CELEX: 62018CJ0317
Prejudiciële verwijzing
Richtlijn 2001/23/EG
Overgang van ondernemingen
Behoud van de rechten van de werknemers
Begrip ‚werknemer’
Aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 4, lid 2, VEU en artikel 2, lid 1, onder d), van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen (
PB 2001, L 82, blz. 16
).
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Cátia Correia Moreira en de Município de Portimão (gemeente Portimão, Portugal) over de rechtmatigheid van de beëindiging van haar arbeidsovereenkomst.
Toepasselijke bepalingen
Unierecht
Bij richtlijn 2001/23 is overgegaan tot codificatie van richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (
PB 1977, L 61, blz. 26
), zoals gewijzigd bij richtlijn 98/50/EG van de Raad van 29 juni 1998 (
PB 1998, L 201, blz. 88
) (hierna: „richtlijn 77/187”).
De overwegingen 3 en 8 van richtlijn 2001/23 luiden als volgt:
„(3)
Voorzieningen zijn nodig om de werknemers bij verandering van ondernemer te beschermen, in het bijzonder om het behoud van hun rechten veilig te stellen.
[...]
(8)
Het begrip overgang moet ter wille van de rechtszekerheid en de juridische transparantie verduidelijkt worden in het licht van de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Een dergelijke verduidelijking vormt geen wijziging van de werkingssfeer van richtlijn [77/187] zoals uitgelegd door het Hof van Justitie.”
Artikel 1, lid 1, van richtlijn 2001/23 bepaalt het volgende:
„a)
Deze richtlijn is van toepassing op de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst of een fusie.
b)
Onder voorbehoud van het bepaalde onder a) en van de hiernavolgende bepalingen van dit artikel wordt in deze richtlijn als overgang beschouwd, de overgang, met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan.
c)
Deze richtlijn is van toepassing op openbare en particuliere ondernemingen die een economische activiteit uitoefenen, al dan niet met winstoogmerk. Een administratieve reorganisatie van overheidsdiensten of de overgang van administratieve functies tussen overheidsdiensten is geen overgang in de zin van deze richtlijn.”
Artikel 2 van die richtlijn is als volgt verwoord:
„1.   In deze richtlijn wordt verstaan onder:
[...]
d)
werknemer, iedere persoon die in de lidstaat in kwestie krachtens de nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als werknemer.
2.   Deze richtlijn doet geen afbreuk aan het nationale recht met betrekking tot de definitie van een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking.
[...]”
Artikel 3, lid 1, eerste alinea, van die richtlijn luidt als volgt:
„De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, gaan door deze overgang op de verkrijger over.”
In artikel 4 van die richtlijn staat het volgende te lezen:
„1.   De overgang van de onderneming, vestiging of onderdeel van de onderneming of vestiging vormt op zichzelf voor de vervreemder of de verkrijger geen reden tot ontslag. Deze bepaling vormt geen beletsel voor ontslagen om economische, technische of organisatorische redenen die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich brengen.
De lidstaten mogen bepalen dat de eerste alinea niet van toepassing is op bepaalde welomschreven categorieën werknemers waarop de wettelijke voorschriften of het gebruik van de lidstaten inzake bescherming tegen ontslag geen betrekking hebben.
2.   Indien de arbeidsovereenkomst of de arbeidsbetrekking wordt verbroken omdat de overgang een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer ten gevolge heeft, wordt de arbeidsovereenkomst of de arbeidsbetrekking geacht te zijn verbroken door toedoen van de werkgever.”
De bewoordingen van artikel 1, lid 1, van richtlijn 2001/23 zijn in wezen identiek aan die van artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187.
Portugees recht
Artikel 8, lid 4, van de Portugese grondwet luidt als volgt:
„De Verdragen van de Europese Unie en de door de instellingen van de Unie in de uitoefening van hun bevoegdheden vastgestelde voorschriften zijn, met inachtneming van de grondbeginselen van de democratische rechtsstaat, overeenkomstig het Unierecht in de nationale rechtsorde van toepassing.”
Artikel 47, lid 2, van de grondwet bepaalt het volgende:
„Alle burgers hebben recht op toegang tot de overheidsdienst, onder voorwaarden van gelijkheid en vrijheid, in de regel door middel van een vergelijkend examen.”
