CELEX: 62017TJ0419
3
Σήμα το οποίο έχει καταστεί συνήθης εμπορική ονομασία προϊόντος ή υπηρεσίας για την οποία έχει καταχωριστεί
Σήμα το οποίο μπορεί να παραπλανήσει το κοινό
Άρθρο 51, παράγραφος 1, στοιχεία βʹ και γʹ, του κανονισμού (ΕΚ) 207/2009 [νυν άρθρο 58, παράγραφος 1, στοιχεία βʹ και γʹ, του κανονισμού (ΕΕ) 2017/1001]

Ιστορικό της διαφοράς
Στις 23 Δεκεμβρίου 1999, η Mendes s.u.r.l. κατέθεσε αίτηση καταχωρίσεως σήματος της Ευρωπαϊκής Ένωσης ενώπιον του Γραφείου Διανοητικής Ιδιοκτησίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης (EUIPO), δυνάμει του κανονισμού (ΕΚ) 40/94 του Συμβουλίου, της 20ής Δεκεμβρίου 1993, για το κοινοτικό σήμα (
ΕΕ 1994, L 11, σ. 1
), όπως τροποποιήθηκε [αντικαταστάθηκε από τον κανονισμό (ΕΚ) 207/2009 του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2009, για το σήμα της Ευρωπαϊκής Ένωσης (
ΕΕ 2009, L 78, σ. 1
), όπως τροποποιήθηκε, ο οποίος επίσης αντικαταστάθηκε από τον κανονισμό (ΕΕ) 2017/1001 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 2017, για το σήμα της Ευρωπαϊκής Ένωσης (
ΕΕ 2017, L 154, σ. 1
)].
Το σήμα του οποίου ζητήθηκε η καταχώριση είναι το λεκτικό σημείο VSL#3.
Τα προϊόντα για τα οποία ζητήθηκε η καταχώριση εμπίπτουν στην κλάση 5 κατά την έννοια του Διακανονισμού της Νίκαιας για τη διεθνή ταξινόμηση των προϊόντων και των υπηρεσιών ενόψει καταχωρίσεως των σημάτων, της 15ης Ιουνίου 1957, όπως έχει αναθεωρηθεί και τροποποιηθεί, και αντιστοιχούν στην ακόλουθη περιγραφή: «Παρασκευάσματα φαρμακευτικά, κτηνιατρικά και υγιεινής· διαιτητικές ουσίες για ιατρικές χρήσεις, βρεφικές τροφές· φαρμακευτικά προϊόντα διατροφής (nutraceuticals)· συμπληρώματα διατροφής».
Η αίτηση καταχωρίσεως σήματος της Ευρωπαϊκής Ένωσης δημοσιεύθηκε στο
Δελτίο κοινοτικών σημάτων
αριθ. 2000/059, της 24ης Ιουλίου 2000, και το σήμα καταχωρίστηκε στις 5 Ιουλίου 2001.
Την 1η Απριλίου 2004, το EUIPO καταχώρισε τη μεταβίβαση του επίδικου σήματος από τη Mendes s.u.r.l. στην Actial Farmacêutica Lda.
Στις 2 Δεκεμβρίου 2016, το EUIPO καταχώρισε τη μεταβίβαση του επίδικου σήματος από την Actial Farmacêutica Lda στην παρεμβαίνουσα Actial Farmaceutica Srl.
Στις 8 Σεπτεμβρίου 2014, η προσφεύγουσα, Mendes SA, κατέθεσε αίτηση εκπτώσεως του δικαιούχου του επίδικου σήματος για όλα τα προϊόντα για τα οποία είχε καταχωριστεί, δυνάμει του άρθρου 51, παράγραφος 1, στοιχεία βʹ και γʹ, του κανονισμού 207/2009 [νυν άρθρου 58, παράγραφος 1, στοιχεία βʹ και γʹ, του κανονισμού 2017/1001], διότι, πρώτον, το εν λόγω σήμα είχε καταστεί, συνεπεία των ενεργειών ή της αδράνειας της παρεμβαίνουσας, συνήθης εμπορική ονομασία των επίμαχων προϊόντων και, δεύτερον, το εν λόγω σήμα παραπλανούσε το κοινό λόγω της χρήσεώς του.
Με απόφαση της 2ας Ιουνίου 2016, το τμήμα ακυρώσεων απέρριψε την αίτηση εκπτώσεως.
Στις 19 Ιουλίου 2016, η προσφεύγουσα άσκησε προσφυγή ενώπιον του EUIPO, δυνάμει των άρθρων 58 έως 64 του κανονισμού 207/2009 (νυν άρθρων 66 έως 71 του κανονισμού 2017/1001), κατά της αποφάσεως του τμήματος ακυρώσεων.
Με απόφαση της 3ης Μαΐου 2017 (στο εξής: προσβαλλόμενη απόφαση), το δεύτερο τμήμα προσφυγών του EUIPO απέρριψε την προσφυγή. Πρώτον, το τμήμα προσφυγών έκρινε, κατ’ ουσίαν, ότι από τα αποδεικτικά στοιχεία που είχε προσκομίσει η προσφεύγουσα δεν προέκυπτε ότι το επίδικο σήμα είχε καταστεί συνήθης εμπορική ονομασία των προϊόντων για τα οποία είχε καταχωριστεί. Δεύτερον, το τμήμα προσφυγών εκτίμησε, κατ’ ουσίαν, ότι η προσφεύγουσα δεν είχε αποδείξει δεόντως την παραπλανητική χρήση του σήματος.
Αιτήματα των διαδίκων
Η προσφεύγουσα ζητεί από το Γενικό Δικαστήριο:
–
να ακυρώσει την προσβαλλόμενη απόφαση·
–
να της επιδικάσει το σύνολο των εξόδων της παρούσας δίκης ή τουλάχιστον να κρίνει ότι έκαστος διάδικος φέρει το σύνολο των δικαστικών εξόδων του.
Το EUIPO και η παρεμβαίνουσα ζητούν από το Γενικό Δικαστήριο:
–
να απορρίψει την προσφυγή·
–
να καταδικάσει την προσφεύγουσα στα δικαστικά έξοδα.
Σκεπτικό
Επί του παραδεκτού των εγγράφων που προσκομίσθηκαν για πρώτη φορά ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου
Το EUIPO υποστηρίζει ότι τα παραρτήματα A.9, A.36 και A.39 του δικογράφου της προσφυγής, σχετικά με τις κατευθυντήριες γραμμές του World Gastroenterology Organisation [Παγκόσμιου Οργανισμού Γαστρεντερολογίας] (παράρτημα A.9), το περιεχόμενο του διαδικτυακού τόπου «www.vsl3.co.uk» (παράρτημα A.36) και τη συσκευασία του επίμαχου προϊόντος που διανέμεται με διαφορετική σύνθεση (παράρτημα A.39), προσκομίζονται για πρώτη φορά ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου και, συνεπώς, είναι απαράδεκτα.
