CELEX: 62016TJ0399
Competencia
Concentraciones
Actividades de telecomunicaciones inalámbricas
Mercado minorista de los servicios de telecomunicaciones móviles
Mercado mayorista de acceso y originación de llamadas en las redes públicas de telefonía móvil
Adquisición de Telefónica Europe por Hutchison
Decisión por la que se declara la concentración incompatible con el mercado interior
Mercado oligopolístico
Obstáculo significativo para la competencia efectiva
Efectos no coordinados
Carga de la prueba
Exigencia de prueba
Cuotas de mercado
Efectos de la concentración sobre los precios
Análisis cuantitativo de la presión al alza de los precios previsible
Competidores inmediatos
Importante presión competitiva
Fuerza competitiva importante
Acuerdos de uso compartido de redes
Grado de concentración
Índice de Herfindahl-Hirschmann
Error de Derecho
Error de apreciación

I.

Antecedentes del litigio
El 11 de septiembre de 2015, la Comisión Europea recibió la notificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 del Reglamento (CE) n.
o
139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas (
DO 2004, L 24, p. 1
), de un proyecto de concentración por el cual CK Hutchison Holdings Ltd, a través de su filial indirecta Hutchison 3G UK Investments Ltd, la cual pasó a convertirse en la demandante, CK Telecoms UK Investments Ltd, adquiere el control exclusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, letra b), de dicho Reglamento, de Telefónica Europe plc (en lo sucesivo, «O2»).
En el momento de los hechos que dieron lugar al presente litigio, había en el mercado minorista de los servicios de telecomunicaciones móviles en el Reino Unido (en lo sucesivo, «mercado minorista»), cuatro operadores de redes móviles: EE Ltd, que es una filial de BT Group plc, adquirida por esta última en 2016 (designadas conjuntamente, en lo sucesivo, como «BT/EE»), O2, Vodafone y Hutchison 3G UK Ltd (en lo sucesivo, «Three»), filial indirecta de CK Hutchison Holdings, cuyas cuotas de mercado en términos de abonados oscilaban, respectivamente, [entre el 30 % y el 40 %], (
) [entre el 20 % y el 30 %], [entre el 10 % y el 20 %] y [entre el 10 % y el 20 %], aproximadamente. La operación de concentración objeto del presente litigio (en lo sucesivo, «operación», «concentración» o «transacción») habría permitido a la entidad resultante de la concentración, en la que confluirían Three y O2 (designadas conjuntamente, en lo sucesivo, como«partes de la concentración»), representar un porcentaje de [entre el 30 % y el 40 %] del mercado minorista, aproximadamente, y convertirse de este modo en el principal actor de ese mercado, por delante del antiguo operador histórico BT/EE y de Vodafone.
Además de estos operadores de redes móviles, el mercado minorista contaba igualmente con varios operadores de redes móviles virtuales, como Tesco Mobile, Virgin Mobile y TalkTalk, que no eran propietarios de las redes que utilizaban para proporcionar servicios móviles a los consumidores en el Reino Unido, y que, por lo tanto, habían celebrado acuerdos con alguno de los operadores de redes móviles para tener acceso a su red mediante el pago de precios de mayorista. Tesco Mobile está participada a partes iguales por Tesco y O2. En el mercado minorista también operaban revendedores (designados en lo sucesivo, conjuntamente con los operadores de redes móviles virtuales, como «no ORM») y minoristas independientes, como Dixons.
Una característica de este mercado consistía en el hecho de que BT/EE y Three, por una parte, y Vodafone y O2, por otra parte, habían unido sus redes mediante acuerdos de uso compartido de redes. Ello permitía a BT/EE y Three (acuerdo MBNL; en lo sucesivo, «MBNL») y a Vodafone y O2 (acuerdo Beacon; en lo sucesivo, «Beacon»), respectivamente, compartir los costes del despliegue de sus redes, sin por ello dejar de competir en el nivel minorista.
El 2 de octubre de 2015, el Reino Unido solicitó, por medio de la Competition and Markets Authority (Autoridad de Defensa de la Competencia y de los Mercados, Reino Unido), que le fuera remitida la concentración, de conformidad con el artículo 9, apartado 2, letra a), del Reglamento n.
o
139/2004. En esta solicitud, el Reino Unido expuso que la concentración amenaza con obstaculizar de forma significativa la competencia en el mercado minorista y en el mercado mayorista de acceso y originación de llamadas en las redes públicas de telefonía móvil en el Reino Unido (en lo sucesivo, «mercado mayorista»). Asimismo, el Reino Unido sostiene que él es quien se encuentra en mejor posición para tratar la concentración.
El 4 de diciembre de 2015, la Comisión adoptó la Decisión C(2015) 8534 final, relativa al artículo 9 del Reglamento n.
o
139/2004 en el asunto M.7612 Hutchison 3G UK/Telefónica UK, por la que desestimó esta solicitud de remisión. En esta Decisión, la Comisión invocó en particular la necesidad de dar muestra de coherencia y uniformidad en la evaluación de las concentraciones en el sector de las telecomunicaciones en diferentes Estados miembros y la considerable experiencia que había adquirido en la evaluación de las concentraciones en los mercados europeos de las telecomunicaciones móviles.
Al final de la primera fase de la investigación, la Comisión concluyó que la operación suscitaba serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado interior y, el 30 de octubre de 2015, resolvió incoar el procedimiento previsto en el artículo 6, apartado 1, letra c), del Reglamento n.
o
139/2004.
Basándose en la segunda fase de la investigación, que completaba las conclusiones de la primera fase, la Comisión emitió un pliego de cargos el 4 de febrero de 2016. La demandante presentó sus observaciones escritas sobre el pliego de cargos el 26 de febrero de 2016.
Para resolver los problemas de competencia expuestos en el pliego de cargos, la demandante presentó una primera serie de compromisos el 2 de marzo de 2016.
A petición de la demandante, tuvo lugar una audiencia el 7 de marzo de 2016.
El 15 de marzo de 2016, la demandante presentó compromisos modificados (en lo sucesivo, «segunda serie de compromisos»). El 18 de marzo de 2016, la Comisión consultó a los actores del mercado acerca de esta segunda serie de compromisos. Esta consulta fue realizada, en primer término, entre proveedores actuales y proveedores futuros potenciales de servicios de telecomunicaciones móviles en el Reino Unido, prestadores de servicios de infraestructuras en el sector de las telecomunicaciones móviles, así como entre las asociaciones MVNO Europe e iMVNOx, y, en segundo término, entre autoridades nacionales de regulación de las telecomunicaciones, entre las que figuraba la autoridad de regulación de las telecomunicaciones del Reino Unido (en lo sucesivo, «Ofcom»). Asimismo, las autoridades nacionales de defensa de la competencia del Reino Unido, de Alemania y de los Países Bajos expusieron su opinión sobre la segunda serie de compromisos.
Los días 17 y 23 de marzo de 2016, la Comisión remitió a la demandante escritos en los que daba cuenta de nuevos elementos de prueba que figuraban en su expediente y que corroboraban las conclusiones preliminares del pliego de cargos. Los días 29 de marzo y 4 de abril de 2016, respectivamente, la demandante presentó observaciones escritas en respuesta a las exposiciones de los hechos de los días 17 y 23 de marzo de 2016.
El 6 de abril de 2016, tras una consulta de los actores del mercado, la demandante remitió una nueva serie de compromisos modificados.
El Comité Consultivo en materia de concentraciones examinó el proyecto de Decisión de la Comisión el 27 de abril de 2016 y emitió un dictamen favorable.
El 11 de mayo de 2016, la Comisión adoptó la Decisión C(2016) 2796 final, por la que la operación se declara incompatible con el mercado interior (asunto COMP/M.7612 — Hutchison 3G UK/Telefónica UK) (en lo sucesivo, «Decisión impugnada»).
Un resumen de la Decisión impugnada fue publicado el 29 de septiembre de 2016 en el
Diario Oficial de la Unión Europea
(
DO 2016, C 357, p. 15
).
II.

Decisión impugnada
En la Decisión impugnada, la Comisión define dos mercados pertinentes: el mercado minorista y el mercado mayorista.
La Comisión ha desarrollado tres teorías del perjuicio, todas ellas basadas en la existencia de efectos calificados como «no coordinados» en un mercado oligopolístico.
Las dos primeras teorías del perjuicio guardan relación con el mercado minorista, y la tercera con el mercado mayorista.
Más concretamente, la primera teoría del perjuicio se basa en la existencia de efectos no coordinados en el mercado minorista asociados a la desaparición de importantes presiones competitivas. Fundamentalmente, según la Comisión, la fuerte disminución de la competencia que habría resultado de la operación conllevaría probablemente un incremento de los precios de los servicios de telefonía móvil en el Reino Unido y una reducción de las posibilidades de elección de los consumidores.
Según la segunda teoría del perjuicio, relativa a la existencia de efectos no coordinados en el mercado minorista asociados al uso compartido de redes, la transacción también habría podido influir negativamente en la calidad de los servicios utilizados por los consumidores en el Reino Unido al obstaculizar el desarrollo de la infraestructura de la red móvil en el Reino Unido.
La tercera teoría del perjuicio guarda relación con la existencia de efectos no coordinados asociados a la desaparición de importantes presiones competitivas en el mercado mayorista. En este mercado, los cuatro operadores de redes móviles prestan servicios de alojamiento a no ORM, que a su vez ofrecen servicios minoristas a los abonados. En particular, la adquisición entraña el riesgo, según la Comisión, de que se produzcan efectos no coordinados significativos en el mercado mayorista como consecuencia de una reducción del número de operadores de redes móviles, quienes pasarían de ser cuatro a ser tres, de la eliminación de Three en cuanto fuerza competitiva importante, de la eliminación de la presión competitiva importante que las partes ejercían anteriormente entre sí, y de una reducción de la presión de la competencia sobre los restantes actores.
Por lo que respecta al aumento de eficiencia alegado por la demandante, la Comisión estima que tal aumento no es verificable, no es específico de la concentración y no tiene la capacidad de representar un beneficio para los consumidores.
En la última sección de la Decisión impugnada, la Comisión examina las medidas correctoras propuestas por la demandante en forma de compromisos. La Comisión consideró que la segunda serie de compromisos no eliminaría los problemas de competencia identificados y que la tercera serie de compromisos, propuesta el 6 de abril de 2016, no eliminaría completamente los problemas de competencia señalados, además de no ser exhaustiva y eficaz en todos los aspectos.
En consecuencia, la Comisión declaró la operación incompatible con el mercado interior.
III.

Procedimiento
Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal el 25 de julio de 2016, la demandante interpuso el presente recurso.
En la demanda, la demandante presentó una solicitud de diligencia de ordenación del procedimiento o de diligencias de prueba con el fin de que se instara a la Comisión a facilitar al Tribunal determinada información de su expediente necesarias para que este examinara el recurso y que tenía carácter confidencial respecto de la demandante y a la que solo los abogados o los consultores económicos externos de esta última habían tenido acceso durante el procedimiento administrativo.
Mediante escritos presentados en la Secretaría del Tribunal el 1 de diciembre de 2016, BT/EE y el Reino Unido solicitaron intervenir en el presente procedimiento en apoyo de las pretensiones de la Comisión.
Mediante escritos presentados en la Secretaría del Tribunal el 21 de diciembre de 2016 y el 5 de enero de 2017, respectivamente, la Comisión y la demandante presentaron sus observaciones sobre las demandas de intervención de BT/EE y del Reino Unido.
El 31 de enero de 2017, la Comisión presentó el escrito de contestación.
En el escrito de contestación, la Comisión indicó que no tendría ninguna objeción en comunicar los documentos a los que se refería la solicitud de diligencia de ordenación del procedimiento o de diligencias de prueba formulada en la demanda si se aplicaban medidas adecuadas de confidencialidad, con arreglo al artículo 103, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal.
El 31 de enero de 2017, la demandante hizo llegar a la Secretaría del Tribunal solicitudes de tratamiento confidencial y versiones no confidenciales de la demanda, en relación con BT/EE, por una parte, y el Reino Unido, por la otra.
Mediante autos de 16 de marzo de 2017, el Presidente del Tribunal admitió la intervención de BT/EE y del Reino Unido en apoyo de las pretensiones de la Comisión, ordenó que se les diera traslado de una versión no confidencial de toda actuación y escrito procesal notificado a las partes principales y reservó la decisión sobre la fundamentación de las solicitudes de tratamiento confidencial.
Mediante un auto de instrucción de 16 de marzo de 2017, el Tribunal instó a la Comisión a aportar los documentos a los que se referían la solicitud de diligencias de ordenación del procedimiento o la solicitud de diligencia de prueba formulada en la demanda. La Comisión presentó dichos documentos el 3 de abril de 2017.
El 17 de marzo de 2017, en el marco de las diligencias de ordenación del procedimiento previstas en el artículo 89 del Reglamento de Procedimiento, el Tribunal solicitó a la demandante que aportara una nueva versión de su solicitud de tratamiento confidencial respecto de BT/EE.
Mediante escrito de 17 de marzo de 2017, la Secretaría del Tribunal informó a las partes de que se reservaba la decisión sobre la segunda ronda de presentación de escritos.
El 31 de marzo de 2017, la demandante remitió a la Secretaría del Tribunal una nueva versión de su solicitud de tratamiento confidencial respecto de BT/EE, y solicitudes de tratamiento confidencial y versiones no confidenciales del escrito de contestación en relación con BT/EE, por una parte, y el Reino Unido, por la otra.
A propuesta de la Sala Primera, el Tribunal decidió, con arreglo al artículo 28 del Reglamento de Procedimiento, remitir el asunto a una Sala ampliada.
Mediante escritos presentados en la Secretaría del Tribunal el 21 de abril de 2017, el Reino Unido y BT/EE formularon objeciones en relación con las solicitudes de tratamiento confidencial formuladas por la demandante.
El 26 de abril de 2017, tuvo lugar una reunión entre las partes, sus representantes y el Juez Ponente para tratar acerca de las cuestiones de confidencialidad y sobre la posibilidad de concentrar los motivos y los argumentos de las partes principales del procedimiento.
El 10 de mayo de 2017, la demandante presentó observaciones acerca de la pertinencia de los documentos a los que se referían la solicitud de diligencias de ordenación del procedimiento o la solicitud de diligencia de prueba formulada en la demanda. La Comisión remitió a la Secretaría del Tribunal una solicitud de tratamiento confidencial y una versión no confidencial de dichas observaciones respecto de BT/EE el 31 de mayo de 2017.
El 16 de mayo de 2017, en el marco de las diligencias de ordenación del procedimiento previstas en el artículo 89 del Reglamento de Procedimiento, el Tribunal instó a las partes a que presentaran determinados documentos y les formuló preguntas escritas para que las respondieran por escrito.
Las partes respondieron presentando sus observaciones los días 2 y 16 de junio de 2017 y, en anexo de los escritos de réplica y de dúplica, los días 4 de julio de 2017 y 31 de octubre de 2017, respectivamente. La demandante presentó en particular una versión revisada de sus solicitudes de tratamiento confidencial respecto de BT/EE. BT/EE no formuló objeciones acerca de estas solicitudes dentro del plazo fijado. Asimismo, la demandante y el Reino Unido indicaron que habían llegado a un acuerdo en virtud del cual la demandante remitiría al Reino Unido las versiones confidenciales de los diferentes documentos que obran en autos. Las partes principales también presentaron solicitudes de omisión de determinados datos respecto del público.
El 4 de julio de 2017, la demandante hizo llegar a la Secretaría del Tribunal el escrito de réplica, acompañado de una solicitud de tratamiento confidencial y de una versión no confidencial respecto de BT/EE y de una solicitud de omisión de determinados datos respecto del público. Como anexo del escrito de réplica, la demandante presentó, en respuesta a una de las diligencias de ordenación del procedimiento de 16 de mayo de 2017, un resumen final de las pruebas, precisando la pertinencia de cada una de ellas.
El 28 de agosto de 2017, la Comisión hizo llegar a la Secretaría del Tribunal una solicitud de tratamiento confidencial y una versión no confidencial del escrito de réplica respecto de BT/EE.
El 31 de agosto de 2017, el Reino Unido y BT/EE presentaron sus respectivos escritos de formalización de la intervención.
El 18 de septiembre de 2017, la Comisión presentó una solicitud de omisión de determinados datos respecto del público en relación con el escrito de réplica.
Mediante auto de 26 de septiembre de 2017, el Presidente de la Sala Primera del Tribunal aceptó que se diera traslado a BT/EE, a raíz de las solicitudes de tratamiento confidencial presentadas por la Comisión respecto de esta compañía, de una versión no confidencial de toda actuación y escrito procesal notificado a las partes principales y reservó la decisión sobre la fundamentación de dichas solicitudes.
El 6 de octubre de 2017, las partes principales presentaron una solicitud de omisión de determinados datos respecto del público y una solicitud de tratamiento confidencial respecto de BT/EE, en relación con el escrito de intervención del Reino Unido, acompañadas de las versiones no confidenciales correspondientes. BT/EE no formuló objeciones acerca de esta solicitud de tratamiento confidencial dentro del plazo fijado.
El 20 de octubre de 2017, BT/EE confirmó que no tenía objeciones acerca de las solicitudes de tratamiento confidencial del escrito de réplica formuladas por las partes principales.
El 31 de octubre de 2017, la Comisión presentó el escrito de dúplica. Como anexo del escrito de dúplica, la Comisión aportó, en respuesta a una de las diligencias de ordenación del procedimiento de 16 de mayo de 2017, un resumen final de las pruebas, precisando la pertinencia de cada una de ellas.
El 28 de noviembre de 2017, las partes principales presentaron una solicitud común de omisión de determinados datos respecto del público y una solicitud común de tratamiento confidencial respecto de BT/EE, en relación con el escrito de dúplica, acompañadas de las versiones no confidenciales correspondientes. BT/EE no formuló objeciones acerca de esta solicitud de tratamiento confidencial dentro del plazo fijado.
El 31 de octubre de 2017, la demandante presentó sus observaciones sobre los escritos de formalización de la intervención de BT/EE y del Reino Unido. La Comisión indicó que no tenía observaciones que presentar sobre dichos escritos. El 14 de diciembre de 2017, las partes principales hicieron llegar a la Secretaría del Tribunal una solicitud de tratamiento confidencial y una versión no confidencial comunes, respecto de BT/EE, de las observaciones de la demandante acerca de los escritos de formalización de la intervención de BT/EE y del Reino Unido, así como una solicitud común de omisión de determinados datos respecto del público. BT/EE no formuló objeciones acerca de estas solicitudes dentro del plazo fijado.
Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el 9 de febrero de 2018, la demandante solicitó la celebración de una vista oral. La Comisión no formuló ninguna observación, en el plazo que se le concedió al efecto, en relación con la celebración de la vista.
Los días 17 de abril y 25 de julio de 2018, en el marco de las diligencias de ordenación del procedimiento previstas en el artículo 89 de su Reglamento de Procedimiento, el Tribunal formuló a las partes preguntas escritas, invitándolas a responder por escrito.
Las partes respondieron presentando sus observaciones los días 1, 2 y 18 de mayo, 25 de junio, 13 de julio y 8 y 13 de agosto de 2018. Puesto que la demandante, BT/EE y el Reino Unido aportaron compromisos de confidencialidad firmados por sus representantes, les fueron comunicados los documentos a los que se referían la solicitud de diligencia de ordenación del procedimiento o la solicitud de diligencia de prueba formulada en la demanda. La demandante también presentó observaciones sobre dichos documentos. Las partes principales presentaron seguidamente una solicitud de tratamiento confidencial y versiones no confidenciales comunes, respecto de BT/EE, del Reino Unido y del público, de esas observaciones. BT/EE y el Reino Unido se abstuvieron de presentar observaciones sobre dichos documentos.
La Comisión presentó sus observaciones acerca de las observaciones de la demandante en relación con los documentos a los que se referían la solicitud de diligencias de ordenación del procedimiento o la solicitud de diligencia de prueba formulada en la demanda el 23 de noviembre de 2018. Las partes principales presentaron seguidamente una solicitud de tratamiento confidencial y versiones no confidenciales comunes, respecto de BT/EE, del Reino Unido y del público, de esas observaciones.
El 14 de diciembre de 2018, la demandante hizo llegar a la Secretaría del Tribunal un escrito en relación con la organización de la vista. La Comisión presentó sus observaciones sobre dicho escrito el 8 de febrero de 2019.
Mediante una diligencia de ordenación del procedimiento de 15 de febrero de 2019, el Tribunal requirió a las partes principales que presentaran versiones no confidenciales comunes, respecto de BT/EE y del público, del informe para la vista. Las partes principales aportaron tales versiones el 1 de marzo de 2019.
A propuesta del Juez Ponente, el Tribunal (Sala Primera ampliada) decidió iniciar la fase oral del procedimiento el 1 de marzo de 2019.
Mediante un auto de instrucción de 19 de marzo de 2019, el Tribunal instó a la Comisión a aportar determinados documentos. La Comisión presentó dichos documentos el 2 de abril de 2019.
Mediante una diligencia de ordenación del procedimiento de 19 de marzo de 2019, el Tribunal formuló a las partes preguntas escritas para que las respondieran por escrito. Las partes respondieron presentando sus observaciones el 10 de abril de 2019. Las partes principales presentaron una solicitud de tratamiento confidencial y versiones no confidenciales comunes, respecto de BT/EE y del público, de sus observaciones.
El 22 de marzo de 2019, la demandante hizo llegar a la Secretaría del Tribunal un escrito en el que se solicitaba que la vista oral se celebrase a puerta cerrada parcial. La Comisión, BT/EE y el Reino Unido presentaron sus observaciones sobre este escrito los días 2, 3 y 4 de abril de 2019, respectivamente.
El 15 de abril de 2019, el Tribunal adoptó una diligencia de ordenación del procedimiento relativa a la vista oral.
El 24 de abril de 2019, la demandante hizo llegar a la Secretaría del Tribunal un escrito relativo a la organización de la vista oral. BT/EE presentó sus observaciones sobre dicho escrito el 30 de abril de 2019.
Celebrada la vista los días 2 y 3 de mayo de 2019, la demandante hizo llegar a la Secretaría del Tribunal, el 10 de mayo de 2019, un escrito con respuestas a las preguntas formuladas en la vista. Las partes principales formularon una solicitud de tratamiento confidencial y presentaron ante la Secretaría del Tribunal versiones no confidenciales comunes, respecto de BT/EE y del público, de este escrito.
El 27 de junio de 2019 se puso fin a la fase oral.
IV.

Pretensiones de las partes
La demandante solicita al Tribunal que:
–
Anule la Decisión impugnada.
–
Condene a la Comisión al pago de las costas, incluidas las de cualquier parte coadyuvante.
La Comisión, apoyada por BT/EE y el Reino Unido, solicita al Tribunal que:
–
Desestime el recurso.
–
Condene en costas a la demandante.
V.

Fundamentos de Derecho
A.

Sobre el marco jurídico
En el marco de la primera parte del primer motivo, la demandante presenta alegaciones acerca de la intensidad del control jurisdiccional que ejerce el Tribunal en materia de concentraciones, sobre el marco jurídico aplicable a raíz de la aprobación del Reglamento n.
o
139/2004 y acerca de la carga de la prueba y de las exigencias probatorias que recaen sobre la Comisión cuando debe demostrar la existencia de un obstáculo significativo a la competencia efectiva, con arreglo al artículo 2, apartado 3, del Reglamento n.
o
139/2004.
Dado que estas alegaciones son pertinentes para el examen del conjunto de los motivos y alegaciones presentados por las partes, procede abordar esta primera parte del primer motivo antes de pasar a analizar los demás motivos y alegaciones de la demandante. Asimismo, el Tribunal considera también oportuno recordar algunos principios relativos al deber de motivación.
1.

