CELEX: 62019TJ0684
Energia
Regolamento (UE) 2017/459
Codice di rete adottato dalla Commissione che include una “procedura di capacità incrementale”
Decisione dell’ACER che approva la realizzazione di un progetto di capacità incrementale
Eccezione di illegittimità
Incompetenza della Commissione
Articolo 6, paragrafo 11, articolo 7, paragrafo 3, e articolo 8, paragrafo 6, del regolamento (CE) n. 715/2009

I.
Fatti
Nel 2015, la FGSZ Földgázszállító Zrt. (in prosieguo: la «FGSZ»), ricorrente nella causa T‑704/19, ossia il gestore del sistema di trasporto di gas ungherese, nonché i suoi omologhi bulgaro, rumeno e austriaco avviavano un progetto di cooperazione regionale diretto ad accrescere l’indipendenza energetica introducendo il gas del mar Nero. Tale progetto, denominato «Rohuat/BRUA», prevedeva l’aumento della capacità incrementale in due punti di interconnessione, uno esistente tra la Romania e l’Ungheria e l’altro tra l’Ungheria e l’Austria.
Il 26 maggio 2017, il progetto veniva scisso in due progetti distinti, uno dei quali relativo al punto di interconnessione dall’Ungheria verso l’Austria (in prosieguo: il «progetto HUAT»). A tale titolo la FGSZ e il gestore della rete di trasporto del gas austriaco, la Gas Connect Austria GmbH (in prosieguo: la «GCA»), effettuavano una valutazione della domanda di mercato per il progetto HUAT, conformemente all’articolo  26 del regolamento (UE) 2017/459 della Commissione, del 16 marzo 2017, che istituisce un codice di rete relativo ai meccanismi di allocazione di capacità nei sistemi di trasporto del gas e che abroga il regolamento (UE) n. 984/2013 (GU 2017, L 72, pag. 1).
Il 27 luglio 2017, la FGSZ e la GCA pubblicavano una relazione di valutazione congiunta nella quale concludevano per l’esistenza di un interesse non vincolante per una capacità incrementale, da parte degli utenti della rete, che consentiva l’avvio di un progetto di capacità incrementale ai sensi dell’articolo  3, punto 9, del regolamento 2017/459. La relazione rivelava, tuttavia, un risultato asimmetrico, in quanto le domande presentate alla GCA dal lato austriaco erano quasi due volte di più di quelle presentate alla FGSZ dal lato ungherese.
Dal 19 ottobre al 19 novembre 2017, la FGSZ e la GCA svolgevano una consultazione pubblica congiunta sulla bozza di proposta di progetto, ai sensi dell’articolo  27, paragrafo  3, del regolamento 2017/459.
Il 6 aprile 2018, FGSZ presentava formalmente alla Magyar Energetikai és Közmű-szabályozási Hivatal (MEKH), ossia l’autorità di regolamentazione dell’energia e dei servizi pubblici ungherese, ricorrente nella causa T‑684/19, la proposta di progetto HUAT di capacità incrementale, ai sensi dell’articolo 28, paragrafo 1, del regolamento 2017/459, sottolineando, al contempo, di non essere favorevole alla realizzazione dello stesso e di non proporre, quindi, la messa all’asta della capacità incrementale, ai sensi dell’articolo 29 del medesimo regolamento.
Il 9 aprile 2018, la GCA presentava la proposta di progetto HUAT all’Energie-Control Austria für die Regulierung der Elektrizitäts- und Erdgaswirtschaft (E-Control), ossia l’autorità austriaca di regolamentazione dei settori dell’elettricità e del gas naturale, interveniente a sostegno dell’Agenzia dell’Unione europea per la cooperazione fra i regolatori nazionali dell’energia (ACER).
Il 27 aprile 2018, l’E-Control adottava una decisione di approvazione della proposta di progetto HUAT.
Il 5 ottobre 2018, la MEKH adottava una decisione di rigetto della proposta di progetto HUAT.
Il 10 ottobre 2018, l’ACER comunicava alla MEKH e all’E-control di aver constatato che nessuna decisione coordinata era stata adottata entro sei mesi dalla ricezione della proposta di progetto HUAT da parte dell’ultima autorità nazionale di regolamentazione e che, pertanto, in applicazione dell’articolo  8, paragrafo  1, del regolamento (CE) n. 713/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009, che istituisce un’Agenzia per la cooperazione fra i regolatori nazionali dell’energia (GU 2009, L 211, pag. 1), essa era legittimata a deliberare su detta proposta.
Il 9 aprile 2019, l’ACER adottava la decisione n. 05/2019 che approvava la proposta di progetto HUAT (in prosieguo: la «decisione iniziale»).
Il 6 e il 7 giugno 2019,  venivano proposti due ricorsi contro la decisione iniziale dinanzi alla commissione dei ricorsi dell’ACER, conformemente all’articolo  19 del regolamento n. 713/2009, rispettivamente dalla MEKH e dalla FGSZ.
Con decisione del 6 agosto 2019, la commissione dei ricorsi dell’ACER respingeva i ricorsi proposti avverso la decisione iniziale (in prosieguo: la «decisione della commissione dei ricorsi»).
II.
Procedimento e conclusioni delle parti
Con atti introduttivi depositati presso la cancelleria del Tribunale, rispettivamente, il 7 e il 15 ottobre 2019, la MEKH e la FGSZ hanno proposto i presenti ricorsi.
Il 21 e il 22 gennaio 2020, la Commissione europea ha chiesto di intervenire a sostegno delle conclusioni dell’ACER nelle cause T‑684/19 e T‑704/19.
Il 23 gennaio 2020, l’E-Control ha chiesto di intervenire a sostegno delle conclusioni dell’ACER nelle cause T‑684/19 e T‑704/19.
Con decisioni del 2 marzo e del 5 giugno 2020, la presidente della Seconda Sezione del Tribunale ha ammesso l’intervento della Commissione.
Con ordinanze del 28 aprile e del 4 giugno 2020, la presidente della Seconda Sezione del Tribunale ha ammesso l’intervento dell’E-Control.
Il 22 dicembre 2020, in applicazione dell’articolo  27, paragrafo  3, del regolamento di procedura del Tribunale, la causa è stata attribuita a un nuovo giudice relatore, appartenente alla Seconda Sezione.
Con ordinanza del 27 luglio 2021, la presidente della Seconda Sezione del Tribunale ha deciso di riunire le cause T‑684/19 e T‑704/19 ai fini della fase orale del procedimento e della decisione che conclude il procedimento. Nella stessa ordinanza, essa ha respinto la domanda di trattamento riservato, formulata dall’ACER nei confronti della FGSZ, riguardante l’allegato del controricorso nella causa T‑684/19, corrispondente alla decisione della commissione dei ricorsi, in quanto la FGSZ era necessariamente venuta a conoscenza di detta decisione, essendone la destinataria.
Su proposta della Seconda Sezione del Tribunale, quest’ultimo ha deciso, in applicazione dell’articolo 28 del suo regolamento di procedura, di rinviare la causa dinanzi a un collegio giudicante ampliato.
Su proposta del giudice relatore, il Tribunale (Seconda Sezione ampliata) ha deciso di avviare la fase orale del procedimento e, nell’ambito delle misure di organizzazione del procedimento previste all’articolo 89 del regolamento di procedura, ha posto quesiti scritti alle parti.
A causa dell’impedimento di un membro della Seconda Sezione a partecipare al procedimento, il presidente del Tribunale ha designato un altro giudice per integrare il collegio giudicante.
La MEKH chiede che il Tribunale voglia:
–        annullare la «decisione iniziale della commissione dei ricorsi dell’ACER»;
–        condannare l’ACER alle spese.
La FGSZ chiede che il Tribunale voglia:
–        annullare la decisione iniziale e la decisione della commissione dei ricorsi;
–        in subordine, annullare l’articolo  1, paragrafi 1 e 2, e l’articolo  2, paragrafo  4, della decisione iniziale come confermata dalla decisione della commissione dei ricorsi;
–        in ulteriore subordine, annullare la decisione della commissione dei ricorsi;
–        condannare l’ACER alle spese.
L’ACER conclude che il Tribunale voglia:
–        nella causa T‑684/19:
–        dichiarare irricevibili la prima e la seconda parte del primo motivo e la seconda parte del secondo motivo;
–        congiuntamente o in subordine, dichiarare infondati tutti i motivi e, di conseguenza, respingere integralmente il ricorso;
–        condannare la MEKH alle spese;
–        nella causa T‑704/19:
–        dichiarare infondati tutti i motivi e, di conseguenza, respingere integralmente il ricorso;
–        condannare la FGSZ alle spese.
