CELEX: 62017TJ0340
Competencia
Prácticas colusorias
Mercado del transporte aéreo de mercancías
Decisión por la que se declara la existencia de una infracción del artículo 101 TFUE, del artículo 53 del Acuerdo EEE y del artículo 8 del Acuerdo entre la Comunidad y Suiza sobre el transporte aéreo
Coordinación de elementos del precio de los servicios de transporte aéreo de mercancías (recargo por combustible, recargo por seguridad, pago de una comisión sobre los recargos)
Intercambio de información
Competencia territorial de la Comisión
Artículo 266 TFUE
Prescripción
Derecho de defensa
No discriminación
Infracción única y continua
Importe de la multa
Valor de las ventas
Gravedad de la infracción
Importe adicional
Circunstancias atenuantes
Instigación del comportamiento contrario a la competencia por parte de las autoridades públicas
Participación sustancialmente reducida
Proporcionalidad
Competencia jurisdiccional plena

I.

Antecedentes del litigio
La demandante, Japan Airlines Co. Ltd, antes denominada Japan Airlines International Co. Ltd, es una compañía de transporte aéreo. En la época en que sucedieron los hechos, la demandante era una filial de Japan Airlines Corp., a la que ha absorbido y de la que es sucesora jurídica. Opera en el mercado de los servicios de transporte aéreo de mercancías (en lo sucesivo, «transporte de mercancías») mediante una de sus divisiones, denominada JAL Cargo.
En el sector del transporte de mercancías, las compañías aéreas realizan el transporte de cargas por vía aérea (en lo sucesivo, «transportistas»). Por regla general, los transportistas prestan servicios de transporte de mercancías a los transitarios, que organizan el transporte de estas cargas en nombre de los expedidores. Como contrapartida, estos transitarios abonan a los transportistas un precio que se compone, por una parte, de tarifas calculadas según kilogramos y negociadas, bien para un período prolongado (generalmente una temporada, es decir, seis meses), bien de forma puntual, y, por otra parte, de diversos recargos, que tienen por objeto cubrir determinados costes.
Se distinguen cuatro tipos de transportistas: en primer término, los que explotan exclusivamente aviones solo de carga; en segundo término, los que, en sus vuelos destinados a pasajeros, reservan una parte de la bodega del avión al transporte de mercancías; en tercer término, aquellos que disponen a la vez de aviones de carga y de un espacio reservado al transporte de mercancías en la bodega de los aviones de transporte de pasajeros (compañías aéreas mixtas), y, en cuarto término, los integradores, que disponen de aviones de carga que prestan a la vez servicios integrados de envíos urgentes y servicios generales de transporte de mercancías.
Dado que ningún transportista puede operar, a nivel mundial, en todos los destinos principales de transporte de mercancías con frecuencias suficientes, se ha desarrollado la práctica de celebrar acuerdos entre ellos para incrementar la cobertura de su red o mejorar sus horarios, incluso en el marco de alianzas comerciales más amplias entre transportistas. Entre estas alianzas figuraba, en particular, en el momento de los hechos, la alianza WOW, que reunía a Deutsche Lufthansa AG (en lo sucesivo, «Lufthansa»), a SAS Cargo Group A/S (en lo sucesivo, «SAS Cargo»), a Singapore Airlines Cargo Pte Ltd (en lo sucesivo, «SAC») y a la demandante.
A.

Procedimiento administrativo
El 7 de diciembre de 2005, la Comisión de las Comunidades Europeas recibió, en virtud de su Comunicación relativa a la dispensa del pago de las multas y la reducción de su importe en casos de cártel (
DO 2002, C 45, p. 3
), una solicitud de dispensa de pago presentada por Lufthansa y sus filiales, Lufthansa Cargo AG y Swiss International Air Lines AG (en lo sucesivo, «Swiss»). Según esta solicitud, existían contactos contrarios a la competencia intensivos entre diversos transportistas, relativos en concreto al:
–
recargo por combustible (en lo sucesivo, «RPC»), que se había establecido para hacer frente al creciente coste del combustible;
–
recargo por seguridad (en lo sucesivo, «RPS»), que se había establecido para hacer frente al coste de determinadas medidas de seguridad impuestas tras los ataques terroristas del 11 de septiembre de 2001.
Los días 14 y 15 de febrero de 2006, la Comisión efectuó inspecciones sin previo aviso en los locales de varios transportistas, con arreglo al artículo 20 del Reglamento (CE) n.
o
1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos [101 TFUE] y [102 TFUE] (
DO 2003, L 1, p. 1
).
Tras las inspecciones, varios transportistas, incluida la demandante, presentaron una solicitud en virtud de la Comunicación de 2002 mencionada en el apartado 5 de la presente sentencia.
El 19 de diciembre de 2007, tras haber enviado varias solicitudes de información, la Comisión dirigió un pliego de cargos a veintisiete transportistas, entre los que figuraba la demandante (en lo sucesivo, «pliego de cargos»). Indicó que estos transportistas habían infringido el artículo 101 TFUE, el artículo 53 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (EEE) y el artículo 8 del Acuerdo entre la Comunidad Europea y la Confederación Suiza sobre el transporte aéreo (en lo sucesivo, «Acuerdo CE-Suiza sobre el transporte aéreo») al haber participado en una práctica colusoria referida, en particular, al RPC, al RPS y a la negativa al pago de comisiones sobre los recargos (en lo sucesivo, «negativa al pago de comisiones»).
En respuesta al pliego de cargos, sus destinatarios presentaron observaciones escritas.
Se celebró una audiencia del 30 de junio al 4 de julio de 2008.
B.

Decisión de 9 de noviembre de 2010
El 9 de noviembre de 2010, la Comisión adoptó la Decisión C(2010) 7694 final, relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 TFUE, del artículo 53 del Acuerdo EEE y del artículo 8 del Acuerdo [CE-Suiza sobre el transporte aéreo] (Asunto COMP/39258 — Transporte aéreo de mercancías) (en lo sucesivo, «Decisión de 9 de noviembre de 2010»). Esta Decisión tiene como destinatarios a veintiún transportistas (en lo sucesivo, «transportistas implicados por la Decisión de 9 de noviembre de 2010»), a saber:
–
Air Canada;
–
Air France-KLM (en lo sucesivo, «AF-KLM»);
–
Société Air France (en lo sucesivo, «AF»);
–
Koninklijke Luchtvaart Maatschappij NV (en lo sucesivo, «KLM»);
–
British Airways plc;
–
Cargolux Airlines International SA (en lo sucesivo, «Cargolux»);
–
Cathay Pacific Airways Ltd (en lo sucesivo, «CPA»);
–
Japan Airlines Corp.;
–
la demandante;
–
Lan Airlines SA (en lo sucesivo, «Lan»);
–
Lan Cargo SA;
–
Lufthansa Cargo;
–
Lufthansa;
–
Swiss;
–
Martinair Holland NV (en lo sucesivo, «Martinair»);
–
Qantas Airways Ltd (en lo sucesivo, «Qantas»);
–
SAS AB;
–
SAS Cargo;
–
Scandinavian Airlines System Denmark-Norway-Sweden (en lo sucesivo, «SAS Consortium»);
–
SAC;
–
Singapore Airlines Ltd (en lo sucesivo, «SIA»).
Se descartaron las imputaciones formuladas provisionalmente contra los demás destinatarios del pliego de cargos (en lo sucesivo, «transportistas no implicados»).
La Decisión de 9 de noviembre de 2010 describía, en su exposición de motivos, una infracción única y continua del artículo 101 TFUE, del artículo 53 del Acuerdo EEE y del artículo 8 del Acuerdo CE-Suiza sobre el transporte aéreo, que abarcaba el territorio del EEE y de Suiza, en virtud de la cual los transportistas implicados por la Decisión de 9 de noviembre de 2010 habían coordinado sus comportamientos en materia de precios para la prestación de servicios de transporte de mercancías.
La parte dispositiva de la Decisión de 9 de noviembre de 2010, por cuanto se refería a la demandante, tenía el siguiente tenor:
«Artículo 2
Las siguientes empresas han infringido el artículo 101 TFUE al haber participado en una infracción que consiste simultáneamente en acuerdos y prácticas concertadas mediante los cuales estas han coordinado diversos elementos de los precios por los servicios de [transporte de mercancías] en rutas entre aeropuertos situados en el interior de la Unión Europea y aeropuertos situados fuera del EEE, durante los siguientes períodos:
[…]
h) [Japan Airlines Corp.], del 1 de mayo de 2004 al 14 de febrero de 2006;
i) [la demandante], del 1 de mayo de 2004 al 14 de febrero de 2006;
[…]
Artículo 3
Las siguientes empresas han infringido el artículo 53 del Acuerdo EEE al haber participado en una infracción que consiste simultáneamente en acuerdos y prácticas concertadas mediante los cuales estas han coordinado diversos elementos de los precios por los servicios de [transporte de mercancías] en rutas entre aeropuertos situados en países que son partes contratantes del Acuerdo EEE, pero no Estados miembros, y países terceros, durante los siguientes períodos:
[…]
h) [Japan Airlines Corp.], del 19 de mayo de 2005 al 14 de febrero de 2006;
i) [la demandante], del 19 de mayo de 2005 al 14 de febrero de 2006;
[…]
Artículo 5
Se imponen las siguientes multas por las infracciones mencionadas en los artículos 1 a 4 [de la Decisión de 9 de noviembre de 2010]:
[…]
h) [Japan Airlines Corp.] y [la demandante] de forma conjunta y solidaria: 35700000 euros;
[…]
Artículo 6
Las empresas a las que se refieren los artículos 1 a 4 pondrán fin de forma inmediata a las infracciones contempladas en dichos artículos, en la medida en que todavía no lo hubieran hecho.
De ahora en adelante, se abstendrán de repetir todo acto o comportamiento referidos en los artículos 1 a 4 y de adoptar todo acto o comportamiento que pueda tener el mismo o similar objeto o efecto.»
C.

Recurso contra la Decisión de 9 de noviembre de 2010 ante el Tribunal General
Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal General el 24 de enero de 2011, la demandante interpuso un recurso solicitando la anulación de la Decisión de 9 de noviembre de 2010, en la medida en que la afectaba, así como, con carácter subsidiario, la reducción del importe de la multa impuesta a ella y a Japan Airlines Corp. Los demás transportistas implicados por la Decisión de 9 de noviembre de 2010, a excepción de Qantas, interpusieron asimismo recursos contra esta Decisión ante el Tribunal General.
Mediante las sentencias de 16 de diciembre de 2015, Air Canada/Comisión (
T‑9/11
, no publicada,
EU:T:2015:994
), Koninklijke Luchtvaart Maatschappij/Comisión (
T‑28/11
, no publicada,
EU:T:2015:995
), Japan Airlines/Comisión (
T‑36/11
, no publicada,
EU:T:2015:992
), Cathay Pacific Airways/Comisión (
T‑38/11
, no publicada,
EU:T:2015:985
), Cargolux Airlines/Comisión (
T‑39/11
, no publicada,
EU:T:2015:991
), Latam Airlines Group y Lan Cargo/Comisión (
T‑40/11
, no publicada,
EU:T:2015:986
), Singapore Airlines y Singapore Airlines Cargo Pte/Comisión (
T‑43/11
, no publicada,
EU:T:2015:989
), Deutsche Lufthansa y otros/Comisión (
T‑46/11
, no publicada,
EU:T:2015:987
), British Airways/Comisión (
T‑48/11
, no publicada,
EU:T:2015:988
), SAS Cargo Group y otros/Comisión (
T‑56/11
, no publicada,
EU:T:2015:990
), Air France-KLM/Comisión (
T‑62/11
, no publicada,
EU:T:2015:996
), Air France/Comisión (
T‑63/11
, no publicada,
EU:T:2015:993
), y Martinair Holland/Comisión (
T‑67/11
,
EU:T:2015:984
), el Tribunal General anuló, total o parcialmente, la Decisión de 9 de noviembre de 2010 en la medida en que se refería, respectivamente, a Air Canada, a KLM, a la demandante y a Japan Airlines Corp., a CPA, a Cargolux, a Latam Airlines Group SA (anteriormente Lan Airlines) y a Lan Cargo, a SAC y a SIA, a Lufthansa, a Lufthansa Cargo y a Swiss, a British Airways, a SAS Cargo, a SAS Consortium y a SAS, a AF-KLM, a AF y a Martinair. El Tribunal General consideró que esta Decisión adolecía de un vicio de motivación.
A este respecto, en primer lugar, el Tribunal General constató que la Decisión de 9 de noviembre de 2010 presentaba contradicciones entre sus fundamentos y su parte dispositiva. Los fundamentos de esta Decisión describían una sola infracción única y continua, relativa a todas las rutas cubiertas por la práctica colusoria, afirmando que habían participado los transportistas implicados por la Decisión de 9 de noviembre de 2010. En cambio, la parte dispositiva de dicha Decisión identificaba bien cuatro infracciones únicas y continuas distintas, bien una sola infracción única y continua cuya responsabilidad solo se imputaba a los transportistas que, en las rutas mencionadas en los artículos 1 a 4 de la misma Decisión, habían participado directamente en los comportamientos infractores contemplados en cada uno de los referidos artículos o habían tenido conocimiento de una colusión sobre esas rutas, cuyo riesgo aceptaron. Pues bien, ninguna de estas dos lecturas de la parte dispositiva de la Decisión en cuestión se ajustaba a sus fundamentos.
El Tribunal General rechazó también, por ser incompatible con los fundamentos de la Decisión de 9 de noviembre de 2010, la lectura alternativa de su parte dispositiva propuesta por la Comisión, consistente en considerar que el hecho de no haber mencionado a algunos de los transportistas implicados por la Decisión de 9 de noviembre de 2010 en los artículos 1, 3 y 4 de esta Decisión podía explicarse, sin que fuera necesario considerar que dichos artículos declaraban la existencia de infracciones únicas y continuas distintas, por el hecho de que los referidos transportistas no operaban en las rutas comprendidas por las citadas disposiciones.
En segundo lugar, el Tribunal General estimó que los fundamentos de la Decisión de 9 de noviembre de 2010 contenían importantes contradicciones internas.
En tercer lugar, tras haber señalado que ninguna de las dos lecturas posibles de la parte dispositiva de la Decisión de 9 de noviembre de 2010 era conforme con sus fundamentos, el Tribunal General examinó si, en el marco de al menos una de estas dos lecturas posibles, las contradicciones internas en dicha Decisión podían vulnerar el derecho de defensa de la demandante e impedir al Tribunal General ejercer su control. En cuanto a la primera lectura, que asumía la existencia de cuatro infracciones únicas y continuas distintas, en primer término, declaró que la demandante no había podido comprender en qué medida los elementos de prueba expuestos en los fundamentos, relativos a la existencia de una infracción única y continua, justificaban la existencia de las cuatro infracciones distintas enumeradas en la parte dispositiva y que, en consecuencia, tampoco había estado en situación de poder impugnar su suficiencia. En segundo término, dictaminó que a la demandante le había resultado imposible comprender la lógica que había llevado a la Comisión a considerarla responsable de una infracción, incluso respecto de las rutas no operadas dentro del ámbito definido por cada artículo de la Decisión de 9 de noviembre de 2010.
D.

Decisión impugnada
El 20 de mayo de 2016, tras la anulación pronunciada por el Tribunal General, la Comisión remitió un escrito a los transportistas implicados por la Decisión de 9 de noviembre de 2010 que habían interpuesto un recurso contra esta última ante el Tribunal General, informándoles de que su Dirección General (DG) de Competencia tenía la intención de proponerle la adopción de una nueva decisión declarando que habían participado en una infracción única y continua del artículo 101 TFUE, del artículo 53 del Acuerdo EEE y del artículo 8 del Acuerdo CE-Suiza sobre el transporte aéreo respecto de todas las rutas mencionadas en esta decisión.
Los destinatarios del escrito de la Comisión mencionado en el anterior apartado 21 fueron invitados a comunicar sus puntos de vista sobre la propuesta de la DG de Competencia de la Comisión en el plazo de un mes. Así lo hicieron todos, incluida la demandante.
El 17 de marzo de 2017, la Comisión adoptó la Decisión C(2017) 1742 final, relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 TFUE, del artículo 53 del Acuerdo EEE y del artículo 8 del Acuerdo [CE-Suiza sobre el transporte aéreo] (Asunto AT.39258 — Transporte aéreo de mercancías) (en lo sucesivo, «Decisión impugnada»). Dicha Decisión tiene como destinatarios a diecinueve transportistas (en lo sucesivo, «transportistas implicados»), a saber:
–
Air Canada;
–
AF-KLM;
–
AF;
–
KLM;
–
British Airways;
–
Cargolux;
–
CPA;
–
la demandante;
–
Latam Airlines Group;
–
Lan Cargo;
–
Lufthansa Cargo;
–
Lufthansa;
–
Swiss;
–
Martinair;
–
SAS;
–
SAS Cargo;
–
SAS Consortium;
–
SAC;
–
SIA.
La Decisión impugnada no formula cargos contra los demás destinatarios del pliego de cargos.
La Decisión impugnada describe, en sus fundamentos, una infracción única y continua del artículo 101 TFUE, del artículo 53 del Acuerdo EEE y del artículo 8 del Acuerdo CE-Suiza sobre el transporte aéreo, en virtud de la cual los transportistas implicados coordinaron su comportamiento en materia de precios para la prestación de servicios de transporte de mercancías en todo el mundo a través del RPC, del RPS y del pago de una comisión sobre los recargos.
En primer lugar, en el apartado 4.1 de la Decisión impugnada, la Comisión describió los «principios básicos y [la] estructura de la práctica colusoria». En los considerandos 107 y 108 de esta Decisión, indicó que la investigación había revelado una práctica colusoria de alcance mundial basada en una red de contactos bilaterales y multilaterales mantenidos durante un período prolongado entre los competidores, relativos al comportamiento que habían decidido, previsto o proyectado adoptar en relación con diversos elementos del precio de los servicios de transporte de mercancías, a saber, el RPC, el RPS y la negativa al pago de comisiones. Esta institución destacó que dicha red de contactos tenía como objetivo común coordinar el comportamiento de los competidores en materia de precios o reducir la incertidumbre en lo tocante a su política de precios (en lo sucesivo, «práctica colusoria controvertida»).
Según el considerando 109 de la Decisión impugnada, la aplicación coordinada del RPC tenía como objetivo asegurarse de que los transportistas del mundo entero impusieran un recargo a tanto alzado por kilo a todos los envíos afectados. Se estableció una compleja red de contactos, principalmente bilaterales, entre transportistas con el fin de coordinar y supervisar la aplicación del RPC, decidiéndose a menudo la fecha exacta de aplicación, según la Comisión, a nivel local, ya que generalmente el principal transportista local tomaba la iniciativa y los demás le seguían. Este enfoque coordinado se extendió al RPS, al igual que a la negativa al pago de comisiones, de manera que estos últimos se convirtieron en ingresos netos para los transportistas y constituyeron una medida de incentivo adicional para lograr que estos continuaran con la coordinación relativa a los recargos.
Según el considerando 110 de la Decisión impugnada, la dirección general de la sede central de diversos transportistas estuvo directamente implicada en los contactos con los competidores, o bien era informada regularmente sobre estos. En el caso de los recargos, los empleados responsables de la sede central se ponían en contacto cuando era inminente una modificación del nivel del recargo. La negativa al pago de comisiones también fue confirmada en numerosas ocasiones con ocasión de contactos que tuvieron lugar a nivel de la administración central. Asimismo, se produjeron contactos frecuentes a nivel local con el fin, por una parte, de ejecutar mejor las instrucciones dadas por las administraciones centrales y de adaptarlas a las condiciones de los mercados locales y, por otra parte, de coordinar e implementar las iniciativas locales. En este último caso, por lo general, las sedes centrales de los transportistas autorizaban la acción propuesta o eran informadas al respecto.
Según el considerando 111 de la Decisión impugnada, los transportistas se ponían en contacto, bien de manera bilateral, bien en pequeños grupos, bien, en algunos casos, en grandes foros multilaterales. Las asociaciones locales de representantes de transportistas se utilizaban, especialmente en Hong Kong y en Suiza, para debatir medidas de mejora de la rentabilidad y para coordinar los recargos. También se aprovecharon reuniones de alianzas, como la alianza WOW, con tales fines.
En segundo lugar, en los apartados 4.3, 4.4 y 4.5 de la Decisión impugnada, la Comisión describió los contactos relativos al RPC, al RPS y a la negativa al pago de comisiones, respectivamente (en lo sucesivo, «contactos controvertidos»).
Así pues, en primer término, en los considerandos 118 a 120 de la Decisión impugnada, la Comisión resumió los contactos relativos al RPC de la siguiente manera:
«(118)
A finales de 1999 o principios de 2000 se estableció una red de contactos bilaterales, que involucraba a diversas compañías aéreas y que permitía a los participantes compartir información sobre las actividades de las empresas entre todos los miembros de la red. Los transportistas contactaban regularmente entre ellos para discutir sobre todas las cuestiones que se planteaban en relación con el RPC, en particular sobre las modificaciones del mecanismo, los cambios en el nivel del RPC, la aplicación coherente del mecanismo y las situaciones en las que algunas compañías aéreas no seguían el sistema.
(119)
Para la implementación de los RPC a nivel local, a menudo se aplicaba un sistema en virtud del cual las compañías aéreas dominantes en determinadas rutas o en ciertos países anunciaban en primer lugar el cambio y eran seguidas a continuación por las demás […]
(120)
La coordinación contraria a la competencia relativa al RPC se desarrollaba principalmente en cuatro contextos: en relación con la introducción de los RPC a principios de 2000, la reintroducción de un mecanismo de RPC tras la anulación del mecanismo previsto por la [Asociación Internacional de Transporte Aéreo (IATA)], la introducción de nuevos umbrales de activación (incrementando el nivel máximo del RPC) y sobre todo el momento en que los índices de combustible se acercaban al umbral en el que se produciría un aumento o una disminución del RPC.»
En segundo término, en el considerando 579 de la Decisión impugnada, la Comisión resumió los contactos relativos al RPS como sigue:
«Varios [transportistas implicados] debatieron, entre otros temas, sus intenciones de introducir un RPS […]. Además, también se discutieron la cuantía del recargo y el calendario de introducción. Los [transportistas implicados] intercambiaron asimismo ideas sobre la justificación que darían a sus clientes. Durante todo el período comprendido entre los años 2002 y 2006 se produjeron contactos puntuales referidos a la aplicación del RPS. La coordinación ilícita tuvo lugar a la vez a nivel de las administraciones centrales y a nivel local.»
En tercer término, en el considerando 676 de la Decisión impugnada, la Comisión indicó que los transportistas implicados habían «continuado negándose a pagar una comisión sobre los recargos y se [habían] confirmado mutuamente sus intenciones en este ámbito con ocasión de numerosos contactos».
En tercer lugar, en el apartado 4.6 de la Decisión impugnada, la Comisión efectuó la apreciación de los contactos controvertidos. La evaluación de los atribuidos a la demandante figura en los considerandos 760 a 764 de esta Decisión.
En el considerando 765 de la Decisión impugnada, la Comisión añadió que la demandante no negaba los hechos expuestos en el pliego de cargos.
En cuarto lugar, en el apartado 5 de la Decisión impugnada, la Comisión aplicó el artículo 101 TFUE a los hechos del presente caso, a la vez que precisaba, en la nota n.
o
1289 de dicha Decisión, que las consideraciones efectuadas también eran válidas en cuanto al artículo 53 del Acuerdo EEE y al artículo 8 del Acuerdo CE-Suiza sobre el transporte aéreo. Así pues, en primer término, en el considerando 846 de esa Decisión, declaró que los transportistas implicados habían coordinado su comportamiento o influido en los precios, «lo que equival[ía] en definitiva a la fijación de precios en relación con» el RPC, el RPS y el pago de una comisión sobre los recargos. En el considerando 861 de la misma Decisión, describió el «sistema general de coordinación del comportamiento sobre precios para los servicios de transporte de mercancías», cuya existencia reveló su investigación, como una «infracción compleja compuesta por varias acciones que [podían] calificarse bien como acuerdos, bien como prácticas concertadas en cuyo marco los competidores ha[bían] sustituido conscientemente los riesgos de la competencia por la cooperación práctica entre ellos».
En segundo término, en el considerando 869 de la Decisión impugnada, la Comisión concluyó que el «comportamiento en cuestión constitu[ía] una infracción única y continua del artículo 101 TFUE». De este modo, consideró que los pactos en cuestión perseguían un objetivo anticompetitivo único consistente en obstaculizar la competencia en el sector del transporte de mercancías dentro del EEE, incluso cuando la coordinación se había desarrollado a nivel local y había experimentado variaciones locales (considerandos 872 a 876), se referían a un«producto/servicio único», a saber, «la prestación de servicios de transporte de mercancías […] y su tarificación» (considerando 877), afectaban a las mismas empresas (considerando 878), tenían una naturaleza única (considerando 879) y se referían a tres componentes, a saber, el RPC, el RPS y la negativa al pago de comisiones, sobre los que «se debatió frecuentemente y de forma conjunta durante el mismo contacto con los competidores» (considerando 880).
En el considerando 881 de la Decisión impugnada, la Comisión añadió que «la mayoría de las partes», entre las que figuraba la demandante, estaban implicadas en los tres componentes de la infracción única.
En tercer término, en el considerando 884 de la Decisión impugnada, la Comisión declaró el carácter continuo de la infracción de que se trata.
En cuarto término, en los considerandos 885 a 890 de la Decisión impugnada, la Comisión examinó la pertinencia de los contactos que se produjeron en países terceros y de los contactos relativos a las rutas en las que los transportistas nunca habían operado o en las que no habían podido operar legalmente. Consideró que, a la vista del carácter mundial de la práctica colusoria controvertida, estos contactos eran pertinentes para demostrar la existencia de la infracción única y continua. En particular, por un lado, señaló que los recargos eran medidas de aplicación general que no eran específicas de una ruta, sino que tenían como objetivo ser aplicadas en todas las rutas, a nivel mundial, incluso en las rutas desde y hacia el EEE y Suiza. Indicó que la negativa al pago de comisiones también tenía carácter general. Por otro lado, consideró que ninguna barrera insuperable impedía a los transportistas prestar servicios de transporte de mercancías en las rutas en las que nunca habían operado o en las que no habían podido operar legalmente, en particular gracias a los acuerdos que podían celebrar entre ellos.
En quinto término, en el considerando 903 de la Decisión impugnada, la Comisión declaró que el comportamiento controvertido tenía por objeto restringir la competencia «al menos dentro de la U[nión], en el EEE y en Suiza». En el considerando 917 de esta Decisión, en esencia, añadió que, en consecuencia, no era necesario tomar en consideración los «efectos concretos» de este comportamiento.
En sexto término, en los considerandos 922 a 971 de la Decisión impugnada, la Comisión examinó la alianza WOW. En el considerando 971 de dicha Decisión, concluyó lo siguiente:
«Habida cuenta del contenido del acuerdo de alianza WOW y su aplicación, la Comisión considera que la coordinación de los recargos entre los miembros de la [alianza] WOW se desarrolló fuera del marco legítimo de la alianza, que no la justifica. En realidad, los miembros tenían conocimiento de la ilicitud de tal coordinación. Además, estaban al corriente de que la coordinación de los recargos implicaba a varios [transportistas] que no participaban en la [alianza] WOW. La Comisión considera, por tanto, que los elementos probatorios referidos a los contactos entre los miembros de la [alianza] WOW […] constituyen la prueba de su participación en la infracción del artículo 101 TFUE según se describe en la presente Decisión.»
En séptimo término, en los considerandos 972 a 1021 de la Decisión impugnada, la Comisión examinó la normativa de siete países terceros, que diversos transportistas implicados sostenían que les obligaba a concertarse sobre los recargos, lo que obstaculizaba la aplicación de las normas en materia de competencia pertinentes. La Comisión consideró que estos transportistas no habían logrado demostrar que hubieran actuado forzados por dichos países terceros.
En octavo término, en los considerandos 1024 a 1035 de la Decisión impugnada, la Comisión concluyó que la infracción única y continua podía afectar de manera significativa a los intercambios comerciales entre Estados miembros, entre las partes contratantes del Acuerdo EEE y entre las partes contratantes del Acuerdo CE-Suiza sobre el transporte aéreo.
En noveno término, la Comisión examinó los límites de su competencia territorial y temporal para constatar y sancionar una infracción de las normas de competencia en el caso de autos. Por una parte, en los considerandos 822 a 832 de la Decisión impugnada, bajo el título «Competencia de la Comisión», concluyó, en esencia, que no aplicaría, en primer lugar, el artículo 101 TFUE a los acuerdos y prácticas anteriores al 1 de mayo de 2004 en relación con las rutas entre aeropuertos dentro de la Unión Europea y aeropuertos situados fuera del EEE (en lo sucesivo, «rutas Unión-países terceros»), en segundo lugar, el artículo 53 del Acuerdo EEE a los acuerdos y prácticas anteriores al 19 de mayo de 2005 relativos a las rutas Unión-países terceros y a las rutas entre aeropuertos situados en países que son partes contratantes del Acuerdo EEE y que no son miembros de la Unión y aeropuertos situados en países terceros (en lo sucesivo, «rutas EEE salvo Unión-países terceros» y, de forma conjunta con las rutas Unión-países terceros, «rutas EEE-países terceros») y, por último, el artículo 8 del Acuerdo CE-Suiza sobre el transporte aéreo a los acuerdos y prácticas anteriores al 1 de junio de 2002 en cuanto a las rutas entre aeropuertos dentro de la Unión y aeropuertos suizos (en lo sucesivo, «rutas Unión-Suiza»). También precisó que la Decisión impugnada no tenía «en modo alguno la pretensión de revelar ninguna infracción del artículo 8 del Acuerdo [CE-Suiza sobre el transporte aéreo] referida a los servicios de transporte de mercancías [entre] Suiza [y] países terceros».
Por otra parte, en los considerandos 1036 a 1046 de la Decisión impugnada, con el título «La aplicabilidad del artículo 101 TFUE y del artículo 53 del Acuerdo EEE a las rutas entrantes», la Comisión rechazó las alegaciones de diferentes transportistas implicados según las cuales esta se había extralimitado en el ejercicio de su competencia territorial en virtud de las normas del Derecho internacional público al constatar y sancionar una infracción de estas dos disposiciones en las rutas con salida en países terceros y con destino en el EEE (en lo sucesivo, «rutas entrantes» y, en lo tocante a los servicios de transporte de mercancías ofrecidos en estas rutas, «servicios de transporte de mercancías entrantes»). En particular, en el considerando 1042 de esta Decisión, recordó de la siguiente manera los criterios que consideraba aplicables:
«Por lo que respecta a la aplicación extraterritorial del artículo 101 TFUE y del artículo 53 del Acuerdo EEE, estas disposiciones son aplicables a los acuerdos que se pongan en práctica dentro de la U[nión] (teoría de la puesta en práctica) o que tengan efectos inmediatos, sustanciales y previsibles en la U[nión] (teoría de los efectos).»
En los considerandos 1043 a 1046 de la Decisión impugnada, la Comisión aplicó los criterios en cuestión a los hechos del presente asunto:
«(1043)
En el caso de los servicios de transporte de mercancías [entrantes], el artículo 101 TFUE y el artículo 53 del Acuerdo EEE son aplicables porque el propio servicio, que constituye el objeto de la infracción en materia de fijación de precios, debe prestarse y efectivamente se presta parcialmente en el territorio del EEE. Además, numerosos contactos mediante los cuales los destinatarios coordinaron los recargos y [la negativa al] pago de comisiones tuvieron lugar en el interior del EEE o implicaron a participantes que se encontraban en el EEE.
(1044)
[…] el ejemplo citado en la Comunicación [consolidada sobre la competencia de la Comisión en virtud del Reglamento (CE) n.
o
139/2004 del Consejo, sobre el control de las concentraciones entre empresas (
DO 2008, C 95, p. 1
)] no es pertinente en el presente caso. [Dicha] Comunicación se refiere al reparto geográfico del volumen de negocios entre las empresas para determinar si se han alcanzado los umbrales de volumen de negocios del artículo 1 del Reglamento (CE) n.
o
139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas [(
DO 2004, L 24, p. 1
)].
(1045)
Asimismo, las prácticas contrarias a la competencia en los países terceros por lo que respecta al transporte de mercancías […] hacia la Unión y el EEE pueden tener efectos inmediatos, sustanciales y previsibles dentro de la Unión y del EEE, dado que los mayores costes del transporte aéreo hacia el EEE y, en consecuencia, los precios más elevados de las mercancías importadas pueden, por su propia naturaleza, tener efectos sobre los consumidores en el EEE. En el presente asunto, las prácticas contrarias a la competencia que eliminaban la competencia entre los transportistas que ofrecen servicios de transporte de mercancías [entrantes] podían tener tales efectos también sobre la prestación de servicios de [transporte de mercancías] por otros transportistas en el EEE, entre los centros de conexiones (“hubs”) en el EEE utilizados por los transportistas de países terceros y los aeropuertos de destino de esos envíos dentro del EEE en los que no opera el transportista del tercer país.
(1046)
Por último, debe destacarse que la Comisión ha descubierto una práctica colusoria a nivel mundial. La práctica colusoria se ha implementado mundialmente y los pactos de la práctica colusoria relativos a las rutas entrantes formaban parte integral de la infracción única y continua del artículo 101 TFUE y del artículo 53 del Acuerdo EEE. En muchos casos, los pactos de la práctica colusoria se organizaban a nivel central y el personal local se limitaba a aplicarlos. La aplicación uniforme de los recargos a escala mundial era un elemento clave de la práctica colusoria.»
En quinto lugar, en el considerando 1146 de la Decisión impugnada, la Comisión declaró que la práctica colusoria controvertida había comenzado el 7 de diciembre de 1999 y había continuado hasta el 14 de febrero de 2006. En el mismo considerando, precisó que dicha práctica colusoria había infringido:
–
el artículo 101 TFUE, del 7 de diciembre de 1999 al 14 de febrero de 2006, en lo tocante al transporte aéreo entre aeropuertos dentro de la Unión;
–
el artículo 101 TFUE, del 1 de mayo de 2004 al 14 de febrero de 2006, con respecto al transporte aéreo en las rutas Unión-países terceros;
–
el artículo 53 del Acuerdo EEE, del 7 de diciembre de 1999 al 14 de febrero de 2006, por lo que respecta al transporte aéreo entre los aeropuertos dentro del EEE (en lo sucesivo, «rutas intra-EEE»);
–
el artículo 53 del Acuerdo EEE, del 19 de mayo de 2005 al 14 de febrero de 2006, en lo que atañe al transporte aéreo en las rutas EEE salvo Unión-países terceros;
–
el artículo 8 del Acuerdo CE-Suiza sobre el transporte aéreo, del 1 de junio de 2002 al 14 de febrero de 2006, en lo referente al transporte aéreo en las rutas Unión-Suiza.
Por lo que respecta a la demandante, la Comisión concluyó que la duración de la infracción se extendía desde el 7 de diciembre de 1999 al 14 de febrero de 2006.
En sexto lugar, en el apartado 8 de la Decisión impugnada, la Comisión abordó las medidas correctoras a adoptar y las multas que debían imponerse.
En lo tocante, en particular, a la determinación del importe de las multas, la Comisión indicó que había tenido en cuenta la gravedad y la duración de la infracción única y continua, así como las posibles circunstancias agravantes o atenuantes. Se refirió a este respecto a las Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento n.
o
1/2003 (
DO 2006, C 210, p. 2
; en lo sucesivo, «Directrices de 2006»).
En los considerandos 1184 y 1185 de la Decisión impugnada, la Comisión indicó que el importe de base de la multa se componía de un porcentaje que podía llegar hasta el 30 % del valor de las ventas de la empresa, determinado en función de la gravedad de la infracción, multiplicado por el número de años de participación de la empresa en la infracción, al que se añadía un importe adicional comprendido entre el 15 y el 25 % del valor de las ventas (en lo sucesivo, «importe adicional»).
En el considerando 1197 de la Decisión impugnada, la Comisión determinó el valor de las ventas sumando, respecto del 2005, que fue el último año completo antes de la finalización de la infracción única y continua, el volumen de negocios relacionado con los vuelos en los dos sentidos en las rutas intra-EEE, en las rutas Unión-países terceros, en las rutas Unión-Suiza y en las rutas EEE salvo Unión-países terceros. También tuvo en cuenta la adhesión de nuevos Estados miembros a la Unión en 2004.
En los considerandos 1198 a 1212 de la Decisión impugnada, habida cuenta de la naturaleza de la infracción (acuerdos horizontales de fijación de precios), de la cuota de mercado combinada de los transportistas implicados (34 % a nivel mundial y como mínimo el mismo porcentaje en las rutas intra-EEE y EEE-países terceros), de la dimensión geográfica de la práctica colusoria controvertida (mundial) y de su aplicación efectiva, la Comisión fijó el coeficiente de gravedad en un 16 %.
En los considerandos 1214 a 1217 de la Decisión impugnada, la Comisión determinó la duración de la participación de la demandante en la infracción única y continua de la siguiente manera, en función de las rutas afectadas:
–
en lo referente a las rutas intra-EEE: del 7 de diciembre de 1999 al 14 de febrero de 2006, evaluada, en número de años y meses, en seis años y dos meses, y un factor multiplicador de 6 y 2/12;
–
en lo tocante a las rutas Unión-países terceros: del 1 de mayo de 2004 al 14 de febrero de 2006, evaluada, en número de años y meses, en un año y nueve meses, y un factor multiplicador de 1 y 9/12;
–
por lo que respecta a las rutas Unión-Suiza: del 1 de junio de 2002 al 14 de febrero de 2006, evaluada, en número de años y meses, en tres años y ocho meses, y un factor multiplicador de 3 y 8/12;
–
en cuanto a las rutas EEE salvo Unión-países terceros: del 19 de mayo de 2005 al 14 de febrero de 2006, evaluada, en número de meses, en ocho meses, y un factor multiplicador de 8/12.
En el considerando 1219 de la Decisión impugnada, la Comisión declaró que, a la vista de las circunstancias específicas del caso y de los criterios expuestos en el apartado 54 de la presente sentencia, el importe adicional debía corresponder al 16 % del valor de las ventas.
En consecuencia, en los considerandos 1240 a 1242 de la Decisión impugnada, el importe de base evaluado para la demandante en 113000000 de euros se fijó en 56000000 de euros, tras la aplicación de una reducción del 50 % basada en el punto 37 de las Directrices de 2006 (en lo sucesivo, «reducción general del 50 %») y vinculada al hecho de que una parte de los servicios relativos a las rutas entrantes y a las rutas desde el EEE y hacia países terceros (en lo sucesivo, «rutas de salida») se prestaba fuera del territorio cubierto por el Acuerdo EEE y de que, en consecuencia, una parte del perjuicio podía haberse producido fuera de dicho territorio.
En los considerandos 1264 y 1265 de la Decisión impugnada, en virtud del punto 29 de las Directrices de 2006, la Comisión concedió a los transportistas implicados una reducción adicional del importe de base de la multa del 15 % (en lo sucesivo, «reducción general del 15 %»), debido a que algunos regímenes normativos habían fomentado la práctica colusoria controvertida.
En consecuencia, en el considerando 1293 de la Decisión impugnada, la Comisión fijó el importe de base de la multa de la demandante tras su ajuste en 47600000 euros.
En los considerandos 1314 a 1322 de la Decisión impugnada, la Comisión tuvo en cuenta la contribución de la demandante en el marco de su solicitud de clemencia aplicando una reducción del 25 % al importe de la multa, de manera que, como se indicó en el considerando 1404 de la Decisión impugnada, el importe de la multa impuesta a la demandante se fijó en 35700000 euros.
La parte dispositiva de la Decisión impugnada, en la medida en que se refiere al presente litigio, es del siguiente tenor:
«Artículo 1
Al coordinar su comportamiento en materia de precios para la prestación de servicios de [transporte de mercancías] en todo el mundo por lo que se refiere al [RPC], al [RPS] y al pago de una comisión sobre los recargos, las siguientes empresas han cometido la siguiente infracción única y continua del artículo 101 [TFUE], del artículo 53 de[l Acuerdo EEE] y del artículo 8 de[l Acuerdo CE-Suiza sobre el transporte aéreo] en lo que atañe a las siguientes rutas y durante los siguientes períodos.
1)
Las siguientes empresas han infringido el artículo 101 TFUE y el artículo 53 del Acuerdo EEE en lo referente a las rutas [intra-EEE], durante los siguientes períodos:
[…]
h) [la demandante], del 7 de diciembre de 1999 al 14 de febrero de 2006;
[…]
2)
Las siguientes empresas han infringido el artículo 101 TFUE en lo referente a las rutas [Unión-países terceros], durante los siguientes períodos:
[…]
h) [la demandante], del 1 de mayo de 2004 al 14 de febrero de 2006;
[…]
3)
Las siguientes empresas han infringido el artículo 53 del Acuerdo EEE en lo referente a las rutas [EEE salvo Unión-países terceros], durante los siguientes períodos:
[…]
h) [la demandante], del 19 de mayo de 2005 al 14 de febrero de 2006;
[…]
4)
Las siguientes empresas han infringido el artículo 8 del Acuerdo [CE-Suiza] sobre el transporte aéreo en lo referente a las rutas [Unión-Suiza], durante los siguientes períodos:
[…]
h) [la demandante], del 1 de junio de 2002 al 14 de febrero de 2006;
[…]
Artículo 2
La Decisión […] de 9 de noviembre de 2010 se modifica de la siguiente manera:
en el artículo 5, se derogan las [letras] j), k) y l).
Artículo 3
Se imponen las siguientes multas por la infracción única y continua contemplada en el artículo 1 de la presente Decisión y en lo referente a British Airways […], también por los aspectos de los artículos 1 a 4 de la Decisión […] de 9 de noviembre de 2010 que han adquirido firmeza:
[…]
h) [la demandante]: 35700000 euros;
[…]
Artículo 4
Las empresas a las que se refiere el artículo 1 pondrán fin de forma inmediata a la infracción única y continua contemplada en dicho artículo, en la medida en que todavía no lo hubieran hecho.
Asimismo, se abstendrán de adoptar todo acto o comportamiento que pueda tener el mismo o similar objeto o efecto.
Artículo 5
Los destinatarios de la presente Decisión son:
[…]
[la demandante]
[…]».
II.

