CELEX: 62020CJ0332
Procedimiento prejudicial
Contratación pública
Contratos de concesión
Constitución de una sociedad de capital mixto
Adjudicación a dicha sociedad de la gestión de un “servicio escolar integrado”
Selección del socio privado mediante un procedimiento de licitación
Directiva 2014/23/UE
Artículo 38
Directiva 2014/24/UE
Artículo 58
Aplicabilidad
Criterios in house
Requisito por el que se exige al socio privado una participación mínima en el capital de la sociedad de capital mixto
Participación indirecta del poder adjudicador en el capital del socio privado
Criterios de selección

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 30 de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión (
DO 2014, L 94, p. 1
), en su versión modificada por el Reglamento Delegado (UE) 2017/2366 de la Comisión, de 18 de diciembre de 2017 (
DO 2017, L 337, p. 21
) (en lo sucesivo, «Directiva 2014/23»), así como de los artículos 12 y 18 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (
DO 2014, L 94, p. 65
), en su versión modificada por el Reglamento Delegado (UE) 2017/2365 de la Comisión, de 18 de diciembre de 2017 (
DO 2017, L 337, p. 19
) (en lo sucesivo, «Directiva 2014/24»), en relación con el artículo 107 TFUE.
Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre Roma Multiservizi SpA y Rekeep SpA, por una parte, y Roma Capitale (ciudad de Roma, Italia) y la Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Autoridad Garante de la Competencia y del Mercado, Italia), por la otra, en relación con la decisión de dicha ciudad de excluir a la agrupación proyectada por Roma Multiservizi y Rekeep del procedimiento de adjudicación de un contrato.
Marco jurídico
Derecho de la Unión
Directiva 2014/23
El artículo 3 de la Directiva 2014/23 dispone:
«1.   Los poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras darán a los operadores económicos un trato igualitario y no discriminatorio y actuarán de forma transparente y proporcionada.
El procedimiento de adjudicación de la concesión, incluida la estimación del valor, no será concebido con la intención de excluirlo del ámbito de aplicación de la presente Directiva ni de favorecer o perjudicar indebidamente a determinados operadores económicos o determinadas obras, suministros o servicios.
2.   Los poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras tendrán como objetivo garantizar la transparencia del procedimiento de adjudicación y de la ejecución del contrato, respetando al mismo tiempo el artículo 28.»
El artículo 5 de dicha Directiva prevé:
«A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:
1)
“concesiones”: las concesiones de obras o de servicios, con arreglo a las definiciones contempladas en las letras a) y b):
[…]
b)
“concesión de servicios”: un contrato a título oneroso celebrado por escrito, en virtud del cual uno o más poderes o entidades adjudicadores confían la prestación y la gestión de servicios distintos de la ejecución de las obras contempladas en la letra a) a uno o más operadores económicos, cuya contrapartida es bien el derecho a explotar los servicios objeto del contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un pago.
La adjudicación de las concesiones de obras o servicios implicará la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación de dichas obras o servicios abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos. Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario supondrá una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable;
[…]».
El artículo 8, apartado 1, de dicha Directiva dispone:
«La presente Directiva se aplicará a las concesiones de un valor igual o superior a 5548000 [euros].»
El artículo 10, apartado 3, de dicha Directiva está redactado en los términos siguientes:
«La presente Directiva no se aplicará a las concesiones de servicios de transporte aéreo basados en la concesión de una licencia de explotación en el sentido del Reglamento (CE) n.
o
1008/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo[, de 24 de septiembre de 2008, sobre normas comunes para la explotación de servicios aéreos en la Comunidad (
DO 2008, L 293, p. 3
),] o relativos a servicios públicos de transporte de viajeros, en el sentido del Reglamento (CE) n.
o
1370/2007 [del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) n.
o
1191/69 y (CEE) n.
o
1107/70 del Consejo (
DO 2007, L 315, p. 1
)].»
A tenor del artículo 17 de la Directiva 2014/23:
«1.   Las concesiones adjudicadas por un poder adjudicador o una entidad adjudicadora contemplados en el artículo 7, apartado 1, letra a), a otra persona jurídica de Derecho privado o de Derecho público no entrarán en el ámbito de aplicación de la presente Directiva cuando concurran todas las condiciones siguientes:
a)
que dicho poder adjudicador o entidad adjudicadora ejerza sobre la persona jurídica un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, y
b)
que más del 80 % de las actividades de esa persona jurídica se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido encomendados por el poder adjudicador o entidad adjudicadora que la controla o por otras personas jurídicas controladas por dicho poder adjudicador o entidad adjudicadora, y
c)
que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica controlada, con la excepción de las formas de participación de capital privado sin capacidad de control mayoritario ni minoritario que estén impuestas por las disposiciones de la legislación nacional, de conformidad con los Tratados, y que no ejerzan una influencia decisiva sobre la persona jurídica controlada.
Se considerará que un poder adjudicador o entidad adjudicadora contemplado en el artículo 7, apartado 1, letra a), ejerce sobre una persona jurídica un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, según dispone el párrafo primero, letra a), del presente apartado, cuando influya de forma decisiva tanto en los objetivos estratégicos como en las decisiones fundamentales de la persona jurídica controlada. Dicho control podrá ser ejercido también por otra persona jurídica, que sea a su vez controlada del mismo modo por el poder adjudicador o entidad adjudicadora.
[…]
4.   Se considerará que los contratos celebrados exclusivamente entre dos o más poderes o entidades adjudicadores, contemplados en el artículo 7, apartado 1, letra a), quedarán fuera del ámbito de aplicación de la presente Directiva cuando concurran todas las condiciones siguientes:
a)
que el contrato establezca o lleve a cabo una cooperación entre las entidades o poderes adjudicadores participantes con el fin de garantizar que los servicios públicos que han de realizar se prestan con miras a alcanzar los objetivos que tienen en común;
b)
que la aplicación de dicha cooperación se base únicamente [en] consideraciones relacionadas con el interés público, y
c)
que las entidades o poderes adjudicadores participantes realicen en el mercado abierto, menos del 20 % de las actividades de que se trate mediante la cooperación.
[…]»
El artículo 19 de esta Directiva dispone:
«Las concesiones relativas a servicios sociales u otros servicios específicos recogidos en el anexo IV y que entran en el ámbito de aplicación de la presente Directiva se someterán únicamente a las obligaciones contempladas en el artículo 31, apartado 3, y en los artículos 32, 46 y 47.»
El artículo 20, apartado 1, de dicha Directiva prevé:
«Las concesiones cuyo objeto sean tanto obras como servicios se adjudicarán con arreglo a las disposiciones aplicables al tipo de concesión predominante en el objeto principal del contrato.
En el caso de concesiones mixtas que consistan en parte en servicios sociales y otros servicios específicos enumerados en el anexo IV y en parte en otros servicios, el objeto principal se determinará en función de cuál de los valores estimados de los respectivos servicios es el más alto.»
El artículo 30 de la Directiva 2014/23 establece:
«1.   El poder adjudicador o la entidad adjudicadora tendrá la libertad de organizar el procedimiento conducente a la elección del concesionario sujeto al cumplimiento de la presente Directiva.
2.   La concepción del procedimiento de adjudicación de la concesión deberá respetar los principios establecidos en el artículo 3. En particular, durante el procedimiento de adjudicación de la concesión, el poder adjudicador o la entidad adjudicadora no podrá facilitar información de forma discriminatoria que pueda dar ventajas a determinados candidatos o licitadores con respecto a otros.
[…]»
El artículo 38, apartado 1, de la Directiva 2014/23 está redactado en los términos siguientes:
«Los poderes y entidades adjudicadores deberán comprobar las condiciones de participación relativas a la capacidad profesional y técnica, la solvencia financiera y económica de los licitadores o candidatos, sobre la base de las declaraciones de los mismos, la referencia o referencias que se presenten como prueba de conformidad con [los] requisitos especificados en el anuncio de licitación, que deberán ser no discriminatorias y proporcionales al objeto de la concesión. Las condiciones de participación guardarán una relación y una proporción con la necesidad de garantizar la capacidad del concesionario de ejecutar la concesión, teniendo en cuenta el objeto de la concesión y la finalidad de garantizar una competencia real.»
Directiva 2014/24
A tenor del considerando 32 de la Directiva 2014/24:
«Los contratos públicos adjudicados a personas jurídicas controladas no deben estar sometidos a la aplicación de los procedimientos previstos en la presente Directiva si el poder adjudicador ejerce sobre la persona jurídica de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, siempre que la persona jurídica controlada dedique más del 80 % de sus actividades al ejercicio de funciones que le hayan sido asignadas por el poder adjudicador que la controla o por otras personas jurídicas controladas por dicho poder adjudicador, independientemente de quién sea el beneficiario de la ejecución del contrato.
