CELEX: 62021TJ0492
Energi
ACER’s kompetence
Det Forenede Kongeriges udtræden af Unionen
retlig fejl
artikel 2, nr. 1), i forordning (EU) 2019/943
udtrædelsesaftalens artikel 92
ad hoc-undtagelsesordningen i artikel 308 i og bilag 28 til handels- og samarbejdsaftalen

Med deres søgsmål i henhold til artikel 263 TEUF har sagsøgerne, Aquind Ltd, Aquind Energy Sàrl og Aquind SAS, nedlagt påstand om annullation af afgørelsen truffet af klagenævnet ved Den Europæiske Unions Agentur for Samarbejde mellem Energireguleringsmyndigheder (ACER) den 4. juni 2021 om en anmodning om undtagelse vedrørende en samkøring af elektricitet mellem elektricitetstransmissionsnettet i Det Forenede Kongerige og Frankrig (herefter »den anfægtede afgørelse«).
Sagens baggrund
Aquind Ltd er et aktieselskab, der er stiftet i Det Forenede Kongerige. Selskabet er iværksætter af et projekt om samkøring af elektricitet mellem elektricitetstransmissionsnettet i Det Forenede Kongerige og Frankrig (herefter »Aquind-samkøringslinjen«).
Den 17. maj 2017 fremsatte Aquind Ltd en anmodning om at blive undtaget fra Aquind-samkøringslinjen i henhold til artikel 17 i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 714/2009 af 13. juli 2009 om betingelserne for netadgang i forbindelse med grænseoverskridende elektricitetsudveksling og om ophævelse af forordning (EF) nr. 1228/2003 (
EUT 2009, L 211, s. 15
). Denne anmodning om undtagelse blev indgivet til de nationale franske regulerende myndigheder, Commission de régulation de l’énergie (tilsynskommissionen for energi, herefter »CRE«), og de nationale regulerende myndigheder i Det Forenede Kongerige, Office of Gas and Electricity Markets Authority (kontoret for gas- og elektricitetsmarkederne, herefter »OFGEM«).
Da de nationale regulerende myndigheder ikke nåede til enighed om anmodningen om undtagelse, fremsendte de anmodningen til ACER henholdsvis den 29. november og den 19. december 2017 i overensstemmelse med artikel 17, stk. 5, i forordning nr. 714/2009 med henblik på, at sidstnævnte selv traf afgørelsen.
Ved afgørelse af 19. juni 2018 afslog ACER anmodningen om undtagelse for Aquind-samkøringslinjen (herefter »ACER’s afgørelse«).
Den 17. august 2018 påklagede Aquind Ltd denne afgørelse til ACER’s klagenævn (herefter »klagenævnet«).
Ved afgørelse 17. oktober 2018 opretholdt klagenævnet ACER’s afgørelse og afslog således anmodningen om undtagelse for så vidt angår Aquind-samkøringslinjen.
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 14. december 2018 anfægtede Aquind Ltd denne afgørelse. Ved dom af 18. november 2020, Aquind mod ACER (
T-735/18
, under appel,
EU:T:2020:542
), annullerede Retten den pågældende afgørelse.
Den 5. februar 2021 genoptog klagenævnet sagen vedrørende Aquind Ltd’s klage over ACER’s afgørelse.
Den 19. maj 2021 blev der afholdt et retsmøde for klagenævnet.
Den 4. juni 2021 vedtog klagenævnet den anfægtede afgørelse, hvorved det afviste sagen med den begrundelse, at det som følge af Brexit ikke længere havde kompetence til at træffe afgørelse inden for rammerne af proceduren vedrørende anmodningen om undtagelse for Aquind-samkøringslinjen.
Parternes påstande
Sagsøgerne har nedlagt følgende påstande:
–
Den anfægtede afgørelse annulleres.
–
ACER tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
ACER har, støttet af Europa-Parlamentet, nedlagt følgende påstande:
–
Frifindelse.
–
Sagsøgerne tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Rådet for Den Europæiske Union har i det væsentlige nedlagt påstand om frifindelse.
Retlige bemærkninger
Sagsøgerne har fremsat to anbringender til støtte for søgsmålet. Det første anbringende vedrører den omstændighed, at klagenævnet begik en fejl ved at erklære sig inkompetent som følge af Brexit og således afviste den klage, der blev indbragt for det. Det andet anbringende vedrører en tilsidesættelse af kravene i artikel 25, stk. 3, og artikel 28, stk. 4, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2019/942 af 5. juni 2019 om oprettelse af Den Europæiske Unions Agentur for Samarbejde mellem Energireguleringsmyndigheder (
EUT 2019, L 158, s. 22
) og af flere bestemmelser i klagenævnets afgørelse nr. 1-2011, der blev truffet den 1. december 2011, om fastsættelse af regler for dets sammensætning og virkemåde.