Procedimiento y pretensiones de las partes
Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal General el 30 de mayo de 2017, la demandante interpuso el presente recurso.
La Comisión presentó el escrito de contestación en la Secretaría del Tribunal General el 29 de septiembre de 2017.
La demandante presentó la réplica en la Secretaría del Tribunal General el 2 de enero de 2018.
La Comisión presentó la dúplica en la Secretaría del Tribunal General el 8 de marzo de 2018.
El 24 de abril de 2019, a propuesta de la Sala Cuarta, el Tribunal General decidió, con arreglo al artículo 28 de su Reglamento de Procedimiento, remitir el presente asunto a una Sala ampliada.
El 17 de junio de 2019, en el marco de las diligencias de ordenación del procedimiento contempladas en el artículo 89 del Reglamento de Procedimiento, el Tribunal General formuló preguntas escritas a las partes, a las que estas respondieron en el plazo señalado.
En la vista celebrada el 3 de julio de 2019 se oyeron los informes orales de las partes y sus respuestas a las preguntas formuladas por el Tribunal General.
Mediante auto de 19 de junio de 2020, el Tribunal General (Sala Cuarta ampliada), considerando que no estaba suficientemente instruido y que procedía instar a las partes a presentar sus observaciones sobre una alegación que no habían debatido, ordenó la reapertura de la fase oral del procedimiento con arreglo al artículo 113 del Reglamento de Procedimiento.
Las partes respondieron en el plazo señalado a una serie de preguntas formuladas por el Tribunal General el 22 de junio de 2020 y posteriormente presentaron observaciones sobre sus respectivas respuestas.
Mediante decisión de 4 de agosto de 2020, el Tribunal General concluyó de nuevo la fase oral del procedimiento.
La demandante solicita al Tribunal General que:
–
Anule la Decisión impugnada, por cuanto se refiere a ella.
–
Con carácter subsidiario, reduzca el importe de la multa que se le impuso en la Decisión impugnada.
–
Condene en costas a la Comisión.
La Comisión solicita al Tribunal General, en esencia, que:
–
Desestime el recurso.
–
Modifique el importe de la multa impuesta a la demandante retirándole el beneficio de la reducción general del 50 % y de la reducción general del 15 % en el supuesto de que el Tribunal General considere que el volumen de negocios procedente de la venta de servicios de transporte de mercancías entrantes no podía incluirse en el valor de las ventas.
–
Condene en costas a la demandante.
III.

Fundamentos de Derecho
En el marco de su recurso, la demandante formula tanto una pretensión de anulación de la Decisión impugnada como una pretensión relativa a la reducción del importe de la multa que se le ha impuesto. Por lo que respecta a la Comisión, ha formulado una solicitud por la que pretende, en esencia, que se modifique el importe de la multa impuesta a la demandante en el supuesto de que el Tribunal General declare que el volumen de negocios procedente de la venta de servicios de transporte de mercancías entrantes no podía incluirse en el valor de las ventas.
A.

Sobre la pretensión de anulación
La demandante invoca diez motivos en apoyo de su pretensión de anulación. Estos motivos se basan:
–
el primero, en la vulneración del principio
ne bis in idem
, la infracción del artículo 266 TFUE y el incumplimiento del plazo de prescripción;
–
el segundo, en la vulneración del principio de no discriminación;
–
el tercero, en la infracción del artículo 101 TFUE, del artículo 53 del Acuerdo EEE y el incumplimiento de la obligación de motivación en lo referente, por una parte, al hecho de que se le impute la responsabilidad de la infracción única y continua en las rutas intra-EEE y Unión-Suiza respecto del período anterior al 1 de mayo de 2004 y, por otra parte, a la determinación de la fecha de comienzo de su participación en dicha infracción;
–
el cuarto, en la infracción del artículo 101 TFUE y del artículo 53 del Acuerdo EEE relativa al hecho de que se le impute la responsabilidad de la infracción única y continua en rutas en las que no era una competidora real o potencial;
–
el quinto, en la falta de competencia de la Comisión para aplicar el artículo 101 TFUE y el artículo 53 del Acuerdo EEE a los servicios de transporte de mercancías entrantes;
–
el sexto, en la vulneración del derecho de defensa, del principio de no discriminación y del principio de proporcionalidad en relación con la aplicación a diferentes transportistas de exigencias distintas en materia probatoria;
–
el séptimo, en la violación de las Directrices de 2006 y del principio de proporcionalidad en lo tocante, por un lado, a la determinación del valor de las ventas y, por otro lado, a la fijación del coeficiente de gravedad y del importe adicional;
–
el octavo, en la violación de las Directrices de 2006 y del principio de protección de la confianza legítima en lo atinente a la inclusión en el valor de las ventas del volumen de negocios procedente de la venta de servicios de transporte de mercancías entrantes a clientes establecidos fuera del EEE;
–
el noveno, en la vulneración del principio de proporcionalidad debido al carácter insuficiente de la reducción general del 15 %, y
–
el décimo, en la vulneración del principio de no discriminación, del principio de proporcionalidad y, en esencia, en el incumplimiento de la obligación de motivación en lo relativo a la negativa de la Comisión a concederle una reducción del importe de la multa del 10 % en virtud de su participación limitada en la infracción única y continua.
El Tribunal General considera oportuno examinar en primer lugar el quinto motivo, en segundo lugar, el motivo formulado de oficio, basado en la falta de competencia de la Comisión en virtud del Acuerdo CE-Suiza sobre el transporte aéreo para constatar y sancionar una infracción respecto de las rutas EEE salvo Unión-Suiza, y, finalmente, los motivos primero a cuarto y sexto a décimo de forma sucesiva.
1.

Sobre el quinto motivo, basado en la falta de competencia de la Comisión para aplicar el artículo 101 TFUE y el artículo 53 del Acuerdo EEE a los servicios de transporte de mercancías entrantes
La demandante sostiene que la Comisión no era competente para aplicar el artículo 101 TFUE y el artículo 53 del Acuerdo EEE a los servicios de transporte de mercancías entrantes, extremo que esta niega.
Debe recordarse que, en lo tocante a un comportamiento adoptado fuera del territorio del EEE, la competencia de la Comisión en virtud del Derecho internacional público para constatar y sancionar una infracción del artículo 101 TFUE o del artículo 53 del Acuerdo EEE puede acreditarse con arreglo al criterio del lugar de aplicación o al criterio de los efectos cualificados (véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de septiembre de 2017, Intel/Comisión,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, apartados
a
, y de 12 de julio de 2018, Brugg Kabel y Kabelwerke Brugg/Comisión,
T‑441/14
,
EU:T:2018:453
, apartados
a
).
Estos criterios son alternativos y no acumulativos (sentencia de 12 de julio de 2018, Brugg Kabel y Kabelwerke Brugg/Comisión,
T‑441/14
,
EU:T:2018:453
, apartado
; véase también, en este sentido, la sentencia de 6 de septiembre de 2017, Intel/Comisión,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, apartados
a
).
En los considerandos 1043 a 1046 de la Decisión impugnada, como reconoce la demandante, la Comisión se basó tanto en el criterio del lugar de aplicación como en el criterio de los efectos cualificados para acreditar su competencia, con arreglo al Derecho internacional público, para constatar y sancionar una infracción del artículo 101 TFUE y del artículo 53 del Acuerdo EEE respecto de las rutas entrantes.
Ya que la demandante alega la comisión de un error en la aplicación de cada uno de estos dos criterios, el Tribunal General considera oportuno examinar en primer lugar si la Comisión estaba legitimada para invocar el criterio de los efectos cualificados. Con arreglo a la jurisprudencia citada en el apartado 79 de la presente sentencia, únicamente procederá verificar si la Comisión podía basarse en el criterio del lugar de aplicación si se responde a la anterior pregunta en sentido negativo.
La demandante sostiene que los supuestos efectos del comportamiento controvertido no pueden justificar la aplicación del artículo 101 TFUE y del artículo 53 del Acuerdo EEE a los servicios de transporte de mercancías entrantes. A su entender, la Comisión, sobre la que recae la carga de la prueba, no ha demostrado que dicho comportamiento haya tenido un efecto inmediato, sustancial y previsible en el territorio del EEE.
La demandante alega, basándose en las Directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículos [101 TFUE] y [102 TFUE] (
DO 2004, C 101, p. 81
), que los efectos que invoca la Comisión en el considerando 1045 de la Decisión impugnada son, en el mejor de los casos, especulativos y, en todo caso, son demasiado remotos para justificar el fundamento según el cual el comportamiento controvertido ha restringido la competencia en el EEE.
En particular, considera que la Comisión no ha aportado ningún elemento de prueba en apoyo de su afirmación de que el precio de las mercancías vendidas en el EEE se vio afectado por los precios de los servicios de transporte de mercancías entrantes. Por lo demás, tal efecto no puede ser sustancial, dado que los recargos tan solo representaban una fracción del coste total de los servicios de transporte de mercancías y el propio coste de estos últimos únicamente representaba una fracción del coste de las mercancías importadas al EEE. Tal efecto tampoco puede ser inmediato, por definición, habida cuenta de que los clientes tienen la facultad de repercutir o no un posible aumento de los precios de los servicios de transporte de mercancías entrantes en el precio de las mercancías importadas y, en su caso, de decidir el grado en que lo repercuten. Por último, tal efecto no era previsible, puesto que la demandante no operaba en los mercados posteriores afectados y los recargos tan solo representaban una parte minúscula del coste del transporte de mercancías.
Además, el efecto relativo al incremento de los precios de las mercancías importadas al EEE se refiere a un mercado diferente del examinado en el presente asunto, a saber, el de los servicios de transporte de mercancías, y, por consiguiente, no puede justificar el fundamento de Derecho según el cual el comportamiento controvertido restringió la competencia en el EEE.
Asimismo, para demostrar la competencia de la Comisión para constatar y sancionar una infracción de las normas de competencia, no basta con calificar un comportamiento de infracción única y continua, sin analizar sus efectos contrarios a la competencia.
La Comisión se opone a la argumentación de la demandante.
En la Decisión impugnada, la Comisión se basó, en esencia, en tres fundamentos autónomos para concluir que se había cumplido el criterio de los efectos cualificados en el presente asunto.
Los dos primeros fundamentos figuran en el considerando 1045 de la Decisión impugnada. Tal como confirmó la Comisión en respuesta a las preguntas escritas y orales del Tribunal General, estos fundamentos versan sobre los efectos de la coordinación relativa a los servicios de transporte de mercancías entrantes considerada de forma aislada. El primer fundamento consiste en que los «mayores costes del transporte aéreo hacia el EEE y, en consecuencia, los precios más elevados de las mercancías importadas p[odían], por su propia naturaleza, tener efectos sobre los consumidores en el EEE». El segundo fundamento se refiere a los efectos de la coordinación relativa a los servicios de transporte de mercancías entrantes «también sobre la prestación de servicios de [transporte de mercancías] por otros transportistas en el EEE, entre los centros de conexión (“hubs”) en el EEE utilizados por los transportistas de países terceros y los aeropuertos de destino de esos envíos dentro del EEE en los que no opera el transportista del tercer país».
El tercer fundamento figura en el considerando 1046 de la Decisión impugnada y se refiere, como se desprende de las respuestas de la Comisión a las preguntas escritas y orales del Tribunal General, a los efectos de la infracción única y continua considerada en su conjunto.
El Tribunal General considera oportuno examinar tanto los efectos de la coordinación relativa a los servicios de transporte de mercancías entrantes considerada de forma aislada como los de la infracción única y continua considerada en su conjunto, comenzando por los primeros.
a)

Sobre los efectos de la coordinación relativa a los servicios de transporte de mercancías entrantes considerada de forma aislada
En primer lugar, debe examinarse la procedencia del primer fundamento en el que se basa la conclusión de la Comisión según la cual en el presente asunto se cumple el criterio de los efectos cualificados (en lo sucesivo, «efecto examinado»).
A este respecto, cabe recordar que, según se desprende del considerando 1042 de la Decisión impugnada, el criterio de los efectos cualificados permite justificar con arreglo al Derecho internacional público la aplicación de las normas en materia de competencia de la Unión y del EEE cuando sea previsible que el comportamiento controvertido produzca un efecto inmediato y sustancial en el mercado interior o en el EEE (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de septiembre de 2017, Intel/Comisión,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, apartado
; véase también, en este sentido, la sentencia de 25 de marzo de 1999, Gencor/Comisión,
T‑102/96
,
EU:T:1999:65
, apartado
).
En el presente asunto, la demandante cuestiona tanto la pertinencia del efecto examinado (véanse los apartados 95 a 114 de la presente sentencia) como su carácter previsible (véanse los apartados 116 a 131 de la presente sentencia), su carácter sustancial (véanse los apartados 132 a 142 de la presente sentencia) y su carácter inmediato (véanse los apartados 143 a 153 de la presente sentencia).
1)

Sobre la pertinencia del efecto examinado
De la jurisprudencia se desprende que el hecho de que una empresa que participe en un acuerdo o una práctica concertada se encuentre establecida en un país tercero no constituye obstáculo alguno para la aplicación del artículo 101 TFUE y del artículo 53 del Acuerdo EEE, dado que este acuerdo o esta práctica producen sus efectos, respectivamente, en el mercado interior o en el EEE (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de noviembre de 1971, Béguelin Import,
22/71
,
EU:C:1971:113
, apartado
).
La aplicación del criterio de los efectos cualificados tiene precisamente como objetivo englobar conductas no adoptadas, ciertamente, en el territorio del EEE, pero cuyos efectos contrarios a la competencia pueden hacerse sentir en el mercado interior o en el EEE (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de septiembre de 2017, Intel/Comisión,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, apartado
).
Contrariamente a lo que afirma la demandante, este criterio no exige que se demuestre que el comportamiento controvertido «realmente [ha] tenido efectos contrarios a la competencia» en el mercado interior o en el EEE. Al contrario, según la jurisprudencia, basta con tener en cuenta el efecto probable de esta conducta sobre la competencia (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de septiembre de 2017, Intel/Comisión,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, apartado
).
En efecto, corresponde a la Comisión garantizar la protección de la competencia en el mercado interior o en el EEE frente a las amenazas a su funcionamiento efectivo.
Ante un comportamiento que, como en el presente asunto, la Comisión consideró que revelaba tal grado de nocividad para la competencia en el mercado interior o en el EEE que podía calificarse de restricción de la competencia «por el objeto», en el sentido del artículo 101 TFUE y del artículo 53 del Acuerdo EEE, la aplicación del criterio de los efectos cualificados tampoco puede exigir la demostración de los efectos concretos que supone la calificación de un comportamiento de restricción de la competencia «por el efecto», en el sentido de dichas disposiciones.
A este respecto, debe recordarse, al igual que ha hecho la demandante, que el criterio de los efectos cualificados se fundamenta en el tenor literal del artículo 101 TFUE y del artículo 53 del Acuerdo EEE, que pretenden englobar los acuerdos y las prácticas que limitan el juego de la competencia, respectivamente, en el mercado interior y en el seno del EEE. En efecto, estas disposiciones prohíben los acuerdos y las prácticas de las empresas que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia, respectivamente, «dentro del mercado interior» y «en el territorio cubierto por [el Acuerdo EEE]» (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de septiembre de 2017, Intel/Comisión,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, apartado
).
Pues bien, según reiterada jurisprudencia, el objeto y el efecto contrarios a la competencia son condiciones no acumulativas, sino alternativas, para apreciar si un comportamiento está comprendido dentro de las prohibiciones enunciadas en los artículos 101 TFUE y 53 del Acuerdo EEE (véase, en este sentido, la sentencia de 4 de junio de 2009, T‑Mobile Netherlands y otros,
C‑8/08
,
EU:C:2009:343
, apartado
y jurisprudencia citada).
De ello se desprende que, como señaló la Comisión en el considerando 917 de la Decisión impugnada, es superfluo tomar en consideración los efectos concretos del comportamiento controvertido cuando quede acreditado su objeto contrario a la competencia (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión,
56/64 y 58/64
,
EU:C:1966:41
, p. 496, y de 6 de octubre de 2009, GlaxoSmithKline Services y otros/Comisión y otros,
C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P y C‑519/06 P
,
EU:C:2009:610
, apartado
).
En estas circunstancias, interpretar el criterio de los efectos cualificados como parece proponer la demandante, en el sentido de que exige la prueba de los efectos concretos del comportamiento controvertido incluso en presencia de una restricción de la competencia «por el objeto», equivaldría a supeditar la competencia de la Comisión para constatar y sancionar una infracción del artículo 101 TFUE y del artículo 53 del Acuerdo EEE a un requisito que carece de fundamento en el texto de dichas disposiciones.
Por consiguiente, la demandante no puede acusar válidamente a la Comisión de haber cometido un error al declarar que se había cumplido el criterio de los efectos cualificados, siendo así que esta había indicado, en los considerandos 917, 1190 y 1277 de la Decisión impugnada, que no estaba obligada a efectuar una apreciación de los efectos contrarios a la competencia del comportamiento controvertido a la vista del objeto anticompetitivo de este último. Tampoco puede deducir de estos considerandos que la Comisión no efectuó ningún análisis de los efectos producidos por ese comportamiento en el mercado interior o en el EEE a los efectos de la aplicación de este criterio.
En efecto, en el considerando 1045 de la Decisión impugnada, la Comisión consideró, en esencia, que la infracción única y continua, en la medida en que afectaba a las rutas entrantes, podía incrementar la cuantía de los recargos y, en consecuencia, el precio total de los servicios de transporte de mercancías entrantes y que los transitarios habían repercutido este sobrecoste a los expedidores establecidos en el EEE, que habían tenido que pagar por las mercancías que habían comprado un mayor precio que el que se les habría facturado en ausencia de dicha infracción.
Ninguna de las alegaciones de la demandante permite considerar que el efecto examinado no figurara entre los efectos producidos por el comportamiento controvertido que la Comisión estaba legitimada para tener en cuenta de cara a la aplicación del criterio de los efectos cualificados.
En primer lugar, contrariamente a lo que sostiene la demandante, nada en el tenor literal, la lógica o la finalidad del artículo 101 TFUE permite considerar que los efectos tenidos en cuenta para la aplicación del criterio de los efectos cualificados deban producirse en el mismo mercado que el afectado por la infracción de que se trate, en lugar de en un mercado posterior, como sucede en el caso de autos (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de septiembre de 2015, Toshiba/Comisión,
T‑104/13
,
EU:T:2015:610
, apartados
y
).
En segundo lugar, la demandante alega equivocadamente que el comportamiento controvertido, en la medida en que se refería a las rutas entrantes, no era susceptible de restringir la competencia en el EEE, debido a que este solo se llevaba a cabo en los países terceros en los que están establecidos los transitarios que empleaban los servicios de transporte de mercancías entrantes prestados por los transportistas implicados.
A este respecto, ha de señalarse que la aplicación del criterio de los efectos cualificados debe realizarse teniendo en cuenta el contexto económico y jurídico en el que se enmarca el comportamiento de que se trate (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de noviembre de 1971, Béguelin Import,
22/71
,
EU:C:1971:113
, apartado
).
En el presente asunto, de los considerandos 14, 17 y 70 de la Decisión impugnada y de las respuestas de las partes a las diligencias de ordenación del procedimiento del Tribunal General se desprende que los transportistas venden exclusivamente o casi exclusivamente sus servicios de transporte de mercancías a transitarios. Pues bien, en cuanto a los servicios de transporte de mercancías entrantes, la práctica totalidad de estas ventas se efectúa en el punto de origen de las rutas en cuestión, fuera del EEE, donde están establecidos dichos transitarios. En efecto, de la demanda se desprende que, entre el 1 de mayo de 2004 y el 14 de febrero de 2006, la demandante únicamente obtuvo un porcentaje insignificante de sus ventas de servicios de transporte de mercancías entrantes de clientes establecidos en el EEE.
No obstante, debe observarse que, si bien los transitarios compran estos servicios, lo hacen concretamente como intermediarios, para consolidarlos en un lote de servicios cuyo objeto es, por definición, organizar el transporte integrado de mercancías hacia el territorio del EEE en nombre de los expedidores. Según se desprende del considerando 70 de la Decisión impugnada, estos últimos pueden ser, en particular, los compradores o los propietarios de las mercancías transportadas. Por lo tanto, es cuando menos verosímil que estén establecidos dentro del EEE.
De lo anterior resulta que, a poco que los transitarios repercutan en el precio de sus lotes de servicios el posible sobrecoste derivado de la práctica colusoria controvertida, la infracción única y continua, en la medida en que se refiere a las rutas entrantes, puede afectar en particular a la competencia que ejercen los transitarios para captar la clientela de estos expedidores y, por ello, el efecto examinado puede materializarse precisamente en el mercado interior o en el EEE.
En tercer lugar, en lo que atañe al punto 43 de las Directrices mencionadas en el apartado 83 de la presente sentencia, basta con señalar que se refiere a un supuesto diferente del contemplado en el presente asunto y que versa, en todo caso, sobre el concepto de efecto sobre el comercio entre Estados miembros en el sentido del artículo 101 TFUE, apartado 1, y no sobre la cuestión de la competencia territorial de la Comisión en virtud del criterio de los efectos cualificados. Pues bien, se trata de cuestiones distintas, la primera relativa a la determinación del ámbito de aplicación del Derecho de la competencia de la Unión en relación con el de los Estados miembros (sentencia de 13 de julio de 2006, Manfredi y otros,
C‑295/04 a C‑298/04
,
EU:C:2006:461
, apartado
), mientras que la segunda se refiere a la justificación de la competencia de la Comisión con arreglo al Derecho internacional público (véase el apartado 78 de la presente sentencia).
En consecuencia, el sobrecoste que los expedidores pueden haber tenido que abonar y el encarecimiento de las mercancías importadas al EEE que puede haberse derivado de ello se cuentan entre los efectos producidos por el comportamiento controvertido en los que la Comisión podía basarse para la aplicación del criterio de los efectos cualificados.
Por lo tanto, a tenor de la jurisprudencia citada en el apartado 93 de la presente sentencia, procede averiguar si este efecto tiene el carácter previsible, sustancial e inmediato exigido.
2)

