CELEX: 62017CJ0328
Προδικαστική παραπομπή
Δημόσιες συμβάσεις
Διαδικασίες προσφυγών
Οδηγία 89/665/ΕΟΚ
Άρθρο 1, παράγραφος 3
Οδηγία 92/13/ΕΟΚ
Άρθρο 1, παράγραφος 3
Δικαίωμα προσφυγής που εξαρτάται από την προϋπόθεση να έχει υποβληθεί προσφορά στο πλαίσιο της διαδικασίας συνάψεως της συμβάσεως

Η αίτηση προδικαστικής αποφάσεως αφορά την ερμηνεία του άρθρου 1, παράγραφοι 1 έως 3, καθώς και του άρθρου 2, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για το συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων (
ΕΕ 1989, L 395, σ. 33
), όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 2007/66/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 11ης Δεκεμβρίου 2007 (
ΕΕ 2007, L 335, σ. 31
) (στο εξής: οδηγία 89/665).
Η αίτηση αυτή υποβλήθηκε στο πλαίσιο ένδικης διαφοράς μεταξύ, αφενός, των Amt Azienda Trasporti e Mobilità SpA, Atc Esercizio SpA, Atp Esercizio Srl, Riviera Trasporti SpA και Tpl Linea Srl (στο εξής: Amt κ.λπ.) και, αφετέρου, της Agenzia regionale per il trasporto pubblico locale SpA (Περιφερειακής υπηρεσίας τοπικών δημόσιων μεταφορών, Ιταλία, στο εξής: Υπηρεσία), σχετικά με την απόφαση της δεύτερης να προκηρύξει ανεπίσημο διαγωνισμό για την ανάθεση της υπηρεσίας δημοσίων μεταφορών εντός της Regione per la Liguria (Περιφέρειας Λιγουρίας, Ιταλία, στο εξής: Περιφέρεια).
Το νομικό πλαίσιο
Το δίκαιο της Ένωσης
Η οδηγία 89/665
Το άρθρο 1 της οδηγίας 89/665, που φέρει τον τίτλο «Πεδίο εφαρμογής και διαθεσιμότητα των διαδικασιών προσφυγής», ορίζει τα εξής:
«1.   Η παρούσα οδηγία εφαρμόζεται στις συμβάσεις στις οποίες αναφέρεται η οδηγία 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών [(
ΕΕ 2004, L 134, σ. 114
)], εκτός εάν οι εν λόγω συμβάσεις εξαιρούνται κατ’ εφαρμογή των άρθρων 10 έως 18 της ανωτέρω οδηγίας.
[…]
Τα κράτη μέλη λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα ώστε, όσον αφορά τις συμβάσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας [2004/18], οι αποφάσεις που λαμβάνουν οι αναθέτουσες αρχές να υπόκεινται στην άσκηση αποτελεσματικών και, ιδίως, όσο το δυνατόν ταχύτερων προσφυγών, υπό τις προϋποθέσεις που θέτουν τα άρθρα 2 έως 2στ της παρούσας οδηγίας, λόγω του ότι οι αποφάσεις αυτές έχουν ληφθεί κατά παράβαση της [ενωσιακής] νομοθεσίας περί δημοσίων συμβάσεων ή των εθνικών κανόνων που μεταφέρουν την εν λόγω νομοθεσία.
2.   Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε να μην υφίσταται καμία διάκριση μεταξύ των επιχειρήσεων που ισχυρίζονται ότι υπέστησαν ζημία στο πλαίσιο διαδικασίας ανάθεσης συμβάσεως του δημοσίου, λόγω της διάκρισης που γίνεται με την παρούσα οδηγία μεταξύ των εθνικών κανόνων που εφαρμόζουν το [ενωσιακό] δίκαιο και των άλλων εθνικών κανόνων.
3.   Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε οι διαδικασίες προσφυγής να είναι διαθέσιμες, σύμφωνα με τους κανόνες που είναι δυνατό να θεσπίζουν τα κράτη μέλη, τουλάχιστον σε οιοδήποτε πρόσωπο έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση και το οποίο υπέστη ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εικαζόμενη παράβαση.
[…]»
Το άρθρο 2, παράγραφος 1, της ως άνω οδηγίας, που αφορά τις «[α]παιτήσεις για τις διαδικασίες προσφυγής», προβλέπει τα εξής:
«Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε τα μέτρα που λαμβάνονται όσον αφορά τις διαδικασίες προσφυγής που ορίζει το άρθρο 1 να προβλέπουν τις αναγκαίες εξουσίες προκειμένου:
[…]
β)
να ακυρώσουν ή να διασφαλίσουν την ακύρωση των παράνομων αποφάσεων, και ιδίως να καταργούν τις τεχνικές, οικονομικές και χρηματοδοτικές προδιαγραφές που εισάγουν διακρίσεις και περιλαμβάνονται στα έγγραφα με τα οποία καλούνται οι ενδιαφερόμενοι να συμμετάσχουν στο διαγωνισμό, στις συγγραφές υποχρεώσεων ή σε οποιοδήποτε άλλο έγγραφο που έχει σχέση με τη διαδικασία σύναψης της συγκεκριμένης σύμβασης·
[…]».
Η οδηγία 92/13
Υπό τον τίτλο «Πεδίο εφαρμογής και διαθεσιμότητα των διαδικασιών προσφυγής», το άρθρο 1 της οδηγίας 92/13/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 25ης Φεβρουαρίου 1992, για το συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων σχετικά με την εφαρμογή των κοινοτικών κανόνων στις διαδικασίες σύναψης των συμβάσεων φορέων οι οποίοι λειτουργούν στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών (
ΕΕ 1992, L 76, σ. 14
), όπως τροποποιήθηκε από την οδηγία 2007/66 (στο εξής: οδηγία 92/13), προβλέπει στην παράγραφο 3 τα ακόλουθα:
«Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε οι διαδικασίες προσφυγής να είναι διαθέσιμες, σύμφωνα με τους κανόνες που είναι δυνατό να θεσπίζουν τα κράτη μέλη, τουλάχιστον σε οιοδήποτε πρόσωπο έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση και το οποίο υπέστη ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εικαζόμενη παράβαση.»
