CELEX: 62019TJ0862
EU-varemærke
international registrering, hvor Den Europæiske Union er designeret
tredimensionalt tegn
formen på en mørk flaske
absolut registreringshindring
mangel på fornødent særpræg
artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning (EU) 2017/1001

Baggrunden for tvisten
Den 16. marts 2018 designerede sagsøgeren, Brasserie St Avold, Den Europæiske Union i forbindelse med international registrering nr. 1408065 af et tredimensionalt tegn, der udgøres af formen på en mørk flaske. Det varemærke, der er genstand for den internationale registrering, hvor Den Europæiske Union er designeret, er nedenstående tredimensionale tegn:
De varer, som registreringsansøgningen vedrører, henhører under klasse 32 og 33 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer til følgende beskrivelse:
–
klasse 32: »øl; mineralvande (drikke) og kulsyreholdige vande; frugtdrikke og frugtsaft; saft og andre præparater til fremstilling af drikke; limonade, frugtnektar; sodavand, ikke-alkoholholdige aperitiffer«
–
klasse 33: »alkoholholdige drikke (med undtagelse af øl); vine; vine med beskyttede oprindelsesbetegnelser; vine med beskyttede geografiske betegnelser«.
Ved afgørelse af 25. januar 2019 gav undersøgeren ved Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) afslag på beskyttelse af den internationale registrering på grundlag af artikel 7, stk. 1, litra b), i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2017/1001 af 14. juni 2017 om EU-varemærker (
EUT 2017, L 154, s. 1
).
Den 20. februar 2019 indgav sagsøgeren i medfør af artikel 66-71 i forordning 2017/1001 en klage til EUIPO over undersøgerens afgørelse.
Ved afgørelse af 21. oktober 2019 (herefter »den anfægtede afgørelse«) afslog Fjerde Appelkammer ved EUIPO klagen med den begrundelse, at det omtvistede tegn mangler fornødent særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning 2017/1001.
Appelkammeret nåede frem til denne konklusion, for det første, fordi det omtvistede tegn, eftersom det er en af de mest indlysende emballageformer til alkoholholdige og ikke-alkoholholdige drikke, der er omfattet af ansøgningen om beskyttelse, nemlig en flaske, kun kan anses for at have fornødent særpræg, hvis det afviger væsentligt fra normen eller branchesædvanen. Disse afvigelser skal være specifikke, være lette at huske og skal kunne opfattes af kunderne som angivelser af varernes handelsmæssige oprindelse.
For det andet skal kundekredsen bestå af købere af alkoholiske og ikke-alkoholiske drikke i hele EU.
For det tredje er formen på den mørke flaske med en kapsel på toppen almindelig inden for drikkevaresektoren. Hvad angår den hvide etiket, der omslutter flaskens krop på en uregelmæssig måde, viser de konkrete eksempler, som undersøgeren har givet, at der er tale om en egenskab, som ikke er usædvanlig i den pågældende sektor, uanset om etiketten dækker hele eller en del af flasken. Disse konkrete eksempler underbygger konklusionen om, at kunderne snarere identificerer alkoholholdige og ikke-alkoholholdige drikkes oprindelse ved hjælp af ordbestanddelene på etiketterne end ved hjælp af etiketternes form eller placering. Den relevante kundekreds opfatter ikke det omtvistede tegn som en oprindelsesangivelse, uanset om etiketten opfattes som en bispehue eller som en serviet, der er foldet i en trekant. Den relevante kundekreds kan ikke nemt og hurtigt huske det omtvistede tegn som et tegn med fornødent særpræg. Desuden kan etiketten opfattes som en dråbefanger, når væsken hældes.
Det omtvistede tegn består således blot af en kombination af bestanddele, der er typiske for de pågældende produkter, nemlig en flaske og en etiket, hvis form og placering ikke adskiller sig væsentligt fra visse grundformer af de pågældende produkter, men snarere ligner en simpel variant af disse. De hævdede forskelle i forhold til branchenormen er kun synlige ved en ret indgående undersøgelse, som gennemsnitsforbrugeren ikke foretager, således at de ikke opfattes som angivelser af de pågældende varers handelsmæssige oprindelse. Gennemsnitsforbrugeren vil opfatte det omtvistede tegn som en æstetisk, dekorativ eller funktionel finish af de pågældende varer, som i øvrigt ikke adskiller sig væsentligt fra branchenormerne.
For det fjerde præciserede appelkammeret, at registreringerne i Frankrig og USA ikke havde betydning for dets vurdering.
Parternes påstande
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
–
Den anfægtede afgørelse annulleres.
–
EUIPO tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
EUIPO har nedlagt følgende påstande:
–
Frifindelse.
–
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Retlige bemærkninger
Formaliteten vedrørende de for første gang for Retten fremlagte beviser
I stævningens punkt 43 er der to fotografier, som angiveligt gengiver henholdsvis en hylde med flasker forsynet med etiketter, der er i overensstemmelse med den hævdede branchenorm, og en hylde med sagsøgerens produkter forsynet med det ansøgte varemærke.