La excepción [no] debe extenderse a situaciones en las que exista participación directa de un operador económico privado en el capital de la persona jurídica controlada, puesto que, en esas circunstancias, la adjudicación de un contrato público sin un procedimiento de licitación ofrecería al operador económico privado con participación en el capital de la persona jurídica controlada una excesiva ventaja respecto a sus competidores. Con todo, habida cuenta de las particulares características de los órganos públicos con afiliación obligatoria, tales como las organizaciones encargadas de la gestión o la prestación de algunos servicios públicos, esto no se debe aplicar en casos en que la participación de operadores económicos privados específicos en el capital de la persona jurídica controlada es obligatoria por una disposición de la legislación nacional acorde con los Tratados, siempre que dicha participación no permita controlar ni bloquear a la persona jurídica controlada y no otorgue tampoco una influencia decisiva en las decisiones de esta. Además, es preciso aclarar que el elemento decisivo es únicamente la participación privada directa en la persona jurídica controlada. Por ello, cuando exista una participación de capital privado en el o los poderes adjudicadores controladores, ello no debe impedir la adjudicación de contratos públicos a la persona jurídica controlada sin aplicar los procedimientos previstos en la presente Directiva, puesto que estas participaciones no perjudican la competencia entre operadores económicos privados.
Asimismo, es preciso aclarar que poderes adjudicadores, tales como organismos de Derecho público, que puedan tener una participación de capital privado, deben estar en condiciones de aprovecharse de la excepción por cooperación horizontal. Por consiguiente, cuando se cumplan todas las demás condiciones relativas a la cooperación horizontal, la excepción por cooperación horizontal debe aplicarse a dichos poderes adjudicadores cuando el contrato se celebre exclusivamente entre poderes adjudicadores.»
El artículo 2, apartado 1, de esta Directiva dispone:
«A los efectos de la presente Directiva, se entenderá por:
[…]
9)
“Contratos públicos de servicios”: los contratos públicos cuyo objeto sea la prestación de servicios distintos de aquellos a los que se refiere el punto 6.
[…]»
El artículo 3 de dicha Directiva prevé:
«1.   El apartado 2 se aplicará a los contratos mixtos que tengan por objeto distintos tipos de contratación, todos ellos regulados por la presente Directiva.
Los apartados 3 a 5 se aplicarán a los contratos mixtos que tengan por objeto la contratación regulada por la presente Directiva y también por otros regímenes jurídicos.
2.   Los contratos que tengan por objeto dos o más tipos de contratación (obras, servicios o suministros) se adjudicarán conforme a las disposiciones aplicables al tipo de contratación que caracterice el objeto principal del contrato en cuestión.
En el caso de los contratos mixtos que comprendan en parte servicios contemplados en el título III, capítulo I, y en parte otros servicios o en el caso de los contratos mixtos compuestos en parte por servicios y en parte por suministros, el objeto principal se determinará en función de cuál sea el mayor de los valores estimados de los respectivos servicios o suministros.
3.   Se aplicará el apartado 4 cuando distintas prestaciones de un contrato determinado sean objetivamente separables. Se aplicará el apartado 6 cuando distintas prestaciones de un contrato determinado no sean objetivamente separables.
Se aplicará el artículo 16 de la presente Directiva cuando una prestación de un contrato determinado esté regulada por el artículo 346 [TFUE] o por la Directiva 2009/81/CE [del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de determinados contratos de obras, de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los ámbitos de la defensa y la seguridad, y por la que se modifican las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE (
DO 2009, L 216, p. 76
)].
4.   En el caso de contratos que tengan por objeto prestaciones propias de un contrato regulado por la presente Directiva, así como prestaciones propias de contratos no regulados por la misma, los poderes adjudicadores podrán optar por adjudicar contratos distintos para prestaciones distintas o adjudicar un único contrato. Cuando los poderes adjudicadores elijan adjudicar contratos distintos para prestaciones distintas, la decisión acerca del régimen jurídico aplicable a cada uno de esos contratos distintos se adoptará basándose en las características de la prestación de que se trate.
Cuando los poderes adjudicadores elijan adjudicar un único contrato, se aplicará la presente Directiva, salvo que se disponga de otro modo en el artículo 16, al contrato mixto resultante, independientemente del valor de las prestaciones que de otro modo estarían sujetas a otro régimen jurídico e independientemente del régimen jurídico al que en otro caso hubieran debido estar sujetas dichas prestaciones.
Cuando se trate de contratos mixtos que contengan elementos de contratos de suministro, obras y servicios y de concesiones, el contrato mixto se adjudicará de conformidad con la presente Directiva, siempre que el valor estimado de la prestación propia de un contrato regulado por la presente Directiva, calculado con arreglo al artículo 5, sea igual o mayor al umbral correspondiente establecido en el artículo 4.
5.   En el caso de los contratos que tengan por objeto una contratación regulada por la presente Directiva, así como una contratación para el ejercicio de una actividad que está sujeta a la Directiva 2014/25/UE [del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE (
DO 2014, L 94, p. 243
)], las normas aplicables se determinarán, no obstante lo dispuesto en el apartado 4 del presente artículo, con arreglo a los artículos 5 y 6 de la Directiva [2014/25].
6.   Cuando las diferentes prestaciones de un determinado contrato no sean objetivamente separables, el régimen jurídico aplicable se determinará en función del objeto principal de ese contrato.»
El artículo 4 de la misma Directiva dispone:
«La presente Directiva se aplicará a las contrataciones cuyo valor estimado, el impuesto sobre el valor añadido (IVA) excluido, sea igual o superior a los siguientes umbrales:
[…]
b)
144000 [euros], en los contratos públicos de suministro y de servicios adjudicados por autoridades, órganos y organismos estatales y los concursos de proyectos organizados por estos; por lo que se refiere a los contratos públicos de suministro adjudicados por poderes adjudicadores que operen en el sector de la defensa, ese umbral solo se aplicará a los contratos relativos a los productos contemplados en el anexo III;
c)
221000 [euros], en los contratos públicos de suministro y de servicios adjudicados por poderes adjudicadores subcentrales y los concursos de proyectos organizados por los mismos; este umbral se aplicará también a los contratos públicos de suministro adjudicados por autoridades, órganos y organismos estatales que operen en el sector de la defensa, cuando estos contratos tengan por objeto productos no contemplados en el anexo III;
d)
750000 [euros], en los contratos públicos de servicios para servicios sociales y otros servicios específicos enumerados en el anexo XIV.»
El artículo 7 de la Directiva 2014/24 está redactado en los términos siguientes:
«La presente Directiva no se aplicará a los contratos públicos y los concursos de proyectos que, de conformidad con la Directiva [2014/25], sean adjudicados u organizados por poderes adjudicadores que ejerzan una o varias de las actividades mencionadas en los artículos 8 a 14 de dicha Directiva y que se adjudiquen para el ejercicio de estas actividades, […]».
A tenor del artículo 12 de esta Directiva:
«1.   Un contrato adjudicado por un poder adjudicador a otra persona jurídica de Derecho público o privado quedará excluido del ámbito de aplicación de la presente Directiva si se cumplen todas y cada una de las condiciones siguientes:
a)
que el poder adjudicador ejerza sobre la persona jurídica de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios;
b)
que más del 80 % de las actividades de esa persona jurídica se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por el poder adjudicador que la controla o por otras personas jurídicas controladas por dicho poder adjudicador, y
c)
que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica controlada, con la excepción de las formas de participación de capital privado sin capacidad de control mayoritario ni minoritario que estén impuestas por las disposiciones legales nacionales, de conformidad con los Tratados, y que no ejerzan una influencia decisiva sobre la persona jurídica controlada.
Se considerará que un poder adjudicador ejerce sobre una persona jurídica un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, a efectos del párrafo primero, letra a), cuando ejerza una influencia decisiva sobre objetivos estratégicos y decisiones significativas de la persona jurídica controlada. Dicho control podrá ser ejercido también por otra persona jurídica, que sea a su vez controlada del mismo modo por el poder adjudicador.
[…]
4.   Un contrato celebrado exclusivamente entre dos o más poderes adjudicadores quedará fuera del ámbito de aplicación de la presente Directiva, cuando se cumplan todas y cada una de las condiciones siguientes:
a)
que el contrato establezca o desarrolle una cooperación entre los poderes adjudicadores participantes con la finalidad de garantizar que los servicios públicos que les incumben se prestan de modo que se logren los objetivos que tienen en común;
b)
que el desarrollo de dicha cooperación se guíe únicamente por consideraciones relacionadas con el interés público, y
c)
que los poderes adjudicadores participantes realicen en el mercado abierto menos del 20 % de las actividades objeto de la cooperación.