Artikel 53 van de grondwet is als volgt verwoord:
„De werkzekerheid van de werknemers is gewaarborgd. Ontslagen zonder geldige reden, of op politieke of ideologische gronden, zijn verboden.”
Artikel 11 van de Código do Trabalho (Portugees arbeidswetboek) luidt als volgt:
„De arbeidsovereenkomst is een overeenkomst op grond waarvan een natuurlijk persoon zich ertoe verbindt om, in ruil voor een bezoldiging, in een georganiseerd verband werkzaamheden te verrichten voor, en onder het gezag van, één of meer andere personen.”
Artikel 161 van het arbeidswetboek bepaalt het volgende:
„Komt in aanmerking voor de vervulling van een vertrouwensfunctie: een bestuursfunctie of daarmee gelijkwaardige functie, een directie‑ of leidinggevende functie die rechtstreeks afhangt van het bestuur, of van de algemene directeur of het equivalent daarvan, de functie van persoonlijk secretaris van een van deze personen, maar ook, indien dat in de collectieve arbeidsregeling is opgenomen, functies die evenzeer een vertrouwensrelatie behelzen met de persoon die de genoemde leidinggevende functies uitoefent.”
In artikel 162, leden 1, 2 en 5, van het arbeidswetboek staat het volgende te lezen:
„1.   Komt in aanmerking voor de vervulling van een vertrouwensfunctie of voor de uitoefening van taken in dat verband: een werknemer van de onderneming of een andere, met het oog daarop in dienst genomen persoon.
2.   Ingeval een werknemer in dienst wordt genomen om taken uit te oefenen in het kader van de regeling voor de vervulling van een vertrouwensfunctie, kan hij na afloop van de overeenkomst voor de vervulling van de vertrouwensfunctie vast in dienst worden genomen.
[...]
5.   De in het kader van de regeling voor de vervulling van een vertrouwensfunctie volbrachte diensttijd telt voor de berekening van de anciënniteit van de werknemer mee als volbracht binnen zijn graad.”
Artikel 163, leden 1 et 2, van het arbeidswetboek luidt als volgt:
„1.   Alle partijen kunnen de overeenkomst voor de vervulling van een vertrouwensfunctie schriftelijk opzeggen met inachtneming van een opzeggingstermijn van minimaal 30 of 60 dagen, al naargelang de duur van de overeenkomst voor de vervulling van een vertrouwensfunctie respectievelijk maximaal twee jaar of meer bedraagt.
2.   De overeenkomst voor de vervulling van een vertrouwensfunctie kan ook zonder voorafgaande opzegging worden beëindigd, doch de in gebreke blijvende partij is er in dat geval toe gehouden de tegenpartij overeenkomstig artikel 401 te vergoeden.”
In artikel 285 van het arbeidswetboek wordt het volgende bepaald:
„1.   In geval van overgang, uit welke hoofde ook, van de onderneming of de vestiging dan wel van een onderdeel van de onderneming of de vestiging dat een economische eenheid vormt, gaan de rechten en verplichtingen van de werkgever in het kader van de arbeidsovereenkomsten met de betrokken werknemers alsmede de aansprakelijkheid voor de betaling van geldboeten die worden opgelegd wegens inbreuken op het arbeidsrecht, over op de verkrijger.
2.   De vervreemder is gedurende één jaar na de overgang hoofdelijk aansprakelijk voor de op het tijdstip van de overgang bestaande verplichtingen.
3.   Het bepaalde in de vorige leden is eveneens van toepassing in geval van overgang, overdracht of terugname in eigen beheer van de activiteit van een onderneming, vestiging of economische eenheid. In geval van overdracht of terugname in eigen beheer van de activiteit, is de persoon die de onderneming, vestiging of economische eenheid onmiddellijk voordien exploiteerde, hoofdelijk aansprakelijk.
4.   Het bepaalde in de vorige leden is niet van toepassing wanneer een werknemer vóór de overgang door de vervreemder is overgedragen aan een andere vestiging of economische eenheid, in de zin van artikel 194, en daarbij in dienst bleef bij de vervreemder, behalve wat betreft de aansprakelijkheid van de verkrijger voor de betaling van geldboeten die worden opgelegd wegens inbreuken op het arbeidsrecht.
5.   Als een economische eenheid wordt beschouwd het geheel van middelen dat wordt ingezet om een economische hoofd‑ of nevenactiviteit uit te oefenen.
