CELEX: 62020CJ0332
Prašymas priimti prejudicinį sprendimą
Viešieji pirkimai
Koncesijos sutartys
Mišraus kapitalo bendrovės steigimas
Pavedimas šiai bendrovei valdyti integruotą mokyklų paslaugą
Privataus dalininko nustatymas konkurso tvarka
Direktyva 2014/23/ES
38 straipsnis
Direktyva 2014/24/ES
58 straipsnis
Taikymas
In house kriterijai
Privataus dalininko minimalaus kapitalo mišraus kapitalo bendrovėje reikalavimas
Perkančiosios organizacijos netiesiogiai valdoma privataus dalininko kapitalo dalis
Atrankos kriterijai

Prašymas priimti prejudicinį sprendimą pateiktas dėl 2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2014/23/ES dėl koncesijos sutarčių suteikimo (
OL L 94, 2014, p. 1
), iš dalies pakeistos 2017 m. gruodžio 18 d. Komisijos deleguotuoju reglamentu (ES) 2017/2366 (
OL L 337, 2017, p. 21
) (toliau – Direktyva 2014/23), 30 straipsnio ir 2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2014/24/ES dėl viešųjų pirkimų, kuria panaikinama Direktyva 2004/18/EB (
OL L 94, 2014, p. 65
), iš dalies pakeistos 2017 m. gruodžio 18 d. Komisijos deleguotuoju reglamentu (ES) 2017/2365 (
OL L 337, 2017, p. 19
) (toliau – Direktyva 2014/24), 12 ir 18 straipsnių, siejamų su SESV 107 straipsniu, išaiškinimo.
Šis prašymas pateiktas nagrinėjant
Roma Multiservizi SpA
ir
Rekeep SpA
ginčą su
Roma Capitale
(Romos miestas, Italija) ir
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato
(Konkurencijos ir rinkos priežiūros tarnyba, Italija) dėl šio miesto sprendimo pašalinti iš sutarties skyrimo procedūros
Roma Multiservizi
ir
Rekeep
planuojamą sudaryti grupę.
Teisinis pagrindas
Sąjungos teisė
Direktyva 2014/23
Direktyvos 2014/23 3 straipsnyje nustatyta:
„1.   Perkančiosios organizacijos ir perkantieji subjektai ekonominės veiklos vykdytojus vertina vienodai ir jų nediskriminuoja, jie veikia skaidriai ir vadovaujasi proporcingumo principu.
Koncesijos suteikimo procedūra, įskaitant numatomą vertę, negali būti parengta ketinant išvengti šios direktyvos taikymo jai arba ketinant netinkamai sudaryti palankesnes ar nepalankias sąlygas tam tikriems ekonominės veiklos vykdytojams arba tam tikrų darbų, prekių ar paslaugų atžvilgiu.
2.   Perkančiosios organizacijos ir perkantieji subjektai siekia užtikrinti suteikimo procedūros ir sutarties vykdymo skaidrumą laikydamiesi 28 straipsnio.“
Šios direktyvos 5 straipsnyje numatyta:
„Šioje direktyvoje vartojamų terminų apibrėžtys:
1)
koncesijos – darbų arba paslaugų koncesijos, kaip apibrėžta a ir b punktuose:
<…>
b)
paslaugų koncesija – raštu sudaryta piniginės naudos sutartis, kurios pagrindu viena ar daugiau perkančiųjų organizacijų ar perkančiųjų subjektų paveda teikti ir valdyti paslaugas (išskyrus a punkte nurodytų darbų vykdymą) vienam arba daugiau ekonominės veiklos vykdytojų, kai atlygį pagal ją sudaro tik teisė eksploatuoti paslaugas, kurios yra sutarties dalykas, arba ta teisė kartu su mokėjimu.
Suteikiant darbų arba paslaugų koncesiją koncesininkui perduodama veiklos rizika, susijusi su tų darbų arba paslaugų naudojimu, apimanti paklausos ar pasiūlos riziką arba abiejų šių rūšių riziką. Laikoma, kad koncesininkas prisiima veiklos riziką, kai įprastomis veiklos sąlygomis nesuteikiama garantijų, kad bus atgautos vykdant darbus ar teikiant paslaugas, kurie yra koncesijos dalykas, įdėtos investicijos ar patirtos išlaidos. Koncesininkui perduota rizikos dalis turi apimti realią atvirumo rinkos pokyčiams riziką, kaip antai, kad bet koks nuostolis, kurį gali patirti koncesininkas, nebūtų tik nominalus ar nedidelis;
<…>“
Minėtos direktyvos 8 straipsnio 1 dalyje numatyta:
„Ši direktyva taikoma koncesijoms, kurių vertė yra 5548000 [eurų] ar didesnė.“
Tos pačios direktyvos 10 straipsnio 3 dalis suformuluota taip:
„Ši direktyva netaikoma koncesijoms, susijusioms su oro susisiekimo paslaugomis, grindžiamomis licencijos oro susisiekimui vykdyti išdavimu, kaip apibrėžta [2008 m. rugsėjo 24 d. Europos Parlamento ir Tarybos reglamente (EB) Nr. 1008/2008 dėl oro susisiekimo paslaugų teikimo Bendrijoje bendrųjų taisyklių (
OL L 293, 2008, p. 3
)], arba koncesijoms, susijusioms su keleivinio transporto viešosiomis paslaugomis, kaip apibrėžta [2007 m. spalio 23 d. Europos Parlamento ir Tarybos reglamente (EB) Nr. 1370/2007 dėl keleivinio geležinkelių ir kelių transporto viešųjų paslaugų ir panaikinančiame Tarybos reglamentus (EEB) Nr. 1191/69 ir (EEB) Nr. 1107/70 (
OL L 315, 2007, p. 1
)].“
Direktyvos 2014/23 17 straipsnis suformuluotas taip:
„1.   Ši direktyva netaikoma koncesijai, kurią perkančioji organizacija ar perkantysis subjektas, kaip apibrėžta 7 straipsnio 1 dalies a punkte, suteikia juridiniam asmeniui, kurio veikla reglamentuojama privačiosios ar viešosios teisės, kai įvykdomos visos šios sąlygos:
a)
perkančioji organizacija ar perkantysis subjektas atitinkamą juridinį asmenį kontroliuoja panašiai kaip ir savo skyrius;
b)
daugiau kaip 80 % kontroliuojamojo juridinio asmens veiklos vykdoma atliekant užduotis, kurias jam yra pavedusi kontroliuojančioji perkančioji organizacija ar perkantysis subjektas arba kiti tos perkančiosios organizacijos ar perkančiojo subjekto kontroliuojami juridiniai asmenys; ir
c)
kontroliuojamajame juridiniame asmenyje nėra tiesioginio privataus kapitalo dalyvavimo, išskyrus atvejus, kai kontrolės ir teisės blokuoti nesuteikiantis privataus kapitalo dalyvavimas yra reikalaujamas pagal nacionalinės teisės aktų nuostatas laikantis Sutarčių ir jis nesuteikia lemiamos įtakos kontroliuojamojo juridinio asmens sprendimams.
Perkančioji organizacija ar perkantysis subjektas, kaip nurodyta 7 straipsnio 1 dalies a punkte, laikomi kontroliuojančiais juridinį subjektą panašiai kaip ir savo skyrius kaip apibrėžta šios dalies pirmos pastraipos a punkte, jeigu jie daro lemiamą įtaką kontroliuojamojo juridinio asmens strateginiams tikslams ir reikšmingiems sprendimams. Tą kontrolę gali vykdyti ir kitas juridinis asmuo, kurį patį tokiu pačiu būdu kontroliuoja perkančioji organizacija ar perkantysis subjektas.
<…>
4.   Ši direktyva netaikoma išimtinai dviejų ar daugiau perkančiųjų organizacijų ar perkančiųjų subjektų, kaip nurodyta 7 straipsnio 1 dalies a punkte, sudarytai sutarčiai, kai įvykdomos visos šios sąlygos:
a)
sutartimi nustatomas ar įgyvendinamas dalyvaujančių perkančiųjų organizacijų ar perkančiųjų subjektų bendradarbiavimas siekiant užtikrinti, kad viešosios paslaugos, kurias jie turi suteikti, būtų teikiamos siekiant bendrų jų tikslų;
b)
tas bendradarbiavimas įgyvendinamas vadovaujantis vien su viešuoju interesu susijusiais motyvais ir
c)
dalyvaujančios perkančiosios organizacijos ar perkantieji subjektai atviroje rinkoje vykdo mažiau kaip 20 % veiklų, kurias apima bendradarbiavimas.
<…>“
Šios direktyvos 19 straipsnyje numatyta:
„IV priede išvardytų socialinių ir kitų specialių paslaugų koncesijoms, kurioms taikoma ši direktyva, taikomos tik pagal 31 straipsnio 3 dalį ir 32, 46 bei 47 straipsnius kylančios pareigos.“
Minėtos direktyvos 20 straipsnio 1 dalyje numatyta:
„Koncesijos, kurių dalykas yra tiek darbai, tiek paslaugos, suteikiamos pagal tai koncesijos rūšiai, kuriai priskiriamas pagrindinis atitinkamos sutarties dalykas, taikytinas nuostatas.
Mišriųjų koncesijų, iš dalies apimančių IV priede išvardytas socialines ir kitas specialiąsias paslaugas, ir iš dalies kitas paslaugas, atveju pagrindinis dalykas nustatomas atsižvelgiant į tai, kuri iš atitinkamų paslaugų numatomų verčių yra didesnė.“
Direktyvos 2014/23 30 straipsnyje įtvirtinta:
„1.   Perkančioji organizacija ar perkantysis subjektas turi teisę laisvai surengti procedūrą, kurios metu laikantis šios direktyvos pasirenkamas koncesininkas.
2.   Koncesijos suteikimo procedūros tvarka atitinka 3 straipsnyje nustatytus principus. Visų pirma, koncesijos suteikimo procedūros metu perkančioji organizacija ar perkantysis subjektas neteikia informacijos diskriminuojamai, kad vieniems kandidatams ar konkurso dalyviams nebūtų teikiamas pranašumas kitų atžvilgiu.
