CELEX: 62019TJ0684
Energi
Förordning (EU) 2017/459
Nätföreskrifter som antagits av kommissionen och som inkluderar ett ’förfarande för inkrementell kapacitet’
Acers beslut att godkänna genomförandet av ett projekt för inkrementell kapacitet
Invändning om rättsstridighet
Kommissionen saknar befogenhet
Artiklarna 6.11, 7.3 och 8.6 i förordning (EG) nr 715/2009

I.

Bakgrund till tvisterna
År 2015 inledde sökanden i mål T‑704/19, FGSZ Földgázszállító Zrt. (nedan kallad FGSZ), som är systemansvarig för överföringssystemet för gas i Ungern, tillsammans med sina motsvarigheter i Bulgarien, Rumänien och Österrike, ett regionalt samarbetsprojekt i syfte att öka energioberoendet genom att införa gas från Svarta havet. Projektet fick namnet ”Rohuat/BRUA” och syftade till att öka den inkrementella kapaciteten vid två sammanlänkningspunkter, en mellan Rumänien och Ungern och en mellan Ungern och Österrike.
Den 26 maj 2017 delades projektet upp i två olika projekt, däribland det projekt som avsåg sammanlänkningspunkten mellan Ungern och Österrike (nedan kallat Huat‑projektet). Med anledning av detta ansökte FGSZ och Gas Connect Austria GmbH (nedan kallat GCA), som är systemansvarig för överföringssystemet för gas i Österrike, om en utvärdering av marknaden för Huat‑projektet. Ansökan gjordes i enlighet med artikel 26 i kommissionens förordning (EU) 2017/459 av den 16 mars 2017 om fastställandet av nätföreskrifter för mekanismer för kapacitetstilldelning i överföringssystem för gas och om upphävande av förordning (EU) nr 984/2013 (
EUT L 72, 2017, s. 1
).
Den 27 juli 2017 offentliggjorde FGSZ och GCA en gemensam utvärderingsrapport i vilken de drog slutsatsen att det fanns ett icke-bindande intresse bland nätanvändarna för inkrementell kapacitet, vilket gjorde det möjligt att inleda ett projekt för inkrementell kapacitet, i den mening som avses i artikel 3.9 i förordning 2017/459. Rapporten visade emellertid ett asymmetriskt resultat, eftersom de ansökningar som ingetts till GCA på den österrikiska sidan var nästan dubbelt så många som dem som ingetts till FGSZ på den ungerska sidan.
Mellan den 19 oktober och den 19 november 2017 genomförde FGSZ och GCA ett gemensamt offentligt samråd om utkastet till projektförslag, i enlighet med artikel 27.3 i förordning 2017/459.
Den 6 april 2018 lämnade FGSZ med stöd av artikel 28.1 i förordning 2017/459 formellt in förslaget till Huat‑projektet för inkrementell kapacitet till sökanden i mål T‑684/19, Magyar Energetikai és Közmű-szabályozási Hivatal (MEKH), som är den ungerska tillsynsmyndigheten för energi och allmännyttiga tjänster. FGSZ angav dock samtidigt att bolaget inte ställde sig positivt till genomförandet av detta projekt och att det därför inte föreslog att en auktionering av inkrementell kapacitet skulle äga rum, i enlighet med artikel 29 i samma förordning.
Den 9 april 2018 lämnade GCA in förslaget till Huat‑projektet till den österrikiska tillsynsmyndigheten för marknaderna för el och naturgas, Energie-Control Austria für die Regulierung der Elektrizitäts- und Erdgaswirtschaft (E-Control) (nedan kallad E-Control), som inträtt som intervenient på Acers sida i förevarande mål.
Den 27 april 2018 fattade E-Control ett beslut om att godkänna förslaget till Huat‑projektet.
Den 5 oktober 2018 fattade MEKH ett beslut om att avslå förslaget till Huat‑projektet.
Den 10 oktober 2018 informerade Acer MEKH och E-control om att byrån hade konstaterat att det inte hade fattats något samordnat beslut inom sex månader från det att förslaget till Huat‑projektet hade förelagts den sista nationella tillsynsmyndigheten och att Acer därmed hade befogenhet att fatta beslut om förslaget, med stöd av artikel 8.1 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 713/2009 av den 13 juli 2009 om inrättande av en byrå för samarbete mellan energitillsynsmyndigheter (
EUT L 211, 2009, s. 1
).
Den 9 april 2019 antog Acer beslut nr 05/2019 om godkännande av förslaget till Huat‑projektet (nedan kallat det ursprungliga beslutet).
Den 6 och den 7 juni 2019 överklagade MEKH respektive FGSZ det ursprungliga beslutet till Acers överklagandenämnd, med stöd av artikel 19 i förordning nr 713/2009.
Genom beslut av den 6 augusti 2019 avslog Acers överklagandenämnd överklagandena av det ursprungliga beslutet (nedan kallat överklagandenämndens beslut).
II.

Förfarandet och parternas yrkanden
Genom ansökningar som inkom till tribunalens kansli den 7 respektive den 15 oktober 2019 väckte MEKH och FGSZ talan i de nu aktuella målen.
Den 21 och den 22 januari 2020 ansökte Europeiska kommissionen om att få inträda som intervenient på Acers sida i målen T‑684/19 och T‑704/19.
Den 23 januari 2020 ansökte E-Control om att få inträda som intervenient på Acers sida i målen T‑684/19 och T‑704/19.
Genom beslut av den 2 mars och den 5 juni 2020 biföll ordföranden på tribunalens andra avdelning kommissionens interventionsansökan.
Genom beslut av den 28 april och den 4 juni 2020 biföll ordföranden på tribunalens andra avdelning E-Controls interventionsansökan.
Den 22 december 2020 tilldelades målet en ny referent på andra avdelningen, med stöd av artikel 27.3 i tribunalens rättegångsregler.
Genom beslut av den 27 juli 2021 beslutade ordföranden på tribunalens andra avdelning att förena målen T‑684/19 och T‑704/19 vad gäller det muntliga förfarandet och det slutliga avgörandet. I samma beslut avslog ordföranden den begäran om konfidentiell behandling som Acer framställt gentemot FGSZ avseende bilagan till svaromålet i mål T‑684/19, vilken utgörs av överklagandenämndens beslut och anförde i skälen att FGSZ måste ha fått kännedom om beslutet, eftersom det var riktat till bolaget.
På förslag av tribunalens andra avdelning beslutade tribunalen, med stöd av artikel 28 i rättegångsreglerna, att hänskjuta målet till en avdelning i utökad sammansättning.
På referentens förslag beslutade tribunalen (andra avdelningen i utökad sammansättning) att inleda den muntliga delen av förfarandet och att ställa skriftliga frågor till rättegångsdeltagarna, som en åtgärd för processledning enligt artikel 89 i tribunalens rättegångsregler.
Eftersom en ledamot på andra avdelningen i utökad sammansättning hade blivit förhindrad att tjänstgöra utsåg tribunalens ordförande en annan domare för att komplettera den dömande sammansättningen.
MEKH har yrkat att tribunalen ska
–
ogiltigförklara det ”ursprungliga beslut som har fastställts av Acers överklagandenämnd”, och
–
förplikta Acer att ersätta rättegångskostnaderna.
FGSZ har yrkat att tribunalen ska
–
ogiltigförklara det ursprungliga beslutet och överklagandenämndens beslut,
–
i andra hand ogiltigförklara artiklarna 1.1 och 1.2 samt 2.4 i det ursprungliga beslutet såsom det fastställts genom överklagandenämndens beslut,
–
i tredje hand ogiltigförklara överklagandenämndens beslut, och
–
förplikta Acer att ersätta rättegångskostnaderna.
Acer har, vad beträffar mål T‑684/19, yrkat att tribunalen ska
–
slå fast att talan inte kan tas upp till prövning såvitt avser den första och den andra delen av den första grunden samt den andra grundens andra del,
–
alternativt slå fast att talan inte kan vinna bifall på någon av grunderna och följaktligen ogilla talan i dess helhet, och
–
förplikta MEKH att ersätta rättegångskostnaderna,
samt, vad beträffar mål T‑704/19, att tribunalen ska
–
slå fast att talan inte kan vinna bifall på någon av grunderna och följaktligen ogilla talan i dess helhet, och
–
förplikta FGSZ att ersätta rättegångskostnaderna.
Kommissionen och E-Control har yrkat att tribunalen ska
–
ogilla talan i båda målen, och
–
förplikta sökandena att ersätta rättegångskostnaderna.
Vid den muntliga förhandlingen den 6 november 2020 utvecklade parterna sin talan och besvarade tribunalens muntliga frågor. Dessutom återkallade FGSZ sin talan i den del den avsåg det ursprungliga beslutet, vilket antecknades i förhandlingsprotokollet.
III.