Det første anbringende om, at klagenævnet begik en retlig fejl ved at erklære sig inkompetent efter Brexit
Sagsøgerne har inden for rammerne af det første anbringende gjort gældende, at klagenævnet på trods af Brexit fortsat havde kompetence til at foretage en fornyet vurdering af ACER’s afgørelse, efter at Retten havde annulleret dets afgørelse af 17. oktober 2018. De har således gjort gældende, at det pågældende klagenævn i henhold til artikel 266 TEUF var forpligtet til at vedtage en ny afgørelse, der svarer til den, som det ville have vedtaget, hvis det ikke havde begået de fejl, som Retten identificerede, og har fremhævet, at klagenævnets kompetence følger direkte af artikel 19 og 20 i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 713/2009 af 13. juli 2009 om oprettelse af et agentur for samarbejde mellem energireguleringsmyndigheder (
EUT 2009, L 211, s. 1
), nu artikel 28 og 29 i forordning 2019/942, og af det forhold, at der foreligger en verserende sag.
Sagsøgerne har ligeledes fremhævet, at klagenævnet med henblik på at træffe de foranstaltninger, der er nødvendige for at opfylde dom af 18. november 2020, Aquind mod ACER (
T-735/18
, under appel,
EU:T:2020:542
), i henhold til artikel 20, stk. 3, i forordning nr. 713/2009 og artikel 29 i forordning 2019/942 burde have rettet op på de fejl, der var begået, ved at ændre ACER’s afgørelse på grundlag af de beføjelser, som den havde på det tidspunkt, og af den da gældende procedure, med henblik på at fjerne den ulovlighed, der blev fastslået i den nævnte dom. De er af den opfattelse, at spørgsmålet om, hvorvidt en klage til klagenævnet kan antages til realitetsbehandling, i lighed med søgsmålene i henhold til artikel 263 TEUF skal vurderes på baggrund af situationen på det tidspunkt, hvor klagen blev indgivet, og har gjort gældende, at ACER’s afgørelse og klagen over denne afgørelse til klagenævnet ligger forud for ikrafttrædelsen af forordning 2019/942 og Brexit.
ACER har, støttet af Parlamentet, nedlagt påstand om, at dette anbringende forkastes.
Det bemærkes, at i henhold til artikel 266 TEUF har den institution, det organ, det kontor eller det agentur, fra hvilket en annulleret retsakt hidrører, pligt til at gennemføre de nødvendige foranstaltninger til opfyldelse af den dom, hvorved retsakten blev annulleret. Domstolen har i denne henseende fastslået, at for at efterkomme dommen og opfylde den fuldt ud, skal den omhandlede institution eller det omhandlede organ, kontor eller agentur ikke blot tage hensyn til dommens konklusion, men også til de præmisser, som har ført til domskonklusionen, og som danner det fornødne grundlag for denne i den forstand, at de er nødvendige, når det skal afgøres, hvad konklusionen helt præcist går ud på (dom af 26.4.1988, Asteris m.fl. mod Kommissionen,
97/86, 99/86, 193/86 og 215/86
,
EU:C:1988:199
, præmis
).
Inden den institution, det organ, det kontor eller det agentur, fra hvilken den annullerede retsakt hidrører, vedtager sådanne foranstaltninger, skal spørgsmålet om disse ovennævntes kompetence imidlertid afklares, eftersom de kun kan handle inden for grænserne af den kompetence, som de er blevet tildelt (jf. i denne retning dom af 14.6.2016, Kommissionen mod McBride m.fl.,
C-361/14 P
,
EU:C:2016:434
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Desuden udgør den pligt til at handle, som følger af artikel 266 TEUF, ikke en kilde til en kompetence for den omhandlede institution eller det omhandlede organ, kontor eller agentur, og den tillader heller ikke disse at lægge en hjemmel til grund, som i mellemtiden er blevet ophævet (jf. i denne retning dom af 14.6.2016, Kommissionen mod McBride m.fl.,
C-361/14 P
,
EU:C:2016:434
, præmis
, og af 29.4.2020, Tilly-Sabco mod Rådet og Kommissionen,
T-707/18
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2020:160
, præmis
).
