CELEX: 62020CJ0332
Prejudiciële verwijzing
Overheidsopdrachten
Concessieovereenkomsten
Oprichting van een gemengde vennootschap
Gunning aan deze vennootschap van het beheer van een ‚geïntegreerde schooldienst’
Aanwijzing van de particuliere partner door middel van een aanbestedingsprocedure
Richtlijn 2014/23/EU
Artikel 38
Richtlijn 2014/24/EU
Artikel 58
Toepasselijkheid
Inhousecriteria
Vereiste minimumdeelneming van de particuliere partner in het kapitaal van de gemengde vennootschap
Indirecte deelneming van de aanbestedende dienst in het kapitaal van de particuliere partner
Selectiecriteria

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 30 van richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten (
PB 2014, L 94, blz. 1
), zoals gewijzigd bij gedelegeerde verordening (EU) 2017/2366 van de Commissie van 18 december 2017 (
PB 2017, L 337, blz. 21
) (hierna: „richtlijn 2014/23”), en de artikelen 12 en 18 van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG (
PB 2014, L 94, blz. 65
), zoals gewijzigd bij gedelegeerde verordening (EU) 2017/2365 van de Commissie van 18 december 2017 (
PB 2017, L 337, blz. 19
) (hierna: „richtlijn 2014/24”), gelezen in samenhang met artikel 107 VWEU.
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Roma Multiservizi SpA en Rekeep SpA enerzijds en Roma Capitale (de stad Rome, Italië) en de Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (mededingings- en marktautoriteit, Italië) anderzijds over het besluit van deze stad om de door Roma Multiservizi en Rekeep geplande groepering uit te sluiten van de procedure voor de gunning van een overeenkomst.
Toepasselijke bepalingen
Unierecht
Richtlijn 2014/23
Artikel 3 van richtlijn 2014/23 bepaalt:
„1.   Aanbestedende diensten en aanbestedende instanties behandelen ondernemers op gelijke wijze zonder te discrimineren, en handelen op transparante en evenredige wijze.
Procedures voor het gunnen van concessies, met inbegrip van de raming van de waarde, worden niet opgezet met het doel deze buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn te houden of bepaalde ondernemers of bepaalde werken, leveringen of diensten onrechtmatig te bevoordelen of te benadelen.
2.   Aanbestedende diensten en aanbestedende instanties streven ernaar de transparantie van de gunningsprocedure en van de uitvoering van de overeenkomst te waarborgen, waarbij zij tegelijkertijd voldoen aan artikel 28.”
Artikel 5 van deze richtlijn luidt als volgt:
„In deze richtlijn gelden de volgende definities:
1)
‚concessies’: concessies voor werken of diensten, als gedefinieerd onder a) en b):
[...]
b)
een ‚concessie voor diensten’: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel waarbij een of meer aanbestedende diensten of aanbestedende instanties de verrichting van diensten met uitzondering van de uitvoering van werken als bedoeld onder a) laten uitvoeren door één of meer ondernemers, waarvoor de tegenprestatie bestaat hetzij uitsluitend in het recht de diensten die het voorwerp van het contract vormen, te exploiteren, hetzij in dit recht en een betaling;
De gunning van een concessie voor werken of voor diensten houdt de overdracht aan de concessiehouder in van het operationeel risico dat inherent is aan de exploitatie van de werken of diensten en dat het vraagrisico of het aanbodrisico of beide omvat. De concessiehouder wordt geacht het operationeel risico op zich te nemen wanneer er onder normale exploitatieomstandigheden geen garantie bestaat dat de gedane investeringen of de kosten die gemaakt zijn bij het exploiteren van de werken of diensten die het voorwerp van de concessie vormen, kunnen worden terugverdiend. Het deel van het aan de concessiehouder overgedragen risico behelst een werkelijke blootstelling aan de grillen van de markt, hetgeen betekent dat elk potentieel door de concessiehouder te lijden verlies niet louter nominaal of te verwaarlozen is;
[...]”
Artikel 8, lid 1, van deze richtlijn luidt:
„Deze richtlijn is van toepassing op concessies waarvan de waarde gelijk is aan of groter is dan 5548000 EUR.”
Artikel 10 van deze richtlijn bepaalt in lid 3:
„Deze richtlijn is niet van toepassing op concessies voor luchtvervoerdiensten op basis van de verlening van een exploitatievergunning in de zin van verordening (EG) nr. 1008/2008 van het Europees Parlement en de Raad [van 24 september 2008 inzake gemeenschappelijke regels voor de exploitatie van luchtdiensten in de Gemeenschap (
PB 2008, L 293, blz. 3
),] noch op concessies betreffende openbaar personenvervoer in de zin van verordening (EG) nr. 1370/2007 [van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg en tot intrekking van verordening (EEG) nr. 1191/69 en (EEG) nr. 1107/70 van de Raad (
PB 2007, L 315, blz. 1
)].”
Artikel 17 van richtlijn 2014/23 luidt:
„1.   Een concessie die door een aanbestedende dienst of een aanbestedende instantie als bedoeld in artikel 7, lid 1, onder a), is gegund aan een andere privaat- of publiekrechtelijke rechtspersoon valt buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn wanneer aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan:
a)
de aanbestedende dienst of aanbestedende instantie oefent op de betrokken rechtspersoon toezicht uit zoals op zijn eigen diensten, en
b)
meer dan 80 % van de activiteiten van de rechtspersoon op wie toezicht wordt uitgeoefend, betreft het verrichten van taken die haar zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende dienst of aanbestedende instantie of door andere, door die aanbestedende dienst of aanbestedende instantie gecontroleerde rechtspersonen, en
c)
er is geen rechtstreekse participatie van privékapitaal in de gecontroleerde rechtspersoon, met uitzondering van de krachtens de nationale wetgeving vereiste niet-controlerende en niet-blokkerende vormen van participatie van privékapitaal, in overeenstemming met het Verdrag, die geen beslissende invloed uitoefenen op gecontroleerde rechtspersoon.
Een aanbestedende dienst of een aanbestedende instantie als bedoeld in artikel 7, lid 1, onder a), wordt geacht op een rechtspersoon toezicht zoals op zijn eigen diensten uit te oefenen in de zin van punt a) van de eerste alinea van dit lid wanneer hij zowel op strategische doelstellingen als significante beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon een beslissende invloed uitoefent. Dat toezicht kan ook worden uitgeoefend door een andere rechtspersoon, die zelf op dezelfde wijze door de aanbestedende dienst of aanbestedende instantie wordt gecontroleerd.
[...]
4.   Een overeenkomst die uitsluitend tussen twee of meer aanbestedende diensten of aanbestedende instanties als bedoeld in artikel 7, lid 1, onder a), is gesloten, valt buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn wanneer aan de volgende cumulatieve voorwaarden is voldaan:
a)
de overeenkomst brengt een samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende diensten of aanbestedende instanties tot stand of geeft er een invulling aan, teneinde ervoor te zorgen dat de openbare diensten die zij moeten verlenen, worden verricht met het oog op de verwezenlijking van de doelstellingen die zij met elkaar gemeen hebben;
b)
de invulling van die samenwerking berust uitsluitend op overwegingen in verband met het openbaar belang, en
c)
de deelnemende aanbestedende diensten of aanbestedende instanties verrichten op de open markt minder dan 20 % van de activiteiten waarop de samenwerking betrekking heeft.
[...]”
Artikel 19 van deze richtlijn luidt:
„Concessies voor sociale en andere specifieke diensten die voorkomen op de lijst van bijlage IV en binnen het toepassingsgebied van deze richtlijn vallen, zijn uitsluitend onderworpen aan de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 31, lid 3, en de artikelen 32, 46 en 47.”
Artikel 20 van deze richtlijn bepaalt in lid 1:
„Concessies die zowel betrekking hebben op werken als op diensten, worden gegund in overeenstemming met de bepalingen die van toepassing zijn op het soort concessie dat het hoofdvoorwerp van de betrokken overeenkomst vormt.
Voor gemengde overeenkomsten die ten dele bestaan uit sociale en andere bijzondere diensten genoemd in bijlage IV en ten dele uit andere diensten, wordt het hoofdvoorwerp bepaald volgens welke geraamde waarde van de desbetreffende diensten de hoogste is.”
Artikel 30 van richtlijn 2014/23 luidt als volgt:
„1.   De aanbestedende dienst of aanbestedende instantie mag de procedure die tot de keuze van de concessiehouder leidt, naar eigen goeddunken organiseren, mits deze strookt met deze richtlijn.
2.   De procedure voor de gunning van concessies moet zodanig worden opgesteld dat de in artikel 3 genoemde beginselen worden geëerbiedigd. Met name verstrekt de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie tijdens de procedure voor de gunning van concessies geen informatie op een discriminerende wijze die sommige gegadigden of inschrijvers kan bevoordelen boven andere.
[...]”
Artikel 38, lid 1, van richtlijn 2014/23 luidt:
„De aanbestedende diensten en aanbestedende instanties gaan na of aan de voorwaarden voor deelneming is voldaan wat betreft de beroepsbekwaamheid, de technische bekwaamheid en de financiële en economische draagkracht van de gegadigden of inschrijvers, op basis van eigen verklaringen en referentie(s) die als bewijs moeten worden overgelegd overeenkomstig de eisen van de concessieaankondiging, welke eisen niet-discriminerend mogen zijn en in verhouding dienen te staan tot het voorwerp van de concessie. Alle deelnemingsvoorwaarden houden verband met en staan in verhouding tot de noodzaak ervoor te zorgen dat de concessiehouder de concessie kan uitvoeren, rekening houdend met het voorwerp van de concessie en de doelstelling om voor daadwerkelijke concurrentie te zorgen.”
