CELEX: 62017CJ0328
Vorlage zur Vorabentscheidung
Öffentliche Aufträge
Nachprüfungsverfahren
Richtlinie 89/665/EWG
Art. 1 Abs. 3
Richtlinie 92/13/EWG
Art. 1 Abs. 3
Klagerecht, das von der Abgabe eines Angebots im Rahmen des Vergabeverfahrens abhängt

Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 1 Abs. 1 bis 3 und Art. 2 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge (
ABl. 1989, L 395, S. 33
) in der durch die Richtlinie 2007/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007 (
ABl. 2007, L 335, S. 31
) geänderten Fassung (im Folgenden: Richtlinie 89/665).
Es ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen der Amt Azienda Trasporti e Mobilità SpA, der Atc Esercizio SpA, der Atp Esercizio Srl, der Riviera Trasporti SpA und der Tpl Linea Srl (im Folgenden: Amt u. a.) und der Agenzia regionale per il trasporto pubblico locale SpA (Regionalagentur für den öffentlichen Nahverkehr, Italien, im Folgenden: Agentur) wegen deren Entscheidung, eine nicht förmliche Ausschreibung zur Vergabe des öffentlichen Nahverkehrsdiensts auf dem Gebiet der Regione per la Liguria (Region Ligurien, Italien, im Folgenden: Region) bekannt zu machen.
Rechtlicher Rahmen
Unionsrecht
Richtlinie 89/665
Art. 1 („Anwendungsbereich und Zugang zu Nachprüfungsverfahren“) der Richtlinie 89/665 bestimmt:
„(1)   Diese Richtlinie gilt für Aufträge im Sinne der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge [(
ABl. 2004, L 134, S. 114
)], sofern diese Aufträge nicht gemäß den Artikeln 10 bis 18 der genannten Richtlinie ausgeschlossen sind.
…
Die Mitgliedstaaten ergreifen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass hinsichtlich der in den Anwendungsbereich der Richtlinie [2004/18] fallenden Aufträge die Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber wirksam und vor allem möglichst rasch nach Maßgabe der Artikel 2 bis 2f der vorliegenden Richtlinie auf Verstöße gegen das [Unions]recht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, nachgeprüft werden können.
(2)   Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die in dieser Richtlinie getroffene Unterscheidung zwischen einzelstaatlichen Vorschriften zur Umsetzung des [Unions]rechts und den übrigen innerstaatlichen Bestimmungen nicht zu Diskriminierungen zwischen Unternehmen führt, die im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags einen Schaden geltend machen könnten.
(3)   Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass Nachprüfungsverfahren entsprechend den gegebenenfalls von den Mitgliedstaaten festzulegenden Bedingungen zumindest jeder Person zur Verfügung stehen, die ein Interesse an einem bestimmten Auftrag hat oder hatte und der durch einen behaupteten Verstoß ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht.
…“
Art. 2 („Anforderungen an die Nachprüfungsverfahren“) Abs. 1 dieser Richtlinie sieht vor:
„Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass für die in Artikel 1 genannten Nachprüfungsverfahren die erforderlichen Befugnisse vorgesehen werden, damit
…
b)
die Aufhebung rechtswidriger Entscheidungen, einschließlich der Streichung diskriminierender technischer, wirtschaftlicher oder finanzieller Spezifikationen in den Ausschreibungsdokumenten, den Verdingungsunterlagen oder in jedem sonstigen sich auf das betreffende Vergabeverfahren beziehenden Dokument vorgenommen oder veranlasst werden kann;
…“
Richtlinie 92/13
Art. 1 („Anwendungsbereich und Zugang zu Nachprüfungsverfahren“) Abs. 3 der Richtlinie 92/13/EWG des Rates vom 25. Februar 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften über die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor (
ABl. 1992, L 76, S. 14
) in der durch die Richtlinie 2007/66 geänderten Fassung (im Folgenden: Richtlinie 92/13) sieht vor:
„Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass Nachprüfungsverfahren entsprechend den gegebenenfalls von den Mitgliedstaaten festzulegenden Bedingungen zumindest jeder Person zur Verfügung stehen, die ein Interesse an einem bestimmten Auftrag hat oder hatte und der durch einen behaupteten Verstoß ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht.“
Richtlinie 2004/17
Art. 1 („Definitionen“) Abs. 3 Buchst. b der Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (
ABl. 2004, L 134, S. 1
) bestimmte:
„‚Dienstleistungskonzession‘ ist ein Vertrag, der von einem Dienstleistungsauftrag nur insoweit abweicht, als die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht.“
Art. 5 („Verkehrsleistungen“) Abs. 1 dieser Richtlinie sah u. a. vor:
„Unter diese Richtlinie fallen die Bereitstellung oder das Betreiben von Netzen zur Versorgung der Allgemeinheit mit Verkehrsleistungen per Schiene, automatische Systeme, Straßenbahn, Trolleybus, Bus oder Kabel.
