CELEX: 62018CJ0285
Prejudiciële verwijzing
Overheidsopdrachten
Richtlijn 2014/24/EU
Artikel 12, lid 1
Toepassing ratione temporis
Vrijheid van de lidstaten om de wijze van dienstverlening te kiezen
Grenzen
Overheidsopdrachten die het voorwerp van een zogeheten inhousegunning vormen
Inhousetransactie
Overlapping van een overheidsopdracht en een inhousetransactie

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 1, lid 2, onder a), en artikel 2 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (
PB 2004, L 134, blz. 114
), de artikelen 1, 12 en 18 van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18 (
PB 2014, L 94, blz. 65
, met rectificatie in
PB 2015, L 184, blz. 31
), de artikelen 18, 49, 56 en 106 VWEU en artikel 36 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”).
Dit verzoek is ingediend in het kader van een procedure die is ingeleid door de Kauno miesto savivaldybė (stad Kaunas, Litouwen) (hierna: „stad Kaunas”) en de Kauno miesto savivaldybės administracija (bestuur van de stad Kaunas; hierna: „aanbestedende dienst”) over de sluiting van een dienstverleningsovereenkomst tussen UAB „Kauno švara” en de aanbestedende dienst.
Toepasselijke bepalingen
Unierecht
Overwegingen 1, 2, 5, 7, 31 en 32 van richtlijn 2014/24 luiden als volgt:
„(1)
Wanneer door of namens overheden van de lidstaten overheidsopdrachten worden gegund, moeten de beginselen van het [VWEU] worden geëerbiedigd, met name het vrije verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, niet-discriminatie, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor overheidsopdrachten met een waarde boven een bepaald drempelbedrag moeten echter bepalingen worden opgesteld die nationale procedures voor aanbestedingen coördineren om te waarborgen dat deze beginselen in de praktijk worden geëerbiedigd en dat overheidsopdrachten worden opengesteld voor mededinging.
(2)
Overheidsopdrachten spelen in de Europa 2020-strategie, zoals uiteengezet in de mededeling van de Commissie van 3 maart 2010 met als titel ‚Europa 2020 – Een strategie voor slimme, duurzame en inclusieve groei’ [...], een belangrijke rol en zijn een van de marktinstrumenten die kunnen worden ingezet om een slimme, duurzame en inclusieve groei te bereiken en tegelijkertijd overheidsmiddelen zo efficiënt mogelijk te besteden. Met het oog daarop moeten de bestaande aanbestedingsregels, die zijn vastgesteld krachtens richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad [van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (
PB 2004, L 134, blz. 1
)], en richtlijn [2004/18], worden herzien en gemoderniseerd met het oog op een doelmatiger besteding van overheidsmiddelen, in het bijzonder door de deelneming van het midden- en kleinbedrijf (mkb) aan overheidsopdrachten te bevorderen, en om aanbesteders in staat te stellen overheidsopdrachten beter te gebruiken ter ondersteuning van gemeenschappelijke maatschappelijke doelen. Ook moeten basisbegrippen en -concepten worden verduidelijkt met het oog op de rechtszekerheid en om een aantal aspecten van de vaste rechtspraak dienaangaande van het [Hof] in de wetgeving op te nemen.
[...]
(5)
Er zij op gewezen dat geen enkele bepaling in deze richtlijn de lidstaten verplicht de dienstverlening waarvoor zij zelf zorg wensen te dragen of die zij willen organiseren met andere middelen dan overheidsopdrachten in de zin van deze richtlijn, uit te besteden of te outsourcen. [...]
[...]
(7)
Ten slotte zij er op gewezen dat deze richtlijn geen afbreuk doet aan de vrijheid van nationale, regionale en lokale autoriteiten om conform het Unierecht diensten van algemeen economisch belang, de reikwijdte daarvan en de kenmerken van de te verlenen dienst, zoals de voorwaarden betreffende de kwaliteit van de dienst, te omschrijven, ter nastreving van de doelstellingen van openbare orde. Evenmin mag zij afbreuk doen aan de bevoegdheid van nationale, regionale en lokale autoriteiten om diensten van algemeen economisch belang te leveren, te doen uitvoeren en te financieren overeenkomstig artikel 14 VWEU en het aan het VWEU en het [VEU] gehechte Protocol nr. 26 betreffende de diensten van algemeen belang. Deze richtlijn betreft evenmin de financiering van diensten van algemeen economisch belang of regelingen van door de lidstaten volgens de mededingingsregels van de [Europese] Unie verstrekte steun, met name op sociaal gebied.
[...]
(31)
Er is een grote rechtsonzekerheid met betrekking tot de vraag in hoeverre de aanbestedingsregels moeten worden toegepast op opdrachten tussen entiteiten in de openbare sector. De desbetreffende rechtspraak van het [Hof] wordt door de lidstaten en zelfs door de aanbestedende diensten op uiteenlopende wijze geïnterpreteerd. Daarom moet worden verduidelijkt in welke gevallen de aanbestedingsregels niet van toepassing zijn op binnen de openbare sector gesloten overeenkomsten.
Hierbij moeten de beginselen die in de desbetreffende rechtspraak van het [Hof] worden beschreven richtinggevend zijn. Het enkele feit dat beide partijen in een overeenkomst zelf overheidsdiensten zijn, sluit op zich de toepassing van aanbestedingsregels niet uit. De toepassing van aanbestedingsregels mag echter niet ten koste gaan van de vrijheid van overheidsdiensten om hun taken van algemeen belang te vervullen met gebruikmaking van hun eigen middelen, waaronder de mogelijkheid samen te werken met andere overheidsdiensten.