Sobre la intensidad del control judicial en materia de concentraciones
Con carácter preliminar, debe recordarse que el hecho de añadir al Tribunal de Justicia un Tribunal General y de crear dos niveles de jurisdicción tenía la finalidad, por un lado, de mejorar la protección jurisdiccional de los justiciables, especialmente en lo que se refiere a los recursos que requieren un examen detallado de hechos complejos, y, por otro lado, de mantener la calidad y la eficacia del control jurisdiccional en el ordenamiento jurídico de la Unión, permitiendo al Tribunal de Justicia concentrar su actividad en su función esencial, que es la de garantizar la observancia del Derecho en la interpretación y aplicación del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de diciembre de 1998, Baustahlgewebe/Comisión,
C‑185/95 P
,
EU:C:1998:608
, apartado
).
En la estructura del sistema jurisdiccional de la Unión, en la cual el Tribunal General está encargado de determinar los hechos y de efectuar un examen material del litigio, el alcance del control de la legalidad previsto en el artículo 263 TFUE se extiende a todos los elementos de las decisiones de la Comisión adoptadas con fundamento en el Reglamento n.
o
139/2004, cuyo control en profundidad, tanto de hecho como de Derecho, garantiza el Tribunal General, a la luz de los motivos invocados por las partes demandantes y teniendo en cuenta todas las pruebas pertinentes aportadas por estas.
El recurso de anulación ofrece un marco procesal especialmente adecuado para el examen profundo y contradictorio de cuestiones tanto fácticas como jurídicas, en particular en ámbitos complejos como el del Derecho de la competencia, como se desprende del tercer considerando de la Decisión 88/591/CECA, CEE, Euratom del Consejo, de 24 de octubre de 1988, por la que se crea un Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas (
DO 1988, L 319, p. 1
) (véase, por analogía, la sentencia de 25 de julio de 2018, Georgsmarienhütte y otros,
C‑135/16
,
EU:C:2018:582
, apartado
).
Dado que la Decisión impugnada fue aprobada con fundamento, en particular, en el artículo 8 del Reglamento n.
o
139/2004 y constituye un acto de aplicación del artículo 2 de dicho Reglamento a una operación de concentración concreta, el control de legalidad de dicha Decisión que realiza el Tribunal General debe limitarse a la postura adoptada por la Comisión respecto a la operación notificada, es decir, que este Tribunal debe examinar, a la luz de los motivos y alegaciones invocados por la demandante, la manera en que se aplicó el Derecho a los hechos y pronunciarse sobre la fundamentación de las apreciaciones de la Comisión en relación con los efectos de la concentración notificada en la competencia (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de junio de 2002, Airtours/Comisión,
T‑342/99
,
EU:T:2002:146
, apartado
).
Pues bien, tal como el Tribunal de Justicia ha declarado en repetidas ocasiones, aun en el caso de que la Comisión lleve a cabo apreciaciones complejas, el juez de la Unión debe verificar no solo la exactitud material de los elementos probatorios invocados, su fiabilidad y su coherencia, sino también comprobar si tales elementos constituyen el conjunto de datos pertinentes que deben tomarse en consideración para apreciar una situación compleja y si son adecuados para sostener las conclusiones que se deducen de los mismos (sentencia de 15 de febrero de 2005, Comisión/Tetra Laval,
C‑12/03 P
,
EU:C:2005:87
, apartado
; véase, igualmente, la sentencia de 26 de marzo de 2019, Comisión/Italia,
C‑621/16 P
,
EU:C:2019:251
, apartado
y jurisprudencia citada).
2.

Sobre el alcance de la modificación introducida por el Reglamento n.
o
139/2004
La demandante sostiene que la Comisión incurrió en un error de Derecho al fijar en la Decisión impugnada un umbral de intervención tan bajo que la exigencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva quedó privada de todo contenido. A su juicio, el criterio jurídico seguido por la Comisión en el presente asunto, basado en sus propias Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas (
DO 2004, C 31, p. 5
; en lo sucesivo, «Directrices»), le permitirá vedar cualquier concentración horizontal en un mercado oligopolístico.
En su demanda, la demandante invitó al Tribunal a aclarar los criterios aplicables para apreciar la existencia de un «obstáculo significativo para la competencia efectiva», cuando no hay ni posición dominante, ni coordinación entre las partes en un mercado oligopolístico.
Según la demandante, la modificación de la redacción del artículo 2, apartado 3, del Reglamento n.
o
139/2004, destinado a englobar los casos de efectos no coordinados en los mercados oligopolísticos, no supuso una disminución del nivel del umbral de intervención de la Comisión en materia de concentraciones.
La Comisión alega que, si bien el considerando 25 del Reglamento n.
o
139/2004 no permite presumir la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva a partir de la estructura oligopolística del mercado, indica no obstante que, aunque no quepa extraer o aunque no se haya extraído ninguna conclusión en el presente caso basada en tal estructura, los oligopolios merecen una atención especial.
El Tribunal recuerda, a este respecto, que el Reglamento (CEE) n.
o
4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas (
DO 1989, L 395, p. 1
), actualmente sustituido por el Reglamento n.
o
139/2004, estableció el principio de que una concentración de dimensión comunitaria que crease o reforzase una posición dominante a consecuencia de la cual se obstaculizase de forma significativa la competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo debía declararse incompatible con el mercado común, criterio que confirma el considerando 24 del Reglamento n.
o
139/2004.
El considerando 26 del Reglamento n.
o
139/2004 precisa que los obstáculos significativos para una competencia efectiva se derivan por lo general de la creación o refuerzo de una posición dominante, y señala que «[a] fin de preservar la orientación que cabe extraer de pasadas sentencias de los Tribunales europeos y de decisiones de la Comisión en relación con el Reglamento (CEE) n.
o
4064/89 y mantener a la vez la coherencia con los estándares de perjuicio para la competencia aplicados por la Comisión y los Tribunales comunitarios en relación con la compatibilidad de las concentraciones en el mercado común, [este Reglamento] debe en consecuencia consagrar el principio de que una concentración de dimensión comunitaria que obstaculice de forma significativa la competencia efectiva, en el mercado común o en una parte sustancial del mismo, en particular cuando ello resulte de la creación o refuerzo de una posición dominante, ha de ser declarada incompatible con el mercado común».
Asimismo, el artículo 2, apartado 3, del Reglamento n.
o
139/2004, que sustituyó al artículo 2, apartado 3, del Reglamento n.
o
4064/89, dispone actualmente que las concentraciones que sean susceptibles de obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo, en particular como consecuencia de la creación o refuerzo de una posición dominante, se declararán incompatibles con el mercado común.
Resulta de lo anterior que la prueba de la creación o del refuerzo de una posición dominante, en el sentido del Reglamento n.
o
139/2004, puede consistir, en determinados casos, en la demostración de un obstáculo significativo para la competencia efectiva. Esta afirmación no significa en absoluto que el segundo requisito se confunda jurídicamente con el primero, sino solo que un mismo análisis fáctico de un mercado dado puede mostrar que se cumplen ambos requisitos (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de septiembre de 2005, EDP/Comisión,
T‑87/05
,
EU:T:2005:333
, apartado
).
Hasta la fecha, el juez de la Unión no ha interpretado expresamente el Reglamento n.
o
4064/89 o el Reglamento n.
o
139/2004 en lo referente a la compatibilidad con el mercado interior de las concentraciones que dan lugar a efectos no coordinados en un mercado oligopolístico.
Resulta de los trabajos preparatorios y de la redacción del artículo 2, apartado 3, del Reglamento n.
o
139/2004 (adviértase, concretamente, la construcción adverbial «en particular») que esta disposición fue aprobada con vistas a la consecución de los tres objetivos que se mencionan a continuación.
En primer lugar, se trataba de ampliar, en el plano material, el ámbito de aplicación del control permitiendo a la Comisión abordar el análisis, en el contexto específico de mercados oligopolísticos, de operaciones que obstaculizaran de forma significativa la competencia efectiva, aunque no permitieran a las empresas involucradas crear o reforzar una posición dominante individual o colectiva.
En segundo lugar, el artículo 2, apartado 3, del Reglamento n.
o
139/2004 tenía por objetivo mantener e incluso consolidar el concepto de posición dominante mediante el reconocimiento de la función que desempeña este concepto en el sistema diseñado en el seno de la Unión por el Derecho de la competencia, tal como lo interpreta el juez de la Unión, y que consiste en permitir a las autoridades intervenir, en un contexto marcado por la libertad de empresa, cuando se encuentran frente a operaciones que, si se llevaran a cabo, permitirían que uno o varios actores determinaran las condiciones de competencia y eliminaran la competencia en todo o en parte del mercado en cuestión, sin temer la reacción de los competidores y de los consumidores.
En tercer lugar, esta disposición pretendía incrementar la seguridad jurídica y hacer más transparente y más previsible el análisis de las concentraciones por parte de la Comisión.
Para tomar en consideración estos elementos, debe interpretarse el artículo 2, apartado 3, del Reglamento n.
o
139/2004 en el sentido de que esta disposición permite a la Comisión prohibir, en determinadas circunstancias, en mercados oligopolísticos, concentraciones que, aunque no den lugar a la creación o al refuerzo de una posición dominante individual o colectiva, pueden afectar a las condiciones de competencia en el mercado en una medida comparable a la atribuible a tales posiciones al conferir a la entidad resultante de la concentración un poder que le permita determinar, por sí sola, los parámetros de la competencia y, en particular, fijar los precios en lugar de aceptarlos.
No obstante, dado que el legislador de la Unión no ha precisado ni los requisitos ni los límites de tal extensión del ámbito de aplicación del Reglamento n.
o
139/2004, procede interpretar este último a la luz de sus objetivos.
El artículo 3 TUE, apartado 3, precisa que la Unión establecerá un mercado interior, el cual, con arreglo al protocolo n.
o
27 sobre mercado interior y competencia, incorporado como anexo al Tratado de Lisboa (
DO 2010, C 83, p. 309
), que, en virtud del artículo 51 TUE, tiene el mismo valor que los Tratados, incluye un sistema que garantiza que no se falsee la competencia.
Así, el Reglamento n.
o
139/2004 al igual que los artículos 101 TFUE y 102 TFUE, forma parte de las normas sobre competencia que, como las establecidas en el artículo 3 TFUE, apartado 1, letra b), son necesarias para el funcionamiento del referido mercado interior. La función de esas normas es precisamente evitar que la competencia sea falseada en detrimento del interés general, de las empresas individuales y de los consumidores, contribuyendo de esta forma a garantizar el bienestar económico en la Unión (véanse, por analogía, las sentencias de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, apartados
a
, y de 12 de diciembre de 2018, Servier y otros/Comisión,
T‑691/14
, recurrida en casación,
EU:T:2018:922
, apartado
).
En particular, según una ya reiterada jurisprudencia, el Reglamento n.
o
139/2004 tiene por objeto garantizar que las reestructuraciones de empresas no causen un perjuicio duradero a la competencia. Según los considerandos 5, 6 y 8 del Reglamento n.
o
139/2004, el Derecho de la Unión debe contener disposiciones que regulen las concentraciones que puedan obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo y que permitan un control efectivo de todas las concentraciones desde el punto de vista de su efecto sobre la estructura de la competencia en la Unión (sentencias de 7 de septiembre de 2017, Austria Asphalt,
C‑248/16
,
EU:C:2017:643
, apartado
, y de 31 de mayo de 2018, Ernst & Young,
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
, apartado
).
Más concretamente, es preciso señalar que el considerando 25 del Reglamento n.
o
139/2004 indica que, «en determinadas circunstancias las concentraciones que implican la desaparición de importantes presiones competitivas que las partes en la concentración ejercían entre sí, así como una reducción de la presión competitiva sobre los competidores restantes, pueden, incluso en ausencia de la probabilidad de coordinación entre los miembros del oligopolio, llegar a ser un obstáculo significativo para la competencia».
Así, el artículo 2, apartado 3, del Reglamento n.
o
139/2004 debe ser interpretado a la luz de su considerando 25, que contempla dos requisitos acumulativos para que los efectos no coordinados derivados de una concentración puedan, en determinadas circunstancias producir un obstáculo significativo para la competencia efectiva: por una parte, la concentración debe implicar «la desaparición de importantes presiones competitivas que las partes en la concentración ejercían entre sí» y, por otra parte, «una reducción de la presión competitiva sobre los competidores restantes».
De lo anterior se sigue que el efecto de reducción de la presión competitiva sobre los competidores restantes no basta por sí solo para demostrar la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva en el marco de una teoría del perjuicio basada en efectos no coordinados.
Habida cuenta en particular de estas consideraciones, debe precisarse que, en la Decisión impugnada, la Comisión se basó en los conceptos de «efectos no coordinados», «proximidad de la competencia», «reducción de la presión competitiva sobre los competidores restantes» y «fuerza competitiva importante» que figuran, no en el artículo 2, apartado 3, del Reglamento n.
o
139/2004, sino únicamente en su considerando 25 y en las Directrices.
A este respecto, resulta de la jurisprudencia que Comisión está vinculada por las directrices y las comunicaciones que adopta en materia de control de las concentraciones en la medida en que no se aparten de las normas del Tratado y del Reglamento n.
o
139/2004 (véase la sentencia de 7 de junio de 2013, Spar Österreichische Warenhandels/Comisión,
T‑405/08
, no publicada,
EU:T:2013:306
, apartado
y jurisprudencia citada).
Por otra parte, si bien la práctica seguida por la Comisión en sus decisiones anteriores o el contenido de sus directrices pueden constituir una referencia útil y revisten indudablemente interés en el presente asunto, no pueden por sí solos guiar el análisis del Tribunal. En efecto, las directrices de la Comisión, al igual que sucede con su práctica anterior, no pueden vincular al juez de la Unión, único competente para interpretar el Derecho de la Unión en virtud del artículo 19 TUE, ya que, en particular, esas directrices se limitan a exponer el modo en que la Comisión, como autoridad administrativa, interpreta la legislación pertinente y, en cuanto autoridad en materia de competencia de la Unión, aplica el Reglamento n.
o
139/2004, en particular desde un punto de vista económico (véanse, en este sentido, las sentencias de 7 de marzo de 2002Italia/Comisión,
C‑310/99
,
EU:C:2002:143
, apartado
; de 1 de octubre de 2015, Electrabel y Dunamenti Erőmű/Comisión,
C‑357/14 P
,
EU:C:2015:642
, apartado
, y de 13 de diciembre de 2017, Crédit mutuel Arkéa/BCE,
T‑712/15
,
EU:T:2017:900
, apartado
).
No obstante, estas consideraciones no implican que el Tribunal no pueda, en el marco de su función de interpretación del Derecho de la Unión, hacer suyas las orientaciones y apreciaciones económicas o jurídicas contenidas en la práctica decisoria de la Comisión o en sus directrices.
Como subraya la Comisión, en el punto 24 de las Directrices, en relación con los efectos no coordinados, una concentración puede obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva en un mercado al liberar de importantes presiones competitivas a uno o varios vendedores, que de esta manera dispondrán de un poder de mercado incrementado. El efecto más directo de la concentración es la desaparición de la competencia entre las empresas que van a fusionarse. Por ejemplo, si una de las empresas hubiera subido sus precios antes de la concentración, habría perdido parte de sus ventas en beneficio de la otra empresa participante en la concentración. La concentración pone fin a esta presión competitiva.
Las empresas presentes en el mismo mercado que no son parte de la concentración podrían, asimismo, obtener un beneficio de la reducción de la presión competitiva que provocaría la operación, ya que el aumento de los precios de las partes de la misma podría orientar a una parte de la demanda hacia empresas rivales, las cuales podrían, a su vez, encontrar ventajoso aumentar sus precios. La disminución de estas presiones competitivas podría traducirse en incrementos sensibles de los precios en el mercado en cuestión.
Como destaca la Comisión en el punto 28 de las Directrices, relativo al supuesto de que las partes de la concentración sean «competidores inmediatos», el hecho de que la rivalidad entre las partes de la concentración haya sido una importante fuente de competencia en el mercado constituye un factor esencial de este análisis.
Esta interpretación del artículo 2, apartado 3, del Reglamento n.
o
139/2004 ha de ser tomada en consideración a la hora de analizar, sucesivamente, los motivos primero, tercero y cuarto de la demandante en relación con las tres teorías del perjuicio desarrolladas por la Comisión en la Decisión impugnada.
3.

Sobre la carga de la prueba y el grado de prueba en materia de concentraciones
Antes de la vista y durante la misma, se invitó a las partes a que se pronunciaran acerca de la atribución de la carga de la prueba y sobre la exigencia de prueba ante el Tribunal en materia de concentraciones en el presente asunto.
El Tribunal recuerda que, para declarar la incompatibilidad de una concentración con el mercado interior, la Comisión debe probar, con arreglo al artículo 2, apartado 3, del Reglamento n.
o
139/2004, que la realización de la concentración notificada obstaculizaría de forma significativa la competencia efectiva en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo, en particular como consecuencia de la creación o refuerzo de una posición dominante (sentencia de 6 de julio de 2010, Ryanair/Comisión,
T‑342/07
,
EU:T:2010:280
, apartado
).
En el marco de los procedimientos de control de operaciones de concentración, procede señalar que el análisis prospectivo necesario en esta materia consiste en examinar de qué modo una operación de este tipo podría modificar los factores que determinan la situación y la estructura de la competencia en los mercados afectados. Este tipo de análisis implica imaginar las diversas relaciones de causa a efecto, para dar prioridad a aquellas cuya probabilidad sea mayor (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de enero de 2019, Comisión/United Parcel Service,
C‑265/17 P
,
EU:C:2019:23
, apartado
).
Como acertadamente señaló la demandante, la exigencia de prueba aplicable para apreciar la existencia de efectos no coordinados en un mercado oligopolístico no difiere sustancialmente de la aplicable a efectos de determinar los efectos coordinados. Si no fuera así, existiría el riesgo de que la Comisión adaptara la calificación de los hechos para acogerse al régimen probatorio más favorable ante el Tribunal.
Debe recordarse que la complejidad intrínseca de una o de varias teorías del perjuicio formuladas para fundamentar uno o varios obstáculos significativos de la competencia respecto de una operación de concentración constituye un elemento que procede tener en cuenta para apreciar la probabilidad de las distintas consecuencias de esa operación, al objeto de identificar la que tenga más posibilidades, pero dicha complejidad no tiene, como tal, influencia sobre el nivel probatorio exigido (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de julio de 2008, Bertelsmann y Sony Corporation of America/Impala,
C‑413/06 P
,
EU:C:2008:392
, apartado
).
No obstante, cuanto más prospectivo sea el análisis y las relaciones de causa a efecto peor se disciernan, adolezcan de una mayor incertidumbre y resulten más difíciles de demostrar, mayor importancia adquiere la calidad de las pruebas que presenta la Comisión para acreditar la necesidad de una decisión que declare la operación de concentración incompatible con el mercado interior (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de febrero de 2005, Comisión/Tetra Laval,
C‑12/03 P
,
EU:C:2005:87
, apartado
). Dicho de otro modo, una mayor complejidad o incertidumbre de una teoría del perjuicio formulada para fundamentar un obstáculo significativo para la competencia efectiva respecto de una operación de concentración lleva aparejado que el juez de la Unión se muestre más exigente a la hora de llevar a cabo el análisis concreto de las pruebas aportadas a este respecto por la Comisión.
Resulta igualmente de la jurisprudencia que el análisis prospectivo necesario en materia de control de las concentraciones, requiere ser efectuado con gran atención, puesto que no se trata de examinar hechos del pasado, en relación con los cuales se dispone con frecuencia de numerosos datos que permiten comprender sus causas, ni tan siquiera de hechos presentes, sino precisamente de prever hechos que se producirán en el futuro, según una probabilidad mayor o menor, en el caso de que no se adopte ninguna decisión que prohíba la concentración proyectada o que precise las condiciones de la misma (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de febrero de 2005, Comisión/Tetra Laval,
C‑12/03 P
,
EU:C:2005:87
, apartado
).
Este análisis requiere, en un primer momento, una evaluación del comportamiento futuro que, según la Comisión, será adoptado por la entidad fusionada y los demás operadores tras la operación de concentración (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de diciembre de 2005, General Electric/Comisión,
T‑210/01
,
EU:T:2005:456
, apartado
), mediante la apreciación de la evolución económica atribuible a la operación en cuestión cuya probabilidad sea mayor (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de julio de 2008, Bertelsmann y Sony Corporation of America/Impala,
C‑413/06 P
,
EU:C:2008:392
, apartado
).
Igualmente, el Tribunal recuerda que, según reiterada jurisprudencia, la Comisión solo puede declarar una concentración incompatible con el mercado interior cuando el obstáculo significativo a una competencia efectiva sea la consecuencia directa e inmediata de la concentración. Un obstáculo de esa clase que pudiera derivar de las decisiones futuras de la entidad que se fusiona con otra puede considerarse una consecuencia directa e inmediata de la concentración si la modificación de las características y de la estructura del mercado causada por la concentración hace posible y económicamente racional esa conducta futura (véase la sentencia de 11 de diciembre de 2013, Cisco Systems y Messagenet/Comisión,
T‑79/12
,
EU:T:2013:635
, apartado
y jurisprudencia citada).
Esta evaluación se completa, en un segundo momento, apreciando, a través de un análisis prospectivo del mercado de referencia, si ese comportamiento futuro llevará probablemente a una situación en la que la competencia efectiva en el mercado de que se trate sea obstaculizada de manera significativa (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de junio de 2002, Airtours/Comisión,
T‑342/99
,
EU:T:2002:146
, apartado
).
Así pues, la Comisión deberá, en una etapa posterior y habida cuenta de la evolución económica atribuible a la operación en cuestión que presente un mayor grado de probabilidad, demostrar que tal operación obstaculizará probablemente y de forma significativa la competencia efectiva en el mercado de que se trate (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de diciembre de 2005, General Electric/Comisión,
T‑210/01
,
EU:T:2005:456
, apartado
).
Dado que la segunda fase del análisis que debe llevar a cabo la Comisión es el resultado de una apreciación basada en hipótesis, no cabe exigir que se aporte la prueba de que se producirán inevitablemente los escenarios y las teorías del perjuicio tomados en consideración en el marco de esta apreciación. No obstante, tales escenarios y teorías del perjuicio deben parecer suficientemente realistas y probables (no pudiendo, en consecuencia, ser contemplados únicamente desde un punto de vista teórico), a la luz de un análisis de todos los factores pertinentes.
En el marco del análisis de un obstáculo significativo para la competencia efectiva cuya existencia se deduce de un abanico de pruebas e indicios, y que se basa en diferentes teorías del perjuicio, la Comisión está obligada a aportar pruebas suficientes que demuestren con una probabilidad seria la existencia de obstáculos significativos derivados de la concentración. Así pues, la exigencia probatoria aplicable en este caso es, por consiguiente, más estricta que la exigencia relativa al supuesto de que un obstáculo significativo para la competencia efectiva sea «más probable que improbable», con base en una «ponderación de las probabilidades», como sostiene la Comisión. En cambio, tal exigencia es menos estricta que la basada en la expresión «beyond a reasonable doubt» (véanse, en este sentido, las conclusiones del Abogado General Tizzano en el asunto Comisión/Tetra Laval,
C‑12/03 P
,
EU:C:2004:318
, puntos
a
, y del Abogado General Jääskinen en el asunto Francia/Comisión,
C‑559/12 P
,
EU:C:2013:766
, puntos
y
; véanse,
a contrario
, las conclusiones de la Abogada General Kokott en el asunto Bertelsmann y Sony Corporation of America/Impala,
C‑413/06 P
,
EU:C:2007:790
, puntos
a
).
Procede analizar a la luz de estas consideraciones los argumentos formulados por la demandante en apoyo del recurso y, en particular, las tres teorías del perjuicio desarrolladas por la Comisión.
4.