…“
Art. 18 („Bau- oder Dienstleistungskonzessionen“) dieser Richtlinie lautete:
„Diese Richtlinie gilt nicht für die Bau- oder Dienstleistungskonzessionen, die von Auftraggebern, die eine oder mehrere Tätigkeiten gemäß den Artikeln 3 bis 7 ausüben, zum Zwecke der Durchführung dieser Tätigkeiten vergeben werden.“
Verordnung Nr. 1370/2007
In Art. 5 („Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge“) der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates (
ABl. 2007, L 315, S. 1
) heißt es:
„(1)   Öffentliche Dienstleistungsaufträge werden nach Maßgabe dieser Verordnung vergeben. Dienstleistungsaufträge oder öffentliche Dienstleistungsaufträge gemäß der Definition in den Richtlinien [2004/17] oder [2004/18] für öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen und Straßenbahnen werden jedoch gemäß den in jenen Richtlinien vorgesehenen Verfahren vergeben, sofern die Aufträge nicht die Form von Dienstleistungskonzessionen im Sinne jener Richtlinien annehmen. Werden Aufträge nach den Richtlinien [2004/17] oder [2004/18] vergeben, so sind die Absätze 2 bis 6 des vorliegenden Artikels nicht anwendbar.
…
(7)   Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass die gemäß den Absätzen 2 bis 6 getroffenen Entscheidungen wirksam und rasch auf Antrag einer Person überprüft werden können, die ein Interesse daran hat bzw. hatte, einen bestimmten Auftrag zu erhalten, und die angibt, durch einen Verstoß dieser Entscheidungen gegen Gemeinschaftsrecht oder nationale Vorschriften zur Durchführung des [Unions]rechts geschädigt zu sein oder geschädigt werden zu können.
…“
Italienisches Recht
Art. 100 des Codice di procedura civile (Zivilprozessordnung) in seiner auf den Ausgangsrechtsstreit anwendbaren Fassung bestimmt, dass „für die Erhebung einer Klage oder die Verteidigung gegen eine Klage … ein entsprechendes Interesse erforderlich“ ist.
Art. 39 Abs. 1 des Anhangs 1 des Decreto legislativo n. 104 – Codice del processo amministrativo (Gesetzesvertretendes Dekret Nr. 104 über die Verwaltungsprozessordnung) vom 2. Juli 2010 (Supplemento ordinario zur GURI Nr. 156 vom 7. Juli 2010) sieht vor, dass, „wenn in diesem Gesetzbuch eine Regelung fehlt, … die Bestimmungen der Zivilprozessordnung Anwendung [finden], soweit sie vereinbar oder Ausdruck von allgemeinen Grundsätzen sind“.
Art. 3 bis des Decreto-legge n. 138 (Gesetzesdekret Nr. 138) vom 13. August 2011 (GURI Nr. 188 vom 13. August 2011), das durch das Gesetz Nr. 148 vom 14. September 2011 geändert und in ein Gesetz umgewandelt wurde (im Folgenden: Gesetzesdekret Nr. 138/2011), bestimmt, dass die lokalen öffentlichen Dienste grundsätzlich auf Provinzebene zu betreiben sind.
Nach Art. 9 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 der Legge regionale n. 33 (Riforma del sistema del trasporto pubblico regionale e locale) (Regionalgesetz Nr. 33 [Reform des öffentlichen Regional- und Nahverkehrs]) vom 7. November 2013 (im Folgenden: Regionalgesetz Nr. 33/2013) hat die Vergabe des Auftrags für den öffentlichen Verkehrsdienst in der Region auf der Grundlage eines einzigen Loses für das gesamte Gebiet der Region mit der Möglichkeit einer Erweiterung auf den Eisenbahnverkehr zu erfolgen.
Die Art. 9 und 14 des Regionalgesetzes Nr. 33/2013 wurden durch das am 12. August 2016 in Kraft tretende Legge regionale n. 19 Modifiche alla [legge regionale n. 33] (Regionalgesetz Nr. 19 zur Änderung des Regionalgesetzes Nr. 33) vom 9. August 2016 (im Folgenden: Regionalgesetz Nr. 19/2016) geändert. Dieses Gesetz sieht vor, dass Land- und Seeverkehrsdienste von nun an nicht mehr auf der Grundlage eines einzigen Loses für das gesamte Gebiet der Region vergeben werden, sondern auf der Grundlage von vier Losen, die vier homogene räumliche Bereiche betreffen.
