CELEX: 62021CJ0494
Reenvio prejudicial
Redes e serviços de comunicações eletrónicas
Serviço universal e direitos dos utilizadores
Diretiva 2002/22/CE (Diretiva “serviço universal”)
Artigo 12.o
Cálculo do custo e financiamento das obrigações de serviço universal
Prestador único de serviço universal e prestadores múltiplos de serviços de telecomunicações a operar no mercado
Determinação do encargo excessivo

O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação da Diretiva 2002/22/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa ao serviço universal e aos direitos dos utilizadores em matéria de redes e serviços de comunicações eletrónicas (Diretiva «serviço universal») (
JO 2002, L 108, p. 51
).
Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe a Eircom Limited, designada, em 2003, como único operador para a prestação do serviço universal na Irlanda, à Commission for Communications Regulation (Autoridade Reguladora das Telecomunicações, Irlanda) (a seguir «Autoridade Reguladora»), a respeito da recusa desta última em conceder à Eircom um financiamento destinado a compensar o encargo pretensamente excessivo que representa, para esta sociedade, o custo líquido suportado a título das suas obrigações de serviço universal.
Quadro jurídico
Direito da União
Os considerandos 4, 18 e 21 da Diretiva «serviço universal» têm a seguinte redação:
«(4)
O facto de garantir um serviço universal (ou seja, a oferta de um determinado conjunto mínimo de serviços a todos os utilizadores finais, a um preço acessível) pode implicar a oferta de alguns serviços a alguns utilizadores finais a preços que se afastam das condições normais do mercado. No entanto, a compensação das empresas designadas para oferecer esses serviços em tais circunstâncias não tem necessariamente de resultar numa distorção da concorrência, desde que as empresas designadas sejam compensadas pelo custo líquido específico envolvido e que os custos líquidos sejam recuperados de modo neutro, do ponto de vista da concorrência.
[…]
(18)
Os Estados‑Membros podem, sempre que necessário, estabelecer mecanismos de financiamento do custo líquido das obrigações de serviço universal, nos casos em que se demonstre que as obrigações só podem ser asseguradas com prejuízo ou com um custo líquido que ultrapassa os padrões comerciais normais. É importante assegurar que os custos líquidos das obrigações de serviço universal sejam adequadamente calculados e que qualquer financiamento efetuado provoque uma distorção mínima no mercado e nas empresas e seja compatível com o disposto nos artigos [107.
o
e 108.
o
TFUE].
[…]
(21)
Quando uma obrigação de serviço universal constitui um encargo excessivo para uma empresa, é apropriado permitir que os Estados‑Membros estabeleçam mecanismos para uma recuperação eficiente dos custos líquidos. A recuperação através de fundos públicos é um dos métodos mais eficientes de recuperação dos custos líquidos das obrigações de serviço universal. Também é razoável que os custos líquidos apurados sejam repartidos por todos os utilizadores de forma transparente, mediante a imposição de taxas às empresas. Os Estados‑Membros devem poder financiar os custos líquidos dos diversos elementos do serviço universal através de diferentes mecanismos, e/ou financiar os custos líquidos de alguns ou de todos os elementos através de um ou outro desses mecanismos ou da combinação de ambos. No caso da recuperação dos custos através de taxas impostas às empresas, os Estados‑Membros devem assegurar que o método de repartição das mesmas se baseie em critérios objetivos e não discriminatórios e esteja de acordo com o princípio da proporcionalidade. Este princípio não impede os Estados‑Membros de isentarem dessas taxas os novos operadores que ainda não alcançaram uma presença significativa no mercado. Qualquer mecanismo de financiamento adotado deve assegurar que os participantes no mercado apenas contribuam para o financiamento das obrigações de serviço universal e não para outras atividades que não estejam diretamente ligadas ao cumprimento das referidas obrigações. Os mecanismos de recuperação devem respeitar sempre os princípios do direito comunitário, e nomeadamente, no caso dos mecanismos de repartição, os princípios da não discriminação e da proporcionalidade. […]»
O artigo 1.
o
da referida diretiva, sob a epígrafe «Objeto e âmbito de aplicação», dispõe, no seu n.
o
1:
«No âmbito da Diretiva 2002/21/CE [do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações eletrónicas (diretiva‑quadro) (
JO 2002, L 108, p. 33
)], a presente diretiva diz respeito à oferta de redes e serviços de comunicações eletrónicas aos utilizadores finais. O objetivo é garantir a disponibilidade em toda a Comunidade de serviços acessíveis ao público de boa qualidade, através de uma concorrência e de uma possibilidade de escolha efetivas, e atender às situações em que as necessidades dos utilizadores finais não sejam convenientemente satisfeitas pelo mercado.»
O artigo 3.
o
da referida diretiva, sob a epígrafe «Disponibilidade do serviço universal», enuncia, no seu n.
o
2:
«Os Estados‑Membros determinarão a abordagem mais eficiente e adequada para assegurar a realização do serviço universal, respeitando simultaneamente os princípios da objetividade, da transparência, da não discriminação e da proporcionalidade. Procurarão reduzir ao mínimo as distorções do mercado, em especial a prestação de serviços a preços ou em termos ou condições que se afastem das condições comerciais normais, salvaguardando simultaneamente o interesse público.»
O artigo 8.
o
desta diretiva, sob a epígrafe «Designação das empresas», determina:
«1.   Os Estados‑Membros poderão designar uma ou mais empresas para garantir a prestação do serviço universal, como indicado nos artigos 4.
o
, 5.
o
, 6.
o
e 7.
o
e, se aplicável, no n.
o
2 do artigo 9.
o
, por forma a que o território nacional seja coberto na sua totalidade. Os Estados‑Membros podem designar diferentes empresas, ou conjuntos de empresas, para fornecerem diferentes elementos do serviço universal e/ou para cobrir diferentes partes do território nacional.
