CELEX: 62019CJ0450
Преюдициално запитване
Конкуренция
Член 101 ДФЕС
Картели
Манипулиране на процедури за възлагане на обществени поръчки
Определяне на продължителността на периода на нарушението
Включване на периода, през който участниците в картела са прилагали антиконкурентното споразумение
Икономически последици от антиконкурентното поведение
Преустановяване на нарушението в момента на окончателното възлагане на обществената поръчка

Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на член 101 ДФЕС.
Запитването е отправено в рамките на производство, образувано по искане Кilpailu- ja Kuluttajavirasto (Орган за защита на конкуренцията и потребителите, Финландия) по повод на законосъобразността на решението на markkinaoikeus (Съд по икономически дела, Финландия) да отхвърли предложението на този орган Eltel Group Oy и Eltel Networks Oy (наричани по-нататък общо „Eltel“) да бъдат осъдени, при условията на солидарна отговорност, да заплатят глоба за извършено от тях нарушение на финландското конкурентно право и на конкурентното правото на Съюза.
Финландското право
Съгласно член 22 от kilpailunrajoituksista annettu laki 480/1992 (Закон 480/1992 за ограниченията на конкуренцията), изменен със Закон 318/2004 (наричан по-нататък „Законът за ограниченията на конкуренцията“), за нарушение на член 4 от този закон или на член 101 ДФЕС не може да бъде наложена глоба, ако в markkinaoikeus (Съд по икономически дела) не е било внесено предложение за налагането ѝ в петгодишен срок, считано от преустановяването на ограничението на конкуренцията или от датата, на която това ограничение на конкуренцията е станало известно на Органа за защита на конкуренцията и потребителите.
Спорът в главното производство и преюдициалният въпрос
На 16 април 2007 г. Fingrid Oyj — предприятието, което притежава електропреносната мрежа за високо напрежение и отговаря за нейното развитие и което е основният клиент на строителни работи за изграждане на съоръжения за пренос на този вид електроенергия във Финландия — публикува на вниманието на операторите от сектора покана на английски език за представяне на оферти за строителство на електропровод с високо напрежение (400 kV) между Keminmaa и Petäjäskoski във Финландия (наричан по-нататък „разглежданият електропровод с високо напрежение“). Съгласно поканата за представяне на оферти срокът за подаване на офертите с фиксирана цена е 5 юни 2007 г. Срокът за завършване на строителните работи е 12 ноември 2009 г.
На 4 юни 2007 г. Eltel подава оферта и впоследствие печели поръчката.
На 19 юни 2007 г. Eltel и Fingrid подписват договора за строителство на разглеждания електропровод с високо напрежение. Строителните работи приключват на 12 ноември 2009 г. На 7 януари 2010 г. Fingrid плаща на Eltel последния транш от цената на тези строителни работи.
На 31 януари 2013 г. Empower Oy подава до Органа за защита на конкуренцията и потребителите искане за освобождаване от санкции, по повод на което този орган започва разследване за евентуален картел между това дружество и Eltel.
На 31 октомври 2014 г. посоченият орган решава да уважи искането на Empower и да го освободи от санкции.
С решение от 31 октомври 2014 г. същият орган прави предложение пред Markkinaoikeus (Съд по икономически дела) за налагане при условията на солидарна отговорност на глоба на Eltel Group и Eltel Networks в размер на 35000000 EUR за нарушение на член 4 от Закона за ограниченията на конкуренцията, както и на член 101 ДФЕС, затова че са се споразумели с Empower за цените, маржовете и разпределянето на пазарите на проектиране и на строителство на електропроводи във Финландия.
В това решение Органът за защита на конкуренцията и потребителите приема също, че е налице единно продължено нарушение, извършено на няколко срещи между представителите на Empower и на Eltel, на които са били разглеждани и понякога съвместно разработвани таблични оценки относно бъдещи обществени поръчки за електропроводи, техните цени, реализуемите маржове на печалба, както и разпределението на някои поръчки. Този картел започнал да действа не по-късно от октомври 2004 г. и продължил без прекъсване поне до март 2011 г. Нарушението обхващало цялата територия на Финландия и можело да засегне търговията между държавите членки по смисъла на член 101, параграф 1 ДФЕС.