6.   Overtredingen op de voorschriften van lid 1 en van de eerste zinsnede van lid 3 zijn zeer ernstige inbreuken.”
De Lei n
o
50/2012 aprova o regime jurídico da actividade empresarial local e das participações locais e revoga as Leis n
o
s
53‑F/2006, de 29 de dezembro, e 55/2011, de 15 de novembro (wet nr. 50/2012 tot goedkeuring van de wettelijke regeling van de activiteiten van plaatselijke ondernemingen en deelnemingen in plaatselijke ondernemingen, en tot intrekking van de wetten nr. 53‑F/2006 van 29 december 2006 en nr. 55/2011 van 15 november 2011), van 31 augustus 2012 (
Diário da República
, 1e serie, nr. 169, van 31 augustus 2012), in de versie van toepassing op het hoofdgeding, bepaalt in artikel 62, dat betrekking heeft op de ontbinding van plaatselijke ondernemingen:
„1.   Onverminderd het bepaalde in artikel 35 van het wetboek van handelsvennootschappen moet voor een plaatselijke onderneming binnen een termijn van zes maanden een besluit tot ontbinding worden genomen wanneer zij zich in een van de volgende situaties bevindt:
[...]
5.   Op personeelsleden die in actieve dienst zijn van een plaatselijke onderneming die zich bevindt in een van de in lid 1 bedoelde situaties, en die niet vallen onder een van de mobiliteitsregelingen van wet nr. 12‑A/2008 van 27 februari 2008, is de regeling inzake arbeidsovereenkomsten van toepassing, onverminderd het volgende lid.
6.   Plaatselijke ondernemingen in vereffening kunnen hun werknemers die door een arbeidsovereenkomst gebonden zijn, overdragen aan de deelnemende publiekrechtelijke entiteiten onder de voorwaarden van artikel 58 van wet nr. 12‑A/2008 van 27 februari 2008, doch enkel voor zover zij zijn toegewezen aan en noodzakelijk zijn voor de uitoefening van de activiteiten die worden overgenomen of geïnternaliseerd.
[...]
11.   Het bepaalde in de leden 6 tot en met 10 geldt enkel voor werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die ten minste één jaar vóór de datum van het besluit tot ontbinding van de plaatselijke onderneming is gesloten. Indien een publiekrechtelijke dienstbetrekking van onbepaalde tijd ontstaat, maken zij geen aanspraak op een vergoeding wegens de opheffing van de vroegere arbeidsbetrekking.
[...]”
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
Op 19 april 2005 heeft Correia Moreira met Expo Arade, Animação e Gestão do Parque de Feiras e Exposições de Portimão EM (gemeentebedrijf voor de exploitatie en het beheer van het handelsbeurs‑ en expositieterrein van Portimão) een opleidingsovereenkomst gesloten.
Op 2 januari 2006 heeft Correia Moreira met die onderneming een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, concreet één jaar, gesloten voor de uitoefening van de functie medewerker personeelszaken.
Op 1 november 2008 heeft zij met Portimão Urbis EM SA (hierna: „Portimão Urbis”) een overeenkomst gesloten voor de vervulling van een vertrouwensfunctie, meer bepaald die van hoofd van de eenheid administratie en personeelszaken. Deze overeenkomst liep tot en met 30 juni 2010.
Op 1 juli 2010 heeft zij met Portimão Urbis een nieuwe overeenkomst voor de vervulling van dezelfde vertrouwensfunctie gesloten. Op 1 juli 2013 hebben de partijen deze overeenkomst beëindigd.
Op dezelfde dag heeft zij met Portimão Urbis een nieuwe overeenkomst voor de vervulling van een vertrouwensfunctie gesloten, die opnieuw op dezelfde functie betrekking had maar waarbij haar brutobezoldiging werd verlaagd.
Op 15 oktober 2014 heeft de gemeente Portimão de ontbinding en vereffening van Portimão Urbis goedgekeurd in het kader van een plan dat voorzag in de internalisering van een deel van de activiteiten van die onderneming in de gemeente en in de externalisering van de andere activiteiten naar een ander gemeentebedrijf, te weten Empresa Municipal de Águas e Resíduos de Portimão EM SA (gemeentebedrijf belast met watervoorziening en afvalbeheer; hierna: „EMARP”).