Sobre el carácter previsible del efecto examinado
La exigencia de previsibilidad tiene por objeto proporcionar seguridad jurídica al garantizar que las empresas afectadas no puedan ser sancionadas por efectos que, ciertamente, resultan de su comportamiento pero que estas no pudieran razonablemente esperar que se produjeran (véanse, en este sentido, las conclusiones de la Abogada General Kokott presentadas en el asunto Otis Gesellschaft y otros,
C‑435/18
,
EU:C:2019:651
, punto
).
Así pues, cumplen el requisito de previsibilidad los efectos con cuya materialización razonablemente deban contar los participantes en el cártel en cuestión según la experiencia general, en contraposición a los efectos debidos a un encadenamiento totalmente extraordinario de circunstancias y, por tanto, a un desarrollo causal atípico (véanse, en este sentido, las conclusiones de la Abogada General Kokott presentadas en el asunto Kone y otros,
C‑557/12
,
EU:C:2014:45
, punto
).
Pues bien, se desprende de los considerandos 846, 909, 1199 y 1208 de la Decisión impugnada que, en el presente caso, se ha producido un comportamiento colusorio de fijación horizontal de los precios, del que la experiencia muestra que da lugar, en particular, a alzas de precios, que conducen a una deficiente asignación de los recursos en perjuicio especialmente de los consumidores (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de septiembre de 2014, CB/Comisión,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, apartado
).
Se desprende asimismo de los considerandos 846, 909, 1199 y 1208 de la Decisión impugnada que este comportamiento se refería al RPC, al RPS y a la negativa al pago de comisiones.
En el presente asunto, por tanto, resultaba previsible para los transportistas implicados que la fijación horizontal del RPC y del RPS conllevaría el aumento del nivel de estos recargos. Como resulta de los considerandos 874, 879 y 899 de la Decisión impugnada, la negativa al pago de comisiones podía reforzar dicho aumento. En efecto, suponía una negativa coordinada a conceder descuentos sobre los recargos a los transitarios y, de este modo, tenía por objeto permitir a los transportistas implicados «mantener bajo control la incertidumbre en materia de precios que habría podido generar la competencia sobre el pago de comisiones [en el marco de las negociaciones con los transitarios]» (considerando 874 de dicha Decisión) y sustraer de esta manera los recargos del juego de la competencia (considerando 879 de esta Decisión).
Pues bien, del considerando 17 de la Decisión impugnada se desprende que el precio de los servicios de transporte de mercancías está compuesto por las tarifas y los recargos, entre los que figuran el RPC y el RPS. Salvo si se considera que un incremento del RPC y del RPS se vería compensado, por un efecto de vasos comunicantes suficientemente probable, por una bajada correspondiente de las tarifas y de otros recargos, tal incremento podía, en principio, suponer un incremento del precio total de los servicios de transporte de mercancías entrantes. Pues bien, la demandante no ha demostrado que un efecto de vasos comunicantes fuera probable hasta el punto de hacer que el efecto examinado resultara imprevisible.
En estas circunstancias, los participantes en el cártel controvertido pudieron razonablemente prever que la infracción única y continua tendría como efecto, en la medida en que afectaba a los servicios de transporte de mercancías entrantes, un incremento del precio de los servicios de transporte de mercancías en las rutas entrantes.
Por consiguiente, la cuestión es saber si era previsible para los transportistas implicados que los transitarios repercutirían tal sobrecoste a sus propios clientes, a saber, los expedidores.
A este respecto, de los considerandos 14 y 70 de la Decisión impugnada se desprende que el precio de los servicios de transporte de mercancías constituye un insumo para los transitarios. Se trata de un coste variable, cuyo incremento tiene por efecto, en principio, el aumento del coste marginal en virtud del cual los transitarios definen sus propios precios.
La demandante no aporta ningún elemento que demuestre que las circunstancias del presente caso fueran poco propicias para la repercusión posterior, a los expedidores, del sobrecoste resultante de la infracción única y continua en las rutas entrantes.
En estas circunstancias, era razonablemente previsible para los transportistas implicados que los transitarios repercutirían tal sobrecoste a los expedidores mediante un incremento del precio de los servicios de tránsito.
Pues bien, según se desprende de los considerandos 70 y 1031 de la Decisión impugnada, el coste de las mercancías cuyo transporte integrado organizan por lo general los transitarios en nombre de los expedidores incluye el precio de los servicios de tránsito y, en concreto, el de los servicios de transporte de mercancías, que son un elemento constitutivo de estos.
A la vista de lo anterior, por tanto, era previsible para los transportistas implicados que la infracción única y continua tendría como efecto, en la medida en que se refería a las rutas entrantes, un incremento del precio de las mercancías importadas.
Por los motivos reseñados en el apartado 111 de la presente sentencia, también resultaba previsible para los transportistas implicados que, como se deduce del considerando 1045 de la Decisión impugnada, este efecto se produciría en el EEE.
Dado que el efecto examinado estaba comprendido en el curso normal de los acontecimientos y de la racionalidad económica, no era en absoluto necesario, contrariamente a lo que sostiene la demandante, que esta operara en el mercado de la importación de mercancías o de su reventa posterior para que pudiera preverlo.
En consecuencia, se debe concluir que la Comisión demostró de forma suficiente que el efecto examinado tenía el carácter previsible exigido.
3)

Sobre el carácter sustancial del efecto examinado
La apreciación del carácter sustancial de los efectos producidos por el comportamiento controvertido debe realizarse teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias pertinentes en el presente caso. Entre estas circunstancias figuran, en particular, la duración, la naturaleza y el alcance de la infracción. Otras circunstancias, como la importancia de las empresas que han participado en dicho comportamiento, también pueden ser pertinentes (véanse, en este sentido, las sentencias de 9 de septiembre de 2015, Toshiba/Comisión,
T‑104/13
,
EU:T:2015:610
, apartado
, y de 12 de julio de 2018, Brugg Kabel y Kabelwerke Brugg/Comisión,
T‑441/14
,
EU:T:2018:453
, apartado
).
Cuando el efecto examinado se refiere a un incremento del precio de un bien o de un servicio final derivado del servicio objeto de cártel o que lo contiene, la proporción del precio del bien o del servicio final que representa el servicio objeto de cártel también puede tenerse en cuenta.
En el presente caso, a la vista del conjunto de las circunstancias pertinentes, debe considerarse que el efecto examinado, relativo al incremento del precio de las mercancías importadas al EEE, presenta un carácter sustancial.
En efecto, en primer lugar, del considerando 1146 de la Decisión impugnada se desprende que la duración de la infracción única y continua es de 21 meses respecto a las rutas Unión-países terceros y de 8 meses respecto a las rutas EEE salvo Unión-países terceros. De los considerandos 1215 y 1217 de dicha Decisión se desprende que esta fue también la duración de la participación del conjunto de los transportistas implicados, a excepción de Lufthansa Cargo y de Swiss.
En segundo lugar, en cuanto al alcance de la infracción, del considerando 889 de la Decisión impugnada se desprende que el RPC y el RPS eran «medidas de aplicación general que no [eran] específicas de una ruta» y que «tenían como objetivo ser aplicadas en todas las rutas, a nivel mundial, incluso en las rutas […] con destino al EEE».
En tercer lugar, en lo referente a la naturaleza de la infracción, del considerando 1030 de la Decisión impugnada se deduce que la infracción única y continua tenía por objeto restringir la competencia entre los transportistas implicados, especialmente en las rutas EEE-países terceros. En el considerando 1208 de dicha Decisión, la Comisión concluyó que la «fijación de diversos elementos del precio, incluidos ciertos recargos, constitu[ía] una de las restricciones de la competencia más graves» y, en consecuencia, declaró que la infracción única y continua merecía la aplicación de un coeficiente de gravedad situado «en el extremo superior de la escala» prevista en las Directrices de 2006.
A mayor abundamiento, en lo que atañe a la proporción del precio del servicio objeto de cártel en el bien o el servicio que deriva de este o que lo contiene, debe observarse que, contrariamente a lo que afirma la demandante, durante el período en que se produjo la infracción los recargos representaban un porcentaje considerable del precio total de los servicios de transporte de mercancías.
De esta manera, de una carta de 8 de julio de 2005 de la Hong Kong Association of Freight Forwarding & Logistics (Asociación de Tránsito y Logística de Hong Kong) al presidente del Subcomité de Carga (en lo sucesivo, «SCC») de la Board of Airline Representatives (Asociación de Representantes de Compañías Aéreas; en lo sucesivo, «BAR») en Hong Kong se desprende que los recargos representan una «parte muy significativa» del precio total de las cartas de porte aéreo que debían abonar los transitarios. Del mismo modo, en el cuadro reproducido en el apartado 135 de la demanda se indica que los recargos representaban el 11,87 % del precio de los servicios de transporte de mercancías en las rutas EEE-países terceros de la demandante durante el ejercicio 2004/2005.
Pues bien, tal como se desprende del considerando 1031 de la Decisión impugnada, el propio precio de los servicios de transporte de mercancías constituía un «elemento importante del coste de las mercancías transportadas, que repercute en su venta». Es cierto que la demandante lo niega, pero se limita a realizar afirmaciones.
De nuevo a mayor abundamiento, en cuanto a la importancia de las empresas que participaron en el comportamiento controvertido, del considerando 1209 de la Decisión impugnada se deduce que la cuota de mercado combinada de los transportistas implicados en el «mercado mundial» ascendía al 34 % en 2005 y era «como mínimo igual de significativa respecto de los servicios de transporte de mercancías […] prestados […] en las rutas [EEE-países terceros]», que incluyen a la vez las rutas de salida y las rutas entrantes. Por lo demás, durante el período de la infracción la propia demandante generaba un volumen de negocios importante en las rutas entrantes, de una cuantía superior a 140000000 de euros en 2005.
Por lo tanto, procede concluir que la Comisión ha demostrado de forma suficiente que el efecto examinado tenía el carácter sustancial exigido.
4)

Sobre el carácter inmediato del efecto examinado
La exigencia de inmediatez de los efectos producidos por el comportamiento controvertido se refiere al nexo causal entre el comportamiento de que se trata y el efecto examinado. Esta exigencia tiene por objeto garantizar que la Comisión no pueda invocar, para justificar su competencia para declarar la existencia de una infracción del artículo 101 TFUE y del artículo 53 del Acuerdo EEE y sancionarla, todo tipo de efectos, por remotos que sean, que podrían resultar de dicho comportamiento en el sentido de
conditio sine qua non
(véanse, en este sentido, las conclusiones de la Abogada General Kokott presentadas en el asunto Kone y otros,
C‑557/12
,
EU:C:2014:45
, puntos
y
).
No obstante, la causalidad inmediata no se puede identificar con una causalidad exclusiva que exija de manera absoluta y general una interrupción de la cadena causal por el hecho de que la actuación de un tercero contribuya causalmente a los efectos de que se trata (véanse, en este sentido, las conclusiones de la Abogada General Kokott presentadas en el asunto Kone y otros,
C‑557/12
,
EU:C:2014:45
, puntos
y
).
En el presente asunto, no cabe duda de que la intervención de los transitarios, que era previsible que, con total autonomía, repercutieran a los expedidores el sobrecoste que se habían visto obligados a abonar, puede haber contribuido causalmente al efecto examinado. Sin embargo, esta intervención no podía, por sí sola, interrumpir la cadena causal entre el comportamiento controvertido y dicho efecto y, de este modo, privarle de su carácter inmediato.
Al contrario, cuando no es ilícita, pero se deriva objetivamente de la práctica colusoria en cuestión, a tenor del funcionamiento normal del mercado, tal intervención no interrumpe la cadena causal (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de diciembre de 2005, CD Cartondruck/Consejo y Comisión,
T‑320/00
, no publicada,
EU:T:2005:452
, apartados
a
), sino que la continúa (véanse, en este sentido, las conclusiones de la Abogada General Kokott presentadas en el asunto Kone y otros,
C‑557/12
,
EU:C:2014:45
, punto
).
Pues bien, en el presente asunto, la demandante no ha demostrado, ni tan siquiera ha alegado, que la previsible repercusión del sobrecoste a los expedidores establecidos en el EEE fuera ilícita o ajena al funcionamiento normal del mercado.
De lo anterior se deduce que el efecto examinado tiene el carácter inmediato exigido.
Esta conclusión no puede verse desvirtuada por la alegación de la demandante según la cual, para afectar a los «consumidores en el EEE», a los que hace referencia la Comisión en el considerando 1045 de la Decisión impugnada, se debería haber «repercutido [el] posible incremento de los precios del transitario al expedidor, después del expedidor al importador y, a continuación, en su caso, del importador al mayorista, del mayorista al minorista y, en último lugar, del minorista al consumidor». Esta alegación se basa, en efecto, en dos premisas erróneas.
La primera de las premisas en cuestión es que los «consumidores en el EEE» a los que se refiere el considerando 1045 de la Decisión impugnada son los consumidores finales, es decir, personas físicas que actúan con fines ajenos a su actividad profesional o comercial. El concepto de consumidor en el Derecho de la competencia no se refiere únicamente a los consumidores finales, sino a todos los usuarios directos o indirectos de los productos o de los servicios que hayan sido objeto del comportamiento controvertido (véanse, en este sentido, las conclusiones del Abogado General Mengozzi presentadas en el asunto MasterCard y otros/Comisión,
C‑382/12 P
,
EU:C:2014:42
, punto
).
Del considerando 70 de la Decisión impugnada, cuya procedencia no ha impugnado válidamente la demandante, se desprende que los «expedidores pueden ser los compradores o los vendedores de mercancías que son objeto de intercambios comerciales o los propietarios de mercancías que deban ser transportadas rápidamente en distancias relativamente largas». En sus escritos, la Comisión precisó que estas mercancías podían ser importadas para su consumo directo o como insumos para la producción de otros productos. Pues bien, por lo que respecta a los servicios de transporte de mercancías entrantes, estos expedidores pueden estar implantados en el EEE, como acertadamente señala la Comisión. Por consiguiente, la referencia a los «consumidores en el EEE» que aparece en el considerando 1045 de la Decisión impugnada debe interpretarse en el sentido de que incluye a los expedidores.
La segunda de las premisas en cuestión consiste en que, aun cuando la referencia a los «consumidores en el EEE» en el considerando 1045 de la Decisión impugnada solo englobe a los consumidores finales, estos últimos únicamente podrían adquirir las mercancías importadas de un minorista, que a su vez solo podría adquirirlas de un mayorista, que a su vez solo podría adquirirlas de un importador, y así sucesivamente. Ahora bien, los consumidores finales también pueden adquirir estas mercancías directamente del expedidor.
De lo anterior resulta que el efecto examinado presenta el carácter previsible, sustancial e inmediato exigido y que el primer fundamento en el que se basó la Comisión para concluir que se había cumplido el criterio de los efectos cualificados es procedente. En consecuencia, debe constatarse que la Comisión podía declarar, sin incurrir en un error, que se había cumplido dicho criterio en lo tocante a la coordinación relativa a los servicios de transporte de mercancías entrantes considerada de forma aislada, sin que sea preciso examinar la procedencia del segundo fundamento utilizado en el considerando 1045 de la Decisión impugnada.
b)

Sobre los efectos de la infracción única y continua considerada en su conjunto
De entrada, procede recordar que, contrariamente a lo que insinúa la demandante en la réplica, nada impide apreciar si la Comisión dispone de la competencia necesaria para aplicar, en cada caso, el Derecho de la competencia de la Unión en relación con la conducta de la empresa o de las empresas en cuestión, considerada en su conjunto (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de septiembre de 2017, Intel/Comisión,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, apartado
).
Según la jurisprudencia, el artículo 101 TFUE puede aplicarse a prácticas y acuerdos que sirven a un mismo objeto contrario a la competencia cuando sea previsible que, considerados conjuntamente, surtirán efectos inmediatos y sustanciales en el mercado interior. En efecto, no puede permitirse a las empresas que eludan la aplicación de las normas de la Unión sobre la competencia mediante la combinación de varios comportamientos que persigan un objetivo idéntico y que, aisladamente, no puedan producir un efecto inmediato y sustancial en dicho mercado pero que, tomados conjuntamente, puedan producir tal efecto (sentencia de 12 de julio de 2018, Brugg Kabel y Kabelwerke Brugg/Comisión,
T‑441/14
,
EU:T:2018:453
, apartado
).
Así pues, la Comisión puede fundamentar su competencia para aplicar el artículo 101 TFUE a la infracción única y continua, tal como esta quedó reflejada en la Decisión impugnada, en los efectos previsibles, inmediatos y sustanciales de la infracción en el mercado interior (sentencia de 12 de julio de 2018, Brugg Kabel y Kabelwerke Brugg/Comisión,
T‑441/14
,
EU:T:2018:453
, apartado
).
Estas consideraciones son aplicables,
mutatis mutandis
, al artículo 53 del Acuerdo EEE.
Pues bien, en el considerando 869 de la Decisión impugnada, la Comisión calificó el comportamiento controvertido de infracción única y continua, incluso en la medida en que se refería a los servicios de transporte de mercancías entrantes. La demandante no impugna esta calificación en general, ni la constatación de la existencia de un objeto contrario a la competencia único dirigido a obstaculizar la competencia en el EEE en la que se basa dicha calificación. A lo sumo cuestiona, en el marco del tercer motivo, que sus propios actos puedan estar comprendidos en tal infracción.
En el considerando 1046 de la Decisión impugnada, la Comisión examinó, como se desprende de sus respuestas a las preguntas escritas y orales del Tribunal General, los efectos de esta infracción considerada en su conjunto. Así pues, dicha institución concluyó en particular que su investigación había revelado la existencia de una «práctica colusoria implementada a nivel mundial», cuyos «pactos […] relativos a las rutas entrantes formaban parte integral de la infracción única y continua del artículo 101 TFUE y del artículo 53 del Acuerdo EEE». Añadió que la «aplicación uniforme de los recargos a escala mundial era un elemento clave de la práctica colusoria [controvertida]». Como indicó la Comisión en respuesta a las preguntas escritas del Tribunal General, la aplicación uniforme de los recargos se integraba en una estrategia conjunta que pretendía neutralizar el riesgo de que los transitarios pudieran eludir los efectos de esa práctica colusoria optando por rutas indirectas que no estuvieran sujetas a recargos coordinados para enviar mercancías desde el punto de origen al punto de destino. Esto se debe a que, según se deduce del considerando 72 de la Decisión impugnada, el «factor tiempo es menos importante para el transporte de [mercancías] que para el transporte de pasajeros», de manera que el transporte de mercancías «puede efectuarse con un número superior de escalas» y que, en consecuencia, las rutas indirectas pueden reemplazar a las rutas directas.
Las alegaciones mediante las cuales la demandante cuestiona la existencia de tal sustituibilidad no pueden prosperar. Por una parte, el hecho de que el transporte de mercancías pueda ser el medio de transporte preferido para enviar las mercancías que son sensibles al transcurso del tiempo no significa que todas las mercancías remitidas por vía de transporte de mercancías lo sean, ni, por lo demás, que solo las mercancías sensibles al transcurso del tiempo se envíen mediante transporte de mercancías. Por lo tanto, no puede deducirse de este único hecho que las rutas indirectas no se presten por lo general al transporte de mercancías. Por otra parte, debe señalarse que la demandante no ha aportado el más mínimo elemento de prueba en apoyo de su argumentación. A la inversa, la Comisión hace referencia a un acuerdo en virtud del cual los miembros de la alianza WOW organizaron el transporte de vino procedente del EEE con destino a Japón a través de conexiones que pasaban por los Estados Unidos y países asiáticos distintos de Japón.
En estas circunstancias, la Comisión alega justificadamente que prohibirle aplicar el criterio de los efectos cualificados al comportamiento controvertido considerado en su conjunto comporta el riesgo de dar lugar a una fragmentación artificiosa de una conducta anticompetitiva global que podía afectar a la estructura del mercado en el interior del EEE, dividiéndola en una serie de conductas distintas que podrían escapar, total o parcialmente, a la competencia de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de septiembre de 2017, Intel/Comisión,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, apartado
).
Por consiguiente, procede considerar que, en el considerando 1046 de la Decisión impugnada, la Comisión podía examinar los efectos de la infracción única y continua considerada en su conjunto.
Pues bien, en lo referente a acuerdos y prácticas, en primer término, que tenían por objeto restringir la competencia al menos en la Unión, en el EEE y en Suiza (considerando 903 de la Decisión impugnada), en segundo término, que reunían a transportistas con cuotas de mercado importantes (considerando 1209 de dicha Decisión) y, en tercer término, una parte significativa de los cuales afectó a las rutas intra-EEE durante un período de más de seis años (considerando 1146 de la misma Decisión), no cabe duda en absoluto de que era previsible que, considerada en su conjunto, la infracción única y continua produjera efectos inmediatos y sustanciales en el mercado interior o en el EEE.
De ello se deduce que la Comisión también estaba legitimada para declarar, en el considerando 1046 de la Decisión impugnada, que se había cumplido el criterio de los efectos cualificados en lo tocante a la infracción única y continua considerada en su conjunto.
Dado que, de esta manera, la Comisión ha demostrado suficientemente que resultaba previsible que el comportamiento controvertido produciría un efecto sustancial e inmediato en el EEE, procede desestimar la presente imputación y, en consecuencia, este motivo en su totalidad, sin que sea necesario examinar la imputación basada en la existencia de errores en la aplicación del criterio del lugar de aplicación.
2.