2.   Quando designarem as empresas com obrigações de serviço universal numa parte ou na totalidade do território nacional, os Estados‑Membros devem utilizar um mecanismo de designação eficaz, objetivo, transparente e não discriminatório, em que nenhuma empresa esteja
a priori
excluída da possibilidade de ser designada. Esses métodos de designação devem assegurar a oferta do serviço universal de modo economicamente eficiente e podem ser utilizados como meio para determinar o custo líquido da obrigação de serviço universal nos termos do artigo 12.
o
»
O artigo 12.
o
da Diretiva «serviço universal», sob a epígrafe «Determinação dos custos das obrigações de serviço universal», enuncia:
«1.   Sempre que as autoridades reguladoras nacionais considerem que a prestação do serviço universal tal como estabelecido nos artigos 3.
o
a 10.
o
pode constituir um encargo excessivo para as empresas designadas para prestar esse serviço, calcularão os custos líquidos da sua prestação.
Para esse efeito, as autoridades reguladoras nacionais devem:
a)
Calcular o custo líquido da obrigação de serviço universal, tendo em conta quaisquer vantagens de mercado adicionais de que beneficie a empresa designada para prestar o serviço universal, de acordo com a parte A do anexo IV; ou
b)
Utilizar o custo líquido da prestação do serviço universal identificado por um mecanismo de designação nos termos do n.
o
2 do artigo 8.
o
2.   As contas e/ou outras informações que servem de base para o cálculo do custo líquido das obrigações de serviço universal nos termos da alínea a) do n.
o
1 serão objeto de auditoria ou de verificação por parte da autoridade reguladora nacional ou de um organismo independente das partes interessadas e aprovadas pela autoridade reguladora nacional. Os resultados do cálculo dos custos e as conclusões da auditoria devem estar acessíveis ao público.»
O artigo 13.
o
desta diretiva, sob a epígrafe «Financiamento das obrigações de serviço universal», tem a seguinte redação:
«1.   Quando, com base no cálculo do custo líquido referido no artigo 12.
o
, as autoridades reguladoras nacionais considerarem que uma empresa está sujeita a encargos excessivos, os Estados‑Membros devem, a pedido da empresa designada, decidir:
a)
Introduzir um mecanismo para compensar essa empresa pelos custos líquidos apurados em condições de transparência e a partir de fundos públicos; e/ou
b)
Repartir o custo líquido das obrigações de serviço universal pelos operadores de redes e serviços de comunicações eletrónicas.
2.   Caso o custo líquido seja repartido, como previsto na alínea b) do n.
o
1, os Estados‑Membros devem estabelecer um mecanismo de repartição administrado pela autoridade reguladora nacional ou por um organismo independente dos beneficiários, sob a supervisão da autoridade reguladora nacional. Apenas pode ser financiado o custo líquido, determinado nos termos do artigo 12.
o
, das obrigações estabelecidas nos artigos 3.
o
a 10.
o
3.   O mecanismo de repartição deve respeitar os princípios da transparência, da mínima distorção do mercado, da não discriminação e da proporcionalidade, em conformidade com os princípios da parte B do anexo IV. Os Estados‑Membros podem optar por não exigir contribuições de empresas com um volume de negócios nacional inferior a um dado limite.
4.   Os encargos relacionados com a repartição do custo das obrigações de serviço universal serão desagregados e identificados separadamente para cada empresa. Tais encargos não serão impostos nem cobrados às empresas que não forneçam serviços no território do Estado‑Membro que estabeleceu o mecanismo de repartição.»
O anexo IV desta diretiva, intitulado «Cálculo do custo líquido das obrigações de serviço universal e criação de um mecanismo de recuperação ou de repartição, em conformidade com os artigos 12.
o
e 13.
o
», inclui uma parte A, ela própria intitulada «Cálculo do custo líquido», que dispõe:
«As obrigações de serviço universal são as obrigações impostas a uma empresa por um Estado‑Membro no sentido de assegurar a oferta de uma rede e serviço em toda uma área geográfica específica e que incluem, quando adequado, os preços médios nessa área geográfica para a oferta desse serviço ou a oferta de opções tarifárias específicas para os consumidores com baixos rendimentos ou com necessidades sociais especiais.
As autoridades reguladoras nacionais analisarão todos os meios para assegurar incentivos adequados, de modo que as empresas (designadas ou não) cumpram as obrigações de serviço universal de forma economicamente eficiente. O custo líquido das obrigações de serviço universal será calculado como a diferença entre os custos líquidos, para uma empresa designada, do funcionamento com as obrigações de serviço universal e do funcionamento sem essas obrigações. […] Há que ter em atenção a necessidade de avaliar corretamente os custos que qualquer empresa designada teria decidido evitar se não existisse qualquer obrigação de serviço universal. O cálculo do custo líquido deve ter em conta os benefícios, incluindo os benefícios não materiais, obtidos pelo operador do serviço universal.
O cálculo basear‑se‑á nos custos imputáveis:
i)
Aos elementos dos serviços identificados que só podem ser oferecidos com prejuízo ou em condições de custo que não se enquadram nas práticas comerciais normais;
Podem incluir‑se nesta categoria elementos de serviço como o acesso a serviços telefónicos de emergência, a oferta de certos postos públicos, a oferta de certos serviços ou equipamentos para deficientes, etc.;
ii)
A utilizadores finais ou grupos de utilizadores finais específicos que, atendendo ao custo da oferta da rede e serviço especificados, às receitas geradas e ao eventual nivelamento geográfico dos preços imposto pelo Estado‑Membro, só podem ser servidos com prejuízo ou em condições de custo que não se enquadram nas práticas comerciais normais.