Rättslig bedömning
Det ska inledningsvis påpekas att till skillnad från FGSZ, som vid förhandlingen återkallade sin talan mot det ursprungliga beslutet, avser MEKH:s talan ogiltigförklaring av både det ursprungliga beslutet och överklagandenämndens beslut. Tribunalen ska således pröva huruvida MEKH:s talan kan tas upp till prövning i den del som avser ogiltigförklaring av det ursprungliga beslutet.
A.

Upptagande till prövning av talan i mål T‑684/19 i den del som avser ogiltigförklaring av det ursprungliga beslutet
Enligt fast rättspraxis utgör de sakprövningsförutsättningar som gäller enligt artikel 263 FEUF en fråga om tvingande rättegångshinder. Det ankommer således på tribunalen att pröva sakprövningsförutsättningarna ex officio (se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 maj 2019, Pebagua/kommissionen,
C‑204/18 P
, ej publicerad,
EU:C:2019:425
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I samband med de ovan i punkt 21 nämnda åtgärderna för processledning har rättegångsdeltagarna redogjort för sina ståndpunkter i frågan huruvida talan i båda målen kan tas upp till prövning i den del som avser ogiltigförklaring av det ursprungliga beslutet, mot bakgrund av dels skäl 34 samt artiklarna 28.1 och 29 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2019/942 av den 5 juni 2019 om inrättande av Europeiska unionens byrå för samarbete mellan energitillsynsmyndigheter (omarbetning) (
EUT L 158, 2019, s. 22
), som har ersatt förordning nr 713/2009, dels artikel 263 femte stycket FEUF.
Tribunalen gör i denna del följande bedömning. Inledningsvis kan det konstateras att det, när det gäller talan som väckts av så kallade icke-privilegierade taleberättigade, anges i artikel 263 femte stycket FEUF att det ”[i] de akter genom vilka unionens organ och byråer inrättas kan [föreskrivas] särskilda villkor och former … för talan som väcks av fysiska eller juridiska personer mot akter som antas av dessa organ eller byråer och som ska ha rättsverkan i förhållande till dem”.
I de nu aktuella målen gäller att de särskilda villkor och former för talan som avses i artikel 263 femte stycket FEUF föreskrivs i förordning 2019/942.
Det följer av fast rättspraxis att handläggningsregler i allmänhet anses vara tillämpliga från och med den dag då de träder i kraft, i motsats till materiella bestämmelser som vanligtvis anses avse förhållanden som har uppstått innan bestämmelserna har trätt i kraft endast i den mån det av bestämmelsernas lydelse, syfte eller systematik klart framgår att de ska tillerkännas sådan verkan (dom av den 26 mars 2015, kommissionen/Moravia Gas Storage,
C‑596/13 P
,
EU:C:2015:203
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Vad beträffar det nu aktuella fallet innebär detta att de handläggningsregler som är tillämpliga för att avgöra huruvida talan i mål T‑684/19 kan tas upp till prövning i den del som avser ogiltigförklaring av det ursprungliga beslutet är de som föreskrivs i förordning 2019/942. Det kan nämligen konstateras att det ursprungliga beslutet antogs den 9 april 2019 och att överklagandenämndens beslut meddelades den 6 augusti 2019 samt att förordning nr 713/2009 under mellantiden ersattes av förordning 2019/942, vilken trädde i kraft den 4 juli 2019.
Vidare framgår det av skäl 34 samt artiklarna 28 och 29 i förordning 2019/942 att fysiska och juridiska personer som är missnöjda med ett beslut från Acer som riktar sig till dem eller som berör dem personligen och direkt måste vända sig till Acers överklagandenämnd när den möjligheten står dem till buds. Om denna möjlighet finns, har nämnda personer endast rätt att väcka talan vid tribunalen mot överklagandenämndens beslut.
För det första anges nämligen följande i skäl 34 i förordning 2019/942:
”När Acer har beslutsbefogenheter bör berörda parter av processekonomiska skäl ha rätt att överklaga till en överklagandenämnd, som bör utgöra en del av Acer men vara oberoende av dess administrativa och beslutsrelaterade struktur. För att säkerställa en välfungerande och helt oberoende överklagandenämnd bör den ha en egen budgetrubrik i Acers budget. I kontinuitetens intresse bör reglerna för utnämning eller förnyande av överklagandenämndens ledamöter göra det möjligt att byta ut endast en del av dessa ledamöter åt gången. Överklagandenämndens beslut kan överklagas till Europeiska unionens domstol.”
För det andra anges i artikel 29 i förordning 2019/942 (”Talan inför domstolen”) att ”[t]alan om upphävande av ett beslut som utfärdats av Acer enligt denna förordning, och passivitetstalan för att åtgärder inte vidtagits inom gällande tidsfrister får väckas vid domstolen först efter det att det överklagandeförfarande som avses i artikel 28 slutförts …”.
För det tredje anges i punkt 1 i artikel 28 i förordning 2019/942 (”Beslut som [får överklagas]”) att ”[v]arje fysisk eller juridisk person, inbegripet tillsynsmyndigheterna, får överklaga ett sådant beslut som avses i artikel 2 d och antingen riktar sig till den personen själv eller riktar sig till en annan person, men trots detta direkt och personligen berör den personen”. I punkt 2 i nämnda artikel anges att ”[ö]verklagandenämnden ska fatta beslut om överklagandet inom fyra månader efter att det ingetts”.
Eftersom det ursprungliga beslutet kunde överklagas till överklagandenämnden följer det således av skäl 34 jämfört med artiklarna 28 och 29 i förordning 2019/942 att det endast var överklagandenämndens beslut som kunde angripas vid tribunalen.
Slutligen kan det konstateras att samma bedömning skulle gälla även om det antogs att förordning nr 713/2009 var tillämplig i tiden (
ratione temporis
), eftersom det i artikel 20 i denna förordning föreskrevs att ”[t]alan får väckas vid [tribunalen] i enlighet med artikel [263 FEUF] för att bestrida ett beslut som fattats av överklagandenämnden eller, när denna inte är behörig, av byrån” (se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 oktober 2019, Austrian Power Grid och Vorarlberger Übertragungsnetz/Acer,
T‑333/17
, ej publicerad,
EU:T:2019:760
, punkterna
och
).
Mot bakgrund av det ovan anförda finner tribunalen att MEKH saknar rätt att väcka talan om ogiltigförklaring av det ursprungliga beslutet.
Härav följer att talan i mål T‑684/19 ska avvisas i den del som avser ogiltigförklaring av det ursprungliga beslutet.
B.

Prövning i sak
MEKH och FGSZ har åberopat 14 grunder till stöd för sin respektive talan. Tribunalen finner att det räcker att pröva MEKH:s första grund för talan i mål T‑684/19, som avser att kapitel V i förordning 2017/459 är rättsstridigt.
MEKH har gjort gällande att kapitel V i förordning 2017/459 är rättsstridigt på grund av att detta kapitel går utöver den befogenhet som tilldelats kommissionen genom Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 715/2009 av den 13 juli 2009 om villkor för tillträde till naturgasnät och om upphävande av förordning (EG) nr 1775/2005 (
EUT L 211, 2009, s. 36
) och att tribunalen följaktligen ska slå fast att nämnda kapitel inte är tillämpligt i de nu aktuella målen i enlighet med artikel 277 FEUF.
Acer har med stöd av kommissionen gjort gällande att invändningen om rättsstridighet inte kan tas upp till prövning och i vart fall är ogrundad.
1.

