CELEX: 62021TJ0492
Energi
Acers behörighet
Förenade kungarikets utträde ur unionen
Felaktig rättstillämpning
Artikel 2.1 i förordning (EU) 2019/943
Artikel 92 i utträdesavtalet
Den tillfälliga undantagsordningen i artikel 308 i och bilaga 28 till handels- och samarbetsavtalet

Sökandena, Aquind Ltd, Aquind Energy Sàrl och Aquind SAS, har med stöd av artikel 263 FEUF väckt talan om ogiltigförklaring av det beslut som meddelades av överklagandenämnden vid Europeiska unionens byrå för samarbete mellan energitillsynsmyndigheter (Acer) den 4 juni 2021 angående en ansökan om undantag för en sammanlänkning mellan de brittiska och franska elöverföringsnäten (nedan kallat det angripna beslutet).

Bakgrund till tvisten
Aquind Ltd är ett aktiebolag bildat i Förenade kungariket. Bolaget är projektansvarigt för ett projekt för sammanlänkning som förbinder de brittiska och franska elöverföringsnäten (nedan kallad Aquind-sammanlänkningen).
Den 17 maj 2017 ingav Aquind Ltd en ansökan om undantag för Aquind‑sammanlänkningen med stöd av artikel 17 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 714/2009 av den 13 juli 2009 om villkor för tillträde till nät för gränsöverskridande elhandel och om upphävande av förordning (EG) nr 1228/2003 (EUT L 211, 2009, s. 15). Denna ansökan om undantag ingavs till de franska och brittiska tillsynsmyndigheterna, nämligen Commission de régulation de l'énergie (CRE) respektive Office of Gas and Electricity Markets (Ofgem).
Eftersom de franska och brittiska tillsynsmyndigheterna inte lyckades enas om ett undantag, översände de den 29 november respektive den 19 december 2017 ansökan till Acer, i enlighet med artikel 17.5 i förordning nr 714/2009, med begäran om att Acer själv skulle fatta ett beslut.
Genom beslut av den 19 juni 2018 avslog Acer ansökan om undantag för Aquind‑sammanlänkningen (nedan kallat Acers beslut)
Den 17 augusti 2018 överklagade Aquind Ltd detta beslut till Acers överklagandenämnd (nedan kallad överklagandenämnden).
Genom beslut av den 17 oktober 2018 fastställde överklagandenämnden Acers beslut och avslog således ansökan om undantag för Aquind‑sammanlänkningen.
Genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 14 december 2018 väckte Aquind Ltd talan mot överklagandenämndens beslut. Genom dom av den 18 november 2020, Aquind/ACER (T‑735/18, överklagad, EU:T:2020:542), ogiltigförklarade tribunalen nämnda beslut.
Den 5 februari 2021 återupptog överklagandenämnden handläggningen av ärendet avseende det överklagande som Aquind Ltd ingett mot Acers beslut.
Den 19 maj 2021 hölls en förhandling vid överklagandenämnden.
Den 4 juni 2021 antog överklagandenämnden det angripna beslutet, i vilket nämnden avvisade överklagandet med motiveringen att den efter Brexit inte längre var behörig att pröva ansökan om undantag för Aquind‑sammanlänkningen.

Parternas yrkanden
Sökandena har yrkat att tribunalen ska
–        ogiltigförklara det angripna beslutet, och
–        förplikta Acer att ersätta rättegångskostnaderna.
Acer har, med stöd av Europaparlamentet, yrkat att tribunalen ska
–        ogilla talan, och
–        förplikta sökandena att ersätta rättegångskostnaderna.
Europeiska unionens råd har i huvudsak yrkat att talan ska ogillas.

Rättslig bedömning
Till stöd för sin talan har sökandena anfört två grunder. Som första grund har sökandena gjort gällande att överklagandenämnden gjorde fel då den förklarade sig sakna behörighet efter Brexit och därför avvisade det ingivna överklagandet. Den andra grunden avser ett åsidosättande av artiklarna 25.3 och 28.4 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2019/942 av den 5 juni 2019 om inrättande av Europeiska unionens byrå för samarbete mellan energitillsynsmyndigheter (EUT L 158, 2019, s. 22), samt flera bestämmelser i överklagandenämndens beslut nr 1–2011 av den 1 december 2011 om fastställande av en organisationsordning och en arbetsordning för nämnden.

