CELEX: 62020CJ0680
Reenvio prejudicial
Concorrência
Artigo 102.o TFUE
Posição dominante
Imputação ao produtor de comportamentos dos seus distribuidores
Existência de relações contratuais entre o produtor e os distribuidores
Conceito de “unidade económica”
Âmbito de aplicação
Exploração abusiva
Cláusula de exclusividade
Necessidade de demonstrar os efeitos no mercado

O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação dos artigos 101.
o
e 102.
o
TFUE.
Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe a Unilever Italia Mkt. Operations Srl (a seguir «Unilever») à Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Autoridade da Concorrência e do Mercado, Itália) (a seguir «AGCM»), a respeito de uma sanção aplicada por esta autoridade à referida sociedade por abuso de posição dominante no mercado italiano da distribuição de gelados em embalagens individuais em relação a certos tipos de estabelecimentos comerciais, como os estabelecimentos balneares e os bares.
Litígio no processo principal e questões prejudiciais
A Unilever tem por atividade o fabrico e a comercialização de produtos de grande consumo, entre os quais gelados confecionados, que são comercializados sob as marcas
Algida
e
Carte d’Or
. Em Itália, a Unilever distribui gelados em embalagens individuais que se destinam a ser consumidos «no exterior», ou seja, fora do domicílio dos consumidores, em bares, cafés, clubes desportivos, piscinas ou outros locais de lazer (a seguir «pontos de venda»), através de uma rede de 150 distribuidores.
Em 3 de abril de 2013, uma sociedade concorrente da Unilever apresentou à AGCM uma denúncia por abuso de posição dominante por parte da Unilever no mercado dos gelados em embalagens individuais. A AGCM deu início a um inquérito.
No decurso da instrução, a AGCM considerou, nomeadamente, que não estava obrigada a analisar os estudos económicos apresentados pela Unilever destinados a demonstrar que das práticas objeto do inquérito não resultava a exclusão dos seus concorrentes que fossem pelo menos tão eficazes como a Unilever, por esses estudos serem totalmente desprovidos de pertinência quando existissem cláusulas de exclusividade, uma vez que a utilização de semelhantes cláusulas por uma empresa que ocupa uma posição dominante era suficiente para caracterizar uma utilização abusiva dessa posição.
Por Decisão de 31 de outubro de 2017, a AGCM considerou que a Unilever tinha abusado da sua posição dominante no mercado da comercialização de gelados em embalagens individuais destinados a serem consumidos no exterior, em violação do artigo 102.
o
TFUE.
Desta decisão resulta que a Unilever levou a cabo, no mercado em causa, uma estratégia de exclusão suscetível de limitar o crescimento dos seus concorrentes. Esta estratégia assentou principalmente na imposição, por parte dos distribuidores da Unilever, de cláusulas de exclusividade aos operadores dos pontos de venda, que obrigavam estes últimos a abastecerem‑se em exclusivo junto da Unilever de todos os gelados em embalagens individuais de que necessitassem. Em contrapartida, estes operadores beneficiavam de um vasto leque de descontos e de comissões, cuja atribuição estava dependente de volumes de negócios ou da comercialização de uma determinada gama de produtos da Unilever. Estes descontos e estas comissões, que eram concedidos, segundo combinações e modalidades variáveis, a quase todos os clientes da Unilever, destinavam‑se a incentivar estes últimos a continuarem a abastecerem‑se exclusivamente junto desta empresa, desencorajando‑os de resolverem os seus contratos para se abastecerem junto de concorrentes da Unilever.
Para efeitos do presente reenvio prejudicial, são especialmente pertinentes dois aspetos da Decisão da AGCM, de 31 de outubro de 2017.
Por um lado, embora os comportamentos abusivos tenham sido materialmente praticados pelos distribuidores e não pela Unilever, a AGCM considerou que estes comportamentos deviam ser imputados unicamente à Unilever uma vez que esta última e os seus distribuidores formavam uma única e mesma entidade económica. Com efeito, tendo a Unilever exercido um determinado grau de ingerência na política comercial dos distribuidores, estes não atuaram de maneira independente quando impuseram cláusulas de exclusividade aos operadores dos pontos de venda.
Por outro lado, a AGCM considerou que, atendendo às características específicas do mercado em causa, nomeadamente ao facto de o espaço dos pontos de venda disponível ser reduzido e de o âmbito da oferta nesses pontos de venda ter um papel determinante na escolha dos consumidores, a Unilever, com o seu comportamento, excluiu, ou pelo menos limitou, a possibilidade de os operadores concorrentes competirem com base no mérito dos seus produtos.
