CELEX: 62020CJ0332
Reenvio prejudicial
Contratos públicos
Contratos de concessão
Constituição de uma sociedade de capital misto
Adjudicação a essa sociedade da gestão de um “serviço escolar integrado”
Designação do sócio privado por meio de concurso
Diretiva 2014/23/UE
Artigo 38.o
Diretiva 2014/24/UE
Artigo 58.o
Aplicabilidade
Critérios in house
Exigência de uma participação mínima do sócio privado no capital da sociedade de capital misto
Participação indireta da autoridade adjudicante no capital do sócio privado
Critérios de seleção

O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação do artigo 30.
o
da Diretiva 2014/23/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa à adjudicação de contratos de concessão (
JO 2014, L 94, p. 1
), conforme alterada pelo Regulamento Delegado (UE) 2017/2366 da Comissão, de 18 de dezembro de 2017 (
JO 2017, L 337, p. 21
) (a seguir «Diretiva 2014/23»), bem como dos artigos 12.
o
e 18.
o
da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE (
JO 2014, L 94, p. 65
), conforme alterada pelo Regulamento Delegado (UE) 2017/2365 da Comissão, de 18 de dezembro de 2017 (
JO 2017, L 337, p. 19
) (a seguir «Diretiva 2014/24»), conjugados com o artigo 107.
o
TFUE.
Esse pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe a Roma Multiservizi SpA e a Rekeep SpA a Roma Capitale (Município de Roma, Itália) e à Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Autoridade Responsável pela Concorrência e pelo Mercado, Itália), a respeito da decisão desse município de excluir do procedimento de adjudicação de um contrato o agrupamento projetado pela Roma Multiservizi e pela Rekeep.
Quadro jurídico
Direito da União
Diretiva 2014/23
O artigo 3.
o
da Diretiva 2014/23 dispõe:
«1.   As autoridades e entidades adjudicantes tratam os operadores económicos de acordo com os princípios da igualdade de tratamento e da não‑discriminação e atuam de maneira transparente e proporcionada.
Os procedimentos de adjudicação de concessões, incluindo a estimativa do valor, não devem ser concebidos no intuito de serem excluídos do âmbito de aplicação da presente diretiva ou de favorecerem ou desfavorecerem indevidamente determinados operadores económicos ou determinadas obras, fornecimentos ou serviços.
2.   As autoridades adjudicantes e as entidades adjudicantes garantem a transparência do procedimento de adjudicação e da execução do contrato, sem prejuízo do cumprimento das disposições do artigo 28.
o
»
O artigo 5.
o
desta diretiva prevê:
«Para efeitos da presente diretiva, entende‑se por:
1)
“Concessões”, a concessão de obras públicas ou serviços, tal como definidas nas alíneas a) e b):
[…]
b)
“Concessão de serviços”, um contrato a título oneroso celebrado por escrito, mediante o qual uma ou mais autoridades adjudicantes ou entidades adjudicantes confiam a prestação e a gestão de serviços distintos da execução de obras referida na alínea a) a um ou mais operadores económicos, cuja contrapartida consiste, quer unicamente no direito de exploração dos serviços que constituem o objeto do contrato, quer nesse direito acompanhado de um pagamento.
A adjudicação de uma concessão de obras ou de serviços envolve a transferência para o concessionário de um risco de exploração dessas obras ou serviços que se traduz num risco ligado à procura ou à oferta, ou a ambos. Considera‑se que o concessionário assume o risco de exploração quando, em condições normais de exploração, não há garantia de que recupere os investimentos efetuados ou as despesas suportadas no âmbito da exploração das obras ou dos serviços que são objeto da concessão. A parte do risco transferido para o concessionário envolve uma exposição real à imprevisibilidade do mercado, o que implica que quaisquer perdas potenciais incorridas pelo concessionário não sejam meramente nominais ou insignificantes;
[…]»
O artigo 8.
o
, n.
o
1, da referida diretiva enuncia:
«A presente diretiva aplica‑se às concessões cujo valor seja igual ou superior a 5548000 [euros].»
O artigo 10.
o
, n.
o
3, da mesma diretiva tem a seguinte redação:
«A presente diretiva não se aplica às concessões de serviços de transporte aéreo baseados na atribuição de uma licença de exploração na aceção do Regulamento (CE) n.
o
1008/2008 do Parlamento Europeu e do Conselho[, de 24 de setembro de 2008, relativo a regras comuns de exploração dos serviços aéreos na Comunidade (
JO 2008, L 293, p. 3
),] ou às concessões relativas aos serviços públicos de transporte de passageiros na aceção do Regulamento (CE) n.
o
1370/2007 [do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de outubro de 2007, relativo aos serviços públicos de transporte ferroviário e rodoviário de passageiros e que revoga os Regulamentos (CEE) n.
o
1191/69 e (CEE) n.
o
1107/70 do Conselho (
JO 2007, L 315, p. 1
)].»
Nos termos do artigo 17.
o
da Diretiva 2014/23:
«1.   Uma concessão adjudicada por uma autoridade adjudicante ou por uma entidade adjudicante, tal como referida no artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea a), a uma pessoa coletiva regida por direito público ou privado fica excluída do âmbito de aplicação da presente diretiva se estiverem preenchidas todas as seguintes condições:
a)
A autoridade adjudicante ou a entidade adjudicante exerce sobre a pessoa coletiva em causa um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços;
b)
Mais de 80 % das atividades dessa pessoa coletiva são realizadas na execução de tarefas que lhe foram confiadas pela autoridade adjudicante ou pela entidade adjudicante que a controla ou por outras pessoas coletivas controladas pela referida autoridade adjudicante ou entidade adjudicante; e
c)
Não há participação direta de capital privado na pessoa coletiva controlada, com exceção das formas de participação de capital privado não controladoras e não bloqueadoras exigidas pelas disposições legislativas nacionais aplicáveis, de acordo com os Tratados, e que não exercem influência decisiva na pessoa coletiva controlada.
Considera‑se que uma autoridade adjudicante ou uma entidade adjudicante a que se refere o artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea a) exerce sobre uma pessoa coletiva um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços na aceção da alínea a) do primeiro parágrafo do presente número, caso exerça uma influência decisiva sobre os objetivos estratégicos e as decisões relevantes da pessoa coletiva controlada. Esse controlo pode ser igualmente exercido por outra pessoa coletiva que, por sua vez, é controlada da mesma forma pela autoridade adjudicante ou pela entidade adjudicante.
[…]
4.   Um contrato celebrado exclusivamente entre duas ou mais autoridades adjudicantes ou entidades adjudicantes a que se refere o artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea a), não é abrangido pelo âmbito de aplicação da presente diretiva se estiverem preenchidas todas as seguintes condições:
a)
O contrato estabelece ou executa uma cooperação entre as autoridades adjudicantes ou entidades adjudicantes participantes, a fim de assegurar que os serviços públicos que lhes cabe executar sejam prestados com o propósito de alcançar os objetivos que têm em comum;
b)
A execução da referida cooperação é regida unicamente por considerações de interesse público;
c)
As autoridades adjudicantes ou entidades adjudicantes participantes exercem no mercado livre menos de 20 % das atividades abrangidas pela cooperação.
[…]»
O artigo 19.
o
desta diretiva dispõe:
«As concessões para serviços sociais e outros serviços específicos enumerados no anexo IV que incidam no âmbito de aplicação da presente diretiva ficam sujeitas unicamente às obrigações previstas [no] artigo 31.
o
, n.
o
3 e nos artigos 32.
o
, 46.
o
e 47.
o
»
O artigo 20.
o
, n.
o
1, da referida diretiva prevê:
«As concessões que têm como objeto tanto obras como serviços são adjudicadas nos termos das disposições aplicáveis ao tipo de concessão que caracteriza o objeto principal do contrato em causa.
No caso de concessões mistas relativas em parte a serviços sociais e outros serviços específicos enumerados no anexo IV, e em parte a outros serviços, o objeto principal é determinado em função do valor estimado mais elevado dos respetivos serviços.»
O artigo 30.
o
da Diretiva 2014/23 estabelece:
«1.   As autoridades adjudicantes e as entidades adjudicantes têm a liberdade de organizar o procedimento conducente à escolha do concessionário sujeito ao cumprimento da presente diretiva.
2.   Os procedimentos de adjudicação de concessões devem ser concebidos no respeito dos princípios estabelecidos no artigo 3.
o
Mais concretamente, ao longo do procedimento de adjudicação de concessões, a autoridade adjudicante ou a entidade adjudicante não faculta de forma discriminatória informações que possam conferir vantagens a um candidato ou proponente relativamente a outros.
[…]»
O artigo 38.
o
, n.
o
1, da Diretiva 2014/23 tem a seguinte redação:
«As autoridades adjudicantes e as entidades adjudicantes verificam as condições de participação relacionadas com as capacidades profissionais e técnicas dos candidatos ou proponentes e a situação económica e financeira dos candidatos ou proponentes, com base em declarações feitas pelos próprios ou em referências a apresentar como prova […] de acordo com os requisitos especificados no anúncio de concessão, que devem ser não discriminatórios e proporcionados ao objeto da concessão. As condições de participação devem ser proporcionadas e estar relacionadas com a necessidade de assegurar a capacidade do concessionário para executar a concessão, tendo em conta o objeto da concessão e o objetivo de assegurar uma genuína concorrência.»
