CELEX: 62020CJ0023
Prejudiciële verwijzing
Overheidsopdrachten
Raamovereenkomst
Richtlijn 2014/24/EU
Artikel 5, lid 5
Artikel 18, lid 1
Artikelen 33 en 49
Bijlage V, deel C, punten 7, 8 en 10
Uitvoeringsverordening (EU) 2015/1986
Bijlage II, rubrieken II.1.5 en II.2.6
Procedures voor het plaatsen van opdrachten
Verplichting om in de aankondiging van de opdracht of het bestek enerzijds de geraamde hoeveelheid of waarde en anderzijds de maximumhoeveelheid of -waarde te vermelden van de leveringen die op grond van een raamovereenkomst moeten worden verricht
Beginselen van gelijke behandeling en transparantie
Richtlijn 89/665/EEG
Artikel 2 quinquies, lid 1
Beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten
Onverbindendheid van de overeenkomst
Daarvan uitgesloten

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 18, lid 1, en de artikelen 33 en 49 van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG (
PB 2014, L 94, blz. 65
, met rectificatie in
PB 2015, L 184, blz. 31
), alsook van punt 7 en punt 10, onder a), van deel C van bijlage V bij deze richtlijn, en van artikel 2 quinquies, lid 1, onder a), van richtlijn 92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (
PB 1992, L 76, blz. 14
), zoals gewijzigd bij richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 (
PB 2014, L 94, blz. 1
) (hierna: „richtlijn 92/13”).
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Simonsen & Weel A/S enerzijds en de Region Nordjylland (regio Noord-Jutland, Denemarken) en de Region Syddanmark (regio Zuid-Denemarken, Denemarken) (hierna samen: „regio’s”) anderzijds over de beslissing van de regio’s om een raamovereenkomst te sluiten met Nutricia A/S.
Toepasselijke bepalingen
Unierecht
Richtlijn 2014/24
In de overwegingen 59 tot en met 62 van richtlijn 2014/24 staat te lezen:
„(59)
Op de aanbestedingsmarkten van de Unie komt het steeds vaker voor dat aanbestedende diensten de vraag bundelen om schaalvoordelen zoals lagere prijzen en transactiekosten te verkrijgen, en om het aanbestedingsmanagement te verbeteren en te professionaliseren. Dit kan worden bereikt door bundeling van de aankopen, in de vorm van samenvoeging van aanbestedende diensten of bundeling naar volume en waarde van in de tijd gespreide opdrachten. Het samenvoegen en centraliseren van aankopen moet echter nauwlettend worden gevolgd om buitensporige concentratie van kopersmacht en collusie te voorkomen en om de transparantie en concurrentie alsmede de kansen op markttoegang voor het [midden- en kleinbedrijf] te behouden.
(60)
Raamovereenkomsten worden in Europa algemeen gebruikt en als een efficiënte aanbestedingstechniek beschouwd. Deze techniek moet dan ook grotendeels ongewijzigd worden gehandhaafd. Ten aanzien van bepaalde aspecten is echter meer duidelijkheid nodig, in het bijzonder de regel dat raamovereenkomsten niet mogen worden gebruikt door aanbestedende diensten die daar zelf niet in worden vermeld. Daarom moet van meet af aan duidelijk worden aangegeven welke aanbestedende diensten partij zijn bij een specifieke raamovereenkomst, hetzij door vermelding bij naam of met andere middelen, zoals verwijzing naar een bepaalde categorie aanbestedende diensten binnen een duidelijk afgebakend geografisch gebied, zodat de betrokken aanbestedende diensten ondubbelzinnig en gemakkelijk aan te duiden zijn. Evenzo mag een bestaande raamovereenkomst niet openstaan voor nieuwe ondernemers. [...]
(61)
[...]
De aanbestedende diensten moeten extra ruimte krijgen bij de aankoop in het kader van raamovereenkomsten die zijn aangegaan met meer dan één ondernemer en waarin alle modaliteiten zijn opgenomen.
[...] Raamovereenkomsten mogen niet oneigenlijk worden gebruikt of worden gebruikt om de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen. De aanbestedende diensten mogen op grond van deze richtlijn niet verplicht zijn om onder een raamovereenkomst vallende werken, leveringen of diensten, volgens deze raamovereenkomst aan te besteden.
(62)
Bovendien moet worden bepaald dat opdrachten op grond van een raamovereenkomst weliswaar worden gegund voor het einde van de looptijd van die raamovereenkomst, maar dat de looptijd van de afzonderlijke opdrachten bij een raamovereenkomst niet samen hoeft te vallen met de looptijd van die raamovereenkomst zelf, doch al naargelang van de behoefte korter of langer zou kunnen zijn. [...]
Verduidelijkt moet ook worden dat er zich uitzonderlijke gevallen zouden kunnen voordoen waarin de looptijd van raamovereenkomsten meer dan vier jaar mag bedragen. Die gevallen, die afdoende gemotiveerd moeten worden, met name op grond van het voorwerp van de raamovereenkomst, kunnen zich bijvoorbeeld voordoen wanneer de ondernemers over apparatuur moeten beschikken met een afschrijvingstermijn van meer dan vier jaar en die gedurende de gehele looptijd van de raamovereenkomst altijd beschikbaar moet zijn.”
Artikel 5 („Methoden voor de berekening van de geraamde waarde van een opdracht”) van deze richtlijn bepaalt in lid 5:
„Bij de berekening van de waarde van een raamovereenkomst of een dynamisch aankoopsysteem wordt uitgegaan van de geraamde maximale waarde, exclusief [belasting over de toegevoegde waarde (btw)], van alle voor de totale duur van de overeenkomst of het dynamisch aankoopsysteem voorgenomen opdrachten.”
Artikel 18 („Aanbestedingsbeginselen”) van die richtlijn bepaalt in lid 1, eerste alinea:
„Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelen op een transparante en proportionele wijze.”
Artikel 33 („Raamovereenkomsten”) van richtlijn 2014/24 luidt:
„1.   Aanbestedende diensten kunnen raamovereenkomsten sluiten, mits zij de in deze richtlijn voorgeschreven procedures toepassen.
Een raamovereenkomst is een overeenkomst tussen één of meer aanbestedende diensten en één of meer ondernemers met het doel voor een bepaalde periode de voorwaarden inzake te gunnen opdrachten vast te leggen, met name wat de prijs en, in voorkomend geval, de beoogde hoeveelheid betreft.
De looptijd van een raamovereenkomst mag niet langer zijn dan vier jaar, behalve in uitzonderingsgevallen die naar behoren gemotiveerd zijn, met name op grond van het voorwerp van de raamovereenkomst.
2.   Opdrachten die gebaseerd zijn op een raamovereenkomst, worden gegund volgens de in dit lid en de leden 3 en 4 voorgeschreven procedures.
[...]
In opdrachten die op een raamovereenkomst zijn gebaseerd, mogen in geen geval wezenlijke wijzigingen worden aangebracht met betrekking tot de in de raamovereenkomst gestelde voorwaarden, met name in het in lid 3 bedoelde geval.
3.   Als er een raamovereenkomst met één enkele ondernemer wordt gesloten, worden de op die raamovereenkomst gebaseerde opdrachten gegund volgens de in de raamovereenkomst gestelde voorwaarden.
[...]”
Artikel 49 („Aankondigingen van opdrachten”) van deze richtlijn bepaalt:
„Aankondigingen van opdrachten worden voor alle procedures gebruikt als oproep tot mededinging, onverminderd artikel 26, lid 5, tweede alinea, en artikel 32. Die aankondigingen van opdrachten bevatten de informatie als vermeld in bijlage V, deel C, en worden bekendgemaakt overeenkomstig artikel 51.”
