CELEX: 62015CJ0225
Procedimiento prejudicial
Artículo 49 TFUE
Libertad de establecimiento
Juegos de azar
Restricciones
Razones imperiosas de interés general
Proporcionalidad
Contratos públicos
Condiciones de participación en una licitación y evaluación de la capacidad económica y financiera
Exclusión del licitador por no presentar certificados sobre su capacidad económica y financiera emitidos por dos entidades bancarias distintas
Directiva 2004/18/CE
Artículo 47
Aplicabilidad

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 49 TFUE, de los principios de igualdad de trato y de efectividad, y del artículo 47 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (
DO 2004, L 134, p. 114
).
Esta petición se ha presentado en el contexto de un procedimiento penal incoado contra el Sr. Domenico Politanò por infracción de la normativa italiana que regula la recogida de apuestas.
Marco jurídico
Derecho de la Unión
A tenor del artículo 1, apartados 2, letras a) y d), y 4 de la Directiva 2004/18:
a)
Son “contratos públicos” los contratos onerosos y celebrados por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios en el sentido de la presente Directiva.
[...]
d)
Son “contratos públicos de servicios” los contratos públicos distintos de los contratos públicos de obras o de suministro cuyo objeto sea la prestación de los servicios a los que se refiere el anexo II.
[…]
4.   La “concesión de servicios” es un contrato que presente las mismas características que el contrato público de servicios, con la salvedad de que la contrapartida de la prestación de servicios consista, o bien únicamente en el derecho a explotar el servicio, o bien en dicho derecho acompañado de un precio.»
El artículo 17 de la referida Directiva, titulado «Concesiones de servicios», establece:
«Sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones previstas en el artículo 3, la presente Directiva no será aplicable a las concesiones de servicios definidas en el apartado 4 del artículo 1.»
El artículo 47 de dicha Directiva, titulado «Capacidad económica y financiera», está redactado en los siguientes términos:
«1.   En general, la justificación de la capacidad económica y financiera del operador económico podrá acreditarse por uno o varios de los medios siguientes:
a)
declaraciones apropiadas de bancos o, en su caso, justificante de la existencia de un seguro de indemnización por riesgos profesionales;
b)
la presentación de balances o de extractos de balances, en el supuesto de que la publicación de los mismos sea obligatoria en la legislación del país en el que el operador económico esté establecido;
c)
una declaración sobre el volumen global de negocios y, en su caso, sobre el volumen de negocios en el ámbito de actividades de que es objeto el contrato, correspondiente como máximo a los tres últimos ejercicios disponibles en función de la fecha de creación o de inicio de las actividades del operador económico, en la medida en que se disponga de las referencias de dicho volumen de negocios.
2.   En su caso, y para un contrato determinado, el operador económico podrá basarse en las capacidades de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas. En tal caso, deberá demostrar ante el poder adjudicador que dispondrá de los medios necesarios, por ejemplo, mediante la presentación del compromiso de dichas entidades a tal efecto.
3.   En las mismas condiciones, las agrupaciones de operadores económicos a que hace referencia el artículo 4 podrán basarse en las capacidades de los participantes en las agrupaciones o de otras entidades.
4.   Los poderes adjudicadores precisarán, en el anuncio de licitación o en la invitación a licitar, qué referencia o referencias de las contempladas en el apartado 1 han elegido, así como cualquier otra referencia probatoria que se deba presentar.
5.   Si, por una razón justificada, el operador económico no está en condiciones de presentar las referencias solicitadas por el poder adjudicador, se le autorizará a acreditar su capacidad económica y financiera por medio de cualquier otro documento que el poder adjudicador considere apropiado.»
La Directiva 2004/18 ha sido derogada por la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 (
DO 2014, L 94, p. 65
).