<…>“
Direktyvos 2014/23 38 straipsnio 1 dalis suformuluota taip:
„Perkančiosios organizacijos ir perkantieji subjektai patikrina dalyvavimo sąlygas, susijusias su profesinėmis ir techninėmis kandidatų ar konkurso dalyvių galimybėmis ir jų finansine ir ekonomine būkle, remdamosi jų pačių pateiktomis deklaracijomis ir įrodomuoju dokumentu ar dokumentais, kurie turi būti pateikti laikantis koncesijos skelbime nustatytų reikalavimų, kurie turi būti nediskriminacinio pobūdžio ir proporcingi koncesijos dalykui. Dalyvavimo sąlygos turi būti susijusios su būtinybe užtikrinti, kad koncesininkas sugebės įvykdyti koncesiją, atsižvelgiant į koncesijos dalyką ir tikros konkurencijos užtikrinimo tikslą, ir turi būti proporcingos tai būtinybei.“
Direktyva 2014/24
Direktyvos 2014/24 32 konstatuojamojoje dalyje nurodyta:
„viešosioms sutartims, skiriamoms kontroliuojamiesiems juridiniams asmenims, šioje direktyvoje numatytos procedūros neturėtų būti taikomos, jeigu perkančiosios organizacijos vykdoma to juridinio asmens kontrolė yra panaši į tą, kurią ji vykdo savo skyrių atžvilgiu, su sąlyga, kad daugiau kaip 80 % to kontroliuojamojo juridinio asmens veiklos vykdoma atliekant užduotis, kurias jam yra pavedusi kontroliuojančioji perkančioji organizacija arba kiti tos perkančiosios organizacijos kontroliuojami juridiniai asmenys, neatsižvelgiant į tai, kas yra naudos, susijusios su sutarties įvykdymu, gavėjas.
Ši išimtis neturėtų būti taikoma situacijoms, kai privatus ekonominės veiklos vykdytojas tiesiogiai dalyvauja kontroliuojamojo juridinio asmens kapitale, nes tokiomis aplinkybėmis, skyrus viešąją sutartį be konkurso procedūros, privačiam ekonominės veiklos vykdytojui, dalyvaujančiam kontroliuojamojo juridinio asmens kapitale, būtų užtikrintas nepagrįstas pranašumas jo konkurentų atžvilgiu. Tačiau, atsižvelgiant į specifines privalomos narystės pagrindu veikiančių viešųjų subjektų, pavyzdžiui, organizacijų, atsakingų už tam tikrų viešųjų paslaugų valdymą ar vykdymą, ypatybes, tai neturėtų būti taikoma tais atvejais, kai konkrečių privačių ekonominės veiklos vykdytojų dalyvavimas kontroliuojamojo juridinio asmens kapitale yra privalomas pagal Sutartis atitinkančią nacionalinės teisės akto nuostatą, su sąlyga, kad toks dalyvavimas nesuteikia kontrolės, teisės blokuoti ir nesuteikia lemiamos įtakos kontroliuojamojo juridinio asmens sprendimams. Be to, turėtų būti paaiškinta, kad lemiamas elementas – tik tiesioginis dalyvavimas privačiomis lėšomis kontroliuojamajame juridiniame asmenyje. Todėl, kai kontroliuojančiosios perkančiosios organizacijos arba kontroliuojančiųjų perkančiųjų organizacijų kapitale yra privataus dalyvavimo, tai nekliudo skirti viešąsias sutartis kontroliuojamajam juridiniam asmeniui netaikant šioje direktyvoje numatytų procedūrų, nes toks dalyvavimas neturi neigiamo poveikio privačių ekonominės veiklos vykdytojų konkurencijai.
Taip pat turėtų būti paaiškinta, kad perkančiosios organizacijos, pavyzdžiui, viešosios teisės reglamentuojami subjektai, kurių kapitale gali būti privataus dalyvavimo, turėtų turėti galimybę pasinaudoti horizontaliajam bendradarbiavimui numatyta išimtimi. Todėl, įvykdžius visas kitas horizontaliojo bendradarbiavimo sąlygas, horizontaliajam bendradarbiavimui numatyta išimtis turėtų būti taikoma ir tokioms perkančiosioms organizacijoms, kai sutartis yra sudaroma tik tarp perkančiųjų organizacijų.“
Šios direktyvos 2 straipsnio 1 dalyje nustatyta:
„Šioje direktyvoje vartojamų terminų apibrėžtys:
<…>
9)
viešojo paslaugų pirkimo sutartys – viešosios sutartys, kurių objektas – paslaugų, išskyrus nurodytąsias 6 punkte, teikimas;
<…>“
Minėtos direktyvos 3 straipsnyje numatyta:
„1.   2 dalis taikoma mišriosioms sutartims, kurių dalykas yra įvairių rūšių pirkimai, kuriems visiems taikoma ši direktyva.
3–5 dalys taikomos mišriosioms sutartims, kurių dalykas yra pirkimas, kuriam taikoma ši direktyva, ir pirkimas, kuriam taikomi kiti teisiniai režimai.
2.   Sutartys, kurių dalykas yra dviejų ar daugiau rūšių pirkimai (darbų, paslaugų ar prekių), skiriamos pagal tai pirkimų rūšiai, kuriai priskiriamas pagrindinis atitinkamos sutarties dalykas, taikytinas nuostatas.
Mišriųjų sutarčių, iš dalies apimančių paslaugas, kaip apibrėžta III antraštinės dalies I skyriuje, ir iš dalies kitas paslaugas, arba mišriųjų sutarčių, iš dalies apimančių paslaugas ir iš dalies prekes, atveju pagrindinis dalykas nustatomas atsižvelgiant į tai, kuri iš atitinkamų paslaugų ar prekių numatomų verčių yra didžiausia.
3.   Kai skirtingos konkrečios sutarties dalys objektyviai gali būti atskirtos, taikoma 4 dalis. Kai skirtingos konkrečios sutarties dalys objektyviai negali būti atskirtos, taikoma 6 dalis.
Kai tam tikrai konkrečios sutarties daliai taikomas SESV 346 straipsnis arba [2009 m. liepos 13 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2009/81/EB dėl darbų, prekių ir paslaugų pirkimo tam tikrų sutarčių, kurias sudaro perkančiosios organizacijos ar subjektai gynybos ir saugumo srityse, sudarymo tvarkos derinimo ir iš dalies keičianti direktyvas 2004/17/EB ir 2004/18/EB (
OL L 216, 2009, p. 76
)], taikomas šios direktyvos 16 straipsnis.
4.   Sutarčių, kurių dalykas yra pirkimas, kuriam taikoma ši direktyva, ir pirkimas, kuriam netaikoma ši direktyva, atveju perkančiosios organizacijos gali nuspręsti skirti atskiras sutartis atskiroms dalims arba skirti vieną sutartį. Kai perkančiosios organizacijos nusprendžia skirti atskiras sutartis atskiroms dalims, sprendimas dėl to, kurį teisinį režimą taikyti bet kuriai iš tokių atskirų sutarčių, priimamas atsižvelgiant į atitinkamos atskiros dalies charakteristikas.
Kai perkančiosios organizacijos nusprendžia skirti vieną sutartį, tokiai sudaromai mišriajai sutarčiai taikoma ši direktyva, nebent 16 straipsnyje numatyta kitaip, neatsižvelgiant į dalių, kurioms kitu atveju būtų taikomas skirtingas teisinis režimas, vertę ir neatsižvelgiant į tai, kuris teisinis režimas antraip būtų taikomas toms dalims.
Mišriųjų sutarčių, turinčių prekių, darbų ir paslaugų pirkimo sutarčių ir koncesijų elementų, atveju mišrioji sutartis skiriama pagal šią direktyvą, jeigu sutarties dalies, kuri laikoma sutartimi, kuriai taikoma ši direktyva, numatoma vertė, apskaičiuota pagal 5 straipsnį, yra lygi 4 straipsnyje nustatytai atitinkamai vertės ribai arba yra už ją didesnė.
5.   Sutarčių, kurių dalykas yra tiek pirkimas, kuriam taikoma ši direktyva, tiek pirkimas siekiant vykdyti atitinkamą veiklą, kuriai taikoma [2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2014/25/ES dėl subjektų, vykdančių veiklą vandens, energetikos, transporto ir pašto paslaugų sektoriuose, vykdomų pirkimų, kuria panaikinama Direktyva 2004/17/EB (
OL L 94, 2014, p. 243
)], atveju taikytinos taisyklės, nepaisant šio straipsnio 4 dalies, nustatomos pagal Direktyvos [2014/25] 5 ir 6 straipsnius.
6.   Kai skirtingos konkrečios sutarties dalys negali būti objektyviai atskirtos, taikytinas teisinis režimas nustatomas atsižvelgiant į pagrindinį tos sutarties dalyką.“
Tos pačios direktyvos 4 straipsnyje nustatyta:
„Ši direktyva taikoma pirkimams, kurių numatoma vertė be pridėtinės vertės mokesčio (toliau – PVM) yra lygi toliau nurodytoms vertės riboms arba didesnė už jas:
<…>
b)
144000 [eurų] – viešojo prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių, kurias skiria centrinės valdžios institucijos, ir tokių institucijų rengiamų projekto konkursų atveju; kai viešojo prekių pirkimo sutartis skiria gynybos srityje veikiančios perkančiosios organizacijos, ta vertės riba taikoma tik sutartims, susijusioms su produktais, kuriems taikomas III priedas;
c)
221000 [eurų] – viešojo prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių, kurias skiria subcentrinės perkančiosios organizacijos, ir tokių organizacijų rengiamų projekto konkursų atveju; ta vertės riba taip pat taikoma viešojo prekių pirkimo sutartims, kurias skiria gynybos srityje veikiančios centrinės valdžios institucijos, kai tos sutartys yra susijusios su produktais, kuriems III priedas netaikomas;
d)
750000 [eurų] – XIV priede išvardytų socialinių ir kitų specialių paslaugų viešojo paslaugų pirkimo sutarčių atveju.“
Direktyvos 2014/24 7 straipsnis suformuluotas taip:
„Ši direktyva netaikoma viešosioms sutartims ir projekto konkursams, kuriuos pagal Direktyvą [2014/25] skiria ar organizuoja perkančiosios organizacijos, vykdančios vieną ar daugiau tos direktyvos 8–14 straipsniuose nurodytų veiklos rūšių, ir skiriamiems tai veiklai vykdyti <…>“
Šios direktyvos 12 straipsnyje nustatyta:
„1.   Ši direktyva netaikoma viešosioms sutartims, kurias perkančioji organizacija skiria privačiosios ar viešosios teisės reglamentuojamam juridiniam asmeniui, kai įvykdomos visos šios sąlygos:
a)
perkančioji organizacija atitinkamą juridinį asmenį kontroliuoja panašiai kaip ir savo skyrius;
b)
daugiau kaip 80 % kontroliuojamojo juridinio asmens veiklos vykdoma atliekant užduotis, kurias jam yra pavedusi kontroliuojančioji perkančioji organizacija arba kiti tos perkančiosios organizacijos kontroliuojami juridiniai asmenys, ir
c)
kontroliuojamajame juridiniame asmenyje nėra tiesioginio privataus kapitalo dalyvavimo, išskyrus atvejus, kai kontrolės ir teisės blokuoti nesuteikiantis privataus kapitalo dalyvavimas yra reikalaujamas pagal nacionalinės teisės aktų nuostatas laikantis Sutarčių ir jis nesuteikia lemiamos įtakos kontroliuojamojo juridinio asmens sprendimams.
Perkančioji organizacija laikoma kontroliuojančiąja juridinį asmenį panašiai kaip ir savo skyrius pagal pirmos pastraipos a punktą, kai ji daro lemiamą įtaką kontroliuojamojo juridinio asmens strateginiams tikslams ir reikšmingiems sprendimams. Tokią kontrolę gali vykdyti ir kitas juridinis asmuo, kurį patį tokiu pačiu būdu kontroliuoja perkančioji organizacija.