Por conseguinte, com a sua Decisão de 31 de outubro de 2017, a AGCM aplicou à Unilever uma coima de 60668580 euros por ter abusado da sua posição dominante, em violação do artigo 102.
o
TFUE.
A Unilever interpôs recurso desta decisão no Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Tribunal Administrativo Regional do Lácio, Itália), que negou provimento a este recurso na íntegra.
A Unilever interpôs recurso desta decisão no Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional, Itália).
Em apoio deste recurso, a Unilever refere que o Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Tribunal Administrativo Regional do Lácio) devia ter declarado que a Decisão da AGCM de 31 de outubro de 2017 continha erros que pretensamente a afetam no que se refere, por um lado, à imputabilidade à própria Unilever dos comportamentos implementados pelos seus distribuidores e, por outro, aos efeitos dos comportamentos em causa que, em seu entender, não eram suscetíveis de falsear a concorrência.
O órgão jurisdicional de reenvio indica ter dúvidas sobre a interpretação que deve ser dada ao direito da União para responder às duas acusações acima referidas. Particularmente, no que se refere à primeira acusação, o órgão jurisdicional de reenvio esclarece que tem necessidade de saber se, e em que condições, uma coordenação entre operadores económicos formalmente autónomos e independentes pode equivaler à existência de um centro de decisão único, que tem por corolário o facto de os comportamentos de um operador económico também poderem ser imputados ao outro.
Foi nestas condições que o Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1)
Além dos casos de controlo societário, quais são os critérios relevantes para determinar se a coordenação contratual entre operadores económicos formalmente autónomos e independentes dá lugar a uma única entidade económica na aceção dos artigos 101.
o
e 102.
o
TFUE? Em particular, pode a existência de um certo grau de ingerência nas opções comerciais de outra empresa, típica das relações de colaboração comercial entre produtor e intermediários da distribuição, ser considerada suficiente para considerar que essas entidades fazem parte da mesma unidade económica? Ou é necessária uma relação “hierárquica” entre as duas empresas, suscetível de ser verificada perante um contrato por força do qual várias sociedades autónomas se “submetem” à atividade de direção e de coordenação de uma delas, exigindo‑se, assim, da autoridade de concorrência [competente] a prova da existência de uma pluralidade sistemática e constante de orientações suscetíveis de afetar as decisões de gestão da empresa, ou seja, as suas opções estratégicas e operacionais de caráter financeiro, industrial e comercial?
2)
Para apreciar a existência de um abuso de posição dominante através de cláusulas de exclusividade, deve o artigo 102.
o
TFUE ser interpretado no sentido de que a autoridade de concorrência [competente] tem a obrigação de verificar se o efeito dessas cláusulas é excluir do mercado concorrentes [tão eficazes como essa empresa] e de examinar pontualmente as análises económicas apresentadas [por uma] parte sobre a suscetibilidade em concreto dos comportamentos contestados de excluir do mercado concorrentes [tão eficazes como essa empresa], ou no sentido de que, no caso de cláusulas de exclusividade com efeito de exclusão [de concorrentes] ou de comportamentos caracterizados por uma multiplicidade de práticas abusivas (descontos com efeito de fidelização e cláusulas de exclusividade), a autoridade [de concorrência competente] não tem a obrigação jurídica de basear a sua conclusão de que se verifica um ilícito anticoncorrencial no critério do concorrente [tão eficaz como essa empresa]?»
Quanto às questões prejudiciais
Quanto à primeira questão
Quanto à admissibilidade
A AGCM e o Governo italiano alegam que a primeira questão é inadmissível porque a decisão de reenvio carece das precisões que são necessárias. Além disso, esta questão refere‑se ao artigo 101.
o
TFUE, embora esta disposição não tenha sido aplicada pela AGCM.
A este respeito, há que recordar que, segundo jurisprudência constante, que passou a estar refletida no artigo 94.
o
do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, a necessidade de obter uma interpretação do direito da União que seja útil ao juiz nacional exige que este defina o quadro factual e regulamentar em que se inscrevem as questões que submete ou que, pelo menos, explique as hipóteses factuais em que essas questões assentam. Estas exigências são particularmente válidas no domínio da concorrência, que se caracteriza por situações de facto e de direito complexas (Acórdão de 5 de março de 2019, Eesti Pagar,
C‑349/17
,
EU:C:2019:172
, n.
o
49).