Εν προκειμένω πρέπει να επισημανθεί ότι τα παραρτήματα A.9, A.36 και A.39 του δικογράφου της προσφυγής δεν αποτελούσαν μέρος του διοικητικού φακέλου που προσκόμισε η προσφεύγουσα ενώπιον του τμήματος προσφυγών του EUIPO.
Συναφώς πρέπει να υπομνησθεί ότι η προσφυγή ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου αφορά τον έλεγχο της νομιμότητας των αποφάσεων των τμημάτων προσφυγών του EUIPO, κατά την έννοια του άρθρου 65 του κανονισμού 207/2009 (νυν άρθρου 72 του κανονισμού 2017/1001), και, ως εκ τούτου, το Γενικό Δικαστήριο δεν είναι αρμόδιο να επανεξετάσει τα πραγματικά περιστατικά με βάση τα έγγραφα που προσκομίσθηκαν για πρώτη φορά ενώπιόν του.
Πρέπει, συνεπώς, να μη ληφθούν υπόψη τα ως άνω έγγραφα χωρίς να είναι αναγκαίο να εξεταστεί η αποδεικτική τους ισχύς [βλ., συναφώς, απόφαση της 24ης Νοεμβρίου 2005, Sadas κατά ΓΕΕΑ – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE),
T‑346/04
,
EU:T:2005:420
, σκέψη
και εκεί παρατιθέμενη νομολογία].
Επί της ουσίας
Προς στήριξη της προσφυγής της, η προσφεύγουσα προβάλλει δύο λόγους ακυρώσεως. Ο πρώτος στηρίζεται σε παράβαση του άρθρου 51, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού 207/2009. Ο δεύτερος στηρίζεται σε παράβαση του άρθρου 51, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, του κανονισμού 207/2009.
Επί του πρώτου λόγου, ο οποίος στηρίζεται σε παράβαση του άρθρου 51, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού 207/2009
Στο πλαίσιο του πρώτου λόγου ακυρώσεως, ο οποίος στηρίζεται σε παράβαση του άρθρου 51, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού 207/2009, η προσφεύγουσα υποστηρίζει, καταρχάς, ότι το τμήμα προσφυγών έσφαλε όσον αφορά τον ορισμό του ενδιαφερόμενου κοινού και τον τρόπο με τον οποίο το εν λόγω κοινό αντιλαμβάνεται το επίδικο σήμα. Η προσφεύγουσα διατείνεται, επίσης, ότι ο δικαιούχος του σήματος ευθύνεται για τη μετατροπή του σήματος αυτού σε συνήθη εμπορική ονομασία του προϊόντος για το οποίο έχει καταχωριστεί.
Το EUIPO και η παρεμβαίνουσα αμφισβητούν τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας.
Κατά το άρθρο 51, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού 207/2009, ο δικαιούχος του σήματος της Ευρωπαϊκής Ένωσης κηρύσσεται έκπτωτος των δικαιωμάτων του, μετά από αίτηση που υποβάλλεται ενώπιον του EUIPO ή μετά από ανταγωγή στο πλαίσιο αγωγής για παραποίηση/απομίμηση, εάν το σήμα, συνεπεία ενεργειών ή της αδράνειας του δικαιούχου, έχει καταστεί συνήθης εμπορική ονομασία προϊόντος ή υπηρεσίας για την οποία έχει καταχωριστεί.
Επιβάλλεται η διαπίστωση ότι δεν υφίσταται νομολογία σχετική με την εφαρμογή του άρθρου 51, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού 207/2009. Εντούτοις, το Δικαστήριο, στις υποθέσεις επί των οποίων εκδόθηκαν οι αποφάσεις της 29ης Απριλίου 2004, Björnekulla Fruktindustrier (
C‑371/02
,
EU:C:2004:275
), και της 6ης Μαρτίου 2014, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company (
C‑409/12
,
EU:C:2014:130
), κλήθηκε να ερμηνεύσει το άρθρο 12, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, της πρώτης οδηγίας 89/104/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1988, για την προσέγγιση των νομοθεσιών των κρατών μελών περί σημάτων (
ΕΕ 1989, L 40, σ. 1
), και το άρθρο 12, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2008/95/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 22ας Οκτωβρίου 2008, για την προσέγγιση των νομοθεσιών των κρατών μελών περί σημάτων (
ΕΕ 2008, L 299, σ. 25
), των οποίων το περιεχόμενο είναι, κατ’ ουσίαν, πανομοιότυπο με εκείνο του άρθρου 51, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού 207/2009.
Από τη νομολογία του Δικαστηρίου η οποία έχει κατ’ αναλογίαν εφαρμογή επί του άρθρου 51, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού 207/2009 προκύπτει ότι το άρθρο αυτό αφορά την περίπτωση κατά την οποία το σήμα δεν είναι πλέον ικανό να εκπληρώσει τη δηλωτική της προελεύσεως λειτουργία του (βλ., κατ’ αναλογίαν, αποφάσεις της 29ης Απριλίου 2004, Björnekulla Fruktindustrier,
C‑371/02
,
EU:C:2004:275
, σκέψη
, και της 6ης Μαρτίου 2014, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company,
C‑409/12
,
EU:C:2014:130
, σκέψη
).
