CELEX: 62017CJ0502
Prejudiciële verwijzing
Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (btw)
Voorgenomen verkoop van aandelen in een kleindochteronderneming
Uitgaven voor diensten waarvan gebruik is gemaakt in verband met deze verkoop
Niet-gerealiseerde verkoop
Verzoek om aftrek van voorbelasting
Werkingssfeer van de btw

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (
PB 2006, L 347, blz. 1
).
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen C&D Foods Acquisition ApS (hierna: „C&D Foods”) en het Skatteministerium (ministerie van Financiën, Denemarken) betreffende de weigering van laatstgenoemde om die vennootschap aftrek van de in een eerder stadium betaalde belasting over de toegevoegde waarde (btw) toe te staan in verband met consultancydiensten waarvan deze vennootschap gebruik heeft gemaakt in het kader van een voorgenomen, maar niet gerealiseerde verkoop van aandelen in een kleindochteronderneming, ten behoeve waarvan C&D Foods diensten op het gebied van beheer en IT heeft verricht.
Toepasselijke bepalingen
Unierecht
Artikel 2, lid 1, van richtlijn 2006/112 bepaalt:
„De volgende handelingen zijn aan de btw onderworpen:
[...]
c)
de diensten die binnen het grondgebied van een lidstaat door een als zodanig handelende belastingplichtige onder bezwarende titel worden verricht;
[...]”
Artikel 9, lid 1, van die richtlijn luidt als volgt:
„Als ‚belastingplichtige’ wordt beschouwd eenieder die, op ongeacht welke plaats, zelfstandig een economische activiteit verricht, ongeacht het oogmerk of het resultaat van die activiteit.
Als ‚economische activiteit’ worden beschouwd, alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter, met inbegrip van de winning van delfstoffen, de landbouw en de uitoefening van vrije of daarmede gelijkgestelde beroepen. Als economische activiteit wordt in het bijzonder beschouwd de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen.”
Artikel 168 van richtlijn 2006/112 bepaalt:
„Voor zover de goederen en diensten worden gebruikt voor de belaste handelingen van een belastingplichtige, is deze gerechtigd in de lidstaat waar hij deze handelingen verricht, van het door hem verschuldigde belastingbedrag de volgende bedragen af te trekken:
a)
de btw die in die lidstaat verschuldigd of voldaan is voor de goederenleveringen of de diensten die een andere belastingplichtige voor hem heeft verricht;
[...]”
Deens recht
Ten tijde van de feiten van het hoofdgeding stonden de toepasselijke bepalingen van de momslov (btw‑wet) in geconsolideerde wet nr. 966 van 14 oktober 2005, zoals gewijzigd (hierna: „btw‑wet”).
§ 3, lid 1, van de btw‑wet luidt:
„Belastingplichtig zijn natuurlijke en rechtspersonen die zelfstandig een economische activiteit verrichten.”
§ 4, lid 1, van deze wet bepaalt:
„Als ,levering van een goed’ wordt beschouwd, de overdracht of overgang van de macht om als een eigenaar over een lichamelijke zaak te beschikken.”
§ 13, lid 1, punt 11, van deze wet luidt:
„De volgende goederen en diensten zijn van btw vrijgesteld:
11.   De volgende financiële verrichtingen:
[...]
e)
handelingen, bemiddeling daaronder begrepen, uitgezonderd bewaring en beheer, inzake waardepapieren, met uitzondering van documenten die goederen vertegenwoordigen en andere documenten die bepaalde rechten toekennen, meer bepaald het gebruiksrecht, op onroerend goed, en van aandelen waarvan het bezit feitelijk of rechtens het eigendoms‑ of gebruiksrecht inzake een onroerend goed of een deel van een onroerend goed verleent.”
§ 37, lid 1, van diezelfde wet luidt:
„De krachtens de §§ 47, 49, 51 of 51a ingeschreven ondernemingen kunnen bij het berekenen van de verschuldigde voorbelasting in de zin van § 56, lid 3, de in deze wet voorziene belasting op door de onderneming verrichte aankopen en handelingen met betrekking tot goederen en diensten die uitsluitend worden gebruikt voor niet van belasting vrijgestelde leveringen van de onderneming, in aftrek brengen op grond van § 13, met name voor leveringen in het buitenland, echter onder voorbehoud van lid 6.”
De verwijzende rechter zet uiteen dat volgens de praktijk van de SKAT (Deense douane‑ en belastingautoriteit), een moedermaatschappij (holding) die betrokken is bij het beheer van een dochteronderneming geen recht heeft op aftrek van de voorbelasting over de consultancykosten die zijn gemaakt bij de verkoop van de aandelen die het kapitaal van die dochteronderneming vertegenwoordigen, zelfs in het geval van verkoop van al deze aandelen, aangezien een dergelijke verkoop krachtens § 13, lid 1, punt 11, onder e), van de btw‑wet is vrijgesteld.