Den pligt til at handle, der er fastsat i artikel 266 TEUF, udgør således ikke en kilde til en kompetence og fritager ikke den omhandlede institution eller det omhandlede organ, kontor eller agentur for nødvendigheden af at basere den retsakt, som indeholder de foranstaltninger, der er nødvendige til opfyldelse af en dom, der ophæver en foranstaltning, på et retsgrundlag, der for det første bemyndiger den til at vedtage denne retsakt og for det andet er i kraft på det tidspunkt, hvor retsakten udstedes (dom af 19.6.2019, C & J Clark International,
C-612/16
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2019:508
, præmis
).
Det første trin er derfor at fastslå, om en institution eller et organ, kontor eller agentur har kompetence til at handle, og hvilken specifik EU-bestemmelse der i bekræftende fald ligger til grund herfor. Først derefter afgøres det, hvilke materielle og processuelle regler der finder anvendelse på den pågældende institutions handlinger. Hvis et gyldigt retsgrundlag ikke er i kraft på det tidspunkt, hvor en eller et af Unionens institutioner, organer, kontorer eller agenturer søger at træffe en bestemt afgørelse, finder principperne for den tidsmæssige overgang fra et sæt regler til et andet ikke anvendelse på materielle bestemmelser, der fandt anvendelse på ophørte retsakter (generaladvokat Sharpstons forslag til afgørelse Kommissionen mod McBride m.fl.,
C-361/14 P
,
EU:C:2016:25
, punkt
; jf. ligeledes i denne retning dom af 25.10.2007, SP m.fl. mod Kommissionen,
T-27/03, T-46/03, T-58/03, T-79/03, T-80/03, T-97/03 og T-98/03
,
EU:T:2007:317
, præmis
).
I lyset af denne retspraksis skal det efterprøves, om klagenævnet efter afsigelsen af dom af 18. november 2020, Aquind mod ACER (
T-735/18
, under appel,
EU:T:2020:542
), kunne støtte den retsakt, der indeholdt de foranstaltninger, der er nødvendige til opfyldelsen af den nævnte dom, på et retsgrundlag, som for det første bemyndigede nævnet til at vedtage denne retsakt, og for det andet var i kraft på tidspunktet for vedtagelsen af den pågældende retsakt.
Dette indebærer, at det i det foreliggende tilfælde skal fastslås, hvori de foranstaltninger, der var indeholdt i dom af 18. november 2020, Aquind mod ACER (
T-735/18
, under appel,
EU:T:2020:542
), kunne bestå.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at Aquind Ltd havde indgivet en anmodning til CRE og OFGEM om undtagelse for Aquind-samkøringslinjen i henhold til artikel 17 i forordning nr. 714/2009. Da der ikke var opnået enighed mellem disse to nationale regulerende myndigheder, var anmodningen om undtagelse blevet fremsendt til ACER i overensstemmelse med artikel 17, stk. 5, i forordning nr. 714/2009.
Ved afgørelse truffet af ACER den 19. juni 2018 blev anmodningen om undtagelse for Aquind-samkøringslinjen afslået. ACER var af den opfattelse, at Aquind Ltd ikke opfyldte en af de nødvendige betingelser for at opnå en undtagelse, nemlig den betingelse, der er fastsat i artikel 17, stk. 1, litra b), i forordning nr. 714/2009, hvorefter risikoen ved investeringen er så stor, at investeringen ikke ville finde sted, medmindre en undtagelse blev indrømmet. Ved afgørelse af 17. oktober 2018 opretholdt klagenævnet ACER’s afgørelse og afslog således anmodningen om undtagelse for Aquind-samkøringslinjen.
Ved dom af 18. november 2020, Aquind mod ACER (
T-735/18
, under appel,
EU:T:2020:542
), annullerede Retten klagenævnets afgørelse af 17. oktober 2018, idet den fandt, dels at dette nævn kun havde foretaget en begrænset prøvelse af ACER’s afgørelse, dels at det havde skabt en yderligere betingelse, som ikke var fastsat i lovgivningen, for indrømmelse af undtagelser for nye samkøringslinjer, idet den krævede forudgående indgivelse af en ansøgning om finansiel støtte til investeringer i tilknytning til et projekt af fælles interesse.
