zaak die tot dat arrest heeft geleid, waarin alleen sprake was van een weigering door een onderneming met een machtspositie om een concurrent toegang te verlenen tot infrastructuur die zij ten behoeve van haar eigen werkzaamheid had ontwikkeld, en niet van andere gedragingen (arrest van 25 maart 2021, Deutsche Telekom, C‑152/19 P, EU:C:2021:238, punt 45 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Ten eerste moet, zoals de advocaat-generaal in de punten 78 tot en met 82 van zijn conclusie heeft opgemerkt, het geval van vernietiging van infrastructuur door een onderneming met een machtspositie worden onderscheiden van die van weigering van toegang in de zin van de rechtspraak die voortvloeit uit het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569).
Uit het voorgaande volgt immers dat deze rechtspraak in wezen betrekking heeft op het geval van een weigering van toegang tot infrastructuur waarbij de onderneming met een machtspositie per slot van rekening de door haar ontwikkelde infrastructuur voor eigen gebruik reserveert (zie in die zin arrest van 25 maart 2021, Deutsche Telekom/Commissie, C‑280/19 P, EU:C:2021:238, punt 47). Zoals de advocaat-generaal in het bijzonder in punt 80 van zijn conclusie heeft beklemtoond, impliceert deze rechtspraak de instandhouding van infrastructuur waarvan de onderneming met een machtspositie het gebruik voor zichzelf reserveert om onmiddellijk winst te maken.
De vernietiging van infrastructuur impliceert daarentegen duidelijk dat een goed wordt opgeofferd, in voorkomend geval met de aan deze vernietiging verbonden kosten. Door de vernietiging wordt de infrastructuur onvermijdelijk onbruikbaar, niet alleen voor de concurrenten, maar ook voor de onderneming met een machtspositie zelf.
Anders dan LG stelt, werpt de onderhavige zaak dus geen „probleem van toegang” tot infrastructuur op in de zin van de rechtspraak die voortvloeit uit het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569).
Dit geldt des te  meer daar, zoals LG overigens erkent, de gelaakte gedraging slechts betrekking had op één enkel gedeelte van het Litouwse spoorwegnet en de potentiële concurrent van LG niet belette om in voorkomend geval via een andere weg toegang te krijgen tot dit netwerk.
Ten tweede volgt uit de rechtspraak van het Hof ook dat de in punt 41 van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), geformuleerde criteria bedoeld zijn om een juist evenwicht tot stand te brengen tussen enerzijds de vereisten van onvervalste mededinging en anderzijds de contractvrijheid en het eigendomsrecht van de onderneming met een machtspositie. In die zin zijn deze criteria van toepassing in geval van weigering van toegang tot infrastructuur waarvan de onderneming met een machtspositie eigenaar is en die zij ten behoeve van haar eigen activiteiten heeft ontwikkeld door middel van eigen investeringen (zie in die zin arresten van 26 november 1998, Bronner, C‑7/97, EU:C:1998:569, punt 37, en 25 maart 2021, Deutsche Telekom/Commissie, C‑152/19 P, EU:C:2021:238, punt 47).
Het Gerecht heeft dus geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 90, 93 en 94 van het bestreden arrest in wezen te oordelen dat die criteria, gelet op het doel ervan, niet van toepassing zijn wanneer, in een situatie als die van de onderhavige zaak, de betrokken infrastructuur niet is gefinancierd met eigen investeringen van de onderneming met een machtspositie, maar met openbare middelen en deze onderneming niet de eigenaar van deze infrastructuur is.
Ten derde zij eraan herinnerd dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat een wettelijke verplichting relevant kan zijn voor de beoordeling van misbruik in de zin van artikel 102 VWEU. Het bestaan van een wettelijke verplichting voor de onderneming met een machtspositie om toegang tot de betrokken infrastructuur te verlenen, ontslaat de Commissie er weliswaar niet van om „misbruik” in de zin van artikel 102 VWEU aan te tonen, maar dit neemt niet weg dat een dergelijke verplichting tot gevolg heeft dat de onderneming met een machtspositie de toegang tot die infrastructuur niet daadwerkelijk kan weigeren, onverminderd, in voorkomend geval, haar beslissingsautonomie ten aanzien van de voorwaarden voor een dergelijke toegang (zie in die zin arrest van 25 maart 2021, Deutsche Telekom/Commissie, C‑152/19 P, EU:C:2021:238, punten 57 en 58 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Het Gerecht heeft dus evenmin blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 91 en 92 van het bestreden arrest te oordelen dat de in het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), geformuleerde criteria niet van toepassing zijn wanneer de onderneming met een machtspositie verplicht is toegang tot haar infrastructuur te verlenen.