Ausgangsrechtsstreit und Vorlagefrage
Amt u. a. haben beim Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Verwaltungsgericht für die Region Ligurien, Italien) eine Klage auf Aufhebung verschiedener Maßnahmen erhoben, mit denen die Agentur ein nicht förmliches Verfahren zur Vergabe des öffentlichen Nahverkehrsdiensts auf dem Gebiet der Region eingeleitet hat.
Diese Unternehmen, die bislang öffentliche Nahverkehrsdienste auf Provinzebene oder darunter erbracht haben, fechten die Modalitäten der Einleitung und Durchführung des Ausschreibungsverfahrens im Ansatz an. Ihre Klage richtet sich insbesondere gegen die Bekanntmachung zur Auswahl der Wirtschaftsteilnehmer. Die Agentur habe darin klargestellt, dass der regionale öffentliche Nahverkehrsdienst nunmehr auf der Grundlage eines einzigen Loses für das gesamte Gebiet der Region vergeben werde.
Amt u. a. gaben kein Angebot ab, da sie es für unmöglich erachteten, jeweils einzeln den öffentlichen Nahverkehrsdienst auf regionaler Ebene sicherzustellen. Sie riefen jedoch das vorlegende Gericht an, um die Entscheidung der Agentur als öffentliche Auftraggeberin, den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Auftrag auf der Grundlage eines einzigen Loses für das gesamte Gebiet der Region zu vergeben, anzufechten. Ihrer Ansicht nach verstößt diese Entscheidung nämlich gegen Art. 3 bis des Gesetzesdekrets Nr. 138/2011, wonach die lokalen öffentlichen Dienste grundsätzlich auf Provinzebene betrieben werden müssen, aber auch gegen mehrere Artikel der italienischen Verfassung und gegen die Art. 49 und 56 AEUV.
Zur Stützung ihrer Klage machen Amt u. a. geltend, dass ein Wirtschaftsteilnehmer, der die Bedingungen eines Ausschreibungsverfahrens im Ansatz anfechte, an dem er nicht teilgenommen habe, nach Art. 1 Abs. 3 und Art. 2 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 89/665 ein Recht auf Nachprüfung habe, wenn die Ausschreibungsbestimmungen es ausschlössen oder äußerst unwahrscheinlich erscheinen ließen, dass ihm der Zuschlag für den Auftrag erteilt werde.
Das vorlegende Gericht führt aus, dass Amt u. a. bei einem auf die Provinz festgesetzten räumlichen Bereich gute Chancen gehabt hätten, dass ihnen der fragliche Auftrag erteilt werde, da sie den regionalen öffentlichen Nahverkehrsdienst sicherstellten, als dieser – vor der Einleitung des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Vergabeverfahrens – auf Provinzebene durchgeführt wurde. Indem jedoch in der Ausschreibungsbekanntmachung vorgesehen worden sei, dass dieses Verfahren nur auf der Grundlage eines einzigen Loses für das gesamte Gebiet der Region durchgeführt werde, sei die Wahrscheinlichkeit, dass eine der Klägerinnen des Ausgangsverfahrens ausgewählt werde, auf nahezu null verringert worden.
Da das vorlegende Gericht daher der Auffassung ist, dass ihnen eine Klagebefugnis zuerkannt werden müsse, hat es mit Beschluss Nr. 95 vom 21. Januar 2016 die Corte costituzionale (Verfassungsgerichtshof, Italien) um eine Entscheidung über die Verfassungsmäßigkeit von Art. 9 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 des Regionalgesetzes Nr. 33/2013 ersucht.
Bevor sich die Corte costituzionale (Verfassungsgerichtshof) jedoch dazu äußerte, erließ die Region das Regionalgesetz Nr. 19/2016. Dieses Gesetz änderte die Bestimmungen, deren Verfassungsmäßigkeit bestritten wurde, ab und sieht vor, dass Land- und Seeverkehrsdienste nicht mehr auf der Grundlage eines einzigen Loses für das gesamte Gebiet der Region vergeben werden, sondern auf der Grundlage von vier Losen, die vier homogenen räumlichen Bereichen entsprechen. Außerdem sind die zu vergebenden Lose so zu festzulegen, dass sie eine möglichst umfassende Beteiligung am Vergabeverfahren sicherstellen. Dem vorlegenden Gericht zufolge ist der regionale Gesetzgeber mit dem Erlass des Regionalgesetzes Nr. 19/2016 auf die Rügen von Amt u. a. eingegangen.
Trotz der Änderung der Art. 9 und 14 des Regionalgesetzes Nr. 33/2013 prüfte die Corte costituzionale (Verfassungsgerichtshof) deren Verfassungsmäßigkeit nach dem Grundsatz
tempus regit actum
.