Η οδηγία 2004/17
Το άρθρο 1 της οδηγίας 2004/17/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών (
ΕΕ 2004, L 134, σ. 1
), που αφορούσε τους «[β]ασικούς όρους», όριζε στην παράγραφο 3, στοιχείο βʹ, τα εξής:
«Ως “σύμβαση παραχώρησης υπηρεσιών”, νοείται μια σύμβαση η οποία παρουσιάζει τα ίδια χαρακτηριστικά με μια σύμβαση υπηρεσιών, εκτός από το γεγονός ότι το εργολαβικό αντάλλαγμα συνίσταται είτε αποκλειστικά στο δικαίωμα εκμετάλλευσης της υπηρεσίας είτε στο δικαίωμα αυτό σε συνδυασμό με καταβολή αμοιβής.»
Το άρθρο 5 της ως άνω οδηγίας, υπό τον τίτλο «Υπηρεσίες μεταφορών», προέβλεπε στην παράγραφο 1, μεταξύ άλλων, τα εξής:
«Η παρούσα οδηγία εφαρμόζεται στις δραστηριότητες που αποσκοπούν στη διάθεση ή την εκμετάλλευση δικτύων που παρέχουν υπηρεσίες στο κοινό στους τομείς των μεταφορών με σιδηρόδρομο, αυτόματα συστήματα, τραμ, τρόλεϊ, λεωφορεία ή καλώδιο.»
Το άρθρο 18 της εν λόγω οδηγίας, που έφερε τον τίτλο «Συμβάσεις παραχώρησης έργων και υπηρεσιών», είχε ως εξής:
«Η παρούσα οδηγία δεν εφαρμόζεται στις συμβάσεις παραχώρησης έργων ή υπηρεσιών, όπως ορίζονται στο άρθρο 1, παράγραφος 3, οι οποίες ανατίθενται από αναθέτοντες φορείς κατά την άσκηση μιας ή περισσοτέρων από τις δραστηριότητες που αναφέρονται στα άρθρα 3 έως 7, όταν οι παραχωρήσεις αυτές γίνονται για την άσκηση των εν λόγω δραστηριοτήτων.»
Ο κανονισμός 1370/2007
Το άρθρο 5 του κανονισμού (ΕΚ) 1370/2007 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 23ης Οκτωβρίου 2007, για τις δημόσιες επιβατικές σιδηροδρομικές και οδικές μεταφορές και την κατάργηση των κανονισμών του Συμβουλίου (ΕΟΚ) αριθ. 1191/69 και (ΕΟΚ) αριθ. 1107/70 (
ΕΕ 2007, L 315, σ. 1
), που φέρει τον τίτλο «Ανάθεση συμβάσεων παροχής δημόσιας υπηρεσίας», έχει ως εξής:
«1.   Οι συμβάσεις παροχής δημόσιας υπηρεσίας ανατίθενται σύμφωνα με τους κανόνες που καθορίζονται στον παρόντα κανονισμό. Ωστόσο, οι συμβάσεις υπηρεσιών ή οι συμβάσεις παροχής δημόσιας υπηρεσίας, όπως ορίζονται με την οδηγία [2004/17] ή την οδηγία [2004/18], για την παροχή δημοσίων υπηρεσιών επιβατικών μεταφορών με το λεωφορείο ή το τραμ, ανατίθενται σύμφωνα με τις διαδικασίες που προβλέπουν οι εν λόγω οδηγίες, εφόσον οι συμβάσεις αυτές δεν λαμβάνουν μορφή συμβάσεων παραχώρησης υπηρεσιών κατά τα οριζόμενα στις οδηγίες αυτές. Όταν οι συμβάσεις ανατίθενται σύμφωνα με τις οδηγίες [2004/17] ή [2004/18], οι διατάξεις των παραγράφων 2 έως 6 του παρόντος άρθρου δεν εφαρμόζονται.
[…]
7.   Τα κράτη μέλη λαμβάνουν τα απαιτούμενα μέτρα με σκοπό να εξασφαλίσουν ότι οι αποφάσεις που λαμβάνονται σύμφωνα με τις παραγράφους 2 έως 6 μπορούν να αναθεωρηθούν με αποτελεσματικότητα και ταχύτητα, μετά από αίτημα ατόμου που έχει ή είχε συμφέρον να συνάψει συγκεκριμένη σύμβαση ή που ζημιώθηκε ή κινδυνεύει να ζημιωθεί από κατ’ ισχυρισμόν παράβαση, με την αιτιολογία ότι αυτές οι αποφάσεις έχουν παραβιάσει το [ενωσιακό] δίκαιο ή τους εθνικούς κανόνες περί εφαρμογής του.
[…]»
Το ιταλικό δίκαιο
Το άρθρο 100 του codice di procedura civile (κώδικα πολιτικής δικονομίας), όπως ίσχυε κατά τον χρόνο των πραγματικών περιστατικών της διαφοράς της κύριας δίκης, όριζε ότι «[γ]ια την άσκηση αγωγής ή για την αντίκρουσή της πρέπει να στοιχειοθετείται σχετικό συμφέρον».
Δυνάμει του άρθρου 39, παράγραφος 1, του παραρτήματος I του decreto legislativo n. 104 – Codice del processo amministrativo (νομοθετικού διατάγματος αριθ. 104, περί του κώδικα διοικητικής δικονομίας), της 2ας Ιουλίου 2010 (τακτικό συμπλήρωμα GURI αριθ. 156, της 7ης Ιουλίου 2010), «[γ]ια κάθε ζήτημα το οποίο δεν ρυθμίζεται από τον παρόντα κώδικα εφαρμόζονται οι διατάξεις του κώδικα πολιτικής δικονομίας, στο μέτρο που συνάδουν προς γενικές αρχές ή αποτελούν έκφρασή τους».
Το άρθρο 3bis του decreto-legge n. 138 (πράξεως νομοθετικού περιεχομένου αριθ. 138), της 13ης Αυγούστου 2011 (GURI αριθ. 188, της 13ης Αυγούστου 2011), που τροποποιήθηκε και μετατράπηκε σε νόμο με τον νόμο 148 της 14ης Σεπτεμβρίου 2011 (στο εξής: πράξη νομοθετικού περιεχομένου 138/2011), προβλέπει ότι, καταρχήν, η εκμετάλλευση των τοπικών δημόσιων υπηρεσιών πρέπει να λαμβάνει χώρα σε επαρχιακό επίπεδο.