Er moet voor worden gezorgd dat vrijgestelde samenwerking tussen overheidsdiensten niet leidt tot vervalsing van de mededinging ten opzichte van particuliere ondernemers in die zin dat een particuliere dienstverlener bevoordeeld wordt ten opzichte van zijn concurrenten.
(32)
Overheidsopdrachten die worden gegund aan gecontroleerde rechtspersonen, zijn niet aan de bij onderhavige richtlijn vastgestelde procedures onderworpen indien de aanbestedende dienst over die rechtspersoon toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten, mits de activiteit van de gecontroleerde rechtspersoon voor ten minste 80 % bestaat uit het uitvoeren van taken die hem zijn opgedragen door de controle uitoefenende aanbestedende dienst of door andere rechtspersonen waarover die aanbestedende dienst controle uitoefent, ongeacht de begunstigde van de uitvoering van de opdracht.
[...]”
Artikel 1 van deze richtlijn heeft als opschrift „Onderwerp en toepassingsgebied” en bepaalt in lid 4:
„Deze richtlijn doet niet af aan de vrijheid van de lidstaten om in overeenstemming met het Unierecht te bepalen wat zij onder diensten van algemeen economisch belang verstaan, hoe die diensten conform de regels inzake staatssteun moeten worden georganiseerd en gefinancierd, en aan welke specifieke verplichtingen die diensten moeten voldoen. Deze richtlijn doet evenmin af aan de beslissing van overheidsinstanties of, hoe en in welke mate zij taken van openbaar belang zelf wensen uit te voeren, overeenkomstig artikel 14 VWEU en Protocol nr. 26.”
Artikel 12 van deze richtlijn, dat betrekking heeft op „overheidsopdrachten tussen entiteiten in de overheidssector”, bepaalt in lid 1 het volgende:
„Een overheidsopdracht die door een aanbestedende dienst aan een andere privaat- of publiekrechtelijke rechtspersoon wordt gegund, valt buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn indien aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan:
a)
de aanbestedende dienst oefent op die rechtspersoon toezicht uit zoals op zijn eigen diensten;
b)
meer dan 80 % van de activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon wordt uitgeoefend in de vorm van taken die hem zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende dienst of door andere, door diezelfde aanbestedende dienst gecontroleerde rechtspersonen, en
c)
er is geen directe participatie van privékapitaal in de gecontroleerde rechtspersoon, met uitzondering van geen controlerende of blokkerende macht opleverende vormen van participatie van privékapitaal, vereist krachtens de nationale regelgeving, in overeenstemming met de Verdragen, die geen beslissende invloed uitoefenen op de gecontroleerde rechtspersoon.
[...]”
Artikel 18 („Aanbestedingsbeginselen”), lid 1, van richtlijn 2014/24 luidt:
„Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelen op een transparante en proportionele wijze.
Overheidsopdrachten worden niet opgesteld met het doel om deze uit te sluiten van het toepassingsgebied van de richtlijn of om de mededinging op kunstmatige wijze te beperken. De mededinging wordt geacht kunstmatig te zijn beperkt indien de aanbesteding is ontworpen met het doel bepaalde ondernemers ten onrechte te bevoordelen of te benadelen.”
Krachtens artikel 91, eerste alinea, van richtlijn 2014/24 is richtlijn 2004/18 met ingang van 18 april 2016 ingetrokken.
Litouws recht
Volgens artikel 10, lid 5, van de Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymas (Litouwse wet betreffende overheidsopdrachten; hierna: „wet overheidsopdrachten”), in de van 1 januari 2014 tot 1 juli 2017 geldende versie, „[kon] een inhousetransactie slechts met toestemming van de autoriteit voor overheidsopdrachten [...] worden uitgeschreven”.
In de sinds 1 juli 2017 geldende versie bepaalt artikel 10 van de wet overheidsopdrachten:
„1.   Deze wet is niet van toepassing op inhousetransacties die zijn gesloten door een aanbestedende dienst met een andere aanbestedende dienst, wanneer aan alle volgende voorwaarden is voldaan:
1)
De aanbestedende dienst oefent op de andere aanbestedende dienst toezicht uit zoals op zijn eigen diensten of organen en heeft beslissende invloed op de strategische doelstellingen en de belangrijke beslissingen ervan, daaronder begrepen beslissingen inzake langetermijninvesteringen, overdracht, verhuur, pandgeving, hypotheek, verwerving of vervreemding van deelnemingen in andere economische eenheden en overdracht van het bestuur van een afdeling van een andere eenheid. Dit toezicht kan ook worden uitgeoefend door een andere rechtspersoon die op dezelfde wijze door de aanbestedende dienst wordt gecontroleerd.
2)
In de afgelopen drie jaar heeft de gecontroleerde aanbestedende dienst meer dan 80 % van zijn omzet behaald op basis van met de controlerende aanbestedende dienst of met door deze aanbestedende dienst gecontroleerde rechtspersonen gesloten overeenkomsten om aan zijn/hun behoeften te voldoen of om zijn/hun taken uit te kunnen voeren. Indien de gecontroleerde aanbestedende dienst minder dan drie jaar actief is, moeten de resultaten ervan worden geraamd op basis van het bedrijfsplan ervan.
3)
er is geen directe participatie van privékapitaal in de gecontroleerde aanbestedende dienst.
2.   Een inhousetransactie mag slechts bij wijze van uitzondering worden gesloten wanneer aan de voorwaarden van lid 1 van dit artikel is voldaan en de continuïteit, kwaliteit en beschikbaarheid van de diensten niet kunnen worden gewaarborgd als ze zouden worden betrokken via de plaatsing van een overheidsopdracht.
[...]
5.   Overheidsondernemingen, naamloze vennootschappen, en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid waarin de staat aandelen bezit die hem meer dan de helft van de stemrechten op de algemene vergadering van aandeelhouders verlenen, mogen geen inhousetransacties sluiten.”