Upptagande till prövning av invändningen om rättsstridighet
För det första har Acer gjort gällande att invändningen om rättsstridighet inte kan tas upp till prövning av det skälet att det enligt artikel 29 i förordning 2019/942 endast är de grunder som åberopats i ärendet vid Acers överklagandenämnd som får åberopas vid tribunalen.
Tribunalen gör i det avseendet följande bedömning. Det är riktigt att MEKH i ärendet vid Acers överklagandenämnd inte gjorde gällande att kapitel V i förordning 2017/459 är rättsstridigt.
Acer har dessutom helt riktigt påpekat att skyldigheten enligt artikel 29 i förordning 2019/942 att slutföra förfarandet vid överklagandenämnden innan talan väcks vid Europeiska unionens domstol i princip innebär att grunder som inte åberopats i ärendet vid överklagandenämnden inte får åberopas för första gången vid tribunalen i samband med en talan om ogiltigförklaring. Eftersom talan om ogiltigförklaring enbart avser överklagandenämndens beslut måste talan nämligen föras utifrån de faktiska och rättsliga omständigheterna i ärendena vid överklagandenämnden.
Ett sådant synsätt kan emellertid inte tillämpas när det gäller en invändning om rättsstridighet som framställs för första gången vid tribunalen, eftersom en part som framställt en sådan invändning i ärendet vid Acers överklagandenämnd under alla omständigheter inte skulle ha kunnat vinna framgång med den.
Det följer nämligen av det lagstiftnings- och rättskipningssystem som inrättats genom EUF-fördraget att det endast är unionsdomstolen som är behörig, enligt artikel 277 FEUF, att slå fast att en rättsakt med allmän giltighet är rättsstridig och att bestämma vilka följderna av att rättsakten därmed inte ska tillämpas blir med avseende på den individuella rättsakt som angrips vid domstolen, eftersom den unionsinstitution, den unionsbyrå eller det unionsorgan inom vilka det finns interna överklagandemöjligheter inte har tillerkänts en sådan behörighet i fördragen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 oktober 2016, ECB/Cerafogli,
T‑787/14 P
,
EU:T:2016:633
, punkt
).
Detta innebär att eftersom Acers överklagandenämnd inte hade rätt att pröva giltigheten av kapitel V i förordning 2017/459, utan tvärtom var skyldig att tillämpa den så länge som unionsdomstolen inte hade fastställt dess eventuella rättsstridighet, kan MEKH följaktligen inte klandras för att inte ha gjort gällande att nämnda kapitel var rättsstridigt vid överklagandenämnden.
För det andra har Acer i dupliken anfört att ”fristen för att bestrida giltigheten av [förordning 2017/459] enligt artikel 263 [FEUF] hade löpt ut vid tidpunkten för talans väckande”.
Tribunalen gör i det avseendet följande bedömning. Det framgår av själva lydelsen av artikel 277 FEUF att det finns en möjlighet att i ett mål rörande en rättsakt med allmän giltighet göra gällande att denna är rättsstridig ”[ä]ven om den frist som anges i artikel 263 sjätte stycket [FEUF] har löpt ut”.
I den mån Acer med detta argument har åberopat rättspraxis enligt vilken en invändning om rättsstridighet enligt artikel 277 FEUF inte får åberopas av en fysisk eller juridisk person som har underlåtit att väcka talan mot den angripna rättsakten inom den föreskrivna fristen, ska det dessutom påpekas att denna rättspraxis endast är tillämplig om det står klart att en sådan talan skulle ha kunnat tas upp till prövning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 22 april 2004, Schintgen/kommissionen,
T‑343/02
,
EU:T:2004:111
, punkt
; se även, för ett liknande resonemang och analogt, dom av den 27 november 2012, Pringle,
C‑370/12
,
EU:C:2012:756
, punkterna
och
, och dom av den 25 juli 2018, Georgsmarienhütte m.fl.,
C‑135/16
,
EU:C:2018:582
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I förevarande fall kan det inte anses uppenbart att en talan om ogiltigförklaring av förordning 2017/459 väckt av MEKH skulle ha tagits upp till prövning. Tvärtom hade det minst sagt varit osäkert att en sådan talan skulle ha tagits upp till prövning, eftersom det rör sig om en rättsakt med allmän giltighet som medför genomförandeåtgärder, i den mening som avses i artikel 263 fjärde stycket FEUF, och eftersom MEKH inte kan anses utgöra en privilegierad taleberättigad, i den mening som avses i artikel 263 andra stycket FEUF.
För det tredje har Acer gjort gällande att invändningen om rättsstridighet inte kan tas upp till prövning av det skälet att förordning 2017/459 inte utgör den rättsliga grunden för överklagandenämndens beslut, eftersom det antogs med stöd av de befogenheter som delegerats till Acer genom förordning nr 713/2009.
Tribunalen finner att inte heller denna argumentation kan godtas.
Även om det följer av rättspraxis att en invändning om rättsstridighet enligt artikel 277 FEUF endast kan framställas mot en rättsakt med allmän giltighet som är direkt eller indirekt tillämplig på det fall som talan avser, har domstolen medgett att detta villkor är uppfyllt inte bara med avseende på bestämmelser i en rättsakt med allmän giltighet som legat till grund för individuella beslut mot vilka talan väckts, utan även med avseende på bestämmelser i en sådan rättsakt som har ett direkt rättsligt samband med sådana individuella beslut (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 september 2020, kommissionen och rådet/Carreras Sequeros m.fl.,
C‑119/19 P och C‑126/19 P
,
EU:C:2020:676
, punkterna
–
och där angiven rättspraxis).
MEKH har emellertid som första grund för sin talan åberopat att kapitel V i förordning 2017/459 är rättsstridigt på grund av att det går utöver den befogenhet som tilldelats kommissionen genom förordning nr 715/2009. Eftersom förordning 2017/459 ligger till grund för de regler som Acers överklagandenämnd tillämpade i sitt beslut finns det helt klart ett direkt rättsligt samband, i den mening som avses i den rättspraxis som anges ovan i punkt 58.
Mot bakgrund av det ovan anförda finner tribunalen att invändningen om rättsstridighet kan tas upp till prövning.
2.