Além disso, o Tribunal de Justiça não se pode pronunciar sobre uma questão prejudicial submetida por um órgão jurisdicional nacional se for manifesto que a interpretação do direito da União solicitada não tem nenhuma relação com a realidade ou com o objeto do litígio no processo principal ou quando o problema for hipotético (v., neste sentido, Acórdão de 13 de outubro de 2022, Baltijas Starptautiskā Akadēmija e Stockholm School of Economics in Riga,
C‑164/21 e C‑318/21
,
EU:C:2022:785
, n.
o
33).
No caso em apreço, conforme o advogado‑geral salientou no n.
o
19 das suas conclusões, por um lado, as informações que constam da decisão de reenvio, embora sucintas, são suficientes para explicar a hipótese factual em que assenta a primeira questão. Por outro lado, a circunstância de o órgão jurisdicional de reenvio mencionar, na primeira questão, não apenas o artigo 102.
o
TFUE mas também o artigo 101.
o
TFUE não é suscetível de pôr em causa a admissibilidade da primeira questão no seu todo.
Em contrapartida, uma vez que resulta dos fundamentos da decisão de reenvio que a AGCM não aplicou o artigo 101.
o
TFUE no processo principal em causa, e embora o conceito de «empresa» seja comum aos artigos 101.
o
e 102.
o
TFUE, a primeira questão, na parte em que tem por objeto a interpretação do artigo 101.
o
TFUE, deve ser considerada hipotética e assim inadmissível.
Por conseguinte, a primeira questão só é admissível na parte em que tem por objeto a interpretação do artigo 102.
o
TFUE.
Quanto ao mérito
Resulta do pedido de decisão prejudicial que, no que respeita aos comportamentos abusivos praticados pelos distribuidores, a AGCM só puniu a Unilever pelo facto de esta ter cometido um abuso de posição dominante. Neste contexto, com a sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber em que condições os comportamentos de operadores económicos formalmente autónomos e independentes, a saber, os distribuidores, podem ser imputados a outro operador económico autónomo e independente, a saber, o produtor dos produtos por estes distribuídos.
Nestas condições, há que considerar que, com a sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 102.
o
TFUE deve ser interpretado no sentido de que os comportamentos adotados por distribuidores que façam parte da rede de distribuição de um produtor em posição dominante podem ser imputados a este último e, sendo caso disso, em que condições.
Em especial, o referido órgão jurisdicional interroga‑se sobre a questão de saber se a existência de uma coordenação contratual entre um produtor, em torno do qual essa coordenação contratual é organizada, e diferentes distribuidores juridicamente autónomos é suficiente para permitir semelhante imputação ou se é, além disso, necessário apurar que o referido produtor tem capacidade de exercer uma influência determinante nas decisões comerciais, financeiras e industriais que os distribuidores podem tomar a respeito da atividade em causa, indo além daquela que habitualmente caracteriza as relações de colaboração entre os produtores e os intermediários da distribuição.
A este respeito, é certo que na medida em que a sua implementação implica pelo menos a respetiva aceitação tácita por todas as partes, as decisões tomadas no âmbito de uma coordenação contratual, como um acordo de distribuição, não constituem, em princípio, um comportamento unilateral, inserindo‑se antes no âmbito das relações existentes entre as partes no âmbito desta coordenação (v., neste sentido, Acórdão de 17 de setembro de 1985, Ford‑Werke e Ford of Europe/Comissão,
25/84 e 26/84
,
EU:C:1985:340
, n.
os
20 e 21). Tais decisões são assim abrangidas, em princípio, pelo direito dos acordos, decisões e práticas concertadas previsto no artigo 101.
o
TFUE.
No entanto, esta conclusão não exclui que se possa imputar a uma empresa em posição dominante o comportamento adotado pelos distribuidores dos seus produtos ou serviços com os quais só mantém relações contratuais e que, em seguida, se determine que essa empresa cometeu um abuso de posição dominante na aceção do artigo 102.
o
TFUE.
Com efeito, sobre todas as empresas que detêm uma posição dominante impende uma responsabilidade especial de não prejudicar, através do seu comportamento, uma concorrência efetiva e não falseada no mercado interno (Acórdão de 6 de setembro de 2017, Intel/Comissão,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, n.
o
135 e jurisprudência referida).