Μεταξύ των λειτουργιών του σήματος, η δηλωτική της προελεύσεως λειτουργία είναι ουσιώδης. Καθιστά δυνατή την εξατομίκευση του προσδιοριζόμενου από το σήμα προϊόντος ή υπηρεσίας ως προερχόμενου από συγκεκριμένη επιχείρηση και, κατά συνέπεια, τη διάκριση του προϊόντος αυτού ή της υπηρεσίας αυτής από τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες διαφορετικών επιχειρήσεων. Η εν λόγω επιχείρηση είναι η επιχείρηση υπό τον έλεγχο της οποίας διατίθεται στο εμπόριο το προϊόν ή η υπηρεσία (βλ., κατ’ αναλογίαν, απόφαση της 6ης Μαρτίου 2014, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company,
C‑409/12
,
EU:C:2014:130
, σκέψη
και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Ο νομοθέτης της Ευρωπαϊκής Ένωσης κατοχύρωσε τη δηλωτική της προελεύσεως λειτουργία του σήματος ορίζοντας, στο άρθρο 4 του κανονισμού 207/2009 (νυν άρθρο 4 του κανονισμού 2017/1001), ότι τα σημεία που επιδέχονται γραφική παράσταση μπορούν να αποτελέσουν σήμα μόνον υπό την προϋπόθεση ότι είναι από τη φύση τους ικανά να διακρίνουν τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες μιας επιχειρήσεως από τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες άλλων επιχειρήσεων (βλ., κατ’ αναλογίαν, απόφαση της 6ης Μαρτίου 2014, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company,
C‑409/12
,
EU:C:2014:130
, σκέψη
και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Ειδικότερα, ενώ το άρθρο 7 του κανονισμού 207/2009 (νυν άρθρο 7 του κανονισμού 2017/1001) απαριθμεί τις περιπτώσεις στις οποίες το σήμα δεν είναι ικανό, εξαρχής, να εκπληρώσει τη δηλωτική της προελεύσεως λειτουργία, το άρθρο 51, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του ίδιου κανονισμού αφορά την περίπτωση κατά την οποία η χρήση του σήματος έχει γενικευθεί σε τέτοιο βαθμό ώστε το σημείο από το οποίο συνίσταται το εν λόγω σήμα καταλήγει να δηλώνει την κατηγορία, το γένος ή τη φύση των προϊόντων ή των υπηρεσιών που αφορά η καταχώριση και όχι πλέον τα συγκεκριμένα προϊόντα ή τις συγκεκριμένες υπηρεσίες που προέρχονται από ορισμένη επιχείρηση (βλ., κατ’ αναλογίαν, προτάσεις του γενικού εισαγγελέα P. Léger στην υπόθεση Björnekulla Fruktindustrier,
C‑371/02
,
EU:C:2003:615
, σημείο
). Το σήμα που έχει καταστεί συνήθης εμπορική ονομασία του προϊόντος έχει, ως εκ τούτου, απολέσει τον διακριτικό χαρακτήρα του, με αποτέλεσμα να μην εκπληρώνει πλέον τη λειτουργία αυτή (βλ., κατ’ αναλογίαν, απόφαση της 6ης Μαρτίου 2014, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company,
C‑409/12
,
EU:C:2014:130
, σκέψη
και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Ο δικαιούχος σήματος μπορεί, συνεπώς, να εκπέσει από τα δικαιώματα που του παρέχει το άρθρο 9 του κανονισμού 207/2009 (νυν άρθρο 9 του κανονισμού 2017/1001) εάν, πρώτον, το σήμα αυτό έχει καταστεί συνήθης εμπορική ονομασία προϊόντος ή υπηρεσίας για την οποία έχει καταχωριστεί και, δεύτερον, η μετατροπή αυτή οφείλεται σε ενέργειες ή στην αδράνεια του εν λόγω δικαιούχου (βλ., συναφώς και κατ’ αναλογίαν, απόφαση της 6ης Μαρτίου 2014, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company,
C‑409/12
,
EU:C:2014:130
, σκέψη
, και προτάσεις του γενικού εισαγγελέα P. Cruz Villalón στην υπόθεση Backaldrin Österreich The Kornspitz Company,
C‑409/12
,
EU:C:2013:563
, σημείο
). Πρόκειται για σωρευτικές προϋποθέσεις.
Ο υπό κρίση λόγος ακυρώσεως πρέπει να εξετασθεί υπό το πρίσμα των ως άνω αρχών.
Το τμήμα προσφυγών έκρινε, στο σημείο 41 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι τα αποδεικτικά στοιχεία που προσκόμισε η προσφεύγουσα δεν αποδείκνυαν τη μετατροπή του επίδικου σήματος σε συνήθη εμπορική ονομασία του προϊόντος για το οποίο είχε καταχωριστεί. Ειδικότερα, σε πρώτο στάδιο, καθόσον η προσφεύγουσα δεν απέδειξε ότι το επίδικο σήμα γινόταν αντιληπτό από τους τελικούς καταναλωτές ως συνήθης εμπορική ονομασία, το τμήμα προσφυγών εκτίμησε ότι τούτο αρκούσε για να απορρίψει την εκ μέρους της υποβληθείσα αίτηση εκπτώσεως. Πάντως, σε δεύτερο στάδιο, το τμήμα προσφυγών εξέτασε περαιτέρω πώς το επίδικο σήμα γινόταν αντιληπτό από τους πωλητές του διατιθέμενου στην αγορά προϊόντος που έφερε το σήμα αυτό, και συγκεκριμένα τους φαρμακοποιούς. Ακόμη και αν υποτεθεί ότι η κύρωση της εκπτώσεως λόγω μετατροπής του σήματος σε συνήθη εμπορική ονομασία θα μπορούσε να επιβληθεί και στην περίπτωση κατά την οποία το σήμα είναι απολύτως ικανό να εκπληρώσει τη δηλωτική της προελεύσεως λειτουργία για τους τελικούς καταναλωτές, το τμήμα προσφυγών έκρινε ότι τα στοιχεία που προσκόμισε η προσφεύγουσα ήταν ανεπαρκή για να αποδείξουν ότι οι πωλητές του επίμαχου προϊόντος αντιλαμβάνονταν το επίδικο σήμα ως συνήθη εμπορική ονομασία του εν λόγω προϊόντος. Το τμήμα προσφυγών έκρινε, επίσης, ότι, εν πάση περιπτώσει, τα προσκομισθέντα από την προσφεύγουσα αποδεικτικά στοιχεία δεν αποδείκνυαν πλήρως ότι ακόμη και οι ιατροί και η επιστημονική κοινότητα αντιλαμβάνονταν το επίδικο σήμα ως συνήθη ονομασία. Συνεπώς, το σήμα αυτό ήταν απολύτως ικανό να εκπληρώσει τη δηλωτική της προελεύσεως λειτουργία.
Κανένα από τα επιχειρήματα που προβάλλει η προσφεύγουσα δεν μπορεί να κλονίσει το συμπέρασμα αυτό.
Κατά την άποψη της προσφεύγουσας, κακώς το τμήμα προσφυγών δεν έλαβε υπόψη την αντίληψη των ειδικευμένων ιατρών και της ιατρικής και επιστημονικής κοινότητας για το επίδικο σήμα. Όσον αφορά τους τελικούς καταναλωτές, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι το τμήμα προσφυγών έσφαλε διότι δεν έκρινε, αφενός, ότι όσοι αγόραζαν με δική τους πρωτοβουλία το διατιθέμενο στο εμπόριο προϊόν που φέρει το επίδικο σήμα αντιπροσώπευαν ένα ασήμαντο μέρος μεταξύ των εν λόγω καταναλωτών και, αφετέρου, ότι είχαν περιορισμένη ή και ανύπαρκτη αντίληψη για το σήμα, του οποίου ελάμβαναν γνώση μετά τη χορήγηση της συνταγής, χωρίς να έχουν στην πραγματικότητα τη δυνατότητα επιλογής κατά τον χρόνο αγοράς του προϊόντος. Η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι το ενδιαφερόμενο κοινό αποτελούν, πρώτον, η ιατρική και επιστημονική κοινότητα, δεύτερον, οι επαγγελματίες που παρεμβάλλονται στην εμπορία του προϊόντος και ιδίως οι ιατροί, και, τρίτον, οι τελικοί καταναλωτές, οι οποίοι εμπίπτουν, εντούτοις, μόνο σε συγκεκριμένες κατηγορίες ασθενών που πάσχουν από ορισμένες ειδικές ασθένειες.
