CELEX: 62018CJ0253
Rinvio pregiudiziale
Trasporti
Servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia
Regolamento (CE) n. 1370/2007
Articolo 5, paragrafi 1 e 2
Aggiudicazione diretta
Contratti di servizi pubblici di trasporto di passeggeri con autobus e tram
Condizioni
Direttiva 2014/24/UE
Articolo 12
Direttiva 2014/25/UE
Articolo 28

La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 5 del regolamento (CE) n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2007, relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia e che abroga i regolamenti del Consiglio (CEE) n. 1191/69 e (CEE) n. 1107/70 (
GU 2007, L 315, pag. 1
).
Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra la Stadt Euskirchen (città di Euskirchen, Germania) e la Rhenus Veniro GmbH & Co. KG (in prosieguo: la «Rhenus Veniro») in merito a un progetto per l’aggiudicazione diretta di servizi di trasporto pubblico di passeggeri con autobus e altri veicoli a motore.
Contesto normativo
Regolamento n. 1370/2007
L’articolo 2 del regolamento n. 1370/2007, rubricato «Definizioni», è così formulato:
«Ai fini del presente regolamento si intende per:
a)
“trasporto pubblico di passeggeri”: i servizi di trasporto di passeggeri di interesse economico generale offerti al pubblico senza discriminazione e in maniera continuativa;
b)
“autorità competente”: un’amministrazione pubblica o un gruppo di amministrazioni pubbliche di uno Stato membro, o di Stati membri, che ha il potere di intervenire nei trasporti pubblici di passeggeri in una zona geografica determinata, o qualsiasi altro organismo investito di tale potere;
(…)
h)
“aggiudicazione diretta”: l’aggiudicazione di un contratto di servizio pubblico a un determinato operatore di servizio pubblico senza che sia previamente esperita una procedura di gara;
(…)
j)
“operatore interno”: un soggetto giuridicamente distinto dall’autorità competente, sul quale quest’ultima o, nel caso di un gruppo di autorità, almeno una di esse, esercita un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi;
(…)».
L’articolo 4, paragrafo 7, di tale regolamento dispone:
«I documenti di gara e i contratti di servizio pubblico sono trasparenti quanto alla possibilità e all’estensione del subappalto. In caso di subappalto, l’operatore al quale, ai sensi del presente regolamento, sono affidate la gestione e la prestazione di un servizio pubblico di trasporto di passeggeri è tenuto a fornire direttamente una parte importante del servizio di trasporto pubblico. (…)».
L’articolo 5 di detto regolamento, rubricato «Aggiudicazione di contratti di servizio pubblico», prevede quanto segue:
«1.   I contratti di servizio pubblico sono aggiudicati conformemente alle norme previste nel presente regolamento. Tuttavia, i contratti di servizio o i contratti di servizio pubblico di cui alle direttive 2004/17/CE [del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali (
GU 2004, L 134, pag. 1
)] e 2004/18/CE [del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (
GU 2004, L 134, pag. 114
)] per la fornitura di servizi di trasporto di passeggeri con autobus o tram sono aggiudicati secondo le procedure di cui a dette direttive, qualora tali contratti non assumano la forma di contratti di concessione di servizi quali definiti in dette direttive. Se i contratti devono essere aggiudicati a norma delle direttive [2004/17] o [2004/18], le disposizioni dei paragrafi da 2 a 6 del presente articolo non si applicano.
2.   A meno che non sia vietato dalla legislazione nazionale, le autorità competenti a livello locale, si tratti o meno di un’autorità singola o di un gruppo di autorità che forniscono servizi integrati di trasporto pubblico di passeggeri, hanno facoltà di fornire esse stesse servizi di trasporto pubblico di passeggeri o di procedere all’aggiudicazione diretta di contratti di servizio pubblico a un soggetto giuridicamente distinto su cui l’autorità competente a livello locale, o, nel caso di un gruppo di autorità, almeno una di esse, esercita un controllo analogo a quello che esercita sulle proprie strutture. Se un’autorità competente a livello locale assume tale decisione, si applicano le seguenti disposizioni:
(…)
b)
il presente paragrafo si applica a condizione che l’operatore interno e qualsiasi soggetto sul quale detto operatore eserciti un’influenza anche minima esercitino le loro attività di trasporto pubblico di passeggeri all’interno del territorio dell’autorità competente a livello locale, pur con eventuali linee in uscita o altri elementi secondari di tali attività che entrano nel territorio di autorità competenti a livello locale vicine, e non partecipino a procedure di gara per la fornitura di servizi di trasporto pubblico di passeggeri organizzate fuori del territorio dell’autorità competente a livello locale;
(…)
e)
in caso di subappalto ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 7, l’operatore interno è obbligato a prestare egli stesso la maggior parte dei servizi di trasporto pubblico di passeggeri in questione.