Richtlijn 2014/24
Overweging 32 van richtlijn 2014/24 luidt als volgt:
„Overheidsopdrachten die worden gegund aan gecontroleerde rechtspersonen, zijn niet aan de bij onderhavige richtlijn vastgestelde procedures onderworpen indien de aanbestedende dienst over die rechtspersoon toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten, mits de activiteit van de gecontroleerde rechtspersoon voor ten minste 80 % bestaat uit het uitvoeren van taken die hem zijn opgedragen door de controle uitoefenende aanbestedende dienst of door andere rechtspersonen waarover die aanbestedende dienst controle uitoefent, ongeacht de begunstigde van de uitvoering van de opdracht.
Deze uitzondering geldt niet voor situaties waarin sprake is van directe participatie door een particuliere ondernemer in het kapitaal van de gecontroleerde rechtspersoon. Bij het gunnen van een overheidsopdracht zonder mededingingsprocedure zou de particuliere ondernemer met een deelname in het kapitaal van de gecontroleerde rechtspersoon dan namelijk onrechtmatig voordeel verkrijgen ten opzichte van zijn concurrenten. Gelet op de specifieke kenmerken van overheidsorganen met verplicht lidmaatschap, zoals organisaties die belast zijn met het beheer of de uitvoering van bepaalde openbare diensten, is het bovenstaande niet van toepassing in gevallen waarin de deelname van bepaalde particuliere ondernemingen in het kapitaal van de gecontroleerde rechtspersoon verplicht is gesteld krachtens nationale wet- en regelgeving die in overeenstemming is met de Verdragen, mits die deelneming geen controle of blokkerende macht oplevert en geen beslissende invloed uitoefent op de besluiten van de gecontroleerde rechtspersoon. Voorts moet worden verduidelijkt dat alleen de directe participatie van particuliere ondernemingen in het kapitaal van de gecontroleerde rechtspersoon het beslissende element is. Wanneer derhalve sprake is van participatie door particuliere ondernemers in het kapitaal van de controlerende aanbestedende dienst(en), betekent dit niet dat geen overheidsopdrachten kunnen worden gegund aan de gecontroleerde rechtspersoon zonder toepassing van de procedures van deze richtlijn, aangezien die participaties de concurrentie tussen particuliere ondernemingen niet negatief beïnvloeden.
Ook moet worden verduidelijkt dat aanbestedende diensten zoals publiekrechtelijke instellingen, waar sprake kan zijn van participatie van privaat kapitaal, zich moeten kunnen beroepen op de uitzondering wegens horizontale samenwerking. Indien aan alle overige voorwaarden inzake horizontale samenwerking is voldaan, moet de uitzondering wegens horizontale samenwerking bijgevolg ook gelden voor de aanbestedende diensten waarbij de opdracht uitsluitend tussen aanbestedende diensten wordt gegund.”
Artikel 2 van deze richtlijn bepaalt in lid 1:
„Voor de toepassing van deze richtlijn gelden de volgende definities:
[...]
9.
‚overheidsopdrachten voor diensten’: overheidsopdrachten die betrekking hebben op het verlenen van andere diensten dan die bedoeld in punt 6;
[...]”
Artikel 3 van deze richtlijn luidt:
„1.   Lid 2 is van toepassing op gemengde opdrachten die betrekking hebben op verschillende onder deze richtlijn vallende soorten aanbestedingen.
De leden 3 tot en met 5 zijn van toepassing op gemengde opdrachten die betrekking hebben op aanbestedingen die onder deze richtlijn, en aanbestedingen die onder een ander juridisch kader vallen.
2.   Opdrachten die betrekking hebben op twee of meer soorten aanbestedingen (van werken, leveringen of diensten) worden gegund overeenkomstig de bepalingen die van toepassing zijn op het type van aanbesteding dat past bij het hoofdvoorwerp van de betrokken opdracht.
In het geval van gemengde opdrachten die ten dele betrekking hebben op diensten in de zin van hoofdstuk I van titel III en ten dele op andere diensten, of gemengde opdrachten die ten dele uit diensten en ten dele uit leveringen bestaan, wordt het hoofdvoorwerp bepaald volgens welke geraamde waarde van de respectieve diensten of leveringen de hoogste is.
3.   Indien de verschillende onderdelen van een bepaalde opdracht objectief gezien deelbaar zijn, is lid 4 van toepassing. Indien de verschillende onderdelen van een bepaalde opdracht objectief gezien niet deelbaar zijn, is lid 6 van toepassing.
Wanneer een bepaald onderdeel van een opdracht onder artikel 346 VWEU of richtlijn 2009/81/EG [van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen door aanbestedende diensten van bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied, en tot wijziging van richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG (
PB 2009, L 216, blz. 76
)] valt, is artikel 16 van deze richtlijn van toepassing.
4.   In het geval van opdrachten die zowel betrekking hebben op aanbestedingen die onder deze richtlijn vallen als op aanbestedingen die niet onder deze richtlijn vallen, kunnen de aanbestedende diensten besluiten om voor de afzonderlijke onderdelen afzonderlijke opdrachten te plaatsen, of om één opdracht te plaatsen. Wanneer de aanbestedende diensten besluiten afzonderlijke opdrachten voor afzonderlijke delen te plaatsen, wordt het besluit betreffende het juridisch kader dat voor elk van de afzonderlijke opdrachten moet gelden, genomen op grond van de kenmerken van het betrokken afzonderlijke deel.
Wanneer de aanbestedende diensten besluiten één opdracht te plaatsen, is deze richtlijn, tenzij in artikel 16 anders is bepaald, van toepassing op de daaruit voortvloeiende gemengde opdracht, ongeacht de waarde van de onderdelen die anders onder een ander juridisch kader zouden vallen, en ongeacht het juridisch kader die anders voor die onderdelen had gegolden.
In het geval van gemengde opdrachten die elementen van opdrachten voor leveringen, werken en diensten en van concessies bevatten, wordt de gemengde opdracht dus geplaatst overeenkomstig deze richtlijn, mits de geraamde waarde van het deel van de opdracht dat een onder deze richtlijn vallende opdracht vormt, berekend overeenkomstig artikel 5, ten minste gelijk is aan de toepasselijke drempel die in artikel 4 is vastgelegd.
5.   In het geval van opdrachten die zowel betrekking hebben op aanbestedingen die onder deze richtlijn vallen als op aanbestedingen voor de uitoefening van een activiteit waarop richtlijn 2014/25/EU [van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten en houdende intrekking van 2004/17/EG (
PB 2014, L 94, blz. 243
)] van toepassing is, worden de toepasselijke regels, niettegenstaande lid 4 van dit artikel, vastgesteld overeenkomstig de artikelen 5 en 6 van richtlijn [2014/25].
6.   Indien de verschillende onderdelen van een bepaalde opdracht objectief gezien niet deelbaar zijn, wordt het toepasselijke juridische kader bepaald door het hoofdvoorwerp van die opdracht.”
Artikel 4 van die richtlijn bepaalt:
„Deze richtlijn is van toepassing op opdrachten waarvan de geraamde waarde exclusief belasting over de toegevoegde waarde (btw) gelijk is aan of groter dan de volgende drempelbedragen:
[...]
b)
144000 EUR voor overheidsopdrachten voor leveringen en voor diensten gegund door aanbestedende diensten die centrale overheidsinstanties zijn, en voor door deze instanties georganiseerde prijsvragen; wat betreft overheidsopdrachten voor leveringen afkomstig van aanbestedende diensten die op het gebied van defensie werkzaam zijn, geldt deze drempel alleen voor opdrachten betreffende producten die onder bijlage III vallen;
c)
221000 EUR voor overheidsopdrachten voor leveringen en voor diensten gegund door niet-centrale aanbestedende diensten en voor door deze diensten georganiseerde prijsvragen; deze drempel is ook van toepassing op overheidsopdrachten voor leveringen die gegund zijn door op defensiegebied werkzame centrale overheidsinstanties en betrekking hebben op producten welke niet onder bijlage III vallen;
d)
750000 EUR voor overheidsopdrachten voor sociale en andere specifieke diensten in de zin van bijlage XIV.”
Artikel 7 van richtlijn 2014/24 luidt als volgt:
„Deze richtlijn is niet van toepassing op overheidsopdrachten en prijsvragen die in het kader van richtlijn [2014/25] worden geplaatst of uitgeschreven door aanbestedende diensten welke een of meer van de in de artikelen 8 tot en met 14 van die richtlijn bedoelde activiteiten uitoefenen. [...]”
Artikel 12 van deze richtlijn bepaalt:
„1.   Een overheidsopdracht die door een aanbestedende dienst aan een andere privaat- of publiekrechtelijke rechtspersoon wordt gegund, valt buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn indien aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan:
a)
de aanbestedende dienst oefent op die rechtspersoon toezicht uit zoals op zijn eigen diensten;
b)
meer dan 80 % van de activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon wordt uitgeoefend in de vorm van taken die hem zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende dienst of door andere, door diezelfde aanbestedende dienst gecontroleerde rechtspersonen, en
c)
er is geen directe participatie van privékapitaal in de gecontroleerde rechtspersoon, met uitzondering van geen controlerende of blokkerende macht opleverende vormen van participatie van privékapitaal, vereist krachtens de nationale regelgeving, in overeenstemming met de Verdragen, die geen beslissende invloed uitoefenen op de gecontroleerde rechtspersoon.