[…]»
El artículo 18 de esta Directiva dispone:
«1.   Los poderes adjudicadores tratarán a los operadores económicos en pie de igualdad y sin discriminaciones, y actuarán de manera transparente y proporcionada.
La contratación no será concebida con la intención de excluirla del ámbito de aplicación de la presente Directiva ni de restringir artificialmente la competencia. Se considerará que la competencia está artificialmente restringida cuando la contratación se haya concebido con la intención de favorecer o perjudicar indebidamente a determinados operadores económicos.
2.   Los Estados miembros tomarán las medidas pertinentes para garantizar que, en la ejecución de contratos públicos, los operadores económicos cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el Derecho de la Unión, el Derecho nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de Derecho internacional medioambiental, social y laboral enumeradas en el anexo X.»
El artículo 57 de dicha Directiva prevé:
«1.   Los poderes adjudicadores excluirán a un operador económico de la participación en un procedimiento de contratación cuando hayan determinado mediante la comprobación a que se refieren los artículos 59, 60 y 61, o tengan constancia de algún otro modo de que dicho operador económico ha sido condenado mediante sentencia firme por uno de los siguientes motivos:
a)
participación en una organización delictiva, tal como se define en el artículo 2 de la Decisión marco 2008/841/JAI del Consejo[, de 24 de octubre de 2008, relativa a la lucha contra la delincuencia organizada (
DO 2008, L 300, p. 42
)];
b)
corrupción, tal como se define en el artículo 3 del Convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea […] y en el artículo 2, apartado 1, de la Decisión marco 2003/568/JAI del Consejo [, de 22 de julio de 2003, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado (
DO 2003, L 192, p. 54
)], o corrupción tal como se defina en la legislación nacional del poder adjudicador o del operador económico;
c)
fraude, en el sentido del artículo 1 del Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas […];
d)
delito de terrorismo o delito ligado a las actividades terroristas, según se definen, respectivamente, en los artículos 1 y 3 de la Decisión marco 2002/475/JAI del Consejo[, de 13 de junio de 2002, sobre la lucha contra el terrorismo (
DO 2002, L 164, p. 3
)], o inducción, complicidad o tentativa de cometer un delito, tal como se contempla en el artículo 4 de la citada Decisión marco;
e)
blanqueo de capitales o financiación del terrorismo, tal y como se definen en el artículo 1 de la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo[, de 26 de octubre de 2005, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo (
DO 2005, L 309, p. 15
)];
f)
trabajo infantil y otras formas de trata de seres humanos, tal como se definen en el artículo 2 de la Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo[, de 5 de abril de 2011, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas y por la que se sustituye la Decisión marco 2002/629/JAI del Consejo (
DO 2011, L 101, p. 1
)].
La obligación de excluir a un operador económico se aplicará también cuando el condenado mediante sentencia firme sea un miembro del órgano de administración, de dirección o de vigilancia del operador económico o tenga poderes de representación, decisión o control en el mismo.
2.   Un operador económico quedará excluido de la participación en un procedimiento de contratación en caso de que el poder adjudicador tenga conocimiento de que el operador económico ha incumplido sus obligaciones en lo referente al pago de impuestos o cotizaciones a la seguridad social y que ello haya quedado establecido en una resolución judicial o administrativa firme y vinculante, según las disposiciones legales del país en el que esté establecido el operador económico o las del Estado miembro del poder adjudicador.
Asimismo, los poderes adjudicadores podrán excluir a un operador económico de la participación en un procedimiento de contratación, por sí mismos o por requerimiento de los Estados miembros, cuando el poder adjudicador pueda demostrar por cualquier medio adecuado que el operador económico ha incumplido sus obligaciones en lo referente al pago de impuestos o cotizaciones a la seguridad social.
El presente apartado dejará de aplicarse una vez que el operador económico haya cumplido sus obligaciones de pago o celebrado un acuerdo vinculante con vistas al pago de los impuestos o las cotizaciones a la seguridad social que adeude, incluidos en su caso los intereses acumulados o las multas impuestas.
[…]
4.   Los poderes adjudicadores podrán excluir a un operador económico de la participación en un procedimiento de contratación, por sí mismos o a petición de los Estados miembros, en cualquiera de las siguientes situaciones:
a)
cuando el poder adjudicador pueda demostrar por cualquier medio apropiado que se han incumplido obligaciones aplicables en virtud del artículo 18, apartado 2;
b)
si el operador económico ha quebrado o está sometido a un procedimiento de insolvencia o liquidación, si sus activos están siendo administrados por un liquidador o por un tribunal, si ha celebrado un convenio con sus acreedores, si sus actividades empresariales han sido suspendidas o se encuentra en cualquier situación análoga resultante de un procedimiento de la misma naturaleza vigente en las disposiciones legales y reglamentarias nacionales;
c)
cuando el poder adjudicador pueda demostrar por medios apropiados que el operador económico ha cometido una falta profesional grave que pone en entredicho su integridad;
d)
cuando el poder adjudicador tenga indicios suficientemente plausibles de que el operador económico ha llegado a acuerdos con otros operadores económicos destinados a falsear la competencia;
e)
cuando no pueda resolverse por medios menos restrictivos un conflicto de intereses en el sentido del artículo 24;
f)
cuando no pueda remediarse por medios menos restrictivos un falseamiento de la competencia derivado de la participación previa de los operadores económicos en la preparación del procedimiento de contratación, tal como se define en el artículo 41;
g)
cuando el operador económico haya mostrado deficiencias significativas o persistentes en el cumplimiento de un requisito de fondo en el marco de un contrato público anterior, de un contrato anterior con una entidad adjudicadora o de un contrato de concesión anterior que hayan dado lugar a la terminación anticipada de ese contrato anterior, a indemnización por daños y perjuicios o a otras sanciones comparables;
h)
cuando el operador económico haya sido declarado culpable de falsedad grave al proporcionar la información exigida para verificar la inexistencia de motivos de exclusión o el cumplimiento de los criterios de selección, haya retenido dicha información o no pueda presentar los documentos justificativos requeridos de conformidad con el artículo 59;
i)
cuando el operador económico haya intentado influir indebidamente en el proceso de toma de decisiones del poder adjudicador, obtener información confidencial que pueda conferirle ventajas indebidas en el procedimiento de contratación o proporcionar negligentemente información engañosa que pueda tener una influencia importante en las decisiones relativas a la exclusión, selección o adjudicación.
No obstante lo dispuesto en el párrafo primero, letra b), los Estados miembros podrán exigir o prever la posibilidad de que el poder adjudicador no excluya a un operador económico que se encuentre en una de las situaciones contempladas en dicha letra si ha comprobado que ese operador económico va a estar en condiciones de ejecutar el contrato, teniendo en cuenta las normas y medidas nacionales aplicables en materia de continuación de la actividad empresarial en caso de producirse una de las situaciones contempladas en la letra b).
[…]»
El artículo 58 de esta misma Directiva dispone:
«1.   Los criterios de selección pueden referirse a:
a)
la habilitación para ejercer la actividad profesional;
b)
la solvencia económica y financiera;
c)
la capacidad técnica y profesional.
Los poderes adjudicadores solo podrán imponer los criterios contemplados en los apartados 2, 3 y 4 a los operadores económicos como requisitos de participación. Limitarán los requisitos a los que sean adecuados para garantizar que un candidato o un licitador tiene la capacidad jurídica y financiera y las competencias técnicas y profesionales necesarias para ejecutar el contrato que se vaya a adjudicar. Todos los requisitos deberán estar vinculados al objeto del contrato y ser proporcionados con respecto a él.
[…]
3.   Con respecto a la solvencia económica y financiera, los poderes adjudicadores podrán imponer requisitos que garanticen que los operadores económicos poseen la capacidad económica y financiera necesaria para ejecutar el contrato. Con este fin, los poderes adjudicadores podrán exigir, en particular, que los operadores económicos tengan determinado volumen de negocios anual mínimo, y, en concreto, determinado volumen de negocios mínimo en el ámbito al que se refiera el contrato. Además, podrán exigir que los operadores económicos faciliten información sobre sus cuentas anuales que muestre la ratio, por ejemplo, entre activo y pasivo. También podrán exigir un nivel adecuado de seguro de indemnización por riesgos profesionales.
El volumen de negocios mínimo anual exigido a los operadores económicos no excederá del doble del valor estimado del contrato, excepto en casos debidamente justificados como los relacionados con los riesgos especiales vinculados a la naturaleza de las obras, los servicios o los suministros. El poder adjudicador indicará las principales razones de la imposición de dicho requisito en los pliegos de la contratación o en el informe específico a que se refiere el artículo 84.