3.   L’autorità competente che si rivolge a un terzo diverso da un operatore interno aggiudica i contratti di servizio pubblico mediante una procedura di gara, (…)
(…)».
L’articolo 7 del medesimo regolamento, rubricato «Pubblicazione», al suo paragrafo 2 prevede quanto segue:
«Ciascuna autorità competente prende i provvedimenti necessari affinché, almeno un anno prima dell’inizio della procedura di gara o un anno prima dell’aggiudicazione diretta del contratto, siano pubblicate nella
Gazzetta ufficiale dell’Unione europea
, come minimo, le seguenti informazioni:
a)
nome e indirizzo dell’autorità competente;
b)
tipo di aggiudicazione previsto;
c)
servizi e territori potenzialmente interessati dall’aggiudicazione.
(…)».
Direttiva 2014/23/UE
La direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione (
GU 2014, L 94, pag. 1
), è entrata in vigore il 17 aprile 2014 e le sue disposizioni dovevano essere recepite dagli Stati membri entro il 18 aprile 2016.
L’articolo 5 di tale direttiva, intitolato «Definizioni», dispone quanto segue:
«Ai fini della presente direttiva si applicano le disposizioni seguenti:
1)
“concessioni”: le concessioni di lavori o di servizi di cui alle lettere a) e b):
a)
“concessione di lavori”: un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più amministrazioni aggiudicatrici o uno o più enti aggiudicatori affidano l’esecuzione di lavori ad uno o più operatori economici, ove il corrispettivo consista unicamente nel diritto di gestire i lavori oggetto del contratto o in tale diritto accompagnato da un prezzo;
b)
“concessione di servizi”: si intende un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più amministrazioni aggiudicatrici o uno o più enti aggiudicatori affidano la fornitura e la gestione di servizi diversi dall’esecuzione di lavori di cui alla lettera a) ad uno o più operatori economici, ove il corrispettivo consista unicamente nel diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o in tale diritto accompagnato da un prezzo.
(…)».
Direttiva 2014/24/UE
L’articolo 12 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE (
GU 2014, L 94, pag. 65
), rubricato «Appalti pubblici tra enti nell’ambito del settore pubblico», dispone come segue:
«1.   Un appalto pubblico aggiudicato da un’amministrazione aggiudicatrice a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato non rientra nell’ambito di applicazione della presente direttiva quando siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni:
a)
l’amministrazione aggiudicatrice esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi;
b)
oltre l’80% delle attività della persona giuridica controllata sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice di cui trattasi; e
c)
nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.
Si ritiene che un’amministrazione aggiudicatrice eserciti su una persona giuridica un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi ai sensi della lettera a) qualora essa eserciti un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della persona giuridica controllata. Tale controllo può anche essere esercitato da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo dall’amministrazione aggiudicatrice.
2.   Il paragrafo 1 si applica anche quando una persona giuridica controllata che è un’amministrazione aggiudicatrice aggiudica un appalto alla propria amministrazione aggiudicatrice controllante o ad un altro soggetto giuridico controllato dalla stessa amministrazione aggiudicatrice, a condizione che nella persona giuridica alla quale viene aggiudicato l’appalto pubblico non vi sia alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.
3.   Un’amministrazione aggiudicatrice che non eserciti su una persona giuridica di diritto privato o pubblico un controllo ai sensi del paragrafo 1 può nondimeno aggiudicare un appalto pubblico a tale persona giuridica senza applicare la presente direttiva quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:
a)
l’amministrazione aggiudicatrice esercita congiuntamente con altre amministrazioni aggiudicatrici un controllo sulla persona giuridica di cui trattasi analogo a quello da esse esercitato sui propri servizi;
b)
oltre l’80% delle attività di tale persona giuridica sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dalle amministrazioni aggiudicatrici controllanti o da altre persone giuridiche controllate dalle amministrazioni aggiudicatrici di cui trattasi;
c)
nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.