Derecho italiano
El artículo 10, apartados 9
octies
y 9
novies
, del decreto-legge n.
o
16 — Disposizioni urgenti in materia di semplificazioni tributarie, di efficientamento e potenziamento delle procedure di accertamento (Decreto-ley n.
o
16, por el que se aprueban disposiciones urgentes en materia de simplificación fiscal, mejora de la eficacia y fortalecimiento de los procedimientos de control), de 2 de marzo de 2012 (GURI n.
o
°52, de 2 de marzo de 2012, p. 1), convalidado, con modificaciones, por la Ley n.
o
44, de 26 de abril de 2012 (suplemento ordinario de la GURI n.
o
99, de 28 de abril de 2012) (en lo sucesivo, «Decreto-ley de 2012»), dispone:
«9
octies
. En el contexto de una reorganización de las disposiciones en materia de juegos públicos, incluidas las relativas a las apuestas sobre acontecimientos deportivos, incluyendo los hípicos, y no deportivos, las disposiciones del presente apartado pretenden favorecer esa reorganización mediante una primera equiparación de las fechas de vencimiento de las concesiones para la recogida de tales apuestas, respetando la necesidad de adecuar a los principios establecidos por la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el 16 de febrero de 2012, en los asuntos acumulados C‑72/10 y C‑77/10 las normas nacionales de selección de las personas que, por cuenta del Estado, recogen apuestas sobre acontecimientos deportivos, incluyendo los hípicos, y no deportivos. A estos efectos, habida cuenta del próximo vencimiento de un grupo de concesiones para la recogida de estas apuestas, la Agenzia della Dogane e dei Monopoli di Stato [Agencia de Aduanas y Monopolios Estatales, Italia] convocará de inmediato, y en cualquier caso no más tarde del 31 de julio de 2012, una licitación para seleccionar a las personas que recogerán tales apuestas, en la que se aplicarán, como mínimo, los siguientes criterios:
a)
posibilidad de que participen las personas que ya ejerzan una actividad de recogida de apuestas en uno de los Estados del Espacio Económico Europeo, que tengan en éste su domicilio legal o su centro de operaciones, en virtud de un título de habilitación válido y eficaz expedido con arreglo a las disposiciones en vigor en el ordenamiento jurídico de dicho Estado y que cumplan además los requisitos de honorabilidad, de fiabilidad y económico-patrimoniales establecidos por la Agencia de Aduanas y Monopolios Estatales, teniendo en cuenta las disposiciones en la materia contempladas por la Ley n.
o
220, de 13 de diciembre de 2010, y por el Decreto-ley n.
o
98, de 6 de julio de 2011, convalidado, con modificaciones, por la Ley n.
o
111, de 15 de julio de 2011;
b)
adjudicación de concesiones, con vencimiento a 30 de junio de 2016, para la recogida, exclusivamente en una red física, de apuestas sobre los acontecimientos deportivos, incluyendo los hípicos, y no deportivos, en agencias, hasta un máximo de 2000, que tengan como actividad exclusiva la comercialización de productos de juego públicos, sin limitación en cuanto a las distancias mínimas entre ellas o con respecto a otros puntos de recogida de apuestas idénticas ya en activo;
c)
establecimiento, como componente del precio, de una puja de salida de 11000 euros para cada agencia;
d)
celebración de un contrato de concesión cuyo contenido se ajustará a cualquier otro principio establecido en la sentencia antes citada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de febrero de 2012, así como a las disposiciones nacionales compatibles vigentes en materia de juegos públicos;
e)
posibilidad de gestionar las agencias en cualquier municipio o provincia, sin límites numéricos de carácter territorial o condiciones de favor respecto de los concesionarios ya habilitados para la recogida de apuestas idénticas o que puedan, en cualquier caso, dar como resultado un trato de favor para estos últimos;
f)
constitución de garantías coherentes con las disposiciones del artículo 24 del Decreto-ley n.
o
98, de 6 de julio de 2011, convalidado, con modificaciones, por la Ley n.
o
111, de 15 de julio de 2011.
9
novies
. Los concesionarios de actividades de recogida de apuestas de las contempladas en el apartado 9
octies
cuya concesión venza el 30 de junio de 2012 proseguirán sus actividades de recogida de apuestas hasta la fecha de celebración de los contratos correspondientes a las concesiones adjudicadas conforme a lo dispuesto en el citado apartado. Se derogan los apartados 37 y 38 del artículo 24 del Decreto-ley n.
o
98, de 6 de julio de 2011, convalidado, con modificaciones, mediante la Ley n.
o
111, de 15 de julio de 2011; la letra e) del apartado 287 del artículo 1 de la Ley n.
o
311, de 30 de diciembre de 2004, así como la letra e) del apartado 4 del artículo 38 del Decreto-ley n.
o
223, de 4 de julio de 2006, convalidado, con modificaciones, por la Ley n.
o
248, de 4 de agosto de 2006.»
