CELEX: 62018TJ0425
Concurență
Concentrări
Sectorul telecomunicațiilor
Decizie de impunere a unor amenzi pentru punerea în aplicare a unei concentrări înainte de notificarea și de autorizarea acesteia
Articolul 4 alineatul (1), articolul 7 alineatul (1) și articolul 14 din Regulamentul (CE) nr. 139/2004
Securitate juridică
Încredere legitimă
Principiul legalității
Prezumția de nevinovăție
Proporționalitate
Gravitatea încălcărilor
Puneri în aplicare ale încălcărilor
Schimburi de informații
Cuantumul amenzilor
Competență de fond

I.

Istoricul cauzei
Reclamanta, Altice Europe NV, este o societate multinațională de cablu și telecomunicații cu sediul în Țările de Jos.
PT Portugal SGPS SA (denumită în continuare „PT Portugal”) este un operator de telecomunicații și multimedia care își desfășoară activitatea în toate segmentele de telecomunicații din Portugalia.
A.

Achiziționarea de către reclamantă a PT Portugal
La 9 decembrie 2014, reclamanta a încheiat cu operatorul de telecomunicații brazilian Oi SA un contract de achiziționare de acțiuni („Share Purchase Agreement”, denumit în continuare „SPA”) conform căruia, prin intermediul filialei sale Altice Portugal SA, ar dobândi controlul exclusiv asupra PT Portugal, în sensul articolului 3 alineatul (1) litera (b) din Regulamentul (CE) nr. 139/2004 al Consiliului din 20 ianuarie 2004 privind controlul concentrărilor economice între întreprinderi [Regulamentul (CE) privind concentrările economice] (
JO 2004, L 24, p. 1
, Ediție specială, 08/vol. 1, p. 201).
Finalizarea acestei achiziții era condiționată în special de obținerea autorizației Comisiei Europene în temeiul Regulamentului nr. 139/2004.
La 2 iunie 2015, reclamanta a anunțat public că tranzacția fusese finalizată și că proprietatea asupra acțiunilor PT Portugal îi fusese transferată.
B.

Faza de prenotificare
La 31 octombrie 2014, reclamanta a contactat Comisia pentru a o anunța cu privire la proiectul său de a prelua controlul exclusiv asupra PT Portugal. La 5 decembrie 2014 a avut loc o reuniune între reclamantă și serviciile Comisiei.
La 12 decembrie 2014, reclamanta a trimis Comisiei o cerere de desemnare a unei echipe căreia să i se încredințeze soluționarea dosarului său, iar la 18 decembrie 2014 au început contactele de prenotificare.
La 26 ianuarie 2015, reclamanta a transmis Comisiei o propunere de angajamente privind cesiunea filialelor sale din Portugalia, Cabovisão și ONI.
La 3 februarie 2015, reclamanta a prezentat un proiect de formular de notificare, care cuprindea un exemplar al SPA printre anexele sale.
C.

Notificarea și decizia de autorizare a concentrării sub rezerva respectării anumitor angajamente
La 25 februarie 2015, operațiunea a fost notificată în mod oficial Comisiei.
La 20 aprilie 2015, Comisia a adoptat o decizie în temeiul articolului 6 alineatul (1) litera (b) din Regulamentul nr. 139/2004 coroborat cu articolul 6 alineatul (2) din regulamentul menționat, prin care declara operațiunea compatibilă cu piața internă, sub rezerva respectării angajamentelor anexate la această decizie, printre care cesiunea de către reclamantă a filialelor sale Cabovisão și ONI.
D.

Decizia atacată și procedura care a condus la adoptarea acesteia
La 13 aprilie 2015, Comisia a adresat reclamantei o cerere de informații privind schimburile pe care aceasta le‑a avut cu PT Portugal, cu ocazia unei întâlniri între directorii lor și de a cărei existență aflase din presă, înainte de adoptarea deciziei sale de autorizare.
La 17 aprilie 2015, reclamanta a prezentat Comisiei observațiile sale.
La 12 mai 2015, Comisia a adresat reclamantei o a doua cerere de informații, care viza în mod specific natura informațiilor schimbate, la care reclamanta a răspuns la 12 iunie 2015. În urma deciziei Comisiei din 8 iulie 2015, adoptată în temeiul articolului 11 alineatul (3) din Regulamentul nr. 139/2004, prin care se solicita reclamantei să prezinte documente care lipseau, reclamanta a furnizat, la 30 iulie 2015, documentele menționate.
La 4 decembrie 2015, Comisia a adresat reclamantei o a treia cerere de informații, la care reclamanta a răspuns la 18 decembrie 2015.
Prin scrisoarea din 11 martie 2016, Comisia a indicat reclamantei că, în urma examinării documentelor furnizate de aceasta ca răspuns la cererile de informații, a inițiat o investigație pentru a stabili dacă aceasta a încălcat obligația de suspendare prevăzută la articolul 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004, precum și obligația de notificare prevăzută la articolul 4 alineatul (1) din regulamentul menționat.
Prin decizia din 15 martie 2016 adoptată în temeiul articolului 11 alineatul (3) din Regulamentul nr. 139/2004, Comisia a solicitat reclamantei să furnizeze diferite documente. Aceasta din urmă a furnizat documentele menționate la 6 aprilie 2016.
La 20 iulie 2016, Comisia a adresat reclamantei o a patra cerere de informații, la care reclamanta a răspuns la 23 august, iar ulterior, la 24 august 2016, o a cincea cerere de informații, la care reclamanta a răspuns la 15 septembrie 2016.
La 12 mai 2017, a avut loc o reuniune între serviciile Comisiei și reclamantă.
La 17 mai 2017, în temeiul articolului 18 din Regulamentul nr. 139/2004, Comisia a adresat reclamantei o comunicare privind obiecțiunile în care concluziona în mod preliminar că aceasta a încălcat articolul 4 alineatul (1) și articolul 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004.
La 18 august 2017, reclamanta a prezentat observații scrise ca răspuns la comunicarea privind obiecțiunile.
La 21 septembrie 2017 a avut loc o audiere în cursul căreia reclamanta a putut să își prezinte argumentele.
La 20 octombrie 2017, Oi a răspuns la o cerere de informații a Comisiei din 6 octombrie 2017.
Prin scrisoarea din 16 noiembrie 2017, Comisia a indicat reclamantei că existau elemente de probă suplimentare care figurau în dosarul său și care susțineau concluziile preliminare din comunicarea privind obiecțiunile.
La 24 aprilie 2018, Comisia a adoptat Decizia C(2018) 2418 final de impunere a unor amenzi [reclamantei] pentru punerea în aplicare a unei concentrări cu încălcarea articolului 4 alineatul (1) și a articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004 (cazul M.7993 – Altice/PT Portugal) (denumită în continuare „decizia atacată”).
Comisia a concluzionat că din diverse elemente ale dosarului rezulta că reclamanta a avut posibilitatea de a exercita o influență decisivă sau a pus în aplicare controlul asupra PT Portugal înainte de adoptarea deciziei de autorizare și, în unele cazuri, înainte de notificare, cu încălcarea articolului 7 alineatul (1) și, respectiv, a articolului 4 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004 [considerentul (55)].
Punctul 4 din decizia atacată explică motivul pentru care Comisia a concluzionat că reclamanta a pus în aplicare SPA anterior autorizării concentrării, cu încălcarea articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004. Mai precis, punctul 4.1 arată că anumite clauze ale SPA (denumite în continuare „clauzele pregătitoare”) confereau reclamantei un drept de veto cu privire la deciziile referitoare la politica comercială a PT Portugal. Punctul 4.2 descrie cazurile care o implică pe reclamantă în funcționarea cotidiană a PT Portugal. Punctul 4.3 expune concluziile Comisiei cu privire la motivele pentru care termenii SPA, astfel cum sunt descriși la punctul 4.1, și conduita părților, astfel cum este descrisă la punctul 4.2, constituie punerea în aplicare a SPA înainte ca Comisia să declare concentrarea compatibilă cu piața internă [considerentul (56)].
Punctul 5 din decizia atacată explică motivul pentru care Comisia a concluzionat că reclamanta a pus în aplicare tranzacția înainte de notificarea concentrării, cu încălcarea articolului 4 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004 [considerentul (57)].
Primele patru articole din dispozitivul deciziei atacate au următorul cuprins:
„Articolul 1
Altice NV a pus în aplicare, cel puțin din neglijență, o concentrare înainte ca aceasta să fie autorizată, cu încălcarea articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul (CE) nr. 139/2004 în contextul cazului M.7499 – Altice/PT Portugal.
Articolul 2
Altice NV a pus în aplicare, cel puțin din neglijență, o concentrare înainte ca aceasta să fie notificată, cu încălcarea articolului 4 alineatul (1) din Regulamentul (CE) nr. 139/2004 în contextul cazului M.7499 – Altice/PT Portugal.
Articolul 3
În temeiul articolului 14 alineatul (2) din Regulamentul (CE) nr. 139/2004 se aplică Altice NV o amendă de 62250000 de euro pentru încălcarea menționată la articolul 1 din prezenta decizie.
Articolul 4
În temeiul articolului 14 alineatul (2) din Regulamentul (CE) nr. 139/2004 se aplică Altice NV o amendă de 62250000 de euro pentru încălcarea menționată la articolul 2 din prezenta decizie.”
II.

Procedura și concluziile părților
Prin cererea introductivă depusă la grefa Tribunalului la 5 iulie 2018, reclamanta a formulat prezenta acțiune.
Prin act depus la grefa Tribunalului la 7 noiembrie 2018, Consiliul Uniunii Europene a formulat o cerere de intervenție în prezenta procedură în susținerea concluziilor Comisiei.
Prin Decizia din 6 decembrie 2018, președintele Camerei a șaptea a Tribunalului a admis această cerere de intervenție. Consiliul a depus memoriul în intervenție la 22 februarie 2019, iar părțile au depus observațiile cu privire la acesta în termenele stabilite.
La 30 noiembrie 2018, Comisia a depus memoriul în apărare.
Părțile principale au depus replica și duplica la 25 februarie și, respectiv, la 10 mai 2019.
Prin scrisoarea din 29 mai 2019, reclamanta a formulat o cerere de organizare a unei ședințe de audiere a pledoariilor, în temeiul articolului 106 alineatul (2) din Regulamentul de procedură al Tribunalului.
Întrucât componența camerelor Tribunalului a fost modificată, prezenta cauză a fost atribuită Camerei a șasea.
Printr‑o măsură de organizare a procedurii adoptată la 10 martie 2020 în temeiul articolului 89 din Regulamentul de procedură, Tribunalul a invitat părțile să indice eventualele consecințe pe care le deduceau, în prezenta cauză, din Hotărârea din 4 martie 2020, Marine Harvest/Comisia (
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
). Părțile au răspuns la întrebările Tribunalului în termenele stabilite.
Prin redeschiderea fazei orale a procedurii prin Ordonanța Tribunalului din 11 noiembrie 2020, reclamanta a fost autorizată să depună o scrisoare prin care urmărea să răspundă la o întrebare adresată în ședință și la care nu fusese atunci în măsură să răspundă. În plus, prin scrisoarea grefei Tribunalului din 12 noiembrie 2020, Comisia a fost invitată să prezinte un document menționat în decizia atacată și să furnizeze orice explicație utilă.
Comisia a dat curs acestei cereri, iar părțile și‑au prezentat observațiile în termenele stabilite.
Reclamanta solicită Tribunalului:
–
anularea deciziei atacate;
–
cu titlu subsidiar, anularea sau reducerea substanțială a cuantumului amenzilor care i‑au fost impuse în temeiul articolelor 3 și 4 din decizia atacată;
–
obligarea Comisiei și a Consiliului la plata cheltuielilor de judecată.
Comisia solicită Tribunalului:
–
respingerea acțiunii;
–
obligarea reclamantei la plata cheltuielilor de judecată.
Consiliul solicită Tribunalului respingerea în totalitate a excepției de nelegalitate invocate în privința articolului 4 alineatul (1) și a articolului 14 alineatul (2) litera (a) din Regulamentul nr. 139/2004.
III.

În drept
Cu titlu introductiv, trebuie amintit că, potrivit articolului 3 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004, „[s]e consideră că se realizează o concentrare în cazul în care modificarea de durată a controlului rezultă în urma: […] (b) preluării, de către una sau mai multe persoane care controlează deja cel puțin o întreprindere sau de către una sau mai multe întreprinderi, fie prin achiziționarea de valori mobiliare sau de active, fie prin contract sau prin orice alte mijloace, a controlului direct sau indirect asupra uneia sau mai multor întreprinderi sau părți ale acestora”.
Potrivit articolului 3 alineatul (2) din Regulamentul nr. 139/2004, „[c]ontrolul decurge din drepturi, contracte sau orice alte mijloace care, fie separat sau combinate și având în vedere considerentele de drept sau de fapt relevante, conferă posibilitatea exercitării unei influențe decisive asupra unei întreprinderi”.
Trebuie amintit de asemenea că, potrivit articolului 4 alineatul (1) primul paragraf din Regulamentul nr. 139/2004, „[c]oncentrările care au dimensiune comunitară definite în prezentul regulament trebuie notificate Comisiei înainte de punerea în aplicare și după încheierea acordului, anunțarea ofertei publice sau după preluarea pachetului de control”.
În plus, potrivit articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004, „[o] concentrare cu dimensiune comunitară […] nu se pune în aplicare nici înainte de notificare și nici înainte de a fi declarată compatibilă cu piața [internă] în temeiul unei decizii adoptate în conformitate cu articolul 6 alineatul (1) litera (b), articolul 8 alineatul (1) sau (2) sau pe baza unei prezumții în conformitate cu articolul 10 alineatul (6)”.
Cu toate acestea, articolul 7 alineatul (3) din Regulamentul nr. 139/2004 prevede următoarele:
„Comisia poate acorda, la cerere, o derogare de la obligațiile impuse la alineatul (1) sau (2). Cererea pentru acordarea unei derogări trebuie justificată […] [Derogarea] poate fi solicitată și acordată în orice moment, înainte de notificare sau după operațiune.”
Pe de altă parte, potrivit articolului 14 alineatul (2), „Comisia poate impune, printr‑o decizie, amenzi care nu depășesc 10 % din cifra totală de afaceri a întreprinderii în cauză […] în cazul în care, în mod intenționat sau din neglijență, acestea: (a) nu notifică o concentrare în conformitate cu articolul 4 […]; (b) realizează o concentrare prin încălcarea articolului 7”. Potrivit articolului 14 alineatul (3), „[l]a stabilirea valorii amenzii se iau în considerare natura, gravitatea și durata încălcării”.
În susținerea acțiunii, reclamanta invocă cinci motive, întemeiate, primul, pe încălcarea articolului 4 alineatul (1) și a articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004, a principiilor legalității și prezumției de nevinovăție, al doilea, pe erori de fapt și de drept în ceea ce privește pretinsa preluare a controlului exclusiv asupra PT Portugal, al treilea, pe erori de fapt și de drept în ceea ce privește pretinsa încălcare a articolului 4 alineatul (1) și a articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004, al patrulea, pe încălcarea principiilor
ne bis in idem
, proporționalității și interzicerii dublei sancționări, precum și pe o excepție de nelegalitate a articolului 4 alineatul (1) și a articolului 14 alineatul (2) litera (a) din Regulamentul nr. 139/2004, și, al cincilea, pe nelegalitatea amenzilor și pe încălcarea principiului proporționalității. Pe de altă parte, în cadrul celui de al cincilea aspect al celui de al cincilea motiv, reclamanta solicită Tribunalului, în exercitarea competenței sale de fond, să reducă substanțial cuantumul amenzilor care i‑au fost aplicate, fie ca urmare a argumentelor prezentate în cadrul acestui al cincilea aspect al celui de al cincilea motiv, fie ca urmare a argumentelor prezentate în cadrul celui de al treilea motiv.
Pe de o parte, Tribunalul consideră că trebuie examinate împreună motivele primul‑al treilea, apoi al patrulea și al cincilea. Pe de altă parte, Tribunalul consideră că trebuie examinată mai întâi excepția de nelegalitate invocată în cadrul celui de al patrulea motiv.
A.

Cu privire la concluziile formulate cu titlu principal, prin care se solicită anularea deciziei atacate
1.