Diretiva 2014/24
Nos termos do considerando 32 da Diretiva 2014/24:
«Os contratos públicos adjudicados a pessoas coletivas controladas não deverão ficar sujeitos à aplicação dos procedimentos previstos na presente diretiva se a autoridade adjudicante exercer sobre a pessoa coletiva em causa um controlo semelhante ao que exerce sobre os seus próprios serviços, desde que a pessoa coletiva controlada realize mais de 80 % das suas atividades no cumprimento de funções que lhe tenham sido confiadas pela autoridade adjudicante controladora ou por outras pessoas coletivas controladas por essa autoridade adjudicante, independentemente do beneficiário da execução do contrato.
A isenção não deverá ser alargada a situações em que haja participação direta de um operador económico privado no capital da pessoa coletiva controlada, uma vez que, nessas circunstâncias, a adjudicação de um contrato público sem procedimento concorrencial ofereceria ao operador económico privado com participação de capital na pessoa coletiva controlada uma vantagem indevida em relação aos seus concorrentes. No entanto, tendo em conta as características específicas dos organismos públicos de participação obrigatória, como as organizações responsáveis pela gestão ou o exercício de determinados serviços públicos, tal não deverá ser aplicável nos casos em que a participação dos operadores económicos privados específicos no capital da pessoa coletiva controlada seja obrigatória por força de uma disposição de direito nacional em conformidade com os Tratados, desde que se trate de uma participação sem controlo e sem bloqueio e que não confira uma influência decisiva sobre as decisões da pessoa coletiva controlada. Deverá ainda especificar‑se que o elemento decisivo é apenas a participação privada direta na pessoa coletiva controlada. Assim sendo, a existência de uma participação de capital privado na autoridade ou autoridades adjudicantes que efetuam o controlo não impede a adjudicação de contratos públicos à pessoa coletiva controlada sem aplicar os procedimentos previstos na presente diretiva, visto que tais participações não afetam negativamente a concorrência entre operadores económicos privados.
Convém também especificar que determinadas autoridades adjudicantes, como os organismos de direito público, que podem ter participação de capital privado, devem ter possibilidade de beneficiar da isenção para a cooperação horizontal. Por conseguinte, desde que estejam preenchidas todas as outras condições em relação à cooperação horizontal, a isenção quanto à esta matéria deverá ser alargada a essas autoridades adjudicantes se o contrato for celebrado exclusivamente entre autoridades adjudicantes.»
O artigo 2.
o
, n.
o
1, desta diretiva dispõe:
«Para efeitos da presente diretiva, entende‑se por:
[…]
9)
“contratos públicos de serviços”, contratos públicos que tenham por objeto a prestação de serviços distintos daqueles a que se refere o ponto 6;
[…]»
O artigo 3.
o
da referida diretiva prevê:
«1.   O n.
o
2 aplica‑se aos contratos mistos que tenham por objeto os diversos tipos de aquisições abrangidos pela presente diretiva.
Os n.
os
3 a 5 aplicam‑se aos contratos mistos que tenham por objeto as aquisições abrangidas pela presente diretiva e as aquisições abrangidas por outros regimes legais.
2.   Os contratos que tenham como objeto dois ou mais tipos de aquisições (obras, serviços ou fornecimentos) são adjudicados em conformidade com as disposições aplicáveis ao tipo de aquisição que caracteriza o objeto principal do contrato em causa.
No caso de contratos mistos relativos em parte a serviços na aceção do Título III, Capítulo I, e em parte a outros serviços, ou no caso de contratos mistos relativos em parte a serviços e em parte a fornecimentos, o objeto principal é determinado em função do valor estimado mais elevado dos respetivos serviços ou fornecimentos.
3.   Caso as várias partes de um dado contrato sejam objetivamente separáveis, aplica‑se o n.
o
4; caso as várias partes de um dado contrato sejam objetivamente inseparáveis, aplica‑se o n.
o
6.
Caso uma parte de um dado contrato seja abrangida pelo artigo 346.
o
[TFUE] ou pela Diretiva 2009/81/CE [do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de julho de 2009, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de determinados contratos de empreitada, contratos de fornecimento e contratos de serviços por autoridades ou entidades adjudicantes nos domínios da defesa e da segurança, e que altera as Diretivas 2004/17/CE e 2004/18/CE (
JO 2009, L 216, p. 76
)], aplica‑se o artigo 16.
o
da presente diretiva.
4.   No caso de contratos que tenham como objeto aquisições das quais umas sejam abrangidas pela presente diretiva e outras não, as autoridades adjudicantes podem optar por adjudicar contratos distintos para as partes distintas, ou por adjudicar um contrato único. Se as autoridades adjudicantes optarem por adjudicar contratos distintos para as partes distintas, a decisão quanto ao regime jurídico a aplicar a cada um dos contratos distintos será tomada com base nas características da parte separada em causa.
Se as autoridades adjudicantes optarem por adjudicar um contrato único, a presente diretiva, salvo disposição em contrário do artigo 16.
o
, é aplicável ao contrato misto daí decorrente, independentemente do valor das partes que de outra forma teriam ficado sujeitas a um regime jurídico diferente, e independentemente do regime jurídico a que de outra forma essas partes teriam ficado sujeitas.
Assim, no caso de contratos mistos que contenham elementos de contratos públicos de fornecimentos, obras e serviços e de concessões, o contrato misto é adjudicado em conformidade com a presente diretiva, na condição de o valor estimado da parte do contrato que constitui um contrato abrangido pela presente diretiva, calculada em conformidade com o disposto no artigo 5.
o
, ser igual ou superior ao limiar pertinente estabelecido no artigo 4.
o
5.   No caso de contratos que tenham como objeto aquisições abrangidas pela presente diretiva e aquisições com vista ao exercício de uma atividade abrangida pelo disposto na Diretiva 2014/25/UE [do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos celebrados pelas entidades que operam nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais e que revoga a Diretiva 2004/17/CE (
JO 2014, L 94, p. 243
)], as regras aplicáveis são determinadas, não obstante o disposto no n.
o
4 do presente artigo, nos termos dos artigos 5.
o
e 6.
o
da Diretiva [2014/25].
6.   Quando não for possível identificar separadamente as diferentes partes de um dado contrato de forma objetiva, o regime jurídico aplicável é determinado com base no objeto principal do contrato em causa.»
O artigo 4.
o
da mesma diretiva enuncia:
«A presente diretiva aplica‑se aos contratos cujo valor estimado, sem imposto sobre o valor acrescentado (IVA), seja igual ou superior aos seguintes limiares:
[…]
b)
144000 [euros] para os contratos públicos de fornecimento e de serviços adjudicados por autoridades governamentais centrais e concursos para trabalhos de conceção organizados por essas autoridades; quando os contratos públicos de fornecimento forem adjudicados por autoridades adjudicantes que operem no domínio da defesa, este limiar só se aplica aos contratos relativos a produtos mencionados no anexo III;
c)
221000 [euros] para os contratos públicos de fornecimento e de serviços adjudicados por autoridades adjudicantes subcentrais e concursos para trabalhos de conceção organizados por essas autoridades; quando os contratos públicos de fornecimento forem adjudicados por autoridades adjudicantes que operem no domínio da defesa, esse limiar só se aplica aos contratos relativos a produtos mencionados no anexo III;
d)
750000 [euros] para os contratos públicos de serviços relativos a serviços sociais e outros serviços específicos enumerados no anexo XIV.»
O artigo 7.
o
da Diretiva 2014/24 tem a seguinte redação:
«A presente diretiva não se aplica aos contratos públicos e aos concursos de conceção que, nos termos da Diretiva [2014/25], são adjudicados ou organizados por autoridades adjudicantes que exerçam uma ou mais das atividades indicadas nos artigos 8.
o
a 14.
o
da referida diretiva e que sejam adjudicados para o exercício dessas atividades […]»
Nos termos do artigo 12.
o
desta diretiva:
«1.   Um contrato público adjudicado por uma autoridade adjudicante a outra pessoa coletiva de direito privado ou público fica excluído do âmbito da presente diretiva quando estiverem preenchidas todas as seguintes condições:
a)
A autoridade adjudicante exerce sobre a pessoa coletiva em causa um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços;
b)
Mais de 80 % das atividades da pessoa coletiva controlada são realizadas no desempenho de funções que lhe foram confiadas pela autoridade adjudicante que a controla ou por outras pessoas coletivas controladas pela referida autoridade adjudicante; e
c)
Não há participação direta de capital privado na pessoa coletiva controlada, com exceção das formas de participação de capital privado sem poderes de controlo e sem bloqueio exigidas pelas disposições legislativas nacionais, em conformidade com os Tratados, e que não exercem influência decisiva na pessoa coletiva controlada.