In casu betwist LG als zodanig niet dat zij verplicht is toegang tot het Litouwse spoorwegnet te verlenen. Alleen de omvang van deze verplichting wordt betwist.
Uit al het voorgaande volgt dat, anders dan LG betoogt, de verwijdering van de spoorlijn niet kan worden opgevat als een weigering van toegang in de zin van de rechtspraak die voortvloeit uit het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), maar in voorkomend geval moet worden opgevat als een autonome vorm van misbruik (zie naar analogie arresten van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige, C‑52/09, EU:C:2011:83, punten 55‑58, en 10 juli 2014, Telefónica en Telefónica de España/Commissie, C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, punt 75). Bijgevolg gelden de in punt 41 van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), geformuleerde criteria niet voor de beoordeling van het gedrag in kwestie.
Hieruit volgt dat het Gerecht in punt 99 van het bestreden arrest terecht heeft geoordeeld dat de Commissie geen fout heeft gemaakt door niet te beoordelen of het betrokken gedrag aan deze criteria voldeed.
Gelet op een en ander moet het eerste middel ter staving van de hogere voorziening ongegrond worden verklaard.

Tweede middel

Argumenten van partijen
Met haar tweede middel voert LG aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie rechtens genoegzaam had aangetoond dat in de omstandigheden van de onderhavige zaak de verwijdering van de spoorlijn „misbruik” in de zin van artikel 102 VWEU vormde en door dus zelf deze verwijdering als „misbruik” te kwalificeren.
Volgens LG heeft het Gerecht in de punten 168, 170, 177, 197, 204 en 231 van het bestreden arrest deze kwalificatie, net als de Commissie, gebaseerd op twee cumulatieve elementen, namelijk de omstandigheid dat deze verwijdering „in allerijl” heeft plaatsgevonden en de omstandigheid dat tot die verwijdering is overgegaan „zonder [dat LG] vooraf de nodige middelen [had] verkregen”. Geen van deze twee elementen rechtvaardigt echter een dergelijke kwalificatie.
LG benadrukt in de eerste plaats onder verwijzing naar de punten 148, 164 en 168 van het bestreden arrest dat het Gerecht heeft erkend dat zij ervoor kon opteren de spoorlijn te verwijderen in plaats van gedeeltelijke reparaties te verrichten die tot de latere vervanging ervan zouden hebben geleid. Het vermeende misbruik heeft dus uitsluitend betrekking op het tijdstip van deze verwijdering, vanaf 3 oktober 2008. Aangezien het tijdstip van die verwijdering geen invloed heeft op de kosten ervan, was onmiddellijke verwijdering echter een rationeel besluit in het kader van het beheer van de spoorlijn. Bovendien heeft het Gerecht in de punten 197, 204 en 209 van dat arrest geoordeeld dat LG niet de bedoeling had om de mededinging te beperken.
In de tweede plaats stelt LG dat zij verwachtte dat zij de middelen voor de heraanleg van de spoorlijn zou ontvangen. Deze moesten beschikbaar zijn wanneer  het grootste deel van de werkzaamheden was uitgevoerd. Onder verwijzing naar de punten 152, 153, 160, 171, 174 tot en met 176 en 196 van dat arrest stelt zij dat zij op 2 oktober 2008, vóór het begin van de werkzaamheden voor de verwijdering van de spoorlijn, wel degelijk om financiering had verzocht, dat er op dat moment en daarna Europese middelen beschikbaar waren en dat zij niet heeft gehandeld met de bedoeling om de mededinging te beperken.
Zij stelt dat de omstandigheden op grond waarvan het Gerecht het haar verweten misbruik heeft vastgesteld voornamelijk na 3 oktober 2008 zijn ontstaan. Tegen deze achtergrond heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door haar er in de punten 164, 165, 170 en 178 van dat arrest toe te verplichten het tijdstip waarop de spoorlijn is verwijderd, vast te stellen of te rechtvaardigen, terwijl het aan de Commissie staat om het misbruik te bewijzen.
Voorts heeft het Gerecht in de punten 152 en 170 van het bestreden arrest het argument van LG inzake de opslag van de herbruikbare delen van de spoorlijn en het hergebruik ervan voor andere spoorlijnen van het netwerk niet concreet onderzocht. Hoe dan ook is het niet nodig om voorafgaand de nodige middelen voor het gehele project te hebben ontvangen  om met de voorbereidende fasen van het project te kunnen beginnen.