Disse dokumenter, der for første gang er blevet fremlagt for Retten, kan ikke tages i betragtning. Et søgsmål ved Retten har således til formål at efterprøve lovligheden af afgørelser truffet af EUIPO’s appelkamre, jf. artikel 72 i forordning 2017/1001, hvorfor Rettens opgave ikke er at foretage en fornyet undersøgelse af de faktiske omstændigheder i lyset af dokumenter, der for første gang fremlægges for Retten. Der skal derfor ses bort fra nævnte dokumenter, og det er ufornødent at undersøge deres beviskraft (jf. i denne retning dom af 24.11.2005, Sadas mod KHIM – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE),
T-346/04
,
EU:T:2005:420
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Realiteten
Sagsøgeren har til støtte for søgsmålet fremsat et enkelt anbringende vedrørende en tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning 2017/1001.
Dette anbringende har tre led. For det første har sagsøgeren hævdet, at appelkammeret har forstået det omtvistede tegns egenskaber og art forkert. For det andet har appelkammeret i det væsentlige lagt forkerte kriterier til grund ved bedømmelsen af det omtvistede tegns fornødne særpræg. For det tredje har appelkammeret begået en retlig fejl, da det fastslog, at det omtvistede tegn ikke har fornødent særpræg.
Det første led om en fejlagtig opfattelse af det ansøgte varemærkes egenskaber og art
Sagsøgeren har i det væsentlige fremført tre klagepunkter i forbindelse med dette led. For det første har sagsøgeren foreholdt appelkammeret, at det har defineret det omtvistede tegn forkert. Dette består af en etiket, der er anbragt på en særlig måde på flasken, uden at flasken udgør en del af det omtvistede tegn. For det andet har sagsøgeren gjort gældende, at etikettens form og placering på flasken er meget forskellig fra normen og branchesædvanen. For det tredje har etiketten ikke noget funktionelt aspekt.
For så vidt som de argumenter, der er blevet fremført i forbindelse med de to sidste klagepunkter, vedrører den konkrete bedømmelse af, om det omtvistede tegn har det fornødne særpræg, og supplerer de argumenter, der er fremført i forbindelse med det tredje led, vil de blive behandlet i forbindelse med dette sidste led.
Hvad angår det første klagepunkt har sagsøgeren gjort gældende, at det omtvistede tegn består af følgende bestanddele:
–
En etiket med en form som en retvinklet trekant.
–
En særlig placering af etiketten på en flaske: Hypotenusen er anbragt nederst på flasken, og etiketten omslutter hele flaskens cylindriske krop, således at dens højde varierer rundt om flasken og danner en fremspringende spids på den ene side og en udskæring i form af et »V« på den modsatte side, og minder således om en bispehue, idet etiketten er højere end flaskens cylindriske krop, således at den fremspringende spids ikke følger flaskens form.
Det er således af ringe betydning, at »den mørke flaske lukket med en kapsel [er] en almindelig emballage til de pågældende varer«, idet sagsøgeren har ansøgt om rettigheder til den særlige etiket, der er anbragt på en særpræget måde, og ikke til selve flasken. Det er således irrelevant at undersøge flaskens egenskaber og unøjagtigt at beskrive det omtvistede tegn som »en tredimensional gengivelse set fra fire vinkler af en mørk flaske med en kapsel som lukkeanordning […] forsynet med en hvid etiket, der omslutter den nederste del af dens krop«, således som appelkammeret har gjort. Appelkammeret burde i stedet have undersøgt, om kombinationen af etikettens bestanddele, der er præciseret i punkt 19 ovenfor, i sin helhed udgjorde et tegn med fornødent særpræg.
EUIPO har anfægtet sagsøgerens argumenter.
Som svar på et spørgsmål fremsat af Retten i retsmødet præciserede sagsøgeren i denne henseende, at det tegn, hvis registrering, der var ansøgt om, ganske rigtigt var et tredimensionalt tegn, således som det er gengivet i stævningens punkt 2 og i ansøgningen om beskyttelse, nemlig en flaske forsynet med en kapsel og en etiket.
Det var således med føje, at appelkammeret tog hensyn til det samlede indtryk, som alle disse bestanddele giver.
Det fremgår endvidere af navnlig den anfægtede afgørelses punkt 16, 17, 20, 22, 23 og 25, at appelkammeret har taget behørigt hensyn til alle de bestanddele, der kendetegner den relevante forbrugers opfattelse af det omtvistede tegn.
Med forbehold for den i præmis 18 ovenfor anførte præcisering bør det første led derfor forkastes.
Det andet led, hvorefter de forkerte kriterier er blevet lagt til grund ved bedømmelsen af det omtvistede tegns fornødne særpræg
Med henvisning til dom af 27. februar 2002, Eurocool Logistik mod KHIM (EUROCOOL) (
T-34/00
,
EU:T:2002:41
, præmis
), har sagsøgeren gjort gældende, at det er tilstrækkeligt med et minimum af fornødent særpræg for, at artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning 2017/1001 ikke finder anvendelse. Det omtvistede tegn består imidlertid af en række bestanddele, der adskiller det klart fra de øvrige former af den pågældende vare på markedet, således at disse bestanddele til sammen har det krævede minimum af fornødent særpræg.