Considera‑se que uma autoridade adjudicante exerce sobre uma pessoa coletiva um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços, na aceção da alínea a) do primeiro parágrafo, quando exerce uma influência decisiva sobre os objetivos estratégicos e as decisões relevantes da pessoa coletiva controlada. Esse controlo pode ser igualmente exercido por outra pessoa coletiva, que, por sua vez, é controlada da mesma forma pela autoridade adjudicante.
[…]
4.   Um contrato celebrado exclusivamente entre duas ou mais autoridades adjudicantes não releva do âmbito de aplicação da presente diretiva quando estiverem preenchidas todas as seguintes condições:
a)
O contrato estabelece ou executa uma cooperação entre as autoridades adjudicantes participantes, a fim de assegurar que os serviços públicos que lhes cabe executar sejam prestados com o propósito de alcançar os objetivos que têm em comum;
b)
A execução da referida cooperação é unicamente regida por considerações de interesse público; e
c)
As autoridades adjudicantes participantes exercem no mercado livre menos de 20 % das atividades abrangidas pela cooperação;
[…]»
O artigo 18.
o
desta diretiva dispõe:
«1.   As autoridades adjudicantes tratam os operadores económicos de acordo com os princípios da igualdade de tratamento e da não‑discriminação e atuam de forma transparente e proporcionada.
Os concursos não podem ser organizados no intuito de não serem abrangidos pelo âmbito de aplicação da presente diretiva ou de reduzir artificialmente a concorrência. Considera‑se que a concorrência foi artificialmente reduzida caso o concurso tenha sido organizado no intuito de favorecer ou desfavorecer indevidamente determinados operadores económicos.
2.   Os Estados‑Membros tomam as medidas necessárias para assegurar que, ao executarem os contratos públicos, os operadores económicos respeitem as obrigações aplicáveis em matéria ambiental, social e laboral estabelecidas pelo direito da União, por legislação nacional, por convenções coletivas ou pelas disposições de direito internacional em matéria ambiental, social e laboral constantes do anexo X.»
O artigo 57.
o
da referida diretiva prevê:
«1.   As autoridades adjudicantes devem excluir um operador económico da participação num procedimento de contratação se tiverem determinado, mediante verificação em conformidade com os artigos 59.
o
, 60.
o
e 61.
o
, ou se de qualquer outro modo tiverem conhecimento de que esse operador económico foi condenado por decisão final transitada em julgado com fundamento num dos seguintes motivos:
a)
Participação numa organização criminosa, tal como definida no artigo 2.
o
da Decisão‑Quadro 2008/841/JAI do Conselho[, de 24 de outubro de 2008, relativa à luta contra a criminalidade organizada (
JO 2008, L 300, p. 42
)];
b)
Corrupção, tal como definida no artigo 3.
o
da Convenção relativa à luta contra a corrupção em que estejam implicados funcionários da União Europeia ou dos Estados‑Membros da União Europeia […] e no artigo 2.
o
, n.
o
1, da Decisão‑Quadro 2003/568/JAI do Conselho[, de 22 de julho de 2003, relativa ao combate à corrupção no setor privado (
JO 2003, L 192, p. 54
)], ou ainda na aceção da legislação nacional da autoridade adjudicante ou do operador económico;
c)
Fraude, na aceção do artigo 1.
o
da Convenção relativa à Proteção dos Interesses Financeiros das Comunidades Europeias […];
d)
Infrações terroristas ou infrações relacionadas com atividades terroristas, tal como definidas, respetivamente, no artigo 1.
o
e no artigo 3.
o
da Decisão‑Quadro 2002/475/JAI do Conselho[, de 13 de junho de 2002, relativa à luta contra o terrorismo (
JO 2002, L 164, p. 3
)], ou ainda instigação, cumplicidade ou tentativa de infração nos termos do artigo 4.
o
da referida decisão‑quadro;
e)
Branqueamento de capitais ou financiamento do terrorismo, tal como definidos no artigo 1.
o
da Diretiva 2005/60/CE do Parlamento e do Conselho[, de 26 de outubro de 2005, relativa à prevenção da utilização do sistema financeiro para efeitos de branqueamento de capitais e de financiamento do terrorismo (
JO 2005, L 309, p. 15
)];
f)
Trabalho infantil e outras formas de tráfico de seres humanos, tal como definidos no artigo 2.
o
da Diretiva 2011/36/UE do Parlamento Europeu e do Conselho[, de 5 de abril de 2011, relativa à prevenção e luta contra o tráfico de seres humanos e à proteção das vítimas, e que substitui a Decisão‑Quadro 2002/629/JAI do Conselho (
JO 2011, L 101, p. 1
)].
A obrigação de excluir um operador económico aplica‑se também caso a pessoa condenada por decisão final transitada em julgado seja membro dos órgãos administrativos, de direção ou de supervisão desse operador económico ou tenha poderes de representação, decisão ou controlo nesses órgãos.
2.   Um operador económico fica excluído da participação num procedimento de contratação se a autoridade adjudicante tiver conhecimento de que não cumpriu as suas obrigações em matéria de pagamento de impostos ou contribuições para a segurança social e se tal tiver sido determinado por decisão judicial ou administrativa transitada em julgado e com efeito vinculativo de acordo com as disposições legais do país onde se encontra estabelecido ou do Estado‑Membro da autoridade adjudicante.
Além disso, as autoridades adjudicantes podem excluir ou podem ser solicitadas pelos Estados‑Membros a excluir da participação num procedimento de contratação um operador económico quando a autoridade adjudicante possa demonstrar, por qualquer meio adequado, que o operador económico não cumpriu as suas obrigações relativas ao pagamento de impostos ou de contribuições para a segurança social.
O presente número deixa de ser aplicável quando o operador económico tiver cumprido as suas obrigações pagando ou celebrando um acordo vinculativo com vista a pagar os impostos ou contribuições para a segurança social em atraso, incluindo, se for caso disso, os eventuais juros acrescidos ou multas.
[…]
4.   As autoridades adjudicantes podem excluir ou podem ser solicitadas pelos Estados‑Membros a excluir um operador económico da participação num procedimento de contratação, numa das seguintes situações:
a)
Se a autoridade adjudicante puder demonstrar, por qualquer meio adequado, o incumprimento das obrigações aplicáveis a que se refere o artigo 18.
o
, n.
o
2;
b)
Se o operador económico tiver sido declarado em estado de insolvência ou em processo de insolvência, se os seus bens estiverem sob administração judicial ou por um liquidatário, se tiver celebrado um acordo com os credores, se as suas atividades estiverem suspensas ou se encontrarem em qualquer situação análoga resultante de um processo da mesma natureza nos termos da legislação e regulamentação nacionais;
c)
Se a autoridade adjudicante puder demonstrar, por qualquer meio adequado, que o operador económico cometeu qualquer falta profissional grave que põe em causa a sua idoneidade;
d)
Se a autoridade adjudicante tiver indícios suficientemente plausíveis para concluir que o operador económico celebrou acordos com outros operadores económicos com o objetivo de distorcer a concorrência;
e)
Se houver um conflito de interesses, na aceção do artigo 24.
o
, que não possa ser eficazmente corrigido por outras medidas, menos invasivas;
f)
Se houver uma distorção da concorrência decorrente da participação dos operadores económicos na preparação do procedimento de contratação, a que se refere o artigo 41.
o
, que não possa ser corrigida por outras medidas, menos invasivas;
g)
Se o operador económico tiver acusado deficiências significativas ou persistentes na execução de um requisito essencial no âmbito de um contrato público anterior, um anterior contrato com uma autoridade adjudicante ou um anterior contrato de concessão, tendo tal facto conduzido à rescisão antecipada desse anterior contrato, à condenação por danos ou a outras sanções comparáveis;
h)
Se o operador económico tiver sido considerado responsável por declarações falsas ao prestar as informações requeridas para a verificação da ausência de motivos de exclusão ou o cumprimento dos critérios de seleção, tiver retido essas informações ou não puder apresentar os documentos comprovativos exigidos nos termos do artigo 59.
o
; ou
i)
Se o operador económico tiver diligenciado no sentido de influenciar indevidamente o processo de tomada de decisão da autoridade adjudicante, de obter informações confidenciais suscetíveis de lhe conferir vantagens indevidas no concurso, ou tiver prestado, com negligência, informações erróneas suscetíveis de influenciar materialmente as decisões relativas à exclusão, seleção ou adjudicação.
Não obstante a alínea b) do primeiro parágrafo, os Estados‑Membros podem exigir ou prever a possibilidade de a autoridade adjudicante não excluir um operador económico que esteja numa das situações referidas nessa alínea, caso a autoridade adjudicante tenha determinado que o operador económico em causa será capaz de executar o contrato, tendo em conta as regras e medidas nacionais aplicáveis à continuação da atividade em situações a que se refere a alínea b).
[…]»
O artigo 58.
o
da mesma diretiva enuncia:
«1.   Os critérios de seleção podem estar relacionados com:
a)
A habilitação para o exercício da atividade profissional;
b)
A capacidade económica e financeira;
c)
A capacidade técnica e profissional.