La Commissione e l’E-Control chiedono che il Tribunale voglia:
–        respingere i ricorsi;
–        condannare le ricorrenti alle spese.
All’udienza del 6 novembre 2020 le parti hanno esposto le loro difese orali e hanno risposto ai quesiti orali formulati dal Tribunale. Inoltre, la FGSZ ha rinunciato al ricorso nella parte in cui era diretto contro la decisione iniziale, circostanza di cui è stato preso atto nel verbale d’udienza.
III.
In diritto
In via preliminare, occorre rilevare che, a differenza della FGSZ, che ha rinunciato, in udienza, al suo ricorso avverso la decisione iniziale, la MEKH contesta nel suo ricorso tanto la decisione iniziale quanto la decisione della commissione dei ricorsi. Si deve, quindi, quindi esaminare la ricevibilità di quest’ultimo ricorso nella parte in cui è diretto contro la decisione iniziale.
A.
Sulla ricevibilità del ricorso nella causa T
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684/19 nella parte in cui è diretto contro la decisione iniziale
Secondo una giurisprudenza costante, le condizioni di ricevibilità di un ricorso previste dall’articolo  263 TFUE rientrano tra i motivi di irricevibilità di ordine pubblico e spetta quindi al Tribunale esaminarli d’ufficio (v., in tal senso, sentenza del 16 maggio 2019, Pebagua/Commissione, C‑204/18 P, non pubblicata, EU:C:2019:425, punto 28 e giurisprudenza ivi citata).
Nell’ambito delle misure di organizzazione del procedimento di cui al precedente punto 21, le parti hanno presentato il loro punto di vista sulla ricevibilità dei ricorsi nella parte in cui erano diretti contro la decisione iniziale, alla luce, da un lato, del considerando 34, dell’articolo 28, paragrafo 1, e dell’articolo 29 del regolamento (UE) 2019/942 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 5 giugno 2019, che istituisce un’Agenzia dell’Unione europea per la cooperazione fra i regolatori nazionali dell’energia (rifusione) (GU 2019, L 158, pag. 22), che ha sostituito il regolamento n. 713/2009, e, dall’altro lato, dell’articolo 263, quinto comma, TFUE.
In primo luogo, occorre osservare che, per quanto riguarda i ricorsi proposti da ricorrenti non privilegiati, l’articolo  263, quinto comma, TFUE precisa che «[g]li atti che istituiscono gli organi e organismi dell’Unione possono prevedere condizioni e modalità specifiche relative ai ricorsi proposti da persone fisiche o giuridiche contro atti di detti organi o organismi destinati a produrre effetti giuridici nei loro confronti».
Nell’ambito delle presenti controversie, le condizioni e modalità specifiche relative ai ricorsi di cui all’articolo  263, quinto comma, TFUE derivano dal regolamento 2019/942.
Infatti, secondo costante giurisprudenza, le norme procedurali si considerano generalmente applicabili al momento in cui esse entrano in vigore, a differenza delle norme sostanziali, che, secondo la comune interpretazione, concernono rapporti giuridici definiti anteriormente alla loro entrata in vigore solo se dal loro testo, dalla loro ratio o dalla loro struttura risulti chiaramente che va loro attribuita tale efficacia (v. sentenza del 26 marzo 2015, Commissione/Moravia Gas Storage, C‑596/13 P, EU:C:2015:203, punto 33 e giurisprudenza ivi citata).
Ne deriva che, nel caso di specie, le norme di procedura applicabili al fine di determinare la ricevibilità del ricorso nella causa T‑684/19 nella parte in cui è diretto contro la decisione iniziale sono quelle previste nel regolamento 2019/942. Occorre, infatti, rilevare che, tra l’adozione della decisione iniziale (il 9 aprile 2019) e quella della decisione della commissione dei ricorsi (il 6 agosto 2019), il regolamento n. 713/2009 è stato sostituito dal regolamento 2019/942, entrato in vigore il 4 luglio 2019.
In secondo luogo, dal considerando 34 e dagli articoli 28 e 29 del regolamento 2019/942 risulta che le persone fisiche e giuridiche in disaccordo con una decisione dell’ACER, di cui sono destinatarie o che le riguarda individualmente e direttamente, devono adire la commissione dei ricorsi quando tale possibilità è loro consentita. Qualora tale possibilità esista, esse saranno legittimate a contestare dinanzi al Tribunale solo la decisione di detta commissione dei ricorsi.
Infatti, innanzitutto, ai sensi del considerando 34 del regolamento 2019/942:
«Nei settori in cui l’ACER ha poteri decisionali, le parti interessate, per motivi di economia procedurale, dovrebbero avere diritto di presentare ricorso dinanzi a una commissione dei ricorsi, che dovrebbe essere parte integrante dell’ACER, pur se autonoma dalla sua struttura amministrativa e regolamentare. A garanzia del corretto esercizio delle sue funzioni e della piena indipendenza, la commissione dei ricorsi dovrebbe avere una linea di bilancio distinta nel bilancio dell’ACER. Nell’interesse della continuità, la nomina o il rinnovo dei membri della commissione dei ricorsi dovrebbe permettere la parziale sostituzione dei  suoi membri. Le decisioni della commissione dei ricorsi sono oggetto di ricorso dinanzi alla Corte di giustizia  dell’Unione europea (Corte di giustizia)».
Dal canto suo, l’articolo  29 del regolamento 2019/942, intitolato «Ricorso dinanzi alla Corte di giustizia», precisa che «[i] ricorsi per l’annullamento di una decisione dell’ACER a norma del presente regolamento e i ricorsi per aver omesso di agire entro i termini applicabili possono essere presentati dinanzi alla Corte di giustizia solo dopo l’esaurimento della procedura di ricorso di cui all’articolo 28 (…)».
A tale riguardo, poi, l’articolo  28 del regolamento 2019/942, intitolato «Decisioni impugnabili», prevede, al paragrafo 1, che «[q]ualsiasi persona fisica o giuridica, incluse le autorità di regolamentazione, può proporre un ricorso contro una decisione, di cui all’articolo 2, lettera d), presa nei suoi confronti e contro una decisione che, pur apparendo come una decisione presa nei confronti di un’altra persona, la riguardi direttamente e individualmente». Ai sensi del paragrafo 2 di tale articolo, «[l]a commissione dei ricorsi decide in merito entro quattro mesi dalla data di presentazione del ricorso».
Di conseguenza, poiché la decisione iniziale poteva essere impugnata dinanzi alla commissione dei ricorsi, dalla lettura congiunta del considerando 34 e degli articoli 28 e 29 del regolamento 2019/942 risulta che solo la decisione della commissione dei ricorsi poteva essere contestata dinanzi al Tribunale.
In terzo luogo, anche a supporre che fosse applicabile ratione temporis  il regolamento n. 713/2009, s’imporrebbe la stessa conclusione, poiché l’articolo 20 di tale regolamento prevede che «[l]e decisioni prese dalla commissione dei ricorsi o, qualora questa non ne abbia la competenza, dall’Agenzia, possono essere impugnate dinanzi al Tribunale (..) a norma dell’articolo [263 TFUE]» (v., in tal senso, sentenza del 24 ottobre 2019, Austrian Power Grid e Vorarlberger Übertragungsnetz/ACER, T‑333/17, non pubblicata, EU:T:2019:760, punti 31 e 32).
Alla luce di quanto precede, la MEKH non è legittimata a chiedere l’annullamento della decisione iniziale.
Ne consegue che il ricorso nella causa T‑684/19 deve essere dichiarato irricevibile nella parte in cui è diretto contro la decisione iniziale.
B.
Sulla fondatezza dei ricorsi
A sostegno del loro rispettivi ricorsi la MEKH e la FGSZ deducono, in sostanza, quattordici motivi. Il Tribunale ritiene che sia sufficiente esaminare il primo motivo dedotto nella causa T‑684/19, con il quale la MEKH eccepisce l’illegittimità del capo V del regolamento 2017/459.
La MEKH eccepisce l’illegittimità del capo V del regolamento 2017/459 in quanto tale capo oltrepasserebbe l’autorizzazione conferita alla Commissione dal regolamento (CE) n. 715/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009, relativo alle condizioni di accesso alle reti di trasporto del gas naturale e che abroga il regolamento (CE) n. 1775/2005 (GU 2009, L 211, pag. 36), e dovrebbe, pertanto, essere dichiarato inapplicabile alle presenti controversie in applicazione dell’articolo  277 TFUE.
