CELEX: 62018CJ0317
Præjudiciel forelæggelse
direktiv 2001/23/EF
overførsel af virksomheder
varetagelse af arbejdstagernes rettigheder
begrebet »arbejdstager«
væsentlig ændring af arbejdsvilkårene til skade for arbejdstageren

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 4, stk. 2, TEU og artikel 2, stk. 1, litra d), i Rådets direktiv 2001/23/EF af 12. marts 2001 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder eller bedrifter eller af dele af virksomheder eller bedrifter (
EFT 2001, L 82, s. 16
).
Anmodningen er blevet indgivet under en sag anlagt af Cátia Correia Moreira mod Município de Portimão (Portimão kommune, Portugal) vedrørende lovligheden af ophøret af hendes arbejdskontrakt.
Retsforskrifter
EU-retten
Direktiv 2001/23 udgør en kodifikation af Rådets direktiv 77/187/EØF af 14. februar 1977 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter (
EFT 1977, L 61, s. 26
), som ændret ved Rådets direktiv 98/50/EF af 29. juni 1998 (
EFT 1998, L 201, s. 88
) (herefter »direktiv 77/187«).
Tredje og ottende betragtning til direktiv 2001/23 har følgende ordlyd:
»(3)
Det er nødvendigt at fastsætte bestemmelser til beskyttelse af arbejdstagerne i tilfælde af ny indehaver især for at sikre varetagelsen af deres rettigheder.
[…]
(8)
Af hensyn til retssikkerheden og gennemsigtigheden skulle begrebet overførsel afklares på baggrund af Domstolens retspraksis. Denne afklaring ændrer ikke anvendelsesområdet for direktiv [77/187] som fortolket af Domstolen.«
Artikel 1, stk. 1, i direktiv 2001/23 bestemmer:
»a)
Dette direktiv finder anvendelse på overførsel af en virksomhed eller bedrift eller af en del af en virksomhed eller bedrift til en anden indehaver som følge af en overdragelse eller fusion.
b)
Som overførsel i henhold til dette direktiv anses overførsel af en økonomisk enhed, der bevarer sin identitet, forstået som en helhed af midler, der er organiseret med henblik på udøvelse af en økonomisk aktivitet, uanset om den er væsentlig eller accessorisk, jf. dog litra a) og de følgende bestemmelser i denne artikel.
c)
Dette direktiv finder anvendelse på offentligretlige og privatretlige virksomheder, der udøver en økonomisk aktivitet, uanset om de opererer med gevinst for øje. En administrativ omorganisering af offentlige administrative myndigheder eller en overførsel af administrative funktioner mellem offentlige administrative myndigheder er ikke en overførsel i dette direktivs forstand.«
Dette direktivs artikel 2 fastsætter:
»1.   I dette direktiv forstås ved:
[…]
d)
»arbejdstager«: enhver person, som i den pågældende medlemsstat er beskyttet som arbejdstager i henhold til den nationale lovgivning.
2.   Dette direktiv berører ikke national lovgivning med hensyn til definitionen af arbejdskontrakt eller arbejdsforhold.
[…]«
Nævnte direktivs artikel 3, stk. 1, første afsnit, bestemmer:
»Overdragerens rettigheder og forpligtelser i henhold til en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold, som bestod på tidspunktet for overførslen, overgår som følge af denne overførsel til erhververen.«
Samme direktivs artikel 4 bestemmer:
»1.   Overførsel af en virksomhed eller bedrift eller af en del af en virksomhed eller bedrift giver ikke i sig selv overdrageren eller erhververen nogen begrundelse for at foretage afskedigelser. Denne bestemmelse er ikke til hinder for, at der kan ske afskedigelser af økonomiske, tekniske eller organisatoriske årsager, der medfører beskæftigelsesmæssige ændringer.
Medlemsstaterne kan bestemme, at første afsnit ikke skal gælde for visse afgrænsede kategorier af arbejdstagere, der ikke er dækket af medlemsstaternes lovgivning eller praksis vedrørende beskyttelse mod afskedigelse.
2.   Såfremt arbejdskontrakten eller arbejdsforholdet ophæves, fordi overførslen medfører en væsentlig ændring af arbejdsvilkårene til skade for arbejdstageren, anses arbejdsgiveren at være ansvarlig for arbejdskontraktens eller arbejdsforholdets ophævelse.«
Ordlyden af artikel 1, stk. 1, i direktiv 2001/23 er i det væsentlige identisk med ordlyden af artikel 1, stk. 1, i direktiv 77/187.