As autoridades adjudicantes só podem impor aos operadores económicos os critérios referidos nos n.
os
2, 3 e 4 a título de condições de participação. As autoridades adjudicantes limitam as condições às que são adequadas para assegurar que um candidato ou proponente disponha da capacidade legal e financeira e das habilitações técnicas e profissionais necessárias para cumprir o contrato a adjudicar. Todos os requisitos devem estar ligados e ser proporcionais ao objeto do contrato.
[…]
3.   No que se refere à capacidade económica e financeira, as autoridades adjudicantes podem impor requisitos destinados a assegurar que os operadores económicos disponham da capacidade económica e financeira necessária para executar o contrato. Para esse efeito, as autoridades adjudicantes podem exigir, nomeadamente, que os operadores económicos tenham um determinado volume de negócios anual mínimo, designadamente no domínio abrangido pelo contrato. Além disso, as autoridades adjudicantes podem exigir que os operadores económicos forneçam informações sobre as suas contas anuais apresentando, por exemplo, o rácio entre ativos e passivos. Podem também exigir um nível adequado de seguro contra riscos profissionais.
O volume de negócios anual mínimo que é exigido aos operadores económicos não pode exceder o dobro do valor estimado do contrato, salvo em casos devidamente justificados como os que se prendem com os riscos especiais associados à natureza das obras, serviços ou fornecimentos. A autoridade adjudicante indica as principais razões de tal exigência nos documentos do concurso ou no relatório individual referido no artigo 84.
o
Por exemplo, o rácio entre ativos e passivos pode ser tido em consideração quando a autoridade adjudicante especifica os métodos e critérios para tal consideração nos documentos do concurso. Tais métodos e critérios devem ser transparentes, objetivos e não discriminatórios.
Caso um contrato seja dividido em lotes, o presente artigo é aplicável em relação a cada lote. No entanto, a autoridade adjudicante pode estipular o volume de negócios anual mínimo exigido aos operadores económicos por referência a grupos de lotes, caso sejam adjudicados a um mesmo adjudicatário vários lotes para execução simultânea.
Em caso de adjudicação de contratos com base num acordo‑quadro na sequência da abertura de novo concurso, o requisito relativo ao volume de negócios anual máximo a que se refere o segundo parágrafo do presente número é calculado com base na dimensão máxima prevista dos contratos específicos que serão executados em simultâneo ou, caso essa informação não seja conhecida, com base no valor estimado do acordo‑quadro. No caso dos sistemas de aquisição dinâmicos, o requisito do volume de negócios anual máximo referido no segundo parágrafo é calculado com base na dimensão máxima prevista dos contratos específicos a adjudicar no âmbito desse sistema.
[…]»
O artigo 74.
o
da Diretiva 2014/24 tem a seguinte redação:
«Os contratos públicos para serviços sociais e outros serviços específicos enumerados no anexo XIV são adjudicados em conformidade com o presente capítulo quando o valor dos contratos for igual ou superior ao limiar indicado no artigo 4.
o
, alínea d).»
Diretiva 2014/25
Nos termos do artigo 6.
o
, n.
o
2, da Diretiva 2014/25:
«Um contrato que visa a realização de várias atividades obedece às normas aplicáveis à atividade a que se destina de forma principal.»
O artigo 11.
o
desta diretiva dispõe:
«A presente diretiva aplica‑se às atividades que tenham por objetivo a disponibilização ou exploração de redes destinadas à prestação de serviços ao público no domínio dos transportes por caminho‑de‑ferro, sistemas automáticos, carros elétricos, tróleis, autocarros ou cabo.
No que diz respeito aos serviços de transporte, considera‑se que existe uma rede quando o serviço é prestado nas condições estabelecidas por uma autoridade competente de um Estado‑Membro, tais como, por exemplo, as condições nas linhas a servir, a capacidade disponível ou a frequência do serviço.»
Direito italiano
O artigo 5.
o
, n.
o
9, do decreto legislativo n.
o
50 — Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (Decreto Legislativo n.
o
50, relativo à transposição das Diretivas 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE relativas à adjudicação de contratos de concessão, aos contratos públicos e aos contratos públicos celebrados pelas entidades que operam nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais, bem como à reestruturação da legislação em vigor em matéria de contratos públicos de obras, serviços e fornecimentos), de 18 de abril de 2016 (suplemento ordinário à GURI n.
o
91, de 19 de abril de 2016, a seguir «Decreto Legislativo n.
o
50/2016»), enuncia:
«Quando as normas em vigor permitam a constituição de sociedades mistas para a realização e gestão de obras públicas ou para a organização e gestão de um serviço de interesse geral, o sócio privado deverá ser selecionado por meio de concurso público.»
O artigo 4.
o
do decreto legislativo n.
o
175 — Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (Decreto Legislativo n.
o
175, que estabelece o Texto Único em Matéria de Sociedades com Participação Pública), de 19 de agosto de 2016 (GURI n.
o
210, de 8 de setembro de 2016, a seguir «Decreto Legislativo n.
o
175/2016»), prevê que os objetivos prosseguidos pelas administrações públicas com a constituição de sociedades em que detêm uma participação estão sujeitos a uma dupla limitação de objeto: por um lado, devem ser sociedades que tenham por objeto atividades estritamente necessárias para a prossecução das finalidades institucionais da administração em causa. Por outro lado, as atividades a desenvolver devem enquadrar‑se nas expressamente indicadas no n.
o
2 desta mesma disposição, ou seja, designadamente, a prestação de serviços de interesse geral, incluindo a realização e gestão das redes e das instalações dos referidos serviços e a organização e gestão de serviços de interesse geral ao abrigo de um contrato de parceria nos termos do artigo 180.
o
do Decreto Legislativo n.
o
50/2016, celebrado com um empresário selecionado segundo as regras definidas no artigo 17.
o
, n.
os
1 e 2, do Decreto Legislativo n.
o
175/2016.
O artigo 7.
o
, n.
o
5, do Decreto Legislativo n.
o
175/2016 impõe que os sócios privados sejam previamente selecionados mediante procedimento de adjudicação de contratos públicos, nos termos do artigo 5.
o
, n.
o
9, do Decreto Legislativo n.
o
50/2016.
O artigo 17.
o
, n.
o
1, do Decreto Legislativo n.
o
175/2016 tem o seguinte teor:
«Nas sociedades de participação mista público‑privada, a participação da entidade privada não pode ser inferior a 30 % e a seleção desta será efetuada mediante procedimento de adjudicação de contratos públicos em conformidade com o artigo 5.
o
, n.
o
9, do [Decreto n.
o
50/2016] e terá por objeto, simultaneamente, a subscrição ou a aquisição da participação societária por parte do sócio privado e a adjudicação do contrato público ou de concessão que é o objeto exclusivo da atividade da sociedade mista.»
Nos termos do artigo 17.
o
, n.
o
2, do Decreto Legislativo n.
o
175/2016:
«O sócio privado deve cumprir os requisitos de qualificação previstos nas disposições legais ou regulamentares relativamente à prestação para a qual a sociedade foi constituída […]»
Litígio no processo principal e questões prejudiciais
Em 4 de setembro de 2018, o Município de Roma lançou um concurso com o objetivo de, por um lado, selecionar um sócio privado para constituir uma sociedade de capital misto e, por outro, adjudicar a essa sociedade a gestão do «serviço escolar integrado», num montante estimado de277479616,21 euros. Segundo os documentos do concurso, o Município de Roma devia deter uma participação de 51 % na referida sociedade, devendo os 49 % restantes ser adquiridos pelo seu sócio, que também devia suportar a totalidade do risco da operação.
Apenas uma proposta foi apresentada por um agrupamento que estava a ser constituído, composto pelas sociedades Roma Multiservizi e Rekeep. Estava previsto que a Rekeep, na qualidade de mandante, deteria 10 % desse agrupamento e a Roma Multiservizi, na qualidade de mandatário líder, 90 % e que estas duas sociedades subscreveriam o capital da sociedade mista a constituir com o Município de Roma na proporção da respetiva participação nesse agrupamento.
A Roma Multiservizi, criada em 1994 pelo Município de Roma, é detida em 51 % pela sociedade AMA SpA, sendo o resto do seu capital propriedade da Rekeep e da La Veneta Servizi SpA. O capital da AMA é, por seu lado, totalmente detido por esse município.
Em 1 de março de 2019, o agrupamento que estava a ser constituído, composto pela Roma Multiservizi e pela Rekeep, foi excluído do procedimento de concurso, com o fundamento de que, dada a participação da AMA no capital da Roma Multiservizi, o Município de Roma ficaria, de facto, com 73,5 % do capital da sociedade de capital misto constituída com esse agrupamento, excedendo assim o limite de 51 % definido nos documentos do concurso e colocando num nível inferior a 49 % a parte de capital de risco detido por operadores privados nessa sociedade.
Essa decisão de exclusão foi impugnada pela Rekeep e pela Roma Multiservizi no Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunal Administrativo Regional do Lácio, Itália). Este negou provimento a esses recursos por meio de dois acórdãos proferidos em 18 de junho de 2019.