In haar memorie van repliek preciseert LG dat zij het onderhavige middel heeft gebaseerd op de enige twee elementen die het Gerecht stelselmatig heeft genoemd en die verband houden met het feit dat de verwijdering van de spoorlijn „in allerijl” heeft plaatsgevonden zonder dat LG eerst de nodige middelen had verkregen. Zelfs indien alle vier of vijf in de punten 42 en 194 van het bestreden arrest genoemde elementen in aanmerking zouden moeten worden genomen, zou de vaststelling van misbruik hoe dan ook niet bewezen zijn. De aanvullende elementen, die bijkomstig of niet relevant zijn, kunnen een dergelijk misbruik immers niet aantonen.
LG heeft overigens ter terechtzitting argumenten aangevoerd om elk van deze vijf elementen te betwisten.
De Commissie is van mening dat dit middel ongegrond is.
Orlen betoogt dat dit middel niet ter zake dienend en in elk geval niet-ontvankelijk is, aangezien daarmee wordt opgekomen tegen de beoordeling van de feiten en bewijzen door het Gerecht.

Beoordeling door het Hof
Met haar tweede middel verwijt LG het Gerecht blijk te hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de kwalificatie door de Commissie van de verwijdering van de spoorlijn als „misbruik van een machtspositie” in de zin van artikel 102 VWEU te bevestigen. Volgens LG heeft het Gerecht in de punten 168, 170, 177, 197, 204 en 231 van het bestreden arrest deze kwalificatie gebaseerd op twee cumulatieve elementen, namelijk de omstandigheid dat deze verwijdering „in allerijl” heeft plaatsgevonden en de omstandigheid dat zij is uitgevoerd „zonder [dat LG] vooraf de nodige middelen [had] verkregen”.
Voor zover dit betoog is gebaseerd op de premisse dat de kwalificatie van de verwijdering van de spoorlijn als „misbruik van machtspositie” uitsluitend op deze twee elementen berust, moet worden vastgesteld dat het op een kennelijk onjuiste lezing van het bestreden arrest gebaseerd is.
Uit de lezing van het bestreden arrest in zijn geheel, en met name uit de punten 42, 83, 193, 194, 196 en 224 ervan, blijkt immers ondubbelzinnig dat het Gerecht heeft benadrukt dat de Commissie in het litigieuze besluit rekening had gehouden met een geheel van feitelijke en juridische omstandigheden rond de verwijdering van de spoorlijn en zo tot de conclusie was gekomen dat deze verwijdering een „misbruik van machtspositie” vormde in de zin van artikel 102 VWEU.
Deze in punt 39 van het onderhavige arrest uiteengezette omstandigheden hebben ermee te maken dat LG op de hoogte was van de plannen van Orlen om op Letse haventerminals over te schakelen met gebruikmaking van de diensten van LDZ, dat LG de spoorlijn in allerijl had verwijderd zonder dat de nodige financiering was geregeld en de normale voorbereidende stappen voor de heraanleg ervan waren genomen, dat de verwijdering van de spoorlijn in strijd was met de gangbare praktijk in de sector, dat LG zich bewust was van het risico alle vervoer van producten van Orlen te verliezen ingeval de spoorlijn zou worden heraangelegd en dat LG zich had ingespannen om de Litouwse regering ervan te overtuigen de spoorlijn niet opnieuw aan te leggen.
Pas na alle door LG aangevoerde argumenten ter betwisting van deze beoordelingen te hebben afgewezen, heeft het Gerecht de gegrondheid van de beoordelingen van de Commissie bevestigd.
De omstandigheid dat het Gerecht in de punten 168, 170, 177, 197, 204 en 231 van het bestreden arrest, die door LG worden betwist, slechts naar twee van de in de punten 39 en 107 van het onderhavige arrest uiteengezette elementen heeft verwezen, namelijk de verwijdering in allerijl van de spoorlijn en het ontbreken van garantie dat LG de nodige middelen zou verkrijgen, kan aan deze lezing van het bestreden arrest niet afdoen. In die punten heeft het Gerecht immers gewoon specifieke argumenten onderzocht in verband met deze omstandigheden die door LG waren aangevoerd ter betwisting van de vaststelling dat sprake was van „misbruik van een machtspositie” in de zin van artikel 102 VWEU.
Hieruit volgt dat het onderhavige middel ongegrond moet worden verklaard, zonder dat de argumenten die meer specifiek op deze twee elementen betrekking hebben, hoeven te worden onderzocht.