Sobre el motivo, invocado de oficio, basado en la falta de competencia de la Comisión en virtud del Acuerdo CE-Suiza sobre el transporte aéreo para constatar y sancionar una infracción del artículo 53 del Acuerdo EEE en las rutas EEE salvo Unión-Suiza
Como observación previa, ha de recordarse que corresponde al juez de la Unión examinar de oficio el motivo, que es de orden público, basado en la incompetencia del autor del acto impugnado (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de julio de 2000, Salzgitter/Comisión,
C‑210/98 P
,
EU:C:2000:397
, apartado
).
Según reiterada jurisprudencia, en principio, el juez de la Unión no puede fundamentar su decisión en un motivo de Derecho examinado de oficio, aunque sea de orden público, sin haber instado previamente a las partes a formular sus observaciones al respecto (véase la sentencia de 17 de diciembre de 2009, Reexamen M/EMEA,
C‑197/09 RX‑II
,
EU:C:2009:804
, apartado
y jurisprudencia citada).
En el presente asunto, el Tribunal General considera que le corresponde examinar de oficio si la Comisión se ha extralimitado en el ejercicio de su propia competencia con arreglo al Acuerdo CE-Suiza sobre el transporte aéreo, en lo referente a las rutas EEE salvo Unión-Suiza, al declarar, en el artículo 1, apartado 3, de la Decisión impugnada, la existencia de una infracción del artículo 53 del Acuerdo EEE respecto de las rutas EEE salvo Unión-países terceros, y ha instado a las partes a formular sus observaciones al respecto en el marco de las diligencias de ordenación del procedimiento.
La demandante argumenta que la referencia a los «países terceros» que figura en el artículo 1, apartado 3, de la Decisión impugnada incluye a la Confederación Suiza. A su entender, esta última es, efectivamente, un tercer país en el sentido del Acuerdo EEE, cuya infracción se constata en dicho artículo. La demandante deduce de ello que, en ese artículo, la Comisión declaró la existencia de una infracción del artículo 53 del Acuerdo EEE en las rutas EEE salvo Unión-Suiza. Añade que, al actuar de este modo, la Comisión, por un lado, infringió el artículo 11, apartado 2, del Acuerdo CE-Suiza sobre el transporte aéreo y, por otro lado, violó el Derecho internacional convencional al imponer a la Confederación Suiza una obligación sin haber obtenido previamente su consentimiento. Según esta parte, tales ilegalidades justifican la reducción del coeficiente de gravedad y, en consecuencia, del importe de la multa que se le ha impuesto.
La Comisión responde que la referencia que aparece en el artículo 1, apartado 3, de la Decisión impugnada a las «rutas entre aeropuertos situados en países que son partes contratantes del Acuerdo EEE, pero que no son Estados miembros, y aeropuertos situados en países terceros» no puede interpretarse en el sentido de que incluye las rutas EEE salvo Unión-Suiza. Según aquella institución, el concepto de «tercer país» en el sentido de este artículo excluye a la Confederación Suiza.
La Comisión añade que, si debiera entenderse que consideró a la demandante responsable de una infracción del artículo 53 del Acuerdo EEE en las rutas EEE salvo Unión-Suiza en el artículo 1, apartado 3, de la Decisión impugnada, habría rebasado los límites que el artículo 11, apartado 2, del Acuerdo CE-Suiza sobre el transporte aéreo establece a su competencia.
Debe determinarse si, como sostiene la demandante, la Comisión constató la existencia de una infracción del artículo 53 del Acuerdo EEE en las rutas EEE salvo Unión-Suiza en el artículo 1, apartado 3, de la Decisión impugnada y, en su caso, si de este modo sobrepasó los límites de la competencia que le ha atribuido el Acuerdo CE-Suiza sobre el transporte aéreo.
A este respecto, se ha de recordar que el principio de tutela judicial efectiva es un principio general del Derecho de la Unión que figura actualmente en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta»). Este principio, que corresponde, en el Derecho de la Unión, al artículo 6, apartado 1, del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, exige que la parte dispositiva de una decisión mediante la cual la Comisión constate la infracción de las normas sobre la competencia debe ser particularmente clara y precisa y que se permita a las empresas que hayan sido consideradas responsables y hayan resultado sancionadas comprender e impugnar la atribución de esta responsabilidad y la imposición de esas sanciones, tal como se desprendan del propio tenor de la parte dispositiva (véase la sentencia de 16 de diciembre de 2015, Martinair Holland/Comisión,
T‑67/11
,
EU:T:2015:984
, apartado
y jurisprudencia citada).
En efecto, es en la parte dispositiva de sus decisiones donde la Comisión indica la naturaleza y el alcance de las infracciones que sanciona. Por lo que respecta precisamente al alcance y a la naturaleza de las infracciones sancionadas, lo que importa, por tanto, en principio, es la parte dispositiva y no la motivación. Únicamente en el caso de que exista falta de claridad en los términos utilizados en la parte dispositiva debe esta interpretarse recurriendo a la motivación de la decisión (véase la sentencia de 16 de diciembre de 2015, Martinair Holland/Comisión,
T‑67/11
,
EU:T:2015:984
, apartado
y jurisprudencia citada).
En el artículo 1, apartado 3, de la Decisión impugnada, la Comisión constató que la demandante había «infringido el artículo 53 del Acuerdo EEE en lo referente a las rutas entre aeropuertos situados en países que son partes contratantes del Acuerdo EEE, pero que no son Estados miembros, y aeropuertos situados en países terceros» del 19 de mayo de 2005 al 14 de febrero de 2006. No incluyó expresamente en estas rutas las rutas EEE salvo Unión-Suiza, ni las excluyó expresamente.
Por lo tanto, procede verificar si la Confederación Suiza está comprendida entre los «países terceros» contemplados en el artículo 1, apartado 3, de la Decisión impugnada.
A este respecto, se ha de observar que el artículo 1, apartado 3, de la Decisión impugnada distingue los «países que son partes contratantes del Acuerdo EEE, pero que no son Estados miembros», y los países terceros. Es cierto que, como señala la demandante, la Confederación Suiza no es parte del Acuerdo EEE y, en consecuencia, figura entre los países terceros respecto de este.
No obstante, procede recordar que, habida cuenta de las exigencias de unidad y de coherencia del ordenamiento jurídico de la Unión, debe presumirse que los mismos términos empleados en un mismo acto tienen el mismo significado.
Pues bien, en el artículo 1, apartado 2, de la Decisión impugnada, la Comisión declaró la existencia de una infracción del artículo 101 TFUE en las «rutas entre aeropuertos situados en el interior de la Unión Europea y aeropuertos situados fuera del EEE». Este concepto no incluye los aeropuertos situados en Suiza, siendo así que la Confederación Suiza no es parte del Acuerdo EEE y que, por consiguiente, sus aeropuertos deben considerarse formalmente «situados fuera del EEE» o, dicho de otro modo, en un tercer país respecto del citado Acuerdo. Estos aeropuertos constituyen el objeto del artículo 1, apartado 4, de la Decisión impugnada, que concluye que existe una infracción del artículo 8 del Acuerdo CE-Suiza sobre el transporte aéreo en las «rutas entre aeropuertos situados en el interior de la Unión Europea y aeropuertos situados en Suiza».
De conformidad con el principio mencionado en el apartado 177 de la presente sentencia, por tanto, puede presumirse que la expresión «aeropuertos situados en países terceros» empleada en el artículo 1, apartado 3, de la Decisión impugnada tiene el mismo significado que la expresión «aeropuertos situados fuera del EEE» empleada en el apartado 2 de este artículo y excluye, en consecuencia, los aeropuertos situados en Suiza.
A falta de la más mínima indicación en la parte dispositiva de la Decisión impugnada de que la Comisión pretendiera dar un significado diferente al concepto de «países terceros» al que se refiere el artículo 1, apartado 3, de la Decisión impugnada, debe concluirse que el concepto de «países terceros» contemplado en su artículo 1, apartado 3, excluye a la Confederación Suiza.
Por consiguiente, no cabe entender que la Comisión considerara responsable a la demandante por una infracción del artículo 53 del Acuerdo EEE en las rutas EEE salvo Unión-Suiza en el artículo 1, apartado 3, de la Decisión impugnada.
Dado que la parte dispositiva de la Decisión impugnada no plantea dudas, el Tribunal General añade, únicamente a mayor abundamiento, que su motivación no contradice esta conclusión.
En el considerando 1146 de la Decisión impugnada, la Comisión indicó que los «pactos contrarios a la competencia» que había descrito infringieron el artículo 101 TFUE desde el 1 de mayo de 2004 al 14 de febrero de 2006«en lo referente al transporte aéreo entre aeropuertos dentro de la U[nión] y aeropuertos situados fuera del EEE». En la nota correspondiente (n.
o
1514), la Comisión precisó lo siguiente: «A los efectos de la presente Decisión, los “aeropuertos situados fuera del EEE” designan a los aeropuertos situados en países distintos de la [Confederación S]uiza y de las partes contratantes del Acuerdo EEE».
Es cierto que, cuando describió el alcance de la infracción del artículo 53 del Acuerdo EEE en el considerando 1146 de la Decisión impugnada, la Comisión no hizo referencia al concepto de «aeropuertos situados fuera del EEE», sino al de «aeropuertos situados en países terceros». No obstante, no puede deducirse de ello que la Comisión pretendiera dar un significado diferente al concepto de «aeropuertos situados fuera del EEE» a los efectos de la aplicación del artículo 101 TFUE y al de «aeropuertos situados en países terceros» a los efectos de la aplicación del artículo 53 del Acuerdo EEE. Al contrario, la Comisión utilizó estas dos expresiones de manera intercambiable en la Decisión impugnada. Así pues, en el considerando 824 de la Decisión impugnada, la Comisión indicó que «no aplicar[ía] el artículo 101 TFUE a los acuerdos y prácticas contrarios a la competencia relativos al transporte aéreo entre los aeropuertos de la U[nión] y los aeropuertos de países terceros que tuvieron lugar antes del 1 de mayo de 2004». Del mismo modo, en el considerando 1222 de dicha Decisión, en cuanto al cese de la participación de SAS Consortium en la infracción única y continua, la Comisión hizo referencia a su competencia con arreglo a estas disposiciones «respecto de las rutas entre la U[nión] y los países terceros, así como de las rutas entre Islandia, Noruega y Liechtenstein y los países situados fuera del EEE».
La motivación de la Decisión impugnada confirma, en consecuencia, que los conceptos de «aeropuertos situados en países terceros» y de «aeropuertos situados fuera del EEE» tienen el mismo significado. Por lo tanto, a tenor de la cláusula de definición que aparece en la nota n.
o
1514, procede considerar que ambos excluyen los aeropuertos situados en Suiza.
Contrariamente a lo que sostiene la demandante, los considerandos 1194 y 1241 de la Decisión impugnada no proponen otra solución. Es cierto que, en el considerando 1194 de esta Decisión, la Comisión hizo referencia a las «rutas entre el EEE y los países terceros, exceptuando las rutas entre la U[nión] y Suiza». Asimismo, en el considerando 1241 de dicha Decisión, en el marco de la «determinación del valor de las ventas en las rutas con los países terceros», la Comisión redujo el importe de base en un 50 % para las «rutas EEE-países terceros, exceptuando las rutas entre la U[nión] y Suiza, respecto de las cuales [la Comisión] actúa en virtud del Acuerdo [CE-Suiza sobre el transporte aéreo]». Pues bien, podría considerarse que, como señala en esencia la demandante, si la Comisión se preocupó de insertar en estos considerandos la mención «exceptuando las rutas entre la Unión y Suiza», es que consideraba que la Confederación Suiza estaba comprendida en el concepto de «países terceros» en tanto en cuanto se trataba de las rutas EEE-países terceros.
Además, la Comisión admitió que era posible que hubiera incluido «inadvertidamente» en el valor de las ventas el volumen de negocios que algunos transportistas implicados habían obtenido en las rutas EEE salvo Unión-Suiza durante el período afectado. Según dicha institución, esto se debe a que, en una solicitud de información de 26 de enero de 2009, relativa a ciertos volúmenes de negocios, no comunicó a los transportistas en cuestión que debían excluir el volumen de negocios generado en las rutas EEE salvo Unión-Suiza del valor de las ventas obtenido en las rutas EEE salvo Unión-países terceros.
Sin embargo, debe constatarse, al igual que ha hecho la Comisión, que estos elementos se refieren exclusivamente a los ingresos que han de tenerse en cuenta a los efectos del cálculo del importe de base de la multa y no a la definición del ámbito geográfico de la infracción única y continua, del que se trata aquí.
En consecuencia, procede rechazar el presente motivo.
3.

Sobre el primer motivo, basado en la vulneración del principio
ne bis in idem
y la infracción del artículo 266 TFUE, así como en el incumplimiento del plazo de prescripción
La demandante estructura el presente motivo en dos partes, relativas, por un lado, a la vulneración del principio
ne bis in idem
y la infracción del artículo 266 TFUE y, por otro lado, al incumplimiento del plazo de prescripción y la falta de un interés legítimo en declarar formalmente la existencia de una infracción.
El Tribunal General considera oportuno examinar antes de nada la segunda parte, basada en el incumplimiento del plazo de prescripción.
a)

Sobre la segunda parte, basada en el incumplimiento del plazo de prescripción y la falta de un interés legítimo en declarar formalmente la existencia de una infracción
La demandante invoca el incumplimiento del plazo de prescripción y la falta de un interés legítimo en declarar formalmente la existencia de una infracción.
Por lo que respecta al plazo de prescripción, la demandante alega que, en la medida en que su recurso contra la Decisión de 9 de noviembre de 2010 no tenía por objeto la anulación de las constataciones de infracción relativas a las rutas intra-EEE y Unión-Suiza, no debía aplicarse el artículo 25, apartado 6, del Reglamento n.
o
1/2003, que preveía la suspensión de ese plazo en caso de recurso pendiente. Al imponer a la demandante una multa en relación con estas rutas en la Decisión impugnada, afirma que la Comisión incumplió, por tanto, dicho plazo.
En cuanto al interés legítimo en constatar la infracción respecto de las rutas intra-EEE y las rutas Unión-Suiza, la demandante sostiene que corresponde a la Comisión demostrar que tiene tal interés. Pues bien, esta no ha aportado ningún elemento que acredite que la demandante no cumplió la obligación de cese inmediato de la infracción establecida en la Decisión de 9 de noviembre de 2010. Asimismo, nada permite a la Comisión presumir, como hizo, a su entender, en el considerando 1171 de la Decisión impugnada, que la demandante quizás no puso fin a la infracción en la fecha de adopción de la Decisión impugnada. Es más, tanto la Decisión impugnada como la Decisión de 9 de noviembre de 2010 indican que no existen pruebas de que los pactos colusorios hubieran continuado tras el primer día de las inspecciones, el 14 de febrero de 2006. La demandante considera también que, según la jurisprudencia, el hecho de que la Comisión no haya demostrado la existencia de un interés legítimo es suficiente para justificar la anulación de la Decisión impugnada en su totalidad en la medida en que la afecta.
Por último, si el Tribunal General estimara la presente parte, pero declarase que la Decisión impugnada no debe ser anulada en su totalidad, se debería tener en cuenta el incumplimiento del plazo de prescripción a los efectos del cálculo del importe de la multa. Según la demandante, el coeficiente de gravedad y el importe adicional aplicables a ella, por tanto, deberían fijarse en un porcentaje inferior al 16 %. Sostiene que, de no ser así, esto crearía una discriminación injustificable entre ella y los transportistas considerados responsables de la infracción única y continua en todas las rutas, y privaría de su sentido al plazo de prescripción de diez años fijado en el artículo 25 del Reglamento n.
o
1/2003.
La Comisión rechaza la argumentación de la demandante.
Según la Comisión, el plazo de prescripción de diez años se suspendió entre el 24 de enero de 2011, fecha en la que la demandante interpuso su recurso contra la Decisión de 9 de noviembre de 2010, y el 16 de diciembre de 2015, fecha en la que el Tribunal General dictó la sentencia Japan Airlines/Comisión (
T‑36/11
, no publicada,
EU:T:2015:992
). Teniendo en cuenta esta suspensión, el plazo transcurrido entre el 14 de febrero de 2006, fecha en la que cesó la infracción, y el 17 de marzo de 2017, fecha de la Decisión impugnada, fue tan solo de seis años, dos meses y veintiséis días.
La Comisión destaca que la Decisión de 9 de noviembre de 2010 describió una infracción única y continua que abarcaba todas las rutas afectadas y que la demandante, mediante su recurso contra esta Decisión, trató de obtener su anulación, lo que justificó la suspensión del plazo de prescripción.
La Comisión añade que el coeficiente de gravedad y el importe adicional no deben ajustarse. El coeficiente de gravedad siguió siendo el mismo para todos los destinatarios de la Decisión impugnada y la dimensión geográfica del comportamiento de cada destinatario se tuvo en cuenta en los volúmenes de negocios utilizados para el cálculo del importe de la multa.
Debe recordarse que, en virtud del artículo 25, apartados 1, letra b), 2, 3 y 5, del Reglamento n.
o
1/2003, la prescripción en materia de imposición de una multa se produce cuando:
–
la Comisión no haya impuesto una multa en el plazo de cinco años a partir del día en que finalizó la infracción [apartado 1, letra b)] sin que, entre tanto, se haya producido un acto que interrumpa la prescripción (apartado 3);
–
o, a más tardar, en el plazo de diez años a partir del día en que finalizó la infracción si se han producido actos que interrumpen la prescripción (apartado 5).
Además, el artículo 25, apartado 6, del Reglamento n.
o
1/2003 establece que la prescripción quedará suspendida mientras la decisión de la Comisión sea objeto de un procedimiento ante el Tribunal de Justicia. En virtud del apartado 5 del mismo artículo, el plazo de prescripción de diez años se prorrogará por el tiempo que dure el período durante el cual se suspenda la prescripción con arreglo al apartado 6.
De conformidad con el artículo 25, apartado 3, del Reglamento n.
o
1/2003, la prescripción quedará interrumpida por cualquier acto de la Comisión destinado a la instrucción o la investigación de la infracción que se notifique al menos a una empresa que haya participado en la infracción. Con arreglo al artículo 25, apartado 4, del mismo Reglamento, la interrupción de la prescripción tendrá validez con respecto a todas las empresas que hayan participado en la infracción en cuestión.
De lo anterior se deduce que el hecho de que una empresa no fuera designada como participante en la infracción en uno o varios actos adoptados para la instrucción o la investigación de la infracción durante el procedimiento administrativo no se opone a que la interrupción de la prescripción opere también respecto de ella, siempre y cuando la empresa de que se trate sea posteriormente identificada como habiendo participado en la infracción (sentencia de 31 de marzo de 2009, ArcelorMittal Luxembourg y otros/Comisión,
T‑405/06
,
EU:T:2009:90
, apartados
y
).
En cambio, el Tribunal de Justicia ha declarado que, a diferencia del efecto
erga omnes
de los actos que interrumpen la prescripción contemplados en el artículo 25, apartados 3 y 4, del Reglamento n.
o
1/2003, el efecto suspensivo de la prescripción que el artículo 25, apartado 6, de este mismo Reglamento vincula a los procedimientos judiciales solo tiene efecto
inter partes
(sentencia de 29 de marzo de 2011, ArcelorMittal Luxembourg/Comisión y Comisión/ArcelorMittal Luxembourg y otros,
C‑201/09 P y C‑216/09 P
,
EU:C:2011:190
, apartado
).
Así pues, respecto de las empresas que no hayan interpuesto un recurso contra una decisión final de la Comisión, el recurso de otra empresa contra la misma decisión final no puede tener efecto suspensivo alguno (sentencia de 29 de marzo de 2011, ArcelorMittal Luxembourg/Comisión y Comisión/ArcelorMittal Luxembourg y otros,
C‑201/09 P y C‑216/09 P
,
EU:C:2011:190
, apartado
).
Por último, el hecho de que la Comisión ya no esté facultada para imponer multas a los autores de una infracción debido al transcurso del plazo de prescripción no impide, de por sí, la adopción de una decisión por la que se declare que se ha cometido dicha infracción, a condición de que la Comisión demuestre, en tal caso, un interés legítimo en adoptar una decisión por la que se declare la existencia de tal infracción (véase, por analogía, la sentencia de 6 de octubre de 2005, Sumitomo Chemical y Sumika Fine Chemicals/Comisión,
T‑22/02 y T‑23/02
,
EU:T:2005:349
, apartados
y
).
En el presente asunto, no se discute que el punto de partida del plazo de prescripción es la fecha del cese de la infracción única y continua, a saber, el 14 de febrero de 2006, con arreglo al artículo 25, apartado 2, del Reglamento n.
o
1/2003.
Asimismo, la demandante se limita a invocar el incumplimiento del plazo de prescripción de diez años previsto en el artículo 25, apartado 5, de dicho Reglamento, sin sostener que también se haya incumplido el plazo de prescripción de cinco años. Pues bien, está acreditado que, en la fecha de adopción de la Decisión impugnada, habían transcurrido más de diez años desde el cese de la infracción única y continua.
La Comisión alega, no obstante, a diferencia de la demandante, que el plazo de prescripción se suspendió, con arreglo al artículo 25, apartado 6, de este Reglamento, mientras estuvo pendiente el procedimiento que dio lugar a la sentencia de 16 de diciembre de 2015, Japan Airlines/Comisión (
T‑36/11
, no publicada,
EU:T:2015:992
), de manera que no se había producido la prescripción en la fecha de adopción de la Decisión impugnada.
Por consiguiente, procede determinar si el recurso interpuesto por la demandante contra la Decisión de 9 de noviembre de 2010 tuvo como efecto prorrogar el plazo de prescripción de diez años en lo referente a su comportamiento infractor constatado en el artículo 1, apartados 1 y 4, de la Decisión impugnada, respectivamente, en las rutas intra-EEE y en las rutas Unión-Suiza.
A este respecto, debe señalarse que, para concluir que el efecto suspensivo de la prescripción de un recurso contra una decisión sancionadora de la Comisión tiene una naturaleza
inter partes
(apartado 205 de la presente sentencia), el Tribunal de Justicia se ha basado en particular en la delimitación del objeto del litigio que debe dirimir el juez de la Unión ante el cual se ha interpuesto el recurso de anulación, recordando que al juez solo se le somete la parte de la decisión que afecta al solicitante de la anulación (véase, en este sentido, la sentencia de 29 de marzo de 2011, ArcelorMittal Luxembourg/Comisión y Comisión/ArcelorMittal Luxembourg y otros,
C‑201/09 P y C‑216/09 P
,
EU:C:2011:190
, apartado
). De lo anterior resulta una necesaria coherencia entre el alcance del recurso de anulación y el alcance del efecto sobre la prescripción vinculada al mismo en virtud del artículo 25, apartado 6, del Reglamento n.
o
1/2003.
Por lo tanto, es importante determinar el alcance del recurso de la demandante contra la Decisión de 9 de noviembre de 2010, y especialmente si, en el marco del litigio planteado ante el Tribunal General por la demandante, se habían sometido a su conocimiento los comportamientos relativos a las rutas intra-EEE y Unión‑Suiza.
A este respecto, según reiterada jurisprudencia, las valoraciones efectuadas en los fundamentos de Derecho de la decisión no pueden constituir, en sí mismas, el objeto de un recurso de anulación y solo pueden someterse al control de legalidad del Juez de la Unión en la medida en que, en su calidad de fundamentos de Derecho de un acto lesivo, constituyan el soporte necesario de la parte dispositiva de dicho acto (véase la sentencia de 11 de junio de 2015, Laboratoires CTRS/Comisión,
T‑452/14
, no publicada,
EU:T:2015:373
, apartado
y jurisprudencia citada).
Además, el Tribunal de Justicia ha declarado que una decisión adoptada en materia de competencia respecto a varias empresas, aunque esté redactada y publicada como una sola decisión, debe considerarse como un haz de decisiones individuales que, en relación con cada una de las empresas destinatarias, aprecia la existencia de la o las infracciones que se le imputan y le imponen, en su caso, una multa (sentencia de 15 de octubre de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión,
C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P a C‑252/99 P y C‑254/99 P
,
EU:C:2002:582
, apartado
). También ha declarado que, si un destinatario de una decisión decidía interponer un recurso de anulación, al juez de la Unión solo se le sometía la parte de la decisión que afectaba a dicho destinatario, mientras que las partes relativas a los demás destinatarios no entraban dentro del objeto del litigio que el juez de la Unión debía dirimir, salvo que existieran circunstancias particulares (sentencia de 11 de julio de 2013, Team Relocations y otros/Comisión,
C‑444/11 P
, no publicada,
EU:C:2013:464
, apartado
).
Por lo tanto, el objeto del recurso interpuesto por la demandante contra la Decisión de 9 de noviembre de 2010 debe circunscribirse a la parte dispositiva de dicha Decisión, en la medida en que la afectaba, así como a los fundamentos de Derecho que constituían su necesaria base. Pues bien, esta parte dispositiva, en la medida en que constataba la participación de las empresas destinatarias de esa Decisión en los comportamientos infractores que se mencionaban en ella, solo efectuaba tal constatación en lo referente a la demandante respecto de las rutas Unión-países terceros (artículo 2) y de las rutas EEE salvo Unión-países terceros (artículo 3). En cambio, dicha parte dispositiva, habida cuenta de que no mencionaba a la demandante en sus artículos 1 y 4, no declaraba su responsabilidad por los comportamientos relacionados con las rutas intra-EEE y las rutas Unión-Suiza y, en consecuencia, no constituía una parte de la Decisión referida a esta que pudiera someterse al escrutinio del Tribunal General.
Esta apreciación no se ve desvirtuada por el hecho, alegado por la Comisión, de que en sus pretensiones la demandante solicitaba la anulación de la Decisión de 9 de noviembre de 2010 en su totalidad.
En efecto, ya que dicha Decisión debe considerarse como un haz de decisiones individuales que, en relación con cada uno de los transportistas acusados, aprecia la existencia de la o las infracciones que se le imputan, la demandante, al solicitar la anulación de la totalidad de esa Decisión, estaba pidiendo la anulación de la decisión individual que se le había dirigido y que no le imputaba los comportamientos cometidos en las rutas intra-EEE y Unión-Suiza. Esto se ve confirmado por el fallo de la sentencia de 16 de diciembre de 2015, Japan Airlines/Comisión (
T‑36/11
, no publicada,
EU:T:2015:992
), que precisa que se anuló la Decisión de 9 de noviembre de 2010 en la medida en que se refería a la demandante.
Teniendo en cuenta todo lo anterior, procede considerar que el recurso interpuesto por la demandante contra la Decisión de 9 de noviembre de 2010 no podía dar lugar a la prórroga del plazo de prescripción prevista en el artículo 25, apartado 5, del Reglamento n.
o
1/2003, en lo referente a los comportamientos infractores relacionados con las rutas intra-EEE y Unión-Suiza.
Por lo tanto, a falta de una prórroga del plazo de prescripción, el ejercicio por parte de la Comisión de su facultad sancionadora respecto de los comportamientos de que se trata prescribía a partir del 14 de febrero de 2016, esto es, en una fecha anterior a la fecha de adopción de la Decisión impugnada.
De ello se deduce que, al sancionar a la demandante, en la Decisión impugnada, por la infracción única y continua en lo referente a las rutas intra-EEE y Unión-Suiza, la Comisión infringió las normas en materia de prescripción establecidas en el artículo 25 del Reglamento n.
o
1/2003.
Asimismo, aun suponiendo, como pareció sugerir la Comisión en respuesta a una pregunta escrita formulada por el Tribunal General en el marco de las diligencias de ordenación del procedimiento, que la multa impuesta a la demandante no lo fuera en virtud de los comportamientos infractores relativos a las rutas intra-EEE y Unión-Suiza, debe señalarse que la Comisión no afirmó en la Decisión impugnada ni ante el Tribunal General que tenga un interés legítimo en declarar la existencia de dichos comportamientos infractores a pesar de la prescripción de la facultad de imponer una multa por tal motivo (véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de octubre de 2005, Sumitomo Chemical y Sumika Fine Chemicals/Comisión,
T‑22/02 y T‑23/02
,
EU:T:2005:349
, apartado
, y de 16 de noviembre de 2011, Stempher y Koninklijke Verpakkingsindustrie Stempher/Comisión,
T‑68/06
, no publicada,
EU:T:2011:670
, apartado
).
Por consiguiente, procede estimar la segunda parte del primer motivo y anular el artículo 1, apartados 1, letra h), y 4, letra h), de la Decisión impugnada.
De lo anterior no resulta, por contra, que la Decisión impugnada deba anularse en su totalidad, contrariamente a lo que sostiene la demandante (véase el apartado 195 de la presente sentencia). Por una parte, a diferencia del asunto que dio lugar a la sentencia de 6 de octubre de 2005, Sumitomo Chemical y Sumika Fine Chemicals/Comisión (
T‑22/02 y T‑23/02
,
EU:T:2005:349
), que la demandante pretende invocar, la prescripción solo se ha producido, en el presente caso, respecto de una parte de las constataciones de infracción contenidas en la Decisión impugnada, a saber, las relativas a las rutas intra-EEE y Unión-Suiza. Por otra parte, contrariamente a lo que afirmó la demandante en la vista y como demuestra el examen que se expone a continuación de los motivos que persisten en apoyo del presente recurso, la estimación de la presente parte no tiene como efecto impedir que se debata de forma útil, y que el Tribunal General examine, la legalidad del resto de la Decisión impugnada.
En cuanto a la primera parte del artículo 4 de la Decisión impugnada, no procede su anulación, dado que se limita a ordenar a los transportistas implicados que pongan fin a la infracción única y continua «en la medida en que todavía no lo hubieran hecho».
Asimismo, habida cuenta de que la demandante sostiene que la anulación del artículo 1, apartados 1, letra h), y 4, letra h), de la Decisión impugnada debería tenerse en cuenta en la fase del cálculo de la multa, su argumentación se examinará en el marco del examen de la pretensión de que se modifique el importe de la multa.
b)

Sobre la primera parte, basada en la vulneración del principio
ne bis in idem
y la infracción del artículo 266 TFUE
En primer lugar, la demandante argumenta que la Comisión vulneró el principio
ne bis in idem
consagrado en el artículo 50 de la Carta, así como el artículo 266 TFUE, al imputarle la responsabilidad de la infracción única y continua en las rutas intra-EEE entre el 7 de diciembre de 1999 y el 14 de febrero de 2006 y en las rutas Unión-Suiza entre el 1 de junio de 2002 y el 14 de febrero de 2006, cuando, en la Decisión de 9 de noviembre de 2010, fue exonerada de toda responsabilidad respecto de estas rutas y solo fue considerada responsable de la infracción única en las rutas Unión-países terceros entre el 1 de mayo de 2004 y el 14 de febrero de 2006 y en las rutas EEE salvo Unión-países terceros entre el 19 de mayo de 2005 y el 14 de febrero de 2006.
Además, considera que la Comisión vulneró el principio de igualdad de trato al abstenerse de dirigir a Qantas la Decisión impugnada basándose en que no había impugnado la Decisión de 9 de noviembre de 2010, mientras que la demandante, que no impugnó esta Decisión en la medida en que la exoneraba respecto de las rutas intra-EEE y Unión-Suiza, actualmente es considerada responsable en cuanto a estas.
En la réplica, la demandante añade que, al haber omitido organizar una nueva audiencia y remitir un nuevo pliego de cargos antes de modificar de manera significativa la parte dispositiva de la Decisión de 9 de noviembre de 2010, declarando su responsabilidad respecto de las rutas intra-EEE entre el 7 de diciembre de 1999 y el 14 de febrero de 2006 y en cuanto a las rutas Unión-Suiza entre el 1 de junio de 2002 y el 14 de febrero de 2006, la Comisión incurrió en una ilegalidad que justifica, por sí sola, la anulación de la Decisión impugnada.
La Comisión rebate la argumentación de la demandante.
Mediante las diferentes imputaciones formuladas en el marco de la presente parte, la demandante reprocha a la Comisión, en esencia, que la haya considerado responsable, ilegalmente, de la infracción única y continua por cuanto se refiere a las rutas intra-EEE y Unión-Suiza. Pues bien, el Tribunal General, al estimar la segunda parte del primer motivo y al anular, en consecuencia, el artículo 1, apartados 1, letra h), y 4, letra h), de la Decisión impugnada, ha hecho que el examen de la presente parte resulte inútil.
4.