In ihrem Urteil Nr. 245 vom 22. November 2016 erklärte sie die vorgelegten Fragen zur Verfassungsmäßigkeit für unzulässig, nachdem sie insbesondere darauf hingewiesen hatte, dass „ein Unternehmen, das an dem Ausschreibungsverfahren nicht teilgenommen hat, nicht befugt ist, das Verfahren oder die Vergabe des Auftrags an Drittunternehmen anzufechten, da seine materielle Rechtsposition nicht hinreichend qualifiziert ist, sondern nur auf einem rein tatsächlichen Interesse beruht …“.
Eine Ausnahme von dieser Regel ist jedoch möglich, wenn insbesondere Klauseln der Bekanntmachung gerügt werden, die das Unternehmen unmittelbar vom Verfahren ausschließen, oder Klauseln, die offensichtlich nicht nachvollziehbare oder völlig unverhältnismäßige Pflichten auferlegen oder die Abgabe eines Angebots unmöglich machen.
In ihrem Urteil Nr. 245 vertrat die Corte costituzionale (Verfassungsgerichtshof) die Ansicht, dass „der hier untersuchte Fall keinen solchen Ausnahmefall darstellt, wie aus der Begründung der Vorlageentscheidung selbst hervorgeht. Dort heißt es, dass sich die streitigen Klauseln auf die Wahrscheinlichkeit der Vergabe an die Klägerinnen auswirken, die sich ‚auf nahezu null verringert‘, während bei einer in Lose aufgeteilten Ausschreibung auf Provinzebene die Vergabe an die Klägerinnen ‚sehr wahrscheinlich gewesen wäre, sei es auch nur aufgrund des Vorteils, den sie als bisherige Betreiber hatten‘. Aus dieser Begründung ergibt sich kein tatsächliches und gegenwärtiges Hindernis für die Teilnahme an der Ausschreibung, sondern nur die Darlegung eines möglichen Schadens, der von den Teilnehmern an dem Verfahren ausschließlich nach dessen Abschluss geltend gemacht werden kann, falls der Auftrag nicht an sie vergeben wird.“
Das vorlegende Gericht weist darauf hin, dass in diesem Urteil der Corte constituzionale (Verfassungsgerichtshof) die Verfahrensvoraussetzung des Rechtsschutzinteresses dahin ausgelegt worden sei, dass die Klage eines Unternehmens, das nicht an der Ausschreibung teilgenommen habe, unzulässig sei, wenn es sehr wahrscheinlich, aber nicht absolut sicher sei, dass dieses Unternehmen aufgrund der Struktur der Ausschreibung, insbesondere der Aufteilung in Lose, oder der geltenden Ausschreibungsregelungen den Zuschlag für den fraglichen Auftrag nicht erhalten könne. Es hat daraus den Schluss gezogen, dass die Möglichkeit, gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, daher fast systematisch von der Teilnahme an der Ausschreibung abhängig gemacht werde, die schon für sich erhebliche Pflichten nach sich ziehe, und zwar auch in den Fällen, in denen das Unternehmen die Rechtmäßigkeit der Ausschreibung mit der Begründung in Zweifel ziehe, dass sie den Wettbewerb übermäßig beschränke.
Ungeachtet der Entscheidung der Agentur, das Ausschreibungsverfahren nach dem Erlass des Regionalgesetzes Nr. 19/2016 nicht fortzuführen, möchte das vorlegende Gericht vom Gerichtshof wissen, ob Art. 1 Abs. 3 und Art. 2 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 89/665 dahin auszulegen sind, dass sie einem Wirtschaftsteilnehmer, der kein Angebot abgegeben hat, weil feststeht oder sehr wahrscheinlich ist, dass ihm der Zuschlag für den fraglichen Auftrag nicht erteilt wird, unter den Umständen des Ausgangsverfahrens ein Recht auf Nachprüfung einräumen.
Die Antwort des Gerichtshofs sei entscheidend im Hinblick auf die Zulässigkeit der ursprünglichen Klage und damit die Kostentragung im Ausgangsverfahren.
Unter diesen Umständen hat das Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Verwaltungsgericht für die Region Ligurien) beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen:
Stehen die Art. 1 Abs. 1 bis 3 sowie Art. 2 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 89/665 einer nationalen Regelung entgegen, nach der die Möglichkeit, gegen die Unterlagen eines Ausschreibungsverfahrens vorzugehen, nur Wirtschaftsteilnehmern eingeräumt wird, die einen Antrag auf Teilnahme an dieser Ausschreibung gestellt haben, und zwar auch dann, wenn mit der Klage gegen das Verfahren im Ansatz vorgegangen werden soll, weil sich aus den Ausschreibungsbestimmungen ergibt, dass es sehr wahrscheinlich ist, den Zuschlag nicht zu erhalten?