<…>
4.   Ši direktyva netaikoma išimtinai dviejų ar daugiau perkančiųjų organizacijų sudarytai sutarčiai, kai įvykdomos visos šios sąlygos:
a)
sutartimi nustatomas ar įgyvendinamas dalyvaujančių perkančiųjų organizacijų bendradarbiavimas siekiant užtikrinti, kad viešosios paslaugos, kurias jie turi suteikti, būtų teikiamos siekiant bendrų jų tikslų;
b)
toks bendradarbiavimas įgyvendinamas vadovaujantis vien su viešuoju interesu susijusiais motyvais ir
c)
dalyvaujančios perkančiosios organizacijos atviroje rinkoje vykdo mažiau kaip 20 % veiklų, kurias apima bendradarbiavimas.
<…>“
Šios direktyvos 18 straipsnyje numatyta:
„1.   Perkančiosios organizacijos ekonominės veiklos vykdytojus vertina vienodai ir jų nediskriminuoja, jos veikia skaidriai ir vadovaujasi proporcingumo principu.
Pirkimai negali būti parengti siekiant išvengti šios direktyvos taikymo arba dirbtinai sumažinti konkurenciją. Laikoma, kad konkurencija yra dirbtinai sumažinta tais atvejais, kai pirkimai parengiami siekiant nederamai sudaryti palankesnes ar nepalankias sąlygas tam tikriems ekonominės veiklos vykdytojams.
2.   Valstybės narės imasi tinkamų priemonių siekdamos užtikrinti, kad vykdydami viešąsias sutartis ekonominės veiklos vykdytojai laikytųsi taikytinų pareigų aplinkos, socialinės ir darbo teisės srityse, nustatytų Sąjungos teise, nacionaline teise, kolektyvinėmis sutartimis arba X priede išvardytomis aplinkos, socialinės ir darbo tarptautinės teisės nuostatomis.“
Minėtos direktyvos 57 straipsnyje numatyta:
„1.   Perkančiosios organizacijos ekonominės veiklos vykdytoją pašalina iš dalyvavimo pirkimo procedūroje, jeigu atlikusios patikrinimą pagal 59, 60 ir 61 straipsnius nustatė arba remdamosi kitais šaltiniais žino, kad tas ekonominės veiklos vykdytojas galutiniu teismo sprendimu yra nuteistas dėl vienos iš toliau išvardytų priežasčių:
a)
dalyvavimo nusikalstamos organizacijos veikloje, kaip apibrėžta [2008 m. spalio 24 d. Tarybos pamatinio sprendimo 2008/841/TVR dėl kovos su organizuotu nusikalstamumu (
OL L 300, 2008, p. 42
)] 2 straipsnyje;
b)
korupcijos, kaip apibrėžta Konvencijos dėl kovos su korupcija, susijusia su Europos Bendrijų pareigūnais ar Europos Sąjungos valstybių narių pareigūnais <…>, 3 straipsnyje ir [2003 m. liepos 22 d. Tarybos pamatinio sprendimo 2003/568/TVR dėl kovos su korupcija privačiame sektoriuje (
OL L 192, 2003, p. 54
)] 2 straipsnio 1 dalyje, taip pat dėl korupcijos, kaip apibrėžta perkančiosios organizacijos arba ekonominės veiklos vykdytojo nacionalinėje teisėje;
c)
sukčiavimo, kaip apibrėžta Konvencijos dėl Europos Bendrijų finansinių interesų apsaugos <…> 1 straipsnyje;
d)
teroristinių nusikaltimų arba su teroristine veikla susijusių nusikaltimų, kaip apibrėžta atitinkamai [2002 m. birželio 13 d. Tarybos pamatinio sprendimo dėl kovos su terorizmu (
OL L 164, 2002, p. 3
; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 19 sk., 6 t., p. 18) 1 ir 3 straipsniuose, arba dėl nusikalstamos veikos kurstymo, pagalbos ar bendrininkavimo ją įvykdant arba kėsinimosi ją įvykdyti, kaip nurodyta to pamatinio sprendimo 4 straipsnyje;
e)
pinigų plovimo arba teroristų finansavimo, kaip apibrėžta [2005 m. spalio 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2005/60/EB dėl finansų sistemos apsaugos nuo jos panaudojimo pinigų plovimui ir teroristų finansavimui (
OL L 309, 2005, p. 15
)] 1 straipsnyje;
f)
vaikų darbo ir kitų prekybos žmonėmis formų, kaip apibrėžta [2011 m. balandžio 5 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2011/36/ES dėl prekybos žmonėmis prevencijos, kovos su ja ir aukų apsaugos, pakeičiančios Tarybos pamatinį sprendimą 2002/629/TVR (
OL L 101, 2011, p. 1
)] 2 straipsnyje.
Pareiga pašalinti ekonominės veiklos vykdytoją taip pat taikoma, kai galutiniu teismo sprendimu nuteistas asmuo yra to ekonominės veiklos vykdytojo administracijos, valdymo ar priežiūros organo narys arba kuris turi atstovavimo, sprendimo ar kontrolės įgaliojimus to ekonominės veiklos vykdytojo atžvilgiu.
2.   Ekonominės veiklos vykdytojas pašalinamas iš dalyvavimo pirkimo procedūroje, kai perkančioji organizacija žino, kad ekonominės veiklos vykdytojas nesilaiko pareigų, susijusių su mokesčių arba socialinio draudimo įmokų mokėjimu, ir kai tai nustatyta galutiniu ir privalomu teismo ar administraciniu sprendimu pagal šalies, kurioje šis ekonominės veiklos vykdytojas yra įsisteigęs, arba perkančiosios organizacijos valstybės narės teisės nuostatas.
Be to, perkančiosios organizacijos gali pašalinti arba gali būti valstybių narių įpareigotos pašalinti ekonominės veiklos vykdytoją iš dalyvavimo pirkimo procedūroje, kai perkančioji organizacija gali bet kuriuo tinkamu būdu įrodyti, kad ekonominės veiklos vykdytojas nesilaiko savo pareigų, susijusių su mokesčių ar socialinio draudimo įmokų mokėjimu.
Šis dalis nebetaikoma, kai ekonominės veiklos vykdytojas įvykdo jam nustatytas pareigas sumokėdamas mokesčius ar socialinio draudimo įmokas arba sudarydamas privalomą susitarimą, kuriuo įsipareigoja sumokėti mokėtinus mokesčius arba socialinio draudimo įmokas, įskaitant prireikus susikaupusias palūkanas ar baudas.
<…>
4.   Perkančiosios organizacijos gali pašalinti arba gali būti valstybių narių įpareigotos pašalinti iš dalyvavimo pirkimo procedūroje ekonominės veiklos [vykdytojus] bet kurioje iš šių situacijų:
a)
kai perkančioji organizacija gali tinkamomis priemonėmis įrodyti, kad buvo pažeistos 18 straipsnio 2 dalyje nurodytos taikytinos pareigos;
b)
kai ekonominės veiklos vykdytojas yra bankrutavęs arba jam yra taikoma nemokumo arba likvidavimo procedūra, kai jo turtą administruoja likvidatorius arba teismas, kai jis yra sudaręs susitarimą su kreditoriais, kai jis yra sustabdęs savo verslo veiklą arba yra analogiškoje situacijoje, susiklosčiusioje dėl panašios nacionaliniuose įstatymuose ir kituose teisės aktuose nustatytos procedūros;
c)
kai perkančioji organizacija gali tinkamomis priemonėmis įrodyti, kad ekonominės veiklos vykdytojas yra kaltas dėl sunkaus profesinio nusižengimo, dėl kurio galima abejoti jo sąžiningumu;
d)
kai perkančioji organizacija turi pakankamai įtikinamų duomenų daryti išvadą, kad ekonominės veiklos vykdytojas su kitais ekonominės veiklos vykdytojais sudarė susitarimus, kuriais siekiama iškreipti konkurenciją;
e)
kai interesų konflikto, kaip apibrėžta 24 straipsnyje, negalima pašalinti kitomis mažiau intervencinėmis priemonėmis;
f)
kai padėties dėl iškreiptos konkurencijos, susidariusios dėl išankstinio ekonominės veiklos vykdytojų dalyvavimo rengiant pirkimo procedūrą, kaip nurodyta 41 straipsnyje, negalima ištaisyti kitomis mažiau intervencinėmis priemonėmis;
g)
kai ekonominės veiklos vykdytojas vykdydamas ankstesnę viešąją sutartį, ankstesnę sutartį su perkančiuoju subjektu arba ankstesnę koncesijos sutartį, nustatytą esminį reikalavimą vykdė su dideliais arba nuolatiniais trūkumais ir dėl to ta ankstesnė sutartis buvo nutraukta anksčiau laiko, buvo pareikalauta atlyginti žalą ar taikomos kitos panašios sankcijos;
h)
kai ekonominės veiklos vykdytojas rimtai iškraipė faktus pateikdamas informaciją, reikalingą patikrinti, ar nėra pagrindų pašalinti, arba patikrinti atitiktį atrankos kriterijams, nuslėpė tokią informaciją arba negali pateikti patvirtinamųjų dokumentų, reikalaujamų pagal 59 straipsnį, arba
i)
kai ekonominės veiklos vykdytojas pradėjo daryti neteisėtą įtaką perkančiosios organizacijos sprendimų priėmimo procesui, ėmėsi veiksmų, kad gautų konfidencialią informaciją, dėl kurios pirkimo procedūroje įgytų pernelyg didelį pranašumą, arba ėmė aplaidžiai teikti klaidinančią informaciją, kuri gali turėti esminę įtaką sprendimams dėl pašalinimo, atrankos ar sutarties skyrimo.
Nepaisant pirmos pastraipos b punkto, valstybės narės gali reikalauti arba numatyti galimybę, kad perkančioji organizacija leistų dalyvauti ekonominės veiklos vykdytojui, kuris yra vienoje iš tame punkte nurodytų situacijų, kai perkančioji organizacija nustatė, kad tas ekonominės veiklos vykdytojas sugebės įvykdyti sutartį, atsižvelgiant į taikytinas nacionalines taisykles ir priemones dėl veiklos tęstinumo b punkte nurodytų situacijų atveju.
<…>“
Tos pačios direktyvos 58 straipsnyje numatyta:
„1.   Atrankos kriterijai gali būti susiję su:
a)
tinkamumu vykdyti profesinę veiklą;
b)
ekonomine ir finansine būkle;
c)
techniniais ir profesiniais pajėgumais.