Portugisisk ret
Forfatningens artikel 8, stk. 4, bestemmer:
»Den Europæiske Unions traktater og de forskrifter, der vedtages af dens institutioner inden for rammerne af deres kompetencer, finder anvendelse i den interne retsorden, i overensstemmelse med EU-retten og under overholdelse af den demokratiske retsstats grundlæggende principper.«
Forfatningens artikel 47, stk. 2, bestemmer:
»Alle borgere har ret til adgang til offentlig tjeneste på frie og lige vilkår, som hovedregel gennem en udvælgelsesprocedure.«
Forfatningens artikel 53 bestemmer:
»Arbejdstagerne tilsikres sikkerhed i ansættelsen. Afskedigelse uden gyldig grund eller af politiske eller ideologiske grunde er forbudt.«
Artikel 11 i Código do Trabalho (den arbejdsretlige lovbog) bestemmer:
»En arbejdskontrakt er en kontrakt, i medfør af hvilken en fysisk person forpligter sig til mod vederlag at præstere en arbejdsydelse for en eller flere andre personer inden for rammerne af en organisation og under disses ledelsesret.«
Den arbejdsretlige lovbogs artikel 161 bestemmer:
»Inden for rammerne af betroet tjeneste kan varetages en ledende stilling eller tilsvarende, en stilling i direktionen eller en chefstilling med direkte reference til ledelsen eller generaldirektøren eller tilsvarende, et hverv i det personlige sekretariat for en person, der varetager en hvilken som helst af disse stillinger, eller, såfremt det er fastsat i instrumentet til kollektiv regulering af arbejdet, et hverv, hvis karakter ligeledes forudsætter et fortroligt forhold til den, der varetager sådanne ledende stillinger eller hverv.«
Den arbejdsretlige lovbogs artikel 162, stk. 1, 2 og 5, bestemmer:
»1.   En stilling eller et hverv inden for rammerne af betroet tjeneste kan varetages af en arbejdstager i virksomheden eller en anden person, der rekrutteres med henblik herpå.
2.   Rekrutteres en arbejdstager med henblik på at udøve et hverv inden for ordningen med betroet tjeneste, kan der træffes aftale om den pågældendes fortsatte ansættelse efter den betroede tjenestes ophør.
[…]
5.   Den tilbagelagte tjenesteperiode inden for ordningen med betroet tjeneste medregnes ved beregningen af arbejdstagerens anciennitet, som om den er blevet tilbagelagt i den lønklasse, i hvilken den pågældende er indplaceret.«
Den arbejdsretlige lovbogs artikel 163, stk. 1 og 2, bestemmer:
»1.   Enhver af parterne kan bringe den betroede tjeneste til ophør med et skriftligt varsel på mindst 30 eller 60 dage, afhængigt af varigheden af den betroede tjeneste, henholdsvis indtil to år eller en længere periode.
2.   Manglende varsel er ikke til hinder for den betroede tjenestes ophør, idet den part, der har undladt at give varsel, dog er forpligtet til at udrede erstatning for vederlaget i overensstemmelse med artikel 401.«
Den arbejdsretlige lovbogs artikel 285 bestemmer:
»1.   I tilfælde af overførsel, uanset på hvilket retsgrundlag, af ejerskabet til en virksomhed eller bedrift eller en del af en virksomhed eller bedrift, som udgør en økonomisk enhed, overgår arbejdsgiverens rettigheder og forpligtelser inden for rammerne af de berørte arbejdstageres arbejdskontrakter såvel som ansvaret for betaling af bøder pålagt for overtrædelse af arbejdsretlige bestemmelser til erhververen.
2.   I en periode på et år efter overførslen hæfter overdrageren solidarisk for forpligtelser, der er opstået inden datoen for overførslen.
3.   Bestemmelserne i de foregående stykker finder også anvendelse på overførsel, overdragelse eller genovertagelse af driften af virksomheden, bedriften eller den økonomiske enhed, idet den solidariske hæftelse i tilfælde af overdragelse eller genovertagelse af driften påhviler den part, som umiddelbart forinden varetog driften.