Cu privire la excepția de nelegalitate a articolului 4 alineatul (1) și a articolului 14 alineatul (2) litera (a) din Regulamentul nr. 139/2004 invocată în cadrul celui de al patrulea motiv
Reclamanta susține că, întrucât permit Comisiei să aplice o a doua amendă aceleiași persoane pentru aceleași fapte precum cele sancționate deja printr‑o altă dispoziție legală care protejează același interes juridic [articolul 7 alineatul (1) coroborat cu articolul 14 alineatul (2) litera (b) din Regulamentul nr. 139/2004], aceste dispoziții încalcă principiul
ne bis in idem
, consacrat la articolul 50 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene (denumită în continuare „carta”) și la articolul 4 paragraful 1 din Protocolul nr. 7 la Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, semnată la Roma la 4 noiembrie 1950 (denumită în continuare „CEDO”), principiul proporționalității consacrat la articolul 49 alineatul (3) din cartă și interzicerea dublei sancționări întemeiată pe principiile generale comune ordinilor juridice ale statelor membre privind concursul de legi. Reclamanta arată că Tribunalul a recunoscut, în Hotărârea din 26 octombrie 2017, Marine Harvest/Comisia (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), „caracterul neobișnuit” al cadrului juridic actual și că acesta ar fi putut face, în cauza în care s‑a pronunțat această hotărâre, obiectul unei excepții de nelegalitate. Această anomalie și‑ar avea originea în adoptarea Regulamentului nr. 139/2004, care nu mai prevede că concentrările trebuie notificate cel târziu la o săptămână de la încheierea acordului, anunțarea ofertei publice sau preluarea pachetului de control, astfel cum se prevedea în Regulamentul (CEE) nr. 4064/89 al Consiliului din 21 decembrie 1989 privind controlul concentrărilor economice între întreprinderi (
JO 1989, L 395, p. 1
). În acest regulament existau două obligații diferite, o obligație formală de a notifica în termenul de o săptămână prevăzută la articolul 4 alineatul (1) și o obligație materială de a nu pune în aplicare concentrarea înainte de notificarea și de autorizarea acesteia, prevăzută la articolul 7 alineatul (1), ambele pasibile de amenzi foarte diferite prin amploarea lor. Întreprinderea care notifica o concentrare la mai mult de o săptămână de la încheierea acordului, dar care aștepta autorizarea Comisiei înainte de a o pune în aplicare, încălca numai articolul 4 alineatul (1) din Regulamentul nr. 4064/89, iar nu articolul 7 alineatul (1) din acesta. Problema s‑a agravat prin introducerea articolului 14 alineatul (2) litera (a) din Regulamentul nr. 139/2004, în temeiul căruia lipsa notificării concentrării în conformitate cu articolul 4 alineatul (1) este în prezent pasibilă de amendă care nu depășește 10 % din cifra de afaceri a întreprinderii în cauză. Prin urmare, articolul 4 alineatul (1) și articolul 14 alineatul (2) litera (a) din Regulamentul nr. 139/2004 ar fi redundante. Articolele 2 și 4 din decizia atacată ar trebui, așadar, să fie anulate.
Comisia și Consiliul contestă argumentele reclamantei.
Cu titlu introductiv, este necesar să se arate că, în urma Hotărârii din 4 martie 2020, Marine Harvest/Comisia (
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
), fiind întrebată de Tribunal, reclamanta a indicat că renunță la critica întemeiată pe încălcarea principiului
ne bis in idem
.
În ceea ce privește concluzia generală a reclamantei potrivit căreia articolul 4 alineatul (1) și articolul 14 alineatul (2) litera (a) din Regulamentul nr. 139/2004 sunt „redundante” în raport cu articolul 7 alineatul (1) și cu articolul 14 alineatul (2) litera (b) din Regulamentul nr. 139/2004, trebuie amintit că, deși o încălcare a articolului 4 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004 determină în mod automat o încălcare a articolului 7 alineatul (1) din regulamentul menționat, situația inversă nu este însă exactă (a se vedea Hotărârea din 26 octombrie 2017, Marine Harvest/Comisia,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, punctele
și
, și Hotărârea din 4 martie 2020, Marine Harvest/Comisia,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, punctul
).
Astfel, în situația în care o întreprindere notifică o concentrare înainte de punerea sa în aplicare, în conformitate cu articolul 4 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004, rămâne posibil ca această întreprindere să încalce articolul 7 alineatul (1) din acest regulament, în ipoteza în care ar pune în aplicare această concentrare înainte ca Comisia să o declare compatibilă cu piața internă (Hotărârea din 4 martie 2020, Marine Harvest/Comisia,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, punctul
).
Rezultă că articolul 4 alineatul (1) și articolul 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004 urmăresc obiective autonome în cadrul sistemului de „ghișeu unic”, menționat în considerentul (8) al acestui regulament (Hotărârea din 4 martie 2020, Marine Harvest/Comisia,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, punctul
).
În plus, pe de o parte, articolul 4 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004 prevede o obligație de a face care constă în obligația de a notifica concentrarea înainte de punerea sa în aplicare și, pe de altă parte, articolul 7 alineatul (1) din același regulament prevede o obligație de a nu face, și anume de a nu pune în aplicare această concentrare înainte de notificarea și de autorizarea acesteia (a se vedea Hotărârea din 26 octombrie 2017, Marine Harvest/Comisia,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, punctul
, și Hotărârea din 4 martie 2020, Marine Harvest/Comisia,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, punctul
).
Pe de altă parte, încălcarea articolului 4 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004 este o încălcare instantanee, în timp ce o încălcare a articolului 7 alineatul (1) din acest regulament este o încălcare continuă, care își găsește punctul de plecare chiar în momentul în care se comite încălcarea articolului 4 alineatul (1) din regulamentul menționat (a se vedea în acest sens Hotărârea din 26 octombrie 2017, Marine Harvest/Comisia,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, punctul
; a se vedea Hotărârea din 4 martie 2020, Marine Harvest/Comisia,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, punctele
și
).
Prin urmare, reclamanta susține în mod eronat că articolul 4 alineatul (1) și articolul 14 alineatul (2) litera (a) din Regulamentul nr. 139/2004 sunt „redundante” în raport cu articolul 7 alineatul (1) și cu articolul 14 alineatul (2) litera (b) din acest regulament.
În ceea ce privește, mai precis, argumentul reclamantei potrivit căruia, întrucât permite Comisiei să aplice o a doua amendă aceleiași persoane pentru aceleași fapte precum cele sancționate deja printr‑o altă dispoziție legală care protejează același interes juridic precum cel protejat de articolul 7 alineatul (1) și de articolul 14 alineatul (2) litera (b) din acest regulament, articolul 4 alineatul (1) și articolul 14 alineatul (2) litera (a) din Regulamentul nr. 139/2004 încalcă principiul proporționalității și interzicerea dublei sancționări întemeiată pe principiile generale comune ordinilor juridice ale statelor membre privind concursul de legi, tocmai s‑a arătat că aceste dispoziții urmăresc obiective autonome, și anume, pe de o parte, obligarea întreprinderilor de a notifica concentrarea în cauză înainte de punerea sa în aplicare și, pe de altă parte, împiedicarea acestora de a pune în aplicare această concentrare înainte ca Comisia să o declare compatibilă cu piața internă.
În această privință, din argumentația reclamantei rezultă că trebuie să se înțeleagă că terminologia pe care o utilizează, și anume expresia „interes juridic”, are același sens ca termenul „obiectiv”, utilizat de Curte în Hotărârea din 4 martie 2020, Marine Harvest/Comisia (
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
).
În consecință, reclamanta susține în mod eronat că, din cauza faptului că aceste dispoziții ar urmări același „interes juridic”, ele ar aduce atingere principiului proporționalității consacrat la articolul 49 alineatul (3) din cartă sau interzicerii dublei sancționări întemeiate pe principiile generale comune ordinilor juridice ale statelor membre privind concursul de legi.
În plus, privarea Comisiei de posibilitatea de a stabili o distincție, prin intermediul amenzilor pe care le aplică, între situația în care întreprinderea ar respecta obligația de notificare, dar ar încălca obligația de suspendare, și cea în care această întreprindere ar încălca aceste două obligații nu ar permite atingerea obiectivului Regulamentului nr. 139/2004, care este asigurarea unui control eficient al concentrărilor care au o dimensiune comunitară, în măsura în care încălcarea obligației de notificare nu ar putea face niciodată obiectul unei sancțiuni specifice (Hotărârea din 4 martie 2020, Marine Harvest/Comisia,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, punctele
și
).
Rezultă că declararea nelegalității, astfel cum sugerează reclamanta, a articolului 4 alineatul (1) și a articolului 14 alineatul (2) litera (a) din Regulamentul nr. 139/2004 ar împiedica încălcările obligației de notificare să facă obiectul unei sancțiuni specifice și ar contraveni obiectivului regulamentului menționat.
În sfârșit, trebuie amintit că Tribunalul a subliniat deja, la punctul 343 din Hotărârea din 26 octombrie 2017, Marine Harvest/Comisia (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), citat de reclamantă, că impunerea a două sancțiuni pentru același comportament de către aceeași autoritate printr‑o singură decizie nu poate fi considerată, ca atare, ca fiind contrară principiului proporționalității.
Din cele ce precedă rezultă că, chiar dacă, astfel cum arată reclamanta, Tribunalul a putut constata caracterul neobișnuit al cadrului juridic în cauză (a se vedea în acest sens Hotărârea din 26 octombrie 2017, Marine Harvest/Comisia,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, punctul
), pe de o parte, acest cadru juridic urmărește să permită atingerea a două obiective autonome în cadrul sistemului de „ghișeu unic” (a se vedea punctele 56 și 64 de mai sus) și, pe de altă parte, argumentele reclamantei nu au permis să se demonstreze nelegalitatea articolului 4 alineatul (1) și a articolului 14 alineatul (2) litera (a) din Regulamentul nr. 139/2004. În plus, trebuie să se constate că reclamanta nu a prezentat niciun argument în susținerea pretinsei nelegalități a articolului 7 alineatul (1) din acest regulament.
În consecință, trebuie să se respingă excepția de nelegalitate a articolului 4 alineatul (1) și a articolului 14 alineatul (2) litera (a) din Regulamentul nr. 139/2004, precum și, în măsura în care a fost invocată, a articolului 7 alineatul (1) și a articolului 14 alineatul (2) litera (b) din acest regulament.
2.

Cu privire la primele trei motive, referitoare la existența unei încălcări în temeiul articolului 4 alineatul (1) și al articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004
Reclamanta susține, în cadrul primului aspect al primului motiv, că decizia atacată a încălcat articolul 4 alineatul (1) și articolul 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004, în cadrul primului aspect al celui de al treilea motiv, că aranjamentele anterioare finalizării achiziției incluse în acordul referitor la operațiune erau prin natura lor accesorii și nu constituiau o punere în aplicare anticipată a concentrării, în cadrul celui de al doilea aspect al celui de al treilea motiv, că ea nu a exercitat în realitate nicio influență decisivă asupra PT Portugal înainte de finalizarea operațiunii, în cadrul celui de al treilea aspect al celui de al treilea motiv, că în decizia atacată există o eroare de drept și de fapt în ceea ce privește transmiterea de informații, în cadrul celui de al doilea aspect al primului motiv, că decizia atacată a încălcat principiile generale ale legalității și prezumției de nevinovăție și, în cadrul celui de al doilea motiv, că în decizia atacată există erori de fapt și de drept în măsura în care Comisia a concluzionat că ea a dobândit controlul exclusiv asupra PT Portugal.
a)