Συναφώς, κατά πάγια νομολογία, σε περίπτωση που παρεμβάλλονται ενδιάμεσοι στη διανομή προς τον καταναλωτή ή προς τον τελικό χρήστη ενός προϊόντος καλυπτομένου από καταχωρισμένο σήμα, οι ενδιαφερόμενοι κύκλοι των οποίων η γνώμη πρέπει να λαμβάνεται υπόψη για να εκτιμηθεί αν το εν λόγω σήμα κατέστη η συνήθης εμπορική ονομασία του οικείου προϊόντος περιλαμβάνουν όλους τους καταναλωτές ή τους τελικούς χρήστες και, αναλόγως των χαρακτηριστικών της αγοράς του οικείου προϊόντος, όλους τους επαγγελματίες που παρεμβάλλονται στην εμπορία του προϊόντος αυτού (βλ., κατ’ αναλογίαν, απόφαση της 29ης Απριλίου 2004, Björnekulla Fruktindustrier,
C‑371/02
,
EU:C:2004:275
, σκέψη
).
Συγκεκριμένα, το σήμα αποτελεί αναπόσπαστο τμήμα μιας διαδικασίας επικοινωνίας μεταξύ των πωλητών και των αγοραστών. Η διαδικασία αυτή έχει την επιδιωκόμενη επιτυχία και το σήμα είναι δυνατόν να επιτελεί τη λειτουργία που δικαιολογεί την ύπαρξή του, μόνον όταν αμφότερα τα μετέχοντα στην επικοινωνία μέρη αντιλαμβάνονται το σήμα ως τέτοιο, δηλαδή γνωρίζουν τη δηλωτική της προελεύσεως του προϊόντος λειτουργία του. Εάν μία από τις δύο ομάδες αντιλαμβάνεται το σήμα ως ονομασία γένους, δεν μεταφέρεται η πληροφορία που θα έπρεπε να διαβιβασθεί με το σήμα (βλ., κατ’ αναλογίαν, προτάσεις του γενικού εισαγγελέα P. Cruz Villalón στην υπόθεση Backaldrin Österreich The Kornspitz Company,
C‑409/12
,
EU:C:2013:563
, σημείο
· βλ., συναφώς και κατ’ αναλογίαν, απόφαση της 6ης Μαρτίου 2014, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company,
C‑409/12
,
EU:C:2014:130
, σκέψη
).
Εντούτοις, ακόμη και αν ο αγοραστής δεν γνωρίζει ότι πρόκειται περί σήματος, τούτο μπορεί να εξακολουθεί να επιτελεί τη δηλωτική της προελεύσεως λειτουργία, εάν ένας ενδιάμεσος πωλητής ασκεί καθοριστική επιρροή στην απόφαση του αγοραστή να προβεί στην αγορά, με αποτέλεσμα η εκ μέρους του ενδιαμέσου γνώση της δηλωτικής της προελεύσεως λειτουργίας του σήματος να συνεπάγεται την επιτυχή κατάληξη της διαδικασίας επικοινωνίας. Αυτό συμβαίνει όταν στη σχετική αγορά είναι σύνηθες ο ενδιάμεσος πωλητής να παρέχει συμβουλές οι οποίες καθορίζουν την απόφαση περί αγοράς, ακόμη δε και να λαμβάνει ο ίδιος την απόφαση αυτή για τον καταναλωτή, όπως συμβαίνει στην περίπτωση των φαρμακοποιών και των ιατρών όσον αφορά τα συνταγογραφούμενα φάρμακα (βλ., κατ’ αναλογίαν, τις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα P. Cruz Villalón στην υπόθεση Backaldrin Österreich The Kornspitz Company,
C‑409/12
,
EU:C:2013:563
, σημείο
).
Συνεπώς, παρά το γεγονός ότι στους ενδιαφερόμενους κύκλους περιλαμβάνονται πρωτίστως οι τελικοί καταναλωτές και χρήστες, πρέπει να λαμβάνονται υπόψη και οι ενδιάμεσοι που διαδραματίζουν ορισμένο ρόλο στην εκτίμηση του συνήθους χαρακτήρα του σήματος (βλ., συναφώς και κατ’ αναλογίαν, απόφαση της 6ης Μαρτίου 2014, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company,
C‑409/12
,
EU:C:2014:130
, σκέψη
και εκεί παρατιθέμενη νομολογία, και προτάσεις του γενικού εισαγγελέα P. Cruz Villalón στην υπόθεση Backaldrin Österreich The Kornspitz Company,
C‑409/12
,
EU:C:2013:563
, σημείο
).
Από τη νομολογία που παρατίθεται στις σκέψεις 31 έως 34 ανωτέρω προκύπτει ότι το ενδιαφερόμενο κοινό του οποίου η γνώμη πρέπει να λαμβάνεται υπόψη για να εκτιμηθεί αν το επίδικο σήμα κατέστη η συνήθης εμπορική ονομασία του διατιθέμενου στο εμπόριο προϊόντος που φέρει το σήμα αυτό πρέπει να ορίζεται βάσει των χαρακτηριστικών της αγοράς στην οποία διατίθεται το εν λόγω προϊόν.
Εν προκειμένω, το διατιθέμενο στο εμπόριο προϊόν που φέρει το επίδικο σήμα είναι ένα προβιοτικό σκεύασμα το οποίο προορίζεται για την αντιμετώπιση γαστρεντερολογικών παθήσεων. Αυτό το φαρμακευτικό προϊόν πωλείται ελεύθερα και μπορεί να αγορασθεί χωρίς ιατρική συνταγή, πράγμα το οποίο άλλωστε παραδέχεται και η προσφεύγουσα. Εντούτοις, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι οι τελικοί καταναλωτές που αγοράζουν αυθόρμητα, για πρώτη φορά, χωρίς ιατρική συνταγή ή σύσταση, το επίμαχο φαρμακευτικό προϊόν αντιπροσωπεύουν ασήμαντο μέρος του συνόλου των τελικών καταναλωτών. Χωρίς να είναι αναγκαίο να εξεταστεί η λυσιτέλεια του επιχειρήματος αυτού, διαπιστώνεται ότι η προσφεύγουσα ουδόλως το τεκμηριώνει.