L’ACER, sostenuta dalla Commissione, fa valere che l’eccezione di illegittimità è irricevibile e, in ogni caso, infondata.
1.
Sulla ricevibilità dell
’
eccezione di illegittimità

In primo luogo, l’ACER sostiene che l’eccezione di illegittimità è irricevibile in quanto, in applicazione dell’articolo  29 del regolamento 2019/942, solo i motivi dedotti dinanzi alla sua commissione dei ricorsi possono essere invocati dinanzi al Tribunale.
È vero che la MEKH non ha eccepito l’illegittimità del capo V del regolamento 2017/459 dinanzi alla commissione dei ricorsi dell’ACER.
Inoltre, l’ACER sottolinea giustamente, in sostanza, che l’obbligo di esaurimento del procedimento dinanzi alla commissione dei ricorsi prima della proposizione del ricorso dinanzi alla Corte di giustizia dell’Unione europea, di cui all’articolo  29 del regolamento 2019/942, implica, in linea di principio, che motivi non dedotti dinanzi a detta commissione dei ricorsi non possano essere dedotti per la prima volta dinanzi al Tribunale in occasione di un ricorso di annullamento. Infatti, vertendo esclusivamente sulla decisione di tale commissione dei ricorsi, quest’ultimo deve essere effettuato alla luce del contesto di fatto e di diritto delle controversie quali  sono state presentate dinanzi a tale commissione dei ricorsi.
Tuttavia, non può essere seguita tale linea nei confronti di un’eccezione di illegittimità sollevata per la prima volta dinanzi al Tribunale, dal momento che la presentazione di un argomento equivalente dinanzi alla commissione dei ricorsi dell’ACER non avrebbe potuto, in ogni caso, essere accolta.
Infatti, dal sistema legislativo e giurisdizionale istituito dal Trattato FUE risulta che solo il giudice dell’Unione europea è autorizzato, ai sensi dell’articolo  277 TFUE, a constatare l’illegittimità di un atto di portata generale e a trarre le conseguenze dell’inapplicabilità che ne deriva per quanto riguarda l’atto di portata individuale impugnato dinanzi ad esso, poiché all’istituzione, agenzia o organismo dell’Unione a cui competono i mezzi di ricorso interni non è riconosciuta una siffatta competenza dai Trattati (v., in tal senso, sentenza del 27 ottobre 2016, BCE/Cerafogli, T‑787/14 P, EU:T:2016:633, punto 49).
Pertanto, poiché la commissione dei ricorsi dell’ACER non era legittimata a valutare la validità del capo V del regolamento 2017/459, ma doveva, al contrario, applicarlo finché il giudice dell’Unione non avesse dichiarato la sua eventuale illegittimità, non si può contestare alla MEKH di non aver sollevato l’illegittimità di detto capo dinanzi alla commissione dei ricorsi.
In secondo luogo, l’ACER evidenzia, nella controreplica, che il «termine fissato dall’articolo  263 [TFUE] per contestare la validità del [regolamento n. 2017/459] era scaduto al momento del ricorso».
A tale riguardo, dalla formulazione stessa dell’articolo  277 TFUE risulta che la possibilità di eccepire l’illegittimità di un atto di portata generale in occasione di una controversia che lo chiama in causa esiste «[a]nche dopo lo spirare del termine previsto all’articolo 263, sesto comma TFUE».
Inoltre, nella misura in cui, con tale argomento, l’ACER invoca la giurisprudenza secondo la quale l’eccezione d’illegittimità prevista dall’articolo 277 TFUE non può essere dedotta da una persona fisica o giuridica che non ha proposto ricorso contro l’atto censurato nel termine all’uopo stabilito, si deve sottolineare che tale giurisprudenza si applica solo quando un siffatto ricorso sarebbe stato senza alcun dubbio ricevibile (v., in tal senso, sentenza del 22 aprile 2004, Schintgen/Commissione, T‑343/02, EU:T:2004:111, punto 26; v., altresì, in tal senso e per analogia, sentenze del 27 novembre 2012, Pringle, C‑370/12, EU:C:2012:756, punti 41 e 42, e del 25 luglio 2018, Georgsmarienhütte e a., C‑135/16, EU:C:2018:582, punto 14 e giurisprudenza ivi citata).
Nel caso di specie, la ricevibilità di un ricorso di annullamento proposto dalla MEKH contro il regolamento 2017/459 non può essere considerata evidente. Al contrario, poiché si tratta di un atto di portata generale che comporta misure di esecuzione, ai sensi dell’articolo  263, quarto comma, TFUE, e poiché la MEKH non è assimilabile a un ricorrente privilegiato ai sensi del secondo comma di tale articolo, la ricevibilità di un siffatto ricorso sarebbe stata quanto meno dubbia.
In terzo luogo, l’ACER allega, in sostanza, che l’eccezione di illegittimità deve essere dichiarata irricevibile in quanto il regolamento 2017/459 non costituisce il fondamento giuridico della decisione della commissione dei ricorsi, la quale è stata adottata in virtù delle competenze delegate all’ACER dal regolamento n. 713/2009.
Neppure tale argomento può essere accolto.
Infatti, sebbene risulti dalla giurisprudenza che un’eccezione di illegittimità ai sensi dell’articolo  277 TFUE può essere proposta solo nei confronti di un atto di portata generale applicabile, direttamente o indirettamente, alla fattispecie oggetto del ricorso, la Corte ha ammesso che tale condizione è soddisfatta non solo nei confronti delle disposizioni di un atto di portata generale che costituiscono il fondamento delle decisioni individuali contestate, ma anche di quelle che presentano un nesso giuridico diretto con siffatte decisioni (v., in tal senso, sentenza dell’8 settembre 2020, Commissione e Consiglio/Carreras Sequeros e altri, C‑119/19 P e C‑126/19 P, EU:C:2020:676, punti da 67 a 70 e giurisprudenza citata).
Orbene, con il suo primo motivo, la MEKH eccepisce l’illegittimità del capo V del regolamento 2017/459 in quanto tale capo eccederebbe l’autorizzazione conferita alla Commissione dal regolamento n. 715/2009. Poiché il regolamento 2017/459 è all’origine di norme applicate dalla commissione dei ricorsi dell’ACER nella sua decisione, sussiste necessariamente un nesso giuridico diretto ai sensi della giurisprudenza citata al precedente punto 58.
Alla luce di quanto precede, si deve concludere che l’eccezione di illegittimità è ricevibile.
2.
Sulla fondatezza dell
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eccezione di illegittimità
La MEKH eccepisce l’illegittimità del capo V del regolamento n. 2017/459 in quanto il regolamento n. 715/2009 non consentirebbe alla Commissione di adottare un codice di rete che preveda una procedura di creazione di capacità incrementale fino a imporre al gestore di dedicare gli investimenti necessari alla creazione di detta capacità incrementale.
In sostanza, il primo motivo è suddiviso in due parti. Da un lato, la MEKH sostiene che il capo V del regolamento 2017/459 è incompatibile con la base giuridica del regolamento n. 715/2009, ossia l’articolo  114 TFUE.  Dall’altro, essa ritiene che detto capo non rientri nell’autorizzazione conferita alla Commissione da quest’ultimo regolamento ad adottare codici di rete.
L’ACER, sostenuta dalla Commissione, ritiene che i due capi del presente motivo siano infondati. In via preliminare, essa deduce il carattere inconferente dell’eccezione di illegittimità per tre motivi.
Il primo motivo dedotto dall’ACER riguarda l’erroneità del postulato sul quale si fonda l’eccezione di illegittimità, dal momento che il capo V del regolamento 2017/459 non impone ai gestori del sistema di trasporto di prendere decisioni di investimenti al fine di creare capacità incrementale nella rete.
Tale argomento non può essere condiviso.
Infatti, il capo V del regolamento 2017/459 istituisce una procedura che comprende, in sostanza, sette fasi, le quali conducono, se del caso, all’obbligo per i gestori dei sistemi di trasporto di dedicare gli investimenti necessari alla creazione di capacità incrementale nella rete.
In primo luogo, ai sensi dell’articolo  26 del regolamento 2017/459, i gestori dei sistemi di trasporto devono valutare la domanda di mercato per quanto riguarda i progetti di capacità incrementale su ogni lato di ciascun punto di interconnessione.