Denne konklusion bekræftes af dom af 3. oktober 2018, Wajos mod EUIPO (Formen på en beholder) (
T-313/17
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2018:638
, præmis
), hvorefter aktørerne i fødevaresektoren, der er kendetegnet ved en hård konkurrence, tilskyndes kraftigt til at gøre deres produkter identificerbare i forhold til konkurrenternes, navnlig med hensyn til deres udseende og udformningen af deres emballage for at fange forbrugernes opmærksomhed. Gennemsnitsforbrugeren er således helt og holdent i stand til at opfatte de omhandlede varers emballageform som en handelsmæssig oprindelsesbetegnelse for varerne, når formen har tilstrækkelige kendetegn til at vække hans opmærksomhed.
Appelkammeret så imidlertid bort fra denne retspraksis i den anfægtede afgørelses punkt 11, idet det i det væsentlige skønnede, at det kunne vise sig at være vanskeligere at fastslå et tredimensionalt tegns fornødne særpræg, når det udgøres af selve varens eller dens emballages udseende, i forhold til et ordmærkes eller et figurativt mærkes. Ved at kræve, at det omtvistede tegn skulle have en større grad af fornødent særpræg, har appelkammeret således begået en retlig fejl.
EUIPO har anfægtet sagsøgerens argumenter.
I denne henseende kan et EU-varemærke i henhold til artikel 4 i forordning 2017/1001 bestå af varens eller emballagens form, for så vidt som denne form er egnet til at adskille en virksomheds varer fra andre virksomheders.
Ifølge artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning 2017/1001 er varemærker, som mangler fornødent særpræg, udelukket fra registrering.
Det fremgår af fast retspraksis, at et varemærkes fornødne særpræg i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i ovennævnte bestemmelse, betyder, at dette varemærke gør det muligt at identificere de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det søges registreret, som stammende fra en bestemt virksomhed, og således at adskille denne vare fra andre virksomheders (jf. dom af 20.10.2011, Freixenet mod KHIM,
C-344/10 P og C-345/10 P
,
EU:C:2011:680
, præmis
og den deri nævnte retspraksis, og af 24.9.2019, Fränkischer Weinbauverband mod EUIPO (Formen på en ellipseformet flaske),
T-68/18
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2019:677
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Et varemærkes fornødne særpræg skal dels bedømmes i forhold til de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det søges registreret, dels i forhold til den opfattelse, som den relevante kundekreds har af varemærket (jf. dom af 20.10.2011, Freixenet mod KHIM,
C-344/10 P og C-345/10 P
,
EU:C:2011:680
, præmis
og den deri nævnte retspraksis, og af 16.1.2014, Steiff mod KHIM (Etikette med metalknap i midten af øret på et tøjdyr),
T-434/12
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2014:6
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I denne forbindelse skal det ligeledes bemærkes, at der ved bedømmelsen af, hvorvidt et varemærke mangler fornødent særpræg, skal tages hensyn til det helhedsindtryk, som det giver. Dette betyder imidlertid ikke, at der ikke er grund til i første omgang at foretage en undersøgelse hver for sig af de forskellige bestanddele, der er anvendt ved udformningen af det omhandlede varemærke. Det kan faktisk være nyttigt, at der i forbindelse med den samlede vurdering foretages en undersøgelse af hver enkelt af de bestanddele, som det pågældende varemærke består af (jf. dom af 16.1.2014(Etikette med metalknap i midten af øret på et tøjdyr),
T-434/12
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2014:6
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Endvidere er det tilstrækkeligt med et minimum af fornødent særpræg for, at den absolutte registreringshindring i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 ikke finder anvendelse (jf. dom af 25.9.2015, Bopp mod KHIM (Gengivelse af en ottekantet grøn ramme),
T-209/14
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2015:701
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det fremgår af fast retspraksis, at kriterierne for vurderingen af, om tredimensionale varemærker, der består af selve varens form, har fornødent særpræg, ikke er forskellige fra dem, der finder anvendelse på andre typer varemærker. Ved anvendelsen af disse kriterier skal der imidlertid tages hensyn til, at gennemsnitsforbrugerens opfattelse ikke nødvendigvis er den samme, når der er tale om et tredimensionalt varemærke, der består af selve varens udseende, som når der er tale om et ord- eller figurmærke, der består af et tegn, som er uafhængigt af udseendet af de varer, det betegner. Gennemsnitsforbrugeren udleder normalt ikke varernes oprindelse af deres form eller formen på deres emballage uden nogen form for grafisk element eller tekst, og det kan således vise sig vanskeligere at godtgøre et fornødent særpræg, når der er tale om et tredimensionalt mærke, end når der er tale om et ordmærke eller et figurativt mærke (jf. dom af 20.10.2011, Freixenet mod KHIM,
C-344/10 P og C-345/10 P
,
EU:C:2011:680
, præmis
og
og den deri nævnte retspraksis, og af 24.9.2019, Formen på en ellipseformet flaske,
T-68/18
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2019:677
, præmis
og den deri nævnte retspraksis; jf. også analogt dom af 8.4.2003, Linde m.fl.,
C-53/01 – C-55/01
,
EU:C:2003:206
, præmis
).