Στους ενδιαφερόμενους κύκλους περιλαμβάνονται συνεπώς, πρώτον, οι τελικοί καταναλωτές του διατιθέμενου στο εμπόριο προϊόντος που φέρει το επίδικο σήμα. Καθόσον το εν λόγω προϊόν δεν χρήζει ιατρικής συνταγής, οι τελικοί καταναλωτές, οι οποίοι εκτίθενται ιδίως στη διαφήμιση της παρεμβαίνουσας και στα σχόλια άλλων ασθενών, διαδραματίζουν ρόλο στην απόφαση για την αγορά του εν λόγω προϊόντος, αντιθέτως προς όσα υποστηρίζει η προσφεύγουσα (βλ., συναφώς, προτάσεις της γενικής εισαγγελέα J. Kokott στην υπόθεση Alcon κατά ΓΕΕΑ,
C‑412/05 P
,
EU:C:2006:687
, σημείο
). Στους τελικούς καταναλωτές περιλαμβάνονται τα άτομα που έχουν γαστρεντερολογικά προβλήματα και όχι μόνον όσοι πάσχουν από ορισμένες ειδικές ασθένειες όπως υποστηρίζει η προσφεύγουσα. Συγκεκριμένα, πέραν από το γεγονός ότι η προσφεύγουσα δεν προσκομίζει κανένα αποδεικτικό στοιχείο προς στήριξη των όσων προβάλλει, από τα προσκομισθέντα εκ μέρους της έγγραφα προκύπτει ότι το διατιθέμενο στο εμπόριο προϊόν που φέρει το επίδικο σήμα χρησιμοποιείται και για την αντιμετώπιση γαστρεντερολογικών προβλημάτων.
Δεύτερον, όσον αφορά τους επαγγελματίες, στους ενδιαφερόμενους κύκλους περιλαμβάνονται, πρωτίστως, όπως διαπιστώνει το τμήμα προσφυγών στο σημείο 28 της προσβαλλομένης αποφάσεως, οι φαρμακοποιοί. Οι φαρμακοποιοί, οι οποίοι είναι σε θέση να παρέχουν εξηγήσεις και συμβουλές στα πρόσωπα που έχουν γαστρεντερολογικά προβλήματα, μπορούν να διαδραματίσουν σημαντικό ρόλο στην απόφαση περί αγοράς που λαμβάνουν οι τελικοί καταναλωτές (βλ., συναφώς και κατ’ αναλογίαν, προτάσεις του γενικού εισαγγελέα P. Cruz Villalón στην υπόθεση Backaldrin Österreich The Kornspitz Company,
C‑409/12
,
EU:C:2013:563
, σημείο
).
Στους ενδιαφερόμενους κύκλους, από πλευράς των επαγγελματιών, περιλαμβάνονται επίσης οι ιατροί γενικής ιατρικής και οι ειδικευμένοι ιατροί. Συγκεκριμένα, καίτοι η απόφαση περί αγοράς των μη συνταγογραφούμενων φαρμάκων λαμβάνεται πολύ συχνά από τον τελικό καταναλωτή και μόνον, τα φάρμακα αυτά μπορούν να αγορασθούν και με την προτροπή των ιατρών (βλ., συναφώς, προτάσεις της γενικής εισαγγελέα J. Kokott στην υπόθεση Alcon κατά ΓΕΕΑ,
C‑412/05 P
,
EU:C:2006:687
, σημείο
).
Εντούτοις, αντιθέτως προς όσα υποστηρίζει η προσφεύγουσα, η επιστημονική κοινότητα δεν περιλαμβάνεται στους ενδιαφερόμενους κύκλους, διότι ουδόλως παρεμβάλλεται στη διαδικασία επικοινωνίας μεταξύ, αφενός, του πωλητή και, αφετέρου, του αγοραστή. Συνεπώς, δεν ασκεί καμία επιρροή στην απόφαση περί αγοράς που λαμβάνουν οι τελικοί καταναλωτές.
Συνεπώς, το ζήτημα αν το επίδικο σήμα έχει μετατραπεί σε συνήθη εμπορική ονομασία του προϊόντος για το οποίο έχει καταχωριστεί πρέπει να εξεταστεί υπό το πρίσμα των ούτως οριζομένων ενδιαφερόμενων κύκλων.
Καταρχάς, εν προκειμένω, όσον αφορά την επίδραση που ασκούν οι επαγγελματίες, δηλαδή οι φαρμακοποιοί και οι ιατροί, στην απόφαση περί αγοράς που λαμβάνουν οι τελικοί καταναλωτές, από τη νομολογία που παρατίθεται στις σκέψεις 31 έως 34 ανωτέρω προκύπτει ότι, λαμβανομένης υπόψη της σημασίας που έχει η αντίληψη των επαγγελματιών αυτών, για να απορριφθεί η αίτηση για την κήρυξη εκπτώτου του δικαιούχου του εν λόγω σήματος δεν αρκεί το ότι οι τελικοί καταναλωτές εξακολουθούν να αντιλαμβάνονται τη δηλωτική της προελεύσεως λειτουργία που επιτελεί το εν λόγω σήμα.
Καίτοι, στην προσβαλλόμενη απόφαση, το τμήμα προσφυγών περιόρισε, καταρχάς, την ανάλυσή του στην αντίληψη μόνον των τελικών καταναλωτών για το επίδικο σήμα, τούτο εντούτοις δεν μπορεί να οδηγήσει σε ακύρωση της προσβαλλομένης αποφάσεως, στο μέτρο που το τμήμα προσφυγών έλαβε, ακολούθως, επίσης υπόψη την αντίληψη των επαγγελματιών, δηλαδή των φαρμακοποιών και των ιατρών, για το εν λόγω σήμα.
Κατόπιν των προεκτεθέντων, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι η προσφεύγουσα δεν επιτυγχάνει να αποδείξει ότι οι τελικοί καταναλωτές και οι επαγγελματίες, δηλαδή οι φαρμακοποιοί και οι ιατροί, αντιλαμβάνονται το επίδικο σήμα ως συνήθη ονομασία του επίμαχου προϊόντος.
Καταρχάς, όσον αφορά τους τελικούς καταναλωτές του διατιθέμενου στο εμπόριο προϊόντος που φέρει το επίδικο σήμα, η προσφεύγουσα, η οποία εκτιμά ότι αυτοί δεν περιλαμβάνονται στους ενδιαφερόμενους κύκλους, δεν καταδεικνύει ότι άλλαξε ο τρόπος που οι καταναλωτές αυτοί αντιλαμβάνονται το εν λόγω σήμα. Εν πάση περιπτώσει, η ειδική επιστημονική βιβλιογραφία που προσκόμισε η προσφεύγουσα δεν απευθύνεται στους τελικούς καταναλωτές. Όπως, εξάλλου, υπογραμμίζει το τμήμα προσφυγών στο σημείο 29 της προσβαλλομένης αποφάσεως, το λεκτικό σημείο VSL#3 αναγράφεται στη συσκευασία του διατιθέμενου στο εμπόριο προϊόντος που φέρει το επίδικο σήμα, συνοδευόμενο, επιπλέον, από το σύμβολο «©». Το επίδικο σήμα είναι, συνεπώς, απολύτως ικανό να επιτελέσει, έναντι των τελικών καταναλωτών, τη λειτουργία προσδιορισμού της προελεύσεως.