La ratio entre, por ejemplo, activo y pasivo podrá tenerse en cuenta si el poder adjudicador especifica en los pliegos de la contratación los métodos y criterios que se utilizarán para valorar este dato. Estos métodos y criterios deberán ser transparentes, objetivos y no discriminatorios.
Cuando un contrato se divida en lotes, el presente artículo se aplicará en relación con cada uno de los lotes. No obstante, el poder adjudicador podrá establecer el volumen de negocios mínimo anual exigido a los operadores económicos por referencia a grupos de lotes en caso de que al adjudicatario se le adjudiquen varios lotes que deban ejecutarse al mismo tiempo.
Cuando vayan a adjudicarse contratos basados en un acuerdo marco tras la convocatoria de una nueva licitación, el requisito del límite máximo del volumen de negocios anual al que se hace referencia en el párrafo segundo del presente apartado se calculará con arreglo al tamaño máximo previsto de los contratos específicos que vayan a ejecutarse al mismo tiempo, o, cuando se desconozca este dato, con arreglo al valor estimado del acuerdo marco. En el caso de los sistemas dinámicos de adquisición, el requisito del volumen máximo de negocios anual a que se refiere el párrafo segundo se calculará con arreglo al volumen máximo previsto de los contratos concretos que deban adjudicarse en el marco de ese sistema.
[…]»
El artículo 74 de la Directiva 2014/24 está redactado en los términos siguientes:
«Los contratos públicos de servicios sociales y otros servicios específicos enumerados en el anexo XIV se adjudicarán de conformidad con el presente capítulo cuando el valor de dichos contratos sea igual o superior al umbral indicado en el artículo 4, letra d).»
Directiva 2014/25
A tenor del artículo 6, apartado 2, de la Directiva 2014/25:
«Un contrato destinado a la realización de varias actividades estará sujeto a las normas aplicables a la actividad a la que esté destinado principalmente.»
El artículo 11 de esta Directiva dispone:
«La presente Directiva se aplicará a las actividades de puesta a disposición o explotación de redes que presten un servicio al público en el ámbito del transporte por ferrocarril, sistemas automáticos, tranvía, trolebús, autobús o cable.
En cuanto a los servicios de transporte, se considerará que existe una red cuando el servicio se preste con arreglo a las condiciones operativas establecidas por una autoridad competente de un Estado miembro, tales como las condiciones relativas a los itinerarios, a la capacidad de transporte disponible o a la frecuencia del servicio.»
Derecho italiano
El artículo 5, apartado 9, del decreto legislativo n.
o
50 – Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (Decreto Legislativo n.
o
50, por el que se transponen las Directivas 2014/23/UE relativa a la adjudicación de contratos de concesión; 2014/24/UE sobre contratación pública, y 2014/25/UE relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y mediante el que se lleva a cabo la reorganización de la normativa en vigor en materia de contratación pública de obras, servicios y suministros), de 18 de abril de 2016 (Suplemento ordinario de la GURI n.
o
91, de 19 de abril de 2016; en lo sucesivo, «Decreto Legislativo n.
o
50/2016»), dispone:
«Cuando las disposiciones en vigor autorizan la constitución de sociedades mixtas para la realización y la gestión de obras públicas o para la organización y la gestión de servicios de interés general, el socio privado deberá ser seleccionado mediante un procedimiento de contratación pública.»
El artículo 4 del decreto legislativo n.
o
175 – Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (Decreto Legislativo n.
o
175, por el que se aprueba el Texto único en materia de sociedades con participación pública), de 19 de agosto de 2016 (GURI n.
o
210, de 8 de septiembre de 2016; en lo sucesivo, «Decreto Legislativo n.
o
175/2016»), establece que los objetivos perseguidos por las administraciones públicas cuando recurren a la constitución de sociedades participadas por ellas están sujetos a una doble limitación. Por un lado, deberá tratarse de sociedades que tengan por objeto actividades estrictamente necesarias para la consecución de los objetivos institucionales de la administración en cuestión. Por otro lado, las actividades que desarrollen deberán estar comprendidas en las expresamente indicadas en el apartado 2 de dicho artículo, a saber, en particular, la producción de un servicio de interés general, incluidas la creación y la gestión de las redes y los equipos utilizados para tales servicios, y la organización y gestión de servicios de interés general por medio de un convenio de cooperación contemplado en el artículo 180 del Decreto Legislativo n.
o
50/2016, con un empresario seleccionado con arreglo a las modalidades previstas en el artículo 17, apartados 1 y 2, del Decreto Legislativo n.
o
175/2016.
El artículo 7, apartado 5, del Decreto Legislativo n.
o
175/2016 exige que los socios privados sean seleccionados previamente mediante un procedimiento de contratación pública, de conformidad con el artículo 5, apartado 9, del Decreto Legislativo n.
o
50/2016.
El artículo 17, apartado 1, del Decreto Legislativo n.
o
175/2016 está redactado en los términos siguientes:
«En las sociedades de participación mixta público-privada, el porcentaje de participación de la entidad privada no podrá ser inferior al 30 %, y la selección de esta se realizará mediante un procedimiento de contratación pública de conformidad con el artículo 5, apartado 9, del [Decreto Legislativo n.
o
50/2016] y tendrá por objeto, simultáneamente, la suscripción o la adquisición de la participación por el socio privado y la adjudicación del contrato público o de la concesión que constituyan el objeto exclusivo de la actividad de la sociedad de economía mixta.»
A tenor del artículo 17, apartado 2, del Decreto Legislativo n.
o
175/2016:
«El socio privado deberá cumplir los requisitos de cualificación establecidos en las disposiciones legislativas o reglamentarias en relación con la prestación para la que se haya constituido la sociedad […]».
Litigio principal y cuestiones prejudiciales
El 4 de septiembre de 2018, la ciudad de Roma convocó una licitación destinada, por un lado, a seleccionar a un socio con quien constituir una sociedad de capital mixto y, por otro lado, a adjudicar a esta sociedad la gestión del «servicio escolar integrado», por un valor estimado de 277479616,21 euros. Según los documentos de la licitación, la ciudad de Roma debía ser titular del 51 % de las participaciones de dicha sociedad, mientras que el 49 % restante debía ser adquirido por el socio privado, el cual habría de soportar en su totalidad el riesgo operacional.
Fue una agrupación en proceso de constitución, compuesta por Roma Multiservizi y Rekeep, la que presentó la única oferta. Estaba previsto que esta agrupación estaría participada en un 10 % por Rekeep, en calidad de mandante, y en un 90 % por Roma Multiservizi, en calidad de empresa principal mandataria, y que estas dos sociedades suscribirían el capital de la futura sociedad de capital mixto que debía constituirse con la ciudad de Roma en proporción a su participación en dicha agrupación.
Roma Multiservizi, constituida en 1994 por la ciudad de Roma, está participada en un 51 % por AMA SpA, mientras que el resto de su capital está en poder de Rekeep y de La Veneta Servizi SpA. Por su parte, el capital de AMA está íntegramente suscrito por dicha ciudad.
El 1 de marzo de 2019, la agrupación en proceso de constitución formada por Roma Multiservizi y Rekeep quedó excluida de la licitación debido a que, habida cuenta de la participación de AMA en el capital de Roma Multiservizi, la ciudad de Roma habría sido titular, en la práctica, de una participación del 73,5 % del capital de la futura sociedad de capital mixto constituida con esa agrupación, rebasando así el límite del 51 % fijado en la licitación y quedando por debajo del umbral del 49 % la parte de capital riesgo poseída en esa sociedad por operadores privados.
Esta decisión de exclusión fue impugnada por Rekeep y Roma Multiservizi ante el Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo del Lacio, Italia). Este desestimó sus recursos mediante sendas sentencias de 18 de junio de 2019.
Roma Multiservizi y Rekeep recurrieron estas dos sentencias ante el órgano jurisdiccional remitente.
Durante el procedimiento de apelación, la ciudad de Roma adjudicó, tras un procedimiento negociado, la ejecución del «servicio escolar integrado» al Consorzio Nazionale Servizi Soc. coop. (CNS). Esta adjudicación ha sido suspendida por el órgano jurisdiccional remitente.
En su petición de decisión prejudicial, el Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia) señala en primer lugar que, según la normativa nacional aplicable, cuando las sociedades de capital mixto tienen por objeto la realización de obras públicas o la organización y la gestión de un servicio de interés general, por medio de un convenio de cooperación con un empresario seleccionado conforme a las modalidades previstas en el artículo 17, apartados 1 y 2, del Decreto Legislativo n.
o
175/2016, la participación de la entidad privada no puede ser inferior al 30 % y la selección de dicho socio privado debe realizarse por medio de un procedimiento de contratación pública.