Da emballeringen af en flydende vare er påkrævet for markedsføringen, tillægger gennemsnitsforbrugeren nærmere bestemt i første omgang emballagen en ren indpakningsfunktion. Et tredimensionalt mærke, der består af en sådan emballage har kun et fornødent særpræg, hvis den gør det muligt for en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger af den pågældende vare uden at foretage en undersøgelse eller sammenligning og uden at være særligt opmærksom at skelne denne vare fra andre virksomheders varer (jf. dom af 24.9.2019, Formen på en ellipseformet flaske,
T-68/18
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2019:677
, præmis
og den deri nævnte retspraksis; jf. også analogt dom af 12.2.2004, Henkel,
C-218/01
,
EU:C:2004:88
, præmis
).
Det følger heraf, at jo mere den form, der søges registreret, ligner den form, som der er størst sandsynlighed for, at den omhandlede vare vil antage, desto mere sandsynligt er det, at den pågældende form mangler fornødent særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning 2017/1001. Kun et varemærke, der afviger betydeligt fra normen eller branchesædvanen og derfor opfylder sin grundlæggende oprindelsesfunktion, savner ikke fornødent særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning 2017/1001 (jf. dom af 29.4.2004, Henkel mod KHIM,
C-456/01 P og C-457/01 P
,
EU:C:2004:258
, præmis
, og af 12.12.2019, EUIPO mod Wajos,
C-783/18 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2019:1073
, præmis
og den deri nævnte retspraksis; jf. ligeledes analogt hermed dom af 12.2.2004, Henkel,
C-218/01
,
EU:C:2004:88
, præmis
).
Det er ligeledes vigtigt at fremhæve, at nyhedsværdi og originalitet ikke er relevante kriterier i forbindelse med bedømmelsen af et varemærkes fornødne særpræg, således at det for, at et varemærke kan registreres, ikke er tilstrækkeligt, at det er originalt, det skal også adskille sig væsentligt fra den pågældende vares grundformer, der almindeligvis anvendes i handelen, og at det ikke blot er en simpel variant, eller endog en mulig variant af disse former. Det er i øvrigt ikke nødvendigt at føre bevis for, at formen almindeligvis anvendes i handelen for at godtgøre, at det ansøgte varemærke mangler fornødent særpræg (jf. dom af 7.10.2015, The Smiley Company mod KHIM (Ansigt med form som en stjerne),
T-244/14
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2015:764
, præmis
og den deri nævnte retspraksis; jf. i denne retning dom af 28.6.2019, Gibson Brands mod EUIPO – Wilfer (Formen på en guitar),
T-340/18
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2019:455
, præmis
).
Retten har ligeledes præciseret, at tilstedeværelsen af et stort antal former på markedet, som forbrugeren præsenteres for, gør det lidet sandsynligt, at forbrugeren betragter en bestemt form som stammende fra en bestemt fabrikant og ikke blot som et udtryk for den diversitet, der kendetegner markedet. Den mangfoldighed af former med et originalt eller fantasifuldt aspekt, der allerede findes på markedet, begrænser muligheden for, at en bestemt form anses for at afvige betydeligt fra markedsnormen og dermed af forbrugerne alene identificeres på grundlag af dens fornødne særpræg eller originalitet (dom af 28.6.2019, Formen på en guitar,
T-340/18
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2019:455
, præmis
).
Det følger heraf, at når et tredimensionalt varemærke består af formen på den vare, der ansøges registreret, eller af formen på denne vares emballage, er den omstændighed, at denne form er en variant af en af de sædvanlige former for denne type produkter eller emballager til denne type varer, ikke tilstrækkeligt til at godtgøre, at det pågældende mærke ikke mangler fornødent særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning 2017/1001. Det skal stadig efterprøves, om et sådant varemærke gør det muligt for en almindelig oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger af denne vare, uden at foretage undersøgelser eller sammenligninger og uden at udvise særlig opmærksomhed, at adskille den omhandlede vare fra andre virksomheders varer (jf. dom af 12.12.2019, EUIPO mod Wajos,
C-783/18 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2019:1073
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I den foreliggende sag har appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 8-13 redegjort for den retspraksis, der finder anvendelse på undersøgelsen af, om et tredimensionalt varemærke, der består af selve varens eller dens emballages form, har fornødent særpræg. Den har navnlig fremhævet kravet om, at et sådant varemærke skal afvige væsentligt fra normen eller branchesædvanen. I den anfægtede afgørelses punkt 14-27 har appelkammeret anvendt denne retspraksis på det omtvistede tegn og konkluderet i denne afgørelses punkt 25-27, for det første, at dette tegn kun består af en kombination af bestanddele, der er typiske for de pågældende varer, nemlig en flaske og en etiket, hvis form og placering ikke adskiller sig væsentligt fra visse af de pågældende varers grundform, men snarere ser ud til at være en simpel variant af disse, for det andet, at de hævdede forskelle i forhold til branchenormen kun er synlige efter en opmærksom undersøgelse, som gennemsnitsforbrugeren ikke foretager, således at de ikke opfattes som angivelser af de efterspurgte varers handelsmæssige oprindelse, og for det tredje, at nævnte forbruger vil opfatte varemærket som en æstetisk, dekorativ eller funktionel finish af de af varemærket omfattede varer, som i øvrigt ikke adskiller sig væsentligt fra branchenormen.