Estão incluídos nesta categoria os utilizadores finais ou grupos de utilizadores finais que não seriam servidos por um operador comercial que não tivesse a obrigação de prestar o serviço universal.
O cálculo do custo líquido de aspetos específicos das obrigações de serviço universal será efetuado separadamente e por forma a evitar a dupla contabilização de quaisquer benefícios e custos diretos ou indiretos. O custo líquido geral das obrigações de serviço universal para qualquer empresa será calculado como a soma dos custos líquidos das componentes específicas das obrigações de serviço universal, tendo em conta quaisquer benefícios não materiais. A autoridade reguladora nacional é responsável pela verificação do custo líquido.»
O artigo 1.
o
, n.
os
1 e 7, da Diretiva 2009/136/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2009, que altera a Diretiva 2002/22/CE relativa ao serviço universal e aos direitos dos utilizadores em matéria de redes e serviços de comunicações eletrónicas, a Diretiva 2002/58/CE relativa ao tratamento de dados pessoais e à proteção da privacidade no setor das comunicações eletrónicas e o Regulamento (CE) n.
o
2006/2004 relativo à cooperação entre as autoridades nacionais responsáveis pela aplicação da legislação de defesa do consumidor (
JO 2009, L 337, p. 11
), sob a epígrafe «Alterações à Diretiva [2002/22] (Diretiva “Serviço Universal”)», dispõe:
«A Diretiva 2002/22/CE (Diretiva “Serviço Universal”) é alterada do seguinte modo:
1. O artigo 1.
o
passa a ter a seguinte redação:
“Artigo 1.
o
Objeto e âmbito de aplicação
1.   No âmbito da Diretiva [2002/21] (Diretiva‑Quadro), a presente diretiva diz respeito à oferta de redes e serviços de comunicações eletrónicas aos utilizadores finais. O objetivo é garantir a disponibilidade em toda a Comunidade de serviços de boa qualidade acessíveis ao público, através de uma concorrência e de uma possibilidade de escolha efetivas, e atender às situações em que as necessidades dos utilizadores finais não sejam convenientemente satisfeitas pelo mercado. A diretiva inclui igualmente disposições relativas a certos aspetos dos equipamentos terminais, incluindo disposições destinadas a facilitar o acesso dos utilizadores com deficiência.
[…]”
[…]
7.   Ao artigo 8.
o
é aditado o seguinte número:
“3. Uma empresa designada em conformidade com o n.
o
1, caso pretenda ceder uma parte substancial ou a totalidade dos ativos da sua rede de acesso local a uma entidade jurídica distinta pertencente a um proprietário diferente, informará do facto, com antecedência adequada, a autoridade reguladora nacional, de modo a que esta possa avaliar os efeitos dessa possível transação no fornecimento de acesso num local fixo e de serviços telefónicos, como previsto no artigo 4.
o
A autoridade reguladora nacional pode impor, alterar ou retirar obrigações específicas em conformidade com o n.
o
2 do artigo 6.
o
da Diretiva 2002/20/CE (Diretiva ‘Autorização’).”
[…]»
O artigo 4.
o
da Diretiva 2009/136, sob a epígrafe «Transposição», prevê, no seu n.
o
1, primeiro parágrafo:
«Os Estados‑Membros devem aprovar e publicar até 25 de maio de 2011 as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para dar cumprimento à presente diretiva. Devem comunicar imediatamente à Comissão [Europeia] o texto das referidas disposições.»
Importa observar que as alterações efetuadas pelo artigo 1.
o
, n.
o
1, da Diretiva 2009/136 no artigo 1.
o
, n.
o
1, da Diretiva «serviço universal» não têm consequências para a resposta à questão do órgão jurisdicional de reenvio.
Direito irlandês
O European Communities (Electronic Communications Networks and Services) (Universal Service and Users’ Rights) Regulations 2011 [Regulamento das Comunidades Europeias relativo às Redes e Serviços de Comunicações Eletrónicas (Serviço Universal e Direitos dos Utilizadores) de 2011] (S.I. n.
o
337, a seguir «Regulamento Nacional “Serviço Universal”»), contém um artigo 11.
o
, sob a epígrafe «Determinação do custo das obrigações de serviço universal», que prevê:
«(1)   Quando uma empresa designada como tendo uma obrigação [de serviço universal] pretende obter um financiamento pelos custos líquidos do cumprimento dessa obrigação, pode apresentar à Autoridade Reguladora um pedido escrito com vista à obtenção desse financiamento.
(2)   Quaisquer pedidos apresentados ao abrigo no n.
o
1 são acompanhados das informações em apoio dos mesmos que possam ser razoavelmente exigidas pela Autoridade Reguladora para efeitos do disposto no n.
o
3. Os dados podem respeitar a qualquer período que a Autoridade Reguladora possa fixar.
(3)   Com base nas informações, incluindo as apresentadas nos termos do n.
o
2, que considere suficientes para permitir proceder à determinação referida no presente número, a Autoridade Reguladora determina se uma obrigação referida no n.
o
1 pode constituir um encargo excessivo para a empresa em causa.