Artikel 53 („Elektronische beschikbaarheid van aanbestedingsstukken”) van die richtlijn bepaalt in lid 1, eerste alinea:
„De aanbestedende diensten bieden met elektronische middelen kosteloze, rechtstreekse en volledige toegang tot de aanbestedingsstukken vanaf de datum van bekendmaking van een aankondiging overeenkomstig artikel 51 of vanaf de datum waarop een uitnodiging tot bevestiging van belangstelling is verzonden. De tekst van de aankondiging of van deze uitnodiging tot bevestiging van belangstelling vermeldt het internetadres waar deze aanbestedingsstukken toegankelijk zijn.”
In artikel 72 („Wijziging van opdrachten gedurende de looptijd”) van richtlijn 2014/24 is het volgende opgenomen:
„1.   Opdrachten en raamovereenkomsten kunnen in overeenstemming met deze richtlijn zonder nieuwe aanbestedingsprocedure worden gewijzigd in de volgende gevallen:
[...]
e)
indien de wijzigingen, ongeacht de waarde ervan, niet wezenlijk zijn in de zin van lid 4.
De aanbestedende diensten die in de onder de punten b) en c) van dit lid genoemde gevallen een opdracht hebben gewijzigd, doen hiervan mededeling in het
Publicatieblad van de Europese Unie
. Een dergelijke mededeling bevat de in bijlage V, deel G, bedoelde informatie en wordt bekendgemaakt overeenkomstig artikel 51.
[...]
4.   Een wijziging van een opdracht of een raamovereenkomst tijdens de looptijd wordt als wezenlijk beschouwd in de zin van lid 1, onder e), wanneer de opdracht of raamovereenkomst hierdoor materieel verschilt van de oorspronkelijke opdracht of raamovereenkomst. Onverminderd de leden 1 en 2 wordt een wijziging geacht wezenlijk te zijn wanneer aan één of meer van de volgende voorwaarden is voldaan:
a)
de wijziging voorziet in voorwaarden die, als zij deel van de aanvankelijke aanbestedingsprocedure hadden uitgemaakt, de toelating van andere dan de aanvankelijk geselecteerde gegadigden en de gunning van de opdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt dan wel bijkomende deelnemers aan de aanbestedingsprocedure zouden hebben aangetrokken;
b)
de wijziging verandert het economische evenwicht van de opdracht of de raamovereenkomst ten gunste van de opdrachtnemer op een wijze die niet is voorzien in de oorspronkelijke opdracht of raamovereenkomst;
c)
de wijziging leidt tot een aanzienlijke verruiming van het toepassingsgebied van de opdracht of raamovereenkomst;
d)
een nieuwe aannemer in de plaats is gekomen van de aannemer aan wie de aanbestedende dienst de opdracht aanvankelijk had gegund in andere dan de in lid 1, onder d), genoemde gevallen.
5.   Voor andere wijzigingen dan de in de leden 1 en 2 genoemde wijzigingen die tijdens de looptijd van een overheidsopdracht of een raamovereenkomst dienen te worden aangebracht, is een nieuwe aanbestedingsprocedure overeenkomstig deze richtlijn nodig.”
Artikel 91 van deze richtlijn is als volgt verwoord:
„Richtlijn 2004/18/EG [van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (
PB 2004, L 134, blz. 114
)] wordt ingetrokken met ingang van 18 april 2016.
Verwijzingen naar de ingetrokken richtlijn gelden als verwijzingen naar de onderhavige richtlijn en worden gelezen volgens de concordantietabel in bijlage XV.”
Bijlage V bij die richtlijn geeft een opsomming van de „inlichtingen die in aankondigingen moeten worden opgenomen”. Deel B van deze bijlage bevat een lijst met de „inlichtingen die in vooraankondigingen moeten worden opgenomen (als bedoeld in artikel 48)”. Titel II van dat deel geeft een overzicht van de „aanvullende inlichtingen die moeten worden verstrekt wanneer de aankondiging dient als oproep tot mededinging (artikel 48, lid 2)”.
Die inlichtingen omvatten onder meer de in punt 7 van titel II vermelde informatie, namelijk:
„Geraamde totale omvang van de opdracht(en) voor zover al bekend; indien de opdracht in percelen is verdeeld, moet deze informatie voor elk perceel worden verstrekt.”
Deel C van bijlage V geeft een overzicht van de „inlichtingen die in aankondigingen van opdrachten moeten worden opgenomen (als bedoeld in artikel 49)”:
„[...]
2.
E-mail- of internetadres waar de aanbestedingsstukken vrij, rechtstreeks, volledig en gratis toegankelijk zijn.
[...]
[...]
5.
CPV-codes. Indien de opdracht in percelen is verdeeld, moet deze informatie voor elk perceel worden verstrekt.
[...]
7.
Beschrijving van de aanbesteding: aard en omvang van werken, aard en hoeveelheid of waarde van leveringen, aard en omvang van diensten. Indien de opdracht in percelen is verdeeld, moet deze informatie voor elk perceel worden verstrekt. Indien van toepassing, beschrijving van eventuele opties.
8.
Geraamde totale orde van grootte van de opdracht/opdrachten; indien de opdracht in percelen is verdeeld, moet deze informatie voor elk perceel worden verstrekt.
[...]
10.
Tijd voor de levering van leveringen, werken of diensten en, voor zover mogelijk, looptijd van de opdracht.
a)
In geval van raamovereenkomsten, beoogde looptijd van de raamovereenkomst, in voorkomend geval, onder vermelding van de redenen voor een looptijd van meer dan vier jaar; voor zover mogelijk, vermelding van waarde of orde van grootte en frequentie van de te gunnen opdrachten, aantal ondernemers dat zal deelnemen, en in voorkomend geval het maximumaantal.
[...]
[...]”
Uitvoeringsverordening 2015/1986
Uitvoeringsverordening (EU) 2015/1986 van de Commissie van 11 november 2015 tot vaststelling van standaardformulieren voor de bekendmaking van aankondigingen op het gebied van overheidsopdrachten en tot intrekking van uitvoeringsverordening (EU) nr. 842/2011 (
PB 2015, L 296, blz. 1
) bevat in bijlage II een standaardformulier met daarop de verschillende rubrieken die een aanbestedende dienst of een aanbestedende instantie – naargelang van het geval – kan of moet invullen.
Afdeling II („Voorwerp”) van dit formulier maakt een onderscheid tussen de „omvang van de aanbesteding” en de „beschrijving” ervan.
Een van de rubrieken betreffende de omvang van de aanbesteding is rubriek II.1.5, met als opschrift „Geraamde totale waarde”. Deze rubriek verwijst naar voetnoot 2 van het formulier, waarin enkel de bijwoordelijke bepaling „indien van toepassing” wordt vermeld. In deze rubriek moet de aanbestedende dienst of instantie de waarde zonder btw van de opdracht en de daartoe gebruikte munt vermelden, waarbij „[het] in het geval van raamovereenkomsten of dynamische aankoopsystemen [gaat om de] geraamde totale maximumwaarde voor de gehele looptijd van de raamovereenkomst of het dynamische aankoopsysteem”.
Een van de rubrieken betreffende de beschrijving van de opdracht is rubriek II.2.1, waar de „benaming” van de aanbesteding moet worden vermeld. Deze rubriek bevat een onderverdeling genaamd „Perceel nr.”, waaraan eveneens een voetnoot nr. 2 – „indien van toepassing” – is toegevoegd.
Rubriek II.2.6, heeft als opschrift „Geraamde waarde” en bepaalt dat de aanbestedende dienst of instantie de waarde zonder btw van de aanbesteding en de daartoe gebruikte munt moet vermelden, en dat het „in het geval van raamovereenkomsten of dynamische aankoopsystemen [gaat om] de geraamde totale maximumwaarde voor de gehele looptijd van dit perceel”.
Richtlijn 89/665
Richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (
PB 1989, L 395, blz. 33
), zoals gewijzigd bij richtlijn 2014/23 (hierna: „richtlijn 89/665”), is van toepassing op de feiten van het hoofdgeding, aangezien de datum voor omzetting van richtlijn 2014/23 is verstreken op 18 april 2016.