Prövning i sak av invändningen om rättsstridighet
MEKH har som första grund för sin talan åberopat att kapitel V i förordning 2017/459 är rättsstridigt, eftersom förordning nr 715/2009 inte ger kommissionen rätt att anta nätföreskrifter i vilka det föreskrivs en process för att skapa inkrementell kapacitet som till och med innebär att systemansvariga åläggs att göra nödvändiga investeringar för att skapa inkrementell kapacitet.
Den första grunden består i sin tur av två delar. Den första delen avser att kapitel V i förordning 2017/459 är oförenligt med den rättsliga grunden för förordning nr 715/2009, det vill säga artikel 114 FEUF. Den andra delen avser att nämnda kapitel inte omfattas av den befogenhet som tilldelats kommissionen genom sistnämnda förordning för att anta nätverksföreskrifter.
Acer anser, med stöd av kommissionen, att talan inte kan vinna bifall på någon av grundens två delar. Acer har inledningsvis gjort gällande att invändningen om rättsstridighet är verkningslös av tre skäl.
Det första skäl som Acer har åberopat är att invändningen om rättsstridighet bygger på ett felaktigt antagande, eftersom det i kapitel V i förordning 2017/459 inte föreskrivs någon skyldighet för systemansvariga för överföringssystem att fatta beslut om investeringar i syfte att skapa inkrementell kapacitet i överföringssystemet.
Detta resonemang kan inte godtas.
I kapitel V i förordning 2017/459 fastställs nämligen ett förfarande som i allt väsentligt består av sju etapper, vilket i förekommande fall leder till en skyldighet för systemansvariga för överföringssystem att göra nödvändiga investeringar för att skapa inkrementell kapacitet i överföringssystemet.
För det första framgår det av artikel 26 i förordning 2017/459 att de berörda systemansvariga för överföringssystem ska göra en bedömning av marknadens efterfrågan på inkrementell kapacitet på vardera sidan av en sammanlänkningspunkt.
För det andra gäller att om det av föregående etapp framgår att det kan finnas en efterfrågan på marknaden för ett projekt för inkrementell kapacitet, så ska, enligt artikel 27 i förordning 2017/459, de berörda systemansvariga för överföringssystem inleda en utformningsfas för ett sådant projekt.
För det tredje framgår det av artikel 28.1 i förordning 2017/459 att de berörda systemansvariga för överföringssystem ska lägga fram projektet för inkrementell kapacitet för godkännande av respektive nationell tillsynsmyndighet.
För det fjärde framgår det av artikel 28.2 i förordning 2017/459 att de behöriga nationella tillsynsmyndigheterna ska godkänna eller nå en överenskommelse om projektet.
För det femte framgår det av artikel 29 i förordning 2017/459 att när projektet för inkrementell kapacitet väl har godkänts av de nationella tillsynsmyndigheterna, så ska den inkrementella kapaciteten auktioneras ut i syfte att erhålla bindande åtaganden från nätanvändarna att förvärva kapacitet på olika erbjudandenivåer.
För det sjätte framgår det av artiklarna 22–25 i förordning 2017/459 att antingen den nationella tillsynsmyndigheten eller den systemansvariga för överföringssystemet ska göra en ekonomisk prövning på grundval av de bindande åtaganden som mottagits.
För det sjunde framgår det av artikel 22.3 i förordning 2017/459 att ”projektet … ska inledas” om den ekonomiska prövningen ger ett positivt resultat på båda sidor om en sammanlänkningspunkt för minst en erbjudandenivå som omfattar inkrementell kapacitet. Om ingen erbjudandenivå leder till ett positivt resultat ska ”det särskilda förfarandet för inkrementell kapacitet avslutas”.
Härav följer att om de olika villkoren i kapitel V i förordning 2017/459 är uppfyllda, bland annat att det finns bindande åtaganden från nätanvändarna att förvärva inkrementell kapacitet på grundval av vilka det av den ekonomiska prövningen framgår att en kapacitetsökning är ekonomiskt bärkraftig, så ska ”projektet … inledas” enligt artikel 22.3 i förordningen, vilket innebär att den systemansvariga för överföringssystemet är skyldig att skapa inkrementell kapacitet genom att göra nödvändiga investeringar.
Denna bedömning har för övrigt Acers instanser själva gjort. Det framgår nämligen av själva lydelsen av det ursprungliga beslutet (artikel 2.4 i artikeldelen) att Acer ålade FGSZ och GCA att genomföra Huat‑projektet senast den 1 oktober 2024 om resultatet av den ekonomiska prövningen för projektet visade sig vara positivt. Dessutom medgav Acers överklagandenämnd själv i punkt 99 i sitt beslut att artikel 22.3 jämförd med artiklarna 28 och 29 i förordning 2017/459 kunde medföra en sådan skyldighet.
Det andra skäl som Acer har åberopat är att invändningen om rättsstridighet är verkningslös på grund av att överklagandenämndens beslut inte meddelades med stöd av kapitel V i förordning 2017/459, utan med stöd av artikel 8.1 i förordning nr 713/2009.
Tribunalen erinrar i det avseendet om att Acer, genom överklagandenämndens beslut, satte sig i de nationella tillsynsmyndigheternas ställe för att genomföra den fjärde etappen av förfarandet för inkrementell kapacitet, vilket inrättats genom kapitel V i förordning 2017/459 och som beskrivs ovan i punkterna 66–73.
Av samma skäl som dem som angetts i punkt 59 ovan kan det därmed konstateras att överklagandenämndens beslut, även om det meddelades med stöd av artikel 8.1 i förordning nr 713/2009, innebar tillämpning av bestämmelserna i kapitel V i förordning 2017/459, vilket således är en förutsättning för dess lagenlighet. Invändningen om rättsstridighet är således inte verkningslös, såsom Acer påstått.
Det tredje skäl som Acer har åberopat är att MEKH endast har ifrågasatt giltigheten av kapitel V i förordning 2017/459, trots att det i andra bestämmelser i förordningen hänvisas till skapandet av inkrementell kapacitet i överföringssystemet.
Det räcker i det avseendet att påpeka att den omständigheten att andra bestämmelser i förordning 2017/459 hänvisar till skapandet av inkrementell kapacitet och inte uttryckligen avses med MEKH:s invändning om rättsstridighet saknar betydelse, eftersom det som är avgörande endast är huruvida kapitel V i förordningen, som har tillämpats i överklagandenämndens beslut, är rättsstridigt, vilket skulle innebära att det ska fastställas att kapitlet inte ska tillämpas i de nu aktuella målen, enligt artikel 277 FEUF.
Eftersom dessa inledande invändningar från Acer har underkänts ska tribunalen nu göra en prövning i sak av de två delarna av MEKH:s första grund.
a)

Prövning av den första grundens första del, som avser att förordning 2017/459 är oförenlig med den rättsliga grunden för förordning nr 715/2009
MEKH har i allt väsentligt gjort gällande att kommissionen inte hade rätt att i kapitel V i förordning 2017/459 föreskriva en möjlighet att i individuella beslut riktade till systemansvariga för överföringssystem ålägga dem att göra investeringar, eftersom detta skulle strida mot den rättsliga grunden för förordning nr 715/2009, det vill säga artikel 114 FEUF. Enligt den artikeln ska harmoniseringsåtgärder vidtas, vilka dock inte kan innefatta att det införs en rättslig ordning som innebär att det antas enskilda beslut riktade till privata aktörer.
Enligt artikel 114.1 andra meningen FEUF ska ”Europaparlamentet och rådet, i enlighet med det ordinarie lagstiftningsförfarandet och efter att ha hört Ekonomiska och sociala kommittén, besluta om åtgärder för tillnärmning av sådana bestämmelser i lagar och andra författningar i medlemsstaterna som syftar till att upprätta den inre marknaden och få den att fungera”.
I artikel 1 i förordning nr 715/2009 anges att den förordningen bland annat har till syfte att ”fastställa icke-diskriminerande regler när det gäller villkoren för tillträde till överföringssystem för gas, med hänsyn till de nationella och regionala marknadernas särdrag, för att säkerställa att den inre gasmarknaden fungerar väl”, att ”underlätta uppkomsten av en välfungerande och transparent grossistmarknad med en hög grad av försörjningstrygghet för gas” och att ”tillhandahålla mekanismer för harmonisering av reglerna för nättillträde för gränsöverskridande handel med gas”.
Tribunalen gör följande bedömning. För det första följer det av domstolens praxis att fördragets upphovsmän med uttrycket ”åtgärder för tillnärmning” har velat ge unionslagstiftaren ett utrymme för skönsmässig bedömning – beroende på det övergripande sammanhanget och de särskilda förhållanden som råder på det område som ska harmoniseras – avseende den mest lämpliga tillnärmningstekniken för att uppnå önskat resultat, särskilt inom områden som kännetecknas av komplicerade tekniska frågor (se dom av den 22 januari 2014, Förenade kungariket/parlamentet och rådet,
C‑270/12
,
EU:C:2014:18
, punkt
).
För det andra följer det också av domstolens praxis dels att det är möjligt att det på vissa områden inte räcker med en tillnärmning av allmänt tillämpliga regler för att säkerställa marknadens enhetlighet, dels att det inte framgår av ordalydelsen i artikel 114 FEUF att de åtgärder som vidtas av unionslagstiftaren med stöd av den artikeln är begränsade på så sätt att åtgärderna endast kan riktas mot medlemsstaterna (dom av den 22 januari 2014, Förenade kungariket/parlamentet och rådet,
C‑270/12
,
EU:C:2014:18
, punkterna
och
).
För det tredje ska artikel 114 FEUF följaktligen inte anses utgöra hinder för att kommissionen med stöd av förordning nr 715/2009 utarbetar bestämmelser som, i förekommande fall, innebär att en eller flera systemansvariga för överföringssystem är skyldiga att göra nödvändiga investeringar för att uppnå inkrementell kapacitet i överföringssystemet, under förutsättning att denna skyldighet inte framstår som uppenbart olämplig för att uppnå sina harmoniseringssyften.
För det fjärde ska det påpekas att förekomsten av tillräcklig kapacitet i nätet kan ha betydelse vid säkerställandet av en väl fungerande inre marknad för gas och försörjningstrygghet och mot bakgrund av detta konstateras att det förfarande för kapacitetsökning som anges i kapitel V i förordning 2017/459 och som beskrivits i punkterna 66–73 ovan utan svårighet kan kopplas samman med de mål som eftersträvas med förordning nr 715/2009, såsom de anges i artikel 1 i förordningen.
Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den första delen av MEKH:s första grund.
b)