Con arreglo a lo dispuesto en el Decreto-ley de 2012, las autoridades italianas convocaron procedimientos de licitación durante el año 2012. El artículo 3.2 del pliego de condiciones administrativas de adjudicación de las concesiones y de celebración de los contratos, adjunto al anuncio de licitación correspondiente (en lo sucesivo, «anuncio de licitación Monti»), obligaba a los licitadores que estuvieran constituidos desde hacía menos de dos años y cuyos ingresos globales vinculados a la actividad de operador de juegos hubieran sido inferiores a dos millones de euros durante los dos últimos ejercicios a presentar certificados emitidos como mínimo por dos entidades bancarias que justificasen su capacidad económica y financiera.
La Directiva 2004/18 fue transpuesta en el ordenamiento jurídico italiano mediante el decreto legislativo n.
o
163 — Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (Decreto Legislativo n.
o
163, por el que se establece el Código de contratos públicos de obras, servicios y suministros en aplicación de las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE), de 12 de abril de 2006 (suplemento ordinario de la GURI n.
o
100, de 2 de mayo de 2006).
Con arreglo al artículo 41 de dicho Decreto Legislativo, el poder adjudicador precisará las condiciones que se deben cumplir para acreditar la capacidad económica y financiera exigida para realizar la prestación. Sin embargo, según este mismo artículo, el competidor que, por razones justificadas, no esté en condiciones de presentar las referencias bancarias o contables exigidas podrá acreditar su capacidad económica y financiera por medio de cualquier otro documento que el poder adjudicador considere apropiado.
Litigio principal y cuestiones prejudiciales
El 6 de febrero de 2015, durante una inspección realizada en el local comercial denominado «Betuniq» situado en Polistena (Italia), gestionado por el Sr. Politanò y vinculado a UniqGroup Ltd, una sociedad maltesa, la Policía administrativa de la Questura di Reggio Calabria (Jefatura de Policía de Reggio Calabria, Italia) comprobó que en dicho local se desarrollaba una actividad de recogida de apuestas sin que se hubiese adjudicado previamente una concesión.
Por este motivo, mediante resolución de 13 de febrero de 2015, el Giudice per le indagini preliminari (Juez de Instrucción) del Tribunale di Palmi (Tribunal de Palmi, Italia) ordenó el embargo preventivo de los bienes utilizados para dicha actividad.
Una vez dictada esta resolución, el Sr. Politanò interpuso recurso contra ella ante el órgano jurisdiccional remitente, alegando la incompatibilidad de determinadas cláusulas del anuncio de licitación Monti con los artículos 49 TFUE y 56 TFUE.
Así, según el recurrente en el litigio principal, su conducta no es constitutiva de infracción, dado que la recogida de apuestas sobre acontecimientos deportivos por cuenta de la sociedad maltesa UniqGroup debe considerarse lícita, por cuanto la normativa nacional es contraria a los artículos 49 TFUE y 56 TFUE.
A este respecto, sostiene que UniqGroup fue excluida del procedimiento de licitación convocado durante el año 2012 debido a que no presentó dos certificados de capacidad económica y financiera expedidos por dos entidades bancarias distintas, tal como exige el artículo 3.2 del pliego de condiciones administrativas adjunto al anuncio de licitación Monti.
Según el órgano jurisdiccional remitente, un procedimiento de licitación en el que compitan operadores de juego establecidos en diferentes Estados miembros, como el que es objeto del litigio principal, necesariamente debe respetar el artículo 47 de la Directiva 2004/18, que prevé la posibilidad de evaluar la capacidad económica y financiera de los operadores económicos «por medio de cualquier otro documento que el poder adjudicador considere apropiado».
A su parecer, la imposición por parte de las autoridades italianas de condiciones de participación estrictas en el procedimiento de licitación había de conciliarse necesariamente con el principio de la más amplia participación posible en la licitación, debiendo garantizar a todos los interesados la posibilidad de justificar su capacidad económica y financiera por medio de cualquier documento —distinto de los pedidos por el poder adjudicador— que se considerase apropiado.
Según el órgano jurisdiccional remitente, de ello se deduce que las referidas autoridades estaban obligadas a indicar expresamente los criterios que se consideraban apropiados y útiles para demostrar la capacidad económica y financiera exigida, con el fin de que cualquier licitador pudiera justificarla, en todo caso, de forma eficaz.