Zur Vorlagefrage
Zur Zulässigkeit
In ihren schriftlichen Erklärungen machen sowohl die italienische und die spanische Regierung als auch die Europäische Kommission geltend, dass das Vorabentscheidungsersuchen unzulässig sei, weil die Vorlagefrage insoweit hypothetisch sei, als der Ausgangsrechtsstreit gegenstandslos geworden sei, nachdem der öffentliche Auftraggeber darauf hingewiesen habe, dass das Ausschreibungsverfahren eingestellt werde. Die italienische Regierung hält das Vorabentscheidungsersuchen auch deshalb für unzulässig, weil nach wie vor Zweifel hinsichtlich der Natur des Vertrags bestünden, den die Agentur mit ihrem Vertragspartner nach Abschluss des Ausschreibungsverfahrens, das letztlich eingestellt worden sei, habe abschließen wollen.
Zum hypothetischen Charakter der Vorlagefrage
Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs ist im Rahmen der Verteilung der richterlichen Aufgaben zwischen den nationalen Gerichten und dem Gerichtshof nach Art. 267 AEUV das nationale Gericht, das allein über eine unmittelbare Kenntnis des Sachverhalts der bei ihm anhängigen Rechtssache und der von den Parteien vorgetragenen Argumente verfügt und das die Verantwortung für die zu erlassende Entscheidung zu tragen hat, besser in der Lage, im Hinblick auf die Besonderheiten der bei ihm anhängigen Rechtssache und in voller Sachkenntnis sowohl die Erforderlichkeit einer Vorabentscheidung zum Erlass seines Urteils als auch die Erheblichkeit der dem Gerichtshof von ihm vorgelegten Fragen zu beurteilen (vgl. u. a. in diesem Sinne Urteile vom 22. Juni 2000, Marca Mode,
C‑425/98
,
EU:C:2000:339
, Rn.
, und vom 1. April 2008, Gouvernement de la Communauté française und Gouvernement wallon,
C‑212/06
,
EU:C:2008:178
, Rn.
).
Betreffen diese Fragen daher die Auslegung des Unionsrechts, ist der Gerichtshof grundsätzlich gehalten, darüber zu befinden (Urteil vom 17. April 2007, AGM‑COS.MET,
C‑470/03
,
EU:C:2007:213
, Rn.
).
Folglich kann die Vermutung der Erheblichkeit der von den nationalen Gerichten zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen nur in Ausnahmefällen ausgeräumt werden, und zwar dann, wenn die erbetene Auslegung der in diesen Fragen erwähnten Bestimmungen des Unionsrechts offensichtlich in keinem Zusammenhang mit der Realität oder dem Gegenstand des Ausgangsverfahrens steht (vgl. u. a. Urteile vom 15. Dezember 1995, Bosman,
C‑415/93
,
EU:C:1995:463
, Rn.
, vom 7. September 1999, Beck und Bergdorf,
C‑355/97
,
EU:C:1999:391
, Rn.
, und vom 1. April 2008, Gouvernement de la Communauté française und Gouvernement wallon,
C‑212/06
,
EU:C:2008:178
, Rn.
).
Ein von einem nationalen Gericht gestelltes Ersuchen kann nur zurückgewiesen werden, wenn sich zeigt, dass das Verfahren des Art. 267 AEUV zweckentfremdet wurde und der Gerichtshof in Wirklichkeit mittels eines konstruierten Rechtsstreits zu einer Entscheidung veranlasst werden soll, oder wenn es auf der Hand liegt, dass das Unionsrecht auf den konkreten Sachverhalt weder unmittelbar noch mittelbar angewandt werden kann (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 18. Oktober 1990, Dzodzi,
C‑297/88 und C‑197/89
,
EU:C:1990:360
, Rn.
, und vom 17. Juli 1997, Leur-Bloem,
C‑28/95
,
EU:C:1997:369
, Rn.
).
Im vorliegenden Fall ist unbestreitbar, dass die Zulässigkeit der beim vorlegenden Gericht anhängigen Klage davon abhängt, ob die Klägerinnen des Ausgangsverfahrens auf der Grundlage des Unionsrechts über ein Recht auf Nachprüfung der von der Agentur veröffentlichten Ausschreibung verfügen. Zwar ist der Hauptgegenstand der Klage aufgrund der Entscheidung der Agentur, das Ausschreibungsverfahren nach dem Erlass des Regionalgesetzes Nr. 19/2016 nicht fortzuführen, weggefallen.