4.   Bestemmelserne i de foregående stykker finder ikke anvendelse for så vidt angår arbejdstagere, der, forud for overførslen, af overdrageren er blevet overført til en anden bedrift eller økonomisk enhed som omhandlet i artikel 194 og samtidig fortsat er i dennes tjeneste, undtagen for så vidt angår erhververens ansvar for at betale bøder pålagt for overtrædelser af arbejdsretlige bestemmelser.
5.   Ved økonomisk enhed forstås en helhed af midler, der er organiseret med henblik på udøvelse af en økonomisk aktivitet, uanset om det er en hoved- eller biaktivitet.
6.   Manglende overholdelse af reglerne i stk. 1 og i første del af stk. 3 udgør en meget grov overtrædelse.«
Artikel 62 i Lei n
o
50/2012 aprova o regime jurídico da actividade empresarial local e das participações locais e revoga as Leis n
o
s
53-F/2006, de 29 de dezembro, e 55/2011, de 15 de novembro (lov nr. 50/2012 om godkendelse af den retlige ordning for lokale virksomheders aktivitet og lokal deltagelse og om ophævelse af lov nr. 53-F/2006 af 29.12.2006 og nr. 55/2001 af 15.11.2001), af 31. august 2012 (Diário da República, serie 1, nr. 169, af 31.8.2012), i den version, der finder anvendelse på tvisten i hovedsagen, om opløsning af lokale virksomheder bestemmer:
»1.   Med forbehold for artikel 35 i Código das Sociedades Comerciais (lov om erhvervsdrivende selskaber) skal der træffes afgørelse om opløsning af lokale virksomheder inden seks måneder, når en af følgende situationer foreligger:
[…]
5.   På personale i aktiv tjeneste i lokale virksomheder, der er omfattet af en af de situationer, der fremgår af stk. 1, og som ikke er omfattet af anvendelsesområdet for de mobilitetsinstrumenter, der er fastsat i lov nr. 12-A/2008 af 27. februar 2008, finder reglerne om arbejdskontrakter anvendelse, med forbehold for bestemmelserne i det følgende stykke.
6.   Lokale virksomheder under likvidation kan i henhold til artikel 58 i lov nr. 12-A/2008 af 27. februar 2008 overføre arbejdstagere, der er ansat i henhold til reglerne om arbejdskontrakter, til de deltagende offentlige enheder, dog kun i det omfang de er ansat til og er nødvendige for at udøve de aktiviteter, der er genstand for inkorporering eller hjemtagelse.
[…]
11.   Stk. 6-10 finder alene anvendelse i forhold til arbejdstagere, der er ansat tidsubegrænset, og som er blevet ansat mindst et år inden datoen for afgørelsen om opløsning af den lokale virksomhed, til hvem der i tilfælde af tidsubegrænset offentlig ansættelse ikke udbetales nogen godtgørelse for nedlæggelsen af den tidligere stilling.
[…]«
Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
Den 19. april 2005 indgik Cátia Correia Moreira en aftale om ansættelse i en uddannelsesstilling med Expo Arade, Animação e Gestão do Parque de Feiras e Exposições de Portimão EM.
Den 2. januar 2006 indgik Cátia Correia Moreira en tidsbegrænset arbejdskontrakt på et år med den nævnte virksomhed med henblik på at udøve hvervet som medarbejder i personaleafdelingen.
Den 1. november 2008 indgik Cátia Correia Moreira en kontrakt med Portimão Urbis EM SA (herefter »Portimão Urbis«) om betroet tjeneste med henblik på at udøve hvervet som chef for kontoret for administrativ forvaltning og personaleforvaltning. Denne kontrakt løb frem til den 30. juni 2010.
Den 1. juli 2010 indgik Cátia Correia Moreira en ny kontrakt med Portimão Urbis om betroet tjeneste med henblik på at varetage de samme opgaver. Denne kontrakt blev bragt til ophør af parterne den 1. juli 2013.
På den samme dato indgik sagsøgeren en ny kontrakt med Portimão Urbis om betroet tjeneste med henblik på at varetage hvervet som chef for kontoret for administrativ forvaltning og personaleforvaltning, men med en nedsættelse af hendes bruttoløn.
Den 15. oktober 2014 godkendte Portimão kommune opløsningen og afviklingen af Portimão Urbis inden for rammerne af en plan om hjemtagning af en del af denne virksomheds aktiviteter i kommunen og udlicitering af andre aktiviteter til en anden kommunal virksomhed, nemlig Empresa Municipal de Águas e Resíduos de Portimão EM SA (herefter »EMARP«).