Een aanbestedende dienst wordt geacht op een rechtspersoon toezicht zoals op zijn eigen diensten uit te oefenen in de zin van de eerste alinea, onder a), indien hij zowel op strategische doelstellingen als op belangrijke beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon een beslissende invloed uitoefent. Dit toezicht kan ook worden uitgeoefend door een andere rechtspersoon, die zelf op dezelfde wijze door de aanbestedende dienst wordt gecontroleerd.
[...]
4.   Een opdracht die uitsluitend tussen twee of meer aanbestedende diensten wordt gegund valt buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn wanneer aan elk van de volgende cumulatieve voorwaarden is voldaan:
a)
de opdracht voorziet in of geeft uitvoering aan samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende diensten om te bewerkstelligen dat de openbare diensten die zij moeten uitvoeren, worden verleend met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen;
b)
de invulling van die samenwerking berust uitsluitend op overwegingen in verband met het openbaar belang, en
c)
de deelnemende aanbestedende diensten nemen op de open markt niet meer dan 20 % van de onder die samenwerking vallende activiteiten voor hun rekening.
[...]”
Artikel 18 van deze richtlijn bepaalt:
„1.   Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelen op een transparante en proportionele wijze.
Overheidsopdrachten worden niet opgesteld met het doel om deze uit te sluiten van het toepassingsgebied van de richtlijn of om de mededinging op kunstmatige wijze te beperken. De mededinging wordt geacht kunstmatig te zijn beperkt indien de aanbesteding is ontworpen met het doel bepaalde ondernemers ten onrechte te bevoordelen of te benadelen.
2.   De lidstaten nemen passende maatregelen om te waarborgen dat de ondernemers bij de uitvoering van de overheidsopdrachten voldoen aan de toepasselijke verplichtingen op het gebied van het milieu-, sociaal en arbeidsrecht uit hoofde van het Unierecht, nationale recht of collectieve arbeidsovereenkomsten of uit hoofde van de in bijlage X vermelde bepalingen van internationaal milieu-, sociaal en arbeidsrecht.”
Artikel 57 van deze richtlijn luidt als volgt:
„1.   Aanbestedende diensten sluiten een ondernemer uit van deelname aan een aanbestedingsprocedure wanneer zij hebben vastgesteld, door verificatie overeenkomstig de artikelen 59, 60 en 61, of anderszins ervan op de hoogte zijn dat deze ondernemer bij onherroepelijk vonnis veroordeeld is om een van de volgende redenen:
a)
deelneming aan een criminele organisatie in de zin van artikel 2 van kaderbesluit 2008/841/JBZ van de Raad [van 24 oktober 2008 ter bestrijding van georganiseerde criminaliteit (
PB 2008, L 300, blz. 42
)];
b)
omkoping in de zin van artikel 3 van de Overeenkomst ter bestrijding van corruptie waarbij ambtenaren van de Europese Gemeenschappen of van de lidstaten van de Europese Unie betrokken zijn en van artikel 2, lid 1, van kaderbesluit 2003/568/JBZ van de Raad [van 22 juli 2003 inzake de bestrijding van corruptie in de privésector (
PB 2003, L 192, blz. 54
)], alsmede corruptie als omschreven in het nationale recht van de aanbestedende dienst of de ondernemer;
c)
fraude in de zin van artikel 1 van de Overeenkomst aangaande de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen [...];
d)
terroristische misdrijven of strafbaar feiten in verband met terroristische activiteiten in de zin van respectievelijk de artikelen 1 en 3 van kaderbesluit 2002/475/JBZ van de Raad [van 13 juni 2002 inzake terrorismebestrijding (
PB 2002, L 164, blz. 3
)], dan wel uitlokking van, medeplichtigheid aan of poging tot het plegen van een dergelijk misdrijf of strafbaar feit als bedoeld in artikel 4 van genoemd kaderbesluit;
e)
witwassen van geld of financiering van terrorisme in de zin van artikel 1 van richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad [van 26 oktober 2005 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme (
PB 2005, L 309, blz. 15
)];
f)
kinderarbeid en andere vormen van mensenhandel in de zin van artikel 2 van richtlijn 2011/36/EU van het Europees Parlement en de Raad [van 5 april 2011 inzake de voorkoming en bestrijding van mensenhandel en de bescherming van slachtoffers daarvan, en ter vervanging van kaderbesluit 2002/629/JBZ van de Raad (
PB 2011, L 101, blz. 1
)].
De verplichting tot uitsluiting van een ondernemer is ook van toepassing wanneer de bij onherroepelijk vonnis veroordeelde persoon lid is van het bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan van deze ondernemer of daarin vertegenwoordigings-, beslissings- of controlebevoegdheid heeft.
2.   Een ondernemer wordt uitgesloten van deelname aan een aanbestedingsprocedure wanneer de aanbestedende dienst ervan op de hoogte is dat de ondernemer niet voldoet aan zijn verplichtingen tot betaling van belastingen of sociale premies en wanneer dit is vastgesteld bij een rechterlijke of administratieve beslissing die onherroepelijk en bindend is overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij is gevestigd of van de lidstaat van de aanbestedende dienst.
Voorts mogen aanbestedende diensten een ondernemer uitsluiten, of door lidstaten worden verplicht dat te doen, van deelname aan een aanbestedingsprocedure wanneer de aanbestedende dienst met elk passend middel kan aantonen dat de ondernemer niet voldoet aan zijn verplichtingen tot betaling van belastingen of socialezekerheidsbijdragen.
Dit lid is niet langer van toepassing indien de ondernemer zijn verplichtingen is nagekomen door verschuldigde belastingen of socialezekerheidsbijdragen, met inbegrip van lopende rente of boeten, indien toepasselijk, te betalen of een bindende regeling tot betaling daarvan aan te gaan.
[...]
4.   De aanbestedende diensten kunnen elke ondernemer van deelname aan een aanbestedingsprocedure uitsluiten, of daartoe door de lidstaten worden verplicht, indien voldaan is aan een van de volgende voorwaarden:
a)
indien de aanbestedende dienst met elk passend middel aantoont dat de in artikel 18, lid 2, genoemde toepasselijke verplichtingen zijn geschonden;
b)
wanneer de ondernemer failliet is of in insolventie of liquidatie verkeert, wanneer zijn activa worden beheerd door een curator of door de rechtbank, wanneer hij een regeling met schuldeisers heeft getroffen, wanneer de werkzaamheden zijn gestaakt of wanneer de onderneming in een andere vergelijkbare toestand verkeert ingevolge een soortgelijke procedure uit hoofde van nationale wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen;
c)
wanneer de aanbestedende dienst op enige passende wijze aannemelijk kan maken dat de ondernemer in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, waardoor zijn integriteit in twijfel kan worden getrokken;
d)
wanneer de aanbestedende dienst over voldoende plausibele aanwijzingen beschikt om te concluderen dat de ondernemer met andere ondernemers overeenkomsten heeft gesloten die gericht zijn op vervalsing van de mededinging;
e)
wanneer een belangenconflict in de zin van artikel 24 niet effectief kan worden verholpen met andere minder ingrijpende maatregelen;
f)
wanneer zich wegens de eerdere betrokkenheid van de onderneming bij de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure een vervalsing van de mededinging als bedoeld in artikel 41 heeft voorgedaan die niet met minder ingrijpende maatregelen kan worden verholpen;
g)
wanneer de ondernemer blijk heeft gegeven van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift tijdens een eerdere overheidsopdracht, een eerdere opdracht met een aanbestedende instantie of een eerdere concessieovereenkomst en dit geleid heeft tot vroegtijdige beëindiging van die eerdere opdracht, schadevergoeding of andere vergelijkbare sancties;
h)
wanneer de ondernemer zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de informatie die nodig is voor de controle op het ontbreken van gronden voor uitsluiting of de naleving van de selectiecriteria, of die informatie heeft achtergehouden, of niet in staat was de ondersteunende documenten die vereist zijn op grond van artikel 59 over te leggen, of
i)
wanneer de ondernemer heeft getracht om het besluitvormingsproces van de aanbestedende dienst onrechtmatig te beïnvloeden, om vertrouwelijke informatie te verkrijgen die hem onrechtmatige voordelen in de aanbestedingsprocedure kan bezorgen, of om nalatig misleidende informatie te verstrekken die een belangrijke invloed kan hebben op besluiten inzake uitsluiting, selectie en plaatsing.
Niettegenstaande punt b) van de eerste alinea, kunnen de lidstaten eisen of voorzien in de mogelijkheid dat de aanbestedende dienst een ondernemer niet uitsluit wanneer deze in een van de in dat punt genoemde situaties verkeert, indien de aanbestedende dienst vastgesteld heeft dat de ondernemer in kwestie in staat zal zijn de opdracht uit te voeren, rekening houdend met de toepasselijke nationale regels en voorschriften betreffende de continuïteit van de activiteit in de onder b) beschreven gevallen.
[...]”
Artikel 58 van deze richtlijn luidt:
„1.   Selectiecriteria kunnen betrekking hebben op:
a)
geschiktheid om de beroepsactiviteit uit te oefenen;
b)
de economische en financiële draagkracht;
c)
de technische en beroepsbekwaamheid.
De aanbestedende diensten mogen alleen de criteria bedoeld in de leden 2, 3 en 4 als voorwaarden voor deelname opleggen aan ondernemers. De aanbestedende diensten beperken eventuele voorwaarden tot die welke kunnen garanderen dat een gegadigde of inschrijver over de juridische en financiële middelen en de technische bekwaamheden en beroepsbekwaamheden beschikt om de te gunnen opdracht uit te voeren. Alle voorwaarden houden verband met en staan in verhouding tot het voorwerp van de opdracht.