Den första grunden: Överklagandenämnden gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning då den förklarade sig sakna behörighet efter Brexit
Inom ramen för den första grunden har sökandena gjort gällande att överklagandenämnden, trots Brexit, fortfarande var behörig att på nytt pröva Acers beslut efter det att tribunalen hade ogiltigförklarat överklagandenämndens beslut av den 17 oktober 2018. Sökandena har nämligen gjort gällande att överklagandenämnden enligt artikel 266 FEUF var skyldig att anta ett nytt beslut som motsvarar det som nämnden skulle ha antagit om den inte hade gjort sig skyldig till de fel som tribunalen identifierat, och sökandena har understrukit att överklagandenämndens behörighet följer direkt av artiklarna 19 och 20 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 713/2009 av den 13 juli 2009 om inrättande av en byrå för samarbete mellan energitillsynsmyndigheter (EUT L 211, 2009, s. 1), nu artiklarna 28 och 29 i förordning 2019/942, och av den omständigheten att det pågår ett överklagandeförfarande.
Sökandena har även understrukit att överklagandenämnden, för att vidta de åtgärder som är nödvändiga för att följa domen av den 18 november 2020, Aquind/Acer (T‑735/18, överklagad, EU:T:2020:542), i enlighet med artikel 20.3 i förordning nr 713/2009 och artikel 29 i förordning 2019/942 borde ha åtgärdat de fel som begåtts genom att ändra Acers beslut på grundval av de befogenheter som överklagandenämnden hade vid den tidpunkten och enligt de handläggningsregler som då var tillämpliga, för att undanröja den rättsstridighet som i nämnda dom konstaterades föreligga. Sökandena anser att i likhet med vad som gäller för en talan som väcks enligt artikel 263 FEUF ska frågan huruvida ett överklagande till överklagandenämnden kan tas upp till sakprövning bedömas mot bakgrund av den situation som rådde vid den tidpunkt då överklagandet gavs in, och de har gjort gällande att Acers beslut och överklagandet av detta beslut till överklagandenämnden föregick ikraftträdandet av förordning 2019/942 och Brexit.
Acer har, med stöd av parlamentet, yrkat att talan inte ska bifallas såvitt avser denna grund.
Tribunalen erinrar om att enligt artikel 266 FEUF ska den institution, det organ eller den byrå vars rättsakt har förklarats ogiltig vidta de åtgärder som är nödvändiga för att följa den dom genom vilken rättsakten ogiltigförklarats. Domstolen har i detta avseende slagit fast att institutionen, organet eller byrån i fråga, för att rätta sig efter en sådan dom och följa den fullt ut, är skyldig att respektera såväl domslutet i den domen som de domskäl som föranlett domslutet och som utgjorde det nödvändiga stödet för detta, i den meningen att domskälen var nödvändiga för att fastställa den exakta innebörden av domslutet (dom av den 26 april 1988, Asteris m.fl./kommissionen, 97/86, 99/86, 193/86 och 215/86, EU:C:1988:199, punkt 27).
Innan den institution, det organ eller den byrå vars rättsakt har förklarats ogiltig vidtar sådana åtgärder, måste emellertid frågan om institutionens, organets eller byråns behörighet prövas, eftersom dessa endast kan agera inom gränserna för sin tilldelade befogenhet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 juni 2016, kommissionen/McBride m.fl., C‑361/14 P, EU:C:2016:434, punkt 36 och där angiven rättspraxis).
Dessutom utgör den handlingsplikt som följer av artikel 266 FEUF inte någon källa till behörighet för institutionen, organet eller byrån och medger inte heller att dessa baserar sig på en rättslig grund som under tiden har upphävts (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 juni 2016, kommissionen/McBride m.fl., C‑361/14 P, EU:C:2016:434, punkt 38, och dom av den 29 april 2020, Tilly-Sabco/rådet och kommissionen, T‑707/18, ej publicerad, EU:T:2020:160, punkt 44).