Portimão kommune og EMARP opretholdt alle de rettigheder, der var knyttet til de af Portimão Urbis indgåede arbejdskontrakter.
Cátia Correia Moreira var opført på listen over »hjemtagne« arbejdstagere i Portimão kommune, som havde indgået en kontrakt med kommunen om overførsel i den offentlige interesse, og hun blev tilknyttet tjenestegrene inden for forvaltning og personaleforvaltning. Mellem den 1. januar 2015 og den 20. april 2017 varetog hun hvervet som overordnet medarbejder på området for personaleforvaltningens funktionelle virksomhed i Portimão kommune.
I juli 2015 oplyste Portimão kommune de arbejdstagere, der var omfattet af hjemtagningsplanen, herunder Cátia Correia Moreira, om, at deres deltagelse i den planlagte udvælgelsesprocedure indebar, for så vidt som de bestod, at de ville blive indplaceret på første løntrin for offentligt ansatte, med en forpligtelse til at forblive der i mindst ti år. De arbejdstagere, der var blevet »udliciteret« til EMARP, blev ikke omfattet af en sådan udvælgelsesprocedure.
Der blev indledt en udvælgelsesprøve, og Cátia Correia Moreira indgav ansøgning om deltagelse heri. Selv om hun ved dennes udløb var blevet placeret på førstepladsen på listen over egnede ansøgere, blev hun oplyst om, at hendes løn ville være lavere end den løn, hun modtog fra Portimão Urbis, hvilket hun ikke accepterede.
Den 26. april 2017 opsagde Portimão Urbis Cátia Correia Moreiras arbejdskontrakt på grund af virksomhedens lukning.
Den 2. januar 2018 blev afslutningen af afviklingen af Portimão Urbis opført i handelsregistreret.
Cátia Correia Moreira har anlagt sag ved Tribunal Judicial da Comarca de Faro (ret i første instans i Faro, Portugal) med påstand om, at det fastslås, at den arbejdskontrakt, som hun havde indgået med Portimão Urbis, blev overført til Portimão kommune fra den 1. januar 2015 på grund af overførslen af den bedrift, i hvilken hun arbejdede. Henset til denne overførsel har hun nedlagt påstand for den forelæggende ret om, at det fastslås, at den efterfølgende opsigelse af arbejdskontrakten er ulovlig, og at hun skal henføres til Portimão kommunes personale på de samme vilkår som dem, der havde været gældende for hende i Portimão Urbis, fra den 1. januar 2015.
Hun har desuden nedlagt påstand om, at Portimão kommune tilpligtes at betale forskellen mellem den løn, som denne kommune var forpligtet til at betale hende fra tidspunktet for overførslen, og den løn, som hun faktisk havde fået udbetalt. Endelig har hun nedlagt påstand om, at Portimão kommune tilpligtes at betale hende en godtgørelse for ikke-økonomisk skade.
Portimão kommune har nedlagt påstand om frifindelse, idet den for det første har gjort gældende, at der ikke er sket en overførsel af en bedrift, eftersom den kommunale virksomhed blev opløst ved lov, og kommunen udelukkende hjemtog kompetencer, som oprindeligt tilkom den, for det andet, at Cátia Correia Moreira varetog sine opgaver inden for rammerne af ordningen med betroet tjeneste, således at hun ikke skulle anses for have været arbejdstager i Portimão Urbis, og for det tredje, at Portimão kommune blot havde overholdt den lovmæssigt fastsatte ordning i henhold til artikel 62 i lov nr. 50/2012 af 31. august 2012 i den affattelse, der finder anvendelse på tvisten i hovedsagen, hvorefter alle kommunale embedsmænd rekrutteres i henhold til særlige regler og under overholdelse af lighedsprincippet i forhold til adgang til offentlig ansættelse, som er fastslået i forfatningens artikel 47, stk. 2.
På denne baggrund har Tribunal Judicial da Comarca de Faro (retten i første instans i Faro) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
Idet der tages udgangspunkt i, at der ved »arbejdstager« skal forstås enhver person, der i den omhandlede medlemsstat er beskyttet som sådan i medfør af den nationale arbejdsretlige lovgivning, kan en person, der har indgået en kontrakt med overdrageren om varetagelse af en betroet stilling, da anses for en arbejdstager som omhandlet i artikel 2, stk. 1, litra d), i [direktiv 2001/23] og dermed drage fordel af beskyttelsen i henhold til den pågældende lovgivning?