Ora, conforme o advogado‑geral observou no n.
o
48 das suas conclusões, semelhante obrigação visa evitar não apenas os danos à concorrência causados diretamente pelo comportamento da empresa em posição dominante, mas também os danos provocados por comportamentos cuja implementação tenha sido delegada por esta empresa a entidades jurídicas independentes, obrigadas a executar as suas instruções. Assim, quando o comportamento imputado à empresa em posição dominante seja materialmente implementado por um intermediário que faz parte de uma rede de distribuição, este comportamento pode ser imputado a esta empresa se se verificar que foi adotado em conformidade com instruções específicas dadas por esta e, por conseguinte, a título da implementação de uma política decidida unilateralmente pela referida empresa e que os distribuidores em causa estavam obrigados a respeitar.
Nesta hipótese, uma vez que o comportamento imputado à empresa em posição dominante foi decidido unilateralmente, esta última pode ser considerada a sua autora e, eventualmente, a única responsável para efeitos da aplicação do artigo 102.
o
TFUE. Na realidade, neste caso, os distribuidores e, por conseguinte, a rede de distribuição que estes últimos formam com essa empresa, devem ser considerados um mero instrumento de ramificação territorial da política comercial da referida empresa e, a esse título, o instrumento através do qual, sendo caso disso, a prática de exclusão em causa foi executada.
É o que sucede, nomeadamente, quando semelhante comportamento assume a forma de contratos‑tipo, inteiramente redigidos por um produtor em posição dominante e que contêm cláusulas de exclusividade em benefício dos seus produtos, tendo os distribuidores desse produtor a obrigação de levar os operadores de pontos de venda a assiná‑los sem os poderem alterar, salvo autorização expressa do referido produtor. Com efeito, nestas circunstâncias, o mesmo produtor não pode razoavelmente ignorar que, atendendo às relações jurídicas e económicas que o unem a esses distribuidores, estes últimos executarão as suas instruções e, deste modo, a política por si definida. Deve assim considerar‑se que esse produtor está pronto a assumir os riscos de semelhante comportamento.
Nesta situação, a imputabilidade à empresa em posição dominante do comportamento dos distribuidores que fazem parte da rede de distribuição dos seus produtos ou serviços não depende nem da demonstração de que os distribuidores em causa também fazem parte desta empresa, na aceção do artigo 102.
o
TFUE, nem sequer da existência de uma relação «hierárquica» resultante de uma pluralidade sistemática e constante de atos de orientação dirigidos a esses distribuidores suscetíveis de influenciar as decisões de gestão que estes últimos adotam em relação às suas respetivas atividades.
Atendendo ao que precede, há que responder à primeira questão que o artigo 102.
o
TFUE deve ser interpretado no sentido de que os comportamentos adotados por distribuidores que fazem parte da rede de distribuição dos produtos ou dos serviços de um produtor que goza de uma posição dominante podem ser imputados a este último caso se for demonstrado que esses comportamentos não foram adotados de maneira independente pelos referidos distribuidores, mas que fazem parte de uma política decidida unilateralmente por este produtor e que é executada por intermédio dos referidos distribuidores.
Quanto à segunda questão
Com a sua segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 102.
o
TFUE deve ser interpretado no sentido de que, perante cláusulas de exclusividade que figurem em contratos de distribuição, a autoridade da concorrência competente é obrigada, para declarar um abuso de posição dominante, a demonstrar que essas cláusulas têm por efeito excluir do mercado concorrentes que são tão eficazes como a empresa em posição dominante e se, em todo o caso, perante uma pluralidade de práticas controvertidas, esta autoridade é obrigada a apreciar de modo detalhado as análises económicas apresentadas, sendo caso disso, pela empresa em causa, nomeadamente quando estas se baseiem no critério do «concorrente tão eficaz como».
A este respeito, há que recordar que o artigo 102.
o
TFUE prevê que é incompatível com o mercado interno e proibido, na medida em que tal seja suscetível de afetar o comércio entre os Estados‑Membros, o facto de uma ou mais empresas explorarem de forma abusiva uma posição dominante no mercado interno ou numa parte substancial deste.
Este conceito visa assim punir os comportamentos de uma empresa em posição dominante que, num mercado no qual o grau de concorrência já esteja enfraquecido devido à presença da empresa em questão, têm por efeito impedir a manutenção de uma estrutura de concorrência efetiva (Acórdão de 12 de maio de 2022, Servizio Elettrico Nazionale e o.,
C‑377/20
,
EU:C:2022:379
, n.
o
68 e jurisprudência referida).
