CELEX: 62021CJ0416
Præjudiciel forelæggelse
fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige aftaler
direktiv 2014/24/EU
artikel 57, stk. 4, første afsnit, litra d)
fakultative udelukkelsesgrunde
aftaler med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning
direktiv 2014/25/EU
artikel 36, stk. 1
proportionalitetsprincippet og princippet om ligebehandling af tilbudsgiverne
artikel 80, stk. 1
anvendelse af udelukkelsesgrunde og udvælgelseskriterier i henhold til direktiv 2014/24/EU
tilbudsgivere, der udgør en økonomisk enhed, og som har afgivet særskilte tilbud, der ikke er selvstændige eller uafhængige
krav om tilstrækkeligt plausible indikationer til at fastslå, at der foreligger en tilsidesættelse af artikel 101 TEUF

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 18, stk. 1, og artikel 57, stk. 4, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (
EUT 2014, L 94, s. 65
), som ændret ved Kommissionens delegerede forordning (EU) 2017/2365 af 18. december 2017 (
EUT 2017, L 337, s. 19
) (herefter »direktiv 2014/24«).
Anmodningen er blevet indgivet i forbindelse med en tvist mellem Landkreis Aichach-Friedberg (forvaltningsdistriktet Aichach-Friedberg, Tyskland) og J. Sch. Omnibusunternehmen (herefter »J«) og K. Reisen GmbH vedrørende dette forvaltningsdistrikts tildeling af en offentlig kontrakt vedrørende offentlig bustransport.
Retsforskrifter
EU-retten
Direktiv 93/37/EØF
Artikel 24, første afsnit, i Rådets direktiv 93/37/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter (
EFT 1993, L 199, s. 54
) indeholdt en liste over de fakultative grunde til at udelukke entreprenører fra deltagelse i en udbudsprocedure.
Direktiv 2014/24
Første afsnit i 101. betragtning til direktiv 2014/24 er sålydende:
»Ordregivende myndigheder bør endvidere have mulighed for at udelukke økonomiske aktører, som har vist sig at være upålidelige, bl.a. som følge af overtrædelser af miljømæssige eller sociale forpligtelser, herunder regler om adgang for handicappede eller andre former for alvorlige forsømmelser i forbindelse med udøvelsen af vedkommendes erhverv, såsom overtrædelser af konkurrenceregler eller regler for intellektuel ejendomsret. […]«
I henhold til dette direktivs artikel 2, stk. 1, nr. 10), forstås ved »økonomisk aktør« i direktivet enhver fysisk eller juridisk person og enhver offentlig enhed samt enhver sammenslutning af sådanne personer og/eller enheder, herunder enhver midlertidig sammenslutning af virksomheder, som tilbyder udførelse af arbejder og/eller bygge- og anlægsarbejder og levering af varer eller tjenesteydelser på markedet.
Ifølge nævnte direktivs artikel 4, litra c), finder direktivet anvendelse på udbud, hvis anslåede værdi eksklusive moms svarer til eller overstiger 221000 EUR, bl.a. for offentlige vareindkøbs- og tjenesteydelseskontrakter, der tildeles af ikkestatslige myndigheder, samt projektkonkurrencer, der afholdes af disse myndigheder.
Samme direktivets artikel 18, der har overskriften »Udbudsprincipper«, fastsætter i stk. 1:
»De ordregivende myndigheder behandler økonomiske aktører ens og uden forskelsbehandling og handler på en gennemsigtig og forholdsmæssig måde.
Udbuddet udformes ikke med det formål at udelukke dette fra direktivets anvendelsesområde eller kunstigt indskrænke konkurrencen. Konkurrencen betragtes som kunstigt indskrænket, hvis udbuddet er udformet med den hensigt uretmæssigt at favorisere visse økonomiske aktører eller stille dem mindre gunstigt.«
Artikel 57 i direktiv 2014/24 med overskriften »Udelukkelsesgrunde« bestemmer:
»[…]
4.   De ordregivende myndigheder kan udelukke, eller medlemsstaterne kan kræve, at de ordregivende myndigheder udelukker, en økonomisk aktør fra deltagelse i en udbudsprocedure i følgende tilfælde:
[…]
c)
hvis den ordregivende myndighed med ethvert passende middel kan vise, at den økonomiske aktør i forbindelse med udøvelsen af erhvervet har begået alvorlige forsømmelser, der sår tvivl om dennes integritet
d)
hvis den ordregivende myndighed har tilstrækkelig plausible indikationer til at konkludere, at den økonomiske aktør har indgået en aftale med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning
e)
hvis en interessekonflikt som defineret i artikel 24 ikke kan afhjælpes effektivt med andre mindre indgribende foranstaltninger
f)
hvis en forvridning af konkurrencen fra den forudgående inddragelse af de økonomiske aktører i forberedelsen af udbudsproceduren, som omhandlet i artikel 41, ikke kan afhjælpes med andre mindre indgribende foranstaltninger
[…]
6.   En økonomisk aktør, som er i en af de i stk. 1 og 4 omhandlede situationer, kan forelægge dokumentation for, at de foranstaltninger, som den økonomiske aktør har truffet, er tilstrækkelige til at vise aktørens pålidelighed på trods af en relevant udelukkelsesgrund. Hvis en sådan dokumentation anses for at være tilstrækkelig, udelukkes den pågældende økonomiske aktør ikke fra udbudsproceduren.