Sobre la motivación
El Tribunal advierte que la Comisión no está obligada, en la motivación de las decisiones adoptadas en aplicación del Reglamento n.
o
139/2004, a tomar posición respecto de todos los elementos y argumentos invocados ante ella, incluidos aquellos que sean claramente secundarios para la apreciación que deba hacer, todo ello con el fin de distinguir lo esencial de lo accesorio.
Por el contrario, está obligada a exponer clara y sucintamente los hechos y las consideraciones jurídicas y económicas determinantes, así como los medios y elementos de prueba que revistan una importancia esencial en la sistemática de una decisión en materia de concentraciones. Además, la motivación debe ser lógica, sin que presente contradicción interna (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de julio de 2008, Bertelsmann y Sony Corporation of America/Impala,
C‑413/06 P
,
EU:C:2008:392
, apartado
).
Resulta, asimismo, de una reiterada jurisprudencia que el deber de motivación que incumbe al Tribunal General en virtud del artículo 36, primera frase, y del artículo 53, párrafo primero, del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea no le obliga a realizar una exposición que siga exhaustivamente y uno por uno todos los motivos y los razonamientos articulados por las partes del litigio (véase la sentencia de 21 de julio de 2011, Evropaïki Dynamiki/EMSA,
C‑252/10 P
, no publicada,
EU:C:2011:512
, apartado
y jurisprudencia citada).
En efecto, por razones de economía procesal y siempre que se observe el principio de buena administración de la justicia, el juez de la Unión puede pronunciarse sobre un recurso sin tener que pronunciarse necesariamente sobre todos los motivos y alegaciones formulados por las partes.
B.

Resumen de los motivos y de la estructura del recurso
En su recurso, la demandante invoca cinco motivos. La demandante rebate, sucesivamente, las tres teorías del perjuicio desarrolladas en la Decisión impugnada y las conclusiones de la Comisión relativas a los compromisos asumidos por ella para resolver los problemas planteados por esa institución.
Los motivos primero y cuarto se refieren, respectivamente, a las teorías del perjuicio primera y tercera desarrolladas por la Comisión, relativas a la eliminación de la competencia entre Three y O2 en el mercado minorista (primer motivo) y en el mercado mayorista (cuarto motivo). El segundo motivo tiene por objeto la evaluación del escenario hipotético llevada a cabo por la Comisión sobre el que se basa la evaluación de los mercados minorista y mayorista. El tercer motivo se refiere a la segunda teoría del perjuicio en relación con el mercado minorista, referida al uso compartido de redes, y a los compromisos en materia de uso compartido de redes. El quinto motivo guarda relación con los demás compromisos.
La articulación entre la estructura de la Decisión impugnada y la de la demanda queda ilustrada en esquema reproducido a continuación, aportado por la demandante.
En consecuencia, procede comenzar examinando sucesivamente los motivos primero, tercero y cuarto de la demandante relativos a las tres teorías del perjuicio desarrolladas por la Comisión para, seguidamente, analizar los motivos segundo y quinto.
C.

Sobre la primera teoría del perjuicio relativa a los efectos no coordinados en el mercado minorista
1.

Resumen de la Decisión impugnada
En el marco de la primera teoría del perjuicio, la Comisión se basa en la importante presión competitiva ejercida por Three y O2, en la intensidad de su relación de competencia, en sus cuotas de mercado, en los incentivos que tendría la entidad resultante de la concentración para aumentar los precios y en la capacidad competitiva de sus competidores para concluir, en el considerando 1226 de la Decisión impugnada, que la concentración «puede producir efectos contrarios a la competencia no coordinados en el mercado minorista».
En particular, la Comisión señala que Three y O2 son los únicos operadores de redes móviles en el Reino Unido cuyas cuotas de mercado han aumentado de forma constante en los últimos años (considerandos 330 a 406 de la Decisión impugnada) y que mantienen una intensa relación de competencia entre ellos y los demás operadores de redes móviles (considerandos 407 a 463 de la Decisión impugnada).
En los considerandos 468 a 681 de la Decisión impugnada, la Comisión estima que Three constituía, antes de la operación, una «fuerza competitiva importante» en el sentido del punto 37 de las Directrices o ejercía, en cualquier caso, una importante presión competitiva. Así, sostiene que se trataba del operador más agresivo e innovador, que aplicaba los precios más competitivos en el canal directo y que ofrecía 4G sin coste adicional, lo que obligó a sus competidores a abandonar sus estrategias de venta de 4G a un precio más elevado.
En los considerandos 682 a 776 de la Decisión impugnada, la Comisión estima que, de no mediar la operación, Three seguiría probablemente ejerciendo una importante presión competitiva gracias a su solidez financiera y al hecho de que es poco probable que sufra restricciones de capacidad, como se explica en el anexo C de la Decisión impugnada, que forma parte de la misma.
Asimismo, la Comisión considera que O2 ejercía antes de la operación una importante presión competitiva y que seguiría probablemente ejerciéndola de no mediar la operación (considerandos 778 a 872 de la Decisión impugnada).
La operación eliminaría la presión competitiva entre Three y O2, por una parte, y entre estos dos operadores y los demás operadores de redes móviles, por otra parte, lo cual reduciría significativamente la competencia en el mercado minorista. En particular, estima probable que la entidad resultante de la concentración aumente los precios (considerandos 873 a 906 de la Decisión impugnada).
La Comisión extrae la misma conclusión de la evaluación cuantitativa de los probables efectos que la eliminación de la competencia en el mercado minorista tendría sobre los precios (considerandos 1191 a 1225 de la Decisión impugnada), detallada en el anexo A de la Decisión impugnada, que forma parte de la misma.
La Comisión estima que la operación puede tener un impacto negativo sobre la capacidad competitiva de los demás operadores de redes móviles. Sostiene en este sentido que la operación perturbaría el buen funcionamiento de los acuerdos de uso compartido de redes existentes. La Comisión considera igualmente que, habida cuenta de la historia y de la estrategia y el posicionamiento de BT/EE y de Vodafone, existe una alta probabilidad de que estas repliquen los incrementos de precios de la entidad resultante de la concentración (considerandos 907 a 960 de la Decisión impugnada).
Por lo que se refiere a los no ORM, la Comisión considera que estos operadores tienen una capacidad limitada para competir e innovar (considerandos 961 a 1148 de la Decisión impugnada).
2.

Resumen del primer motivo y de los principales elementos de prueba aportados para fundamentar la primera teoría del perjuicio
En su primer motivo, la demandante sostiene que en la Decisión impugnada la Comisión incurrió en errores de Derecho y en errores manifiestos de apreciación e incumplió los requisitos sustanciales de forma, en primer término, en la interpretación y en la aplicación a Three de la calificación de «fuerza competitiva importante» (segunda parte); en segundo término, en relación con la intensidad de la relación de competencia (tercera parte), y, en tercer término, en lo referente al examen de las cuotas de mercado (cuarta parte).
La demandante considera, asimismo, que la Comisión incurrió en errores de Derecho y en errores manifiestos de apreciación y desnaturalizó los elementos de prueba en su evaluación de los efectos cuantitativos de la concentración sobre los precios (quinta parte) y de las motivaciones de la nueva entidad después de la concentración (sexta parte). Por último, reprocha a la Comisión no haber examinado de forma global estos diferentes factores (séptima parte).
En la vista oral, la Comisión precisó que la primera teoría del perjuicio se basaba fundamentalmente en los tres elementos de prueba siguientes: el hecho de que Three constituye una fuerza competitiva importante, la proximidad de la competencia entre Three y O2, y el análisis cuantitativo de los efectos de la concentración sobre los precios.
De este modo, el Tribunal estima oportuno examinar, en un primer momento, la cuarta parte, relativa al análisis de las cuotas de mercado, y la segunda parte, relativa a la calificación de Three como fuerza competitiva importante, las cuales se solapan parcialmente, para, seguidamente, abordar la tercera parte, relativa a la evaluación de la proximidad de la competencia, y la quinta parte, relativa a los efectos cuantitativos de la concentración sobre los precios. En un segundo momento, procederá examinar, en su caso, las partes sexta y séptima de dicho motivo.
a)

Sobre el análisis de las cuotas de mercado
En el marco de la cuarta parte del primer motivo, la demandante sostiene que la Comisión incurrió en un error manifiesto de apreciación y en un error de Derecho al considerar, por una parte, que la nueva entidad tendrá, a resultas de la operación, la mayor cuota de mercado y, por otra parte, que esta situación debe ser considerada un indicador de la disminución de una importante presión competitiva.
La demandante alega, en primer término, que la cuota de mercado de la nueva entidad se situaría muy por debajo del 50 %; en segundo término, que la Comisión no tomó en consideración, en su evaluación de las cuotas de mercado, otros factores, como el poder de los competidores de Three y O2 y, en tercer término, que no tomó en cuenta los efectos de la cesión de la participación de O2 en Tesco Mobile, propuesta por la demandante en el marco de los compromisos presentados a la Comisión.
La Comisión rebate esta argumentación.
Debe recordarse, con carácter preliminar, que según reiterada jurisprudencia, la delimitación adecuada del mercado relevante es un requisito necesario y previo a toda valoración hecha sobre el impacto que una operación de concentración tiene en el ámbito de la competencia (sentencias de 31 de marzo de 1998, France y otros/Comisión,
C‑68/94 y C‑30/95
,
EU:C:1998:148
, apartado
, y de 7 de junio de 2013, Spar Österreichische Warenhandels/Comisión,
T‑405/08
, no publicada,
EU:T:2013:306
, apartado
).
En efecto, la delimitación de los mercados relevantes constituye una etapa esencial del control de las concentraciones en la medida en que permite, en primer lugar, identificar el perímetro dentro del cual se ejerce la competencia entre empresas y, en segundo lugar, apreciar su poder de mercado.
El mercado de los productos de que se trata debe definirse teniendo en cuenta el contexto económico global, de manera que pueda apreciarse el poder económico efectivo de la empresa o de las empresas investigadas, siendo para ello necesario definir previamente cuáles son los productos que, sin ser sustitutivos de otros productos, son suficientemente sustituibles con los productos que aquellas ofrecen, en función no solo de sus características propias, sino también de las condiciones de la competencia y de la estructura de la demanda y de la oferta en el mercado (sentencia de 6 de junio de 2002, Airtours/Comisión,
T‑342/99
,
EU:T:2002:146
, apartado
).
En efecto, en la medida en que los obstáculos significativos a una competencia efectiva resultan como regla general de la creación o del refuerzo de una posición dominante, las cuotas de mercado solo pueden utilizarse como indicios de perturbaciones en la competencia en caso de que el mercado al que esas cuotas se refieren haya quedado correctamente delimitado con carácter previo. Lo mismo cabe decir del índice de Herfindahl-Hirschmann (utilizado para medir el grado de concentración de un mercado; en lo sucesivo, «IHH»), al que la Comisión se refiere en los considerandos 398 a 405 de la Decisión impugnada.
En el presente asunto, el Tribunal constata que la demandante no niega que la concentración tendría como resultado un refuerzo de un mercado oligopolístico en un mercado que presenta ya un alto grado de concentración. Así, se trata de un mercado en el que cuatro actores, o tres si se lleva a cabo la concentración, se reparten el 90 % del mercado. La operación permitiría a la entidad resultante de la concentración, en la que quedarían integradas Three y O2, ostentar [entre el 30 % y el 40 %] del mercado minorista y, de este modo, convertirse en el principal actor, por delante de BT/EE y Vodafone, cuyas cuotas de mercado oscilan, respectivamente, [entre el 30 % y el 40 %] % y [entre el 20 % y el 30 %].
Ahora bien, aunque de tal análisis, basado en cuotas de mercado más o menos comparables, que crean efectos de simetría propicios para facilitar la colusión implícita, podía concluirse la existencia de un refuerzo de la concentración en un mercado oligopolístico, ese análisis no permitiría llegar a la conclusión de que tal concentración entrañaría un perjuicio duradero para la competencia que, como tal, podría constituir un obstáculo significativo para la competencia efectiva en el marco de una teoría del perjuicio basada en efectos no coordinados.
Tal razonamiento supondría en la práctica que la Comisión pudiera prohibir cualquier concentración horizontal en un mercado oligopolístico, ya que se cumplirían por principio los criterios —basados en una aplicación del considerando 25 del Reglamento n.
o
139/2004— de desaparición de las importantes presiones competitivas que las partes de la concentración ejercen, por una parte, entre sí y, por otra parte, sobre los competidores restantes.
Por este motivo, la Comisión indica, acertadamente, que las cuotas de mercado, examinadas en los considerandos 330 a 406 de la Decisión impugnada, no aportan sino un «primer indicio» del peso competitivo que tienen las partes de la concentración (véanse los considerandos 330 y 406 y nota a pie de página n.
o
271 de la Decisión impugnada). En el considerando 406 de la Decisión impugnada, indica que «el tamaño y la evolución de las cuotas de mercado de las partes en el mercado relevante y los segmentos que lo componen ofrecen una primera indicación de la importante presión competitiva ejercida por Three y O2».
Así pues, en contra de lo que sostiene la demandante, la Comisión no ha considerado el hecho de que la nueva entidad tendrá la mayor cuota de mercado como un indicador de la disminución de una fuerte presión competitiva, sino que ha estimado que el tamaño y la evolución de las cuotas de mercado de Three y O2 representaban una primera indicación de la importante presión competitiva ejercida por estas que quedaría eliminada por la concentración.
Además, el análisis de las cuotas de mercado solo demuestra el hecho de que la operación se traduciría en una mayor concentración de un oligopolio restringido de la comunicación móvil en el Reino Unido, sin generar por ello efectos contrarios a la competencia comparables a los que podrían derivarse de la creación o del refuerzo de una posición dominante, individual o colectiva.
En consecuencia, procede rechazar la cuarta parte del primer motivo.
b)

Sobre la calificación de Three como «fuerza competitiva importante»
Según la Decisión impugnada, uno de los factores utilizados por la Comisión para llegar a la conclusión de que la concentración daría lugar a efectos no coordinados es el hecho de que «Three constituye una fuerza competitiva importante en el mercado minorista […], en el sentido del punto 37 de las Directrices, o ejerce cuando menos una importante presión competitiva en ese mercado, que seguiría probablemente ejerciendo si la operación no se realizara» (considerando 777 de la Decisión impugnada).
En la segunda parte del primer motivo, basada en errores relativos a la calificación de Three como fuerza competitiva importante, la demandante formula tres alegaciones referidas, respectivamente, a la desnaturalización del concepto de fuerza competitiva importante, al grado de la presión competitiva ejercida por Three en el mercado minorista, y a la desnaturalización del concepto de importante presión competitiva, y sostiene que cada una de estas alegaciones basta, por sí sola, para anular la Decisión impugnada.
1)

Sobre la desnaturalización del concepto de «fuerza competitiva importante»
Según la demandante, la Comisión incurrió en un error de Derecho al considerar que, para concluir que una empresa constituye una fuerza competitiva importante, es suficiente que «contribuya de forma constante y sostenida al proceso competitivo», ya que esta interpretación del concepto de «fuerza competitiva importante» no distingue entre la contribución al proceso competitivo de cada competidor en un mercado oligopolístico y la función particular que desempeña una fuerza competitiva importante, en el sentido de los puntos 37 y 38 de las Directrices.
La afirmación de la Comisión, en el considerando 326 de la Decisión impugnada y en el escrito de contestación, según la cual una «fuerza competitiva importante» no necesita distinguirse de sus competidores en términos de impacto sobre la competencia, constituye un error de Derecho, en particular en la medida en que esta postura le permitiría calificar como fuerza competitiva importante a cualquier empresa en un mercado oligopolístico, lo que equivaldría a una prohibición
de facto
de las concentraciones horizontales en los mercados oligopolísticos y vulneraría el principio de seguridad jurídica.
A juicio de la demandante, el modo en que aplica la Comisión el concepto de «fuerza competitiva importante» es también incompatible con el modo en que este concepto es interpretado por las autoridades de defensa de la competencia del Reino Unido y de los Estados Unidos y con la manera en que este concepto fue desarrollado en los trabajos preparatorios del Reglamento n.
o
139/2004, de las decisiones anteriores y de las Directrices.
La Comisión replica que resulta del punto 37 de las Directrices que, contrariamente a lo sostenido por la demandante, no es necesario que una empresa se desmarque de sus competidores desde el punto de vista de su incidencia sobre la competencia para adquirir la condición de fuerza competitiva importante, sino solamente que desempeñe en el juego de la competencia un papel más importante que el que cabría esperar de sus cuotas de mercado.
La Comisión sostiene que la afirmación de la demandante en el sentido de que esa institución no distingue entre la contribución de cada actor al proceso competitivo en un mercado oligopolístico y la función particular que desempeña una fuerza competitiva importante carece manifiestamente de fundamento, ya que no calificó a O2 como fuerza competitiva importante, tal como resulta del considerando 872 de la Decisión impugnada. Asimismo, estima que un miembro de un oligopolio podría, ateniéndose a un enfoque más bien defensivo, tener una influencia limitada sobre la competencia.
Por último, a juicio de esa institución, la afirmación de la demandante según la cual el enfoque de la Comisión es incompatible con el criterio de las autoridades de defensa de la competencia del Reino Unido y de los Estados Unidos carece de pertinencia y fundamento. Así, afirma que la diferencia entre las Directrices y el instrumento norteamericano equivalente es deliberada. Asimismo, sostiene que la Autoridad de Defensa de la Competencia y de los Mercados del Reino Unido apoyó las conclusiones de la Comisión relativas a la presión competitiva ejercida por Three, tal como resulta del considerando 483 de la Decisión impugnada.
El Tribunal constata, como se ha recordado en los anteriores apartados 100 y 101, que, si bien las directrices de la Comisión, al igual que sucede con su práctica anterior, no pueden vincular al juez de la Unión, el Tribunal puede, en su caso, hacer suyas las orientaciones y las apreciaciones económicas o jurídicas contenidas en la práctica decisoria de la Comisión o en estas Directrices.
Asimismo, el Tribunal recuerda que, en un cierto número de asuntos [véanse los asuntos COMP/M.6203 — Western Digital Irland/Viviti Technologies (2011), COMP/M.6497 — Hutchison 3G Austria/Orange Austria (2012), COMP/M.7018 — Telefónica Deutschland/E-Plus (2014) (en lo sucesivo, «asunto alemán»), COMP/M.6992 — Hutchison 3G UK/Telefonica Ireland (2014) (en lo sucesivo, «asunto irlandés»), COMP/M.7421 — Orange/Jazztel (2015), COMP/M.7637 — Liberty Global/BASE Belgium (2016), COMP/M.7758 — Hutchinson 3G Italy/Wind/JV (2016)], la Comisión calificó a una o a dos de las partes de la concentración como «fuerza(s) competitiva(s) importante(s)», cuya eliminación como consecuencia de la concentración, unida a otros factores (barreras a la entrada, grado de concentración del mercado, incremento de los precios, intensa relación de competencia entre las partes de la concentración, etc.), podría representar un obstáculo significativo para la competencia efectiva, sin por ello dejar de autorizar, bajo condiciones, la concentración.
Por lo que se refiere al argumento de la demandante, según el cual el modo en que aplicó la Comisión el concepto de «fuerza competitiva importante» es incompatible con sus decisiones anteriores, debe señalarse que la posición defendida por la Comisión en la Decisión impugnada es coherente con la expuesta en los asuntos alemán (considerandos 120 a 122; véase el anterior apartado 164), COMP/M.7421 — Orange/Jazztel (2015) (considerando 245) y COMP/M.6497 — Hutchison 3G Austria/Orange Austria (2012) (considerandos 265 y 283 de la Decisión impugnada).
Asimismo, la Comisión examinó en particular, en el asunto COMP/M.5650 — T‑Mobile/Orange (2010), la cuestión de si una u otra de las partes de esta concentración podía ser considerada un «competidor particularmente importante» en el mercado de las telecomunicaciones móviles en el Reino Unido, que ejerciera una «restricción particularmente importante» sobre los demás participantes en ese mercado. En esa Decisión, la Comisión constató, a partir de un análisis del crecimiento bruto de abonados, que 3UK podía ser considerada un «agitador del mercado», en la medida en que «capturaba» más clientes de Orange y de T-mobile de lo que cabía deducir de su cuota de mercado. Asimismo, la Comisión consideró en esa Decisión que 3UK lideraba el mercado en términos de precio e innovación en los servicios.
En el apartado 380 del pliego de cargos, la Comisión constató que, para que una empresa constituya una fuerza competitiva importante, no es necesario que sea un «francotirador» en el mercado. Más concretamente, la Comisión estimó que tal empresa debía contribuir, de modo sustancial y consistente, en el proceso de la competencia en el mercado sobre la base de parámetros tales como el precio, la calidad, las opciones y la innovación. Una concentración que comprendiera una empresa de reciente entrada en el mercado, y respecto de la que cabría suponer que ejerce una presión competitiva significativa en el mercado, no sería más que un ejemplo, según la Comisión, de una situación en la que podrían producirse efectos contrarios a la competencia no coordinados significativos.
El Tribunal recuerda que, tal como resulta del considerando 318 de la Decisión impugnada, la demandante ya sostuvo, en el procedimiento administrativo, que para que una empresa pueda calificarse de «fuerza competitiva importante», debe distinguirse de sus competidores en lo referente a su impacto sobre la competencia por desempeñar un papel único en el mercado que le permita ejercer una presión fuerte y desproporcionada sobre los demás actores, en comparación con sus cuotas de mercado, lo que es indispensable para mantener una competencia efectiva.
En el considerando 326 de la Decisión impugnada, la Comisión respondió a esta alegación afirmando que una «fuerza competitiva importante» no necesita distinguirse de sus competidores en términos de impacto sobre la competencia. Según la Comisión, el hecho de que estimara en su práctica decisoria anterior que ciertas empresas se habían singularizado por su«agresividad» en el mercado y hubieran incrementado su presencia en el mismo más rápidamente que cualquier otro competidor, como fuerzas competitivas importantes, no implica que solo exista una única definición del concepto de «fuerza competitiva importante».
En cambio, en su escrito de contestación, la Comisión admitió que una «fuerza competitiva importante» debía tener un papel más importante que el que cabría esperar de sus cuotas de mercado, ejercer una competencia particularmente agresiva y forzar a los demás actores a seguir ese comportamiento.
Resulta de la Decisión impugnada que, por lo que se refiere a la eliminación de una «fuerza competitiva importante», la Comisión es de la opinión que la mera reducción de la presión competitiva que resultaría, en particular, de la desaparición de una empresa que tiene un papel más importante que el que cabría esperar de sus cuotas de mercado bastaría por sí sola para demostrar la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva.
Pues bien, tal interpretación del concepto de «fuerza competitiva importante», desarrollado en la Decisión impugnada, introduciría, si debiera considerarse un criterio jurídico autónomo, un concepto adicional y alternativo al concepto de «importantes presiones competitivas» que figura en el considerando 25 del Reglamento n.
o
139/2004. Ello rebajaría el umbral de prueba exigido para demostrar la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva, dependiendo de si la Comisión califica los efectos previsibles de una concentración como «efectos no coordinados» o como «efectos coordinados».
En efecto, el enfoque seguido por la Comisión en la Decisión impugnada supondría en la práctica confundir tres conceptos, el de «obstáculo significativo para la competencia efectiva», que es el criterio jurídico contemplado en el artículo 2, apartado 3, del Reglamento n.
o
139/2004, el concepto de «desaparición de importantes presiones competitivas», mencionado en el considerando 25 del mismo Reglamento, y el concepto de eliminación de una «fuerza competitiva importante», utilizado en la Decisión impugnada y basado en las Directrices. Al amalgamar estos conceptos, la Comisión lleva a cabo una considerable ampliación del ámbito de aplicación del artículo 2, apartado 3, del Reglamento n.
o
139/2004, ya que cualquier eliminación de una fuerza competitiva importante equivaldría a la desaparición de importantes presiones competitivas lo cual, a su vez, justificaría la conclusión de que existe un obstáculo significativo para la competencia efectiva.
De ello se sigue que, en el considerando 326 de la Decisión impugnada, la Comisión incurrió en un error de Derecho y de apreciación al constatar que una «fuerza competitiva importante» no necesita distinguirse de sus competidores en términos de impacto sobre la competencia, concretamente en la medida en que esta posición le permitiría calificar de «fuerza competitiva importante» a cualquier empresa en un mercado oligopolístico que ejerza una presión competitiva.
Ello supondría, como sostuvo acertadamente la demandante, permitir que la Comisión prohibiera por ese mero hecho concentraciones horizontales en mercados de esa naturaleza y vulneraría el principio de seguridad jurídica, ya que la Comisión podría de ese modo abstenerse de analizar la eventual desaparición de importantes presiones competitivas que las partes de la concentración ejercen entre sí inclinándose por una teoría del perjuicio basada en la mera reducción de la presión competitiva sobre los demás competidores.
En consecuencia, resulta fundada la alegación relativa a la desnaturalización del concepto de «fuerza competitiva importante».
2)