Pues bien, dicho órgano jurisdiccional estima que, en el presente asunto, el pliego de condiciones administrativas adjunto al anuncio de licitación Monti no permitía a UniqGoup acreditar su capacidad económica y financiera si no era mediante la aportación de los documentos que allí se especificaban.
En estas circunstancias el Tribunale di Reggio Calabria (Tribunal de Reggio Calabria, Italia) resolvió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes:
«1)
¿Deben interpretarse el artículo 49 TFUE y los principios de igualdad de trato y de efectividad en el sentido de que se oponen a una normativa nacional en materia de juegos de azar que establece la convocatoria de una nueva licitación para la adjudicación de concesiones (regulada en el artículo [10, apartado] 9
octies
, [del Decreto-ley de 2012]) que, sin prever a este respecto un criterio alternativo a la aportación de dos referencias bancarias procedentes de dos establecimientos financieros diferentes, contiene una cláusula de exclusión por falta de capacidad económica y financiera?
2)
¿Debe interpretarse el artículo 47 de la Directiva 2004/18/CE en el sentido de que se opone a una normativa nacional en materia de juegos de azar que dispone la convocatoria de una nueva licitación para la adjudicación de concesiones (como la regulada en el artículo [10, apartado] 9
octies
, [del Decreto-ley de 2012]) [y que contiene cláusulas de exclusión de la licitación por incumplimiento del requisito] de capacidad económica y financiera como consecuencia de la falta de documentos y posibilidades alternativas de la índole de los establecidos en la normativa supranacional?»
Sobre las cuestiones prejudiciales
Sobre la admisibilidad
El Gobierno italiano y —por lo que respecta únicamente a la segunda cuestión prejudicial— la Comisión Europea estiman que la petición de decisión prejudicial debe ser declarada inadmisible puesto que la resolución de remisión no expone el marco fáctico de manera suficiente para permitir que el Tribunal de Justicia pueda dar una respuesta útil.
A este respecto procede recordar que, según reiterada jurisprudencia, las cuestiones sobre la interpretación del Derecho de la Unión planteadas por el juez nacional en el contexto de hecho y normativo definido bajo su responsabilidad, cuya exactitud no corresponde verificar al Tribunal de Justicia, disfrutan de una presunción de pertinencia. La negativa del Tribunal de Justicia a pronunciarse sobre una cuestión planteada por un órgano jurisdiccional nacional sólo es posible cuando resulta evidente que la interpretación solicitada del Derecho de la Unión no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, cuando el problema es de naturaleza hipotética o también cuando el Tribunal de Justicia no dispone de los datos de hecho o de Derecho necesarios para responder de manera útil a las cuestiones que se le plantean (sentencia de 22 de enero de 2015, Stanley International Betting y Stanleybet Malta,
C‑463/13
,
EU:C:2015:25
, apartado
y jurisprudencia citada).
De una jurisprudencia reiterada se desprende igualmente que la necesidad de llegar a una interpretación del Derecho de la Unión que sea útil para el juez nacional exige que éste defina el contexto de hecho y el régimen normativo en el que se inscriben las cuestiones que plantea o que, al menos, explique los supuestos de hecho en los que se basan tales cuestiones. En la resolución de remisión deben figurar, además, las razones precisas que han conducido al juez nacional a preguntarse sobre la interpretación del Derecho de la Unión y a estimar necesario plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia (sentencia de 22 de enero de 2015, Stanley International Betting y Stanleybet Malta,
C‑463/13
,
EU:C:2015:25
, apartado
y jurisprudencia citada).
Por otra parte, el Tribunal de Justicia ya ha señalado que los requisitos mencionados en los apartados 22 y 23 de la presente sentencia pueden cumplirse más fácilmente cuando la petición de decisión prejudicial se inscribe en un contexto ya conocido en gran medida (véase, en particular, el auto de 17 de julio de 2014, 3D I,
C‑107/14
, no publicado,
EU:C:2014:2117
, apartado
y jurisprudencia citada).
Pues bien, de la resolución de remisión se desprende que, por una parte, ésta describe con suficiente claridad y precisión el contexto jurídico y fáctico del litigio principal y que, por otra parte, las indicaciones que contiene permiten determinar el alcance de las cuestiones planteadas, como lo confirman, por lo demás, las observaciones escritas de los diferentes Gobiernos y de la Comisión.