[…]
7.   Medlemsstaterne skal ved hjælp af love eller administrative bestemmelser og under hensyntagen til EU-retten fastlægge gennemførelsesbestemmelser for denne artikel. […]«
Direktiv 2014/25/EU
Artikel 11 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/25/EU af 26. februar 2014 om fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester og om ophævelse af direktiv 2004/17/EF (
EUT 2014, L 94, s. 243
), som ændret ved Kommissionens delegerede forordning (EU) 2017/2364 af 18. december 2017 (
EUT 2017, L 337, s. 17
) (herefter »direktiv 2014/25«), fastsætter:
»Dette direktiv gælder for tilrådighedsstillelse eller drift af net til betjening af offentligheden inden for transport med jernbane, automatiske systemer, sporvogn, trolleybus, bus eller kabel.
For transportydelser anses et net for at bestå, hvis driften foregår på betingelser, f.eks. vedrørende ruter, kapacitet og betjeningshyppighed, der er fastsat af en kompetent myndighed i en medlemsstat.«
Artikel 15, litra a), i direktiv 2014/25 bestemmer:
»Medmindre de er udelukket i henhold til udelukkelserne i artikel 18-23 eller i henhold til artikel 34 vedrørende udøvelsen af den pågældende aktivitet i den berørte medlemsstat, finder dette direktiv anvendelse på udbud, hvis anslåede værdi uden moms svarer til eller overstiger følgende tærskelværdier:
a)
443000 EUR for vareindkøbskontrakter, tjenesteydelseskontrakter og projektkonkurrencer.«
Dette direktivs artikel 36, stk. 1, har følgende ordlyd:
»Ordregivende enheder overholder principperne om ligebehandling og ikkeforskelsbehandling af økonomiske aktører og handler på en gennemsigtig og forholdsmæssig måde.
[…]«
Under overskriften »Anvendelse af udelukkelses- og udvælgelseskriterier i henhold til direktiv [2014/24]« bestemmer artikel 80 i direktiv 2014/25 følgende i stk. 1:
»De objektive kriterier og regler for udelukkelse og udvælgelse af økonomiske aktører, der anmoder om kvalifikation i en kvalifikationsordning, og de objektive regler og kriterier for udelukkelse og udvælgelse af ansøgere og tilbudsgivere i offentlige udbud, begrænsede udbud, udbud med forhandling, konkurrenceprægede dialoger eller innovationspartnerskaber kan omfatte udelukkelsesgrundene i artikel 57 i direktiv [2014/24] på de vilkår og betingelser, som er fastsat deri.
[…]
Hvis medlemsstaterne kræver det, skal disse kriterier og regler desuden omfatte udelukkelsesgrundene i artikel 57, stk. 4, i direktiv [2014/24], på de vilkår og betingelser, som er fastsat i den artikel.«
Tysk ret
§ 1 i Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (lov om konkurrencebegrænsninger) af 26. juni 2013 (BGBl. 2013 I, s. 1750) i den affattelse, der finder anvendelse på tvisten i hovedsagen (herefter »GWB«), fastsætter:
»Aftaler mellem virksomheder, vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder og samordnet praksis, som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen, er forbudt.«
GWB’s § 124, stk. 1, som gennemfører artikel 57, stk. 4, i direktiv 2014/24 i tysk ret, bestemmer i nr. 4:
»De ordregivende myndigheder kan under overholdelse af proportionalitetsprincippet til hver en tid udelukke en virksomhed fra at deltage i en offentlig udbudsprocedure, hvis:
[…]
4.
den ordregivende myndighed har tilstrækkelig plausible indikationer til at konkludere, at den økonomiske aktør har indgået aftaler eller deltaget i samordnet praksis med andre virksomheder, som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen
[…]«
Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
Den 19. december 2019 offentliggjorde forvaltningsdistriktet Aichach-Friedberg en udbudsbekendtgørelse med henblik på tildeling af en offentlig kontrakt om offentlig bustransport, hvis anslåede værdi oversteg den tærskel, der er fastsat i artikel 4, litra c), i direktiv 2014/24.
J er en erhvervsdrivende, der handler i eget navn, og K. Reisen er et selskab med begrænset ansvar, der udøver virksomhed med bustransport, og hvori J er direktør og eneste selskabsdeltager.
Den 27. februar 2020 afgav både J og K. Reisen tilbud i henhold til udbudsbekendtgørelsen gennem den samme person, nemlig J. Den 1. november 2019 blev der indledt insolvensbehandling af J’s formue, og ved afgørelse af 1. december 2019 frigav kuratoren J’s selvstændige virksomhed. I sit tilbud erklærede J, at der hverken var indgivet begæring om eller indledt insolvensbehandling af hans virksomhed.