De oorspronkelijke versie van richtlijn 89/665 was eerder al gewijzigd bij richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007 (
PB 2007, L 335, blz. 31
). De overwegingen 13, 14 en 17 van richtlijn 2007/66 luiden als volgt:
„(13)
Ter bestrijding van de onwettige onderhandse gunning van opdrachten, die het Hof van Justitie als een zeer ernstige schending van het [Unie]aanbestedingsrecht door een aanbestedende dienst heeft gekwalificeerd, dient in doeltreffende, evenredige en afschrikwekkende sancties te worden voorzien. Door onwettige onderhandse gunning tot stand gekomen overeenkomsten moeten derhalve in beginsel als onverbindend worden beschouwd. Een overeenkomst behoort niet automatisch onverbindend te worden, doch dient door een onafhankelijke beroepsinstantie onverbindend te worden verklaard of [deze onverbindendheid dient] het gevolg te zijn van een besluit van een onafhankelijke beroepsinstantie.
(14)
Onverbindendheid is de meest doeltreffende manier om de mededinging te herstellen en nieuwe zakelijke kansen te creëren voor bedrijven waaraan op een onwettige manier de mogelijkheid tot mededinging is ontnomen. Onderhandse gunning in de zin van deze richtlijn dient alle gunningen te omvatten van opdrachten zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het
Publicatieblad van de Europese Unie
in de zin van richtlijn [2004/18]. Dit komt overeen met een procedure zonder voorafgaande oproep tot mededinging in de zin van richtlijn 2004/17/EG [van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (
PB 2004, L 134, blz. 1
)].
[...]
(17)
Een beroepsprocedure dient op zijn minst toegankelijk te zijn voor eenieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde opdracht en die door een beweerde inbreuk is of dreigt te worden geschaad.”
Artikel 1 („Toepassingsgebied en beschikbaarheid van beroepsprocedures”) van richtlijn 89/665 bepaalt in lid 1:
„Deze richtlijn is van toepassing op opdrachten als bedoeld in richtlijn [2014/24] tenzij deze opdrachten overeenkomstig de artikelen 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17 en 37 van die richtlijn worden uitgesloten.
[...]
Tot de opdrachten in de zin van deze richtlijn behoren overheidsopdrachten, raamovereenkomsten, concessies voor werken en diensten en dynamische aankoopsystemen.
De lidstaten nemen met betrekking tot opdrachten die binnen de werkingssfeer van richtlijn [2014/24] of richtlijn [2014/23] vallen, de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat tegen door de aanbestedende diensten genomen besluiten op doeltreffende wijze en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig de artikelen 2 tot en met 2 septies van deze richtlijn, op grond van het feit dat door die besluiten het Unierecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat Unierecht is omgezet, geschonden zijn.”
Artikel 2 quinquies („Onverbindendheid”) van richtlijn 89/665 bepaalt in lid 1:
„De lidstaten zorgen ervoor dat een overeenkomst door een beroepsinstantie die onafhankelijk is van de aanbestedende dienst onverbindend wordt verklaard of dat de onverbindendheid van de overeenkomst het gevolg is van een besluit van zulke onafhankelijke beroepsinstantie, in de volgende gevallen:
a)
indien de aanbestedende dienst een opdracht heeft gegund zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het
Publicatieblad van de Europese Unie
, zonder dat dit op grond van richtlijn [2014/24] of richtlijn [2014/23] is toegestaan;
[...]”
Richtlijn 92/13
Artikel 1 („Toepassingsgebied en beschikbaarheid van beroepsprocedures”) van richtlijn 92/13 bepaalt in lid 1, eerste en tweede alinea:
„Deze richtlijn is van toepassing op opdrachten als bedoeld in richtlijn 2014/25/EU van het Europees Parlement en de Raad [van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten en houdende intrekking van richtlijn 2004/17/EG (
PB 2014, L 94, blz. 243
)] tenzij deze opdrachten overeenkomstig de artikelen 18 tot en met 24, [de] artikelen 27 tot en met 30, artikel 34 of [artikel ]55 van die richtlijn zijn uitgesloten.
Tot de opdrachten in de zin van deze richtlijn behoren opdrachten voor leveringen, werken en diensten, concessies voor werken en concessies voor diensten, raamovereenkomsten en dynamische aankoopsystemen.”
De bewoordingen van artikel 2 quinquies, lid 1, onder a), van richtlijn 92/13 zijn vergelijkbaar met die van artikel 2 quinquies, lid 1, onder a), van richtlijn 89/665.
Deens recht
Wet inzake overheidsopdrachten
De Udbudslov, lov nr. 1564 (wet nr. 1564 inzake overheidsopdrachten) van 15 december 2015, in de versie die van toepassing is op de feiten van het hoofdgeding (hierna: „wet inzake overheidsopdrachten”), waarbij richtlijn 2014/24 in Deens recht is omgezet, bevat een titel I („Algemene bepalingen”) die de §§ 1 tot en met 38 van deze wet omvat.
§ 2 („Algemene beginselen”) van deze wet bepaalt in lid 1:
„Bij overheidsopdrachten in de zin van de titels II tot en met IV eerbiedigt de aanbestedende dienst de beginselen van gelijke behandeling, transparantie en evenredigheid.”
§ 24 van die wet bevat in het bijzonder de volgende definities:
„[...]
24)
‚overheidsopdrachten’: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten;
[...]
30)
‚raamovereenkomst’: overeenkomst tussen één of meer aanbestedende diensten en één of meer ondernemers waarin voor een bepaalde periode de voorwaarden inzake te gunnen opdrachten worden vastgelegd, met name wat de prijs en de beoogde hoeveelheid betreft.”
Titel II van de wet inzake overheidsopdrachten betreft „overheidsopdrachten waarvan de waarde de drempel overschrijdt” en omvat de §§ 39 tot en met 185.
§ 56 van deze wet bepaalt:
„In openbare procedures kan elke ondernemer een inschrijving indienen naar aanleiding van een aankondiging van een opdracht. De aankondiging van de opdracht bevat de in deel C van bijlage V bij richtlijn [2014/24] bedoelde informatie. De aanbestedende dienst maakt gebruik van het in § 128, lid 3, van deze wet bedoelde standaardformulier.”
§ 128 van die wet luidt:
„1.   Een aanbestedende dienst maakt gebruik van aankondigingen van opdrachten als oproep tot mededinging voor alle procedures, behalve de procedure van gunning via onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking [...].
2.   Aankondigingen van opdrachten bevatten de in deel C van bijlage V bij richtlijn [2014/24] bedoelde informatie [...].
3.   De aankondiging van de opdracht wordt opgesteld volgens het door de Europese Commissie vastgestelde standaardformulier, wordt elektronisch toegezonden aan het Bureau voor publicaties van de Europese Unie en wordt bekendgemaakt overeenkomstig bijlage VIII bij richtlijn [2014/24] [...].
[...]”
Wet inzake de commissie voor aanbestedingsgeschillen
De Lov om Klagenævnet for Udbud, lovbekendtgørelse nr. 593 (wet betreffende de commissie voor aanbestedingsgeschillen, codificatiebesluit nr. 593) van 2 juni 2016 (hierna: „wet betreffende de commissie voor aanbestedingsgeschillen”), die uitvoering geeft aan richtlijn 92/13, bepaalt in § 17, lid 1, punt 1:
„Een opdracht die onder titel II of III van de wet inzake overheidsopdrachten of richtlijn [2014/25] valt, wordt onverbindend verklaard indien:
1)
de aanbestedende dienst in strijd met de wet inzake overheidsopdrachten of de aanbestedingsregels van de Europese Unie een overeenkomst heeft gesloten zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging in het
Publicatieblad van de Europese Unie
, onder voorbehoud van de bepalingen van § 4,
[...]”