Henset til dom af 18. november 2020, Aquind mod ACER (
T-735/18
, under appel,
EU:T:2020:542
), består de foranstaltninger, som kan være nødvendige til opfyldelsen heraf, i en ny kontrol fra klagenævnets side af ACER’s afgørelse, der ikke er begrænset til en prøvelse af det åbenbart urigtige skøn, samtidig med at det sikres, at den af Retten fastslåede fejl ikke gentages vedrørende kravet om forudgående indgivelse af en ansøgning om finansiel støtte, når det vurderer betingelsen om risikoniveauet ved investeringen.
I denne henseende og i modsætning til, hvad sagsøgerne har gjort gældende, kan disse foranstaltninger ikke bestå i, at der af egen drift træffes afgørelse om at indrømme dem den ønskede undtagelse. Det fremgår nemlig ikke af dom af 18. november 2020, Aquind mod ACER (
T-735/18
, under appel,
EU:T:2020:542
), at Retten fandt, at den betingelse vedrørende risikograden ved investeringen, der er fastsat i artikel 17, stk. 1, litra b), i forordning nr. 714/2009, var opfyldt, og at klagenævnet var forpligtet til at vedtage en ny afgørelse, der gav mulighed for undtagelsen.
Da arten af de foranstaltninger, der er nødvendige til opfyldelse af annullationsdommen, er identificeret, skal det afgøres, om der på tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede afgørelse, dvs. den 4. juni 2021, fandtes et gældende retsgrundlag, der bemyndiger klagenævnet til at vedtage en retsakt, der indeholder denne type foranstaltninger.
I denne forbindelse skal det præciseres, at bestemmelserne vedrørende det retlige grundlag og den procedure, der er fulgt indtil vedtagelsen af den anfægtede afgørelse, hører under de processuelle regler (jf. i denne retning dom af 29.3.2011, ThyssenKrupp Nirosta mod Kommissionen,
C-352/09 P
,
EU:C:2011:191
, præmis
, af 12.9.2007, González y Díez mod Kommissionen,
T-25/04
,
EU:T:2007:257
, præmis
, og af 31.3.2009, ArcelorMittal Luxembourg m.fl. mod Kommissionen,
T-405/06
,
EU:T:2009:90
, præmis
). Det følger imidlertid af fast retspraksis, at processuelle regler almindeligvis antages at finde anvendelse fra deres ikrafttrædelsestidspunkt (jf. dom af 26.3.2015, Kommissionen mod Moravia Gas Storage,
C-596/13 P
,
EU:C:2015:203
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I det foreliggende tilfælde, hvor Retten annullerede klagenævnets afgørelse af 17. oktober 2018, og dette nævn således på ny skulle undersøge ACER’s afgørelse, fremgik det retsgrundlag, der bemyndigede det til at behandle søgsmålene til prøvelse af ACER’s afgørelser, herunder afgørelser om undtagelse, af artikel 28 i forordning 2019/942. Forordning 2019/942 erstattede nemlig forordning nr. 713/2009 og trådte i kraft den 4. juli 2019, dvs. inden vedtagelsen af den anfægtede afgørelse. Bestemmelserne i artikel 28 i forordning 2019/942 fandt således principielt anvendelse i det foreliggende tilfælde (jf. i denne retning dom af 7.9.2022, BNetrzA mod ACER,
T-631/19
,
EU:T:2022:509
, præmis
og
). Hvad angår ACER fremgik det retsgrundlag, der bemyndigede ACER til at vedtage en afgørelse om en anmodning om undtagelse, af artikel 10 i forordning 2019/942 og af artikel 63, stk. 5, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2019/943 af 5. juni 2019 om det indre marked for elektricitet (
EUT 2019, L 158, s. 54
).
Disse bestemmelser, der giver ACER beføjelse til at behandle en anmodning om undtagelse vedrørende en samkøring, og de bestemmelser, der bemyndiger klagenævnet til at vurdere ACER’s afgørelse om den pågældende anmodning, finder imidlertid kun anvendelse i det tilfælde, der er fastsat i artikel 2, nr. 1), i forordning 2019/943 og i øvrigt også i artikel 2, stk. 1, i forordning nr. 714/2009, hvor transmissionslinjen krydser eller spænder over en grænse mellem medlemsstater og forbinder medlemsstaternes nationale transmissionssystemer.
Derimod giver forordning 2019/942 og 2019/943 ikke ACER beføjelse til at behandle en anmodning om undtagelse vedrørende en samkøring mellem en medlemsstat og et tredjeland og giver så meget desto mindre klagenævnet kompetence til at foretage en vurdering af ACER’s afgørelse om en sådan anmodning.