Sobre el segundo motivo, basado en la vulneración del principio de no discriminación, y el tercer motivo, basado en la infracción del artículo 101 TFUE y del artículo 53 del Acuerdo EEE y en el incumplimiento de la obligación de motivación en relación, por un lado, con la imputación a la demandante de la responsabilidad por la infracción única y continua en las rutas intra-EEE y Unión-Suiza respecto del período anterior al 1 de mayo de 2004 y, por otro lado, con la determinación de la fecha de inicio de su participación en dicha infracción
En el marco del segundo motivo, la demandante alega que la Comisión vulneró el principio de no discriminación al considerarla responsable de una infracción cuyo alcance es más amplio y cuya duración es mayor que los de las infracciones de las que se declaró responsable a Qantas en la Decisión de 9 de noviembre de 2010.
La demandante sostiene que se encuentra en la misma situación que Qantas, habida cuenta de que tampoco operaba en las rutas intra-EEE y Unión-Suiza. Además, alega que, como Qantas, nunca impugnó las partes de la Decisión de 9 de noviembre de 2010 que se referían a las rutas intra-EEE y a las rutas Unión-Suiza respecto de las cuales actualmente se la considera responsable en virtud de la Decisión impugnada.
En el marco del tercer motivo, la demandante reprocha a la Comisión haber incumplido la obligación de motivación e infringido el artículo 101 TFUE y el artículo 53 del Acuerdo EEE al declararla responsable de la infracción única y continua respecto de las rutas intra-EEE y Unión-Suiza durante el período anterior al 1 de mayo de 2004. Recuerda que, antes del 1 de mayo de 2004, la Comisión solo podía aplicar el artículo 101 TFUE a las rutas entre aeropuertos situados dentro de la Unión y, por tanto, no se aplicaba a las rutas Unión-países terceros. Según la demandante, antes del 19 de mayo de 2005, sucedía lo mismo en cuanto al artículo 53 del Acuerdo EEE, que la Comisión no podía aplicar en ese momento a los transportes aéreos en las rutas EEE salvo Unión-países terceros. Deduce de ello que su participación en contactos referidos a las rutas Unión-Japón con otros transportistas antes del 1 de mayo de 2004 era legal. En la medida en que dichos contactos no entraban dentro del ámbito de las competencias de la Comisión y, por lo tanto, eran legales, por definición no pudieron enmarcarse en la «acción ilícita común» a la que hace referencia la Comisión en el considerando 865 de la Decisión impugnada. Por consiguiente, la demandante entiende que no cabe considerar que, al participar en esos contactos, esta había contribuido a la infracción única y continua.
La Comisión refuta la argumentación de la demandante.
Debe señalarse que, en esencia, la demandante reprocha a la Comisión, mediante su segundo motivo, haber violado el principio de no discriminación al considerarla responsable de la infracción única y continua por cuanto se refiere a las rutas intra-EEE y Unión-Suiza, mientras que no se imputó a Qantas ninguna infracción respecto de estas rutas. Del mismo modo, mediante el tercer motivo, la demandante reprocha, en esencia, a la Comisión el haber infringido el artículo 101 TFUE y el artículo 53 del Acuerdo EEE al considerarla responsable de la infracción única y continua en la medida en que se refiere a estas mismas rutas.
Ahora bien, el Tribunal General ha estimado la segunda parte del primer motivo y, en consecuencia, ya ha anulado el artículo 1, apartados 1, letra h), y 4, letra h), de la Decisión impugnada, en cuyo marco la Comisión había considerado a la demandante responsable de la infracción única y continua por cuanto se refería a las rutas intra-EEE y Unión-Suiza. Por lo tanto, el examen de los motivos segundo y tercero resulta inútil.
5.

Sobre el cuarto motivo, basado en la infracción del artículo 101 TFUE y del artículo 53 del Acuerdo EEE en lo referente a la imputación a la demandante de la responsabilidad de la infracción única y continua en rutas en las que no era una competidora real o potencial
La demandante alega que la Comisión infringió el artículo 101 TFUE y el artículo 53 del Acuerdo EEE al considerarla responsable de la infracción única y continua en rutas en las que no operaba y en las que no habría podido operar legalmente en virtud de los acuerdos internacionales relativos a los servicios aéreos (en lo sucesivo, «ASA») aplicables. La demandante formula tres alegaciones en apoyo de esta tesis.
En primer lugar, la demandante afirma que la aplicación del artículo 101 TFUE y del artículo 53 del Acuerdo EEE supone la existencia de una competencia real o, como mínimo, potencial entre las empresas afectadas. Pues bien, indica que jurídicamente no podía prestar servicios de transporte de mercancías en las rutas contempladas en el artículo 1 de la Decisión impugnada distintas de las rutas EEE-Japón.
La demandante añade que, aun cuando le habría sido posible celebrar acuerdos con transportistas como los mencionados en el considerando 890 de la Decisión impugnada para operar de manera indirecta las rutas contempladas en el artículo 1 de dicha Decisión distintas de las rutas EEE-Japón, no habría podido ejercer en estas últimas una competencia efectiva.
Asimismo, las afirmaciones realizadas por la Comisión en el considerando 890 de la Decisión impugnada eran completamente nuevas y no figuraban en el pliego de cargos. La demandante deduce de ello que la Comisión no le concedió el derecho a ser oída sobre dichas afirmaciones y de esta manera violó su derecho de defensa.
En segundo lugar, la demandante alega que la Comisión no puede invocar la sentencia de 22 de octubre de 2015, AC-Treuhand/Comisión (
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
), para considerarla responsable de la infracción única y continua en mercados en los que no era una competidora real o potencial.
En efecto, por una parte, la Comisión no invocó la sentencia de 22 de octubre de 2015, AC-Treuhand/Comisión (
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
), en la Decisión impugnada e invocarla ante el Tribunal General equivaldría a modificar de manera ilícita el fundamento en virtud del cual fue considerada responsable de la infracción única y continua.
La demandante añade que la Decisión impugnada adolece de una contradicción en la motivación que hace que le resulte imposible comprender los motivos por los cuales se la consideró responsable de la infracción única y continua por cuanto se refiere a las rutas distintas de las rutas EEE-Japón. En efecto, a su entender, la Comisión le imputó la responsabilidad de la infracción única y continua en estas rutas por dos motivos que se excluyen mutuamente: uno presupone la presencia, al menos potencial, de la demandante en el mercado afectado, mientras que el otro presupone su ausencia de ese mismo mercado.
Por otra parte, el alcance de la sentencia de 22 de octubre de 2015, AC-Treuhand/Comisión (
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
), se limita a los supuestos en los que la empresa afectada contribuyó activamente a una restricción de la competencia y desempeñó un papel esencial en la infracción examinada. Pues bien, la demandante no efectuó una contribución activa a la infracción única y continua, ni desempeñó un papel esencial en esta última.
En tercer lugar, la demandante arguye que no podía realizar una contribución a la puesta en marcha de una coordinación contraria a la competencia en las rutas distintas de las rutas EEE-Japón y que, en consecuencia, los contactos que mantuvo con transportistas implicados que operaban en estas otras rutas no pudieron tener como objeto restringir la competencia en el EEE. Añade que adoptó una actitud subordinada en los mercados locales y que fijaba el nivel de los recargos a nivel local, en función de las rutas, de manera que la Comisión no estaba legitimada para declarar, en el considerando 889 de la Decisión impugnada, que los recargos no eran específicos de ninguna ruta.
La Comisión refuta la argumentación de la demandante.
Con carácter preliminar, debe señalarse que, mediante el presente motivo, la demandante reprocha en esencia a la Comisión el haberla considerado responsable de la infracción única y continua en las rutas intra-EEE, Unión-Suiza y EEE-países terceros distintas de EEE-Japón (en lo sucesivo, «rutas EEE-países terceros salvo Japón»). Por razones análogas a las expuestas en los apartados 231 y 237 de la presente sentencia, el examen de este motivo resulta inútil por cuanto se refiere a las rutas intra-EEE y Unión-Suiza. En consecuencia, el Tribunal General solo examinará dicho motivo en la medida en que se refiere a las rutas EEE-países terceros salvo Japón.
Aclarado esto, con el fin de responder al presente motivo, procede, en un primer momento, recordar los principios aplicables (véanse los apartados 250 a 264 de la presente sentencia), en un segundo momento, identificar los fundamentos de Derecho por los que la Comisión imputó a la demandante la responsabilidad de la infracción única y continua por cuanto se refiere a las rutas EEE-países terceros salvo Japón (véanse los apartados 265 a 277 de la presente sentencia) y, en un tercer momento, examinar su procedencia (véanse los apartados 278 a 284 de la presente sentencia).
a)

Sobre los principios aplicables
Procede recordar que, como se desprende del apartado 100 de la presente sentencia, el artículo 101 TFUE, apartado 1, prohíbe todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior.
Así pues, para estar comprendido en la prohibición de principio establecida en el artículo 101 TFUE, apartado 1, un comportamiento de empresas no solo debe revelar la existencia de una colusión entre estas, a saber, un acuerdo entre empresas, una decisión de una asociación de empresas o una práctica concertada, sino que dicha colusión también debe afectar desfavorablemente y de manera significativa al juego de la competencia dentro del mercado interior (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de diciembre de 2012, Expedia,
C‑226/11
,
EU:C:2012:795
, apartados
y
).
En lo referente a acuerdos o prácticas concertadas entre empresas que operen a un mismo nivel de la cadena de producción o de distribución, por tanto, es preciso, como señala la demandante, que tal colusión se produzca entre empresas que se encuentren en situación de competencia, si no real, al menos potencial.
Sin embargo, debe recordarse que, como declaró el Tribunal de Justicia en el apartado 34 de la sentencia de 22 de octubre de 2015, AC-Treuhand/Comisión (
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
), el artículo 101 TFUE, apartado 1, no se refiere únicamente a las empresas activas en el mercado afectado por las restricciones de la competencia. Su alcance tampoco se limita a las empresas activas en mercados anteriores, posteriores o similares a dicho mercado o a las que limiten su autonomía de comportamiento en un mercado determinado en virtud de un acuerdo o de una práctica concertada.
En efecto, la redacción del artículo 101 TFUE, apartado 1, se refiere con carácter general a todos los acuerdos y prácticas concertadas que, en relaciones horizontales o verticales, falseen la competencia en el mercado interior, con independencia del mercado en el que operen las partes y de que solo el comportamiento comercial de una de ellas resulte afectado por los términos de los pactos de que se trate (véase, en este sentido, la sentencia de 22 de octubre de 2015, AC-Treuhand/Comisión,
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
, apartado
).
De ello se deduce que una empresa puede cometer una violación de la prohibición de principio prevista en el artículo 101 TFUE, apartado 1, cuando su comportamiento, según se coordina con el de otras empresas, tiene por objeto restringir la competencia en un mercado en el que no es ni una competidora real ni una competidora potencial.
Estas consideraciones son aplicables,
mutatis mutandis
, al artículo 53 del Acuerdo EEE.
Contrariamente a lo que sostiene la demandante, no puede deducirse del apartado 37 de la sentencia de 22 de octubre de 2015, AC-Treuhand/Comisión (
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
), que el alcance de esta sentencia se limite a los supuestos en los que la empresa de que se trata haya desempeñado un «papel esencial» en el cártel en cuestión. En esta sentencia, en efecto, el Tribunal de Justicia se abstuvo de elevar el carácter esencial del papel de la empresa en cuestión al rango de condición para que naciera su responsabilidad. Se limitó, en los apartados 37 a 39 de dicha sentencia, a reproducir por su cuenta una apreciación de hecho que había realizado el Tribunal General en primera instancia para responder a la alegación de que las intervenciones de la parte demandante en el asunto que dio lugar a la misma sentencia constituían meros servicios periféricos, sin relación alguna con las obligaciones contraídas por los productores y las restricciones de la competencia de ellas derivadas.
El razonamiento del Tribunal de Justicia se basaba en particular en la jurisprudencia relativa al concepto de infracción única y continua (sentencia de 22 de octubre de 2015, AC-Treuhand/Comisión,
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
, apartado
). Según esta jurisprudencia, una violación de la prohibición de principio prevista en el artículo 101 TFUE, apartado 1, y en el artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE puede resultar no solo de un acto aislado, sino también de una serie de actos o incluso de un comportamiento continuado, aun cuando uno o varios elementos de dicha serie de actos o del comportamiento continuado puedan también constituir por sí mismos y aisladamente considerados una infracción de estas disposiciones. Por ello, cuando las diversas acciones se inscriben en un «plan conjunto» debido a su objeto idéntico que falsea el juego de la competencia en el mercado interior o en el territorio del EEE, la Comisión puede imputar la responsabilidad por tales acciones en función de la participación en la infracción considerada en su conjunto (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de diciembre de 2012, Comisión/Verhuizingen Coppens,
C‑441/11 P
,
EU:C:2012:778
, apartado
y jurisprudencia citada).
Una empresa que haya participado en tal infracción única y compleja mediante comportamientos propios, subsumibles en los conceptos de acuerdo o de práctica concertada con un objeto contrario a la competencia en el sentido del artículo 101 TFUE, apartado 1, o del artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE y que pretendían contribuir a la ejecución de la infracción en su conjunto, puede así ser también responsable de los comportamientos adoptados por otras empresas en el marco de la misma infracción durante todo el período de su participación en dicha infracción. Así sucede cuando se acredita que la citada empresa intentaba contribuir con su propio comportamiento a la consecución de los objetivos comunes perseguidos por el conjunto de los participantes y que tuvo conocimiento de los comportamientos infractores previstos o ejecutados por otras empresas para alcanzar los mismos objetivos o que pudo de forma razonable haberlos previsto y que estaba dispuesta a asumir el riesgo (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de diciembre de 2012, Comisión/Verhuizingen Coppens,
C‑441/11 P
,
EU:C:2012:778
, apartado
y jurisprudencia citada).
En consecuencia, una empresa puede haber participado directamente en todos los comportamientos contrarios a la competencia que componen la infracción única y continua, en cuyo caso la Comisión puede imputarle conforme a Derecho la responsabilidad de todos esos comportamientos y, por tanto, la citada infracción en su totalidad. Asimismo, una empresa puede haber participado directamente solo en una parte de los comportamientos contrarios a la competencia que componen la infracción única y continua, pero haber tenido conocimiento de todos los otros comportamientos infractores previstos o ejecutados por los demás participantes en el cártel para alcanzar los mismos objetivos o haber podido preverlos de forma razonable y haber estado dispuesta a asumir el riesgo. En tal caso, la Comisión también puede lícitamente imputarle a dicha empresa la responsabilidad de la totalidad de los comportamientos contrarios a la competencia que componen tal infracción y, por consiguiente, de esta en su totalidad (sentencia de 6 de diciembre de 2012, Comisión/Verhuizingen Coppens,
C‑441/11 P
,
EU:C:2012:778
, apartado
).
De ello se desprende que deben concurrir tres requisitos para acreditar la participación en una infracción única y continua, a saber, la existencia de un plan global que persigue un objetivo común, la contribución intencional de la empresa de que se trata a ese plan y el hecho de que tenía conocimiento (demostrado o presunto) de los comportamientos infractores de los demás participantes en los que no participó directamente (sentencia de 16 de junio de 2011, Putters International/Comisión,
T‑211/08
,
EU:T:2011:289
, apartado
; véase también la sentencia de 13 de julio de 2018, Stührk Delikatessen Import/Comisión,
T‑58/14
, no publicada,
EU:T:2018:474
, apartado
y jurisprudencia citada).
Incluso la contribución subordinada, accesoria o pasiva de una empresa a la puesta en práctica de un cártel basta para imputarle la responsabilidad de los comportamientos anticompetitivos ejecutados o previstos por otras empresas en persecución de un mismo objetivo contrario a la competencia y de los que tiene un conocimiento real o presunto (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de julio de 2008, AC-Treuhand/Comisión,
T‑99/04
,
EU:T:2008:256
, apartados
y
, y de 8 de septiembre de 2010, Deltafina/Comisión,
T‑29/05
,
EU:T:2010:355
, apartados
y
).
La existencia de una relación de competencia entre las empresas de que se trate, en cambio, no es un requisito para que se califiquen de infracción única y continua actuaciones contrarias a la competencia ni para la imputación de esta responsabilidad. La interpretación contraria privaría al concepto de «infracción única y continua» de una parte de su sentido, puesto que exoneraría a esas empresas de cualquier responsabilidad indirecta por las actuaciones de las empresas no competidoras que, no obstante, contribuyan con su comportamiento a la ejecución de un plan conjunto, específico de la infracción única y continua (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de enero de 2017, Duravit y otros/Comisión,
C‑609/13 P
,
EU:C:2017:46
, apartados
,
y
).
De lo anterior resulta que, en el presente asunto, la Comisión podía fundadamente considerar responsable a la demandante de componentes de la infracción única y continua que tenían como objeto restringir la competencia en rutas en las que no podía operar, siempre que se demuestre que con su comportamiento pretendía contribuir a los objetivos comunes perseguidos por el conjunto de los transportistas implicados y que tenía conocimiento de los comportamientos infractores previstos o ejecutados por estos para alcanzar los mismos objetivos y en los que no participó directamente, o que pudo razonablemente preverlos y estaba dispuesta a asumir dicho riesgo.
b)

Sobre los fundamentos de Derecho por los que la Comisión imputó a la demandante la responsabilidad de la infracción única y continua en la medida en que se refiere a las rutas EEE-países terceros salvo Japón
En los considerandos 862 a 868 de la Decisión impugnada, la Comisión expuso la jurisprudencia relativa al concepto de infracción única y continua. En particular, en los considerandos 865 a 868 de esta Decisión, recordó que, en determinadas condiciones, una empresa podía ser considerada responsable de una infracción única y continua en su totalidad aun cuando no hubiera participado directamente en «todos [sus] elementos constitutivos». En el considerando 895 de dicha Decisión, la Comisión reiteró este principio en respuesta a una alegación de British Airways y de Air Canada, que sostenían que no habían estado al corriente de la existencia de una «conspiración más amplia».
En los considerandos 869 a 902 y en el artículo 1 de la Decisión impugnada, la Comisión declaró la existencia de una infracción única y continua, que englobaba la totalidad de los contactos controvertidos, con independencia de que hubieran tenido lugar en el interior del EEE o no, y de las rutas afectadas, ya fueran de entrada, de salida o intra-EEE. Declaró en concreto, en el considerando 879 de esta Decisión, que los contactos controvertidos tenían como fin «la realización del objetivo único perseguido por los responsables, en el marco de un plan global».
En el considerando 878 de la Decisión impugnada, la Comisión observó que todos los transportistas implicados habían «estado involucrados en las comunicaciones y la concertación sobre el RPC y [que] varios de ellos lo ha[bían] estado en lo referente al RPS y a la [negativa al] pago de comisiones». En el considerando 881 de dicha Decisión, añadió que «la mayoría de las partes», incluida la demandante, estaba implicada en los tres componentes de la infracción única y continua (véase también el considerando 761). De los considerandos 882 y 883 de esa Decisión se desprende que, de este modo, la Comisión pretendía declarar que la demandante había participado directamente en cada uno de estos componentes y no que solo había participado directamente en algunos de ellos, pero que había tenido conocimiento del conjunto de los demás comportamientos infractores previstos o ejecutados por los restantes transportistas implicados para alcanzar el objetivo contrario a la competencia único, o que pudo razonablemente haberlos previsto y haber estado dispuesta a asumir tal riesgo.
No obstante, de las respuestas de la Comisión a las alegaciones de Air Canada y de British Airways en los considerandos 894 a 897 de la Decisión impugnada se deduce que dicha institución no consideró que la demandante hubiera participado directamente en todas las actividades anticompetitivas comprendidas en estos componentes.
Por consiguiente, la Comisión le imputó la responsabilidad de la infracción única y continua, incluso en la medida en que afectaba a las rutas EEE-países terceros salvo Japón, debido a que la demandante tenía la intención de contribuir, independientemente de su condición de competidora potencial en las rutas EEE-países terceros salvo Japón, al plan global que perseguía el objetivo común contrario a la competencia descrito en los considerandos 872 a 876 de la Decisión impugnada y tenía conocimiento (demostrado o presunto) de los comportamientos infractores de los demás transportistas implicados en los que no había participado directamente.
1)

Sobre las supuestas contradicciones en la motivación
Contrariamente a lo que afirma la demandante, no puede deducirse de la Decisión impugnada que la Comisión pretendiera, al mismo tiempo, imputarle la responsabilidad de la infracción única y continua por cuanto se refería a las rutas EEE-países terceros salvo Japón sobre la base de su condición de competidora potencial en estas últimas y que se contradijera de este modo.
En primer lugar, no cabe deducir del considerando 890 de la Decisión impugnada que la Comisión se basara en la posible condición de competidora potencial de la demandante en las rutas EEE-países terceros salvo Japón para concluir que era responsable en lo tocante a estas. Dicho considerando es el único en el que la Comisión, en esencia, hace referencia a la existencia de una competencia potencial entre los transportistas implicados en las rutas en las que no operaban y en las que no podían operar directamente. Pues bien, contrariamente a lo que sostiene la demandante, tanto de su tenor literal como de su objetivo y del contexto en el que se enmarca se desprende que el citado considerando no se refiere a la responsabilidad de los distintos transportistas implicados por la infracción única y continua, sino a la existencia de esta última, que la demandante no niega en el marco del presente motivo. En efecto, el mencionado considerando hace una referencia expresa a la «existencia de la infracción única y continua». En cuanto a los considerandos 112 y 885 a 887 de la Decisión impugnada, indican que se trataba de que la Comisión demostrase que los contactos que se habían producido en los países terceros o los contactos relativos a las rutas en las que los transportistas implicados no operaban y en las que no podían operar directamente eran relevantes para acreditar la existencia de la infracción única y continua o de la «práctica colusoria mundial».
En segundo lugar, contrariamente a lo que afirma la demandante, las referencias realizadas en la Decisión impugnada a una «restricción de la competencia» (considerandos 1028 y 1277), a «intercambios de información entre competidores» (considerando 908), a «pactos entre competidores dirigidos a coordinar su comportamiento para disipar la incertidumbre existente en el mercado en cuanto a los precios» (considerando 909) y a «contactos entre competidores» (considerando 920) tampoco suponen que la Comisión se basara en la posible condición de competidora potencial de la demandante en las rutas EEE-países terceros salvo Japón para imputarle la responsabilidad de la infracción única y continua en la medida en que afectaba a estas últimas. En efecto, estas referencias se limitan a remitirse a la existencia de acuerdos o prácticas concertadas entre empresas que compiten entre sí en uno o varios mercados, sin lo cual la Comisión no habría podido concluir que existía una restricción de la competencia (véase el apartado 252 de la presente sentencia).
Por lo tanto, la demandante no puede invocar legítimamente ninguna contradicción en los fundamentos de Derecho por los que la Comisión la consideró responsable de la infracción única y continua por cuanto se refería a las rutas EEE-países terceros salvo Japón.
2)

Sobre el carácter supuestamente nuevo del fundamento alegado para imputar a la demandante la responsabilidad de la infracción única y continua por cuanto se refiere a las rutas EEE-países terceros salvo Japón
La demandante tampoco puede reprochar a la Comisión haber tratado de regularizar en la fase del procedimiento judicial la motivación supuestamente deficiente de la Decisión impugnada al remitirse en el escrito de contestación a una resolución que no había citado, ni
a fortiori
invocado, en la Decisión impugnada, a saber, la sentencia de 22 de octubre de 2015, AC-Treuhand/Comisión (
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
). En efecto, contrariamente a lo que sostiene la demandante, la remisión a esta sentencia no modifica en modo alguno el «fundamento de la responsabilidad invocada en la Decisión [impugnada]». Según se desprende de los apartados 253 a 263 de la presente sentencia, esa sentencia no reconoce ni crea un fundamento nuevo en el que pudiera basarse la Comisión para imputar a una empresa la responsabilidad de una infracción de las normas de competencia. Se limita a aclarar y precisar el significado y el alcance del artículo 101 TFUE (y, por analogía, del artículo 53 del Acuerdo EEE) tal como deben o deberían haberse entendido desde su entrada en vigor y a aplicarla a un supuesto, que resulta ser el de un mediador.
Pues bien, tal como se deduce de los apartados 250 a 269 de la presente sentencia, los fundamentos jurídicos en los que se basó la Comisión en la Decisión impugnada para considerar que la demandante era responsable de la infracción única y continua en las rutas EEE-países terceros salvo Japón son el artículo 101 TFUE y el artículo 53 del Acuerdo EEE, así como el concepto de infracción única y continua que se deriva de estos.
Contrariamente a lo que afirma, además, la demandante, estos mismos fundamentos se invocaron también en el pliego de cargos. En efecto, tanto en el pliego de cargos como en la Decisión impugnada, la Comisión se basó precisamente en los mencionados fundamentos. De este modo, en primer lugar, en el apartado 3 de dicho pliego de cargos, esta indicó que las empresas afectadas habían «participado en una infracción única y continua […] del artículo [101 TFUE, apartado 1], [del] artículo 53[, apartado 1, del Acuerdo EEE] y [del] artículo 8 del Acuerdo [CE-Suiza sobre el transporte aéreo] […] en virtud de la cual [habían] coordinado su comportamiento en materia de precios para la prestación de servicios de [transporte de mercancías] en todo el mundo por lo que respecta a diversos recargos, a las tarifas de transporte de mercancías y al pago de una comisión sobre los recargos». En segundo lugar, en el apartado 129 del mismo pliego de cargos, precisó que la infracción única y continua «comprendía los servicios de transporte de mercancías […] en la U[nión]/EEE y en Suiza y en las rutas entre los aeropuertos de la U[nión]/EEE y los países terceros en el mundo entero, en ambas direcciones». Por último, en los apartados 1412 a 1432 de ese pliego de cargos, expuso la jurisprudencia relativa al concepto de infracción única y continua y explicó cómo pretendía aplicarla a los hechos del caso de autos.
En estas circunstancias, de conformidad con lo que se ha indicado en el apartado 261 de la presente sentencia, dado que no se discute la existencia de un plan conjunto, procede determinar si la Comisión consideró fundadamente que la demandante, con independencia de su condición de competidora real o potencial en las rutas EEE-países terceros salvo Japón, podía ser declarada responsable de la infracción única y continua respecto de las rutas EEE-países terceros salvo Japón, en la medida en que tenía la intención de contribuir con su propio comportamiento a los objetivos comunes perseguidos por todos los transportistas implicados y tenía conocimiento de los comportamientos infractores previstos o ejecutados por estos en dichas rutas para alcanzar los mismos objetivos y en los que no participó directamente, o podía razonablemente preverlos y estaba dispuesta a asumir tal riesgo.
c)

Sobre la procedencia de los fundamentos en virtud de los cuales la Comisión imputó a la demandante la responsabilidad de la infracción única y continua por cuanto se refiere a las rutas EEE-países terceros salvo Japón
En los considerandos 762 a 764 de la Decisión impugnada, la Comisión describió los «numerosos contactos» que la demandante mantuvo con competidores durante todo el período en que participó en la infracción única y continua para «coordinar los precios en el sector del transporte de mercancías». Pues bien, de estos considerandos se desprende que la demandante participó en la concertación relativa a las rutas EEE-países terceros salvo Japón. Procede constatar, en efecto, que diversos contactos en los que participó la demandante se referían, al menos parcialmente, a tales rutas.
Así pues, en cuanto al RPC, se han de mencionar entre los elementos reseñados en la Decisión impugnada la «reunión amistosa» celebrada el 22 de enero de 2001 en los locales de Lufthansa en Alemania (considerando 174), varios intercambios de correos electrónicos en el marco del Air Cargo Council Switzerland (Consejo Suizo del Transporte Aéreo de Mercancías, en lo sucesivo, «ACCS») (considerandos 203, 204, 286, 364, 426, 502, 535, 561 y 574), los debates en el marco de la alianza WOW (considerando 517) o bien las reuniones del SCC de la BAR en Hong Kong (considerandos 394 y 503) y en Singapur (considerando 295). En lo referente al RPS, esta Decisión señala, en particular, la «reunión WOW para Europa» (considerando 630) y la reunión del SCC de la BAR en Hong Kong de 15 de marzo de 2004, en el marco de la cual se «acordó que los transportistas deb[ía]n aplicar el RPS a los envíos con salida desde Hong Kong» (considerando 665). Por lo que respecta a la negativa al pago de comisiones, se hizo referencia en la misma Decisión, en concreto, a una reunión multilateral celebrada el 12 de mayo de 2005 en Italia y durante la cual transportistas que, según se afirma, representaban «más del 50 % del mercado», entre ellos la demandante, «confirmaron todos [su] voluntad de no aceptar la remuneración RPC/RPS» (considerando 695), o también a un correo electrónico de 13 de junio de 2005 mediante el cual el presidente del ACCS envió a sus miembros un «borrador de respuesta común [a una carta de la Asociación Suiza de Transitarios] redactada en nombre del ACCS por la que se rechazaban las reivindicaciones de los [transitarios]» (considerando 693).
En cuanto a las actividades contrarias a la competencia relativas a las rutas EEE-países terceros salvo Japón en las que la demandante no participó directamente, basta con observar que esta no discute que tuviera el conocimiento exigido sobre las mismas.
La demandante, en cambio, niega haber podido contribuir conscientemente a la puesta en práctica de una coordinación contraria a la competencia en las rutas distintas de las rutas EEE-Japón.
En el presente asunto, debe constatarse que, tal como se desprende de los considerandos 872 a 876 de la Decisión impugnada, la infracción única y continua perseguía el objetivo anticompetitivo único de restringir la competencia entre los transportistas implicados sobre los recargos al menos en la Unión, en el EEE y en Suiza.
Pues bien, de la Decisión impugnada se desprende que la demandante pretendía contribuir a la consecución de este objetivo mediante su propio comportamiento. En efecto, la demandante no solo fomentó la continuación de la infracción única y continua y comprometió su descubrimiento al no distanciarse públicamente del contenido de los contactos relativos a las rutas EEE-países terceros salvo Japón en los que participó o al no denunciarlos a las entidades administrativas competentes, sino que también, al coordinar los recargos y la negativa al pago de comisiones en las rutas EEE-Japón, contribuyó a lograr que los transitarios no pudieran eludir el pago de recargos en las rutas EEE-países terceros salvo Japón empleando itinerarios alternativos, en particular pasando por Japón y, por lo tanto, a la realización del objetivo común contrario a la competencia identificado en los considerandos 872 a 876 de la Decisión impugnada (véase el apartado 159 de la presente sentencia).
De ello se deduce que la Comisión no incurrió en error al considerar a la demandante responsable de la infracción única y continua por cuanto se refería a las rutas EEE-países terceros salvo Japón, independientemente de su posible condición de competidora potencial en dichas rutas. Por consiguiente, procede desestimar el presente motivo.
6.