Prövning av den andra delen av den första grunden, som avser att kapitel V i förordning 2017/459 går utöver den befogenhet som tilldelats kommissionen genom förordning nr 715/2009
MEKH har i allt väsentligt gjort gällande att kapitel V i förordning 2017/459 överskrider gränserna för den befogenhet att anta nätverksföreskrifter som kommissionen tilldelats genom artikel 8.6 i förordning nr 715/2009.
Acer anser, med stöd av kommissionen, att bestämmelserna i förordning 2017/459 om inkrementell kapacitet är förenliga med förordning nr 715/2009. Acer har anfört att antagandet av regler om inkrementell kapacitet per definition utgör en överstatlig fråga, att dessa regler behövs för att de mål som eftersträvas med förordning nr 715/2009 ska kunna förverkligas och att reglerna omfattas av den befogenhet som tilldelats kommissionen, vilken innebär att kommissionen får ändra icke väsentliga delar av denna förordning i samband med att den antar nätverksföreskrifter som bland annat rör kapacitetstilldelning, försörjningstrygghet och nätanslutning.
Kommissionen har för sin del framhållit betydelsen av en reglering av de stora gasledningsnäten för att den inre marknaden för naturgas ska fungera väl och för att skydda konkurrensen på denna marknad, eftersom dessa utgör naturliga monopol som kan ge upphov till missbruk, såsom att strategiska investeringar i utvecklingen och utbyggnaden av nätet begränsas. Kommissionen har vidare anfört att behovet av att säkerställa att de nationella energisystemen är tillräckligt sammanlänkade för att en inre marknad för energi ska kunna inrättas följer av artiklarna 170, 172 och 194 FEUF.
Kommissionen har även i allt väsentligt anfört att det, trots den strukturella åtskillnad som finns mellan å ena sidan produktion och handel med gas och å andra sidan transport av gas, kan finnas ekonomiska incitament att inte göra nödvändiga infrastrukturinvesteringar, upprätthålla nätanvändningen och tillämpa överbelastningsavgifter. Detta är enligt kommissionen skälet till att det i såväl förordning nr 715/2009 som i Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/73/EG av den 13 juli 2009 om gemensamma regler för den inre marknaden för naturgas och om upphävande av direktiv 2003/55/EG (
EUT L 211, 2009, s. 94
) föreskrivs att systemansvariga för överföringssystem är skyldiga att inrätta gränsöverskridande överföringskapacitet och att de nationella tillsynsmyndigheterna ska ha till uppgift att se till att nämnda skyldighet iakttas.
Kommissionen har även gjort gällande att det följer av ordalydelsen i artikel 16.2 och 16.5 i förordning nr 715/2009 att begreppet gränsöverskridande tilldelning måste anses innebära en möjlighet att öka befintlig kapacitet för att en fungerande inre marknad för energi ska kunna inrättas och för att skydda konkurrensen på denna marknad. Kommissionen har dessutom i allt väsentligt anfört att skyldigheten för systemansvariga för överföringssystem att fatta ett investeringsbeslut när vissa villkor är uppfyllda behövs för att uppnå målet om samordnad tilldelning av gränsöverskridande kapacitet, som anges i artikel 42.2 a i direktiv 2009/73.
Tribunalen gör följande bedömning. Rättslig grund för förordning 2017/459 är artiklarna 6.11 och 7.3 i förordning nr 715/2009. Förordning 2017/459 fastställer ”nätföreskrifter för mekanismer för kapacitetstilldelning i överföringssystem för gas” och upphäver kommissionens förordning (EU) nr 984/2013 av den 14 oktober 2013 om upprättandet av nätföreskrifter för mekanismer för kapacitetstilldelning i överföringssystem för gas och komplettering av Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 715/2009 (
EUT L 273, 2013, s. 5
), som låg till grund för de tidigare nätföreskrifterna. Kapitel V i förordning 2017/459 rör ”förfarande för inkrementell kapacitet”. Såsom angetts i punkterna 67–74 ovan kan detta förfarande leda till en skyldighet för den systemansvariga för överföringssystemet för gas att skapa inkrementell kapacitet i systemet, om vissa villkor är uppfyllda.
Det kan vidare konstateras att kommissionens befogenhet att anta nätverksföreskrifter följer av artiklarna 6.11, 7.3 och 8.6 i förordning nr 715/2009. Det framgår nämligen av en jämförelse mellan dessa bestämmelser att kommissionen, på vissa uttömmande uppräknade områden, har rätt att i stället för det europeiska nätverket av systemansvariga för överföringssystemen för gas (nedan kallat Entso), vilket enligt artikel 4 i nämnda förordning utgör samarbetsorganisationen på unionsnivå för samtliga systemansvariga för överföringssystem för gas, utarbeta nätföreskrifter.
För det första kan det konstateras att det genom artikel 6 i förordning nr 715/2009 införs ett förfarande för fastställande av nätverksföreskrifter. Detta förfarande innebär visserligen att Entso ska utarbeta nätverksföreskrifter tillsammans med Acer och kommissionen. I artikel 6.11 första stycket i förordningen föreskrivs dock att ”[k]ommissionen … på eget initiativ, om Entso för gas har underlåtit att utarbeta en nätföreskrift, [får] anta en eller flera nätföreskrifter på de områden som omfattas av artikel 8.6”. Den befogenhet som delegerats till kommissionen att anta nätverksföreskrifter omfattar således enbart de områden där Entso skulle ha kunnat utarbeta nätföreskrifter, det vill säga de områden som avses i artikel 8.6 i förordningen.
För det andra anges i artikel 6.11 andra stycket i förordning nr 715/2009 att de åtgärder som föreslås i nätföreskriften ”avser att ändra icke väsentliga delar av denna förordning genom att komplettera den” och ”ska antas i enlighet med det föreskrivande förfarande med kontroll som avses i artikel 28.2”. Sistnämnda bestämmelse hänvisar till artikel 5a.1–5a.4 i rådets beslut 1999/468/EG av den 28 juni 1999 om de förfaranden som skall tillämpas vid utövandet av kommissionens genomförandebefogenheter (
EGT L 184, 1999, s. 23
), det så kallade kommittologibeslutet, i dess lydelse enligt rådets beslut 2006/512/EG av den 17 juli 2006 (
EUT L 200, 2006, s. 11
). En motsvarande hänvisning finns i artikel 7.3 i förordning nr 715/2009, som avser de ändringar som kommissionen gör av befintliga nätföreskrifter.
För det tredje kan det konstateras att det vid prövningen av den andra delen av den första grunden således i ett första steg måste prövas huruvida kapitel V i förordning 2017/459 kan hänföras till de områden som avses i artikel 8.6 i förordning nr 715/2009 och till vilka det hänvisas i artikel 6.11 första stycket i den förordningen. Om så inte är fallet måste det därefter i ett andra steg prövas huruvida nämnda kapitel kan anses utgöra en ändring av en icke väsentlig del av förordning nr 715/2009, som skulle vara tillåten enligt artikel 6.11 andra stycket och artikel 7.3 i förordningen.
1)

Omfattningen av kommissionens befogenhet enligt artiklarna 6.11 första stycket och 8.6 i förordning nr 715/2009
Av de skäl som anges i punkt 97 ovan är omfattningen av den befogenhet som delegerats genom artikel 6.11 i förordning nr 715/2009 begränsad till de områden som räknas upp i artikel 8.6 i förordningen. Tribunalen ska följaktligen göra en tolkning av dessa områden.
Enligt fast rättspraxis ska vid tolkningen av en unionsbestämmelse inte bara dess lydelse beaktas, utan också sammanhanget och de mål som eftersträvas med de föreskrifter som bestämmelsen ingår i (dom av den 7 juni 2005, VEMW,
C‑17/03
,
EU:C:2005:362
, punkt
där angiven rättspraxis).
i)