2)
Er EU-retten, navnlig [direktiv 2001/23] sammenholdt med artikel 4, stk. 2, [TEU], til hinder for en national lovgivning, der, selv i tilfælde af en overførsel, som er omfattet af det nævnte direktivs anvendelsesområde, kræver, at arbejdstagerne nødvendigvis skal underkastes en offentlig udvælgelsesprocedure og blive undergivet et nyt ansættelsesforhold med erhververen, når denne er en kommune?«
Om de præjudicielle spørgsmål
Det første spørgsmål
Med det første spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om direktiv 2001/23 og navnlig dets artikel 2, stk. 1, litra d), skal fortolkes således, at en person, der har indgået en kontrakt med overdrageren om betroet tjeneste i den i hovedsagen omhandlede nationale lovgivnings forstand, kan anses for at være en »arbejdstager« og dermed være omfattet af beskyttelsen i henhold til dette direktiv.
Det bemærkes indledningsvis, at den forelæggende ret i sin anmodning om præjudiciel afgørelse udtrykkeligt henviser til dom af 20. juli 2017, Piscarreta Ricardo (
C-416/16
,
EU:C:2017:574
, præmis
), i hvilken Domstolen i det væsentlige fastslog, at artikel 1, stk. 1, i direktiv 2001/23 skal fortolkes således, at en situation, hvor en kommunal virksomheds aktiviteter overføres til en kommune, er omfattet af dette direktivs anvendelsesområde, på betingelse af at den pågældende virksomheds identitet bevares efter overførslen, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at afgøre.
Den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse er blevet indgivet af den samme ret, som indledte den sag ved Domstolen, der gav anledning til den i den foregående præmis citerede dom, og vedrører en transaktion af samme type som den, der var tale om i den nævnte dom.
Betingelsen om bevarelse af den overførte virksomheds identitet synes ikke at udgøre noget særligt problem efter den forelæggende rets opfattelse, idet den forudsætter, at den i hovedsagen omhandlede transaktion kan være omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2001/23.
Den forelæggende ret rejser imidlertid spørgsmålet, om en person som sagsøgeren i hovedsagen i forbindelse med en overførsel som den i hovedsagen omhandlede kan anses for at være en »arbejdstager« som omhandlet i artikel 2, stk. 1, litra d), i direktiv 2001/23, henset til den specifikke karakter af dennes kontrakt med overdrageren.
Der skal i denne henseende henvises til, at enhver person, som i den pågældende medlemsstat er beskyttet som arbejdstager i henhold til den nationale lovgivning, anses for at være »arbejdstager« i henhold til artikel 2, stk. 1, litra d), i direktiv 2001/23.
Endvidere bestemmer dette direktivs artikel 2, stk. 2, første afsnit, at nævnte direktiv ikke berører national lovgivning med hensyn til definitionen af arbejdskontrakt eller arbejdsforhold.
Det følger af disse to bestemmelser, at selv om direktiv 2001/23 tager sigte på at beskytte arbejdstagerne, tilkommer det medlemsstaterne at definere en arbejdstager og dennes arbejdskontrakt eller arbejdsforhold i deres respektive lovgivninger.
Selv om Domstolen ikke har kompetence til at fortolke national ret (kendelse af 21.10.2015, Kovozber,
C-120/15
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2015:730
, præmis
og den deri nævnte retspraksis), idet denne kompetence tilkommer den forelæggende ret, bemærkes, at den forelæggende ret i det foreliggende tilfælde i forelæggelsesafgørelsen anfører, at en kontrakt om betroet tjeneste, der indgås med en person, der allerede er arbejdstager, eller som ikke har noget andet arbejdsforhold i forvejen, kvalificeres som en arbejdskontrakt.
En person som sagsøgeren i hovedsagen synes således at kunne anses for at være en »arbejdstager« som omhandlet i artikel 2, stk. 1, litra d), i direktiv 2001/23, og den pågældendes kontrakt om betroet tjeneste at kunne betragtes som en arbejdskontrakt som omhandlet i dette direktivs artikel 2, stk. 2, første afsnit.