Efter Brexit vedrører Aquind-samkøringsprojektet imidlertid nu en samkøring mellem en medlemsstat og et tredjeland. Dette har til følge, at hverken ACER eller klagenævnet kunne støtte en retsakt, der indeholdt de foranstaltninger, der var nødvendige til opfyldelse af dom af 18. november 2020, Aquind mod ACER (
T-735/18
, under appel,
EU:T:2020:542
), på det retsgrundlag, som oprindeligt bemyndigede dem til at vedtage denne retsakt.
Henset til denne konklusion skal det afgøres, om ACER og klagenævnet kunne støtte en retsakt, der indeholder foranstaltningerne til opfyldelse af dom af 18. november 2020, Aquind mod ACER (
T-735/18
, under appel,
EU:T:2020:542
), på et andet retsgrundlag end det, der fremgår af forordning 2019/942 og 2019/943.
I denne forbindelse reguleres forholdet mellem Unionen og Det Forenede Kongerige af bestemmelserne i aftalen om Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirlands udtræden af Den Europæiske Union og Det Europæiske Atomenergifællesskab (
EUT 2020, L 29, s. 7
, herefter »udtrædelsesaftalen«) og bestemmelserne i handels- og samarbejdsaftale mellem Den Europæiske Union og Det Europæiske Atomenergifællesskab på den ene side og Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland på den anden side (
EUT 2021, L 149, s. 10
, herefter »handels- og samarbejdsaftalen«).
Hvad for det første angår udtrædelsesaftalen bestemmer dennes artikel 92 med overskriften »Igangværende administrative procedurer« i stk. 1 følgende:
»Unionens institutioner, organer, kontorer og agenturer har fortsat kompetence med hensyn til administrative procedurer, der blev indledt inden overgangsperiodens udløb vedrørende: a) overholdelse af EU-retten fra Det Forenede Kongeriges side eller fra fysiske eller juridiske personers side, der er bosiddende eller etableret i Det Forenede Kongerige, eller b) overholdelse i Det Forenede Kongerige af EU-retten om konkurrence.«
Udtrædelsesaftalen artikel 92, stk. 4, bestemmer, at Unionen forsyner Det Forenede Kongerige med en liste over alle individuelle igangværende administrative procedurer, der er omfattet af stk. 1, senest tre måneder efter overgangsperiodens udløb.
For det første kræver en bestemmelse, hvis betydning er klar og utvetydig, ikke fortolkning (dom af 25.11.2009, Tyskland mod Kommissionen,
T-376/07
,
EU:T:2009:467
, præmis
, og af 13.7.2018, Société générale mod ECB,
T-757/16
,
EU:T:2018:473
, præmis
). En simpel læsning af udtrædelsesaftalens artikel 92, stk. 1, gør det muligt at konkludere, at dens anvendelsesområde ikke omfatter administrative procedurer, der vedrører anmodninger om undtagelser til samkøringslinjer i henhold til artikel 63 i forordning 2019/943. Udtrædelsesaftalens artikel 92 giver nemlig kun Unionens institutioner, organer, kontorer og agenturer kompetence i visse administrative procedurer, som anfægter Det Forenede Kongeriges institutioner, organer, kontorer og agenturer eller fysiske eller juridiske personer, der er bosiddende eller etableret i Det Forenede Kongerige, med hensyn til overholdelsen af EU-retten. Unionens institutioner, organer, kontorer og agenturer har således fortsat kompetence til at undersøge og i givet fald sanktionere disse institutioner, organer, kontorer og agenturer i Det Forenede Kongerige og fysiske eller juridiske personer, der er bosiddende eller etableret i Det Forenede Kongerige, eller som er etableret dér, når der er indledt en procedure inden overgangsperiodens udløb.
Dernæst bekræftede Kommissionen i denne forbindelse ved e-mail af 10. maj 2021 over for klagenævnet, at den administrative procedure vedrørende den foreliggende sag ikke var opført på den liste over administrative procedurer, der er udarbejdet i henhold til udtrædelsesaftalens artikel 92, stk. 4. Det skal præciseres, at denne bestemmelse utvetydigt fastsætter, at den liste, der forelægges Det Forenede Kongerige senest tre måneder efter overgangsperiodens udløb, omfatter »alle« individuelle igangværende administrative procedurer, der er omfattet af stk. 1, og at der derfor ikke er tale om en liste, der er »rent informativ«, i modsætning til hvad sagsøgerne har anført.