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
De regio’s hebben bij aankondiging van een opdracht van 30 april 2019 een openbare aanbestedingsprocedure in de zin van richtlijn 2014/24 uitgeschreven met het oog op de sluiting van een vierjarige raamovereenkomst tussen de Region Nordjylland en één enkele ondernemer voor de aankoop van apparatuur voor sondevoeding ten behoeve van instellingen en patiënten die thuiszorg ontvangen.
In de aankondiging van de opdracht heette het dat de Region Syddanmark slechts „naar optie” zou deelnemen en dat de gegadigden een offerte moesten indienen voor „alle onderdelen van de opdracht”.
Bovendien bevatte deze aankondiging geen informatie over de geraamde waarde van de opdracht in verband met de raamovereenkomst voor de Region Nordjylland of de optie voor de Region Syddanmark, en evenmin over de maximumwaarde van de raamovereenkomsten of de geraamde of maximale hoeveelheid van de krachtens de raamovereenkomsten aan te kopen producten.
Zoals immers blijkt uit bijlage 3 bij die aankondiging, zijn de „vermelde ramingen en verwachte verbruiksvolumes [...] uitsluitend gebaseerd op de prognoses van de aanbestedende dienst wat betreft het gebruik van het materiaal waarop de opdracht betrekking heeft. De aanbestedende dienst verbindt zich er dus niet toe om krachtens de raamovereenkomst een bepaalde hoeveelheid leveringen in ontvangst te nemen of voor een bepaald bedrag te kopen. Het werkelijke verbruik kan met andere woorden hoger of lager zijn dan geraamd.” Evenmin mocht de raamovereenkomst als exclusief worden beschouwd, zodat de aanbestedende dienst soortgelijke producten bij andere leveranciers kon kopen met inachtneming van de regels inzake overheidsopdrachten.
Bij besluit van 9 augustus 2019 hebben de regio’s vastgesteld dat de inschrijving van Nutricia de voordeligste was en dat de opdracht aan deze vennootschap werd gegund. Op 19 augustus 2019 heeft Simonsen & Weel bij de Klagenævn for Udbud (commissie voor aanbestedingsgeschillen, Denemarken) beroep tot nietigverklaring van dit besluit ingesteld.
Aangezien deze rechterlijke instantie geen schorsende werking aan dit beroep toekende, heeft de Region Nordjylland met de opdrachtnemer een raamovereenkomst gesloten. De Region Syddanmark heeft de optie waarover zij beschikte niet gelicht.
Tot staving van haar beroep voert Simonsen & Weel in de eerste plaats aan dat de regio’s inbreuk hebben gemaakt op met name artikel 49 van richtlijn 2014/24, de in artikel 18, lid 1, van deze richtlijn neergelegde beginselen van gelijke behandeling en transparantie alsook punt 7 van deel C van bijlage V bij deze richtlijn, door in de aankondiging van de opdracht niet de geraamde hoeveelheid of waarde te vermelden van de op grond van de raamovereenkomst in het hoofdgeding te verrichten leveringen.
In de tweede plaats hadden de regio’s volgens verzoekster moeten aangeven hoeveel producten er maximaal op grond van de raamovereenkomst mochten worden aangekocht of wat de totale maximale waarde van de raamovereenkomst was. Anders zouden zij deze raamovereenkomst kunstmatig kunnen opsplitsen tijdens de hele looptijd ervan, hetgeen in strijd is met de rechtspraak die voortvloeit uit het arrest van 19 december 2018, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust en Coopservice (
C‑216/17
,
EU:C:2018:1034
), aldus Simonsen & Weel.
Wat het niet vermelden van de geraamde hoeveelheid of waarde betreft, betogen de regio’s met name dat de verplichting om een bepaalde hoeveelheid of waarde in de aankondiging van de opdracht te vermelden niet geldt voor raamovereenkomsten. Uit de bewoordingen van artikel 33, lid 1, van richtlijn 2014/24 als zodanig blijkt dat de beoogde geraamde hoeveelheden „in voorkomend geval” kunnen worden vermeld, hetgeen betekent dat een dergelijke vermelding facultatief blijft voor de aanbestedende dienst.
Aangaande het verzuim om de maximumhoeveelheid producten die krachtens de raamovereenkomst mochten worden aangekocht of de maximale totale waarde van die overeenkomst te vermelden, voeren de regio’s aan dat de oplossing van het arrest van 19 december 2018, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust en Coopservice (
C‑216/17
,
EU:C:2018:1034
), beperkt is tot omstandigheden waarin een aanbestedende dienst optreedt namens andere aanbestedende diensten die niet rechtstreeks partij zijn bij de raamovereenkomst, wat in het onderhavige geval niet het geval is. Daarenboven volgt uit dat arrest dat de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht worden genomen wanneer de totale hoeveelheid diensten is vermeld in de raamovereenkomst zelf of in een ander aanbestedingsdocument.
In het geval van een aanbesteding via een raamovereenkomst is voorts doorslaggevend of deze ook namens andere aanbestedende diensten wordt uitgevoerd, hetgeen ook volgt uit de overwegingen 59 tot en met 62 van richtlijn 2014/24. Het vereiste om een maximumhoeveelheid of -waarde te vermelden, zoals toegelicht in punt 61 van het arrest van 19 december 2018, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust en Coopservice (
C‑216/17
,
EU:C:2018:1034
), kan niet worden uitgebreid tot gevallen die niet vergelijkbaar zijn met de omstandigheden die in die zaak aan de orde waren. In casu stellen de regio’s dat zij een aanbesteding hebben geopend voor een niet-exclusieve en niet-wederzijds bindende raamovereenkomst en dat zij ten tijde van de uitnodiging tot inschrijving geen kennis hadden van de omvang van de specifieke aankoopbehoeften of van het prijsniveau voor de „individuele contracten”. Bijgevolg waren zij niet in staat om een betrouwbare raming te maken van de waarde van de raamovereenkomst.
De Klagenævn for Udbud vraagt zich derhalve af of de oplossing die is uitgewerkt in het arrest van 19 december 2018, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust en Coopservice (
C‑216/17
,
EU:C:2018:1034
), naar analogie kan worden toegepast op het hoofdgeding, gelet op de bijzondere omstandigheden van de zaak die tot dat arrest heeft geleid en op het feit dat richtlijn 2014/24, wat raamovereenkomsten betreft, licht anders is geformuleerd dan richtlijn 2004/18, die op die zaak van toepassing was. Deze instantie heeft met name twijfels over de vraag of een maximum zowel de maximumhoeveelheid als de maximumwaarde moet aangeven voor de producten die in het kader van de raamovereenkomst kunnen worden aangekocht, en of een dergelijk maximum, in voorkomend geval, moet worden vastgelegd „van bij het begin” en dus al moet worden aangegeven in de aankondiging van de opdracht – en derhalve identiek is aan de geraamde waarde – en/of in de aanbestedingsstukken, dan wel of het volstaat dat een maximum eerst in de raamovereenkomst zelf wordt vastgesteld, en dus pas bij het afsluiten van de concurrerende biedprocedure. Ten slotte wenst de verwijzende rechter te vernemen, voor het geval deze maximumgrens door de aanbestedende dienst niet correct is vermeld, of een op grond van artikel 2 quinquies van richtlijn 92/13 gesloten raamovereenkomst volgens die bepaling moet worden gelijkgesteld met een situatie waarin er helemaal geen aankondiging van de opdracht werd bekendgemaakt, en deze overeenkomst dus als onverbindend moet worden beschouwd.