Den 2. april 2020 fik J og K. Reisen meddelelse om dels, at deres tilbud var blevet udelukket på grund af overtrædelse af konkurrencereglerne, eftersom tilbuddene var afgivet af den samme person, dels, at den omhandlede kontrakt ville blive tildelt E. Gmbh & Co. KG.
Efter at have fremsat en indsigelse, som ikke blev tiltrådt, indgav J og K. Reisen klage til Vergabekammer Südbayern (klagenævn for udbud i Sydbayern, Tyskland). Ved afgørelse af 12. januar 2021 gav klagenævnet medhold i klagen og pålagde forvaltningsdistriktet Aichach-Friedberg at lade disse tilbudsgiveres tilbud genindtræde i den omhandlede udbudsprocedure. Klagenævnet fandt navnlig, at disse tilbudsgiveres adfærd, henset til dom af 17. maj 2018, Specializuotas transportas (
C-531/16
,
EU:C:2018:324
), ikke var omfattet af artikel 101 TEUF, for så vidt som tilbudsgiverne udgjorde en økonomisk enhed.
Forvaltningsdistriktet Aichach-Friedberg indbragte denne afgørelse for Bayerisches Oberstes Landesgericht (øverste regionale domstol i Bayern, Tyskland). Ifølge forvaltningsdistriktet er det uforeneligt med de øvrige tilbudsgiveres interesser at give to tilbudsgivere, som udgør en økonomisk enhed, adgang til at deltage i udbudsproceduren, og det tilsidesætter ligebehandlingsprincippet og konkurrencereglerne, navnlig fordi disse tilbudsgivere er i stand til at samordne deres respektive tilbud.
J og K. Reisen er af den opfattelse, at det, henset til dom af 17. maj 2018, Specializuotas transportas (
C-531/16
,
EU:C:2018:324
), kun er muligt at udelukke en tilbudsgiver på grund af tilsidesættelse af konkurrencereglerne, såfremt den pågældende situation er omfattet af artikel 101 TEUF. Desuden er den udtømmende karakter af de udelukkelsesgrunde, der er fastsat i direktiv 2014/24, til hinder for at anvende princippet om ligebehandling af tilbudsgiverne.
I denne henseende har den forelæggende ret anført, at J og K. Reisen udgør en økonomisk enhed som omhandlet i Domstolens praksis vedrørende artikel 101 TEUF. Den forelæggende ret er i tvivl om, hvorvidt artikel 57, stk. 4, første afsnit, litra d), i direktiv 2014/24 skal forstås således, at det med henblik på at anvende den fakultative udelukkelsesgrund, der er fastsat i bestemmelsen, kræves, at den ordregivende myndighed har tilstrækkelig plausible indikationer til at fastslå en tilsidesættelse af artikel 101 TEUF. Den forelæggende ret er af den opfattelse, at dette spørgsmål skal besvares bekræftende, eftersom en udelukkelse i henhold til denne bestemmelse i direktiv 2014/24 forudsætter en overtrædelse af en kartelretlig regel. En sådan overtrædelse kan imidlertid ikke forekomme, når de pågældende virksomheder udgør en økonomisk enhed og derfor kan påberåbe sig »koncernprivilegiet«.
Den forelæggende ret ønsker endvidere oplyst, om opregningen af fakultative udelukkelsesgrunde i artikel 57, stk. 4, i direktiv 2014/24 er til hinder for, at ligebehandlingsprincippet kan påberåbes med henblik på at begrunde, at tilbud, der afgives af to tilbudsgivere, som udgør en økonomisk enhed, ikke tages i betragtning.
Konkret bør det afklares, om retspraksis i dom af 16. december 2008, Michaniki (
C-213/07
,
EU:C:2008:731
, præmis
ff.), kan overføres på artikel 57, stk. 4, i direktiv 2014/24. I denne henseende finder den forelæggende ret, at ligebehandlingsprincippet, trods forskellene mellem listen over fakultative udelukkelsesgrunde i artikel 57, stk. 4, i direktiv 2014/24 og listen i de tidligere direktiver om indgåelse af offentlige kontrakter, fortsat er til hinder for, at tilbud, der hverken er selvstændige eller uafhængige, og som er afgivet af forbundne virksomheder, tages i betragtning.
Endelig skal det afgøres, om Domstolens praksis vedrørende tilbud, der hverken er selvstændige eller uafhængige og afgives af forbundne tilbudsgivere (dom af 17.5.2018, Specializuotas transportas,
C-531/16
,
EU:C:2018:324
), finder anvendelse på tilbud afgivet af tilbudsgivere, der udgør en økonomisk enhed. Den forelæggende ret er af den opfattelse, at henset til denne dom er ligebehandlingsprincippet så meget desto mere til hinder for, at en kontrakt kan tildeles tilbudsgivere, der udgør en økonomisk enhed, og som ikke er i stand til at afgive selvstændige eller uafhængige bud.