[...]
3.   Met betrekking tot de economische en financiële draagkracht, kunnen de aanbestedende diensten eisen stellen om ervoor te zorgen dat ondernemers over de nodige economische en financiële draagkracht beschikken om het contract uit te voeren. Daartoe kunnen de aanbestedende diensten met name eisen dat de ondernemers een bepaalde minimumjaaromzet hebben, met inbegrip van een minimumomzet op het gebied waarop de opdracht betrekking heeft. Voorts kunnen de aanbestedende diensten verlangen dat de ondernemers informatie verstrekken over hun jaarrekeningen, bijvoorbeeld over de verhouding tussen de activa en de passiva. Zij kunnen tevens een passend niveau voor de verzekering tegen beroepsrisico’s verlangen.
De minimumjaaromzet die van de ondernemers kan worden verlangd, bedraagt maximaal twee keer de geraamde waarde van de opdracht, behalve in naar behoren gemotiveerde omstandigheden, bijvoorbeeld in verband met de bijzondere risico’s die kleven aan de aard van de werken, diensten of producten. De aanbestedende dienst vermeldt in de aanbestedingsstukken of in het proces-verbaal in de zin van artikel 84 de voornaamste redenen voor het opleggen van een dergelijke eis.
De verhouding tussen activa en passiva, bijvoorbeeld, mag in aanmerking worden genomen indien de aanbestedende dienst in de aanbestedingsstukken opgave doet van de methoden en criteria hiervoor. Deze methoden en criteria moeten transparant, objectief en niet-discriminerend zijn.
Wanneer een opdracht in percelen is onderverdeeld, geldt dit artikel voor elk afzonderlijk perceel. Echter, de aanbestedende dienst kan de eis van een verplichte minimumjaaromzet voor ondernemers voorts vaststellen ten aanzien van groepen percelen, ingeval de begunstigde inschrijver verschillende percelen gegund krijgt die tegelijkertijd moeten worden uitgevoerd.
Wanneer op een raamovereenkomst gebaseerde opdrachten na een nieuwe oproep tot mededinging worden gegund, wordt de minimumjaaromzet als bedoeld in de tweede alinea van dit lid, berekend op basis van de verwachte maximumomvang van specifieke opdrachten die tegelijkertijd worden uitgevoerd, of als deze niet bekend is, op basis van de geraamde waarde van de raamovereenkomst. In het geval van dynamische aankoopsystemen, wordt de vereiste minimumjaaromzet als bedoeld in de tweede alinea berekend op basis van de verwachte maximumomvang van specifieke opdrachten die volgens dat systeem worden gegund.
[...]”
Artikel 74 van richtlijn 2014/24 bepaalt:
„De in bijlage XIV opgesomde overheidsopdrachten voor sociale en andere specifieke diensten worden gegund in overeenstemming met dit hoofdstuk wanneer de waarde van de opdracht gelijk is aan of hoger dan de in artikel 4, onder d), vastgestelde drempel.”
Richtlijn 2014/25
Artikel 6 van richtlijn 2014/25 bepaalt in lid 2:
„Een opdracht voor meerdere activiteiten volgt de voorschriften die van toepassing zijn op de activiteit waarvoor de opdracht in hoofdzaak is bestemd.”
Artikel 11 van deze richtlijn luidt als volgt:
„Deze richtlijn is van toepassing op activiteiten die het ter beschikking stellen of exploiteren van netten bestemd voor openbare dienstverlening op het gebied van vervoer per trein, automatische systemen, tram, trolleybus, autobus of kabelbaan beogen.
Ten aanzien van vervoersdiensten wordt een net geacht te bestaan wanneer de dienst wordt verleend onder door een bevoegde instantie van een lidstaat gestelde exploitatievoorwaarden, zoals de te volgen routes, de beschikbaar te stellen capaciteit of de frequentie van de dienst.”
Italiaans recht
Artikel 5, lid 9 van decreto legislativo n. 50 – Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (wetsbesluit nr. 50 tot uitvoering van richtlijn 2014/23/EU betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten, richtlijn 2014/24/EU betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten, en richtlijn 2014/25/EU betreffende het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten, alsook tot herziening van de geldende wettelijke regeling inzake overheidsopdrachten voor werken, diensten en leveringen) van 18 april 2016 (gewoon supplement bij GURI nr. 91 van 19 april 2016; hierna: „wetsbesluit nr. 50”), luidt als volgt:
„Wanneer de geldende bepalingen de oprichting van gemengde vennootschappen toestaan voor de uitvoering en het beheer van een openbaar werk of voor de organisatie en het beheer van een dienst van algemeen belang, moet de particuliere partner worden gekozen door middel van een openbare aanbestedingsprocedure.”
Volgens artikel 4 van decreto legislativo n. 175 – Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (wetsbesluit nr. 175 houdende de geconsolideerde tekst betreffende vennootschappen waarin de overheid participeert) van 19 augustus 2016 (GURI nr. 210 van 8 september 2016; hierna: „wetsbesluit nr. 175/2016”) geldt er een dubbele beperking voor de doelstellingen die overheidsinstanties nastreven bij de oprichting van vennootschappen waarin zij een deelneming hebben. Ten eerste moeten de betrokken vennootschappen gericht zijn op activiteiten die strikt noodzakelijk zijn om de institutionele doelstellingen van de betrokken instantie na te streven. Ten tweede moet de te verrichten activiteit een van de activiteiten zijn die uitdrukkelijk worden genoemd in lid 2 van dit artikel, waaronder onder meer het verrichten van een dienst van algemeen belang, met inbegrip van het aanleggen en beheren van de netwerken en installaties voor deze dienst en het organiseren en beheren van een dienst van algemeen belang via een partnerschapsovereenkomst als bedoeld in artikel 180 van wetsbesluit nr. 50/2016 met een ondernemer die volgens de in artikel 17, leden 1 en 2, van wetsbesluit nr. 175/2016 neergelegde regels is geselecteerd.
Volgens artikel 7, lid 5, van wetsbesluit nr. 175/2016 moeten particuliere partners op voorhand worden gekozen via een openbare aanbestedingsprocedure overeenkomstig artikel 5, lid 9, van wetsbesluit nr. 50/2016.
Artikel 17, lid 1, van wetsbesluit nr. 175/2016 luidt als volgt:
„In gemengde vennootschappen met openbaar en particulier kapitaal mag de deelneming van de particuliere entiteit niet minder dan 30 % bedragen, en de selectie van deze laatste geschiedt op basis van een openbare aanbestedingsprocedure overeenkomstig artikel 5, lid 9, van [wetsbesluit nr. 50/2016] en is tegelijkertijd gericht op de inschrijving op of de aankoop van de deelneming door de particuliere partner en de gunning van de aanbestedings- of concessieovereenkomst die het exclusieve voorwerp van de activiteit van de gemengde vennootschap vormt.”
Artikel 17, lid 2, van wetsbesluit nr. 175/2016 luidt:
„De particuliere partner moet voldoen aan de kwalificatievoorwaarden die zijn vastgesteld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen die verband houden met de dienstverrichting waarvoor de vennootschap is opgericht [...]”.
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
De stad Rome heeft op 4 september 2018 een aanbesteding uitgeschreven voor de aanwijzing van een partner om samen een vennootschap met gemengd kapitaal op te richten en voor het toevertrouwen aan die vennootschap van het beheer van de „geïntegreerde schooldienst”, met een geschatte waarde van 277479616,21 EUR. Volgens de aanbestedingsdocumenten moest de stad Rome 51 % van de aandelen in die vennootschap verwerven en zou de overige 49 % worden verworven door haar partner, die ook het volledige operationele risico zou dragen.
Er werd één inschrijving ingediend, namelijk door een groepering die in oprichting was en die bestond uit Roma Multiservizi en Rekeep. Het was de bedoeling dat deze groepering voor 10 % eigendom zou zijn van Rekeep, als mandant, en voor 90 % van Roma Multiservizi, als leidinggevende gevolmachtigde, en dat deze twee vennootschappen hun aandeel in het kapitaal van de met de stad Rome op te richten gemengde vennootschap zouden storten naar rato van hun belang in deze groepering.
Roma Multiservizi is in 1994 opgericht door de stad Rome en is voor 51 % in handen van AMA SpA. De rest van haar kapitaal is in eigendom van Rekeep en La Veneta Servizi SpA. Het kapitaal van AMA is op haar beurt volledig in handen van de stad Rome.
Op 1 maart 2019 is de uit Roma Multiservizi en Rekeep bestaande groepering in oprichting uitgesloten van de lopende procedure, omdat AMA deelneemt in het kapitaal van Roma Multiservizi en de stad Rome op die manier in de praktijk een deelneming van 73,5 % zou hebben in de gemengde vennootschap die met deze groepering zou worden opgericht, waardoor de in de aanbesteding vastgestelde grens van 51 % zou worden overschreden en het aandeel durfkapitaal in deze door particuliere ondernemers gehouden vennootschap minder dan 49 % zou bedragen.
Rekeep en Roma Multiservizi hebben dit uitsluitingsbesluit aangevochten bij de Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (bestuursrechter in eerste aanleg Lazio, Italië), die hun beroepen bij twee vonnissen van 18 juni 2019 heeft verworpen.
Tegen deze twee vonnissen hebben Rekeep en Roma Multiservizi hoger beroep ingesteld bij de verwijzende rechter.