Ai fini del primo comma, lettera a), le amministrazioni aggiudicatrici esercitano su una persona giuridica un controllo congiunto quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:
i)
gli organi decisionali della persona giuridica controllata sono composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti. Singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti;
ii)
tali amministrazioni aggiudicatrici sono in grado di esercitare congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative di detta persona giuridica; e
iii)
la persona giuridica controllata non persegue interessi contrari a quelli delle amministrazioni aggiudicatrici controllanti.
4.   Un contratto concluso esclusivamente tra due o più amministrazioni aggiudicatrici non rientra nell’ambito di applicazione della presente direttiva, quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:
a)
il contratto stabilisce o realizza una cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti, finalizzata a garantire che i servizi pubblici che esse sono tenute a svolgere siano prestati nell’ottica di conseguire gli obiettivi che esse hanno in comune;
b)
l’attuazione di tale cooperazione è retta esclusivamente da considerazioni inerenti all’interesse pubblico; e
c)
le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20% delle attività interessate dalla cooperazione.
5.   Per determinare la percentuale delle attività di cui al paragrafo 1, primo comma, lettera b), al paragrafo 3, primo comma, lettera b), e al paragrafo 4, lettera c), si prende in considerazione il fatturato totale medio, o una idonea misura alternativa basata sull’attività, quali i costi sostenuti dalla persona giuridica o amministrazione aggiudicatrice in questione nei campi dei servizi, delle forniture e dei lavori per i tre anni precedenti l’aggiudicazione dell’appalto.
Se, a causa della data di costituzione o di inizio dell’attività della persona giuridica o amministrazione aggiudicatrice in questione, ovvero a causa della riorganizzazione delle sue attività, il fatturato, o la misura alternativa basata sull’attività, quali i costi, non è disponibile per i tre anni precedenti o non è più pertinente, è sufficiente dimostrare, segnatamente in base a proiezioni dell’attività, che la misura dell’attività è credibile».
Direttiva 2014/25/UE
L’articolo 11 della direttiva 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali e che abroga la direttiva 2004/17/CE (
GU 2014, L 94, pag. 243
), rubricato «Servizi di trasporto», stabilisce quanto segue:
«La presente direttiva si applica alle attività relative alla messa a disposizione o alla gestione di reti destinate a fornire un servizio al pubblico nel campo del trasporto ferroviario, tranviario, filoviario, mediante autobus, sistemi automatici o cavo.
Nei servizi di trasporto, si considera che una rete esiste se il servizio viene fornito alle condizioni operative stabilite dalla competente autorità di uno Stato membro, quali le condizioni relative alle tratte da servire, alla capacità di trasporto disponibile o alla frequenza del servizio».
L’articolo 28 della direttiva 2014/25, rubricato «Appalti tra amministrazioni aggiudicatrici», contiene disposizioni sostanzialmente identiche a quelle contenute nell’articolo 12 della direttiva 2014/24, quali ricordate al punto 9 della presente sentenza.
Procedimento principale e questione pregiudiziale
La città di Euskirchen è un’autorità competente, ai sensi dell’articolo 2, lettera b), del regolamento n. 1370/2007.
L’8 dicembre 2016, a norma dell’articolo 7, paragrafo 2, di tale regolamento, la città di Euskirchen ha fatto pubblicare nel supplemento della
Gazzetta ufficiale dell’Unione europea
un avviso di preinformazione riguardante una prevista aggiudicazione diretta di un appalto di servizio di trasporto pubblico di passeggeri con autobus e altri veicoli a motore che non assumeva la forma di un contratto di concessione di servizi, ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 2, di detto regolamento.
In base a tale avviso di preinformazione, il suddetto appalto, che riguardava l’esecuzione annuale di oltre un milione di chilometri, doveva essere attribuito alla SVE Stadtverkehr Euskirchen GmbH (in prosieugo: la «SVE»), società interamente di proprietà della città di Euskirchen, per un periodo di 120 mesi a decorrere dal 1
o
gennaio 2019.