Dito isto, o artigo 102.
o
TFUE não tem como finalidade impedir que uma empresa obtenha, pelo seu próprio mérito, nomeadamente devido às suas competências e às suas capacidades, uma posição dominante num mercado, nem assegurar que concorrentes menos eficazes do que a empresa que detém uma posição dominante fiquem no mercado. Com efeito, nem todos os efeitos de exclusão põem necessariamente em causa o jogo da concorrência, uma vez que, por definição, a concorrência através do mérito pode conduzir ao desaparecimento do mercado ou à marginalização dos concorrentes menos eficazes e por conseguinte menos interessantes para os consumidores do ponto de vista, nomeadamente, dos preços, da escolha, da qualidade ou da inovação (Acórdão de 12 de maio de 2022, Servizio Elettrico Nazionale e o.,
C‑377/20
,
EU:C:2022:379
, n.
o
73, e jurisprudência referida).
Em contrapartida, incumbe às empresas em posição dominante, independentemente das causas que tenham dado origem a tal posição, não prejudicar, através do seu comportamento, uma concorrência efetiva e não falseada no mercado interno (v., nomeadamente, Acórdãos de 9 de novembro de 1983, Nederlandsche Banden‑Industrie‑Michelin/Comissão,
322/81
,
EU:C:1983:313
, n.
o
57, e de 6 de setembro de 2017, Intel/Comissão,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, n.
o
135).
Assim, um abuso de posição dominante poderá nomeadamente ser estabelecido quando o comportamento censurado tenha produzido efeitos de exclusão em relação a concorrentes tão eficazes como o autor desse comportamento em termos de estrutura de custos, de capacidade de inovação ou de qualidade ou ainda quando o referido comportamento assentou na utilização de meios diferentes daqueles que são próprios de uma concorrência «normal», ou seja, baseada no mérito (v., neste sentido, Acórdão de 12 de maio de 2022, Servizio Elettrico Nazionale e o.,
C‑377/20
,
EU:C:2022:379
, n.
os
69, 71, 75 e 76, assim como jurisprudência referida).
A este respeito, incumbe às autoridades da concorrência demonstrar o caráter abusivo de um comportamento à luz de todas as circunstâncias factuais pertinentes que envolvem o comportamento em causa (Acórdãos de 19 de abril de 2012, Tomra Systems e o./Comissão,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, n.
o
18, e de 12 de maio de 2022, Servizio Elettrico Nazionale e o.,
C‑377/20
,
EU:C:2022:379
, n.
o
72), o que inclui as circunstâncias evidenciadas pelos elementos de prova apresentados a título de defesa pela empresa em posição dominante.
É certo que para estabelecer o caráter abusivo de um comportamento, uma autoridade da concorrência não tem necessariamente de demonstrar que esse comportamento produziu efeitos anticoncorrenciais concretos. Com efeito, o artigo 102.
o
TFUE visa punir o facto de uma ou mais empresas explorarem de forma abusiva uma posição dominante no mercado interno ou numa parte substancial deste, independentemente de saber se essa exploração veio a ser frutífera ou infrutífera (Acórdão de 12 de maio de 2022, Servizio Elettrico Nazionale e o.,
C‑377/20
,
EU:C:2022:379
, n.
o
53, e jurisprudência referida). Por conseguinte, uma autoridade da concorrência pode declarar uma violação do artigo 102.
o
TFUE, demonstrando que o comportamento em causa tinha, durante o período em que foi executado e nas circunstâncias do caso em apreço, a capacidade de restringir a concorrência pelo mérito apesar de não produzir efeitos.
Contudo, esta demonstração deve, em princípio, basear‑se em elementos de prova tangíveis, que demonstrem, indo para além da simples hipótese, a capacidade efetiva da prática em causa para produzir tais efeitos, devendo a existência de dúvidas a este respeito beneficiar a empresa que recorreu a tal prática (v., neste sentido, Acórdãos de 14 de fevereiro de 1978, United Brands e United Brands Continentaal/Comissão,
27/76
,
EU:C:1978:22
, n.
o
265, e de 31 de março de 1993, Ahlström Osakeyhtiö e o./Comissão,
C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 e C‑125/85 a C‑129/85
,
EU:C:1993:120
, n.
o
126).
Por conseguinte, uma prática não pode ser qualificada de abusiva se não tiver passado da fase de projeto. Por outro lado, uma autoridade da concorrência não se pode basear nos efeitos que essa prática poderia produzir ou teria produzido se certas circunstâncias específicas, que não eram as que existiam no mercado no momento da sua execução e cuja realização parecia, então, pouco provável, se tivessem verificado.