Sobre el grado de presión competitiva de Three en el mercado minorista
En la Decisión impugnada, la conclusión de la Comisión de que Three constituye una «fuerza competitiva importante», o ejerce en todo caso una importante presión competitiva en ese mercado, se basa en los siguientes elementos: en primer término, un crecimiento bruto de abonados superior a su cuota de mercado (considerando 481 de la Decisión impugnada); en segundo término, el desarrollo de su cuota de mercado y de su clientela (considerandos 475 a 480); en tercer término, sus políticas de precios (considerandos 578 a 633); en cuarto término, sus contribuciones a la innovación y a la competencia (considerandos 485 a 577), y, en quinto término, la calidad de su red, su servicio al cliente y la fidelización de sus clientes (considerandos 653 a 680).
Según la demandante, la evaluación de la Comisión de los cuatro primeros factores adolece de errores manifiestos de apreciación.
i)

Sobre el crecimiento bruto de abonados
Para llegar a la conclusión de que Three constituye una «fuerza competitiva importante», o ejerce, en cualquier caso, una importante presión competitiva en el mercado minorista, la Comisión se basó, en particular, en el hecho de que su crecimiento bruto de abonados es superior a su cuota de mercado (considerandos 481 a 484 de la Decisión impugnada).
Según la demandante, la Comisión incurrió en un error manifiesto de apreciación al concluir, en el considerando 397 de la Decisión impugnada, que el crecimiento bruto de abonados (es decir, la cuota de nuevos clientes captados) de Three «es el primer signo de que Three ejerce en el mercado minorista una presión competitiva más fuerte que la que cabría esperar de su cuota de mercado», siendo así que la cuota bruta de nuevos abonados de Three, de [entre el 10 % y el 20 %] (según se utilicen los cálculos de Three o de la Comisión) es, por una parte, muy reducida en valor absoluto y, por otra parte, comparable o incluso inferior a su cuota de abonados, de [entre el 10 % y el 20 %].
En el presente asunto, la Comisión indica, en el considerando 388 de la Decisión impugnada, que, según sus cálculos, la cuota bruta de nuevos abonados de Three es superior a su cuota de mercado.
Sin embargo, la Comisión reconoce, en los puntos 65 y 74 de su escrito de contestación que, según su reconstitución de las cuotas de mercado y de las cuotas brutas de nuevos clientes, las cuotas brutas de nuevos clientes de Three de 2014 y del primer semestre de 2015 solo serían ligeramente más elevadas que sus cuotas de mercado correspondientes al mismo período. Dicho de otro modo, no habría una gran diferencia entre las cuotas brutas de nuevos clientes de Three y sus cuotas de mercado.
A este respecto, debe señalarse que las cuotas brutas de nuevos clientes de Three no indican que esta desempeñe, en el ámbito de la competencia, un papel más importante que el que cabría esperar de sus cuotas de mercado. Tomando como fundamento la tesis más favorable para la Comisión, según la cual la empresa registró un crecimiento sostenido, el crecimiento bruto de abonados que caracteriza su actividad ascendería a un porcentaje comprendido entre el [entre 10 % y el 20 %]. Pues bien, por una parte, tal cifra es muy reducida habida cuenta de las cuotas de mercado descritas en los considerandos 335 y 343 de la Decisión impugnada. Por otra parte, tal incremento debe considerarse muy limitado si se compara con las cifras relativas a los nuevos abonados de las empresas que la Comisión calificó de «fuerzas competitivas importantes» en su práctica decisoria anterior en los asuntos M.3916 — T-Mobile Austria/Tele.ring (2006), COMP/M.6497 — Hutchison 3G Austria/Orange Austria (2012), alemán e irlandés (véase el anterior apartado 164).
En respuesta a una pregunta formulada por el Tribunal en la vista acerca de la importancia que debe atribuirse, como medio de prueba de la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva, a un crecimiento bruto de abonados que sea superior en un porcentaje comprendido [entre el 0 % y el 5 %] a las cuotas de mercado, la Comisión se limitó a afirmar que ese incremento no era sino un indicio más, entre otros, a efectos de su evaluación global de diferentes factores que abogaba en favor de sus conclusiones en la Decisión impugnada.
En particular, la Comisión alega que el hecho de que un operador como Three tenga una cuota bruta de nuevos clientes que pueda incluso calificarse de limitada en comparación con su cuota de mercado sigue siendo suficiente para atribuirle la condición de «fuerza competitiva importante», si se toma en consideración la circunstancia de que ese mismo operador ha crecido de forma constante en el mercado relevante. Así, según la Comisión, el hecho de que Three haya registrado durante los años anteriores a la adopción de la Decisión impugnada un claro crecimiento de su cuota bruta de nuevos abonados constituye una señal suficiente para apreciar que Three es un competidor que ejerce una presión competitiva en el mercado minorista.
No obstante, es preciso señalar que, en comparación con las cuotas de mercado descritas en los considerandos 335 y 343 de la Decisión impugnada, un crecimiento bruto de abonados que podría cuantificarse, en el caso más favorable a la tesis de la Comisión correspondiente al crecimiento más sostenido, en un porcentaje comprendido entre [el 10 % y el 20 %], aproximadamente, parece demasiado moderado y no es comparable con las cifras relativas a los nuevos abonados de las empresas que la Comisión calificó de «fuerzas competitivas importantes» en su práctica decisoria anterior en los asuntos COMP/M.3916 — T‑Mobile Austria/Tele.ring (2006), M.6497 — Hutchison 3G Austria/Orange Austria (2012), alemán e irlandés (véase el anterior apartado 164).
Además, la demandante sostuvo en la fase escrita del procedimiento y en la vista, sin ser rebatida a este respecto por la Comisión, que la cuota bruta de nuevos abonados correspondiente a otras empresas que la Comisión también calificó de «fuerzas competitivas importantes» en el marco de concentraciones a raíz de las cuales el número de competidores en el sector de las comunicaciones móviles pasaba de cuatro a tres oscilaba entre el 21 % y el 50 %, cifras que manifiestamente no registra Three.
De lo anterior se sigue que, en cualquier caso, el crecimiento bruto de abonados de Three no permitía a la Comisión concluir que este operador constituía una «fuerza competitiva importante», en el marco de una teoría del perjuicio basada en efectos no coordinados.
Por lo tanto, la conclusión expresada por la Comisión en el considerando 397 de la Decisión impugnada, según la cual el crecimiento bruto de abonados de Three «es el primer signo de que Three ejerce en el mercado minorista una presión competitiva más fuerte que la que cabría esperar de su cuota de mercado», adolece de un error de apreciación.
En consecuencia, resulta fundada la argumentación referida a la existencia de un error de apreciación en relación con el crecimiento bruto de abonados de Three.
ii)

Sobre el crecimiento de los abonados de Three
Según la demandante, la Comisión incurrió en un error manifiesto de apreciación al concluir, en el considerando 474 de la Decisión impugnada, que la evolución de la cuota de mercado de Three indicaba que era una «fuerza competitiva importante». En este sentido, la demandante sostiene que los datos expuestos en los considerandos 335, 343, 475 y 477 de la Decisión impugnada demuestran que Three registra un crecimiento extremadamente lento.
La Comisión sostiene que la cuota de mercado de Three en términos de abonados y de volumen de negocio no ha dejado de crecer. El crecimiento del 1 % anual de Three como proveedor entre 2013 y 2014 debe situarse en el contexto de un mercado en el que ningún otro actor, a excepción de O2, ha logrado registrar tal índice de crecimiento, como se pone de relieve en los considerandos 343 y 346 de la Decisión impugnada. Asimismo, y en contra de lo que sostiene la demandante, la clientela de Three habría registrado constantemente [
confidencial
] (
) en el mercado entre 2010 y 2014, mientras que el número total de abonados de Three, O2 y Vodafone se incrementó en [
confidencial
], respectivamente, y el de BT/EE disminuyó en un [
confidencial
], aproximadamente (considerando 477 de la Decisión impugnada).
El Tribunal constata que los datos expuestos en los considerandos 335, 343, 346 y 477 de la Decisión impugnada parecen poner de manifiesto que Three experimentó un crecimiento superior al de sus competidores. A este respecto, la Comisión sostuvo que el Tribunal declaró en la sentencia de 14 de diciembre de 2005, General Electric/Comisión (
T‑210/01
,
EU:T:2005:456
), que el crecimiento constante de las cuotas de mercado es un factor convincente de la presión competitiva que ejerce un operador.
Es preciso señalar que el incremento de las cuotas de mercado durante varios años constituye, efectivamente, un indicio de poder competitivo. No obstante, deben advertirse las diferencias que presenta este asunto con el que dio lugar al pronunciamiento del Tribunal en la sentencia de 14 de diciembre de 2005, General Electric/Comisión (
T‑210/01
,
EU:T:2005:456
), en el que la parte demandante era, con mucho, el primer proveedor de motores de aviones y presentaba la tasa de crecimiento más elevada del mercado, ocupando, de este modo, una situación de posición dominante.
En efecto, este razonamiento no es aplicable al presente asunto, el cual no se refiere a una empresa en posición dominante que ha reforzado su poder en el mercado. El simple crecimiento de la cuota bruta de nuevos abonados durante varios años consecutivos del menor operador de red móvil en un mercado oligopolístico, esto es Three, quien fue calificado en el pasado de «francotirador» por la Comisión (asunto COMP/M.5650 — T-Mobile/Orange) y en el pliego de cargos en el presente asunto, no constituye por sí solo un indicio suficiente para deducir del mismo el poder de este operador en el mercado o la desaparición de las importantes presiones competitivas que las partes de la concentración ejercen entre sí.
Por otra parte, el Tribunal constata que, como alegó la demandante en su recurso y en la vista oral, resulta de los gráficos n.
o
19 y n.
o
20 de la Decisión impugnada que la evolución de las cuotas de mercado de Three se estancó o se estabilizó entre el [5 % y el 10 %] entre 2012 y 2014, tanto en términos de abonados como de ingresos. Según esos gráficos, Three registró un crecimiento modesto en términos de abonados durante los últimos años.
Por lo tanto, la conclusión expresada por la Comisión, en el considerando 474 de la Decisión impugnada, en el sentido de que la evolución de la cuota de mercado de Three indica que era una «fuerza competitiva importante», también adolece de un error de apreciación.
En consecuencia, resulta fundada la alegación relativa a un error de apreciación en relación con el crecimiento de los abonados de Three.
iii)

Sobre la política de precios de Three
La demandante alega asimismo que la Comisión incurrió en un error manifiesto de apreciación al concluir, en los considerandos 578 y 579 de la Decisión impugnada, sobre la base de un «análisis cualitativo y cuantitativo de los precios», que «Three siempre ha ejercido una importante presión competitiva en el mercado con sus tarifas».
En efecto, los análisis de la demandante demostrarían que Three aplicaba precios ligeramente menos elevados que los de otros operadores de redes móviles en el canal de venta directa, pero claramente más elevados que los aplicados por los demás operadores de redes móviles en el canal de venta indirecta y por los operadores de redes móviles virtuales.
Por lo que se refiere al análisis cualitativo de los precios llevado a cabo por la Comisión, la demandante sostiene que tal análisis ignora los canales de distribución indirecta y hace una evaluación muy limitada de las ventas de los operadores de redes móviles virtuales.
La Comisión sostiene, en relación con su propio análisis cualitativo de los precios, que tomó expresamente en consideración, en los considerandos 1032 a 1079 de la Decisión impugnada, la posición en cuanto a precios de los operadores de redes móviles virtuales y de los distribuidores indirectos, así como su limitada capacidad para compensar los efectos probables sobre los precios resultantes de la operación.
La Comisión sostiene, asimismo, que el análisis cuantitativo de la demandante, expuesto en el considerando 604 de la Decisión impugnada, confirma que Three era el operador de red móvil menos caro en el canal de ventas directas entre octubre de 2014 y febrero de 2016.
En cuanto al análisis cualitativo de los precios llevado a cabo por la Comisión, expuesto en los considerandos 580 a 602 de la Decisión impugnada, esa institución afirma que del mismo resulta que Three ofrecía los precios más competitivos del mercado respecto de un determinado número de contratos, en comparación con los demás operadores de redes móviles, y entre los más competitivos en el mercado en comparación con otros.
Según la demandante, tanto los análisis cualitativos como los cuantitativos que figuran en su respuesta al pliego de cargos, así como en el estudio realizado por Hutchison muestran que los precios de Three se situaban en un nivel medio que oscilaba entre los aplicados por otros operadores de redes móviles en el canal de venta directa y los aplicados por los operadores de redes móviles virtuales en el canal de venta indirecta.
Más concretamente, un análisis cuantitativo de las partes basado en 80000 precios, entre 2014 y 2016, habría permitido llegar a la conclusión de que Three era un competidor «situado en una posición intermedia», esto es, un competidor «ligeramente menos caro» que otros operadores de redes móviles en el canal de venta directa, pero «manifiestamente más caro» que los demás operadores de redes móviles en el canal de venta indirecta y que los operadores de redes móviles virtuales. La demandante sostiene, asimismo, que la Decisión impugnada asimila el establecimiento de precios bajos a una política de precios agresiva, aunque esta podría únicamente reflejar una oferta de calidad inferior o un menor valor de marca y, en consecuencia, no tener efectos significativos sobre la competencia.
Según la demandante, este análisis exhaustivo de todos los precios en el mercado en ese momento demuestra que la política de tarifas de Three era coherente con los precios del mercado. Por contraste, la Decisión impugnada invoca una selección de precios, que puede incluso calificarse de anecdótica, en comparación con determinadas tarifas en determinados momentos, sin explicar no obstante la razón de esa selección.
A este respecto, la Comisión alega que su análisis tuvo por objeto los teléfonos móviles más representativos en el Reino Unido. A su juicio, aunque las tarifas propuestas por los operadores presenten diferencias (en materia de volumen de datos, minutos de conversación, etc.) y no siempre ofrecen condiciones idénticas, no por ello dejan de ser comparables.
El Tribunal constata, contrariamente a lo sostenido por la demandante, que la Comisión tomó en consideración, en los considerandos 584, 589, 590, 592 a 595 y 601 de la Decisión impugnada, las tarifas de los no ORM y de los distribuidores indirectos. Así pues, aunque la Comisión tomó en cuenta tarifas de operadores de redes móviles virtuales en la Decisión impugnada, al mismo tiempo precisó que un determinado número de tarifas, en particular las de Tesco Mobile y Virgin Mobile, eran menos caras que las de Three.
Asimismo, el Tribunal señala que, en el asunto COMP/M.5650 — T‑Mobile/Orange, la Comisión consideró que, «en el mercado minorista del Reino Unido, los operadores de redes móviles “virtuales” desempeñan un papel significativo. […] Los operadores de redes móviles “virtuales” no solo compiten con los operadores propietarios de la red que utilizan en cuanto a precios y servicios a los clientes, sino que también estimulan la competencia introduciendo modelos de negocio innovadores».
Ahora bien, en los considerandos 969 y siguientes de la Decisión impugnada, la Comisión concluyó que los operadores de redes móviles virtuales habían sido, hasta ese momento, incapaces de ejercer una influencia efectiva en el comportamiento competitivo de los operadores de redes móviles en el mercado minorista.
No obstante, tampoco resulta que Three ejerciera mediante su política de tarifas una fuerte presión competitiva.
En efecto, cabe apreciar, sin que sea necesario que el Tribunal se pronuncie sobre esta cuestión, que el mero hecho de que las tarifas de Three incluyan los servicios 4G sin coste adicional no basta para demostrar que Three seguía una política de precios particularmente agresiva.
Asimismo, tal como subraya con buen criterio la demandante, el mero hecho de que la oferta de Three sea menos cara para algunos y no para todos los segmentos del mercado no basta, en ningún caso, para demostrar que constituye una «fuerza competitiva importante», ya que se requiere que su política de precios tenga la capacidad de cambiar las dinámicas de la competencia de una manera significativa.
Ahora bien, la Decisión impugnada se limita, en los considerandos 588 a 590, a afirmar que los precios de Three se sitúan «entre los más bajos del mercado» y «entre los menos caros del segmento de datos de gama baja». Esta descripción de Three está lejos de demostrar que su política de precios puede cambiar las dinámicas de la competencia en el mercado de una manera significativa.
Así pues, la alegación relativa a un error de apreciación de la política de precios de Three está fundada, ya que la Comisión no ha demostrado, en el presente asunto, de manera suficiente en Derecho y a través de pruebas convincentes, que Three ejercía una competencia particularmente agresiva en términos de precios y que obligaba a los demás actores del mercado a adaptar sus precios a los que ella aplicaba, o que su política de precios podía cambiar las dinámicas de la competencia de una manera significativa, en línea con la definición del concepto de «fuerza competitiva importante» recordado en el anterior apartado 170 y que la propia Comisión detalló por lo demás en su escrito de contestación.
iv)

Sobre el papel histórico desempeñado por Three en el mercado
Por último, según la demandante, los hechos expuestos en los considerandos 497 a 575 de la Decisión impugnada, relativos al papel histórico desempeñado por Three en el mercado, son anecdóticos y no permiten atribuirle la condición de fuerza competitiva importante». A juicio de la demandante, las pruebas presentadas por ella demuestran que las iniciativas de Three invocadas en la Decisión impugnada tuvieron un impacto limitado sobre la competencia.
La Comisión replica que el papel histórico desempeñado por Three en el mercado resulta relevante, ya que demuestra su capacidad de hacer frente a los desafíos de la competencia y permite prever su comportamiento futuro (considerando 486 de la Decisión impugnada). Así, sus iniciativas contribuyeron de forma consecuente a su crecimiento anual. Sostiene asimismo que las pruebas contenidas en el expediente muestran que Three tuvo un papel esencial en la reducción de los precios de la conexión 4G.
El Tribunal recuerda que, en la Decisión impugnada, la Comisión expuso el modo en que Three, último llegado al mercado minorista, cambió las costumbres del sector en materia de limitación de uso de datos y de incremento de precios de los datos al lanzar su «One Plan» (véanse los considerandos 497 a 522, y, en particular, los considerandos 515 y 522), al ofrecer la itinerancia (roaming) internacional gratuita (considerandos 523 a 538) y al ofrecer 4G sin coste adicional, lo cual obligó a sus competidores a abandonar sus estrategias de venta de 4G a un precio más elevado (considerandos 539 a 572 y, en particular, considerandos 565 y 572).
No obstante, tal como subraya la demandante, las iniciativas comerciales adoptadas por Three, examinadas por la Comisión en los considerandos 497 a 575 de la Decisión impugnada para demostrar el comportamiento altamente competitivo de esta sociedad, tienen actualmente carácter histórico, ya que fueron puestas en marcha antes de su principal cambio de estrategia a finales de 2013, cuando Three pasó de una competencia en cuanto a precios a una competencia de marca.
Pues bien, en un primer momento la Comisión parece haber confirmado, en su pliego de cargos, su calificación anterior de Three como «francotirador» en el mercado de las telecomunicaciones móviles en el Reino Unido.
En efecto, en los apartados 1258 y 1357 del pliego de cargos, la Comisión concluyó que, a raíz de la operación, Three se convertiría en un líder del mercado con pocos alicientes —o incluso sin ningún aliciente— para estorbar cualquier potencial coordinación. Según la Comisión, tras la operación habría en el mercado tres empresas sin interés en poner obstáculos a una coordinación, lo cual podría producir efectos coordinados en el mercado, mientras que anteriormente los intentos de coordinación fracasaron debido al comportamiento perturbador de Three.
Dado que la teoría del perjuicio basada en los efectos coordinados fue posteriormente abandonada por la Comisión en la Decisión impugnada, la argumentación de la Comisión relativa al papel histórico de Three en el mercado reviste un valor probatorio anecdótico en el análisis global del conjunto de pruebas aportadas para sostener la primera teoría del perjuicio.
Ahora bien, aun cuando la argumentación de la Comisión relativa al papel histórico de Three sea como tal correcta —extremo que la demandante no parece refutar— la Comisión no ha demostrado en la Decisión impugnada que ese papel histórico de Three sea representativo de su política de precios en el momento de la notificación de la concentración. El razonamiento de la Comisión a este respecto parece implicar que una empresa que históricamente ha tenido un papel agitador de la competencia deberá necesariamente desempeñar este papel en el futuro y no podría reposicionarse en el mercado mediante la adopción de una política de precios diferente.
En consecuencia, resulta fundada la argumentación relativa a un error de apreciación del papel histórico desempeñado por Three en el mercado, y en particular de su valor en cuanto prueba de la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva.
Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe estimarse la alegación relativa al grado de presión competitiva de Three en el mercado minorista.
c)