Δυνάμει του άρθρου 9, παράγραφος 1, και του άρθρου 14, παράγραφος 1, του Legge regionale n. 33 (Riforma del sistema del trasporto pubblico regionale e locale) [περιφερειακού νόμου αριθ. 33 (Μεταρρύθμιση του περιφερειακού και τοπικού συστήματος δημόσιων μεταφορών)], της 7ης Νοεμβρίου 2013 (στο εξής: περιφερειακός νόμος 33/2013), η υπηρεσία δημοσίων μεταφορών εντός της Περιφέρειας έπρεπε να ανατίθεται ως ενιαία παρτίδα για ολόκληρο το έδαφος της Περιφέρειας με δυνατότητα επεκτάσεως στις σιδηροδρομικές μεταφορές.
Ο legge regionale n. 19 Modifiche alla [legge regionale n. 33] (περιφερειακός νόμος αριθ. 19 περί τροποποιήσεως του περιφερειακού νόμου αριθ. 33) της 9ης Αυγούστου 2016 (στο εξής: περιφερειακός νόμος 19/2016), ο οποίος άρχισε να ισχύει στις 12 Αυγούστου 2016, τροποποίησε τα άρθρα 9 και 14 του περιφερειακού νόμου 33/2013. Ο νόμος αυτός προβλέπει ότι εφεξής οι υπηρεσίες χερσαίων και θαλάσσιων μεταφορών δεν πρέπει να ανατίθενται ως ενιαία παρτίδα που καλύπτει ολόκληρο το έδαφος της Περιφέρειας αλλά ως τέσσερις παρτίδες που αφορούν τέσσερις ομοιογενείς εδαφικές ζώνες.
Η διαφορά της κύριας δίκης και το προδικαστικό ερώτημα
Οι Amt κ.λπ. άσκησαν ενώπιον του Tribunale amministrativo regionale per la Liguria (διοικητικού πρωτοδικείου περιφέρειας Λιγουρίας, Ιταλία) προσφυγή με αίτημα την ακύρωση διαφόρων πράξεων με τις οποίες η Υπηρεσία προκήρυξε ανεπίσημο διαγωνισμό για την ανάθεση της υπηρεσίας δημοσίων μεταφορών εντός της Περιφέρειας.
Οι εταιρίες αυτές, οι οποίες ήταν μέχρι τότε πάροχοι υπηρεσιών τοπικών δημοσίων μεταφορών σε επαρχιακό ή υποεπαρχιακό επίπεδο, αμφισβητούν επί της αρχής τους όρους προκηρύξεως και διεξαγωγής της διαδικασίας διαγωνισμού. Η προσφυγή τους βάλλει ιδίως κατά της προκηρύξεως για την επιλογή των οικονομικών φορέων. Στην προκήρυξη αυτή, η Υπηρεσία διευκρίνισε ότι η υπηρεσία δημοσίων μεταφορών της Περιφέρειας θα ανατίθετο εφεξής ως ενιαία παρτίδα που θα κάλυπτε ολόκληρο το έδαφος της Περιφέρειας.
Θεωρώντας ότι η καθεμία τους ατομικά αδυνατούσε να παράσχει την υπηρεσία δημοσίων μεταφορών στο επίπεδο της Περιφέρειας, οι Amt κ.λπ. δεν υπέβαλαν προσφορές. Προσέφυγαν όμως ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου προκειμένου να προσβάλουν την απόφαση της Υπηρεσίας να προβεί, ως αναθέτουσα αρχή, σε ανάθεση της επίμαχης στην κύρια δίκη συμβάσεως ως ενιαίας παρτίδας που θα κάλυπτε ολόκληρο το έδαφος της Περιφέρειας. Ειδικότερα, φρονούν ότι η απόφαση αυτή αντιβαίνει στο άρθρο 3bis της πράξεως νομοθετικού περιεχομένου 138/2011, δυνάμει του οποίου, καταρχήν, η εκμετάλλευση των τοπικών δημόσιων υπηρεσιών πρέπει να λαμβάνει χώρα σε επαρχιακό επίπεδο, αλλά και σε διάφορα άρθρα του ιταλικού Συντάγματος, καθώς και στα άρθρα 49 και 56 ΣΛΕΕ.
Προς στήριξη της προσφυγής τους, οι Amt κ.λπ. υποστηρίζουν ότι οικονομικός φορέας που αμφισβητεί επί της αρχής τους όρους διαδικασίας διαγωνισμού στην οποία δεν μετέσχε αντλεί δικαίωμα προσφυγής από το άρθρο 1, παράγραφος 3, και το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, της οδηγίας 89/665 όταν, δεδομένης της νομοθεσίας σχετικά με τον διαγωνισμό, είναι βέβαιο ή πολύ πιθανό ότι δεν θα μπορέσει να αναδειχτεί ανάδοχος της συμβάσεως.
Κατά το αιτούν δικαστήριο, σε μια εδαφική ζώνη που θα καθοριζόταν σε επαρχιακό επίπεδο, οι Amt κ.λπ. θα είχαν υψηλές πιθανότητες να τους ανατεθεί η επίμαχη σύμβαση, δεδομένου ότι παρείχαν την υπηρεσία δημοσίων μεταφορών της Περιφέρειας σε χρόνο κατά τον οποίο, πριν από την προκήρυξη του επίμαχου στην κύρια δίκη διαγωνισμού, η υπηρεσία αυτή ήταν οργανωμένη σε επαρχιακό επίπεδο. Αντιθέτως, προβλέποντας ότι ο διαγωνισμός αυτός δεν θα περιελάμβανε παρά μία μόνον παρτίδα που θα κάλυπτε ολόκληρο το έδαφος της Περιφέρειας, η προκήρυξη του διαγωνισμού κατέστησε σχεδόν μηδαμινές τις πιθανότητες να επιλεγεί μία εκ των προσφευγουσών της κύριας δίκης.
Εκτιμώντας, ως εκ τούτου, ότι θα έπρεπε να αναγνωριστεί σε αυτές δικαίωμα προσφυγής, το αιτούν δικαστήριο, με τη διάταξή του αριθ. 95 της 21ης Ιανουαρίου 2016, υπέβαλε στο Corte costituzionale (Συνταγματικό Δικαστήριο, Ιταλία) ερώτημα όσον αφορά τη συνταγματικότητα του άρθρου 9, παράγραφος 1, και του άρθρου 14, παράγραφος 1, του περιφερειακού νόμου 33/2013.