Den handlingsplikt som följer av artikel 266 FEUF befriar nämligen inte institutionen, organet eller byrån i fråga från skyldigheten att basera den rättsakt som innehåller de åtgärder som är nödvändiga för att följa domen om ogiltigförklaring på en rättslig grund som dels ger behörighet att anta rättsakten, dels är i kraft vid den tidpunkt då rättsakten antas (dom av den 19 juni 2019, C & J Clark International, C‑612/16, ej publicerad, EU:C:2019:508, punkt 40).
Det första steget är därför att fastställa huruvida en institution, ett organ eller en byrå har behörighet att agera och, i sådana fall, vilken särskild unionsbestämmelse som ger stöd att agera. Det är först därefter som det ska fastställas exakt vilka materiella och processuella bestämmelser som reglerar den berörda institutionens agerande. Om det emellertid inte finns någon giltig rättslig grund som är i kraft vid den tidpunkt när en unionsinstitution, ett unionsorgan eller en unionsbyrå avser att fatta ett visst beslut, är det inte möjligt att åberopa de principer som reglerar övergången i tid mellan rättsliga regler i syfte att tillämpa materiella bestämmelser som tidigare reglerade tidigare rättsakter (förslag till avgörande av generaladvokaten Sharpston i målet kommissionen/McBride m.fl., C‑361/14 P, EU:C:2016:25, punkt 86; se även, för ett liknande resonemang, dom av den 25 oktober 2007, SP m.fl./kommissionen, T‑27/03, T‑46/03, T‑58/03, T‑79/03, T‑80/03, T‑97/03 och T‑98/03, EU:T:2007:317, punkt 117).
Mot bakgrund av ovannämnda rättspraxis ska det prövas huruvida överklagandenämnden, efter tribunalens dom av den 18 november 2020, Aquind/Acer (T‑735/18, överklagad, EU:T:2020:542), kunde basera den rättsakt som innehåller de åtgärder som är nödvändiga för att följa nämnda dom på en rättslig grund som gav den behörighet att anta denna rättsakt och som var i kraft när denna rättsakt antogs.
Detta innebär att det i förevarande fall ska fastställas vad de åtgärder som avses i domen av den 18 november 2020, Aquind/ACER (T‑735/18, överklagad, EU:T:2020:542), skulle ha kunnat bestå i.
Tribunalen erinrar i detta avseende om att Aquind Ltd hade ingett en ansökan till CRE och Ofgem om undantag för Aquind-sammanlänkningen med stöd av artikel 17 i förordning nr 714/2009. I avsaknad av en överenskommelse mellan dessa båda nationella tillsynsmyndigheter hade ansökan om undantag översänts till Acer i enlighet med artikel 17.5 i förordning nr 714/2009.
Genom beslut av den 19 juni 2018 avslog Acer ansökan om undantag för Aquind-sammanlänkningen. Acer ansåg att Aquind Ltd inte uppfyllde ett av villkoren för att beviljas undantag, nämligen det villkor som föreskrivs i artikel 17.1 b i förordning nr 714/2009, enligt vilket den risknivå som är förenad med investeringen ska vara sådan att ett undantag är en förutsättning för att investeringen ska bli av. Genom beslut av den 17 oktober 2018 fastställde överklagandenämnden Acers beslut och avslog således ansökan om undantag för Aquind-sammanlänkningen.
Genom dom av den 18 november 2020, Aquind/ACER (T‑735/18, överklagad, EU:T:2020:542), ogiltigförklarade tribunalen överklagandenämndens beslut av den 17 oktober 2018 med motiveringen att nämnden dels endast hade gjort en begränsad prövning av Acers beslut, dels hade uppställt ytterligare ett villkor, som inte föreskrivs i lag, för beviljande av undantag för nya sammanlänkningar, genom att kräva att det före en ansökan om undantag först måste ha ingetts en ansökan om ekonomiskt stöd till investeringar kopplade till ett projekt av allmänintresse.