Sobre la evaluación de la proximidad de la relación de competencia
Otro factor utilizado por la Comisión para concluir que la concentración daría lugar a efectos no coordinados es el hecho de que Three y O2 «son competidores inmediatos en todo el mercado minorista» (considerando 463 de la Decisión impugnada). Esta conclusión se sustenta en una evaluación cualitativa de los coeficientes de desvío basados en los datos de portabilidad de los números móviles (en lo sucesivo, «PNM») y de los coeficientes de desvío basados en un estudio realizado por la Comisión.
En la tercera parte del primer motivo, la demandante alega, fundamentalmente, que la Comisión incurrió en un error al apreciar que todos los cuatro operadores de redes móviles se encuentran en una posición de proximidad en el mercado minorista (considerandos 438 y 439 de la Decisión impugnada), que esa institución no tomó en consideración el elevado grado de sustituibilidad con las ofertas de terceros, y que llegó a la errónea conclusión de que Three y O2 eran competidores inmediatos, aunque, según la demandante, no son los competidores más próximos. Así, la conclusión de la Comisión acerca de la intensidad de la relación de competencia incurre en un error de Derecho y en un error manifiesto de apreciación, en la medida en que no realizó una evaluación del grado de proximidad entre las partes.
En primer lugar, la Comisión alega que sí llevó a cabo una evaluación relativa de la proximidad entre las partes (con arreglo a los principios señalados en el considerando 323 de la Decisión impugnada), y constató que, para un elevado número de los participantes en el estudio sobre el mercado, Three y O2 eran los competidores que presentaban un mayor grado de proximidad entre sí (considerando 417 de la Decisión impugnada). Los documentos internos de las partes (considerandos 418, 430 y 438 de la Decisión impugnada), los coeficientes de desvío (considerandos 455 y 460 de la Decisión impugnada) y el estudio encargado por la Comisión (considerando 461 de la Decisión impugnada) demuestran, a juicio de esa institución, que Three y O2 mantienen una relación de competencia intensa.
La Comisión sostiene, asimismo, haber deducido de las pruebas contenidas en el expediente que los cuatro operadores de redes móviles mantienen una intensa competencia en el mercado minorista, circunstancia que no concurre necesariamente en todo mercado compuesto por cuatro actores o en cualquier mercado oligopolístico.
En segundo lugar, la Comisión alega que, si bien el grado de sustituibilidad con las empresas terceras incide en la reacción de estas a los incrementos de precios practicados por la entidad resultante de la concentración, no tiene influencia en la desaparición de las importantes presiones competitivas que las partes de la concentración ejercen entre sí, el cual es el efecto más directo de una concentración en un mercado oligopolístico y que puede ser medido por ese grado de sustituibilidad.
Además, dado que no es necesario que las partes de la concentración sean los competidores más inmediatos (considerando 324 de la Decisión impugnada), el hecho de que otros competidores tengan una misma relación de proximidad, o que incluso estén más próximos que estas, no permite rebatir la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva. En consecuencia, según la Comisión, las pruebas relativas a la sustituibilidad con los productos de empresas terceras son secundarias respecto de las pruebas relativas a la sustituibilidad entre los productos de las partes de la concentración.
En tercer lugar, la Comisión no niega que, según los coeficientes de desvío basados en los datos de PNM [
confidencial
]. No obstante, sostiene que, para que un incremento unilateral de los precios resulte ventajoso para la entidad resultante de la concentración, lo que importa no es que los productos de las partes de la concentración sean los sustitutos más cercanos (considerandos 324 y 1193 de la Decisión impugnada), sino que estas sean competidores inmediatos y que su rivalidad haya generado una competencia importante en el mercado (considerando 463 de la Decisión impugnada).
El Tribunal constata que el concepto de «competidor inmediato» no figura en el Reglamento n.
o
139/2004, sino solamente en las Directrices, que comprenden una rúbrica titulada «las empresas que van a fusionarse son competidores inmediatos».
Por otra parte, para que sea aplicable el artículo 2, apartado 3, del Reglamento n.
o
139/2004, interpretado a la luz del considerando 25 de dicho Reglamento, es necesario que desaparezcan las importantes presiones competitivas que las partes de la concentración ejercían entre sí, lo cual constituye el efecto unilateral más directo de una concentración en un mercado oligopolístico, tal como destacó acertadamente la Comisión ante el Tribunal.
A este respecto, la «proximidad de la competencia» ya ha sido aceptada como medio de prueba económico por el Tribunal en las sentencias de 9 de julio de 2007, Sun Chemical Group y otros/Comisión (
T‑282/06
,
EU:T:2007:203
), y de 6 de julio de 2010, Ryanair/Comisión (
T‑342/07
,
EU:T:2010:280
, apartados
y siguientes).
La sentencia de 6 de julio de 2010, Ryanair/Comisión (
T‑342/07
,
EU:T:2010:280
), guardaba relación con el uso del concepto de «competidores más cercanos» y con la cuestión de si la Comisión podía automáticamente deducir del mismo la existencia, y posteriormente la desaparición, de las importantes presiones competitivas que las partes de la concentración ejercían entre sí. A la inversa, en la sentencia de 9 de julio de 2007, Sun Chemical Group y otros/Comisión (
T‑282/06
,
EU:T:2007:203
), el Tribunal concluyó que no cabía reprochar a la Comisión no haber abordado, en la Decisión impugnada, la proximidad de las relaciones de competencia entre las partes de la concentración.
Según el punto 28 de las Directrices, esta proximidad se aprecia en función del grado de sustituibilidad entre los productos de las partes. Ese mismo punto precisa de este modo que «los productos pueden diferenciarse dentro de un mercado de referencia en el que algunos productos sean sustitutos más perfectos que otros. Cuanto mayor sea el grado de sustituibilidad entre los productos de las empresas que se van a fusionar, más probable es que estas vayan a subir los precios de una manera significativa. […] Es más probable que el incentivo para subir los precios de las empresas que van a fusionarse se reduzca cuando sus competidores fabrican sustitutos casi perfectos de sus productos que cuando estos venden sustitutos menos perfectos. Por lo tanto, es menos probable que una concentración vaya a obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva […] cuando hay un alto grado de sustituibilidad entre los productos de las empresas que se van a fusionar y los de sus competidores».
En efecto, según las circunstancias, un mercado de productos relevante puede comprender sustitutos más o menos cercanos, de forma que las relaciones de competencia entre los productos de ese mercado pueden variar de intensidad, con independencia de las cuotas de mercado. Por consiguiente, los efectos no coordinados de una concentración pueden depender más de la proximidad de los productos de las partes de la operación que de sus respectivas cuotas de mercado.
En el presente caso, es preciso señalar en primer término que, según el punto 1366 del pliego de cargos, el mercado de referencia se caracteriza, en líneas generales, por un reducido grado de diferenciación de los productos. Según la Comisión, en ese mercado los operadores intentan remediar esta situación adoptando estrategias de diferenciación que, no obstante, han tenido un éxito limitado.
En segundo término, el Tribunal constata que el concepto de «competidor inmediato», que figura en las Directrices, permite tomar en consideración el hecho de que la rivalidad entre las partes de la concentración es una fuente de competencia importante en el mercado y, en consecuencia, puede constituir un factor clave en el análisis, tal como se desprende del punto 28 de las Directrices. Por otra parte, debe recordarse que para que pueda aplicarse el artículo 2, apartado 3, del Reglamento n.
o
139/2004, interpretado a la luz del considerando 25 de dicho Reglamento, es preciso que desaparezcan las «importantes presiones competitivas que las partes en la concentración ejercían entre sí», lo cual constituye el efecto unilateral más directo de una concentración sobre un mercado oligopolístico, tal como acertadamente destacó la Comisión ante el Tribunal.
Sin embargo, la mayoría de los ejemplos mencionados en la Decisión impugnada no tienen por objeto precisar el grado de proximidad entre las partes, o demostrar que ejercían importantes presiones competitivas entre sí, sino que perseguían más bien demostrar que Three y O2 son «competidores inmediatos» más que «competidores particularmente inmediatos». De este modo, parece que la Comisión se inclina más por analizar la proximidad de la competencia entre Three y O2, por una parte, y los otros dos operadores de redes móviles, por otra parte. En efecto, esa institución concluye, en el considerando 1183 de la Decisión impugnada, que los cuatro operadores de redes móviles, y no solamente Three y O2, son «competidores inmediatos».
En tercer término, los datos tomados por la Comisión para calcular los coeficientes de desvío, utilizados para analizar el grado de proximidad de los diferentes operadores, proceden de un sondeo que esa institución encargó realizar entre una muestra relativamente limitada de un centenar de usuarios. Además, los resultados de este análisis no coinciden con los del análisis cuantitativo presentado en el anexo A de la Decisión impugnada. En cambio, los coeficientes calculados por la demandante se basan en datos PNM y se refieren a 200000 observaciones.
En cuarto término, según las cifras presentadas por la demandante, en lo tocante a la portabilidad de los clientes privados de O2, [
confidencial
] con un coeficiente de desvío de [
confidencial
] únicamente, mientras que el de BT/EE es de [
confidencial
] y el de Vodafone de [
confidencial
]. Por otra parte, los competidores más inmediatos de O2 [
confidencial
] son globalmente [
confidencial
], que representan [
confidencial
] de las bajas de O2 hacia otros operadores. Ello significa que [
confidencial
].
En la vista, la demandante fundamentó esas cifras de modo convincente, sin ser rebatida por la Comisión a este respecto, lo cual confirma que Three no era un competidor particularmente inmediato de O2, que [
confidencial
] sería el competidor más inmediato de Three, y [
confidencial
] competidor más inmediato de Three, si bien a una distancia significativa.
Asimismo, la Comisión confirmó en la vista que Three no estaba presente en el segmento de los consumidores profesionales de telefonía móvil y que, en consecuencia, Three y O2 no eran competidores en este segmento. Corrobora la falta de proximidad de la competencia en este segmento del mercado el cuadro n.
o
35 de la Decisión impugnada, y, en particular, la nota a pie de página n.
o
313 sobre el grado de concentración y el IHH, datos que no fueron aportados en la Decisión impugnada, ya que la Comisión no advirtió problemas estructurales en este segmento del mercado.
De lo anterior se desprende que, en el mercado de las telecomunicaciones móviles en el Reino Unido, Three y O2 no eran operadores de redes móviles particularmente próximos, aunque en tal mercado todos los operadores están, por definición, más o menos próximos.
Siempre según las cifras aportadas por la demandante en la vista, no rebatidas por la Comisión, en lo referente a la portabilidad de los clientes de Three, [
confidencial
] de sus clientes se habían dado de baja en Three, esto es, cerca de [
confidencial
] que O2. En total, [
confidencial
] de los clientes que se daban de baja en Three elegían un operador diferente de O2.
Si bien es cierto que es posible demostrar que Three y O2 son competidores relativamente próximos en una parte de los segmentos de un mercado concentrado que cuenta con cuatro operadores de redes móviles, esa única circunstancia no basta para demostrar, en el presente asunto, la desaparición de las importantes presiones competitivas que las partes de la concentración ejercen entre sí, y tampoco es suficiente para apreciar la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva, ya que, de otro modo, quedaría prohibida por principio toda concentración tras la cual el número de operadores pasara de cuatro a tres.
En consecuencia, procede estimar la tercera parte del primer motivo relativa a la escasa fuerza probatoria del análisis de la proximidad de la relación de competencia entre Three y O2 en el presente asunto.
d)

Sobre la evaluación de los efectos cuantitativos de la concentración sobre los precios
Basándose en su análisis cuantitativo sobre la presión al alza de los precios previsible (upward pricing pressure; en lo sucesivo, «análisis UPP»), la Comisión concluyó, en el considerando 1225 de la Decisión impugnada, que «la concentración puede incitar a la entidad resultante de la concentración a aumentar sensiblemente los precios».
En la quinta parte del primer motivo, la demandante formula dos críticas relativas al análisis UPP. En primer lugar, alega que este análisis carece de la fuerza probatoria que la Comisión le atribuye. En segundo lugar, sostiene que tal análisis no tiene ninguna fuerza probatoria en el presente asunto.
1)

Sobre la fuerza probatoria del análisis UPP como primera «criba»
En primer lugar, según la demandante, la Comisión incurrió en un error manifiesto de apreciación de la fuerza probatoria del análisis UPP al utilizarlo, en el considerando 1191 de la Decisión impugnada, como una prueba que aboga en favor de la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva, siendo así que el análisis UPP tiene por finalidad llevar a cabo una primera «criba» para determinar si una concentración merece una investigación en profundidad, y, además, es un análisis que suscita críticas.
La Comisión rebate esta argumentación.
El Tribunal constata, con carácter preliminar, que los indicadores de la presión al alza de los precios, basados en los coeficientes de desvío y los márgenes de las partes de una concentración, reflejan los incentivos que estas tienen para aumentar los precios tras la concentración. Estos indicadores se utilizan para apreciar los efectos no coordinados de las fusiones, que habitualmente se constatan en el caso de productos homogéneos.
Está generalmente aceptado que, si bien los indicadores de la presión al alza de los precios pueden resultar útiles para realizar un filtro, al permitir a las autoridades de defensa de la competencia juzgar si es necesario llevar a cabo una investigación más profunda, no pueden, sin embargo, considerarse previsiones creíbles de incrementos de precios o de simulaciones de fusiones.
En consecuencia, la demandante acierta al afirmar que el análisis UPP, en particular, fue diseñado inicialmente para realizar una primera «criba» con el fin de determinar si una concentración merece una investigación en profundidad.
Conviene señalar, no obstante, que, como destaca la Comisión, su análisis cuantitativo, basado en un análisis GUPPI (Gross Upward Pricing Pressure Index; esto es, presión al alza bruta de los precios), es más elaborado que un simple análisis UPP, en la medida en que permite tomar en consideración la reacción probable de los competidores ante un aumento unilateral de los precios por parte de la entidad resultante de la concentración, como se indica en los considerandos 253 y 254 del anexo A de la Decisión impugnada.
Por lo tanto, esta alegación es infundada.
2)

Sobre el análisis UPP en el presente asunto
En segundo lugar, según la demandante, la Comisión incurrió también en un error manifiesto de apreciación en relación con las conclusiones extraídas del análisis UPP, en la medida en que este prevé un incremento de los precios en todas las concentraciones, y solo podría arrojar resultados útiles si se estableciera un umbral por encima del cual se considerara suficientemente significativo el incremento de precios previsto tras la operación. A su juicio, la Comisión no tuvo en cuenta ninguno de estos elementos en la Decisión impugnada.
La demandante sostiene que, a pesar de los defectos del análisis UPP, su resultado pone de relieve que la concentración suscitaría pocas preocupaciones en cuanto a la competencia, en particular si se comparan sus resultados con los obtenidos en asuntos anteriores.
Por lo que se refiere a la alegación de la demandante en el sentido de que los efectos sobre los precios previstos por el análisis cuantitativo serían menores que los correspondientes a asuntos anteriores, la Comisión indica haber dado respuesta a tal alegación en los considerandos 3056 a 3058 de la Decisión impugnada al demostrar que los efectos sobre los precios medios en este caso concreto se sitúan entre los previstos en los asuntos irlandés y alemán (véase el anterior apartado 164).
Asimismo, según la Comisión, el hecho de que, en ausencia de un aumento de eficiencia o de otros factores cualitativos compensatorios, el análisis cuantitativo siga previendo un aumento de los precios, a veces incluso muy moderado, no impide que sea utilizado en el marco de una apreciación global de un conjunto de pruebas relativas a la probabilidad de que la operación entrañe un obstáculo significativo para la competencia efectiva.
En primer término, el Tribunal constata que la Comisión reconoce que su análisis cuantitativo se basa en un número limitado de datos claves, y en particular en los coeficientes de desvío y en los márgenes, si bien alega que se trata de indicadores de mercado esenciales, tal como se explica en el considerando 1195 de la Decisión impugnada y en el considerando 246 de su anexo A.
Esta es la razón por la que la propia Comisión parece haber dado prueba de una cierta prudencia en la Decisión impugnada en lo referente a la fuerza probatoria de su análisis cuantitativo.
Así, por una parte, la Comisión concluye, tras la evaluación cualitativa expuesta en los considerandos 1175 a 1190 de la Decisión impugnada, que la concentración conllevaría la desaparición de importantes presiones competitivas en el mercado minorista, la cual se traduciría «probablemente» en un incremento de los precios. Esta evaluación cualitativa se completa mediante un análisis cuantitativo, resumido en los considerandos 1191 a 1225 de la Decisión impugnada y detallado en su anexo A, del cual la Comisión extrae la misma conclusión.
Por otra parte, la Comisión precisa, fundamentalmente, en el considerando 250 del anexo A de la Decisión impugnada, que el resultado obtenido no debe ser considerado una cuantificación exacta y precisa del incremento de los precios que pueden resultar de la operación, sino, más bien, como un «indicador de la probabilidad» de que este incremento se produzca.
De lo anterior se sigue que, tal como resulta de la propia Decisión impugnada, el análisis cuantitativo no se considera una prueba determinante. Por este motivo, este análisis no basta para demostrar, con arreglo a las exigencias de prueba recordadas en el anterior apartado 118, que la desaparición de las importantes presiones competitivas que las partes ejercen entre sí conllevaría un incremento significativo de los precios y, por lo tanto, en un obstáculo significativo para la competencia efectiva.
En segundo término, la demandante sostiene que es preciso fijar un umbral por encima del cual se considere suficientemente significativo el incremento de precios previsto tras la operación.
A este respecto, debe señalarse que, en el considerando 252 del anexo A de la Decisión impugnada, la Comisión reconoce que un análisis UPP predecirá siempre, en ausencia de un aumento de eficiencia, un cierto incremento de los precios como consecuencia de una concentración horizontal que elimine la competencia entre las partes de la concentración.
La Comisión señala, no obstante, en el considerando 252 del anexo A de la Decisión impugnada, que el análisis cuantitativo relativo a los incrementos de precio, al igual que la fuerza probatoria que quepa atribuir a tal análisis, variarán en cada caso.
Asimismo, según la Comisión, la magnitud del incremento de los precios no es sino uno de los elementos pertinentes para la apreciación global llevada a cabo por la Comisión, en particular en aquellos casos, como en el presente, en los que se identifica un perjuicio significativo a la luz de teorías del perjuicio distintas, derivado de la desaparición de la competencia horizontal entre las partes de la concentración. La Comisión explica que, por este motivo, no estimó necesario fijar un umbral por encima del cual se considerara significativo un incremento de precios, indicado por un elemento de prueba concreto.
No obstante, el Tribunal no comparte este punto de vista ya que, en el presente asunto, el incremento de precios previsto sería, según la demandante y sin ser rebatida a este respecto por la Comisión, del [
confidencial
], siendo así que un incremento de los precios previsto de un 6,6 % en el asunto irlandés y de un 9,5 % en el asunto alemán no impidió a la Comisión autorizar esas operaciones, siempre que se respetaran ciertas condiciones.
En tercer término, incluso suponiendo que la Comisión hubiera demostrado en la Decisión impugnada, de manera suficiente en Derecho, que la concentración podría incitar a la entidad resultante de la concentración a aumentar los precios y hubiera cuantificado ese incremento de los precios en la Decisión impugnada, la Comisión no ha demostrado, en ningún caso, que en el presente asunto el incremento de precios cuantificado sería significativo.
En efecto, sin necesidad de imponer a la Comisión la obligación de adoptar una regla «
de minimis
» o de respetar una «zona de seguridad» (safe harbour) en materia de incremento de precios a la hora de demostrar los eventuales efectos contrarios a la competencia de una concentración, esa institución debe determinar en cualquier caso este incremento con un grado de probabilidad suficientemente elevado. Cuando la Comisión decide recurrir a este efecto a análisis cuantitativos, como los expuestos en el anexo A de la Decisión impugnada, debe tomar en consideración todos los factores pertinentes que pueden influir en el nivel de precios.
Es preciso señalar que, en atención a las condiciones de competencia existentes en tal mercado, las concentraciones que se producen en un mercado oligopolístico tienden a generar, de forma casi automática, un incremento de los precios a corto plazo como consecuencia de la desaparición de la relación de competencia entre las partes de la concentración. Solo a medio plazo la competencia externa, ejercida por actores ya presentes en el mercado o, dependiendo de la importancia de las barreras a la entrada, ejercida por nuevos actores, forzará a la nueva entidad a bajar sus precios.
Asimismo, cualquier concentración llevará aparejada un aumento de eficiencia cuya magnitud también depende de la presión competitiva externa. Este incremento obedece en particular a la racionalización y la integración de los procesos de producción y de distribución de la entidad resultante de la concentración. Así, esta entidad eliminará generalmente estructuras duplicadas o innecesarias en las cadenas de producción y de distribución y llevará a cabo reorganizaciones o despidos de personal. Según las circunstancias, estos esfuerzos de racionalización podrán llevar a que la entidad resultante de la concentración reduzca sus precios.
Ahora bien, es preciso señalar que la Comisión no ha incluido este aumento de eficiencia estándar en su análisis cuantitativo, al estimar, en los considerandos 1197 y 1223 de la Decisión impugnada, que incumbía a la parte notificante demostrar su existencia y al remitirse a este respecto a la sección 8.5 de la Decisión impugnada relativa a la eficiencia.
De este modo, la Comisión confunde dos tipos de eficiencias, aquellas a las que se refiere la sección VII de las Directrices y las eficiencias propias de cada concentración. Así, la eficiencia en el sentido de las Directrices debe ser tomada en consideración en la apreciación global desde el punto de vista de la competencia de la concentración para comprobar si pueden contrarrestar los efectos restrictivos que produce esta operación. Por el contrario, la categoría de eficiencias de las que se trata en este caso no es sino un componente de un modelo cuantitativo que pretende apreciar si una concentración puede producir tales efectos restrictivos. En consecuencia, se trata de una cuestión de prueba relativa a la existencia de efectos restrictivos que se plantea en un momento anterior a la evaluación general a efectos de la competencia en el sentido del punto 76 de las Directrices.
Por otra parte, el Tribunal constata que resulta de las pruebas aportadas en el procedimiento administrativo que, si bien cabe establecer una correlación positiva entre las concentraciones que comportan un paso de cuatro operadores a tres en el sector de las telecomunicaciones móviles y un incremento de los precios, también cabe establecer una correlación entre dichas concentraciones y un aumento de las inversiones en las redes por operador de red móvil [véase, en particular, el estudio del Centre on Regulation in Europe (CERRE) de Genakos C., Valletti T., Verboven F., CERRE, Bruselas, 2015, titulado «Evaluating Market Consolidation in Mobile Communications», mencionado en particular en los apartados 1, 64 a 68, 71, 72, 76 a 80 y 108 del anexo B de la Decisión impugnada].
Si bien es cierto que, como destaca la Comisión en el apartado 79 del anexo B de la Decisión impugnada, un aumento de las inversiones por operador no significa necesariamente una mejor calidad de red, no es menos cierto que tal correlación es más probable que la hipótesis inversa, consistente en una degradación de la calidad de la red. La Comisión, a quien incumbe la carga de la prueba, no ha demostrado a este respecto, en la Decisión impugnada, con arreglo a las exigencias de prueba aplicables, su tesis de una degradación de la calidad de la red, en la que se basa en parte su segunda teoría del perjuicio orientada a demostrar la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva.
Por consiguiente, debe concluirse que el análisis cuantitativo efectuado en el presente asunto carece de fuerza probatoria, dado que la Comisión no ha demostrado con una probabilidad suficiente que los precios experimentarían un incremento «significativo» como consecuencia de la desaparición de las importantes presiones competitivas que las partes de la concentración ejercían entre sí.
Habida cuenta de lo anterior, debe acogerse la quinta parte del primer motivo.
e)

Sobre la evaluación global de los efectos no coordinados
En la séptima parte del primer motivo, la demandante alega que la Comisión no llevó a cabo una evaluación global de la existencia de efectos no coordinados, lo cual constituye, según la demandante, un error de Derecho y un error manifiesto de apreciación. Asimismo, la demandante afirma que esa institución no precisa qué le sirve de fundamento para concluir, en los considerandos 1226 y 1227 de la Decisión impugnada, que las supuestas presiones eliminadas por la concentración son significativas en el sentido del punto 25 de las Directrices y que los supuestos obstáculos para la competencia resultantes de la concentración son significativos en el sentido del artículo 2, apartado 3, del Reglamento n.
o
139/2004, confundiendo la reducción de la competencia entre Three y O2 con la desaparición de importantes presiones competitivas.
La Comisión responde que sí realizó una valoración global de los efectos no coordinados probables de la concentración, presentando, en primer lugar, su evaluación cualitativa, en los considerandos 1175 a 1190 de la Decisión impugnada; en segundo lugar, la valoración global de la evaluación cuantitativa, en los considerandos 1191 a 1225 de la Decisión impugnada, y, en tercer lugar, la conclusión general, en los considerandos 1226 y 1227 de la Decisión impugnada.
A este respecto, es preciso analizar si la Comisión concretó o precisó en la Decisión impugnada en qué medida los efectos no coordinados serían tan importantes que justificarían la conclusión de que la concentración obstaculizaría de forma «significativa» la competencia efectiva, como exige el artículo 2, apartado 3, del Reglamento n.
o
139/2004.
Pues bien, para demostrar la existencia de efectos no coordinados en el mercado minorista, la Comisión analizó sucesivamente diferentes factores en los considerandos 330 a 1174 de la Decisión impugnada y resumió su evaluación cualitativa y cuantitativa en los considerandos 1175 a 1225 de dicha Decisión. Seguidamente, realizó una valoración global en los considerandos 1226 y 1227 de la Decisión impugnada para concluir que existía un obstáculo significativo para la competencia efectiva. Así pues, la Decisión impugnada contiene efectivamente una valoración global de la existencia de tales efectos no coordinados, contrariamente a lo que sostiene la demandante.
No obstante, esta valoración global se limita a una referencia sumaria al abanico de pruebas y de circunstancias referidas en particular a la eliminación de una fuerza competitiva importante a raíz de la concentración, la cercanía de la relación de competencia y la cuota de mercado elevada de la nueva entidad, y que se dirigen de este modo a demostrar la existencia de efectos no coordinados.
Con independencia del valor probatorio de este abanico de pruebas y de circunstancias, es preciso señalar que la Comisión no ha precisado en ningún momento, en la Decisión impugnada, si los efectos no coordinados identificados son «significativos» o generarían en este caso un obstáculo significativo para la competencia efectiva, como afirma en el considerando 1227 de la Decisión impugnada.
En consecuencia, debe acogerse la alegación de la demandante según la cual la Comisión no ha precisado el fundamento que le llevó a concluir que los supuestos obstáculos para la competencia resultantes de la concentración serían significativos.
Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe estimarse el primer motivo, sin que resulte procedente examinar las partes sexta y séptima del mismo.
D.

Sobre la segunda teoría del perjuicio relativa a los efectos no coordinados producidos por el trastrueque de los acuerdos de uso compartido de redes
1.