In die omstandigheden heeft de Klagenævn for Udbud de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1)
a)
Moeten de beginselen van gelijke behandeling en transparantie in artikel 18, lid 1, van richtlijn [2014/24] en het bepaalde in artikel 49 van richtlijn [2014/24], in samenhang met punt 7 en punt 10, onder a), van deel C van bijlage V bij deze richtlijn, aldus worden uitgelegd dat de aankondiging van de opdracht in een geval als het onderhavige informatie moet bevatten over de geraamde hoeveelheid en/of de geraamde waarde van de leveringen die in het kader van de raamovereenkomst waarop de aanbesteding betrekking heeft moeten worden verricht?
b)
Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, moeten bovengenoemde bepalingen dan aldus worden uitgelegd dat de informatie moet worden vermeld met betrekking tot de raamovereenkomst i) in haar geheel en/of ii) met betrekking tot de oorspronkelijke aanbestedende dienst die zijn voornemen te kennen heeft gegeven om een overeenkomst te sluiten op basis van de uitnodiging tot inschrijving (in dit geval: de Region Nordjylland) en/of iii) met betrekking tot de oorspronkelijke aanbestedende dienst die te kennen heeft gegeven uitsluitend via een optie deel te nemen (in dit geval: de Region Syddanmark)?
2)
a)
Moeten de beginselen van gelijke behandeling en transparantie in artikel 18, lid 1, van richtlijn [2014/24] en het bepaalde in de artikelen 33 en 49 van richtlijn [2014/24], in samenhang met punt 7 en punt 10, onder a), van deel C van bijlage V bij deze richtlijn, aldus worden uitgelegd dat hetzij in de aankondiging van de opdracht, hetzij in het bestek een maximumhoeveelheid en/of een maximumwaarde moet worden vastgesteld voor de leveringen die in het kader van de raamovereenkomst waarop de aanbesteding betrekking heeft moeten worden verricht, zodat de betrokken raamovereenkomst bij het bereiken van die maximumhoeveelheid en/of -waarde geen effect meer sorteert?
b)
Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, moeten bovengenoemde bepalingen dan aldus worden uitgelegd dat het bovengenoemde maximum moet worden aangegeven met betrekking tot de raamovereenkomst i) in haar geheel en/of ii) met betrekking tot de oorspronkelijke aanbestedende dienst die zijn voornemen te kennen heeft gegeven om een overeenkomst te sluiten op basis van de uitnodiging tot inschrijving (in dit geval: de Region Nordjylland) en/of iii) met betrekking tot de oorspronkelijke aanbestedende dienst die te kennen heeft gegeven uitsluitend via een optie deel te nemen (in dit geval: de Region Syddanmark)?”
Indien de eerste en/of de tweede vraag bevestigend wordt beantwoord, wordt het Hof voorts verzocht om, voor zover dit relevant is voor de inhoud van die antwoorden, een antwoord op de volgende vraag:
„3)
Moeten artikel 2 quinquies, lid 1, onder a), van richtlijn [92/13], gelezen in samenhang met de artikelen 33 en 49 van richtlijn [2014/24], alsmede punt 7 en punt 10, onder a), van deel C van bijlage V bij richtlijn [2014/24] aldus worden uitgelegd dat de voorwaarde dat „de aanbestedende instantie een opdracht heeft gegund zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging in het
Publicatieblad van de Europese Unie
” betrekking heeft op een geval als het onderhavige, waarin de aanbestedende dienst wel een aankondiging van de opdracht inzake de voorgenomen raamovereenkomst in het
Publicatieblad van de Europese Unie
heeft bekendgemaakt, maar
a)
waarin de aankondiging van de opdracht niet voldoet aan het vereiste om de geraamde hoeveelheid en/of de geraamde waarde te vermelden van de leveringen die in het kader van de raamovereenkomst waarop de aanbesteding betrekking heeft moeten worden verricht, hoewel een raming daarvan in het bestek is opgenomen, en
b)
waarin de aanbestedende dienst niet heeft voldaan aan het vereiste om in de aankondiging van de opdracht of het bestek een maximumhoeveelheid en/of een maximumwaarde vast te stellen voor de leveringen die in het kader van de raamovereenkomst waarop de aankondiging betrekking heeft moeten worden verricht?”
Beantwoording van de prejudiciële vragen
Eerste vraag, onder a), en tweede vraag, onder a)
Met zijn eerste vraag, onder a), en tweede vraag, onder a), wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 49 van richtlijn 2014/24, alsmede de punten 7 en 8 en punt 10, onder a), van deel C van bijlage V bij deze richtlijn, gelezen in samenhang met artikel 33 van die richtlijn en de beginselen van gelijke behandeling en transparantie in artikel 18, lid 1, van die richtlijn, aldus moeten worden uitgelegd dat de aankondiging van de opdracht de geraamde hoeveelheid en/of waarde en een maximumhoeveelheid en/of -waarde moet vermelden voor de leveringen die moeten worden verricht krachtens een raamovereenkomst, en dat deze overeenkomst bij het bereiken van die maximumhoeveelheid en/of -waarde geen effect meer sorteert.
Volgens artikel 33, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2014/24 is een raamovereenkomst een overeenkomst tussen één of meer aanbestedende diensten en één of meer ondernemers met het doel voor een bepaalde periode de voorwaarden inzake te gunnen opdrachten vast te leggen, met name wat de prijs en, in voorkomend geval, de beoogde hoeveelheid betreft. De eerste alinea van dit lid bepaalt dat aanbestedende diensten raamovereenkomsten kunnen sluiten mits zij de in deze richtlijn voorgeschreven procedures toepassen.
Artikel 49 van richtlijn 2014/24 bepaalt dat voor alle procedures aankondigingen van opdrachten worden gebruikt als oproep tot mededinging, onverminderd artikel 26, lid 5, tweede alinea, en artikel 32 van deze richtlijn. Die aankondigingen van opdrachten bevatten de informatie als vermeld in bijlage V, deel C, en worden bekendgemaakt overeenkomstig artikel 51 van die richtlijn.
Hieruit volgt dat artikel 49 van richtlijn 2014/24, en dus ook deel C van bijlage V bij die richtlijn, gelden voor raamovereenkomsten.
In dit verband kan uit sommige bepalingen van richtlijn 2014/24, afzonderlijk beschouwd, worden opgemaakt dat de aanbestedende dienst over een beoordelingsmarge beschikt om al dan niet in de aankondiging van de opdracht een maximumwaarde te vermelden voor de leveringen die in het kader van de raamovereenkomst moeten worden verricht.
Punt 8 van deel C van bijlage V bij richtlijn 2014/24 bepaalt dat de aanbestedende dienst als informatie die in aankondigingen van opdrachten moet worden opgenomen, melding moet maken van de geraamde totale orde van grootte van de opdracht/opdrachten en dat deze informatie voor elk perceel moet worden verstrekt indien de opdracht is verdeeld in percelen. Het feit dat slechts wordt verwezen naar een „orde van grootte” en niet naar een nauwkeurig bepaalde waarde doet vermoeden dat de van de aanbestedende dienst gevraagde waardering approximatief kan zijn.
Punt 10 („Tijd voor de levering van leveringen, werken of diensten en, voor zover mogelijk, looptijd van de opdracht”) van deel C bepaalt in punt a), dat specifiek betrekking heeft op raamovereenkomsten, dat de aanbestedende dienst voor zover mogelijk de waarde of orde van grootte en frequentie van de te gunnen opdrachten moet vermelden. Hieruit volgt dat volgens deze bepaling de aanbestedende dienst niet in alle omstandigheden de waarde of orde van grootte en frequentie van de te gunnen opdrachten dient te vermelden.
Evenzo bepaalt artikel 33, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2014/24 dat een raamovereenkomst tot doel heeft „in voorkomend geval” de beoogde hoeveelheid vast te leggen. Met de bijwoordelijke bepaling „in voorkomend geval” preciseert deze bepaling, wat in het bijzonder de hoeveelheden te leveren goederen betreft, dat deze hoeveelheden in een raamovereenkomst zo veel mogelijk moeten worden vastgelegd. Uit het in bijlage II bij uitvoeringsverordening 2015/1986 opgenomen standaardformulier blijkt voorts dat de aanbestedende dienst niet verplicht is om rubriek II.1.5 met het opschrift „Geraamde totale waarde” in te vullen, aangezien deze waarde kan worden ingevuld „indien van toepassing”, zoals blijkt uit de verwijzing in deze rubriek naar voetnoot 2 van dat formulier.