Bokstavlig tolkning av artikel 8.6 i förordning nr 715/2009
Bland de områden som räknas upp i artikel 8.6 i förordning nr 715/2009 och för vilka det föreskrivs att en nätverksföreskrift ska antas anges i led g ”[r]egler för kapacitetstilldelning och hantering av överbelastning”. MEKH har i sina inlagor hänvisat till dessa regler. Acer har för sin del dessutom hänvisat till de områden som anges i leden a–c i artikel 8.6, vilka avser ”[regler] för nätets driftsäkerhet och tillförlitlighet”, ”[r]egler för nätanslutning” respektive ”[r]egler för tredjepartstillträde”.
Tribunalen finner emellertid att det enda område för vilket det föreskrivs att en nätverksföreskrift ska antas och vars ordalydelse eventuellt kan omfatta frågan om inkrementell kapacitet är det som avses i artikel 8.6 g i förordning nr 715/2009, nämligen ”[r]egler för kapacitetstilldelning och hantering av överbelastning”. De övriga områden som avses i artikel 8.6, särskilt de som avser ”[regler] för nätets driftsäkerhet och tillförlitlighet”, ”[r]egler för nätanslutning” och ”[r]egler för tredjepartstillträde” – som Acer har hänvisat till – har nämligen inte en lydelse som kan inbegripa frågan om skapandet av inkrementell kapacitet i överföringssystemet.
Artikel 2 i förordning nr 715/2009 innehåller definitioner av begrepp och uttryck som används i förordningen, bland annat i artikel 8.6 g i förordningen. Begreppet ”kapacitet” definieras på ett allmänt sätt i punkt 3 i artikeln. Begreppet delas därefter upp i olika underbegrepp. I punkt 4 definieras ”outnyttjad kapacitet”, i punkt 16 ”fast kapacitet”, i punkt 18 ”teknisk kapacitet” och i punkt 19 ”avtalad kapacitet”. Begreppet ”hantering av överbelastning” definieras i punkt 5. I punkterna 21 och 23 talas även om begreppet överbelastning i samband med definitionerna av ”avtalsbetingad” respektive ”fysisk” överbelastning.
Det framgår av dessa definitioner att begreppet ”kapacitet” obestridligen avser den nuvarande kapaciteten i nätet och att det talas om hantering av överbelastning på grundval av den befintliga kapaciteten i nätet. Däremot framgår det inte uttryckligen av någon av dessa definitioner att begreppet ”kapacitet” skulle kunna tolkas på så sätt att det även omfattar skapandet av inkrementell kapacitet i överföringssystemet eller att begreppet ”hantering av överbelastning” skulle kunna tolkas på så sätt att det avser eliminering av en eventuell överbelastning genom skapande av inkrementell kapacitet.
För det första kan det nämligen konstateras att begreppet ”kapacitet” definieras som ”det maximala flöde [som] nätanvändaren har rätt till enligt bestämmelserna i transportavtalet”. Eftersom det enda som avses är den kapacitet som en nätanvändare ”har rätt till” innebär denna definition snarare att det enda som avses är den nuvarande kapaciteten i överföringssystemet och inte eventuell framtida kapacitet.
För det andra ska det påpekas att även om det i förordning nr 715/2009 talas om begreppet ”kapacitet” i form av ett stort antal underbegrepp, så talas det där inte om ”framtida kapacitet”. Det är först i artikel 3.1 i förordning nr 2017/459 som kommissionen definierar framtida kapacitet på så sätt att den avser ”en eventuell framtida ökning, med hjälp av marknadsbaserade förfaranden, av teknisk kapacitet eller eventuell ny kapacitet som skapas där det för närvarande inte finns någon att erbjuda, på grundval av investeringar i fysisk infrastruktur eller långsiktig kapacitetsoptimering och som därefter tilldelas, om utfallet av den ekonomiska prövningen är positivt, i [olika] fall”.
För det tredje kan det konstateras att det varken i definitionen av uttrycket ”hantering av överbelastning” eller i definitionen av uttrycken ”avtalsbetingad överbelastning” och ”fysisk överbelastning” talas om skapande av inkrementell kapacitet i överföringssystemet som en lösning på problem med överbelastning eller flaskhalsar i systemet.
ii)