Cu privire la primul aspect al primului motiv, întemeiat pe încălcarea articolului 4 alineatul (1) și a articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004
Potrivit reclamantei, interpretarea excesiv de largă a noțiunii de „punere în aplicare” a concentrării în decizia atacată, în ceea ce privește atât măsurile despre care se consideră că îi dau „posibilitatea exercitării unei influențe decisive” ca urmare a drepturilor de consultare și de veto pretins conferite de clauzele pregătitoare prevăzute la articolul 6.1 litera b) din SPA, cât și afirmațiile referitoare la schimburi de informații sensibile din punct de vedere comercial, depășește domeniul de aplicare și semnificația atribuite acestei noțiuni de articolul 4 alineatul (1) și de articolul 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004, precum și de jurisprudența Curții.
Mai precis, în primul rând, în ceea ce privește pretinsa „posibilitate a exercitării unei influențe decisive” ca urmare a clauzelor pregătitoare, reclamanta susține,
primo
, că articolul 7 alineatul (1) și articolul 4 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004 nu interzic acordurile care dau „posibilitatea exercitării unei influențe decisive” asupra activității unei alte întreprinderi, ci numai „punerea în aplicare” a unei preluări de durată a controlului. Preluarea controlului [articolul 3 alineatul (1) litera (b) din Regulamentul nr. 139/2004] și, prin urmare, „posibilitatea exercitării unei influențe decisive” în mod durabil [articolul 3 alineatul (2) din Regulamentul nr. 139/2004] ar trebui să fie „puse în aplicare” pentru a încălca articolul 4 alineatul (1) și articolul 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004. În Hotărârea din 31 mai 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), Curtea ar fi făcut distincție între operațiunile care erau pregătitoare sau accesorii concentrării și care aveau ca obiectiv pregătirea punerii în aplicare a concentrării sau gestionarea perioadei tranzitorii între semnare și finalizare și operațiunile care determinau punerea în aplicare efectivă a concentrării, în măsura în care contribuiau la modificarea de durată a controlului. În speță, modificarea controlului decisă în SPA ar rezulta numai din transferul acțiunilor PT Portugal către reclamantă. Or, nu s‑ar contesta că acest transfer nu a avut loc înainte de autorizarea concentrării de către Comisie.
Secundo
, articolul 4 alineatul (1) și articolul 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004 ar face trimitere la noțiunea din limba engleză de „implementation”, care ar trebui înțeleasă ca fiind o „finalizare” a concentrării. În această privință, reclamanta face trimitere la punctul 90 din Ordonanța din 18 martie 2008, Aer Lingus Group/Comisia (
T‑411/07 R
,
EU:T:2008:80
), potrivit căruia, la prima vedere, definiția termenului „implementation” avută în vedere în cadrul articolului 8 alineatul (4) și al articolului 8 alineatul (5) din Regulamentul nr. 139/2004 are înțelesul de finalizare a concentrării, și la punctul 98 din ordonanța menționată, potrivit căruia aceeași interpretare a termenului „implementation” trebuie aplicată
mutatis mutandis
articolului 7 din Regulamentul nr. 139/2004.
Tertio
, atât timp cât concentrarea nu este efectiv pusă în aplicare, nu s‑ar putea aduce atingere eficienței sistemului de control
ex ante
al efectelor concentrărilor.
În al doilea rând, în ceea ce privește afirmațiile referitoare la schimburi de informații sensibile din punct de vedere comercial, aceste informații nu ar contribui în niciun fel la o modificare de durată a controlului și nici nu ar fi necesare pentru realizarea acesteia. Ele nu ar da nici posibilitatea exercitării unei influențe decisive. În această privință, reclamanta subliniază că, în Comunicarea jurisdicțională consolidată a Comisiei în temeiul Regulamentului nr. 139/2004 (
JO 2008, C 95, p. 1
, denumită în continuare „Comunicarea jurisdicțională consolidată”), Comisia califică o perioadă de un an drept relativ scurtă și precizează chiar că o perioadă de demarare care durează până la trei ani poate să nu constituie o modificare de lungă durată a controlului (punctul 34 din comunicare). Consultările care au avut loc în cursul unei perioade tranzitorii și limitate de patru luni între semnarea SPA și decizia de autorizare nu pot în niciun caz să contribuie la o „modificare de durată a controlului”.
În al treilea rând, reclamanta susține că în speță nu a existat o „punere în aplicare” a unei concentrări în sensul articolului 4 alineatul (1) și al articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004, dat fiind că, în scenariul ipotetic al unei interziceri a concentrării notificate, nu ar exista necesitatea de „dizolvare” în sensul articolului 8 alineatul (4) din Regulamentul nr. 139/2004.
Comisia contestă argumentele reclamantei.
În primul rând, în ceea ce privește,
primo
, argumentul reclamantei, pe de o parte, potrivit căruia articolul 4 alineatul (1) și articolul 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004 nu interzic acordurile care dau „posibilitatea exercitării unei influențe decisive” asupra activității unei alte întreprinderi și, pe de altă parte, care face trimitere la Hotărârea din 31 mai 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), care a făcut distincție între operațiunile pregătitoare sau accesorii concentrării și operațiunile care contribuie la modificarea de durată a controlului, trebuie amintit că, potrivit articolului 3 din Regulamentul nr. 139/2004, se consideră că se realizează o concentrare în cazul în care modificarea de durată a controlului rezultă în urma fuzionării a două sau mai multe întreprinderi independente anterior sau a unor părți ale unor întreprinderi sau a preluării, de către una sau mai multe persoane care controlează deja cel puțin o întreprindere sau de către una sau mai multe întreprinderi, a controlului direct sau indirect asupra uneia sau mai multor întreprinderi sau a unor părți ale acestora, înțelegându‑se că controlul decurge din posibilitatea, conferită de drepturi, contracte sau alte mijloace, a exercitării unei influențe decisive asupra unei întreprinderi (Hotărârea din 31 mai 2018, Ernst & Young,
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
, punctul
, și Hotărârea din 4 martie 2020, Marine Harvest/Comisia,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, punctul
).
Prin urmare, în speță trebuie să se analizeze dacă SPA a determinat o modificare de durată a controlului asupra PT Portugal numai prin transferul acțiunilor sale către reclamantă, astfel cum susține aceasta, sau dacă SPA a determinat o asemenea modificare ca urmare a posibilității pe care ar fi dat‑o acesteia din urmă de a exercita o influență decisivă asupra PT Portugal înainte ca operațiunea să fi fost autorizată de Comisie.
Această analiză va fi efectuată în continuare în cadrul celui de al doilea subaspect al primului aspect al celui de al treilea motiv.
Secundo
, în ceea ce privește argumentul reclamantei potrivit căruia noțiunea de „réalisation”, utilizată în versiunea în limba franceză a articolului 4 alineatul (1) și a articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004, corespunde, în versiunea în limba engleză a acestor articole, noțiunii de „implementation”, care ar trebui înțeleasă ca fiind o „finalizare” a concentrării, în conformitate cu punctele 90 și 98 din Ordonanța din 18 martie 2008, Aer Lingus Group/Comisia (
T‑411/07 R
,
EU:T:2008:80
), trebuie să se arate că, deși potrivit acestei ordonanțe, modul în care expresia „implemented” este formulată în diverse limbi oficiale arată că, la prima vedere, definiția termenului „implementation” avută în vedere în cadrul articolului 8 alineatul (4) și al articolului 8 alineatul (5) din Regulamentul nr. 139/2004 are înțelesul de finalizare a concentrării (Ordonanța din 18 martie 2008, Aer Lingus Group/Comisia,
T‑411/07 R
,
EU:T:2008:80
, punctul
), afirmația reclamantei potrivit căreia Tribunalul ar fi arătat, la punctul 98 din această ordonanță, că aceeași interpretare a termenului „implementation” trebuie aplicată
mutatis mutandis
articolului 7 din Regulamentul nr. 139/2004 este inexactă.
Astfel, după cum arată Comisia, din cuprinsul punctului 98 din Ordonanța din 18 martie 2008, Aer Lingus Group/Comisia (
T‑411/07 R
,
EU:T:2008:80
), rezultă că Tribunalul a indicat că aceeași interpretare a termenului „implementation” trebuie aplicată
mutatis mutandis
„argumentelor reclamantei” referitoare la articolul 7 din Regulamentul nr. 139/2004, iar nu însuși articolului 7 din Regulamentul nr. 139/2004.
Tribunalul a limitat, așadar, această interpretare la argumentele reclamantei, și anume în speță derogarea de la obligația de suspendare prevăzută la articolul 7 alineatul (2) din Regulamentul nr. 139/2004, și nu a intenționat să dea o interpretare generală a termenului „implementation” în sensul de „finalizare”.
În plus, este necesar să se arate că, la punctul 83 din Hotărârea din 6 iulie 2010, Aer Lingus Group/Comisia (
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
), Tribunalul a indicat în mod clar că, în contextul derogării de la obligația de suspendare prevăzute la articolul 7 alineatul (2) din Regulamentul nr. 139/2004, achiziționarea unei participații care nu conferă, ca atare, controlul în sensul articolului 3 din Regulamentul nr. 139/2004 poate intra în domeniul de aplicare al articolului 7 din regulamentul menționat.
De altfel, trebuie amintit că, potrivit jurisprudenței Curții, orice punere în aplicare parțială a unei concentrări intră în domeniul de aplicare al articolului 7 din Regulamentul nr. 139/2004. În acest sens, dacă părților implicate în concentrare li s‑ar interzice să realizeze o concentrare prin intermediul unei singure operațiuni, dar ar avea posibilitatea să ajungă la același rezultat prin operațiuni parțiale succesive, acest fapt ar reduce efectul util al interdicției prevăzute la articolul 7 din Regulamentul nr. 139/2004 și ar pune astfel în pericol caracterul prealabil al controlului prevăzut de acest regulament, precum și urmărirea obiectivelor acestuia (Hotărârea din 31 mai 2018, Ernst & Young,
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
, punctul
).
Tertio
, în ceea ce privește argumentul reclamantei potrivit căruia atât timp cât concentrarea nu este efectiv pusă în aplicare, nu s‑ar putea aduce atingere eficienței sistemului de control
ex ante
al efectelor concentrărilor, trebuie amintit că orice operațiune sau ansamblu de operațiuni care realizează „o modificare de durată a controlului”, conferind „posibilitatea exercitării unei influențe decisive asupra întreprinderii în cauză”, este o concentrare considerată pusă în aplicare în sensul Regulamentului nr. 139/2004. Însușirea comună a acestor concentrări este următoarea: în situația în care anterior operațiunii existau două întreprinderi distincte pentru o anumită activitate economică, după operațiune nu va mai exista decât una. Pe lângă ipoteza fuzionării, care consacră dispariția uneia dintre cele două întreprinderi în cauză, Comisia trebuie, așadar, să stabilească dacă punerea în aplicare a concentrării are drept consecință să atribuie uneia dintre întreprinderile în cauză o putere de control asupra celeilalte, putere pe care aceasta nu o deținea înainte. Această putere de control constă în posibilitatea exercitării unei influențe decisive asupra activității unei întreprinderi, în special atunci când întreprinderea titulară a respectivei puteri îi poate impune acesteia alegeri privind deciziile sale strategice (Hotărârea din 6 iulie 2010, Aer Lingus Group/Comisia,
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
, punctul
).
În al doilea rând, în ceea ce privește schimburile de informații, ca răspuns la argumentul reclamantei potrivit căruia un comportament limitat în timp nu ar putea contribui la o modificare de durată a controlului, este necesar să se arate, în conformitate cu Hotărârea din 31 mai 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
, punctul
), că modificarea controlului este cea care trebuie să fie de durată pentru a exista o concentrare, iar nu operațiunile susceptibile să contribuie, în fapt sau în drept, la o asemenea modificare a controlului.
În ceea ce privește problema în speță, dacă aceste schimburi de informații au contribuit la o modificare de durată a controlului sau ar da posibilitatea exercitării unei influențe decisive, aceasta face obiectul celui de al treilea aspect al celui de al treilea motiv de mai jos.
În al treilea rând, în ceea ce privește argumentul reclamantei potrivit căruia numai operațiunile care ar impune măsuri de „dizolvare” în sensul articolului 8 alineatul (4) din Regulamentul nr. 139/2004 ar caracteriza existența unei concentrări, este suficient să se constate, pe de o parte, că reclamanta nu fundamentează această afirmație și, pe de altă parte, că această dispoziție nu urmărește să definească noțiunea de concentrare, ci să indice competențele Comisiei atunci când constată existența unei încălcări. Prin urmare, reclamanta susține în mod eronat că este caracterizată existența unei concentrări numai atunci când Comisia are posibilitatea de a dizolva operațiunea în cauză.
În plus, Tribunalul a indicat deja că, deși preluarea controlului este necesară pentru ca Comisia să își poată exercita competența de a dizolva concentrarea, aceasta nu este necesară pentru ca o operațiune să intre sub incidența articolului 7 din Regulamentul nr. 139//2004 (a se vedea în acest sens Hotărârea din 6 iulie 2010, Aer Lingus Group/Comisia,
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
, punctele
și
).
Prin urmare, primul aspect al primului motiv trebuie respins în totalitate.
b)

Cu privire la primul aspect al celui de al treilea motiv, întemeiat pe faptul că aranjamentele anterioare finalizării achiziției incluse în acordul referitor la operațiune erau prin natura lor accesorii și nu constituiau o punere în aplicare anticipată a concentrării
Acest aspect cuprinde patru subaspecte. Primul se referă la existența unei erori de drept în măsura în care decizia atacată ar considera că aranjamentele anterioare nu erau accesorii sau pregătitoare în vederea concentrării, al doilea la faptul că aranjamentele anterioare finalizării incluse în acordul referitor la operațiune nu ar fi conferit reclamantei un drept de veto cu privire la anumite decizii ale PT Portugal, al treilea la existența unei încălcări a principiului securității juridice prin constatarea existenței unei încălcări și, al patrulea, la o încălcare a principiului securității juridice ca urmare a impunerii amenzilor.
1)

Cu privire la primul subaspect, întemeiat pe o eroare de drept în măsura în care decizia atacată consideră că aranjamentele anterioare nu erau accesorii sau pregătitoare în vederea concentrării
În primul rând, reclamanta arată că articolul 8.2 litera b) din SPA prevede că, în cazul în care condițiile impuse nu sunt îndeplinite în termen de cel mult 18 luni de la semnare, SPA va deveni caduc și toate dispozițiile pe care le conține vor înceta și vor fi lipsite de efect pentru viitor. Aranjamentele anterioare finalizării achiziției despre care se consideră că ar constitui încălcarea pretinsă nu ar fi durat decât patru luni și 11 zile [considerentul (595) al deciziei atacate]. În consecință, chiar dacă aceste aranjamente ar fi contribuit la o modificare a controlului (
quod non
), ele nu ar fi putut contribui la o „modificare de durată a controlului” asupra întreprinderii‑țintă dat fiind că, potrivit punctului 28 din Comunicarea jurisdicțională consolidată, Regulamentul nr. 139/2004 nu se referă la „tranzacțiile care duc numai la o modificare temporară a controlului”.
În al doilea rând, reclamanta susține că, deși în decizia atacată se recunoaște, în conformitate cu Comunicarea Comisiei privind restricții direct legate și necesare punerii în aplicare a concentrărilor economice (
JO 2005, C 56, p. 24
, Ediție specială, 08/vol. 4, p. 204, denumită în continuare „Comunicarea privind restrângerile accesorii”), că „aranjamentele anterioare finalizării care prevăd modul în care întreprinderea‑țintă trebuie să funcționeze între semnare și finalizare pot fi justificate pentru a împiedica aducerea unor schimbări semnificative […] întreprinderii‑țintă” [considerentul (117) al deciziei atacate], s‑a aplicat un criteriu exclusiv extrem de restrictiv, considerându‑se că aceste acorduri „[erau] justificate numai dacă aceste activități [erau] restrânse strict la activitățile necesare pentru păstrarea valorii societății‑țintă” [considerentul (71) al deciziei atacate]. Or, nici Regulamentul nr. 139/2004, nici Comunicarea privind restrângerile accesorii nu ar impune ca aranjamentele anterioare finalizării achiziției direct legate și necesare să aibă drept unic obiectiv păstrarea valorii întreprinderii‑țintă, practica constantă la nivel mondial recunoscând că aceste aranjamente joacă un rol important întrucât asigură integritatea activității comerciale a întreprinderii achiziționate între semnare și finalizare. În plus, reclamanta adaugă că, în Hotărârea din 31 mai 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), care constituie singurul precedent în care a fost examinată posibilitatea de a aplica interdicția prevăzută la articolul 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004 unor aranjamente anterioare finalizării, Curtea a respins aplicarea acestei interdicții la angajamentul anterior în litigiu, considerând că acesta era accesoriu sau pregătitor în vederea concentrării, fără ca măcar să menționeze criteriul păstrării valorii întreprinderii‑țintă.
Comisia contestă argumentele reclamantei.
În primul rând, în ceea ce privește argumentul întemeiat pe durata aranjamentelor anterioare finalizării achiziției despre care se consideră că ar constitui încălcarea pretinsă, trebuie să se arate că punctul 28 din Comunicarea jurisdicțională consolidată, citat de reclamantă, prevede următoarele:
„Articolul 3 alineatul (1) din [Regulamentul nr. 139/2004] definește conceptul de concentrare astfel încât să acopere operațiunile numai dacă acestea generează o modificare de lungă durată în controlul întreprinderilor implicate și […] în structura pieței. Regulamentul [nr. 139/2004] nu se referă la tranzacțiile care duc numai la o modificare temporară a controlului. Cu toate acestea, o modificare de lungă durată a controlului nu este exclusă prin faptul că acordurile fundamentale au fost încheiate pe o perioadă limitată, cu condiția ca respectivele acorduri să poată fi reînnoite. O concentrare poate apărea chiar și în cazurile în care acordurile prevăd o dată limită, dacă perioada prevăzută este suficient de lungă pentru a duce la o modificare de lungă durată a controlului întreprinderilor implicate.”
Or, trebuie să se constate că termenii Comunicării jurisdicționale consolidate invocați de reclamantă privesc definiția unei concentrări și în special durata acordurilor subiacente unei concentrări. În această privință, rezultă că se realizează o concentrare în cazul în care modificarea controlului întreprinderii este de durată, inclusiv în cazul în care perioada acoperită de acordul subiacent este determinată. În schimb, contrar celor sugerate de reclamantă, termenii menționați nu privesc durata aranjamentelor anterioare finalizării.
În plus, astfel cum s‑a arătat la punctul 85 de mai sus, modificarea controlului este cea care trebuie să fie de durată pentru a exista o concentrare, iar nu măsurile, precum aranjamente anterioare finalizării, susceptibile să contribuie, în fapt sau în drept, la o asemenea modificare a controlului, conferind posibilitatea exercitării unei influențe decisive asupra activității întreprinderii‑țintă.
Astfel, după cum arată Comisia, argumentul reclamantei se întemeiază pe o confuzie între definiția unei concentrări, care presupune o modificare de durată a controlului, și măsura care contribuie la o asemenea modificare.
În al doilea rând, în ceea ce privește problema întinderii încălcării invocate și, mai precis, problema care este criteriul sau care sunt criteriile pentru a stabili dacă clauzele pregătitoare constituiau o încălcare a articolului 4 alineatul (1) și a articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004,
primo
, în ceea ce privește trimiterea făcută de reclamantă la Hotărârea din 31 mai 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), este necesar să se arate că, în această hotărâre, fiind sesizată cu o cerere de decizie preliminară cu privire la interpretarea obligației de suspendare prevăzute la articolul 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004, Curtea a considerat că, chiar dacă măsura în discuție făcea obiectul unei legături condiționate cu concentrarea respectivă și era susceptibilă să aibă un caracter accesoriu și pregătitor pentru aceasta, totuși, în pofida eforturilor pe care le putea produce asupra pieței, ea nu contribuia ca atare la modificarea de durată a controlului asupra întreprinderii‑țintă (Hotărârea din 31 mai 2018, Ernst & Young,
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
, punctul
).
Astfel, Curtea, pe de o parte, nu a exclus toate măsurile accesorii și pregătitoare, ca atare, din domeniul de aplicare al articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004 și, pe de altă parte, nu a considerat util să recurgă la vreun criteriu pentru a stabili caracterul accesoriu și pregătitor probabil al măsurii în discuție, întrucât nu a considerat necesar să stabilească dacă această măsură constituia o restrângere accesorie.
Prin urmare, trimiterea făcută de reclamantă la Hotărârea din 31 mai 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), pentru a încerca să demonstreze că există alte criterii care justifică aranjamente anterioare finalizării achiziției, precum cele din speță, decât cel al păstrării valorii întreprinderii‑țintă, nu este relevantă.
Secundo
, potrivit reclamantei, un alt criteriu care poate fi luat în considerare ar fi cel al integrității, în sensul de „integritate comercială” a întreprinderii‑țintă. Aranjamentele anterioare finalizării achiziției ar trebui să poată impune vânzătorului să consulte cumpărătorul cu privire la anumite operațiuni care pot afecta integritatea activității comerciale, indiferent dacă acestea conduc la păstrarea, creșterea sau diminuarea valorii sale. Păstrarea acestei integrități ar depăși criteriul privind păstrarea valorii societății‑țintă. În consecință, legalitatea aranjamentelor anterioare finalizării nu poate depinde de praguri financiare care declanșează obligația de consultare între vânzător și cumpărător, astfel cum pretinde Comisia în considerentele (94)-(98) ale deciziei atacate.
În această privință, trebuie să se arate că, potrivit punctului 13 din Comunicarea privind restrângerile accesorii, „[a]cordurile necesare punerii în aplicare a concentrării au în mod normal scopul de a proteja valoarea transferată”.
Prin urmare, Comunicarea privind restrângerile accesorii nu exclude posibilitatea utilizării altor criterii decât cel al simplei și strictei păstrări a valorii întreprinderii transferate.
Cu toate acestea, întrucât reclamanta nu prezintă, în cadrul prezentului motiv, elemente care să demonstreze că în speță exista riscul unei astfel de atingeri aduse integrității comerciale a întreprinderii‑țintă, acest argument este inoperant. Eventuala incidență a acestui argument asupra legalității deciziei atacate va fi examinată numai în cadrul examinării acordurilor anterioare finalizării și a cazurilor de punere în aplicare.
Prin urmare, primul subaspect al primului aspect al celui de al treilea motiv trebuie respins.
2)