Mot bakgrund av domen av den 18 november 2020, Aquind/ACER (T‑735/18, överklagad, EU:T:2020:542), kan de åtgärder som är nödvändiga för att följa domen bestå i att överklagandenämnden på nytt prövar Acers beslut, utan att begränsa denna prövning till en prövning av huruvida det föreligger en uppenbart oriktig bedömning, och att överklagandenämnden samtidigt försöker undvika att upprepa det av tribunalen påtalade felet beträffande kravet på att en ansökan om ekonomiskt stöd ska ha ingetts innan nämnden kan bedöma villkoret om vilken risknivå som ska vara förenad med investeringen.
I motsats till vad sökandena har hävdat kan dessa åtgärder inte bestå i att överklagandenämnden på eget initiativ antar ett beslut om att bevilja dem det begärda undantaget. Av domen av den 18 november 2020, Aquind/ACER (T‑735/18, överklagad, EU:T:2020:542), framgår nämligen inte att tribunalen ansåg att villkoret i artikel 17.1 b i förordning nr 714/2009 om vilken risknivå som ska vara förenad med investeringen var uppfyllt, och att överklagandenämnden var skyldig att anta ett nytt beslut som möjliggjorde undantag.
Eftersom det har identifierats vilken typ av åtgärder som är nödvändiga för att följa domen om ogiltigförklaring, ska det fastställas huruvida det vid tidpunkten för antagandet av det angripna beslutet, det vill säga den 4 juni 2021, fanns en giltig rättslig grund som gav överklagandenämnden befogenhet att anta en rättsakt som innehöll denna typ av åtgärder.
Det ska i detta avseende förtydligas att bestämmelserna avseende den rättsliga grunden och det förfarande som föranledde det angripna beslutet utgör handläggningsregler (se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 mars 2011, ThyssenKrupp Nirosta/kommissionen, C‑352/09 P, EU:C:2011:191, punkt 90, dom av den 12 september 2007, González y Díez/kommissionen, T‑25/04, EU:T:2007:257, punkt 60, och dom av den 31 mars 2009, ArcelorMittal Luxembourg m.fl./kommissionen, T‑405/06, EU:T:2009:90, punkt 67). Enligt fast rättspraxis anses handläggningsregler i allmänhet vara tillämpliga från och med den dag då de träder i kraft (se dom av den 26 mars 2015, kommissionen/Moravia Gas Storage, C‑596/13 P, EU:C:2015:203, punkt 33 och där angiven rättspraxis).
När tribunalen i förevarande fall ogiltigförklarade överklagandenämndens beslut av den 17 oktober 2018, och således på nytt borde ha prövat Acers beslut, utgjordes den rättsliga grund som gav befogenhet att pröva överklagandena av Acers beslut, däribland besluten om undantag, av artikel 28 i förordning 2019/942. Förordning 2019/942 ersatte nämligen förordning nr 713/2009 och trädde i kraft den 4 juli 2019, det vill säga innan det angripna beslutet antogs. Bestämmelserna i artikel 28 i förordning 2019/942 var således i princip tillämpliga i förevarande fall (se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 september 2022, BNetzA/ACER, T‑631/19, EU:T:2022:509, punkterna 21 och 81). Vad gäller Acers befogenhet att anta ett beslut om en ansökan om undantag utgjordes den rättsliga grunden av artikel 10 i förordning 2019/942 och artikel 63.5 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2019/943 av den 5 juni 2019 om den inre marknaden för el (EUT L 158, 2019, s. 54).
Dessa bestämmelser, vilka ger Acer befogenhet att pröva en ansökan om undantag avseende en sammanlänkning, och de bestämmelser som ger överklagandenämnden befogenhet att pröva Acers beslut angående nämnda ansökan kan emellertid, enligt artikel 2.1 i förordning 2019/943 och artikel 2.1 i förordning nr 714/2009, endast tillämpas om överföringsledningen passerar eller sträcker sig över en gräns mellan medlemsstater och kopplar samman medlemsstaternas nationella överföringssystem.
Förordningarna 2019/942 och 2019/943 ger däremot inte Acer befogenhet att pröva en ansökan om undantag avseende en sammanlänkning mellan en medlemsstat och ett tredjeland och ger inte heller överklagandenämnden befogenhet att pröva Acers beslut angående en sådan ansökan.
