CELEX: 62017CJ0328
Prašymas priimti prejudicinį sprendimą
Viešieji pirkimai
Peržiūros procedūros
Direktyva 89/665/EEB
1 straipsnio 3 dalis
Direktyva 92/13/EEB
1 straipsnio 3 dalis
Teisė pareikšti ieškinį, tik jeigu per viešojo pirkimo procedūrą buvo pateiktas pasiūlymas

Prašymas priimti prejudicinį sprendimą pateiktas dėl 1989 m. gruodžio 21 d. Tarybos direktyvos 89/665/EEB dėl įstatymų ir kitų teisės aktų, susijusių su peržiūros procedūrų taikymu sudarant viešojo prekių pirkimo ir viešojo darbų pirkimo sutartis, derinimo (
OL L 395, 1989, p. 33
; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 1 t., p. 246, klaidų ištaisymas
OL L 63, 2016, p. 44
), iš dalies pakeistos 2007 m. gruodžio 11 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2007/66/EB (
OL L 335, 2007, p. 31
) (toliau – Direktyva 89/665), 1 straipsnio 1–3 dalių ir 2 straipsnio 1 dalies b punkto išaiškinimo.
Šis prašymas pateiktas nagrinėjant
Amt Azienda Trasporti e Mobilità SpA, Atc Esercizio SpA, Atp Esercizio Srl, Riviera Trasporti SpA, Tpl Linea Srl
(toliau –
Amt ir kt
.) ginčą su
Agenzia regionale per il trasporto pubblico locale SpA
(Vietos viešojo transporto regioninė agentūra, Italija, toliau – agentūra) dėl pastarosios sprendimo pradėti neformalią konkurso procedūrą dėl viešojo transporto paslaugų teikimo
Regione per la Liguria
(Ligūrijos regionas, Italija; toliau – regionas) teritorijoje sutarties sudarymo.
Teisinis pagrindas
Sąjungos teisė
Direktyva 89/665/EEB
Direktyvos 89/665 1 straipsnyje „Peržiūros procedūrų taikymo sritis ir galimybė jomis pasinaudoti“ nustatyta:
„1.   Ši direktyva taikoma 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvoje 2004/18/EB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo [(
OL L 134, 2004, p. 114
; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 7 t., p. 132, klaidų ištaisymas
OL L 339, 2014 11 26, p. 114
)] nurodytoms sutartims, išskyrus atvejus, kai tokios sutartys neįtrauktos į taikymo sritį pagal tos [d]irektyvos 10–18 straipsnius.
<…>
Valstybės narės turi imtis reikiamų priemonių užtikrinti, kad sutarčių, kurias apima Direktyvos 2004/18/EB taikymo sritis, atveju perkančiųjų organizacijų priimti sprendimai galėtų būti veiksmingai ir visų pirma kuo greičiau peržiūrėti šios direktyvos 2–2f straipsniuose nurodytomis sąlygomis remiantis tuo, kad tokiais sprendimais buvo pažeisti viešuosius pirkimus reglamentuojantys [Sąjungos] teisės aktai arba nacionalinės taisyklės, kuriomis tie teisės aktai perkeliami į nacionalinę teisę.
2.   Valstybės narės turi užtikrinti, kad nebūtų diskriminuojamos įmonės, teigiančios, kad sutarties suteikimo procedūros metu jos patyrė žalą dėl šia [d]irektyva sukuriamų skirtumų tarp [Sąjungos] teisę įgyvendinančių nacionalinių taisyklių bei kitų nacionalinių taisyklių.
3.   Valstybės narės turi užtikrinti, kad būtų peržiūros procedūros, kuriomis pagal išsamias taisykles, kurias gali nustatyti valstybės narės, galėtų pasinaudoti bent bet kuris asmuo, kuris yra arba buvo suinteresuotas gauti konkrečią sutartį, ir kuriam dėl tariamo pažeidimo buvo padaryta žala ar kilusi tokios žalos rizika.