In secondo luogo, se dalla fase precedente emerge l’indicazione che potrebbe esistere una domanda di mercato per un progetto di capacità incrementale, l’articolo  27 del regolamento 2017/459 prevede che una fase di progettazione di un progetto in tal senso sia avviata dai gestori dei sistemi di trasporto interessati.
In terzo luogo, in applicazione dell’articolo  28, paragrafo  1, del regolamento 2017/459, i gestori dei sistemi di trasporto interessati devono trasmettere il progetto di capacità incrementale alla propria autorità nazionale di regolamentazione per approvazione.
In quarto luogo, ai sensi dell’articolo  28, paragrafo  2, del regolamento 2017/459, le autorità nazionali di regolamentazione devono approvare o giungere a un accordo sul progetto.
In quinto luogo, una volta approvato il progetto di capacità incrementale dalle autorità nazionali di regolamentazione, l’articolo  29 del regolamento 2017/459 precisa che detta capacità incrementale è offerta all’asta al fine di ottenere impegni vincolanti degli utenti della rete ad acquisire capacità per diversi livelli di offerte.
In sesto luogo, dagli articoli da 22 a 25 del regolamento 2017/459 risulta che l’autorità nazionale di regolamentazione o il gestore del sistema di trasporto applicano un test economico sulla base degli impegni vincolanti ricevuti.
Infine, in settimo luogo, se il test economico ha esito positivo sui due lati di un punto di interconnessione per almeno un livello di offerta comprendente capacità incrementale, l’articolo  22, paragrafo  3, del regolamento 2017/459 stabilisce che «il progetto viene avviato». In assenza di esito positivo, «la relativa procedura di capacità incrementale è chiusa».
Ne consegue che, se le diverse condizioni stabilite nel capo V del regolamento 2017/459 sono soddisfatte, in particolare l’esistenza di impegni vincolanti da parte degli utenti della rete per acquisire capacità incrementale sulla base della quale la sostenibilità economica di un aumento della capacità è dimostrata dal test economico, il «progetto viene avviato» ai sensi dell’articolo  22, paragrafo  3, di detto regolamento, il che implica che il gestore della rete di trasporto è tenuto a creare la capacità incrementale dedicandovi gli investimenti necessari.
Tale conclusione è stata, peraltro, seguita dagli stessi organi dell’ACER.  Infatti, dalla formulazione stessa della decisione iniziale (articolo  2, paragrafo  4, del dispositivo) risulta che l’ACER prevedeva l’obbligo per la FGSZ e la GCA di attuare il progetto HUAT entro il 1º ottobre 2024 qualora l’esito del test economico per detto progetto fosse risultato positivo. Inoltre, la commissione dei ricorsi dell’ACER stessa ha riconosciuto, al punto 99 della sua decisione, che il combinato disposto dell’articolo  22, paragrafo  3, e degli articoli 28 e 29 del regolamento 2017/459 poteva condurre ad un obbligo del genere.
Il secondo motivo dedotto dall’ACER riguarda il carattere inconferente dell’eccezione di illegittimità, in quanto la decisione della commissione dei ricorsi non è stata adottata sulla base del capo V del regolamento 2017/459, bensì su quella dell’articolo  8, paragrafo  1, del regolamento n. 713/2009.
Occorre ricordare che, con la decisione della commissione dei ricorsi, l’ACER si è sostituita ai regolatori nazionali per realizzare la quarta fase della procedura di capacità incrementale, istituita dal capo V del regolamento 2017/459 e descritta ai precedenti punti da 66 a 73.
Pertanto, e per ragioni analoghe a quelle esposte al precedente punto 59, la decisione della commissione dei ricorsi, pur essendo adottata sulla base dell’articolo  8, paragrafo  1, del regolamento n. 713/2009, applica le regole di cui al capo V del regolamento 2017/459, il quale condiziona quindi la sua legittimità, cosicché l’eccezione di illegittimità non presenta il carattere inconferente asserito dall’ACER.
Infine, nell’ambito di un terzo motivo, l’ACER sottolinea che la MEKH contesta soltanto la validità del capo V del regolamento 2017/459, sebbene altre disposizioni di tale regolamento si riferiscano alla creazione di capacità incrementale nella rete.
A tale riguardo, è sufficiente sottolineare che la circostanza che altre disposizioni del regolamento 2017/459 facciano riferimento alla creazione di capacità incrementale e non siano espressamente interessate dalla presente eccezione di illegittimità è priva di rilevanza, dal momento che importa soltanto la questione se il capo V di detto regolamento, che è stato applicato nella decisione della commissione dei ricorsi, sia viziato da illegittimità, il che implicherebbe che esso sia dichiarato inapplicabile alla presente controversia in forza dell’articolo  277 TFUE.
Poiché tali contestazioni preliminari dell’ACER sono state respinte, occorre esaminare la fondatezza delle due parti del presente motivo.
a)
Sulla fondatezza della prima parte, relativa all
’
incompatibilità del regolamento 2017/459 con la base giuridica del regolamento
n.
715/2009

La MEKH allega, in sostanza, che la Commissione non poteva prevedere, nel capo V del regolamento 2017/459, la possibilità di adottare decisioni individuali nei confronti dei gestori dei sistemi di trasporto, imponendo loro di procedere ad investimenti, senza violare la base giuridica del regolamento n. 715/2009, ovvero l’articolo  114 TFUE, il quale prevede l’adozione di misure di armonizzazione, che non potrebbero includere l’istituzione di un regime giuridico che comporta l’adozione di decisioni individuali nei confronti di operatori privati.
A norma dell’articolo 114 TFUE, il Parlamento europeo e il Consiglio, deliberando secondo la procedura legislativa ordinaria e previa consultazione del Comitato economico e sociale, adottano le misure relative al ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri che hanno per oggetto l’instaurazione ed il funzionamento del mercato interno.
L’articolo  1 del regolamento n. 715/2009 precisa che tale regolamento tende, in particolare, a «stabilire norme non discriminatorie per le condizioni di accesso alle reti di trasporto del gas naturale, tenendo conto delle caratteristiche specifiche dei mercati nazionali e regionali al fine di garantire il buon funzionamento del mercato interno del gas», e a «facilitare lo sviluppo di un mercato all’ingrosso trasparente ed efficiente, caratterizzato da un livello elevato di sicurezza dell’approvvigionamento di gas e fornire meccanismi per armonizzare le norme di accesso alla rete per gli scambi transfrontalieri di gas».
In primo luogo, va ricordato che, con l’espressione «misure relative al ravvicinamento», gli estensori del Trattato FUE hanno voluto attribuire al legislatore dell’Unione, in funzione del contesto generale e delle circostanze specifiche della materia da armonizzare, un margine di discrezionalità in merito alla tecnica di ravvicinamento più appropriata per ottenere il risultato auspicato, in particolare in settori caratterizzati da particolarità tecniche complesse (v. sentenza del 22 gennaio 2014, Regno Unito/Parlamento e Consiglio, C‑270/12, EU:C:2014:18, punto 102).
In secondo luogo, dalla giurisprudenza della Corte risulta che, da un lato, in taluni settori, il ravvicinamento delle sole norme generali potrebbe non essere sufficiente a garantire l’unità del mercato e, dall’altro, nulla nel tenore testuale dell’articolo 114 TFUE permette di concludere che i provvedimenti adottati dal legislatore dell’Unione sul fondamento di tale articolo debbano limitarsi, quanto ai loro destinatari, ai soli Stati membri (sentenza del 22 gennaio 2014, Regno Unito/Parlamento e Consiglio, C‑270/12, EU:C:2014:18, punti 106 e 107).
In terzo luogo e di conseguenza, si deve ritenere che l’articolo  114 TFUE non osti a che, ai sensi del regolamento n. 715/2009, la Commissione elabori una normativa che implica, se del caso, l’obbligo per uno o più gestori di sistemi di trasporto di effettuare gli investimenti necessari all’ottenimento di capacità incrementale nella rete, purché detto obbligo non appaia manifestamente inadeguato a conseguire i suoi obiettivi di armonizzazione.
In quarto luogo, alla luce dell’importanza che può assumere l’esistenza di capacità sufficienti nelle reti al fine di assicurare il buon funzionamento del mercato interno del gas e la sicurezza degli approvvigionamenti, è giocoforza constatare che la procedura di aumento delle capacità di cui al capo V del regolamento 2017/459 e illustrata ai precedenti punti da 66 a 73 può, senza difficoltà, essere ricollegata agli obiettivi del regolamento n. 715/2009 come enunciati al suo articolo  1.