Resumen de la Decisión impugnada
En el procedimiento ante la Comisión, la demandante presentó dos planes de consolidación de las redes: el «plan [A]» y el «plan [B]». Estos planes de consolidación se basaban en la existencia de dos acuerdos de uso compartido de redes, por una parte, entre BT/EE y Three —conocido como MBNL—, y, por otra parte, entre Vodafone y O2 —conocido como Beacon—.
El acuerdo MBNL, comprende un reparto «pasivo», que cubre una red de cerca de [
confidencial
] instalaciones, y un reparto activo limitado a la tecnología 3G, [
confidencial
]. Así pues, MBNL es fundamentalmente un acuerdo de reparto pasivo. MBNL autoriza que se lleven a cabo despliegues unilaterales.
Por lo que respecta al acuerdo Beacon, este comprende un reparto en el seno de Cornestone Telecommunications Infrastructure Ltd, previsto para cubrir cerca de [
confidencial
], y un reparto activo en el que cada parte aporta una red activa en una mitad del país (Vodafone cubre el oeste del país y O2 el este) y utiliza la red de la otra parte en la otra mitad del país. El reparto activo comprende las tecnologías 2G, 3G y 4G [
confidencial
]. En consecuencia, el acuerdo Beacon es [
confidencial
]. Beacon contiene determinadas disposiciones de exclusividad.
En los considerandos 1229 a 1234 de la Decisión impugnada, la Comisión expone sus dos sub-teorías del perjuicio relativas a los acuerdos de uso compartido de redes.
Según la Comisión, las partes de cada uno de esos dos acuerdos de uso compartido de redes tienen actualmente buenas razones para desarrollar conjuntamente los elementos compartidos de sus redes para que la red compartida sea mejor que la de los otros operadores de redes móviles y en particular, que la de los operadores de redes móviles que han celebrado el otro acuerdo de uso compartido de redes. A juicio de la Comisión, la operación haría desaparecer esta dinámica competitiva, en la medida en que la entidad resultante de la concentración sería parte de los dos acuerdos y Vodafone y BT/EE dejarían de disponer de un socio plenamente comprometido en el marco de los acuerdos Beacon y MBNL, respectivamente.
Uno de los perjuicios guarda relación con la debilitación de la posición competitiva de los dos socios respectivos en los acuerdos de uso compartido de redes que vinculan a las partes de la concentración. En el considerando 1231 de la Decisión impugnada, la Comisión constata que las redes móviles son una infraestructura crucial para que los operadores de redes móviles puedan ofrecer servicios de telecomunicaciones móviles a sus clientes.
Pues bien, según la Comisión, la calidad de estas redes es un factor determinante para la competencia. Por este motivo, una de las sub-teorías del perjuicio, resumida en el considerando 1232 de la Decisión impugnada, se refiere a una reducción de la competencia que ejerce uno u otro, o los dos otros operadores de redes móviles que están vinculados a las partes de la concentración a través de acuerdos de uso compartido de redes, lo cual podría generar un obstáculo significativo para la competencia efectiva en un mercado oligopolístico, con un número limitado de actores e importantes barreras a la entrada.
El otro perjuicio potencial estaría causado, según la Comisión, por el hecho de que la situación de uso compartido de redes que generaría la operación llevaría a una reducción de las inversiones en el sector de la infraestructura de redes. Así, en el considerando 1233 de la Decisión impugnada, la Comisión alega que la operación podría traducirse en una reducción de las sinergias que afectaría a los socios de los acuerdos de uso compartido de redes y permitiría un comportamiento de inversión oportunista por parte de la entidad resultante de la concentración, lo cual reduciría las inversiones en el sector y, por consiguiente, el grado de competencia efectiva que existiría de no haberse llevado a cabo la operación. A juicio de la Comisión, también por este motivo la operación podría generar un obstáculo significativo para la competencia efectiva en un mercado oligopolístico, con un número limitado de actores e importantes barreras a la entrada.
A la luz de estas dos sub-teorías del perjuicio examinó la Comisión, en los considerandos 1244 a 1784 de la Decisión impugnada, los planes de consolidación de redes de la demandante, tras explicar detalladamente, en los considerandos 1235 a 1243 de dicha Decisión, la importancia de una coincidencia de los intereses entre las partes de un acuerdo de uso compartido de redes.
En el marco del plan [A], la entidad resultante de la concentración acordaría [
confidencial
] (considerandos 1373 a 1381 de la Decisión impugnada).
En el marco del plan [B], la entidad resultante de la concentración [
confidencial
] (considerandos 1382 a 1385 de la Decisión impugnada).
Los dos planes [
confidencial
].
En el considerando 1246 de la Decisión impugnada, la Comisión expuso la tesis central que subyace en su evaluación de las posibles evoluciones del mercado tras la operación, esto es, que el hecho de que el buen funcionamiento de un acuerdo de uso compartido de redes quede trastocado durante un largo período de tiempo puede constituir un obstáculo para la competencia ejercida por el socio de tal acuerdo.
A este respecto, la Comisión indicó, en el considerando 1229 de la Decisión impugnada, que, en general, el uso compartido de redes puede tener efectos favorables para la competencia, al lograr sinergias en materia de costes en el despliegue y la gestión de redes móviles que, a su vez, pueden permitir a los operadores de redes móviles alcanzar una mejor cobertura y una mejor calidad de la red, promoviendo de este modo una competencia efectiva en beneficio de los ciudadanos y de la sociedad en general.
En el considerando 1230 de la Decisión impugnada, la Comisión indica que, dado que estos objetivos han sido alcanzados por los acuerdos de uso compartido de redes celebrados entre las partes de una concentración con otro operador, resulta procedente examinar en qué medida la operación puede influir en la persecución del objetivo de una competencia efectiva que beneficie a los consumidores.
Por lo que respecta al plan [A], en los considerandos 1567 y 1778 de la Decisión impugnada, la Comisión concluyó que ese plan presentado por las partes de la concentración tendría un grave impacto negativo sobre la posición competitiva de BT/EE al aumentar sus costes para mantener la red MBNL y mejorarla y al degradar la calidad de la red MBNL, en particular, retrasando u obstaculizando las inversiones de BT/EE. La Comisión concluyó, en el considerando 1778 de la Decisión impugnada, que el plan [A] podría dar lugar a un perjuicio significativo en lo referente a la capacidad de BT/EE de ejercer una competencia en los mercados de telecomunicaciones móviles en el Reino Unido.
Según la Comisión, tal reducción de la presión competitiva conllevaría probablemente la creación de un obstáculo significativo para la competencia efectiva en un mercado oligopolístico, con un número limitado de actores e importantes barreras a la entrada.
Esta conclusión queda corroborada, a juicio de la Comisión, por el considerando 1247 de la Decisión impugnada, que indica que el hecho de aumentar los costes de mantenimiento y expansión de la red actual o de la realización de un estándar de una red futura podría perjudicar significativamente la posición competitiva de Vodafone y de BT/EE. Esa institución estima que el incremento de los costes incrementales («incremental costs») podría conllevar un incremento de los precios y un perjuicio para los consumidores. El aumento de los costes fijos supondría probablemente, según la Comisión, una reducción de las inversiones, ya que unos costes fijos más elevados harán que dejen de ser rentables unas inversiones que lo serían si los costes fijos fueran menores. Así pues, una disminución de las inversiones en la calidad de la red podría reducir la calidad de la red respecto de la situación que existiría de no llevarse a cabo la transacción.
En el considerando 1679 de la Decisión impugnada, la Comisión admite que el aumento de los costes de un operador competidor no conlleva necesariamente un obstáculo para la competencia. No obstante, si un aumento de los costes lleva aparejadas menos inversiones o un deterioro de la calidad de los servicios ofrecidos en el mercado, o si se repercute en los consumidores a través de una subida de los precios, ese aumento reduce, según la Comisión, la presión competitiva de tal operador en el mercado.
Pues bien, unos costes incrementales más elevados darían origen probablemente a precios más elevados, mientras que unos costes fijos más elevados darían origen probablemente a una pérdida de calidad de la red. En el marco de mercados oligopolísticos con un número limitado de actores, será altamente probable, según la Comisión, que una pérdida de la presión competitiva de un operador se traduzca en una pérdida global de la competencia en ese mercado.
En cuanto al plan [B], la Comisión concluyó que podría menoscabar seriamente la capacidad de Vodafone y, en menor medida, de BT/EE para ejercer competencia en los mercados de telecomunicaciones móviles en el Reino Unido (considerandos 1568 a 1749 y 1779 de la Decisión impugnada).
En particular, la Comisión considera [
confidencial
] (considerandos 1605 a 1652 de la Decisión impugnada). Asimismo, esa institución considera que existe el riesgo de que se degrade la calidad de la red de Vodafone como consecuencia de una posible congestión temporal de la red [
confidencial
] (considerandos 1660 a 1667 de la Decisión impugnada). Por último, la Comisión examina el aumento potencial de los costes y su incidencia en [
confidencial
] (considerandos 1668 a 1724 de la Decisión impugnada).
Según la Comisión, el plan [B] puede también aumentar la transparencia relativa a las inversiones efectuadas en la red, lo cual entraña el riesgo de reducir el nivel global de las inversiones en la infraestructura de red en el Reino Unido (considerandos 1725 a 1742 de la Decisión impugnada).
La Comisión contempló igualmente otros cinco escenarios de integración y concluyó que, en todos los supuestos analizados, la operación perjudicaría a la posición competitiva de uno o de los dos socios de las partes de la concentración en los acuerdos de uso compartido de redes (considerandos 1386 a 1389 y 1750 a 1776 de la Decisión impugnada).
Por consiguiente, en los considerandos 1777 a 1784 de la Decisión impugnada, la Comisión concluye que la operación puede reducir la presión competitiva ejercida por uno de los operadores de redes móviles, o por los dos, que son socios de las partes de la concentración en los acuerdos de uso compartido de redes.
En el considerando 1777 de la Decisión impugnada, la Comisión concluye que la ejecución de los planes de consolidación de las redes tal como las partes notificantes le presentaron perjudicaría de forma significativa, como consecuencia de la reducción de operadores de redes móviles, la posición competitiva de uno u otro, o de los dos socios de los acuerdos de uso compartido de redes, esto es, BT/EE o Vodafone.
Asimismo, la Comisión señala que ninguno de estos planes de consolidación incluye un compromiso de la ejecución que le fue presentada. Tomando igualmente en cuenta los otros cinco escenarios de integración posibles, mencionados en el anterior apartado 315, la Comisión concluye, en el considerando 1780 de la Decisión impugnada, que en todos los supuestos la operación menoscabaría la posición competitiva de uno u otro, o de los dos operadores de redes móviles, socios de las partes de la concentración en los acuerdos de uso compartido de redes.
Por este motivo la Comisión estima, en el considerando 1781 de la Decisión impugnada, que la operación podría reducir la presión competitiva ejercida bien por BT/EE, bien por Vodafone, bien por los dos operadores de redes móviles socios de las partes de la concentración en los acuerdos de uso compartido de redes.
Asimismo, la Comisión considera, en relación con su segunda sub-teoría del perjuicio expuesta en el anterior apartado 299 y en el considerando 1233 de la Decisión impugnada, que la situación de uso compartido de redes que resultaría de la operación con arreglo al plan [B] llevaría probablemente a una reducción de las inversiones en el sector de infraestructuras de redes, lo cual también reduciría el grado de competencia efectiva que existiría de no realizarse la transacción.
Por consiguiente, la Comisión concluye, en el considerando 1783 de la Decisión impugnada, que, en atención a la presión competitiva ejercida por alguno o por los otros dos y debido a una menor inversión en el sector de la infraestructura de redes resultante de determinados planes de consolidación de la red que examinó, la operación puede conllevar efectos contrarios a la competencia no coordinados en el mercado minorista de los servicios de telecomunicaciones móviles en el Reino Unido.
En el considerando 1784 de la Decisión impugnada, la Comisión concluye, fundamentalmente, que, dado que tales efectos no pueden quedar compensados por el poder de la demanda, la entrada en el mercado o el incremento de la eficiencia que resultarían de ella, la operación perjudicaría significativamente a la competencia en un mercado oligopolístico con un número limitado de competidores e importantes barreras a la entrada.
2.

Sobre el tercer motivo, basado en errores relativos a los efectos horizontales no coordinados producidos por el uso compartido de redes
En su tercer motivo, la demandante sostiene que la Comisión, en la Decisión impugnada, incurrió en errores de hecho y de Derecho, en errores manifiestos de apreciación y en vicios sustanciales de forma en relación con los efectos no coordinados supuestamente derivados del uso compartido de redes, en particular en lo que se refiere a la necesidad y el alcance de la convergencia entre las partes de los acuerdos de uso compartido de redes (primera parte), a la evolución de los dos acuerdos de uso compartido de redes existentes en el escenario hipotético (segunda parte), a la capacidad de Three de obstaculizar o retrasar los despliegues unilaterales de BT/EE (tercera parte), a la eventual incidencia negativa de la concentración sobre los competidores y no sobre la competencia (cuarta parte), al menoscabo de la posición competitiva de BT/EE y de Vodafone (quinta parte), a la incidencia de una transparencia reforzada en la inversión global en las redes (sexta parte), y a la evaluación de los compromisos relativos al uso compartido de redes (séptima parte).
La Comisión, sostenida por el Reino Unido y BT/EE, rebate los argumentos de la demandante.
a)

Sobre la convergencia entre las partes de los acuerdos de uso compartido de redes
En el marco de la primera parte del tercer motivo, la demandante alega que la teoría de la convergencia es a la vez nueva, ya que nunca se mencionó en las anteriores concentraciones en el sector de las telecomunicaciones, y paradójica, en la medida en que implica que la convergencia entre las partes de los acuerdos de uso compartido de redes sería preferible a la competencia resultante de la concentración, lo cual, según la demandante, se opone al concepto de competencia y es contradictorio con las propias apreciaciones de la Comisión relativas a las medidas correctivas propuestas por la demandante.
La Comisión afirma, en relación con el supuesto carácter inédito de la teoría de la convergencia, que el hecho de que los asuntos anteriores no le suscitaran preocupaciones similares se explica por la particularidad que presentan los acuerdos de uso compartido de redes en cuestión en el presente asunto. A este respecto, BT/EE añade que la teoría de la convergencia ya fue identificada en el asunto COMP/M.5650 — T‑Mobile/Orange, en el que la Comisión concluyó que T-Mobile podría, tras la concentración, intentar deteriorar la calidad de la radio access network (RAN, o red de acceso radioeléctrico, en español) de Three en el marco del MBNL.
Por lo que se refiere al supuesto carácter paradójico de la teoría de la convergencia, la Comisión, sostenida a este respecto por el Reino Unido, alega que su apreciación de la convergencia de intereses no es en absoluto paradójica. Si bien la existencia de los acuerdos de uso compartido de redes tiene el efecto de crear puntos de coincidencia entre las partes de dichos acuerdos, los cuales pueden ser favorables para la competencia cuando los acuerdos se traducen, en particular, en sinergias de costes o en la mejora de la red, las partes de dichos acuerdos conservan por lo general su capacidad de competir las unas con las otras en parámetros significativos, incluyendo los precios. La Comisión afirma que la Decisión impugnada no hace referencia a un alineamiento o a una coordinación de comportamientos, sino a una convergencia de intereses en relación con el hecho de disponer de una red que permite ejercer una competencia efectiva.
1)

Sobre la novedad de la teoría del perjuicio en relación con los acuerdos de uso compartido de redes
Por lo que respecta a la novedad de la teoría del perjuicio en relación con los acuerdos de uso compartido de redes, expuesta a modo de introducción en el marco de la primera parte del tercer motivo, el Tribunal constata que resulta de los considerandos 1242 y 1243 de la Decisión impugnada que la necesidad y la importancia de una convergencia de intereses entre las partes de un acuerdo de uso compartido de redes fueron planteadas par 3UK ante la Comisión en sus observaciones sobre la concentración notificada en el asunto M.5650 — T‑Mobile/Orange.
No obstante, la teoría del perjuicio expuesta por la Comisión en el asunto M.5650 — T-Mobile/Orange no se basaba en la convergencia o la divergencia de los intereses de las partes del acuerdo de uso compartido de redes, sino en la necesidad de garantizar el acceso de una empresa determinada a la red que compartiría con otra firma, la cual había celebrado con una tercera empresa una operación que podía poner en peligro el acceso de la primera a dicha red. Por este motivo, para disipar las dudas serias identificadas por la Comisión, las partes de la concentración habían, con arreglo al artículo 6, apartado 2, del Reglamento n.
o
139/2004, adquirido compromisos frente a 3UK relativos a la duración del acuerdo de uso compartido de redes MBNL, que fue prorrogado [
confidencial
], y al establecimiento de un mecanismo de solución rápida de disputas.
De lo anterior se sigue que la teoría del perjuicio de la Comisión en el presente asunto, basada en la necesidad de evitar que quede trastocada la convergencia de intereses de las partes de cada acuerdo de uso compartido de redes y en el mantenimiento de la estabilidad de dichos acuerdos, constituye una novedad respecto de su práctica decisoria anterior.
No obstante, el mero hecho de que una teoría del perjuicio formulada por la Comisión en una decisión sea innovadora no implica, por sí solo, que esa teoría, en sí misma, sea improbable o carente de fundamento. Como destaca acertadamente BT/EE, la Comisión no está obligada a limitar su análisis a las teorías del perjuicio desarrolladas en decisiones anteriores.
Además, y tal como resulta del anterior apartado 111, cuanto más prospectivo sea el análisis y las relaciones de causa a efecto peor se disciernan, adolezcan de una mayor incertidumbre y resulten más difíciles de demostrar, más exigente debe mostrarse el juez de la Unión respecto del examen concreto de las pruebas aportadas en ese sentido por la Comisión.
2)

Sobre el carácter supuestamente paradójico y erróneo de la teoría de la convergencia de intereses y sobre el trastrueque de los acuerdos de uso compartido de redes
La demandante alega que la conclusión de la Comisión, en los considerandos 1238 y 1239 de la Decisión impugnada, según la cual MBNL y Beacon están «basados en un cierto grado de convergencia de intereses» que la concentración podría trastrocar, incurre en errores.
La demandante alega en particular que una cierta relajación de los vínculos en MBNL y Beacon tras la concentración podría favorecer una mayor competencia entre las partes de esos acuerdos y reforzaría la competencia entre las redes.
La Comisión refuta estos argumentos y sostiene, fundamentalmente, que los acuerdos de uso compartido de redes desempeñan una función importante en el sector de las telecomunicaciones móviles, en particular en el Reino Unido, donde una apreciación de la convergencia de intereses no sería en absoluto paradójica. La Comisión sostiene que la Decisión impugnada no se refiere a un alineamiento o a una coordinación de comportamientos, sino a una convergencia de intereses en relación con el hecho de disponer de una red que permite ejercer una competencia efectiva.
A este respecto, el Tribunal constata, con carácter preliminar, que puede hacer suya una parte de la teoría del perjuicio de la Comisión, resumida en el considerando 1232 de la Decisión impugnada, en cuanto la reducción de la competencia que ejerce un operador de redes móviles, vinculado a las partes de la concentración en virtud de acuerdos de uso compartido de redes, podría, en ciertos casos, traducirse en un obstáculo significativo para la competencia. Así sucedería, por ejemplo, en el caso de una empresa agitadora del mercado que dependería de un acuerdo de uso compartido de redes para consolidar su entrada en el mercado y poder ofrecer sus servicios y que correría el riesgo de quedar excluida del mismo a raíz de la concentración.
Como ya se ha recordado en el anterior apartado 296, según la Comisión, las partes de cada uno de los dos acuerdos de uso compartido de redes ya existentes en el Reino Unido, esto es, BT/EE y Vodafone, tienen actualmente una buena razón para desarrollar conjuntamente los elementos compartidos de sus redes con el fin de que la red compartida sea mejor que la de los otros operadores de redes móviles y en particular, que la de los operadores de redes móviles que han celebrado el otro acuerdo de uso compartido de redes. A juicio de la Comisión, la operación haría desaparecer esta dinámica competitiva, en la medida en que la entidad resultante de la concentración sería, en cualquier caso, a corto o a medio plazo, parte de los dos acuerdos y Vodafone y BT/EE dejarían de disponer de un socio plenamente comprometido en el marco de los acuerdos Beacon y MBNL, respectivamente.
En resumen, la primera sub-teoría del perjuicio expuesta por la Comisión supone, como ella misma afirma en los considerandos 1777 a 1783 de la Decisión impugnada, que la transacción menoscabaría la posición competitiva de uno o del otro de los dos operadores de redes móviles, y, de este modo, podría reducir la presión competitiva ejercida bien por BT/EE, bien por Vodafone, bien por los dos operadores de redes móviles que son socios de las partes de la concentración en los acuerdos de uso compartido de redes. El Tribunal recuerda a este respecto que la competencia basada en las infraestructuras puede ser un elemento importante para garantizar la calidad de los servicios en el mercado de las telecomunicaciones móviles.
Según la práctica decisoria de la Comisión referida al artículo 101 TFUE, apartados 1 y 3, los acuerdos de uso compartido de redes, que suponen la puesta en común de ciertas infraestructuras, presentan, desde ese punto de vista, riesgos variables en relación con la competencia en función del contexto y del tipo de uso compartido activo o pasivo. Según el modo de cooperación elegido, la autonomía de los operadores y el riesgo de colusión son más o menos serios y los riesgos para la competencia más o menos importantes. Al mismo tiempo, los acuerdos de uso compartido de redes pueden generar ventajas económicas sustanciales en términos de economía de costes, una mejor cobertura y un despliegue más rápido de la red [véanse, en particular, la Decisión 2003/570/CE de la Comisión, de 30 de abril de 2003, relativa a un procedimiento incoado en virtud del artículo 81 del Tratado CE y del artículo 53 del Acuerdo EEE — Asunto COMP/38.370 — O2 UK Limited/T-Mobile UK Limited («UK Network Sharing Agreement») (
DO 2003, L 200, p. 59
), y Decisión 2004/207/CE de la Comisión, de 16 de julio de 2003, relativa a un procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el artículo 81 del Tratado CE y el artículo 53 del Acuerdo EEE (Asunto COMP/38.369 — T‑Mobile Deutschland/O2 Germany: Compartición de redes — Rahmenvertrag) (
DO 2004, L 75 p. 32
)].
El Tribunal constata que el hecho de que un acuerdo de uso compartido de redes pueda, cuando se celebre, surtir efectos favorables para la competencia y compensar de este modo las restricciones que conlleva, no implica necesariamente que la resolución, la renegociación o cualquier cambio posterior en su equilibrio, a raíz de una concentración, puedan forzosamente calificarse de obstáculo significativo para la competencia efectiva.
En efecto, tal apreciación del nuevo equilibrio competitivo en el mercado, en particular en atención a la existencia de tales acuerdos de uso compartido de redes, dependerá de los efectos favorables o contrarios a la competencia de la nueva situación, que puede ser evaluada de forma separada e individual por la Comisión o por las autoridades de defensa de la competencia nacionales, en particular a la luz de la evolución del mercado, tal como por otra parte subrayó la Ofcom en múltiples ocasiones en el procedimiento administrativo tramitado ante la Comisión, tal como resulta de los anexos del escrito de formalización de la intervención del Reino Unido, presentados al Tribunal.
Pues bien, como destaca la demandante en respuesta al escrito de formalización de la intervención del Reino Unido a este respecto, en la capacidad competitiva y los incentivos para invertir de BT/EE y de Vodafone no ejercen una influencia decisiva las decisiones de inversión de Three o un aumento de los costes, y sí el nivel de competencia al que se verían sometidas, sus recursos económicos y sus estrategias, entre otros aspectos. A juicio de esa parte, una reducción de los incentivos de Three para invertir en una u otra de las redes no puede traducirse única y significativamente en la debilitación de la capacidad competitiva de la otra parte del acuerdo de uso compartido de redes.
Según la Comisión, este sería el caso, en particular, si la entidad resultante de la concentración decidiera retirarse de alguno de los dos acuerdos de uso compartido de redes para concentrarse de forma exclusiva en el otro, tal como consideró la Comisión en dos hipótesis complementarias de consolidación de las redes expuestas, la primera, en los considerandos 1752 a 1756 de la Decisión impugnada y con arreglo a la cual se contempla que la entidad resultante de la concentración dependería únicamente de MBNL y, la segunda, en los considerandos 1757 a 1759 de la Decisión impugnada, donde se plantea que la entidad resultante de la concentración dependería únicamente de Beacon. En estos dos casos, la Comisión concluyó, en los considerandos 1755 a 1759 de la Decisión impugnada, que la reducción de las inversiones en el sector sería improbable.
Pues bien, incluso admitiendo que tales escenarios podrían efectivamente menoscabar la posición competitiva bien de BT/EE, bien de Vodafone, es preciso constatar que los efectos contrarios a la competencia no pueden calificarse en el presente asunto, como tales, de obstáculos significativos para una competencia efectiva en el mercado de las telecomunicaciones móviles en el Reino Unido.
La conclusión contraria implicaría que la Comisión pudiera prohibir, por principio y con ese único fundamento, cualquier concentración que implique el paso de cuatro operadores a tres que no sea una concentración llevada a cabo, en su caso, entre los socios de acuerdos de uso compartido de redes.
A este respecto, tal como destaca acertadamente la demandante, una relajación de los vínculos en MBNL y Beacon tras la concentración podría, no obstante, favorecer una mayor competencia en las infraestructuras entre las partes de esos acuerdos y reforzar la competencia entre las redes.
En consecuencia, debe apreciarse que una posible divergencia de los intereses de los socios de un acuerdo de uso compartido de redes, un trastrueque de los acuerdos de uso compartido de redes preexistentes cuya duración quedó prorrogada en beneficio de Three, e incluso su resolución, no constituyen, en el presente asunto y como tales, un obstáculo significativo para la competencia efectiva en el marco de una teoría del perjuicio basada en efectos no coordinados.
En estas circunstancias, debe acogerse la primera parte del tercer motivo, en la medida en que la Comisión concluyó, equivocadamente, que un trastrueque duradero de un acuerdo de uso compartido de redes podría constituir un obstáculo significativo para la competencia ejercida por el respectivo socio de tal acuerdo.
b)