Anders als in der Rechtssache, in der der Beschluss des Gerichtshofs vom 14. Oktober 2010, Reinke (
C‑336/08
, nicht veröffentlicht,
EU:C:2010:604
), ergangen ist, hat sich der Ausgangsrechtsstreit jedoch nicht in der Hauptsache erledigt.
Schließlich handelt es sich, auch wenn die Prüfung der Frage, ob Wirtschaftsteilnehmer, die bewusst entschieden hatten, an einem Vergabeverfahren nicht teilzunehmen, unter den Umständen des Ausgangsverfahrens nach Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 89/665 oder nach Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 92/13 über ein Recht auf Nachprüfung verfügten, es dem vorlegenden Gericht lediglich ermöglichen soll, über die Kostenverteilung im Ausgangsverfahren zu entscheiden, unbestreitbar um eine die Auslegung des Unionsrechts betreffende Frage, die der Gerichtshof beantworten muss, um die einheitliche Anwendung dieses Rechts zu wahren.
Insoweit ist das Vorabentscheidungsersuchen für zulässig zu erklären.
Zur fehlenden Bestimmung der Natur des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Vertrags
Zwar lässt sich, wie die italienische Regierung in ihren schriftlichen Erklärungen ausführt, anhand der Vorlageentscheidung nicht mit Sicherheit bestimmen, ob die von der Agentur bekannt gemachte Ausschreibung die Vergabe einer Konzession für Nahverkehrsdienste oder einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag betraf. Im ersten Fall wäre das Rechtsschutzinteresse der Klägerinnen des Ausgangsverfahrens anhand von Art. 5 Abs. 7 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 zu beurteilen, während es im zweiten Fall anhand von Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 92/13 zu beurteilen wäre.
Ohne dass jedoch versucht werden müsste, die Natur dieses Vertrags zu bestimmen – was Sache des vorlegenden Gerichts ist –, genügt, wie der Generalanwalt in Nr. 63 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, die Feststellung, dass Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 92/13 und Art. 5 Abs. 7 der Verordnung Nr. 1370/2007 Nachprüfungsverfahren festlegen, die die den Verfahren nach der Richtlinie 89/665 entsprechen, zu denen das vorlegende Gericht seine Frage gestellt hat.
Da für den Anspruch auf gerichtlichen Rechtsschutz in den drei in der vorstehenden Randnummer angeführten Bestimmungen des abgeleiteten Rechts ein gleichwertiger Schutz besteht, kann die Antwort des Gerichtshofs auf die Vorlagefrage somit nicht je nach Einstufung des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Vertrags unterschiedlich ausfallen.
Daher ist das Vorabentscheidungsersuchen auch insoweit für zulässig zu erklären.
Zur Begründetheit
Mit seiner Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob sowohl Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 89/665 als auch Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 92/13 einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen entgegenstehen, die es den Wirtschaftsteilnehmern nicht erlaubt, gegen die Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers in einem Vergabeverfahren zu klagen, wenn sie sich entschieden haben, an diesem Verfahren nicht teilzunehmen, weil sich aus der auf das Verfahren anwendbaren Regelung ergibt, dass es sehr unwahrscheinlich ist, dass sie den Zuschlag für den betreffenden öffentlichen Auftrag erhalten.
Die Mitgliedstaaten sind gemäß Art 1 Abs. 3 der Richtlinie 89/665 gehalten, sicherzustellen, dass die in dieser Richtlinie vorgesehenen Nachprüfungsverfahren „zumindest“ jedem zur Verfügung stehen, der ein Interesse an einem bestimmten öffentlichen Auftrag hat oder hatte und dem durch einen behaupteten Verstoß gegen die Bestimmungen des Unionsrechts über öffentliche Aufträge oder gegen die zu seiner Umsetzung erlassenen nationalen Regelungen ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 12. Februar 2004, Grossmann Air Service,
C‑230/02
,
EU:C:2004:93
, Rn.
, und vom 5. April 2016, PFE,
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
, Rn.
).
Die Mitgliedstaaten sind daher nicht gehalten, diese Nachprüfungsverfahren jedem zur Verfügung zu stellen, der einen bestimmten öffentlichen Auftrag erhalten will, sondern es steht ihnen frei, zu verlangen, dass der betreffenden Person durch den behaupteten Rechtsverstoß ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 19. Juni 2003, Hackermüller,
C‑249/01
,
EU:C:2003:359
, Rn.
, und vom 12. Februar 2004, Grossmann Air Service,
C‑230/02
,
EU:C:2004:93
, Rn.
).