La prima parte del motivo deve, di conseguenza, essere respinta.
b)
Sulla fondatezza della seconda parte,
secondo la quale
il capo V del regolamento 2017/459 eccede l
’
a
bilitazione
attribuita alla Commissione dal regolamento
n.
715/2009
La MEKH allega, in sostanza, che il capo V del regolamento 2017/459 eccede i limiti dell’abilitazione conferita alla Commissione dall’articolo  8, paragrafo  6, del regolamento n. 715/2009 per l’adozione di codici di rete.
L’ACER, sostenuta dalla Commissione, ritiene che le disposizioni del regolamento 2017/459 relative alla capacità incrementale siano conformi al regolamento n. 715/2009. Essa sottolinea che l’adozione di norme relative alla capacità incrementale costituisce, per definizione, una questione di carattere sovranazionale, che tali regole sono indispensabili alla realizzazione degli obiettivi di quest’ultimo regolamento e che esse rientrano nell’autorizzazione conferita alla Commissione, la quale le consente di modificare gli elementi non essenziali dello stesso regolamento in occasione dell’adozione di codici di rete vertenti, in particolare, sull’assegnazione della capacità, sulla sicurezza dell’approvvigionamento e sul collegamento alla rete.
Anche la Commissione sottolinea l’importanza, ai fini del corretto funzionamento del mercato interno del gas naturale e della tutela della concorrenza su tale mercato, di una regolamentazione delle grandi reti di gasdotti, dal momento che questi ultimi costituiscono monopoli naturali, idonei a dar luogo a comportamenti abusivi, quali la restrizione degli investimenti strategici nello sviluppo e nell’estensione della rete. Essa aggiunge che la necessità di garantire un’adeguata interconnessione tra i sistemi energetici nazionali nell’interesse della realizzazione del mercato interno dell’energia deriva dagli articoli 170 TFUE, 172 TFUE e 194 TFUE.
La Commissione sottolinea pure, in sostanza, che, nonostante la dissociazione strutturale tra, da un lato, la produzione e il commercio del gas e, dall’altro, il suo trasporto, possono esistere incentivi economici a non realizzare gli investimenti necessari in materia di infrastrutture, a mantenere il tasso di utilizzo della rete e ad applicare tariffe di congestione. Questo sarebbe il motivo per cui sia il regolamento n. 715/2009 sia la direttiva 2009/73/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009, relativa a norme comuni per il mercato interno del gas naturale e che abroga la direttiva 2003/55/CE (GU 2009, L 211, pag. 94), prevedrebbero, in capo ai gestori dei sistemi di trasporto, obblighi connessi all’istituzione di capacità di trasporto transfrontaliere e, in capo alle autorità nazionali di regolamentazione, il compito di vigilare sul loro rispetto.
La Commissione fa altresì valere come alla formulazione dell’articolo  16, paragrafi 2 e 5, del regolamento n. 715/2009 risulti che la nozione di assegnazione transfrontaliera implica necessariamente la possibilità di aumentare la capacità esistente nell’interesse dell’instaurazione di un mercato interno operativo dell’energia e per la tutela della concorrenza in tale mercato. Ricorda, inoltre, in sostanza, che l’obbligo per i gestori dei sistemi di trasporto di adottare una decisione di investimento quando determinate condizioni sono soddisfatte è necessario al fine di conseguire l’obiettivo di assegnazione coordinata della capacità transfrontaliere di cui all’articolo  42, paragrafo  2, lettera a), della direttiva 2009/73.
In primo luogo, il Tribunale ricorda che il regolamento 2017/459 ha come base giuridica l’articolo  6, paragrafo  11, e l’articolo  7, paragrafo  3, del regolamento n. 715/2009 e istituisce «un codice di rete relativo ai meccanismi di allocazione di capacità nei sistemi di trasporto del gas», abrogando, al contempo, il regolamento (UE) n. 984/2013 della Commissione, del 14 ottobre 2013, che istituisce un codice di rete sui meccanismi di assegnazione di capacità nei sistemi di trasporto del gas e che integra il regolamento n. 715/2009 (GU 2013, L 273, pag. 5), all’origine del codice di rete anteriore. Il capo V del regolamento 2017/459 riguarda la «procedura di capacità incrementale». Come è stato chiarito ai precedenti punti da 67 a 74, detta procedura può comportare l’obbligo per il gestore del sistema di trasporto del gas di creare capacità incrementale nella rete suddetta se sono soddisfatte determinate condizioni.
In secondo luogo, la facoltà conferita alla Commissione di adottare codici di rete deriva dall’articolo  6, paragrafo  11, dall’articolo  7, paragrafo  3, e dall’articolo  8, paragrafo  6, del regolamento n. 715/2009. Dal combinato disposto di tali disposizioni risulta, infatti, che la Commissione ha il diritto di elaborare codici di rete, in taluni settori tassativamente elencati, in luogo della rete europea dei gestori del sistema di trasporto del gas (in prosieguo: la «REGST»), la quale costituisce, in applicazione dell’articolo  4 di detto regolamento, la struttura di cooperazione a livello dell’Unione di tutti i gestori del sistema di trasporto del gas.
Per quanto riguarda, innanzitutto, l’articolo  6 del regolamento n. 715/2009, esso stabilisce la procedura di redazione dei codici di rete. Sebbene tale procedura preveda l’elaborazione dei codici di rete da parte della REGST in uno con l’ACER e la Commissione, il suo paragrafo 11, primo comma, enuncia che la «[l]a Commissione può adottare, di sua iniziativa qualora la REGST del gas non abbia elaborato un codice di rete (...), uno o più codici di rete nei settori di cui all’articolo  8, paragrafo  6». Pertanto, la portata dell’autorizzazione conferita alla Commissione per adottare codici di rete è limitata ai soli settori nei quali la REGST avrebbe potuto elaborare detti codici, vale a dire quelli previsti all’articolo  8, paragrafo  6, di detto regolamento.
Dopodiché, l’articolo  6, paragrafo  11, secondo comma, del regolamento n. 715/2009 precisa che le misure adottate nel codice di rete sono «intese a modificare elementi non essenziali del presente regolamento completandolo» e «adottate secondo la procedura di regolamentazione con controllo di cui all’articolo 28, paragrafo 2». Tale ultima disposizione rinvia all’articolo 5 bis, paragrafi da 1 a 4, della decisione  1999/468/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999, recante modalità per l’esercizio delle competenze di esecuzione conferite alla Commissione (GU 1999, L 184, pag. 23), detta «decisione sulla procedura di comitato», come modificata dalla decisione  2006/512/CE del Consiglio, del 17 luglio 2006 (GU 2006, L 200, pag. 11). Un’indicazione equivalente si trova all’articolo  7, paragrafo  3, del regolamento n. 715/2009, che riguarda le modifiche apportate dalla Commissione ai codici di rete esistenti.
In  terzo luogo e di conseguenza, la presente parte impone di esaminare, in un primo tempo, se il capo V del regolamento 2017/459 sia ricollegabile ai settori contemplati dall’articolo  8, paragrafo  6, del regolamento n. 715/2009, ai quali rinvia l’articolo  6, paragrafo  11, primo comma, di quest’ultimo regolamento. In caso di risposta negativa, occorrerà, in un secondo momento, esaminare se detto capo sia configurabile come modifica di un elemento non essenziale del regolamento n. 715/2009, la quale sarebbe autorizzata dall’articolo  6, paragrafo  11, secondo comma, e dall’articolo  7, paragrafo  3, del medesimo regolamento.
1)
Sulla portata dell’autorizzazione conferita alla Commissione dall’articolo 6, paragrafo 11, primo comma, e dall’articolo 8, paragrafo 6, del regolamento n. 715/2009
Per le ragioni esposte al precedente punto 97, la portata dell’autorizzazione delegata dall’articolo  6, paragrafo  11, del regolamento n. 715/2009 è circoscritta ai settori elencati all’articolo  8, paragrafo  6, di tale regolamento, che occorre pertanto interpretare.