Πλην όμως, πριν εκδοθεί η απόφαση του Corte costituzionale (Συνταγματικού Δικαστηρίου), η Περιφέρεια εξέδωσε τον περιφερειακό νόμο 19/2016. Ο νόμος αυτός τροποποίησε τις διατάξεις των οποίων η συνταγματικότητα αμφισβητούνταν και προβλέπει ότι οι υπηρεσίες χερσαίων και θαλάσσιων μεταφορών δεν θα πρέπει πλέον να ανατίθενται ως ενιαία παρτίδα που καλύπτει ολόκληρο το έδαφος της Περιφέρειας αλλά ως τέσσερις παρτίδες που αντιστοιχούν σε τέσσερις ομοιογενείς εδαφικές ζώνες. Ακόμη, οι προς ανάθεση παρτίδες πρέπει να καθορίζονται κατά τρόπο που να εξασφαλίζει τη μέγιστη δυνατή συμμετοχή στον διαγωνισμό. Κατά το αιτούν δικαστήριο, εκδίδοντας τον νόμο 19/2016, ο περιφερειακός νομοθέτης ανταποκρίθηκε στις αιτιάσεις των Amt κ.λπ.
Παρά την τροποποίηση των άρθρων 9 και 14 του περιφερειακού νόμου 33/2013, το Corte costituzionale (Συνταγματικό Δικαστήριο) εξέτασε τη συνταγματικότητά τους, σύμφωνα με την αρχή tempus regit actum.
Στην απόφαση αριθ. 245 της 22ας Νοεμβρίου 2016, έκρινε απαράδεκτα τα ερωτήματα περί συνταγματικότητας έχοντας επισημάνει μεταξύ άλλων ότι «[η] πάγια διοικητική νομολογία δέχεται ότι μια επιχείρηση η οποία δεν συμμετέχει σε διαγωνισμό δεν μπορεί να προσβάλει τη σχετική διαδικασία ούτε την ανάθεση σε τρίτη επιχείρηση, διότι η νομική της κατάσταση δεν έχει αρκούντως ιδιαίτερο χαρακτήρα, ανάγεται δε σε απλό πραγματικό ενδιαφέρον […]».
Παρέκκλιση από τον ως άνω κανόνα είναι πάντως δυνατή όταν η προσφεύγουσα επιχείρηση προσβάλλει μεταξύ άλλων ρήτρες της προκηρύξεως του διαγωνισμού που την αποκλείουν ευθέως ή ρήτρες που επιβάλλουν υποχρεώσεις προδήλως παράλογες ή εντελώς δυσανάλογες ή που καθιστούν αδύνατη αυτή καθαυτή την υποβολή προσφοράς.
Στην απόφαση 245, το Corte costituzionale (Συνταγματικό Δικαστήριο) έκρινε ότι «[η] εν προκειμένω εξεταζόμενη περίπτωση δεν συγκαταλέγεται μεταξύ των εξαιρετικών αυτών περιπτώσεων, όπως προκύπτει από το ίδιο το σκεπτικό της αποφάσεως περί παραπομπής ενώπιον του Συνταγματικού Δικαστηρίου, στο οποίο επισημαίνεται ότι οι προσβαλλόμενες ρήτρες έχουν επίπτωση στις πιθανότητες των προσφευγουσών να τους ανατεθεί η σύμβαση, οι οποίες “καθίστανται σχεδόν μηδαμινές”, ενώ αν ο διαγωνισμός διοργανωνόταν σε επαρχιακό επίπεδο και διαιρούνταν σε παρτίδες, οι ως άνω επιχειρήσεις “θα είχαν υψηλές πιθανότητες να τους ανατεθεί η υπηρεσία, έστω και μόνο λόγω του πλεονεκτήματος ότι ήταν οι προηγούμενες διαχειρίστριες της υπηρεσίας αυτής”. Από το εν λόγω σκεπτικό δεν προκύπτει η ύπαρξη βεβαίου και ενεστώτος εμποδίου συμμετοχής στον διαγωνισμό αλλά προοπτική μιας ενδεχόμενης μόνο βλάβης την οποία μπορεί να επικαλεστεί μόνον όποιος μετέσχε στη διαδικασία και αποκλειστικώς και μόνο κατά το πέρας της, σε περίπτωση που δεν του ανατεθεί η σύμβαση».
Το αιτούν δικαστήριο επισημαίνει ότι, με βάση την ερμηνεία της δικονομικής προϋποθέσεως του εννόμου συμφέροντος στην απόφαση αυτή του Corte costituzionale (Συνταγματικού Δικαστηρίου), προσφυγή επιχειρήσεως η οποία δεν μετέσχε στον διαγωνισμό είναι απαράδεκτη στην περίπτωση που είναι πολύ πιθανόν, αλλά όχι απολύτως βέβαιο, ότι, λόγω του τρόπου με τον οποίο η αναθέτουσα αρχή διάρθρωσε τον διαγωνισμό, ιδίως διά της διαιρέσεως σε παρτίδες, ή λόγω της εφαρμοστέας στον διαγωνισμό νομοθεσίας, η ως άνω επιχείρηση δεν μπορεί να αναδειχτεί ανάδοχος της επίμαχης συμβάσεως. Εξ αυτού συνάγει ότι προϋπόθεση για την πρόσβαση στη δικαστική προστασία είναι ως εκ τούτου, κατά τρόπο οιονεί συστηματικό, η συμμετοχή στον διαγωνισμό, η οποία συνεπάγεται αφεαυτής σημαντικές δαπάνες, ακόμη και στην περίπτωση που η επιχείρηση προτίθεται να αμφισβητήσει τη νομιμότητα αυτού καθαυτόν του διαγωνισμού για τον λόγο ότι περιορίζει υπέρμετρα τον ανταγωνισμό.
Παρά την απόφαση της Υπηρεσίας να μη δώσει συνέχεια στον διαγωνισμό μετά την έκδοση του νόμου 19/2016, το αιτούν δικαστήριο επιθυμεί να ερωτήσει το Δικαστήριο αν το άρθρο 1, παράγραφος 3, και το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, της οδηγίας 89/665 πρέπει να ερμηνευθούν υπό την έννοια ότι, υπό τις περιστάσεις της υποθέσεως της κύριας δίκης, απονέμουν δικαίωμα προσφυγής σε οικονομικό φορέα ο οποίος δεν υπέβαλε προσφορά λόγω του ότι ήταν βέβαιο ή πολύ πιθανό ότι δεν μπορούσε να αναδειχτεί ανάδοχος της επίμαχης συμβάσεως.
Η απάντηση του Δικαστηρίου έχει αποφασιστική σημασία για την εκφορά κρίσεως επί του παραδεκτού της ασκηθείσας προσφυγής και, κατά συνέπεια, επί της κατανομής των δικαστικών εξόδων στην υπόθεση της κύριας δίκης.