På denne baggrund har Bayerisches Oberstes Landesgericht (øverste regionale domstol i Bayern) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
Skal artikel 57, stk. 4, [første afsnit], litra d), i direktiv [2014/24] fortolkes således, at den ordregivende myndighed skal have tilstrækkelig plausible indikationer til at konkludere, at de økonomiske aktører har overtrådt artikel 101 TEUF?
[Såfremt spørgsmålet besvares bekræftende:]
2)
Skal artikel 57, stk. 4, […], i direktiv [2014/24] fortolkes som en udtømmende regulering af de fakultative udelukkelsesgrunde i den forstand, at ligebehandlingsprincippet (samme direktivs artikel 18, stk. 1) ikke kan være til hinder for en kontrakttildeling, når der afgives tilbud, som hverken er selvstændige eller uafhængige?
3)
Skal artikel 18, stk. 1, i direktiv [2014/24] fortolkes således, at denne bestemmelse er til hinder for, at virksomheder, der udgør en økonomisk enhed og har afgivet hver sit tilbud, tildeles en kontrakt?«
Om de præjudicielle spørgsmål
Indledende bemærkninger
Den forelæggende ret ønsker med sine spørgsmål en fortolkning af artikel 18, stk. 1, og artikel 57, stk. 4, første afsnit, litra d), i direktiv 2014/24 inden for rammerne af en procedure for tildeling af en offentlig kontrakt om offentlig bustransport.
Indledningsvis bemærkes, at det af fast retspraksis fremgår, at det som led i den samarbejdsprocedure mellem de nationale retter og Domstolen, som er indført ved artikel 267 TEUF, tilkommer Domstolen at give den nationale ret et hensigtsmæssigt svar, som sætter den nationale ret i stand til at afgøre den for denne verserende tvist. Ud fra denne synsvinkel påhviler det Domstolen i givet fald at omformulere de spørgsmål, der forelægges den. Domstolen kan desuden inddrage EU-retlige regler, som den nationale ret ikke har henvist til i sit spørgsmål (jf. i denne retning dom af 14.5.2020, T-Systems Magyarország,
C-263/19
,
EU:C:2020:373
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I det foreliggende tilfælde må det konstateres, at tilrådighedsstillelse eller drift af net til betjening af offentligheden inden for bustransport udtrykkeligt er nævnt i artikel 11 i direktiv 2014/25 blandt de områder, hvorpå direktivet finder anvendelse. Såfremt ordregiveren med den i hovedsagen omhandlede kontrakt tilsigter en sådan tilrådighedsstillelse eller drift af net, og denne kontrakt overstiger den tærskel, der er fastsat i dette direktivs artikel 15, litra a), hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve, skal det således fastslås, at den nævnte kontrakt, henset til dens genstand, er omfattet af det nævnte direktivs anvendelsesområde.
I betragtning af de bestemmelser, som den forelæggende ret har henvist til i sin anmodning om præjudiciel afgørelse, bemærkes i denne henseende for det første, at der skal foretages en fortolkning af artikel 36, stk. 1, i direktiv 2014/25, hvorefter ordregivende enheder overholder principperne om ligebehandling og ikkeforskelsbehandling af økonomiske aktører og handler på en gennemsigtig og forholdsmæssig måde, og som i det væsentlige svarer til bestemmelserne i artikel 18, stk. 1, i direktiv 2014/24.
For det andet bemærkes, at direktiv 2014/25 ikke indeholder nogen selvstændig bestemmelse hvad angår de fakultative udelukkelsesgrunde, men i så henseende henviser til direktiv 2014/24.
Særligt bestemmer artikel 80, stk. 1, tredje afsnit, i direktiv 2014/25, at hvis medlemsstaterne kræver dette, skal de objektive regler og kriterier for udelukkelse og udvælgelse af ansøgere og tilbudsgivere, bl.a. i offentlige udbud, begrænsede udbud eller udbud med forhandling, omfatte udelukkelsesgrundene i artikel 57, stk. 4, i direktiv 2014/24, »på de vilkår og betingelser, som er fastsat deri«.
Det bemærkes, at ordene »på de vilkår og betingelser, som er fastsat deri« henviser til de betingelser, der er nævnt i artikel 57, stk. 4 (jf. analogt dom af 13.12.2012, Forposta og ABC Direct Contact,
C-465/11
,
EU:C:2012:801
, præmis
).
Såfremt det på baggrund af den forelæggende rets prøvelse viser sig, at direktiv 2014/25 finder anvendelse på den i hovedsagen omhandlede udbudsprocedure, skal Domstolen, med henblik på at give en hensigtsmæssig besvarelse af de forelagte spørgsmål, følgelig fortolke artikel 57, stk. 4, i direktiv 2014/24, og navnlig denne bestemmelses første afsnit, litra d), hvortil der specifikt henvises i anmodningen om præjudiciel afgørelse, idet artikel 80, stk. 1, tredje afsnit, i direktiv 2014/25 giver medlemsstaterne mulighed for at lade denne bestemmelse i direktiv 2014/24 finde anvendelse i sådanne procedurer.