Hoewel de eerdere verwerving en het bezit van aandelen in de dochteronderneming een economische activiteit vormde, is de SKAT van mening dat de verkoop door de holdingmaatschappij van de aandelen in de dochteronderneming een vrijgestelde handeling vormt. Bijgevolg is de voorbelasting over kosten in verband met de verkoop niet aftrekbaar.
Een recht op aftrek van de btw die in het kader van de verkoop van aandelen in een dochteronderneming over de consultancykosten is betaald, kan echter worden toegekend indien die kosten kunnen worden aangemerkt als onderdeel van de algemene kosten van de economische activiteit van de belastingplichtige. Daartoe is vereist dat de gemaakte kosten kunnen worden beschouwd als elementen van de prijs van de handelingen die worden verricht in het kader van de economische activiteit van die belastingplichtige. Indien deze kosten in de prijs van de verkochte aandelen kunnen worden opgenomen, wordt er echter geen recht op aftrek toegekend. Volgens de SKAT hangt het recht op aftrek af van een concrete beoordeling van de vraag of de gemaakte kosten kunnen worden opgenomen in de prijs van de verkochte aandelen, dan wel of zij uitsluitend deel uitmaken van de elementen van de prijs van de handelingen die inherent zijn aan de gehele economische activiteit van de belastingplichtige.
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
De vennootschap naar Deens recht C&D Foods maakt deel uit van de internationale groep Arovit (hierna: „Arovit-groep”). Zij was de moedermaatschappij van Arovit Holding A/S, ook een vennootschap naar Deens recht, die volledig eigenaar was van Arovit Petfood, die op haar beurt de andere vennootschappen van de groep in handen had.
Vóór 1 maart 2007 was C&D Foods hoofdzakelijk actief als moedermaatschappij van Arovit Holding. Op die datum sloot C&D Foods met haar kleindochteronderneming Arovit Petfood een managementovereenkomst ter zake van de levering van diensten van beheer en IT. Op grond van deze overeenkomst factureerde de eerste van die twee ondernemingen maandelijks haar diensten aan de tweede op basis van het bedrag van haar personeelskosten, vermeerderd met 10 % plus btw.
Op 13 augustus 2008 werd de IJslandse kredietinstelling Kaupthing Bank eigenaar van de Arovit-groep tegen betaling van één euro omdat de toenmalige eigenaar van de groep zijn betalingsverplichtingen jegens Kaupthing Bank uit een hem toegekende lening niet nakwam. Aangezien Kaupthing Bank voornemens was alle aandelen in Arovit Petfood te verkopen om niet langer de schuldeiser van die groep te zijn, sloot zij tussen december 2008 en maart 2009, voor rekening van C&D Foods, consultancyovereenkomsten in het kader van deze voorgenomen verkoop (hierna: „litigieuze diensten”).
C&D Foods heeft de kosten in verband met deze voorgenomen verkoop in de loop van 2009 betaald en vervolgens de bijbehorende btw afgetrokken. Aangezien er geen potentiële koper was gevonden, werd het verkoopproces in de herfst of tegen het einde van 2009 beëindigd.
Bij beschikking van 26 januari 2012 weigerde de SKAT C&D Foods de btw-aftrek op uitgaven in verband met de litigieuze diensten toe te staan. Deze beschikking werd door de Landsskatteret (hoogste bestuurlijke instantie voor fiscale aangelegenheden, Denemarken) in stand gelaten, onder meer op grond dat deze uitgaven geen voldoende verband hielden met de belaste handelingen van C&D Foods.
C&D Foods heeft beroep ingesteld bij de Ret i Esbjerg (rechter in eerste aanleg Esbjerg, Denemarken), die de zaak wegens de principiële vragen die de zaak volgens hem opwerpt heeft verwezen naar de Vestre Landsret (rechter in tweede aanleg voor het Westen van Denemarken).
De Vestre Landsret twijfelt of een holdingmaatschappij recht heeft op aftrek van voorbelasting over de kosten van een voorgenomen maar niet gerealiseerde verkoop van aandelen in een kleindochteronderneming ten behoeve waarvan deze holdingmaatschappij diensten op het gebied van beheer en IT verricht.