Cu privire la al doilea subaspect, întemeiat pe faptul că aranjamentele anterioare finalizării achiziției incluse în acordul referitor la operațiune nu confereau reclamantei un drept de veto asupra anumitor decizii ale PT Portugal
Reclamanta susține că articolul 6 alineatul 1 litera b) din SPA îi conferea doar drepturi de consultare limitate, care nu îi dădeau „competența de a bloca adoptarea deciziilor strategice” în sensul punctului 54 din Comunicarea jurisdicțională consolidată. Prin urmare, acestea nu pot fi considerate drepturi de veto. Reclamanta subliniază că decizia de a o consulta în cazurile prevăzute la articolul 6 alineatul 1 litera b) din SPA aparținea în fiecare caz exclusiv Oi, că ea era obligată, în temeiul acestei dispoziții, să își dea acordul cu privire la deciziile asupra cărora era consultată, cu excepția cazului în care își justifica refuzul, și că SPA prevedea că singura consecință a încălcării de către Oi a anumitor aranjamente era numai dreptul de a obține o despăgubire pentru prejudiciul suferit.
Comisia contestă argumentele reclamantei.
În considerentul (112) al deciziei atacate, Comisia subliniază că includerea în contractele de vânzare‑cumpărare a unor clauze care au drept scop protejarea valorii unei întreprinderi dobândite între semnarea unui contract de cumpărare și finalizarea tranzacției este atât comună, cât și adecvată. Un astfel de acord între vânzător și cumpărător, care determină comportamentul întreprinderii‑țintă, nu poate totuși să fie justificat în mod rezonabil decât dacă este strict limitat la ceea ce este necesar pentru ca valoarea întreprinderii‑țintă să fie menținută și nu dă cumpărătorului posibilitatea de a exercita o influență decisivă asupra acesteia, de exemplu prin afectarea cursului normal al operațiunilor sale comerciale sau a politicii sale comerciale. Cu toate acestea, potrivit Comisiei, anumite dispoziții ale articolului 6 alineatul 1 litera b) din SPA nu se limitau strict la garantarea menținerii valorii întreprinderii‑țintă, ci permiteau reclamantei să exercite o influență decisivă asupra PT Portugal.
În această privință, trebuie să se arate că articolul 6 alineatul 1 litera b) din SPA prevede următoarele:
„[P]ână la finalizare, vânzătorul se va asigura că, sub rezerva acordului scris al cumpărătorului (care nu poate fi refuzat sau amânat în mod nerezonabil […]), nicio societate din grup [și anume PT Portugal și filialele sale] […] nu întreprinde niciuna dintre acțiunile menționate mai jos […], înțelegându‑se că, la expirarea unei perioade de o lună de la data executării, pragurile monetare menționate mai jos vor fi modificate automat, astfel încât (i) orice referire la un prag de 5 milioane de euro să fie înlocuită cu un prag de 1 milion de euro […]:
[…]
ii)
încheierea unui acord, luarea unui angajament sau asumarea unei răspunderi (inclusiv a răspunderii condiționate) de o valoare mai mare decât o sumă totală de 5 milioane de euro; sau
iii)
luarea unui angajament de o valoare de peste 5 milioane de euro și pentru mai mult de 3 de luni sau care nu poate fi denunțat cu un preaviz de 3 luni sau mai puțin; sau
[…]
vii)
încheierea, denunțarea sau modificarea oricărui acord care poate fi considerat un contract important; sau
[…]
ix)
cu excepția unei dispoziții contrare în buget, achiziționarea sau acceptarea achiziționării oricăror active a căror valoare totală depășește 5 milioane de euro; sau
[…]
xviii)
recrutarea unui nou director sau a unor noi cadre; sau
[…]
xx)
încetarea sau modificarea condițiilor oricărui contract cu orice director sau cadru, cu excepția cazului în care există un motiv întemeiat pentru rezilierea contractului; sau
[…]
xxvi)
modificarea politicii sale de prețuri sau a prețurilor sale standard, astfel cum se aplică produselor și serviciilor sale destinate clienților (altele decât cele care figurează în buget) sau modificarea oricăror condiții standard existente cu clienții, cu excepția acțiunilor cotidiene cu anumiți clienți specifici pentru a evita diminuarea [bazei de clienți]; sau
xxvii)
încheierea, modificarea sau rezilierea oricărui contract important, cu excepția cazului în care acest lucru este justificat sau intervine în cadrul operațiunilor obișnuite […]”
În primul rând, în ceea ce privește articolul 6 alineatul 1 litera b) punctele xviii) și xx) din SPA, referitor la numirile, la concedierile sau la modificările contractului directorilor și al administratorilor, astfel cum admite Comisia în decizia atacată [considerentul (75)], a avea un drept de control asupra personalului întreprinderii transferate poate fi justificat pentru a păstra valoarea întreprinderii între semnarea acordului de concentrare și finalizare, de exemplu pentru anumiți membri ai personalului importanți pentru valoarea întreprinderii, sau pentru a împiedica unele modificări în ceea ce privește costurile de bază ale întreprinderii.
Cu toate acestea, Comisia susține, în decizia atacată [considerentul (76)], că a avea un drept de veto cu privire la numirea, la concedierea sau la modificările termenilor contractelor oricărui director sau administrator pare să depășească ceea ce este necesar pentru a păstra valoarea întreprinderii‑țintă și permite cumpărătorului să aibă o influență asupra politicii comerciale a acesteia. Formularea articolului 6 alineatul 1 litera b) punctele xviii) și xx) din SPA este, potrivit Comisiei, extrem de largă și acoperă o clasă nedeterminată de personal în care nu toți membrii pot avea legătură cu valoarea întreprinderii‑țintă.
În această privință, chiar dacă reclamanta nu repune în discuție afirmația Comisiei potrivit căreia este acoperită o clasă nedeterminată de personal, această afirmație pare inexactă. Astfel, anexa A.48 la cererea introductivă oferă lista „directorilor” PT Portugal, și anume opt persoane. De asemenea, anexa A.49 furnizează lista „administratorilor”, și anume două persoane.
Prin urmare, formularea articolului 6 alineatul 1 litera b) punctele xviii) și xx) din SPA nu era „extrem de largă”, ci viza numai conducerea PT Portugal.
În orice caz, această constatare nu poate repune în discuție exactitatea argumentului dezvoltat de Comisie în decizia atacată potrivit căruia articolul 6 alineatul 1 litera b) punctele xviii) și xx) din SPA a dat reclamantei posibilitatea de a participa la stabilirea structurii conducerii PT Portugal. Astfel, după cum subliniază Comisia în decizia atacată, poate fi efectuat un raționament prin analogie cu punctul 67 din Comunicarea jurisdicțională consolidată, care se referă la noțiunea de drept de veto și care prevede că „drepturile de veto care conferă control în comun vizează, de regulă, […] numirea conducerii superioare”. De asemenea, punctul 69 din comunicarea menționată arată că „[p]uterea de a participa la stabilirea structurii conducerii superioare, cum ar fi membrii consiliului de administrație, îi dă în mod normal titularului puterea de a‑și exercita influența asupra politicii comerciale a întreprinderii”.
În al doilea rând, în ceea ce privește articolul 6 alineatul 1 litera b) punctul xxvi) din SPA, referitor la politica tarifară, formularea sa este foarte largă, obligând PT Portugal să obțină de la reclamantă un consimțământ scris cu privire la o sferă vastă de decizii referitoare la prețuri și la contractele cu clienții. În special, astfel cum arată Comisia, nedefinirea politicilor tarifare și a prețurilor standard propuse de PT Portugal determină obligația de a obține consimțământul scris al reclamantei pentru orice schimbare de preț. În plus, obligația de a obține consimțământul scris al reclamantei pentru modificările tuturor condițiilor generale cu clienții îi dădea acesteia posibilitatea de a se opune oricărei schimbări în contractele clienților PT Portugal.
În al treilea rând, în ceea ce privește articolul 6 alineatul 1 litera b) punctele ii), iii), vii), ix) și xxvii) din SPA, care dă reclamantei posibilitatea de a lua parte, de a pune capăt sau de a modifica anumite tipuri de contracte pe care PT Portugal le‑ar putea încheia înainte de finalizarea achiziției, potrivit Comisiei, ținând seama de materiile comerciale acoperite de aceste clauze și de nivelul puțin ridicat al pragurilor monetare aplicabile unora dintre aceste dispoziții, clauzele menționate depășesc ceea ce este necesar pentru a împiedica aducerea unor schimbări semnificative în activitatea PT Portugal și, prin urmare, pentru a păstra valoarea investiției reclamantei [considerentul (117) al deciziei atacate].
În această privință, nu se poate arăta decât că limitările stabilite la articolul 6 alineatul 1 litera b) punctele ii), iii), vii), ix) și xxvii) din SPA sunt atât de numeroase și de largi, iar pragurile monetare atât de scăzute, încât nu se poate constata decât că depășesc efectiv ceea ce este necesar pentru păstrarea valorii investiției reclamantei.
În plus, în considerentul (102) al deciziei atacate, Comisia subliniază de asemenea, fără să fie contrazisă de reclamantă, că în răspunsul său din 20 octombrie 2017 la cererea de informații din 6 octombrie 2017 (a se vedea punctul 23 de mai sus), Oi a confirmat că interpreta SPA în sensul că ea era obligată să solicite reclamantei consimțământul acesteia cu privire la toate contractele importante, indiferent dacă țin sau nu de cursul normal al activității.
În această privință, este necesar să se arate că, în acest răspuns din 20 octombrie 2017, Oi a explicat că pragurile monetare și condițiile prevăzute la articolul 6 alineatul 1 din SPA au fost definite după mai multe runde de negocieri între ea și reclamantă, care au schimbat mai multe proiecte de SPA, și că pragurile monetare propuse de ea erau inițial mult mai ridicate.
Pe de altă parte, în acest răspuns din 20 octombrie 2017, Oi a explicat că, deși, ca urmare a unei erori de care erau responsabile ambele părți, articolul 6 alineatul 1 litera b) punctul vii) și articolul 6 alineatul 1 litera b) punctul xxvii) din SPA se suprapuneau, ea a preferat să considere că articolul 6 alineatul 1 litera b) punctul vii) din SPA, care conținea condiții mai restrictive decât cele prevăzute la articolul 6 alineatul 1 litera b) punctul xxvii) din SPA, prevala asupra acestuia, pentru a nu fi expusă riscului unei reclamații din partea reclamantei.
Astfel, Comisia a concluzionat în mod întemeiat, în considerentul (108) al deciziei atacate, că obligația Oi de a obține consimțământul scris al reclamantei pentru a lua parte, a pune capăt sau a modifica o varietate largă de contracte a dat acesteia din urmă posibilitatea de a stabili politica comercială a PT Portugal, posibilitate care depășea ceea ce era necesar pentru protejarea valorii sale.
Argumentele reclamantei nu pot repune în discuție această constatare.
În primul rând, în ceea ce privește trimiterea făcută de reclamantă la punctul 54 din Comunicarea jurisdicțională consolidată, trebuie să se arate că, potrivit acestei dispoziții, „[s]e preia controlul exclusiv” dacă o întreprindere poate exercita, singură, o influență decisivă asupra altei întreprinderi. Aceasta este situația printre altele atunci când întreprinderea care deține controlul exclusiv dispune de competența de a stabili deciziile comerciale strategice ale celeilalte întreprinderi.
Or, trebuie să se constate că în speță nu se ridică problema dacă articolul 6 alineatul 1 litera b) din SPA a conferit reclamantei un control „exclusiv” asupra PT Portugal, întrucât Comisia nu pretinde că reclamanta a preluat un astfel de control, ci dacă această dispoziție a determinat o modificare a controlului, cel puțin parțială, asupra PT Portugal.
Prin urmare, trimiterea făcută de reclamantă la punctul 54 din Comunicarea jurisdicțională consolidată nu este relevantă.
În al doilea rând, contrar celor susținute de reclamantă, faptul că nerespectarea de către Oi a obligației sale de a nu întreprinde nicio acțiune menționată la articolul 6 alineatul 1 litera b) din SPA fără acordul scris al cumpărătorului determină pentru reclamantă dreptul de a obține o despăgubire confirmă că este vorba într‑adevăr despre un drept de veto, iar nu despre un simplu drept de consultare.
Această constatare nu poate fi repusă în discuție de argumentul reclamantei potrivit căruia ea era obligată să își dea acordul asupra deciziilor cu privire la care era consultată, cu excepția cazului în care își justifica refuzul. Astfel, un asemenea argument privește motivele pentru care reclamanta poate refuza în mod legitim consimțământul său, iar nu existența sau natura dreptului de veto propriu‑zis.
În această privință, astfel cum rezultă din considerentul (316) al deciziei atacate, care citează o scrisoare a reclamantei către Oi din 2 aprilie 2015, se poate arăta că reclamanta a refuzat uneori în mod explicit să își dea consimțământul.
Prin urmare, reclamanta susține în mod eronat că articolul 6 alineatul 1 litera b) din SPA reprezenta doar un drept de consultare, iar nu un drept de veto.
Prin urmare, trebuie să se constate că reclamanta nu prezintă niciun element de natură să demonstreze că puterea de a bloca numirile, rezilierile sau modificările contractului oricărui director sau administrator [articolul 6 alineatul 1 litera b) punctele xviii) și xx) din SPA], cea de a bloca deciziile referitoare la politicile tarifare ale PT Portugal, precum și la prețurile standard propuse clienților [articolul 6 alineatul 1 litera b) punctul xxvi din SPA] și cea de a lua parte, de a pune capăt sau de a modifica anumite tipuri de contracte [articolul 6 alineatul 1 litera b) punctele ii), iii), vii), ix) și xxvii) din SPA] erau necesare pentru a asigura păstrarea valorii întreprinderii transferate sau pentru a evita afectarea integrității sale comerciale.
Astfel, Comisia a concluzionat în mod întemeiat, în considerentele (55) și (177) ale deciziei atacate, că drepturile de veto prevăzute la articolul 6 alineatul 1 litera b) din SPA depășeau ceea ce era necesar pentru păstrarea valorii întreprinderii‑țintă până la finalizarea operațiunii, dând reclamantei posibilitatea de a exercita un control asupra întreprinderii‑țintă. În plus, din niciun element din dosar nu reiese că aceste drepturi de veto puteau permite să se evite afectarea integrității comerciale a întreprinderii‑țintă.
În plus, trebuie să se arate că clauzele pregătitoare, în lipsa unei mențiuni contrare, erau de aplicare imediată. Prin urmare, reclamanta a avut posibilitatea de a exercita această influență decisivă din ziua semnării SPA, 9 decembrie 2014, cu alte cuvinte la o dată anterioară notificării concentrării care a avut loc la 25 februarie 2015.
Prin urmare, al doilea subaspect al primului aspect al celui de al treilea motiv trebuie respins.
3)