<…>“
Šios direktyvos 2 straipsnio, kuriame reglamentuojami „Peržiūros procedūrų reikalavimai“, 1 dalyje numatyta:
„Valstybės narės turi užtikrinti, kad priemonės, kurių imtasi dėl 1 straipsnyje nurodytų peržiūros procedūrų, apimtų nuostatas dėl įgaliojimų:
<…>
b)
panaikinti arba užtikrinti neteisėtai priimtų sprendimų panaikinimą, įskaitant diskriminuojančių techninių, ekonominių ar finansinių specifikacijų, nurodytų konkurso skelbime, sutarties dokumentuose arba bet kuriuose su sutarties sudarymo procedūra susijusiuose dokumentuose, pašalinimą;
<…>“
Direktyva 92/13/EEB
1992 m. vasario 25 d. Tarybos direktyvos 92/13/EEB dėl įstatymų ir kitų teisės aktų, reglamentuojančių Bendrijos taisyklių taikymą viešųjų pirkimų tvarkai vandens, energetikos, transporto ir telekomunikacijų sektoriuose, suderinimo (
OL L 76, 1992, p. 14
; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 1 t., p. 315), iš dalies pakeistos Direktyva 2007/66 (toliau – Direktyva 92/13), 1 straipsnio „Peržiūros procedūrų taikymo sritis ir galimybė jomis pasinaudoti“ 3 dalyje numatyta:
„Valstybės narės turi užtikrinti, kad būtų peržiūros procedūros, kuriomis pagal išsamias taisykles, kurias gali nustatyti valstybės narės, galėtų pasinaudoti bent bet kuris asmuo, kuris yra arba buvo suinteresuotas gauti konkrečią sutartį ir kuriam dėl tariamo pažeidimo buvo padaryta žala ar kilusi tokios žalos rizika.“
Direktyva 2004/17
2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2004/17/EB dėl subjektų, vykdančių veiklą vandens, energetikos, transporto ir pašto paslaugų sektoriuose, vykdomų pirkimų tvarkos derinimo (
OL L 134, 2004, p. 1
; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 7 t., p. 19) 1 straipsnio „Apibrėžimai“ 3 dalies b punkte buvo nustatyta:
„Paslaugų koncesija“ – tai tokios pat rūšies kaip ir paslaugų pirkimo sutartis, išskyrus tai, kad atlygis už suteiktas paslaugas – tai tik teisė eksploatuoti paslaugą arba tokia teisė kartu su užmokesčiu.“
Šios direktyvos 5 straipsnio „Transporto paslaugos“ 1 dalyje visų pirma buvo numatyta:
„Ši direktyva taikoma veikloms, susijusioms su tinklų, teikiančių visuomenei paslaugas transportavimo geležinkeliais, automatinėmis sistemomis, tramvajais, troleibusais, autobusais arba perdavimo kabeliu srityje, teikimu arba eksploatavimu.“
Tos pačios direktyvos 18 straipsnis „Darbų ir paslaugų koncesijos“ buvo suformuluotas taip:
„Ši direktyva netaikoma darbų ir paslaugų koncesijoms, kurias suteikia perkantieji subjektai, vykdantys vieną ar kelias 3–7 straipsniuose nurodytas veiklos rūšis, kai tos koncesijos suteikiamos tokioms veiklos rūšims vykdyti.“
Reglamentas Nr. 1370/2007
2007 m. spalio 23 d. Europos Parlamento ir Tarybos reglamento (EB) Nr. 1370/2007 dėl keleivinio geležinkelių ir kelių transporto viešųjų paslaugų ir panaikinančio Tarybos reglamentus (EEB) Nr. 1191/69 ir (EEB) Nr. 1107/70 (
OL L 315, 2007, p. 1
) 5 straipsnis „Viešųjų paslaugų sutarčių sudarymas“ suformuluotas taip:
„1.   Viešųjų paslaugų sutartys sudaromos pagal šiame reglamente nustatytas taisykles. Tačiau paslaugų [pirkimo] sutartys ir viešųjų paslaugų [viešojo paslaugų pirkimo] sutartys, kaip apibrėžta Direktyvose 2004/17/EB ar 2004/18/EB, dėl keleivinio transporto autobusais ar tramvajais paslaugų teikimo sudaromos laikantis tose direktyvose nustatytų procedūrų, jei tokios sutartys nėra paslaugų koncesijų sutartys, kaip apibrėžta tose direktyvose. Tais atvejais, kai sutartys turi būti sudaromos laikantis direktyvų [2004/17] ar [2004/18], šio straipsnio 2–6 dalių nuostatos netaikomos.
<…>
7.   Valstybės narės imasi priemonių, reikalingų siekiant užtikrinti, kad sprendimus, priimtus pagal 2–6 dalis, būtų galima veiksmingai ir skubiai peržiūrėti paprašius asmeniui, norinčiam ar norėjusiam sudaryti konkrečią sutartį ir rizikavusiam ar rizikuojančiam nukentėti nuo tariamo pažeidimo dėl to, kad minėtieji sprendimai pažeidė Bendrijos teisę arba nacionalines taisykles, pagal kurias ši teisė įgyvendinama.
<…>“
Italijos teisė
Pagrindinės bylos aplinkybėms taikytinos redakcijos
Codice di procedura civile
(Civilinio proceso kodeksas) 100 straipsnyje numatyta, kad „[n]orint pareikšti ieškinį arba dėl jo prieštarauti reikia turėti suinteresuotumą“.
2010 m. liepos 2 d.
decreto legislativo n. 104 – Codice del processo amministrativo
(Įstatyminis dekretas Nr. 104 dėl administracinės teisenos kodekso) (GURI, Nr. 156, paprastasis priedas, 2010 m. liepos 7 d.) 1 priedo 39 straipsnio 1 dalyje teigiama: „Visiems klausimams, kurie nereglamentuojami šiuo kodeksu, taikomos Civilinio proceso kodekso nuostatos, jei yra suderinamos arba išreiškia bendruosius principus“.
2011 m. rugpjūčio 13 d.
decreto-legge n. 138
(Dekretas įstatymas Nr. 138) (GURI, Nr. 188, paprastasis priedas, 2011 m. rugpjūčio 13 d.), iš dalies pakeisto ir pertvarkyto į įstatymą 2011 m. rugsėjo 14 d. Įstatymu Nr. 148 (toliau – Dekretas įstatymas Nr. 138/2011), 3bis straipsnyje teigiama, kad iš esmės vietos viešosios paslaugos turi būti teikiamos provincijų mastu.