De Vestre Landsret heeft de behandeling van de zaak dan ook geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1)
Moet artikel 168 van richtlijn 2006/112 aldus worden uitgelegd dat een holdingmaatschappij in omstandigheden als in het hoofdgeding recht heeft op de volledige aftrek van de btw over de kosten van diensten in een eerder stadium die verband houden met ,due diligence’-onderzoeken die zijn uitgevoerd in het vooruitzicht van een voorgenomen, maar niet gerealiseerde verkoop van aandelen in een dochteronderneming ten behoeve waarvan de holding btw-plichtige diensten op het gebied van beheer en IT verricht?
2)
Is het voor de beantwoording van de voorgaande vraag van belang dat de prijs voor de belaste diensten op het gebied van beheer en IT die de holdingmaatschappij in het kader van haar economische activiteiten verricht, een vast bedrag is dat overeenkomt met de loonkosten van de holdingmaatschappij, vermeerderd met 10 %?
3)
Ongeacht hoe de voorgaande vragen worden beantwoord: kan sprake zijn van een recht op aftrek van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde consultancykosten als algemene kosten en, zo ja, onder welke voorwaarden?”
Beantwoording van de prejudiciële vragen
In de eerste plaats dient te worden opgemerkt dat, volgens de verwijzende rechter, de gestelde vragen geen betrekking hebben op de vraag wie nu precies de schuldenaar was van de kosten in verband met de litigieuze diensten, maar alleen betrekking hebben op het recht op aftrek van de btw in verband met die kosten in omstandigheden als die van het hoofdgeding.
In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat, zoals de advocaat-generaal heeft opgemerkt in punt 16 van haar conclusie, volgens artikel 168 van richtlijn 2006/112 het recht op aftrek veronderstelt dat de belastingplichtige de ontvanger is van de betrokken goederen of diensten.
In het hoofdgeding blijkt uit het dossier waarover het Hof beschikt dat Kaupthing Bank ter voorbereiding van de verkoop van aandelen in Arovit Petfood, voor rekening van C&D Foods om consultancydiensten heeft gevraagd. Het was de bedoeling dat Kaupthing Bank met de opbrengst van deze voorgenomen verkoop niet langer de schuldeiser van de Arovit-groep zou zijn.
Aangezien uit de prejudiciële verwijzing naar voren komt dat C&D Foods de ontvangster van ten minste een deel van de betrokken litigieuze diensten is en de verwijzende rechter bovendien heeft uiteengezet waarom hij de beantwoording van de gestelde vragen noodzakelijk acht, blijken die vragen niet hypothetisch van aard te zijn.
Om vervolgens de gestelde vragen te beantwoorden, moet vooraf worden bepaald of een verkoop van aandelen als aan de orde in het hoofdgeding, een economische activiteit vormt die binnen de werkingssfeer van richtlijn 2006/112 valt.
Derhalve moet worden geoordeeld dat de verwijzende rechter met deze vragen, die samen moeten worden onderzocht, in wezen wenst te vernemen of de artikelen 2, 9 en 168 van richtlijn 2006/112 aldus moeten worden uitgelegd dat een voorgenomen, maar niet gerealiseerde verkoop van aandelen als die in het hoofdgeding binnen de werkingssfeer van richtlijn 2006/112 valt en dat, indien dit het geval is, moet worden nagegaan of deze bepalingen een vennootschap het recht op aftrek van de voorbelasting verlenen over uitgaven die zijn gemaakt in het kader van de verkoop van aandelen in een kleindochteronderneming waarvoor die vennootschap aan btw onderworpen managementdiensten verricht, terwijl het voornemen bestaat de opbrengst van deze verkoop te bestemmen voor de terugbetaling van een schuld en, in voorkomend geval, wat de omvang is van die aftrek.
Vooraf moet worden vastgesteld dat bij richtlijn 2006/112, die op 1 januari 2007 in werking is getreden, de Zesde richtlijn (77/388/EEG) van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting – Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag (
PB 1977, L 145, blz. 1
), is ingetrokken zonder dat daarbij inhoudelijke wijzigingen zijn doorgevoerd ten opzichte van laatstgenoemde richtlijn. De relevante bepalingen van richtlijn 2006/112 hebben in wezen dezelfde draagwijdte als de bepalingen van de Zesde richtlijn (77/388), zodat de rechtspraak van het Hof inzake deze richtlijn ook geldt voor richtlijn 2006/112.