Uit wat voorafgaat volgt dat een letterlijke uitlegging van die bepalingen op zich niet beslissend is om uit te maken of in een aankondiging van een opdracht melding moet worden gemaakt van de geraamde hoeveelheid en/of waarde alsook van een maximumhoeveelheid en/of -waarde voor de leveringen die moeten worden verricht in het kader van een raamovereenkomst.
Gelet op de beginselen van gelijke behandeling en transparantie die zijn neergelegd in artikel 18, lid 1, van richtlijn 2014/24 en op de algemene opzet van deze richtlijn, kan echter niet worden aanvaard dat de aanbestedende dienst in de aankondiging van de opdracht geen maximumwaarde vermeldt voor de leveringen die moeten worden verricht in het kader van de raamovereenkomst.
Uit andere bepalingen van richtlijn 2014/24 volgt namelijk dat de aanbestedende dienst de inhoud van de raamovereenkomst moet bepalen die hij voornemens is te sluiten.
Ten eerste bepaalt artikel 5 („Methoden voor de berekening van de geraamde waarde van een opdracht”) van deze richtlijn, in lid 5 ervan, dat bij de berekening van de waarde van een raamovereenkomst wordt uitgegaan van de geraamde maximale waarde, exclusief btw, van alle voor de totale duur van de overeenkomst voorgenomen opdrachten.
Aangezien de aanbestedende dienst de geraamde maximale waarde, exclusief btw, van alle voorgenomen opdrachten gedurende de totale looptijd van de raamovereenkomst moet begroten, kan hij deze waarde meedelen aan de inschrijvers.
Het Hof heeft zich overigens met name gebaseerd op artikel 9, lid 9, van richtlijn 2004/18, dat gelijkluidend is aan artikel 5, lid 5, van richtlijn 2014/24, om in punt 60 van het arrest van 19 december 2018, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust en Coopservice (
C‑216/17
,
EU:C:2018:1034
), te oordelen dat de aanbestedende dienst die van in het begin partij is bij de raamovereenkomst, bij de bepaling van de waarde en de frequentie van elk van de volgende te plaatsen opdrachten weliswaar slechts gehouden is tot een middelenverplichting, maar dat hij, wat de raamovereenkomst zelf betreft, absoluut de totale hoeveelheid prestaties – en dus de maximumhoeveelheid en/of ‑waarde – moet preciseren die de volgende opdrachten kunnen omvatten.
Ten tweede moet de aanbestedende dienst volgens punt 7 van deel C van bijlage V bij richtlijn 2014/24, als informatie die in de aankondiging van de opdracht moet worden opgenomen, de aanbesteding beschrijven en als zodanig de hoeveelheid of de waarde vermelden van de leveringen die onder de raamovereenkomst in haar geheel zullen vallen. Aan deze verplichting kan immers niet worden voldaan zonder minstens een maximumhoeveelheid en/of ‑waarde voor deze leveringen te vermelden.
Voorts is een aanbestedende dienst die het formulier van bijlage II bij uitvoeringsverordening 2015/1986 moet invullen verplicht om in rubriek II.2.6 van dat formulier – dat betrekking heeft op de geraamde waarde – de geraamde totale maximumwaarde voor de gehele looptijd van ieder perceel op te nemen.
Bovendien dient te worden onderstreept dat de fundamentele beginselen van het Unierecht, zoals het beginsel van gelijke behandeling en het transparantiebeginsel, van toepassing zijn bij het sluiten van een raamovereenkomst, zoals volgt uit artikel 33, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2014/24. Zowel de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie als het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel impliceren dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in de aankondiging van de opdracht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige wijze zodat, ten eerste, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier kunnen interpreteren en, ten tweede, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offerten van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn (zie in die zin arrest van 19 december 2018, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust en Coopservice,
C‑216/17
,
EU:C:2018:1034
, punt
).
De beginselen van transparantie en gelijke behandeling van de ondernemers die interesse hebben in de sluiting van de raamovereenkomst, zoals deze beginselen met name in artikel 18, lid 1, van richtlijn 2014/24 zijn neergelegd, zouden immers in het gedrang komen indien de aanbestedende dienst die oorspronkelijk partij is bij de raamovereenkomst, de maximumwaarde of -hoeveelheid waarop de raamovereenkomst betrekking heeft, niet vermeldt (zie in die zin arrest van 19 december 2018, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust en Coopservice,
C‑216/17
,
EU:C:2018:1034
, punt
).
In zoverre is de vermelding door de aanbestedende dienst van de geraamde hoeveelheid en/of waarde alsmede van een maximumhoeveelheid en/of ‑waarde van de krachtens een raamovereenkomst te verrichten leveringen van groot belang voor een inschrijver, aangezien deze op basis van die raming moet kunnen beoordelen of hij in staat zal zijn de verplichtingen uit hoofde van deze raamovereenkomst na te komen.
Overigens zou de aanbestedende dienst, wanneer de geraamde maximumwaarde of -hoeveelheid waarop een dergelijke overeenkomst betrekking heeft, niet zou worden vermeld of wanneer een dergelijke vermelding juridisch niet bindend zou zijn, zich kunnen onttrekken aan die maximumhoeveelheid. Bijgevolg zou de opdrachtnemer contractueel aansprakelijk kunnen worden gesteld wegens niet-uitvoering van de raamovereenkomst indien hij er niet in slaagt om de door de aanbestedende dienst gevraagde hoeveelheid te leveren, ook al zou die hoeveelheid de maximumhoeveelheid in de aankondiging van de opdracht overschrijden. Een dergelijke situatie zou echter in strijd zijn met het in artikel 18, lid 1, van richtlijn 2014/24 neergelegde transparantiebeginsel.
Bovendien zou het transparantiebeginsel dan mogelijkerwijs op bestendige wijze worden geschonden, aangezien een raamovereenkomst volgens artikel 33, lid 1, derde alinea, van deze richtlijn kan worden gesloten voor een tijdvak van wel vier jaar, en langer in uitzonderingsgevallen die naar behoren worden gemotiveerd, met name aan de hand van het voorwerp van de raamovereenkomst. Daarbij komt dat – zoals in overweging 62 van die richtlijn staat te lezen – opdrachten op grond van een raamovereenkomst weliswaar worden gegund voor het einde van de looptijd van die raamovereenkomst, maar dat de looptijd van de afzonderlijke opdrachten bij een raamovereenkomst niet samen hoeft te vallen met de looptijd van die raamovereenkomst zelf, doch soms korter of langer kan zijn.
Ten slotte zou een ruime uitlegging van de verplichting om de – onder de raamovereenkomst vallende – geraamde maximumwaarde of ‑hoeveelheid te bepalen ook kunnen meebrengen dat de in artikel 33, lid 2, derde alinea, van richtlijn 2014/24 neergelegde regel dat in opdrachten die op een raamovereenkomst zijn gebaseerd in geen geval wezenlijke wijzigingen worden aangebracht met betrekking tot de in de raamovereenkomst gestelde voorwaarden, elk nuttig effect verliest, en kunnen leiden tot een oneigenlijk gebruik of een gebruik dat is bedoeld om de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen, als bedoeld in overweging 61 van die richtlijn.
Hieruit volgt dat de verplichting voor de aanbestedende dienst die oorspronkelijk partij is bij de raamovereenkomst om in die overeenkomst de maximumhoeveelheid of -waarde van de daaronder vallende diensten te specificeren, uitvoering geeft aan het verbod van oneigenlijk gebruik van raamovereenkomsten en van gebruik ervan om de mededinging te hinderen, te beperken of te vervalsen (zie in die zin arrest van 19 december 2018, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust en Coopservice,
C‑216/17
,
EU:C:2018:1034
, punt
).