Sobre el sexto motivo, basado en la vulneración del derecho de defensa, del principio de no discriminación y del principio de proporcionalidad debido a la aplicación a distintos transportistas de exigencias diferentes en materia probatoria
La demandante reprocha a la Comisión haber incumplido la obligación de motivación y vulnerado los principios de no discriminación y de proporcionalidad al aplicar distintas exigencias probatorias a distintos transportistas. En primer término, afirma que la Comisión no motivó adecuadamente su decisión de declararla responsable y no a otros transportistas no implicados, respecto de los cuales entiende que la Comisión disponía de pruebas similares a las utilizadas en su contra.
En segundo término, la demandante considera que la Comisión vulneró el principio de no discriminación al concluir que el comportamiento de una empresa constituía una infracción, a la vez que decidía que un comportamiento muy similar por parte de otra empresa no era constitutivo de infracción, aplicando de este modo estándares de prueba diferentes a las dos empresas en cuestión.
En tercer término, la demandante afirma que la Comisión vulneró el principio de proporcionalidad al imponerle una multa por una infracción que consideró grave, al mismo tiempo que decidía no sancionar un comportamiento similar de otros transportistas. A su entender, el coeficiente de gravedad del 16 % aplicado resulta desproporcionado, dado que la Comisión no consideró que la infracción en cuestión fuera lo suficientemente grave para justificar la adopción de medidas contra ciertos transportistas no implicados.
La Comisión refuta la argumentación de la demandante.
De entrada, debe señalarse que, aun suponiendo que la Comisión haya cometido una ilegalidad al no declarar la responsabilidad de los transportistas no implicados, tal ilegalidad, de la que no conoce el Tribunal General en el marco del presente recurso, no puede en ningún caso llevar a la constatación de una discriminación y, en consecuencia, de una ilegalidad respecto de la demandante, dado que de la jurisprudencia se desprende que el principio de igualdad de trato debe conciliarse con el respeto de la legalidad, según el cual nadie puede invocar en su beneficio una ilegalidad cometida en favor de otro (sentencia de 17 de septiembre de 2015, Total Marketing Services/Comisión,
C‑634/13 P
,
EU:C:2015:614
, apartado
).
Por añadidura, procede recordar que el principio de igualdad de trato, que constituye un principio general del Derecho de la Unión, consagrado por el artículo 20 de la Carta, exige que no se traten de manera diferente situaciones que son comparables y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica, salvo que este trato esté justificado objetivamente (véase la sentencia de 12 de noviembre de 2014, Guardian Industries y Guardian Europe/Comisión,
C‑580/12 P
,
EU:C:2014:2363
, apartado
y jurisprudencia citada).
La vulneración del principio de igualdad de trato a causa de un trato diferente implica, por lo tanto, que las situaciones en cuestión son comparables, habida cuenta del conjunto de elementos que las caracterizan. Los elementos que caracterizan distintas situaciones y, de este modo, su carácter comparable, deben apreciarse, en particular, a la luz del objeto y la finalidad del acto de la Unión que establece la distinción de que se trata (véase la sentencia de 20 de mayo de 2015, Timab Industries y CFPR/Comisión,
T‑456/10
,
EU:T:2015:296
, apartado
y jurisprudencia citada).
En el presente asunto, la demandante alega, en esencia, que la Comisión violó el principio de igualdad de trato al sancionarla, a la vez que se abstenía de declarar responsables a los transportistas no implicados y de sancionarlos en consecuencia.
Pues bien, la demandante no ha acreditado en modo alguno que dichos transportistas se encontraran en una situación comparable a la suya. Si bien indica que su comportamiento fue similar, no demuestra que el conjunto de indicios de que disponía la Comisión contra los transportistas en cuestión fuera parecido a aquel de que disponía respecto de ella misma.
En consecuencia, procede desestimar la imputación basada en la vulneración del principio de igualdad de trato.
Por lo que respecta al supuesto incumplimiento de la obligación de motivación y a la violación del derecho de defensa, se ha de recordar que la Comisión no tiene ninguna obligación de exponer, en una decisión por la que se declare la existencia de una infracción del artículo 101 TFUE, las razones por las cuales otras empresas no han sido investigadas o sancionadas. En efecto, la obligación de motivar un acto no puede entrañar para la institución autora del mismo una obligación de motivar su decisión de no haber adoptado actos similares dirigidos a terceros (sentencia de 8 de julio de 2004, JFE Engineering/Comisión,
T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 y T‑78/00
,
EU:T:2004:221
, apartado
).
Por lo tanto, la imputación basada en la falta de motivación y la vulneración del derecho de defensa debe desestimarse.
En cuanto a la imputación basada en la vulneración del principio de proporcionalidad, basta con observar que se basa en la premisa errónea de que la Comisión disponía de un conjunto de indicios similar contra la demandante y contra los transportistas no implicados.
A la vista de lo anteriormente expuesto, procede desestimar la tercera imputación formulada por la demandante y, en consecuencia, el motivo en su totalidad.
7.

Sobre el séptimo motivo, basado en la inobservancia de las Directrices de 2006 y la vulneración del principio de proporcionalidad
El séptimo motivo, mediante el cual la demandante sostiene que la Comisión violó las Directrices de 2006 y el principio de proporcionalidad al fijar el importe de la multa, consta, en esencia, de dos partes. La primera se refiere a la determinación del valor de las ventas y, la segunda, a la fijación del coeficiente de gravedad y del importe adicional.
a)

Sobre la primera parte, relativa a la determinación del valor de las ventas
La demandante afirma que la Comisión determinó el valor de las ventas por referencia al volumen de negocios generado por la venta de servicios de transporte de mercancías en general, en lugar de hacerlo por referencia a los ingresos específicos obtenidos del RPC y del RPS, a los que estaba asociada la infracción única y continua. Formula dos imputaciones, basadas, la primera en la infracción del punto 13 de las Directrices de 2006 y, la segunda, en la vulneración del principio de proporcionalidad.
1)

Sobre la primera imputación, relativa a la infracción del punto 13 de las Directrices de 2006
La demandante alega que la Comisión infringió el punto 13 de las Directrices de 2006 al considerar que la infracción única y continua estaba vinculada a las tarifas y al incluir, en consecuencia, los ingresos obtenidos de las tarifas en el valor de las ventas. Según esta parte, dicha infracción se refiere únicamente al RPC, al RPS y a la negativa al pago de comisiones y no a las tarifas, que afirma que quedaban fuera de su ámbito «debido a la insuficiencia de las pruebas».
A su entender, las sentencias de 6 de mayo de 2009, KME Germany y otros/Comisión (
T‑127/04
,
EU:T:2009:142
), y de 19 de mayo de 2010, KME Germany y otros/Comisión (
T‑25/05
, no publicada,
EU:T:2010:206
), no son de ninguna utilidad para la Comisión. Arguye la demandante que estas sentencias no se referían al cálculo de las multas según las Directrices de 2006, sino según las Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del apartado 2 del artículo 15 del Reglamento n.
o
17 y del apartado 5 del artículo 65 del Tratado CECA (
DO 1998, C 9, p. 3
), que establecían un método de cálculo muy diferente. Asimismo, existían diferencias de hecho manifiestas entre el presente asunto y los que dieron lugar a dichas sentencias. Estas últimas atañían, efectivamente, a la toma en consideración de los costes de producción a los efectos de la fijación del importe de la multa. Pues bien, las tarifas no son asimilables a los costes de producción, sino que se asemejan a un elemento del precio distinto respecto del cual la Comisión no constató ninguna infracción. En la fase de réplica, la demandante añadió que la exclusión de las tarifas del valor de las ventas no causaba los «litigios imposibles de resolver» sobre los que trataba el asunto que dio lugar a la sentencia de 8 de diciembre de 2011, KME Germany y otros/Comisión (
C‑272/09 P
,
EU:C:2011:810
).
La Comisión refuta la argumentación de la demandante.
Debe recordarse que el concepto de valor de las ventas, en el sentido del punto 13 de las Directrices de 2006, refleja el precio libre de impuestos facturado al cliente por el bien o el servicio que constituye el objeto de la infracción en cuestión (véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de mayo de 2009, KME Germany y otros/Comisión,
T‑127/04
,
EU:T:2009:142
, apartado
, y de 18 de junio de 2013, ICF/Comisión,
T‑406/08
,
EU:T:2013:322
, apartado
y jurisprudencia citada). Habida cuenta del objetivo perseguido por el referido punto, reproducido en el punto 6 de las mismas Directrices, que consiste en adoptar como punto de partida para el cálculo de la multa impuesta a una empresa un importe que refleje la importancia económica de la infracción y el peso relativo de dicha empresa en esta, el concepto de valor de las ventas debe entenderse, en consecuencia, en el sentido de que se refiere a las ventas realizadas en el mercado afectado por la infracción (véase la sentencia de 1 de febrero de 2018, Kühne + Nagel International y otros/Comisión,
C‑261/16 P
, no publicada,
EU:C:2018:56
, apartado
y jurisprudencia citada).
Por lo tanto, la Comisión puede utilizar para determinar el valor de las ventas el precio total que la empresa haya facturado a sus clientes en el mercado de bienes o de servicios de que se trate, sin que sea necesario distinguir o deducir los diferentes elementos de este precio dependiendo de si han sido o no objeto de coordinación (véase, en este sentido, la sentencia de 1 de febrero de 2018, Kühne + Nagel International y otros/Comisión,
C‑261/16 P
, no publicada,
EU:C:2018:56
, apartados
y
). Contrariamente a lo que sostiene la demandante, esto es así aunque el alcance de la infracción contemplada en el pliego de cargos haya sido más amplio que el constatado en la decisión final, ya que esta circunstancia es irrelevante a los efectos de la aplicación del punto 13 de las Directrices de 2006.
Pues bien, como señala en esencia la Comisión, el RPC y el RPS no son bienes o servicios distintos que puedan ser objeto de una infracción de los artículos 101 TFUE o 102 TFUE. Al contrario, tal como se desprende de los considerandos 17, 108 y 1187 de la Decisión impugnada, el RPC y el RPS no son más que dos componentes del precio de los servicios en cuestión.
De ello se deduce que, contrariamente a lo que afirma la demandante, el punto 13 de las Directrices de 2006 no se oponía a que la Comisión tuviera en cuenta la totalidad del importe de las ventas relativas a los servicios de que se trata, sin dividirlo en sus elementos constitutivos.
Además, se ha de observar que el enfoque propuesto por la demandante equivale a considerar que los elementos del precio que no han sido específicamente objeto de coordinación entre los transportistas implicados deben excluirse del valor de las ventas.
A este respecto, procede recordar que no existe ninguna razón válida para excluir del valor de las ventas los insumos cuyo coste escapa al control de las partes implicadas en la presunta infracción (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de mayo de 2009, KME Germany y otros/Comisión,
T‑127/04
,
EU:T:2009:142
, apartado
). Contrariamente a lo que sostiene la demandante, lo mismo sucede en el caso de los elementos del precio que, como las tarifas, no constituyen específicamente el objeto de una coordinación, sino que forman parte integral del precio de venta del producto o servicio en cuestión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de marzo de 2000, Cimenteries CBR y otros/Comisión,
T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 a T‑32/95, T‑34/95 a T‑39/95, T‑42/95 a T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 a T‑65/95, T‑68/95 a T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 y T‑104/95
,
EU:T:2000:77
, apartado
).
Considerar lo contrario tendría como consecuencia obligar a la Comisión a tener en cuenta el volumen de negocios bruto en determinados casos, pero no en otros, en función de un umbral que sería difícil de aplicar y abriría la puerta a litigios interminables imposibles de resolver, incluidas alegaciones de discriminación (sentencia de 8 de diciembre de 2011, KME Germany y otros/Comisión,
C‑272/09 P
,
EU:C:2011:810
, apartado
).
Es cierto que la demandante lo cuestiona, pero se limita a afirmar que no habría dificultades de aplicación en las circunstancias del presente caso, sin explicar cómo se tendría en cuenta la negativa al pago de comisiones, ni negar que se correría el riesgo de que se produjeran alegaciones de discriminación.
En consecuencia, la Comisión pudo concluir en el considerando 1190 de la Decisión impugnada, sin violar el punto 13 de las Directrices de 2006, que se debía tener en cuenta el importe total de las ventas relacionadas con los servicios de transporte de mercancías, sin que sea preciso dividirlo en sus elementos constitutivos.
Por lo tanto, procede desestimar la presente imputación.
2)

Sobre la segunda imputación, relativa a la violación del principio de proporcionalidad
La demandante alega que el enfoque de la Comisión es contrario al principio de proporcionalidad. A su entender, este enfoque no refleja la importancia económica de la infracción en cuestión. En efecto, durante el ejercicio 2004‑2005, los ingresos de la demandante relacionados con el RPC y el RPS tan solo representaron un porcentaje «pequeño» de sus ingresos totales relativos a la venta de servicios de transporte de mercancías en las rutas EEE-países terceros para dicho ejercicio (aproximadamente un 12 %).
La Comisión rechaza la argumentación de la demandante.
Es importante recordar que el principio de proporcionalidad exige que los actos de las instituciones de la Unión no sobrepasen los límites de lo apropiado y necesario para lograr el objetivo legítimo perseguido (sentencias de 13 de noviembre de 1990, Fedesa y otros,
C‑331/88
,
EU:C:1990:391
, apartado
, y de 12 de septiembre de 2007, Prym y Prym Consumer/Comisión,
T‑30/05
, no publicada,
EU:T:2007:267
, apartado
).
En el marco de los procedimientos incoados por la Comisión para sancionar las infracciones de las normas en materia de competencia, la aplicación del principio de proporcionalidad exige que las multas no sean desmesuradas en relación con los objetivos perseguidos, es decir, en relación con el respeto de dichas normas, y que el importe de la multa impuesta a una empresa en virtud de una infracción en materia de competencia sea proporcionado respecto de esta, considerada en su conjunto, teniendo en cuenta, en particular, su gravedad y su duración [véase la sentencia de 29 de febrero de 2016, Panalpina World Transport (Holding) y otros/Comisión,
T‑270/12
, no publicada,
EU:T:2016:109
, apartado
y jurisprudencia citada].
En el marco de la apreciación de la gravedad de una infracción de las normas de competencia, la Comisión debe tener en cuenta un gran número de elementos cuyo carácter e importancia varían dependiendo del tipo de infracción y de sus circunstancias particulares. Entre estos elementos, según los casos, pueden figurar el volumen y el valor de las mercancías que han sido objeto de la infracción, así como el tamaño y el poder económico de la empresa y, por tanto, la influencia que esta haya podido ejercer en el mercado (sentencia de 3 de septiembre de 2009, Prym y Prym Consumer/Comisión,
C‑534/07 P
,
EU:C:2009:505
, apartado
).
Según la jurisprudencia, la parte del volumen de negocios global procedente de la venta de los productos o servicios que son objeto de la infracción es la que mejor puede reflejar la importancia económica de dicha infracción [sentencia de 29 de febrero de 2016, Panalpina World Transport (Holding) y otros/Comisión,
T‑270/12
, no publicada,
EU:T:2016:109
, apartado
].
El valor de las ventas también presenta la ventaja de constituir un criterio objetivo fácil de aplicar. De este modo, hace que las acciones de la Comisión resulten más previsibles para las empresas y les permite, con un objetivo de disuasión general, evaluar la importancia de la cuantía de la multa a la que se exponen cuando deciden participar en una práctica colusoria ilícita [véase, en este sentido, la sentencia de 29 de febrero de 2016, Panalpina World Transport (Holding) y otros/Comisión,
T‑270/12
, no publicada,
EU:T:2016:109
, apartado
].
El punto 6 de las Directrices de 2006 reproduce estos principios de la siguiente manera:
«[…] la combinación del valor de las ventas en relación con la infracción y de la duración se considera un valor sustitutivo adecuado para reflejar la importancia económica de la infracción y el peso relativo de cada empresa que participa en la misma. La referencia a estos indicadores proporciona una buena indicación del orden de magnitud de la multa y no debería entenderse como base de un método de cálculo automático y aritmético.»
Pues bien, en el considerando 1190 de la Decisión impugnada, la Comisión concluyó precisamente que se debía tener en cuenta el volumen de negocios global procedente de la venta de servicios de transporte de mercancías en lugar de únicamente los elementos de su precio que fueron específicamente objeto de coordinación entre los transportistas implicados, a saber, los recargos.
Contrariamente a lo que sostiene la demandante, el mero hecho de que los recargos solo representaran un porcentaje «pequeño» de sus ingresos totales relacionados con la venta de servicios de transporte de mercancías en las rutas EEE-países terceros en el ejercicio 2004/2005 no permite demostrar que este enfoque sea desproporcionado en relación con la importancia económica de la infracción única y continua.
En efecto, el hecho mismo de que una empresa realice ventas a precios en los que solo uno o varios elementos se hayan fijado o hayan sido objeto de intercambios ilícitos de información ocasiona una distorsión de la competencia que afecta a todo ese mercado (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de abril de 2015, LG Display y LG Display Taiwan/Comisión,
C‑227/14 P
,
EU:C:2015:258
, apartado
).
En cuanto a la repercusión de la infracción única y continua en el mercado del EEE, cabe recordar que la determinación del valor de las ventas no tiene en cuenta criterios como los efectos concretos de la infracción en el mercado o el daño ocasionado (véanse, en este sentido, las sentencias de 29 de febrero de 2016, UTi Worldwide y otros/Comisión,
T‑264/12
, no publicada,
EU:T:2016:112
, apartado
, y de 12 de julio de 2018, Viscas/Comisión,
T‑422/14
, no publicada,
EU:T:2018:446
, apartado
).
Únicamente en la fase, distinta y posterior, de la determinación del coeficiente de gravedad, que constituye el objeto de la segunda parte del presente motivo, puede la Comisión, en su caso, tomar en consideración un criterio de esta naturaleza [véase, en este sentido, la sentencia de 29 de febrero de 2016, Panalpina World Transport (Holding) y otros/Comisión,
T‑270/12
, no publicada,
EU:T:2016:109
, apartado
].
De lo anterior resulta que el enfoque seguido en el considerando 1190 de la Decisión impugnada, consistente en tener en cuenta el volumen de negocios global procedente de la venta de servicios de transporte de mercancías, puede contribuir a la realización del primer objetivo contemplado en el punto 6 de las Directrices de 2006, consistente en reflejar adecuadamente la importancia económica de la infracción única y continua. Asimismo, la demandante no demuestra que este enfoque no sea apto para contribuir a la consecución del segundo objetivo contemplado en dicho punto, consistente en reflejar adecuadamente el peso relativo de cada transportista implicado.
La demandante tampoco puede sostener que la Comisión la ha sancionado como si la práctica colusoria controvertida también hubiera afectado a las tarifas. En efecto, según el método general establecido en las Directrices de 2006, la naturaleza de la infracción se tiene en cuenta en un estadio posterior del cálculo de la multa, en el momento de la determinación del coeficiente de gravedad, que, con arreglo al punto 20 de dichas Directrices, se valora caso por caso para cada tipo de infracción, considerando todas las circunstancias pertinentes (sentencia de 29 de febrero de 2016, Schenker/Comisión,
T‑265/12
,
EU:T:2016:111
, apartados
y
).
Por consiguiente, la Comisión no vulneró el principio de proporcionalidad al concluir, en el considerando 1190 de la Decisión impugnada, que se debía tener en cuenta el importe total de las ventas relacionadas con los servicios de transporte de mercancías, sin que sea necesario dividirlo en sus elementos constitutivos.
Por lo tanto, la presente imputación debe desestimarse, del mismo modo que la presente parte en su conjunto.
b)

Sobre la segunda parte, relativa a la fijación del coeficiente de gravedad y del importe adicional
La demandante alega que la Comisión vulneró el principio de proporcionalidad al fijar el coeficiente de gravedad en el 16 % y al aplicarle un importe adicional del 16 %, cuando el alcance de la infracción única y continua era menos significativo que aquel del que se le acusaba en el pliego de cargos. Añade que la Decisión impugnada no incluye ninguna indicación relativa a los efectos en el cálculo del importe de la multa de esta importante restricción del alcance de dicha infracción en relación con la que se había tenido en cuenta en ese pliego de cargos.
En la vista, la demandante precisó que la presente parte debía interpretarse en el sentido de que no solo se basaba en la vulneración del principio de proporcionalidad, sino también en la falta de motivación.
La Comisión se opone a la argumentación de la demandante.
Según el artículo 23, apartado 3, del Reglamento n.
o
1/2003, a fin de determinar el importe de la multa, procede tener en cuenta, en particular, la gravedad de la infracción.
Los puntos 19 a 23 de las Directrices de 2006 establecen lo siguiente:
«19. El importe de base de la multa se vinculará a una proporción del valor de las ventas, determinada en función del grado de gravedad de la infracción, multiplicada por el número de años de infracción.
20. La valoración de la gravedad se hará caso por caso para cada tipo de infracción, considerando todas las circunstancias pertinentes.
21. Por regla general, la proporción del valor de las ventas que se tendrá en cuenta se fijará en un nivel que podrá alcanzar hasta el 30 %.
22. Con el fin de decidir si la proporción del valor de las ventas considerada en un determinado caso debería situarse en la parte inferior o superior de esta escala, la Comisión tendrá en cuenta una serie de factores, como la naturaleza de la infracción, la cuota de mercado combinada de todas las partes interesadas, la dimensión geográfica de la infracción, y la aplicación efectiva o no de las prácticas delictivas.
23. Los acuerdos horizontales de fijación de precios, de reparto de mercados y de limitación de la producción, que suelen ser secretos, se cuentan, por su propia naturaleza, entre los casos más graves de restricción de la competencia. En el marco de la política de competencia, deben ser sancionados con severidad. Por tanto, la proporción de las ventas considerada para este tipo de infracciones se situará generalmente en el extremo superior de la escala.»
Según la jurisprudencia, un acuerdo horizontal en virtud del cual las empresas en cuestión se concierten no sobre el precio total, sino sobre un elemento de este, constituye un acuerdo horizontal de fijación de precios, en el sentido del punto 23 de las Directrices de 2006, y se cuenta, por tanto, entre los casos más graves de restricción de la competencia (véase, en este sentido, la sentencia de 29 de febrero de 2016, UTi Worldwide y otros/Comisión,
T‑264/12
, no publicada,
EU:T:2016:112
, apartados
y
).
De lo anterior se deduce que, como recordó la Comisión en el considerando 1208 de la Decisión impugnada, por lo general tal acuerdo debe ser sancionado con un coeficiente de gravedad situado en el extremo superior de la escala del 0 al 30 % contemplada en el punto 21 de las Directrices de 2006.
Según la jurisprudencia, un coeficiente de gravedad significativamente inferior al límite superior de esta escala es muy favorable para una empresa que sea parte de tal acuerdo (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de julio de 2013, Team Relocations y otros/Comisión,
C‑444/11 P
, no publicada,
EU:C:2013:464
, apartado
) e incluso puede justificarse sobre la sola base de la naturaleza de la infracción (véase la sentencia de 26 de septiembre de 2018, Philips y Philips France/Comisión,
C‑98/17 P
, no publicada,
EU:C:2018:774
, apartado
y jurisprudencia citada).
Pues bien, en el considerando 1199 de la Decisión impugnada, la Comisión estimó precisamente que los «acuerdos y/o prácticas concertadas a los que se refiere la […] Decisión [impugnada] [tenían] por objeto la fijación de diversos elementos del precio».
Por lo tanto, la Comisión calificó acertadamente el comportamiento controvertido, en los considerandos 1199, 1200 y 1208 de la Decisión impugnada, de acuerdo o práctica horizontal en materia de precios, aun cuando no «comprendía la totalidad del precio por los servicios en cuestión».
La Comisión, en consecuencia, estaba legitimada para concluir, en el considerando 1208 de la Decisión impugnada, que los acuerdos y prácticas controvertidos se contaban entre los casos más graves de restricción de la competencia y, por ello, eran merecedores de un coeficiente de gravedad «en el extremo superior de la escala».
Por consiguiente, el coeficiente de gravedad del 16 % que la Comisión adoptó en el considerando 1212 de la Decisión impugnada, notablemente inferior al límite superior de la escala contemplada en el punto 21 de las Directrices de 2006, puede justificarse sobre la sola base de la naturaleza de la infracción única y continua.
No obstante, debe señalarse que, como se desprende de los considerandos 1209 a 1212 de la Decisión impugnada, la Comisión no se basó únicamente en la naturaleza de la infracción única y continua para fijar el coeficiente de gravedad en un 16 %. Así pues, en esa Decisión la Comisión hizo referencia a las cuotas de mercado combinadas de los transportistas implicados a nivel mundial y en las rutas intra-EEE y EEE-países terceros (considerando 1209), al alcance geográfico de la práctica colusoria controvertida (considerando 1210) y a la aplicación efectiva de los acuerdos y prácticas controvertidos (considerando 1211).
Sin embargo, la demandante no cuestiona la procedencia de estos factores para la fijación del coeficiente de gravedad.
En estas circunstancias, la demandante no puede afirmar que un coeficiente de gravedad del 16 % es ilegal.
Por lo que respecta al importe adicional, procede recordar que el punto 25 de las Directrices de 2006 prevé que, independientemente de la duración de la participación de una empresa en la infracción, la Comisión incluirá en el importe de base una suma comprendida entre el 15 % y el 25 % del valor de las ventas, con el fin de disuadir a las empresas incluso de participar en acuerdos horizontales de fijación de precios, de reparto de mercados y de limitación de la producción. Este punto precisa que, para decidir la proporción del valor de las ventas que debe tenerse en cuenta en un caso determinado, la Comisión considerará una serie de factores, en particular los que se mencionan en el punto 22 de las mismas Directrices. Estos factores son los que la Comisión tiene en cuenta a los efectos de la fijación del coeficiente de gravedad e incluyen la naturaleza de la infracción, la cuota de mercado combinada de todas las partes interesadas, la dimensión geográfica de la infracción y la aplicación efectiva o no de las prácticas delictivas.
El juez de la Unión ha deducido de ello que, aunque la Comisión no expusiera una motivación específica en cuanto a la proporción del valor de las ventas utilizada para determinar el importe adicional, la simple remisión al análisis de los factores tenidos en cuenta para la apreciación de la gravedad era suficiente a estos efectos (sentencia de 15 de julio de 2015, SLM y Ori Martin/Comisión,
T‑389/10 y T‑419/10
,
EU:T:2015:513
, apartado
).
En el considerando 1219 de la Decisión impugnada, la Comisión estimó que el «porcentaje a aplicar para el importe adicional deb[ía] ser del 16 %» a la vista de las «circunstancias específicas del asunto» y de los criterios adoptados para determinar el coeficiente de gravedad.
Pues bien, las alegaciones que formula la demandante en cuanto al importe adicional se confunden con las que ha planteado en lo tocante al coeficiente de gravedad y que el Tribunal General ya ha rechazado. Por lo tanto, estas alegaciones no pueden prosperar.
En cuanto a la alegación basada en la existencia de una divergencia insuficientemente motivada entre la Decisión impugnada y el pliego de cargos en lo tocante a la determinación del coeficiente de gravedad y del importe adicional, no se ajusta a los hechos ni al Derecho.
Desde un punto de vista jurídico, basta con observar que la Comisión no está obligada a explicar las eventuales diferencias existentes entre las apreciaciones definitivas que figuran en la decisión final y las apreciaciones provisionales que había adoptado en el pliego de cargos (véase la sentencia de 27 de febrero de 2014, InnoLux/Comisión,
T‑91/11
,
EU:T:2014:92
, apartado
y jurisprudencia citada).
Desde un punto de vista fáctico, procede señalar que, en los apartados 1567 a 1581 del pliego de cargos, la Comisión indicó que se proponía imponer una multa a los transportistas afectados y definió los principales elementos de hecho y de Derecho que pensaba tener en cuenta a tal efecto. En cambio, habida cuenta de que, según reiterada jurisprudencia, no eran precisos otros elementos (véase la sentencia de 19 de mayo de 2010, Wieland-Werke y otros/Comisión,
T‑11/05
, no publicada,
EU:T:2010:201
, apartado
y jurisprudencia citada), la Comisión no indicó en dicho pliego de cargos en qué proporción del valor de las ventas pretendía fijar el coeficiente de gravedad y el importe adicional.
De lo anterior resulta que el pliego de cargos y la Decisión impugnada no presentan ninguna discrepancia en cuanto al porcentaje en que se han fijado el coeficiente de gravedad y el importe adicional.
En consecuencia, procede desestimar la presente parte y, por tanto, el séptimo motivo en su conjunto.
8.