Artikel 4 van de Lietuvos Respublikos konkurencijos istatymas (Litouwse wet betreffende de mededinging) van 23 maart 1999 (Žin., 1999, nr. 30‑856; hierna: „mededingingswet”), bepaalt:
„1.   Bij het uitvoeren van de toegewezen taken op het gebied van de regulering van economische activiteiten in de Republiek Litouwen moeten de overheidsdiensten eerlijke en vrije mededinging waarborgen.
2.   Het is overheidsdiensten verboden rechtshandelingen of andere besluiten vast te stellen die bepaalde ondernemers of groepen ondernemers bevoordelen of discrimineren en die leiden – of kunnen leiden – tot verschillen in mededingingsvoorwaarden voor ondernemers die op de betrokken markt concurreren, tenzij verschillen in de mededingingsvoorwaarden niet kunnen worden vermeden met inachtneming van de wet.”
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
Op 7 februari 2014 heeft de aanbestedende dienst een aankondiging van opdracht gepubliceerd voor het verlenen van diensten met betrekking tot het onderhoud en het beheer van beplanting, bossen en parken in de stad Kaunas.
Deze opdracht, die uit drie delen bestaat, is in haar geheel aan Irgita gegund en heeft onder meer geleid tot de ondertekening op 18 maart 2014 van een overeenkomst voor het verlenen van maaidiensten gedurende drie jaar, dus tot en met 18 maart 2017.
Deze overeenkomst voorzag in een maximumhoeveelheid diensten die aan Irgita kon worden gevraagd. De aanbestedende dienst was echter niet verplicht om alle diensten of de gehele hoeveelheid diensten zoals bepaald in deze overeenkomst te bestellen. Voorts diende de aanbestedende dienst Irgita slechts te vergoeden – volgens de tarieven van deze overeenkomst – voor de diensten die daadwerkelijk waren verricht.
Op 1 april 2016 heeft de aanbestedende dienst de Viešųjų pirkimų tarnyba (autoriteit voor overheidsopdrachten, Litouwen) verzocht om toestemming om met Kauno švara een inhousetransactie aan te gaan voor diensten die in wezen overeenkomen met de diensten die bij overeenkomst van 18 maart 2014 aan Irgita waren toevertrouwd.
Kauno švara, die rechtspersoonlijkheid bezit, staat onder toezicht van de aanbestedende dienst die het volledige kapitaal ervan in handen heeft. Bovendien heeft zij in 2015 90,07 % van haar omzet gerealiseerd door activiteiten die uitsluitend ten behoeve van de aanbestedende dienst zijn verricht.
Op 20 april 2016 heeft de autoriteit voor overheidsopdrachten toestemming verleend voor het sluiten van een overeenkomst tussen Kauno švara en de aanbestedende dienst voor het verrichten van de betrokken diensten, waarbij het de aanbestedende dienst verplichtte om, alvorens deze overeenkomst te sluiten, de mogelijkheid te onderzoeken om deze diensten te betrekken door een openbare aanbestedingsprocedure te organiseren. De aanbestedende dienst was hoe dan ook verplicht artikel 4, lid 2, van de mededingingswet na te leven.
Op 3 mei 2016 heeft de stad Kaunas besloten een overeenkomst voor het verrichten van maaidiensten te sluiten met Kauno švara en heeft zij de tarieven voor de te verrichten diensten vastgesteld (hierna: „litigieus besluit”).
Op 19 mei 2016 hebben de aanbestedende dienst en Kauno švara deze overeenkomst (hierna: „litigieuze overeenkomst”) gesloten. Deze overeenkomst, waarvan de duur is vastgesteld op vijf jaar, bepaalt met name dat de inkoop van diensten afhankelijk is van de behoeften van de aanbestedende dienst, dat de diensten worden vergoed volgens de in de overeenkomst bepaalde tarieven en dat de termijn van de overeenkomst kan worden verlengd.
Op 20 mei 2016 heeft Irgita bij de bevoegde Litouwse rechter in eerste aanleg beroep ingesteld tegen het litigieuze besluit en de litigieuze overeenkomst. In het kader van dat beroep stelde zij dat de aanbestedende dienst, gelet op de tussen haar en de aanbestedende dienst gesloten overeenkomst van 18 maart 2014, de litigieuze overeenkomst niet had mogen sluiten.
Nadat de vordering van Irgita in eerste aanleg was afgewezen, is zij in het gelijk gesteld door de Lietuvos apeliacinis teismas (rechter in tweede aanleg, Litouwen), die bij beslissing van 4 oktober 2017 het litigieuze besluit en de litigieuze overeenkomst nietig heeft verklaard.
Deze rechterlijke instantie heeft opgemerkt dat het recht om inhousetransacties te sluiten als bedoeld in artikel 10, lid 5, van de wet overheidsopdrachten, in de versie die gold van 1 juli 2014 tot 1 juli 2017, niet mag afwijken van het verbod om de mededinging tussen de ondernemers te verstoren, een van hen te bevoordelen en de andere te discrimineren, zoals neergelegd in artikel 4, lid 2, van de mededingingswet. De litigieuze overeenkomst is onrechtmatig omdat zij heeft geleid tot een vermindering van de hoeveelheid diensten die bij Irgita zijn ingekocht en omdat de aanbestedende dienst, door zonder objectieve behoefte een inhousetransactie te sluiten, de onder zijn toezicht staande onderneming voordelen heeft verleend die de concurrentievoorwaarden kunnen vervalsen tussen ondernemers op de markt van het onderhoud van de beboste gebieden van de stad Kaunas.