De gemeente Portimão en EMARP hebben de rechten verbonden met de door Portimão Urbis gesloten arbeidsovereenkomsten onaangeroerd gelaten.
Correia Moreira stond op de lijst van de „geïnternaliseerde” werknemers van de gemeente Portimão die met deze gemeente een overeenkomst inzake de overdracht van personeel in het openbaar belang hadden gesloten, en zij werd ingedeeld bij de dienst administratie en personeelszaken. Tussen 1 januari 2015 en 20 april 2017 heeft zij binnen de gemeente Portimão de functie van senior medewerker op het gebied van personeelszaken uitgeoefend.
In de maand juli van 2015 werden de in het internaliseringsplan opgenomen werknemers – waaronder Correia Moreira – door de gemeente Portimão ervan in kennis gesteld dat indien zij zich zouden aanmelden voor de geplande selectieprocedure en die procedure met succes zouden doorlopen, zij zouden worden ingedeeld in de eerste salarisschaal voor ambtenaren, waarin zij ten minste tien jaar zouden moeten blijven. De werknemers die werden „geëxternaliseerd” en overgingen naar EMARP, waren niet aan dergelijke selectieprocedure onderworpen.
Een vergelijkend examen werd uitgeschreven en Correia Moreira heeft zich hiervoor aangemeld. Ofschoon zij na afloop daarvan bovenaan de lijst eindigde, werd haar meegedeeld dat haar salaris lager zou zijn dan het salaris dat zij bij Portimão Urbis ontving, wat zij niet heeft aanvaard.
Op 26 april 2017 heeft Portimão Urbis haar meegedeeld dat haar arbeidsovereenkomst wegens de sluiting van de onderneming was beëindigd.
Op 2 januari 2018 werd de afsluiting van de vereffening van Portimão Urbis bijgeschreven in het handelsregister.
Correia Moreira heeft de Tribunal Judicial da Comarca de Faro (rechter in eerste aanleg Faro, Portugal) verzocht vast te stellen dat haar arbeidsovereenkomst met Portimão Urbis wegens de overgang van de vestiging waar zij werkzaam was, vanaf 1 januari 2015 aan de gemeente Portimão was overgedragen. Gelet op deze overgang verzoekt zij de verwijzende rechter vast te stellen dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst onrechtmatig was en dat zij bijgevolg met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2015 in dienst moet worden genomen als werknemer van de gemeente Portimão onder de voorwaarden van haar dienstverband bij Portimão Urbis.
Bovendien vordert zij dat de gemeente Portimão wordt veroordeeld tot betaling van het verschil tussen het salaris dat de gemeente haar had moeten betalen krachtens deze overgang en het salaris dat de gemeente haar daadwerkelijk heeft uitbetaald. Ten slotte vordert zij dat de gemeente Portimão wordt veroordeeld tot betaling van een vergoeding voor de door haar geleden immateriële schade.
De gemeente Portimão betwist de vorderingen van Correia Moreira, ten eerste op grond dat er van een overgang van vestiging geen sprake was aangezien het gemeentebedrijf krachtens de wet was ontbonden, waarbij de gemeente slechts de bevoegdheden had teruggenomen die haar oorspronkelijk waren toegekend, ten tweede op grond dat Correia Moreira taken uitoefende in het kader van de regeling voor de vervulling van een vertrouwensfunctie en binnen Portimão Urbis dan ook niet de hoedanigheid van werknemer had, en ten derde op grond dat de gemeente Portimão gewoon de wettelijke voorschriften had nageleefd van artikel 62 van wet nr. 50/2012 van 31 augustus 2012, in de versie van toepassing op het hoofdgeding, waarin wordt bepaald dat alle gemeenteambtenaren in dienst worden genomen volgens specifieke procedures, met inachtneming van het beginsel van gelijke toegang tot publieke functies zoals verankerd in artikel 47, lid 2, van de grondwet.
In die omstandigheden heeft de Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1)
Kan – gegeven het feit dat onder ‚werknemer’ moet worden verstaan iedere persoon die in de lidstaat in kwestie krachtens de nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als werknemer – een persoon die met de vervreemder een bijzonder type overeenkomst voor de vervulling van een vertrouwensfunctie heeft gesloten, worden geacht ‚werknemer’ te zijn in de zin van artikel 2, lid 1, onder d), van richtlijn 2001/23, en kan deze persoon bijgevolg de bescherming genieten die genoemde regeling biedt?