Kontextuell tolkning av artikel 8.6 i förordning nr 715/2009
Tribunalen övergår nu till att göra en kontextuell tolkning av artikel 8.6 i förordning nr 715/2009. I det avseendet ska det prövas huruvida det följer av den allmänna systematiken i denna förordning, eller, i förekommande fall, av andra bestämmelser i unionsrätten, att den befogenhet som delegerats till Entso genom artikel 8.6 i förordningen i samband med fastställande av nätföreskrifter, och därmed till kommissionen enligt artikel 6.11 första stycket i förordningen, även omfattar skapande av inkrementell kapacitet i överföringssystemet.
Tribunalen finner att så inte är fallet. Av en helhetsbedömning av förordning nr 715/2009 framgår nämligen att det däri görs en klar åtskillnad mellan å ena sidan de områden som räknas upp i artikel 8.6 i förordningen, för vilka Entso är behörig att utarbeta de relevanta reglerna inom ramen för nätföreskrifter och å andra sidan regleringen av de investeringar som är nödvändiga för att skapa inkrementell kapacitet i överföringssystemet, för vilka Entso endast har en stöd- och samordningsroll.
Detta visar sig i den typ av befogenheter som har delegerats till Entso i fråga om nätutveckling, såsom dessa framgår av artikel 8.3 b jämförd med artikel 8.10 i förordning nr 715/2009.
Även om det i artikel 8.3 b i förordning nr 715/2009 föreskrivs att Entso ska anta en unionsomfattande nätutvecklingsplan, så preciseras det nämligen i bestämmelsen att planen dock endast är ”icke-bindande”. Enligt artikel 8.10 i förordningen ska nätutvecklingsplanen dessutom bygga på ”nationella investeringsplaner”.
Härtill kommer att den unionsomfattande nätutvecklingsplan som Entso ska anta med stöd av artikel 8.10 i förordning nr 715/2009 visserligen ska ”identifiera”, såsom anges i led c i bestämmelsen, ”investeringsluckor, särskilt med avseende på gränsöverskridande kapacitet”. Bestämmelsen innebär dock inte någon befogenhet för Entso att åtgärda identifierade investeringsluckor. Enligt artikel 8.10 tredje stycket i förordningen har Entso endast möjlighet att till nätutvecklingsplanen foga ”en översyn av de faktorer som på grund av skillnader i godkännandeförfaranden eller godkännandepraxis hindrar en utbyggnad av den gränsöverskridande nätkapaciteten”.
Härav följer att den unionsomfattande nätutvecklingen i första hand omfattas av medlemsstaternas befogenhet och att Entso endast har en samordningsroll när medlemsstaternas utövar sin befogenhet i det avseendet. Det skulle således strida mot den inre logiken i förordning nr 715/2009 att tolka den på så sätt att den innebär att Entso, i artikel 8.6 i förordningen, ges en normativ befogenhet när det gäller utarbetandet av regler om skapande av inkrementell kapacitet i överföringssystemet.
Vidare kan det konstateras att det framgår det av såväl artikel 16 i förordning nr 715/2009 som av jämförelsen mellan denna förordning och direktiv 2009/73 att metoderna för att öka kapaciteten i överföringssystemet inte anges i förordningen som ett område som kan bli föremål för efterföljande lagstiftning med stöd av den.
För det första ska det påpekas att artikel 16 i förordning nr 715/2009 rör ”kapacitetstilldelning” och ”hantering av överbelastning” och att den därmed omfattar samma område som den nätföreskrift som Entso har befogenhet att utarbeta med stöd av artikel 8.1 och 8.6 g i förordningen.
I artikel 16.1–16.4 i förordning nr 715/2009 anges precisa skyldigheter för systemansvariga för överföringssystem i samband med kapacitetstilldelning och hantering av avtalsbetingad och fysisk överbelastning i överföringssystemet. Dessa skyldigheter avser emellertid uteslutande tilldelning av nuvarande kapacitet och hantering av överbelastning enbart på grundval av befintlig kapacitet, det vill säga utan hänsyn till inkrementell kapacitet som kan komma att tillföras med framtida investeringar. I artikel 16.1–16.4 i förordning nr 715/2009 talas nämligen varken om inkrementell kapacitet eller om därtill kopplade nya investeringar. Frågan om nya investeringar i överföringssystemet behandlas däremot uttryckligen i artikel 16.5 i förordningen.
Bestämmelsen i artikel 16.5 i förordning nr 715/2009 är dock betydligt mindre preskriptiv till sin natur än bestämmelserna i de fyra första punkterna i denna artikel. I artikel 16.5 i förordningen anges nämligen endast å ena sidan att ”[de] systemansvariga för överföringssystemen … med jämna mellanrum [ska] utvärdera marknadens efterfrågan på nyinvesteringar” och å andra sidan att ”[de systemansvariga vid] planeringen av nyinvesteringar ska … bedöma marknadsefterfrågan och ta hänsyn till försörjningstryggheten”. Det föreskrivs ingen skyldighet för systemansvariga för överföringssystem att göra ytterligare investeringar med anledning av situationen i överföringssystemet eller försörjningstryggheten.
För det andra ska det påpekas att de enda bestämmelser som kan medföra en skyldighet för systemansvariga för överföringssystem att göra nya investeringar i systemet för att skapa inkrementell kapacitet återfinns i direktiv 2009/73, vilket antogs samtidigt med förordning nr 715/2009, inom ramen för det så kallade tredje energipaketet.
I artikel 13.2 i direktiv 2009/73 åläggs således systemansvariga för överföringssystem att bygga upp ”en tillräcklig gränsöverskridande kapacitet för att integrera en europeisk överföringsinfrastruktur för att tillgodose alla ekonomiskt rimliga och tekniskt genomförbara kapacitetsbehov och ta hänsyn till en tryggad gasförsörjning”. I artikel 22 i direktiv 2009/73, med rubriken ”Nätutveckling och befogenhet att fatta investeringsbeslut”, föreskrivs dessutom i punkt 1 att ”[systemansvariga för överföringssystem ska] överlämna en tioårig nätutvecklingsplan [till tillsynsmyndigheten] som grundar sig på befintlig och förutsedd tillgång och efterfrågan”. Enligt artikel 22.3 i direktivet ska nämnda plan bygga på ”rimliga antaganden om utvecklingen av produktionen, leveranserna, förbrukningen och utbytet med andra länder”.
Det framgår dessutom av artikel 41.1 b och g i direktiv 2009/73 att det ankommer på tillsynsmyndigheten att säkerställa att den systemansvariga för överföringssystemet uppfyller sina skyldigheter enligt unionsrätten, inbegripet gränsöverskridande frågor, och att denna tillsyn även omfattar de systemansvarigas investeringsplaner.
Hur tillsynen ska ske framgår bland annat av artikel 22.4–22.7 i direktiv 2009/73. Där anges att den nationella tillsynsmyndigheten är skyldig att samråda med nuvarande och potentiella systemanvändare om den tioåriga nätutvecklingsplanen som den systemansvariga för överföringssystemet har lagt fram, att undersöka huruvida planen är fullständig och huruvida den överensstämmer med den unionsomfattande nätutvecklingsplan som avses i artikel 8.3 b i förordning nr 715/2009, att övervaka och utvärdera genomförandet av den tioåriga nätutvecklingsplanen och, i förekommande fall, vidta åtgärder i fall där den systemansvariga för överföringssystemet inte har genomfört en investeringsplan.
Av det ovan anförda följer att det är enligt direktiv 2009/73 som en systemansvarig för överföringssystemet är skyldig att göra de investeringar som är nödvändiga för att systemet ska fungera väl och, i förekommande fall, att skapa inkrementell kapacitet, samt att det ankommer på medlemsstaterna att säkerställa att dessa skyldigheter iakttas genom sina nationella tillsynsmyndigheter.
Härtill kommer att det inte finns någon bestämmelse i direktiv 2009/73 där det talas om att bestämmelser ska antas på unionsnivå, om hur de systemansvariga för överföringssystem ska fullgöra sina skyldigheter när det gäller investeringar eller om hur de nationella regleringsmyndigheterna ska utöva tillsyn över nämnda skyldigheter.
I det avseendet vill tribunalen påpeka följande. I artikel 42.2 a i direktiv 2009/73 – som kommissionen har hänvisat till – framhålls visserligen betydelsen av ett samarbete mellan nationella regleringsmyndigheter, bland annat ”för att möjliggöra en adekvat nivå på sammanlänkningskapaciteten, inbegripet genom ny sammanlänkning”. I den bestämmelsen föreskrivs dock endast en skyldighet för tillsynsmyndigheterna att samarbeta ”på regional nivå”. Bestämmelsen kan således inte anses avse att kommissionen ska anta bestämmelser om skapande av inkrementell kapacitet vid sammanlänkningspunkter.
Tribunalen finner således att det framgår av genomgången av förordning nr 715/2009 och av direktiv 2009/73 att unionslagstiftarens avsikt vid antagandet av det så kallade tredje energipaketet var att genomförande av relevanta unionsbestämmelser om nätutveckling och skapande av inkrementell kapacitet ska omfattas av medlemsstaternas exklusiva befogenhet och att lagstiftaren inte har gett Entso eller kommissionen någon befogenhet i det avseendet.
iii)

Teleologisk tolkning av artikel 8.6 i förordning nr 715/2009
Tribunalen övergår nu till att göra en teleologisk tolkning av artikel 8.6 i förordning nr 715/2009. I det avseendet kan det konstateras att Acer och kommissionen har anfört olika argument till stöd för att det fanns goda skäl att anta bestämmelser på unionsnivå på området för investeringar som gör det möjligt att skapa inkrementell kapacitet. Acer och kommissionen har hänvisat till betydelsen av en reglering av de stora gasledningsnäten för att den inre marknaden för naturgas ska fungera väl och för att de stora gasledningsnäten ska kunna förfoga över tillräckliga investeringar och inte bli föremål för konkurrensbegränsande beteenden från systemansvariga för överföringssystem, vilka befinner sig i en naturlig monopolsituation.
Tribunalen gör i denna del följande bedömning. Unionslagstiftaren hade visserligen rätt att i förordning nr 715/2009 ange att inkrementell kapacitet ska skapas i överföringssystemet, bland annat för att uppnå målet för unionens energipolitik som syftar till att ”garantera energiförsörjningen i unionen”, som anges i artikel 194.1 b FEUF. Det kan emellertid konstateras att det inte i något av skälen i förordningen går att utläsa ett mål som består i att ge befogenhet till Entso och därmed till kommissionen att utarbeta en nätföreskrift som även omfattar frågan om nödvändiga investeringar för att skapa inkrementell kapacitet.
Såsom anförts ovan i punkt 126 framgår det tvärtom av förordning nr 715/2009 och av direktiv 2009/73 att unionslagstiftarens avsikt vid antagandet av det så kallade tredje energipaketet var att överlåta genomförandet av relevanta unionsbestämmelser på detta område till medlemsstaterna.
Denna bedömning vinner stöd av förarbetena till förordning nr 715/2009. Det framgår nämligen av rådets gemensamma ståndpunkt nr 12/2009 av den 9 januari 2009 inför antagandet av Europaparlamentets och rådets förordning om villkor för tillträde till naturgasöverföringsnäten och om upphävande av förordning (EG) nr 1775/2005 (
EUT C 75E/03, 2009, s. 38
) att rådet föredrog den lydelse av artikel 8.3 b och av artikel 16 i förordning nr 715/2009 som anges i punkt 112 respektive punkt 118 ovan framför den lydelse som kommissionen och Europaparlamentet hade föreslagit och att rådet således motsatte sig de föreslagna hänvisningarna till investeringar i överföringssystemet och skapandet av inkrementell kapacitet.
När det gäller artikel 8.3 b i förordning nr 715/2009 har MEKH i sina svar på åtgärderna för processledning helt riktigt påpekat att rådet, i fråga om Entsos roll på planeringsområdet, motsatte sig kommissionens förslag och i stället föredrog uttrycket ”nätutvecklingsplan” framför uttrycket ”investeringsplan” och såg till att nätutvecklingsplanens ”icke-bindande” karaktär framhölls.
Vad beträffar artikel 16 i förordning nr 715/2009 kan det konstateras att rådet inte följde en ändring som föreslagits av Europaparlamentet och som kommissionen hade godkänt, vilken skulle ha lett till att det i förordningen hade införts en skyldighet för systemansvariga för överföringssystem att skapa inkrementell kapacitet enligt ett förfarande som i vissa delar liknar det förfarande som föreskrivs i kapitel V i förordning 2017/459 (se punkterna 66–73 ovan).
Syftet med denna ändring var nämligen att lägga till ett stycke till artikel 16 i förordning nr 715/2009, i vilket det skulle föreskrivas dels en skyldighet för systemansvariga för överföringssystem att ”[v]id fysisk överbelastning på lång sikt … avhjälpa denna överbelastning genom att [utvidga] de befintliga kapaciteterna med ny kapacitet på grundval av marknadsefterfrågan”, dels en skyldighet för de systemansvariga att genomföra så kallade open season-förfaranden ”[f]ör att kunna bedöma efterfrågan på marknaden”.
Mot bakgrund av det ovan anförda finner tribunalen att det följer av en bokstavlig, en kontextuell och en teleologisk tolkning av artikel 8.6 i förordning nr 715/2009 att den bestämmelsen inte ger Entso någon befogenhet att i en nätverksföreskrift inkludera regler som kan komma att medföra en skyldighet för en systemansvarig för överföringssystem att skapa inkrementell kapacitet i systemet.
Härav följer att kommissionen inte hade befogenhet att enbart med stöd av artikel 6.11 första stycket i förordning nr 715/2009 anta bestämmelserna om förfarandet för inkrementell kapacitet i kapitel V i förordning 2017/459.
2)