In het kader van het door de stad Kaunas en de aanbestedende dienst bij de Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (hoogste rechter in burgerlijke en strafzaken, Litouwen) ingestelde cassatieberoep merkt deze rechter op dat de litigieuze overeenkomst duidelijk een inhousetransactie is en dat de zaak in het hoofdgeding de algemene vraag naar de verhouding tussen inhousetransacties en de eerbiediging van het beginsel van vrije mededinging tussen onafhankelijke marktdeelnemers opwerpt.
Voorts merkt deze rechter op dat de Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (hoogste bestuursrechter, Litouwen) in zijn rechtspraak van eind 2011 tot medio 2015 heeft geoordeeld dat inhousetransacties die voldeden aan de criteria van het arrest van 18 november 1999, Teckal (
C‑107/98
,
EU:C:1999:562
), rechtmatig waren. Vanaf medio 2015 heeft de Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas, mede gelet op twee beslissingen van de Lietuvos Respublikos Konstitucinis teismas (grondwettelijk hof, Litouwen), de rechtmatigheid van inhousetransacties niet alleen afhankelijk gesteld van de naleving van de criteria die zijn vastgesteld in het arrest van 18 november 1999, Teckal (
C‑107/98
,
EU:C:1999:562
), maar ook van de naleving van andere, onder meer uit de mededingingswet voortvloeiende beoordelingscriteria. Tot die criteria behoren onder meer de continuïteit, kwaliteit en beschikbaarheid van de dienst en de gevolgen van de voorgenomen inhousetransactie voor de gelijke behandeling van de andere ondernemers en voor de mogelijkheid van deze andere ondernemers om mee te dingen naar het verrichten van de betrokken diensten.
De verwijzende rechter is van oordeel dat het begrip „inhousetransactie” een autonoom Unierechtelijk begrip is, aangezien dit begrip, gelet op het arrest van 18 november 1999, Teckal (
C‑107/98
,
EU:C:1999:562
), op het algemene begrip „overheidsopdracht” gebaseerd lijkt. Daar de definitie van dit begrip niet naar het recht van de lidstaten verwijst, valt dit begrip onder het Unierecht, zoals blijkt uit het arrest van 18 januari 2007, Auroux e.a. (
C‑220/05
,
EU:C:2007:31
).
Daarnaast blijkt uit artikel 12 van richtlijn 2014/24, gelezen in het licht van de overwegingen 2, 31 en 32 van deze richtlijn, dat de rechtmatigheid van een inhousetransactie in de zin van dat artikel uitsluitend afhangt van de in het arrest van 18 november 1999, Teckal (
C‑107/98
,
EU:C:1999:562
), vastgestelde voorwaarden, hetgeen uitsluit dat rekening kan worden gehouden met andere factoren en erop wijst dat richtlijn 2014/24 een strikte harmonisatie van inhousetransacties tot stand brengt.
De verwijzende rechter sluit echter niet uit dat de lidstaten een zekere beoordelingsmarge behouden. Volgens artikel 1, lid 4, van richtlijn 2014/24 doet deze richtlijn niet af aan de vrijheid van de lidstaten om in overeenstemming met het Unierecht te bepalen wat zij onder „diensten van algemeen economisch belang” verstaan, hoe die diensten conform de regels inzake staatssteun moeten worden georganiseerd en gefinancierd, en aan welke specifieke verplichtingen die diensten moeten voldoen. Deze richtlijn doet evenmin af aan de beslissing van overheidsinstanties of, hoe en in welke mate zij taken van openbaar belang zelf wensen uit te voeren, overeenkomstig artikel 14 VWEU en Protocol nr. 26. Artikel 36 van het Handvest bepaalt ook dat de Unie de toegang tot diensten van algemeen economisch belang erkent en eerbiedigt zoals deze is geregeld in de nationale wetgevingen en praktijken, overeenkomstig de Verdragen, teneinde de sociale en territoriale samenhang van de Unie te bevorderen.
Volgens de verwijzende rechter moeten de lidstaten de mogelijkheid om gebruik te maken van een inhousetransactie afhankelijk kunnen stellen van de naleving van vereisten van met name duidelijkheid, voorzienbaarheid en bescherming van het gewettigd vertrouwen, mits deze vereisten duidelijk in hun wetgeving zijn opgenomen en zij niet uitsluitend uit de rechtspraak voortvloeien.
Bovendien betwijfelt de verwijzende rechter, zelfs indien de nationale rechterlijke instanties beperkingen aan het verrichten van inhousetransacties zouden kunnen stellen, of deze beperkingen gegrond zijn. Volgens de verwijzende rechter leidt de redenering van de Lietuvos apeliacinis teismas immers ertoe dat afbreuk wordt gedaan aan het recht van de aanbestedende dienst om een inhousetransactie aan te gaan overeenkomstig de criteria van het arrest van 18 november 1999, Teckal (
C‑107/98
,
EU:C:1999:562
), aangezien andere ondernemers dan de gecontroleerde onderneming in staat zijn om de betrokken diensten te verrichten.
In die omstandigheden heeft de Lietuvos Aukščiausiasis Teismas de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1)
Valt, gezien de omstandigheden in de betreffende zaak, de inhousetransactie binnen de werkingssfeer van richtlijn 2004/18 of binnen die van richtlijn 2014/24, wanneer de procedures voor het sluiten van die transactie, zoals onder meer de administratieve procedures, werden gestart op een tijdstip waarop richtlijn 2004/18 nog steeds van kracht was maar de overeenkomst zelf werd gesloten op 19 mei 2016, toen richtlijn 2004/18 niet meer van kracht was?