С решение от 30 март 2016 г. на основание член 22 от Закона за ограниченията на конкуренцията markkinaoikeus (Съд по икономически дела) отхвърля предложението за налагане на глоба, като приема, че Eltel е преустановило участието си в ограничаването на конкуренцията преди 31 октомври 2009 г. и че следователно отговорността за свързаното с това участие нарушение е погасена по давност към момента, в който Органът за защита на конкуренцията и потребителите е направил това предложение, а именно 31 октомври 2014 г. Според тази юрисдикция, макар картелът да се отнася до проектирането на разглеждания електропровод с високо напрежение, което предхожда изграждането му, предвидено е отделно и приключва през януари 2007 г., той не засяга строежа на електропровода.
Органът за защита на конкуренцията и потребителите обжалва решението на markkinaoikeus (Съд по икономически дела) пред запитващата юрисдикция, Korkein hallinto-oikeus (Върховен административен съд), и иска то да бъде отменено, а Eltel да бъде осъдено да заплати предложената глоба. Този орган изтъква, че предложението му за глоба е направено пред markkinaoikeus (Съд по икономически дела) в петгодишния срок по член 22 от Закона за ограниченията на конкуренцията. Всъщност до 7 януари 2010 г. — датата на заплащане от Fingrid на Eltel на последния транш от цената на строителните работи по изграждането на разглеждания електропровод с високо напрежение — договорът между тези дружества все още бил в сила и се прилагало произтичащото от картела незаконосъобразно ценообразуване. При условията на евентуалност посоченият орган поддържа, че ограничаването на конкуренцията е преустановено не по-рано от 12 ноември 2009 г. — датата на приключване на строителните работи. Според Органа за защита на конкуренцията и потребителите възлагането на обществена поръчка за строителство на участващ в картел оператор има много конкретни и дългосрочни последици за съдоговорителя, който трябва да плати по-висока цена от тази, която би платил, ако не съществуваше картел, тъй като тази цена се изплаща в продължение на няколко години в хода на изпълнението на проекта. Така всяка година, през която такъв съдоговорител дължи плащане на транш от цената на строителните работи, предмет на картела, вредоносните последици от договора се отразявали директно върху оперативните му разходи за съответната година, а оттам и върху стопанските му резултати и изобщо върху конкурентоспособността му на съответния пазар. В случая, като се има предвид, че Fingrid е платило за строителството на разглеждания електропровода с високо напрежение по-висока цена от тази, която би платило, ако не съществуваше картел, тези по-високи разходи се отразявали и върху цената за пренос на електроенергия, плащана от крайните потребители.
По съображения, свързани с преценката на доказателствата, Eltel отрича съществуването на какъвто и да било картел между него и Empower във връзка с разглеждания електропровод с високо напрежение. Освен това то изтъква, че продължителността на нарушението на правилата на Съюза в областта на конкуренцията трябва да се определи, като се вземе предвид периодът, през който виновните за нарушението предприятия са извършвали забранените действия. За строителни работи, предмет на процедура за възлагане на обществена поръчка, давностният срок започвал да тече от датата на подаване на офертата, в случая — 4 юни 2007 г. При условията на евентуалност Eltel поддържа, че когато след подаването на офертата все още може да се преговаря за цената, давностният срок започва да тече от датата на сключване на окончателния договор, в случая — 19 юни 2007 г. След подаването на офертата или най-късно след подписването на договора предложената или договорената цена вече не оказвала никакво влияние върху пазара, дори реализирането на въпросния проект да продължава или по него да се извършват частични плащания още няколко години. Нито графикът за напредъка на строителните работи, нито сроковете на плащанията за тях оказвали влияние върху конкуренцията на съответния пазар, тъй като тези фактори не променяли вече договорената цена.
Запитващата юрисдикция счита, че Съдът все още не се е произнасял по въпроса за определянето на икономическите последици от нарушение на член 101 ДФЕС и на неговата продължителност в положение, при което, първо, страна в картел е сключила с трето лице договор за обществена поръчка за строителство на договорена в контекста на този картел цена, второ, строителните работи приключват няколко години след сключването на договор за тази поръчка и трето, плащането на цената е разсрочено на вноски, някои от които все още се изплащат след приключването на строителните работи.