Tijdens die procedure in hoger beroep heeft de stad Rome de uitvoering van de „geïntegreerde schooldienst” na een onderhandelingsprocedure gegund aan de Consorzio Nazionale Servizi Soc. coop. (CNS). De verwijzende rechter heeft die gunning opgeschort.
De Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) geeft in zijn verzoek om een prejudiciële beslissing in de eerste plaats aan dat wanneer een gemengde vennootschap gericht is op de uitvoering van een openbaar werk of de organisatie en het beheer van een dienst van algemeen belang via een partnerschapsovereenkomst met een volgens de regels van artikel 17, leden 1 en 2, van wetsbesluit nr. 175/2016 geselecteerde ondernemer, de deelneming van de privépersoon volgens de toepasselijke nationale regeling niet minder dan 30 % mag bedragen en de selectie van deze particuliere partner volgens die regeling moet gebeuren via een openbare aanbestedingsprocedure.
De verwijzende rechter merkt in dit verband op dat de rechtmatigheid van de maximumdeelneming van de aanbestedende dienst in een gemengde vennootschap niet wordt betwist en dat hij enkel dient te onderzoeken of rekening moet worden gehouden met de indirecte deelneming van de stad Rome in het kapitaal van Roma Multiservizi om te bepalen of deze limiet in acht is genomen.
In de tweede plaats is volgens die rechter het rechtstreeks gunnen van een dienst aan een gemengde vennootschap op zich niet onverenigbaar met het Unierecht, op voorwaarde dat de aanbesteding die georganiseerd wordt om de particuliere partner van de aanbestedende dienst in de begunstigde vennootschap te selecteren, verloopt in overeenstemming met de artikelen 49 en 56 VWEU en de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie, en dat de voor de selectie van die particuliere partner toegepaste criteria niet alleen verband houden met zijn kapitaalinbreng maar ook met zijn geschiktheid voor de specifiek te verlenen diensten gelet op zijn technische capaciteiten en de bijzonderheden van zijn inschrijving, zodat de selectie van de begunstigde kan worden geacht indirect voort te vloeien uit die van de partner van de aanbestedende dienst. Deze partner moet dus een geschikte operationele partner zijn en niet slechts een aandeelhouder, aangezien zijn deelneming juist gerechtvaardigd wordt door het ontbreken binnen de overheidsadministratie van de nodige deskundigheid waarover de particuliere partner wél beschikt.
Volgens de verwijzende rechter heeft de Italiaanse wetgever de minimale particuliere deelneming in vennootschappen met gemengd kapitaal vastgesteld op 30 % om die gelijkwaardigheid te verzekeren. Hij verduidelijkt dat de bovengrens van 70 % overheidsdeelneming in dergelijke vennootschappen overeenkomt met de drempel waarboven de activiteit van een dergelijke vennootschap de mededinging kan verstoren omdat de betrokken markt dan onaantrekkelijk wordt en de particuliere partner dan het economische risico van zijn deelneming in de vennootschap buitensporig kan beperken.
De verwijzende rechter merkt in de derde plaats op dat indien bij de berekening van het aandeel van de partner van de aanbestedende dienst in het kapitaal van de gemengde vennootschap uitsluitend rekening zou worden gehouden met de rechtsvorm van die partner, de uitsluiting van de door Roma Multiservizi en Rekeep geplande groepering van de gunningsprocedure in het hoofdgeding niet gerechtvaardigd zou zijn. Zou daarentegen rekening moeten worden gehouden met de indirecte deelneming van de stad Rome in het kapitaal van Roma Multiservizi, dan zou het aandeel van de particuliere partner dat voortvloeit uit de deelneming van de door Roma Multiservizi en Rekeep voorgenomen groepering in de gemengde vennootschap, dat formeel is vastgesteld op 49 %, in werkelijkheid 26,5 % bedragen, wat zou leiden tot ondoeltreffendheid op de markt en schending van het mededingingsbeginsel, aangezien die partner dan ongerechtvaardigd zou kunnen profiteren van de voordelen van de overheidsparticipatie en zich op die manier een aanzienlijke winst zou kunnen toe-eigenen.
In die omstandigheden heeft de Consiglio di Stato de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1)
Is het in overeenstemming met het [Unierecht] en de juiste uitlegging van de overwegingen 14 en 32 en de artikelen 12 en 18 van richtlijn 2014/24 en artikel 30 van richtlijn 2014/23, ook onder verwijzing naar artikel 107 VWEU, dat voor de vaststelling van de minimumgrens van 30 % van de deelneming van de particuliere partner in een op te richten gemengde vennootschap met openbaar en particulier kapitaal – een grens die de nationale wetgever ter uitvoering van de in de Unierechtspraak vastgelegde [Unierechtelijke] beginselen passend acht – uitsluitend rekening moet worden gehouden met de formele samenstelling van deze partner, zoals die uit de stukken volgt, of kan dan wel moet de overheidsinstantie die de aanbesteding uitschrijft, rekening houden met haar eigen indirecte deelneming in de aan de aanbestedingsprocedure deelnemende particuliere partner?
2)
Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, is het dan in overeenstemming met de [Unierechtelijke] beginselen, en in het bijzonder met de beginselen van mededinging, evenredigheid en geschiktheid, dat de overheidsinstantie die de aanbesteding uitschrijft de kandidaat-particuliere partner, wiens daadwerkelijke deelneming in de gemengde vennootschap met openbaar en particulier kapitaal als gevolg van de vastgestelde directe of indirecte overheidsdeelneming in feite minder dan 30 % bedraagt, van de aanbesteding kan uitsluiten?”
Beantwoording van de prejudiciële vragen
Ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen
Volgens vaste rechtspraak geldt voor vragen over het Unierecht een vermoeden van relevantie. Het Hof kan slechts weigeren uitspraak te doen op een prejudiciële vraag van een nationale rechterlijke instantie wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het Unierecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, het vraagstuk van hypothetische aard is, of het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een nuttig antwoord te geven op de gestelde vragen [arresten van 15 december 1995, Bosman,
C‑415/93
,
EU:C:1995:463
, punten
en
, en 25 november 2021, État luxembourgeois (Inlichtingen over een groep belastingplichtigen),
C‑437/19
,
EU:C:2021:953
, punt
].
De nationale rechter dient wegens het vereiste om tot een voor hem nuttige uitlegging van het Unierecht te komen een omschrijving te geven van het feitelijke en wettelijke kader waarin de gestelde vragen moeten worden geplaatst, of ten minste de feiten uiteen te zetten waarop die vragen zijn gebaseerd. Voorts moet de verwijzingsbeslissing de precieze redenen vermelden waarom de nationale rechter twijfelt over de uitlegging van het Unierecht en het noodzakelijk acht om een prejudiciële vraag aan het Hof voor te leggen [arrest van 10 maart 2022, Commissioners for Her Majesty’s Revenue and Customs (Verzekering die de ziektekosten volledig dekt),
C‑247/20
,
EU:C:2022:177
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak].
De verwijzende rechter legt niet uit waarom artikel 107 VWEU volgens hem moet worden uitgelegd en welk het verband is tussen deze bepaling en de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling.
Anders dan CNS aanvoert, identificeert de verwijzende rechter wel voldoende nauwkeurig de bepalingen van richtlijn 2014/23 en richtlijn 2014/24 waarvan hij om uitlegging verzoekt en vraagt hij het Hof niet om het Unierecht toe te passen op het hoofdgeding.
Bijgevolg zijn de prejudiciële vragen ontvankelijk, behalve de eerste, voor zover die betrekking heeft op de uitlegging van artikel 107 VWEU.
Ten gronde
Het hoofdgeding gaat over de uitsluiting van de door Roma Multiservizi en Rekeep geplande groepering van de procedure die op 4 september 2018 is aangevat en die, alvorens door de stad Rome juist vanwege de uitsluiting van deze groepering – de enige die een inschrijving had ingediend – te zijn stopgezet, moest uitmonden in een overeenkomst waarbij een gemengde vennootschap zou worden opgericht met een door die stad geselecteerde ondernemer en waarbij aan die vennootschap een geheel van met de eigenlijke schoolactiviteit verband houdende diensten zou worden toevertrouwd, waaronder in hoofdzaak het verlenen van bijstand, het laden en lossen van goederen, de schoonmaak, het plaatsen van orders en het particuliere schoolvervoer. Die procedure had dus tot doel een gemengde overeenkomst te sluiten.
Verder blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat de stad Rome meende dat indien zij de gemengde vennootschap in het hoofdgeding zou hebben opgericht met de door Roma Multiservizi en Rekeep geplande groepering, zij in werkelijkheid 73,5 % van het kapitaal van die vennootschap in handen zou hebben gehad, terwijl de nationale wetgeving ter zake de maximumdeelneming van een aanbestedende dienst in het kapitaal van een dergelijke vennootschap beperkt tot 70 % en de door die stad opgestelde aanbestedingsstukken de deelneming van de stad in het kapitaal van die vennootschap vaststelden op 51 %.
De stad Rome is echter slechts tot die vaststelling gekomen – namelijk dat zij in feite 73,5 % van het kapitaal van de op te richten gemengde vennootschap in handen had – omdat zij rekening had gehouden met het feit dat een van haar dochterondernemingen, te weten AMA, die zij voor 100 % in handen had, 51 % van de aandelen in het kapitaal van Roma Multiservizi bezat.