Efter Brexit rör emellertid Aquind-sammanlänkningsprojektet numera en sammanlänkning mellan en medlemsstat och ett tredjeland. Detta får till följd att varken Acer eller överklagandenämnden kunde basera en rättsakt som innehåller de åtgärder som är nödvändiga för att följa domen av den 18 november 2020, Aquind/Acer (T‑735/18, överklagad, EU:T:2020:542), på den rättsliga grund som ursprungligen gav dem befogenhet att anta denna rättsakt.
Mot bakgrund av denna slutsats ska det fastställas huruvida Acer och överklagandenämnden kunde basera en rättsakt som innehåller de åtgärder som är nödvändiga för att följa domen av den 18 november 2020, Aquind/Acer (T‑735/18, överklagad, EU:T:2020:542), på en annan rättslig grund än den som anges i förordningarna 2019/942 och 2019/943.
Förhållandet mellan unionen och Förenade kungariket regleras i bestämmelserna i avtalet om Förenade konungariket Storbritannien och Nordirlands utträde ur Europeiska unionen och Europeiska atomenergigemenskapen (EGT L 29, 2000, s. 7)  (nedan kallat utträdesavtalet) och i avtalet om handel och samarbete mellan Europeiska unionen och Europeiska atomenergigemenskapen, å ena sidan, och Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland, å andra sidan (EUT L 149, 2021, s. 10)  (nedan kallat handels- och samarbetsavtalet).
Artikel 92 i utträdesavtalet har rubriken ”Pågående administrativa förfaranden”. I artikel 92.1 i avtalet föreskrivs följande:
”Unionens institutioner, organ och byråer ska fortsätta att vara behöriga för administrativa förfaranden som inletts före övergångsperiodens utgång och som avser a) efterlevnad av unionsrätten av Förenade kungariket eller fysiska eller juridiska personer som är bosatta eller etablerade i Förenade kungariket, eller b) efterlevnad av unionsrätten när det gäller konkurrens i Förenade kungariket.”
I artikel 92.4 i utträdesavtalet föreskrivs att unionen senast tre månader efter övergångsperiodens utgång ska överlämna en förteckning över alla enskilda pågående administrativa förfaranden som omfattas av punkt 1 till Förenade kungariket.
För det första behöver en bestämmelse vars innebörd är klar och otvetydig inte tolkas (dom av den 25 november 2009, Tyskland/kommissionen, T‑376/07, EU:T:2009:467, punkt 22, och dom av den 13 juli 2018, Société générale/ECB, T‑757/16, EU:T:2018:473, punkt 33). En genomläsning av artikel 92.1 i utträdesavtalet räcker i sig för att dra slutsatsen att avtalets tillämpningsområde inte omfattar administrativa förfaranden som rör ansökningar om undantag för sammanlänkningar med stöd av artikel 63 i förordning 2019/943. Enligt artikel 92 i utträdesavtalet är nämligen unionens institutioner, organ och byråer endast behöriga i vissa administrativa förfaranden i vilka det ifrågasätts huruvida Förenade kungarikets institutioner, organ och byråer eller fysiska eller juridiska personer som är bosatta eller etablerade i Förenade kungariket efterlever unionsrätten. Unionens institutioner, organ och byråer är således fortsatt behöriga att utreda och, i förekommande fall, vidta sanktionsåtgärder mot dessa institutioner, organ och byråer i Förenade kungariket och fysiska eller juridiska personer som är bosatta eller etablerade där när ett förfarande har inletts före övergångsperiodens utgång.
Därefter bekräftade kommissionen i ett e-postmeddelande av den 10 maj 2021 för överklagandenämnden att det administrativa förfarandet i förevarande mål inte fanns med i den förteckning över pågående administrativa förfaranden som upprättats i enlighet med artikel 92.4 i utträdesavtalet. Tribunalen preciserar att det i denna bestämmelse otvetydigt föreskrivs att den förteckning som skulle överlämnas till Förenade kungariket senast tre månader efter övergångsperiodens utgång avser ”alla” pågående enskilda administrativa förfaranden som omfattas av punkt 1 och att det, i motsats till vad sökandena har hävdat, således inte rör sig om en ”rent informativ” förteckning.