Στο πλαίσιο αυτό, το Tribunale amministrativo regionale per la Liguria (διοικητικό πρωτοδικείο περιφέρειας Λιγουρίας) αποφάσισε να αναστείλει τη διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο το ακόλουθο προδικαστικό ερώτημα:
«Προσκρούει στο άρθρο 1, παράγραφοι 1, 2 και 3, και στο άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, της οδηγίας [89/665] εθνική κανονιστική ρύθμιση η οποία αναγνωρίζει τη δυνατότητα προσβολής των πράξεων διαδικασίας διαγωνισμού μόνο στους οικονομικούς φορείς που υπέβαλαν αίτηση συμμετοχής στην εν λόγω διαδικασία, ακόμη και όταν με την ένδικη προσφυγή επιδιώκεται η επί της αρχής αμφισβήτηση της διαδικασίας, καθόσον από τους όρους του διαγωνισμού προκύπτει εξαιρετικά υψηλή πιθανότητα μη αναθέσεως της συμβάσεως;»
Επί του προδικαστικού ερωτήματος
Επί του παραδεκτού
Στις γραπτές παρατηρήσεις τους, τόσο η Ιταλική και η Ισπανική Κυβέρνηση όσο και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή υποστήριξαν ότι η αίτηση προδικαστικής αποφάσεως ήταν απαράδεκτη διότι το υποβαλλόμενο ερώτημα ήταν υποθετικό, στο μέτρο που η διαφορά της κύριας δίκης κατέστη άνευ αντικειμένου αφότου η αναθέτουσα αρχή δήλωσε ότι δεν θα δινόταν συνέχεια στον διαγωνισμό. Η Ιταλική Κυβέρνηση προέβαλε επίσης απαράδεκτο της αιτήσεως προδικαστικής αποφάσεως για τον λόγο ότι εξακολουθούν να υπάρχουν αμφιβολίες για τη φύση της συμβάσεως που η Υπηρεσία επιθυμούσε να συνάψει με τον αντισυμβαλλόμενό της κατόπιν του διαγωνισμού στον οποίον τελικώς δεν δόθηκε συνέχεια.
Επί του υποθετικού χαρακτήρα του προδικαστικού ερωτήματος
Υπενθυμίζεται ότι, κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, στο πλαίσιο της προβλεπόμενης από το άρθρο 267 ΣΛΕΕ κατανομής των δικαιοδοτικών καθηκόντων μεταξύ των εθνικών δικαστηρίων και του Δικαστηρίου, ο εθνικός δικαστής, ο οποίος αποκλειστικώς έχει άμεση γνώση των πραγματικών περιστατικών της υποθέσεως της οποίας έχει επιληφθεί καθώς και των επιχειρημάτων που προέβαλαν οι διάδικοι και ο οποίος θα πρέπει να αναλάβει την ευθύνη της εκδοθησομένης αποφάσεως είναι ο πλέον κατάλληλος να εκτιμήσει, βάσει των ιδιαιτεροτήτων της κάθε υποθέσεως και έχοντας πλήρη γνώση όλων των σχετικών στοιχείων, τόσο την αναγκαιότητα μιας προδικαστικής αποφάσεως για την έκδοση της δικής του αποφάσεως όσο και το λυσιτελές των ερωτημάτων που υποβάλλει στο Δικαστήριο (βλ. μεταξύ άλλων, υπό την έννοια αυτή, αποφάσεις της 22ας Ιουνίου 2000, Marca Mode,
C-425/98
,
EU:C:2000:339
, σκέψη
, και της 1ης Απριλίου 2008, Gouvernement de la Communauté française και gouvernement wallon,
C-212/06
,
EU:C:2008:178
, σκέψη
).
Επομένως, από τη στιγμή που τα ως άνω ερωτήματα αφορούν την ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης, το Δικαστήριο οφείλει, καταρχήν, να αποφανθεί (απόφαση της 17ης Απριλίου 2007, AGM-COS.MET,
C-470/03
,
EU:C:2007:213
, σκέψη
).
Συνεπώς, το τεκμήριο λυσιτέλειας των προδικαστικών ερωτημάτων που υποβάλλουν τα εθνικά δικαστήρια δεν μπορεί να ανατραπεί παρά μόνο σε εξαιρετικές περιπτώσεις, ιδίως δε όταν προκύπτει προδήλως ότι η ερμηνεία των διατάξεων του δικαίου της Ένωσης που ζητείται με τα ερωτήματα αυτά δεν έχει καμία σχέση με το υποστατό ή το αντικείμενο της διαφοράς της κύριας δίκης (βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 15ης Δεκεμβρίου 1995, Bosman,
C-415/93
,
EU:C:1995:463
, σκέψη
, της 7ης Σεπτεμβρίου 1999, Beck και Bergdorf,
C‑355/97
,
EU:C:1999:391
, σκέψη
, και της 1ης Απριλίου 2008, Gouvernement de la Communauté française και gouvernement wallon,
C-212/06
,
EU:C:2008:178
, σκέψη
).
Ειδικότερα, η απόρριψη αιτήσεως εθνικού δικαστηρίου είναι δυνατή μόνον εάν προκύπτει ότι υφίσταται καταστρατήγηση της διαδικασίας του άρθρου 267 ΣΛΕΕ και το Δικαστήριο καλείται στην ουσία να αποφανθεί επί κατασκευασμένης διαφοράς ή εάν το δίκαιο της Ένωσης προδήλως δεν μπορεί να εφαρμοστεί, ούτε άμεσα ούτε έμμεσα, επί των περιστάσεων της υποθέσεως (βλ., υπό την έννοια αυτή, αποφάσεις της 18ης Οκτωβρίου 1990, Dzodzi,
C-297/88 και C-197/89
,
EU:C:1990:360
, σκέψη
, και της 17ης Ιουλίου 1997, Leur-Bloem,
C-28/95
,
EU:C:1997:369
, σκέψη
).
Εν προκειμένω, είναι αναμφισβήτητο ότι το παραδεκτό της προσφυγής ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου εξαρτιόταν οπωσδήποτε από το κατά πόσον οι προσφεύγουσες της κύριας δίκης διέθεταν, βάσει του δικαίου της Ένωσης, το δικαίωμα να προσφύγουν κατά της προκηρύξεως του διαγωνισμού που δημοσίευσε η Υπηρεσία. Βεβαίως, το κύριο αντικείμενο της προσφυγής εξέλιπε λόγω της αποφάσεως της Υπηρεσίας να μη δώσει συνέχεια στον διαγωνισμό μετά την έκδοση του νόμου 19/2016.