Secondo una costante giurisprudenza, ai fini dell’interpretazione di una norma di diritto dell’Unione, si deve tener conto non soltanto della lettera della stessa, ma anche del suo contesto e degli scopi perseguiti dalla normativa di cui essa fa parte (v. sentenza del 7 giugno 2005, VEMW e a., C‑17/03, EU:C:2005:362, punto 41 e giurisprudenza ivi citata).
i)
Sull’interpretazione letterale dell’articolo 8, paragrafo 6, del regolamento n. 715/2009
Tra i settori elencati all’articolo  8, paragrafo  6, del regolamento n. 715/2009, per i quali è prevista l’adozione di un codice di rete, figurano, alla lettera g), le «norme di assegnazione della capacità e di gestione della congestione», alle quali fa riferimento la MEKH nelle sue memorie. L’ACER menziona, inoltre, i settori di cui alle lettere da a) a c), riguardanti rispettivamente le «norme in materia di sicurezza e di affidabilità della rete», le «norme di collegamento alla rete» e le «norme in materia di accesso dei terzi».
Tuttavia, è giocoforza constatare che l’unico settore per il quale è prevista la creazione di un codice di rete, la cui formulazione può eventualmente comprendere la questione della capacità incrementale, è quello di cui all’articolo  8, paragrafo  6, lettera g), del regolamento n. 715/2009, relativo alle «norme di assegnazione della capacità e di gestione della congestione». Infatti, gli altri settori contemplati da detto paragrafo e, in particolare, quelli vertenti sulle «norme in materia di sicurezza e di affidabilità della rete», le «norme di collegamento alla rete» e le «norme in materia di accesso dei terzi», alle quali rinvia l’ACER, non hanno un tenore testuale che possa includere la questione della creazione di capacità incrementale in detta rete.
L’articolo  2 del regolamento n. 715/2009 fornisce definizioni dei termini e delle espressioni utilizzati in detto regolamento, in particolare all’articolo  8, paragrafo  6, lettera g), di tale regolamento. La nozione di capacità è definita in maniera generale al numero 3) e poi declinata in diverse componenti: al numero 4), a titolo della «capacità non usata», al numero 16), a titolo della «capacità continua», al numero 18), a titolo della «capacità tecnica» e, al numero 19), a titolo della «capacità contrattuale». La nozione di gestione della congestione è definita al numero 5). I numeri 21) e 23) riguardano anch’essi la nozione di congestione, per la definizione, rispettivamente, della congestione «contrattuale» e della congestione «fisica».
Da tali definizioni risulta che la nozione di capacità riguarda incontestabilmente la capacità attuale nella rete e che la gestione della congestione è prevista sulla base della capacità esistente in detta rete. Per contro, non risulta esplicitamente da nessuna di tali definizioni che detta nozione possa essere intesa nel senso di includere anche la creazione di capacità incrementale in detta rete o che la «gestione della congestione» possa essere interpretata nel senso che essa prevede il riassorbimento di un’eventuale congestione mediante la creazione di capacità incrementale.
In tal senso, in primo luogo, la nozione di capacità è definita come «il flusso massimo (...) al quale l’utente del sistema ha diritto in applicazione delle disposizioni del contratto di trasporto». Poiché è contemplata unicamente la capacità alla quale «ha diritto» un utente del sistema, una siffatta definizione implica piuttosto che sia prevista solo la capacità attuale nella rete e non un’eventuale capacità futura.
In secondo luogo, occorre rilevare che, sebbene affronti la nozione di capacità in un gran numero di sue possibili declinazioni, il regolamento n. 715/2009 non menziona la «capacità futura». È solo all’articolo  3, paragrafo  1, del regolamento 2017/459 che essa è definita dalla Commissione come «un possibile aumento futuro della capacità tecnica mediante procedure basate su criteri di mercato, oppure nuova capacità possibile, realizzata dove attualmente non ne esiste alcuna, che può essere offerta sulla base di investimenti in infrastrutture fisiche o di ottimizzazione della capacità a lungo termine e successivamente allocata, subordinatamente all’esito positivo di un test economico, nei [diversi] casi».
In terzo luogo, né la definizione dell’espressione «gestione della congestione» né quella delle espressioni «congestione contrattuale» e «congestione fisica» prevedono la creazione di capacità incrementale nella rete come una soluzione ai problemi di congestione o di saturazione della rete.
ii)
Sull’interpretazione contestuale dell’articolo 8, paragrafo 6, del regolamento n. 715/2009
Ai fini dell’interpretazione contestuale dell’articolo  8, paragrafo  6, del regolamento n. 715/2009, occorre esaminare se dall’economia generale di tale regolamento, o eventualmente da altre disposizioni del diritto dell’Unione, risulti che la portata della competenza delegata alla REGST dall’articolo  8, paragrafo  6, di detto regolamento in occasione dell’istituzione dei codici di rete, e di conseguenza alla Commissione in applicazione dell’articolo  6, paragrafo  11, primo comma, di tale regolamento, si estende alle norme relative alla creazione di capacità incrementale.
Così non è, poiché da un esame complessivo del regolamento n. 715/2009 si evince l’esistenza di una distinzione netta tra, da un lato, i settori elencati all’articolo  8, paragrafo  6, di detto regolamento, per i quali la REGST è competente ad elaborare le norme pertinenti nell’ambito dei codici di rete, e, dall’altro, la delimitazione degli investimenti necessari alla creazione di capacità incrementale nella rete, per i quali la REGST svolge solo un ruolo di sostegno e di coordinamento.
Ciò emerge, in primo luogo, dalla natura delle attribuzioni delegate alla REGST per quanto riguarda lo sviluppo della rete, quali risultano dal combinato disposto dell’articolo  8, paragrafo  3, lettera b), e dell’articolo  8, paragrafo  10, del regolamento n. 715/2009.
Infatti, da un lato, sebbene preveda che la REGST adotti il piano di sviluppo della rete a livello dell’Unione, l’articolo 8, paragrafo 3, lettera b), del regolamento n. 715/2009 precisa che detto piano ha solo un «carattere non vincolante». Inoltre, in applicazione dell’articolo  8, paragrafo  10, del medesimo regolamento, tale piano è basato sui «piani di investimento nazionali».
Dall’altro lato, sebbene il piano di sviluppo della rete a livello dell’Unione, adottato dalla REGST in applicazione dell’articolo  8, paragrafo  10, del regolamento n. 715/2009, «individu[i]», secondo la sua lettera c),  «le lacune in materia di investimenti, in particolare per quanto riguarda le capacità transfrontaliere», tale disposizione non conferisce alcun potere alla REGST al fine di colmare le lacune individuate. Unicamente le è offerta, ai sensi dell’articolo  8, paragrafo  10, terzo comma, di detto regolamento, la possibilità di allegare a detto piano «un esame degli ostacoli all’aumento della capacità transfrontaliera della rete derivanti dalla diversità nelle procedure o prassi di approvazione»
Ne consegue che lo sviluppo della rete a livello dell’Unione compete principalmente agli Stati membri e che il ruolo della REGST rientra unicamente nel coordinamento dell’esercizio, da parte di detti Stati membri, delle loro competenze. Sarebbe, quindi, contrario alla logica interna del regolamento n. 715/2009 interpretarlo nel senso che esso attribuisce, ai sensi del suo articolo  8, paragrafo  6, una competenza normativa alla REGST per quanto riguarda l’elaborazione delle norme che disciplinano la creazione di capacità incrementale nella rete.
In secondo luogo, tanto dall’articolo  16 del regolamento n. 715/2009 quanto dal raffronto di tale regolamento con la direttiva 2009/73 risulta che detto regolamento non considera le modalità di aumento della capacità nella rete come un settore che possa essere oggetto di una successiva disciplina sul suo fondamento.
Innanzitutto, per quanto riguarda l’articolo  16 del regolamento n. 715/2009, esso riguarda l’«assegnazione della capacità» e la «gestione della congestione» e copre, pertanto, lo stesso settore del codice di rete che la REGST è autorizzata ad elaborare ai sensi dell’articolo  8, paragrafi  1, lettera g), e 6, di detto regolamento.
Da un lato, i paragrafi da 1 a 4 dell’articolo  16 del regolamento n. 715/2009 enunciano obblighi precisi nei confronti dei gestori dei sistemi di trasporto in relazione all’assegnazione della capacità e alla gestione della congestione contrattuale e fisica sul sistema. Tuttavia, tali obblighi riguardano esclusivamente l’assegnazione della capacità attuale e la gestione della congestione sulla base della mera capacità esistente, vale a dire senza tener conto della capacità incrementale che può derivare da investimenti futuri. Infatti, tali paragrafi non prevedono né la capacità incrementale né i nuovi investimenti ad essa relativi. La questione dei nuovi investimenti nella rete è, per contro, esplicitamente affrontata al paragrafo 5 di tale articolo.