Dessutom publicerade CRE och Ofgem den 27 januari 2021 ett liknade meddelande på sina respektive webbplatser i vilket det angavs att det hade beslutats att förfarandet angående ansökan om undantag för Aquind-sammanlänkningen skulle avslutas, med motiveringen att undantagsreglerna i artikel 63 i förordning 2019/942 inte längre var tillämpliga på detta projekt efter Förenade konungariket Storbritannien och Nordirlands utträde ur unionen.
Slutligen, och i motsats till vad sökandena har hävdat, speglar artikel 92 i utträdesavtalet inte någon allmän princip om att de pågående förfarandena inte bör avbrytas av Brexit. Acer gjorde en riktig bedömning när den påpekade att denna bestämmelse tvärtom utgör ett undantag från den allmänna principen om att unionsrätten – och således behörigheten för unionens organ – inte längre är tillämplig på Förenade kungariket efter det att denna stat lämnat unionen och unionens rättsordning.
För det andra föreskrivs följande i artikel 309 i handels- och samarbetsavtalet:
”Varje part ska säkerställa att undantag som beviljats sammanlänkningar mellan unionen och Förenade kungariket enligt artikel 63 i … förordning [2019/943] i deras respektive jurisdiktioner, vars villkor sträcker sig bortom övergångsperioden, fortsätter att gälla i enlighet med lagstiftningen i deras respektive jurisdiktioner och tillämpliga villkor.”
Artikel 309 i handels- och samarbetsavtalet är klar och otvetydig, och kräver inte någon tolkning. Den avser nämligen endast undantag ”som beviljats”, det vill säga befintliga undantag, och rör således inte ansökningar om undantag som fortfarande är föremål för prövning. Överklagandenämnden kan följaktligen inte vidta de åtgärder som är nödvändiga för att följa domen av den 18 november 2020, Aquind/Acer (T‑735/18, överklagad, EU:T:2020:542), genom att med stöd av artikel 309 i handels- och samarbetsavtalet bevilja undantag för Aquind-sammanlänkningen.
I artikel 308 i och bilaga 28 till handels- och samarbetsavtalet föreskrivs en särskild undantagsordning. I nämnda bestämmelse och bilaga föreskrivs nämligen att en part får besluta att inte tillämpa artiklarna 306 och 307 i handels- och samarbetsavtalet – i vilka det bland annat föreskrivs avgifter för tillträde och anslutning till nät och avgifter för användning av nät – för uppförande av ny infrastruktur, om den risk som är förenad med investeringen i infrastrukturen är sådan att ett undantag är en förutsättning för att investeringen ska bli av.
Varken artikel 308 och bilaga 28 eller någon annan bestämmelse i handels- och samarbetsavtalet ger emellertid Acer, och följaktligen inte heller eller överklagandenämnden, behörighet att pröva ansökningar om undantag för elsammanlänkningar. Tribunalen delar överklagandenämndens bedömning att genomförandet av ett system med undantag innebär att de berörda medlemsstaterna och Förenade kungariket måste göra vissa anpassningar och vidta vissa åtgärder.
Tillämpningsområdet för ordningen med undantag från reglerna för unionens inre marknad och tillämpningsområdet för undantagsordningen i artikel 308 i och bilaga 28 till handels- och samarbetsavtalet skiljer sig dessutom åt. Den sistnämnda ordningen avser nämligen endast undantag från bestämmelserna i handels- och samarbetsavtalet, det vill säga bestämmelserna i artikel 306 i avtalet, om tredje parts tillträde till överförings- och distributionsnät, och bestämmelserna i artikel 307 i samma avtal, om systemdrift och åtskillnad mellan överföringsnätoperatörer.
Sökandena kan följaktligen inte stödja sig på artikel 308 i och bilaga 28 till handels- och samarbetsavtalet för att göra gällande att överklagandenämnden var behörig att vidta de åtgärder som är nödvändiga för att följa domen av den 18 november 2020, Aquind/ACER (T‑735/18, överklagad, EU:T:2020:542).
Härav följer att det inte finns någon bestämmelse som motsvarar vare sig artikel 20.3 i förordning nr 713/2009 eller artikel 29 i förordning 2019/942, som ger Acer och överklagandenämnden behörighet att agera vid en sammanlänkning mellan en medlemsstat och ett tredjeland och som skulle ha gett dem befogenhet att tillämpa de materiella bestämmelserna i artikel 17.1 b i förordning nr 714/2009 och artikel 63 i förordning 2019/943.