Det fremgår ganske vist af præmis 26 i dom af 3. oktober 2018, Formen på en beholder (
T-313/17
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2018:638
), som sagsøgeren har henvist til, at aktørerne inden for fødevaresektoren, der er kendetegnet ved en intens konkurrence, tilskyndes kraftigt til at gøre deres varer identificerbare i forhold til konkurrenternes, navnlig med hensyn til deres udseende og udformningen af deres emballage, for at tiltrække forbrugernes opmærksomhed, således at en gennemsnitsforbruger fuldt ud er i stand til at opfatte formen på de pågældende varers emballage som en angivelse af varernes handelsmæssige oprindelse, for så vidt som denne form har tilstrækkelige kendetegn til at fange dennes opmærksomhed.
Det skal imidlertid dels fremhæves, at det siden dom af 8. april 2003, Linde m.fl. (
C-53/01 – C-55/01
,
EU:C:2003:206
, præmis
), der blev afsagt i forbindelse med anvendelsen af Rådets første direktiv 89/104/EØF af 21. december 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (
EFT 1989, L 40, s. 1
), men hvis principper kan overføres til den foreliggende sag, fremgår af fast retspraksis, at gennemsnitsforbrugerne ikke normalt udleder varernes oprindelse af deres form eller formen på deres emballage, uden nogen form for grafisk bestanddel eller tekst, og at det således kan vise sig vanskeligere at godtgøre fornødent særpræg, når der er tale om et tredimensionalt mærke, end når der er tale om et ordmærke eller et figurativt mærke (jf. præmis 36 ovenfor).
Dels henviste Retten i præmis 26 i dom af 3. oktober 2018, Formen på en beholder (
T-313/17
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2018:638
), til sin dom af 3. december 2003, Nestlé Waters France mod KHIM (En flaskes form) (
T-305/02
,
EU:T:2003:328
, præmis
), som var blevet afsagt, inden Domstolen i sin dom af 12. februar 2004, Henkel (
C-218/01
,
EU:C:2004:88
, præmis
), af 29. april 2004, Henkel mod KHIM (
C-456/01 P og C-457/01 P
,
EU:C:2004:258
, præmis
), og af 7. oktober 2004, Mag Instrument mod KHIM (
C-136/02 P
,
EU:C:2004:592
, præmis
), præciserede, at når der er tale om tredimensionale varemærker, der udgøres af varens form eller emballage, er det kun et varemærke, som afviger væsentligt fra normen eller branchesædvanen og dermed vil kunne opfylde sin funktion som angivelse af oprindelse, der ikke mangler fornødent særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning 2017/1001 (jf. præmis 38 ovenfor).
Den regel, der kan udledes af præmis 34 i dom af 3. december 2003, En flaskes form (
T-305/02
,
EU:T:2003:328
), skal sammenholdes med Domstolens senere praksis (jf. præmis 36 og 38 ovenfor). Den forudsætning, at gennemsnitsforbrugeren fuldt ud er i stand til at opfatte formen på de berørte varers emballage som en angivelse af deres handelsmæssige oprindelse, for så vidt som denne form frembyder tilstrækkelige kendetegn til at fange dennes opmærksomhed, skal forstås således, at det omfatter en situation, hvor det ansøgte tredimensionale varemærke, der udgøres af varens form eller emballage, afviger tilstrækkeligt fra normen eller branchesædvanen.
Dette gælder så meget desto mere som Retten i sin dom af 3. oktober 2018, Formen på en beholder (
T-313/17
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2018:638
, præmis
), præciserede, at det med henblik på at vurdere et tredimensionalt varemærkes fornødne særpræg, der udgøres af varens form eller emballagen, var nødvendigt at undersøge, om det ansøgte varemærke afviger væsentligt fra normen eller branchesædvanen. Domstolen bekræftede udtrykkeligt i dom af 12. december 2019, EUIPO mod Wajos (
C-783/18 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2019:1073
, præmis
,
og
), anvendelsen af testen af en »væsentlig afvigelse i forhold til normen eller branchesædvanen«.
Det følger heraf, at sagsøgeren med urette har hævdet, at appelkammeret har anvendt fejlagtige kriterier ved vurderingen af det ansøgte varemærkes fornødne særpræg.
Andet led bør derefter forkastes.
Det tredje led om, at appelkammeret fejlagtigt har konkluderet, at det omtvistede tegn mangler fornødent særpræg
Henset til præciseringen i præmis 18 har sagsøgeren fremført to klagepunkter i forbindelse med dette tredje led. For det første har sagsøgeren i det væsentlige gjort gældende, at appelkammeret har defineret normen og branchesædvanen dårligt. For det andet har etikettens form og placering på flasken ikke noget funktionelt aspekt og afviger væsentligt fra normen og branchesædvanen.