En estas circunstancias, procede declarar que la petición de decisión prejudicial es admisible.
Sobre la segunda cuestión prejudicial
Mediante su segunda cuestión prejudicial, que procede examinar en primer lugar, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 47 de la Directiva 2004/18 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional como la que es objeto del litigio principal, que impone a los operadores que desean responder a una licitación convocada para adjudicar concesiones en materia de juegos y de apuestas la obligación de acreditar su capacidad económica y financiera por medio de declaraciones emitidas por dos entidades bancarias como mínimo, sin permitir que dicha capacidad se acredite mediante cualquier otro documento.
Con carácter preliminar, procede examinar si dicha Directiva es aplicable a un asunto como el que es objeto del litigio principal.
A este respecto, es preciso puntualizar que la Directiva 2004/18 versa sobre los procedimientos de adjudicación de contratos públicos y no sobre aquellos que tienen por objeto concesiones de servicios, que están excluidas del ámbito de aplicación de esta Directiva en virtud de su artículo 17. En efecto, esta disposición excluye expresamente las concesiones de servicios, que se definen en el artículo 1, apartado 4, de dicha Directiva como contratos que presentan las mismas características que el contrato público de servicios, con la salvedad de que la contrapartida de la prestación de servicios consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar el servicio, o bien en dicho derecho acompañado de un precio.
Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, de la comparación de las definiciones de contrato público de servicios y de concesión de servicios que proporcionan, respectivamente, el apartado 2, letras a) y d), y el apartado 4 del artículo 1 de la Directiva 2004/18 se desprende que la diferencia entre un contrato público de servicios y una concesión de servicios reside en la contrapartida de la prestación de servicios. Un contrato de servicios implica una contrapartida que, sin ser la única, es pagada directamente por el poder adjudicador al prestador de servicios, mientras que, en el caso de una concesión de servicios, la contrapartida de la prestación de servicios consiste en el derecho a explotar el servicio, bien únicamente, bien acompañado de un precio (véase la sentencia de 10 de marzo de 2011, Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler,
C‑274/09
,
EU:C:2011:130
, apartado
y jurisprudencia citada).
Además, de esta jurisprudencia se desprende que, si bien el modo de remuneración es, por tanto, uno de los elementos determinantes para la calificación de una concesión de servicios, tal calificación implica que el concesionario asuma el riesgo de explotación de los servicios de que se trate y que la inexistencia de transmisión al prestador del riesgo relacionado con la prestación de servicios indica que la operación en cuestión constituye un contrato público de servicios y no una concesión de servicios (véase en este sentido la sentencia de 10 de marzo de 2011, Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler,
C‑274/09
,
EU:C:2011:130
, apartado
y jurisprudencia citada).
Pues bien, como ha señalado el Abogado General en el punto 51 de sus conclusiones, en el litigio principal el prestador de servicios, por una parte, no recibe remuneración alguna por parte del poder adjudicatario y, por otra parte, soporta íntegramente el riesgo vinculado al ejercicio de la actividad de recogida y transmisión de las apuestas.
Por consiguiente, una concesión relativa a la organización de apuestas como la controvertida en el litigio principal no puede ser calificada de contrato público de servicios en el sentido del artículo 1, apartado 2, letras a) y b), de la Directiva 2004/18.
Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que la referida Directiva y, en particular, su artículo 47 deben interpretarse en el sentido de que una normativa nacional que regula la adjudicación de concesiones en materia de juegos de azar como la controvertida en el litigio principal no está comprendida dentro de su ámbito de aplicación.
Sobre la primera cuestión prejudicial
Con carácter preliminar, debe señalarse que, si bien es cierto que el órgano jurisdiccional remitente ha hecho referencia, en la redacción de la primera cuestión prejudicial, a los principios de igualdad de trato y de efectividad, la resolución de remisión no incluye ninguna precisión acerca de las razones que han llevado a dicho órgano jurisdiccional a preguntarse sobre la interpretación de tales principios en el contexto del litigio principal, ni sobre la relación entre los referidos principios y la normativa nacional controvertida en el litigio principal.
En vista de ello, debe entenderse que, mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 49 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional como la que es objeto del litigio principal, que impone a los operadores que desean responder a una licitación convocada para adjudicar concesiones en materia de juegos y de apuestas la obligación de acreditar su capacidad económica y financiera por medio de declaraciones emitidas por dos entidades bancarias como mínimo, sin permitir que dicha capacidad pueda acreditarse también por cualquier otro medio.