Πλην όμως, σε αντίθεση προς τις περιστάσεις της υποθέσεως επί της οποίας εκδόθηκε η διάταξη του Δικαστηρίου της 14ης Οκτωβρίου 2010, Reinke (
C-336/08
, μη δημοσιευθείσα,
EU:C:2010:604
), η διαφορά της κύριας δίκης δεν κρίθηκε επί της ουσίας.
Τέλος, μολονότι η εξέταση του ζητήματος αν, υπό τις περιστάσεις της υποθέσεως της κύριας δίκης, οικονομικοί φορείς που συνειδητά αποφάσισαν να μη συμμετάσχουν σε διαδικασία διαγωνισμού είχαν δικαίωμα προσφυγής δυνάμει του άρθρου 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 89/665 ή του άρθρου 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 92/13 έχει ως αποκλειστικό σκοπό να παράσχει στο αιτούν δικαστήριο τη δυνατότητα να αποφανθεί επί της κατανομής των δικαστικών εξόδων στην υπόθεση της κύριας δίκης, αναμφισβήτητα πρόκειται για ερώτημα σχετικό με την ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης, στο οποίο το Δικαστήριο οφείλει να απαντήσει ώστε να διαφυλάξει την ομοιόμορφη εφαρμογή του δικαίου αυτού.
Από την άποψη αυτή, η αίτηση προδικαστικής αποφάσεως πρέπει να κριθεί παραδεκτή.
Επί του μη καθορισμού της φύσεως της επίμαχης στην κύρια δίκη συμβάσεως
Είναι αληθές ότι, όπως υποστηρίζει η Ιταλική Κυβέρνηση στις γραπτές παρατηρήσεις της, με βάση την απόφαση περί παραπομπής δεν μπορεί να καθοριστεί με βεβαιότητα αν ο προκηρυχθείς από την Υπηρεσία διαγωνισμός είχε ως σκοπό την ανάθεση συμβάσεως παραχωρήσεως υπηρεσιών μεταφορών ή συμβάσεως παροχής δημόσιας υπηρεσίας. Στην πρώτη περίπτωση το έννομο συμφέρον των προσφευγουσών της κύριας δίκης πρέπει να εκτιμηθεί υπό το πρίσμα του άρθρου 5, παράγραφος 7, του κανονισμού 1370/2007 ενώ στη δεύτερη περίπτωση πρέπει να εκτιμηθεί υπό το πρίσμα του άρθρου 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 92/13.
Πάντως, χωρίς να είναι αναγκαίο να επιδιωχθεί ο καθορισμός της φύσεως της εν λόγω συμβάσεως, ο οποίος αποτελεί έργο του αιτούντος δικαστηρίου, αρκεί να διαπιστωθεί, όπως έπραξε ο γενικός εισαγγελέας στο σημείο 63 των προτάσεών του, ότι το άρθρο 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 92/13 και το άρθρο 5, παράγραφος 7, του κανονισμού 1370/2007 θεσπίζουν καθεστώτα προσφυγών ανάλογα προς το αντίστοιχο καθεστώς της οδηγίας 89/665, στην οποία αναφέρεται το ερώτημα του αιτούντος δικαστηρίου.
Υπό τις συνθήκες αυτές, δεδομένου ότι το δικαίωμα δικαστικής προστασίας τυγχάνει ισοδύναμης προστασίας και στα τρία νομοθετικά κείμενα παραγώγου δικαίου για τα οποία έγινε λόγος στην προηγούμενη σκέψη, η απάντηση του Δικαστηρίου στο υποβληθέν ερώτημα δεν μπορεί να διαφέρει ανάλογα με τον χαρακτηρισμό της επίμαχης στην υπόθεση της κύριας δίκης συμβάσεως.
Κατά συνέπεια, και από την άποψη αυτή, η αίτηση προδικαστικής αποφάσεως πρέπει να κριθεί παραδεκτή.
Επί της ουσίας
Με το ερώτημά του, το αιτούν δικαστήριο ζητεί, κατ’ ουσίαν, να διευκρινιστεί αν τόσο το άρθρο 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 89/665 όσο και το άρθρο 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 92/13 αντιτίθενται σε εθνική νομοθεσία, όπως η επίδικη στην κύρια δίκη, η οποία δεν επιτρέπει σε οικονομικούς φορείς να προσφύγουν κατά των αποφάσεων της αναθέτουσας αρχής σχετικά με διαδικασία διαγωνισμού στην οποία αποφάσισαν να μη συμμετάσχουν για τον λόγο ότι η εφαρμοστέα στη διαδικασία αυτή νομοθεσία καθιστούσε εξαιρετικά απίθανο να τους ανατεθεί η σχετική δημόσια σύμβαση.
Δυνάμει του άρθρου 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 89/665, τα κράτη μέλη οφείλουν να μεριμνούν ώστε οι προβλεπόμενες από την οδηγία αυτή διαδικασίες προσφυγής να είναι διαθέσιμες «τουλάχιστον» σε οιοδήποτε πρόσωπο έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη δημόσια σύμβαση και υπέστη ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εικαζόμενη παράβαση του δικαίου της Ένωσης περί δημοσίων συμβάσεων ή των εθνικών κανόνων που μεταφέρουν το δίκαιο αυτό (βλ., υπό την έννοια αυτή, αποφάσεις της 12ης Φεβρουαρίου 2004, Grossmann Air Service,
C-230/02
,
EU:C:2004:93
, σκέψη
, και της 5ης Απριλίου 2016, PFE,
C-689/13
,
EU:C:2016:199
, σκέψη
).
Συνεπώς, τα κράτη μέλη δεν υποχρεούνται να παρέχουν το δικαίωμα ασκήσεως προσφυγής σε οποιοδήποτε πρόσωπο επιθυμεί να του ανατεθεί δημόσια σύμβαση αλλά τους επιτρέπεται να θέτουν ως προϋπόθεση το να έχει υποστεί ή να ενδέχεται να υποστεί το συγκεκριμένο πρόσωπο ζημία από την παράβαση που προβάλλει (βλ., υπό την έννοια αυτή, αποφάσεις της 19ης Ιουνίου 2003, Hackermüller,
C-249/01
,
EU:C:2003:359
, σκέψη
, και της 12ης Φεβρουαρίου 2004, Grossmann Air Service,
C-230/02
,
EU:C:2004:93
, σκέψη
).