(4)   Quando a Autoridade Reguladora determine que uma obrigação prevista no n.
o
1 pode constituir um encargo excessivo, calculará o custo líquido do cumprimento dessa obrigação com base:
a)
no custo líquido, tendo em conta a eventual vantagem comercial obtida pela empresa, calculada em conformidade com as indicações constantes do anexo 2, parte A;
ou
b)
se for caso disso, no custo líquido determinado por um método de designação nos termos do artigo 7.
o
, n.
o
3.
(5)   Uma empresa designada referida no n.
o
1 deve prestar as informações razoavelmente exigidas pela Autoridade Reguladora para efeitos do disposto no n.
o
4.
(6)   Quando a Autoridade Reguladora determine que uma obrigação prevista no n.
o
1 não constitui um encargo excessivo, notifica essa determinação, bem como os motivos da mesma, à empresa em causa, logo que tal seja razoavelmente possível após essa determinação.
[…]»
O artigo 12.
o
do Regulamento Nacional «Serviço Universal», sob a epígrafe «Financiamento das obrigações de serviço universal», dispõe:
«(1)   Sempre que, com base no cálculo do custo líquido previsto no artigo 11.
o
, a Autoridade Reguladora considere que o custo líquido do cumprimento de uma obrigação [de serviço universal] constitui um encargo excessivo para uma empresa, repartirá o custo líquido da obrigação de serviço universal pelos operadores de redes e de serviços de telecomunicações eletrónicas.
(2)   A Autoridade Reguladora instaura um mecanismo de repartição gerido por si ou por um organismo independente das empresas designadas, ficando o organismo em questão sob a supervisão do regulador. Apenas o custo líquido das obrigações [de serviço universal], calculado nos termos do artigo 11.
o
, pode ser objeto de financiamento.
(3)   Um mecanismo de repartição instituído nos termos do n.
o
2 deve respeitar os princípios da transparência, da mínima distorção do mercado, da não discriminação e da proporcionalidade […]. A Autoridade Reguladora pode optar por não pedir contribuições às empresas cujo volume de negócios nacional verificado seja inferior a qualquer montante que a Autoridade Reguladora possa fixar oportunamente, tendo em conta os possíveis pontos de vista com ela partilhados no âmbito de eventuais consultas realizadas nos termos do artigo 26.
o
[…]»
Em 31 de maio de 2011, a Autoridade Reguladora publicou a Decisão 04/11, constituída por uma série de decisões numeradas que enunciam os princípios e os métodos de cálculo dos custos líquidos e das receitas da obrigação de serviço universal, os princípios e métodos de cálculo das outras receitas da mesma obrigação, bem como a abordagem a adotar para determinar se o prestador do serviço universal foi sujeito a um encargo excessivo em razão dos custos líquidos.
As decisões com os números 38 a 41 têm a seguinte redação:
«38. Para que um [prestador do serviço universal] suporte um encargo excessivo, devem estar preenchidas três condições cumulativas:
i)
deve existir um custo líquido direto, verificável e verificado;
ii)
os benefícios da [obrigação de serviço universal] não devem exceder o custo líquido (ou seja, deve verificar‑se um custo líquido positivo);
iii)
esse custo líquido positivo é a) substancial, comparado com os custos administrativos de um mecanismo de repartição, e b) implica uma desvantagem concorrencial significativa para um [prestador do serviço universal].
39. Se o custo líquido positivo for relativamente baixo, a [Autoridade Reguladora] determinará, com base nos custos verificados da [obrigação de serviço universal], se o financiamento da [obrigação de serviço universal] é ou não justificado, tendo em conta os custos administrativos do estabelecimento e da exploração de um mecanismo de repartição (em relação ao custo líquido positivo da [obrigação de serviço universal]), bem como o caráter desproporcionado desses custos em relação a qualquer transferência líquida para um [prestador do serviço universal].
40. Se o custo líquido positivo não for relativamente baixo, a [Autoridade Reguladora] avaliará se esse custo líquido afeta ou não significativamente a rentabilidade de um [prestador do serviço universal] e/ou a sua capacidade para obter uma taxa de rentabilidade equitativa do capital investido; e
41. Se o custo líquido positivo afetar significativamente a rentabilidade de um [prestador do serviço universal], a [Autoridade Reguladora] avaliará se esse custo líquido afeta ou não de maneira significativa a capacidade de um [prestador do serviço universal] para competir em igualdade de condições com os seus concorrentes no futuro.»
Litígio no processo principal e questão prejudicial
A Eircom é o operador histórico monopolístico no mercado irlandês de telecomunicações. Esta empresa foi designada pela Autoridade Reguladora como o único prestador do serviço universal em 2003. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, a Eircom continua, até hoje, a ser o único operador na Irlanda que fornece o acesso em locais fixos, bem como serviços de voz e postos públicos.
Na sequência dos pedidos de financiamento dos custos líquidos da obrigação de serviço universal apresentados pela Eircom com base no artigo 11.
o
do Regulamento Nacional «Serviço Universal», com o objetivo de, em conformidade com o artigo 12.
o
do referido regulamento nacional, o custo das obrigações de serviço universal ser partilhado entre os diferentes operadores presentes no mercado, a Autoridade Reguladora adotou, em 18 de abril de 2019, cinco decisões (a seguir «decisões controvertidas») pelas quais considerou que o custo líquido suportado pela Eircom, a título das suas obrigações de serviço universal entre 2010 e 2015, não constituía um encargo excessivo para ela. Por conseguinte, a Autoridade Reguladora, através das decisões controvertidas, recusou recorrer ao mecanismo de repartição previsto no referido artigo 12.
o
Chamado a conhecer de um recurso interposto das decisões controvertidas, o órgão jurisdicional de reenvio declarou que resulta das mesmas que a Autoridade Reguladora efetuou o cálculo segundo o qual, nos cinco anos em causa, o custo líquido das obrigações de serviço universal que recaía sobre a Eircom era ligeiramente inferior a 43 milhões de euros. O lucro desta empresa, antes de juros e impostos, no período analisado, no que respeita às suas atividades de rede fixa, foi de 1397 milhões de euros.