El órgano jurisdiccional remitente señala a este respecto que no se ha impugnado ante él la legalidad de la participación máxima del poder adjudicador en una sociedad de capital mixto y que solo ha de examinar si procede tener en cuenta la participación indirecta de la ciudad de Roma en el capital de Roma Multiservizi con el fin de determinar si se ha observado dicho límite.
En segundo lugar, según dicho órgano jurisdiccional, la adjudicación directa de un servicio a una sociedad de capital mixto no es en sí misma incompatible con el Derecho de la Unión siempre que, por un lado, la licitación convocada para la selección del socio privado del poder adjudicador en la sociedad adjudicataria se desarrolle respetando los artículos 49 TFUE y 56 TFUE y los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia y, por otro lado, que los criterios de selección de este socio privado estén vinculados no solo a la aportación de capital de este último, sino también a sus capacidades técnicas y a las características de su oferta, habida cuenta de las prestaciones específicas que hayan de realizarse, de suerte que pueda considerarse que la selección del adjudicatario resulta indirectamente de la del socio del poder adjudicador. Por tanto, dicho socio debería ser un socio operacional adecuado y no un mero accionista, cuya participación se justifica precisamente por la falta, en el seno de la Administración Pública, de las competencias necesarias de que dispone el socio privado.
Según el órgano jurisdiccional remitente, el legislador italiano fijó en el 30 % el umbral mínimo de participación privada en sociedades de capital mixto con el fin de garantizar tal adecuación. Señala que la fijación en el 70 % del límite máximo de la participación pública en dichas sociedades corresponde al umbral más allá del cual la actividad de estas sociedades puede alterar la competencia al privar de atractivo al mercado en cuestión y permitir al socio privado limitar excesivamente el riesgo económico de su participación en dichas sociedades.
En tercer lugar, el órgano jurisdiccional remitente observa que, si el porcentaje de participación del socio del poder adjudicador en el capital de la sociedad de capital mixto debiera calcularse tomando en consideración únicamente la forma jurídica de dicho socio, la exclusión de la agrupación proyectada por Roma Multiservizi y Rekeep del procedimiento de licitación en cuestión en el litigio principal no estaría justificada. En cambio, si hubiera que tenerse en cuenta la participación indirecta de la ciudad de Roma en el capital de Roma Multiservizi, la parte del socio privado resultante de la participación de la agrupación proyectada por Roma Multiservizi y Rekeep en la sociedad de capital mixto, fijada formalmente en el 49 %, sería, en realidad, del 26,5 %, lo cual daría lugar a una situación de ineficiencia en el mercado y constituiría una violación del principio de competencia en la medida en que se permitiría a dicho socio disfrutar injustamente de las ventajas de la participación pública y asegurarse así un beneficio sustancial de su posición.
En estas circunstancias, el Consiglio di Stato (Consejo de Estado) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes:
«1)
¿Es conforme con el Derecho [de la Unión] y con una correcta interpretación de los considerandos 14 y 32, así como de los artículos 12 y 18 de la Directiva [2014/24] y 30 de la Directiva [2014/23], en relación con el artículo 107 TFUE, el hecho de que, a efectos de la determinación del límite mínimo del 30 % de la participación de un socio privado en una sociedad de economía mixta que ha de constituirse, límite que el legislador nacional ha considerado adecuado en virtud de los principios [de Derecho de la Unión] establecidos en la materia por la jurisprudencia [de la Unión], deba tenerse en cuenta exclusivamente la composición formal/accionarial de dicho socio, o bien la administración que convoque la licitación puede —o más bien debe— tener en cuenta su participación indirecta en el socio privado licitador?
2)
En caso de respuesta afirmativa a la cuestión anterior, ¿es coherente y conforme con los principios [de Derecho de la Unión], y en particular con los principios de competencia, proporcionalidad y adecuación, que la administración que convoca la licitación pueda excluir de la misma al socio privado licitador, cuya efectiva participación en la sociedad de economía mixta que ha de constituirse, como consecuencia de la participación pública directa o indirecta constatada, es de hecho inferior al 30 %?»
Sobre las cuestiones prejudiciales
Admisibilidad de las cuestiones prejudiciales
Según reiterada jurisprudencia, las cuestiones relativas al Derecho de la Unión gozan de una presunción de pertinencia. La negativa del Tribunal de Justicia a pronunciarse sobre una cuestión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional nacional solamente está justificada cuando resulte evidente que la interpretación del Derecho de la Unión solicitada no guarda relación alguna ni con la realidad ni con el objeto del litigio principal, cuando el problema sea de naturaleza hipotética o cuando el Tribunal de Justicia no disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para responder adecuadamente a las cuestiones que se le hayan planteado [sentencias de 15 de diciembre de 1995, Bosman,
C‑415/93
,
EU:C:1995:463
, apartados
y
, y de 25 de noviembre de 2021, État luxembourgeois (Información sobre un grupo de contribuyentes),
C‑437/19
,
EU:C:2021:953
, apartado
].
La necesidad de llegar a una interpretación del Derecho de la Unión que sea útil para el juez nacional exige que este defina el contexto fáctico y el régimen normativo en el que se inscriben las cuestiones que plantea o que, al menos, explique los supuestos de hecho en los que se basan tales cuestiones. En la resolución de remisión deben figurar además las razones precisas que han conducido al juez nacional a preguntarse sobre la interpretación del Derecho de la Unión y a estimar necesario someter una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia [sentencia de 10 de marzo de 2022, Commissioners for Her Majesty’s Revenue and Customs (Seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos),
C‑247/20
,
EU:C:2022:177
, apartado
y jurisprudencia citada].
Pues bien, el órgano jurisdiccional remitente no explica ni las razones por las que considera que procede interpretar el artículo 107 TFUE ni el vínculo que establece entre dicha disposición y la normativa nacional controvertida en el litigio principal.
En cambio, contrariamente a cuanto sostiene el CNS, el órgano jurisdiccional remitente, por un lado, identifica con suficiente precisión las disposiciones de las Directivas 2014/23 y 2014/24 cuya interpretación solicita y, por otro lado, no solicita al Tribunal de Justicia que aplique el Derecho de la Unión en el litigio principal.
De lo anterior se desprende que las cuestiones prejudiciales son admisibles con excepción, en lo tocante a la primera de ellas, de cuanto atañe a la interpretación del artículo 107 TFUE.
Sobre el fondo
El litigio principal versa sobre la exclusión de la agrupación proyectada por Roma Multiservizi y Rekeep del procedimiento iniciado el 4 de septiembre de 2018, que estaba dirigido, antes de que desistiera de él la ciudad de Roma, precisamente, por la exclusión de dicha agrupación, que había sido la única entidad en presentar una oferta, a la celebración de un acuerdo que tenía por objeto, por un lado, constituir una sociedad de capital mixto con un operador económico seleccionado por esta ciudad y, por otro lado, adjudicar a esa sociedad la prestación de un conjunto de servicios de apoyo a las actividades escolares propiamente dichas, consistentes esencialmente en servicios auxiliares, de manutención, de limpieza, de porte y de apoyo al transporte escolar reservado. De ello se sigue que la finalidad de dicho procedimiento era celebrar un contrato mixto.
Además, de la resolución de remisión se desprende que la ciudad de Roma consideró que, si hubiera constituido la sociedad de capital mixto en cuestión en el litigio principal con la agrupación proyectada por Roma Multiservizi y Rekeep, habría tenido, en la práctica, una participación del 73,5 % del capital de esta sociedad, siendo así que la normativa nacional pertinente limita al 70 % la participación máxima que un poder adjudicador puede mantener en el capital de tal sociedad, y que los documentos de la licitación, elaborados por dicha ciudad, fijaban en el 51 % la participación de esta en el capital de dicha sociedad.
Sin embargo, la ciudad de Roma solo llegó a la conclusión de que habría tenido, en la práctica, el 73,5 % del capital de la futura sociedad de capital mixto porque tuvo en cuenta el hecho de que una de sus filiales, a saber, AMA, en la que participaba en un 100 %, era titular del 51 % de las participaciones sociales en el capital de Roma Multiservizi.
Además, de la petición de decisión prejudicial y de las respuestas a las preguntas formuladas por el Tribunal de Justicia se desprende que la exclusión de la agrupación proyectada por Roma Multiservizi y Rekeep del procedimiento controvertido en el litigio principal se justificó, cuando menos, tanto por la imposibilidad de respetar, de haber sido esta agrupación elegida por la ciudad de Roma, el límite máximo de participación de dicha ciudad en el capital de la sociedad de capital mixto fijado por la normativa nacional pertinente, como por la imposibilidad de respetar el límite más estricto impuesto a tal participación en los documentos de la licitación.