Endvidere og i samme retning offentliggjorde CRE og OFGEM den 27. januar 2021 en meddelelse på deres respektive websteder, hvoraf det fremgik, at det var blevet besluttet at afslutte proceduren for anmodning om undtagelse for Aquind-samkøringslinjen med den begrundelse, at undtagelsesordningen i artikel 63 i forordning 2019/942 ikke længere fandt anvendelse på dette projekt efter Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirlands udtræden af Unionen.
Endelig, og i modsætning til det af sagsøgerne anførte, afspejler udtrædelsesaftalens artikel 92 ikke et generelt princip om, at igangværende procedurer ikke skal afbrydes af Brexit. Som ACER med rette har fremhævet, udgør denne bestemmelse derimod en undtagelse til det almindelige princip om, at EU-retten og dermed EU-organernes kompetence ikke længere finder anvendelse i Det Forenede Kongerige efter dets udtræden af Unionen og Unionens retsorden.
Hvad for det andet angår handels- og samarbejdsaftalen bestemmer denne i artikel 309 følgende:
»Hver part sikrer, at fritagelser, der er indrømmet for samkøringslinjer mellem Unionen og Det Forenede Kongerige i henhold til artikel 63 i […] forordning [2019/943], gennemføres i deres respektive jurisdiktioner, og hvis vilkår rækker ud over overgangsperioden, fortsat anvendes i overensstemmelse med lovgivningen i deres respektive jurisdiktioner og på de gældende vilkår.«
Handels- og samarbejdsaftalens artikel 309, hvis betydning er klar og utvetydig, kræver ikke fortolkning. Bestemmelsen omfatter nemlig kun undtagelser, »der er indrømmet«, dvs. de eksisterende undtagelser, og vedrører således ikke de anmodninger om undtagelser, der endnu er genstand for en undersøgelse. Klagenævnet kan derfor ikke vedtage de foranstaltninger, der er nødvendige til opfyldelse af dom af 18. november 2020, Aquind mod ACER (
T-735/18
, under appel,
EU:T:2020:542
), ved i henhold til handels- og samarbejdsaftalens artikel 309 at indrømme undtagelse for Aquind-samkøringslinjen.
Handels- og samarbejdsaftalen indførte en særlig undtagelsesordning i artikel 308 og i bilag 28 dertil. Denne bestemmelse og det bilag, hvortil den henviser, fastsætter således, at en part kan beslutte ikke at anvende handels- og samarbejdsaftalens artikel 306 og 307, som bl.a. fastsætter afgifter for adgang til, tilslutning til eller brug af net til etablering af ny infrastruktur, hvis risikoen ved investeringen i infrastrukturen er af en sådan karakter, at investeringen ikke ville blive foretaget, hvis der ikke blev indrømmet en undtagelse.
Hverken artikel 308 eller bilag 28 eller i øvrigt nogen anden bestemmelse i handels- og samarbejdsaftalen tillægger imidlertid ACER og følgelig heller ikke klagenævnet nogen kompetence til at træffe afgørelse om anmodninger om undtagelser til samkøringslinjer for elektricitet. Som klagenævnet med rette har fremhævet, indebærer gennemførelsen af en undtagelsesordning tilpasninger og tiltag fra de berørte medlemsstaters og Det Forenede Kongeriges side.
Endvidere er anvendelsesområdet for undtagelsesordningen for reglerne for EU’s indre marked på den ene side og undtagelsesordningen i handels- og samarbejdsaftalens artikel 308 og bilag 28 til aftalen på den anden side forskellige. Den anden ordning vedrører nemlig kun undtagelser til handels- og samarbejdsaftalens bestemmelser, dvs. bestemmelserne i den pågældende aftales artikel 306 om tredjepartsadgang til transmissions- og distributionsnet, og undtagelserne i samme aftales artikel 307 vedrørende systemdrift og adskillelse af transmissionssystemoperatører.
Sagsøgerne kan derfor ikke støtte sig på handels- og samarbejdsaftalens artikel 308 og bilag 28 til aftalen til støtte for, at klagenævnet havde kompetence til at træffe de foranstaltninger, der var nødvendige til opfyldelse af dom af 18. november 2020, Aquind mod ACER (
T-735/18
, under appel,
EU:T:2020:542
).
Det følger heraf, at der hverken findes nogen bestemmelse svarende til artikel 20, stk. 3, i forordning nr. 713/2009 eller i artikel 29 i forordning 2019/942, der tildeler ACER og klagenævnet kompetence til at handle i tilfælde af samkøring mellem en medlemsstat og et tredjeland, og som har bemyndiget dem til at anvende de materielle regler i artikel 17, stk. 1, litra b), i forordning nr. 714/2009 og artikel 63 i forordning 2019/943.