Em cada uma das decisões controvertidas, a Autoridade Reguladora baseou‑se num
Unfair Burden Report
[relatório sobre os encargos excessivos] elaborado, a pedido desta, por um gabinete de consultores. Segundo esses relatórios, no que respeita às condições referidas na decisão 38, a Eircom teve um custo líquido positivo para cada um dos anos considerados, os lucros resultantes, para esta empresa, das suas obrigações de serviço universal não excedem o custo líquido destas últimas e o custo líquido positivo é substancial comparado com os custos administrativos de um mecanismo de repartição.
Resulta dos referidos relatórios que, no que respeita à apreciação exigida pela Decisão 40, a rentabilidade da Eircom e a sua capacidade para obter uma taxa de rendimento equitativa do capital investido não foram afetadas de maneira significativa pelo custo líquido das suas obrigações de serviço universal durante o período pertinente.
O critério de referência utilizado nos referidos relatórios e validado pela Autoridade Reguladora para avaliar a capacidade da Eircom para obter uma taxa de rendimento equitativa consistiu em comparar uma medida do rendimento dos capitais investidos (a seguir «RCI») de rendimentos financeiros da Eircom com o custo médio ponderado do capital (a seguir «CMPC»), o qual tinha sido previamente determinado pela Autoridade Reguladora. A título indicativo, no que respeita às atividades de telefonia fixa da Eircom, tendo em conta o custo líquido das suas obrigações de serviço universal, o RCI excedeu o custo médio ponderado do capital em cada ano examinado. À luz das referidas conclusões, o órgão jurisdicional de reenvio observa que resulta dos mesmos relatórios que, relativamente ao período sobre o qual incidiam os pedidos de financiamento da Eircom, o encargo do custo líquido que recaía sobre esta sociedade não era excessivo tendo em conta a capacidade desta para o suportar.
Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, o referido gabinete de consultores declarou que, consequentemente, no âmbito da elaboração dos relatórios relativos ao período examinado, não tinha avaliado, a título da Decisão 41, se o custo líquido das obrigações de serviço universal que recaía sobre a Eircom tinha tido impacto na capacidade desta de, no futuro, competir em igualdade de condições com os seus concorrentes no mercado em causa.
Pelas decisões controvertidas, a Autoridade Reguladora considerou, contudo, que a falta de efeitos significativos na rendibilidade da Eircom e a sua capacidade de obter uma taxa equitativa de RCI demonstravam que o custo líquido das suas obrigações de serviço universal não tinha criado uma desvantagem concorrencial significativa para a referida empresa. Consequentemente, a referida Autoridade Reguladora decidiu que não era necessário proceder a um exame das distorções da concorrência como enunciado na referida Decisão 41.
O órgão jurisdicional de reenvio constata que tanto os referidos relatórios como as decisões controvertidas se centram unicamente nas características da Eircom, uma vez que nem a Autoridade Reguladora nem o referido gabinete de consultores procederam a uma avaliação da posição dos concorrentes da Eircom no mercado.
Refere igualmente que, para o período entre 2010 e 2014, a quota de mercado da Eircom, no que respeita à subscrição de clientes de telefonia fixa, diminuiu de 74,5 para 47,2 %, ao passo que, por exemplo, um dos concorrentes da Eircom aumentou a sua quota de mercado nacional de 5 para 21,7 % no referido período. Resulta de uma análise do mercado efetuada em 2014 pela Autoridade Reguladora, no âmbito de um inquérito realizado junto dos agregados familiares em 2013, em Dublim (Irlanda), que a quota de mercado deste concorrente foi de 42 % contra 44 % da Eircom.
O órgão jurisdicional de reenvio sublinha, a este respeito, que não se contesta que uma característica do mercado concorrencial das telecomunicações é que os prestadores de serviços que não estão encarregados de obrigações de serviço universal «beneficiam do facto de terem clientes ligados à rede que, de outro modo, continuariam a ser não servidos (“externalidades positivas”) ou que constitui também uma característica reconhecida de tais mercados concorrenciais o facto de todos os prestadores de serviços poderem, em teoria, selecionar unicamente os centros geográficos mais rentáveis».
Nestas circunstâncias, o órgão jurisdicional de reenvio observa que as partes discordam quanto ao alcance do Acórdão do Tribunal de Justiça, de 6 de outubro de 2010, Base e o. (
C‑389/08
,
EU:C:2010:584
), e à aplicação dos critérios dele decorrentes no que respeita à apreciação da existência de um encargo excessivo num caso como o da Eircom, em que uma única empresa está encarregada de obrigações de serviço universal.
Mais especificamente, segundo o órgão jurisdicional de reenvio, a Eircom considera que este acórdão deve ser lido tendo em conta o contexto legislativo do processo que lhe deu origem e que a capacidade relativa de uma empresa encarregada de obrigações de serviço universal para suportar os custos líquidos destas últimas deve ser apreciada tendo em conta não só as suas próprias características mas também as dos seus concorrentes. Na falta de tal avaliação, existe um risco significativo de que todos os operadores beneficiem das externalidades positivas dessa empresa, mas só esta suporte o respetivo custo, apesar de a sua situação não ser significativamente melhor do que a dos seus concorrentes.