Remiantis 2013 m. lapkričio 7 d.
legge regionale n. 33
(
Riforma del sistema del trasporto pubblico regionale e locale
) (Regiono įstatymas Nr. 33 (regiono ir vietos viešojo transporto sistemos reforma) (toliau – Regiono įstatymas Nr. 33/2013) 9 straipsnio 1 dalimi ir 14 straipsnio 1 dalimi, regioninio viešojo transporto paslaugų sutartys turėjo būti sudaromos surengiant vienos dalies konkursą, apimantį visą regiono teritoriją, ir šios paslaugos galėjo būti išplėstos taip, kad apimtų geležinkelių transportą.
2016 m. rugpjūčio 9 d.
legge regionale n. 19 Modifiche alla [legge regionale n. 33
] (Regiono įstatymas Nr. 19, kuriuo iš dalies keičiamas Regiono įstatymas Nr. 33) (toliau – Regiono įstatymas Nr. 19/2016) nuo 2016 m. rugpjūčio 12 d. iš dalies pakeisti Regiono įstatymo Nr. 33/2013 9 ir 14 straipsniai. Šiame įstatyme numatyta, kad nuo šiol teikti sausumos ir jūrų transporto paslaugas turės būti pavedama rengiant nebe vienos dalies konkursą, apimantį visą regiono teritoriją, bet keturių dalių konkursą dėl keturių vienodų teritorinių vienetų.
Pagrindinė byla ir prejudicinis klausimas
Amt ir kt
. pareiškė ieškinius
Tribunale amministrativo regionale per la Liguria
(Ligūrijos regiono administracinis teismas, Italija) ir prašė panaikinti įvairius aktus, kuriais agentūra pradėjo neformalią konkurso procedūrą dėl viešojo transporto paslaugų teikimo regiono teritorijoje sutarties sudarymo.
Šios bendrovės, kurios iki tol buvo viešojo transporto paslaugų valdytojos provincijos arba mažesniu nei provincijos mastu, iš principo ginčija konkurso paskelbimo ir eigos tvarką. Ieškiniuose jos konkrečiai ginčija skelbimus, skirtus atrinkti ekonominės veiklos vykdytojams. Teigiama, kad agentūra jame nurodė, kad regioninio viešojo transporto paslaugų sutartys nuo šiol turėtų būti sudaromos surengiant vienos pirkimo dalies konkursą, apimantį visą regiono teritoriją.
Manydamos, jog kiekviena atskirai jos negali užtikrinti viešojo transporto paslaugų regiono mastu,
Amt ir kt
. nepateikė jokio pasiūlymo. Vis dėlto jos pareiškė ieškinį prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiame teisme, siekdamos užginčyti agentūros, veikiančios kaip perkančioji organizacija, sprendimą pagrindinėje byloje nagrinėjamą sutartį sudaryti surengus vienos dalies konkursą, apimantį visą regiono teritoriją. Iš tiesų jos mano, kad šis sprendimas pažeidžia Dekreto įstatymo Nr. 138/2011 3bis straipsnį, remiantis kuriuo vietos viešosios paslaugos iš esmės turi būti teikiamos provincijų mastu, taip pat kai kuriuos Italijos Konstitucijos straipsnius kartu su SESV 49 ir 56 straipsniais.
Grįsdamos ieškinius
Amt ir kt
. teigia, kad ekonominės veiklos vykdytojas, ginčijantis konkurso procedūros, kurioje nedalyvavo, sąlygas, turi teisę pareikšti ieškinį pagal Direktyvos 89/665 1 straipsnio 3 dalį ir 2 straipsnio 1 dalies b punktą, jeigu, atsižvelgiant į konkurso taisykles, yra aišku arba labai tikėtina, kad jam bus neįmanoma laimėti sutarties.
Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo teigimu, ieškovėms būtų buvusi didelė tikimybė laimėti nagrinėjamą sutartį provincijos mastu apibrėžtoje teritorijoje, nes jos teikė regiono viešojo transporto paslaugas, kuomet, iki paskelbiant pagrindinėje byloje nagrinėjamą konkursą, šis konkursas buvo rengiamas provincijos mastu. Vis dėlto, kadangi skelbime apie konkursą numatyta, kad ši procedūra turėjo tik vieną pirkimo dalį, apimančią viso regiono teritoriją, juo beveik iki nulio buvo sumažinta tikimybė, kad viena iš ieškovių pagrindinėje byloje bus pripažinta konkurso laimėtoja.
Taigi manydamas, kad turi būti pripažinta jų teisė pareikšti ieškinį, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas savo 2016 m. sausio 21 d. nutartimi Nr. 95 kreipėsi į
Corte costituzionale
(Konstitucinis Teismas, Italija) prašydamas įvertinti Regiono įstatymo Nr. 33/2013 9 straipsnio 1 dalies ir 14 straipsnio 1 dalies konstitucingumą.