Uit artikel 2, lid 1, van richtlijn 2006/112, waarin de werkingssfeer van de btw is bepaald, volgt dat in de lidstaten binnenslands enkel de activiteiten met een economisch karakter aan deze belasting zijn onderworpen. Krachtens artikel 9 van deze richtlijn wordt als belastingplichtige beschouwd eenieder die, op ongeacht welke plaats, zelfstandig een economische activiteit verricht, ongeacht het oogmerk of het resultaat van die activiteit. Bovendien blijkt uit artikel 9 dat het begrip economische activiteit betrekking heeft op alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter, en meer in het bijzonder op de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen (zie in die zin arrest van 29 oktober 2009, SKF,
C‑29/08
,
EU:C:2009:665
, punt
).
Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat een vennootschap wier enig doel erin bestaat een deelneming te nemen in andere vennootschappen, zonder dat zij zich direct of indirect mengt in het beheer van die vennootschappen, niet de hoedanigheid van btw-plichtige in de zin van artikel 9 van richtlijn 2006/112 heeft en evenmin recht op aftrek volgens artikel 168 van die richtlijn geniet. De enkele aankoop en het enkele aanhouden van aandelen vormen op zich namelijk geen economische activiteit in de zin van richtlijn 2006/112, die de aankoper of houder de hoedanigheid van belastingplichtige verlenen; deze handelingen zijn namelijk geen exploitatie van een zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen, omdat de enige opbrengst ervan voortspruit uit eventuele winst bij de verkoop van deze aandelen (zie in die zin arresten van 29 oktober 2009, SKF,
C‑29/08
,
EU:C:2009:665
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 17 oktober 2018, Ryanair,
C‑249/17
,
EU:C:2018:834
, punt
).
In dit verband heeft het Hof gepreciseerd dat alleen betalingen die de tegenprestatie van een handeling of van een economische activiteit vormen, binnen de werkingssfeer van de btw vallen en dat zulks niet het geval is voor die welke voortvloeien uit de enkele eigendom van de zaak, zoals het geval is met dividenden en andere opbrengsten uit aandelen (arrest van 29 oktober 2009, SKF,
C‑29/08
,
EU:C:2009:665
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Volgens het Hof ligt dit evenwel anders wanneer een financiële deelneming in een andere vennootschap gepaard gaat met een directe of indirecte inmenging in het beheer van de vennootschap waarin wordt deelgenomen, onverminderd de rechten die de houder van de deelneming als aandeelhouder of vennoot heeft, daar een dergelijke inmenging gepaard gaat met handelingen die op grond van artikel 2 van richtlijn 2006/112 aan btw zijn onderworpen, zoals het verrichten van administratieve, boekhoudkundige en informaticadiensten (zie in die zin arrest van 29 oktober 2009, SKF,
C‑29/08
,
EU:C:2009:665
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Voorts vallen handelingen inzake aandelen of deelnemingen in een vennootschap blijkens de rechtspraak van het Hof binnen de werkingssfeer van de btw wanneer zij worden verricht in het kader van een bedrijfsmatig handelen in effecten dan wel met het oog op een directe of indirecte inmenging in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen, of wanneer zij het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit vormen (arrest van 29 oktober 2009, SKF,
C‑29/08
,
EU:C:2009:665
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Wat betreft de vraag of de uitgaven in verband met een aandelenoverdracht binnen de werkingssfeer van de btw vallen, zij eraan herinnerd dat het Hof de vraag betreffende de uitgaven die zijn gedaan door een moedermaatschappij in het kader van een verkoop van de aandelen in een dochtermaatschappij en in een gecontroleerde vennootschap waaraan eerstgenoemde vennootschap, als moedermaatschappij, met btw belaste diensten leverde, al heeft moeten onderzoeken in zijn arrest van 29 oktober 2009, SKF (
C‑29/08
,
EU:C:2009:665
).
Het Hof heeft in punt 33 van het arrest van 29 oktober 2009, SKF (
C‑29/08
,
EU:C:2009:665
), opgemerkt dat in een dergelijke context een aandelenoverdracht met het oog op de herstructurering van een groep vennootschappen door de moedermaatschappij van die groep, kon worden beschouwd als een handeling die bestaat in het verkrijgen van duurzame opbrengsten uit activiteiten die verder gaan dan de enkele verkoop van aandelen. Het Hof heeft derhalve geoordeeld dat deze handeling rechtstreeks samenhing met de organisatie van de activiteit van de groep en dus het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit van de belastingplichtige vormde en daarmee binnen de werkingssfeer van de btw viel.