Por seu turno, a Autoridade Reguladora considera, segundo o órgão jurisdicional de reenvio, que resulta do referido acórdão que, para apreciar se o custo líquido das obrigações de serviço universal que recaem sobre um operador constitui um encargo excessivo, é preciso considerar a capacidade do referido operador para suportar esse custo à luz das suas características próprias. A apreciação da existência de um encargo excessivo com base numa análise do mercado não é uma exigência que resulte do quadro regulamentar ou da jurisprudência do Tribunal de Justiça.
Nestas condições, a High Court (Tribunal Superior, Irlanda) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:
«Em circunstâncias em que:
i)
o mercado das telecomunicações foi liberalizado e nele operam múltiplos prestadores de serviços de telecomunicações;
ii)
a autoridade reguladora nacional (a seguir “ARN”) selecionou um prestador de serviços […] para cumprir obrigações de serviço universal […];
iii)
a ARN determinou que existe um custo líquido positivo associado ao cumprimento das obrigações de serviço universal […]; e
iv)
a ARN determinou que o custo líquido [das obrigações de serviço universal] é significativo em comparação com os custos administrativos do estabelecimento de um mecanismo de repartição do referido custo líquido [das obrigações de serviço universal] entre os agentes do mercado,
no caso de a ARN ser obrigada, em cumprimento das obrigações que lhe incumbem por força da Diretiva [«serviço universal»], a avaliar se o custo líquido das [obrigações de serviço universal] é excessivo face à capacidade do prestador do serviço universal para suportá‑lo, tendo em conta todas as características do referido prestador, nomeadamente a qualidade dos seus equipamentos, a sua situação económica e financeira e a sua quota de mercado (na aceção do n.
o
42 do Acórdão do Tribunal de Justiça [de 6 de outubro de 2010, Base e o.,
C‑389/08
,
EU:C:2010:584
]), pode a ARN, ao abrigo das diretivas, efetuar tal avaliação tendo exclusivamente em conta as características/a situação do prestador do serviço universal, ou é obrigada a avaliar as características/a situação [do prestador do serviço universal] em relação aos seus concorrentes no mercado relevante?»
Quanto à questão prejudicial
Importa salientar, a título preliminar, que, embora, no plano formal, o órgão jurisdicional de reenvio não tenha formulado a sua questão prejudicial identificando disposições específicas da Diretiva «serviço universal», esta circunstância não obsta a que o Tribunal de Justiça lhe forneça todos os elementos de interpretação que possam ser úteis para a decisão do processo que lhe foi submetido, independentemente de o órgão jurisdicional de reenvio ter ou não feito essa referência no enunciado das suas questões. A este respeito, cabe ao Tribunal de Justiça extrair do conjunto dos elementos fornecidos pelo órgão jurisdicional nacional, particularmente da fundamentação da decisão de reenvio, os elementos do direito da União que necessitam de interpretação, tendo em conta o objeto do litígio (v., neste sentido, Acórdão de 16 de novembro de 2021, Governor of Cloverhill Prison e o.,
C‑479/21 PPU
,
EU:C:2021:929
, n.
o
39 e jurisprudência referida).
No caso em apreço, resulta do pedido de decisão prejudicial que, com a sua questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se os artigos 12.
o
e 13.
o
da Diretiva «serviço universal» devem ser interpretados no sentido de que impõem à ARN competente, a fim de apreciar se o custo líquido das obrigações de serviço universal representa um encargo excessivo para um operador incumbido de tais obrigações, que analise as características próprias deste último, tendo em conta a sua situação relativamente à dos seus concorrentes no mercado em causa.
Recorde‑se que a Diretiva «serviço universal» tem por objetivo criar um quadro regulamentar harmonizado que garanta, no setor das comunicações eletrónicas, o fornecimento de um serviço universal, ou seja, de um conjunto mínimo de serviços específicos a todos os utilizadores finais a um preço acessível. Nos termos do seu artigo 1.
o
, n.
o
1, um dos objetivos desse diploma é o de garantir a disponibilidade, em toda a União Europeia, de serviços de boa qualidade acessíveis ao público, através de uma concorrência e de uma possibilidade de escolha efetivas (Acórdão de 6 de outubro de 2010, Base e o.,
C‑389/08
,
EU:C:2010:584
, n.
o
32 e jurisprudência referida).
Nos termos do artigo 3.
o
, n.
o
2, da Diretiva «serviço universal», os Estados‑Membros determinarão a abordagem mais eficiente e adequada para assegurar a realização do serviço universal, respeitando os princípios da objetividade, da transparência, da não discriminação e da proporcionalidade, e procurarão reduzir ao mínimo as distorções do mercado, salvaguardando simultaneamente o interesse público (Acórdão de 6 de outubro de 2010, Base e o.,
C‑389/08
,
EU:C:2010:584
, n.
o
33 e jurisprudência referida).
Como enuncia o considerando 4 da Diretiva «serviço universal», o facto de garantir um serviço universal pode implicar a oferta de alguns serviços a alguns utilizadores finais a preços que se afastam das condições normais do mercado. Foi por isso que, como decorre do considerando 18 da mesma diretiva, o legislador da União previu que os Estados‑Membros podem, sempre que necessário, estabelecer mecanismos de financiamento do custo líquido das obrigações de serviço universal, nos casos em que se demonstre que essas obrigações só podem ser asseguradas com prejuízo ou com um custo líquido que ultrapassa os padrões comerciais normais (Acórdão de 6 de outubro de 2010, Base e o.,
C‑389/08
,
EU:C:2010:584
, n.
o
34 e jurisprudência referida).