Ook blijkt uit het verzoek om een prejudiciële beslissing en de antwoorden op de vragen van het Hof dat de uitsluiting van de door Roma Multiservizi en Rekeep geplande groepering uit de in het hoofdgeding aan de orde zijnde procedure hoe dan ook werd gerechtvaardigd zowel door het feit dat de in de relevante nationale regeling gestelde maximumgrens voor deelneming in het kapitaal van de gemengde vennootschap nooit had kunnen worden gerespecteerd indien de stad Rome die groepering had gekozen, als door het feit dat de strengere grens die in de aanbestedingsdocumenten was opgenomen onmogelijk kon worden gerespecteerd.
Om de verwijzende rechter een nuttig antwoord te geven hoeft dus enkel te worden onderzocht of het Unierecht zich ertegen verzet dat een aanbestedende dienst bij de vraag of laatstgenoemde grens is gerespecteerd, ook rekening houdt met zijn indirecte deelneming in het kapitaal van een ondernemer die blijk heeft gegeven van belangstelling om zijn partner te worden.
In het licht van deze opmerkingen moet worden geoordeeld dat de verwijzende rechter met zijn twee prejudiciële vragen, die samen moeten worden onderzocht, in wezen wenst te vernemen of richtlijn 2014/24 en richtlijn 2014/23 aldus moeten worden uitgelegd dat een aanbestedende dienst een ondernemer niet kan uitsluiten van een procedure die ertoe strekt een gemengde vennootschap op te richten en deze vennootschap een dienstenovereenkomst te gunnen, wanneer die uitsluiting wordt gerechtvaardigd door het feit dat de maximumdeelneming van de aanbestedende dienst in het kapitaal van de vennootschap, zoals die is bepaald in de aanbestedingsdocumenten, wegens de indirecte deelneming van de aanbestedende dienst in het kapitaal van deze ondernemer in de praktijk zou worden overschreden indien hij deze ondernemer als partner zou kiezen.
Juridische regeling die van toepassing is op de overeenkomst in het hoofdgeding
In de eerste plaats zij er om te beginnen aan herinnerd dat de oprichting door een aanbestedende dienst en een private onderneming van een gezamenlijke onderneming als zodanig niet binnen de werkingssfeer van de Unierechtelijke regels inzake overheidsopdrachten of dienstenconcessies valt. Niettemin dient ervoor te worden gezorgd dat achter een kapitaalverrichting niet in feite de gunning van een als „overheidsopdracht” dan wel als „concessieovereenkomst” te kwalificeren contract aan een private partner schuilgaat. Het feit dat een private entiteit en een aanbestedende dienst samenwerken in het kader van een entiteit met gemengd kapitaal, is geen reden om die regels niet na te leven wanneer aan die private entiteit of de entiteit met gemengd kapitaal een overheidsopdracht of dienstenconcessie wordt gegund (zie in die zin arrest van 22 december 2010, Mehiläinen en Terveystalo Healthcare,
C‑215/09
,
EU:C:2010:807
, punten
en
).
Vervolgens blijkt uit de verwijzingsbeslissing en de antwoorden op de vragen van het Hof dat, zoals de advocaat-generaal in de punten 57 tot en met 59 van zijn conclusie in wezen heeft benadrukt, de specifieke kenmerken van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde gemengde overeenkomst vereisten dat de twee onderdelen ervan werden gesloten met één enkele partner die, zoals de aanbestedingsdocumenten vereisten, zowel de financiële draagkracht had die nodig was om 49 % van het kapitaal van de op te richten gemengde vennootschap te verwerven als de nodige financiële en technische capaciteit om in de praktijk alle diensten te kunnen verrichten die samenhingen met de schoolactiviteiten van de stad Rome. Bijgevolg lijken de twee onderdelen van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst, onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter, onlosmakelijk met elkaar te zijn verbonden en een ondeelbaar geheel te vormen (zie in die zin arrest van 6 mei 2010, Club Hotel Loutraki e.a.,
C‑145/08 en C‑149/08
,
EU:C:2010:247
, punten
en
).
In dat geval moet de betrokken transactie voor de juridische kwalificatie ervan in haar geheel als een eenheid worden onderzocht en moet zij worden beoordeeld op basis van de regels die van toepassing zijn op het onderdeel dat het hoofdvoorwerp of het overwegende element van de overeenkomst vormt (arresten van 6 mei 2010, Club Hotel Loutraki e.a.,
C‑145/08 en C‑149/08
,
EU:C:2010:247
, punt
, en 22 december 2010, Mehiläinen en Terveystalo Healthcare,
C‑215/09
,
EU:C:2010:807
, punt
).
In dit verband blijkt uit de verwijzingsbeslissing en de antwoorden op de vragen van het Hof dat het essentiële doel van de procedure in het hoofdgeding niet was om een gemengde vennootschap op te richten maar om de partner van de stad Rome binnen die vennootschap het volledige operationele risico van de verrichting van de met de schoolactiviteit van die stad samenhangende diensten te laten dragen, en dat die vennootschap louter was opgevat als het medium waarmee de kwaliteit van de diensten volgens die stad het best zou worden verzekerd.
Bovendien blijkt nergens uit dat het enkele bezit van een deel van het kapitaal van dezelfde gemengde vennootschap voor de partner van de stad Rome een belangrijke bron van inkomsten kon vormen.
Onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter lijkt het onderdeel over de verrichting van de met de eigenlijke schoolactiviteit samenhangende diensten dus het hoofdvoorwerp en het overwegende element van de overeenkomst in het hoofdgeding te zijn.
In die omstandigheden moet er bij de beantwoording van de prejudiciële vragen van worden uitgegaan dat de twee onderdelen van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst een ondeelbaar geheel vormen en dat het overwegende onderdeel het onderdeel is waarbij de verlening van de met de schoolactiviteiten van de stad Rome samenhangende diensten wordt toegekend aan de gemengde vennootschap. Bijgevolg is de wettelijke regeling die van toepassing is op de overeenkomst in het hoofdgeding, in haar geheel beschouwd, de regeling die voor dit onderdeel geldt.
In de tweede plaats moet worden opgemerkt dat de verwijzende rechter zich niet heeft uitgesproken over de vraag of de overeenkomst in het hoofdgeding ertoe strekte de gemengde vennootschap een dienstenconcessie te gunnen, die onder richtlijn 2014/23 kan vallen, dan wel een overheidsopdracht voor diensten, die mogelijkerwijs onder richtlijn 2014/24 valt. De eerste prejudiciële vraag heeft immers zonder onderscheid betrekking op deze twee richtlijnen, waarvan de toepassingsgebieden elkaar nochtans uitsluiten.
In dit verband zij er ten eerste aan herinnerd dat een overheidsopdracht voor diensten zich onderscheidt van een concessie voor diensten wegens de aard van de tegenprestatie die de begunstigde van de overeenkomst ontvangt voor de door hem verleende diensten. Zo bestaat de tegenprestatie van de begunstigde van een overheidsopdracht in een door de aanbestedende dienst betaalde prijs, terwijl de tegenprestatie van de concessiehouder bestaat in het recht om de dienst die het voorwerp van de concessie uitmaakt te exploiteren, waarbij in voorkomend geval naast dit recht ook een prijs wordt betaald. De gunning van een concessie impliceert dan ook dat op de concessiehouder een exploitatierisico overgaat (zie in die zin arresten van 10 september 2009, Eurawasser,
C‑206/08
,
EU:C:2009:540
, punt
, en 15 oktober 2009, Acoset,
C‑196/08
,
EU:C:2009:628
, punt
).
De verwijzende rechter dient tegen de achtergrond van het voorgaande te bepalen of de gunning aan de gemengde vennootschap die in het hoofdgeding aan de orde is, van het beheer van de met de schoolactiviteit van de stad Rome samenhangende diensten een overheidsopdracht voor diensten dan wel een concessie voor diensten betrof. Teneinde de verwijzende rechter een nuttig antwoord te geven moeten in het onderhavige arrest de prejudiciële vragen evenwel in het licht van beide hypothesen worden onderzocht.
Aangezien de overeenkomst in het hoofdgeding, zoals in punt 47 van dit arrest is aangegeven, ook ziet op bijstandsverlening bij het particuliere schoolvervoer, moet ten tweede worden nagegaan of deze omstandigheid gevolgen kan hebben voor de toepasselijkheid van richtlijn 2014/23 of richtlijn 2014/24 op de procedure voor de toewijzing van de overeenkomst waarover het in het hoofdgeding gaat.
In dit verband moet allereerst worden onderstreept dat de werkingssfeer van richtlijn 2014/24 zich volgens artikel 7 ervan niet uitstrekt tot overheidsopdrachten in de vervoersdienstensector, zoals deze wordt gedefinieerd in artikel 11 van richtlijn 2014/25.
Uit het dossier waarover het Hof beschikt blijkt evenwel niet dat de bijstandsverlening bij het schoolvervoer in het hoofdgeding de exploitatie van een netwerk betreft dat ertoe strekt reële vervoersdiensten te verrichten, en met name via vervoer per autobus onder door de bevoegde nationale instantie gestelde exploitatievoorwaarden, zoals wat betreft de te volgen routes, de beschikbaar te stellen capaciteit of de frequentie van de dienst, in de zin van voormeld artikel 11.
Hoe dan ook volgt uit artikel 3, lid 5, van richtlijn 2014/24 dat bij opdrachten die betrekking hebben op zowel aanbestedingen die onder deze richtlijn vallen als aanbestedingen die onder richtlijn 2014/25 vallen, rekening moet worden gehouden met de artikelen 5 en 6 van deze laatste richtlijn. Artikel 6, lid 2, daarvan bepaalt dat een opdracht voor meerdere activiteiten de voorschriften volgt die van toepassing zijn op de activiteit waarvoor de opdracht in hoofdzaak is bestemd.