От решения от 15 юни 1976 г., EMI Records (
51/75
,
EU:C:1976:85
), от 3 юли 1985 г., Binon (
243/83
,
EU:C:1985:284
), и от 30 май 2013 г., Quinn Barlo и др./Комисия (
C‑70/12 P
, непубликувано,
EU:C:2013:351
), следвало, че за преценката на продължителността на нарушението са от значение икономическите последици от антиконкурентното поведение, а не правната му форма. Икономическите последици от ограничаването на конкуренцията можели да продължат да се проявяват дори след формалното прекратяване на единно продължено нарушение, например до края на периода, през който са били в сила съгласуваните цени.
Според запитващата юрисдикция тази съдебна практика подкрепя тезата, че нарушение на член 101 ДФЕС като установеното от Органа за защита на конкуренцията и потребителите в главното производство продължава до момента, в който увреденият от картела съдоговорител плати цялата съгласувана цена, която поражда икономически последици за дейността му през целия период на изпълнение на договора. Посочената съдебна практика обаче можела косвено да обоснове и тезата, че последиците от съгласуваната цена върху конкуренцията продължават до датата на подаването на офертата или на сключването на окончателния договор, тъй като след тази дата посочената цена вече не поражда последици за пазара.
При тези обстоятелства Korkein hallinto oikeus (Върховен административен съд) решава да спре производството и да постави на Съда следния преюдициален въпрос:
„Може ли уреденият в член 101 ДФЕС режим на конкуренцията да се тълкува в смисъл, че когато участник в картел е сключил с лице извън картела договор за строителство като договорения в картела, поради предизвиканите по този начин икономически последици нарушението на конкуренцията продължава през целия период на изпълнение на договорните задължения или на плащанията за строителните работи на страните по договора, т.е. до момента на последното плащане за строителните работи или най-малкото до момента на завършването на разглежданите строителни работи,
или следва да се приеме, че нарушението на конкуренцията продължава само до момента, в който извършилото нарушението предприятие е представило оферта за съответните строителни работи или е сключило договор за изпълнението на тези строителни работи?“.
По преюдициалния въпрос
С въпроса си запитващата юрисдикция по същество иска да се установи към кой момент следва да се приеме, че е преустановено предполагаемото участие на дадено предприятие в нарушение на член 101, параграф 1 ДФЕС, изразяващо се в съгласувано подаване с конкурентите му на оферта в процедура за възлагане на обществена поръчка, когато това предприятие е спечелило поръчката и е сключило с възлагащия орган договор за строителство, чието изпълнение и заплащането на цената са разсрочени във времето.
В това отношение според запитващата юрисдикция, за да се определи в кой момент е преустановено предполагаемото участие на предприятие в нарушение на член 101, параграф 1 ДФЕС, следва да се избере един от четири възможни момента, а именно съответно датата на подаване на офертата от предприятието, датата на сключване на договора, датата на плащане на последния транш от договорената цена и датата на завършване на строежа, предмет на поръчката.
Съгласно член 101, параграф 1 ДФЕС се забраняват като несъвместими с вътрешния пазар всички споразумения между предприятия, решения на сдружения на предприятия и съгласувани практики на предприятия, които биха могли да засегнат търговията между държавите членки и които имат за своя цел или резултат предотвратяването, ограничаването или нарушаването на конкуренцията в рамките на вътрешния пазар.
Съгласно постоянната практика на Съда, за да има „споразумение“ по смисъла на член 101, параграф 1 ДФЕС, е достатъчно съответните предприятия да са изразили своята обща воля да възприемат определено пазарно поведение (вж. в този смисъл решения от 5 юли 1970 г., ACF Chemiefarma/Комисия,
41/69
,
EU:C:1970:71
, т.
и от 29 октомври 1980 г., van Landewyck и др./Комисия,
209/78—215/78 и 218/78
, непубликувано,
EU:C:1980:248
, т.
).