2)
Ervan uitgaande dat de inhousetransactie binnen de werkingssfeer van richtlijn 2004/18 valt:
a)
Moet artikel 1, lid 2, onder a), van de richtlijn (of andere bepalingen daarvan), rekening houdend met de rechtspraak van het Hof van Justitie, onder meer in de arresten van 18 november 1999, Teckal (
C‑107/98
,
EU:C:1999:562
), 18 januari 2007, Auroux e.a. (
C‑220/05
,
EU:C:2007:31
), en 6 april 2006, ANAV (
C‑410/04
,
EU:C:2006:237
), dan aldus worden begrepen en uitgelegd dat het begrip ‚inhousetransactie’ valt binnen de werkingssfeer van het Unierecht, en dat de inhoud en toepassing van dat begrip niet worden beïnvloed door het nationale recht van lidstaten, onder meer door beperkingen op het afsluiten van zulke transacties, bijvoorbeeld door de voorwaarde dat overheidsopdrachten de kwaliteit, beschikbaarheid en continuïteit van de te verrichten diensten niet kunnen waarborgen?
b)
Als het antwoord op de [tweede vraag, onder a),] ontkennend is, dat wil zeggen dat het begrip ‚inhousetransactie’ geheel of gedeeltelijk valt binnen de werkingssfeer van het recht van de lidstaten, moet de bovengenoemde bepaling van richtlijn 2004/18 dan aldus worden uitgelegd dat lidstaten bevoegd zijn om (ten opzichte van het Unierecht en de rechtspraak van het Hof van Justitie die dat recht uitlegt) beperkingen of aanvullende voorwaarden vast te stellen voor het afsluiten van inhousetransacties, maar van deze bevoegdheid alleen gebruik kunnen maken door middel van specifieke en duidelijke, positiefrechtelijke bepalingen waaraan overheidsopdrachten onderworpen zijn?
3)
Ervan uitgaande dat de litigieuze inhousetransactie valt binnen de werkingssfeer van richtlijn 2014/24:
a)
Moeten de bepalingen van artikel 1, lid 4, en artikel 12 van de richtlijn en die van artikel 36 van het Handvest, samen of afzonderlijk (of andere bepalingen daarvan), rekening houdend met de rechtspraak van het Hof van Justitie, onder meer in de arresten van 18 november 1999, Teckal (
C‑107/98
,
EU:C:1999:562
), 18 januari 2007, Auroux e.a. (
C‑220/05
,
EU:C:2007:31
), en 6 april 2006, ANAV (
C‑410/04
,
EU:C:2006:237
), aldus worden begrepen en uitgelegd dat het begrip ‚inhousetransactie’ valt binnen de werkingssfeer van het Unierecht, en dat de inhoud en toepassing van dat begrip niet worden beïnvloed door het nationale recht van lidstaten, onder meer door beperkingen op het afsluiten van zulke transacties, bijvoorbeeld door de voorwaarde dat overheidsopdrachten de kwaliteit, beschikbaarheid en continuïteit van de te leveren diensten niet kunnen waarborgen?
b)
Als het antwoord op de [derde vraag, onder a),] ontkennend luidt, dat wil zeggen dat het begrip „inhousetransactie’, geheel of gedeeltelijk, valt binnen de werkingssfeer van het recht van de lidstaten, moeten die bepalingen van richtlijn 2014/24 dan aldus worden uitgelegd dat de lidstaten bevoegd zijn om (ten opzichte van het Unierecht en de rechtspraak van het Hof van Justitie die dat recht uitlegt) beperkingen of aanvullende voorwaarden vast te stellen voor het afsluiten van inhousetransacties, maar van deze bevoegdheid alleen gebruik kunnen maken door middel van specifieke en duidelijke, positiefrechtelijke bepalingen waaraan overheidsopdrachten onderworpen zijn?
4)
Ongeacht welke richtlijn de litigieuze inhousetransactie regelt, moeten de beginselen van gelijkheid en non-discriminatie van ondernemers, het transparantiebeginsel (artikel 2 van richtlijn 2004/18 en artikel 18 van richtlijn 2014/1999), het algemene verbod van discriminatie op grond van nationaliteit (artikel 18 VWEU), de vrijheid van vestiging (artikel 49 VWEU), het vrij verrichten van diensten (artikel 56 VWEU), de mogelijkheid van het verlenen van uitsluitende rechten aan ondernemingen (artikel 106 VWEU) en de rechtspraak van het Hof (onder meer in de arresten van 18 november 1999, Teckal,
C‑107/98
,
EU:C:1999:562
; 6 april 2006, ANAV,
C‑410/04
,
EU:C:2006:237
; 10 september 2009, Sea,
C‑573/07
,
EU:C:2009:532
; 8 december 2016, Undis Servizi,
C‑553/15
,
EU:C:2016:935
) aldus worden begrepen en uitgelegd dat een inhousetransactie die wordt gesloten tussen een aanbestedende dienst en een entiteit die juridisch is gescheiden van die aanbestedende dienst, waarbij de aanbestedende dienst op die entiteit hetzelfde toezicht uitoefent als op zijn eigen afdelingen, en de activiteit van die entiteit hoofdzakelijk bestaat uit een activiteit die wordt uitgeoefend ten behoeve van de aanbestedende dienst, op zichzelf wettig is en in het bijzonder geen inbreuk maakt op het recht van andere ondernemers op eerlijke concurrentie, niet discrimineert tussen die ondernemers, en geen voorrechten verleent aan de gecontroleerde entiteit die de inhousetransactie heeft gesloten?”
Beantwoording van de prejudiciële vragen
Eerste vraag
Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of een situatie zoals die in het hoofdgeding, waarin een aanbestedende dienst in het kader van een procedure die is ingeleid toen richtlijn 2004/18 nog van kracht was en die heeft geleid tot het sluiten van een overeenkomst na de intrekking van deze richtlijn, een overheidsopdracht toewijst aan een rechtspersoon waarop hij toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten, binnen de werkingssfeer van richtlijn 2004/18 of van richtlijn 2014/24 valt.