Uit het voorgaande volgt dat de aanbestedende dienst die oorspronkelijk partij is bij de raamovereenkomst zich slechts tot een bepaalde maximumhoeveelheid en/of -waarde kan verbinden, zowel voor eigen rekening als voor rekening van de potentiële aanbestedende diensten die duidelijk in die overeenkomst zijn aangewezen, en dat, zodra die hoeveelheid is bereikt, die overeenkomst geen effect meer sorteert (zie naar analogie arrest van 19 december 2018, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust en Coopservice,
C‑216/17
,
EU:C:2018:1034
, punt
).
Daarbij dienen evenwel twee aanvullende bemerkingen te worden gemaakt.
In de eerste plaats zijn niet-wezenlijke wijzigingen van de raamovereenkomst overeenkomstig artikel 33, lid 2, derde alinea, en artikel 72 van richtlijn 2014/24 toegestaan, met dien verstande dat een wezenlijke wijziging in beginsel wilsovereenstemming impliceert, zodat de instemming van de opdrachtnemer vereist is.
In de tweede plaats kan de maximumhoeveelheid of -waarde van de krachtens een raamovereenkomst te verrichten leveringen zonder onderscheid in zowel de aankondiging van de opdracht als het bestek worden vermeld, aangezien de aanbestedende diensten met betrekking tot een raamovereenkomst op grond van artikel 53, lid 1, van richtlijn 2014/24 verplicht zijn om vanaf de datum van bekendmaking van een aankondiging overeenkomstig artikel 51 van deze richtlijn kosteloze, rechtstreekse en volledige toegang tot de aanbestedingsdocumenten te bieden met elektronische middelen.
De naleving van die voorwaarden kan aldus waarborgen dat de in artikel 18, lid 1, van richtlijn 2014/24 neergelegde beginselen van transparantie en gelijke behandeling worden geëerbiedigd.
Deze beginselen zouden daarentegen niet in acht worden genomen wanneer een ondernemer die toegang wenst te verkrijgen tot voornoemd bestek teneinde na te gaan of hij al dan niet dienstig kan inschrijven, verplicht zou zijn om zijn belangstelling vooraf kenbaar te maken aan de aanbestedende dienst.
Derhalve moet op de eerste vraag, onder a), en de tweede vraag, onder a), worden geantwoord dat artikel 49 van richtlijn 2014/24, alsmede de punten 7 en 8 en punt 10, onder a), van deel C van bijlage V bij deze richtlijn, gelezen in samenhang met artikel 33 van die richtlijn en de in artikel 18, lid 1, ervan neergelegde de beginselen van gelijke behandeling en transparantie, aldus moeten worden uitgelegd dat de aankondiging van de opdracht de geraamde hoeveelheid en/of waarde en een maximumhoeveelheid en/of -waarde moet vermelden voor de leveringen die moeten worden verricht krachtens een raamovereenkomst, en dat deze raamovereenkomst bij het bereiken van die maximumhoeveelheid en/of ‑waarde geen effect meer sorteert.
Eerste vraag, onder b), en tweede vraag, onder b)
Met zijn eerste vraag, onder b), en tweede vraag, onder b), wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 49 van richtlijn 2014/24, alsmede punt 7 en punt 10, onder a), van deel C van bijlage V bij deze richtlijn, gelezen in samenhang met artikel 33 van die richtlijn en de in artikel 18, lid 1, ervan neergelegde beginselen van gelijke behandeling en transparantie, aldus moeten worden uitgelegd dat de geraamde hoeveelheid of waarde van de krachtens de raamovereenkomst te verrichten leveringen en de maximumhoeveelheid of ‑waarde van die leveringen in hun geheel dienen te worden vermeld in de aankondiging van de opdracht.
Aangezien – zoals blijkt uit het antwoord op de eerste vraag, onder a), en de tweede vraag, onder a) – de aankondiging van de opdracht de geraamde hoeveelheid en/of waarde en een maximumhoeveelheid en/of -waarde van de krachtens een raamovereenkomst te verrichten leveringen moet vermelden, verzetten de in artikel 18, lid 1, van richtlijn 2014/24 neergelegde beginselen van transparantie en gelijke behandeling zich ertegen dat een aanbestedende dienst slechts gedeeltelijke informatie meedeelt over het voorwerp en de omvang – vanuit kwantitatief en/of financieel oogpunt – van een raamovereenkomst.
De vermelding van die hoeveelheid en/of waarde in hun geheel kan eventueel in de aankondiging van de opdracht worden opgenomen, daar een dergelijke vermelding volstaat om de naleving van de in artikel 18, lid 1, van deze richtlijn neergelegde beginselen van transparantie en gelijke behandeling te waarborgen.
Niets belet een aanbestedende dienst evenwel om – teneinde de inschrijvers optimaal in te lichten en hen in staat te stellen zo goed mogelijk te beoordelen of zij al dan niet met kans op slagen een offerte kunnen indienen – aanvullende eisen te stellen en de geraamde totale hoeveelheid of waarde van de uit hoofde van de raamovereenkomst te verrichten leveringen onder te verdelen teneinde de behoeften weer te geven van de oorspronkelijke aanbestedende dienst die een raamovereenkomst wil sluiten, alsook de behoeften van de oorspronkelijke aanbestedende dienst(en) die de wens heeft/hebben geuit op facultatieve basis aan deze raamovereenkomst deel te nemen.
Evenzo kan een aanbestedende dienst in de aankondiging van de opdracht voor elk van de aanbestedende diensten afzonderlijk de geraamde hoeveelheid en/of waarde en een maximumhoeveelheid en/of -waarde van de krachtens een raamovereenkomst te verrichten leveringen vermelden, ongeacht of deze diensten nu voornemens zijn de raamovereenkomst te sluiten dan wel een optie daarop te nemen. Dit kan met name het geval zijn wanneer de ondernemers, gelet op de voorwaarden voor de uitvoering van de daaropvolgende overheidsopdrachten, wordt verzocht in te schrijven voor alle percelen of voor alle onderdelen die in de aankondiging van de opdracht zijn vermeld, of wanneer de volgende opdrachten moeten worden uitgevoerd op afgelegen plaatsen.
Op de eerste vraag, onder b), en de tweede vraag, onder b), moet derhalve worden geantwoord dat artikel 49 van richtlijn 2014/24, alsmede punt 7 en punt 10, onder a), van deel C van bijlage V bij deze richtlijn, gelezen in samenhang met artikel 33 van die richtlijn en de in artikel 18, lid 1, ervan neergelegde beginselen van gelijke behandeling en transparantie, aldus moeten worden uitgelegd dat de geraamde hoeveelheid en/of waarde alsmede de maximumhoeveelheid of ‑waarde van de krachtens de raamovereenkomst te verrichten leveringen in hun geheel dienen te worden vermeld in de aankondiging van de opdracht en dat de aanbestedende dienst in die aankondiging naar eigen goeddunken aanvullende eisen kan stellen.
Derde vraag
Vooraf zij eraan herinnerd dat het feit dat de verwijzende rechter bij de formulering van een prejudiciële vraag slechts heeft verwezen naar bepaalde voorschriften van Unierecht, er niet aan in de weg staat dat het Hof die rechter alle uitleggingsgegevens verschaft die nuttig kunnen zijn voor de beslechting van de bij hem aanhangige zaak, ongeacht of deze al dan niet in zijn vragen worden genoemd. Het staat daarbij aan het Hof om uit alle door de nationale rechter verschafte gegevens en met name uit de motivering van de verwijzingsbeslissing de elementen van Unierecht te putten die, gelet op het voorwerp van het geding, uitlegging behoeven (zie onder meer arresten van 27 oktober 2009, ČEZ,
C‑115/08
,
EU:C:2009:660
, punt
; 22 maart 2012, Nilaş e.a.,
C‑248/11
,
EU:C:2012:166
, punt
, en 20 december 2017, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani en Guerrato,
C‑178/16
,
EU:C:2017:1000
, punt
).