Cu privire la al treilea subaspect, întemeiat pe încălcarea principiului securității juridice prin constatarea existenței unei încălcări
Potrivit reclamantei, decizia atacată încalcă principiul securității juridice întrucât aranjamentele anterioare finalizării achiziției incluse în acordul referitor la operațiune reflectă practica Comisiei și o practică constantă în materie de fuziuni și de achiziții la nivel mondial.
Comisia contestă argumentele reclamantei.
Cu titlu introductiv, astfel cum arată Comisia, argumentele reclamantei întemeiate pe o comparație între, pe de o parte, clauzele prevăzute la articolul 6 alineatul 1 litera b) din SPA și, pe de altă parte, deciziile anterioare ale Comisiei și o pretinsă practică constantă în materie de fuziuni și de achiziții la nivel mondial par să privească mai mult principiul protecției încrederii legitime decât principiul securității juridice.
În orice caz, principiul protecției încrederii legitime, care este un principiu fundamental al dreptului Uniunii Europene, constituie corolarul principiului securității juridice, care impune ca normele de drept să fie clare și precise și urmărește să garanteze previzibilitatea situațiilor și a relațiilor juridice cărora li se aplică dreptul Uniunii (Hotărârea din 5 septembrie 2014, Éditions Odile Jacob/Comisia,
T‑471/11
,
EU:T:2014:739
, punctul
).
În ipoteza în care argumentul reclamantei ar trebui înțeles ca fiind întemeiat pe o atingere adusă principiului protecției încrederii legitime, trebuie amintit în ceea ce privește practica decizională anterioară a Comisiei că, potrivit unei jurisprudențe constante, dreptul de a se prevala de acest principiu aparține oricărui justițiabil care a fost determinat de o instituție a Uniunii să nutrească speranțe întemeiate. Dreptul de a se prevala de încrederea legitimă presupune îndeplinirea a trei condiții cumulative. În primul rând, administrația Uniunii trebuie să îi fi furnizat persoanei interesate asigurări precise, necondiționate și concordante, emise de surse autorizate și de încredere. În al doilea rând, aceste asigurări trebuie să fie de natură să determine persoana căreia i se adresează să nutrească o așteptare legitimă. În al treilea rând, asigurările date trebuie să fie conforme normelor aplicabile (a se vedea Hotărârea din 5 septembrie 2014, Éditions Odile Jacob/Comisia,
T‑471/11
,
EU:T:2014:739
, punctul
și jurisprudența citată).
În speță, Comisia nu a furnizat reclamantei nicio indicație susceptibilă de a fi interpretată ca o posibilitate de a pune în aplicare parțial concentrarea.
În plus, practica decizională a Comisiei poate fi modificată în funcție de schimbarea circumstanțelor sau de evoluția analizei sale (a se vedea Hotărârea din 23 mai 2019, KPN/Comisia,
T‑370/17
,
EU:T:2019:354
, punctul
și jurisprudența citată).
Astfel, Tribunalul a statuat deja că faptul că, în unele decizii anterioare, Comisia nu a considerat că întreprinderile răspund pentru un comportament echivalent nu era susceptibil să creeze o încredere legitimă în faptul că în viitor Comisia se va abține să cerceteze și să sancționeze un asemenea comportament atunci când această reorientare a practicii decizionale efectuată de Comisie este întemeiată pe o interpretare corectă a domeniului de aplicare al dispozițiilor juridice relevante (a se vedea în acest sens Hotărârea din 8 septembrie 2010, Deltafina/Comisia,
T‑29/05
,
EU:T:2010:355
, punctul
).
În plus, se poate arăta că, astfel cum reiese din considerentul (611) al deciziei atacate, în practica sa decizională anterioară deciziei atacate, Comisia a avut deja ocazia să sancționeze o întreprindere pentru punerea în aplicare a unei concentrări înainte ca aceasta să fie notificată și declarată compatibilă [a se vedea Decizia C(2009) 4416 final din 10 iunie 2009 de impunere a unei amenzi pentru punerea în aplicare a unei concentrări cu încălcarea articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul (CEE) nr. 4064/89 (cazul COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) și Decizia C(2014) 5089 final din 23 iulie 2014 de impunere a unor amenzi pentru punerea în aplicare a unei concentrări cu încălcarea articolului 4 alineatul (1) și a articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004 (cazul COMP/M.7184 – Marine Harvest/Morpol)].
Prin urmare, reclamanta nu poate pretinde că practica decizională a Comisiei a determinat o încredere legitimă în ceea ce o privește.
Cu privire la argumentul reclamantei potrivit căruia comportamentul său ar fi conform cu practica în materie de fuziuni și de achiziții la nivel mondial, este suficient să se constate că, în orice caz, ea nu prezintă niciun exemplu în cadrul căruia ar fi fost autorizate clauze contractuale care conferă drepturi de veto care depășesc ceea ce este necesar pentru păstrarea valorii întreprinderii‑țintă până la finalizarea operațiunii, dând astfel posibilitatea exercitării unui control asupra întreprinderii‑țintă.
Prin urmare, argumentul reclamantei, înțeles în sensul că decizia atacată ar fi încălcat principiul protecției încrederii legitime, este nefondat și trebuie respins.
Astfel, în ipoteza în care argumentul reclamantei ar trebui înțeles ca fiind întemeiat pe o încălcare a principiului securității juridice, în sensul că obligațiile de notificare și de suspendare, astfel cum sunt prevăzute la articolul 4 alineatul (1) și la articolul 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004, nu ar fi clare, argumentul reclamantei pare să se alăture celui pe care aceasta l‑a dezvoltat în cadrul primului motiv, în care susține că includerea în noțiunea de „punere în aplicare” a aranjamentelor care sunt accesorii unei concentrări ar conduce la o extindere excesiv de largă a noțiunii de „punere în aplicare”. Potrivit reclamantei, această extindere este incompatibilă cu principiul legalității garantat la articolul 49 alineatul (1) din cartă și la articolul 7 din CEDO. Reclamanta subliniază că articolul 49 alineatul (1) din cartă și articolul 7 din CEDO prevăd principiul potrivit căruia numai comportamentele incriminate de legea penală (
nullum crimen sine lege
) pot fi sancționate penal (
nulla poena sine lege
).
În această privință, trebuie amintit că principiul legalității incriminării și a pedepsei (
nullum crimen, nulla poena sine lege
) nu ar putea fi interpretat în sensul că interzice clarificarea progresivă a normelor prin interpretare judiciară (Hotărârea din 28 iunie 2005, Dansk Rørindustri și alții/Comisia,
C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P-C‑208/02 P și C‑213/02 P
,
EU:C:2005:408
, punctul
). Astfel, potrivit jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului, indiferent cât de clar este redactată o dispoziție legală, există inevitabil o parte de interpretare judiciară și va fi întotdeauna necesar să se clarifice punctele obscure și să se adapteze formularea în funcție de evoluția împrejurărilor (Hotărârea din 8 iulie 2008, AC‑Treuhand/Comisia,
T‑99/04
,
EU:T:2008:256
, punctul
).
Cu toate acestea, deși principiul legalității incriminării și a pedepsei (
nullum crimen, nulla poena sine lege
) permite în principiu clarificarea progresivă a normelor privind răspunderea prin interpretarea judiciară, acesta se poate opune aplicării retroactive a unei noi interpretări a unei norme care prevede o încălcare. Situația se prezintă astfel în special dacă rezultatul acestei interpretări nu era în mod rezonabil previzibil în momentul săvârșirii încălcării, mai ales în lumina interpretării reținute la acel moment în jurisprudența referitoare la dispoziția legală în cauză. În plus, noțiunea de previzibilitate depinde într‑o măsură largă de conținutul textului în discuție, de domeniul la care se referă, precum și de numărul și de calitatea destinatarilor acestuia și nu se opune faptului ca persoana vizată să ajungă să recurgă la consultanță adecvată pentru a evalua într‑o măsură rezonabilă în împrejurările cauzei consecințele care pot rezulta dintr‑un act determinat. Aceasta este situația în special a profesioniștilor, obișnuiți să facă dovada unei mari prudențe în exercitarea profesiei lor. În consecință, se poate aștepta din partea acestora o grijă specială în evaluarea riscurilor pe care le comportă actul (Hotărârea din 28 iunie 2005, Dansk Rørindustri și alții/Comisia,
C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P-C‑208/02 P și C‑213/02 P
,
EU:C:2005:408
, punctele
-
, și Hotărârea din 8 iulie 2008, AC‑Treuhand/Comisia,
T‑99/04
,
EU:T:2008:256
, punctul
).
Rezultă din considerațiile care precedă că interpretarea domeniului de aplicare al articolului 4 alineatul (1) și al articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004 trebuie să fi fost suficient de previzibilă, la momentul săvârșirii faptelor incriminate, în raport cu textul acestei dispoziții, astfel cum este interpretat în jurisprudență (a se vedea prin analogie Hotărârea din 8 iulie 2008, AC‑Treuhand/Comisia,
T‑99/04
,
EU:T:2008:256
, punctul
).
În această privință, trebuie să se arate că Hotărârea din 31 mai 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), și Hotărârea din 4 martie 2020, Marine Harvest/Comisia (
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
), citate la punctul 76 de mai sus, au fost pronunțate ulterior semnării SPA.
Cu toate acestea, trebuie amintit că reiese cu claritate din modul de redactare a articolului 4 alineatul (1) și a articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004 că o concentrare cu dimensiune comunitară trebuie să fie notificată înainte de punerea sa în aplicare și că nu trebuie pusă în aplicare fără notificare și fără autorizare prealabile (Hotărârea din 26 octombrie 2017, Marine Harvest/Comisia,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, punctul
). Niciuna dintre aceste dispoziții nu conține noțiuni largi și nici criterii vagi (Hotărârea din 26 octombrie 2017, Marine Harvest/Comisia,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, punctul
).
În plus, pe de o parte, astfel cum tocmai s‑a arătat la punctul 142 de mai sus, Comisia a avut deja, anterior datei semnării SPA, ocazia de a sancționa o întreprindere pentru punerea în aplicare a unei concentrări înainte ca aceasta să fi fost notificată și declarată compatibilă.
Pe de altă parte, Tribunalul a avut deja, anterior datei semnării SPA, ocazia de a arăta că o concentrare nu trebuia pusă în aplicare înainte de a fi autorizată de Comisie. Astfel, Tribunalul a indicat deja, desigur la prima vedere, că, având în vedere termenele stricte în care Comisia trebuie să examineze o concentrare notificată și combinațiile de factori care pot conduce la preluarea controlului în fiecare caz în parte, Comisia ar fi întemeiată să solicite părților să nu întreprindă nicio acțiune care ar putea conduce la o schimbare a controlului (Ordonanța din 18 martie 2008, Aer Lingus Group/Comisia,
T‑411/07 R
,
EU:T:2008:80
, punctul
).
În sfârșit, din analiza care precedă rezultă că reclamanta putea fi în măsură să înțeleagă că clauzele pregătitoare prevăzute la articolul 6 alineatul 1 litera b) din SPA constituiau o punere în aplicare a concentrării, cu încălcarea articolului 4 alineatul (1) și a articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004.
În orice caz, dacă reclamanta avea cea mai mică îndoială cu privire la compatibilitatea acestor clauze cu articolul 4 alineatul (1) și cu articolul 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004, acesteia îi revenea sarcina de a consulta Comisia. Astfel, în caz de îndoială privind obligațiile sale potrivit Regulamentului nr. 139/2004, comportamentul adecvat al unei întreprinderi este de a contacta Comisia (a se vedea Hotărârea din 26 octombrie 2017, Marine Harvest/Comisia,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, punctul
și jurisprudența citată).
Prin urmare, al treilea subaspect al primului aspect al celui de al treilea motiv trebuie respins.
4)

Cu privire la al patrulea subaspect, întemeiat pe încălcarea principiului securității juridice pentru faptul că a fost sancționată
Potrivit reclamantei, decizia atacată încalcă principiul securității juridice prin sancționarea sa pentru un contract care se înscria în linia practicii standard a pieței în materie de fuziuni și de achiziții și a practicii Comisiei în temeiul Regulamentului nr. 139/2004. În plus, reclamanta subliniază că a transmis Comisiei SPA ca anexă la proiectul de notificare la 3 februarie 2015 (a se vedea punctul 9 de mai sus) și încă o dată ca anexă la notificare la 25 februarie 2015 (a se vedea punctul 10 de mai sus). Deși a avut cunoștință de conținutul SPA chiar înainte ca operațiunea să îi fie notificată, Comisia nu ar fi exprimat nicio preocupare și nici nu ar fi formulat vreo observație cu privire la aranjamentele anterioare finalizării achiziției prevăzute la articolul 6 alineatul 1 litera b) din SPA, contrar modului în care a procedat în cazul în care a fost adoptată Decizia C(2007) 3104 din 27 iunie 2007 privind declararea unei concentrări ca fiind incompatibilă cu piața comună și cu funcționarea Acordului privind SEE (cazul COMP/M.4439 – Ryanair/Aer Lingus), în care a obligat Ryanair să nu își exercite dreptul de vot aferent acțiunilor Aer Lingus.
Comisia contestă argumentele reclamantei.
Este necesar să se arate că al patrulea subaspect constituie în esență o repetare a argumentelor invocate de reclamantă în cadrul celui de al treilea subaspect.
Astfel cum s‑a amintit la punctul 48 de mai sus, articolul 14 alineatul (2) literele (a) și (b) din Regulamentul nr. 139/2004 stabilește în mod clar că Comisia este abilitată să sancționeze o întreprindere atunci când aceasta din urmă încalcă articolul 4 alineatul (1) și articolul 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004.
Tocmai s‑a amintit de asemenea că nu este prima dată când întreprinderile sunt sancționate, în conformitate cu articolul 14 alineatul (2) literele (a) și (b) din Regulamentul nr. 139/2004, pentru încălcarea articolului 4 alineatul (1) și a articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004 (a se vedea punctul 142 de mai sus).
În plus, trebuie să se constate, astfel cum rezultă din jurisprudența Tribunalului și în special din Ordonanța din 18 martie 2008, Aer Lingus Group/Comisia (
T‑411/07 R
,
EU:T:2008:80
, punctul
), că, având în vedere combinațiile de diferiți factori care ar trebui să fie luați în considerare, examinarea unei concentrări notificate necesită un anumit termen. În speță, trebuie să se arate că, deși este adevărat că reclamanta a transmis Comisiei SPA ca anexă la un e‑mail referitor la proiectul de notificare la 3 februarie 2015, acest e‑mail cuprindea numeroase anexe, cu un total de 200 de pagini (SPA cuprinzând 71 de pagini). Întrucât studiul acestor documente necesită un anumit termen, lipsa unei reacții rapide a Comisiei nu poate fi interpretată ca o autorizare implicită a concentrării. De altfel, în unul dintre e‑mailurile schimbate anterior celui din 3 februarie 2015, ca urmare a solicitării reclamantei adresate Comisiei ca aceasta să menționeze în mod expres că nu avea nicio obiecție la proiect, Comisia a prevenit‑o, imediat după primirea e‑mailului, că în această etapă a procedurii nu avea intenția să facă vreun comentariu.
În plus, în orice caz, astfel cum s‑a arătat la punctul 132 de mai sus, reclamanta a încălcat articolul 4 alineatul (1) și articolul 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004 începând de la 9 decembrie 2014.
Prin urmare, încălcarea în temeiul acestor dispoziții era deja consumată atunci când contactele de prenotificare dintre reclamantă și Comisie au început la 18 decembrie 2014, deși Comisia a fost informată cu privire la proiectul de concentrare de la 31 octombrie 2014.
În această privință, referitor la argumentul reclamantei potrivit căruia, în cazul în care a fost adoptată Decizia C(2007) 3104 (cazul COMP/M.4439 – Ryanair/Aer Lingus), Comisia a obligat Ryanair să nu își exercite drepturile de vot, este suficient să se arate că, atunci când a solicitat Ryanair să nu își exercite drepturile de vot, Comisia a cerut Ryanair doar să evite să se plaseze într‑o situație în care ar pune în aplicare o concentrare (a se vedea în acest sens Hotărârea din 6 iulie 2010, Aer Lingus Group/Comisia,
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
, punctul
). În această speță, nu a existat o încălcare a articolului 4 alineatul (1) și a articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004 înainte de notificarea concentrării.
Se poate arăta de asemenea că, astfel cum subliniază Comisia, articolul 4 alineatul (1) și articolul 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004 impun numai părții care face notificarea să se asigure că sunt luate măsurile necesare pentru a garanta că o concentrare nu este pusă în aplicare înainte de a fi notificată și autorizată.
Deși articolul 8 alineatul (5) litera (a) din Regulamentul nr. 139/2004 prevede că „Comisia poate adopta măsuri interimare adecvate pentru restabilirea sau menținerea condițiilor de concurență efectivă în cazul în care o concentrare […] a fost pusă în aplicare cu încălcarea articolului 7 și nu a fost încă adoptată o decizie privind compatibilitatea concentrării cu piața [internă]”, el nu creează nicio obligație în sarcina acesteia.
Prin urmare, trebuie respins argumentul reclamantei întemeiat pe încălcarea principiului securității juridice pentru faptul că a fost sancționată.
Prin urmare, al patrulea subaspect al primului aspect al celui de al treilea motiv trebuie respins.
c)