Sobre los efectos de la concentración en los competidores
En el marco de la tercera parte del tercer motivo, la demandante sostiene que la conclusión de la Comisión, formulada en el considerando 1522 de la Decisión impugnada, según la cual la entidad resultante de la concentración podría perjudicar significativamente a BT/EE obstaculizando o retrasando sus inversiones en las redes, incurre en errores.
De este modo, afirma que la Comisión erró al declarar, en el considerando 1512 de la Decisión impugnada, [
confidencial
].
En el marco de la cuarta parte del tercer motivo, la demandante sostiene que la Comisión incurrió en un error de Derecho y en un error manifiesto de apreciación al examinar la incidencia de la operación sobre los competidores en lugar de sobre la competencia (considerando 1231 de la Decisión impugnada), a efectos de apreciar la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva.
En el marco de la quinta parte del tercer motivo, la demandante sostiene que las apreciaciones de la Comisión que sostienen la conclusión de que la concentración menoscabaría la posición competitiva de BT/EE y de Vodafone no se basan en pruebas, sino en meras suposiciones. Según la demandante, la Comisión incurrió en un error de Derecho y en errores manifiestos de apreciación derivados de la falta de prueba de un perjuicio causado a la posición competitiva de BT/EE y de Vodafone.
La Comisión sostiene que la demandante sacó de contexto determinados considerandos de la Decisión impugnada, como el relativo a la interrupción de un acuerdo de uso compartido de redes (considerando 1246 de la Decisión impugnada). Asimismo, si bien es cierto que comenzó por exponer las categorías de perjuicio señaladas por BT/EE y Vodafone (considerandos 1249 a 1285 de la Decisión impugnada), no es menos cierto que las analizó seguidamente a la luz de las observaciones de la demandante, en el marco del plan [A] (considerandos 1391 a 1567 de la Decisión impugnada) y del plan [B] (considerandos 1568 a 1748 de la Decisión impugnada).
A este respecto, el Reino Unido alega que la conclusión de la Comisión relativa a la interrupción de un acuerdo de uso compartido de redes (considerando 1246 de la Decisión impugnada) es inherente a la naturaleza y al funcionamiento de los acuerdos de uso compartido de redes. El Reino Unido sostiene igualmente que estaba justificado que la Comisión, sin dejar de realizar una evaluación en profundidad del impacto potencial de la operación, tomara en consideración el punto de vista de la Ofcom sobre los acuerdos de uso compartido de redes existentes (considerando 1722 de la Decisión impugnada).
Además, la Comisión alega que, dado que el mercado minorista estaba muy concentrado, y puesto que la competencia entre Three y O2 debía desaparecer tras la concentración, cualquier reducción de los niveles de la competencia efectiva que pudiera ejercer BT/EE o Vodafone amenazaría con producir un efecto negativo sobre la competencia en general, como se constata en el considerando 1679 de la Decisión impugnada, en particular si el perjuicio probable se manifestara mediante una reducción de la calidad de su red. BT/EE sostiene a este respecto que resulta de los considerandos 1230 y 1529 a 1546 de la Decisión impugnada que la Comisión estaba preocupada por el hecho de que Three pudiera debilitar la posición competitiva de BT/EE por la razón de que BT/EE contribuía significativamente a la competencia.
El Tribunal considera que las partes tercera, cuarta y quinta del tercer motivo son interdependientes y que conviene analizarlas conjuntamente. El Tribunal también señala, a título preliminar, que la demandante ha agrupado en la quinta parte diferentes críticas relativas a la evaluación de los efectos de la operación sobre BT/EE y Vodafone, sin hacer una distinción clara entre el plan [A] y el plan [B].
Por este motivo, el Tribunal examinará sucesivamente los efectos sobre BT/EE y sobre Vodafone, teniendo presente que los efectos sobre BT/EE derivados del plan [A], constatados en los apartados 362 a 379 de la presente sentencia, también se manifiestan —si bien en menor grado— respecto de BT/EE en el marco del plan [B].
Con carácter preliminar, debe señalarse que los efectos no coordinados de la concentración en relación con un posible ejercicio del poder de mercado, en forma de una degradación de los servicios ofrecidos o de la calidad de su propia red por parte de la entidad fusionada, no fueron analizados en la Decisión impugnada.
Pues bien, según el considerando 25 del Reglamento n.
o
139/2004, la evaluación de una posible desaparición de importantes presiones competitivas que las partes de la concentración ejercían entre sí, así como una posible reducción de la presión competitiva sobre los demás competidores, constituye la esencia de la evaluación de los efectos no coordinados resultantes de la concentración, tal como ya se ha declarado en los anteriores apartados 96 y 97.
En efecto, los obstáculos para la competencia, y, por tanto, el perjuicio para los consumidores, resultan de la desaparición de la relación competitiva existente entre las partes de la concentración y del hecho de que ninguno de los competidores restantes o potenciales podrá competir eficazmente con la entidad resultante de la concentración. Además de surtir efectos sobre los precios, la concentración repercutirá igualmente sobre la calidad de oferta y la capacidad de elección de los clientes, puesto que la entidad resultante de la concentración ya no se verá afectada por las presiones que existían anteriormente entre las partes de la concentración (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de julio de 2010, Ryanair/Comisión,
T‑342/07
,
EU:T:2010:280
, apartado
).
La inexistencia de un examen en profundidad de estas cuestiones representa un defecto en el análisis realizado por la Comisión en la Decisión impugnada, que necesitaría, para prosperar, un razonamiento particularmente sólido y convincente en lo referente a los efectos sobre los competidores.
1)

Sobre los efectos sobre BT/EE
En primer término, las normas en materia de competencia de la Unión se destinan principalmente a proteger el libre juego de la competencia como tal, y no a los competidores. A este respecto, la Comisión recordó con buen criterio en sus Directrices para la evaluación de las concentraciones no horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas (
DO 2008, C 265, p. 6
) que el hecho de que una concentración afecte a competidores no es en sí mismo un problema. En especial, el hecho de que los rivales puedan resultar perjudicados debido a que una concentración crea eficiencias no puede en sí mismo suscitar problemas de competencia.
Este razonamiento es aplicable por analogía en el marco de una concentración horizontal, e incluso en el marco de un oligopolio restringido, como sucede en el presente asunto.
En este caso, en el considerando 1265 de la Decisión impugnada, la Comisión expone que una de las maneras de debilitar la posición competitiva de uno de los socios de los acuerdos de uso compartido de redes consistiría en degradar la calidad de la red de alguno de los acuerdos. La Comisión considera este extremo particularmente pertinente en lo que se refiere al socio del acuerdo de uso compartido de redes que no constituya la base de la red consolidada de la entidad resultante de la concentración.
A título de ejemplo, resulta de los considerandos 1430 y 1431 de la Decisión impugnada que, en virtud del plan [A], la entidad resultante de la concentración preveía no utilizar [
confidencial
] de las instalaciones MBNL. No obstante, esa entidad estaría obligada a compartir los costes de esas instalaciones en atención a los compromisos adquiridos frente a Three en 2009, en el marco de la concentración T-Mobile/Orange (asunto COMP/M.5650), que tenían por objeto atenuar los temores expresados por Three, [
confidencial
].
Ahora bien, el mantenimiento de la obligación de compartir los costes relativos a las instalaciones que pasan a ser superfluas en el marco de la presente concentración favorecería la posición competitiva de BT/EE, aunque la Comisión concluyera acertadamente que ello aumentaría los incentivos de las partes de la concentración en reducir tales costes. No obstante, el menor incentivo que pudieran tener las partes de la concentración en continuar invirtiendo en esas instalaciones redundantes no puede afectar de forma desproporcionada a la posición competitiva de BT/EE o constituir un obstáculo significativo para la competencia efectiva.
A este respecto, si bien el incremento de los costes de un operador competidor no implica necesariamente un obstáculo para la competencia, como señaló acertadamente la Comisión en el considerando 1679 de la Decisión impugnada, incumbe en cualquier caso a esa institución demostrar que su teoría del perjuicio está fundada en un vínculo de causalidad entre el incremento esperado de los costes fijos y el de los costes diferenciales que llevaría a menos inversiones, a un deterioro de la calidad de los servicios ofrecidos en el mercado o, si se repercutieran en los consumidores mediante una subida de los precios, a la reducción de la presión competitiva de BT/EE y de Vodafone en el mercado.
En el presente asunto, debe señalarse que la Comisión no ha aportado la prueba de tal vínculo causal en la Decisión impugnada, con arreglo a las exigencias en materia de prueba aplicables en el presente asunto y que se enuncian en el anterior apartado 111.
A este respecto, ningún elemento de la Decisión impugnada permite suponer que, en el marco de un mercado oligopolístico en el sector de las telecomunicaciones, conformado por un número limitado de actores, una pérdida de la presión competitiva de un único operador conllevaría «con una alta probabilidad» una pérdida global de la competencia en ese mercado, como alega la Comisión en el considerando 1679 de la Decisión impugnada.
En segundo término, el Tribunal constata que, en la medida en que ya se ha declarado en el anterior apartado 96 que, en el marco de una teoría del perjuicio basada en efectos no coordinados, la concentración debe implicar «la desaparición de importantes presiones competitivas que las partes en la concentración ejercían entre sí», el mero hecho de que se reduzca la presión competitiva que ejercían los demás competidores en el mercado, en términos de calidad, no basta por si solo para demostrar la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva.
Pues bien, las conclusiones de la Comisión se limitan a señalar que, como consecuencia de la reducción del compromiso de Three, BT/EE asumiría o, cuando menos, habría de prever costes más elevados de mantenimiento de la red existente (considerandos 1445 a 1455 de la Decisión impugnada) y de mejora de la red (considerando 1530 de la Decisión impugnada).
En otros términos, la Comisión no ha probado de manera suficiente en Derecho, en la Decisión impugnada, que un posible aumento de los costes reduciría la capacidad de BT/EE para invertir. La Comisión tampoco ha indicado cuáles serían los tipos de inversiones que quedarían afectados o que podrían compartirse por oposición a los tipos que no lo serían. En efecto, la Decisión impugnada parece sustentarse en hipótesis más o menos improbables referentes a la ausencia de toda reacción por parte de BT/EE, quien simplemente dejaría de invertir debido a un incremento de sus costes.
Asimismo, tal como el Tribunal ha declarado en su anterior apartado 280, resulta de las pruebas aportadas en el procedimiento administrativo que, si bien cabe establecer una correlación positiva entre las concentraciones que comportan un paso de cuatro operadores a tres en el sector de las telecomunicaciones móviles y un incremento de los precios, también cabe establecer una correlación entre dichas concentraciones y un aumento de las inversiones en las redes por operador de red móvil.
En tercer término y por lo que se refiere a la posibilidad de que Three obstaculice los despliegues unilaterales de BT/EE, posibilidad que se expone en los considerandos 1473 a 1522 de la Decisión impugnada, ha de señalarse que este razonamiento, basado en particular en las observaciones de BT/EE y en una interpretación controvertida de MBNL, no resulta como tal suficiente para demostrar la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva en el presente asunto por lo que se refiere al plan [A].
En efecto, por una parte, tal perjuicio eventual de la competencia debería basarse no en la posibilidad de que las partes de la concentración decidan unilateralmente reducir la calidad de su propia red, sino en los posibles efectos de la operación en el otro socio del acuerdo de uso compartido de redes.
Por otra parte, la correlación de causa y efecto es, en esta hipótesis, particularmente débil. En particular, la tesis de la Comisión se basa en la afirmación de que, para que el mecanismo de obstáculos a las inversiones de BT/EE pueda tener lugar a iniciativa de Three, [
confidencial
].
[
confidencial
].
Además, la tesis de la Comisión supondría que el mecanismo contemplado por las partes en el marco de una relación de colaboración comercial pueda fácilmente prestarse a abusos que permitirían perjudicar gravemente a uno de los dos socios. Por último, esta tesis supondría que no hubiera ninguna posibilidad de que BT/EE tomara represalias efectivas contra Three, resolviendo o renegociando el acuerdo MBNL o solicitando la revisión ante la Comisión de los compromisos adquiridos frente a Three mencionados en el anterior apartado 329.
El hecho de que resulte posible contemplar tal evolución desde un punto de vista teórico no implica que tal cadena de acontecimientos haya de producirse de manera suficientemente realista y posible y haya de resultar en la imposibilidad de que BT/EE ofrezca un nivel de servicio que le permita ejercer una competencia efectiva sobre la entidad fusionada.
2)

Sobre los efectos sobre Vodafone
El Tribunal constata, con carácter preliminar, que la alegación relativa a los efectos sobre Vodafone solo es pertinente si el plan de consolidación de la red alternativa fuera el más probable en el presente asunto, extremo este que niega la demandante.
En primer término, el Tribunal señala, tal como ya se ha declarado en lo que respecta a BT/EE, que el mero hecho de que Vodafone ejerciera una presión competitiva menor tras la concentración no basta por sí solo para apreciar la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva en el presente asunto.
En segundo término y por lo que se refiere a los efectos sobre la red de Vodafone, el Tribunal constata que la Comisión no demuestra, en la Decisión impugnada, que un incremento de los costes surtiría efectos en los incentivos de Vodafone para invertir en su red.
En efecto, tal como se señala en los considerandos 1680 y 1681 de la Decisión impugnada, es cierto que [
confidencial
].
No obstante, tales efectos de la concentración, que entrañarían una [
confidencial
], lo cual,
a priori
, supone una menor capacidad de favorecer la colusión, no implicarían necesariamente una reducción de las inversiones de Vodafone. En particular, la Comisión admite, en el considerando 1643 de la Decisión impugnada, que Vodafone tendría la capacidad de absorber un incremento de costes resultante de la concentración.
A este respecto, tal como constata la Comisión en el considerando 1683 de la Decisión impugnada, la degradación de la calidad de la red no es una consecuencia de una incapacidad potencial o supuesta de Vodafone de realizar las inversiones necesarias [
confidencial
] por su cuenta, sino que sería el resultado de una decisión económica que Vodafone habría de tomar [
confidencial
], según un modelo de simulación presentado por Vodafone en el marco del procedimiento administrativo.
Ahora bien, la teoría del perjuicio de la Comisión se sustenta en particular en los incentivos de Vodafone a reducir las inversiones en su propia red sobre la base de la modelización de Vodafone, lo cual permite suponer que [
confidencial
] estaría justificado desde el punto de vista económico (considerando 1643 de la Decisión impugnada).
En el presente asunto, la Comisión alega, fundamentalmente, en el considerando 1645 de la Decisión impugnada, que «[
confidencial
] de cobertura en un mercado en el que todos los operadores ofrecen una cobertura [
confidencial
] reducirá significativamente la competitividad de las tarifas ofrecidas por Vodafone».
Aunque cabe dudar que tal efecto, que no sería el resultado de decisiones futuras de la entidad resultante de la concentración, sino de uno de sus competidores, puede considerarse una consecuencia directa e inmediata de la concentración, la Comisión no ha demostrado en ningún caso, en la Decisión impugnada, de manera suficiente en Derecho y con arreglo a la exigencia de prueba aplicable, que tal decisión de Vodafone resultaría, de modo suficientemente realista y posible, de la concentración, modificaría los factores que configuran el estado de la competencia en los mercados afectados y obstaculizaría, en el presente caso, de manera «significativa», la competencia efectiva en el mercado en cuestión.
A este respecto la Comisión no logra probar en la Decisión impugnada con qué fundamento, siendo así que no se duda de la capacidad de Vodafone para cubrir el aumento de costes, esta empresa decidiría voluntariamente degradar la calidad de su propia red o no invertir en la misma.
Pues bien, aun suponiendo que tal fuera el caso, la apreciación de la calidad como uno de los vectores de la competencia supone a menudo un ejercicio complejo e impreciso que requiere, en cada caso, una ponderación de los medios de percepción de los diferentes consumidores, especialmente en lo referente a las industrias de tecnología avanzada.
Así pues, incluso en el caso de que se admitiera que Vodafone decidirá voluntariamente, y en atención a la rentabilidad de sus instalaciones, reducir a [
confidencial
] su porcentaje de cobertura de red en un mercado en el que todos los demás operadores quedarían obligados a garantizar un porcentaje de cobertura de red del [
confidencial
], parece más probable, en el supuesto que nos ocupa, que Vodafone se retiraría y degradaría su red únicamente en las regiones menos pobladas y, en consecuencia, menos rentables.
Pues bien, aunque se considerara que deba producirse —tal como alega la Comisión— una degradación de la calidad de la red tras una decisión comercial de Vodafone de no invertir en zonas de baja rentabilidad [
confidencial
], y en particular en zonas poco densamente pobladas, las autoridades reguladoras del Reino Unido podrían poner un remedio efectivo a tal efecto de la concentración.
En tercer término, otros factores también ponen en cuestión la probabilidad del análisis realizado por la Comisión en la Decisión impugnada. Por una parte, en la medida en que la Comisión constató, en el considerando 1736 de la Decisión impugnada, que la entidad resultante de la concentración invertiría en su propia infraestructura [
confidencial
], parece probable que Vodafone pudiera acometer inversiones similares [
confidencial
].
Por otra parte, [
confidencial
], las partes de ese acuerdo ya previeron la posibilidad de que los costes asumidos por las partes aumentarían a raíz de [
confidencial
].
En la medida en que esta posible evolución del acuerdo de uso compartido de redes ya estaba prevista, resulta difícil concebir que la ejecución de tal opción contractual redundaría efectivamente en un perjuicio significativo para Vodafone.
En consecuencia, es preciso concluir que la Comisión no ha demostrado, de manera suficiente en Derecho en la Decisión impugnada, la incapacidad de Vodafone para ejercer una competencia de forma eficaz, ni siquiera que cualquier incremento de los costes de Vodafone se repercutiría en los consumidores en forma de un aumento de precios.
Por consiguiente, deben acogerse las partes tercera, cuarta y quinta del tercer motivo, consideradas conjuntamente.
c)