In casu heeft richtlijn 92/13, waarvan de verwijzende rechter om uitlegging verzoekt, betrekking op de regels betreffende de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten. Dergelijke diensten zijn echter niet aan de orde in het hoofdgeding, dat betrekking heeft op beroepen in verband met procedures voor het plaatsen van opdrachten volgens richtlijn 2014/24, die vallen onder richtlijn 89/665, waarvan artikel 2 quinquies, lid 1, onder a), in vergelijkbare bewoordingen is gesteld als de overeenkomstige bepaling van richtlijn 92/13.
In die omstandigheden moet ervan worden uitgegaan dat de verwijzende rechter met zijn derde vraag in wezen wenst te vernemen of artikel 2 quinquies, lid 1, onder a), van richtlijn 89/665 aldus moet worden uitgelegd dat het van toepassing is ingeval een aankondiging van een opdracht is bekendgemaakt in het
Publicatieblad van de Europese Unie
, ook al blijkt de geraamde hoeveelheid en/of waarde van de krachtens de voorgenomen raamovereenkomst te verrichten leveringen niet uit deze aankondiging van een opdracht, maar uit het bestek, en wordt noch in deze aankondiging van een opdracht, noch in dit bestek een maximumhoeveelheid en/of -waarde vermeld voor de krachtens deze raamovereenkomst te verrichten leveringen.
Artikel 2 quinquies, lid 1, van richtlijn 89/665 bepaalt dat indien een aankondiging van een opdracht niet voorafgaand in het
Publicatieblad van de Europese Unie
wordt bekendgemaakt, zonder dat dit op grond van richtlijn 2014/24 is toegestaan, de betrokken opdracht, of zoals in casu, de betrokken raamovereenkomst, onverbindend wordt.
Bedoeld artikel 2 quinquies is in de oorspronkelijke versie van richtlijn 89/665 ingevoegd bij richtlijn 2007/66. De wetgever van de Unie heeft de aangebrachte wijzigingen verduidelijkt door in overweging 13 van richtlijn 2007/66 te verklaren dat er, ter bestrijding van de onwettige onderhandse gunning van opdrachten, die het Hof van Justitie in zijn arrest van 11 januari 2005, Stadt Halle en RPL Lochau (
C‑26/03
,
EU:C:2005:5
, punten
en
), als een zeer ernstige schending van het Unieaanbestedingsrecht door een aanbestedende dienst heeft aangemerkt, diende te worden voorzien in doeltreffende, evenredige en afschrikwekkende sancties en dat via onwettige onderhandse gunningen tot stand gekomen overeenkomsten daarom in beginsel als onverbindend dienden te worden beschouwd. In overweging 14 van deze richtlijn heeft de Uniewetgever erop gewezen dat onverbindendheid de meest doeltreffende manier is om de mededinging te herstellen en nieuwe zakelijke kansen te creëren voor bedrijven waaraan op een onwettige manier de mogelijkheid tot mededinging is ontnomen, en dat onderhandse gunning in de zin van deze richtlijn alle gunningen dient te omvatten van opdrachten zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het
Publicatieblad van de Europese Unie
in de zin van richtlijn 2004/18.
Uit artikel 2 quinquies, lid 1, onder a), van richtlijn 89/665, gelezen in het licht van de overwegingen 13 en 14 van richtlijn 2007/66, volgt dus dat de Uniewetgever, door richtlijn 2007/66 vast te stellen, een strenge sanctie in het toepasselijke recht heeft willen opnemen, waarvan de toepassing evenwel moest worden beperkt tot de ernstigste gevallen van schending van het Unierecht inzake overheidsopdrachten, namelijk die waarin een opdracht onderhands wordt geplaatst zonder dat vooraf een aankondiging van een opdracht in het
Publicatieblad van de Europese Unie
is bekendgemaakt.
Het zou derhalve onevenredig zijn om de toepassing van deze bepaling uit te breiden tot een situatie als die in het hoofdgeding, waarin de regio’s een aankondiging van een opdracht hebben bekendgemaakt en het bestek ter beschikking hebben gesteld zonder in die aankondiging of dat bestek de geraamde hoeveelheid en/of waarde en de maximumhoeveelheid en/of -waarde van de krachtens deze raamovereenkomst te verrichten leveringen te vermelden.
In een dergelijke situatie is de schending van artikel 49 van richtlijn 2014/24, gelezen in samenhang met de punten 7 en 8 en met punt 10, onder a), van deel C van bijlage V bij deze richtlijn, niet voldoende ernstig om de sanctie toe te passen waarin artikel 2 quinquies, lid 1, onder a), van richtlijn 89/665 voorziet.
De niet-nakoming door de aanbestedende dienst van zijn verplichting om informatie te verstrekken over de omvang van een raamovereenkomst, is in een dergelijk geval immers voldoende waarneembaar om te kunnen worden opgemerkt door een ondernemer die voornemens was een offerte in te dienen en die dan ook moest worden geacht daarvan op de hoogte te zijn geweest.
Bijgevolg moet op de derde vraag worden geantwoord dat artikel 2 quinquies, lid 1, onder a), van richtlijn 89/665 aldus moet worden uitgelegd dat het niet van toepassing is ingeval een aankondiging van een opdracht is bekendgemaakt in het
Publicatieblad van de Europese Unie
, ook al blijkt de geraamde hoeveelheid en/of waarde van de krachtens de voorgenomen raamovereenkomst te verrichten leveringen enerzijds niet uit deze aankondiging van een opdracht, maar uit het bestek, en wordt anderzijds noch in deze aankondiging van een opdracht, noch in dit bestek een maximumhoeveelheid en/of -waarde vermeld voor de krachtens deze raamovereenkomst te verrichten leveringen.
Kosten
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Vierde kamer) verklaart voor recht:

1)
Artikel 49 van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG, alsmede de punten 7 en 8 en punt 10, onder a), van deel C van bijlage V bij deze richtlijn, gelezen in samenhang met artikel 33 van die richtlijn en de in artikel 18, lid 1, ervan neergelegde beginselen van gelijke behandeling en transparantie, moeten aldus worden uitgelegd dat de aankondiging van de opdracht de geraamde hoeveelheid en/of waarde en een maximumhoeveelheid en/of -waarde moet vermelden voor de leveringen die moeten worden verricht krachtens een raamovereenkomst, en dat deze raamovereenkomst bij het bereiken van die maximumhoeveelheid en/of -waarde geen effect meer sorteert.

2)
Artikel 49 van richtlijn 2014/24, alsmede punt 7 en punt 10, onder a), van deel C van bijlage V bij deze richtlijn, gelezen in samenhang met artikel 33 van die richtlijn en de in artikel 18, lid 1, ervan neergelegde beginselen van gelijke behandeling en transparantie, moeten aldus worden uitgelegd dat de geraamde hoeveelheid en/of waarde alsmede de maximumhoeveelheid of ‑waarde van de krachtens de raamovereenkomst te verrichten leveringen in hun geheel dienen te worden vermeld in de aankondiging van de opdracht en dat de aanbestedende dienst in die aankondiging naar eigen goeddunken aanvullende eisen kan stellen.

3)
Artikel 2 quinquies, lid 1, onder a), van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014, moet aldus worden uitgelegd dat het niet van toepassing is ingeval een aankondiging van een opdracht is bekendgemaakt in het
Publicatieblad van de Europese Unie
, ook al blijkt de geraamde hoeveelheid en/of waarde van de krachtens de voorgenomen raamovereenkomst te verrichten leveringen enerzijds niet uit deze aankondiging van een opdracht, maar uit het bestek, en wordt anderzijds noch in deze aankondiging van een opdracht, noch in dit bestek een maximumhoeveelheid en/of -waarde vermeld voor de krachtens deze raamovereenkomst te verrichten leveringen.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Deens.