Det første spørgsmål
Under disse omstændigheder må det antages, at den forelæggende ret med sit første spørgsmål nærmere bestemt ønsker oplyst, om artikel 57, stk. 4, første afsnit, litra d), i direktiv 2014/24, sammenholdt med artikel 80, stk. 1, tredje afsnit, i direktiv 2014/25, skal fortolkes således, at den fakultative udelukkelsesgrund, der er fastsat i denne artikel 57, stk. 4, første afsnit, litra d), kun omfatter de tilfælde, hvor der foreligger tilstrækkelig plausible indikationer til at konkludere, at økonomiske aktører har overtrådt artikel 101 TEUF.
Det fremgår af anmodningen om præjudiciel afgørelse, at den forelæggende rets spørgsmål vedrørende rækkevidden af den fakultative udelukkelsesgrund i nævnte artikel 57, stk. 4, første afsnit, litra d), har baggrund i den omstændighed, at GWB’s § 124, stk. 1, nr. 4, som gennemfører samme artikel 57, stk. 4, første afsnit, litra d), i tysk ret, gentager formuleringen af forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i GWB’s § 1, som i det væsentlige gengiver artikel 101 TEUF i tysk ret. Den forelæggende ret har henvist til, at det fremgår af Domstolens praksis (dom af 17.5.2018, Specializuotas transportas,
C-531/16
,
EU:C:2018:324
, præmis
og den deri nævnte retspraksis), at sidstnævnte artikel ikke finder anvendelse i det tilfælde, hvor de aftaler, som den forbyder, gennemføres af virksomheder, der udgør en økonomisk enhed som i det foreliggende tilfælde.
Det skal indledningsvis bemærkes, at i henhold til artikel 57, stk. 4, første afsnit, litra d), i direktiv 2014/24 kan de ordregivende myndigheder udelukke, eller medlemsstaterne kan kræve, at de ordregivende myndigheder udelukker, en økonomisk aktør fra deltagelse i en udbudsprocedure, når den ordregivende myndighed har tilstrækkelig plausible indikationer til at konkludere, at den økonomiske aktør har indgået en aftale med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning.
Det må konstateres, at denne bestemmelse generelt omhandler »aftale[r] [indgået] med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning«. Ordlyden af denne bestemmelse nævner ikke artikel 101 TEUF og indebærer i modsætning til sidstnævnte navnlig ikke noget krav om, at disse aftaler er indgået »mellem virksomheder« i denne bestemmelses forstand og »kan påvirke handelen mellem medlemsstater«.
Det følger heraf, at artikel 57, stk. 4, første afsnit, litra d), i direktiv 2014/24 henviser til tilfælde, hvor økonomiske aktører indgår en hvilken som helst konkurrencebegrænsende aftale, og ikke kan begrænses til kun at omfatte de aftaler mellem virksomheder, der er omhandlet i artikel 101 TEUF.
Endvidere bekræfter det formål, der ligger til grund for artikel 57, stk. 4, første afsnit, litra d), i direktiv 2014/24, denne fortolkning.
Domstolen har fastslået, at den ordregivende myndigheds mulighed for eller pligt til at udelukke en økonomisk aktør fra at deltage i en udbudsprocedure, navnlig er bestemt til at gøre det muligt for denne at vurdere hver af tilbudsgivernes integritet og pålidelighed. Den fakultative udelukkelsesgrund som omhandlet i artikel 57, stk. 4, første afsnit, litra d), i direktiv 2014/24, sammenholdt med 101. betragtning til direktivet, støtter sig navnlig på et vigtigt element i forholdet mellem den valgte tilbudsgiver og den omhandlede ordregivende myndighed, nemlig førstnævntes pålidelighed, som ligger til grund for den tillid, som sidstnævnte viser denne (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Tim,
C-395/18
,
EU:C:2020:58
, præmis
).
Artikel 57, stk. 4, første afsnit, litra d), i direktiv 2014/24 har således til formål at gøre det muligt for de ordregivende myndigheder at vurdere og tage hensyn til de enkelte økonomiske aktørers integritet og pålidelighed for at kunne udelukke sådanne upålidelige tilbudsgivere fra udbudsproceduren, til hvilke de ikke kan opretholde et tillidsforhold med henblik på leveringen af de pågældende tjenesteydelser under gennemførelsen af den omhandlede kontrakt.
Et sådant formål synes imidlertid at være forskelligt fra formålet med artikel 101 TEUF. Sidstnævnte bestemmelse har nemlig til formål at straffe virksomhedernes konkurrencebegrænsende adfærd og at afskrække disse fra at udvise en sådan adfærd (dom af 6.10.2021, Sumal,
C-882/19
,
EU:C:2021:800
, præmis
).
Formålet med artikel 57, stk. 4, første afsnit, litra d), i direktiv 2014/24 fører således til en bred fortolkning af denne bestemmelse, hvorefter bl.a. aftaler mellem økonomiske aktører, som ikke påvirker samhandelen mellem medlemsstater, tages i betragtning af de ordregivende myndigheder i forbindelse med den fakultative udelukkelsesgrund, der er fastsat heri.