Η συμμετοχή σε διαδικασία συνάψεως συμβάσεως μπορεί καταρχήν να αποτελέσει εγκύρως, λαμβανομένου υπόψη του άρθρου 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 89/665, προϋπόθεση η οποία πρέπει να συντρέχει ώστε να μπορεί το συγκεκριμένο πρόσωπο να δικαιολογήσει συμφέρον να του ανατεθεί η επίμαχη σύμβαση ή κίνδυνο να υποστεί ζημία λόγω παράνομου χαρακτήρα της αποφάσεως περί αναθέσεως της εν λόγω συμβάσεως. Αν δεν έχει υποβάλει προσφορά, δύσκολα το πρόσωπο αυτό μπορεί να αποδείξει ότι έχει συμφέρον να προσβάλει την απόφαση αυτή ή ότι ζημιώνεται ή κινδυνεύει να ζημιωθεί από την ως άνω ανάθεση (απόφαση της 12ης Φεβρουαρίου 2004, Grossmann Air Service,
C-230/02
,
EU:C:2004:93
, σκέψη
).
Εντούτοις, σε περίπτωση που η επιχείρηση δεν υπέβαλε προσφορά διότι τα τεύχη του διαγωνισμού ή η συγγραφή υποχρεώσεων περιείχαν προδιαγραφές που υποτίθεται ότι εισήγαν δυσμενή διάκριση, λόγω ακριβώς των οποίων δεν ήταν σε θέση να παράσχει το σύνολο των ζητούμενων παροχών, θα ήταν υπερβολικό να απαιτείται από την επιχείρηση αυτή να υποβάλει, πριν μπορέσει να ασκήσει το δικαίωμα προσφυγής που προβλέπει η οδηγία 89/665 κατά των προδιαγραφών αυτών, προσφορά στο πλαίσιο της διαδικασίας συνάψεως της επίμαχης συμβάσεως, ενώ οι πιθανότητες να της ανατεθεί η σύμβαση αυτή είναι μηδαμινές εξαιτίας της υπάρξεως των εν λόγω προδιαγραφών (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση της 12ης Φεβρουαρίου 2004, Grossmann Air Service,
C-230/02
,
EU:C:2004:93
, σκέψεις
και
).
Στην απόφαση της 12ης Φεβρουαρίου 2004, Grossmann Air Service (
C‑230/02
,
EU:C:2004:93
), η εκτίμηση ότι οι πιθανότητες της Grossmann Air Service να της ανατεθεί η σύμβαση ήταν μηδαμινές συναρτώνταν προς το γεγονός, που υπενθυμιζόταν στη σκέψη 17 της εν λόγω αποφάσεως, ότι δεν διέθετε μεγάλα αεροσκάφη, οπότε αδυνατούσε εξ ορισμού να παράσχει το σύνολο των υπηρεσιών που ζητούσε η αναθέτουσα αρχή.
Τα διδάγματα της αποφάσεως της 12ης Φεβρουαρίου 2004, Grossmann Air Service (
C-230/02
,
EU:C:2004:93
), έχουν mutatis mutandis εφαρμογή στην υπό κρίση υπόθεση.
Ειδικότερα, τόσο από τη νομολογία του Consiglio di Stato (Συμβουλίου της Επικρατείας, Ιταλία) όσο και από την απόφαση 245/2016 του Corte costituzionale (Συνταγματικού Δικαστηρίου) προκύπτει ότι έννομο συμφέρον μπορεί κατ’ εξαίρεση να αναγνωριστεί σε οικονομικό φορέα ο οποίος δεν υπέβαλε προσφορά «στις περιπτώσεις που οι αιτιάσεις της προσφεύγουσας επιχειρήσεως αφορούν την απουσία διαγωνισμού ή την απουσία προκηρύξεως διαγωνισμού, ρήτρες της προκηρύξεως που την αποκλείουν ευθέως ή, τέλος, ρήτρες που επιβάλλουν υποχρεώσεις προδήλως ακατανόητες ή εντελώς δυσανάλογες, ή που καθιστούν αδύνατη αυτή καθαυτή την υποβολή προσφοράς».
Διαπιστώνεται συνεπώς ότι οι απαιτήσεις τόσο του άρθρου 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 89/665 όσο και του άρθρου 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 92/13 πληρούνται εφόσον φορέας ο οποίος δεν υπέβαλε προσφορά έχει μεταξύ άλλων δικαίωμα προσφυγής όταν εκτιμά ότι προδιαγραφές των τευχών του διαγωνισμού καθιστούν αδύνατη αυτή καθαυτή την υποβολή προσφοράς.
Υπενθυμίζεται πάντως ότι μια τέτοια προσφυγή δεν μπορεί να ασκηθεί, χωρίς να θίγει τους σκοπούς ταχύτητας και αποτελεσματικότητας τους οποίους επιδιώκει τόσο η οδηγία 89/665 όσο και η οδηγία 92/13, μετά την έκδοση από την αναθέτουσα αρχή της αποφάσεως περί αναθέσεως της συμβάσεως (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση της 12ης Φεβρουαρίου 2004, Grossmann Air Service,
C‑230/02
,
EU:C:2004:93
, σκέψη
).
Εξάλλου, στο μέτρο που μόνον κατ’ εξαίρεση είναι δυνατό να αναγνωριστεί δικαίωμα προσφυγής σε φορέα ο οποίος δεν υπέβαλε προσφορά, δεν μπορεί να θεωρηθεί υπερβολικό το να απαιτείται από τον φορέα αυτό να αποδείξει ότι οι ρήτρες της προκηρύξεως του διαγωνισμού καθιστούν αδύνατη αυτή καθαυτή την υποβολή προσφοράς.
Πάντως, μολονότι ένα τέτοιο επίπεδο απαιτήσεων σχετικά με την παροχή αποδείξεων δεν αντιβαίνει αφεαυτού στο ενωσιακό δίκαιο για τις δημόσιες συμβάσεις, δεν αποκλείεται, λαμβανομένων υπόψη των ιδιαίτερων περιστάσεων της υποθέσεως της κύριας δίκης, η εφαρμογή του να συνεπάγεται προσβολή του δικαιώματος προσφυγής που οι προσφεύγουσες της κύριας δίκης αντλούν τόσο από το άρθρο 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 89/665 όσο και από το άρθρο 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 92/13.