Vis dėlto, dar iki
Corte costituzionale
(Konstitucinis Teismas) priimant nutarimą, regionas priėmė Regiono įstatymą Nr. 19/2016. Šiuo įstatymu iš dalies pakeistos nuostatos, kurių konstitucingumas ginčytas, ir numatyta, kad sausumos ir jūrų transporto paslaugų sutartys turės būti sudaromos rengiant nebe vienos prikimo dalies konkursą, apimantį visą regiono teritoriją, bet keturių dalių konkursą, apimantį keturis vienodus teritorinius vienetus. Be to, sudarytinos sutarties dalys turi būti apibrėžtos taip, kad būtų užtikrintas kuo didesnis dalyvavimas konkurse. Kaip nurodo prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, priimdamas Įstatymą Nr. 19/2016, regiono įstatymų leidėjas atsakė į
Amt ir kt
. pareikštus kaltinimus.
Nepaisant Regiono įstatymo Nr. 33/2013 9 ir 14 pakeitimų,
Corte costituzionale
(Konstitucinis Teismas) išnagrinėjo šių įstatymų konstitucingumą, remdamasis principu
tempus regit actum
.
2016 m. lapkričio 22 d. Sprendimu Nr. 245 klausimus dėl konstitucingumo jis pripažino nepriimtinais, pirma, pažymėjęs, be kita ko, kad, „[r]emiantis suformuota administracinių teismų jurisprudencija, bendrovė, kuri nedalyvauja konkurso procedūroje, negali ginčyti nei šios procedūros, nei sutarties sudarymo su trečiosiomis bendrovėmis, nes jos teisinė padėtis susijusi vien su faktiniu suinteresuotumu ir nėra pakankamai aiškiai išreikšta <…>“.
Vis dėlto nuo šios taisyklės galima nukrypti, kuomet įmonė ieškovė ginčija būtent skelbimo apie pirkimą sąlygas, kuriomis ji tiesiogiai pašalinama iš konkurso, arba sąlygas, kuriomis nustatoma akivaizdžiai neracionalios arba visiškai neproporcingos pareigos, arba dėl kurių apskritai neįmanoma pateikti pasiūlymo.
Sprendime Nr. 245
Corte costituzionale
(Konstitucinis Teismas) nusprendė, kad „[š]io teismo nagrinėjamas atvejis nesusijęs su viena iš šių išimčių, kaip matyti iš paties prašymą pateikusio teismo motyvų, kuriuose nurodyta, kad dėl ginčijamų sąlygų ieškovių tikimybė laimėti konkursą „sumažėtų tiek, kad iš esmės išnyktų“, o konkurse provincijų mastu ir suskirsčius pirkimą į dalis šioms „būtų didelė tikimybė sudaryti paslaugų sutartį, net jei vienintelis pranašumas būtų faktas, kad ji ją vykdė anksčiau“. Iš tokių motyvų matyti, kad nėra apibrėžtos ir faktinės kliūties dalyvauti konkurse, o tik prielaida, kad gali kilti žala, dėl kurios pateikti skundą gali procedūroje dalyvavę subjektai išimtinai tais atvejais, kai su jais nesudaroma sutartis“.
Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas pažymi, kad, remiantis tame
Corte costituzionale
(Konstitucinis Teismas) nutarime pasirinktu procesinio reikalavimo turėti suinteresuotumą pareikšti ieškinį aiškinimu, įmonės, kuri nedalyvavo konkurse, ieškinys nepriimtinas, kai nėra visiško tikrumo, tik labai didelė tikimybė, jog dėl to, kaip perkančioji organizacija pristatė ir organizavo konkursą (pavyzdžiui, suskaidydama pirkimą į dalis), arba dėl konkursui taikytinų taisyklių pati įmonė negalėtų laimėti nagrinėjamos sutarties. Remdamasis tuo jis daro išvadą, kad, norint pasinaudoti teismine gynyba, beveik visuomet yra būtina dalyvauti konkurse, o tai savaime lemia dideles finansines išlaidas, net ir tuo atveju, kai įmonė nori užginčyti paties konkurso teisėtumą dėl per didelio konkurencijos ribojimo.
Nepaisant agentūros sprendimo nebetęsti konkurso priėmus Įstatymą Nr. 19/2016, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas klausia Teisingumo Teismo, ar Direktyvos 89/665 1 straipsnio 3 dalį ir 2 straipsnio 1 dalies b punktą reikia aiškinti taip, kad tokiomis aplinkybėmis, kaip pagrindinės bylos, jie suteikia teisę pareikšti ieškinį ekonominės veiklos vykdytojui, kuris nepateikė pasiūlymo dėl to, kad tikrai (arba tai labai tikėtina) negalėtų laimėti nagrinėjamos sutarties.
Teisingumo Teismo atsakymas yra labai svarbus nustatant pradinio ieškinio priimtinumą ir atitinkamai paskirstant bylinėjimosi išlaidas pagrindinėje byloje.