A Roma Multiservizi e a Rekeep interpuseram recurso desses dois acórdãos no órgão jurisdicional de reenvio.
Durante o processo de recurso, o Município de Roma, no termo de um procedimento de negociação, adjudicou a execução do «serviço escolar integrado» em causa ao Consorzio Nazionale Servizi Soc. coop. (CNS). O órgão jurisdicional de reenvio ordenou a suspensão dessa adjudicação.
No seu pedido de decisão prejudicial, o Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional, Itália) sublinha, em primeiro lugar, que, segundo a regulamentação nacional aplicável, quando uma sociedade de capital misto tem por objeto a realização de uma obra pública ou a organização e gestão de um serviço de interesse geral, mediante um contrato de parceria com um empresário selecionado segundo as regras definidas no artigo 17.
o
, n.
os
1 e 2, do Decreto Legislativo n.
o
175/2016, a participação do privado não pode ser inferior a 30 % e a seleção desse sócio privado deve processar‑se mediante o procedimento de adjudicação de contratos públicos.
O órgão jurisdicional de reenvio sublinha, a este respeito, que não foi contestada perante ele a legalidade da participação máxima da autoridade adjudicante numa sociedade de capital misto e que só foi chamada a pronunciar‑se sobre a questão de saber se há que ter em conta a participação indireta do Município de Roma no capital da Roma Multiservizi para se determinar se esse limite foi respeitado.
Em segundo lugar, segundo esse órgão jurisdicional, a adjudicação direta de um serviço a uma sociedade de capital misto não é, em si mesma, incompatível com o direito da União, desde que, por um lado, o concurso, organizado para efeitos da seleção do sócio privado da autoridade adjudicante na sociedade adjudicatária, decorra no respeito dos artigos 49.
o
e 56.
o
TFUE bem como dos princípios da igualdade de tratamento, da não discriminação e da transparência e, por outro, os critérios de seleção desse sócio privado estejam relacionados não apenas com a sua entrada de capital, mas também com as suas capacidades técnicas e as características da sua proposta, face às prestações concretas a fornecer, de modo que se possa considerar que a seleção do adjudicatário resulta indiretamente da seleção do sócio da autoridade adjudicante. Esse sócio devia, portanto, ser um parceiro operacional adequado e não um simples acionista, justificando‑se a sua participação precisamente pela carência, na administração pública, das competências necessárias de que o sócio privado dispõe.
Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, foi para assegurar essa adequação que o legislador italiano fixou em 30 % o limiar mínimo da participação privada nas sociedades de capital misto. Esclarece que o limite máximo de 70 % para a participação pública nessas sociedades corresponde ao limiar para além do qual a atividade dessas sociedades pode distorcer a concorrência, ao privar o contrato em causa da sua atratividade e ao permitir que o sócio privado limite excessivamente o risco económico da sua participação nas referidas sociedades.
O órgão jurisdicional de reenvio sublinha, em terceiro lugar, que, se a percentagem da participação do sócio da autoridade adjudicante no capital da sociedade de capital misto devesse ser calculada tendo apenas em conta a forma jurídica desse sócio, a exclusão do agrupamento projetado pela Roma Multiservizi e pela Rekeep do procedimento de adjudicação em causa no processo principal não seria justificada. Em contrapartida, se se devesse ter em conta a participação indireta do Município de Roma no capital da Roma Multiservizi, a parte do sócio privado resultante da participação do agrupamento projetado pela Roma Multiservizi e pela Rekeep na sociedade de capital misto, formalmente fixada em 49 %, seria, na verdade de 26,5 %, o que daria origem a uma situação de ineficiência do mercado e consubstanciaria uma violação do princípio da concorrência, na medida em que esse sócio poderia beneficiar indevidamente das vantagens da participação pública e garantir assim um rendimento substancial com a situação.
Nestas condições, o Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1)
É conforme ao direito [da União] e à correta interpretação dos considerandos 14 e 32, bem como dos artigos 12.
o
e 18.
o
da Diretiva [24/2014] e 30.
o
da Diretiva [23/2014], em conjugação também com o artigo 107.
o
TFUE, que, para efeitos da determinação do limite mínimo de 30 % da participação do sócio privado numa futura sociedade mista público‑privada, limite considerado adequado pelo legislador nacional em aplicação dos princípios [do direito da União] estabelecidos nesta matéria pela jurisprudência [da União], se deva ter exclusivamente em conta a composição formal/constante do registo do referido sócio, ou a autoridade que lança o concurso pode — ou antes, deve — ter em conta a sua participação indireta no sócio privado concorrente?
2)
Em caso de resposta afirmativa à questão anterior, é coerente e conforme com os princípios [do direito da União], em especial, com os princípios da concorrência, proporcionalidade e adequação, que a autoridade que lança o concurso possa excluir do mesmo o sócio privado concorrente, cuja participação efetiva na futura sociedade mista público‑privada, em resultado da participação pública direta ou indireta identificada, é de facto inferior a 30 %?»
Quanto às questões prejudiciais
Quanto à admissibilidade das questões prejudiciais
Segundo jurisprudência constante, as questões relativas ao direito da União gozam de uma presunção de pertinência. O Tribunal de Justiça só pode recusar pronunciar‑se sobre uma questão prejudicial submetida por um órgão jurisdicional nacional se for manifesto que a interpretação do direito da União solicitada não tem nenhuma relação com a realidade ou com o objeto do litígio no processo principal, quando o problema for hipotético ou ainda quando o Tribunal não dispuser dos elementos de facto e de direito necessários para dar uma resposta útil às questões que lhe são submetidas [Acórdãos de 15 de dezembro de 1995, Bosman,
C‑415/93
,
EU:C:1995:463
, n.
os
59 e 61, e de 25 de novembro de 2021, État luxembourgeois (Informações sobre um grupo de contribuintes),
C‑437/19
,
EU:C:2021:953
, n.
o
81].
A necessidade de obter uma interpretação do direito da União que seja útil ao juiz nacional exige que este defina o quadro factual e regulamentar em que se inserem as questões que submete ou que, pelo menos, explique as hipóteses factuais em que essas questões assentam. Além disso, a decisão de reenvio deve indicar as razões precisas que levaram o juiz nacional a interrogar‑se sobre a interpretação do direito da União e a considerar necessário submeter questões prejudiciais ao Tribunal de Justiça [Acórdão de 10 de março de 2022, Commissioners for Her Majesty’s Revenue and Customs (Seguro de doença integral),
C‑247/20
,
EU:C:2022:177
, n.
o
75 e jurisprudência referida].
Ora, o órgão jurisdicional de reenvio não explica as razões pelas quais considera ser necessário interpretar o artigo 107.
o
TFUE nem o nexo que estabelece entre esta disposição e a regulamentação nacional em causa no processo principal.
Em contrapartida, contrariamente ao que o CNS sustenta, o órgão jurisdicional de reenvio, por um lado, identifica com suficiente precisão as disposições das Diretivas 2014/23 e 2014/24 cuja interpretação solicita e, por outro, não pede ao Tribunal de Justiça que aplique o direito da União ao litígio no processo principal.
Resulta do que precede que as questões prejudiciais são admissíveis, exceto, em relação à primeira, na parte em que se refere à interpretação do artigo 107.
o
TFUE.
Quanto ao mérito
O litígio em causa no processo principal diz respeito à exclusão do agrupamento projetado pela Roma Multiservizi e pela Rekeep do procedimento, iniciado em 4 de setembro de 2018, e que, antes de ser abandonado pelo Município de Roma devido, precisamente, à exclusão desse agrupamento, o qual tinha sido o único a apresentar uma proposta, se destinava a celebrar um acordo que tinha por objeto, por um lado, a constituição de uma sociedade de capital misto com um operador económico selecionado por esse município e, por outro, a adjudicação a essa sociedade da prestação de um conjunto de serviços acessórios às atividades escolares propriamente ditas, que consistiam essencialmente em serviços de assistência geral, manutenção, limpeza, entregas e assistência no transporte escolar reservado. Decorre daqui que esse procedimento tinha por objeto a celebração de um contrato misto.
Por outro lado, resulta da decisão de reenvio que o Município de Roma considerou que, se tivesse constituído a sociedade de capital misto em causa no processo principal com o agrupamento projetado pela Roma Multiservizi e pela Rekeep, ficaria a deter, de facto, 73,5 % do capital dessa sociedade, ao passo que a regulamentação nacional pertinente limita a 70 % a participação máxima que uma autoridade adjudicante pode deter no capital de uma sociedade desse tipo e os documentos do concurso, elaborados por esse município, fixavam em 51 % a participação do mesmo município no capital da referida sociedade.
Todavia, o Município de Roma só chegou à conclusão de que ficaria a deter, de facto, 73,5 % do capital da sociedade de capital misto a constituir porque teve em conta que uma das suas filiais, a saber, a AMA, que detinha a 100 %, dispunha de 51 % do capital social da Roma Multiservizi.