Zoals uit vaste rechtspraak blijkt, is de op een overheidsopdracht toepasselijke richtlijn in beginsel die welke van kracht was op het tijdstip waarop de aanbestedende dienst kiest welke procedure hij zal volgen en definitief uitmaakt of er voor de gunning van een overheidsopdracht een verplichting bestaat om een voorafgaande oproep tot mededinging te doen (zie met name arresten van 10 juli 2014, Impresa Pizzarotti,
C‑213/13
,
EU:C:2014:2067
, punt
, en 7 april 2016, Partner Apelski Dariusz,
C‑324/14
,
EU:C:2016:214
, punt
).
Aangezien richtlijn 2004/18 overeenkomstig artikel 91, eerste alinea, van richtlijn 2014/24 met ingang van 18 april 2016 is ingetrokken, moet worden onderzocht of de aanbestedende dienst op deze datum in het hoofdgeding reeds het definitieve besluit had genomen om een inhousetransactie aan te gaan.
In casu blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat de aanbestedende dienst op 1 april 2016 de autoriteit voor overheidsopdrachten heeft verzocht om toestemming voor het sluiten van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde inhousetransactie en dat deze toestemming hem is verleend op 20 april 2016, dus na de intrekking van richtlijn 2004/18.
Aangezien de autoriteit voor overheidsopdrachten haar toestemming heeft verleend na de intrekking van richtlijn 2004/18, valt de in het hoofdgeding aan de orde zijnde situatie dus noodzakelijkerwijs binnen de werkingssfeer van richtlijn 2014/24, zoals de advocaat-generaal in punt 34 van zijn conclusie heeft opgemerkt.
Bovendien kon de aanbestedende dienst, aangezien deze toestemming afhankelijk was van zijn beoordeling van de mogelijkheid om de in het hoofdgeding aan de orde zijnde diensten te betrekken door middel van een klassieke openbare aanbestedingsprocedure, op de datum van intrekking van richtlijn 2004/18, te weten 18 april 2016, niet definitief hebben uitgemaakt of er voor de gunning van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overheidsopdracht een verplichting bestond om een voorafgaande oproep tot mededinging te doen.
In die omstandigheden moet op de eerste vraag worden geantwoord dat een situatie zoals die in het hoofdgeding, waarin een aanbestedende dienst in het kader van een procedure die is ingeleid toen richtlijn 2004/18 nog steeds van kracht was en die heeft geleid tot het sluiten van een overeenkomst na de intrekking van deze richtlijn, te weten op 18 april 2016, een overheidsopdracht toewijst aan een rechtspersoon waarop hij toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten, binnen de werkingssfeer van richtlijn 2014/24 valt indien de aanbestedende dienst na deze datum definitief heeft uitgemaakt of er voor de gunning van een overheidsopdracht een verplichting bestond om een voorafgaande oproep tot mededinging te doen.
Tweede vraag
Gelet op het antwoord op de eerste vraag hoeft de tweede vraag niet te worden beantwoord.
Derde vraag, onder a)
Om te beginnen moet worden opgemerkt dat de derde vraag, onder a), met name verwijst naar artikel 1, lid 4, van richtlijn 2014/24 en artikel 36 van het Handvest, die betrekking hebben op diensten van algemeen economisch belang.
Aangezien de verwijzingsbeslissing geen enkele aanwijzing bevat dat de uitlegging van het begrip „diensten van algemeen economisch belang” relevant zou kunnen zijn voor de beslechting van het hoofdgeding, kan het Hof echter geen zinvol antwoord geven op de derde vraag, onder a), voor zover zij betrekking heeft op artikel 1, lid 4, van richtlijn 2014/24 en artikel 36 van het Handvest.
Bijgevolg moet de derde vraag, onder a), worden geherformuleerd en moet worden aangenomen dat de verwijzende rechter daarmee wenst te vernemen of artikel 12, lid 1, van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling op grond waarvan een lidstaat het sluiten van een inhousetransactie onder meer afhankelijk stelt van de voorwaarde dat de gunning van een overheidsopdracht de kwaliteit, beschikbaarheid of continuïteit van de verrichte diensten niet kan waarborgen.
Om te beginnen moet worden opgemerkt dat richtlijn 2014/24 blijkens overweging 1 ervan tot doel heeft, de nationale procedures voor aanbestedingen met een waarde boven een bepaald drempelbedrag te coördineren.
Artikel 12, lid 1, van richtlijn 2014/24, dat bepaalt dat „[e]en overheidsopdracht die door een aanbestedende dienst aan een andere privaat- of publiekrechtelijke rechtspersoon wordt gegund, [...] buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn [valt] indien aan elk van de [onder a) tot met c) van dit lid vastgestelde] voorwaarden is voldaan” moet in het licht van deze overweging worden uitgelegd.
Deze bepaling, die dus slechts nader de voorwaarden vaststelt waaraan een aanbestedende dienst moet voldoen wanneer hij een inhousetransactie wenst te sluiten, verleent de lidstaten enkel de bevoegdheid om een dergelijke transactie uit te sluiten van de werkingssfeer van richtlijn 2014/24.
Zij kan de lidstaten dus niet de vrijheid ontnemen om de voorkeur te geven aan een wijze van dienstverlening, uitvoering van werken of levering van goederen boven een andere. Deze vrijheid impliceert immers een keuze die wordt gemaakt in een fase voorafgaand aan de plaatsing van een opdracht en die dus niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 2014/24 kan vallen.