Atsižvelgdamas į tai,
Tribunale amministrativo regionale per la Liguria
(Ligūrijos regiono administracinis teismas) nusprendė sustabdyti bylos nagrinėjimą ir pateikti Teisingumo Teismui tokį prejudicinį klausimą:
„Ar Direktyvos [89/665] 1 straipsnio 1, 2 ir 3 dalimis ir 2 straipsnio 1 dalies b punktu draudžiamas nacionalinės teisės aktas, kuriuo galimybė apskųsti su konkurso procedūra susijusius aktus pripažįstama tik tiems ekonominės veiklos vykdytojams, kurie pateikė prašymą dalyvauti pačiame konkurse, net ir tuo atveju, jei ieškiniu siekiama užginčyti pačią procedūrą, kai remiantis konkurso technine specifikacija labai tikėtina, jog konkursas dėl sutarties sudarymo nebus laimėtas?“
Dėl prejudicinio klausimo
Dėl priimtinumo
Savo rašytinėse pastabose Italijos vyriausybė, Ispanijos vyriausybė ir Europos Komisija teigia, kad prašymas priimti prejudicinį sprendimą nepriimtinas: prejudicinis klausimas yra hipotetinis, nes ginčas pagrindinėje byloje neteko dalyko po to, kai perkančioji organizacija nurodė, kad konkursas nutraukiamas. Italijos vyriausybė taip pat rėmėsi prašymo priimti prejudicinį sprendimą nepriimtinumu dėl to, kad tebėra abejonių dėl sutarties, kurią agentūra ketino sudaryti su kontrahentu po konkurso (o šis buvo nutrauktas), pobūdžio.
Dėl prejudicinio klausimo hipotetinio pobūdžio
Reikia priminti, kad, remiantis Teisingumo Teismo suformuota jurisprudencija, SESV 267 straipsnyje nustatytoje teisminių funkcijų paskirstymo tarp nacionalinių teismų ir Teisingumo Teismo sistemoje tik nacionalinis teismas, tiesiogiai žinantis jo nagrinėjamos bylos faktines aplinkybes ir šalių nurodytus argumentus bei turintis prisiimti atsakomybę dėl būsimo teismo sprendimo, gali geriau įvertinti, atsižvelgdamas į kiekvienos bylos ypatybes ir turėdamas visą reikiamą informaciją, tiek prejudicinio sprendimo reikalingumą savo sprendimui priimti, tiek Teisingumo Teismui pateikiamų klausimų svarbą (šiuo klausimu žr., be kita ko, 2000 m. birželio 22 d. Sprendimo Marca Mode,
C‑425/98
,
EU:C:2000:339
,
punktą ir 2008 m. balandžio 1 d. Sprendimo Gouvernement de la Communauté française ir Gouvernement wallon,
C‑212/06
,
EU:C:2008:178
,
punktą).
Taigi iš principo Teisingumo Teismas turi priimti sprendimą tuo atveju, kai pateikiami klausimai susiję su Sąjungos teisės išaiškinimu (2007 m. balandžio 17 d. Sprendimo AGM-COS.MET,
C‑470/03
,
EU:C:2007:213
,
punktas).
Iš to išplaukia, kad nacionalinio teismo pateiktų prejudicinių klausimų svarbos prezumpcija gali būti paneigta tik išimtiniais atvejais, būtent, kai akivaizdu, kad prašomas šiuose klausimuose nurodytų Sąjungos teisės normų išaiškinimas nesusijęs su pagrindinės bylos faktais arba dalyku (žr., be kita ko, 1995 m. gruodžio 15 d. Sprendimo Bosman,
C‑415/93
,
EU:C:1995:463
,
punktą, 1999 m. rugsėjo 7 d. sprendimo Beck ir Bergdorf,
C–355/97
,
EU:C:1999:391
,
punktą ir 2008 m. balandžio 1 d. Sprendimo Gouvernement de la Communauté française ir Gouvernement wallon,
C‑212/06
,
EU:C:2008:178
,
punktą).
Iš tiesų nacionalinio teismo pateiktas prašymas gali būti atmestas, tik jei yra akivaizdu, kad SESV 267 straipsnio procedūra buvo piktnaudžiaujama ir ja iš tiesų siekiama, kad teisingumo Teismas priimtų sprendimą dėl dirbtinio ginčo, arba akivaizdu, kad Sąjungos teisė bylos aplinkybėms negali būti taikoma nei tiesiogiai, nei netiesiogiai (šiuo klausimu žr. 1990 m. spalio 18 d. Sprendimo Dzodzi,
C‑297/88 ir C‑197/89
,
EU:C:1990:360
,
punktą ir 1997 m. liepos 17 d. Sprendimo Leur-Bloem,
C‑28/95
,
EU:C:1997:369
,
punktą).
Šiuo atveju neginčytina, kad nuo to, ar pagal Sąjungos teisę ieškovės pagrindinėje byloje turi teisę pareikšti ieškinį dėl agentūros paskelbto konkurso užginčijimo, priklauso prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiame teisme pareikšto ieškinio priimtinumas. Tiesa, dėl šios agentūros sprendimo nutraukti konkursą priėmus Įstatymą Nr. 19/2016 išnyko ieškinio pagrindinėje byloje dalykas.
Vis dėlto, priešingai nei byloje, kurioje priimta 2010 m. spalio 14 d. Teisingumo Teismo nutartis Reinke,
C‑336/08
, nepaskelbta Rink.,
EU:C:2010:604
), ginčas pagrindinėje byloje nebuvo išspręstas iš esmės.