Por outro lado, embora seja certo que para apreciar a capacidade do comportamento de uma empresa para restringir a concorrência efetiva num mercado uma autoridade da concorrência se pode basear nos ensinamentos das ciências económicas, confirmados por estudos empíricos ou comportamentais, a tomada em consideração destes ensinamentos não pode, no entanto, ser suficiente. Outros elementos específicos das circunstâncias do caso concreto, como a extensão do referido comportamento no mercado, as limitações de capacidades que impendem sobre os fornecedores de matérias‑primas ou o facto de a empresa em posição dominante ser, pelo menos, para uma parte da procura um parceiro inevitável, devem ser tomados em consideração para determinar se, atendendo a estes ensinamentos, se deve considerar que o comportamento em causa teve, pelo menos durante uma parte do período em que foi executado, a capacidade de produzir efeitos de exclusão no mercado em causa.
De resto, deve seguir‑se uma abordagem semelhante no que respeita à prova de uma intenção anticoncorrencial da empresa em posição dominante. Com efeito, esta intenção constitui um indício da natureza e dos objetivos prosseguidos pela estratégia levada a cabo pela referida empresa e pode, a este título, ser tomada em consideração. A existência de uma intenção anticoncorrencial pode também ser pertinente para efeitos do cálculo da coima. No entanto, a demonstração da existência de tal intenção não é necessária nem suficiente, por si só, para demonstrar a existência de um abuso de posição dominante uma vez que o conceito de «exploração abusiva», na aceção do artigo 102.
o
TFUE, se baseia numa apreciação objetiva do comportamento em causa (v., neste sentido, Acórdãos de 19 de abril de 2012, Tomra Systems e o./Comissão,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, n.
os
19 e 21, e de 12 de maio de 2022, Servizio Elettrico Nazionale e o.,
C‑377/20
,
EU:C:2022:379
, n.
os
61 e 62).
Neste contexto, no que respeita mais especificamente a cláusulas de exclusividade, é certo que o Tribunal de Justiça declarou que as cláusulas através das quais os cocontratantes se comprometeram a abastecerem‑se na totalidade ou numa parte considerável das suas necessidades junto de uma empresa em posição dominante, ainda que não acompanhadas de descontos, constituíam, por natureza, uma exploração de uma posição dominante e que o mesmo sucedia em relação aos descontos de fidelidade concedidos por essa empresa (Acórdão de 13 de fevereiro de 1979, Hoffmann‑La Roche/Comissão,
85/76
,
EU:C:1979:36
, n.
o
89).
No entanto, no Acórdão de 6 de setembro de 2017, Intel/Comissão (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, n.
o
138), o Tribunal de Justiça esclareceu, em primeiro lugar, esta jurisprudência no caso de uma empresa em posição dominante afirmar, durante o procedimento administrativo, apresentando elementos de prova em apoio das suas alegações, que o seu comportamento não teve a capacidade de restringir a concorrência nem, especialmente, de produzir os efeitos de exclusão que lhe são imputados.
Para este efeito, o Tribunal de Justiça declarou que, nessa situação, a autoridade de concorrência tem a obrigação não apenas de analisar, por um lado, a importância da posição dominante da empresa no mercado relevante e, por outro, a taxa de cobertura do mercado através da prática controvertida, bem como as condições e as modalidades de concessão dos descontos em causa, a sua duração e o seu montante, estando também obrigada a apreciar a eventual existência de uma estratégia destinada a excluir os concorrentes que sejam pelo menos tão eficazes como a empresa em posição dominante (Acórdão de 6 de setembro de 2017, Intel/Comissão,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, n.
o
139).
O Tribunal de Justiça acrescentou, em segundo lugar, que a análise da capacidade de exclusão também é pertinente para apreciar a questão de saber se um sistema de descontos abrangido em princípio pela proibição do artigo 102.
o
TFUE pode ser objetivamente justificado. Além disso, o efeito de exclusão que resulta de um sistema de descontos, desfavorável para a concorrência, pode ser compensado, ou inclusivamente superado, por ganhos em termos de eficácia que também beneficiam o consumidor. Ora, esta ponderação dos efeitos, favoráveis e desfavoráveis para a concorrência, da prática contestada só pode ser efetuada na sequência de uma análise da capacidade de exclusão de concorrentes que sejam pelo menos tão eficazes como a empresa em posição dominante, inerente à prática em causa (Acórdão de 6 de setembro de 2017, Intel/Comissão,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, n.
o
140).
É certo que, quando efetuou esta segunda clarificação, o Tribunal de Justiça mencionou apenas os sistemas de descontos. No entanto, uma vez que tanto as práticas de descontos como as cláusulas de exclusividade podem ser objetivamente justificadas ou que as desvantagens que delas decorrem podem ser compensadas, ou inclusivamente superadas, por ganhos de eficácia que também beneficiam o consumidor, deve considerar‑se que esta clarificação é válida tanto para uma como para a outra destas práticas.