Perkančiosios organizacijos 2, 3 ir 4 dalyse nurodytus kriterijus ekonominės veiklos vykdytojams gali taikyti tik kaip dalyvavimo reikalavimus. Jos nustato tik tokius reikalavimus, kurie yra tinkami užtikrinti, kad kandidatas arba konkurso dalyvis naudojasi teisnumu bei veiksnumu, turi finansinį pajėgumą ir techninių bei profesinių pajėgumų įvykdyti paskirtiną sutartį. Visi reikalavimai turi būti susiję su sutarties dalyku ir proporcingi jo atžvilgiu.
<…>
3.   Kalbant apie ekonominę ir finansinę būklę, perkančiosios organizacijos gali nustatyti reikalavimus, kuriais užtikrinama, kad ekonominės veiklos vykdytojai turėtų būtiną ekonominį ir finansinį pajėgumą įvykdyti sutartį. Tuo tikslu perkančiosios organizacijos visų pirma gali nustatyti tam tikrą būtiną ekonominės veiklos vykdytojų metinę apyvartą, įskaitant tam tikrą būtiną apyvartą srityje, kuriai taikoma sutartis. Be to, perkančiosios organizacijos gali reikalauti, kad ekonominės veiklos vykdytojai pateiktų informaciją apie savo metines finansines ataskaitas, iš kurių būtų matyti, pavyzdžiui, turto ir įsipareigojimų santykiai. Jos taip pat gali reikalauti tinkamo profesinės rizikos civilinės atsakomybės draudimo lygio.
Būtina metinė apyvarta, kurios reikalaujama iš ekonominės veiklos vykdytojų, negali du kartus viršyti numatomos sutarties vertės, išskyrus tinkamai pagrįstus atvejus, pavyzdžiui, susijusius su ypatinga rizika dėl darbų, paslaugų arba prekių pobūdžio. Perkančioji organizacija pirkimo dokumentuose arba 84 straipsnyje nurodytoje atskiroje ataskaitoje pateikia pagrindines tokio reikalavimo priežastis.
Į santykį, pavyzdžiui, turto ir įsipareigojimų santykį, gali būti atsižvelgiama, jeigu perkančioji organizacija pirkimo dokumentuose apibrėžia tokio atsižvelgimo metodus ir kriterijus. Tokie metodai ir kriterijai turi būti skaidrūs, objektyvūs ir nediskriminaciniai.
Jeigu sutartis dalijama į pirkimo dalis, šis straipsnis taikomas kiekvienai pirkimo daliai atskirai. Tačiau perkančioji organizacija gali nustatyti būtinos metinės apyvartos, kurią privalo turėti ekonominės veiklos vykdytojai, reikalavimą pagal pirkimo dalių grupes tuo atveju, jeigu konkursą laimėjusiam dalyviui būtų paskirtos kelios vienu metu vykdytinos pirkimo dalys.
Kai preliminariosios sutarties pagrindu sudaromas sutartis numatoma skirti iš naujo paskelbiant konkursą, šios dalies antroje pastraipoje nurodytas maksimalios metinės apyvartos reikalavimas apskaičiuojamas pagal numatomą maksimalią konkrečių sutarčių, kurios bus vykdomos vienu metu, vertę, kai ji žinoma, arba, kai ji nežinoma – pagal numatomą preliminariosios sutarties vertę. Dinaminių pirkimo sistemų atveju antroje pastraipoje nurodytas maksimalios metinės apyvartos reikalavimas apskaičiuojamas pagal numatomą maksimalią konkrečių sutarčių, kurios turi būti skiriamos pagal tą sistemą, vertę.
<…>“
Direktyvos 2014/24 74 straipsnis suformuluotas taip:
„XIV priede išvardytų socialinių ir kitų specialiųjų paslaugų viešosios sutartys skiriamos šiame skyriuje nustatyta tvarka, kai sutarčių vertė yra lygi 4 straipsnio d punkte nurodytai vertės ribai arba ją viršija.“
Direktyva 2014/25
Direktyvos 2014/25 6 straipsnio 2 dalyje nustatyta:
„Sutarčiai, kuria siekiama apimti kelias veiklos rūšis, taikomos taisyklės, taikytinos veiklai, kuriai vykdyti iš esmės skirta sutartis.“
Šios direktyvos 11 straipsnyje numatyta:
„Ši direktyva taikoma veiklos rūšims, susijusioms su tinklų, kuriais teikiama paslauga visuomenei vežimo geležinkeliais, automatinėmis sistemomis, tramvajais, troleibusais, autobusais arba lynų kelio transportu srityje, suteikimu arba eksploatavimu.
Transporto paslaugų srityje laikoma, kad tinklas egzistuoja, kai paslauga yra teikiama laikantis valstybės narės kompetentingos valdžios institucijos nustatytų eksploatavimo sąlygų, kaip antai sąlygų, susijusių su maršrutais, kurie turi būti aptarnaujami, pajėgumais, kurie turi būti užtikrinti, arba paslaugos teikimo dažnumu.“
Italijos teisė
2016 m. balandžio 18 d.
Decreto legislativo n. 50 – Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture
(Įstatyminis dekretas Nr. 50, kuriuo į nacionalinę teisę perkeliamos direktyvos 2014/23/ES, 2014/24/ES ir 2014/25/ES dėl koncesijos sutarčių suteikimo, dėl viešųjų pirkimų ir dėl subjektų, vykdančių veiklą vandens, energetikos, transporto ir pašto paslaugų sektoriuose, vykdomų pirkimų ir pertvarkomas viešojo darbų, paslaugų ir prekių pirkimo reglamentavimas) (GURI, Nr. 91, 2016 m. balandžio 19 d., paprastasis priedas, toliau – Įstatyminis dekretas Nr. 50/2016) 5 straipsnio 9 dalyje numatyta:
„Kai galiojančiomis nuostatomis leidžiama steigti mišrias bendroves viešiesiems darbams vykdyti ir valdyti arba visuotinės svarbos paslaugoms organizuoti ir valdyti, privatus dalininkas turi būti atrinktas taikant viešojo pirkimo sutarties sudarymo procedūrą.“
2016 m. rugpjūčio 19 d.
decreto legislativo n. 175 – Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica
(Įstatyminis dekretas Nr. 175, kuriuo patvirtintas viešojo kapitalo turinčioms bendrovėms taikomų nuostatų sąvadas) (GURI, Nr. 210, 2016 m. rugsėjo 8 d., toliau – Įstatyminis dekretas Nr. 175/2016) 4 straipsnyje numatyta, kad viešojo administravimo subjektų siekiamiems tikslams, kai jie steigia bendroves, kuriose turi kapitalo dalį, taikomas dvigubas apribojimas dėl dalyko. Viena vertus, tai turi būti bendrovės, kurių veikla yra griežtai būtina siekiant atitinkamo administravimo subjekto institucinių tikslų. Kita vertus, vykdytina veikla turi būti priskirtina prie veiklos, kuri aiškiai nurodyta šio straipsnio 2 dalyje, t. y. be kita ko, teikti visuotinės svarbos paslaugą, įskaitant tinklų ir įrenginių, skirtų šioms paslaugoms teikti, statybą ir valdymą bei visuotinės svarbos paslaugos organizavimą ir valdymą pagal partnerystės sutartį, numatytą Įstatyminio dekreto Nr. 50/2016 180 straipsnyje, su rangovu, pasirinktu Įstatyminio dekreto Nr. 175/2016 17 straipsnio 1 ir 2 dalyse nustatyta tvarka.
Įstatyminio dekreto Nr. 175/2016 7 straipsnio 5 dalyje reikalaujama, kad privatūs dalininkai būtų iš anksto atrinkti pagal viešojo pirkimo procedūrą, laikantis Įstatyminio dekreto Nr. 50/2016 5 straipsnio 9 dalies.
Įstatyminio dekreto Nr. 175/2016 17 straipsnio 1 dalis suformuluota taip:
„Privačiam asmeniui priklausanti mišrios – viešojo ir privataus kapitalo – bendrovės kapitalo dalis negali būti mažesnė kaip 30 %; jo atranka vykdoma pagal viešojo pirkimo procedūras, nustatytas [Įstatyminio dekreto Nr. 50/2016] 5 straipsnio 9 dalyje, ir ja siekiama, kad privatus dalininkas įsipareigotų įsigyti arba įsigytų bendrovės kapitalo ir kartu būtų sudaryta viešojo pirkimo arba koncesijos sutartis, kuri būtų vienintelis mišrios bendrovės veiklos dalykas.“
Įstatyminio dekreto Nr. 175/2016 17 straipsnio 2 dalyje nustatyta:
„Privatus dalininkas turi atitikti teisinėse ar reglamentuojamosiose nuostatose numatytas kvalifikacijos sąlygas, susijusias su paslauga, dėl kurios bendrovė buvo įsteigta <…>“
Pagrindinė byla ir prejudiciniai klausimai
2018 m. rugsėjo 4 d. Romos miestas paskelbė konkursą, juo siekė, pirma, atrinkti dalininką, su kuriuo būtų įsteigta mišraus kapitalo bendrovė, ir, antra, pavesti šiai bendrovei valdyti 277479616,21 EUR vertės „integruotą mokyklų paslaugą“. Remiantis konkurso dokumentais, Romos miestas turėjo valdyti 51 % šios bendrovės akcijų, o likusius 49 % akcijų turėjo įsigyti dalininkas, kuriam taip pat turėjo tekti visa veiklos rizika.
Vienintelį pasiūlymą pateikė steigiama grupė, sudaryta iš
Roma Multiservizi
ir
Rekeep
. Buvo numatyta, kad 10 % šios grupės akcijų priklausytų
Rekeep
, kaip įgaliotojai, o 90 % –
Roma Multiservizi
, kaip vadovaujančiai įgaliotajai įmonei, ir kad šios dvi bendrovės įgytų su Romos miestu steigiamos mišraus kapitalo bendrovės kapitalą proporcingai jų turimoms šios grupės dalims.
Roma Multiservizi
, 1994 m. įsteigtos Romos miesto, 51 % akcijų priklauso
AMA SpA
, o likusi jos kapitalo dalis –
Rekeep
ir
La Venenta Servizi SpA
. Visas AMA kapitalas priklauso šiam miestui.
2019 m. kovo 1 d. steigiama grupė, sudaryta iš
Roma Multiservizi
ir
Rekeep
, buvo pašalinta iš vykstančios procedūros, motyvuojant tuo, kad, atsižvelgiant į AMA turimą
Roma Multiservizi
kapitalo dalį, Romos miestui faktiškai priklausytų 73,5 % mišraus kapitalo bendrovės, kuri būtų įsteigta kartu su šia grupe, akcijų, taigi būtų viršyta skelbime apie konkursą nustatyta 51 % riba, o rizikos kapitalo dalis šioje bendrovėje, priklausanti privatiems subjektams, būtų mažesnė už 49 % ribą.
Rekeep
ir
Roma Multiservizi
užginčijo šį sprendimą dėl pašalinimo
Tribunale amministrativo regionale per il Lazio
(Lacijaus regiono administracinis teismas, Italija). 2019 m. birželio 18 d. dviem sprendimais šis teismas atmetė jų ieškinius.