Por consiguiente, para dar una respuesta útil al órgano jurisdiccional remitente, basta con examinar si el Derecho de la Unión se opone a que, con el fin de examinar si se respeta este último límite, un poder adjudicador también tome en cuenta su participación indirecta en el capital de un operador económico que haya manifestado su interés en convertirse en su socio.
Partiendo de estas observaciones, procede considerar que, mediante sus dos cuestiones prejudiciales, que conviene examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si las Directivas 2014/24 y 2014/23 deben interpretarse en el sentido de que un poder adjudicador no puede excluir a un operador económico del procedimiento dirigido, por un lado, a constituir una sociedad de capital mixto y, por otro, a adjudicar a dicha sociedad un contrato de servicios cuando tal exclusión está justificada por el hecho de que, debido a la participación indirecta de dicho poder adjudicador en el capital de ese operador económico, si eligiese a este último como socio, se superaría, en la práctica, la participación máxima de ese poder adjudicador en el capital de la citada sociedad, tal como ha sido fijada en los documentos de la licitación.
Sobre el régimen jurídico aplicable al contrato controvertido en el litigio principal
En primer lugar, ha de recordarse, antes de nada, que la constitución, por un poder adjudicador y un operador económico privado, de una empresa común no está comprendida, como tal, en las normas del Derecho de la Unión sobre contratación pública o concesiones de servicios. Dicho esto, hay que asegurarse de que una operación de capital no oculta, en realidad, la adjudicación a un socio privado de contratos que puedan ser calificados de «contratos públicos» o de «concesiones». Por otra parte, el hecho de que una entidad privada y un poder adjudicador cooperen en el seno de una entidad de capital mixto no puede justificar el incumplimiento de esas normas en la adjudicación de un contrato público o de una concesión de servicios a esta entidad privada o a la entidad de capital mixto (véase, en este sentido, la sentencia de 22 de diciembre de 2010, Mehiläinen y Terveystalo Healthcare,
C‑215/09
,
EU:C:2010:807
, apartados
y
).
A continuación, como ha subrayado el Abogado General, en esencia, en los puntos 57 a 59 de sus conclusiones, tanto de la resolución de remisión como de las respuestas a las preguntas formuladas por el Tribunal de Justicia se desprende que las especificidades del contrato mixto controvertido en el litigio principal exigían que los dos elementos de este se pactasen con un único socio que dispusiera, tal como obligaban los documentos de la licitación, tanto de la capacidad económica necesaria para adquirir el 49 % del capital de la futura sociedad de capital mixto como de la capacidad económica y técnica necesaria para asumir, en la práctica, la totalidad de las prestaciones de servicios de apoyo a las actividades escolares de la ciudad de Roma. De ello se sigue que, sin perjuicio de que el órgano jurisdiccional remitente compruebe este extremo, los dos elementos del contrato de que se trata en el litigio principal parecen estar vinculados de modo inseparable, formando un todo indivisible (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de mayo de 2010, Club Hotel Loutraki y otros,
C‑145/08 y C‑149/08
,
EU:C:2010:247
, apartados
y
).
Pues bien, en tal supuesto, la operación en cuestión debe examinarse en su conjunto de forma unitaria a efectos de su calificación jurídica y debe valorarse con arreglo a las normas por las que se rige el elemento que constituye el objeto principal o elemento preponderante del contrato (sentencias de 6 de mayo de 2010, Club Hotel Loutraki y otros,
C‑145/08 y C‑149/08
,
EU:C:2010:247
, apartado
, y de 22 de diciembre de 2010, Mehiläinen y Terveystalo Healthcare,
C‑215/09
,
EU:C:2010:807
, apartado
).
A este respecto, de la resolución de remisión y de las respuestas a las preguntas formuladas por el Tribunal de Justicia se desprende que el objetivo esencial del procedimiento controvertido en el litigio principal no era crear una sociedad de capital mixto, sino hacer que el socio de la ciudad de Roma asumiera, en el seno de esta sociedad, la totalidad del riesgo operacional vinculado a las prestaciones de servicios de apoyo a las actividades escolares de dicha ciudad, pues la citada sociedad fue concebida únicamente como la estructura mediante la cual dicha ciudad consideraba que quedaría mejor garantizada la calidad de las prestaciones.
Además, nada apunta a que la mera tenencia de una parte del capital de la misma sociedad de capital mixto pudiera constituir una fuente de ingresos significativa para el socio de la ciudad de Roma.
Resulta, pues, sin perjuicio de la comprobación a que proceda el órgano jurisdiccional remitente, que el elemento vinculado a la prestación de servicios de apoyo a las actividades escolares propiamente dichas constituye el objeto principal y el elemento preponderante del contrato controvertido en el litigio principal.
En estas circunstancias, procede responder a las cuestiones prejudiciales partiendo de la premisa de que los dos elementos del contrato controvertido en el litigio principal constituyen un todo indivisible y que su elemento preponderante es el que tiene por objeto adjudicar, a la sociedad de capital mixto, las prestaciones de servicios de apoyo a las actividades escolares de la ciudad de Roma. Por consiguiente, el régimen jurídico aplicable al contrato controvertido en el litigio principal, considerado en su totalidad, es aquel al que está sujeto dicho elemento.
En segundo lugar, ha de señalarse que el órgano jurisdiccional remitente no se ha pronunciado sobre si el contrato controvertido en el litigio principal tenía por objeto adjudicar a la sociedad de capital mixto una concesión de servicios, que puede quedar comprendida en la Directiva 2014/23, o un contrato público de servicios, que puede quedar comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24. En efecto, la primera cuestión prejudicial hace indistintamente referencia a estas dos Directivas, cuyos ámbitos de aplicación, sin embargo, se excluyen entre sí.
A este respecto, ha de recordarse, en primer término, que un contrato público de servicios se distingue de una concesión de servicios por la naturaleza de la contrapartida atribuida al adjudicatario del contrato por los servicios que presta. Así, la contrapartida del adjudicatario de un contrato público consiste en un pago por el poder adjudicador, mientras que la contrapartida del concesionario consiste en el derecho a explotar el servicio que constituye el objeto de la concesión, derecho este que, en su caso, viene acompañado de un pago. La adjudicación de la concesión implica, por consiguiente, la transmisión al concesionario de un riesgo de explotación (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de septiembre de 2009, Eurawasser,
C‑206/08
,
EU:C:2009:540
, apartado
, y de 15 de octubre de 2009, Acoset,
C‑196/08
,
EU:C:2009:628
, apartado
).
Corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar, a la luz de cuanto precede, si la adjudicación a la sociedad de capital mixto de que se trata en el litigio principal de la gestión de los servicios de apoyo a las actividades escolares de la ciudad de Roma habría constituido un contrato público de servicios o una concesión de servicios. Para proporcionar una respuesta útil al órgano jurisdiccional remitente, procede, no obstante, en el marco de la presente sentencia, examinar las cuestiones prejudiciales a la vista de cada uno de estos dos supuestos.
En segundo término, en la medida en que, como se ha indicado en el apartado 47 de la presente sentencia, los servicios de apoyo al transporte escolar reservado forman parte de los servicios a que se refiere el contrato controvertido en el litigio principal, ha de examinarse si tal circunstancia puede influir en la aplicabilidad de la Directiva 2014/23 o de la Directiva 2014/24 en el procedimiento de adjudicación del contrato controvertido en el litigio principal.
A este respecto, ha de subrayarse, por un lado, que, de conformidad con el artículo 7 de la Directiva 2014/24, el ámbito de aplicación de esta no se extenderá a los contratos públicos en el sector de los servicios de transporte, tal como se define en el artículo 11 de la Directiva 2014/25.
Dicho esto, de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia no se desprende que los servicios de apoyo al transporte escolar, sobre los que versa el litigio principal, consistan en la explotación de una red destinada a prestar un servicio de transporte, en particular, en autobús, con arreglo a las condiciones establecidas por la autoridad nacional competente, tales como las condiciones relativas a los itinerarios, la capacidad de transporte disponible o la frecuencia del servicio, en el sentido de dicho artículo 11.
En cualquier caso, del artículo 3, apartado 5, de la Directiva 2014/24 se desprende que, en el caso de los contratos que tengan por objeto una contratación regulada por esta Directiva, así como la contratación para el ejercicio de una actividad que esté sujeta a la Directiva 2014/25, habrán de tenerse en cuenta los artículos 5 y 6 de esta última Directiva. El artículo 6, apartado 2, de la misma dispone que un contrato destinado a la realización de varias actividades estará sujeto a las normas aplicables a la actividad a la que esté destinado principalmente.
Pues bien, de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia no se desprende que los servicios de apoyo al transporte escolar reservado previstos en el contrato controvertido en el litigio principal, aun suponiendo que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 11 de la Directiva 2014/25, constituyan la actividad principal para la que se ha celebrado tal contrato.