Além disso, resulta do pedido de decisão prejudicial e das respostas às perguntas do Tribunal de Justiça que a exclusão do agrupamento projetado pela Roma Multiservizi e pela Rekeep do procedimento em causa no processo principal foi justificada, pelo menos, tanto pela impossibilidade de respeitar, se esse agrupamento fosse escolhido pelo Município de Roma, o limite máximo da participação desse município no capital da sociedade de capital misto, fixado na regulamentação nacional pertinente, como pela impossibilidade de respeitar o limite mais estrito para essa participação previsto nos documentos do concurso.
A fim de dar uma resposta útil ao órgão jurisdicional de reenvio, basta, portanto, examinar se o direito da União se opõe a que, para examinar se esse limite foi observado, uma autoridade adjudicante tenha também em conta a sua participação indireta no capital de um operador económico que manifestou interesse em se tornar seu sócio.
À luz destas observações, há que considerar que, com as suas duas questões prejudiciais, que importa examinar em conjunto, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se as Diretivas 2014/24 e 2014/23 devem ser interpretadas no sentido de que uma autoridade adjudicante não pode excluir um operador económico do procedimento destinado, por um lado, a constituir uma sociedade de capital misto e, por outro, a adjudicar a essa sociedade um contrato de prestação de serviços quando essa exclusão é justificada pelo facto de que, em razão da participação indireta dessa autoridade adjudicante no capital desse operador económico, a participação máxima da referida autoridade adjudicante no capital dessa sociedade, conforme fixada nos documentos do concurso, seria, de facto, ultrapassada se escolhesse esse operador económico como seu sócio.
Quanto ao regime jurídico aplicável ao contrato em causa no processo principal
Em primeiro lugar, importa recordar, antes de mais, que a constituição, por uma autoridade adjudicante e um operador económico privado, de uma empresa comum não é abrangida, enquanto tal, pelas normas do direito da União em matéria de contratos públicos ou de concessões de serviços. Dito isto, importa garantir que uma operação de capital não oculta, na realidade, a adjudicação a um parceiro privado de contratos que podem ser qualificados de «contratos públicos» ou «concessões». Por outro lado, o facto de uma entidade privada e de uma autoridade adjudicante cooperarem no âmbito de uma entidade de capital misto não pode justificar o incumprimento dessas normas quando da adjudicação de um contrato público ou de uma concessão de serviços a essa entidade privada ou à entidade de capital misto (v., neste sentido, Acórdão de 22 de dezembro de 2010, Mehiläinen e Terveystalo Healthcare,
C‑215/09
,
EU:C:2010:807
, n.
os
33 e 34).
Em seguida, como o advogado‑geral sublinhou, em substância, nos n.
os
57 a 59 das suas conclusões, resulta da decisão de reenvio bem como das respostas às perguntas do Tribunal de Justiça que as especificidades do contrato misto em causa no processo principal exigem que as duas partes deste contrato sejam celebradas com um único parceiro que disponha, como os documentos do concurso impunham, tanto da capacidade financeira necessária para adquirir 49 % do capital da sociedade de capital misto a constituir como da capacidade financeira e técnica necessária para assumir, na prática, a integralidade das prestações de serviços acessórias às atividades escolares do Município de Roma. Daqui decorre que, sem prejuízo de uma verificação pelo órgão jurisdicional de reenvio, as duas partes do contrato em causa no processo principal parecem estar inseparavelmente ligadas e formar um todo indivisível (v., neste sentido, Acórdão de 6 de maio de 2010, Club Hotel Loutraki e o.,
C‑145/08 e C‑149/08
,
EU:C:2010:247
, n.
os
53 e 54).
Ora, nessa hipótese, a operação em causa deve ser examinada no seu todo de modo unitário para efeitos da sua qualificação jurídica e deve ser apreciada à luz das normas que regulam a parte que constitui o seu objeto principal ou elemento preponderante (Acórdãos de 6 de maio de 2010, Club Hotel Loutraki e o.,
C‑145/08 e C‑149/08
,
EU:C:2010:247
, n.
o
48, e de 22 de dezembro de 2010, Mehiläinen e Terveystalo Healthcare,
C‑215/09
,
EU:C:2010:807
, n.
o
36).
A este respeito, resulta da decisão de reenvio e das respostas às perguntas do Tribunal de Justiça que o objetivo essencial do procedimento em causa no processo principal não era criar uma sociedade de capital misto mas imputar ao sócio do Município de Roma, no âmbito dessa sociedade, a integralidade do risco operacional ligado às prestações de serviços acessórias às atividades escolares do Município de Roma, dado que a referida sociedade foi concebida apenas como o suporte através do qual o referido município acreditava que a qualidade das prestações seria mais bem garantida.
Além disso, nada deixa supor que a simples detenção de uma parte do capital da mesma sociedade de capital misto podia constituir uma fonte de rendimentos importante para o sócio do Município de Roma.
Afigura‑se, portanto, que, sem prejuízo de uma verificação pelo órgão jurisdicional de reenvio, a parte relacionada com a prestação de serviços acessórios às atividades escolares propriamente ditas constitui o objeto principal e o elemento preponderante do contrato em causa no processo principal.
Nestas condições, há que responder às questões prejudiciais partindo da premissa de que as duas partes do contrato em causa no processo principal são um todo indivisível e que a sua parte preponderante é a que tem por objeto a adjudicação à sociedade de capital misto as prestações de serviços acessórios às atividades escolares do Município de Roma. Por conseguinte, o regime jurídico aplicável ao contrato em causa no processo principal, considerado no seu todo, é aquele a que essa parte está sujeita.
Em segundo lugar, importa sublinhar que o órgão jurisdicional de reenvio não se pronunciou sobre a questão de saber se o contrato em causa no processo principal visava a adjudicação à sociedade de capital misto de uma concessão de serviços, suscetível de entrar no âmbito de aplicação da Diretiva 2014/23, ou um contrato público de serviços, suscetível de entrar no âmbito de aplicação da Diretiva 2014/24. Com efeito, a primeira questão prejudicial refere‑se indistintamente a essas duas diretivas, cujos âmbitos de aplicação se excluem mutuamente.
A este respeito, importa, primeiro, recordar que um contrato público de serviços se distingue de uma concessão de serviços em razão da natureza da contrapartida atribuída ao adjudicatário do contrato pelos serviços que presta. Assim, a contrapartida do adjudicatário de um contrato público consiste num preço pago pela autoridade adjudicante, enquanto a contrapartida do concessionário consiste no direito de explorar o serviço objeto da concessão, podendo esse direito ser, eventualmente, acompanhado de um pagamento. A adjudicação de uma concessão implica, portanto, a transferência para o concessionário do risco de exploração (v., neste sentido, Acórdãos de 10 de setembro de 2009, Eurawasser,
C‑206/08
,
EU:C:2009:540
, n.
o
51, e de 15 de outubro de 2009, Acoset,
C‑196/08
,
EU:C:2009:628
, n.
o
39).
Cabe ao órgão jurisdicional de reenvio determinar, à luz do que precede, se a adjudicação à sociedade de capital misto em causa no processo principal da gestão dos serviços acessórios às atividades escolares do Município de Roma constitui um contrato público de serviços ou uma concessão de serviços. A fim de fornecer uma resposta que seja útil ao órgão jurisdicional de reenvio, importa, porém, no âmbito do presente acórdão, examinar as questões prejudiciais na perspetiva de cada uma dessas hipóteses.
Segundo, na medida em que, conforme sublinhado no n.
o
47 do presente acórdão, os serviços de assistência ao transporte escolar reservado fazem parte dos serviços abrangidos pelo contrato em causa no processo principal, há que examinar se essa circunstância é suscetível de influenciar a aplicabilidade da Diretiva 2014/23 ou da Diretiva 2014/24 ao procedimento de adjudicação do contrato em causa no processo principal.
A este respeito, sublinhe‑se, por um lado, que, de acordo com o artigo 7.
o
da Diretiva 2014/24, o âmbito de aplicação desta diretiva não inclui os contratos públicos no setor dos serviços de transporte, como definido no artigo 11.
o
da Diretiva 2014/25.
Disto isto, não resulta dos elementos dos autos de que o Tribunal de Justiça dispõe que os serviços de assistência ao transporte escolar em causa no processo principal consistem na exploração de uma rede destinada a fornecer um serviço de transporte, nomeadamente, por autocarro, nas condições definidas pela autoridade nacional competente, como as relativas aos itinerários a percorrer, à capacidade de transporte disponível ou à frequência do serviço, na aceção desse artigo 11.
o
De todo o modo, decorre do artigo 3.
o
, n.
o
5, da Diretiva 2014/24 que, no caso de contratos que tenham como objeto aquisições abrangidas por esta diretiva e aquisições com vista ao exercício de uma atividade abrangida pela Diretiva 2014/25, há que ter em conta os artigos 5.
o
e 6.
o
desta última diretiva. O artigo 6.
o
, n.
o
2, desta diretiva prevê, por seu lado, que um contrato que visa a realização de várias atividades obedece às normas aplicáveis à atividade a que se destina a título principal.