Galiausiai, nors nagrinėjant klausimą, ar tokiomis aplinkybėmis, kaip pagrindinėje byloje, ekonominės veiklos vykdytojai, kurie sąmoningai nusprendė nedalyvauti viešojo pirkimo konkurse, turėjo teisę pareikšti ieškinį pagal Direktyvos 89/665 1 straipsnio 3 dalį arba Direktyvos 92/13 1 straipsnio 3 dalį, siekiama tik padėti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui priimti sprendimą dėl bylinėjimosi išlaidų pagrindinėje byloje, nėra jokių abejonių, kad tai yra klausimas, susijęs su Sąjungos teisės išaiškinimu, į kurį Teisingumo Teismas turi atsakyti, kad būtų užtikrintas vienodas šios teisės taikymas.
Taigi reikia pripažinti, kad prašymas priimti prejudicinį sprendimą yra priimtinas.
Dėl pagrindinėje byloje nagrinėjamos sutarties pobūdžio nenurodymo
Tiesa, kaip tvirtina Italijos vyriausybė savo rašytinėse pastabose, iš nutarties dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą nėra visiškai aišku, ar agentūros paskelbtas konkursas buvo skirtas sudaryti transporto paslaugų koncesijos sutarčiai, ar viešojo paslaugų pirkimo sutarčiai. Pirmuoju atveju ieškovių pagrindinėje byloje suinteresuotumas pareikšti ieškinį turėtų būti vertinamas atsižvelgiant į Reglamento (EB) Nr. 1370/2007 5 straipsnio 7 dalį, o antruoju atveju jis turėtų būti vertinamas atsižvelgiant į Direktyvos 92/13 1 straipsnio 3 dalį.
Vis dėlto pakanka konstatuoti, kaip generalinis advokatas nurodė savo išvados 63 punkte, kad Direktyvos 92/13 1 straipsnio 3 dalyje ir Reglamento Nr. 1370/2007 5 straipsnio 7 dalyje nustatytos peržiūros sistemos iš esmės analogiškos atitinkamai Direktyvos 89/665 sistemai, dėl kurios prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas pateikė klausimą, ir nebūtina įvertinti sutarties pobūdžio, nes tai atlikti turi prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas.
Tokiomis aplinkybėmis, kadangi pagal ankstesniame punkte minėtus tris antrinės teisės aktus užtikrinama lygiavertė teisės į teisminę gynybą apsauga, Teisingumo Teismo atsakymas į pateiktą klausimą negali skirtis atsižvelgiant į tai, kaip bus kvalifikuota nagrinėjama sutartis pagrindinėje byloje.
Taigi taip pat ir šiuo atveju prašymą priimti prejudicinį sprendimą reikia pripažinti priimtinu.
Dėl esmės
Savo klausimu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas iš esmės siekia išsiaiškinti, ar pagal Direktyvos 89/665 1 straipsnio 3 dalį ir Direktyvos 92/13 1 straipsnio 3 dalį draudžiama tokia nacionalinės teisės nuostata, kaip nagrinėjama pagrindinėje byloje, pagal kurią ekonominės veiklos vykdytojams neleidžiama pareikšti ieškinio dėl perkančiosios organizacijos sprendimų, susijusių su konkurso procedūra, kurioje jie nusprendė nedalyvauti, nes dėl šiai procedūrai taikomų taisyklių atitinkamos viešojo pirkimo sutarties sudarymas su jais labai mažai tikėtinas.
Remiantis Direktyvos 89/665 1 straipsnio 3 dalimi, valstybės narės turi užtikrinti, kad šioje direktyvoje numatytomis peržiūros procedūromis galėtų pasinaudoti „bent jau“ bet kuris asmuo, kuris yra arba buvo suinteresuotas, kad su juo būtų sudaryta konkreti sutartis, ir kuriam dėl nurodomo Sąjungos viešųjų pirkimų teisės ar ją perkeliančios nacionalinės nuostatos pažeidimo buvo padaryta žala ar kilo tokios žalos rizika (šiuo klausimu žr. 2004 m. vasario 12 d. Sprendimo Grossmann Air Service,
C‑230/02
,
EU:C:2004:93
,
punktą ir 2016 m. balandžio 5 d. Sprendimo PFE,
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
,
punktą).
Taigi valstybės narės neprivalo užtikrinti šių procedūrų prieinamumo bet kuriam asmeniui, norinčiam, kad su juo būtų sudaryta viešojo pirkimo sutartis, bet jos gali numatyti reikalavimą, kad atitinkamam asmeniui dėl jo nurodomo pažeidimo būtų padaryta žala ar būtų kilusi tokios žalos rizika (šiuo klausimu žr. 2003 m. birželio 19 d. Sprendimo Hackermüller,
C‑249/01
,
EU:C:2003:359
,
punktą ir 2004 m. vasario 12 d. Sprendimo Grossmann Air Service,
C‑230/02
,
EU:C:2004:93
,
punktą).