Poiché la SVE non disponeva né di mezzi né di autisti per eseguire essa stessa il contratto oggetto dell’appalto pubblico, ha dichiarato la propria intenzione di concludere un contratto di subappalto con la RVK Regionalverkehr Köln GmbH (in prosieguo: la «RVK»), società che eroga servizi di trasporto in tutto il territorio dello Zweckverband Verkehrsverbund Rhein-Sieg (consorzio intercomunale di società di trasporto pubblico Rhein-Sieg, Germania).
La RVK è detenuta, per il 12,5% ciascuno, dalla Kölner Verkehrsbetrieb AG, dalla Kreisholding Rhein Sieg GmbH, dalla Rhein-Erft Verkehrsgesellschaft mbH, dalla Elektrischen Bahn der Stadt Bonn und des Rhein Sieg Kreises SBB GmbH (SBB GmbH), dalla Stadtwerke Bonn Verkehrs GmbH, dal Kreis Euskirchen (circoscrizione d’Euskirchen, Germania) e dal Rheinisch-Bergischer Kreis (circoscrizione di Rhin-Berg, Germania). Le restanti quote sono detenute per il 2,5% dall’Oberbergische Kreis (circoscrizione di Oberbergischer Kreis, Germania) e per il 10% dallo stesso operatore subappaltante.
Nel corso del 2016, la SVE ha risposto positivamente alla proposta, che le era stata fatta, di acquisire il 2,5% delle quote sociali della RVK il 1
o
gennaio 2019, data di inizio dell’esecuzione dell’appalto pubblico la cui aggiudicazione era prevista.
La Rhenus Veniro ha proposto ricorso contro l’aggiudicazione diretta prevista dinanzi alla Vergabekammer competente (Organo amministrativo competente in materia di appalti, Germania).
Con decisione del 16 maggio 2017 la Vergabekammer (Organo amministrativo competente in materia di appalti) ha vietato alla città di Euskirchen di aggiudicare il contratto alla SVE.
In tale contesto, la Vergabekammer (Organo amministrativo competente in materia di appalti) ha, anzitutto, sostenuto che la SVE non soddisfaceva il requisito dell’esecuzione personale del contratto di trasporto, previsto all’articolo 5, paragrafo 2, del regolamento n. 1370/2007. Essa ha poi dichiarato che la RVK effettuava prestazioni di trasporto su altri settori territoriali oltre a quello della città di Euskirchen, in violazione delle suddette disposizioni. Infine, essa ha affermato che l’attività della RVK non poteva essere imputata alla SVE, poiché quest’ultima deterrebbe solo il 2,5% della RVK il 1
o
gennaio 2019.
La SVE ha proposto un ricorso dinanzi all’Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunale superiore di Düsseldorf, Germania) avverso la decisione della Vergabekammer (Organo amministrativo competente in materia di appalti), sostenendo che essa aveva erroneamente applicato l’articolo 5 del regolamento n. 1370/2007, poiché la RVK era controllata congiuntamente dalle autorità competenti ed eseguiva le proprie prestazioni nel territorio di dette autorità.
L’Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunale superiore del Land, Düsseldorf) osserva, in via preliminare, che la soluzione della controversia dipende dalla risposta che la Corte darà alle domande di pronuncia pregiudiziale proposte dinanzi ad essa nelle cause riunite Verkehrsbetrieb Hüttebräucker e Rhenus Veniro (C‑266/17 e C‑267/17), relative all’applicabilità dell’articolo 5, paragrafo 2, del regolamento n. 1370/2007 agli appalti pubblici che non sono concessioni di servizio.
Nell’ipotesi in cui la Corte fornisca una risposta affermativa a tale questione, l’Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunale superiore del Land, Düsseldorf) si pone la questione se l’articolo 5, paragrafo 2, del regolamento n. 1370/2007 sia destinato a trovare applicazione quando l’operatore interno fa realizzare la maggior parte dell’appalto che gli è stato aggiudicato a una società della quale detiene soltanto il 2,5% del capitale, mentre il resto di quest’ultimo appartiene, direttamente o indirettamente, ad altre autorità competenti.