De resto, além de essa interpretação ser coerente com o primeiro esclarecimento efetuado pelo Tribunal de Justiça no referido Acórdão de 6 de setembro de 2017, Intel/Comissão (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, n.
o
139), há que observar que, embora as cláusulas de exclusividade suscitem, devido à sua natureza, preocupações legítimas de concorrência, a sua capacidade para excluir os concorrentes não é automática, como é aliás ilustrado pela Comunicação da Comissão intitulada «Orientações sobre as prioridades da Comissão na aplicação do artigo [102.
o
TFUE] a comportamentos de exclusão abusivos por parte de empresas em posição dominante» (
JO 2009, C 45, p. 7
, n.
o
36).
Daqui resulta que, por um lado, quando uma autoridade da concorrência suspeite que uma empresa violou o artigo 102.
o
TFUE através do recurso a cláusulas de exclusividade e esta última conteste, durante o procedimento, a capacidade concreta de as referidas cláusulas excluírem do mercado concorrentes que sejam tão eficazes como essa empresa, apresentando elementos de prova nesse sentido, essa autoridade deve assegurar‑se, na fase da caracterização da infração, de que essas cláusulas tinham, nas circunstâncias do caso concreto, capacidade efetiva para excluir do mercado concorrentes que fossem tão eficazes como essa empresa.
Por outro lado, a autoridade da concorrência que deu início a esse procedimento também é obrigada a apreciar, de maneira concreta, a capacidade de essas cláusulas restringirem a concorrência quando, durante o procedimento administrativo, a empresa objeto das suspeitas, sem contestar formalmente que o seu comportamento tinha capacidade para restringir a concorrência, sustente que há justificações para a sua conduta.
Em todo o caso, a apresentação no decurso do procedimento de provas suscetíveis de demonstrar a inexistência de capacidade para produzir efeitos restritivos impõe à referida autoridade da concorrência a obrigação de as apreciar. Com efeito, o respeito do direito de audição, que, segundo jurisprudência constante, constitui um princípio geral do direito da União, exige que as autoridades da concorrência ouçam a empresa em posição dominante, o que implica que prestem toda a atenção exigida às observações por esta submetidas e apreciem, com cuidado e imparcialidade, todos os elementos pertinentes do caso concreto, nomeadamente, as provas apresentadas pela referida empresa (v., neste sentido, Acórdão de 12 de maio de 2022, Servizio Elettrico Nazionale e o.,
C‑377/20
,
EU:C:2022:379
, n.
o
52).
Daqui decorre que quando a empresa em posição dominante tenha apresentado um estudo económico para demonstrar que a prática de que vem acusada não era suscetível de afastar os concorrentes, a autoridade da concorrência competente não pode excluir a pertinência desse estudo sem expor as razões pelas quais considera que esse estudo não contribui para demonstrar a incapacidade das práticas em questão para prejudicar a concorrência efetiva no mercado em causa e, por conseguinte, sem permitir que a referida empresa determine o oferecimento de prova que poderia substituir esse estudo.
No que se refere ao critério do concorrente tão eficaz como e que o órgão jurisdicional de reenvio mencionou expressamente no seu pedido, há que recordar que este conceito faz referência a diferentes critérios que têm em comum o objetivo de apreciar a capacidade de uma prática para produzir efeitos de exclusão anticoncorrenciais referindo‑se à aptidão de um hipotético concorrente da empresa em posição dominante tão eficaz como esta em termos de estrutura de custos, para oferecer aos clientes uma tarifa suficientemente vantajosa para os incentivar a mudar de fornecedor, não obstante as desvantagens geradas, sem que esse concorrente sofra perdas. Esta aptidão é geralmente determinada com base na estrutura de custos da própria empresa em posição dominante.
Ora, um critério desta natureza pode ser desadequado na presença, nomeadamente, de certas práticas não tarifárias, como uma recusa de fornecimento, ou quando o mercado em causa esteja protegido por importantes barreiras. De resto, este critério é apenas um entre vários métodos que permitem apreciar se uma prática tem capacidade para produzir efeitos de exclusão, método esse que, aliás, só toma em consideração a concorrência através dos preços. Nomeadamente, a utilização, por uma empresa em posição dominante, de recursos diferentes daqueles que regem a concorrência através do mérito pode ser suficiente, em certas circunstâncias, para caracterizar a existência de tal abuso (v., igualmente, neste sentido, Acórdão de 12 de maio de 2022, Servizio Elettrico Nazionale e o.,
C‑377/20
,
EU:C:2022:379
, n.
o
78).