Dall’altro lato, l’articolo 16, paragrafo 5, del regolamento n. 715/2009 ha una natura molto meno prescrittiva dei primi quattro paragrafi di tale articolo. Esso si limita, infatti, a sottolineare, che i «gestori dei sistemi di trasporto valutano periodicamente la domanda di mercato per nuovi investimenti» e, al contempo, che, quando «progettano nuovi investimenti, i gestori dei sistemi di trasporto valutano la situazione della domanda di mercato e tengono conto della sicurezza dell’approvvigionamento». Non è previsto alcun obbligo in capo ai gestori del sistema di trasporto di realizzare ulteriori investimenti derivanti dalla situazione nella rete o dalla sicurezza dell’approvvigionamento.
Secondariamente, occorre rilevare che le uniche disposizioni idonee a comportare un obbligo in capo ai gestori del sistema di trasporto di effettuare nuovi investimenti nella rete al fine di creare capacità incrementale figurano nella direttiva 2009/73, adottata in concomitanza con il regolamento n. 715/2009, nell’ambito del «terzo pacchetto energia».
Infatti, l’articolo 13, paragrafo 2, della direttiva 2009/73 impone ai gestori del sistema di trasporto di costruisce «sufficiente capacità transfrontaliera per integrare l’infrastruttura europea di trasporto accogliendo tutte le richieste di capacità economicamente ragionevoli e tecnicamente fattibili e tenendo conto della sicurezza degli approvvigionamenti del gas». Peraltro, l’articolo  22 di detta direttiva, intitolato «Sviluppo della rete e poteri decisionali in materia di investimenti», prevede al suo paragrafo 1 che «i gestori dei sistemi di trasporto trasmettono annualmente all’autorità di regolamentazione (...) un piano decennale di sviluppo della rete basato sulla domanda e sull’offerta esistenti e previste». Secondo il paragrafo 3 di quest’ultimo articolo, tale piano deve basarsi su una «stima ragionevole dell’evoluzione in termini di produzione, fornitura, consumo e scambi con altri paesi».
Inoltre, dall’articolo  41, paragrafo  1, lettere b) e g), della direttiva 2009/73 discende che spetta all’autorità di regolamentazione garantire che i gestori dei sistemi di trasporto ottemperino agli obblighi che ad essi incombono a norma del diritto dell’Unione, anche per quanto riguarda le questioni transfrontaliere, e che tale compito di vigilanza si estende ai programmi di investimento dei gestori di sistemi di trasporto.
Tale compito di vigilanza si manifesta, in particolare, all’articolo  22, paragrafi da 4 a 7, della direttiva 2009/73, il quale impone all’autorità nazionale di regolamentazione, rispettivamente, di consultare gli utenti di sistema effettivi o potenziali sul piano decennale di sviluppo della rete presentato dal gestore della rete di trasporto, di valutare la completezza di tale piano e la sua coerenza con il piano di sviluppo della rete a livello dell’Unione di cui all’articolo  8, paragrafo  3, lettera b), del regolamento n. 715/2009, di controllare e valutare l’attuazione del piano decennale di sviluppo della rete e, ove necessario, di adottare provvedimenti nel caso in cui non siano realizzati investimenti da parte del gestore di rete.
Da quanto precede risulta che è ai sensi della direttiva 2009/73 che un gestore di sistemi di trasporto è soggetto all’obbligo di dedicare gli investimenti necessari al buon funzionamento della rete e, se del caso, alla creazione di capacità incrementale e che spetta allo Stato membro vigilare sul rispetto di tali obblighi, tramite il suo regolatore nazionale.
Inoltre, è giocoforza constatare che nessuna disposizione della direttiva 2009/73 prevede l’adozione, a livello dell’Unione, di un inquadramento normativo delle modalità di attuazione degli obblighi dei gestori di sistemi di trasporto in materia di investimenti o delle modalità di  vigilanza di tali obblighi da parte dei regolatori nazionali.
A tale proposito occorre rilevare che l’articolo  42, paragrafo  2, lettera a), della direttiva 2009/73, al quale fa riferimento la Commissione, quand’anche metta in evidenza l’importanza di una cooperazione tra regolatori nazionali, in particolare, «per consentire un livello adeguato di capacità di interconnessione, anche attraverso nuove interconnessioni», enuncia soltanto un obbligo di cooperazione tra autorità di regolamentazione «a livello regionale». Non si può pertanto ritenere che tale disposizione preveda l’adozione di una normativa da parte della Commissione relativa alla creazione di capacità incrementale nei punti di interconnessione.
Si deve pertanto dedurre dall’analisi del regolamento n. 715/2009 e della direttiva 2009/73 che il legislatore, in sede di adozione del «terzo pacchetto energia», ha inteso che l’attuazione delle norme pertinenti dell’Unione relative allo sviluppo della rete e alla creazione di capacità incrementale rientra nella competenza dei soli Stati membri, senza riconoscere alcuna competenza in tal senso alla REGST e alla Commissione.
iii)
Sull’interpretazione teleologica dell’articolo 8, punto 6, del regolamento n. 715/2009
Per quanto riguarda l’interpretazione teleologica dell’articolo  8, paragrafo  6, del regolamento n. 715/2009, l’ACER e la Commissione evidenziano diversi argomenti al fine di giustificare la fondatezza dell’adozione di una normativa a livello dell’Unione nel settore degli investimenti che consenta la creazione di capacità incrementale. Esse si riferiscono, infatti, alla necessità per il buon funzionamento del mercato interno del gas naturale di una regolamentazione delle grandi reti di gasdotti, affinché questi dispongano di investimenti sufficienti e non siano oggetto di comportamenti restrittivi della concorrenza da parte dei gestori di sistemi di trasporto, i quali si trovano in una situazione di monopolio naturale.
A tal riguardo, se è vero che il legislatore dell’Unione poteva prevedere, nel regolamento n. 715/2009, la creazione di capacità incrementale nella rete, al fine, in particolare, di raggiungere l’obiettivo della politica dell’Unione nel settore dell’energia di «garantire la sicurezza dell’approvvigionamento energetico nell’Unione», di cui all’articolo  194, paragrafo  1, lettera b), TFUE, è giocoforza constatare, tuttavia, che nessuno dei motivi di tale regolamento consente di individuare una finalità consistente nell’autorizzare la REGST e, di conseguenza, la Commissione ad elaborare un codice di rete che si estenda alla questione degli investimenti necessari alla creazione di siffatta capacità incrementale.
Al contrario, come sottolineato al precedente punto 126, dal regolamento n. 715/2009 e dalla direttiva 2009/73 risulta che, in occasione dell’adozione del «terzo pacchetto energia», l’intenzione del legislatore è stata quella di delegare ai soli Stati membri l’attuazione delle norme pertinenti dell’Unione in tale settore.
Tale conclusione è rafforzata dalla presa in considerazione dei lavori preparatori del regolamento n. 715/2009. Risulta, infatti, dalla Posizione comune (CE) n. 12/2009 del Consiglio, del 9 gennaio 2009, adottata in vista dell’adozione di un regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio relativo alle condizioni di accesso alle reti di trasporto del gas naturale e che abroga il regolamento (CE) n. 1775/2005 (GU 2009/C 075E/03, pag. 38) che quest’ultimo ha privilegiato la formulazione dell’articolo  8, paragrafo  3, lettera b), e quella dell’articolo  16 del regolamento n. 715/2009, esposte rispettivamente ai precedenti punti 112 e 118, a quella ipotizzata dalla Commissione e dal Parlamento europeo, escludendo così i riferimenti previsti agli investimenti nella rete e alla creazione di capacità incrementale.
Da un lato, per quanto riguarda l’articolo  8, paragrafo  3, lettera b), del regolamento n.715/2009, la MEKH ha giustamente ricordato, nelle sue risposte alle misure di organizzazione del procedimento, che il Consiglio, in ordine  al ruolo attribuito alla REGST in materia di pianificazione, si è discostato dalla proposta della Commissione, preferendo l’espressione «piano di sviluppo della rete» all’espressione «piano di investimento», e ha evidenziato il carattere «non vincolante» di detto piano.