Daarenboven blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat aan de hand van hun objectieve inhoud moet worden nagegaan of er een rechtstreeks en onmiddellijk verband bestaat tussen de gebruikte goederen of diensten en een belastbare handeling in een later stadium of, bij wijze van uitzondering, een belastbare handeling in een eerder stadium (arrest van 21 februari 2013, Becker,
C‑104/12
,
EU:C:2013:99
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Het Hof heeft er in dit verband op gewezen dat rekening moet worden gehouden met de uitsluitende oorzaak van de betrokken handeling, die moet worden beschouwd als een criterium ter bepaling van de objectieve inhoud. Wanneer vaststaat dat een handeling niet ten behoeve van de belastbare activiteit van een belastingplichtige is verricht, kan niet worden aangenomen dat tussen deze handeling en deze activiteit een rechtstreeks en onmiddellijk verband bestaat in de zin van de rechtspraak van het Hof, ook al is deze handeling gelet op de objectieve inhoud ervan aan de btw onderworpen (arrest van 21 februari 2013, Becker,
C‑104/12
,
EU:C:2013:99
, punt
).
Hieruit volgt dat, wil een aandelenoverdracht binnen de werkingssfeer van de btw kunnen vallen, deze handeling haar uitsluitende directe oorzaak in beginsel moet hebben in een belastbare economische activiteit van de betrokken moedermaatschappij of het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van die activiteit moet vormen. Dit is het geval wanneer die handeling wordt verricht met het oogmerk om de opbrengst van die verkoop rechtstreeks toe te wijzen aan de belastbare economische activiteit van de betrokken moedermaatschappij of aan de economische activiteit van de groep waarvan zij de moedermaatschappij is.
In dit geval blijkt uit het dossier waarover het Hof beschikt dat de aandelenoverdracht als aan de orde in het hoofdgeding tot doel had de opbrengst van die overdracht te gebruiken voor het aflossen van de schulden jegens Kaupthing Bank, de nieuwe eigenaar van de Arovit-groep. Een dergelijke verkoop kan, zoals uiteengezet in het vorige punt, noch worden beschouwd als een handeling die haar uitsluitende directe oorzaak in de belastbare economische activiteit van C&D Foods heeft, noch als een handeling die het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare economische activiteit van deze vennootschap vormt. In deze omstandigheden vormt een dergelijke overdracht geen handeling die bestaat in het verkrijgen van duurzame opbrengsten uit activiteiten die verder gaan dan de enkele verkoop van aandelen, en valt bijgevolg niet binnen de werkingssfeer van de btw. Hieruit volgt dat de btw over de litigieuze diensten niet aftrekbaar is.
Aan deze conclusie kan niet worden afgedaan door de enkele omstandigheid dat een eventuele verkoop van aandelen in Arovit Petfood zou hebben geleid tot de overdracht van de diensten op het gebied van beheer en IT die door C&D Foods voor deze eerste vennootschap werden verricht. Uit het dossier voor het Hof blijkt immers dat Kaupthing Bank in ieder geval voornemens was de aandelen in Arovit Petfood te verkopen. Aldus blijkt dat de uitgaven in verband met de litigieuze diensten toch zouden zijn gemaakt, zelfs als C&D Foods geen diensten op het gebied van beheer en IT aan Arovit Petfood had geleverd. Een eventuele overdracht van de diensten aan de orde in het hoofdgeding kan zijn uitsluitende directe oorzaak dus niet vinden in de economische activiteit van C&D Foods.
Ten slotte moet ook worden benadrukt dat evenmin aan deze conclusie wordt afgedaan door het feit dat de voorgenomen overdracht niet is gerealiseerd. In deze context is immers van belang dat indien deze overdracht had plaatsgevonden, de uitgaven in verband met de litigieuze diensten in ieder geval niet binnen de werkingssfeer van de btw zouden zijn gevallen en dus geen recht op aftrek hadden kunnen doen ontstaan.
Gelet op een en ander moet op de gestelde vragen worden geantwoord dat de artikelen 2, 9 en 168 van richtlijn 2006/112 aldus moeten worden uitgelegd dat een voorgenomen, maar niet gerealiseerde verkoop van aandelen als die in het hoofdgeding, die zijn uitsluitende directe oorzaak niet vindt in de belastbare economische activiteit van de betrokken vennootschap of die geen rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijk verlengstuk van deze economische activiteit vormt, niet binnen de werkingssfeer van de btw valt.
Kosten
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Zesde kamer) verklaart voor recht:

De artikelen 2, 9 en 168 van richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelstel van belasting over de toegevoegde waarde moeten aldus worden uitgelegd dat een voorgenomen, maar niet gerealiseerde verkoop van aandelen als die in het hoofdgeding, die zijn uitsluitende directe oorzaak niet vindt in de belastbare economische activiteit van de betrokken vennootschap of die geen rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijk verlengstuk van deze economische activiteit vormt, niet binnen de werkingssfeer van de belasting over de toegevoegde waarde valt.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Deens.