Roma Multiservizi
ir
Rekeep
dėl šių dviejų sprendimų pateikė apeliacinius skundus prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui.
Vykstant apeliaciniam procesui Romos miestas po derybų procedūros nusprendė skirti „integruotos mokyklų paslaugos“ vykdymą
Consorzio Nazionale Servizi Soc. coop
. (toliau – CNS). Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas šį skyrimą sustabdė.
Prašyme priimti prejudicinį sprendimą
Consiglio di Stato
(Valstybės Taryba, Italija), pirma, pažymi, kad remiantis taikytinais nacionalinės teisės aktais, kai mišraus kapitalo bendrovių tikslas yra viešųjų darbų vykdymas arba visuotinės svarbos paslaugų organizavimas ir valdymas, sudarant partnerystės sutartį su rangovu, pasirinktu Įstatyminio dekreto Nr. 175/2016 17 straipsnio 1 ir 2 dalyse nustatyta tvarka, privačiam asmeniui priklausanti kapitalo dalis negali būti mažesnė kaip 30 %, o šio privataus dalininko atranka turi būti vykdoma pagal viešojo pirkimo procedūrą.
Šiuo klausimu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas pažymi, kad jame nebuvo ginčijamas perkančiosios organizacijos maksimalios kapitalo dalies mišraus kapitalo bendrovėje teisėtumas ir kad jis turi išnagrinėti tik tai, ar reikia atsižvelgti į netiesioginį Romos miesto dalyvavimą valdant
Roma Multiservizi
kapitalą, siekiant nustatyti, ar šios ribos buvo laikytasi.
Antra, šio teismo teigimu, tiesioginis paslaugos skyrimas mišraus kapitalo bendrovei savaime nėra nesuderinamas su Sąjungos teise, su sąlyga, kad, pirma, organizuojamas konkursas, siekiant atrinkti privatųjį perkančiosios organizacijos partnerį konkursą laimėjusioje bendrovėje, kuris vykdomas laikantis SESV 49 ir 56 straipsnių ir vienodo požiūrio, nediskriminavimo ir skaidrumo principų, ir, antra, šio privataus partnerio atrankos kriterijai susiję ne vien su jo įnešamu kapitalu, bet ir su jo techniniais pajėgumais bei pasiūlymo ypatumais, kalbant apie konkrečias teiktinas paslaugas, taigi perkančiosios organizacijos partnerio atranka gali būti laikoma netiesiogiai lemiančia konkurso laimėtojo atranką. Todėl šis dalininkas turėtų būti tinkamas veiklos partneris, o ne paprastas akcininkas, nes jo dalyvavimas būtent pateisinamas tuo, kad viešojo administravimo sektoriuje trūksta reikiamos kompetencijos, kurią turi privatus partneris.
Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo teigimu, būtent siekdamas užtikrinti tokį adekvatumą Italijos teisės aktų leidėjas nustatė minimalią 30 % privačiojo sektoriaus dalyvavimo mišraus kapitalo bendrovėse ribą. Jis pažymi, kad 70 % viešojo sektoriaus dalyvavimo tokiose bendrovėse riba atitinka ribą, kurią viršijus dėl šių bendrovių veiklos gali pakisti konkurencija ir atitinkama rinka prarastų patrauklumą, o privatus akcininkas galėtų pernelyg sumažinti savo dalyvavimo minėtose bendrovėse ekonominę riziką.
Trečia, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas pažymi, kad, jeigu perkančiosios organizacijos partnerio dalyvavimo valdant mišraus kapitalo bendrovės kapitalą procentinę dalį reikėtų apskaičiuoti atsižvelgiant tik į šio partnerio teisinę formą,
Roma Multiservizi
ir
Rekeep
planuojamos grupės pašalinimas iš pagrindinėje byloje nagrinėjamos skyrimo procedūros būtų nepagrįstas. Atvirkščiai, jei reikėtų atsižvelgti į Romos miesto netiesioginį dalyvavimą valdant
Roma Multiservizi
kapitalą, formaliai nustatyta 49 % privataus dalininko dalis
Roma Multiservizi
ir
Rekeep
planuojamai grupei dalyvaujant, kai valdomas mišrus bendrovės kapitalas, iš tikrųjų sudarytų 26,5 %, o tai lemtų rinkos neefektyvumą ir pažeistų konkurencijos principą, nes šis dalininkas galėtų nepagrįstai gauti naudos iš viešojo sektoriaus dalyvavimo ir užsitikrinti didelį pranašumą.
Šiomis aplinkybėmis
Consiglio di Stato
(Valstybės Taryba) nutarė sustabdyti bylos nagrinėjimą ir pateikti Teisingumo Teismui šiuos prejudicinius klausimus:
„1.
Ar [Europos Sąjungos] teisę ir teisingą Direktyvos 2014/24/ES 14 ir 32 konstatuojamųjų dalių ir 12 ir 18 straipsnių, taip pat Direktyvos 2014/23/ES 30 straipsnio išaiškinimą, atsižvelgiant į SESV 107 straipsnį, atitinka tai, kad nustatant bent 30 % privataus dalininko kapitalo dalies steigiamoje mišrioje – viešojo ir privataus kapitalo – bendrovėje reikalavimą, kurį nacionalinės teisės aktų leidėjas laiko atitinkančiu šios srities Sąjungos jurisprudencijoje nustatytus [Europos Sąjungos teisės] principus, reikia atsižvelgti tik į šio nario teisinę formą (įstatuose nurodytą sudėtį), ar perkančioji organizacija gali – ar net privalo – atsižvelgti į netiesiogiai jai priklausančią šio viešojo pirkimo konkurse dalyvaujančio privataus dalininko kapitalo dalį?
2.
Jeigu atsakymas į pirmąjį klausimą būtų teigiamas, ar [Europos Sąjungos teisės] principus, visų pirma konkurencijos, proporcingumo ir tinkamumo principus, atitinka tai, kad perkančioji organizacija gali pašalinti iš konkurso privatų dalininką, kuriam faktiškai priklausanti steigiamos mišrios – viešojo ir privataus kapitalo – bendrovės kapitalo dalis dėl nustatytos tiesioginės ar netiesioginės viešojo kapitalo dalies iš tikrųjų yra mažesnė nei 30 %?“
Dėl prejudicinių klausimų
Dėl prejudicinių klausimų priimtinumo
Remiantis suformuota jurisprudencija, klausimams dėl Sąjungos teisės taikoma svarbos prezumpcija. Teisingumo Teismas gali atsisakyti priimti sprendimą dėl nacionalinio teismo pateikto prejudicinio klausimo, tik jeigu akivaizdu, kad prašomas Sąjungos teisės išaiškinimas visiškai nesusijęs su pagrindinės bylos aplinkybėmis ar dalyku, jeigu problema hipotetinė arba Teisingumo Teismas neturi informacijos apie faktines ir teisines aplinkybes, būtinos tam, kad naudingai atsakytų į jam pateiktus klausimus (1995 m. gruodžio 15 d. Sprendimo Bosman,
C‑415/93
,
EU:C:1995:463
,
ir
punktai; 2021 m. lapkričio 25 d. Sprendimo État luxembourgeois (Informacija apie mokesčių mokėtojų grupę),
C‑437/19
,
EU:C:2021:953
,
punktas).
Siekiant pateikti Sąjungos teisės išaiškinimą, kuris būtų naudingas nacionaliniam teismui, reikia, kad šis teismas pakankamai tiksliai nurodytų faktines aplinkybes ir taikomą teisę, susijusią su jo pateikiamais klausimais, arba bent paaiškintų faktines prielaidas, kuriomis grindžiami šie klausimai. Be to, prašyme priimti prejudicinį sprendimą turi būti nurodytos tikslios priežastys, dėl kurių nacionalinis teismas kelia Sąjungos teisės aiškinimo klausimus ir mano, kad būtina Teisingumo Teismui pateikti prejudicinį klausimą (2022 m. kovo 10 d. Sprendimo Commissioners for Her Majesty’s Revenue and Customs (Visavertis sveikatos draudimas),
C‑247/20
,
EU:C:2022:177
,
punktas ir jame nurodyta jurisprudencija).
Bet prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nepaaiškina nei priežasčių, dėl kurių mano, kad reikia aiškinti SESV 107 straipsnį, nei ryšio, kurį jis nustatė tarp šios nuostatos ir pagrindinėje byloje nagrinėjamų nacionalinės teisės aktų.
Vis dėlto, priešingai, nei teigia CNS, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, pirma, pakankamai tiksliai nurodo direktyvų 2014/23 ir 2014/24 nuostatas, kurias prašo išaiškinti, ir, antra, neprašo Teisingumo Teismo taikyti Sąjungos teisės pagrindinėje byloje.
Iš to, kas išdėstyta, matyti, kad prejudiciniai klausimai priimtini, išskyrus pirmąjį iš jų, kiek jis susijęs su SESV 107 straipsnio aiškinimu.
Dėl esmės
Ginčas pagrindinėje byloje susijęs su
Roma Multiservizi
ir
Rekeep
planuojamos grupės pašalinimu iš 2018 m. rugsėjo 4 d. pradėtos procedūros, kurią Romos miestas nutraukė būtent pašalinus šią grupę, vienintelę pateikusią pasiūlymą, ir kuria iki tol siekta sudaryti sutartį, kurios tikslas būtų, pirma, sukurti mišraus kapitalo bendrovę su šio miesto pasirinktu ekonominės veiklos vykdytoju ir, antra, pavesti šiai bendrovei teikti visas pagalbines su mokyklų veikla susijusias paslaugas, visų pirma bendros pagalbos, prekių tvarkymo, valymo, pristatymo ir pagalbines specialaus mokyklinio transporto paslaugas. Darytina išvada, kad tokios procedūros tikslas buvo sudaryti mišrią sutartį.
Be to, iš prašymo priimti prejudicinį sprendimą matyti, kad Romos miestas manė, jog, įsteigus pagrindinėje byloje nagrinėjamą mišraus kapitalo bendrovę kartu su
Roma Multiservizi
ir
Rekeep
planuojama grupe, faktiškai jam priklausytų 73,5 % šios bendrovės kapitalo, nors pagal taikytinus nacionalinės teisės aktus didžiausia dalis, kurią perkančioji organizacija gali turėti valdant tokios bendrovės kapitalą, ribojama iki 70 %, o konkurso dokumentuose, kuriuos parengė šis miestas, nustatyta jo dalis valdant minėtos bendrovės kapitalą buvo 51 %.
Vis dėlto Romos miestas padarė išvadą, kad faktiškai turėtų 73,5 % steigiamos mišraus kapitalo bendrovės kapitalo, tik todėl, kad atsižvelgė į tai, jog viena iš jo dukterinių bendrovių, t. y. AMA, kuri jam priklausė 100 %, turėjo 51 %
Roma Multiservizi
akcijų.