Por otro lado, en virtud de su artículo 10, apartado 3, la Directiva 2014/23 no se aplicará a las concesiones de servicios públicos de transporte de viajeros, en el sentido del Reglamento n.
o
1370/2007.
Dicho esto, aún menos resulta de dichos autos que los servicios de apoyo al transporte escolar reservado a que se refiere el contrato controvertido en el litigio principal deban considerarse servicios públicos de transporte de viajeros a los que se aplique el Reglamento n.
o
1370/2007.
Sobre la Directiva 2014/24
En el supuesto de que el elemento del contrato controvertido en el litigio principal relativo a la adjudicación de prestaciones de servicios de apoyo a las actividades escolares deba ser calificado de «contrato público de servicios» en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 9, de la Directiva 2014/24, han de formularse, con carácter preliminar, las observaciones siguientes.
En primer término, de la resolución de remisión se desprende que el valor total estimado de dicho contrato y, por tanto, del contrato controvertido en el litigio principal supera sobradamente los umbrales más allá de los que, de conformidad con el artículo 4 de la Directiva 2014/24, los contratos públicos de servicios quedan comprendidos en el ámbito de aplicación de esta Directiva.
En segundo término, ha de examinarse, tal como invita a hacer el órgano jurisdiccional remitente, si el contrato controvertido en el litigio principal puede, no obstante, quedar excluido del ámbito de aplicación de esta Directiva en virtud de su artículo 12.
A este respecto, ha de señalarse, por un lado, que el artículo 12, apartado 4, de la Directiva 2014/24 dispone que un contrato celebrado exclusivamente entre dos o más poderes adjudicadores quedará fuera del ámbito de aplicación de esta Directiva cuando se cumplan las condiciones previstas en esa disposición.
Sin que sea necesario examinar si, en el caso de autos, habría sido posible considerar a la sociedad de capital mixto de que se trata en el litigio principal un poder adjudicador en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 1, de la Directiva 2014/24, basta hacer constar que, para que quede comprendido en las disposiciones del artículo 12, apartado 4, de esta Directiva, un acuerdo de cooperación no debe tener el efecto de favorecer a una empresa privada respecto a sus competidores (sentencia de 28 de mayo de 2020, Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung,
C‑796/18
,
EU:C:2020:395
, apartado
). Pues bien, como ha señalado el Abogado General en el punto 78 de sus conclusiones, así ha ocurrido necesariamente en el presente asunto, habida cuenta de la participación de capitales privados en la futura sociedad de capital mixto, de suerte que esta disposición no permite que el procedimiento controvertido en el litigio principal quede excluido del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24.
Por otra parte, tampoco consta que la sociedad de capital mixto de que se trata en el litigio principal hubiera podido cumplir los requisitos, establecidos en el artículo 12, apartado 1, de la Directiva 2014/24, que habrían permitido considerarla una entidad
in house
de la ciudad de Roma.
A este respecto, si bien es cierto que, en virtud de esta disposición, una entidad
in house
puede entrañar formas de participación directa de capitales privados, también se requiere que estas últimas no ofrezcan una capacidad de control o de bloqueo, que sean exigidas por las disposiciones legislativas nacionales, de conformidad con los Tratados, y que no permitan ejercer una influencia decisiva sobre esta sociedad, puesto que, al contrario, es el poder adjudicador quien debe conservar tal influencia.
Pues bien, en lo tocante al requisito según el cual estas formas de participación deben venir impuestas por las disposiciones legislativas nacionales, ha de hacerse constar que la constitución de la sociedad de capital mixto sobre la que versa el litigio principal y, por consiguiente, la participación de un socio privado en el capital de esta no parecen derivarse de una obligación legal impuesta a la ciudad de Roma, sino de la libre decisión de este poder adjudicador de recurrir a un procedimiento de asociación público-privada para gestionar los servicios de apoyo de las actividades escolares.
En tercer término, ha de observarse que los artículos 74 a 77 de la Directiva 2014/24 establecen un régimen simplificado de adjudicación de contratos públicos que tengan por objeto los servicios sociales y otros servicios específicos enumerados en el anexo XIV de dicha Directiva. Pues bien, de las respuestas dadas a las preguntas formuladas por el Tribunal de Justicia se desprende que el contrato controvertido en el litigio principal parece haber tenido por objeto, en parte, adjudicar servicios enumerados en dicho anexo.
En virtud del artículo 3, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2014/24, las normas aplicables a este tipo de contratos públicos mixtos son las que rigen la adjudicación del objeto principal del contrato en cuestión, el cual se determinará en función de cuál sea el mayor de los valores estimados de los respectivos servicios de que se trate.
A la vista de las respuestas dadas a las preguntas formuladas por el Tribunal de Justicia, parece que el valor estimado de los servicios controvertidos en el litigio principal que pueden quedar comprendidos en el anexo XIV de la Directiva 2014/24 podría ser inferior al valor estimado de los demás servicios que constituyen el objeto del contrato controvertido en el presente asunto. Por consiguiente, ha de partirse de la premisa de que los artículos 74 a 77 de esta Directiva no son aplicables en el caso de autos, lo cual, no obstante, corresponderá comprobar al órgano jurisdiccional remitente.
Al amparo de estas observaciones, ha de determinarse si las normas generales de adjudicación de contratos públicos, establecidas en la Directiva 2014/24, se oponen a que un operador económico quede excluido del procedimiento de adjudicación de un contrato mixto, como el controvertido en el litigio principal, debido a que, tras tener en cuenta su participación indirecta en el capital de dicho operador económico, el poder adjudicador ha considerado que, si eligiera a dicho operador económico como socio, la contribución del poder adjudicador al capital de la futura sociedad de capital mixto iría de hecho más allá de cuanto se estipula en los documentos de la licitación.
En primer lugar, ha de subrayarse que, en el marco de un contrato mixto como el controvertido en el litigio principal, el contrato público de servicios se adjudica sin que este último haya sido objeto, en cuanto tal, de un procedimiento de adjudicación conforme a las exigencias de la Directiva 2014/24.
Dicho esto, debe considerarse que esas exigencias se han respetado en la adjudicación de tal contrato público cuando el operador económico con el que el poder adjudicador ha de constituir la sociedad de capital mixto, adjudicataria de dicho contrato, ha sido seleccionado conforme a un procedimiento que se ajusta a dichas exigencias. De ello se deduce que este procedimiento debe permitir, en particular, seleccionar al socio del poder adjudicador, al que se encomiendan la actividad operativa y la gestión del servicio que constituye el objeto del contrato público, en observancia de los principios de igualdad de trato y no discriminación, libre competencia y transparencia. Por consiguiente, los criterios de selección de este socio no pueden basarse únicamente en el capital aportado, sino que deben permitir a los candidatos demostrar no solo su capacidad para convertirse en accionistas, sino ante todo su capacidad técnica para prestar los servicios que constituyen el objeto del contrato público y las ventajas económicas y de otro tipo que conlleva su oferta (véase, por analogía, la sentencia de 15 de octubre de 2009, Acoset,
C‑196/08
,
EU:C:2009:628
, apartados
y
).
En segundo lugar, del artículo 58, apartados 1 y 3, de la Directiva 2014/24 se desprende que un poder adjudicador podrá recurrir a criterios de selección que estén dirigidos, en particular, a excluir del procedimiento de adjudicación a los candidatos o licitadores que no presenten suficientes garantías de capacidad económica y financiera para ejecutar el contrato público en cuestión, a condición, por un lado, de que estos criterios sean adecuados para garantizar que un candidato o licitador posea tal capacidad y, por otro lado, que estén vinculados al objeto del contrato y sean proporcionados con respecto a él.
A este respecto, es importante señalar, en primer término, que forma parte de la propia naturaleza de un contrato mixto como el controvertido en el litigio principal que el poder adjudicador fije la distribución, entre él mismo y su socio, del capital de la futura sociedad de capital mixto.
De ello se sigue que, en el contexto de su aplicación a tal contrato mixto, el artículo 58, apartados 1 y 3, de la Directiva 2014/24 permite a un poder adjudicador exigir a los operadores económicos que han manifestado su interés en convertirse en su socio y en hacerse cargo de la ejecución efectiva del contrato de servicios adjudicado a la sociedad así constituida, que demuestren poseer la capacidad económica y financiera necesaria tanto para la constitución de esta sociedad como para la ejecución del contrato.
En segundo término, en la medida en que la utilización de una sociedad de capital mixto se explica, sobre todo, por el deseo del poder adjudicador de limitar tanto su inversión en el capital de dicha sociedad como por los riesgos económicos que de ella se derivan, debe también permitirse a ese poder adjudicador tener en cuenta la participación, siquiera indirecta, que posea en el capital de operadores económicos que hayan manifestado interés en convertirse en su socio. En efecto, aun cuando sea indirecta, tal participación expone, en principio, al poder adjudicador a un riesgo adicional al que habría corrido de no tener, ni directa ni indirectamente, parte alguna del capital de su socio.