Det fremgår imidlertid af forelæggelsesafgørelsen, at den beskyttelse, som ydes til denne type arbejdstager, adskiller sig fra den, der ydes til andre arbejdstagere, for så vidt som den pågældende nationale lovgivning tillader, at en kontrakt om betroet tjeneste bringes til ophør med et simpelt skriftligt varsel, med en forholdsvis kort frist, og uden at der kræves nogen gyldig grund.
I denne henseende begrænser artikel 2, stk. 1, litra d), i direktiv 2001/23 sig til at kræve, at en person er beskyttet som arbejdstager i henhold til den pågældende nationale lovgivning, uden dermed at insistere på et bestemt indhold eller en bestemt beskaffenhed af beskyttelsen.
At gøre forskelle mellem arbejdstagere, alt efter indholdet eller beskaffenheden af deres beskyttelse i medfør af den nationale lovgivning, relevante, ville således fratage direktiv 2001/23 en del af dets effektive virkning.
Det bemærkes i øvrigt, at direktiv 2001/23, således som det fremgår af dets tredje betragtning, tilsigter at sikre varetagelsen af arbejdstagernes rettigheder i tilfælde af ny indehaver og ikke, i givet fald, at udvide deres rettigheder. Dette direktiv begrænser sig således til at sikre, at den beskyttelse, som tilkommer en person i medfør af den pågældende nationale lovgivning, ikke forringes på grund af overførslen i sig selv.
Direktivets formål er således så vidt muligt at sikre, at arbejdskontrakten eller arbejdsforholdet fortsættes af erhververen uden ændringer for at forhindre, at de arbejdstagere, der berøres af overførslen, stilles ringere alene på grund af overførslen (dom af 6.4.2017, Unionen,
C-336/15
,
EU:C:2017:276
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Heraf følger, at direktiv 2001/23 sikrer, at den specifikke beskyttelse, der er fastsat i en national lovgivning, opretholdes, uden at dens indhold eller beskaffenhed påvirkes.
På baggrund af de ovenstående betragtninger skal det første spørgsmål besvares med, at direktiv 2001/23 og navnlig dets artikel 2, stk. 1, litra d), skal fortolkes således, at en person, der har indgået en kontrakt med overdrageren om betroet tjeneste i den i hovedsagen omhandlede nationale lovgivnings forstand, kan anses for at være en »arbejdstager« og dermed være omfattet af beskyttelsen i henhold til dette direktiv, dog på betingelse af, at den pågældende er beskyttet som arbejdstager i medfør af denne lovgivning og har en arbejdskontrakt på tidspunktet for overførslen, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve.
Det andet spørgsmål
Med det andet spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om direktiv 2001/23, sammenholdt med artikel 4, stk. 2, TEU, skal fortolkes således, at det er til hinder for en national lovgivning, der bestemmer, at i tilfælde af overførsel i dette direktivs forstand, og såfremt erhververen er en kommune, skal de berørte arbejdstagere dels deltage i offentlig udvælgelsesprøve, dels indgå i et nyt ansættelsesforhold med erhververen.
Der skal indledningsvis henvises til, at ifølge fast retspraksis udelukker den omstændighed, at erhververen er en offentligretlig juridisk person, ikke, at der kan foreligge en overførsel, som er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2001/23, uanset om denne juridiske person er en offentligretlig virksomhed med ansvar for en offentlig tjenesteydelse eller en kommune. Domstolen har således anerkendt, at den omstændighed, at erhververen er en kommune, ikke i sig selv er til hinder for, at nævnte direktiv finder anvendelse på en overførsel af aktiviteter fra en virksomhed til en kommune (jf. i denne retning dom af 20.7.2017, Piscarreta Ricardo,
C-416/16
,
EU:C:2017:574
, præmis
-
og den deri nævnte retspraksis).
Domstolen har imidlertid i denne henseende præciseret, at det fremgår af ordlyden af artikel 1, stk. 1, litra c), i direktiv 2001/23, at overførslen, for at direktivet finder anvendelse, skal vedrøre en enhed, der udøver en økonomisk aktivitet med eller uden gevinst for øje, og at aktiviteter, der henhører under udøvelsen af beføjelser, der henregnes til offentlig myndighed, principielt er udelukket i denne henseende (dom af 20.7.2017, Piscarreta Ricardo,
C-416/16
,
EU:C:2017:574
, præmis
og
og den deri nævnte retspraksis).