Επιπροσθέτως, όσον αφορά τους επαγγελματίες, η προσφεύγουσα, της οποίας οι αποδείξεις επικεντρώνονται μόνο στους ειδικευμένους ιατρούς και στην επιστημονική κοινότητα, αγνοεί παντελώς την αντίληψη που έχουν οι φαρμακοποιοί και οι ιατροί γενικής ιατρικής για το επίδικο σήμα. Εν πάση περιπτώσει, από την ειδική επιστημονική βιβλιογραφία που προσκόμισε η προσφεύγουσα δεν δύναται να διαπιστωθεί οιαδήποτε αλλαγή της αντιλήψεως των φαρμακοποιών και των ιατρών γενικής ιατρικής για το εν λόγω σήμα. Πράγματι, πρώτον, το λεκτικό σημείο VSL#3 συνδέεται σε ορισμένες δημοσιεύσεις με εμπορική προέλευση αναγραφόμενη εντός παρενθέσεων. Δεύτερον, στην πλειονότητα των άρθρων, πριν από το λεκτικό σημείο VSL#3 αναγράφονται εκφράσεις όπως «προβιοτικό σκεύασμα», «προβιοτικό μείγμα» ή ακόμη απλώς και μόνον ο όρος «προβιοτικό». Συνεπώς, καθόσον το επίδικο σήμα δεν χρησιμοποιείται ως κοινό όνομα, δεν εμφανίζεται ως η συνήθης εμπορική ονομασία του προϊόντος για το οποίο έχει καταχωριστεί. Τρίτον, όπως επισημαίνει επαλλήλως το τμήμα προσφυγών στο σημείο 38 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η προσφεύγουσα δεν αντικρούει τα επιχειρήματα της παρεμβαίνουσας ότι το λεκτικό σημείο VSL#3 δεν περιλαμβάνεται σε κανένα λεξικό, ουδέποτε χαρακτηρίσθηκε ως συνήθης ονομασία ούτε έχει περιληφθεί στον κατάλογο των διεθνών κοινόχρηστων ονομασιών (ΔΚΟ).
Περαιτέρω, όσον αφορά ειδικότερα τους φαρμακοποιούς, όπως υπογραμμίζει το τμήμα προσφυγών στο σημείο 30 της προσβαλλομένης αποφάσεως, αυτοί γνωρίζουν τις πηγές παραγωγής και ελέγχου της εμπορίας. Η προσφεύγουσα δεν αποδεικνύει ότι η προσκομισθείσα, αμερικανική κυρίως βιβλιογραφία ασκεί οιαδήποτε επιρροή σ’ αυτούς ή στον τρόπο με τον οποίο αντιλαμβάνονται το επίδικο σήμα. Επαλλήλως, όπως επίσης επισημαίνει το τμήμα προσφυγών χωρίς να αντικρούεται από την προσφεύγουσα, το γεγονός ότι το επίδικο σήμα δεν χρησιμοποιείται από άλλες επιχειρήσεις, ανταγωνίστριες της προσφεύγουσας, εμποδίζει την αλλαγή της αντιλήψεως των φαρμακοποιών για το εν λόγω σήμα.
Το επίδικο σήμα εξακολουθεί να επιτελεί, συνεπώς, τη λειτουργία προσδιορισμού της προελεύσεως έναντι των επαγγελματιών, δηλαδή των φαρμακοποιών και των ιατρών.
Επομένως, η προσφεύγουσα δεν μπορεί βασίμως να υποστηρίζει ότι οι ενδιαφερόμενοι κύκλοι αντιλαμβάνονται σήμερα το επίδικο σήμα ως συνήθη ονομασία του προϊόντος για το οποίο έχει καταχωριστεί.
Καθόσον δεν συντρέχει η πρώτη από τις προϋποθέσεις που απαριθμούνται στη σκέψη 26 ανωτέρω, πρέπει να απορριφθεί ο πρώτος λόγος ακυρώσεως, χωρίς να εξεταστεί εάν η προσφεύγουσα προσκόμισε στοιχεία τα οποία να αποδεικνύουν ότι η μετατροπή του επίδικου σήματος σε συνήθη εμπορική ονομασία των προϊόντων που καλύπτονται από αυτό οφείλεται στις ενέργειες ή στην αδράνεια της παρεμβαίνουσας.
Επί του δευτέρου λόγου ακυρώσεως, ο οποίος στηρίζεται σε παράβαση του άρθρου 51, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, του κανονισμού 207/2009
Στο πλαίσιο του δεύτερου λόγου ακυρώσεως, ο οποίος στηρίζεται σε παράβαση του άρθρου 51, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, του κανονισμού 207/2009, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι το τμήμα προσφυγών εσφαλμένως έκρινε ότι δεν αποδείχθηκε η παραπλανητική χρήση του επίδικου σήματος μετά την καταχώρισή του.
Το EUIPO και η παρεμβαίνουσα αμφισβητούν τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας.
Κατά το άρθρο 51, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, του κανονισμού 207/2009, ο δικαιούχος του σήματος της Ευρωπαϊκής Ένωσης κηρύσσεται έκπτωτος των δικαιωμάτων του, μετά από αίτηση που υποβάλλεται ενώπιον του EUIPO ή μετά από ανταγωγή στο πλαίσιο αγωγής για παραποίηση/απομίμηση, εάν το σήμα, λόγω της χρήσεως που γίνεται από τον δικαιούχο ή με τη συγκατάθεσή του, για τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες για τις οποίες έχει καταχωρισθεί, ενδέχεται να παραπλανήσει το κοινό, ιδίως ως προς τη φύση, την ποιότητα ή τη γεωγραφική προέλευση των προϊόντων ή υπηρεσιών αυτών.
Από τη νομολογία προκύπτει ότι ο λόγος εκπτώσεως του άρθρου 51, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, του κανονισμού 207/2009 προϋποθέτει ότι υφίσταται όντως παραπλάνηση ή αρκούντως σοβαρός κίνδυνος παραπλανήσεως του καταναλωτή [βλ., συναφώς, απόφαση της 14ης Μαΐου 2009, Fiorucci κατά ΓΕΕΑ – Edwin (ELIO FIORUCCI),
T‑165/06
,
EU:T:2009:157
, σκέψη
· βλ., επίσης, κατ’ αναλογίαν, απόφαση της 30ής Μαρτίου 2006, Emanuel,
C‑259/04
,
EU:C:2006:215
, σκέψη
].