Hvad endelig angår den sammenhæng, hvori bestemmelsen indgår, skal det bemærkes, at inden for rammerne af den fakultative udelukkelsesgrund, der er fastsat i artikel 57, stk. 4, første afsnit, litra c), i direktiv 2014/24, skal begrebet »forsømmelser«, som omfatter enhver culpøs adfærd, der har indvirkning på den pågældende økonomiske aktørs faglige troværdighed, integritet eller pålidelighed, gøres til genstand for en vid fortolkning (jf. i denne retning kendelse af 4.6.2019, Consorzio Nazionale Servizi,
C-425/18
,
EU:C:2019:476
, præmis
og
).
Eftersom tilsidesættelse af konkurrencereglerne, således som det fremgår af 101. betragtning til direktiv 2014/24, henset til formålet med dette direktivs artikel 57, stk. 4, som anført i denne doms præmis 39, kan anses for en form for alvorlig forsømmelse, ville det under disse omstændigheder være inkonsekvent at anlægge en snæver fortolkning af begrebet »aftale« i denne bestemmelses første afsnit, litra d), der er begrænset til kun at omfatte de aftaler mellem virksomheder, som er omhandlet i artikel 101 TEUF.
Dette gælder så meget desto mere, som begrebet »økonomisk aktør«, der er defineret i artikel 2, stk. 1, nr. 10), i direktiv 2014/24, ikke henviser til begrebet »virksomhed« som omhandlet i artikel 101 TEUF.
Det må derfor konkluderes, at selv om en situation, hvor der foreligger en aftale som omhandlet i artikel 101 TEUF, skal anses for at være omfattet af den fakultative udelukkelsesgrund i artikel 57, stk. 4, første afsnit, litra d), i direktiv 2014/24, forholder det sig ikke desto mindre således, at sidstnævnte bestemmelse har en bredere rækkevidde, som ligeledes omfatter økonomiske aktørers indgåelse af konkurrencebegrænsende aftaler, der ikke er omfattet af artikel 101 TEUF. Den omstændighed alene, at en sådan aftale mellem to økonomiske aktører ikke er omfattet af denne artikel, er derfor ikke til hinder for, at den kan være omfattet af denne fakultative udelukkelsesgrund.
Med henblik på at give den forelæggende ret et hensigtsmæssigt svar skal det imidlertid fremhæves, at denne bestemmelse i direktiv 2014/24 omhandler det tilfælde, hvor der foreligger tilstrækkelige oplysninger til, at den ordregivende myndighed kan fastslå, at der er indgået en aftale mellem to eller flere økonomiske aktører med henblik på at fordreje konkurrencen, hvilket nødvendigvis forudsætter, at mindst to forskellige økonomiske aktører har en samstemmende vilje.
I det foreliggende tilfælde bemærkes, således som Europa-Kommissionen også har anført, at det i et tilfælde som det i hovedsagen omhandlede ikke kan lægges til grund, at to økonomiske operatører, der i det væsentlige går gennem den samme fysiske person for at træffe deres beslutninger, kan indgå »aftaler« indbyrdes, for så vidt som der ikke synes at foreligge to forskellige viljer, der kan forenes. Det tilkommer imidlertid den forelæggende ret at efterprøve, om det, henset til forbindelsen mellem J og K. Reisen, er muligt, at de kan indgå sådanne aftaler med henblik konkurrencefordrejning. Hvis dette ikke er tilfældet, finder den fakultative udelukkelsesgrund i artikel 57, stk. 4, første afsnit, litra d), i direktiv 2014/24 ikke anvendelse på deres situation.
Henset til ovenstående betragtninger skal det første spørgsmål besvares med, at artikel 57, stk. 4, første afsnit, litra d), i direktiv 2014/24, sammenholdt med artikel 80, stk. 1, tredje afsnit, i direktiv 2014/25, skal fortolkes således, at den fakultative udelukkelsesgrund, der er fastsat i denne artikel 57, stk. 4, første afsnit, litra d), omfatter de tilfælde, hvor der foreligger tilstrækkelig plausible indikationer til at konkludere, at økonomiske aktører har indgået en aftale, der er forbudt i henhold til artikel 101 TEUF, men ikke er begrænset til alene at omfatte de aftaler, der er omhandlet i sidstnævnte artikel.
Det andet og det tredje spørgsmål
Med det andet og det tredje spørgsmål, som skal behandles samlet, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 57, stk. 4, i direktiv 2014/24, sammenholdt med artikel 80, stk. 1, tredje afsnit, i direktiv 2014/25, skal fortolkes således, at denne artikel 57, stk. 4, udtømmende regulerer de fakultative udelukkelsesgrunde, hvilket forhindrer, at ligebehandlingsprincippet i artikel 36, stk. 1, i direktiv 2014/25 kan være til hinder for, at den omhandlede kontrakt tildeles økonomiske aktører, der udgør en økonomisk enhed, og hvis tilbud, selv om de er afgivet særskilt, hverken er selvstændige eller uafhængige.