Assim, em conformidade com o disposto no artigo 12.
o
, n.
o
1, primeiro parágrafo, da Diretiva «serviço universal», as ARN, sempre que considerem que a prestação do serviço universal, como definida nos artigos 3.
o
a 10.
o
da referida diretiva, pode constituir um encargo excessivo para as empresas designadas prestadoras do serviço universal, devem calcular o custo líquido dessa prestação.
Apesar de as disposições do segundo parágrafo do artigo 12.
o
, n.
o
1, e a parte A do anexo IV da Diretiva «serviço universal» estabelecerem as regras segundo as quais deve ser calculado o custo líquido da prestação do serviço universal quando as ARN considerem que essa prestação pode constituir um encargo excessivo, não resulta do referido artigo 12.
o
, n.
o
1, nem de nenhuma outra disposição desta diretiva que o legislador da União pretendeu definir as condições em que as ARN são induzidas a considerar, previamente, que tal prestação pode constituir esse encargo excessivo. Em contrapartida, resulta do disposto no artigo 13.
o
da Diretiva «serviço universal» que é apenas com base no cálculo do custo líquido da prestação do serviço universal, conforme definido no artigo 12.
o
desse diploma, que as autoridades reguladoras nacionais podem declarar que uma empresa designada prestadora do serviço universal está efetivamente sujeita a um encargo excessivo, devendo então os Estados‑Membros decidir, a pedido dessa empresa, as modalidades de indemnização em função desses custos (Acórdão de 6 de outubro de 2010, Base e o.,
C‑389/08
,
EU:C:2010:584
, n.
os
36 e 37).
Quanto ao conceito de «encargo excessivo», este último não é definido pela Diretiva «serviço universal». Ora, como o Tribunal de Justiça já teve ocasião de observar no seu Acórdão de 6 de outubro de 2010, Base e o. (
C‑389/08
,
EU:C:2010:584
, n.
o
42), resulta do considerando 21 da Diretiva «serviço universal» que o legislador da União pretendeu associar os mecanismos de cobertura dos custos líquidos que a prestação do serviço universal pode gerar para uma empresa à existência de um encargo excessivo para essa empresa. Neste contexto, ao considerar que o custo líquido do serviço universal não representa necessariamente um encargo excessivo para todas as empresas em causa, decidiu excluir que os custos líquidos de prestação do serviço universal gerem automaticamente direito à indemnização. Nestas condições, o encargo excessivo cuja existência deve ser declarada pela autoridade reguladora nacional antes de qualquer indemnização é o encargo que, para cada empresa em causa, tem um caráter excessivo na perspetiva da sua capacidade para o suportar, tendo em conta o conjunto das suas características específicas, designadamente o nível dos seus equipamentos, a sua situação económica e financeira e a sua quota de mercado.
Embora, por nada ser dito na Diretiva «serviço universal» a este respeito, caiba à ARN fixar, de modo geral e abstrato, os critérios que permitem determinar os limiares a partir dos quais, tendo em conta as características indicadas no número anterior, um encargo pode ser considerado excessivo, também é verdade que a ARN só pode declarar que o encargo representado pela prestação do serviço universal é excessivo, por força da aplicação do artigo 13.
o
desta diretiva, se proceder ao exame específico da situação de cada empresa em causa à luz desses critérios (Acórdão de 6 de outubro de 2010, Base e o.,
C‑389/08
,
EU:C:2010:584
, n.
o
43).
Se a ARN concluir que uma ou mais empresas designadas prestadores de serviço universal estão sujeitas a um encargo excessivo e se essa ou essas empresas pedirem para ser indemnizadas, cabe então ao Estado‑Membro pôr em prática os mecanismos necessários para o efeito, em conformidade com o artigo 13.
o
da Diretiva «serviço universal» (v., neste sentido, Acórdão de 6 de outubro de 2010, Base e o.,
C‑389/08
,
EU:C:2010:584
, n.
o
44).
Tendo em conta o que acaba de ser recordado, o Tribunal de Justiça concluiu, no seu Acórdão de 6 de outubro de 2010, Base e o. (
C‑389/08
,
EU:C:2010:584
, n.
o
45), que os Estados‑Membros não podem, sem violar as obrigações resultantes da Diretiva «serviço universal», declarar que a prestação do serviço universal constitui efetivamente um encargo excessivo passível de ser indemnizado sem ter calculado o custo líquido que esse encargo representa para cada empresa a que incumbe essa prestação nem apreciado se esse custo constitui um encargo excessivo para a referida empresa, nem, por último, aprovar um regime de indemnizações em que estas não tenham nenhuma relação com o referido custo líquido.
A este respeito, importa desde já observar que qualquer tomada em consideração da quota de mercado do prestador do serviço universal implica que o processo de determinação do caráter eventualmente injustificado do encargo que recai sobre esse prestador devido às suas obrigações de serviço universal comporta uma componente comparativa inerente que não pode ser ignorada pela ARN. Com efeito, a simples verificação de elementos relativos à quota de mercado do referido prestador considerada isoladamente não permite retirar conclusões úteis na falta de comparação com as quotas de mercado dos seus concorrentes. Estas conclusões podem variar em função do número de concorrentes presentes no mercado, das relações eventualmente existentes entre estes últimos ou, ainda, dos diferentes setores do mercado em causa em que esses concorrentes estão presentes.
Por conseguinte, como salientam a Eircom, a República Checa e a Comissão, resulta das disposições pertinentes da Diretiva «serviço universal» que a ARN competente deve, no âmbito desse processo, ter em conta a situação do prestador do serviço universal relativamente à dos seus concorrentes no mercado em causa.