Dalyvavimas viešojo pirkimo konkurse, atsižvelgiant į Direktyvos 89/665 1 straipsnio 3 dalį, iš principo pagrįstai gali būti nustatomas kaip reikalavimas, kurį turi įvykdyti atitinkamas asmuo, kad įrodytų savo suinteresuotumą laimėti nagrinėjamą sutartį arba riziką patirti žalos dėl tariamai neteisėto sprendimo sudaryti nagrinėjamą sutartį. Nepateikęs pasiūlymo, toks asmuo sunkiai gali įrodyti, kad turi suinteresuotumą ginčyti minėtą sprendimą arba kad jam buvo ar gali būti padaryta žala dėl šio sprendimo sudaryti sutartį (2004 m. vasario 12 d. Sprendimo Grossmann Air Service,
C‑230/02
,
EU:C:2004:93
,
punktą).
Vis dėlto tuo atveju, jei įmonė nepateikė pasiūlymo dėl tariamai diskriminacinių konkurso dokumentuose ar konkurso sąlygose pateiktų specifikacijų ir konkrečiai dėl jų ji nebūtų galėjusi teikti visų prašomų paslaugų, būtų nepagrįsta reikalauti, kad ji pirma pateiktų pasiūlymą per ginčijamą sutarties sudarymo procedūrą tam, kad vėliau galėtų pasinaudoti peržiūros procedūromis pagal Direktyvą 89/665, siekdama užginčyti tokias specifikacijas, net jeigu dėl tokių specifikacijų jos galimybės laimėti sutartį būtų niekinės (žr. 2004 m. vasario 12 d. Sprendimo Grossmann Air Service,
C 230/02
,
EU:C:2004:93
,
ir
punktus).
2004 m. vasario 12 d. Sprendime Grossmann Air Service (
C‑230/02
,
EU:C:2004:93
) išvada, kad
Grossmann Air Service
beveik neturėjo galimybės laimėti, buvo susijusi su minėto sprendimo 17 punkte nurodyta aplinkybe, jog ji neturėjo didelių orlaivių, todėl iš esmės negalėjo teikti visų perkančiosios organizacijos prašomų paslaugų.
Išvados, padarytos 2004 m. vasario 12 d. Sprendime Grossmann Air Service (
C‑230/02
,
EU:C:2004:93
), taikytinos
mutatis mutandis
ir šioje byloje.
Iš tiesų ir iš
Consiglio di Stato
(Valstybės Taryba, Italija) jurisprudencijos, ir iš
Corte costituzionale
(Konstitucinis Teismas) nutarimo Nr. 245/2016 matyti, kad išimties tvarka gali būti pripažintas ekonominės veiklos vykdytojo, kuris nepateikė pasiūlymo, suinteresuotumas pareikšti ieškinį „tais atvejais, kai ginčijamas konkurso nesurengimas arba, kai taikoma, nepaskelbimas apie konkursą, arba kai ginčijamos tiesiogiai diskriminuojančios skelbimo apie konkursą sąlygos ar galiausiai sąlygos, kuriomis nustatoma akivaizdžiai nesuprantama arba visiškai neproporcinga našta ar dėl kurių neįmanoma pateikti pasiūlymo“.
Taigi reikia konstatuoti, kad reikalavimai, numatyti Direktyvos 89/665 1 straipsnio 3 dalyje ir Direktyvos 92/13 1 straipsnio 3 dalyje, yra tenkinami, jeigu ekonominės veiklos vykdytojas, kuris nepateikė pasiūlymo, turi, be kita ko, teisę pareikšti ieškinį, kai mano, kad dėl konkurso dokumentuose nurodytų specifikacijų pasiūlymo pateikimas apskritai neįmanomas.
Vis dėlto reikia priminti, kad toks ieškinys negali būti pareikštas po to, kai perkančioji organizacija jau priėmė sprendimą sudaryti sutartį, antraip bus pakenkta Direktyvoje 89/665 ir Direktyvoje 92/13 numatytiems greitumo ir veiksmingumo tikslams (šiuo klausimu žr. 2004 m. vasario 12 d. Sprendimo Grossmann Air Service,
C‑230/02
,
EU:C:2004:93
,
punktą).
Be to, kadangi ekonominės veiklos vykdytojo, kuris nepateikė pasiūlymo, teisė pareikšti ieškinį gali būti pripažinta tik išimtiniais atvejais, negali būti laikoma nepagrįsta iš jo reikalauti įrodyti, kad dėl konkurso sąlygų apskritai nebuvo įmanoma pateikti pasiūlymo.
Vis dėlto, nors šis reikalavimas pateikti įrodymų pats savaime neprieštarauja Sąjungos viešųjų pirkimų teisei, negalima atmesti galimybės, kad, atsižvelgiant į konkrečias pagrindinės bylos aplinkybes, jos taikymas gali lemti ieškovių pagrindinėje byloje teisės pareikšti ieškinį, numatytos Direktyvos 89/665 1 straipsnio 3 dalyje ir Direktyvos 92/13 1 straipsnio 3 dalyje, pažeidimą.
Šiuo klausimu būtent prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, atsižvelgdamas į visas reikšmingas bylos, kurią jis turi nagrinėti, kontekstą sudarančias aplinkybes, turi išsamiai įvertinti, ar Italijos teisės aktų, susijusių su galimybe pareikšti ieškinį, kaip juos išaiškino
Consiglio di Stato
(Valstybės Taryba) ir
Corte costituzionale
(Konstitucinis Teismas), konkretus taikymas gali turėti įtakos ieškovių pagrindinėje byloje teisės į veiksmingą teisminę gynybą įgyvendinimui.