Ora, não resulta dos elementos dos autos de que o Tribunal de Justiça dispõe que os serviços de assistência ao transporte escolar reservado, previstos no contrato em causa no processo principal, mesmo admitindo que cumprem os requisitos previstos no artigo 11.
o
da Diretiva 2014/25, constituem a principal atividade para a qual esse contrato foi celebrado.
Por outro lado, por força do seu artigo 10.
o
, n.
o
3, a Diretiva 2014/23 não se aplica às concessões relativas aos serviços públicos de transporte de passageiros na aceção do Regulamento n.
o
1370/2007.
Dito isto, resulta ainda menos dos referidos autos que os serviços de assistência ao transporte escolar reservado, objeto do contrato em causa no processo principal, devam ser considerados serviços públicos de transporte de passageiros, aos quais se aplica o Regulamento n.
o
1370/2007.
Quanto à Diretiva 2014/24
Caso a parte do contrato em causa no processo principal relativa à adjudicação das prestações de serviços acessórias às atividades escolares deva ser qualificada de «contrato público de serviços» na aceção do artigo 2.
o
, n.
o
1, ponto 9, da Diretiva 2014/24, importa a título preliminar fazer as seguintes observações.
Em primeiro lugar, decorre da decisão de reenvio que o valor estimado desse concurso, e portanto do contrato em causa no processo principal, na sua integralidade, é muito superior aos limiares a partir dos quais, de acordo com o disposto no artigo 4.
o
da Diretiva 2014/24, os contratos públicos de serviços se incluem no âmbito de aplicação desta diretiva.
Em segundo lugar, há que examinar, conforme solicitado pelo órgão jurisdicional de reenvio, se o contrato em causa no processo principal pode, no entanto, não integrar o âmbito de aplicação dessa diretiva, por força do seu artigo 12.
o
A este respeito, sublinhe‑se, por um lado, que o artigo 12.
o
, n.
o
4, da Diretiva 2014/24 prevê que um contrato celebrado exclusivamente entre duas ou mais autoridades adjudicantes não releva do âmbito de aplicação desta diretiva quando estiverem preenchidas as condições previstas nesta disposição.
Sem que seja necessário examinar se, no presente caso, a sociedade de capital misto em causa no processo principal podia ser considerada uma autoridade adjudicante na aceção do artigo 2.
o
, n.
o
1, ponto 1, da Diretiva 2014/24, basta sublinhar que um acordo de cooperação, para ser abrangido pelo disposto no artigo 12.
o
, n.
o
4, desta diretiva, não pode ter por efeito colocar uma empresa privada numa situação privilegiada em relação aos seus concorrentes (Acórdão de 28 de maio de 2020, Informatikgesellschaft für Software‑Entwicklung,
C‑796/18
,
EU:C:2020:395
, n.
o
76). Ora, conforme o advogado‑geral sublinhou no n.
o
78 das suas conclusões, seria esse necessariamente o caso no presente processo, dada a participação do capital privado na sociedade de capital misto a constituir, pelo que essa disposição não permite excluir o procedimento em causa no processo principal do âmbito de aplicação da Diretiva 2014/24.
Por outro lado, também não se afigura que a sociedade de capital misto em causa no processo principal pudesse cumprir os requisitos, impostos no artigo 12.
o
, n.
o
1, da Diretiva 2014/24, que permitem considerá‑la uma entidade
in house
do Município de Roma.
A este respeito, embora seja verdade que, por força dessa disposição, uma entidade
in house
pode incluir formas de participação direta de capitais privados, é ainda necessário que estas não confiram capacidade de controlo ou de bloqueio, que sejam exigidas pelas disposições legais nacionais, de acordo com os Tratados, e que não permitam exercer uma influência decisiva nessa sociedade, devendo, pelo contrário, a autoridade adjudicante conservar essa influência.
Ora, quanto ao requisito segundo o qual essas formas de participação devem ser exigidas pelas disposições legislativas nacionais, observe‑se que a criação da sociedade de capital misto em causa no processo principal e, consequentemente, a participação de um sócio privado no capital desta parecem decorrer não de uma obrigação legal imposta ao Município de Roma mas da livre escolha desta autoridade adjudicante de recorrer a um processo de parceria público‑privada para gerir os serviços acessórios às atividades escolares.
Em terceiro lugar, importa observar que os artigos 74.
o
a 77.
o
da Diretiva 2014/24 instituem um regime simplificado de adjudicação dos contratos públicos que têm por objeto os serviços sociais e especiais elencados no anexo XIV desta diretiva. Ora, resulta das respostas dadas às perguntas do Tribunal de Justiça que o contrato em causa no processo principal parece ter tido, em parte, por objeto adjudicar serviços elencados nesse anexo.
Por força do artigo 3.
o
, n.
o
2, segundo parágrafo, da Diretiva 2014/24, as regras aplicáveis a esse tipo de contratos públicos mistos são as que regem a adjudicação do objeto principal do contrato em causa, sendo esse mesmo objeto principal determinado em função do valor mais elevado de entre os valores respetivos estimados dos serviços em questão.
Tendo em conta as respostas dadas às perguntas do Tribunal de Justiça, afigura‑se que o valor estimado dos serviços em causa no processo principal, suscetíveis de ser abrangidos pelo anexo XIV da Diretiva 2014/24, podia ser inferior ao valor estimado dos outros serviços que constituem o objeto do contrato em causa no processo principal. Por conseguinte, há que partir da premissa de que os artigos 74.
o
a 77.
o
desta diretiva não são aplicáveis no caso em apreço, o que, contudo, cabe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar.
Feitas estas observações, importa determinar se as regras gerais de adjudicação dos contratos públicos, conforme definidas na Diretiva 2014/24, se opõem a que um operador económico seja excluído do procedimento de adjudicação de um contrato misto, como o que está em causa no processo principal, pelo facto de a autoridade adjudicante, após ter tido em conta a sua participação indireta no capital desse operador económico, ter considerado que o valor da sua entrada no capital da sociedade de capital misto a constituir excederia, de facto, o previsto nos documentos do concurso, se escolhesse o referido operador económico como seu sócio.
Em primeiro lugar, há que sublinhar que, no contexto de um contrato misto como o que está em causa no processo principal, o contrato público de serviços é adjudicado sem ter sido objeto, enquanto tal, de um procedimento de adjudicação conforme às exigências da Diretiva 2014/24.
Dito isto, deve entender‑se que essas exigências foram respeitadas na adjudicação de tal contrato público quando o operador económico com o qual a autoridade adjudicante foi chamada a constituir a sociedade de capital misto, adjudicatária desse contrato, foi selecionado de acordo com um procedimento que respeita essas exigências. Daqui decorre que esse procedimento deve permitir, designadamente, selecionar o sócio da autoridade adjudicante, a quem a atividade operacional e a gestão do serviço objeto do contrato público são confiados, no respeito dos princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação, da livre concorrência bem como da transparência. Os critérios de seleção desse sócio não podem, portanto, basear‑se apenas nas entradas de capital, mas devem permitir aos candidatos demonstrar, além da sua capacidade para se tornarem acionistas, sobretudo a sua capacidade técnica para prestarem os serviços objeto do contrato público e as vantagens, económicas e outras, da sua proposta (v., por analogia, Acórdão de 15 de outubro de 2009, Acoset,
C‑196/08
,
EU:C:2009:628
, n.
os
59 e 60).
Em segundo lugar, resulta do artigo 58.
o
, n.
os
1 e 3, da Diretiva 2014/24 que as autoridades adjudicantes podem utilizar critérios de seleção destinados, nomeadamente, a excluir do procedimento de concurso os candidatos ou os proponentes que não forneçam garantias suficientes no que respeita à sua capacidade económica e financeira para cumprir o contrato público em causa, desde que, por um lado, esses critérios sejam adequados para assegurar que um candidato ou um proponente dispõe dessa capacidade e, por outro, estejam ligados e sejam proporcionais ao objeto do contrato.
A este respeito, importa sublinhar, primeiro, que é inerente à própria natureza de um contrato misto como o que está em causa no processo principal que a autoridade adjudicante fixe a repartição, entre ela própria e o seu sócio, do capital da sociedade de capital misto a constituir.
Daqui decorre que, no âmbito da sua aplicação a um contrato misto deste tipo, o artigo 58.
o
, n.
os
1 e 3, da Diretiva 2014/24 permite que a autoridade adjudicante exija aos operadores económicos, que manifestaram interesse em se tornar seus sócios e em assumir a execução efetiva do contrato de serviços adjudicado à sociedade assim constituída, que demonstrem dispor da capacidade económica e financeira necessária tanto para a constituição dessa sociedade como para a execução desse contrato.
Segundo, na medida em que o recurso a uma sociedade de capital misto se explica, designadamente, pela preocupação da autoridade adjudicante de limitar tanto o seu investimento no capital dessa sociedade como os riscos económicos decorrentes desse investimento, deve ainda ser permitido a essa autoridade adjudicante ter em conta a participação, ainda que indireta, que detém no capital dos operadores económicos que manifestaram interesse em se tornarem seus sócios. Com efeito, mesmo quando é indireta, essa participação expõe, em princípio, a autoridade adjudicante a um risco suplementar àquele que suportaria se não detivesse, direta ou indiretamente, nenhuma participação no capital do seu sócio.