Com efeito, como foi recordado nos n.
os
34 e 35 do presente acórdão, segundo o artigo 1.
o
, n.
o
1, desta diretiva, o principal objetivo por esta prosseguido é garantir a disponibilidade, em toda a União Europeia, de serviços de boa qualidade acessíveis ao público, através de uma concorrência e de uma possibilidade de escolha efetivas. Além disso, na execução do serviço universal, os Estados‑Membros devem, por força do artigo 3.
o
, n.
o
2, da referida diretiva, nomeadamente procurar reduzir ao mínimo as distorções no mercado, em especial quando assumem a forma de prestação de serviços a preços ou condições que diferem das condições normais de exploração comercial, salvaguardando simultaneamente o interesse público.
Além disso, no que se refere, mais especificamente, ao cálculo do custo líquido das obrigações de serviço universal e ao seu eventual financiamento, o considerando 4 desta mesma diretiva enuncia que a compensação das empresas designadas para oferecer esses serviços em tais circunstâncias não tem necessariamente de resultar numa distorção da concorrência, desde que as empresas designadas sejam compensadas pelo custo líquido específico envolvido e que os custos líquidos sejam recuperados de modo neutro, do ponto de vista da concorrência.
Daqui resulta que a avaliação da situação concorrencial no mercado em causa faz parte integrante das condições de aplicação dos artigos 12.
o
e 13.
o
da Diretiva «serviço universal» (v., neste sentido, Acórdãos de 19 de junho de 2008, Comissão/França,
C‑220/07
, não publicado,
EU:C:2008:354
, n.
os
45 e 46, e de 21 de dezembro de 2016, TDC,
C‑327/15
,
EU:C:2016:974
, n.
o
49).
Por outro lado, há que observar que uma apreciação das características próprias de um prestador de serviço universal à luz do ambiente concorrencial em que este evolui é igualmente conforme com os objetivos visados pela Diretiva «serviço universal».
Assim acontece, especialmente, quando se trata de elementos relativos à situação económica e financeira de um prestador de serviço universal. Com efeito, a simples constatação de que esse prestador continua a ser rentável apesar do encargo que sobre ele impende devido ao custo líquido das suas obrigações de serviço universal não permite tirar conclusões relativas às repercussões desse custo líquido na capacidade deste fornecedor para concorrer com os outros operadores presentes num mercado evolutivo. Não se pode excluir que o encargo que representa o custo líquido das obrigações de serviço universal para esse prestador impeça ou torne mais difícil ou mais complexo o financiamento de investimentos em novas tecnologias ou em mercados conexos, investimentos que os seus concorrentes podem eventualmente efetuar e que, devido a esse facto, são suscetíveis de proporcionar a estes últimos vantagens concorrenciais significativas.
Assim, é tendo em conta a situação de um prestador de serviço universal relativamente à dos seus concorrentes que a ARN tem a possibilidade de apreciar se o custo líquido das obrigações de serviço universal que lhe incumbem constitui, em razão das distorções de concorrência que daí resultam no mercado em causa em prejuízo desse prestador, um encargo excessivo para este último, na aceção dos artigos 12.
o
e 13.
o
da Diretiva «serviço universal».
A este respeito, como foi recordado no n.
o
45 do presente acórdão, a disponibilidade, em toda a União, de serviços acessíveis ao público de boa qualidade, através de uma concorrência e de uma possibilidade de escolha efetivas constitui o principal objetivo da Diretiva «serviço universal», segundo o artigo 1.
o
, n.
o
1, desta última. Ora, na medida em que a deterioração da posição concorrencial de um prestador de serviço universal em razão do caráter excessivo do encargo que sobre ele impende devido às suas obrigações de serviço universal prejudicasse uma concorrência efetiva no mercado em causa, tal circunstância poderia comprometer as condições de prestação do serviço universal e, em última análise, a realização desse objetivo.
Assim, em conformidade com a parte A do anexo IV da Diretiva «serviço universal», há que avaliar, no cálculo do custo líquido que impende sobre o prestador do serviço universal, os custos que a empresa designada teria evitado se tivesse tido a possibilidade de não cumprir obrigações de serviço universal. É atendendo às conclusões que retira desse processo que a ARN deve ter em conta a situação desse prestador relativamente à dos seus concorrentes no mercado em causa.
No âmbito desta análise, a ARN, à qual foi submetido um pedido como o previsto no artigo 13.
o
da Diretiva «serviço universal», deve igualmente ter em conta o alcance desse pedido e os elementos invocados pelo prestador que procura obter a revisão das condições de financiamento do custo líquido das obrigações de serviço universal.
Tendo em conta as considerações precedentes, há que responder à questão submetida que os artigos 12.
o
e 13.
o
da Diretiva «serviço universal» devem ser interpretados no sentido de que impõem à ARN competente, a fim de apreciar se o custo líquido das obrigações de serviço universal representa um encargo excessivo para um operador incumbido de tais obrigações, que analise as características próprias deste último, tendo em conta a sua situação relativamente à dos seus concorrentes no mercado em causa.
Quanto às despesas
Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Quinta Secção) declara:

Os artigos 12.
o
e 13.
o
da Diretiva 2002/22/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa ao serviço universal e aos direitos dos utilizadores em matéria de redes e serviços de comunicações eletrónicas (Diretiva «serviço universal»),

devem ser interpretados no sentido de que:

impõem à autoridade reguladora nacional competente, a fim de apreciar se o custo líquido das obrigações de serviço universal representa um encargo excessivo para um operador incumbido de tais obrigações, que analise as características próprias deste último, tendo em conta a sua situação relativamente à dos seus concorrentes no mercado em causa.

Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: inglês.