Hoe dan ook moet worden opgemerkt dat LG, zoals de advocaat-generaal in de punten 99 tot en met 102 van zijn conclusie heeft uiteengezet, met deze argumenten, evenals met de argumenten die tardief in de memorie van repliek en ter pleitzitting zijn aangevoerd ter betwisting van de andere omstandigheden die de vaststelling van misbruik van machtspositie hebben gerechtvaardigd, in werkelijkheid een nieuwe beoordeling van de feiten tracht te verkrijgen.
Aangezien niet wordt gesteld dat er sprake is van een onjuiste voorstelling van zaken, zijn deze argumenten overeenkomstig de in punt 60 van dit arrest aangehaalde rechtspraak niet-ontvankelijk.
Gelet op een en ander moet het tweede middel ter staving van de hogere voorziening in zijn geheel worden afgewezen.

Derde middel

Argumenten van partijen
Met haar derde middel stelt LG dat het Gerecht in de punten 219 tot en met 233 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de verwijdering van de spoorlijn als zodanig, los van de voorafgaande opschorting van het verkeer op deze spoorlijn, te kwalificeren als een „praktijk die de mededinging kan beperken”.
Ten eerste is deze benadering van het Gerecht gebaseerd op een onjuiste premisse, zoals blijkt uit de punten 223, 225 en 227 van het bestreden arrest. Volgens deze premisse van het Gerecht is de optie om gerichte initiële reparaties uit te voeren, gevolgd door een volledige heraanleg van de gehele spoorlijn binnen een termijn van vijf jaar, die LG als „optie 1” aanmerkt, een relevant en economisch redelijk alternatief voor de optie bestaande in een volledige en onmiddellijke reconstructie van de spoorlijn, die LG aanduidt als „optie 2”. Het Gerecht heeft het in de punten 150, 151 en 167 van dat arrest samengevatte standpunt van LG dat „optie 2” de enige relevante en economisch redelijke optie vormde, niet verworpen, maar heeft die kwestie in punt 168 van dat arrest enkel onbeantwoord gelaten. In deze omstandigheden is LG van mening dat in het kader van de onderhavige hogere voorziening moet worden aangenomen dat „optie 2” de enige relevante en economisch redelijke optie was. Zij leidt hieruit af dat de punten 223, 225 en 227 van dat arrest met elkaar in tegenspraak zijn en onverenigbaar zijn met de keuze voor optie 2.
Bovendien berusten de punten 223, 225 en 227 van het bestreden arrest op de onjuiste veronderstelling dat de spoorlijn na de initiële reparaties van „optie 1” „op korte termijn” weer in gebruik had kunnen worden genomen. Dat is echter niet het geval, aangezien LG, zoals zij heeft doen gelden voor het Gerecht, voor dergelijke reparaties dezelfde procedure had moeten volgen als voor „optie 2”, met name om de financiële middelen van de Republiek Litouwen of de Unie te verkrijgen. Het Gerecht heeft daar geen rekening mee gehouden en heeft zichzelf aldus tegengesproken.
Ten tweede heeft het Gerecht zichzelf tegengesproken door in punt 225 van het bestreden arrest te oordelen dat de eerste fase van „optie 1” „plaatselijke reparaties” impliceerde, terwijl die fase, zoals het in punt 164 van dat arrest heeft erkend, aanzienlijke reparaties over de gehele lengte van de spoorlijn vereiste.
Ten derde is LG, anders dan het Gerecht in de punten 221 tot en met 223 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, van mening dat zij geen absolute juridische verplichting had om de normale toestand van de spoorlijn te herstellen door de initiële reparaties uit hoofde van „optie 1” te realiseren en dat zij „optie 2” mocht kiezen. Door „optie 2” kon de normale toestand worden hersteld, en het tijdstip van de verwijdering van de spoorlijn, die onvermijdelijk was bij de tenuitvoerlegging van die optie, is dienaangaande irrelevant.
Ten vierde is het in tegenspraak met de vaststellingen in de punten 24 en 25 van het bestreden arrest dat in punt 225 van dat arrest wordt verklaard dat een uitsluitingseffect voortvloeide uit het feit dat LDZ haar vergunningsaanvraag om op het Litouwse gedeelte van de korte route naar Letland te opereren, heeft ingetrokken toen Orlen ervan uitging dat LG niet voornemens was de spoorlijn op korte termijn te repareren. In deze punten 24 en 25 heeft het Gerecht vastgesteld dat LDZ „eind juni [van het jaar] 2009” een aanvraag voor een dergelijke vergunning had ingediend, dat wil zeggen na de verwijdering van de spoorlijn. Deze verwijdering is dus geenszins van invloed geweest op de beslissing om de vergunningsaanvraag in te trekken, die in werkelijkheid kan worden verklaard door het feit dat Orlen medio 2010 tot de conclusie was gekomen dat LG niet voornemens was om de spoorlijn op korte termijn te repareren, zoals blijkt uit punt 26 van het bestreden arrest.