Uit het dossier waarover het Hof beschikt blijkt niet dat de bijstandsverlening bij het particuliere schoolvervoer zoals die waarin de overeenkomst in het hoofdgeding voorziet, gesteld al dat dit vervoer aan de voorwaarden van artikel 11 van richtlijn 2014/25 zou voldoen, de hoofdactiviteit is waarvoor deze overeenkomst is gesloten.
Daarnaast is richtlijn 2014/23, volgens artikel 10, lid 3, ervan, niet van toepassing op concessies voor openbaar personenvervoer in de zin van verordening nr. 1370/2007.
Er zij dienaangaande evenwel op gewezen dat uit het dossier van de zaak nog veel minder blijkt dat de in de overeenkomst in het hoofdgeding vermelde verrichtingen van bijstand bij het voorbehouden schoolvervoer moeten worden beschouwd als openbaar personenvervoer waarvoor verordening nr. 1370/2007 geldt.
Richtlijn 2014/24
Zo het onderdeel van de overeenkomst in het hoofdgeding betreffende de gunning van de met de schoolactiviteiten samenhangende prestaties zou moeten worden aangemerkt als een „overheidsopdracht voor diensten” in de zin van artikel 2, lid 1, punt 9, van richtlijn 2014/24, dient allereerst het volgende te worden opgemerkt.
Ten eerste blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat de geschatte waarde van die opdracht – en dus van de volledige overeenkomst in het hoofdgeding – ruimschoots de limieten overschrijdt waarboven overheidsopdrachten voor diensten volgens artikel 4 van richtlijn 2014/24 binnen de werkingssfeer van deze richtlijn vallen.
Ten tweede dient te worden onderzocht, zoals de verwijzende rechter daarom verzoekt, of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst niettemin op grond van artikel 12 van deze richtlijn buiten de werkingssfeer ervan kan vallen.
In dit verband zij er om te beginnen op gewezen dat een opdracht die uitsluitend tussen twee of meer aanbestedende diensten wordt gegund volgens artikel 12, lid 4, van richtlijn 2014/24 buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn valt wanneer aan de in dat lid vastgestelde voorwaarden is voldaan.
Zonder dat hoeft te worden nagegaan of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde gemengde vennootschap in casu had kunnen worden beschouwd als een aanbestedende dienst in de zin van artikel 2, lid 1, punt 1, van richtlijn 2014/24, volstaat het erop te wijzen dat een samenwerkingsovereenkomst, om onder artikel 12, lid 4, van deze richtlijn te vallen, niet tot gevolg mag hebben dat een particuliere onderneming in een bevoorrechte situatie wordt geplaatst ten opzichte van haar concurrenten (arrest van 28 mei 2020, Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung,
C‑796/18
,
EU:C:2020:395
, punt
). Zoals de advocaat-generaal in punt 78 van zijn conclusie heeft opgemerkt, is dit in de onderhavige zaak noodzakelijkerwijs wel het geval, gezien de participatie van privékapitaal in de op te richten gemengde vennootschap, zodat de procedure in het hoofdgeding niet op basis van die bepaling kan worden uitgesloten van de werkingssfeer van richtlijn 2014/24.
Voorts blijkt evenmin dat de gemengde vennootschap in het hoofdgeding aan de voorwaarden van artikel 12, lid 1, van richtlijn 2014/24 had kunnen voldoen teneinde aldus als een inhouse-entiteit van de stad Rome te kunnen worden beschouwd.
Het is in dit verband wel juist dat er volgens deze bepaling bij een inhouse-entiteit vormen van directe participatie van privékapitaal mogelijk zijn. Deze mogen in dat geval echter geen controle‑ of blokkeringsbevoegdheid opleveren, zij moeten vereist zijn krachtens de nationale wet- en regelgeving en in overeenstemming zijn met de Verdragen, en zij mogen geen beslissende invloed uitoefenen op de gecontroleerde rechtspersoon, aangezien het integendeel de aanbestedende dienst is die deze invloed moet behouden.
Wat de voorwaarde betreft dat die vormen van participatie vereist dienen te zijn krachtens de nationale wet- en regelgeving, moet worden vastgesteld dat de oprichting van de gemengde vennootschap in het hoofdgeding, en bijgevolg de deelneming van een particuliere partner in het kapitaal daarvan, voor de stad Rome niet lijkt voort te vloeien uit een wettelijke verplichting, maar het gevolg is van de vrije keuze van deze aanbestedende dienst om de met de schoolactiviteit samenhangende diensten via een publiek-private samenwerking te beheren.
Ten derde moet erop worden gewezen dat de artikelen 74 tot en met 77 van richtlijn 2014/24 een vereenvoudigd stelsel invoeren voor het plaatsen van overheidsopdrachten die als voorwerp de in bijlage XIV bij deze richtlijn opgesomde sociale en andere specifieke diensten hebben. Uit de antwoorden op de door het Hof gestelde vragen blijkt dat de overeenkomst in het hoofdgeding deels draaide rond de gunning van in deze bijlage genoemde diensten.
Volgens artikel 3, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 2014/24 zijn op dit soort gemengde overheidsopdrachten de regels van toepassing die gelden voor de gunning van het hoofdvoorwerp van de betrokken opdracht, en wordt het hoofdvoorwerp bepaald volgens welke geraamde waarde van de respectieve diensten de hoogste is.
Uit de antwoorden op de vragen het Hof blijkt dat de geraamde waarde van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde diensten die onder bijlage XIV bij richtlijn 2014/24 kunnen vallen, mogelijk lager ligt dan die van de andere diensten waarop de overeenkomst in het hoofdgeding ziet. Er moet dan ook van worden uitgegaan dat de artikelen 74 tot en met 77 van deze richtlijn in casu niet van toepassing zijn, waarbij het evenwel aan de verwijzende rechter staat om dit te verifiëren.
Met deze opmerkingen in het achterhoofd moet worden uitgemaakt of de algemene regels voor het plaatsen van overheidsopdrachten, namelijk die van richtlijn 2014/24, zich ertegen verzetten dat een ondernemer wordt uitgesloten van een aanbestedingsprocedure voor een gemengde overeenkomst, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, omdat de aanbestedende dienst, rekening houdend met haar indirecte participatie in het kapitaal van die ondernemer, van mening was dat, indien zij die ondernemer als partner zou kiezen, haar aandeel in het kapitaal van de op te richten gemengde vennootschap in feite groter zou zijn dan wat stond aangegeven in de aanbestedingsdocumenten.
In de eerste plaats moet worden benadrukt dat bij een gemengde overeenkomst als die in het hoofdgeding de overheidsopdracht voor diensten wordt gegund zonder als zodanig het voorwerp te hebben uitgemaakt van een aanbestedingsprocedure die voldoet aan de vereisten van richtlijn 2014/24.
Deze vereisten moeten evenwel worden geacht te zijn nageleefd bij de gunning van een dergelijke opdracht wanneer de ondernemer – de begunstigde van de opdracht – waarmee de aanbestedende dienst de gemengde vennootschap dient op te richten, is geselecteerd volgens een procedure die voldoet aan die vereisten. Hieruit volgt dat die procedure met name geschikt moet zijn om de partner van de aanbestedende dienst aan wie de operationele activiteit en het beheer van de dienst waarop de overheidsopdracht betrekking heeft, wordt toevertrouwd, te selecteren met inachtneming van de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie, vrije mededinging en transparantie. De criteria voor de selectie van deze partner mogen dus niet uitsluitend op de kapitaalinbreng gebaseerd zijn, maar moeten de gegadigden in staat stellen om, naast hun capaciteit om aandeelhouder te worden, vooral hun technische geschiktheid voor de uitvoering van de betrokken diensten en de economische en andere voordelen van hun offerte te bewijzen (zie naar analogie arrest van 15 oktober 2009, Acoset,
C‑196/08
,
EU:C:2009:628
, punten
en
).
In de tweede plaats blijkt uit artikel 58, leden 1 en 3, van richtlijn 2014/24 dat een aanbestedende dienst gebruik kan maken van selectiecriteria die er met name toe strekken gegadigden of inschrijvers die onvoldoende garanties bieden wat betreft hun economische en financiële draagkracht om de betrokken overheidsopdracht uit te voeren, van de aanbestedingsprocedure uit te sluiten, mits die criteria geschikt zijn om te waarborgen dat een gegadigde of een inschrijver die draagkracht heeft en verband houden met en in verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.
Dienaangaande zij er ten eerste op gewezen dat het reeds in de aard van een gemengde overeenkomst als die in het hoofdgeding ligt dat de aanbestedende dienst bepaalt hoe het kapitaal van de op te richten gemengde vennootschap zal worden verdeeld over hem en zijn vennoot.
Bijgevolg kan een bestedende dienst, door artikel 58, leden 1 en 3, van richtlijn 2014/24 toe te passen op een dergelijke gemengde overeenkomst, van de ondernemers die belangstelling hebben getoond om zijn vennoot te worden en om de daadwerkelijke uitvoering van de aan de aldus opgerichte vennootschap gegunde dienstenovereenkomst op zich te nemen, verlangen dat zij aantonen dat zij de economische en financiële draagkracht hebben die noodzakelijk is voor de oprichting van die vennootschap en de uitvoering van de overeenkomst.