–
Det første klagepunkt om en fejlagtig definition af normen og branchesædvanen
Sagsøgeren har gjort gældende, at de af appelkammeret nævnte eksempler ikke er repræsentative for normen og branchesædvanen. Inden for fødevaresektoren og nærmere bestemt sektoren for alkoholholdige drikke er det normen, at en sædvanligvis rektangulær etiket påsættes flasken, idet den fastsættes helt på flaskens cylindriske del.
EUIPO har anfægtet sagsøgerens argumenter.
Det fremgår i denne forbindelse af fast retspraksis, at for så vidt som en sagsøger påberåber sig et ansøgt varemærkes fornødne særpræg til trods for EUIPO’s bedømmelse, påhviler det denne at fremlægge konkrete og underbyggede angivelser, der godtgør, at det ansøgte varemærke har et iboende fornødent særpræg (jf. dom af 28.9.2010, Rosenruist mod KHIM (Gengivelse af to kurver på en lomme),
T-388/09
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2010:410
, præmis
og den deri nævnte retspraksis, og af 21.11.2018, Bopp mod EUIPO (Gengivelse af en blå ligesidet ottekant),
T-460/17
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2018:816
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det skal ligeledes fremhæves, at appelkammeret derudover ikke er forpligtet til generelt eller abstrakt at angive alle normer og branchesædvaner inden for den berørte sektor (jf. dom af 13.5.2020, Cognac Ferrand mod EUIPO (Formen på en flaske med flet),
T-172/19
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2020:202
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I den foreliggende sag fastslog appelkammeret, da det vedtog undersøgerens vurdering af de mange forskellige former for etiketter på flasker til drikke, herunder deres placering, og ved at gengive nogle af dem i den anfægtede doms præmis 17, at normen og branchesædvanen var kendetegnet ved en stor forskelligartethed i præsentationsformerne (jf. i denne retning dom af 28.6.2019, Formen på en guitar,
T-340/18
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2019:455
, præmis
og
).
Selv hvis det antages, at de fleste etiketter på den pågældende vare, som sagsøgeren har hævdet, er rektangulære og fuldstændig fastsat på flaskens cylindriske del, kan normen og branchesædvanen, som EUIPO med føje har fremført, således ikke blot reduceres til den statistisk set mest udbredte form, men omfatter alle de former, som forbrugeren sædvanligvis ser på markedet.
Det følger heraf, at det første klagepunkt skal forkastes.
–
Det andet klagepunkt om en fejlagtig vurdering af etikettens funktionelle karakter og af den væsentlige afvigelse fra normen og branchesædvanen
For det første har sagsøgeren hævdet, at etikettens form og den måde, hvorpå den omslutter flasken, er meget speciel. Det omtvistede tegn er kendetegnet ved, at det har form af en retvinklet trekant, hvis hypotenuse er placeret nederst på flasken, mens højden varierer på flaskens omkreds, således at den danner en spids på en side og en udskæring i form af et »V« på den modsatte side, idet etiketten således ligner en bispehue. Etiketten er højere end flaskens cylindriske form, således at etiketten, der hvor spidsen befinder sig, ikke følger flaskens form.
I næsten alle de eksempler, som appelkammeret har givet, er etiketten derimod krøllet og ikke glat. Disse etiketter klæber fuldstændigt og ikke delvist til flaskens krop. Det eneste eksempel i den anfægtede afgørelse, der viser en etiket, der er påsat rundt om hele flaskens krop, vedrørte imidlertid en rektangulær etiket, og den var lige høj rundt om hele flasken, idet der ikke var tale om en etiket med forskellig højde og en spids.
Det omtvistede tegn er således forskellig fra disse eksempler og dermed fra branchesædvanen. Ingen af de eksempler, som appelkammeret har givet, gengiver en flaske, hvis etiket har de samme særprægede kendetegn som det omtvistede tegn. Dennes særlige fremtræden er synlig selv på afstand. Den relevante kundegruppe opfatter den ikke som en klassisk variant af de mulige former af de pågældende varer, men som en oprindelsesangivelse, som er let at huske, og som gør det muligt endog uden at se på skriften på etiketten, straks at adskille sagsøgerens varer fra varer med en anden handelsmæssig oprindelse.
For det andet er appelkammerets angivelse i den anfægtede afgørelses punkt 20, hvorefter etikettens fremspringende spids muligvis ikke er synlig eller bemærkes, hvis den person, der drikker væsken i flasken, holder denne del af flasken i hånden, overraskende. Dels befinder den fremspringende spids sig ikke på flasken, dvs. den nederste del af den, hvor forbrugeren holder om den, når væsken drikkes, men på niveau med flaskehalsen, således at forbrugeren ikke dækker den med hånden, når der drikkes. Dels kræves det på ingen måde, at et tegn hele tiden er synligt for forbrugeren, for at det har fornødent særpræg. Var dette tilfældet, ville ingen varemærker kunne beskyttes, idet ethvert tegn, der anbringes på en vare momentvis vil være skjult, afhængigt af, hvordan det anbringes eller anvendes.