De vrijheid van de lidstaten om de wijze van dienstverlening te kiezen waarmee de aanbestedende diensten in hun eigen behoeften zullen voorzien, vloeit ook voort uit overweging 5 van richtlijn 2014/24, waarin staat te lezen dat „geen enkele bepaling in deze richtlijn de lidstaten verplicht de dienstverlening waarvoor zij zelf zorg wensen te dragen of die zij willen organiseren met andere middelen dan overheidsopdrachten in de zin van deze richtlijn, uit te besteden of te outsourcen” en waarmee de rechtspraak van het Hof van vóór deze richtlijn wordt vastgelegd.
Net zoals richtlijn 2014/24 de lidstaten niet verplicht om gebruik te maken van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, kan zij hen niet dwingen om gebruik te maken van een inhousetransactie wanneer aan de voorwaarden van artikel 12, lid 1, is voldaan.
De aldus aan de lidstaten gelaten vrijheid komt overigens duidelijker tot uitdrukking in artikel 2, lid 1, van richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten (
PB 2014, L 94, blz. 1
), dat als volgt luidt:
„In deze richtlijn wordt, in overeenstemming met het nationale recht en het Unierecht, het beginsel van de bestuurlijke vrijheid van nationale, regionale en lokale autoriteiten erkend. Deze autoriteiten zijn vrij te beslissen hoe zij de uitvoering van werken of het verrichten van diensten het best beheren teneinde in het bijzonder een bijzonder hoog niveau van kwaliteit, veiligheid en betaalbaarheid, gelijke behandeling en bevordering van universele toegang en van gebruikersrechten in openbarediensten zeker te stellen.
Deze autoriteiten kunnen kiezen of zij hun taken van openbaar belang uitvoeren hetzij met hun eigen middelen, hetzij in samenwerking met andere autoriteiten, of deze aan ondernemers opdragen.”
De vrijheid waarover de lidstaten beschikken om te beslissen hoe zij de uitvoering van werken of het verrichten van diensten het best beheren, kan echter niet onbeperkt zijn. Integendeel, zij moet worden uitgeoefend met inachtneming van de fundamentele regels van het VWEU, met name het vrije verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten, alsmede de daaruit voortvloeiende beginselen, zoals gelijke behandeling, non-discriminatie, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie (zie naar analogie arresten van 9 juli 1987, CEI en Bellini,
27/86–29/86
,
EU:C:1987:355
, punt
; 7 december 2000, Telaustria en Telefonadress,
C‑324/98
,
EU:C:2000:669
, punt
, en 10 september 2009, Sea,
C‑573/07
,
EU:C:2009:532
, punt
).
Binnen deze grenzen staat het een lidstaat vrij om een aanbestedende dienst voorwaarden voor het sluiten van een inhousetransactie op te leggen die niet in artikel 12, lid 1, van richtlijn 2014/24 zijn neergelegd, met name om de continuïteit, kwaliteit en beschikbaarheid van de diensten te verzekeren.
Gelet op een en ander moet op de derde vraag, onder a), worden geantwoord dat artikel 12, lid 1, van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een nationale regeling op grond waarvan een lidstaat het sluiten van een inhousetransactie onder meer afhankelijk stelt van de voorwaarde dat de plaatsing van een overheidsopdracht de kwaliteit, beschikbaarheid of continuïteit van de verrichte diensten niet kan waarborgen, mits de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie in acht worden genomen bij de keuze voor een bepaalde wijze van dienstverlening, die in een fase voorafgaand aan de plaatsing van de overheidsopdracht is gemaakt.
Derde vraag, onder b)
Met zijn derde vraag, onder b), wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 12, lid 1, van richtlijn 2014/24, gelezen in het licht van het transparantiebeginsel, aldus moet worden uitgelegd dat de voorwaarden die de lidstaten stellen aan het aangaan van inhousetransacties, moeten worden vastgesteld door middel van specifieke en duidelijke positiefrechtelijke bepalingen inzake overheidsopdrachten.
Zoals in punt 44 van het onderhavige arrest is opgemerkt, heeft richtlijn 2014/24 niet tot gevolg dat de lidstaten de vrijheid wordt ontnomen om in een fase voorafgaand aan de plaatsing van een overheidsopdracht de voorkeur te geven aan een wijze van dienstverlening, uitvoering van werken of levering van goederen boven een andere.
Hieruit volgt dat wanneer een lidstaat een regeling invoert waarbij de voorkeur wordt gegeven aan een dergelijke wijze van dienstverlening, uitvoering van werken of levering van goederen boven andere, zoals in casu is gebeurd met betrekking tot de voorwaarden waarvan het Litouwse recht het afsluiten van inhousetransacties in de zin van artikel 12, lid 1, van richtlijn 2014/24 afhankelijk stelt, de invoering van deze regeling geen deel uitmaakt van de uitvoering van deze richtlijn.
Dat neemt niet weg dat de lidstaten, wanneer zij voor een dergelijke aanpak kiezen, verplicht blijven verschillende beginselen, waaronder het transparantiebeginsel, in acht te nemen, zoals in punt 48 van het onderhavige arrest is benadrukt.
Het transparantiebeginsel vereist, net als het rechtszekerheidsbeginsel, dat de voorwaarden waarvan de lidstaten het sluiten van inhousetransacties afhankelijk stellen, worden vastgesteld door middel van bepalingen die voldoende toegankelijk, specifiek en voorzienbaar in hun toepassing zijn om elk risico van willekeur te voorkomen.
Gelet op het voorgaande staat het aan de verwijzende rechter om te beoordelen of de evolutie in de uitlegging van de mededingingswet door de hoogste rechterlijke instanties van Litouwen vanaf medio 2015 voldoende duidelijk en nauwkeurig tot uiting is gekomen en voldoende bekend is gemaakt, zodat zowel de aanbestedende diensten als de belanghebbende ondernemers er redelijkerwijs van op de hoogte konden zijn gesteld.