Sobre el octavo motivo, basado en la infracción de las Directrices de 2006 y la vulneración del principio de protección de la confianza legítima en lo atinente a la inclusión en el valor de las ventas del volumen de negocios procedente de la venta de servicios de transporte de mercancías entrantes vendidos a clientes establecidos fuera del EEE
La demandante reprocha a la Comisión haber infringido las Directrices de 2006 y vulnerado el principio de protección de la confianza legítima al incluir en el valor de las ventas los ingresos procedentes de servicios de transporte de mercancías entrantes vendidos a clientes establecidos fuera del EEE.
Según la demandante, únicamente cabe incluir en el valor de las ventas las ventas realizadas en el territorio del EEE. Las ventas realizadas fuera del EEE solo pueden tenerse en cuenta, en virtud del punto 18 de las Directrices de 2006, en el caso excepcional en que «las ventas de la empresa dentro del EEE pued[a]n no reflejar debidamente el peso de cada empresa en la infracción». Pues bien, a su entender, no se dieron estas circunstancias excepcionales en el presente asunto y, en cualquier caso, la Comisión no ha afirmado que se produjeran.
La demandante añade que el enfoque de la Comisión se aparta de la norma general consagrada en el Reglamento n.
o
139/2004, según la cual se debe asignar el volumen de negocios al lugar en el que se encuentra el cliente. En lo referente a la aplicación de este principio al transporte de mercancías, argumenta que la Comunicación consolidada sobre la competencia precisa que «los casos relativos al transporte de mercancías son distintos ya que el cliente al que se prestan los servicios no se desplaza, sino que el servicio de transporte se presta al cliente en la localidad en que se encuentra», de manera que «el criterio relevante para asignar el volumen de negocios es el del lugar donde se encuentra el cliente».
La demandante invoca también la Decisión de la Comisión de 28 de enero de 2009 en el asunto COMP/39 406 — Mangueras marinas, de la que considera que se desprende que el método seguido para efectuar la asignación geográfica del volumen de negocios con arreglo a las Directrices de 2006 es conforme con el enfoque definido en la Comunicación consolidada sobre la competencia.
La demandante destaca asimismo que la competencia sobre los servicios de transporte de mercancías entrantes se ejerce en el tercer país para atraer a clientes que se encuentran en dicho país y que compran servicios en este. Por consiguiente, considera que los eventuales efectos de la infracción única y continua sobre la competencia en materia de servicios de transporte de mercancías entrantes se producen en los países terceros.
La Comisión rechaza la argumentación de la demandante.
A este respecto, debe recordarse que el punto 13 de las Directrices de 2006 supedita la inclusión en el valor de las ventas del volumen de negocios procedente de los bienes o los servicios de la empresa de que se trate a la condición de que las ventas en cuestión se hayan «realizad[o] en relación directa o indirecta con la infracción, en el sector geográfico correspondiente dentro del territorio del Espacio Económico Europeo (“EEE”)».
Así pues, el punto 13 de las Directrices de 2006 no menciona ni «ventas negociadas» ni «ventas facturadas» en el interior del EEE, sino que se refiere únicamente a las «ventas realizadas» en el EEE. De lo anterior resulta que, contrariamente a lo que sostiene la demandante, dicho punto no se opone a que la Comisión utilice las ventas efectuadas a clientes establecidos en el exterior del EEE, como tampoco obliga a tener en cuenta las ventas negociadas o facturadas en el EEE. De lo contrario, bastaría con que una empresa que participe en una infracción actuara de manera que negocie sus ventas con las filiales de sus clientes situadas fuera del EEE o que se las facture para conseguir que dichas ventas no se tengan en cuenta para el cálculo del importe de una eventual multa, que, en consecuencia, sería mucho menos significativa [véase, en este sentido, la sentencia de 9 de marzo de 2017, Samsung SDI y Samsung SDI (Malaysia)/Comisión,
C‑615/15 P
, no publicada,
EU:C:2017:190
, apartado
].
Contrariamente a lo que afirma también la demandante, la Comisión tampoco está obligada, a los efectos de la aplicación del punto 13 de las Directrices de 2006, a optar por los criterios que se hayan podido declarar pertinentes en materia de control de concentraciones, y en particular los identificados en la Comunicación a la que se refiere el apartado 357 de la presente sentencia. Esta última, efectivamente, tiene como objetivo proporcionar orientaciones sobre las cuestiones de competencia que se plantean en el contexto del control de operaciones de concentración. Por lo tanto, no vincula a la Comisión en cuanto al método a adoptar para el cálculo del importe de las multas en los asuntos de prácticas colusorias, que se basan en finalidades propias (sentencia de 29 de febrero de 2016, Kühne + Nagel International y otros/Comisión,
T‑254/12
, no publicada,
EU:T:2016:113
, apartado
; véase también, en este sentido, la sentencia de 9 de septiembre de 2015, Samsung SDI y otros/Comisión,
T‑84/13
, no publicada,
EU:T:2015:611
, apartado
).
En lo tocante a la interpretación del concepto de «ventas realizadas […] dentro del territorio del [EEE]» que la demandante pretende extraer en concreto de la Decisión de la Comisión en el asunto COMP/39 406 — Mangueras marinas, basta con recordar que la práctica seguida anteriormente por la Comisión en sus decisiones no sirve en sí misma de marco jurídico a las multas en materia de competencia, dado que este se define únicamente en el Reglamento n.
o
1/2003 y en las Directrices de 2006 (véase la sentencia de 9 de septiembre de 2011, Alliance One International/Comisión,
T‑25/06
,
EU:T:2011:442
, apartado
y jurisprudencia citada), y que, en todo caso, no se ha acreditado que las circunstancias relativas a dicho asunto, tales como los mercados, los productos, los países, las empresas y los períodos considerados, fueran comparables a las del presente asunto (véase, en este sentido, la sentencia de 29 de junio de 2012, E.ON Ruhrgas y E.ON/Comisión,
T‑360/09
,
EU:T:2012:332
, apartado
y jurisprudencia citada).
El referido concepto debe interpretarse a la luz del objetivo del punto 13 de las Directrices de 2006. Este objetivo consiste, como se desprende de los apartados 304 y 319 a 321 de la presente sentencia, en adoptar como punto de partida para el cálculo de las multas un importe que refleje, en concreto, la importancia económica de la infracción en el mercado afectado, siendo así que el volumen de negocios correspondiente a las ventas de los productos o los servicios que han sido objeto de una infracción constituye un criterio objetivo que ofrece una justa medida de la nocividad de dicha práctica para el juego normal de la competencia (véase la sentencia de 28 de junio de 2016, Portugal Telecom/Comisión,
T‑208/13
,
EU:T:2016:368
, apartado
y jurisprudencia citada).
De este modo, corresponde a la Comisión, para determinar si unas ventas se han «realizad [o] dentro del territorio del [EEE]», en el sentido del punto 13 de las Directrices de 2006, elegir un criterio que refleje la realidad del mercado, es decir, que sea el más adecuado para identificar las consecuencias de la práctica colusoria sobre la competencia en el EEE.
En los considerandos 1186 y 1197 de la Decisión impugnada, la Comisión indicó que, para calcular el valor de las ventas, había tenido en cuenta el volumen de negocios procedente de la venta de servicios de transporte de mercancías en las rutas intra-EEE, las rutas Unión-países terceros, las rutas Unión-Suiza y las rutas EEE salvo Unión-países terceros. Según se desprende del considerando 1194 de esta Decisión, las ventas relacionadas con las rutas Unión-países terceros y EEE salvo Unión-países terceros comprendían al mismo tiempo las ventas de servicios de transporte de mercancías en las rutas de salida y las de servicios de transporte de mercancías entrantes.
En el mismo considerando, para justificar la inclusión del volumen de negocios procedente de la venta de estos servicios en el valor de las ventas, la Comisión hizo referencia a la necesidad de tener en cuenta sus «particularidades». En concreto, observó que la infracción única y continua se refería a estos servicios y que los «pactos contrarios a la competencia [podían] tener un impacto negativo en el mercado interior en la medida en que [los] afecta[ba]».
Pues bien, tal como se desprende de los apartados 77 a 165 de la presente sentencia y contrariamente a lo que afirma la demandante, era previsible que la infracción única y continua, incluso en la medida en que se refería a las rutas entrantes, tendría efectos sustanciales e inmediatos en el mercado interior o en el EEE y, de este modo, podía menoscabar el juego normal de la competencia dentro del territorio del EEE. En los considerandos 1194 y 1241 de la Decisión impugnada, la Comisión reconoció, no obstante, que una parte del «daño» correspondiente al comportamiento controvertido en las rutas EEE-países terceros podía materializarse fuera del EEE. También destacó que una parte de estos servicios se prestaba en el exterior del EEE. En consecuencia, se basó en el punto 37 de las Directrices de 2006 y, respecto de las rutas EEE-países terceros, concedió a los transportistas implicados una reducción del 50 % del importe de base de la multa, cuya conformidad a Derecho no discute la demandante.
En estas circunstancias, considerar que la Comisión no podía incluir en el valor de las ventas el 50 % del volumen de negocios obtenido en estas rutas equivaldría a prohibirle tener en cuenta, a los efectos del cálculo del importe de la multa, ventas que están comprendidas en el ámbito de la infracción única y continua y que podían afectar al juego de la competencia en el EEE.
De lo anterior se deduce que la Comisión podía utilizar el 50 % del volumen de negocios obtenido en las rutas EEE-países terceros como elemento objetivo que proporcionaba una justa medida de la nocividad de la participación de la demandante en el cártel controvertido para el juego normal de la competencia, siempre que el mismo resultara de las ventas que presentaban conexión con el EEE (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de febrero de 2014, InnoLux/Comisión,
T‑91/11
,
EU:T:2014:92
, apartado
).
Pues bien, tal conexión existe en el presente asunto en lo tocante a las rutas entrantes, dado que, según se desprende de los considerandos 1194 y 1241 de la Decisión impugnada y como sostiene la Comisión en sus escritos, los servicios de transporte de mercancías entrantes se prestan parcialmente en el interior del EEE. En efecto, como se ha indicado en el apartado 111 de la presente sentencia, dichos servicios tienen precisamente por objeto permitir el envío de mercancías desde países terceros hacia el EEE. Tal como señala acertadamente la Comisión, una parte de su prestación «física» se efectúa por definición en el EEE, donde tiene lugar una parte del transporte de estas mercancías y donde aterriza el avión de carga.
En estas circunstancias, la Comisión podía legítimamente considerar que las ventas de servicios de transporte de mercancías entrantes se habían realizado dentro del EEE en el sentido del punto 13 de las Directrices de 2006. En consecuencia, el punto 18 de estas Directrices, que no se aplicó en la Decisión impugnada y que la demandante reconoce que no es aplicable en el presente asunto, es irrelevante.
Por lo tanto, procede desestimar el presente motivo y concluir que la Comisión no incurrió en error ni violó el principio de protección de la confianza legítima al incluir las ventas de servicios de transporte de mercancías entrantes en el valor de las ventas.
9.

Sobre el noveno motivo, basado en la vulneración del principio de proporcionalidad en lo referente a la reducción general del 15 %
La demandante sostiene que la Comisión vulneró el principio de proporcionalidad al fijar la reducción general del 15 % en un nivel excesivamente bajo.
En primer lugar, la demandante afirma que la Comisión no tuvo suficientemente en cuenta el régimen normativo japonés. Los ASA que regulan las relaciones entre Japón, por una parte, y Francia, Alemania, Italia y los Países Bajos, por otra, contienen todos ellos disposiciones que exigen que los transportistas designados celebren entre sí acuerdos sobre las tarifas. Además, la ley japonesa obliga, bajo pena de sanciones, a las compañías tanto locales como extranjeras a solicitar la aprobación de la Oficina Japonesa de Aviación Civil (OJAC) para establecer las tarifas o las tasas que aplican en materia de servicios de transporte de mercancías en los vuelos procedentes de Japón o con destino a dicho país. Los acuerdos aprobados de este modo disfrutan, en principio, de inmunidad en virtud del Derecho de la competencia japonés. La demandante alega que este régimen normativo la incentivó en gran medida a concertarse con otros transportistas y que, en consecuencia, la Comisión debería haberle concedido por este motivo una reducción del importe de la multa superior al 15 %.
En segundo lugar, la demandante invoca dos decisiones en las que la Comisión concedió a las empresas afectadas reducciones del 30 o del 40 % del importe de la multa que les había impuesto, debido a que el régimen normativo aplicable las había incitado a adoptar acuerdos contrarios a la competencia.
La Comisión se opone a la argumentación de la demandante.
A este respecto, debe recordarse que el punto 27 de las Directrices de 2006 prevé que, en la determinación del importe de la multa, la Comisión podrá tener en cuenta circunstancias que conduzcan a un incremento o a una reducción del importe de base, basándose en una evaluación global que tendrá en cuenta todas las circunstancias pertinentes.
El punto 29 de las Directrices de 2006 dispone que el importe de base de la multa podrá reducirse cuando la Comisión constate la existencia de circunstancias atenuantes. Este punto recoge, con carácter enunciativo y no limitativo, cinco tipos de circunstancias atenuantes que pueden tomarse en consideración, incluida la autorización o el fomento del comportamiento anticompetitivo de que se trate por las autoridades públicas o la normativa.
En el considerando 1263 de la Decisión impugnada, la Comisión constató que ningún régimen normativo había obligado a los transportistas implicados a concertarse sobre sus tarifas. Sin embargo, admitió, en los considerandos 1264 y 1265 de dicha Decisión, que algunos regímenes normativos, incluido el de Japón, habían podido incitar a los transportistas implicados a adoptar un comportamiento anticompetitivo y, en consecuencia, les concedió la reducción general del 15 %, con arreglo al punto 29 de las Directrices de 2006.
Pues bien, en sus escritos, la demandante se limita a afirmar que los ASA y las disposiciones legislativas aplicables en Japón pudieron incitarla a concertarse con otros transportistas. En cambio, no invoca ningún elemento jurídico o fáctico que la Comisión no haya tenido en cuenta en la Decisión impugnada y que permita fundamentar la imputación de que la reducción general del 15 % era insuficiente. Por consiguiente, procede considerar que la demandante no ha demostrado la insuficiencia de esta reducción y, con ello, la existencia de una vulneración del principio de proporcionalidad.
Asimismo, aun suponiendo que, mediante sus alegaciones según las cuales los ASA celebrados por Japón «exigen» una concertación sobre los precios entre los transportistas designados, la demandante pretenda poner en entredicho el análisis de la Comisión recogido en el considerando 1263 de la Decisión impugnada según el cual dichos ASA solo incitaron o facilitaron la adopción de comportamientos anticompetitivos, su argumentación también debe rechazarse. En primer lugar, cabe observar que los ASA, o bien han fomentado el comportamiento controvertido en las rutas EEE-Japón, en cuyo caso puede justificarse la reducción del importe de la multa con arreglo al punto 29 de las Directrices de 2006, o bien lo han exigido, en cuyo caso no se podría haber declarado la existencia de una infracción de las normas de competencia ni se podría haber impuesto ninguna sanción en virtud de tal comportamiento (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de noviembre de 1997, Comisión y Francia/Ladbroke Racing,
C‑359/95 P y C‑379/95 P
,
EU:C:1997:531
, apartado
y jurisprudencia citada).
Pues bien, habida cuenta de que la demandante sostiene, en esencia, en el marco de la presente parte, que los ASA celebrados por Japón exigían la coordinación, su argumentación debe rechazarse por inoperante en la medida en que, aun suponiendo que estuviera acreditada, supondría que lo que adolece de un error es la constatación de la infracción y no la aplicación del punto 29 de las Directrices de 2006, sobre la que trata la presente parte.
En respuesta a las preguntas del Tribunal General formuladas en la vista, además, la demandante no aclaró si alegaba la existencia de una obligación o de una mera incitación. Así pues, indicó que la normativa relevante «exig[ía] la coordinación», que «ha[bía] habido incitación» y, por último, que existía un «sistema que tenía por objeto incitar a la gente a cumplir una u otra disposición».
En segundo lugar y en todo caso, procede señalar que la argumentación de la demandante procede de un análisis erróneo de los ASA en cuestión. La cláusula pertinente de estos ASA establece que debe alcanzarse un acuerdo a nivel de la IATA «en la medida de lo posible», lo que no demuestra la existencia de una obligación. La misma cláusula prevé que, en el supuesto de que no sea posible llegar a un acuerdo, las tarifas a aplicar «para cada ruta» deberán fijarse de común acuerdo «entre las compañías designadas interesadas». En cambio, no cabe interpretar dicha cláusula en el sentido de que exige discusiones multilaterales sobre las tarifas aplicables a distintas rutas.
En lo tocante a las referencias a las decisiones anteriores de la Comisión, basta con recordar que el mero hecho de que la Comisión haya concedido en sus decisiones anteriores cierto porcentaje de reducción por un determinado comportamiento no implica que esté obligada a conceder la misma reducción proporcional al valorar un comportamiento similar en un procedimiento administrativo posterior (véase la sentencia de 6 de mayo de 2009, KME Germany y otros/Comisión,
T‑127/04
,
EU:T:2009:142
, apartado
y jurisprudencia citada). Por consiguiente, la demandante no puede invocar la reducción del importe de las multas concedida en esos otros asuntos.
Habida cuenta de que la demandante solicita al Tribunal General que se pronuncie sobre el carácter apropiado de la reducción general del 15 %, basta con señalar que este último está comprendido en el ejercicio de la competencia jurisdiccional plena y, en consecuencia, se efectuará en dicho contexto (véase el apartado 448 de la presente sentencia).
De todo lo anterior se desprende que el noveno motivo es infundado y, por tanto, procede desestimarlo.
10.

Sobre el décimo motivo, basado en la vulneración del principio de no discriminación y del principio de proporcionalidad, así como, en esencia, en el incumplimiento de la obligación de motivación por la negativa de la Comisión a reducir el importe de la multa en función de la participación limitada de la demandante en la infracción única y continua
La demandante aduce que la Comisión erró al no concederle la reducción del 10 % del importe de base de la multa que otorgó a Air Canada, a Latam, a SAS y a Qantas, debido a la participación limitada de estos transportistas en la infracción única y continua. Considera que se encuentra en la misma situación que dichos transportistas, por lo que la negativa de la Comisión a concederle una reducción es discriminatoria.
La demandante alega, de este modo, que operaba en la periferia de la infracción descrita en la Decisión impugnada y mantenía un número limitado de contactos acerca de una cantidad limitada de rutas, y de forma pasiva. El papel de SAS y de Qantas en la práctica colusoria controvertida fue muy similar al suyo.
Además, la demandante sostiene que su implicación en la negativa al pago de comisiones no era ciertamente más estrecha que la de SAS o de Qantas, como demuestra, según ella, una cadena de correos electrónicos de Qantas relativa al pago de una comisión sobre los recargos.
Según la demandante, la distinción establecida por la Comisión entre ella y estos dos transportistas no está objetivamente justificada y, en cualquier caso, no se ha motivado suficientemente. Asimismo, esta institución no examinó específicamente su situación con arreglo al punto 29 de las Directrices de 2006.
La Comisión refuta la argumentación de la demandante.
A este respecto, debe recordarse que el punto 29 de las Directrices de 2006 menciona, entre los tipos de circunstancias atenuantes que pueden tenerse en cuenta para reducir el importe de base de la multa, el carácter sustancialmente limitado de la participación de la empresa de que se trata en la infracción.
En primer lugar, en lo referente a la crítica de la demandante relativa a la falta de aplicación a su respecto del criterio de la participación sustancialmente limitada mencionado en el punto 29 de las Directrices de 2006, debe recordarse que el criterio de la participación sustancialmente limitada es más exigente que el relativo al papel subordinado o exclusivamente pasivo de la empresa condenada: refleja la elección de la Comisión, con ocasión de la sustitución de las Directrices de 1998 mencionadas en el apartado 302 de la presente sentencia por las Directrices de 2006, de dejar de «fomentar» el comportamiento pasivo de los participantes en una infracción de las normas de competencia (sentencia de 12 de julio de 2018, Sumitomo Electric Industries y J-Power Systems/Comisión,
T‑450/14
, no publicada,
EU:T:2018:455
, apartado
).
La aplicación del criterio de la participación sustancialmente limitada supone que se reúnan una serie de condiciones, algunas de las cuales comparten con el criterio de la función exclusivamente pasiva los mismos factores de apreciación; sucede en particular en el caso de la frecuencia de la participación en las reuniones en relación con los restantes miembros del cártel o la percepción, por parte de los demás participantes en el cártel, del papel desempeñado en este por la empresa de que se trate (véanse, en este sentido, las sentencias de 12 de diciembre de 2014, Eni/Comisión,
T‑558/08
,
EU:T:2014:1080
, apartados
y
, y de 12 de julio de 2018, Sumitomo Electric Industries y J-Power Systems/Comisión,
T‑450/14
, no publicada,
EU:T:2018:455
, apartados
a
).
Pues bien, en el considerando 1257 de la Decisión impugnada, la Comisión consideró que la demandante no había desempeñado una función pasiva o menor en la infracción única y continua, ni que su participación en la infracción había sido sustancialmente limitada. En esta Decisión, se basó a este respecto, por un lado, en la frecuencia y la naturaleza de los contactos mantenidos por la demandante con los demás transportistas durante todo el período de la infracción (considerando 1253) y, por otro lado, en la ausencia de todo elemento invocado por la demandante que contribuyera a demostrar su falta de intención contraria a la competencia (considerando 1254). En consecuencia, descartó conceder a la demandante una reducción del importe de base de la multa por este motivo.
Por lo tanto, no se ha acreditado que la Comisión cometiera un error al negarse a reconocer a la demandante el beneficio de una circunstancia atenuante relativa a su participación sustancialmente limitada en la infracción única y continua.
Suponiendo que la demandante también esté haciendo referencia a los demás ejemplos de circunstancias atenuantes mencionados en el punto 29 de las Directrices de 2006, no se refiere a ninguno de forma específica ni,
a fortiori
, alega ninguna circunstancia que pueda justificar que se le conceda una reducción por este motivo. Al no existir elementos concretos en apoyo de estas alegaciones, el Tribunal General debe rechazarlas.
En segundo lugar, por lo que respecta al supuesto trato discriminatorio que la demandante ha sufrido en comparación con los transportistas que disfrutaron de la reducción del 10 % del importe de base de la multa, cabe recordar que, en los considerandos 1258 y 1259 de la Decisión impugnada, la Comisión consideró que Latam, Air Canada y SAS habían tenido una participación limitada en la infracción única y continua, habida cuenta de que operaban en la periferia de la práctica colusoria controvertida, mantenían un número limitado de contactos con otros transportistas y no habían participado en todos los componentes de la infracción. En consecuencia, les concedió una reducción del 10 % del importe de base de la multa. En la Decisión de 9 de noviembre de 2010, también había concedido, por el mismo concepto y por las mismas razones, tal reducción a Qantas. En cambio, no estimó que procediera declarar que la participación de la demandante en la infracción única y continua hubiera sido limitada y, por lo tanto, no le concedió ninguna reducción del importe de base de la multa por esta razón.
En el apartado 399 de la presente sentencia, el Tribunal General ha declarado que no se ha acreditado que la demandante haya desempeñado una función pasiva en la infracción única y continua o que haya participado de una manera sustancialmente limitada en esta. En estas circunstancias, aun suponiendo que la demandante demuestre que se encontraba en una situación comparable a la de los transportistas que disfrutaron de la reducción del 10 % del importe de base de la multa, esto equivaldría en esencia, en cuanto a ella, a alegar ilegalidades cometidas en la determinación del importe de la multa impuesta a estos otros transportistas, cosa que no puede hacer (véase el apartado 289 de la presente sentencia).
En todo caso, en el marco del presente motivo, debe constatarse que la situación de la demandante no era comparable a la de los demás transportistas a los que se refiere el apartado 401 de la presente sentencia a los efectos de la aplicación de la circunstancia atenuante relativa a la participación limitada en la infracción.
En efecto, debe señalarse que, a diferencia de esos transportistas, la demandante participó directamente en los tres componentes de la infracción única y continua (considerandos 881 a 883 de la Decisión impugnada), extremo que no niega. Pues bien, desde el punto de vista de su contribución a la gravedad de la práctica colusoria controvertida, el hecho de que se declare la responsabilidad de una empresa, respecto de determinados componentes de una infracción única y continua, en relación con su implicación directa en el comportamiento controvertido constituye una circunstancia relevante que puede distinguir su situación de la de las empresas a las que se ha considerado responsables únicamente debido a su conocimiento, presunto o acreditado, de dicho comportamiento.
Además, contrariamente a lo que alega la demandante específicamente en lo referente a SAS y Qantas, los elementos obrantes en autos demuestran un nivel de implicación de la primera en la negativa al pago de comisiones que no es comparable con el de estas últimas. En efecto, tal como se desprende de la Decisión impugnada, la demandante participó en numerosas discusiones multilaterales relativas a este componente de la infracción única y continua en el marco del ACCS en Suiza (considerandos 692 y 693) y en Italia, en el marco de la Italian Board of Airline Representatives (Asociación Italiana de Representantes de Compañías Aéreas, en lo sucesivo, «IBAR») (considerando 694), en los locales de Lufthansa en Italia (considerando 695) y en Milán (considerando 696). Esta situación contrasta primero con la de Qantas, respecto de la cual un único intercambio bilateral con British Airways respalda, en su caso, la constatación de su implicación en este componente de la infracción (considerando 685). Esta situación contrasta a continuación con la de SAS. A este respecto, contrariamente a lo que da a entender la demandante, el hecho de que SAS sea miembro del ACCS es indiferente, dado que no se alega su participación en los intercambios en cuestión contemplados en los considerandos 692 y 693 de esta Decisión. La demandante cita asimismo dos contactos multilaterales, mencionados respectivamente en los considerandos 503 y 686 de dicha Decisión, en los que participaron tanto SAS como la demandante. Pues bien, por una parte, la demandante indica erróneamente que la Comisión se basó en el primero para demostrar su participación en la negativa al pago de comisiones, ya que este elemento de prueba solo se utilizó en relación con el aspecto relativo al RPC. Por otra parte, si bien es cierto que SAS estaba involucrada en el intercambio al que se refiere el considerando 686 de la misma Decisión, ese contacto debe compararse con los demás contactos que implicaban a la demandante y que acaban de recordarse. En efecto, dichos contactos son más numerosos y variados que los que implicaban a SAS, incluso si se tienen en cuenta los contactos invocados por la demandante que obran en autos, pero que no se contemplan en la Decisión en cuestión y en el marco de los cuales se afirma que SAS abordó, con diversos transportistas competidores, la petición de un transitario relativa a la obtención de una comisión sobre los recargos.
A mayor abundamiento, la Comisión consideró que SAS había participado de manera más limitada en la infracción también a la vista de sus contactos limitados con otros transportistas, como se desprende del apartado 401 de la presente sentencia. Pues bien, la demandante no aporta elementos que puedan desvirtuar la conclusión de que estuvo involucrada en un número más importante de contactos con un número mayor de transportistas.
De ello se deduce que, en la medida en que la situación de la demandante difiere de la de los transportistas a los que se concedió una reducción debido a su participación limitada en la infracción única y continua, no está legitimada para denunciar un trato discriminatorio. En consecuencia, también procede rechazar la invocación de la demandante de una insuficiencia de la motivación sobre el carácter objetivamente justificado de la distinción realizada, habida cuenta de que se basa en la premisa, errónea, de que su situación era comparable a la de los demás transportistas en cuestión.
Por último, mediante su imputación basada en la vulneración del principio de proporcionalidad, la demandante pretende alegar, en esencia, el carácter desproporcionado del importe de la multa en relación con su participación supuestamente limitada.
Pues bien, en el presente asunto, en primer término, tal como se desprende antes de nada de la Decisión impugnada, la demandante estuvo directamente implicada en los tres componentes de la infracción única y continua (véanse los apartados 404 y 405 de la presente sentencia). Esta conclusión no se ve desvirtuada por su alegación de que su participación en el componente de dicha infracción relativo a la negativa al pago de comisiones tenía únicamente por objeto reaccionar a los esfuerzos concertados de los transitarios y no tenía como finalidad una coordinación en materia de tarifas. Debe constatarse, en efecto, que esta alegación se basa en dos premisas erróneas, una de carácter jurídico y otra fáctico.
Desde un punto de vista fáctico, es cierto que de los considerandos 675 a 702 de la Decisión impugnada, que incluyen los invocados específicamente contra la demandante, se desprende que la cuestión del pago de comisiones era objeto de interpretaciones jurídicas divergentes entre los transportistas y los transitarios. No obstante, los transportistas implicados no se limitaron a definir una posición común al respecto para defenderla de manera coordinada ante los órganos jurisdiccionales competentes o promoverla colectivamente ante las autoridades públicas y otras asociaciones profesionales. Al contrario, los transportistas implicados se concertaron acordando —a nivel multilateral— que se negarían a negociar el pago de comisiones con los transitarios y a concederles descuentos sobre los recargos. De este modo, en el considerando 695 de la Decisión impugnada, la Comisión se refirió a un correo electrónico de 19 de mayo de 2005, en el que un director regional de Swiss en Italia indicó que «todos [los participantes en una reunión celebrada el 12 de mayo de 2005 habían] confirmado [su] intención de no aceptar una remuneración RPC/RPS». En el considerando 696 de la Decisión impugnada, se menciona un correo electrónico interno de 14 de julio de 2005 en el que CPA indicó que «todos [los participantes en una reunión celebrada el día anterior, entre los que figuraba la demandante,] volvieron a confirmar su firme intención de no aceptar ninguna negociación relativa» al pago de comisiones. Del mismo modo, en el considerando 700 de la misma Decisión, la Comisión invocó un correo electrónico interno en el que un empleado de Cargolux informaba a su administración central de la celebración de una reunión «con todo[s] los [transportistas] que operaban en el aeropuerto de [Barcelona]» e indicaba que «exist[ía] un consenso general respecto a que no deberíamos pagar comisiones sobre los recargos».
También se desprende de la Decisión impugnada que varios transportistas intercambiaron información —a nivel bilateral— para asegurarse mutuamente de que seguían estando de acuerdo con la negativa al pago de comisiones que habían acordado previamente. A modo de ejemplo, el considerando 688 de esta Decisión describe una conversación telefónica del día 9 de febrero de 2006 durante la cual Lufthansa preguntó a AF si su postura sobre la negativa al pago de comisiones continuaba sin cambios.
Desde un punto de vista jurídico, en la medida en que la demandante sostiene que la negativa al pago de comisiones constituía una respuesta legítima al comportamiento supuestamente ilícito de los transitarios, debe recordarse que una empresa no puede invocar el comportamiento de otras empresas, aunque sea ilícito o desleal, para justificar una infracción de las normas de competencia (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de julio de 2004, Dalmine/Comisión,
T‑50/00
,
EU:T:2004:220
, apartado
, y de 12 de julio de 2018, LS Cable & System/Comisión,
T‑439/14
, no publicada,
EU:T:2018:451
, apartado
).
En efecto, corresponde a las autoridades públicas, y no a las empresas ni a las asociaciones de empresas privadas, garantizar el respeto de las normas jurídicas (sentencia de 7 de febrero de 2013, Slovenská sporiteľňa,
C‑68/12
,
EU:C:2013:71
, apartado
). Las empresas no pueden tomarse la justicia por su mano sustituyendo a estas autoridades para sancionar eventuales violaciones del Derecho de la competencia de la Unión Europea y obstaculizando, mediante medidas adoptadas por propia iniciativa, la competencia en el mercado interior. Esto resulta tanto más cierto cuando existen vías legales mediante las cuales dichas empresas pueden invocar sus derechos ante esas autoridades (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de diciembre de 1991, Hilti/Comisión,
T‑30/89
,
EU:T:1991:70
, apartados
y
).
Pues bien, en el presente asunto, la demandante no ha acreditado, ni tan siquiera alegado, que no existieran tales vías legales.
En segundo término, como señala acertadamente la Comisión, ni el número de contactos contrarios a la competencia constatados en la Decisión impugnada en los que participó la demandante, que ascienden a cerca de setenta y cinco, ni el número de otros transportistas involucrados en dichos contactos, esto es, nueve transportistas implicados en total, pueden calificarse de limitados en cuanto a su número y su intensidad.
En tercer término, contrariamente a lo que afirma la demandante, su participación en la práctica colusoria controvertida no consistió esencialmente en recibir de forma pasiva los anuncios comunicados por los demás transportistas. En efecto, basta con señalar que la Decisión impugnada menciona numerosas reuniones y discusiones bilaterales y multilaterales que exceden de la mera recepción de anuncios en materia de tarifas por correo electrónico (véanse los considerandos 762 a 764).
De lo anterior resulta que el presente motivo debe desestimarse.
Habida cuenta del conjunto de las consideraciones precedentes, debe estimarse la segunda parte del primer motivo. En consecuencia, procede anular el artículo 1, apartados 1, letra h), y 4, letra h), de la Decisión impugnada.
En cambio, no cabe considerar que esta ilegalidad pueda dar lugar a la anulación de la Decisión impugnada en su conjunto. En efecto, aunque la Comisión haya infringido las normas en materia de prescripción al sancionar a la demandante por la infracción única y continua en lo referente a las rutas intra-EEE y Unión-Suiza, debe constatarse que la demandante no ha demostrado, en el marco del presente recurso, que la Comisión incurriera en un error al declarar que había participado en la mencionada infracción.
La pretensión de anulación debe desestimarse en todo lo demás.
B.