Ingen af sagsøgernes argumenter kan rejse tvivl om rigtigheden af klagenævnets ræsonnement.
For det første skal sagsøgernes argument om, at princippet om »restitutio in integrum« indebærer, at ACER genoptager den sag, som er blevet indbragt for den, på det tidspunkt hvor ulovligheden indtrådte, og at det vedtager en ny afgørelse, der ikke indeholder den ulovlighed, som blev fastslået i Rettens dom, og som således imødekommer anmodningen om undtagelse, forkastes.
Dette argument er nemlig ikke tilstrækkeligt til at rejse tvivl om den omstændighed, at klagenævnet ikke længere har kompetence til at prøve ACER’s afgørelse. Som fremhævet i præmis 30 ovenfor konkluderede Retten desuden ikke, at den i artikel 17, stk. 1, litra b), i forordning nr. 714/2009 fastsatte betingelse vedrørende risikoniveauet ved investeringen var opfyldt, og at klagenævnet således var forpligtet til at vedtage en ny afgørelse, der gav mulighed for undtagelsen.
For det andet har sagsøgerne gjort gældende, at afgørelserne vedrørende anmodningerne om undtagelse i sagens natur er deklaratoriske og får virkning fra datoen for den pågældende anmodning. De har gjort gældende, at dette ville medføre, at den undtagelse, der var genstand for deres ansøgning fra 2017, skulle anses for en »eksisterende fritagelse« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i handels- og samarbejdsaftalens artikel 309.
Dette argument kan ikke tiltrædes. Klagenævnet fandt nemlig med rette, at en afgørelse om imødekommelse af en anmodning om undtagelse vedrørende en samkøring var en retsakt, der havde virkning, så snart den blev vedtaget, og at det derfor først var på tidspunktet for vedtagelsen, at den berettigedes retsstilling blev ændret. En sådan afgørelse kan således ikke skabe nye rettigheder med tilbagevirkende kraft fra datoen for anmodningen om undtagelse.
For det tredje har sagsøgerne med urette gjort gældende, at artikel 29 i forordning 2019/942 giver klagenævnet kompetence til at træffe de foranstaltninger, der er nødvendige til opfyldelse af dom af 18. november 2020, Aquind mod ACER (
T-735/18
, under appel,
EU:T:2020:542
).
Artikel 29, sidste punktum, i forordning 2019/942 bestemmer nemlig, at »ACER træffer de nødvendige foranstaltninger for at efterkomme Den Europæiske Unions Domstols afgørelser« og gentager således indholdet af artikel 266 TEUF. I overensstemmelse med betragtningerne vedrørende sidstnævnte artikel, der fremgår af præmis 19-22 ovenfor, kan den forpligtelse til at handle, der følger af artikel 29 i forordning 2019/942, imidlertid heller ikke udgøre en kilde til en kompetence for ACER eller gøre det muligt for sidstnævnte at støtte sig på et retsgrundlag, som i mellemtiden er ophørt med at finde anvendelse på situationen i den foreliggende sag. Klagenævnets prøvelse af ACER’s afgørelse i forbindelse med vedtagelsen af foranstaltninger til opfyldelse af dom af 18. november 2020, Aquind mod ACER (
T-735/18
, under appel,
EU:T:2020:542
), krævede derfor, at det pågældende klagenævn havde kompetence på det tidspunkt, hvor det traf den anfægtede afgørelse, hvilket ikke var tilfældet i den foreliggende sag.
Henset til samtlige ovenstående betragtninger begik klagenævnet ikke en retlig fejl ved at fastslå, at det efter Brexit ikke længere havde kompetence til at træffe afgørelse om ACER’s afgørelse ved at træffe de nødvendige foranstaltninger til opfyldelse af dom af 18. november 2020, Aquind mod ACER (
T-735/18
, under appel,
EU:T:2020:542
).
Det følger heraf, at det første anbringende skal forkastes.