Det fremgår af læsningen af det andet spørgsmål, at den forelæggende ret synes at være af den opfattelse, at den i hovedsagen omhandlede overførsel er omfattet af direktiv 2001/23, og dermed, at de aktiviteter, der var genstand for denne overførsel, ikke henhører under udøvelsen af beføjelser, der henregnes til offentlig myndighed.
Det er dermed udelukkende på grundlag af denne antagelse, som det påhviler den forelæggende ret at efterprøve, at Domstolen besvarer det andet spørgsmål.
Det følger i denne henseende af artikel 3, stk. 1, første afsnit, i direktiv 2001/23, at overdragerens rettigheder og forpligtelser i henhold til en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold, som bestod på tidspunktet for overførslen, som følge af overførslen overgår til erhververen.
Som der er henvist til i denne doms præmis 49, er formålet med direktiv 2001/23 at forhindre, at de arbejdstagere, der berøres af overførslen, stilles ringere alene på grund af overførslen.
I det foreliggende tilfælde fremgår det af forelæggelsesafgørelsen, at en person som sagsøgeren i hovedsagen i medfør af den nationale lovgivning, der finder anvendelse, som følge af overførslen er forpligtet til dels at deltage i en udvælgelsesprocedure, dels at indgå i et nyt ansættelsesforhold med erhververen. Hvis sagsøgeren i hovedsagen efter en sådan offentlig udvælgelsesprocedure blev ansat i offentlig tjeneste, ville det endvidere ske mod en nedsættelse af hendes løn i en periode på mindst ti år.
Sådanne krav, der dels ændrer de med overdrageren aftalte arbejdsvilkår for en person som sagsøgeren i hovedsagen, dels risikerer at stille arbejdstageren ringere, end hun var stillet forud for denne overførsel, skal imidlertid anses for at være i strid med såvel artikel 3, stk. 1, første afsnit, i direktiv 2001/23 som målet med dette direktiv.
Hvad angår den forelæggende rets henvisning til artikel 4, stk. 2, TEU skal der henvises til, at denne bestemmelse fastsætter, at Unionen respekterer bl.a. medlemsstaternes nationale identitet, som den kommer til udtryk i deres grundlæggende politiske og forfatningsmæssige strukturer.
I denne henseende skal det fastslås, at den nævnte bestemmelse ikke kan fortolkes således, at den inden for det område, hvor medlemsstaterne har overdraget deres kompetence til Unionen, såsom med hensyn til varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder, tillader, at en arbejdstager fratages den beskyttelse, som tilkommer denne i medfør af gældende EU-ret på dette område.
Henset til de foregående bemærkninger skal det andet spørgsmål besvares med, at direktiv 2001/23, sammenholdt med artikel 4, stk. 2, TEU, skal fortolkes således, at det er til hinder for en national lovgivning, der bestemmer, at i tilfælde af overførsel i dette direktivs forstand, og såfremt erhververen er en kommune, skal de berørte arbejdstagere dels deltage i en offentlig udvælgelsesprøve, dels indgå i et nyt ansættelsesforhold med erhververen.
Sagsomkostninger
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Ottende Afdeling) for ret:

1)
Rådets direktiv 2001/23/EF af 12. marts 2001 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder eller bedrifter eller af dele af virksomheder eller bedrifter og navnlig dets artikel 2, stk. 1, litra d), skal fortolkes således, at en person, der har indgået en kontrakt med overdrageren om betroet tjeneste i den i hovedsagen omhandlede nationale lovgivnings forstand, kan anses for at være en »arbejdstager« og dermed være omfattet af beskyttelsen i henhold til dette direktiv, dog på betingelse af, at den pågældende er beskyttet som arbejdstager i medfør af denne lovgivning og har en arbejdskontrakt på tidspunktet for overførslen, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve.

2)
Direktiv 2001/23, sammenholdt med artikel 4, stk. 2, TEU, skal fortolkes således, at det er til hinder for en national lovgivning, der bestemmer, at i tilfælde af overførsel i dette direktivs forstand, og såfremt erhververen er en kommune, skal de berørte arbejdstagere dels deltage i en offentlig udvælgelsesprøve, dels indgå i et nyt ansættelsesforhold med erhververen.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: portugisisk.