Συναφώς, είναι έργο του αιτούντος δικαστηρίου να εκτιμήσει λεπτομερώς, λαμβάνοντας υπόψη το σύνολο των κρίσιμων στοιχείων που χαρακτηρίζουν το πλαίσιο εντός του οποίου εντάσσεται η υπόθεση της οποίας έχει επιληφθεί, αν η εφαρμογή στην πράξη της ιταλικής νομοθεσίας περί ενεργητικής νομιμοποιήσεως, όπως ερμηνεύεται από το Consiglio di Stato (Συμβούλιο της Επικρατείας) και το Corte costituzionale (Συνταγματικό Δικαστήριο), δύναται να θίξει το δικαίωμα των προσφευγουσών της κύριας δίκης σε αποτελεσματική δικαστική προστασία.
Πάντως, βάσει του περιεχομένου της ενώπιόν του δικογραφίας, το Δικαστήριο δύναται να παράσχει στο αιτούν δικαστήριο χρήσιμα στοιχεία για την εκτίμηση την οποία αυτό οφείλει να πραγματοποιήσει.
Συναφώς, πρέπει καταρχάς να ληφθεί υπόψη ότι οι Amt κ.λπ. παρείχαν την υπηρεσία δημοσίων μεταφορών της Περιφέρειας πριν η αναθέτουσα αρχή προκηρύξει τη διαδικασία διαγωνισμού και εν συνεχεία αποφασίσει να μη δώσει συνέχεια στη διαδικασία αυτή. Έπειτα, καθόσον ο περιφερειακός νόμος 33/2013 διευκρίνιζε ότι η υπηρεσία δημοσίων μεταφορών της Περιφέρειας θα ανατίθετο εφεξής ως ενιαία παρτίδα που θα κάλυπτε ολόκληρο το έδαφος της Περιφέρειας, ενώ το άρθρο 3bis της πράξεως νομοθετικού περιεχομένου 138/2011 ορίζει ότι, καταρχήν, η εκμετάλλευση των τοπικών δημόσιων υπηρεσιών πρέπει να λαμβάνει χώρα σε επαρχιακό επίπεδο, εναπόκειται στο αιτούν δικαστήριο να εξετάσει κατά πόσον ο περιφερειακός νομοθέτης εξέθεσε τους λόγους για τους οποίους έκρινε προτιμότερο να διοργανώνει εφεξής την υπηρεσία μεταφορών σε περιφερειακό επίπεδο και όχι πλέον σε επαρχιακό επίπεδο. Τέλος, δεδομένης της ελευθερίας της οποίας απολαύει η αναθέτουσα αρχή κατά την εκτίμηση των αναγκών της, δεν μπορεί εκ των προτέρων να αποκλείεται ότι η επιλογή της Περιφέρειας να διοργανώσει τις υπηρεσίες μεταφορών σε περιφερειακό επίπεδο ήταν θεμιτή καθόσον, παραδείγματος χάριν, ανταποκρινόταν σε οικονομικούς λόγους όπως η βούληση να πραγματοποιηθούν οικονομίες κλίμακας.
Βάσει των ανωτέρω σκέψεων, στο υποβληθέν ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι τόσο το άρθρο 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 89/665 όσο και το άρθρο 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 92/13 πρέπει να ερμηνευθούν υπό την έννοια ότι δεν αντιτίθενται σε εθνική νομοθεσία, όπως η επίδικη στην κύρια δίκη, η οποία δεν επιτρέπει σε οικονομικούς φορείς να προσφύγουν κατά των αποφάσεων της αναθέτουσας αρχής σχετικά με διαδικασία διαγωνισμού στην οποία αποφάσισαν να μη συμμετάσχουν για τον λόγο ότι η εφαρμοστέα στη διαδικασία αυτή νομοθεσία καθιστούσε εξαιρετικά απίθανο να τους ανατεθεί η σχετική σύμβαση.
Πάντως, είναι έργο του αρμόδιου εθνικού δικαστηρίου να εκτιμήσει λεπτομερώς, λαμβάνοντας υπόψη το σύνολο των κρίσιμων στοιχείων που χαρακτηρίζουν το πλαίσιο εντός του οποίου εντάσσεται η υπόθεση της οποίας έχει επιληφθεί, το ζήτημα μήπως η εφαρμογή στην πράξη της νομοθεσίας αυτής δύναται να θίξει το δικαίωμα των οικείων οικονομικών φορέων σε αποτελεσματική δικαστική προστασία.
Επί των δικαστικών εξόδων
Δεδομένου ότι η παρούσα διαδικασία έχει ως προς τους διαδίκους της κύριας δίκης τον χαρακτήρα παρεμπίπτοντος που ανέκυψε ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου, σ’ αυτό εναπόκειται να αποφανθεί επί των δικαστικών εξόδων. Τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν όσοι υπέβαλαν παρατηρήσεις στο Δικαστήριο, πλην των ως άνω διαδίκων, δεν αποδίδονται.

Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο (τρίτο τμήμα) αποφαίνεται:

Τόσο το άρθρο 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για το συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 2007/66/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 11ης Δεκεμβρίου 2007, όσο και το άρθρο 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 92/13/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 25ης Φεβρουαρίου 1992, για το συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων σχετικά με την εφαρμογή των κοινοτικών κανόνων στις διαδικασίες σύναψης των συμβάσεων φορέων οι οποίοι λειτουργούν στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 2007/66, πρέπει να ερμηνευθούν υπό την έννοια ότι δεν αντιτίθενται σε εθνική νομοθεσία, όπως η επίδικη στην κύρια δίκη, η οποία δεν επιτρέπει σε οικονομικούς φορείς να προσφύγουν κατά των αποφάσεων της αναθέτουσας αρχής σχετικά με διαδικασία διαγωνισμού στην οποία αποφάσισαν να μη συμμετάσχουν για τον λόγο ότι η εφαρμοστέα στη διαδικασία αυτή νομοθεσία καθιστούσε εξαιρετικά απίθανο να τους ανατεθεί η σχετική σύμβαση.

Πάντως, είναι έργο του αρμόδιου εθνικού δικαστηρίου να εκτιμήσει λεπτομερώς, λαμβάνοντας υπόψη το σύνολο των κρίσιμων στοιχείων που χαρακτηρίζουν το πλαίσιο εντός του οποίου εντάσσεται η υπόθεση της οποίας έχει επιληφθεί, το ζήτημα μήπως η εφαρμογή στην πράξη της νομοθεσίας αυτής δύναται να θίξει το δικαίωμα των οικείων οικονομικών φορέων σε αποτελεσματική δικαστική προστασία.

(υπογραφές)
(
*1
)	Γλώσσα διαδικασίας: η ιταλική.