Op de derde vraag, onder b), moet dus worden geantwoord dat artikel 12, lid 1, van richtlijn 2014/24, gelezen in het licht van het transparantiebeginsel, aldus moet worden uitgelegd dat de voorwaarden die de lidstaten stellen aan het sluiten van inhousetransacties moeten zijn vastgesteld door middel van specifieke en duidelijke, positiefrechtelijke bepalingen inzake overheidsopdrachten, die voldoende toegankelijk en voorzienbaar in hun toepassing moeten zijn om elk risico van willekeur te voorkomen, hetgeen in casu door de verwijzende rechter moet worden nagegaan.
Vierde vraag
Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het sluiten van een inhousetransactie die aan de voorwaarden van artikel 12, lid 1, onder a) tot en met c), van richtlijn 2014/24 voldoet, als zodanig in overeenstemming is met het Unierecht.
Uit artikel 12, lid 1, onder a) tot en met c), van richtlijn 2014/24 volgt dat een overheidsopdracht die door een aanbestedende dienst aan een privaat- of publiekrechtelijke rechtspersoon wordt gegund, buiten de werkingssfeer van deze richtlijn valt indien, ten eerste, de aanbestedende dienst op die rechtspersoon toezicht uitoefent zoals op zijn eigen activiteiten, ten tweede, meer dan 80 % van de activiteiten van die rechtspersoon worden uitgeoefend in de vorm van taken die hem zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende dienst of door andere, door diezelfde aanbestedende dienst gecontroleerde rechtspersonen, en, ten derde, er in beginsel geen directe participatie van privékapitaal in deze rechtspersoon is.
Deze bepaling heeft echter enkel betrekking op de werkingssfeer van richtlijn 2014/24 en kan niet aldus worden opgevat dat daarin de voorwaarden worden vastgesteld waaronder een overheidsopdracht in het kader van een inhousetransactie moet worden gegund.
Zoals uit punt 48 van het onderhavige arrest in wezen voortvloeit, kan het feit dat een inhousetransactie in de zin van artikel 12, lid 1, van richtlijn 2014/24 buiten de werkingssfeer van deze richtlijn valt, de lidstaten, maar ook de aanbestedende diensten, niet ontslaan van de verplichting om met name de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie, evenredigheid en transparantie in acht te nemen.
Overigens moet erop worden gewezen dat in overweging 31 van deze richtlijn in verband met de samenwerking tussen entiteiten in de openbare sector staat te lezen dat ervoor moet worden gezorgd dat een dergelijke samenwerking die van de werkingssfeer van deze richtlijn is uitgesloten, niet leidt tot vervalsing van de mededinging ten opzichte van particuliere ondernemers.
In casu staat het in het bijzonder aan de verwijzende rechter om na te gaan of de aanbestedende dienst, door het sluiten van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde inhousetransactie, waarvan het voorwerp overlapt met dat van een overheidsopdracht die tegelijkertijd door Irgita in haar hoedanigheid van opdrachtnemer werd uitgevoerd, zijn uit deze opdracht voortvloeiende contractuele verplichtingen niet is nagekomen en het transparantiebeginsel heeft geschonden, indien zou blijken dat de aanbestedende dienst zijn behoeften niet voldoende duidelijk heeft omschreven, met name door geen minimumhoeveelheid diensten te garanderen aan de opdrachtnemer, of indien deze transactie een wezenlijke wijziging van de algemene opzet van de aan Irgita gegunde opdracht vormt.
Op de vierde vraag moet dus worden geantwoord dat het sluiten van een inhousetransactie die voldoet aan de voorwaarden van artikel 12, lid 1, onder a) tot en met c), van richtlijn 2014/24, als zodanig niet in overeenstemming is met het Unierecht.
Kosten
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Vierde kamer) verklaart voor recht:

1)
Een situatie zoals die in het hoofdgeding, waarin een aanbestedende dienst in het kader van een procedure die is ingeleid toen richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten nog steeds van kracht was en die heeft geleid tot het sluiten van een overeenkomst na de intrekking van deze richtlijn, te weten op 18 april 2016, een overheidsopdracht toewijst aan een rechtspersoon waarop hij toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten, valt binnen de werkingssfeer van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18, indien de aanbestedende dienst na deze datum definitief heeft uitgemaakt of er voor de gunning van een overheidsopdracht een verplichting bestond om een voorafgaande oproep tot mededinging te doen.

2)
Artikel 12, lid 1, van richtlijn 2014/24 moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een nationale regeling op grond waarvan een lidstaat het sluiten van een inhousetransactie onder meer afhankelijk stelt van de voorwaarde dat de plaatsing van een overheidsopdracht de kwaliteit, beschikbaarheid of continuïteit van de verrichte diensten niet kan waarborgen, mits de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie in acht worden genomen bij de keuze voor een bepaalde wijze van dienstverlening, die in een fase voorafgaand aan de plaatsing van de overheidsopdracht is gemaakt.

3)
Artikel 12, lid 1, van richtlijn 2014/24, gelezen in het licht van het transparantiebeginsel, moet aldus worden uitgelegd dat de voorwaarden die de lidstaten stellen aan het sluiten van inhousetransacties moeten zijn vastgesteld door middel van specifieke en duidelijke, positiefrechtelijke bepalingen inzake overheidsopdrachten, die voldoende toegankelijk en voorzienbaar in hun toepassing moeten zijn om elk risico van willekeur te voorkomen, hetgeen in casu door de verwijzende rechter moet worden nagegaan.

4)
Het sluiten van een inhousetransactie die voldoet aan de voorwaarden van artikel 12, lid 1, onder a) tot en met c), van richtlijn 2014/24 is als zodanig niet in overeenstemming met het Unierecht.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Litouws.