Be to, iš prašymo priimti prejudicinį sprendimą ir atsakymų į Teisingumo Teismo pateiktus klausimus matyti, kad
Roma Multiservizi
ir
Rekeep
planuojamos grupės pašalinimas iš pagrindinėje byloje nagrinėjamos procedūros buvo pateisinamas bent jau tuo, kad, Romos miestui pasirinkus šią grupę, nebūtų įmanoma laikytis taikytinuose nacionalinės teisės aktuose nustatytos maksimalios šio miesto dalyvavimo valdant mišrų bendrovės kapitalą ribos ir nebūtų įmanoma laikytis griežtesnės tokio dalyvavimo ribos, nustatytos konkurso dokumentuose.
Taigi, siekiant pateikti naudingą atsakymą prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui, pakanka išnagrinėti, ar pagal Sąjungos teisę perkančiajai organizacijai, tikrinančiai, ar laikomasi šios ribos, draudžiama atsižvelgti ir į savo netiesioginį dalyvavimą valdant ekonominės veiklos vykdytojo, kuris pareiškė susidomėjimą tapti dalininku, kapitalą.
Atsižvelgiant į šias pastabas, reikia manyti, kad dviem prejudiciniais klausimais, kurie nagrinėtini kartu, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas iš esmės siekia išsiaiškinti, ar direktyvos 2014/24 ir 2014/23 turi būti aiškinamos taip, kad perkančioji organizacija negali pašalinti ekonominės veiklos vykdytojo iš procedūros, kuria siekiama, pirma, įsteigti mišraus kapitalo bendrovę, ir, antra, skirti šiai bendrovei paslaugų teikimo sutartį, kai šis pašalinimas pateisinamas tuo, kad dėl perkančiosios organizacijos netiesioginio dalyvavimo valdant šio ekonominės veiklos vykdytojo kapitalą būtų faktiškai viršijama maksimali šios perkančiosios organizacijos dalyvavimo valdant šios bendrovės kapitalą riba, nustatyta konkurso dokumentuose, jeigu ši perkančioji organizacija pasirinktų šį ekonominės veiklos vykdytoją kaip dalininką.
Dėl pagrindinėje byloje nagrinėjamai sutarčiai taikytino teisinio režimo
Visų pirma reikia priminti, kad perkančiosios organizacijos ir privataus ekonominės veiklos vykdytojo atliekamas bendrosios įmonės steigimas nepatenka į Sąjungos teisės normų, susijusių su viešaisiais pirkimais ar paslaugų koncesijomis, taikymo sritį. Todėl reikia įsitikinti, kad kapitalo sandoris iš tikrųjų neslepia privačiam partneriui skiriamų sutarčių, kurios gali būti laikomos „viešojo pirkimo sutartimis“ ar „koncesijomis“. Be to, tai, kad privatus subjektas ir perkančioji organizacija bendradarbiauja kurdamos mišraus kapitalo bendrovę, negali pagrįsti šių normų nesilaikymo, kai šiam privačiam subjektui arba mišraus kapitalo subjektui skiriama viešojo pirkimo sutartis arba paslaugų koncesija (šiuo klausimu žr. 2010 m. gruodžio 22 d. Sprendimo Mehiläinen ir Terveystalo Healthcare,
C‑215/09
,
EU:C:2010:807
,
ir
punktus).
Kaip savo išvados 57–59 punktuose iš esmės pažymėjo generalinis advokatas, iš nutarties dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą ir atsakymų į Teisingumo Teismo pateiktus klausimus matyti, kad dėl pagrindinėje byloje nagrinėjamos mišrios sutarties specifikos reikėjo, kad abi šios sutarties dalys būtų sudarytos su vienu partneriu, turinčiu, kaip nustatyta viešojo pirkimo dokumentuose, finansinių pajėgumų, kurių reikia norint įgyti 49 % steigiamos mišraus kapitalo bendrovės kapitalo, ir finansinių bei techninių pajėgumų, kad jis praktiškai galėtų apsiimti teikti visas pagalbines paslaugas, susijusias mokyklų veikla Romos mieste. Darytina išvada, kad abi pagrindinėje byloje nagrinėjamos sutarties dalys yra neatskiriamai susijusios ir sudaro nedalomą visumą, tačiau tai turi patikrinti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas (šiuo klausimu žr. 2010 m. gegužės 6 d. Sprendimo Club Hotel Loutraki ir kt.,
C‑145/08 ir C‑149/08
,
EU:C:2010:247
,
ir
punktus).
Tokiu atveju aptariamas sandoris, siekiant jį teisiškai kvalifikuoti, turi būti nagrinėjamas kaip viena visuma ir vertinamas remiantis taisyklėmis, reglamentuojančiomis tą sutarties dalį, kuri sudaro pagrindinį jos dalyką ar dominuojantį elementą (2010 m. gegužės 6 d. Sprendimo Club Hotel Loutraki ir kt.,
C‑145/08 ir C‑149/08
,
EU:C:2010:247
,
punktas ir 2010 m. gruodžio 22 d. Sprendimo Mehiläinen ir Terveystalo Healthcare,
C‑215/09
,
EU:C:2010:807
,
punktas).
Šiuo klausimu iš nutarties dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą ir atsakymų į Teisingumo Teismo pateiktus klausimus matyti, kad pagrindinis pagrindinėje byloje nagrinėjamos procedūros tikslas buvo ne įsteigti mišraus kapitalo bendrovę, bet užtikrinti, kad Romos miesto partneriui šioje bendrovėje būtų perkelta visa veiklos rizika, susijusi su šio miesto pagalbinių mokyklinių paslaugų teikimu, o minėta bendrovė įsteigiama tik kaip priemonė, kuri, minėto miesto nuomone, geriausiai užtikrins paslaugų kokybę.
Be to, niekas neleidžia manyti, kad vien kapitalo dalies toje pačioje mišraus kapitalo bendrovėje turėjimas galėjo būti svarbus Romos miesto partnerio pajamų šaltinis.
Taigi, su sąlyga, kad tai patikrins prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, darytina išvada, kad sutarties dalis, susijusi su pagalbinių mokyklinių paslaugų teikimu, yra pagrindinėje byloje nagrinėjamos sutarties pagrindinis dalykas ir dominuojantis elementas.
Šiomis aplinkybėmis į prejudicinius klausimus reikia atsakyti remiantis prielaida, kad abi pagrindinėje byloje nagrinėjamos sutarties dalys sudaro nedalomą visumą ir kad dominuojanti tos sutarties dalis yra ta, kurios tikslas – pavesti mišraus kapitalo bendrovei teikti pagalbines su Romos miesto mokyklų veikla susijusias paslaugas. Todėl visai pagrindinėje byloje nagrinėjamai sutarčiai yra taikomas tas teisinis režimas, kuris taikomas šiai sutarties daliai.
Toliau reikia pažymėti, kad prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nepriėmė sprendimo dėl to, ar pagrindinėje byloje nagrinėjama sutartimi buvo siekiama skirti mišraus kapitalo bendrovei paslaugų koncesiją, kuriai gali būti taikoma Direktyva 2014/23, ar viešojo paslaugų pirkimo sutartį, kuriai gali būti taikoma Direktyva 2014/24. Iš tiesų pirmasis prejudicinis klausimas vienodai susijęs su šiomis dviem direktyvomis, nors jų taikymo sritys yra skirtingos.
Šiuo klausimu, pirma, reikia priminti, kad viešojo paslaugų pirkimo sutartis nuo paslaugų koncesijos skiriasi atlygiu, mokamu asmeniui, kuriam skirta sutartis, už jo teikiamas paslaugas. Taigi asmens, kuriam skirta viešojo pirkimo sutartis, atlygį sudaro perkančiosios organizacijos mokama kaina, o koncesininko atlygis yra teisė eksploatuoti pagal koncesiją skiriamą paslaugą, prireikus papildomai nustatant kainą. Vadinasi koncesijos skyrimas reiškia, kad koncesininkui perduodama veiklos rizika (šiuo klausimu žr. 2009 m. rugsėjo 10 d. Sprendimo Eurawasser,
C‑206/08
,
EU:C:2009:540
,
punktą ir 2009 m. spalio 15 d. Sprendimo Acoset,
C‑196/08
,
EU:C:2009:628
,
punktą).
Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, atsižvelgdamas į tai, kas išdėstyta, turi nustatyti, ar pagrindinėje byloje nagrinėjamas pagalbinių mokyklinių paslaugų Romos mieste valdymo skyrimas mišraus kapitalo bendrovei buvo viešojo paslaugų pirkimo sutartis, ar paslaugų koncesija. Vis dėlto siekiant prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui pateikti naudingą atsakymą, kad būtų priimtas sprendimas šioje byloje, reikia išnagrinėti prejudicinius klausimus atsižvelgiant į kiekvieną iš šių dviejų atvejų.
Antra, kadangi, kaip pažymėta šio sprendimo 47 punkte, pagalbinės paslaugos, susijusios su specialiu mokykliniu transportu, yra priskirtinos prie pagrindinėje byloje nagrinėjamoje sutartyje nurodytų paslaugų, reikia išnagrinėti, ar tokia aplinkybė gali turėti įtakos Direktyvos 2014/23 arba Direktyvos 2014/24 taikymui pagrindinėje byloje nagrinėjamai sutarties skyrimo procedūrai.
Šiuo klausimu, viena vertus, reikia pažymėti, kad pagal Direktyvos 2014/24 7 straipsnį jos taikymo sritis neapima viešojo pirkimo sutarčių transporto paslaugų srityje, kaip ji apibrėžta Direktyvos 2014/25 11 straipsnyje.
Iš Teisingumo Teismo turimos bylos medžiagos nematyti, kad pagrindinėje byloje nagrinėjamos pagalbinės mokyklinio transporto paslaugos teikiamos naudojant tinklą, skirtą transporto paslaugai teikti, be kita ko, autobusu, laikantis nacionalinės kompetentingos valdžios institucijos nustatytų sąlygų, kaip antai sąlygų, susijusių su maršrutais, kurie turi būti aptarnaujami, pajėgumais, kuriuos reikia užtikrinti, arba paslaugos teikimo dažnumu, kaip tai suprantama pagal šį 11 straipsnį.
Bet kuriuo atveju iš Direktyvos 2014/24 3 straipsnio 5 dalies matyti, kad, kai viešojo pirkimo sutarties objektas yra pirkimas, kuriam taikoma ši direktyva, ir pirkimas siekiant vykdyti veiklą, kuriai taikoma Direktyva 2014/25, reikia atsižvelgti į pastarosios direktyvos 5 ir 6 straipsnius. Jos 6 straipsnio 2 dalyje numatyta, kad sutarčiai, kuria siekiama apimti kelias veiklos rūšis, taikomos taisyklės, taikytinos veiklai, kuriai vykdyti iš esmės skirta sutartis.
Iš Teisingumo Teismo turimos bylos medžiagos nematyti, kad pagrindinėje byloje nagrinėjamoje sutartyje numatytų pagalbinių mokyklinio transporto paslaugų teikimas, net jeigu jos atitinka Direktyvos 2014/25 11 straipsnyje numatytas sąlygas, būtų pagrindinė veikla, dėl kurios tokia sutartis buvo sudaryta.