Η εφαρμογή του άρθρου 51, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, του κανονισμού 207/2009 προϋποθέτει την παραπλανητική χρήση του σήματος μετά την καταχώρισή του. Την εν λόγω παραπλανητική χρήση του σήματος πρέπει να αποδείξει ο προσφεύγων (βλ., συναφώς, απόφαση της 14ης Μαΐου 2009, ELIO FIORUCCI,
T‑165/06
,
EU:T:2009:157
, σκέψη
).
Ο υπό κρίση λόγος ακυρώσεως πρέπει να εξετασθεί υπό το πρίσμα των ανωτέρω σκέψεων.
Εν προκειμένω, το τμήμα προσφυγών έκρινε, στο σημείο 52 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι η παραπλανητική χρήση του επίδικου σήματος μετά την καταχώρισή του δεν είχε αποδειχθεί από την προσφεύγουσα. Ο δικαιούχος του επίδικου σήματος δεν έπρεπε, συνεπώς, να κηρυχθεί έκπτωτος των δικαιωμάτων του, δυνάμει του άρθρου 51, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, του κανονισμού 207/2009. Κατά το τμήμα προσφυγών, ο ενδιαφερόμενος καταναλωτής έχει παραπλανηθεί από το σήμα μόνον όταν σχηματίζει την πεποίθηση ότι τα προϊόντα και οι υπηρεσίες έχουν ορισμένο χαρακτηριστικό το οποίο δεν διαθέτουν στην πραγματικότητα. Εντούτοις, εάν το μήνυμα που μεταφέρεται με το σήμα δεν είναι αρκούντως σαφές για να προσδιορίσει συγκεκριμένο χαρακτηριστικό των καλυπτόμενων προϊόντων ή υπηρεσιών, το μήνυμα αυτό δεν μπορεί να θεωρηθεί παραπλανητικό. Καθόσον το τμήμα προσφυγών είχε ήδη διαπιστώσει ότι το επίδικο σήμα δεν αποτελούσε τη συνήθη εμπορική ονομασία του προϊόντος για το οποίο έχει καταχωριστεί ούτε περιείχε την παραμικρή περιγραφική ένδειξη του προϊόντος αυτού ή των χαρακτηριστικών του, δέχθηκε ότι το εν λόγω σήμα δεν συνιστούσε αρκούντως σαφή προσδιορισμό ικανό να παραπλανήσει πράγματι ή να προκαλέσει αρκούντως σοβαρό κίνδυνο παραπλανήσεως του καταναλωτή.
Η προσφεύγουσα δεν προβάλλει κανένα επιχείρημα το οποίο να κλονίζει την εκτίμηση του τμήματος προσφυγών.
Πρώτον, κατά την προσφεύγουσα, το λεκτικό σημείο VSL#3 είναι το ακρωνύμιο της φράσεως «Very Safe Lactobacilli», το δε σύμβολο «#» σημαίνει «αριθμός» στα αγγλικά και το ψηφίο 3 παραπέμπει στον αριθμό των διαφορετικών ειδών μπιφιδοβακίλλων. Από το δεύτερο εξάμηνο του έτους 2014 και μετά τις μεταβολές που επέφερε ένας άλλος παραγωγός στη σύνθεση του προϊόντος για το οποίο καταχωρίστηκε το επίδικο σήμα, δεν ισχύει πλέον η έννοια «very safe lactobacilli». Το γεγονός ότι η παρεμβαίνουσα συνέχισε να χρησιμοποιεί το επίδικο σήμα για το νέο και ενδεχομένως επικίνδυνο προϊόν, ιδιοποιούμενη αθέμιτα την επιστημονική βιβλιογραφία σχετικά με την ενεργή ουσία «VSL#3», αποδεικνύει τον παραπλανητικό χαρακτήρα της συμπεριφοράς της παρεμβαίνουσας.
Μολονότι, λαμβανομένου υπόψη του γράμματος του άρθρου 51, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, του κανονισμού 207/2009, τυχόν αλλαγές στη σύνθεση ενός καλυπτόμενου από ορισμένο σήμα προϊόντος είναι δυνατό να οδηγήσουν σε κήρυξη της εκπτώσεως του δικαιούχου του, εντούτοις η έκπτωση επέρχεται μόνον εάν το σήμα μεταδίδει μια ανακριβή πληροφορία σχετικά με τη φύση, την ποιότητα ή την προέλευση του εν λόγω προϊόντος.
Από τις σκέψεις 49 και 50 ανωτέρω προκύπτει ότι το επίδικο σήμα δεν κατέστη η συνήθης εμπορική ονομασία του επίμαχου προϊόντος για το οποίο έχει καταχωριστεί. Επιπροσθέτως, η προσφεύγουσα δεν προσκομίζει στοιχεία ικανά να αποδείξουν ότι το επίδικο σήμα θα έπρεπε να θεωρηθεί ως ακρωνύμιο της φράσεως «Very Safe Lactobacilli». Συνεπώς, δεν αποδεικνύεται ο περιγραφικός χαρακτήρας του επίδικου σήματος. Επομένως, αντιθέτως προς όσα υποστηρίζει η προσφεύγουσα, το επίδικο σήμα δεν μεταφέρει σαφές μήνυμα σχετικά με το επίμαχο προϊόν ή τα χαρακτηριστικά του.
Καθόσον το επίδικο σήμα δεν συνιστά αρκούντως σαφή προσδιορισμό δυνάμενο να παραπλανήσει πράγματι ή να προκαλέσει αρκούντως σοβαρό κίνδυνο παραπλανήσεως του καταναλωτή, τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας που διαλαμβάνονται στη σκέψη 59 ανωτέρω πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμα.
Δεύτερον, η προσφεύγουσα υποστηρίζει, κατ’ ουσίαν, ότι η παρεμβαίνουσα έπρεπε να εκπέσει από τα δικαιώματά της λόγω της ποιοτικής υποβαθμίσεως του διατιθέμενου στο εμπόριο προϊόντος που φέρει το επίδικο σήμα. Κατά την προσφεύγουσα, από το δεύτερο εξάμηνο του έτους 2014 και εφεξής, η σύνθεση του εν λόγω προϊόντος και ειδικότερα το ανοσολογικό και βιοχημικό προφίλ του μεταβλήθηκαν ριζικώς. Το επίδικο σήμα προσδιορίζει, συνεπώς, ένα προϊόν το οποίο δεν έχει το ίδιο προφίλ ασφαλείας ούτε τα ίδια θεραπευτικά αποτελέσματα όπως στο παρελθόν.