Es ist im Hinblick auf Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 89/665 grundsätzlich zulässig, die Teilnahme an einem Auftragsvergabeverfahren zur Voraussetzung dafür zu machen, dass die betreffende Person sowohl ein Interesse an dem fraglichen Auftrag als auch einen aufgrund der angeblich unrechtmäßigen Zuschlagserteilung drohenden Schaden nachweisen kann. In Ermangelung der Legung eines Angebots kann eine solche Person schwerlich dartun, dass sie ein Interesse an der Anfechtung dieser Entscheidung habe oder dass diese Zuschlagserteilung sie schädige oder zu schädigen drohe (Urteil vom 12. Februar 2004, Grossmann Air Service,
C‑230/02
,
EU:C:2004:93
, Rn.
).
Falls ein Unternehmen jedoch deshalb kein Angebot gelegt hat, weil es sich durch angeblich diskriminierende Spezifikationen in den Ausschreibungsunterlagen oder im Pflichtenheft gerade daran gehindert gesehen hat, die ausgeschriebene Gesamtleistung zu erbringen, kann von ihm als Voraussetzung dafür, mit den in der Richtlinie 89/665 vorgesehenen Nachprüfungsverfahren gegen solche Spezifikationen vorzugehen, nicht verlangt werden, im Rahmen des betreffenden Vergabeverfahrens ein Angebot zu legen, obwohl es aufgrund der genannten Spezifikationen keine Aussicht auf Erteilung des Zuschlags hat (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 12. Februar 2004, Grossmann Air Service,
C‑230/02
,
EU:C:2004:93
, Rn.
und
).
Im Urteil vom 12. Februar 2004, Grossmann Air Service (
C‑230/02
,
EU:C:2004:93
), beruhte die Erwägung, dass Grossmann Air Service keine Aussicht auf Erteilung des Zuschlags habe, auf dem in Rn. 17 dieses Urteils angeführten Umstand, dass sie über keine großen Flugzeuge verfügte, so dass sie zwangsläufig nicht in der Lage war, die vom öffentlichen Auftraggeber ausgeschriebene Gesamtleistung zu erbringen.
Die Feststellungen, die sich dem Urteil vom 12. Februar 2004, Grossmann Air Service (
C‑230/02
,
EU:C:2004:93
), entnehmen lassen, gelten in der vorliegenden Rechtssache entsprechend.
Es geht nämlich sowohl aus der Rechtsprechung des Consiglio di Stato (Staatsrat, Italien) als auch aus dem Urteil Nr. 245/2016 der Corte costituzionale (Verfassungsgerichtshof) hervor, dass einem Wirtschaftsteilnehmer, der kein Angebot abgegeben hat, ausnahmsweise ein Rechtsschutzinteresse in den Fällen zuerkannt werden kann, „in denen gerügt wird, dass keine Ausschreibung erfolgt sei oder, umgekehrt, dass eine Ausschreibung durchgeführt worden sei, in denen Klauseln der Bekanntmachung, die das Unternehmen unmittelbar vom Verfahren ausschließen, oder Klauseln gerügt werden, die offensichtlich nicht nachvollziehbare oder völlig unverhältnismäßige Pflichten auferlegen oder die Abgabe eines Angebots unmöglich machen“.
Daher ist festzustellen, dass die sich sowohl aus Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 89/665 als auch aus Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 92/13 ergebenden Anforderungen erfüllt sind, wenn der Wirtschaftsteilnehmer, der kein Angebot abgegeben hat, u. a. dann über ein Recht auf Nachprüfung verfügt, wenn die in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Spezifikationen seiner Ansicht nach bereits die Abgabe eines Angebots unmöglich machen.
Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass ein solcher Antrag auf Nachprüfung nicht gestellt werden kann, nachdem der Auftraggeber die Entscheidung über die Vergabe des Auftrags erlassen hat, da sonst die sowohl mit der Richtlinie 89/665 als auch mit der Richtlinie 92/13 verfolgten Beschleunigungs- und Effizienzziele beeinträchtigt werden (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 12. Februar 2004, Grossmann Air Service,
C‑230/02
,
EU:C:2004:93
, Rn.
).
Ferner kann es, da einem Wirtschaftsteilnehmer, der kein Angebot abgegeben hat, ein Recht auf Nachprüfung nur ausnahmsweise zuerkannt werden kann, nicht als unverhältnismäßig angesehen werden, von ihm den Nachweis zu verlangen, dass die Klauseln der Ausschreibung bereits die Abgabe eines Angebots unmöglich machen.