2)
Staat het Unierecht, inzonderheid voornoemde richtlijn 2001/23 juncto artikel 4, lid 2, VEU, in de weg aan een nationale regeling die, ook bij een overgang die binnen de werkingssfeer van die richtlijn valt, vereist dat werknemers deelnemen aan een openbare selectieprocedure en worden gebonden door een nieuwe verbintenis met de verkrijger, wanneer deze laatste een gemeente is?”
Beantwoording van de prejudiciële vragen
Eerste vraag
Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of richtlijn 2001/23, en met name artikel 2, lid 1, onder d), aldus moet worden uitgelegd dat een persoon die met de vervreemder een overeenkomst voor de vervulling van een vertrouwensfunctie heeft gesloten in de zin van de nationale regeling aan de orde in het hoofdgeding, kan worden geacht „werknemer” te zijn en derhalve de bescherming te genieten die deze richtlijn biedt.
Om te beginnen moet worden opgemerkt dat de verwijzende rechter in zijn verzoek om een prejudiciële beslissing uitdrukkelijk verwijst naar het arrest van 20 juli 2017, Piscarreta Ricardo (
C‑416/16
,
EU:C:2017:574
, punt
), waarin het Hof in wezen heeft geoordeeld dat artikel 1, lid 1, van richtlijn 2001/23 aldus moet worden uitgelegd dat een situatie waarin de activiteiten van een gemeentebedrijf overgaan op een gemeente, binnen de werkingssfeer van die richtlijn valt, op voorwaarde dat de identiteit van het betrokken bedrijf na de overgang blijft behouden, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan.
Onderhavig verzoek om een prejudiciële beslissing is ingediend door dezelfde rechter als degene die het Hof heeft aangezocht in de zaak die aan het in het voorgaande punt aangehaalde arrest ten grondslag ligt, en betreft een soortgelijke verrichting als die welke in bedoeld arrest is onderzocht.
De voorwaarde dat de identiteit van de overgegane onderneming behouden blijft, lijkt volgens de verwijzende rechter geen bijzonder probleem op te leveren in het hoofdgeding aangezien hij ervan uitgaat dat de aan de orde zijnde verrichting binnen de werkingssfeer van richtlijn 2001/23 kan vallen.
De verwijzende rechter vraagt zich niettemin af of in de context van een overgang als die aan de orde in het hoofdgeding een persoon als verzoekster in het hoofdgeding kan worden geacht „werknemer” in de zin van artikel 2, lid 1, onder d), van richtlijn 2001/23 te zijn, rekening houdend met de bijzondere aard van haar overeenkomst met de vervreemder.
Dienaangaande dient in herinnering te worden gebracht dat volgens artikel 2, lid 1, onder d), van richtlijn 2001/23 onder „werknemer” iedere persoon wordt verstaan die in de lidstaat in kwestie krachtens de nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als werknemer.
Voorts bepaalt artikel 2, lid 2, eerste alinea, van die richtlijn dat de richtlijn geen afbreuk doet aan het nationale recht met betrekking tot de definitie van een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking.
Uit die twee bepalingen vloeit voort dat richtlijn 2001/23 weliswaar beoogt de werknemers te beschermen, maar het toch aan de lidstaten is om de werknemer en zijn arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking in hun respectieve wettelijke regelingen te definiëren.
Ofschoon het Hof niet bevoegd is om nationaal recht uit te leggen (beschikking van 21 oktober 2015, Kovozber,
C‑120/15
, niet gepubliceerd,
EU:C:2015:730
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak) – het betreft immers een bevoegdheid van de verwijzende rechter – moet erop worden gewezen dat in casu deze laatste in zijn verwijzingsbeslissing opmerkt dat de overeenkomst voor de vervulling van een vertrouwensfunctie, die wordt gesloten met een persoon die reeds werknemer is of die voordien geen enkele andere arbeidsbetrekking heeft gehad, wordt beschouwd als een arbeidsovereenkomst.
Aldus blijkt dat een persoon als verzoekster in het hoofdgeding kan worden geacht „werknemer” te zijn in de zin van artikel 2, lid 1, onder d), van richtlijn 2001/23, en dat haar overeenkomst voor de vervulling van een vertrouwensfunctie als een arbeidsovereenkomst kan worden aangemerkt in de zin van artikel 2, lid 2, eerste alinea, van die richtlijn.