Vis dėlto remdamasis turimoje bylos medžiagoje esančia informacija Teisingumo Teismas gali prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui pateikti gaires, kurios būtų naudingos šiam teismui atliekant šį vertinimą.
Šiuo klausimu visų pirma reikia atsižvelgti į tai, kad prieš perkančiajai organizacijai pradedant konkurso procedūrą ir vėliau nusprendus ją nutraukti
Amt ir kt
. teikė regioninio viešojo transporto paslaugas. Be to, kadangi Regiono įstatyme Nr. 33/2013 nurodyta, kad regioninio viešojo transporto paslaugų sutartys nuo šiol turėtų būti sudaromos surengiant vienos dalies konkursą, apimantį visą regiono teritoriją, o Dekreto įstatymo Nr. 138/2011 3bis straipsnyje nustatyta, kad vietos viešosios paslaugos iš esmės turi būti teikiamos provincijų lygmeniu, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turės išnagrinėti, ar regiono teisės aktų leidėjas nurodė priežastis, dėl kurių manė, kad nuo šiol transporto paslaugas geriau teikti regioniniu, o nebe provincijos lygmeniu. Galiausiai, atsižvelgiant į perkančiosios organizacijos laisvę nustatyti savo poreikius, negalima
a priori
atmesti galimybės, kad regiono pasirinkimas transporto paslaugas organizuoti regionų lygiu buvo teisėtas, nes, pavyzdžiui, tai atitiko ekonominius poreikius, kaip antai siekį įgyvendinti masto ekonomiją.
Atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta, į pateiktą klausimą reikia atsakyti, kad Direktyvos 89/665 1 straipsnio 3 dalis ir Direktyvos 92/13 1 straipsnio 3 dalis aiškintinos taip, kad jomis nedraudžiami nacionalinės teisės aktai, kaip nagrinėjami pagrindinėje byloje, kuriais ekonominės veiklos vykdytojams neleidžiama pareikšti ieškinio dėl perkančiosios organizacijos sprendimų, susijusių su konkurso procedūra, kurioje jie nusprendė nedalyvauti, nes dėl šiai procedūrai taikomų taisyklių atitinkamos viešojo pirkimo sutarties sudarymas su jais buvo labai mažai tikėtinas.
Vis dėlto kompetentingas nacionalinis teismas, atsižvelgdamas į visas reikšmingas bylos, kurią jis turi nagrinėti, kontekstą sudarančias aplinkybes, turi išsamiai įvertinti, ar konkretus šių teisės aktų taikymas gali turėti įtakos atitinkamų ekonominės veiklos vykdytojų teisės į veiksmingą teisminę gynybą įgyvendinimui.
Dėl bylinėjimosi išlaidų
Kadangi šis procesas pagrindinės bylos šalims yra vienas iš etapų prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo nagrinėjamoje byloje, bylinėjimosi išlaidų klausimą turi spręsti šis teismas. Išlaidos, susijusios su pastabų pateikimu Teisingumo Teismui, išskyrus tas, kurias patyrė minėtos šalys, nėra atlygintinos.

Remdamasis šiais motyvais, Teisingumo Teismas (trečioji kolegija) nusprendžia:

1989 m. gruodžio 21 d. Tarybos direktyvos 89/665/EEB dėl įstatymų ir kitų teisės aktų, susijusių su peržiūros procedūrų taikymu sudarant viešojo prekių pirkimo ir viešojo darbų pirkimo sutartis, derinimo, iš dalies pakeistos 2007 m. gruodžio 11 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2007/66/EB, 1 straipsnio 3 dalį ir 1992 m. vasario 25 d. Tarybos direktyvos 92/13/EEB dėl įstatymų ir kitų teisės aktų, reglamentuojančių Bendrijos taisyklių taikymą viešųjų pirkimų tvarkai vandens, energetikos, transporto ir telekomunikacijų sektoriuose, suderinimo, iš dalies pakeistos Direktyva 2007/66/EB, 1 straipsnio 3 dalį reikia aiškinti taip, kad jomis nedraudžiami nacionalinės teisės aktai, kaip nagrinėjami pagrindinėje byloje, kuriais ekonominės veiklos vykdytojams neleidžiama pareikšti ieškinio dėl perkančiosios organizacijos sprendimų, susijusių su konkurso procedūra, kurioje jie nusprendė nedalyvauti, nes dėl šiai procedūrai taikomų taisyklių atitinkamos viešojo pirkimo sutarties sudarymas su jais buvo labai mažai tikėtinas.

Vis dėlto kompetentingas nacionalinis teismas, atsižvelgdamas į visas reikšmingas bylos, kurią jis turi nagrinėti, kontekstą sudarančias aplinkybes, turi išsamiai įvertinti, ar konkretus šių teisės aktų taikymas gali turėti įtakos atitinkamų ekonominės veiklos vykdytojų teisės į veiksmingą teisminę gynybą įgyvendinimui.

Parašai.
(
*1
)	Proceso kalba: italų.