Inget av sökandenas argument gör det möjligt att ifrågasätta riktigheten i överklagandenämndens resonemang.
För det första kan tribunalen inte godta sökandenas argument att ”återställande av försutten tid” innebär att Acer ska återuppta det förfarande som anhängiggjorts vid byrån vid den tidpunkt då rättsstridigheten uppstod, och att den ska anta ett nytt beslut som inte innehåller den rättsstridighet som konstaterats i tribunalens dom och således bifalla ansökan om undantag.
Detta argument räcker nämligen inte för att ifrågasätta den omständigheten att överklagandenämnden inte längre är behörig att pröva Acers beslut. Såsom påpekades i punkt 30 ovan fann tribunalen inte heller att villkoret i artikel 17.1 b i förordning nr 714/2009 om vilken risknivå som ska vara förenad med investeringen var uppfyllt, och att överklagandenämnden således var skyldig att anta ett nytt beslut som möjliggjorde undantag.
För det andra har sökandena gjort gällande att beslut om ansökningar om undantag är av deklarativ art och får verkan vid tidpunkten för ansökan i fråga. De har gjort gällande att detta får till följd att det undantag som är föremål för den ansökan som de gav in år 2017 ska anses utgöra ett ”befintligt undantag” i den mening som avses i artikel 309 i handels- och samarbetsavtalet.
Detta argument kan inte godtas. Överklagandenämnden gjorde nämligen en riktig bedömning när den fann att ett beslut om bifall av en ansökan om undantag för en sammanlänkning var en rättsakt som hade verkningar från det att beslutet antogs och att den undantagsberättigades rättsliga ställning således ändrades först när beslutet antogs. Ett sådant beslut kan således inte skapa nya rättigheter med retroaktiv verkan från och med dagen för ansökan om undantag.
För det tredje har sökandena felaktigt hävdat att artikel 29 i förordning 2019/942 ger överklagandenämnden behörighet att vidta de åtgärder som är nödvändiga för att följa domen av den 18 november 2020, Aquind/Acer (T‑735/18, överklagad, EU:T:2020:542).
I artikel 29 sista meningen i förordning 2019/942 föreskrivs nämligen att ”Acer ska vidta de åtgärder som är nödvändiga för att följa avgöranden från domstolen”, och däri upprepas således innehållet i artikel 266 FEUF. I enlighet med de övervägandena avseende sistnämnda artikel som gjorts i punkterna 19–22 ovan kan den handlingsplikt som följer av artikel 29 i förordning 2019/942 inte heller utgöra en källa till behörighet för Acer eller göra det möjligt för Acer att basera sig på en rättslig grund som under tiden har upphört att vara tillämplig på situationen i det aktuella fallet. Överklagandenämndens prövning av Acers beslut i samband med vidtagandet av de åtgärder som var nödvändiga för att följa domen av den 18 november 2020, Aquind/Acer (T‑735/18, överklagad, EU:T:2020:542), krävde därför att överklagandenämnden var behörig när den antog det angripna beslutet, vilket inte var fallet i förevarande fall.
Mot bakgrund av det ovan anförda gjorde överklagandenämnden sig inte skyldig till felaktig rättstillämpning då nämnden fann att den, efter Brexit, inte längre var behörig att pröva Acers beslut genom att vidta de åtgärder som var nödvändiga för att följa domen av den 18 november 2020, Aquind/Acer (T‑735/18, överklagad, EU:T:2020:542).
Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den första grunden.

Den andra grunden: Åsidosättande av kraven i
artiklarna 2
5.3 och 28.4 i förordning 2019/942 samt av flera bestämmelser i överklagandenämndens arbetsordning
Sökandena har gjort gällande att överklagandenämnden har åsidosatt artiklarna 25.3 och 28.4 i förordning 2019/942 samt flera bestämmelser i sin egen arbetsordning. Sökandena har nämligen kritiserat den omständigheten att en av överklagandenämndens ledamöter inte var närvarande vid förhandlingen den 19 maj 2021, förebrått de övriga ledamöterna i överklagandenämnden för deras tystnad under förhandlingen, gjort gällande att protokollet från denna förhandling inte var tillräckligt detaljerat och anfört att det var omöjligt för sökanden att veta huruvida samtliga ledamöter i överklagandenämnden deltog i överläggningarna och beslutsprocessen, eftersom protokollet från dessa överläggningar inte hade offentliggjorts på Acers webbplats.