Cu privire la al doilea aspect al celui de al treilea motiv, întemeiat pe faptul că reclamanta nu a exercitat în realitate nicio influență decisivă asupra PT Portugal înainte de finalizarea operațiunii
În considerentele (178)-(371) ale deciziei atacate, Comisia a prezentat șapte cazuri care demonstrează că reclamanta a exercitat o influență decisivă asupra PT Portugal și a pus în aplicare concentrarea înainte de autorizarea acesteia.
În această privință, potrivit reclamantei, concluziile din decizia atacată rezultă dintr‑o apreciere eronată a elementelor din dosar. În primul rând, Oi ar fi păstrat un control exclusiv asupra PT Portugal până la finalizarea operațiunii. În al doilea rând, reclamanta nu ar fi fost consultată decât cu privire la un număr mic de subiecte abordate de consiliul de administrație al PT Portugal între semnarea acordului și autorizarea concentrării. În al treilea rând, consultarea reclamantei în cele șapte cazuri menționate la punctul 4.2.1 din decizia atacată nu ar constitui o dovadă a punerii în aplicare anticipate a concentrării.
Primo
, niciunul dintre cele șapte cazuri nu ar fi contribuit la o modificare de durată a controlului asupra PT Portugal, dat fiind că cele șapte cazuri menționate de Comisie ar fi privit chestiuni care nu ar fi prezentat o legătură funcțională cu punerea în aplicare a concentrării și nici măcar nu ar fi constituit acte pregătitoare în vederea operațiunii în sensul Hotărârii din 31 mai 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
).
Secundo
, aceste șapte cazuri ar fi avut drept scop numai menținerea statu‑quoului întreprinderii‑țintă în perioada anterioară finalizării operațiunii și evitarea oricărei perturbări susceptibile să afecteze valoarea sau integritatea PT Portugal. În plus, în majoritatea cazurilor, reclamanta nu ar fi făcut decât să aprobe modul de a proceda propus de PT Portugal sau ar fi solicitat doar informații suplimentare pentru a fi în măsură să înțeleagă în ce constau exact acestea.
Comisia contestă argumentele reclamantei.
În primul rând, în ceea ce privește argumentul reclamantei potrivit căruia Oi ar fi păstrat un control exclusiv asupra PT Portugal până la finalizarea operațiunii, trebuie amintit că criteriul pertinent pentru a ști dacă s‑a adus atingere articolului 4 alineatul (1) și articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004 nu este cel al „controlului exclusiv”, ci cel al unei modificări de durată a controlului asupra întreprinderii‑țintă care rezultă printre altele din preluarea controlului său, controlul decurgând din posibilitatea, conferită printre altele de un contract, de a exercita o influență decisivă asupra activității sale (a se vedea punctul 76 de mai sus).
În plus, argumentul potrivit căruia Oi ar fi păstrat un control exclusiv asupra PT Portugal până la finalizarea operațiunii este neîntemeiat în fapt, astfel cum rezultă atât din clauzele pregătitoare ale SPA care au dat reclamantei posibilitatea de a exercita o influență decisivă de la semnarea acestuia (a se vedea punctul 132 de mai sus), cât și din constatarea exercitării efective a acestei influențe decisive asupra anumitor aspecte ale activității PT Portugal înainte de finalizarea operațiunii (a se vedea primul și al patrulea caz, respectiv punctele 181 și 199 de mai jos).
Prin urmare, primul argument al reclamantei trebuie respins.
În al doilea rând, în ceea ce privește argumentul reclamantei potrivit căruia nu ar fi fost consultată decât cu privire la foarte puține chestiuni, printre altele cu privire la trei decizii legate de reînnoirea sau de încheierea unor contracte de distribuție de conținuturi de televiziune, dar nu și cu privire la alte opt decizii legate de astfel de conținuturi, trebuie să se constate că faptul că reclamanta nu ar fi fost consultată decât cu privire la un anumit număr de chestiuni nu poate repune în discuție caracterul eventual ilicit al acestor consultări și exercitarea unei influențe decisive asupra întreprinderii‑țintă.
Prin urmare, al doilea argument al reclamantei trebuie respins.
În al treilea rând, în ceea ce privește argumentul reclamantei potrivit căruia consultarea sa în cele șapte cazuri menționate la punctul 4.2.1 din decizia atacată nu ar constitui o dovadă a punerii în aplicare anticipate a concentrării,
primo
, în ceea ce privește afirmația reclamantei potrivit căreia cele șapte cazuri menționate de Comisie ar fi privit chestiuni care nu ar fi prezentat o legătură funcțională cu punerea în aplicare a concentrării și nici măcar nu ar fi constituit acte pregătitoare în vederea operațiunii în sensul Hotărârii din 31 mai 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), trebuie să se arate că, în cauza în care s‑a pronunțat această hotărâre, Curtea trebuia să stabilească dacă rezilierea unui acord constituia o punere în aplicare precoce a unei concentrări.
În speță, Comisia nu a afirmat în decizia atacată că comportamentul reclamantei avea o legătură funcțională cu punerea în aplicare a concentrării sau constituia un act pregătitor, ci a afirmat că, prin comportamentul său, aceasta a exercitat efectiv un control asupra a numeroase aspecte ale activității PT Portugal înainte de adoptarea deciziei de autorizare.
Secundo
, în ceea ce privește, cu titlu introductiv, afirmația reclamantei potrivit căreia, „în majoritatea cazurilor”, ea nu a făcut decât să aprobe modul de a proceda propus de PT Portugal sau a solicitat doar informații suplimentare, trebuie să se constate că aceasta recunoaște astfel că, uneori, ea nu a aprobat alegerile PT Portugal.
În continuare, mai precis, în ceea ce privește primul dintre cele șapte cazuri, referitor la o campanie de promovare a serviciilor de telefonie mobilă postplătite, din decizia atacată rezultă că obiectivul acestei campanii era de a accelera migrarea clientelei contractelor preplătite către contracte postplătite și astfel de a consolida baza de clienți a PT Portugal, de a majora cifra de afaceri per abonat și de a reduce ratele de dezabonare. Înainte ca propunerea referitoare la campania de promovare a serviciilor de telefonie mobilă postplătite să fi fost aprobată de consiliul de administrație al PT Portugal, aceasta din urmă a solicitat, prin conferința telefonică din 20 ianuarie 2015, consimțământul reclamantei pentru a putea lansa campania. Imediat după această conferință telefonică, reclamanta a dat instrucțiuni în scris PT Portugal cu privire la obiectivele care trebuiau atinse și la durata campaniei. În plus, PT Portugal a transmis în mod regulat reclamantei informații cu privire la evoluția acesteia. Potrivit deciziei atacate, pe piața cu amănuntul a comunicațiilor mobile erau organizate în mod regulat campanii de prețuri. În consecință, campania de promovare a serviciilor de telefonie mobilă postplătite nu ar fi fost cu nimic extraordinară și ar ține de cursul normal al operațiunilor comerciale ale PT Portugal. În plus, obiectivul campaniei de a menține cifra de afaceri per abonat și de a reduce rata de dezabonare ar fi un obiectiv comun activităților promoționale ale operatorilor de telecomunicații [considerentele (181)-(219) ale deciziei atacate].
Reclamanta pretinde că intervenția sa era justificată, din moment ce campania reprezenta o reorientare a PT Portugal mai degrabă către oferte autonome decât „multiplay”, ceea ce putea dăuna integrității întreprinderii și, în consecință, ieșea din cadrul promoțiilor obișnuite cu privire la prețuri. În plus, reclamanta afirmă că nu a urmărit să modifice întinderea, modalitățile sau conținutul campaniei și că, în orice caz, intervenția sa nu a produs niciun efect asupra activității PT Portugal, întrucât nu a împiedicat‑o să desfășoare campania prevăzută inițial.
În această privință, trebuie să se constate că nimic nu permite să se presupună că această campanie ar fi putut avea un impact negativ asupra integrității activității PT Portugal. Astfel cum subliniază Comisia în decizia atacată, obiectivul de a menține cifra de afaceri per abonat și de a reduce rata de dezabonare este un obiectiv normal pentru un operator de telecomunicații.
În orice caz, astfel cum rezultă din considerentele (203) și (204) ale deciziei atacate, costul campaniei era mai mic decât pragul care declanșa, în temeiul articolului 6 alineatul 1 litera b) din SPA, obligația Oi de a obține autorizația scrisă a reclamantei (prag de numai un milion de euro la expirarea unei luni de la data executării, a se vedea punctul 109 de mai sus).
În plus, chiar dacă, astfel cum afirmă reclamanta, aceasta nu a împiedicat PT Portugal să desfășoare campania prevăzută inițial, din situația de fapt, astfel cum a fost amintită la punctul 181 de mai sus, rezultă că reclamanta nu contestă că a jucat un rol esențial în aprobarea, în stabilirea modalităților și în monitorizarea campaniei de promovare a serviciilor de telefonie mobilă postplătite.
Astfel, faptul că reclamanta a confirmat, după cum subliniază ea însăși în cererea introductivă, acordul său pentru lansarea campaniei demonstrează că ea a exercitat efectiv un control asupra campaniei, întrucât a decis dacă această campanie putea fi lansată.
Reclamanta a stabilit astfel limite care trebuiau respectate și obiective care trebuiau atinse. Ea a fost de asemenea consultată în legătură cu caracteristicile și cu obiectivele campaniei de promovare a serviciilor de telefonie mobilă postplătite și a dat instrucțiuni în scris conducerii PT Portugal referitoare la obiectivele și la durata campaniei. Ea a primit de asemenea informații detaliate, nu numai cu privire la intențiile viitoare ale PT Portugal în materie de stabilire a prețurilor [considerentul (205) al deciziei atacate], ci și cu privire la rezultatele campaniei de promovare a serviciilor de telefonie mobilă postplătite în cursul punerii în aplicare a acesteia, printre altele în ceea ce privește numărul de clienți care au migrat către contracte postplătite și creșterea cifrei de afaceri per abonat în funcție de tipul de ofertă [considerentul (218) al deciziei atacate].
Al doilea dintre cele șapte cazuri privește reînnoirea distribuției canalului de sport Porto Canal, care își extinsese grila cu un conținut de sport suplimentar provenit de la Porto Football Club. Acest caz a făcut obiectul a numeroase discuții între reclamantă și PT Portugal începând de la 18 februarie 2015. La acea dată, reclamanta și PT Portugal au avut o conversație telefonică în cursul căreia reclamanta a fost informată cu privire la evoluția discuțiilor referitoare la reînnoirea menționată. În cursul acestei conversații, reclamanta a solicitat PT Portugal să îi furnizeze toate documentele relevante și să stabilească o dată pentru o conferință telefonică. În cursul aceleiași conversații, reclamanta a informat PT Portugal, concurentul său, că filiala sa, Cabovisão, a încetat să distribuie Porto Canal. La 20 februarie 2015, PT Portugal a adresat reclamantei un e‑mail care conținea informații confidențiale detaliate referitoare la contractul de distribuție, precum informații privind termenii contractului existent, performanța canalelor vizate, procesul de renegociere și propunerea adresată Porto Canal. Acest e‑mail cuprindea de asemenea două scenarii posibile pentru structura costurilor de distribuție viitoare. În același e‑mail, PT Portugal a solicitat organizarea unei conferințe telefonice cu reclamanta, care a avut loc la 23 februarie 2015. La 25 februarie 2015, PT Portugal a transmis reclamantei cifre detaliate cu privire la numărul de ore petrecut de abonați cu vizionarea Porto Canal. Prin scrisoarea din 2 aprilie 2015, reclamanta a refuzat mai întâi să acorde PT Portugal consimțământul său pentru reînnoirea contractului, înainte de a se răzgândi, după câteva zile, și de a consimți la continuarea negocierilor. Prin urmare, din faptele astfel cum au fost expuse în decizia atacată, necontestate de reclamantă, rezultă că aceasta a dat instrucțiuni PT Portugal cu privire la continuarea negocierilor și că PT Portugal a aplicat aceste instrucțiuni [considerentele (220)-(250) ale deciziei atacate].
Potrivit reclamantei, intervenția sa în negocierile cu canalul de sport era justificată ca urmare a sensibilității politice a contractului, fiind vorba despre negocierea cu un club de sport. În plus, intervenția sa ar fi avut ca obiectiv să se evite ca strategia comercială a PT Portugal pe segmentul de televiziune să fie profund modificată. În plus, negocierile cu canalul Porto Canal s‑ar fi desfășurat încet (contractul a fost încheiat la 23 iulie 2015, și anume după aproape trei luni de la autorizare). Pe de altă parte, PT Portugal ar fi continuat să distribuie canalul după data expirării contractului precedent, și anume după 31 martie 2015. În sfârșit, schimburile dintre reclamantă și PT Portugal cu privire la renegocierea contractului cu canalul Porto Canal nu puteau avea efecte asupra Cabovisão, care încetase să distribuie acest canal cu mai multe luni înainte (în septembrie 2013).
În această privință, în ceea ce privește argumentele potrivit cărora intervenția reclamantei, pe de o parte, era justificată ca urmare a sensibilității politice a contractului și, pe de altă parte, urmărea să evite o modificare profundă a strategiei comerciale a PT Portugal, este necesar să se arate că renegocierea contractelor referitoare la distribuția de conținuturi de televiziune face parte din activitățile normale ale unei întreprinderi care își desfășoară activitatea în domeniul furnizării de servicii de televiziune. În plus, în considerentul (235) al deciziei atacate se arată, fără ca acest lucru să fie contestat de reclamantă, că valoarea contractului era foarte puțin ridicată în comparație cu costul de achiziție a PT Portugal și cu cifra de afaceri a acesteia. Prin urmare, intervenția reclamantei nu poate fi considerată în mod rezonabil necesară pentru păstrarea valorii întreprinderii‑țintă în perioada cuprinsă între data semnării și data încheierii operațiunii. În sfârșit, reclamanta nu prezintă niciun element care să demonstreze că acest contract avea o importanță politică sau anticipa o schimbare semnificativă a strategiei care ar fi justificat intervenția sa.
În ceea ce privește argumentul potrivit căruia negocierile cu canalul Porto Canal s‑ar fi desfășurat încet, rapiditatea sau lentoarea cu care s‑au desfășurat negocierile nu poate repune în discuție faptul că reclamanta a intervenit efectiv într‑o decizie comercială a PT Portugal înainte de adoptarea deciziei de autorizare.
În ceea ce privește argumentul potrivit căruia PT Portugal a continuat să distribuie canalul Porto Canal în conformitate cu modalitățile acordului precedent, astfel cum se arată în considerentul (249) al deciziei atacate, acest fapt este lipsit de relevanță în contextul intervenției nejustificate a reclamantei în deciziile și în strategiile comerciale ale PT Portugal în perioada cuprinsă între semnarea și încheierea acordului. De altfel, acest argument pare mai degrabă să fie contrar celui potrivit căruia era esențial ca ea să intervină alături de PT Portugal în cadrul negocierilor acesteia cu canalul Porto Canal.
În ceea ce privește argumentul potrivit căruia schimburile dintre reclamantă și PT Portugal nu puteau avea efecte asupra Cabovisão, acest fapt este de asemenea lipsit de relevanță în contextul intervenției nejustificate a reclamantei în deciziile și în strategiile comerciale ale PT Portugal în perioada cuprinsă între semnarea și încheierea acordului.
Al treilea dintre cele șapte cazuri privește selectarea furnizorilor de rețea de acces radio, pentru care PT Portugal a întrebat reclamanta, la 17 martie 2015, dacă o autoriza să continue procesul de selecție, deși se înțelegea că alegerea se va face abia după finalizarea operațiunii de concentrare. Reclamanta a dat atunci PT Portugal instrucțiunea de a pune în așteptare procesul de selecție și de a‑i furniza informațiile în această privință, după care aceasta din urmă și‑a modificat strategia de selectare [considerentele (251)-(280) ale deciziei atacate].
Potrivit reclamantei, ea a fost consultată de PT Portugal pentru a se asigura că această selectare este pregătită și realizată în cele mai bune condiții posibile și pentru a evita orice perturbare în funcționarea echipamentului de rețea de acces radio a PT Portugal, care constituie în același timp un element indispensabil și coloana vertebrală a rețelei mobile a oricărui operator de telecomunicații.
În această privință, rezultă că procesul de selecție nu urmărea să rezolve un risc de perturbare în funcționarea echipamentului de rețea de acces radio a PT Portugal. Astfel, din considerentele (253) și (273) ale deciziei atacate rezultă, fără ca acest lucru să fie contestat de reclamantă, că PT Portugal, care avea mai mulți furnizori de rețea de acces radio per site, dorea să raționalizeze numărul furnizorilor astfel încât să reducă cheltuielile operaționale și să simplifice rețeaua.
În plus, deși, astfel cum tocmai s‑a arătat, PT Portugal nu a solicitat consimțământul reclamantei pentru alegerea finală a furnizorului de echipament, ci pentru continuarea procesului de selecție, reclamanta nu a furnizat nicio explicație pentru a încerca să justifice motivul pentru care continuarea unui proces de selecție ar fi putut avea o incidență substanțială asupra activității PT Portugal de natură să justifice intervenția sa. Pe de altă parte, se poate observa că, în considerentul (274) al deciziei atacate, Comisia a arătat că nu se poate exclude că problema continuării procesului de selecție nici măcar nu era prevăzută la articolul 6 alineatul 1 litera b) din SPA. În această privință, Comisia a arătat, în considerentul (275) al deciziei atacate, că PT Portugal a precizat în mod explicit că cererea sa nu viza cheltuieli de capital.
Acest al treilea caz pare astfel să ilustreze faptul că reclamanta nu numai că a pus în aplicare clauzele pregătitoare prevăzute la articolul 6 alineatul 1 litera b) din SPA, dar că aceasta a putut chiar să depășească aceste clauze.
Al patrulea dintre cele șapte cazuri privește un contract referitor la servicii de video la cerere. La 10 februarie 2015, PT Portugal a contactat reclamanta pentru a stabili dacă încheierea unui acord privind conținutul de televiziune ar fi conformă cu strategia sa comercială și i‑a solicitat consimțământul pentru încheierea acordului menționat. PT Portugal a transmis de asemenea reclamantei informații cu privire la negocierile acestui contract. În plus, PT Portugal a întrebat‑o dacă ea semna contracte similare și i‑a solicitat să îi dea instrucțiuni cu privire la oportunitatea semnării contractului menționat. La 11 februarie 2015, reclamanta a informat PT Portugal că ea semna acorduri similare în condiții comerciale mai favorabile și i‑a solicitat să nu încheie acest acord înainte de a discuta despre acesta, precum și să reducă la un an durata contractului [considerentele (281)-(304) ale deciziei atacate].
Potrivit reclamantei, intervenția sa era justificată, având în vedere caracterul inedit al contractului care reprezenta o schimbare semnificativă a strategiei. Reclamanta admite că a furnizat indicații PT Portugal, dar afirmă că aceasta din urmă nu a ținut seama de aceste indicații și a semnat acordul la 4 martie 2015, și anume înainte de finalizarea tranzacției.
În această privință, Comisia a indicat, în considerentul (300) al deciziei atacate, că conținutul contractului nu era inedit, întrucât PT Portugal oferea deja servicii de video la cerere în cadrul unor contracte cu mai mult de 60 de furnizori de conținut. În plus, Comisia a arătat, în considerentele (298)-(301) ale deciziei atacate, că nimic nu indica faptul că contractul era de o asemenea importanță pentru activitatea PT Portugal încât intervenția reclamantei era necesară pentru a proteja valoarea investiției sale. În sfârșit, Comisia a constatat că, deși PT Portugal a încheiat efectiv contractul înainte de finalizarea tranzacției, durata contractului a fost redusă la un an în loc de doi, astfel cum dorise inițial PT Portugal, în conformitate cu instrucțiunile reclamantei. Or, reclamanta nu contestă niciunul dintre aceste trei elemente.
Al cincilea dintre cele șapte cazuri privește integrarea unui nou canal de televiziune. La începutul lunii aprilie 2015, PT Portugal a solicitat instrucțiuni reclamantei, care a refuzat să autorizeze această integrare. La data deciziei de autorizare, reclamanta încă nu își dăduse consimțământul [considerentele (305)-(326) ale deciziei atacate].
Reclamanta susține că, întrucât acest canal nu era destinat ființelor umane, ci câinilor, intervenția sa era justificată având în vedere caracterul inedit al contractului și efectele negative pe care acest conținut le‑ar putea avea asupra imaginii PT Portugal. Elementele de probă din dosar ar demonstra nu numai că ea nu s‑a implicat în procesul de luare a deciziei al PT Portugal, ci și că nimic nu indică faptul că ar fi avut vreun interes să facă acest lucru. Ea s‑ar fi limitat să solicite precizări cu privire la modelul de împărțire a veniturilor acestui canal, care era nou și de care nu auzise niciodată anterior și ar fi lăsat numai PT Portugal sarcina de a adopta decizia de a încheia sau nu acest contract. În sfârșit, acest canal ar fi fost lansat, în pofida lipsei unui răspuns din partea reclamantei, la o lună după autorizarea concentrării.
În această privință, chiar dacă, astfel cum subliniază Comisia în decizia atacată, PT Portugal oferea deja, la momentul negocierilor, canale de vânătoare, de pescuit și de lupte cu tauri [considerentul (324) al deciziei atacate], un canal destinat câinilor pare să constituie efectiv o ofertă originală.
În consecință, deși Comisia subliniază, în considerentul (317) al deciziei atacate, că costul anual al acestui contract era mult mai mic decât pragul monetar stabilit la articolul 6 alineatul 1 litera b) din SPA, nu se poate exclude că acest conținut ar fi putut avea efecte negative asupra imaginii PT Portugal și că, prin urmare, intervenția reclamantei era necesară pentru a păstra imaginea PT Portugal sau chiar valoarea care putea decurge dintr‑o astfel de imagine. Pe de altă parte, trebuie amintit că, astfel cum s‑a arătat la punctul 103 de mai sus, în conformitate cu Comunicarea privind restrângerile accesorii, o restrângere poate fi justificată și de alte criterii decât cel al simplei și strictei păstrări a valorii întreprinderii‑țintă.
Al șaselea dintre cele șapte cazuri privește comportamentul care trebuia adoptat referitor la acțiunile unei rețele naționale de telecomunicații. La 9 martie 2015, reclamanta a fost informată de Oi, pe de o parte, că un operator intenționa să cumpere aceste acțiuni și, pe de altă parte, că Oi nu avea intenția să vândă acțiunile sale și nici să își exercite drepturile de preempțiune. În decizia atacată, Comisia nu contestă că acest schimb putea fi justificat de necesitatea de a păstra activitatea dobândită de reclamantă, care includea participații în această rețea, dar constată că reclamanta, după ce a solicitat și a obținut mai multe informații, a indicat în mod expres că dorea ca PT Portugal să cumpere cât mai multe dintre acțiunile celorlalți acționari și să stabilească legături pentru a cumpăra celelalte acțiuni, depășind astfel limitele a ceea ce putea fi considerat un comportament adecvat și necesar pentru păstrarea valorii PT Portugal [considerentele (327)-(352) ale deciziei atacate].
Potrivit reclamantei, informațiile i‑au fost transmise din curtoazie. Ea s‑ar fi limitat să întrebe dacă ceilalți acționari erau dispuși să vândă acțiunile lor către PT Portugal, iar sugestia sa de a achiziționa acțiuni suplimentare nu ar fi fost urmată.
În această privință, nu se contestă că reclamanta a solicitat PT Portugal să ia legătura cu operatorul în discuție și că PT Portugal a început demersurile necesare în acest scop.
În consecință, Comisia a considerat în mod întemeiat că reclamanta, întrucât a solicitat PT Portugal să ia legătura cu operatorul în discuție, a depășit limitele a ceea ce putea fi apreciat a fi necesar pentru păstrarea valorii PT Portugal între data semnării și data încheierii operațiunii [considerentul (344) al deciziei atacate]. Procedând astfel, reclamanta a acționat ca și cum ar fi dobândit deja în mod formal controlul asupra PT Portugal.
Argumentul reclamantei potrivit căruia în cele din urmă nu a avut loc achiziția de acțiuni de la operatorul în cauză nu poate repune în discuție această constatare.
Astfel, faptul că această operațiune nu s‑a realizat nu se datorează PT Portugal, ci reclamantei, care a renunțat în cele din urmă să se întâlnească cu operatorul în discuție [considerentul (346) al deciziei atacate].
Al șaptelea caz menționat în decizia atacată privește o cerere de ofertă pentru furnizarea de servicii și de soluții de subcontractare. Pentru executarea acestui contract, PT Portugal trebuia să efectueze anumite investiții. La 6 aprilie 2015, Oi a trimis reclamantei o cerere formală în conformitate cu articolul 6 alineatul 1 litera b) din SPA pentru a obține aprobarea acesteia cu privire la investițiile care trebuiau efectuate. Astfel, reclamanta a solicitat informații suplimentare și a întrebat care era termenul de recuperare a investiției. În decizia atacată, Comisia a concluzionat că era puțin probabil ca acest contract să fi avut o incidență substanțială asupra valorii activității PT Portugal, ținând seama de valoarea contractului menționat în raport cu valoarea activității PT Portugal și cu prețul de achiziție a acesteia, și că, în orice caz, informațiile pe care PT Portugal le‑a trimis reclamantei erau mult mai detaliate și mai abundente decât ceea ce ar fi fost necesar pentru atingerea obiectivului de menținere a valorii întreprinderii‑țintă, precum schimbul de informații detaliate cu privire la veniturile preconizate [considerentele (353)-(371) ale deciziei atacate].
Potrivit reclamantei, intervenția sa era justificată având în vedere rentabilitatea scăzută și natura contractului. Pe de altă parte, ea nu ar fi făcut decât să solicite informații suplimentare și nu ar fi dictat PT Portugal conduita care trebuia adoptată. În plus, reclamanta susține că intervenția sa nu ar fi putut avea incidență asupra activității PT Portugal, întrucât investiția a fost efectuată fără a se aștepta acordul său.
În această privință, trebuie să se constate că acest contract ținea de afacerile curente ale PT Portugal, dat fiind că era vorba despre reînnoirea unui contract existent și că privea un nivel al veniturilor comparabil cu cel al contractului preexistent. În plus, nu se contestă că valoarea contractului nu atingea pragurile de importanță stabilite în SPA. În sfârșit, împrejurarea că investiția a fost efectuată fără a se aștepta acordul reclamantei nu schimbă cu nimic faptul că PT Portugal a transmis informații confidențiale privind „cifra de afaceri client” preconizată către reclamantă, care, la acea dată, era un concurent pe piața portugheză a telecomunicațiilor.
Din cele ce precedă rezultă că, chiar presupunând că al cincilea caz nu demonstrează o punere în aplicare a tranzacției înaintea datei de autorizare a concentrării, în orice caz, în considerentul (55) al deciziei atacate (a se vedea punctul 26 de mai sus), Comisia a concluzionat în mod întemeiat, ținând seama de constatările referitoare la celelalte șase cazuri, că din diversele elemente din dosar rezulta că reclamanta a exercitat efectiv o influență decisivă asupra PT Portugal înainte de adoptarea deciziei de autorizare și, în unele cazuri, înainte de notificare, cu încălcarea articolului 4 alineatul (1) și a articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004.
În această privință, trebuie să se sublinieze, din moment ce reclamanta pretinde că intervenția sa era justificată ca urmare a caracterului neobișnuit al acestor operațiuni, că aceasta ar fi trebuit, astfel cum a subliniat Comisia în considerentul (116) al deciziei atacate, să solicite o derogare de la obligația de suspendare, pentru aceste operațiuni, în temeiul articolului 7 alineatul (3) din Regulamentul nr. 139/2004.
Astfel, după cum subliniază Comisia, ea a acordat deja de mai multe ori derogări de la obligația de suspendare în temeiul articolului 7 alineatul (3) din Regulamentul nr. 139/2004, autorizând anumite acțiuni despre care se considera că reprezintă o punere în aplicare parțială a unei concentrări, dar care nu constituiau o modificare efectivă a controlului [derogare acordată pentru restabilirea viabilității întreprinderii‑țintă (Decizia Comisiei din 2 iulie 2008, cazul COMP/M.5267 – Sun Capital/SCS Group; derogare acordată pentru a se permite realizarea anumitor etape precum semnarea unor contracte administrative (Decizia Comisiei din 14 septembrie 2004, cazul COMP/M.3275 – Shell España/Cepsa/SIS JV); derogare acordată pentru a se permite realizarea anumitor măsuri de punere în aplicare precum semnarea unor contracte și constituirea unei societăți în comun (Decizia Comisiei din 28 noiembrie 2006, cazul COMP/M.4472 – William Hill/Codere/JV)].
Prin urmare, trebuie să se respingă acest al treilea argument al reclamantei și al doilea aspect în totalitate.
d)