Понятието „съгласувана практика“ по смисъла на член 101, параграф 1 ДФЕС e форма на координация между предприятията, която, без да стига до осъществяването на същинско споразумение, съзнателно подменя рисковете на конкуренцията с практическо сътрудничество между тях (решение от 26 януари 2017 г., Duravit и др./Комисия,
C‑609/13 P
,
EU:C:2017:46
, т.
и цитираната съдебна практика).
Така критериите за координация и сътрудничество, необходими предпоставки за наличието на „съгласувана практика“ по смисъла на същата разпоредба, трябва да се разбират в светлината на концепцията, присъща на разпоредбите на Договора за функционирането на ЕС относно конкуренцията, съгласно която всеки икономически оператор трябва да определя самостоятелно политиката, която възнамерява да следва на общия пазар (решение от 26 януари 2017 г., Duravit и др./Комисия,
C‑609/13 P
,
EU:C:2017:46
, т.
).
В това отношение член 101, параграф 1 ДФЕС не допуска каквото и да било установяване на пряк или непряк контакт между икономическите оператори, който е в състояние да повлияе на пазарното поведение на настоящ или потенциален конкурент или да разкрие пред такъв конкурент поведението, което е решено да се възприеме или което се възнамерява да се възприеме на пазара, щом като тези контакти имат за цел или за резултат ограничаването на конкуренцията (вж. в този смисъл решение от 26 януари 2017 г., Duravit и др./Комисия,
C‑609/13 P
,
EU:C:2017:46
, т.
).
Освен това от практиката на Съда следва, че споразуменията за подялба на клиентите спадат, както и споразуменията за цените, към категорията на най-тежките ограничения на конкуренцията (вж. в този смисъл решение от 16 юли 2015 г., ING Pensii,
C‑172/14
,
EU:C:2015:484
, т.
и цитираната съдебна практика).
Следва да се припомни и че понятието „единно продължено нарушение“, признато в практиката на Съда, предполага „общ план“, в който поради еднаквата им цел, нарушаваща конкуренцията на вътрешния пазар, се вписват различни действия, независимо от това че едно или повече от тези действия като такива, взети поотделно, също биха могли да съставляват нарушение на член 101 ДФЕС (решение от 22 октомври 2020 г., Silver Plastics и Johannes Reifenhäuser/Комисия,
C‑702/19 P
,
EU:C:2020:857
, т.
и цитираната съдебна практика).
В случая от акта за преюдициално запитване е видно, че установените от Органа за защита на конкуренцията и потребителите действия на разследваните от този орган предприятия се изразяват в провеждането на срещи между представители на тези предприятия, по време на които са били разглеждани и понякога съвместно разработвани таблични оценки относно бъдещи обществени поръчки за строеж на електропроводи, техните цени, реализуемите маржове на печалба, разпределението на тези обществени поръчки, както и съгласуваното участие в обществените поръчки. Този орган квалифицира тези действия като единно продължено нарушение на член 101, параграф 1 ДФЕС.
Що се отнася до последните действия на Eltel, които посоченият орган счита за част от това нарушение, от представената на Съда преписка е видно, че според него преди подаването на офертите в рамките на процедурата за възлагане на обществена поръчка за строителство на разглеждания електропровод с високо напрежение, съгласно която всеки оферент трябва да направи оферта с фиксирана цена, Eltel се е договорило със своя конкурент Empower за цената на техните респективни оферти. Впоследствие тези дружества подават офертите си и Eltel печели поръчката въз основа на своята оферта. Тя е в сила до 19 юни 2007 г. — датата на сключване на договор между Eltel и Fingrid на посочената в офертата цена.
От изложените в точки 20—26 от настоящото решение съображения следва, че такива действия, ако се установи, че наистина са извършени, по принцип могат да съставляват нарушение на член 101, параграф 1 ДФЕС.
Що се отнася до преустановяването на участието на предприятие в такова нарушение, съгласно постоянната съдебна практика установеният с членове 101 ДФЕС и 102 ДФЕС режим на конкуренция се интересува по-скоро от икономическите резултати от споразуменията или от всяка друга форма на съгласуване или координиране, отколкото от правната им форма. Следователно за приложимостта на член 101 ДФЕС в случаите на картели, които са преустановили своето действие, е достатъчно техните последици да продължават след формалното прекратяване на контактите за тайно споразумение. От това следва, че преценката за продължителността на дадено нарушение може да се извърши въз основа на периода, през който обвинените предприятия са следвали забранено от тази разпоредба поведение. Продължителността на нарушението може например да обхване целия период, през който са били в сила съгласуваните цени, въпреки че картелът вече формално е престанал да действа (вж. в този смисъл решение от 30 май 2013 г., Quinn Barlo и др./Комисия,
C‑70/12 P
, непубликувано,
EU:C:2013:351
, т.