Uit de verwijzingsbeslissing vloeit niettemin voort dat de bescherming voor dat soort werknemers verschilt van de bescherming die andere werknemers wordt geboden, doordat de overeenkomst voor de vervulling van een vertrouwensfunctie volgens de betrokken nationale wettelijke regeling, binnen een relatief korte termijn en zonder dat daarvoor een geldige reden dient te worden opgegeven, door eenvoudige schriftelijke opzegging kan worden beëindigd.
In dat verband vereist artikel 2, lid 1, onder d), van richtlijn 2001/23 alleen maar dat een persoon krachtens de betrokken nationale wettelijke regeling bescherming geniet als werknemer, zonder te bepalen waarin die bescherming dient te bestaan of aan welke kwaliteitseisen zij dient te beantwoorden.
Wanneer belang zou worden gehecht aan de verschillen tussen werknemers naargelang van de inhoud of de kwaliteit van de bescherming die zij krachtens de nationale wettelijke regeling genieten, zou richtlijn 2001/23 immers ten dele haar nuttige werking worden ontnomen.
Bovendien dient te worden opgemerkt dat richtlijn 2001/23, zoals uit overweging 3 ervan blijkt, tot doel heeft het behoud van de rechten van de werknemers bij verandering van ondernemer veilig te stellen en niet om deze rechten in voorkomend geval uit te breiden. Aldus garandeert die richtlijn alleen maar dat de bescherming die een persoon krachtens de betrokken nationale wettelijke regeling geniet, niet louter wegens die overgang kan verslechteren.
Die richtlijn beoogt immers een ongewijzigde voortzetting van de arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met de verkrijger zoveel mogelijk te verzekeren, teneinde te voorkomen dat de betrokken werknemers uitsluitend ten gevolge van die overgang in een minder gunstige positie komen te verkeren (arrest van 6 april 2017, Unionen,
C‑336/15
,
EU:C:2017:276
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Richtlijn 2001/23 waarborgt bijgevolg dat de specifieke bescherming die door de nationale wettelijke regelingen wordt geboden, behouden blijft, zonder dat aan de inhoud of de kwaliteit ervan wordt geraakt.
Gelet op voorgaande overwegingen dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat richtlijn 2001/23, en met name artikel 2, lid 1, onder d), aldus moet worden uitgelegd dat een persoon die met de vervreemder een overeenkomst voor de vervulling van een vertrouwensfunctie heeft gesloten in de zin van de nationale regeling aan de orde in het hoofdgeding, kan worden geacht „werknemer” te zijn en bijgevolg de bescherming te genieten die genoemde richtlijn biedt, mits die persoon krachtens die regeling bescherming geniet als werknemer en op het tijdstip van de overgang een arbeidsovereenkomst heeft, wat de verwijzende rechter dient na te gaan.
Tweede vraag
Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of richtlijn 2001/23 juncto artikel 4, lid 2, VEU aldus moet worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan een nationale regeling die bepaalt dat, bij een overgang in de zin van die richtlijn en wanneer de verkrijger een gemeente is, de betrokken werknemers moeten deelnemen aan een openbare selectieprocedure en daarnaast een nieuwe verbintenis met de verkrijger moeten aangaan.
Om te beginnen dient eraan te worden herinnerd dat volgens vaste rechtspraak de omstandigheid dat de verkrijger een publiekrechtelijk rechtspersoon is, niet uitsluit dat sprake is van een overgang die binnen de werkingssfeer van richtlijn 2001/23 valt, ongeacht of die rechtspersoon een voor een publieke dienst verantwoordelijk overheidsbedrijf dan wel een gemeente is. Het Hof heeft aldus erkend dat het feit dat de verkrijger een gemeente is, er op zich niet aan in de weg staat dat die richtlijn op de overgang van de activiteiten van een bedrijf op een gemeente van toepassing is (zie in die zin arrest van 20 juli 2017, Piscarreta Ricardo,
C‑416/16
,
EU:C:2017:574
, punten
‑
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Het Hof heeft in dat verband evenwel verduidelijkt dat uit de bewoordingen van artikel 1, lid 1, onder c), van richtlijn 2001/23 volgt dat voor de toepassing van de richtlijn vereist is dat de overgang betrekking heeft op een entiteit die een economische activiteit uitoefent, al dan niet met winstoogmerk, en dat activiteiten die tot de uitoefening van openbaar gezag behoren, in beginsel zijn uitgesloten (arrest van 20 juli 2017, Piscarreta Ricardo,
C‑416/16
,
EU:C:2017:574
, punten
en
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Uit de lezing van de tweede vraag vloeit voort dat de verwijzende rechter kennelijk van oordeel is dat de overgang die aan de orde is in het hoofdgeding, onder richtlijn 2001/23 valt en dat de activiteiten die het voorwerp uitmaken van deze overgang, dan ook niet tot de uitoefening van openbaar gezag behoren.