I en tilsvarende kontekst vedrørende direktiv 93/37 har Domstolen fastslået, at artikel 24, stk. 1, i dette direktiv, der ligesom artikel 57, stk. 4, i direktiv 2014/24 indeholdt en liste over fakultative udelukkelsesgrunde, skal fortolkes således, at denne bestemmelse udtømmende opregner de grunde, der kan begrunde udelukkelsen af en entreprenør fra deltagelse i en udbudsprocedure af årsager, der er støttet på objektive faktorer vedrørende hans faglige kvalifikationer. Bestemmelsen er følgelig til hinder for, at medlemsstaterne eller de ordregivende myndigheder supplerer den heri indeholdte liste med andre udelukkelsesgrunde baseret på kriterier vedrørende faglige kvalifikationer (dom af 16.12.2008, Michaniki,
C-213/07
,
EU:C:2008:731
, præmis
).
På samme måde opregner artikel 57, stk. 4, i direktiv 2014/24 udtømmende de fakultative udelukkelsesgrunde, der kan begrunde, at en økonomisk aktør udelukkes fra deltagelse i en udbudsprocedure af årsager, der er støttet på objektive faktorer vedrørende vedkommendes faglige kvalifikationer og vedrørende en interessekonflikt eller konkurrencefordrejning, der måtte opstå som følge af dennes deltagelse i forberedelsen af udbudsproceduren.
I denne henseende kan den omstændighed, som den forelæggende ret har anført, at denne bestemmelse nu omfatter flere fakultative udelukkelsesgrunde end de tidligere EU-direktiver om indgåelse af offentlige kontrakter, ikke have nogen som helst indflydelse på den udtømmende karakter af den liste, der er fastsat i den nævnte bestemmelse.
Henset til karakteren af de udelukkelsesgrunde, der fremgår af artikel 57, stk. 4, i direktiv 2014/24, må det således konstateres, at EU-lovgiver har valgt den samme fremgangsmåde for så vidt angår de forskellige udelukkelsesgrunde i EU-direktiverne på området for indgåelse af offentlige kontrakter, som består i, således som Domstolen har fastslået i præmis 42 i dom af 16. december 2008, Michaniki (
C-213/07
,
EU:C:2008:731
), alene at fastsætte udelukkelsesgrunde på grundlag af en objektiv konstatering af faktiske omstændigheder eller adfærd udvist af den berørte entreprenør selv, der enten kan miskreditere den pågældendes faglige kompetence eller økonomiske eller finansielle evne til at fuldføre arbejder, der er omfattet af den offentlige kontrakt, som vedkommende har afgivet tilbud på, eller, for så vidt angår kontrakter henhørende under direktiv 2014/24, kan skabe en situation, der i forbindelse med den omhandlede udbudsprocedure er omfattet af en interessekonflikt eller konkurrencefordrejning, som omhandlet i dette direktivs artikel 57, stk. 4, første afsnit, litra e), henholdsvis artikel 57, stk. 4, første afsnit, litra f).
Den omstændighed, at de fakultative udelukkelsesgrunde i artikel 57, stk. 4, i direktiv 2014/24, hvortil artikel 80, stk. 1, tredje afsnit, i direktiv 2014/25 henviser, er udtømmende opregnet, forhindrer imidlertid ikke, at ligebehandlingsprincippet i sidstnævnte direktivs artikel 36, stk. 1, kan være til hinder for, at den omhandlede kontrakt tildeles økonomiske aktører, som danner en økonomisk enhed, og hvis tilbud, selv om de er afgivet særskilt, hverken er selvstændige eller uafhængige.
En sådan udtømmende opregning udelukker således ikke medlemsstaternes mulighed for at opretholde eller fastsætte materielle bestemmelser, der på området for offentlige kontrakter bl.a. har til formål at sikre, at ligebehandlingsprincippet og det princip om gennemsigtighed, som er en forudsætning herfor, iagttages, således som det påhviler de ordregivende myndigheder i forbindelse med enhver sådan udbudsprocedure, og som danner grundlag for EU-direktiverne om fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige kontrakter, på den betingelse, at proportionalitetsprincippet iagttages (jf. analogt dom af 19.5.2009, Assitur,
C-538/07
,
EU:C:2009:317
, præmis
, og af 8.2.2018, Lloyd’s of London,
C-144/17
,
EU:C:2018:78
, præmis
).
Hvad særligt angår indbyrdes forbundne tilbudsgivere ville ligebehandlingsprincippet i artikel 36, stk. 1, i direktiv 2014/25 blive tilsidesat, hvis det blev accepteret, at disse tilbudsgivere kunne afgive koordinerede eller samordnede tilbud, dvs. ikke-selvstændige eller uafhængige, der således kunne give dem urimelige fordele i forhold til de øvrige tilbudsgivere (jf. analogt dom af 17.5.2018, Specializuotas transportas,
C-531/16
,
EU:C:2018:324
, præmis
).