Det andet anbringende om tilsidesættelse af kravene i artikel 25, stk. 3, og artikel 28, stk. 4, i forordning 2019/942 samt flere bestemmelser i klagenævnets forretningsorden
Sagsøgerne har gjort gældende, at klagenævnet tilsidesatte artikel 25, stk. 3, og artikel 28, stk. 4, i forordning 2019/942 samt bestemmelserne i dets eget forretningsorden. Sagsøgerne har nemlig kritiseret det forhold, at et af klagenævnets medlemmer ikke var til stede under retsmødet den 19. maj 2021, foreholdt de andre medlemmer af det pågældende nævn deres tavshed i retsmødet, påberåbt sig, at referatet fra dette retsmøde ikke var tilstrækkeligt detaljeret, og anført, at det i mangel af offentliggørelse på ACER’s hjemmeside af referatet af medlemmerne af klagenævnets beslutningstagende møde ikke er muligt for dem at vide, om alle medlemmer af klagenævnet deltog i dette møde og deltog i beslutningsprocessen.
ACER har støttet af Parlamentet nedlagt påstand om, at dette anbringende forkastes, idet det i det væsentlige er uvirksomt, for så vidt som den anfægtede afgørelse i mangel af de af sagsøgerne hævdede uregelmæssigheder ikke kunne være anderledes for så vidt angår realiteten.
Det følger af fast retspraksis, at en sagsøger ville savne retlig interesse i at kræve annullation af en afgørelse på grund af formmangler i et tilfælde, hvor forvaltningen ikke kan udøve et skøn og er forpligtet til at handle som gjort, idet annullation af denne afgørelse i et sådant tilfælde kun kan medføre, at der træffes en ny afgørelse, som materielt er identisk med den annullerede (dom af 6.7.1983, Geist mod Kommissionen,
117/81
,
EU:C:1983:191
, præmis
; jf. ligeledes i denne retning dom af 4.2.2016, Italian International Film mod EACEA,
T-676/13
,
EU:T:2016:62
, præmis
, og af 7.7.2021, HM mod Kommissionen,
T-587/16 RENV
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2021:415
, præmis
).
En sagsøger har så meget desto mere ikke godtgjort en interesse i at påstå annullation af en afgørelse om afslag på at handle på et givet område på grundlag af et bestemt anbringende i det tilfælde, hvor den pågældende institution under alle omstændigheder ikke har kompetence på området, således at en annullation af en sådan afgørelse på grundlag af dette anbringende kun kan give anledning til, at der træffes en ny afgørelse om afslag på at handle på dette område (kendelse af 14.7.2020, Schindler m.fl. mod Kommissionen,
T-627/19
,
EU:T:2020:335
, præmis
).
Det fremgår imidlertid af undersøgelsen af det første anbringende, at klagenævnet, efter Brexit, under alle omstændigheder ikke længere havde kompetence til at træffe de foranstaltninger, der var nødvendige til opfyldelse af dom af 18. november 2020, Aquind mod ACER (
T-735/18
, under appel,
EU:T:2020:542
).
Som ACER med rette har anført, skal det andet anbringende følgelig forkastes som irrelevant, uden at det er nødvendigt at undersøge, om det er velbegrundet, og dermed forkastes søgsmålet i sin helhed.
Sagsomkostninger
I henhold til artikel 134, stk. 1, i Rettens procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. I henhold til procesreglementets artikel 135 kan Retten imidlertid, når det er påkrævet af rimelighedshensyn, beslutte, at en part, der taber sagen, ud over sine egne omkostninger alene skal betale en brøkdel af modpartens omkostninger, eller at parten slet ikke skal afholde disse.
Selv om sagsøgerne i det foreliggende tilfælde har tabt sagen, forholder det sig ikke desto mindre således, at klagenævnets manglende kompetence er en følge af Brexit. Denne begivenhed, der lå uden for sagsøgernes kontrol, fandt sted under proceduren for ACER’s organer, efter at Retten havde annulleret klagenævnets oprindelige afgørelse. Henset til disse særlige omstændigheder finder Retten det under hensyn til den foreliggende sag rimeligt at fastslå, at sagsøgerne og ACER bærer hver deres egne omkostninger.
I henhold til procesreglementets artikel 138, stk. 1, bærer institutioner, der er indtrådt i en sag, deres egne omkostninger. Parlamentet og Rådet bærer således hver deres egne omkostninger.

På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Anden Afdeling):

1)
Den Europæiske Unions Agentur for Samarbejde mellem Energireguleringsmyndigheder (ACER) frifindes.

2)
Aquind Ltd, Aquind SAS, Aquind Energy Sàrl og ACER bærer hver deres egne omkostninger.

3)
Europa-Parlamentet og Rådet for Den Europæiske Union bærer hver deres egne omkostninger.

Tomljenović
Škvařilová-Pelzl
Nõmm
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 15. februar 2023.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: engelsk.