Het antwoord van het Hof op de tweede vraag berust bijgevolg uitsluitend op deze veronderstelling, die de verwijzende rechter dient na te gaan.
Volgens artikel 3, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2001/23 gaan de rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit een op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, door deze overgang over op de verkrijger.
Zoals in punt 49 van dit arrest in herinnering werd gebracht, heeft richtlijn 2001/23 tot doel te voorkomen dat de betrokken werknemers uitsluitend ten gevolge van die overgang in een minder gunstige positie komen te verkeren.
In casu blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat, krachtens de toepasselijke nationale wettelijke regeling, een persoon als verzoekster in het hoofdgeding ten gevolge van de overgang moet deelnemen aan een selectieprocedure en daarnaast een nieuwe verbintenis met de verkrijger moet aangaan. Ingeval verzoekster in het hoofdgeding na die openbare selectieprocedure als ambtenaar in dienst zou worden genomen, zou dat bovendien gebeuren onder voorwaarde van een verlaging van haar salaris gedurende een periode van ten minste tien jaar.
Dergelijke vereisten, die ten eerste de met de vervreemder overeengekomen arbeidsvoorwaarden van personen als verzoekster in het hoofdgeding wijzigen en ten tweede het gevaar inhouden dat de werkneemster in een minder gunstige positie komt te verkeren dan die waarin zij vóór die overgang verkeerde, moeten echter worden geacht in strijd te zijn zowel met artikel 3, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2001/23 als met de doelstelling van die richtlijn.
Wat de verwijzing van de verwijzende rechter naar artikel 4, lid 2, VEU betreft, dient in herinnering te worden gebracht dat in deze bepaling is vastgelegd dat de Unie onder meer de nationale identiteit van de lidstaten eerbiedigt die besloten ligt in hun politieke en constitutionele basisstructuren.
Daarbij moet worden vastgesteld dat deze bepaling niet aldus kan worden uitgelegd dat op een gebied waarop de lidstaten hun bevoegdheden aan de Unie hebben overgedragen, zoals inzake het behoud van werknemersrechten bij overgang van ondernemingen, een werknemer de bescherming kan worden ontzegd die het op dat gebied geldende Unierecht hem biedt.
In het licht van voorgaande overwegingen dient op de tweede vraag te worden geantwoord dat richtlijn 2001/23 juncto artikel 4, lid 2, VEU aldus moet worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan een nationale regeling die bepaalt dat, bij een overgang in de zin van die richtlijn en wanneer de verkrijger een gemeente is, de betrokken werknemers moeten deelnemen aan een openbare selectieprocedure en daarnaast een nieuwe verbintenis met de verkrijger moeten aangaan.
Kosten
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Achtste kamer) verklaart voor recht:

1)
Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, en met name artikel 2, lid 1, onder d), moet aldus worden uitgelegd dat een persoon die met de vervreemder een overeenkomst voor de vervulling van een vertrouwensfunctie heeft gesloten in de zin van de nationale regeling aan de orde in het hoofdgeding, kan worden geacht „werknemer” te zijn en bijgevolg de bescherming te genieten die genoemde richtlijn biedt, mits die persoon krachtens die regeling bescherming geniet als werknemer en op het tijdstip van de overgang een arbeidsovereenkomst heeft, wat de verwijzende rechter dient na te gaan.

2)
Richtlijn 2001/23 juncto artikel 4, lid 2, VEU moet aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan een nationale regeling die bepaalt dat, bij een overgang in de zin van die richtlijn en wanneer de verkrijger een gemeente is, de betrokken werknemers moeten deelnemen aan een openbare selectieprocedure en daarnaast een nieuwe verbintenis met de verkrijger moeten aangaan.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Portugees.