Cu privire la al treilea aspect al celui de al treilea motiv, întemeiat pe o eroare de drept și de fapt întrucât s‑a considerat că transmiterea de informații a contribuit la constatarea exercitării unei influențe decisive
Reclamanta susține că simpla existență a unui schimb de informații, inevitabilă și chiar necesară în cadrul unei operațiuni de concentrare, nu este suficientă pentru a stabili o încălcare a articolului 4 alineatul (1) sau a articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004. Prin urmare, ar reveni Comisiei sarcina de a demonstra că transmiterea către reclamantă a unor informații cu privire la PT Portugal a avut ca efect transferul către aceasta a controlului asupra PT Portugal în sensul Hotărârii din 31 mai 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
). În această privință, extinderea în mod nejustificat a domeniului de aplicare al articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004 la actele care nu contribuie la punerea în aplicare a concentrării ar avea ca efect, potrivit acestei hotărâri, reducerea în mod corespunzător a domeniului de aplicare al Regulamentului nr. 139/2004. Astfel, întrucât prezumă că informațiile comunicate reclamantei au fost utilizate pentru exercitarea unei influențe decisive asupra PT Portugal, decizia ar încălca principiul prezumției de nevinovăție garantat la articolul 48 din cartă.
Comisia contestă argumentele reclamantei.
În considerentele (378)-(478) ale deciziei atacate, Comisia a prezentat cazuri de schimb de informații între reclamantă și PT Portugal care contribuie la demonstrarea faptului că reclamanta a exercitat o influență decisivă asupra PT Portugal și a pus în aplicare concentrarea înainte de autorizarea acesteia.
În plus, trebuie să se arate că din decizia atacată rezultă că, pe de o parte, au avut loc trei reuniuni, la 3 februarie, la 20 martie și la 25-27 martie 2015, între conducerea reclamantei și cea a PT Portugal, la inițiativa reclamantei, în scopul, potrivit e‑mailurilor interne ale reclamantei din 27 ianuarie 2015 în ceea ce privește prima reuniune, de „a începe coordonarea deciziilor importante care necesită consimțământul [reclamantei] în temeiul contractului [și invită PT Portugal] să informeze [reclamanta] despre orice inițiativă” [considerentele (380) și (381) ale deciziei atacate].
În cadrul acestor reuniuni, PT Portugal a furnizat reclamantei informații detaliate și precise cu privire la chestiuni precum inițiativele sale cheie în ceea ce privește strategia și obiectivele sale comerciale, strategiile sale în materie de costuri, relațiile sale cu principalii furnizori, date financiare recente cu privire la veniturile sale, la marja sa comercială, la cheltuielile sale de capital și la planificarea sa bugetară, informații-cheie cu privire la performanțele, planurile sale de extindere a rețelei și informații detaliate cu privire la activitatea cu ridicata a PT Portugal [considerentele (384)-(410) ale deciziei atacate].
Pe de altă parte, în cadrul schimburilor bilaterale, începute la 20 februarie 2015, PT Portugal a furnizat de asemenea reclamantei informații precise și detaliate privind viitoarea sa strategie în materie de prețuri pentru ofertele client 3Play/4Play [considerentele (449)-(454) ale deciziei atacate] și, la cererea reclamantei, a furnizat în fiecare săptămână, începând de la 11 martie 2015, informații privind indicatorii cheie de performanță [considerentele (455)-(468) ale deciziei atacate].
În ceea ce privește afirmația reclamantei potrivit căreia Comisia ar fi concluzionat, în decizia atacată, că simpla existență a unui schimb de informații, deși inevitabilă și chiar necesară în cadrul unei operațiuni de concentrare, era suficientă pentru a stabili o încălcare a articolului 4 alineatul (1) sau a articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004, trebuie să se constate că această afirmație este de două ori inexactă.
În primul rând, Comisia nu a concluzionat că acest schimb de informații era suficient pentru „a stabili” o încălcare a articolului 4 alineatul (1) sau a articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004.
Astfel, în considerentul (478) al deciziei atacate, Comisia a concluzionat că aceste schimburi au „contribuit” la demonstrarea faptului că reclamanta a exercitat o influență decisivă asupra anumitor aspecte ale activității PT Portugal, astfel cum de altfel reclamanta a constatat ea însăși în titlul celui de al treilea aspect.
În al doilea rând, nu era vorba despre un „simplu schimb de informații”.
Astfel, Comisia a subliniat în mod explicit, în considerentul (437) al deciziei atacate, că schimburile de informații cu caracter comercial dintre un potențial cumpărător și un vânzător ar putea fi considerate, dacă s‑ar desfășura în mod adecvat, ca făcând parte din procesul normal de achiziție, dacă natura și finalitatea acestor schimburi ar fi direct legate de necesitatea potențialului cumpărător de a aprecia valoarea întreprinderii.
Totuși, în speță schimburile de informații au continuat după semnarea SPA. În plus, din ceea ce tocmai s‑a arătat rezultă că părțile au schimbat anumite informații ale PT Portugal foarte sensibile din punct de vedere comercial și concurențial, deși Cabovisão și ONI, filiale ale reclamantei (a se vedea punctul 8 de mai sus), erau, la acea dată, în concurență directă cu PT Portugal.
Astfel, reclamanta a avut acces la informații la care nu ar fi trebuit să aibă acces, iar PT Portugal a răspuns la cererile sale, aceste informații nefiind justificate de altfel de preocuparea de a menține valoarea întreprinderii‑țintă.
În plus, reclamanta era conștientă de această situație.
Astfel, un document intern al reclamantei din aprilie 2015, citat în considerentul (582) al deciziei atacate, menționează următoarele:
„[A]numite schimburi de informații sunt aparent strict interzise [în temeiul normelor referitoare la punerea în aplicare anticipată a unei concentrări]: schimburi de informații cu privire la clienți, cu privire la specificitățile rețelei, schimb de informații în cadrul cererilor de ofertă, schimburi referitoare la condiții comerciale, la prețuri sau la eventuale reduceri, la condițiile de achiziționare, la negocieri în curs în special, la acorduri cu terți. Orice schimb privind chestiuni financiare trebuie interzis în măsura în care nu privește elemente accesibile publicului (lista de prețuri standard etc.). Nu este posibilă nicio consultare în cadrul unor oferte către clienți sau al unor acorduri cu terți.”
De asemenea, notele de subsol 214 și 219 din decizia atacată citează un e‑mail intern al reclamantei foarte explicit în care șeful departamentului B2B îi transmite directorului însărcinat cu operațiunile preocuparea sa în legătură cu schimburile de e‑mailuri cu PT Portugal în perioada anterioară finalizării operațiunii, pe care le consideră premature.
Prin urmare, trebuie să se constate că, în considerentul (478) al deciziei atacate, Comisia a concluzionat în mod întemeiat că schimburile de informații au contribuit la demonstrarea faptului că reclamanta a exercitat o influență decisivă asupra anumitor aspecte ale activității PT Portugal.
În consecință, pe de o parte, contrar celor susținute de reclamantă, nu revenea Comisiei sarcina de a demonstra că transmiterea către reclamantă a unor informații cu privire la PT Portugal a avut ca efect, în sine, transferarea către aceasta a controlului asupra PT Portugal în sensul Hotărârii din 31 mai 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
).
Pe de altă parte, Comisia nu a extins în mod nejustificat domeniul de aplicare al articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004 la actele care nu contribuiau la punerea în aplicare a concentrării.
Astfel, trimiterea pe care o face reclamanta la Hotărârea din 31 mai 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), care a arătat, la punctul 58, că extinderea domeniului de aplicare al articolului 7 din Regulamentul nr. 139/2004 la operațiuni care nu contribuie la realizarea unei concentrări ar însemna nu numai extinderea domeniului de aplicare al acestui regulament cu încălcarea articolului 1 din acesta, ci și reducerea în mod corespunzător a domeniului de aplicare al Regulamentului (CE) nr. 1/2003 al Consiliului din 16 decembrie 2002 privind punerea în aplicare a normelor de concurență prevăzute la articolele [101] și [102 TFUE] (
JO 2003, L 1, p. 1
, Ediție specială, 08/vol. 1, p. 167), care nu ar mai fi astfel aplicabil unor asemenea operațiuni, chiar dacă acestea pot determina o coordonare între întreprinderi, în sensul articolului 101 TFUE, nu este relevantă.
În plus, astfel cum arată Comisia, situația, precum în speță, în care un cumpărător are posibilitatea de a interveni sau chiar intervine în mod nejustificat în gestionarea activității întreprinderii‑țintă înainte ca ea să fi avut posibilitatea de a autoriza concentrarea este cea pe care urmăresc să o evite articolul 4 alineatul (1) și articolul 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004, printr‑un mecanism de control
ex ante
, iar nu cea prevăzută la articolul 101 TFUE și de Regulamentul nr. 1/2003, care presupune un mecanism
ex post
.
În sfârșit, trebuie să se sublinieze că, întrucât prima reuniune a avut loc la 3 februarie 2015, schimburile de informații au contribuit la demonstrarea faptului că reclamanta a exercitat o influență decisivă asupra anumitor aspecte ale activității PT Portugal cu încălcarea atât a articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004, cât și a articolului 4 alineatul (1) din regulamentul menționat.
În ceea ce privește afirmația reclamantei potrivit căreia decizia încalcă principiul prezumției de nevinovăție pentru motivul că Comisia ar prezuma că schimbul de informații constituia o modificare de durată a controlului, astfel cum tocmai s‑a arătat, Comisia nu a prezumat în decizia atacată că acest schimb constituia o modificare de durată a controlului, ci, după ce a subliniat că anumite schimburi puteau fi considerate ca făcând parte din procesul normal de achiziție, a apreciat implicațiile schimbului de informații care a avut loc între reclamantă și PT Portugal înainte de încheierea operațiunii și a concluzionat că aceste schimburi contribuiau la demonstrarea faptului că reclamanta a exercitat o influență decisivă asupra PT Portugal.
Prin urmare, al treilea aspect al celui de al treilea motiv trebuie respins.
e)