Ten vijfde voegt LG daar in haar memorie van repliek aan toe dat de snelle verwijdering van de spoorlijn de na de eerdere onderbreking van het verkeer bestaande toestand niet heeft verergerd. Ten tijde van de feiten, namelijk op 3 oktober 2008, bestond er immers, als niet tot verwijdering zou zijn overgegaan, „geen enkele mogelijkheid dat de spoorlijn op korte termijn opnieuw in gebruik zou worden genomen”.
De Commissie en Orlen vorderen dat al deze argumenten in wezen ongegrond worden verklaard.

Beoordeling door het Hof
Met haar derde middel verwijt LG het Gerecht dat het in de punten 219 tot en met 233 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen.
In die punten heeft het Gerecht de argumenten van LG ter betwisting van de beoordeling van de Commissie dat de verwijdering van de spoorlijn als zodanig, los van de voorafgaande opschorting van het verkeer daarop, leidde tot mededingingsverstorende uitsluiting, onderzocht en afgewezen.
Ten eerste berust het betoog dat punt 168 van het bestreden arrest en de punten 223, 225 en 227 ervan onderling tegenstrijdig zijn op een onjuiste lezing van deze punten.
In punt 168 van het bestreden arrest heeft het Gerecht immers geenszins „optie 2”, die een volledige en onmiddellijke reconstructie van de spoorlijn behelsde, aangemerkt als de enige relevante en economisch redelijke optie. Integendeel, de woorden „zelfs al was, zoals [LG betoogde], optie 2 de enige relevante en economisch redelijke optie” in dat punt wijzen er duidelijk op dat, zoals LG overigens toegeeft, het Gerecht zich niet heeft uitgesproken over de vraag of deze optie al dan niet de enige relevante en economisch redelijke optie was, in voorkomend geval met uitsluiting van „optie 1”. Hieruit volgt dat, anders dan LG stelt, duidelijk niet kan worden gesteld dat in het kader van de onderhavige hogere voorziening moet worden geoordeeld dat „optie 2” de enige relevante en economisch redelijke optie was.
Bijgevolg moet het op een dergelijke premisse gebaseerd betoog dat er sprake is van een tegenstrijdige motivering ongegrond worden verklaard.
Voor zover LG vraagtekens plaatst bij de overweging in de punten 223, 225 en 227 van het bestreden arrest dat de spoorlijn door middel van initiële reparaties „op korte termijn” opnieuw in gebruik had kunnen worden genomen, kan bovendien worden volstaan met de vaststelling dat LG daarmee in werkelijkheid en onder het mom van een vermeende tegenstrijdigheid tracht de feitelijke beoordelingen van het Gerecht ter discussie te stellen. Aangezien LG niet stelt dat het Gerecht deze elementen onjuist heeft opgevat, is haar betoog overeenkomstig de in punt 60 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak niet-ontvankelijk.
Wat ten tweede de gestelde tegenstrijdigheid tussen de punten 164 en 225 van het bestreden arrest betreft, moet worden opgemerkt dat het Gerecht er in punt 164 van dat arrest op heeft gewezen dat blijkens een brief van 18 september 2008 van de directie spoorweginfrastructuur van LG aan de strategische planningsraad van LG slechts 1,6 km van de spoorlijn onmiddellijk moest worden heraangelegd en dat de mankementen die waren vastgesteld op  de 19 km lange spoorlijn impliceerden dat deze „binnen een termijn van vijf jaar volledig zou moeten worden gerepareerd”. Het Gerecht was van oordeel dat problemen over 1,6 km van  de 19 km van de spoorlijn niet konden rechtvaardigen dat de spoorlijn volledig en onmiddellijk werd verwijderd. Het heeft eveneens vastgesteld dat in die brief evenmin was vermeld dat een volledige reparatie binnen een termijn van vijf jaar een dergelijke volledige en onmiddellijke verwijdering verlangde.
In punt 225 van het bestreden arrest heeft het Gerecht opgemerkt dat de eerste fase van „optie 1” bestond in het verrichten van „plaatselijke reparaties op de plekken van de spoorlijn waar geen veilig spoorverkeer mogelijk was”.
Deze vaststelling is geenszins in tegenspraak met de noodzaak van onmiddellijke reparaties op een deel van de spoorlijn, noch met de noodzaak van volledige reparatie binnen een langere termijn van vijf jaar.