Por conseguinte, as autoridades da concorrência não têm a obrigação jurídica de recorrer ao critério do concorrente tão eficaz como para declarar o caráter abusivo de uma prática (v., neste sentido, Acórdãos de 6 de outubro de 2015, Post Danmark,
C‑23/14
,
EU:C:2015:651
, n.
o
57).
No entanto, mesmo perante práticas não tarifárias, não se pode excluir a pertinência de semelhante critério. Com efeito, um critério deste tipo pode revelar‑se útil quando as consequências da prática em causa possam ser quantificadas. Nomeadamente, no caso de cláusulas de exclusividade, semelhante critério pode teoricamente servir para determinar se um hipotético concorrente que tenha uma estrutura de custos análoga à da empresa em posição dominante estaria em condições de oferecer os seus produtos ou as suas prestações sem sofrer perdas ou com uma margem insuficiente se tivesse de suportar as penalizações que os distribuidores teriam de suportar para mudarem de fornecedor ou as perdas que teria de suportar na sequência dessa mudança por os descontos anteriores deixarem de ser concedidos (v., por analogia, Acórdão de 25 de março de 2021, Slovak Telekom/Comissão,
C‑165/19 P
,
EU:C:2021:239
, n.
o
110)
Por conseguinte, quando uma empresa em posição dominante que seja suspeita de práticas abusivas fornece a uma autoridade da concorrência uma análise baseada num critério do concorrente tão eficaz como, a referida autoridade não pode afastar essa prova sem nem sequer apreciar o seu valor probatório.
Esta circunstância não é posta em causa pela existência de uma pluralidade de práticas controvertidas. Com efeito, ainda que se admita que os efeitos decorrentes dessas práticas não podem ser apreendidos por tal critério, não deixa de ser certo que o resultado de um critério desta natureza pode, no entanto, constituir um indício dos efeitos de algumas das referidas práticas e, assim, ser pertinente para determinar se algumas qualificações podem ser tomadas em consideração no que respeita às práticas em causa.
Atendendo às considerações que precedem, há que responder à segunda questão que o artigo 102.
o
TFUE deve ser interpretado no sentido de que, perante cláusulas de exclusividade que figuram em contratos de distribuição, uma autoridade da concorrência é obrigada, para declarar um abuso de posição dominante, a demonstrar, à luz de todas as circunstâncias pertinentes e atendendo, nomeadamente, às análises económicas apresentadas, sendo caso disso, pela empresa em posição dominante a respeito da falta de capacidade dos comportamentos em causa para excluir do mercado os concorrentes que sejam tão eficazes como essa empresa, que estas cláusulas têm a capacidade para restringir a concorrência. O recurso a um critério do concorrente tão eficaz como reveste natureza facultativa. No entanto, se os resultados de tal critério forem apresentados pela empresa em causa durante o procedimento administrativo, a autoridade da concorrência é obrigada a apreciar o seu valor probatório.
Quanto às despesas
Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Quinta Secção) declara:

1)
O artigo 102.
o
TFUE deve ser interpretado no sentido de que os comportamentos adotados por distribuidores que fazem parte da rede de distribuição dos produtos ou dos serviços de um produtor que goza de uma posição dominante podem ser imputados a este último caso se for demonstrado que esses comportamentos não foram adotados de maneira independente pelos referidos distribuidores, mas que fazem parte de uma política decidida unilateralmente por este produtor e que é executada por intermédio dos referidos distribuidores.

2)
O artigo 102.
o
TFUE deve ser interpretado no sentido de que, perante cláusulas de exclusividade que figuram em contratos de distribuição, uma autoridade da concorrência é obrigada, para declarar um abuso de posição dominante, a demonstrar, à luz de todas as circunstâncias pertinentes e atendendo, nomeadamente, às análises económicas apresentadas, sendo caso disso, pela empresa em posição dominante a respeito da falta de capacidade dos comportamentos em causa para excluir do mercado os concorrentes que sejam tão eficazes como essa empresa, que estas cláusulas têm a capacidade para restringir a concorrência. O recurso a um critério dito «concorrente tão eficaz como» reveste natureza facultativa. No entanto, se os resultados de tal critério forem apresentados pela empresa em causa durante o procedimento administrativo, a autoridade da concorrência é obrigada a apreciar o seu valor probatório.

Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: italiano.