Kita vertus, pagal Direktyvos 2014/23 10 straipsnio 3 dalį ši direktyva netaikoma koncesijoms, susijusioms su keleivinio transporto viešųjų paslaugų teikimu, kaip tai suprantama pagal Reglamentą Nr. 1370/2007.
Iš minėtos bylos medžiagos juo labiau nematyti, kad pagrindinėje byloje nagrinėjamoje sutartyje numatytas pagalbines mokyklinio transporto paslaugas reikia laikyti keleivinio transporto viešosiomis paslaugomis, kurioms taikomas Reglamentas Nr. 1370/2007.
Dėl Direktyvos 2014/24
Jeigu pagrindinėje byloje nagrinėjamos sutarties dalis, susijusi su pagalbinių mokyklinių paslaugų teikimu, turėtų būti laikoma „viešojo paslaugų pirkimo sutartimi“, kaip tai suprantama pagal Direktyvos 2014/24 2 straipsnio 1 dalies 9 punktą, pirmiausia reikėtų padaryti tokias išvadas.
Pirma, iš nutarties dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą matyti, kad numatoma tokio pirkimo, taigi pagrindinėje byloje nagrinėjamos sutarties, vertė gerokai viršija ribas, kurias viršijus pagal Direktyvos 2014/24 4 straipsnį viešojo paslaugų pirkimo sutartys patenka į šios direktyvos taikymo sritį.
Antra, reikia išnagrinėti, kaip siūlo prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, ar pagrindinėje byloje nagrinėjama sutartis vis dėlto gali nepatekti į šios direktyvos taikymo sritį pagal jos 12 straipsnį.
Šiuo klausimu, viena vertus, reikia pažymėti, kad Direktyvos 2014/24 12 straipsnio 4 dalyje numatyta, kad direktyva netaikoma išimtinai dviejų ar daugiau perkančiųjų organizacijų sudarytai sutarčiai, kai įvykdomos šioje nuostatoje numatytos sąlygos.
Nesant reikalo nagrinėti, ar šiuo atveju pagrindinėje byloje nagrinėjama mišraus kapitalo bendrovė galėjo būti laikoma perkančiąja organizacija, kaip tai suprantama pagal Direktyvos 2014/24 2 straipsnio 1 dalies 1 punktą, pakanka pažymėti, jog tam, kad bendradarbiavimo sutarčiai būtų taikomos šios direktyvos 12 straipsnio 4 dalies nuostatos, dėl šios sutarties privačios įmonės padėtis negali tapti privilegijuota, palyginti su jos konkurentais (2020 m. gegužės 28 d. Sprendimo Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung,
C‑796/18
,
EU:C:2020:395
,
punktas). Kaip savo išvados 78 punkte pažymėjo generalinis advokatas, taip išties buvo šiuo atveju, atsižvelgiant į privataus kapitalo dalyvavimą steigiamoje mišraus kapitalo bendrovėje, todėl pagal šią nuostatą pagrindinėje byloje nagrinėjama procedūra negali nepatekti į Direktyvos 2014/24 taikymo sritį.
Kita vertus, taip pat nematyti, kad pagrindinėje byloje nagrinėjama mišraus kapitalo bendrovė galėjo atitikti Direktyvos 2014/24 12 straipsnio 1 dalyje nustatytas sąlygas, leidžiančias ją laikyti Romos miesto
in house
subjektu.
Šiuo klausimu, nors pagal šią nuostatą
in house
subjekte išties gali būti tam tikrų formų tiesioginio privataus kapitalo dalyvavimo, dar reikia, kad šis kapitalas nesuteiktų galimybės kontroliuoti ar blokuoti, kad jis būtų reikalaujamas pagal nacionalinės teisės aktų nuostatas, kaip tai apibrėžta pagal Sutartis, ir kad jis neleistų daryti lemiamos įtakos šiai bendrovei, nes tokią įtaką, priešingai, turi išlaikyti perkančioji organizacija.
Kalbant apie sąlygą, pagal kurią šios dalyvavimo formos turi būti nustatytos nacionalinės teisės aktų nuostatose, reikia konstatuoti, kad pagrindinėje byloje nagrinėjamas mišraus kapitalo bendrovės įsteigimas, taigi, ir privataus akcininko dalyvavimas valdant jos kapitalą, kyla ne iš teisinės pareigos Romos miestui, bet iš laisvo šios perkančiosios organizacijos pasirinkimo pasinaudoti viešojo ir privataus sektoriaus partnerystės procedūra siekiant valdyti pagalbines mokyklines paslaugas.
Trečia, reikia pažymėti, kad Direktyvos 2014/24 74–77 straipsniuose nustatyta supaprastinta viešojo pirkimo sutarčių dėl socialinių ir specialių paslaugų, išvardytų šios direktyvos XIV priede, sudarymo tvarka. Iš atsakymų į Teisingumo Teismo pateiktus klausimus matyti, kad pagrindinėje byloje nagrinėjamos sutarties tikslas iš dalies buvo skirti šiame priede išvardytas paslaugas.
Pagal Direktyvos 2014/24 3 straipsnio 2 dalies antrą pastraipą šios rūšies mišrioms viešojo pirkimo sutartims taikomos taisyklės – tai taisyklės, reglamentuojančios nagrinėjamos viešojo pirkimo sutarties pagrindinio dalyko skyrimą, o šis dalykas nustatomas atsižvelgiant į tai, kuri iš atitinkamų paslaugų numatomų verčių yra didžiausia.
Iš atsakymų į Teisingumo Teismo pateiktus klausimus matyti, kad pagrindinėje byloje nagrinėjamų paslaugų, kurios gali patekti į Direktyvos 2014/24 XIV priedo taikymo sritį, numatoma vertė galėjo būti mažesnė už kitų paslaugų, kurios sudaro pagrindinėje byloje nagrinėjamos sutarties dalyką, numatomą vertę. Todėl reikia remtis prielaida, kad šios direktyvos 74–77 straipsniai šiuo atveju netaikytini, tačiau tai turi patikrinti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas.
Atsižvelgiant į šias pastabas, reikia nustatyti, ar pagal bendrąsias viešojo pirkimo sutarčių sudarymo taisykles, kaip antai įtvirtintas Direktyvoje 2014/24, draudžiama ekonominės veiklos vykdytoją pašalinti iš tokios mišrios sutarties, kaip nagrinėjama pagrindinėje byloje, sudarymo procedūros remiantis tuo, kad perkančioji organizacija, atsižvelgusi į savo netiesioginį dalyvavimą valdant šio ekonominės veiklos vykdytojo kapitalą, nusprendė, kad jo įnašas į steigiamos mišraus kapitalo bendrovės kapitalą faktiškai viršytų tai, kas numatyta konkurso dokumentuose, jeigu ji pasirinktų minėtą ekonominės veiklos vykdytoją kaip dalininką.
Pirma, reikia pažymėti, kad pagal mišrią sutartį, kaip antai nagrinėjamą pagrindinėje byloje, viešojo paslaugų pirkimo sutartis skiriama jai netaikant Direktyvos 2014/24 reikalavimus atitinkančios sutarties sudarymo procedūros.
Skiriant tokią viešojo pirkimo sutartį šie reikalavimai turi būti laikomi įvykdytais, kai ekonominės veiklos vykdytojas, su kuriuo perkančioji organizacija turi steigti mišraus kapitalo bendrovę, kuriai skiriama ši sutartis, buvo atrinktas taikant procedūrą, atitinkančią minėtus reikalavimus. Darytina išvada, kad ši procedūra turi sudaryti sąlygas, be kita ko, atrinkti perkančiosios organizacijos partnerį, kuriam būtų patikėtas viešojo pirkimo sutarties dalyku esančios paslaugos teikimas ir valdymas, laikantis vienodo požiūrio ir nediskriminavimo, laisvos konkurencijos ir skaidrumo principų. Taigi šio partnerio atrankos kriterijai negali būti grindžiami vien įnešamu kapitalu, bet turi leisti kandidatams, be gebėjimo būti akcininkais, visų pirma įrodyti technines galimybes teikti paslaugas, kurios yra viešojo pirkimo sutarties dalykas, ir jų pasiūlymo ekonominę ir kitokią naudą (pagal analogiją žr. 2009 m. spalio 15 d. Sprendimo Acoset,
C‑196/08
,
EU:C:2009:628
,
ir
punktus).
Antra, iš Direktyvos 2014/24 58 straipsnio 1 ir 3 dalių matyti, kad perkančioji organizacija gali taikyti atrankos kriterijus, kuriais siekiama, be kita ko, pašalinti iš sutarties sudarymo procedūros kandidatus arba konkurso dalyvius, kurie nepateikia pakankamų garantijų dėl savo ekonominės ir finansinės padėties, kad galėtų įvykdyti atitinkamą viešojo pirkimo sutartį, su sąlyga, kad, viena vertus, šie kriterijai būtų tinkami užtikrinti, kad kandidatas ar dalyvis turėtų tokių pajėgumų, ir, kita vertus, būtų susiję su viešojo pirkimo sutarties dalyku ir jam proporcingi.
Šiuo klausimu svarbu pažymėti, pirma, kad mišriai sutarčiai, kokia nagrinėjama pagrindinėje byloje, būdinga tai, kad perkančioji organizacija nustato steigiamos mišraus kapitalo bendrovės kapitalo paskirstymą tarp jos ir jos partnerio.
Darytina išvada, kad, taikant tokiai mišriai sutarčiai Direktyvos 2014/24 58 straipsnio 1 ir 3 dalis, pagal jas perkančiajai organizacijai leidžiama reikalauti, kad ekonominės veiklos vykdytojai, pareiškę suinteresuotumą tapti jos partneriais ir apsiimti faktiškai vykdyti taip įsteigtai bendrovei skirtą paslaugų sutartį, įrodytų, kad jie turi ekonominių ir finansinių pajėgumų, būtinų tiek šiai bendrovei įsteigti, tiek šiai sutarčiai vykdyti.
Antra, kadangi mišraus kapitalo bendrovės pasitelkimas, be kita ko, paaiškinamas perkančiosios organizacijos siekiu apriboti savo investicijas į šios bendrovės kapitalą ir iš jų kylančią ekonominę riziką, šiai perkančiajai organizacijai dar turi būti leidžiama atsižvelgti, nors ir netiesiogiai, į savo turimą ekonominės veiklos vykdytojų, kurie pareiškė suinteresuotumą tapti jos partneriu, kapitalo dalį. Net ir netiesioginis tokios dalies turėjimas iš esmės sukelia perkančiajai organizacijai papildomą riziką, palyginti su ta, kuri kiltų, jeigu jai tiesiogiai ar netiesiogiai nepriklausytų jokia partnerio kapitalo dalis.