Sobre la pretensión de que se modifique el importe de la multa impuesta a la demandante
En apoyo de su pretensión de que se reduzca el importe de la multa que se le ha impuesto, la demandante invoca un motivo único. Este motivo se basa en el carácter inadecuado del importe de la multa y se divide en once alegaciones.
Las cuatro primeras alegaciones que la demandante formula en apoyo de esta pretensión se refieren, en esencia, al cálculo del valor de las ventas:
–
mediante su primera alegación, la demandante arguye que la prescripción impide que sea sancionada por comportamientos relativos a las rutas intra-EEE y a las rutas Unión-Suiza;
–
mediante su segunda alegación, la demandante sostiene que, en el supuesto de que el Tribunal General estime los motivos quinto u octavo y anule la Decisión impugnada en la medida en que se refiere a los servicios de transporte de mercancías entrantes, se deberían excluir los ingresos que obtuvo en virtud de dichos servicios a los efectos del cálculo del importe de la multa o reducir el importe de la multa en consecuencia según el método que el Tribunal General considere adecuado;
–
mediante su tercera alegación, la demandante reprocha a la Comisión el haber violado las Directrices de 2006, así como el principio de protección de la confianza legítima, al incluir en el valor de las ventas los ingresos procedentes de servicios de transporte de mercancías entrantes;
–
mediante su cuarta alegación, la demandante aduce que, dado que la Comisión excluyó las tarifas del ámbito de la infracción única y continua, deben excluirse los ingresos que obtuvo de tales tarifas del valor de las ventas o reducirse el importe de la multa rebajándola hasta el nivel que el Tribunal General considere adecuado.
Las alegaciones quinta y sexta que formula la demandante en apoyo de esta pretensión versan, en esencia, sobre el coeficiente de gravedad y el importe adicional:
–
mediante su quinta alegación, en respuesta a las diligencias de ordenación del procedimiento del Tribunal General, la demandante sostiene que la exclusión del ámbito geográfico de la infracción única y continua de las rutas EEE salvo Unión-Suiza puede justificar la reducción del coeficiente de gravedad;
–
mediante su sexta alegación, la demandante argumenta que, como la infracción única y continua no tuvo efectos sensibles sobre el juego de la competencia, se le debe conceder una reducción importante del importe de la multa.
Las alegaciones séptima a decimoprimera que la demandante formula en apoyo de esta pretensión tienen por objeto, en esencia, los ajustes que se deben realizar en el importe de base:
–
mediante su séptima alegación, la demandante sostiene que la Comisión no tuvo suficientemente en cuenta el régimen normativo japonés en la fijación del importe de la multa y que, por tanto, la reducción general del 15 % debería incrementarse notablemente en consecuencia y fijarse en el nivel superior que el Tribunal General estime apropiado;
–
mediante su octava alegación, la demandante afirma que, en el supuesto de que el Tribunal General anule la Decisión impugnada por cuanto se refiere a la negativa al pago de comisiones, que no fue más que una respuesta a la concertación por parte de los transitarios, procedería reducir en consecuencia el importe de la multa y rebajarla al nivel que el Tribunal General considere adecuado;
–
mediante su novena alegación, la demandante reprocha a la Comisión haber vulnerado su derecho de defensa y los principios de no discriminación y de proporcionalidad al aplicar, en su detrimento, diferentes niveles probatorios a distintos transportistas;
–
mediante su décima alegación, la demandante aduce que la Comisión violó los principios de no discriminación y de proporcionalidad al dispensarle un trato distinto del que dio a Air Canada, a Latam, a SAS y a Qantas en la fijación del importe de la multa, cuando su participación en la infracción única y continua fue objetivamente similar a la de SAS y de Qantas en particular;
–
mediante su decimoprimera alegación, la demandante sostiene que, dado que la Comisión ha admitido en su práctica anterior que las infracciones que solo se referían a una parte del precio tenían una menor gravedad, la infracción única y continua, que solo afecta a los recargos y no al precio íntegro de los servicios de transporte de mercancías, justifica una considerable reducción del importe de la multa en virtud de las circunstancias atenuantes.
La Comisión solicita que se desestime la pretensión de la demandante y pide que le sea retirado el beneficio de la reducción general del 50 % y de la del 15 % en el supuesto de que el Tribunal General considere que el volumen de negocios procedente de la venta de servicios de transporte de mercancías entrantes no podía incluirse en el valor de las ventas.
En el Derecho de la competencia de la Unión, el control de legalidad se completa con la competencia jurisdiccional plena que el artículo 31 del Reglamento n.
o
1/2003 reconoce al juez de la Unión, conforme al artículo 261 TFUE. Esta competencia faculta al juez de la Unión, más allá del mero control de la legalidad de la sanción, para sustituir la apreciación de la Comisión por la suya propia y, en consecuencia, para suprimir, reducir o aumentar el importe de la multa o de la multa coercitiva impuesta (véase la sentencia de 8 de diciembre de 2011, Chalkor/Comisión,
C‑386/10 P
,
EU:C:2011:815
, apartado
y jurisprudencia citada).
En virtud del artículo 23, apartado 3, del Reglamento n.
o
1/2003, esta actuación implica tomar en consideración, respecto de cada empresa sancionada, la gravedad de la infracción de que se trate y su duración, respetando, en particular, los principios de motivación, de proporcionalidad, de individualización de las sanciones y de igualdad de trato, sin que el juez de la Unión esté vinculado por las normas de carácter indicativo definidas por la Comisión en sus directrices (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2016, Galp Energía España y otros/Comisión,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, apartado
). Procede no obstante señalar que el ejercicio de la competencia de plena jurisdicción prevista en el artículo 261 TFUE y en el artículo 31 del Reglamento n.
o
1/2003 no equivale a un control de oficio y que el procedimiento ante los órganos jurisdiccionales de la Unión es contradictorio. Exceptuando los motivos de orden público que el juez debe examinar de oficio, corresponde por tanto a la parte demandante alegar los motivos contra la decisión controvertida y aportar las pruebas en apoyo de dichos motivos (sentencia de 8 de diciembre de 2011, Chalkor/Comisión,
C‑386/10 P
,
EU:C:2011:815
, apartado
).
Así pues, corresponde a la parte demandante identificar los aspectos a los que se opone de la decisión impugnada, formular alegaciones a este respecto y aportar las pruebas, que pueden consistir en serios indicios, para demostrar que los motivos son fundados (sentencia de 8 de diciembre de 2011, Chalkor/Comisión,
C‑386/10 P
,
EU:C:2011:815
, apartado
).
Para cumplir los requisitos del control de plena jurisdicción a los efectos del artículo 47 de la Carta por lo que respecta a la multa, el juez de la Unión, por su parte, está obligado, en el ejercicio de las competencias que establecen los artículos 261 TFUE y 263 TFUE, a examinar toda imputación, de hecho o de Derecho, que tenga por objeto demostrar que el importe de la multa no está en consonancia con la gravedad y la duración de la infracción (véanse las sentencias de 18 de diciembre de 2014, Comisión/Parker Hannifin Manufacturing y Parker‑Hannifin,
C‑434/13 P
,
EU:C:2014:2456
, apartado
y jurisprudencia citada, y de 26 de enero de 2017, Villeroy & Boch Austria/Comisión,
C‑626/13 P
,
EU:C:2017:54
, apartado
).
Por último, para la determinación del importe de las multas, corresponde al juez de la Unión apreciar por sí mismo las circunstancias del caso y el tipo de infracción de que se trata (sentencia de 21 de enero de 2016, Galp Energía España y otros/Comisión,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, apartado
) y tomar en consideración todas las circunstancias de hecho (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de septiembre de 2009, Prym y Prym Consumer/Comisión,
C‑534/07 P
,
EU:C:2009:505
, apartado
), incluyendo, en su caso, elementos de información complementarios no mencionados en la decisión de la Comisión por la que se impone la multa (véanse, en este sentido, las sentencias de 16 de noviembre de 2000, Stora Kopparbergs Bergslags/Comisión,
C‑286/98 P
,
EU:C:2000:630
, apartado
, y de 12 de julio de 2011, Fuji Electric/Comisión,
T‑132/07
,
EU:T:2011:344
, apartado
).
En el presente asunto, corresponde al Tribunal General, en ejercicio de su competencia jurisdiccional plena, determinar, a la vista de la argumentación desarrollada por las partes en apoyo de esta pretensión, el importe de la multa que estime más apropiado, habida cuenta, en particular, de las constataciones efectuadas en el marco del examen de los motivos invocados en apoyo de la pretensión de anulación y del motivo planteado de oficio, y teniendo en cuenta todas las circunstancias de hecho pertinentes.
El Tribunal General considera que, para determinar el importe de la multa que ha de imponerse a la demandante, no procede apartarse del método de cálculo seguido por la Comisión en la Decisión impugnada y del que no se ha determinado previamente que adolezca de ilegalidad, según se desprende del examen de los motivos séptimo a décimo realizado anteriormente. En efecto, si bien corresponde al juez, en el marco de su competencia jurisdiccional plena, apreciar por sí mismo las circunstancias del caso y el tipo de infracción de que se trata para determinar el importe de la multa, el ejercicio de una competencia jurisdiccional plena no debe dar lugar, en el momento de determinar la cuantía de las multas impuestas, a una discriminación entre las empresas que han participado en un acuerdo o práctica concertada contrario al artículo 101 TFUE, al artículo 53 del Acuerdo EEE y al artículo 8 del Acuerdo CE-Suiza sobre el transporte aéreo. En consecuencia, las orientaciones que se desprenden de las directrices pueden, por regla general, guiar a los órganos jurisdiccionales de la Unión cuando ejercen la citada competencia, dado que la Comisión aplica dichas directrices para calcular el importe de las multas impuestas a las otras empresas sancionadas por la decisión que los citados órganos deben examinar (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de diciembre de 2012, Comisión/Verhuizingen Coppens,
C‑441/11 P
,
EU:C:2012:778
, apartado
y jurisprudencia citada).
En estas circunstancias, en primer lugar, debe observarse que el total del valor de las ventas realizadas por la demandante en 2005 ascendía a 259640939 euros. Este valor no incluye ningún ingreso obtenido en las rutas EEE salvo Unión-Suiza, respecto de las cuales el Tribunal General ha declarado en los apartados 166 a 190 de la presente sentencia que no estaban comprendidas en el ámbito de la infracción única y continua. En efecto, de las respuestas de la demandante a las diligencias de ordenación del procedimiento del Tribunal General se deduce que no obtuvo ningún volumen de negocios en esas rutas durante el año 2005.
Por lo que respecta a la primera alegación formulada en apoyo de esta pretensión, relativa a la prescripción, se ha de señalar que se remite a la segunda parte del primer motivo. El Tribunal General ha estimado este motivo en los apartados 193 a 224 de la presente sentencia y, en consecuencia, ha anulado el artículo 1, apartados 1, letra h), y 4, letra h), de la Decisión impugnada. Estos apartados se refieren, respectivamente, a las rutas intra-EEE y Unión-Suiza. Pues bien, la demandante no obtuvo ningún volumen de negocios en estas rutas durante el período pertinente. En consecuencia, procede desestimar esta alegación.
En cuanto a las alegaciones segunda y tercera, que tienen por objeto la inclusión en el valor de las ventas del volumen de negocios procedente de la venta de servicios de transporte de mercancías entrantes, debe observarse que se remiten a los motivos quinto y octavo invocados en apoyo de la pretensión de anulación. Pues bien, el Tribunal General ha examinado y rechazado estos motivos, respectivamente, en los apartados 77 a 165 y 355 a 374 de la presente sentencia y nada en la argumentación planteada en su apoyo permite considerar que la inclusión en el valor de las ventas del volumen de negocios procedente de la venta de servicios de transporte de mercancías entrantes pueda haber conducido a adoptar un valor de las ventas inadecuado. Al contrario, excluir del valor de las ventas el volumen de negocios procedente de la venta de servicios de transporte de mercancías entrantes impediría que se impusiera a la demandante una multa que refleje la justa medida de la nocividad de su participación en la práctica colusoria controvertida para el juego normal de la competencia (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de junio de 2016, Portugal Telecom/Comisión,
T‑208/13
,
EU:T:2016:368
, apartado
).
En lo tocante a la cuarta alegación formulada en apoyo de esta pretensión, que se refiere en esencia a la inclusión del precio íntegro de los servicios de transporte de mercancías en el valor de las ventas, debe señalarse que se remite a la primera parte del séptimo motivo invocado en apoyo de la pretensión de anulación. Pues bien, el Tribunal General ha examinado y rechazado esta parte en los apartados 300 a 330 de la presente sentencia y nada en la argumentación que ha presentado la demandante en su apoyo permite considerar que la inclusión en el valor de las ventas del precio íntegro de los servicios de transporte de mercancías pudiera conducir a adoptar un valor de las ventas inadecuado. Al contrario, excluir del valor de las ventas los elementos del precio de los servicios de transporte de mercancías distintos de los recargos equivaldría a minimizar artificialmente la importancia económica de la infracción única y continua.
En segundo lugar, debe señalarse que, por las razones mencionadas en los considerandos 1198 a 1212 de la Decisión impugnada, la infracción única y continua merece un coeficiente de gravedad del 16 %.
Las alegaciones quinta y sexta no demuestran lo contrario. La quinta alegación presuponía, efectivamente, que el Tribunal General estimara el motivo examinado de oficio. Dado que este último se ha rechazado, procede desestimar la quinta alegación.
En lo que atañe a la falta de efectos sensibles de la infracción única y continua sobre el juego de la competencia, a la que se refiere la sexta alegación, basta con recordar que no puede considerarse que el importe de una multa sea inapropiado únicamente porque no refleje el perjuicio económico que la supuesta infracción haya ocasionado o hubiera podido ocasionar (sentencia de 29 de febrero de 2016, Schenker/Comisión,
T‑265/12
,
EU:T:2016:111
, apartado
). Esta alegación no justifica, por tanto, una reducción del coeficiente de gravedad.
En cuanto a la alegación formulada en el marco de la segunda parte del primer motivo, según la cual la anulación del artículo 1, apartados 1, letra h), y 4, letra h), de la Decisión impugnada justifica la reducción del coeficiente de gravedad, debe observarse que no se refiere a la infracción única y continua en sí misma, sino al grado de participación de la demandante en esta. Con arreglo a la jurisprudencia, por tanto, esta anulación puede tenerse en cuenta en relación con las circunstancias atenuantes antes que en la fase de la fijación del coeficiente de gravedad (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de enero de 2017, Roca/Comisión,
C‑638/13 P
,
EU:C:2017:53
, apartado
y jurisprudencia citada).
Por lo que respecta al importe adicional, por las mismas razones expuestas en los considerandos 1198 a 1212 de la Decisión impugnada y a la vista de las consideraciones realizadas en los apartados 346 a 349 de la presente sentencia, el Tribunal General estima que un importe adicional del 16 % es adecuado.
Asimismo, debe observarse que, dado que la participación de la demandante en la infracción única y continua no puede acreditarse legalmente en lo tocante a las rutas intra-EEE y Unión-Suiza, los factores multiplicadores empleados en los considerandos 1214 y 1216 de la Decisión impugnada no pueden tenerse en cuenta a los efectos del cálculo del importe de la multa.
Sin embargo, procede tener en cuenta el hecho de que, a falta de un volumen de negocios obtenido por la demandante en las rutas intra-EEE y Unión-Suiza y habida cuenta del método empleado por la Comisión en la Decisión impugnada consistente en atribuir a cada categoría de rutas afectada un valor de las ventas específico, calculado a partir del volumen de negocios realizado por la empresa en esa categoría de rutas (véase el apartado 53 de la presente sentencia), el valor de las ventas adoptado, respectivamente, para las rutas intra-EEE y para las rutas Unión-Suiza es, en lo que atañe a la demandante, igual a cero. Así pues, el factor multiplicador vinculado a la duración de la participación de la demandante en la infracción única y continua se aplicó, en lo referente a las rutas intra-EEE y Unión-Suiza, sobre una base de cero. Por consiguiente, el hecho de que el Tribunal General, no apartándose del método descrito de este modo, se abstenga no obstante de tener en cuenta los factores multiplicadores adoptados en los considerandos 1214 y 1216 de la Decisión impugnada no puede reducir el importe de la multa impuesta a la demandante. Dicho de otro modo, mediante el método empleado por la Comisión para calcular el importe de la multa impuesto a la demandante, esta última ya escapó esencialmente a la imposición de una multa en virtud de su responsabilidad por la infracción única y continua en la medida en que se refiere a las rutas intra-EEE y Unión-Suiza.
En cuanto a los factores multiplicadores relativos a las rutas Unión-países terceros y EEE salvo Unión-países terceros, que no se discuten, deben seguir fijados en 1 y 9/12 y en 8/12, respectivamente.
Por consiguiente, procede fijar el importe de base de la multa en 111331780 euros.
En lo referente a la reducción general del 50 %, no cabe estimar la solicitud de la Comisión de retirar su disfrute a la demandante. Tal como se desprende del escrito de contestación, esta solicitud presupone que el Tribunal General declare que el volumen de negocios procedente de la venta de servicios de transporte de mercancías entrantes no podía incluirse en el valor de las ventas. Pues bien, el Tribunal General se ha negado a hacerlo en el apartado 436 de la presente sentencia.
Por lo tanto, el importe de base de la multa tras la aplicación de la reducción general del 50 %, que solo se aplica al importe de base en la medida en que se refiere a las rutas EEE salvo Unión-países terceros y Unión-países terceros (véase el considerando 1241 de la Decisión impugnada), que la demandante no ha impugnado en el marco de la pretensión de anulación y que no es inadecuado, debe fijarse, tras el redondeo, en 55000000 de euros. A este respecto, el Tribunal General considera adecuado redondear este importe de base a la baja en las dos primeras cifras, salvo en los casos en los que esta reducción represente más del 2 % del importe antes del redondeo, en cuyo caso dicho importe se redondea en las tres primeras cifras. Este método es objetivo, permite a todos los transportistas implicados que hayan presentado un recurso contra la Decisión impugnada disfrutar de una reducción y evita las desigualdades de trato (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de febrero de 2014, InnoLux/Comisión,
T‑91/11
,
EU:T:2014:92
, apartado
).
Por último, en lo tocante a los ajustes del importe de base de la multa, debe recordarse que la demandante ha disfrutado de la reducción general del 15 %, cuya suficiencia cuestiona en el marco del noveno motivo formulado en apoyo de la pretensión de anulación, así como en el marco de la séptima alegación. Pues bien, por razones análogas a las recogidas en los apartados 382 a 386 de la presente sentencia, no puede considerarse que la Comisión no haya tenido suficientemente en cuenta el régimen normativo japonés. A la inversa, no puede acogerse la petición de la Comisión de que se retire el beneficio de esta reducción, por razones análogas a las expuestas en el apartado 446 de la presente sentencia.
Asimismo, en el considerando 1257 de la Decisión impugnada, la Comisión declaró que la demandante no había desempeñado una función pasiva o menor en la infracción única y continua y que su participación en esta última no había sido sustancialmente limitada y, en consecuencia, se negó a concederle una reducción del importe de la multa por ello. Sin embargo, cabe recordar que la Comisión imputó erróneamente a la demandante la responsabilidad de la infracción única y continua por cuanto se refería a las rutas intra-EEE y Unión-Suiza (apartados 221 a 223 de la presente sentencia). De lo anterior se deduce que la demandante no podía ser considerada responsable de dicha infracción en la medida en que afectaba a las rutas Unión-países terceros y a las rutas EEE salvo Unión-países terceros.
Por lo tanto, la participación de la demandante en la infracción única y continua fue significativamente menor que la de la mayoría de los demás transportistas implicados. El Tribunal General estima que el carácter limitado de esta participación permite justificar una reducción del importe de la multa superior a aquella de la que disfrutaron Air Canada, Lan Cargo y SAS en el considerando 1258 de la Decisión impugnada, debido a que «operaban en la periferia de la práctica colusoria [controvertida], mantenían un número limitado de contactos con otros transportistas y no participaron en todos los elementos de la infracción [única y continua]».
En estas circunstancias, el Tribunal General considera que se debe conceder a la demandante una reducción del 15 % del importe de la multa a tenor de su participación limitada en la infracción única y continua, ya que este nivel de reducción tiene en cuenta las especificidades del presente asunto mencionadas en el apartado 443 de la presente sentencia.
En cambio, el Tribunal General no considera que la octava alegación justifique la concesión a la demandante de una reducción adicional del importe de la multa. Esta alegación presupone que el Tribunal General haya estimado el décimo motivo por cuanto se refiere a la participación de la demandante en el componente de la infracción única y continua relativo a la negativa al pago de comisiones. Ahora bien, como se desprende de los apartados 331 a 354 de la presente sentencia, el Tribunal General ha desestimado este motivo en su totalidad.
Del mismo modo, procede observar que las alegaciones novena y décima presuponen la existencia de una desigualdad de trato entre la demandante y otros transportistas implicados. Ahora bien, tal como se ha señalado en el marco del examen de la pretensión de anulación, no se ha demostrado la existencia de tal discriminación.
En cuanto a la decimoprimera alegación formulada en apoyo de la presente pretensión, basada en una discrepancia con la práctica decisoria de la Comisión, basta con señalar que el Tribunal de Justicia rechazó una alegación similar en la sentencia de 23 de abril de 2015, LG Display y LG Display Taiwan/Comisión (
C‑227/14 P
,
EU:C:2015:258
), apartado
, debido a que la práctica seguida anteriormente por la Comisión en sus decisiones no sirve de marco jurídico aplicable a las multas en materia de Derecho de la competencia.
Asimismo, debe recordarse que se concedió a la demandante una reducción del 25 % en concepto de clemencia, cuyo carácter adecuado no discute.
A la vista del conjunto de las consideraciones anteriores, procede calcular el importe de la multa impuesta a la demandante de la siguiente manera: en primer lugar, el importe de base se determina aplicando, habida cuenta la gravedad de la infracción única y continua, un porcentaje del 16 % al valor de las ventas realizadas por la demandante en 2005 en las rutas Unión-países terceros y EEE salvo Unión-países terceros, a continuación, en virtud de la duración de la infracción, unos factores multiplicadores del 1 y 9/12 y 8/12, respectivamente, y por último un importe adicional del 16 %, lo que arroja un importe intermedio de 111331780 euros. Tras aplicar la reducción general del 50 %, este importe, redondeado, debe fijarse en 55000000 de euros. Después, tras la aplicación de la reducción general del 15 % y de una reducción adicional del 15 % en función de la participación limitada de la demandante en la infracción única y continua, dicho importe debe fijarse en 38500000 euros. Finalmente, este último importe debe reducirse en un 25 % en virtud de la clemencia, lo que da lugar a una multa de un importe final de 28875000 euros.
IV.

Costas
A tenor del artículo 134, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento, cuando se estimen parcialmente las pretensiones de una y otra parte, cada parte cargará con sus propias costas. Sin embargo, si se estimase que las circunstancias del caso lo justifican, el Tribunal General podrá decidir que una de las partes cargue, además de con sus propias costas, con una porción de las costas de la otra parte.
En el presente asunto, se ha estimado una parte sustancial de las pretensiones de la demandante. En estas condiciones, constituye una justa apreciación de las circunstancias del presente asunto decidir que la demandante cargue con una tercera parte de sus propias costas y que la Comisión cargue con sus propias costas y con dos terceras partes de las de la demandante.

En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Cuarta ampliada)
decide:

1)
Anular el artículo 1, apartados 1, letra h), y 4, letra h), de la Decisión C(2017) 1742 final de la Comisión, de 17 de marzo de 2017, relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 TFUE, del artículo 53 del Acuerdo EEE y del artículo 8 del Acuerdo entre la Comunidad Europea y la Confederación Suiza sobre el transporte aéreo (Asunto AT.39258 — Transporte aéreo de mercancías).

2)
El importe de la multa impuesta a Japan Airlines Co. Ltd, en el artículo 3, letra h), de dicha Decisión, se fija en 28875000 euros.

3)
Desestimar el recurso en todo lo demás.

4)
Japan Airlines cargará con una tercera parte de sus propias costas.

5)
La Comisión Europea cargará con sus propias costas y con dos terceras partes de las costas de Japan Airlines.

Kanninen
Schwarcz
Iliopoulos
Spielmann
Reine
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 30 de marzo de 2022.
Firmas
Índice

I. Antecedentes del litigio

A. Procedimiento administrativo

B. Decisión de 9 de noviembre de 2010

C. Recurso contra la Decisión de 9 de noviembre de 2010 ante el Tribunal General

D. Decisión impugnada

II. Procedimiento y pretensiones de las partes

III. Fundamentos de Derecho

A. Sobre la pretensión de anulación

1. Sobre el quinto motivo, basado en la falta de competencia de la Comisión para aplicar el artículo 101 TFUE y el artículo 53 del Acuerdo EEE a los servicios de transporte de mercancías entrantes

a) Sobre los efectos de la coordinación relativa a los servicios de transporte de mercancías entrantes considerada de forma aislada

1) Sobre la pertinencia del efecto examinado

2) Sobre el carácter previsible del efecto examinado

3) Sobre el carácter sustancial del efecto examinado

4) Sobre el carácter inmediato del efecto examinado

b) Sobre los efectos de la infracción única y continua considerada en su conjunto

2. Sobre el motivo, invocado de oficio, basado en la falta de competencia de la Comisión en virtud del Acuerdo CE-Suiza sobre el transporte aéreo para constatar y sancionar una infracción del artículo 53 del Acuerdo EEE en las rutas EEE salvo Unión-Suiza

3. Sobre el primer motivo, basado en la vulneración del principio
ne bis in idem
y la infracción del artículo 266 TFUE, así como en el incumplimiento del plazo de prescripción

a) Sobre la segunda parte, basada en el incumplimiento del plazo de prescripción y la falta de un interés legítimo en declarar formalmente la existencia de una infracción

b) Sobre la primera parte, basada en la vulneración del principio
ne bis in idem
y la infracción del artículo 266 TFUE

4. Sobre el segundo motivo, basado en la vulneración del principio de no discriminación, y el tercer motivo, basado en la infracción del artículo 101 TFUE y del artículo 53 del Acuerdo EEE y en el incumplimiento de la obligación de motivación en relación, por un lado, con la imputación a la demandante de la responsabilidad por la infracción única y continua en las rutas intra-EEE y Unión-Suiza respecto del período anterior al 1 de mayo de 2004 y, por otro lado, con la determinación de la fecha de inicio de su participación en dicha infracción

5. Sobre el cuarto motivo, basado en la infracción del artículo 101 TFUE y del artículo 53 del Acuerdo EEE en lo referente a la imputación a la demandante de la responsabilidad de la infracción única y continua en rutas en las que no era una competidora real o potencial

a) Sobre los principios aplicables

b) Sobre los fundamentos de Derecho por los que la Comisión imputó a la demandante la responsabilidad de la infracción única y continua en la medida en que se refiere a las rutas EEE-países terceros salvo Japón

1) Sobre las supuestas contradicciones en la motivación

2) Sobre el carácter supuestamente nuevo del fundamento alegado para imputar a la demandante la responsabilidad de la infracción única y continua por cuanto se refiere a las rutas EEE-países terceros salvo Japón

c) Sobre la procedencia de los fundamentos en virtud de los cuales la Comisión imputó a la demandante la responsabilidad de la infracción única y continua por cuanto se refiere a las rutas EEE-países terceros salvo Japón

6. Sobre el sexto motivo, basado en la vulneración del derecho de defensa, del principio de no discriminación y del principio de proporcionalidad debido a la aplicación a distintos transportistas de exigencias diferentes en materia probatoria

7. Sobre el séptimo motivo, basado en la inobservancia de las Directrices de 2006 y la vulneración del principio de proporcionalidad

a) Sobre la primera parte, relativa a la determinación del valor de las ventas

1) Sobre la primera imputación, relativa a la infracción del punto 13 de las Directrices de 2006

2) Sobre la segunda imputación, relativa a la violación del principio de proporcionalidad

b) Sobre la segunda parte, relativa a la fijación del coeficiente de gravedad y del importe adicional

8. Sobre el octavo motivo, basado en la infracción de las Directrices de 2006 y la vulneración del principio de protección de la confianza legítima en lo atinente a la inclusión en el valor de las ventas del volumen de negocios procedente de la venta de servicios de transporte de mercancías entrantes vendidos a clientes establecidos fuera del EEE

9. Sobre el noveno motivo, basado en la vulneración del principio de proporcionalidad en lo referente a la reducción general del 15 %

10. Sobre el décimo motivo, basado en la vulneración del principio de no discriminación y del principio de proporcionalidad, así como, en esencia, en el incumplimiento de la obligación de motivación por la negativa de la Comisión a reducir el importe de la multa en función de la participación limitada de la demandante en la infracción única y continua

B. Sobre la pretensión de que se modifique el importe de la multa impuesta a la demandante

IV. Costas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: inglés.