For det tredje og i modsætning til, hvad appelkammeret har anført i den anfægtede afgørelses punkt 24, har sagsøgerens etiket ikke noget funktionelt aspekt, og den er ikke beregnet til at opfange den dråbe, der sidder på kanten, når drikken serveres i et glas, eller når der drikkes direkte af flasken. Der er således ikke tale om en serviet, men om en etiket i fint papir, som ikke har nogen absorberende egenskaber. En dråbe, der løber ned ad flasken, uanset om det er på den side, hvor spidsen er, eller på den side, der danner et »V«, opfanges ikke i højere grad af den omhandlede etiket end af enhver anden papiretiket.
EUIPO har anfægtet sagsøgerens argumenter.
Det skal i denne henseende for det første fremhæves, at det omtvistede tegn består af en tredimensional gengivelse set fra fire forskellige vinkler af en mørk flaske med en kapsel. En hvid etiket, der omslutter flaskens nederste del på en uregelmæssig måde, med undtagelse af en fremspringende spids, der peger opad og ikke rører ved flaskens krop på dette sted. På etikettens modsatte side danner den en udskæring i form af et »V«.
Både appelkammeret og undersøgeren har vist, at sektoren for drikkevarer er kendetegnet ved et stort antal forskellige former og metoder til anbringelse af etiketterne på flaskerne. Der findes navnlig krøllede eller glatte etiketter, som den her omhandlede, ligesom der findes etiketter, der dækker hele flasken, eller som kun omslutter en del af den, som den omhandlede etiket. Nogle etiketter er helt påklistret flasken, mens andre som den her omhandlede er delvist løse. Der findes ligeledes rektangulære og runde etiketter, eller etiketter, der, som den her omhandlede, har andre geometriske former. Selv om det ikke er udelukket, at en etiket som den, der er omfattet af ansøgningen om registrering, eller en etiket, der ligner den meget, endnu ikke er blevet præsenteret på markedet for de berørte varer, skal det dog fremhæves, at nyhedsværdi eller originalitet ikke er relevante kriterier ved vurderingen af et varemærkes fornødne særpræg. Den omhandlede etikets udseende og placering på flasken ligger i forlængelse af de former, som forbrugeren sædvanligvis ser på markedet. Som det således i det væsentlige fremgår af den anfægtede afgørelses punkt 17-25, udgør denne etiket, der langt fra adskiller sig væsentligt fra normen eller branchesædvanen, blot en mulig variant af allerede eksisterende former.
Som appelkammeret med føje har konstateret, navnlig i den anfægtede afgørelses punkt 23 og 26, skal der for at opfatte forskellene mellem den etiket, der er omfattet af det omtvistede tegn, og de øvrige former for etiketter, der almindeligvis findes på markedet, foretages en omhyggelig undersøgelse, som gennemsnitsforbrugeren af de pågældende varer ikke foretager. De nævnte forskelle fanger således ikke gennemsnitsforbrugerens opmærksomhed, og de huskes ikke af denne som et tegn med fornødent særpræg (jf. den i punkt 37 og 41 ovenfor nævnte retspraksis).
Under alle omstændigheder er en simpel afvigelse fra normen og branchesædvanen ikke tilstrækkeligt til at give det omtvistede tegn fornødent særpræg (dom af 13.5.2020, Formen på en flaske med flet,
T-172/19
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2020:202
, præmis
).
For det andet og som det fremgår af den anfægtede afgørelses punkt 18, 19, 22 og 27, og som EUIPO med føje har anført, forventer gennemsnitsforbrugeren, at etiketten giver oplysninger om den pågældende vare, herunder angivelsen af dens handelsmæssige oprindelse, men ikke, at den i sig selv, dvs. uden nogen grafisk eller figurativ bestanddel, angiver varernes oprindelse. Sagsøgeren har desuden erkendt, at etiketten er forsynet med ordbestanddele (jf. præmis 60 ovenfor). Forbrugerne vil også kunne opfatte etiketten som en æstetisk finish. Når der ikke findes oplysninger, som kan gøre forbrugerne bevidste om, at dette tegn skal angive de pågældende varers oprindelse, kan de ikke forestille sig, at det pågældende tegn skal angive en konkret producent, og lægger ikke specielt mærke til det (jf. analogt hermed dom af 9.10.2002, Glaverbel mod KHIM (Glasplade),
T-36/01
,
EU:T:2002:245
, præmis
, og af 21.11.2018, Bopp mod EUIPO (Gengivelse af en ligesidet ottekant),
T-460/17
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2018:816
, præmis
).
Det omtvistede tegn vil dermed ikke kunne betegne de pågældende varers oprindelse. Det har således ikke det krævede minimum af fornødent særpræg.
Denne konklusion drages ikke i tvivl af sagsøgerens argumenter.