Het betoog inzake tegenstrijdigheid tussen de punten 164 en 225 van het bestreden arrest moet dus ongegrond worden verklaard.
Wat ten derde de argumenten ter betwisting van de punten 221 tot en met 223 van het bestreden arrest betreft, moet worden vastgesteld dat zij berusten op een geïsoleerde en onjuiste lezing van deze punten.
In de punten 221 en 222 van het arrest heeft het Gerecht vastgesteld dat LG, als spoorweginfrastructuurbeheerder, naast een wettelijke verplichting om de verkeersveiligheid te waarborgen, een wettelijke verplichting had om het verkeer zo min mogelijk te verstoren en de prestaties van het spoorwegnet te verbeteren. In punt 223 van het arrest heeft het Gerecht opgemerkt dat LG, als onderneming met een machtspositie op de relevante markt, ook een bijzondere verantwoordelijkheid had om door haar gedrag geen afbreuk te doen aan een daadwerkelijke en onvervalste mededinging. Volgens het Gerecht had LG daar rekening mee moeten houden en had zij door middel van een gefaseerde heraanleg moeten vermijden dat elke mogelijkheid tot heringebruikname van de spoorlijn op korte termijn werd weggenomen. In punt 224 van dat arrest heeft het Gerecht daaruit afgeleid dat LG door de gehele spoorlijn te verwijderen in de concrete omstandigheden van het geval geen rekening heeft gehouden met die krachtens artikel 102 VWEU op haar rustende bijzondere verantwoordelijkheid.
Bovendien blijkt uit de punten 225 en 229 van het bestreden arrest dat de vaststelling dat deze verwijdering van de spoorlijn mededingingsbeperkende gevolgen van marktuitsluiting kon hebben, is gebaseerd op de omstandigheid dat LG door deze verwijdering de situatie die heerste na de opschorting van het verkeer op die lijn heeft verergerd, alsook op de wijze waarop zij „optie 2” heeft uitgevoerd, en niet op de keuze voor deze optie als zodanig in plaats van „optie 1”.
Uit een en ander volgt dat het Gerecht, anders dan LG betoogt, haar geen „absolute juridische verplichting” heeft opgelegd om de normale toestand op de spoorlijn te herstellen door de initiële reparaties van „optie 1” te realiseren. Het zijn daarentegen  de concrete wijze waarop „optie 2” is uitgevoerd en de gevolgen van de verwijdering van de spoorlijn  die de vaststelling van mededingingsbeperkende gevolgen hebben gerechtvaardigd.
Deze argumentatie moet dan ook ongegrond worden verklaard.
Ten vierde is, zoals blijkt uit het gebruik van de term „overigens” in de opzet van de laatste zin van punt 225 van het bestreden arrest, de verwijzing op deze plaats naar de intrekking door LDZ van haar vergunningsaanvraag om op het Litouwse deel van de korte route naar Letland te opereren een overweging ten overvloede.
Hieruit volgt dat het betoog van LG inzake een tegenstrijdigheid tussen dit punt en de punten 24 en 25 van dat arrest niet ter zake dienend is.
Ten vijfde is het betoog van LG, voor zover zij daarmee voor het eerst in haar memorie van repliek stelt dat de snelle verwijdering van de spoorlijn de na de opschorting van het verkeer op deze spoorlijn bestaande situatie niet heeft verergerd, niet-ontvankelijk omdat het te laat is aangevoerd. Zij beoogt bovendien een feitelijke beoordeling ter discussie te stellen, die overeenkomstig de in punt 60 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak niet tot de bevoegdheid van het Hof in hogere voorziening behoort.
Gelet op een en ander moet het derde middel ter ondersteuning van de hogere voorziening in zijn geheel worden afgewezen.

Vierde middel

Argumenten van partijen
Met haar vierde middel verwijt LG het Gerecht dat het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de beoordeling van de haar opgelegde geldboete.
In dit verband wijst LG erop dat uit de punten 98, 196, 204 en 209 van het bestreden arrest volgt dat volgens het Gerecht het litigieuze besluit en de beoordelingen van de Commissie niet waren gebaseerd op de vaststelling dat LG de bedoeling had de mededinging te beperken.
Bij zijn onderzoek, in het stadium van het toezicht op de geldboete, van de argumenten inzake de nieuwheid van de in het litigieuze besluit gehanteerde rechtstheorie en de ernst van de aan LG verweten inbreuk, heeft het Gerecht naar een dergelijke bedoeling verwezen. Dit blijkt uit de formulering in de punten 339, 368 en 374 van het bestreden arrest, volgens welke met het gelaakte gedrag werd beoogd „concurrenten van de markt te weren”.