Overholdelsen af proportionalitetsprincippet kræver i denne forbindelse, at den ordregivende myndighed er forpligtet til at foretage en undersøgelse og vurdering af de faktiske omstændigheder med henblik på at afgøre, om det eksisterende forhold mellem de to enheder konkret har påvirket det respektive indhold af de tilbud, der er afgivet som led i den samme offentlige udbudsprocedure, idet konstateringen af en sådan påvirkning, hvilken form den end har haft, er tilstrækkelig til at udelukke de nævnte enheder fra den pågældende procedure (jf. i denne retning dom af 19.5.2009, Assitur,
C-538/07
,
EU:C:2009:317
, præmis
, og af 8.2.2018, Lloyd’s of London,
C-144/17
,
EU:C:2018:78
, præmis
).
Konstateringen af, at tilknytningen mellem tilbudsgiverne har haft indflydelse på indholdet af deres tilbud, der er afgivet som led i den samme procedure, er således tilstrækkeligt til, at den ordregivende myndighed ikke kan tage hensyn til disse tilbud, idet sådanne tilbud skal afgives fuldstændigt selvstændigt og uafhængigt, når de stammer fra forbundne tilbudsgivere (jf. i denne retning dom af 17.5.2018, Specializuotas transportas,
C-531/16
,
EU:C:2018:324
, præmis
).
Disse betragtninger gælder i endnu højere grad for tilbudsgivere, der ikke blot er indbyrdes forbundne, men som udgør en økonomisk enhed.
Såfremt den forelæggende ret efter den nødvendige efterprøvelse og vurdering når til den konklusion, at de i hovedsagen omhandlede tilbud ikke er blevet afgivet selvstændigt og uafhængigt, er artikel 36, stk. 1, i direktiv 2014/25 således til hinder for, at den omhandlede kontrakt tildeles de tilbudsgivere, der har afgivet sådanne tilbud.
Henset til ovenstående betragtninger skal det andet og det tredje spørgsmål besvares med, at artikel 57, stk. 4, i direktiv 2014/24, sammenholdt med artikel 80, stk. 1, tredje afsnit, i direktiv 2014/25, skal fortolkes således, at denne artikel 57, stk. 4, udtømmende regulerer de fakultative udelukkelsesgrunde, der kan begrunde, at en økonomisk aktør udelukkes fra deltagelse i en udbudsprocedure af årsager, der er støttet på objektive faktorer vedrørende vedkommendes faglige kvalifikationer og vedrørende en interessekonflikt eller konkurrencefordrejning, der måtte opstå som følge af dennes deltagelse i udbudsproceduren. Nævnte artikel 57, stk. 4, forhindrer imidlertid ikke, at ligebehandlingsprincippet i artikel 36, stk. 1, i direktiv 2014/25 kan være til hinder for, at den omhandlede kontrakt tildeles økonomiske aktører, som danner en økonomisk enhed, og hvis tilbud, selv om de er afgivet særskilt, hverken er selvstændige eller uafhængige.
Sagsomkostninger
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra de nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Fjerde Afdeling) for ret:

1)
Artikel 57, stk. 4, første afsnit, litra d), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF, som ændret ved Kommissionens delegerede forordning (EU) 2017/2365 af 18. december 2017, sammenholdt med artikel 80, stk. 1, tredje afsnit, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/25/EU af 26. februar 2014 om fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester og om ophævelse af direktiv 2004/17/EF, som ændret ved Kommissionens delegerede forordning (EU) 2017/2364 af 18. december 2017,
skal fortolkes således, at
den fakultative udelukkelsesgrund, der er fastsat i denne artikel 57, stk. 4, første afsnit, litra d), omfatter de tilfælde, hvor der foreligger tilstrækkelig plausible indikationer til at konkludere, at økonomiske aktører har indgået en aftale, der er forbudt i henhold til artikel 101 TEUF, men ikke er begrænset til alene at omfatte de aftaler, der er omhandlet i sidstnævnte artikel.

2)
Artikel 57, stk. 4, i direktiv 2014/24, som ændret ved delegeret forordning 2017/2365, sammenholdt med artikel 80, stk. 1, tredje afsnit, i direktiv 2014/25, som ændret ved delegeret forordning 2017/2364,
skal fortolkes således, at
denne artikel 57, stk. 4, udtømmende regulerer de fakultative udelukkelsesgrunde, der kan begrunde, at en økonomisk aktør udelukkes fra deltagelse i en udbudsprocedure af årsager, der er støttet på objektive faktorer vedrørende vedkommendes faglige kvalifikationer og vedrørende en interessekonflikt eller konkurrencefordrejning, der måtte opstå som følge af dennes deltagelse i udbudsproceduren. Nævnte artikel 57, stk. 4, forhindrer imidlertid ikke, at ligebehandlingsprincippet i artikel 36, stk. 1, i direktiv 2014/25, som ændret ved delegeret forordning 2017/2364, kan være til hinder for, at den omhandlede kontrakt tildeles økonomiske aktører, som danner en økonomisk enhed, og hvis tilbud, selv om de er afgivet særskilt, hverken er selvstændige eller uafhængige.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: tysk.