Ante todo, según jurisprudencia reiterada, deben considerarse restricciones a la libertad de establecimiento o a la libre prestación de servicios todas las medidas que prohíban el ejercicio de las libertades garantizadas por los artículos 49 TFUE y 56 TFUE, lo obstaculicen o le resten interés (véase la sentencia de 22 de enero de 2015, Stanley International Betting y Stanleybet Malta,
C‑463/13
,
EU:C:2015:25
, apartado
y jurisprudencia citada).
Una disposición de un Estado miembro como la controvertida en el litigio principal, que supedita el ejercicio de una actividad económica a la obtención de una concesión y somete, en este contexto, a los licitadores a la obligación de aportar certificados emitidos por dos operadores bancarios distintos, puede disuadir a los operadores económicos de participar en un procedimiento de licitación y, por tanto, puede constituir una restricción a la libertad de establecimiento en el sentido del artículo 49 TFUE.
A continuación, debe recordarse que la normativa en materia de juegos de azar se cuenta entre los ámbitos en los que se dan considerables divergencias morales, religiosas y culturales entre los Estados miembros. A falta de una armonización en la materia a nivel de la Unión, los Estados miembros gozan de una amplia facultad de apreciación por lo que respecta a la elección del nivel de protección de los consumidores y del orden social que consideren más adecuado (véase en este sentido la sentencia de 22 de enero de 2015, Stanley International Betting y Stanleybet Malta,
C‑463/13
,
EU:C:2015:25
, apartados
y
y jurisprudencia citada).
Por tanto, los Estados miembros son libres para determinar los objetivos de su política en materia de juegos de azar y, en su caso, para definir con precisión el grado de protección perseguido. Ahora bien, las restricciones que impongan los Estados miembros deben cumplir los requisitos que se derivan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en relación, en particular, con su justificación por razones imperiosas de interés general y con su proporcionalidad (véase en este sentido la sentencia de 8 de septiembre de 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional y Bwin International,
C‑42/07
,
EU:C:2009:519
, apartado
y jurisprudencia citada).
Así, es preciso analizar si cabe admitir una restricción como la controvertida en el litigio principal al amparo de las excepciones —por razones de orden público, seguridad y salud públicas— expresamente establecidas en los artículos 51 TFUE y 52 TFUE, igualmente aplicables en materia de libre prestación de servicios con arreglo al artículo 62 TFUE, o si cabe considerarla justificada por razones imperiosas de interés general, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (sentencia de 12 de junio de 2014, Digibet y Albers,
C‑156/13
,
EU:C:2014:1756
, apartado
y jurisprudencia citada).
En el presente asunto, el Gobierno italiano afirma que la disposición restrictiva en cuestión está justificada, en el contexto del objetivo de lucha contra la criminalidad vinculada a los juegos de azar, por el interés de garantizar la continuidad de la actividad legal de recogida de apuestas con el fin de frenar el desarrollo de una actividad ilegal paralela y por el interés de proteger a los consumidores. Así, afirma que es indispensable que la capacidad económica y financiera de los titulares de las concesiones les permitan ejercer de forma duradera su actividad en el mercado.
A este respecto, debe recordarse que tal objetivo puede constituir una razón imperiosa de interés general que justifique una restricción de las libertades fundamentales como la controvertida en el litigio principal (véase en este sentido la sentencia de 28 de enero de 2016, Laezza,
C‑375/14
,
EU:C:2016:60
, apartados
y
). Por otra parte, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el objetivo de luchar contra la criminalidad vinculada a los juegos de azar puede justificar las restricciones a las libertades fundamentales que se desprendan de una normativa restrictiva (véanse en este sentido las sentencias de 12 de septiembre de 2013, Biasci y otros,
C‑660/11 y C‑8/12
,
EU:C:2013:550
, apartado
, y de 28 de enero de 2016, Laezza,
C‑375/14
,
EU:C:2016:60
, apartado
).