Het Gerecht heeft zichzelf dus tegengesproken. Deze tegenstrijdigheid in de motivering heeft  een weerslag gehad op de beoordeling door het Gerecht van de vraag of er een geldboete moest worden opgelegd en, in voorkomend geval, wat het passende bedrag ervan was, alsmede op de beoordeling van de ernst van de inbreuk. Zonder die tegenstrijdigheid had het Gerecht moeten aanvaarden dat de aan het litigieuze besluit ten grondslag liggende juridische theorie nieuw was en had het een andere benadering kunnen kiezen met betrekking tot de ernst van de inbreuk wegens het ontbreken van de bedoeling om de mededinging te verstoren, en dus met betrekking tot de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht.
In haar memorie van repliek voegt LG daar in dit verband aan toe dat de vaststelling van een dergelijke bedoeling blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting, zodat de beoordeling door het Gerecht zou kunnen worden gewijzigd, onverminderd de andere factoren die het in voorkomend geval in aanmerking heeft genomen. In ieder geval kan niet worden uitgesloten dat het bedrag van de door het Gerecht vastgestelde geldboete lager zou zijn geweest indien het zich niet had gebaseerd op een tegenstrijdige redenering en op de vermeende bedoeling van LG om concurrenten van de markt te weren.
Ter pleitzitting heeft LG hier nog aan toegevoegd dat het Gerecht in punt 399 van het bestreden arrest bij de berekening van de geldboete rekening heeft gehouden met de ernst van de inbreuk, welke gebaseerd is op de mededingingsverstorende bedoeling. Door als toetsingselement voor de ernst te verwijzen naar de bedoeling om de mededinging te verstoren, heeft het Gerecht de bestanddelen van de door de Commissie vastgestelde inbreuk gewijzigd en aldus zijn bevoegdheden overschreden.
Volgens de Commissie is dit middel niet ter zake dienend.

Beoordeling door het Hof
Met het vierde middel verwijt LG het Gerecht een tegenstrijdige motivering. Zo heeft het Gerecht enerzijds in de punten 169, 204 en 209 van het bestreden arrest bij zijn toetsing van de vaststelling van misbruik van een machtspositie uitdrukkelijk uitgesloten dat er sprake was van een mededingingsverstorende bedoeling. Anderzijds heeft het in de punten 339, 368 en 374 van dat arrest naar een dergelijke bedoeling verwezen en daarmee in de punten 397 tot en met 406 ervan rekening gehouden bij de berekening van het bedrag van de geldboete. Deze tegenstrijdigheid en de inaanmerkingneming van een mededingingsbeperkende bedoeling in het stadium van de berekening van de geldboete hebben gevolgen gehad voor de uitoefening door het Gerecht van zijn volledige rechtsmacht en bijgevolg voor het bedrag van de aan LG opgelegde geldboete.
Dit middel kan niet slagen. Zelfs indien het Gerecht zichzelf zou hebben tegengesproken, zoals LG stelt, kan een dergelijke tegenstrijdigheid immers niet de vernietiging van het bestreden arrest rechtvaardigen en evenmin leiden tot een herbeoordeling van het bedrag van de geldboete door het Hof.
Na alle middelen strekkende tot nietigverklaring van het litigieuze besluit wegens onwettigheid en alle grieven van LG ter ondersteuning van haar verzoek tot verlaging van de geldboete te hebben afgewezen, heeft het Gerecht in de punten 389 tot en met 406 van het bestreden arrest het bedrag van de geldboete immers opnieuw beoordeeld. Aansluitend heeft het deze geldboete zonder de minste verwijzing naar een mededingingsverstorende bedoeling vastgesteld op 20 068 650 EUR, een aanzienlijk lager bedrag dan dat van de Commissie.
Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het Gerecht overeenkomstig artikel 261 VWEU en artikel 31 van verordening nr. 1/2003 beschikt over volledige rechtsmacht wat de geldboeten betreft die door de Commissie worden vastgesteld.
Het Gerecht is bijgevolg niet enkel bevoegd om louter toe te zien op de wettigheid van deze geldboeten, maar ook om zijn beoordeling in de plaats te stellen van die van de Commissie en dus om de opgelegde geldboete of dwangsom in te trekken, te verlagen of te verhogen (arresten van 22 november 2012, E.ON Energie/Commissie, C‑89/11 P, EU:C:2012:738, punt 124 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 18 maart 2021, Pometon/Commissie, C‑440/19 P, EU:C:2021:214, punt 136).