Ciò premesso, l’Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunale superiore del Land, Düsseldorf) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
«Se l’articolo 5, paragrafo 2, secondo periodo, lettera e), del regolamento (CE) n. 1370/2007 1, imponendo all’operatore interno di prestare in proprio la maggior parte dei servizi di trasporto pubblico di passeggeri, escluda che quest’ultimo possa far prestare tale parte preponderante dei servizi a una società di cui detiene una partecipazione del 2,5%, mentre le quote restanti sono detenute, direttamente o indirettamente, da altre autorità competenti».
Sulla questione pregiudiziale
Con la sua questione, il giudice del rinvio chiede alla Corte, in sostanza, se l’articolo 5, paragrafo 2, del regolamento n. 1370/2007 sia applicabile all’aggiudicazione diretta di un contratto avente ad oggetto servizi di trasporto pubblico di passeggeri con autobus che non assume la forma di un contratto di concessione e, in caso affermativo, se tale disposizione consenta all’operatore interno di far realizzare la maggior parte di tale servizio da una società della quale detiene soltanto il 2,5% del capitale sociale.
A tal riguardo, si deve ricordare che la Corte ha già statuito che, per quanto concerne i appalti rientranti nell’ambito di applicazione materiale e ratione temporis della direttiva 2004/17 o della direttiva 2004/18, le aggiudicazioni dirette di contratti che hanno ad oggetto servizi di trasporto pubblico di passeggeri con autobus e che non assumono la forma di contratti di concessione ai sensi di queste direttive non sono soggette all’articolo 5, paragrafo 2, del regolamento n. 1370/2007, ma al regime delle aggiudicazioni dirette che si è sviluppato sulla base di tali direttive (v., in tal senso, sentenza del 21 marzo 2019, Verkehrsbetrieb Hüttebräucker e Rhenus Veniro,
C‑266/17 e C‑267/17
,
EU:C:2019:241
, punti da
a
).
Per quanto riguarda le direttive 2014/24 e 2014/25, che hanno abrogato e sostituito, rispettivamente, le direttive 2004/18 e 2004/17 e che, contrariamente a queste ultime, non definiscono la nozione di «contratto di concessione», attualmente disciplinata dalla direttiva 2014/23, la Corte ha precisato che tali due direttive, la prima all’articolo 12 e la seconda all’articolo 28, hanno codificato e precisato la giurisprudenza elaborata dalla Corte in materia di aggiudicazione diretta, il che dimostra che il legislatore dell’Unione ha voluto che tale regime di aggiudicazione diretta fosse correlato a entrambe le direttive (v., in tal senso, sentenza del 21 marzo 2019, Verkehrsbetrieb Hüttebräucker e Rhenus Veniro,
C‑266/17 e C‑267/17
,
EU:C:2019:241
, punti
e
).
Nel caso di specie, l’avviso di preinformazione riguardante il progetto per l’aggiudicazione diretta dell’appalto di servizi di trasporto pubblico di passeggeri con autobus e altri veicoli a motore, di cui trattasi nel procedimento principale, è stato pubblicato l’8 dicembre 2016, laddove, in tale data, le direttive 2014/24 e 2014/25 erano già applicabili, poiché il termine per la loro attuazione era scaduto.
Alla luce delle considerazioni che precedono, si deve rispondere alla questione pregiudiziale che l’articolo 5, paragrafo 2, del regolamento n. 1370/2007 deve essere interpretato nel senso che esso non si applica all’aggiudicazione diretta di contratti aventi ad oggetto servizi di trasporto pubblico con autobus che non assumono la forma di contratti di concessione, ai sensi della direttiva 2014/23.
Sulle spese
Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Decima Sezione) dichiara:

L’articolo 5, paragrafo 2, del regolamento (CE) n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2007, relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia e che abroga i regolamenti del Consiglio (CEE) n. 1191/69 e (CEE) n. 1107/70, deve essere interpretato nel senso che esso non si applica all’aggiudicazione diretta di contratti aventi ad oggetto servizi di trasporto pubblico con autobus che non assumono la forma di contratti di concessione, ai sensi della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione.

Firme
(
*1
)	Lingua processuale: il tedesco.