Sobre la incidencia de una transparencia reforzada en la inversión global en las redes
En el marco de la sexta parte del tercer motivo, la demandante alega que la Comisión incurrió en un error de Derecho y en errores manifiestos de apreciación al analizar los efectos de la concentración en las inversiones en las redes respectivamente en el marco del plan [B] y del plan [A].
La demandante sostiene en particular que el mecanismo mediante el cual, en el marco del plan [B], la transparencia reforzada de las inversiones entre los operadores de redes móviles podría reducir sus incentivos para invertir en las redes (considerandos 1732 a 1742 de la Decisión impugnada) guarda relación, en aplicación del punto 22 de las Directrices, con los efectos coordinados, y no con los efectos no coordinados.
Según la Comisión, sostenida por el Reino Unido, lo que ella alegó no fue que BT/EE y Vodafone coordinarían sus acciones, esto es, que se concertarían tácitamente para no invertir o adoptarían medidas de represalia en caso de que una de ellas invirtiera, sino que, en ausencia de iniciativas de inversión por parte de la entidad resultante de la concentración, ninguno de los otros operadores de redes móviles se vería unilateralmente incitado a invertir en nuevas tecnologías. Así pues, según la Comisión, ella tomó como fundamento una reducción de la presión competitiva y de los incentivos unilaterales para invertir en la red, la cual constituye efectivamente un efecto unilateral, o no coordinado, de la concentración con arreglo al punto 24 de las Directrices.
BT/EE alega que la Comisión no realizó un análisis de los efectos coordinados, sino que meramente reconoció que el mercado minorista es un mercado oligopolístico. Pues bien, en un mercado de esa naturaleza, todos los proveedores están por lo general atentos a las acciones de sus competidores y se comportan de forma inteligente.
El Tribunal constata, con carácter preliminar, que, en el considerando 1562 de la Decisión impugnada, la Comisión concluyó que la transparencia reforzada de las inversiones entre los operadores de redes móviles tendría poca capacidad para influir significativamente de modo negativo en las inversiones en el marco del plan [A] (considerando 1564 de la Decisión impugnada).
Además, la Comisión concluyó, en el considerando 1735 de la Decisión impugnada, que le plan [B] podría tener una incidencia negativa significativa sobre las inversiones en las redes en el sector, ya que la entidad resultante de la concentración podría quedar informada de las inversiones de BT/EE.
Asimismo, y tal como reconoció la misma demandante en su propio análisis de los escenarios de consolidación, la opción de [
confidencial
] expuesta en los considerandos 1388 y 1389 de la Decisión impugnada, fue descartada en atención a las reservas previsibles de las autoridades de defensa de la competencia y a las pocas posibilidades que tenía tal escenario de ser aprobado.
En el presente asunto, la Comisión constató, en el considerando 1389 de la Decisión impugnada, que, en un momento inmediato, la concentración generaría en cualquier caso una situación de incertidumbre, ya que la nueva entidad no habría podido ejecutar inmediatamente ni el plan [B], ni el plan [A]. A lo largo de un período intermedio y a corto plazo, [
confidencial
].
La entidad resultante de la concentración tendría, en su caso, un aliciente para llevar a cabo las mismas inversiones, tanto en el este como en el oeste del país, lo cual permitiría en última instancia a BT/EE y a Vodafone adquirir conocimiento de sus inversiones respectivas (considerandos 1735 y 1736 de la Decisión impugnada). Esta transparencia reforzada conllevaría, pues, el riesgo de que BT/EE y Vodafone esperen a que la entidad resultante de la concentración lleve a cabo ciertas inversiones, principalmente relativas al desarrollo de nuevas tecnologías, antes de realizar sus propias inversiones (considerandos 1737, 1739 y 1740 de la Decisión impugnada).
En otros términos, según la Comisión, sus inquietudes en el marco de la segunda teoría del perjuicio se basan tanto en una reducción de los incentivos de cada operador de redes móviles para invertir y para mejorar su red de forma proactiva como en la consiguiente reducción de la presión competitiva. A juicio de la Comisión, esta reducción se debe a la estructura del mercado que quedaría conformada en el marco del plan [B], [
confidencial
] y a la transparencia reforzada que esta estructura aportaría a las estrategias de inversión de cada operador de redes móviles.
El Tribunal constata, a este respecto, una dificultad particular en el presente asunto, relativa al control judicial que el Tribunal debe ejercer sobre la Decisión impugnada, derivada del hecho de que la Comisión no ha definido el marco temporal adecuado dentro del cual pretendía demostrar la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva. En efecto, la Comisión analizó, en la Decisión impugnada, los efectos inmediatos de la concentración tanto a corto como a medio plazo derivados de un solapamiento temporal de los dos acuerdos de uso compartido de las redes, así como los efectos a medio y a largo plazo en relación con los planes de consolidación de la red, sin demostrar claramente cuál de los múltiples escenarios en cuestión sería el más probable o a la luz de cual o de cuales escenarios posibles deberían analizarse prioritariamente los efectos que la concentración tendría sobre la competencia.
Por este motivo, el Tribunal solicitó a las partes, de cara a la vista, que desarrollaran sus respectivas posiciones en cuanto al marco temporal adecuado para evaluar los efectos de una concentración sobre la competencia.
El Tribunal constata que ha quedado demostrado, en particular en los considerandos 1239 y 1244 de la Decisión impugnada, que, en el presente asunto, con independencia de cuál sea el plan de consolidación de la red por el que opten finalmente las partes de la concentración, estas no mantendrían a largo plazo dos redes separadas, y no parece que la referencia a largo plazo haya sido considerada como marco temporal adecuado para evaluar los efectos de la concentración en la Decisión impugnada.
A este respecto, resulta del considerando 1244 de la Decisión impugnada que, según los planes de la demandante, la entidad resultante de la concentración no seguiría manteniendo dos redes separadas a largo plazo. La entidad resultante de la concentración debería a largo plazo concentrarse en uno de los dos acuerdos de uso compartido de redes.
Asimismo, en el considerando 1239 de la Decisión impugnada, la Comisión concluyó que, a raíz de la transacción, la convergencia de intereses y la dependencia mutua quedarían probablemente rotas en los dos acuerdos de uso compartido de redes existentes en el mercado de las telecomunicaciones móviles en el Reino Unido. La Comisión constató que, aunque la entidad resultante de la concentración se basaría en las dos redes para continuar ofreciendo servicios de telecomunicaciones móviles a los clientes de Three y de O2, se vería tentada de no mantener dos redes a largo plazo. Según la Comisión, ello perturbaría inevitablemente la convergencia de intereses con, al menos, uno de los dos socios de los acuerdos de uso compartido de redes.
En la nota a pie de página n.
o
1012 de la Decisión impugnada, la Comisión señala que el funcionamiento de dos redes separadas, de cobertura nacional, parece altamente improbable por varias razones. La Comisión precisa, en primer término, que los dos planes de consolidación de redes presentados por la demandante como únicos escenarios realistas prevén la creación de una red consolidada y, en segundo término, que parece económicamente imprudente explotar dos redes distintas tras la operación del mismo modo que si se hiciera de forma autónoma, en particular en lo referente a inversiones futuras. La Comisión indica que la entidad resultante de la concentración debería en ese caso duplicar sus inversiones para ofrecerlas al conjunto de sus clientes.
BT/EE llamó la atención del Tribunal sobre el hecho de que, a su juicio, existe un cierto número de asuntos en materia de concentraciones en los que la Comisión adoptó como base un análisis de los efectos a largo plazo y citó el asunto COMP M.2375, Shell/Enterprise Oil (2002), en el que la Comisión tomó en consideración un período de más de diez años para analizar los efectos de la concentración.
El Tribunal constata que el análisis de los efectos de una operación de concentración en un mercado oligopolístico en el sector de las telecomunicaciones, que necesita inversiones a largo plazo, y en el que los consumidores quedan vinculados por contratos de varios años de duración, es un análisis prospectivo dinámico que exige que se tomen en cuenta eventuales efectos coordinados o unilaterales en un lapso de tiempo relativamente amplio en el futuro.
Ahora bien, con independencia de cuál sea el plan de consolidación de la red por el que opten finalmente las partes de la concentración, estas no mantendrán a largo plazo dos redes separadas. Por consiguiente, la tesis de la Comisión (relativa a la incidencia de una transparencia reforzada en la inversión global en las redes) debe ser rechazada, en la medida en que se basa en la hipótesis de la existencia de dos redes separadas.
Por lo tanto, debe acogerse la sexta parte del tercer motivo, ya que la Comisión ha incurrido en un error de Derecho al calificar de efecto no coordinado la incidencia de una transparencia reforzada en la inversión global en las redes.
Por consiguiente y en relación con la segunda teoría del perjuicio, debe estimarse el tercer motivo, sin que proceda examinar las demás partes de ese motivo.
E.

Sobre la tercera teoría del perjuicio relativa a la existencia de efectos no coordinados en el mercado mayorista
La tercera teoría del perjuicio, desarrollada en los considerandos 1815 a 2314 de la Decisión impugnada, guarda relación con la existencia de efectos no coordinados en el mercado mayorista asociados a la desaparición de importantes presiones competitivas. En ese mercado, los cuatro operadores de redes móviles ofrecen servicios de alojamiento a los no ORM quienes, a su vez, ofrecen servicios minoristas a los abonados. Según la Comisión, la operación de concentración reduce el número de operadores de redes móviles interesados en dar alojamiento a no ORM.
Más concretamente, la Comisión estima que Three constituye, antes de la operación, una «fuerza competitiva importante» en el mercado mayorista. A este respecto, la Comisión constata en particular que Three, a pesar de su modesta cuota de mercado histórica, que ascendía a un porcentaje comprendido [entre el 0 % y el 5 %] en 2014 y en 2015 (considerandos 1856 a 1867 de la Decisión impugnada), registra un crecimiento bruto de clientes superior a su cuota de mercado (considerandos 1868 a 1920 de la Decisión impugnada).
Para llegar a esta conclusión, la Comisión calculó el valor de los contratos con clientes realizados entre 2012 y 2015. Según su cálculo, la parte obtenida por Three quedaría comprendida entre [
confidencial
] tras una ponderación realizada en función del valor proyectado de esos clientes en 2018. La Comisión constata igualmente que Three mejoró sensiblemente su posición en el mercado mayorista, participó en procedimientos de licitación, en particular en relación con los mayores no ORM, y celebró contratos con no ORM dotadas de un potencial de crecimiento. La Comisión señala que su presencia incide en la competencia en las negociaciones en el nivel mayorista, incluso cuando no obtiene el contrato, que ofrece tarifas mayoristas competitivas para las nuevas tecnologías como la conexión 4G, y que es considerada como un competidor de peso (considerandos 1921 a 2125 de la Decisión impugnada).
Por otro lado, la Comisión concluye, en el considerando 2210 de la Decisión impugnada, que la concentración, por una parte, reduciría los incentivos de la entidad resultante de la concentración en sostener la competencia, ya que esta entidad dispondría de una clientela más amplia en el mercado minorista, lo cual aumentaría los riesgos de «canibalización» (considerando 2209 de la Decisión impugnada) y, por otra parte, tendría efectos negativos sobre la capacidad y los incentivos de BT/EE y de Vodafone en sostener la competencia (considerando 2291 de la Decisión impugnada).
La Comisión concluye, en el considerando 2313 de la Decisión impugnada, que la concentración entraña el riesgo de producir efectos no coordinados significativos en el mercado mayorista derivados de una reducción del número de operadores de redes móviles de cuatro a tres, de la eliminación de Three como fuerza competitiva importante, de conformidad con el punto 37 de las Directrices, de la desaparición de las importantes presiones competitivas que las partes ejercían entre sí anteriormente, y de una reducción de las presiones competitivas sobre los demás actores. Asimismo, según la Comisión, los operadores de redes móviles que mantienen una relación de competencia no tienen ni la capacidad ni los incentivos necesarios para contrarrestar los efectos contrarios a la competencia no coordinados de la operación.
Mediante su cuarto motivo, la demandante sostiene que la Comisión cometió, en la Decisión impugnada, errores de Derecho y errores manifiestos de apreciación e incurrió en vicios sustanciales de forma en lo referente a los efectos no coordinados en el mercado mayorista, como consecuencia, en particular, de las conclusiones a las que llegó y según las cuales, en primer término, la concentración obstaculizaría significativamente una competencia efectiva en el mercado mayorista (primera parte); en segundo término, Three era una «fuerza competitiva importante» en el mercado mayorista (partes segunda y tercera); en tercer término, la entidad resultante de la concentración tendría menos incentivos en afrontar la competencia (cuarta parte), y, en cuarto término, sus competidores no tendrían ni la capacidad ni los incentivos necesarios para entrar a competir con ella (quinta parte), y como resultado de haber tomado en cuenta la Comisión afirmaciones de terceros (sexta parte). Según la demandante, cada uno de estos errores debería llevar a la anulación de la Decisión impugnada.
Procede analizar, en primer lugar y conjuntamente, las tres primeras partes del cuarto motivo, basadas en errores cometidos en relación con la constatación de que la concentración obstaculizaría de forma significativa una competencia efectiva en el mercado mayorista y en un error manifiesto de apreciación relativo a la apreciación según la cual Three es una «fuerza competitiva importante».
En la primera parte del cuarto motivo, la demandante sostiene que, dado que la cuota del mercado mayorista de Three oscila [entre el 0 % y el 5 %] en 2014 y nunca ha superado este umbral, hecho que la Comisión no negaría (considerando 1856 de la Decisión impugnada), la concentración no tendría un efecto sensible sobre la competencia. A este respecto, la Decisión impugnada se basaría, según la demandante, en constataciones relativas a la eliminación de Three como «fuerza competitiva importante».
Mediante las partes segunda y tercera del cuarto motivo, la demandante sostiene que la Comisión no explicó por qué la competencia ejercida por Three en el mercado mayorista sería particularmente eficiente comparada con la ejercida por los demás operadores, cuya cuota previsible de mercado no fue examinada. La demandante estima que no solamente todos los demás actores del mercado son claramente más sólidos que Three, sino que además esta situación se ha mantenido a lo largo del tiempo y que el modesto incremento de cuotas de mercado recientemente registrado por Three es marginal y no incide en la estructura competitiva o en la dinámica del mercado. Asimismo, la demandante afirma que, al calificar a Three como «fuerza competitiva importante», la Comisión cometió errores tanto en sus análisis de las cuotas de mercado y de la cuota bruta de nuevos clientes de Three como en la evaluación cualitativa de la importancia de Three en el mercado mayorista.
En particular, en lo que se refiere a este último punto, la demandante sostiene que el gráfico n.
o
125 de la Decisión impugnada, que refleja las cuotas del mercado mayorista que poseen los cuatro operadores de redes móviles, tal como han sido estimadas por la Comisión, muestra claramente la debilidad de la posición de Three en relación con sus competidores [
confidencial
].
La demandante también sostiene que la Comisión erró al afirmar, en el considerando 1920 de la Decisión impugnada, que la cuota de mercado de Three no refleja su fuerza competitiva actual, ni su importancia en el proceso competitivo futuro, sobre la base de una proyección de su cuota bruta de nuevos clientes superior a los datos del mercado actual.
Por último, según la demandante, el hecho de que Three no haya participado en [
confidencial
] de las siete grandes licitaciones dirigidas al gran público lanzadas en los tres años precedentes, al igual que [
confidencial
], van en contra de la idea de que Three pueda rivalizar de forma creíble y constituir una «fuerza competitiva importante» en el mercado mayorista.
La Comisión no comparte esta argumentación.
La Comisión alega en particular que las cuotas de mercado y su progresión solo constituyen los primeros indicios de un poder de mercado (punto 27 de las Directrices) y que las Directrices ofrecen muchos ejemplos de situaciones en las que el hecho de poseer modestas cuotas de mercado no impide que una concentración genere problemas de competencia, por ejemplo cuando la empresa en cuestión desempeña un papel más importante que el que cabría esperar de sus cuotas de mercado (véase el punto 37 de las Directrices). En consecuencia, el hecho de que Three únicamente posea modestas cuotas de mercado en el mercado mayorista no puede llevar automáticamente a la conclusión de que la concentración no puede crear un obstáculo significativo para la competencia efectiva.
Además, según la Comisión, las cuotas de mercado, su progresión y el crecimiento del grado de concentración, aunque únicamente constituyan un primer indicio del poder de mercado, son elementos pertinentes que deben ser tomados en consideración en los mercados oligopolísticos, en los que el hecho de que una empresa sea una «fuerza competitiva importante» desempeña un papel significativo.
El Tribunal constata que la reducción de cuatro operadores a tres, en el mercado mayorista, no basta por sí sola para demostrar la existencia de un obstáculo significativo para la competencia en el mercado mayorista en el presente asunto. En efecto, tal como se desprende del considerando 25 del Reglamento n.
o
139/2004, muchos mercados oligopolísticos presentan un elevado grado de competencia.
Por lo que se refiere a las cuotas de mercado, el Tribunal constata que resulta pacífico que la cuota del mercado mayorista de Three era muy modesta ([entre el 0 % y el 5 %] en 2014 y en 2015).
A este respecto, la Comisión reconoció, además, en el marco del procedimiento ante el Tribunal, que las cuotas de mercado y su progresión únicamente constituían los primeros indicios de un poder de mercado, según el punto 27 de las Directrices, ya que se admite de forma general, incluida la Comisión en su práctica decisoria, que cuotas de mercado modestas son, por lo general, un buen indicador de la ausencia de un poder de mercado fuerte.
En efecto, al igual que la existencia de cuotas de mercado de gran volumen es altamente significativa y que la relación entre las cuotas de mercado que poseen las partes de la concentración y las de sus competidores constituye un indicio válido de la existencia de una posición dominante o de un obstáculo significativo para la competencia efectiva, en cuanto permite evaluar la capacidad competitiva de los competidores de la empresa en cuestión (sentencia de 23 de febrero de 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Comisión,
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
, apartado
), una cuota de mercado particularmente baja de una de las partes de la concentración tiende a sugerir,
prima facie
, la inexistencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva, sobre todo cuando los demás operadores cuentan con cuotas de mercado mucho más importantes.
Si bien no cabe excluir que, a pesar de la cuota de mercado relativamente baja de una de las partes de la concentración, la concentración afecta de forma significativa a la competencia efectiva, incumbe a la Comisión aportar pruebas convincentes que así lo demuestren.
En primer término, una cuota de mercado acumulada de las partes de la concentración comprendida [entre el 30 % y el 40 %] no es indicativa de la creación o del refuerzo de una posición dominante en el presente asunto o incluso, en cuanto tal, de la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva.
En segundo término, el Tribunal constata que la Comisión afirma, en el considerando 1865 de la Decisión impugnada, que el IHH derivado de la concentración superaría el umbral previsto en las Directrices.
Por lo que se refiere al cálculo del IHH, el punto 14 de las Directrices prevé que las cuotas de mercado y el grado de concentración del mercado proporcionan unas indicaciones preliminares de la estructura del mercado y de la importancia de las partes de la concentración. Resulta igualmente del punto 16 de las Directrices que el grado de concentración global de un mercado puede proporcionar información útil sobre la situación de la competencia.
Los puntos 19 a 21 de las Directrices definen los umbrales del IHH por debajo de los cuales una concentración no plantea, con toda probabilidad, problemas de competencia. De este modo, la Comisión estima que es poco probable que una operación suscite problemas de competencia horizontal en un mercado cuando el IHH, tras la operación, esté comprendido entre 1000 y 2000 y el delta es inferior a 250, o cuando el IHH después de la operación es superior a 2000 y el delta es inferior a 150, salvo en casos excepcionales.
Pues bien, la demandante sostuvo ante el Tribunal, sin ser rebatida por la Comisión, que el delta tras la operación únicamente sería en este caso de [
confidencial
] El Tribunal constata que este valor sobrepasa, ciertamente, el umbral por debajo del cual queda excluido, en principio, que la concentración plantee problemas de competencia. No obstante, la segunda frase del punto 21 de las Directrices precisa que el hecho de que se superen esos umbrales no da pie a una presunción de que existen problemas de competencia.
No obstante, hay que considerar que cuanto mayor es la superación de esos umbrales con mayor intensidad dichos valores revelan problemas de competencia (véase, a este respecto, la sentencia de 9 de julio de 2007, Sun Chemical Group y otros/Comisión,
T‑282/06
,
EU:T:2007:203
, apartado
) y que, en el presente asunto, el delta solo está [
confidencial
] por encima del nivel previsto por las Directrices sobre las concentraciones horizontales.
En el presente asunto, el Tribunal constata que la Comisión no se ha basado en las cuotas de mercado históricas de Three y en el grado de concentración para concluir que esta es una «fuerza competitiva importante» en el mercado mayorista, sino en las cuotas brutas de nuevos clientes (considerando 1857 de la Decisión impugnada) y en su análisis cualitativo de la importancia de Three en el mercado mayorista.
No obstante, el hecho de que la Comisión determinara que Three tenía un papel más importante en el juego de la competencia que el que cabría esperar de su cuota de mercado no constituye, por sí mismo, un elemento de prueba suficiente para demostrar la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva en el presente asunto.
En efecto, si bien no cabe excluir que la aplicación de uno solo de los factores enunciados en las Directrices puede, en determinados casos, bastar para demostrar la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva, la Comisión no ha explicado, de modo creíble, en la Decisión impugnada, por qué las cuotas brutas de nuevos clientes eran tan determinantes en este caso. Si bien es cierto que no es necesario que la Comisión examine, en todos los casos, todos los criterios que ella misma ha fijado en sus Directrices, cabe también afirmar que tampoco queda asentado el principio de que uno solo de estos criterios baste para probar la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva, en ausencia de un examen pormenorizado de los hechos.
En tercer término, por lo que se refiere a las cuotas brutas de nuevos clientes, la Comisión indica que Three había obtenido aproximadamente, entre [
confidencial
] del valor total de los contratos objeto de controversia relativos a los clientes mayoristas. Según la Comisión, aunque se aceptaran todos los ajustes sugeridos por la demandante, la parte restante de las adquisiciones brutas de clientes mayoristas sería mucho más elevada que la cuota de mercado histórica de Three (considerandos 1896 y 1917 de la Decisión impugnada).
No obstante, el simple hecho de que la parte bruta de nuevos clientes de Three sea más elevada que su cuota de mercado no basta, en el presente asunto, para demostrar la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva, en un contexto en el que la cuota de mercado de Three es, en realidad, muy modesta y en el que incluso su parte bruta de nuevos clientes, en un mercado que solo cuenta con cuatro operadores, es limitada.
Es preciso constatar que, si bien estos elementos permiten considerar que Three es capaz de rivalizar con los demás actores del mercado mayorista, que es un competidor creíble y que tiene una influencia en la competencia, aunque no obtenga las licitaciones, y que ha reforzado su posición en el mercado, tales elementos no bastan, en ningún caso, para calificar a Three como «fuerza competitiva importante».
En cuarto y último término, por lo que se refiere a su evaluación cualitativa de la importancia de Three en el mercado mayorista, la Comisión apreció que Three era considerada una amenaza creíble en el mercado y había participado en un número significativo de procedimientos de licitación (considerandos 1936 a 1987 de la Decisión impugnada).
Ahora bien, como destaca acertadamente la demandante, la Comisión no ha demostrado que los criterios que ella misma se ha fijado en los puntos 37 y 38 de las Directrices eran aplicables a Three. En efecto, las apreciaciones de la Comisión en lo tocante a la cuota de mercado futura de Three, a su credibilidad, a las condiciones competitivas de sus ofertas o los efectos de su participación en los procedimientos de licitación (considerandos 2294 y 2295 de la Decisión impugnada) no demuestran, aun cuando sean fundadas, que Three se distinguía de los demás participantes en el mercado mayorista.
Asimismo, aunque los elementos tomados en consideración por la Comisión tuvieran la capacidad para atribuir a Three la condición de «fuerza competitiva importante», no permiten demostrar que Three y O2 ejercían la una sobre la otra importantes presiones competitivas que desaparecerían tras la operación.
Por consiguiente, deben acogerse las tres primeras partes del cuarto motivo, sin que resulte necesario que el Tribunal examine las partes cuarta, quinta y sexta del cuarto motivo.
En consecuencia, debe anularse la Decisión impugnada, sin que sea necesario que el Tribunal se pronuncie sobre el carácter independiente o interdependiente de las tres teorías del perjuicio, o sobre los demás argumentos y motivos de la demandante.
Costas
A tenor del artículo 134, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento, la parte que haya visto desestimadas sus pretensiones será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Al haber sido desestimadas las pretensiones de Comisión, procede condenarla a cargar con sus propias costas y con las de la demandante, conforme a las pretensiones formuladas por esta última. El Reino Unido y BT/EE cargarán con sus propias costas, de conformidad con el artículo 138 del Reglamento de Procedimiento.

En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Primera ampliada)
decide:

1)
Anular la Decisión C(2016) 2796 final de la Comisión, de 11 de mayo de 2016, por la que se declara incompatible con el mercado interior la operación de concentración relativa a la adquisición de Telefónica Europe plc por Hutchison 3G UK Investments Ltd (asunto COMP/M.7612 — Hutchison 3G UK/Telefónica UK).

2)
La Comisión Europea cargará con sus propias costas y con las de CK Telecoms UK Investments Ltd.

3)
El Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y EE Ltd cargarán con sus propias costas.

Firmas
Índice

I. Antecedentes del litigio

II. Decisión impugnada

III. Procedimiento

IV. Pretensiones de las partes

V. Fundamentos de Derecho

A. Sobre el marco jurídico

1. Sobre la intensidad del control judicial en materia de concentraciones

2. Sobre el alcance de la modificación introducida por el Reglamento n.
o
139/2004

3. Sobre la carga de la prueba y el grado de prueba en materia de concentraciones

4. Sobre la motivación

B. Resumen de los motivos y de la estructura del recurso

C. Sobre la primera teoría del perjuicio relativa a los efectos no coordinados en el mercado minorista

1. Resumen de la Decisión impugnada

2. Resumen del primer motivo y de los principales elementos de prueba aportados para fundamentar la primera teoría del perjuicio

a) Sobre el análisis de las cuotas de mercado

b) Sobre la calificación de Three como «fuerza competitiva importante»

1) Sobre la desnaturalización del concepto de «fuerza competitiva importante»

2) Sobre el grado de presión competitiva de Three en el mercado minorista

i) Sobre el crecimiento bruto de abonados

ii) Sobre el crecimiento de los abonados de Three

iii) Sobre la política de precios de Three

iv) Sobre el papel histórico desempeñado por Three en el mercado

c) Sobre la evaluación de la proximidad de la relación de competencia

d) Sobre la evaluación de los efectos cuantitativos de la concentración sobre los precios

1) Sobre la fuerza probatoria del análisis UPP como primera «criba»

2) Sobre el análisis UPP en el presente asunto

e) Sobre la evaluación global de los efectos no coordinados

D. Sobre la segunda teoría del perjuicio relativa a los efectos no coordinados producidos por el trastrueque de los acuerdos de uso compartido de redes

1. Resumen de la Decisión impugnada

2. Sobre el tercer motivo, basado en errores relativos a los efectos horizontales no coordinados producidos por el uso compartido de redes

a) Sobre la convergencia entre las partes de los acuerdos de uso compartido de redes

1) Sobre la novedad de la teoría del perjuicio en relación con los acuerdos de uso compartido de redes

2) Sobre el carácter supuestamente paradójico y erróneo de la teoría de la convergencia de intereses y sobre el trastrueque de los acuerdos de uso compartido de redes

b) Sobre los efectos de la concentración en los competidores

1) Sobre los efectos sobre BT/EE

2) Sobre los efectos sobre Vodafone

c) Sobre la incidencia de una transparencia reforzada en la inversión global en las redes

E. Sobre la tercera teoría del perjuicio relativa a la existencia de efectos no coordinados en el mercado mayorista

Costas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: inglés.
(
i
)	El apartado 327 y la numeración de los apartados siguientes del presente texto han sufrido una modificación de carácter lingüístico con posterioridad a su primera publicación en línea.
(
)	Datos confidenciales ocultos.
(
)	Datos confidenciales ocultados.