и цитираната съдебна практика).
В случая, както бе припомнено в точка 28 от настоящото решение, от акта за преюдициално запитване е видно, че съгласуваното подаване на оферти в процедурата за възлагане на обществената поръчка за строежа на разглеждания електропровод с високо напрежение е последното действие на Eltel, за което Органът за защита на конкуренцията и потребителите е счел, че представлява част от единното продължено нарушение на член 101, параграф 1 ДФЕС. Освен това запитващата юрисдикция посочва, че според този орган Eltel и Empower, от една страна, са се споразумели за цените на офертите си и от друга страна, са привели в изпълнение това споразумение, като са подали така съгласуваните оферти.
При тези обстоятелства — с уговорката, че запитващата юрисдикция трябва да извърши окончателна преценка с оглед на всички релевантни факти и доказателства, с които разполага — следва да се приеме, че продължителността на участието на Eltel в твърдяното нарушение на член 101, параграф 1 ДФЕС обхваща целия период, през който това предприятие е изпълнявало сключеното с неговите конкуренти антиконкурентно споразумение, включително периода, през който подадената от това предприятие оферта с фиксирана цена е била в сила или е могла да се преобразува в окончателен договор между Eltel и Fingrid.
Противно на твърдяното от Органа за защита на конкуренцията и потребителите, както и от финландското, германското и латвийското правителство в писмените им становища, не може да се приеме, че участието на Eltel в твърдяното нарушение на член 101, параграф 1 ДФЕС обхваща период, който се разпростира след датата, на която окончателно са определени съществените елементи на поръчката за строеж на електропровод с високо напрежение, и по-специално общата цена, която трябва да се заплати като насрещна престация за този строеж.
Всъщност, както по същество отбелязва генералният адвокат в точки 33—35 от заключението си, целта на правилата на Съюза в областта на конкуренцията, припомнена в точка 38 от решение от 4 юни 2009 г., T‑Mobile Netherlands и др. (
C‑8/08
,
EU:C:2009:343
), а именно да се защитят не само преките интереси на конкурентите или на потребителите, но и структурата на съответния пазар и по този начин самата конкуренция, изисква да се приеме, че нарушението на член 101, параграф 1 ДФЕС продължава, докато съществува ограничението на конкуренцията, резултат от съответното действие.
Що се отнася обаче до действията, забранени с член 101, параграф 1 ДФЕС, изразяващи се в манипулирането на тръжна процедура за възлагане на обществена поръчка чрез сключване на споразумение между конкурентите за цените, които да предложат в рамките на тази процедура, и/или относно възлагането на поръчката, ограничаващите конкуренцията последици от картела по принцип изчезват най-късно в момента, в който възлагащият орган определи окончателно съществените елементи на поръчката, и по-специално общата цена, която се дължи като насрещна престация за стоките, строителните работи или услугите, предмет на поръчката, с евентуалното сключване на договор между спечелилия оферент и възлагащия орган, тъй като именно в този момент последният окончателно е лишен от възможността да получи съответните стоки, строителни работи или услуги при нормални пазарни условия. Запитващата юрисдикция е тази, която следва да установи датата, на която окончателно са определени съществените елементи на разглежданата поръчка, и по-специално общата цена, която се дължи като насрещна престация за строежа на разглеждания електропровод с високо напрежение.
Този извод не се поставя под въпрос от довода, изтъкнат от Органа за защита на конкуренцията и потребителите, както и от финландското, германското и латвийското правителство в писмените им становища, че вредоносните икономически последици от картела за уговорената в договора между Eltel и Fingrid цена се проявяват до момента на плащането на последния транш от тази цена и могат да имат неблагоприятно икономическо отражение надолу по веригата, по-специално под формата на по-високи тарифи за разпределение на електроенергия за клиентите на Fingrid.