Por consiguiente, un poder adjudicador debe poder descartar, a efectos de la selección cualitativa del operador económico destinado a convertirse en su socio, a todo candidato en el que posea participaciones sociales, siquiera de forma indirecta, cuando esta participación lleve a incumplir, en la práctica, la distribución del capital de la sociedad de capital mixto entre dicho poder adjudicador y su socio tal como ha sido fijada en los documentos de la licitación, y a poner así en entredicho la capacidad económica y financiera de su socio para hacerse cargo, sin intervención del poder adjudicador, de las obligaciones que le incumben derivadas de tal contrato mixto.
Así pues, esta exigencia permite garantizar, tal como obliga el artículo 58, apartado 1, de la Directiva 2014/24, que los operadores económicos tengan la capacidad económica y financiera necesaria para cumplir las obligaciones derivadas del contrato mixto en cuestión.
Además, sin perjuicio de que el órgano jurisdiccional remitente compruebe este extremo, no parece que tal exigencia vaya más allá de lo necesario para garantizar el objetivo perseguido por el poder adjudicador y que consiste en no asumir compromisos económicos, ni siquiera indirectamente, que vayan más allá de la parte del capital de la sociedad de capital mixto que dicho poder adjudicador haya manifestado el propósito de adquirir en la documentación contractual. Solo cabría considerar que tal exigencia es desproporcionada en el supuesto de que, en virtud de la normativa nacional aplicable o de las estipulaciones contractuales pertinentes, se excluyese, en el marco de las actividades de la sociedad de capital mixto constituida por un poder adjudicador y un operador económico del que ese poder adjudicador poseyera, directa o indirectamente, parte del capital, que ese poder adjudicador se viese expuesto a cualquier riesgo económico adicional, incluso indirecto, debido a tal participación en el capital de su socio.
En tercer lugar, es preciso añadir que los principios de igualdad de trato y de transparencia, recordados en el apartado 83 de la presente sentencia, también exigen que todas las condiciones y la regulación del procedimiento de adjudicación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en la documentación de la licitación, con el fin de que, en primer lugar, todos los candidatos y licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarla de la misma forma y, en segundo lugar, el poder adjudicador pueda comprobar eficazmente que las ofertas de los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trata (véanse, en este sentido, las sentencias de 19 de diciembre de 2018, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato — Antitrust y Coopservice,
C‑216/17
,
EU:C:2018:1034
, apartado
, y de 17 de junio de 2021, Simonsen & Weel,
C‑23/20
,
EU:C:2021:490
, apartado
).
Corresponde, pues, al órgano jurisdiccional remitente comprobar si, en el presente asunto, cabía deducir de forma clara, precisa e inequívoca de los documentos contractuales que las participaciones indirectas de la ciudad de Roma en el capital de los operadores económicos que se habían presentado como candidatos para convertirse en socios de esta se tendrían en cuenta para determinar si aquellos poseían una capacidad económica y financiera suficiente.
Del conjunto de las consideraciones que preceden resulta que el artículo 58 de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que un poder adjudicador puede excluir a un operador económico del procedimiento dirigido, por un lado, a constituir una sociedad de capital mixto y, por otro, a adjudicar a dicha sociedad un contrato público de servicios cuando tal exclusión está justificada por el hecho de que, debido a la participación indirecta de dicho poder adjudicador en el capital de ese operador económico, si ese poder adjudicador eligiera al citado operador económico como su socio se superaría, en la práctica, la participación máxima de tal poder adjudicador en el capital de esa sociedad tal y como ha sido fijada en los documentos de la licitación, siempre que el hecho de superar ese límite se traduzca en un aumento del riesgo económico soportado por el poder adjudicador.
Sobre la Directiva 2014/23
En el supuesto de que el elemento del contrato controvertido en el litigio principal relativo a la adjudicación de las prestaciones de servicios de apoyo a las actividades escolares deba calificarse de «concesión de servicios» en el sentido del artículo 5, apartado 1, letra b), de la Directiva 2014/23, procede señalar, en primer lugar, que el valor estimado de ese elemento y, por tanto, del contrato controvertido en el litigio principal, en su totalidad, rebasa ampliamente el umbral por encima del cual dicha Directiva es aplicable en virtud de su artículo 8.
En segundo lugar, por razones análogas a las expuestas en los apartados 73 a 77 de la presente sentencia, el artículo 17, apartados 1 y 4, de dicha Directiva no parece ser aplicable al procedimiento de que se trata en el litigio principal.
En tercer lugar, por razones análogas a las expuestas en los apartados 78 a 80 de la presente sentencia, debe partirse de la premisa que, no obstante corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar según la cual, en virtud del artículo 20, apartado 1, párrafo segundo, de la Directiva 2014/23, la concesión de los servicios de que se trata en el litigio principal no está sujeta al régimen simplificado de adjudicación establecido en el artículo 19 de esta Directiva, pues el valor estimado de los servicios de que se trata en el litigio principal, que pueden quedar comprendidos en el anexo IV de dicha Directiva, no parece ser superior al valor de los demás servicios que constituyen el objeto de la concesión.
En cuarto lugar, por razones análogas a las desarrolladas en los apartados 82 a 93 de la presente sentencia, ha de considerarse que el artículo 38 de la Directiva 2014/23 autoriza a un poder adjudicador a tener en cuenta su eventual participación indirecta en el capital de los operadores económicos que hayan manifestado su interés en convertirse en su socio para determinar si la constitución de la sociedad de capital mixto con dichos operadores no le impide respetar, en la práctica, el límite de participación en el capital de dicha sociedad que él mismo se ha impuesto. Asimismo, este artículo 38 le autoriza, en principio, a excluir del procedimiento de adjudicación de la concesión de servicios a todo operador económico que, debido al hecho de que el poder adjudicador posee, siquiera indirectamente, una parte de su capital, no puede ser el socio de dicho poder adjudicador sin rebasar, en la práctica, la participación máxima en el capital de dicha sociedad de capital mixto que el poder adjudicador se ha fijado.
Del conjunto de las consideraciones que preceden se desprende que el artículo 38 de la Directiva 2014/23 debe interpretarse en el sentido de que un poder adjudicador puede excluir a un operador económico del procedimiento dirigido, por un lado, a constituir una sociedad de capital mixto y, por otro, a adjudicar a dicha sociedad una concesión de servicios cuando tal exclusión está justificada por el hecho de que, debido a la participación indirecta de dicho poder adjudicador en el capital de ese operador económico, si ese poder adjudicador eligiera al citado operador económico como su socio se superaría, en la práctica, la participación máxima de tal poder adjudicador en el capital de esa sociedad tal y como ha sido fijada en los documentos de la licitación, siempre que el hecho de superar ese límite se traduzca en un aumento del riesgo económico soportado por el poder adjudicador.
Costas
Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a este resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:

1)
El artículo 58 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, en su versión modificada por el Reglamento Delegado (UE) 2017/2365 de la Comisión, de 18 de diciembre de 2017, debe interpretarse en el sentido de que un poder adjudicador puede excluir a un operador económico del procedimiento dirigido, por un lado, a constituir una sociedad de capital mixto y, por otro, a adjudicar a dicha sociedad un contrato público de servicios cuando tal exclusión está justificada por el hecho de que, debido a la participación indirecta de dicho poder adjudicador en el capital de ese operador económico, si ese poder adjudicador eligiera al citado operador económico como su socio se superaría, en la práctica, la participación máxima de tal poder adjudicador en el capital de esa sociedad tal y como ha sido fijada en los documentos de la licitación, siempre que el hecho de superar ese límite se traduzca en un aumento del riesgo económico soportado por el poder adjudicador.

2)
El artículo 38 de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, en su versión modificada por el Reglamento Delegado (UE) 2017/2366 de la Comisión, de 18 de diciembre de 2017, debe interpretarse en el sentido de que un poder adjudicador puede excluir a un operador económico del procedimiento dirigido, por un lado, a constituir una sociedad de capital mixto y, por otro, a adjudicar a dicha sociedad una concesión de servicios cuando tal exclusión está justificada por el hecho de que, debido a la participación indirecta de dicho poder adjudicador en el capital de ese operador económico, si ese poder adjudicador eligiera al citado operador económico como su socio se superaría, en la práctica, la participación máxima de tal poder adjudicador en el capital de esa sociedad tal y como ha sido fijada en los documentos de la licitación, siempre que el hecho de superar ese límite se traduzca en un aumento del riesgo económico soportado por el poder adjudicador.

Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: italiano.