Allerdings lässt sich, obwohl diese Beweisanforderung für sich genommen nicht dem Unionsrecht über das öffentliche Auftragswesen widerspricht, nicht ausschließen, dass ihre Anwendung in Anbetracht der besonderen Umstände des Ausgangsverfahrens zu einem Verstoß gegen das Recht auf Nachprüfung führen kann, das den Klägerinnen des Ausgangsverfahrens sowohl nach Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 89/665 als auch nach Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 92/13 zusteht.
Insoweit ist es Sache des vorlegenden Gerichts, unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände, die den Kontext der bei ihm anhängigen Rechtssache kennzeichnen, umfassend zu prüfen, ob die konkrete Anwendung der italienischen Rechtsvorschriften über die Klagelegitimation in der Auslegung durch den Consiglio di Stato (Staatsrat) und die Corte costituzionale (Verfassungsgerichtshof) das Recht auf effektiven gerichtlichen Rechtsschutz der Klägerinnen des Ausgangsverfahrens beeinträchtigen kann.
Der Gerichtshof kann dem vorlegenden Gericht jedoch auf der Grundlage der Angaben in den ihm vorliegenden Akten sachdienliche Hinweise zu der Prüfung geben, die es vorzunehmen hat.
In diesem Zusammenhang ist zunächst zu berücksichtigen, dass Amt u. a. den öffentlichen Regional- und Nahverkehrsdienst sicherstellten, bevor der öffentliche Auftraggeber das Ausschreibungsverfahren eingeleitet und dann entschieden hat, dieses nicht weiterzuführen. Da das Regionalgesetz Nr. 33/2013 vorsah, dass der öffentliche Regional- und Nahverkehrsdienst nunmehr auf der Grundlage eines einzigen Loses für das gesamte Gebiet der Region vergeben würde, während Art. 3 bis des Gesetzesdekrets Nr. 138/2011 bestimmt, dass die lokalen öffentlichen Dienste grundsätzlich auf Provinzebene betrieben werden müssen, wird das vorlegende Gericht zu prüfen haben, ob der regionale Gesetzgeber die Gründe dargelegt hat, weshalb er es vorgezogen hat, den öffentlichen Nahverkehrsdienst nunmehr auf regionaler Ebene und nicht mehr auf Provinzebene durchzuführen. Schließlich kann in Anbetracht der Freiheit des öffentlichen Auftraggebers bei der Beurteilung seines Bedarfs nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass die Entscheidung der Region, die Verkehrsdienste auf regionaler Ebene durchzuführen, legitim ist, da sie z. B. wirtschaftlichen Erwägungen wie dem Willen, größenbedingte Einsparungen zu erzielen, entspricht.
Nach alledem ist auf die Vorlagefrage zu antworten, dass sowohl Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 89/665 als auch Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 92/13 dahin auszulegen sind, dass sie einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen nicht entgegenstehen, die es Wirtschaftsteilnehmern nicht erlaubt, gegen die Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers in einem Vergabeverfahren zu klagen, wenn sie sich entschieden haben, an diesem Verfahren nicht teilzunehmen, weil sich aus der auf das Verfahren anwendbaren Regelung ergibt, dass es sehr unwahrscheinlich ist, dass sie den Zuschlag für den betreffenden öffentlichen Auftrag erhalten.
Es ist jedoch Sache des zuständigen nationalen Gerichts, unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände, die den Kontext der bei ihm anhängigen Rechtssache kennzeichnen, umfassend zu prüfen, ob nicht die konkrete Anwendung dieser Regelung das Recht der betroffenen Wirtschaftsteilnehmer auf effektiven gerichtlichen Rechtsschutz beeinträchtigen kann.
Kosten
Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Dritte Kammer) für Recht erkannt:

Sowohl Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der durch die Richtlinie 2007/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007 geänderten Fassung als auch Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 92/13/EWG des Rates vom 25. Februar 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften über die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor in der durch die Richtlinie 2007/66 geänderten Fassung sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren fraglichen nicht entgegenstehen, die es Wirtschaftsteilnehmern nicht erlaubt, gegen die Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers in einem Vergabeverfahren zu klagen, wenn sie sich entschieden haben, an diesem Verfahren nicht teilzunehmen, weil sich aus der auf das Verfahren anwendbaren Regelung ergibt, dass es sehr unwahrscheinlich ist, dass sie den Zuschlag für den betreffenden öffentlichen Auftrag erhalten.

Es ist jedoch Sache des zuständigen nationalen Gerichts, unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände, die den Kontext der bei ihm anhängigen Rechtssache kennzeichnen, umfassend zu prüfen, ob nicht die konkrete Anwendung dieser Regelung das Recht der betroffenen Wirtschaftsteilnehmer auf effektiven gerichtlichen Rechtsschutz beeinträchtigen kann.

Unterschriften
(
*1
)	Verfahrenssprache: Italienisch.