Taigi perkančioji organizacija, atlikdama kokybinę ekonominės veiklos vykdytojo, ketinančio tapti jos partneriu, atranką, turi turėti galimybę pašalinti bet kurį kandidatą, kurio kapitalo dalių ji turi, nors ir netiesiogiai, jeigu dėl tokio dalyvavimo valdant kapitalą faktiškai nepaisoma mišraus kapitalo bendrovės kapitalo paskirstymo, nustatyto pirkimo dokumentuose, tarp minėtos perkančiosios organizacijos ir jos partnerio, ir kyla abejonių dėl jos partnerio ekonominio ir finansinio pajėgumo be perkančiosios organizacijos įsikišimo vykdyti pareigas, jai kylančias pagal tokią mišrią sutartį.
Taigi toks reikalavimas leidžia užtikrinti, kaip nustatyta Direktyvos 2014/24 58 straipsnio 1 dalyje, kad ekonominės veiklos vykdytojai turėtų ekonominių ir finansinių pajėgumų, būtinų įsipareigojimams pagal atitinkamą mišrią sutartį įvykdyti.
Be to, su sąlyga, kad tai patikrins prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, šis reikalavimas neviršija to, kas būtina siekiant užtikrinti perkančiosios organizacijos siekiamą tikslą, t. y. neprisiimti ekonominio įsipareigojimo, net ir netiesioginio, viršijančio mišraus kapitalo bendrovės kapitalo dalį, kurią įsigyti perkančioji organizacija išreiškė ketinimą pirkimo dokumentuose. Toks reikalavimas galėtų būti laikomas neproporcingu tik tuo atveju, jeigu pagal taikytinus nacionalinės teisės aktus arba atitinkamas sutarčių nuostatas būtų neįmanoma, kad perkančiosios organizacijos ir ekonominės veiklos vykdytojo, kurio kapitalo dalis tiesiogiai ar netiesiogiai priklauso organizacijai, įsteigtai mišraus kapitalo bendrovei vykdant veiklą, šiai perkančiajai organizacijai kiltų kokia nors papildoma ekonominė rizika, net ir netiesioginė, dėl tokio dalyvavimo valdant partnerio kapitalą.
Trečia, reikia pridurti, kad pagal vienodo požiūrio ir skaidrumo principus, nurodytus šio sprendimo 83 punkte, reikalaujama, kad visos sutarties skyrimo procedūros sąlygos ir taisyklės pirkimo dokumentuose būtų suformuluotos aiškiai, tiksliai ir nedviprasmiškai, kad leistų visiems deramai informuotiems ir rūpestingiems kandidatams ir dalyviams suprasti jų tikslią reikšmę ir juos aiškinti vienodai, o perkančiajai organizacijai – veiksmingai patikrinti, ar dalyvių pasiūlymai atitinka konkrečiam pirkimui taikomus kriterijus (šiuo klausimu žr. 2018 m. gruodžio 19 d. Sprendimo Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust ir Coopservice,
C‑216/17
,
EU:C:2018:1034
,
punktą ir 2021 m. birželio 17 d. Sprendimo Simonsen & Weel,
C‑23/20
,
EU:C:2021:490
,
punktą).
Taigi prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turi patikrinti, ar šiuo atveju iš pirkimo dokumentų buvo galima aiškiai, tiksliai ir nedviprasmiškai daryti išvadą, kad bus atsižvelgta į Romos miesto netiesiogiai turimas ekonominės veiklos vykdytojų, pretenduojančių tapti jo partneriais, kapitalo dalis, siekiant nustatyti, ar jie turi pakankamai ekonominių ir finansinių pajėgumų.
Iš viso to, kas išdėstyta, matyti, kad Direktyvos 2014/24 58 straipsnis turi būti aiškinamas taip, kad perkančioji organizacija gali pašalinti ekonominės veiklos vykdytoją iš procedūros, kuria siekiama, pirma, įsteigti mišraus kapitalo bendrovę ir, antra, skirti šiai bendrovei viešojo paslaugų pirkimo sutartį, kai šis pašalinimas pateisinamas tuo, kad dėl perkančiosios organizacijos netiesioginio dalyvavimo valdant šio ekonominės veiklos vykdytojo kapitalą būtų faktiškai viršijama maksimali šios perkančiosios organizacijos dalyvavimo valdant šios bendrovės kapitalą riba, nustatyta konkurso dokumentuose, jeigu ta perkančioji organizacija pasirinktų šį ekonominės veiklos vykdytoją kaip dalininką, su sąlyga, kad dėl tokio viršijimo padidėtų tai pačiai perkančiajai organizacijai tenkanti ekonominė rizika.
Dėl Direktyvos 2014/23
Jeigu pagrindinėje byloje nagrinėjamos sutarties dalis, susijusi su pagalbinių mokyklinių paslaugų skyrimu, turėtų būti laikoma „paslaugų koncesija“, kaip tai suprantama pagal Direktyvos 2014/23 5 straipsnio 1 dalies b punktą, pirmiausia reikia pažymėti, kad numatoma šios dalies, taigi, ir visos pagrindinėje byloje nagrinėjamos sutarties, vertė gerokai viršija ribą, kurią pasiekus, remiantis šios direktyvos 8 straipsniu, taikoma ši direktyva.
Antra, dėl priežasčių, analogiškų išdėstytoms šio sprendimo 73–77 punktuose, šios direktyvos 17 straipsnio 1 ir 4 dalys netaikytinos pagrindinėje byloje.
Trečia, dėl motyvų, analogiškų išdėstytiems šio sprendimo 78–80 punktuose, reikia remtis prielaida, kurią vis dėlto turi patikrinti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, kad pagal Direktyvos 2014/23 20 straipsnio 1 dalies antrą pastraipą pagrindinėje byloje nagrinėjamai paslaugų koncesijai netaikoma šios direktyvos 19 straipsnyje nustatyta supaprastinta sutarties sudarymo tvarka, nes pagrindinėje byloje nagrinėjamų paslaugų, kurioms gali būti taikomas minėtos direktyvos IV priedas, numatoma vertė nėra didesnė nei kitų koncesijos dalyką sudarančių paslaugų vertė.
Ketvirta, dėl motyvų, analogiškų išdėstytiems šio sprendimo 82–93 punktuose, reikia konstatuoti, kad pagal Direktyvos 2014/23 38 straipsnį perkančiajai organizacijai leidžiama atsižvelgti į galimą jos netiesioginį dalyvavimą valdant ekonominės veiklos vykdytojų, pareiškusių suinteresuotumą tapti jos partneriais, kapitalą, siekiant nustatyti, ar mišraus kapitalo bendrovės įsteigimas su tokiais subjektais netrukdytų jai faktiškai laikytis dalyvavimo valdant šios bendrovės kapitalą ribos, kurią ši organizacija pati nusistatė. Pagal šį 38 straipsnį taip pat iš esmės leidžiama pašalinti iš paslaugų koncesijos sudarymo procedūros bet kurį ekonominės veiklos vykdytoją, kuris dėl to, kad perkančioji organizacija turi, nors ir netiesiogiai, dalį jo kapitalo, negali būti šios perkančiosios organizacijos partneris, nes faktiškai būtų viršijama maksimali leidžiama kapitalo dalis šioje mišraus kapitalo bendrovėje, nustatyta perkančiosios organizacijos.
Iš viso to, kas išdėstyta, matyti, kad Direktyvos 2014/23 38 straipsnis turi būti aiškinamas taip, kad perkančioji organizacija gali pašalinti ekonominės veiklos vykdytoją iš procedūros, kuria siekiama, pirma, įsteigti mišraus kapitalo bendrovę, ir, antra, skirti šiai bendrovei paslaugų koncesiją, kai šis pašalinimas pateisinamas tuo, kad dėl perkančiosios organizacijos netiesioginio dalyvavimo valdant šio ekonominės veiklos vykdytojo kapitalą būtų faktiškai viršijama maksimali šios perkančiosios organizacijos dalyvavimo valdant šios bendrovės kapitalą riba, nustatyta konkurso dokumentuose, jeigu ši perkančioji organizacija pasirinktų šį ekonominės veiklos vykdytoją kaip dalininką, su sąlyga, kad dėl tokio viršijimo padidėtų tai pačiai perkančiajai organizacijai tenkanti ekonominė rizika.
Dėl bylinėjimosi išlaidų
Kadangi šis procesas pagrindinės bylos šalims yra vienas iš etapų prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo nagrinėjamoje byloje, bylinėjimosi išlaidų klausimą turi spręsti šis teismas. Išlaidos, susijusios su pastabų pateikimu Teisingumo Teismui, išskyrus tas, kurias patyrė minėtos šalys, nėra atlygintinos.

Remdamasis šiais motyvais, Teisingumo Teismas (ketvirtoji kolegija) nusprendžia:

1.
2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2014/24/ES dėl viešųjų pirkimų, kuria panaikinama Direktyva 2004/18/EB, iš dalies pakeistos 2017 m. gruodžio 18 d. Komisijos deleguotuoju reglamentu (ES) 2017/2365, 58 straipsnis turi būti aiškinamas taip, kad perkančioji organizacija gali pašalinti ekonominės veiklos vykdytoją iš procedūros, kuria siekiama, pirma, įsteigti mišraus kapitalo bendrovę ir, antra, skirti šiai bendrovei viešojo paslaugų pirkimo sutartį, kai šis pašalinimas pateisinamas tuo, kad dėl perkančiosios organizacijos netiesioginio dalyvavimo valdant šio ekonominės veiklos vykdytojo kapitalą būtų faktiškai viršijama maksimali šios perkančiosios organizacijos dalyvavimo valdant šios bendrovės kapitalą riba, nustatyta konkurso dokumentuose, jeigu ši perkančioji organizacija pasirinktų šį ekonominės veiklos vykdytoją kaip dalininką, su sąlyga, kad dėl tokio viršijimo padidėtų tai pačiai perkančiajai organizacijai tenkanti ekonominė rizika.

2.
2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2014/23/ES dėl koncesijos sutarčių suteikimo, iš dalies pakeistos 2017 m. gruodžio 18 d. Komisijos deleguotuoju reglamentu (ES) 2017/2366, 38 straipsnis turi būti aiškinamas taip, kad perkančioji organizacija gali pašalinti ekonominės veiklos vykdytoją iš procedūros, kuria siekiama, pirma, įsteigti mišraus kapitalo bendrovę ir, antra, skirti šiai bendrovei paslaugų koncesiją, kai šis pašalinimas pateisinamas tuo, kad dėl perkančiosios organizacijos netiesioginio dalyvavimo valdant šio ekonominės veiklos vykdytojo kapitalą būtų faktiškai viršijama maksimali šios perkančiosios organizacijos dalyvavimo valdant šios bendrovės kapitalą riba, nustatyta konkurso dokumentuose, jeigu ši perkančioji organizacija pasirinktų šį ekonominės veiklos vykdytoją kaip dalininką, su sąlyga, kad dėl tokio viršijimo padidėtų tai pačiai perkančiajai organizacijai tenkanti ekonominė rizika.

Parašai.
(
*1
)	Proceso kalba: italų.