Daarentegen staat het niet aan het Hof om, wanneer het zich in hogere voorziening uitspreekt over rechtsvragen, uit billijkheidsoverwegingen zijn oordeel in de plaats te stellen van dat van het Gerecht, waar dat zich in de uitoefening van zijn volle rechtsmacht heeft uitgesproken over het bedrag van de geldboeten die ondernemingen wegens schending van het Unierecht opgelegd hebben gekregen. Zo kan het Hof slechts vaststellen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat het bedrag van de geldboete onaangepast is voor zover het van oordeel is dat de hoogte van de geldboete niet alleen onaangepast is, maar ook zodanig overdreven dat de geldboete onevenredig is (arresten van 22 november 2012, E.ON Energie/Commissie, C‑89/11 P, EU:C:2012:738, punten 125 en 126 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 18 maart 2021, Pometon/Commissie, C‑440/19 P, EU:C:2021:214, punt 137).
Volgens vaste rechtspraak moet het Gerecht bij de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht bovendien bepaalde verplichtingen nakomen, zoals de motiveringsplicht, die is neergelegd in artikel 36 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, dat op grond van artikel 53, eerste alinea, van dat Statuut van toepassing is op het Gerecht, alsook de verplichting tot eerbiediging van het gelijkheidsbeginsel (zie in die zin arresten van 18 december 2014, Commissie/Parker Hannifin Manufacturing en Parker-Hannifin, C‑434/13 P, EU:C:2014:2456, punt 77 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 18 maart 2021, Pometon/Commissie, C‑440/19 P, EU:C:2021:214, punt 138).
In casu heeft het Gerecht zich overeenkomstig artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003 bij de beoordeling van het bedrag van de geldboete laten leiden door de ernst en de duur van de gepleegde inbreuk, zoals blijkt uit de punten 394, 395, 397 en 404 van het bestreden arrest. In de punten 399 tot en met 402 van het bestreden arrest heeft het Gerecht, wat de ernst van de betrokken inbreuk betreft, rekening gehouden met de aard van deze inbreuk, de situatie van LG op de relevante markten en de geografische omvang van die inbreuk.
Uit de overwegingen in de punten 398 tot en met 406 van het bestreden arrest blijkt ondubbelzinnig dat de herbeoordeling van het bedrag van de geldboete geenszins is gebaseerd op de inaanmerkingneming van een mededingingsverstorende bedoeling, zoals ook de advocaat-generaal in de punten 151 en 153 tot en met 155 van zijn conclusie heeft vastgesteld.
Gesteld al dat het Gerecht bij de beoordeling van de argumenten die LG heeft aangevoerd ter staving van haar verzoeken tot nietigverklaring van het litigieuze besluit en tot verlaging van het bedrag van de geldboete, zichzelf heeft tegengesproken met betrekking tot het al dan niet bestaan van een mededingingsverstorende bedoeling, dan nog zou een dergelijke tegenstrijdigheid bijgevolg hoe dan ook geen invloed hebben gehad op de herbeoordeling van het bedrag van de geldboete door het Gerecht.
Bijgevolg zijn de argumenten van LG inzake een tegenstrijdige motivering van het bestreden arrest in geen geval ter zake dienend.
Voor zover LG van het Hof verlangt dat het de uitoefening door het Gerecht van zijn volledige rechtsmacht toetst, kan voorts worden volstaan met de vaststelling dat LG, gelet op de in punt 153  van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak, geen elementen heeft aangedragen waaruit blijkt dat de hoogte van de geldboete, zoals door het Gerecht verlaagd, niet alleen onaangepast, maar ook zodanig overdreven is dat zij onevenredig is.
Gelet op een en ander moet het vierde middel in zijn geheel worden afgewezen.
Aangezien geen van de ter ondersteuning van de onderhavige hogere voorziening aangevoerde middelen is aanvaard, moet de hogere voorziening in haar geheel worden afgewezen.

Kosten
Ingevolge artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, dat op grond van artikel 184, lid 1, van dat Reglement van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen voor zover dit is gevorderd.
Aangezien LG in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van de Commissie en Orlen worden verwezen in haar eigen kosten en in die van de Commissie en Orlen.
Het Hof (Derde kamer) verklaart:
1)
De hogere voorziening wordt afgewezen.
2)
Lietuvos geležinkeliai AB wordt verwezen in haar eigen kosten en in die van de Europese Commissie en van Orlen Lietuva AB.
ondertekeningen
*
Procestaal: Engels.