Omfattningen av kommissionens befogenhet enligt artikel 6.11 andra stycket och artikel 7.3 i förordning nr 715/2009
Av de skäl som anges i punkt 99 ovan ska det prövas huruvida en sådan befogenhet, i förekommande fall, skulle kunna följa av artikel 6.11 andra stycket och artikel 7.3 i förordning nr 715/2009, vilka ger kommissionen rätt att ändra icke väsentliga delar av förordningen i samband med att den antar eller ändrar en nätverksföreskrift.
Enligt fast rättspraxis utgörs de väsentliga delarna av grundläggande lagstiftning av de delar vars antagande kräver sådana politiska val som omfattas av unionslagstiftarens eget ansvar (se dom av den 11 maj 2017, Dyson/kommissionen,
C‑44/16 P
,
EU:C:2017:357
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Frågan vilka delar inom ett område som ska anses väsentliga ska grundas på objektiva omständigheter som kan bli föremål för domstolsprövning, och det är härvid nödvändigt att beakta det berörda områdets kännetecken och särskilda egenskaper (se dom av den 11 maj 2017, Dyson/kommissionen,
C‑44/16 P
,
EU:C:2017:357
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Vad beträffar det nu aktuella fallet finner tribunalen att kapitel V i förordning 2017/459 ska anses utgöra en ändring av förordning nr 715/2009 som medför att den befogenhet som Entso, och därmed kommissionen, ges i artikel 8.6 g i förordning nr 715/2009 på området för ”[r]egler för kapacitetstilldelning och hantering av överbelastning” utvidgas till att även omfatta skapande av inkrementell kapacitet, trots att befogenheten endast avser befintlig kapacitet i överföringssystemet.
Av de skäl som anges i punkterna 114–126 ovan framgår det av systematiken i förordning nr 715/2009, och av jämförelsen mellan förordningen och direktiv 2009/73, som antogs samtidigt, att unionslagstiftaren gjorde ett politiskt val som bestod i att endast ge medlemsstaterna befogenhet att genomföra relevanta unionsbestämmelser om skapande av inkrementell kapacitet, utan att delegera befogenhet i det avseendet till Entso och till kommissionen. Med tillämpning av den rättspraxis som anges ovan i punkt 137 ska den ändring som gjorts genom kapitel V i förordning 2017/459 följaktligen anses avse en väsentlig del av förordning nr 715/2009, vilken inte omfattas av artikel 6.11 andra stycket och artikel 7.3 i sistnämnda förordning.
Av det ovan anförda följer att kommissionen inte hade befogenhet enligt förordning nr 715/2009 att anta bestämmelserna om förfarandet för inkrementell kapacitet i kapitel V i förordning 2017/459.
Invändningen om rättsstridighet ska således bifallas och det ska fastställas att kapitel V i förordning 2017/459 inte ska tillämpas i förevarande mål, enligt artikel 277 FEUF. Härav följer att överklagandenämndens beslut, i vilket nämnda kapitel tillämpas, ska ogiltigförklaras med allmängiltig verkan (
erga omnes
) (se, för ett liknande resonemang, dom av den 1 juni 2006, P & O European Ferries (Vizcaya) och Diputación Foral de Vizcaya/kommissionen,
C‑442/03 P och C‑471/03 P
,
EU:C:2006:356
, punkt
och där angiven rättspraxis), utan att det är nödvändigt att pröva de övriga grunder som åberopats i förevarande mål.
Talan i de båda målen ska följaktligen bifallas i den del som avser ogiltigförklaring av överklagandenämndens beslut.
IV.

Rättegångskostnader
Enligt artikel 134.1 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Sökandena har yrkat att Acer ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom Acer i huvudsak har tappat målet, ska sökandenas yrkande bifallas.
Enligt artikel 138.1 i rättegångsreglerna ska institutioner som har intervenerat bära sina rättegångskostnader. Kommissionen ska således bära sina rättegångskostnader.
Enligt artikel 138.3 i rättegångsreglerna ska E-Control bära sin rättegångskostnad.

Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (andra avdelningen i utökad sammansättning)
följande:

1)
Den talan som väckts av Magyar Energetikai és Közmű-szabályozási Hivatal (MEKH) avvisas i den del som avser beslut nr 05/2019 meddelat av överklagandenämnden vid Europeiska unionens byrå för samarbete mellan energitillsynsmyndigheter (Acer) den 9 april 2019.

2)
Acers överklagandenämnds beslut nr A-004–2019 av den 6 augusti 2019 ogiltigförklaras.

3)
Acer ska bära sina rättegångskostnader och ersätta de kostnader som uppkommit för MEKH och FGSZ Földgázszállító Zrt.

4)
Europeiska kommissionen och Energie-Control Austria für die Regulierung der Elektrizitäts- und Erdgaswirtschaft (E-Control) ska bära sina rättegångskostnader.

Tomljenović
Kreuschitz
Schalin
Škvařilová-Pelzl
Nõmm
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 16 mars 2022.
Underskrifter
Innehållsförteckning

I. Bakgrund till tvisterna

II. Förfarandet och parternas yrkanden

III. Rättslig bedömning

A. Upptagande till prövning av talan i mål T‑684/19 i den del som avser ogiltigförklaring av det ursprungliga beslutet

B. Prövning i sak

1. Upptagande till prövning av invändningen om rättsstridighet

2. Prövning i sak av invändningen om rättsstridighet

a) Prövning av den första grundens första del, som avser att förordning 2017/459 är oförenlig med den rättsliga grunden för förordning nr 715/2009

b) Prövning av den andra delen av den första grunden, som avser att kapitel V i förordning 2017/459 går utöver den befogenhet som tilldelats kommissionen genom förordning nr 715/2009

1) Omfattningen av kommissionens befogenhet enligt artiklarna 6.11 första stycket och 8.6 i förordning nr 715/2009

i) Bokstavlig tolkning av artikel 8.6 i förordning nr 715/2009

ii) Kontextuell tolkning av artikel 8.6 i förordning nr 715/2009

iii) Teleologisk tolkning av artikel 8.6 i förordning nr 715/2009

2) Omfattningen av kommissionens befogenhet enligt artikel 6.11 andra stycket och artikel 7.3 i förordning nr 715/2009

IV. Rättegångskostnader
(
*1
)	Rättegångsspråk: engelska och ungerska.