Dall’altro lato, per quanto riguarda l’articolo  16 del regolamento n. 715/2009, il Consiglio non ha seguito un emendamento del Parlamento europeo, sul quale la Commissione aveva dato il suo consenso, che avrebbe portato al riconoscimento di un obbligo in capo ai gestori del sistema di trasporto di procedere alla creazione di capacità incrementale, in seguito a una procedura che presentava una sicura somiglianza con quella prevista dal capo V del regolamento 2017/459 e descritta ai precedenti punti da 66 a 73.
Infatti, tale emendamento intendeva aggiungere all’articolo  16 del regolamento n. 715/2009 un comma che prevedeva, da un lato, l’obbligo per i gestori del sistema di trasporto «[i]n caso di congestione fisica di lunga durata, [di porvi rimedio] tramite l’aggiunta di nuove capacità sulla base della domanda di mercato» e, dall’altro, l’obbligo per detti gestori di attuare procedure di open season «[a]i fini della valutazione della domanda di mercato».
Alla luce di quanto precede, si deve concludere che dalle interpretazioni letterale, contestuale e teleologica dell’articolo  8, paragrafo  6, del regolamento n. 715/2009 risulta che esso non conferisce alcuna legittimazione alla REGST a includere in un codice di rete norme che possano imporre a un gestore del sistema di trasporto di gas l’obbligo di creare capacità incrementale in detta rete.
Ne consegue che la Commissione non era legittimata, sul solo fondamento dell’articolo  6, paragrafo  11, primo comma, del regolamento n. 715/2009, ad adottare le disposizioni che disciplinano la procedura di capacità incrementale, contenute nel capo V del regolamento 2017/459.
2)
Sulla portata della legittimazione conferita alla Commissione dall’articolo 6, paragrafo 11, secondo comma, e dall’articolo 7, paragrafo 3, del regolamento n. 715/2009
Per le ragioni esposte al precedente punto 99, occorre verificare se una siffatta legittimazione possa eventualmente discendere dall’articolo  6, paragrafo  11, secondo comma, e dall’articolo  7, paragrafo  3, del regolamento n. 715/2009, i quali autorizzano la Commissione a modificare gli elementi non essenziali di detto regolamento in occasione dell’adozione o della modifica di un codice di rete.
Secondo una costante giurisprudenza, gli elementi essenziali di una normativa di base sono quelli la cui adozione richiede scelte politiche rientranti nelle responsabilità proprie del legislatore dell’Unione (v. sentenza dell’11 maggio 2017, Dyson/Commissione, C‑44/16 P, EU:C:2017:357, punto 61 e giurisprudenza ivi citata).
L’identificazione degli elementi di una materia che devono essere qualificati come essenziali deve basarsi su elementi oggettivi che possano essere sottoposti a sindacato giurisdizionale e impone di tener conto delle caratteristiche e delle peculiarità del settore in esame (v. sentenza dell’11 maggio 2017, Dyson/Commissione, C‑44/16 P, EU:C:2017:357, punto 62 e giurisprudenza citata).
Nel caso di specie, occorre ricordare che il capo V del regolamento n. 2017/459 è assimilabile a una modifica del regolamento n. 715/2009 che conduce ad estendere, alla creazione di capacità incrementale, la legittimazione riconosciuta dall’articolo  8, paragrafo  6, lettera g), del regolamento n. 715/2009 nel settore delle «norme di assegnazione della capacità e di gestione della congestione» alla REGST e, di conseguenza, alla Commissione, sebbene detta legittimazione riguardi unicamente la capacità esistente nella rete.
Orbene, per le ragioni esposte ai precedenti punti da 114 a 126, risulta dall’economia del regolamento n. 715/2009, nonché dalla sua lettura combinata con la direttiva 2009/73, adottata contestualmente, che il legislatore ha proceduto ad una scelta politica consistente nell’attribuire l’attuazione delle norme pertinenti dell’Unione relative alla creazione di capacità incrementale ai soli Stati membri, senza delegare una competenza in tal senso alla REGST e  alla Commissione. Pertanto, in applicazione della giurisprudenza citata al precedente punto 137, si deve ritenere che la modifica apportata dal capo V del regolamento 2017/459 riguardi un elemento essenziale del regolamento n. 715/2009, che non è coperta dall’articolo  6, paragrafo  11, secondo comma, e dall’articolo  7, paragrafo  3, di quest’ultimo regolamento.
Dall’insieme delle considerazioni che precedono risulta che la Commissione non poteva sul fondamento del regolamento n. 715/2009 adottare le disposizioni che disciplinano la procedura di capacità incrementale contenute nel capo V del regolamento 2017/459.
Occorre, pertanto, accogliere l’eccezione di illegittimità e dichiarare inapplicabile il capo V del regolamento 2017/459 in forza dell’articolo  277 TFUE. Ne consegue che  la decisione della commissione dei ricorsi, che applica detto capo, deve essere annullata con effetto erga omnes [v., in tal senso, sentenza del 1° giugno 2006, P & O European Ferries (Vizcaya) e Diputación Foral de Vizcaya/Commissione, C‑442/03 P e C‑471/03 P, EU:C:2006:356, punto 43 e giurisprudenza ivi citata], senza che sia necessario pronunciarsi sugli altri motivi sollevati nell’ambito della presente controversia.
Di conseguenza, nella parte in cui sono diretti contro la decisione della commissione dei ricorsi, i presenti ricorsi devono essere accolti.
IV.
Sulle spese
Ai sensi dell’articolo 134, paragrafo 1, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Nel caso di specie, poiché l’ACER è rimasta sostanzialmente soccombente, occorre condannarla a sopportare le proprie spese nonché la totalità delle spese sostenute dalle ricorrenti, conformemente alle conclusioni di queste ultime.
Ai sensi dell’articolo 138, paragrafo 1, del regolamento di procedura, le istituzioni intervenute nella causa sopportano le proprie spese. La Commissione sopporterà, quindi, le proprie spese.
Inoltre, in applicazione dell’articolo 138, paragrafo 3, del regolamento di procedura, occorre porre a carico della E-Control le sue proprie spese.
Per questi motivi,
IL TRIBUNALE (Seconda Sezione ampliata)
dichiara e statuisce:
1)
Il ricorso della Magyar Energetikai és Közmű-szabályozási Hivatal (MEKH) è irricevibile nella parte in cui è rivolto contro la decisione n. 05/2019 dell’Agenzia dell’Unione europea per la cooperazione fra i regolatori nazionali dell’energia (ACER), del 9 aprile 2019.
2)
La decisione n. A-004-2019 della commissione dei ricorsi dell’ACER, del 6 agosto 2019,
è annullata.
3)
L’ACER sopporterà le proprie spese nonché quelle sostenute dalla MEKH e dalla FGSZ Földgázszállító Zrt.
4)
La Commissione europea e l’Energie-Control Austria für die Regulierung der Elektrizitäts- und Erdgaswirtschaft (E-Control) sopporteranno ciascuna le proprie spese.
Tomljenović
Kreuschitz
Schalin
Škvařilová-Pelzl

Nõmm
Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 16 marzo 2022.
Firme
Indice
I.  Fatti
II.  Procedimento e conclusioni delle parti
III.  In diritto
A.  Sulla ricevibilità del ricorso nella causa T684/19 nella parte in cui è diretto contro la decisione iniziale
B.  Sulla fondatezza dei ricorsi
1.  Sulla ricevibilità dell’eccezione di illegittimità
2.  Sulla fondatezza dell’eccezione di illegittimità
a)  Sulla fondatezza della prima parte, relativa all’incompatibilità del regolamento 2017/459 con la base giuridica del regolamento n. 715/2009
b)  Sulla fondatezza della seconda parte, secondo la quale il capo V del regolamento 2017/459 eccede l’abilitazione attribuita alla Commissione dal regolamento n. 715/2009
1)  Sulla portata dell’autorizzazione conferita alla Commissione dall’articolo 6, paragrafo 11, primo comma, e dall’articolo 8, paragrafo 6, del regolamento n. 715/2009
i)  Sull’interpretazione letterale dell’articolo 8, paragrafo 6, del regolamento n. 715/2009
ii)  Sull’interpretazione contestuale dell’articolo 8, paragrafo 6, del regolamento n. 715/2009
iii)  Sull’interpretazione teleologica dell’articolo 8, punto 6, del regolamento n. 715/2009
2)  Sulla portata della legittimazione conferita alla Commissione dall’articolo 6, paragrafo 11, secondo comma, e dall’articolo 7, paragrafo 3, del regolamento n. 715/2009
IV.  Sulle spese
*
Lingue processuali: l’inglese e l’ungherese.