Всъщност, както отбелязва по същество генералният адвокат в точка 39 от заключението си, следва да се направи разграничение между ограничаващите конкуренцията последици от картела, които се състоят в изключване на подалите оферти конкуренти и/или в евентуално изкуствено ограничаване на избора на „клиента“ и които засягат възможността възлагащият орган да получи уговорените при конкурентни условия стоки, строителни работи или услуги, и по-широките вредоносни икономически последици за останалите участници на пазара, които произтичат от картела, за които тези субекти могат, както подчертава Европейската комисия в писменото си становище, да поискат обезщетение пред национален съд.
Освен това въпросите относно давностния срок за предявяване на такъв иск за обезщетение за вреди, както и на евентуален иск от възлагащия орган за оспорване на законосъобразността на процедурата за възлагане на обществена поръчка или за разваляне на договора представляват правни въпроси, различни от въпросите за датата на преустановяване на нарушение на правилата на конкуренцията и за срока, в който може да бъде наложена санкция за това нарушение, преди изтичането на давностния срок.
Трябва да се отхвърли и доводът на Органа за защита на конкуренцията и потребителите, както и на финландското и германското правителство в писмените им становища, че да се установи, в случай като разглеждания в главното производство, твърде кратка продължителност на нарушението на член 101 ДФЕС, би било в противоречие с изискването за ефективност на член 101 ДФЕС, тъй като по-голям брой нарушения биха останали ненаказани поради прилагането на правилата за погасителната давност.
Всъщност, както по същество отбелязва генералният адвокат в точки 45 и 46 от заключението си, доколкото по силата на принципите, характеризиращи съюз, основан на правото, правото на Съюза допуска самия принцип на погасяване по давност на правомощията на Комисията и на националните органи по конкуренция да преследват и санкционират нарушенията на член 101 ДФЕС, ефективното прилагане на тази разпоредба не може да обоснове изкуственото удължаване на продължителността на периода на нарушението, за да се позволи преследването му.
От всички изложени по-горе съображения следва, че на поставения въпрос следва да се отговори, че член 101, параграф 1 ДФЕС трябва да се тълкува в смисъл, че когато предприятие, за което се предполага, че е участвало в единно продължено нарушение на тази разпоредба, чийто последен съставен елемент се изразява в съгласуваното с конкурентите му подаване на оферта в процедура за възлагане на обществена поръчка за строителство, е спечелило тази поръчка и е сключило с възлагащия орган договор за строителство, в който са определени съществените елементи на поръчката, и по-специално общата цена, която се дължи като насрещна престация за посочените строителни работи, и чието изпълнение и заплащане на цената са разсрочени във времето, периодът на нарушеното съответства на периода до датата на подписване на договора между посоченото предприятие и възлагащия орган въз основа на съгласуваната оферта, подадена от предприятието. Запитващата юрисдикция е тази, която следва да установи датата, на която окончателно са определени съществените елементи на разглежданата поръчка, и по-специално общата цена, която се дължи като насрещна престация за строителните работи.
По съдебните разноски
С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.

По изложените съображения Съдът (втори състав) реши:

Член 101, параграф 1 ДФЕС трябва да се тълкува в смисъл, че когато предприятие, за което се предполага, че е участвало в единно продължено нарушение на тази разпоредба, чийто последен съставен елемент се изразява в съгласуваното с конкурентите му подаване на оферта в процедура за възлагане на обществена поръчка за строителство, е спечелило тази поръчка и е сключило с възлагащия орган договор за строителство, в който са определени съществените елементи на поръчката, и по-специално общата цена, която се дължи като насрещна престация за посочените строителни работи, и чието изпълнение и заплащане на цената са разсрочени във времето, периодът на нарушеното съответства на периода до датата на подписване на договора между посоченото предприятие и възлагащия орган въз основа на съгласуваната оферта, подадена от предприятието. Запитващата юрисдикция е тази, която следва да установи датата, на която окончателно са определени съществените елементи на разглежданата поръчка, и по-специално общата цена, която се дължи като насрещна престация за строителните работи.

Подписи
(
*1
)	Език на производството: фински.