Αντιθέτως προς όσα υποστηρίζει η προσφεύγουσα και όπως προκύπτει από τη νομολογία που παρατίθεται στις σκέψεις 53 έως 55 ανωτέρω, η προστασία που παρέχεται στους καταναλωτές δυνάμει του άρθρου 51, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, του κανονισμού 207/2009 αφορά μόνον τα αναμενόμενα από τους καταναλωτές εγγενή χαρακτηριστικά του προϊόντος, λαμβανομένου υπόψη του μηνύματος που μεταδίδει το σήμα. Η διάταξη αυτή ουδόλως έχει ως σκοπό να επιβάλει στον δικαιούχο σήματος την υποχρέωση να διασφαλίζει ορισμένο επίπεδο ποιότητας, εκτός εάν το σήμα μεταφέρει ένα τέτοιο μήνυμα. Εν προκειμένω, καθόσον η προσφεύγουσα δεν ήταν σε θέση να αποδείξει ότι το επίδικο σήμα γεννά οποιαδήποτε προσδοκία εκ μέρους των καταναλωτών όσον αφορά είτε τα εγγενή χαρακτηριστικά είτε την ποιότητα του επίμαχου προϊόντος, ορθώς το τμήμα προσφυγών έκρινε, στο σημείο 50 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι η ενδεχόμενη υποβάθμιση του επίμαχου προϊόντος θα μπορούσε να προκαλέσει την «εμπορική έκπτωση» του δικαιούχου του, αλλά όχι την έκπτωσή του από νομικής απόψεως.
Περαιτέρω, το τμήμα προσφυγών επισήμανε ορθώς, στο σημείο 51 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι οι καταναλωτές ήταν, εν πάση περιπτώσει, σε θέση να εκτιμήσουν άμεσα την ποιότητα του επίμαχου προϊόντος κατά την επιλογή του, καθόσον οι συσκευασίες των δύο διαφορετικών συνθέσεων του εν λόγω προϊόντος παρέχουν όλες τις αναγκαίες πληροφορίες σχετικά με το περιεχόμενό του. Ειδικότερα, όπως διαπιστώνει το τμήμα προσφυγών χωρίς τούτο να αμφισβητείται από την προσφεύγουσα, από τις συσκευασίες αυτές προκύπτει ότι καθεμιά από τις δύο συνθέσεις του επίμαχου προϊόντος περιέχει οκτώ διαφορετικά στελέχη βιώσιμων γαλακτοβακίλλων τα οποία, μολονότι έχουν διαφορετική προέλευση, είναι του ιδίου είδους.
Συνεπώς, ορθώς το τμήμα προσφυγών αποφάνθηκε, στο σημείο 52 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι η προσφεύγουσα δεν απέδειξε την παραπλανητική χρήση του επίδικου σήματος μετά την καταχώρισή του.
Πρέπει, επίσης, να παρατηρηθεί ότι δεν μπορεί να γίνει δεκτό το ατεκμηρίωτο επιχείρημα της προσφεύγουσας ότι η αδυναμία των επιχειρηματιών της αγοράς να χρησιμοποιήσουν το προβιοτικό μείγμα «VSL#3» δημιουργεί αθέμιτο μονοπώλιο και πρόδηλη στρέβλωση του ανταγωνισμού σε βάρος της προστασίας των καταναλωτών.
Δυνάμει του άρθρου 9, παράγραφος 1, του κανονισμού 207/2009 (νυν άρθρου 9, παράγραφος 1, του κανονισμού 2017/1001), η παρεμβαίνουσα, ως δικαιούχος του επίδικου σήματος, έχει αποκλειστικό δικαίωμα το οποίο της παρέχει, μεταξύ άλλων, τη δυνατότητα να απαγορεύει σε κάθε τρίτο να χρησιμοποιεί ένα σημείο για το οποίο, λόγω της ομοιότητάς του με το προγενέστερο σήμα και της ταυτότητας των προϊόντων που καλύπτονται από τα συγκρουόμενα σήματα, υπάρχει κίνδυνος συγχύσεως από μέρους του κοινού. Ο σκοπός του νομικού καθεστώτος του σήματος της Ευρωπαϊκής Ένωσης έγκειται ακριβώς στην παροχή στους δικαιούχους προγενέστερου σήματος της δυνατότητας να αντιτίθενται στην καταχώριση μεταγενέστερων σημάτων που αντλούν αθέμιτο όφελος από τον διακριτικό χαρακτήρα ή τη φήμη του προγενέστερου σήματος. Επομένως, το εν λόγω καθεστώς δεν παρέχει στους δικαιούχους προγενέστερου σήματος αθέμιτο και αδικαιολόγητο μονοπώλιο, αλλά τη δυνατότητα να προστατεύουν και να καθιστούν αποδοτικές τις σημαντικές επενδύσεις που πραγματοποίησαν για να προωθήσουν το προγενέστερο σήμα τους [απόφαση της 21ης Φεβρουαρίου 2006, Royal County of Berkshire Polo Club κατά ΓΕΕΑ – Polo/Lauren (ROYAL COUNTY OF BERKSHIRE POLO CLUB),
T‑214/04
,
EU:T:2006:58
, σκέψη
].
Εν προκειμένω, στο μέτρο που δεν αποδείχθηκε ότι το επίμαχο σήμα χρησιμοποιούνταν παραπλανητικά από την παρεμβαίνουσα, η παρεμβαίνουσα δικαιούται να ασκεί το αποκλειστικό δικαίωμά της κατά την έννοια του άρθρου 9, παράγραφος 1, του κανονισμού 207/2009.
Κατόπιν των προεκτεθέντων πρέπει να απορριφθεί ο δεύτερος λόγος ακυρώσεως και, κατά συνέπεια, η προσφυγή στο σύνολό της.
Επί των δικαστικών εξόδων
Κατά το άρθρο 134, παράγραφος 1, του Κανονισμού Διαδικασίας του Γενικού Δικαστηρίου, ο ηττηθείς διάδικος καταδικάζεται στα δικαστικά έξοδα εφόσον υπάρχει σχετικό αίτημα του νικήσαντος διαδίκου.
Δεδομένου ότι η προσφεύγουσα ηττήθηκε, πρέπει να φέρει τα δικαστικά έξοδά της και να καταδικασθεί στα δικαστικά έξοδα του EUIPO και της παρεμβαίνουσας, σύμφωνα με τα σχετικά αιτήματά τους.

Για τους λόγους αυτούς,
ΤΟ ΓΕΝΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (πέμπτο τμήμα)
αποφασίζει:

1)
Απορρίπτει την προσφυγή.

2)
Καταδικάζει τη Mendes SA στα δικαστικά έξοδα.

Γρατσίας
Dittrich
Xuereb
Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο Λουξεμβούργο στις 18 Μαΐου 2018.
(υπογραφές)
(
*1
)	Γλώσσα διαδικασίας: η ιταλική.