For det første har sagsøgeren ikke påvist, at gennemsnitsforbrugeren forstår, at etiketten skal ligne en bispehue, hvilket ville bidrage til at adskille den fra normen og branchesædvanen. Dels har en bispehue i modsætning til den pågældende etiket normalt to spidser, den ene foran den anden. Dels er det samtlige forbrugere på EU-plan, der skal kunne forstå betydningen af, at etiketten har form som en bispehue. Bispehuen med spidserne er imidlertid kun en normal del af bispernes påklædning i de katolske kirker og den anglikanske kirke samt i andre mindre udbredte kirker. Den anvendes ikke i ortodokse eller evangeliske kirker, som dog er meget udbredte i adskillige medlemsstater. Under alle omstændigheder har sagsøgeren i retsmødet præciseret, at det er uden betydning, om forbrugerne genkender etiketten som en henvisning til en bispehue.
For det andet skal appelkammerets konstatering i den anfægtede afgørelses præmis 20 af, at forbrugerne i det væsentlige måske ikke kunne se, at etikettens spids ikke berører flaskens øverste del, afhængigt af, hvordan de holder flasken, når de drikker dens indhold, forstås i lyset af den i præmis 37 og 41 ovenfor nævnte retspraksis, således som den er gengivet og anvendt navnlig i den anfægtede afgørelses punkt 12, 22, 23 og 26, hvorefter en almindelig oplyst og rimeligt opmærksom forbruger generelt ikke er særlig opmærksom ved køb af de pågældende varer, således at den pågældende etiket og den måde, hvorpå den er placeret på flasken, ikke rigtigt fanger dennes opmærksomhed. Appelkammeret har heller ikke konstateret, at ingen af forbrugerne vil opfatte denne bestanddel. Det har således blot nævnt muligheden for, at en normalt opmærksom forbruger måske ikke vil opfatte denne særlige egenskab, hvis flasken holdes på en bestemt måde. En sådan situation kan ikke udelukkes, for så vidt som flasken kan holdes både på den nederste del og på den øverste del, selv om den måske kun sjældent vil opstå.
Det fremgår desuden klart af navnlig den anfægtede afgørelses punkt 17-19, 21, 22 og 27, at dette særlige kendetegn ved etiketten af forbrugerne ikke vil blive opfattet som en bestanddel, der giver den fornødent særpræg. Dels udgør den kun en lettere æstetisk eller dekorativ variation i forhold til de former, der findes på markedet. Dels forventer gennemsnitsforbrugeren, at etiketten giver oplysninger om den pågældende vare, herunder angivelsen af dens handelsmæssige oprindelse, men ikke at den i sig selv, dvs. uden nogen grafisk eller figurativ bestanddel, angiver oprindelsen. Begrundelsen i den anfægtede afgørelses punkt 20 var dermed kun medtaget for fuldstændighedens skyld.
Selv om begrundelsen i den anfægtede afgørelses punkt 24 og 27 om den pågældende etikets angivelige dråbeopfangningsfunktion for det tredje er lidet overbevisende, hvilket EUIPO i øvrigt har erkendt, er den under alle omstændigheder medtaget for fuldstændighedens skyld. Det fremgår ikke blot af det ovenstående, at andre begrundelser i den anfægtede afgørelse allerede er tilstrækkelige til at begrunde det omtvistede mærkes manglende fornødne særpræg, de pågældende konstateringer er fremsat med udtrykkene »ligeledes«, »endog«, »eller endog«, der fastslår deres sekundære betydning i appelkammerets ræsonnement. Det følger heraf, at sagsøgerens argumenter, der har til formål at bestride denne begrundelse, skal forkastes, eftersom de i den foreliggende sag er uvirksomme (jf. i denne retning dom af 29.1.2020, Vinos de Arganza mod EUIPO – Nordbrand Nordhausen (ENCANTO),
T-239/19
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2020:12
, præmis
).
Forbrugerne af de pågældende varer opfatter således ikke det omtvistede tegn som en angivelse af varernes handelsmæssige oprindelse, således at dette tegn ikke har det minimum af fornødent særpræg, der kræves i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning 2017/1001.
Konstateringen af fraværet af et minimum af fornødent særpræg i denne bestemmelses forstand gælder så meget desto mere, som sagsøgeren ikke har bestridt, at det omtvistede tegn ud over den pågældende etiket udgøres af en mørk flaske med en kapsel, som er helt normal i forhold til den branchenorm, som appelkammeret har fastsat. Det omtvistede tegn udgør således blot en variant af de præsentationsformer, der findes på markedet.
Det fremgår af det ovenstående, at sagsøgeren ikke har godtgjort, at det omtvistede tegn adskiller sig væsentligt fra normen eller branchesædvanen på et marked, der er kendetegnet ved et stort antal forskellige emballageformer. Følgelig skal det tredje leds andet klagepunkt forkastes.
Det følger af det ovenstående, at det eneste anbringende skal forkastes, og dermed frifindes EUIPO i det hele.
Sagsomkostninger
Ifølge procesreglementets artikel 134, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. Da sagsøgeren har tabt sagen, bør det pålægges denne at betale sagsomkostningerne i overensstemmelse med EUIPO’s påstand herom.

På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Tredje Afdeling):

1)
Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) frifindes.

2)
Brasserie St Avold betaler sagsomkostningerne.

Collins
Kreuschitz
Steinfatt
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 25. november 2020.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: fransk.