Ahora bien, debe examinarse además si la restricción controvertida en el litigio principal es adecuada para garantizar la consecución del objetivo perseguido y no va más allá de lo necesario para alcanzarlo, asegurándose, en particular, de que la normativa nacional de que se trata responde verdaderamente al empeño de alcanzar dicho objetivo de forma congruente y sistemática (véase en este sentido la sentencia de 12 de julio de 2012, HIT e HIT LARIX,
C‑176/11
,
EU:C:2012:454
, apartado
y jurisprudencia citada).
En cuanto a si dicha restricción es adecuada para garantizar la consecución del objetivo perseguido, es preciso señalar que declaraciones bancarias emitidas por dos entidades bancarias distintas, como las que exige la disposición controvertida en el litigio principal, sirven para acreditar la capacidad económica y financiera del licitador para ejercer la actividad de recogida de apuestas.
En efecto, la obligación de aportar declaraciones emitidas por dos entidades bancarias claramente permite garantizar que el operador económico posee una cierta capacidad económica y financiera que le permita cumplir las obligaciones que pudiera contraer con los apostantes ganadores. A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el requisito de disponer de un capital social de una cierta cuantía puede resultar útil para garantizar tal capacidad económica y financiera (véase en este sentido la sentencia de 15 de septiembre de 2011, Dickinger y Ömer,
C‑347/09
,
EU:C:2011:582
, apartado
).
Por otra parte, es preciso determinar si, habida cuenta de la amplia facultad de apreciación de que gozan las autoridades nacionales en el ámbito no armonizado de los juegos de azar para definir las exigencias que implica la protección de los consumidores y del orden social (véase en este sentido la sentencia de 12 de junio de 2014, Digibet et Albers,
C‑156/13
,
EU:C:2014:1756
, apartado
y jurisprudencia citada), la obligación de aportar dos declaraciones emitidas por dos entidades bancarias distintas no va más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo perseguido, debiendo realizarse esta apreciación en relación con los objetivos que persiguen las autoridades competentes del Estado miembro afectado y con el nivel de protección que éstas pretenden garantizar (véase la sentencia de 15 de septiembre de 2011, Dickinger et Ömer,
C‑347/09
,
EU:C:2011:582
, apartado
y jurisprudencia citada).
En este contexto, debe señalarse, como ha indicado, fundamentalmente, el Abogado General en los puntos 80 y 81 de sus conclusiones, que, teniendo en cuenta la especial naturaleza de las actividades económicas del sector de los juegos de azar, la exigencia impuesta a los licitadores que hayan estado constituidos desde hace menos de dos años y cuyos ingresos globales vinculados a la actividad de operador de juegos hayan sido inferiores a dos millones de euros durante los dos últimos ejercicios de aportar declaraciones apropiadas expedidas por dos entidades bancarias como mínimo no parece ir más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo perseguido.
No obstante, corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar, teniendo en cuenta las indicaciones facilitadas por el Tribunal de Justicia y evaluando en su conjunto las circunstancias que rodean la adjudicación de las nuevas concesiones, si las restricciones impuestas por el Estado miembro de que se trata cumplen los requisitos que resultan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en lo que respecta a su proporcionalidad (véase en este sentido la sentencia Digibet y Albers,
C‑156/13
,
EU:C:2014:1756
, apartado
y jurisprudencia citada).
Por todo lo expuesto, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 49 TFUE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional como la que es objeto del litigio principal, que impone a los operadores que desean responder a una licitación convocada para adjudicar concesiones en materia de juegos y de apuestas la obligación de acreditar su capacidad económica y financiera por medio de declaraciones emitidas por dos entidades bancarias como mínimo, sin permitir que dicha capacidad pueda acreditarse también por cualquier otro medio, siempre que dicha disposición cumpla los requisitos de proporcionalidad establecidos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.
Costas
Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Segunda) declara:

1)
La Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, y, en particular, su artículo 47 deben interpretarse en el sentido de que una normativa nacional que regula la adjudicación de concesiones en materia de juegos de azar como la controvertida en el litigio principal no está comprendida dentro de su ámbito de aplicación.

2)
El artículo 49 TFUE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional como la que es objeto del litigio principal, que impone a los operadores que desean responder a una licitación convocada para adjudicar concesiones en materia de juegos y de apuestas la obligación de acreditar su capacidad económica y financiera por medio de declaraciones emitidas por dos entidades bancarias como mínimo, sin permitir que dicha capacidad pueda acreditarse también por cualquier otro medio, siempre que dicha disposición cumpla los requisitos de proporcionalidad establecidos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: italiano.