Ten tweede moet de aanbestedende dienst, voor zover het gebruik van een gemengde vennootschap met name wordt ingegeven door zijn streven om zowel zijn investering in het kapitaal van deze vennootschap als de daaruit voortvloeiende economische onzekerheden te beperken, ook rekening kunnen houden met de – zij het indirecte – deelneming die hij heeft in het kapitaal van de ondernemers die blijk hebben gegeven van hun belangstelling om zijn vennoot te worden. Een dergelijke deelneming brengt immers, zelfs wanneer dat indirect is, voor de aanbestedende dienst in beginsel een grotere onzekerheid mee dan indien hij noch direct noch indirect enig aandeel in het kapitaal van zijn vennoot zou hebben.
Een aanbestedende dienst moet derhalve bij de kwalitatieve selectie van de ondernemer die zijn vennoot zal worden, elke gegadigde waarvan hij – zelfs indirect – aandelen bezit, kunnen uitsluiten wanneer deze deelneming er in feite toe leidt dat afbreuk wordt gedaan aan de verdeling van het kapitaal van de gemengde vennootschap tussen hemzelf en zijn vennoot, zoals die in de aanbestedingsdocumenten is vastgesteld, en er daardoor twijfel rijst over de economische en financiële draagkracht van zijn vennoot om zonder tussenkomst van de aanbestedende dienst de voor hem uit een dergelijke gemengde overeenkomst voortvloeiende verplichtingen te dragen.
Met dit vereiste kan dus worden gegarandeerd, zoals artikel 58, lid 1, van richtlijn 2014/24 voorschrijft, dat de ondernemer over de nodige economische en financiële draagkracht beschikt om de uit de betrokken gemengde overeenkomst voortvloeiende verplichtingen na te komen.
Voorts lijkt dit vereiste, onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter, niet verder te gaan dan noodzakelijk is ter verzekering van het doel van de aanbestedende dienst zich economisch – zij het indirect – niet te verbinden tot een groter aandeel in het kapitaal van de gemengde vennootschap dan het aandeel waarvan hij in de aanbestedingsdocumenten te kennen heeft gegeven dit te willen verkrijgen. Een dergelijk vereiste zou slechts als onevenredig kunnen worden beschouwd ingeval de toepasselijke nationale regeling of de relevante contractuele bepalingen zouden uitsluiten dat de aanbestedende dienst, in het kader van de activiteiten van een door hem en een ondernemer opgerichte gemengde vennootschap waarvan hij rechtstreeks of indirect een deel van het kapitaal in handen heeft, aan enig bijkomend, zelfs indirect, economisch risico wordt blootgesteld wegens die deelneming in het kapitaal van zijn vennoot.
In de derde plaats moet hieraan worden toegevoegd dat de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie, zoals deze in punt 83 van het onderhavige arrest in herinnering zijn gebracht, tevens vereisen dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in de aanbestedingsdocumenten worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze zodat, ten eerste, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende gegadigden en inschrijvers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier kunnen interpreteren en, ten tweede, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn (zie in die zin arresten van 19 december 2018, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust en Coopservice,
C‑216/17
,
EU:C:2018:1034
, punt
, en 17 juni 2021, Simonsen & Weel,
C‑23/20
,
EU:C:2021:490
, punt
).
Het staat dan ook aan de verwijzende rechter om na te gaan of in de onderhavige zaak uit de aanbestedingsdocumenten duidelijk, precies en ondubbelzinnig kon worden afgeleid dat de indirecte participaties van de stad Rome in het kapitaal van de ondernemers die zich kandidaat hadden gesteld om haar partner te worden, in aanmerking zouden worden genomen bij de beoordeling van de vraag of zij voldoende economische en financiële draagkracht hadden.
Uit alle voorgaande overwegingen volgt dat artikel 58 van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat een aanbestedende dienst een ondernemer kan uitsluiten van de procedure die ertoe strekt een gemengde vennootschap op te richten en vervolgens een overheidsopdracht voor diensten aan deze vennootschap te gunnen, wanneer die uitsluiting wordt gerechtvaardigd door het feit dat de maximumdeelneming van de aanbestedende dienst in het kapitaal van deze vennootschap, zoals die in de aanbestedingsdocumenten is vastgesteld, wegens de indirecte deelneming van de aanbestedende dienst in het kapitaal van deze ondernemer in de praktijk zou worden overschreden indien hij deze ondernemer als partner zou kiezen, voor zover die overschrijding ertoe zou leiden dat het economische risico voor die aanbestedende dienst toeneemt.
Richtlijn 2014/23
Zo het onderdeel van de overeenkomst in het hoofdgeding betreffende de gunning van de met de schoolactiviteiten samenhangende prestaties zou moeten worden aangemerkt als een „concessie voor diensten” in de zin van artikel 5, lid 1, onder b), van richtlijn 2014/23, dient in de eerste plaats te worden opgemerkt dat de geschatte waarde van dit onderdeel, en dus van de volledige overeenkomst in het hoofdgeding, ruimschoots de grens overschrijdt waarboven deze richtlijn volgens artikel 8 ervan van toepassing is.
In de tweede plaats lijkt artikel 17, leden 1 en 4, van deze richtlijn, om redenen die vergelijkbaar zijn met die welke in de punten 73 tot en met 77 van dit arrest zijn uiteengezet, niet van toepassing te zijn op de in het hoofdgeding aan de orde zijnde procedure.
In de derde plaats moet, om soortgelijke redenen als die welke in de punten 78 tot en met 80 van dit arrest zijn vermeld, worden uitgegaan van de premisse – waarbij het niettemin aan de verwijzende rechter staat om deze te verifiëren – dat de dienstenconcessie in het hoofdgeding volgens artikel 20, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2014/23 niet is onderworpen aan de vereenvoudigde aanbestedingsregeling van artikel 19 van deze richtlijn, aangezien de geschatte waarde van de diensten in het hoofdgeding die onder bijlage IV bij deze richtlijn kunnen vallen niet hoger lijkt te zijn dan die van de andere diensten van de concessie.
In de vierde plaats moet, om soortgelijke redenen als die welke in de punten 82 tot en met 93 van dit arrest zijn uiteengezet, worden aangenomen dat artikel 38 van richtlijn 2014/23 een aanbestedende dienst toestaat rekening te houden met zijn eventuele indirecte deelneming in het kapitaal van ondernemers die blijk hebben gegeven van belangstelling om zijn vennoot te worden, teneinde uit te maken of de oprichting van de gemengde kapitaalvennootschap met die ondernemers hem in de praktijk niet verhindert om de door hemzelf opgelegde maximumgrens voor deelneming in het kapitaal van deze vennootschap te respecteren. Artikel 38 staat hem in beginsel ook toe om van de aanbestedingsprocedure voor de dienstenconcessie iedere ondernemer uit te sluiten die, wegens het feit dat de aanbestedende dienst, zij het indirect, een deel van zijn kapitaal in handen heeft, niet de vennoot van die aanbestedende dienst kan zijn zonder dat deze in de praktijk inbreuk maakt op de maximumgrens voor deelneming in het kapitaal van deze gemengde vennootschap die de aanbestedende dienst zichzelf heeft opgelegd.
Uit al deze overwegingen volgt dat artikel 38 van richtlijn 2014/23 aldus moet worden uitgelegd dat een aanbestedende dienst een ondernemer kan uitsluiten van de procedure die ertoe strekt een gemengde vennootschap op te richten en vervolgens een dienstenconcessie aan deze vennootschap te gunnen, wanneer die uitsluiting wordt gerechtvaardigd door het feit dat de maximumdeelneming van de aanbestedende dienst in het kapitaal van deze vennootschap, zoals die in de aanbestedingsdocumenten is vastgesteld, wegens de indirecte deelneming van de aanbestedende dienst in het kapitaal van deze ondernemer in de praktijk zou worden overschreden indien hij deze ondernemer als partner zou kiezen, voor zover die overschrijding ertoe zou leiden dat het economische risico voor die aanbestedende dienst toeneemt.
Kosten
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Vierde kamer) verklaart voor recht:

1)
Artikel 58 van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG, zoals gewijzigd bij gedelegeerde verordening (EU) 2017/2365 van de Commissie van 18 december 2017, moet aldus worden uitgelegd dat een aanbestedende dienst een ondernemer kan uitsluiten van de procedure die ertoe strekt een gemengde vennootschap op te richten en vervolgens een overheidsopdracht voor diensten aan deze vennootschap te gunnen, wanneer die uitsluiting wordt gerechtvaardigd door het feit dat de maximumdeelneming van de aanbestedende dienst in het kapitaal van deze vennootschap, zoals die in de aanbestedingsdocumenten is vastgesteld, wegens de indirecte deelneming van de aanbestedende dienst in het kapitaal van deze ondernemer in de praktijk zou worden overschreden indien hij deze ondernemer als partner zou kiezen, voor zover die overschrijding ertoe zou leiden dat het economische risico voor die aanbestedende dienst toeneemt.

2)
Artikel 38 van richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten, zoals gewijzigd bij gedelegeerde verordening (EU) 2017/2366 van de Commissie van 18 december 2017, moet aldus worden uitgelegd dat een aanbestedende dienst een ondernemer kan uitsluiten van de procedure die ertoe strekt een gemengde vennootschap op te richten en vervolgens een dienstenconcessie aan deze vennootschap te gunnen, wanneer die uitsluiting wordt gerechtvaardigd door het feit dat de maximumdeelneming van de aanbestedende dienst in het kapitaal van deze vennootschap, zoals die in de aanbestedingsdocumenten is vastgesteld, wegens de indirecte deelneming van de aanbestedende dienst in het kapitaal van deze ondernemer in de praktijk zou worden overschreden indien hij deze ondernemer als partner zou kiezen, voor zover die overschrijding ertoe zou leiden dat het economische risico voor die aanbestedende dienst toeneemt.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Italiaans.