Acer har, med stöd av parlamentet, yrkat att denna grund ska underkännas eftersom den i huvudsak är verkningslös, i så mån att det angripna beslutet, i avsaknad av de av sökandena påstådda oegentligheterna, inte kunde ha varit annorlunda i sak.
Enligt fast rättspraxis har en sökande inte något berättigat intresse av att ett beslut ogiltigförklaras på grund av formfel när administrationen inte har något utrymme för skönsmässig bedömning och den är skyldig att handla på det sätt som den har gjort, eftersom en ogiltigförklaring av detta beslut i ett sådant fall endast skulle kunna leda till att ett nytt beslut fattas som i sak är identiskt med det beslut som ogiltigförklarats (dom av den 6 juli 1983, Geist/kommissionen, 117/81, EU:C:1983:191, punkt 7; se även, för ett liknande resonemang, dom av den 4 februari 2016, Italian International Film/EACEA, T‑676/13, EU:T:2016:62, punkt 54, och dom av den 7 juli 2021, HM/kommissionen, T‑587/16 RENV, ej publicerad, EU:T:2021:415, punkt 30).
En sökande kan i än mindre utsträckning anses ha ett intresse av att få ett beslut ogiltigförklarat där administrationen underlåtit att vidta åtgärder på ett visst område på grundval av en viss rättslig grund, när administrationen i vart fall inte är behörig på detta område. Om ett sådant beslut ogiltigförklaras på denna grund skulle det således endast medföra att ett nytt beslut fattas om att inte vidta några åtgärder på detta område (beslut av den 14 juli 2020, Shindler m.fl./kommissionen, T‑627/19, EU:T:2020:335, punkt 49).
Av prövningen av den första grunden framgår emellertid att överklagandenämnden efter Brexit i vart fall inte längre var behörig att vidta de åtgärder som var nödvändiga för att följa domen av den 18 november 2020, Aquind/Acer (T‑735/18, överklagad, EU:T:2020:542).
Som Acer har anfört ska den andra grunden följaktligen underkännas såsom verkningslös. Det saknas därvid anledning att pröva huruvida den är välgrundad i sak. Talan ska således ogillas i sin helhet.

Rättegångskostnader
Enligt artikel 134.1 i tribunalens rättegångsregler ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Enligt artikel 135 i rättegångsreglerna får emellertid tribunalen, om så anses skäligt, besluta att en tappande rättegångsdeltagare – förutom att bära sina rättegångskostnader – endast delvis, eller inte alls, ska ersätta en annan deltagares rättegångskostnader.
Även om sökandena i förevarande fall har tappat målet är överklagandenämndens bristande behörighet icke desto mindre en följd av Brexit. Denna omständighet, som låg utanför sökandenas kontroll, inträffade under förfarandet vid Acers organ, efter det att tribunalen hade ogiltigförklarat överklagandenämndens ursprungliga beslut. Med hänsyn till dessa särskilda omständigheter anser tribunalen att det i förevarande fall är skäligt att besluta att sökandena och Acer vardera ska bära sina rättegångskostnader.
Enligt artikel 138.1 i rättegångsreglerna ska institutioner som har intervenerat bära sina rättegångskostnader. Parlamentet och rådet ska således bära sina rättegångskostnader.
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (andra avdelningen)
följande:
1)
Talan ogillas.
2)
Aquind Ltd, Aquind SAS, Aquind Energy Sàrl och Europeiska byrån för samarbete mellan energitillsynsmyndigheter (Acer) ska bära sina rättegångskostnader.
3)
Europaparlamentet och Europeiska unionens råd ska bära sina rättegångskostnader.
Tomljenović
Škvařilová-Pelzl
Nõmm
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 15 februari 2023.
Underskrifter
*
Rättegångsspråk: engelska.