Uma autoridade adjudicante deve, por conseguinte, poder excluir, no âmbito da seleção qualitativa do operador económico que se tornará seu sócio, qualquer candidato do qual detenha uma participação social, ainda que indiretamente, quando essa participação implique ignorar, de facto, a repartição do capital da sociedade de capital misto entre a referida autoridade adjudicante e o seu sócio, conforme estabelecida nos documentos do concurso, e a pôr assim em causa a capacidade económica e financeira do seu sócio para suportar, sem intervenção da autoridade adjudicante, as obrigações que para ele decorrem desse contrato misto.
Tal exigência permite, portanto, garantir, conforme imposto pelo artigo 58.
o
, n.
o
1, da Diretiva 2014/24, que os agentes económicos dispõem da capacidade económica e financeira necessária para cumprir as obrigações decorrentes do contrato misto em causa.
Além disso, sem prejuízo de uma verificação pelo órgão jurisdicional de reenvio, essa exigência não parece exceder o necessário para garantir o objetivo prosseguido pela autoridade adjudicante e que consiste em não se comprometer economicamente, ainda que indiretamente, para além da participação no capital da sociedade de capital misto que essa autoridade adjudicante manifestou intenção de adquirir nos documentos do concurso. Só se poderá considerar que esta exigência é desproporcionada caso, por força da regulamentação nacional aplicável ou das disposições contratuais pertinentes, esteja excluído que, no âmbito das atividades da sociedade de capital misto constituída por uma autoridade adjudicante e um operador económico de que essa autoridade adjudicante detém, direta ou indiretamente, uma participação no capital, a referida autoridade adjudicante fique exposta a um qualquer risco económico adicional, ainda que indireto, devido a tal participação no capital do seu sócio.
Em terceiro lugar, importa acrescentar que os princípios da igualdade de tratamento e da transparência, evocados no n.
o
83 do presente acórdão, também implicam que todas as condições e modalidades do procedimento de adjudicação sejam formuladas de modo claro, preciso e unívoco nos documentos relativos ao concurso, de modo, primeiro, a permitir a todos os candidatos e proponentes razoavelmente informados e normalmente diligentes compreenderem o seu alcance exato e interpretá‑las da mesma maneira e, segundo, a possibilitar à autoridade adjudicante verificar efetivamente se o perfil e as propostas dos proponentes correspondem aos critérios por que se rege o concurso em causa (v., neste sentido, Acórdãos de 19 de dezembro de 2018, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato — Antitrust e Coopservice,
C‑216/17
,
EU:C:2018:1034
, n.
o
63, e de 17 de junho de 2021, Simonsen & Weel,
C‑23/20
,
EU:C:2021:490
, n.
o
61).
Cabe, por conseguinte, ao órgão jurisdicional de reenvio verificar se, no caso em apreço, era possível concluir, de modo claro, preciso e unívoco, dos documentos relativos ao concurso que as participações indiretas do Município de Roma no capital dos operadores económicos que se candidataram para ser seus sócios seriam tidas em conta para determinar se estes dispunham de uma capacidade económica e financeira suficiente.
Resulta do conjunto das considerações que precedem que o artigo 58.
o
da Diretiva 2014/24 deve ser interpretado no sentido de que uma autoridade adjudicante pode excluir um operador económico do procedimento destinado, por um lado, a constituir uma sociedade de capital misto e, por outro, a adjudicar a essa sociedade um contrato público de serviços quando essa exclusão é justificada pelo facto de que, em razão da participação indireta dessa autoridade adjudicante no capital desse operador económico, a participação máxima da referida autoridade adjudicante no capital dessa sociedade, conforme fixada nos documentos do concurso, seria, de facto, ultrapassada se essa mesma autoridade adjudicante escolhesse o referido operador económico como seu sócio, na medida em que essa ultrapassagem tenha como consequência aumentar o risco económico suportado pela mesma autoridade adjudicante.
Quanto à Diretiva 2014/23
Caso a parte do contrato em causa no processo principal relativa à adjudicação das prestações de serviços acessórias às atividades escolares deva ser qualificada de «concessão de serviços» na aceção do artigo 5.
o
, n.
o
1, alínea b), da Diretiva 2014/23, importa sublinhar, em primeiro lugar, que o valor estimado dessa parte e, portanto, do contrato em causa no processo principal na totalidade ultrapassa em muito o limiar acima do qual, por força do seu artigo 8.
o
, esta diretiva é aplicável.
Em segundo lugar, por razões análogas às expostas nos n.
os
73 a 77 do presente acórdão, o artigo 17.
o
, n.
os
1 e 4, desta diretiva não parece ser aplicável ao procedimento em causa no processo principal.
Em terceiro lugar, por motivos análogos aos expostos nos n.
os
78 a 80 do presente acórdão, há que partir da premissa, que, porém, cabe ao órgão jurisdicional de reenvio de verificar, segundo a qual, por força do artigo 20.
o
, n.
o
1, segundo parágrafo, da Diretiva 2014/23, a concessão de serviços em causa no processo principal não está sujeita ao regime simplificado de adjudicação previsto no artigo 19.
o
desta diretiva, uma vez que o valor estimado dos serviços em causa no processo principal, que podem ser abrangidos pelo anexo IV da referida diretiva, não se afigura superior ao valor dos outros serviços objeto da concessão.
Em quarto lugar, por motivos análogos aos expostos nos n.
os
82 a 93 do presente acórdão, importa considerar que o artigo 38.
o
da Diretiva 2014/23 autoriza uma autoridade adjudicante a ter em conta a sua eventual participação indireta no capital dos operadores económicos que manifestaram interesse em se tornar seus sócios a fim de determinar se a constituição da sociedade de capital misto com esses operadores não a impediria, de facto, de respeitar o limite da participação no capital dessa sociedade que essa autoridade se autoimpôs. Este artigo 38.
o
também a autoriza, em princípio, a excluir do procedimento de adjudicação da concessão de serviços qualquer operador económico que, pelo facto de a autoridade adjudicante deter, mesmo indiretamente, imã participação no seu capital, não possa ser sócio dessa autoridade adjudicante sem, de facto, infringir a participação máxima no capital desta sociedade de capital misto que a autoridade adjudicante se fixou.
Resulta do conjunto das considerações que precedem que o artigo 38.
o
da Diretiva 2014/23 deve ser interpretado no sentido de que uma autoridade adjudicante pode excluir um operador económico do procedimento destinado, por um lado, a constituir uma sociedade de capital misto e, por outro, a adjudicar a essa sociedade uma concessão de serviços quando essa exclusão é justificada pelo facto de que, em razão da participação indireta dessa autoridade adjudicante no capital desse operador económico, a participação máxima da referida autoridade adjudicante no capital dessa empresa, conforme fixada nos documentos do concurso, seria, de facto, ultrapassada se essa mesma autoridade adjudicante escolhesse o referido operador económico como seu sócio, na medida em que essa ultrapassagem tenha como consequência aumentar o risco económico suportado pela mesma autoridade adjudicante.
Quanto às despesas
Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Quarta Secção) declara:

1)
O artigo 58.
o
da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE, conforme alterada pelo Regulamento Delegado (UE) 2017/2365 da Comissão, de 18 de dezembro de 2017, deve ser interpretado no sentido de que uma autoridade adjudicante pode excluir um operador económico do procedimento destinado, por um lado, a constituir uma sociedade de capital misto e, por outro, a adjudicar a essa sociedade um contrato público de serviços quando essa exclusão é justificada pelo facto de que, em razão da participação indireta dessa autoridade adjudicante no capital desse operador económico, a participação máxima da referida autoridade adjudicante no capital dessa sociedade, conforme fixada nos documentos do concurso, seria, de facto, ultrapassada se essa mesma autoridade adjudicante escolhesse o referido operador económico como seu sócio, na medida em que essa ultrapassagem tenha como consequência aumentar o risco económico suportado pela mesma autoridade adjudicante.

2)
O artigo 38.
o
da Diretiva 2014/23/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa à adjudicação de contratos de concessão, conforme modificada pelo Regulamento Delegado (UE) 2017/2366 da Comissão, de 18 de dezembro de 2017, deve ser interpretado no sentido de que uma autoridade adjudicante pode excluir um operador económico do procedimento destinado, por um lado, a constituir uma sociedade de capital misto e, por outro, a adjudicar a essa sociedade uma concessão de serviços quando essa exclusão é justificada pelo facto de que, em razão da participação indireta dessa autoridade adjudicante no capital desse operador económico, a participação máxima da referida autoridade adjudicante no capital dessa empresa, conforme fixada nos documentos do concurso, seria, de facto, ultrapassada se essa mesma autoridade adjudicante escolhesse o referido operador económico como seu sócio, na medida em que essa ultrapassagem tenha como consequência aumentar o risco económico suportado pela mesma autoridade adjudicante.

Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: italiano.