Cu privire la al doilea aspect al primului motiv, întemeiat pe încălcarea principiilor generale ale legalității și prezumției de nevinovăție
Reclamanta susține că extinderea noțiunii de „punere în aplicare” la aranjamentele care sunt accesorii unei concentrări și care dau cumpărătorului posibilitatea de a fi consultat cu privire la anumite subiecte specifice, fără a contribui totuși la o modificare de durată a controlului efectiv, ar echivala cu sancționarea unor situații în care niciun comportament reprobabil nu s‑a produs efectiv și care nu sunt deloc avute în vedere la articolul 4 alineatul (1) și la articolul 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004. O astfel de extindere excesiv de largă a noțiunii de „punere în aplicare” ar fi incompatibilă cu principiul legalității garantat la articolul 49 alineatul (1) din cartă și la articolul 7 din CEDO. De asemenea, decizia atacată ar încălca dreptul fundamental la prezumția de nevinovăție garantat la articolul 48 alineatul (1) din cartă și la articolul 6 paragraful 2 din CEDO.
Comisia contestă argumentele reclamantei.
În ceea ce privește o pretinsă încălcare a principiului general al legalității în măsura în care aranjamentele, și anume clauzele prevăzute la articolul 6 alineatul 1 litera b) din SPA, nu ar fi contribuit la o modificare de durată a controlului efectiv asupra întreprinderii‑țintă, astfel cum s‑a subliniat la punctul 108 și următoarele de mai sus, unele dintre clauzele pregătitoare au contribuit la modificarea de durată a controlului ca urmare a posibilității pe care acestea au dat‑o reclamantei de a participa la stabilirea structurii conducerii PT Portugal și de a lua parte, de a pune capăt sau de a modifica anumite tipuri din contractele acesteia, precum și ca urmare a obligației acesteia din urmă de a obține consimțământul scris al celei dintâi pentru o sferă vastă de decizii referitoare la prețuri și la contractele cu clienții.
Prin urmare, decizia atacată nu a realizat o extindere a noțiunii de „punere în aplicare”.
Prin urmare, argumentul reclamantei întemeiat pe o pretinsă încălcare a principiului general al legalității trebuie respins.
În ceea ce privește o pretinsă încălcare a principiului prezumției de nevinovăție, trebuie amintit că acest principiu presupune că orice persoană acuzată este prezumată nevinovată până în momentul în care vinovăția ei va fi fost legal stabilită. Astfel, ea se opune oricărei constatări oficiale și chiar oricărei aluzii referitoare la responsabilitatea unei persoane acuzate de o anumită încălcare, în cuprinsul unei decizii finale, în cazul în care acea persoană nu a beneficiat de toate garanțiile inerente exercitării dreptului la apărare în cadrul unei proceduri care să se fi desfășurat în condiții normale și care sa se fi finalizat printr‑o decizie pe fond (a se vedea Hotărârea din 10 noiembrie 2017, Icap și alții/Comisia,
T‑180/15
,
EU:T:2017:795
, punctul
și jurisprudența citată).
În speță, din cuprinsul punctelor 12-24 de mai sus, referitoare la procedura administrativă, rezultă că reclamanta a beneficiat de drepturile procedurale care îi permiteau să își exercite dreptul la apărare. Pe de altă parte, reclamanta nu pretinde că dreptul său la apărare a fost încălcat în cursul procedurii administrative.
În plus, trebuie amintit că revine Comisiei obligația de a face dovada încălcărilor pe care le constată și de a stabili elementele de probă de natură să demonstreze, corespunzător cerințelor legale, existența faptelor constitutive ale unei încălcări (a se vedea Hotărârea din 13 septembrie 2013, Total Raffinage Marketing/Comisia,
T‑566/08
,
EU:T:2013:423
, punctul
și jurisprudența citată). Orice dubiu al instanței trebuie interpretat în favoarea întreprinderii căreia îi este adresată decizia de constatare a unei încălcări (a se vedea Hotărârea din 13 septembrie 2013, Total Raffinage Marketing/Comisia,
T‑566/08
,
EU:T:2013:423
, punctul
și jurisprudența citată).
Or, din cele ce precedă rezultă că Comisia a îndeplinit sarcina probei dovedind că atât posibilitatea reclamantei de a exercita o influență decisivă (a se vedea punctul 132 de mai sus), cât și exercitarea efectivă a acestei influențe decisive asupra anumitor aspecte ale activității PT Portugal (a se vedea punctul 215 de mai sus), precum și existența unor schimburi de informații care au contribuit la punerea în aplicare a concentrării (a se vedea punctul 235 de mai sus) constituiau o încălcare a articolului 4 alineatul (1) și a articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004.
Prin urmare, trebuie să se respingă de asemenea argumentul reclamantei întemeiat pe o pretinsă încălcare a principiului prezumției de nevinovăție și al doilea aspect al primului motiv în totalitate.
f)

Cu privire la al doilea motiv, întemeiat pe existența unor erori de fapt și de drept în măsura în care Comisia a concluzionat că reclamanta a preluat controlul exclusiv asupra PT Portugal
Reclamanta susține că prin decizia atacată a fost sancționată în mod eronat pentru faptul că a preluat, înainte de notificarea operațiunii de concentrare și de decizia de autorizare a Comisiei, „controlul exclusiv asupra PT Portugal în sensul articolului 3 alineatul (1) litera (b) din Regulamentul nr. 139/2004, prin achiziționare de acțiuni” [considerentul (3) al deciziei atacate], dat fiind că transferul proprietății acțiunilor PT Portugal către aceasta a avut loc la 2 iunie 2015 [considerentul (11) al deciziei atacate], și anume după notificarea concentrării (25 februarie 2015) și decizia de autorizare (20 aprilie 2015). Reclamanta subliniază că, anterior acestei date, PT Portugal era o filială deținută în întregime de Oi, care era proprietara acțiunilor reprezentând 100 % din capitalul social al acestei societăți. Oi ar fi păstrat controlul exclusiv asupra PT Portugal până la 2 iunie 2015, deținând toate acțiunile și toate drepturile de vot în filiala sa, și numai de la această dată reclamanta ar fi preluat controlul exclusiv asupra PT Portugal. În plus, în decizia atacată nu s‑ar fi făcut nicio mențiune cu privire la existența unei „puneri în aplicare parțiale”, în speță, a unei concentrări.
Comisia contestă argumentele reclamantei.
Contrar celor susținute de reclamantă, Comisia nu a pretins, în decizia atacată, că reclamanta a preluat „controlul exclusiv” asupra PT Portugal înainte de notificarea și de autorizarea concentrării.
În plus, astfel cum s‑a amintit la punctul 173 de mai sus, criteriul pertinent pentru a ști dacă s‑a adus atingere articolului 4 alineatul (1) și articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004 nu este cel al „controlului exclusiv”, ci cel al unei modificări de durată a controlului asupra întreprinderii‑țintă care rezultă printre altele din preluarea controlului său, controlul decurgând din posibilitatea, conferită printre altele de un contract, de a exercita o influență decisivă asupra activității sale (a se vedea punctul 76 de mai sus).
În speță, astfel cum s‑a arătat, atât din clauzele pregătitoare din SPA care au dat reclamantei posibilitatea de a exercita o influență decisivă (a se vedea punctul 131 de mai sus), cât și din constatarea exercitării efective a acestei influențe decisive asupra anumitor aspecte ale activității PT Portugal (a se vedea punctul 215 de mai sus), precum și din existența unor schimburi de informații care au contribuit la punerea în aplicare a concentrării (a se vedea punctul 235 de mai sus) rezultă că Comisia a concluzionat în mod întemeiat că reclamanta a încălcat articolul 4 alineatul (1) și articolul 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004.
Prin urmare, al doilea motiv trebuie respins.
Din toate cele ce precedă rezultă că primele trei motive trebuie respinse.
3.

Cu privire la al patrulea motiv, întemeiat pe încălcarea de către Comisie a principiilor
ne bis in idem
, proporționalității și interzicerii dublei sancționări
Al patrulea motiv cuprinde trei aspecte. Reclamanta susține, în cadrul primului aspect, că, prin decizia atacată, Comisia i‑a aplicat două amenzi pentru același comportament, în cadrul celui de al doilea aspect, că decizia atacată încalcă principiul
ne bis in idem
și, în cadrul celui de al treilea aspect, că decizia atacată încalcă principiul proporționalității și principiul interzicerii dublei sancționări întemeiate pe principiile generale comune ordinilor juridice ale statelor membre.
În răspunsul său la invitația adresată de Tribunal la 10 martie 2020 de a indica eventualele consecințe pe care le deduce din Hotărârea din 4 martie 2020, Marine Harvest/Comisia (
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
) (a se vedea punctul 37 de mai sus), reclamanta a indicat că retrage al doilea aspect, întemeiat pe încălcarea principiului
ne bis in idem
.
a)

Cu privire la primul aspect, întemeiat pe faptul că Comisia a aplicat reclamantei două amenzi care sancționează unul și același comportament în temeiul a două dispoziții care protejează același interes juridic
Reclamanta arată că în considerentul (564) al deciziei atacate se menționează că faptele care au determinat pretinsa încălcare a articolului 4 alineatul (1) și a articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004 sunt aceleași. În consecință, argumentul Comisiei, în considerentul (39) al deciziei atacate, potrivit căruia articolul 4 alineatul (1) și articolul 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004 consacră principii juridice distincte și, ca urmare a acestui fapt, au un rol distinct și complementar ar fi contradictoriu și, în orice caz, neîntemeiat. Distincția formală care se face în decizia atacată între o obligație de a face, și anume cea de a notifica înainte de a pune în aplicare [considerentele (40) și (486)], și o obligație de a nu face, și anume cea de a nu pune în aplicare înainte de a notifica (și de a obține autorizarea) [considerentele (41) și (487)], nu poate înlătura, potrivit reclamantei, faptul că încălcarea prevăzută la articolul 4 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004 nu constă în lipsa unei notificări a operațiunii de concentrare, ci în punerea în aplicare a concentrării înainte de notificarea acesteia. În plus, o întreprindere nu ar putea încălca articolul 4 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004 fără a încălca și articolul 7 alineatul (1) din același regulament. Faptul că cele două dispoziții impun aceeași obligație (sau că interzic același comportament) este de asemenea confirmat de faptul că articolul 7 alineatul (3) din Regulamentul nr. 139/2004 prevede că părțile pot solicita o derogare de la obligațiile prevăzute la alineatul (1) al acestui articol „în orice moment, înainte de notificare sau după operațiune” și de inexistența în acest regulament a unei dispoziții similare care să permită părților să solicite o derogare de la obligația prevăzută la articolul 4 alineatul (1) din acest regulament.
Comisia contestă argumentele reclamantei.
În această privință, astfel cum reiese din principiile amintite la punctul 54 și următoarele de mai sus în cadrul excepției de nelegalitate invocate de reclamantă, este suficient să se arate că articolul 4 alineatul (1) litera (b) și articolul 7 alineatul (1) litera (b) din regulament urmăresc obiective autonome în cadrul sistemului de „ghișeu unic”, menționat în considerentul (8) al acestui regulament, și că această primă dispoziție prevede o obligație de a face, care este instantanee, în timp ce a doua prevede o obligație de a nu face, care este continuă.
Prin urmare, reclamanta susține în mod eronat că articolul 4 alineatul (1) litera (b) și articolul 7 alineatul (1) litera (b) din Regulamentul nr. 139/2004 „protejează același interes juridic”, „impun aceeași obligație” sau „interzic același comportament”.
Prin urmare, primul aspect al celui de al patrulea motiv trebuie respins.
b)

Cu privire la al treilea aspect, întemeiat pe încălcarea principiului proporționalității consacrat la articolul 49 alineatul (3) din cartă și pe interzicerea dublei sancționări întemeiată pe principiile generale comune ordinilor juridice ale statelor membre
Reclamanta susține că faptul de a aplica două sancțiuni aceleiași persoane pentru aceleași fapte în cadrul uneia și aceleiași proceduri încalcă principiul proporționalității consacrat la articolul 49 alineatul (3) din cartă, precum și interzicerea dublei sancționări întemeiată pe principiile generale comune ordinilor juridice ale statelor membre care privesc concursul de legi. Între articolul 4 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004 și articolul 7 alineatul (1) din același regulament ar exista o relație de conflict aparent sau de fals conflict (concurs de legi), dat fiind că aceste două dispoziții ar proteja același interes juridic și ar declanșa aplicarea a două amenzi aceluiași autor al încălcării pentru același comportament. Reclamanta adaugă că aceasta ar fi situația în speță cu atât mai mult cu cât a informat Comisia cu privire la concentrare, din proprie inițiativă, cu mult înainte de semnarea SPA, iar ulterior a adresat o cerere de desemnare a unei echipe căreia să i se încredințeze soluționarea dosarului său după trei zile de la semnarea menționată.
Comisia contestă argumentele reclamantei.
În această privință, tocmai s‑a arătat (punctul 264 de mai sus) că articolul 4 alineatul (1) și articolul 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004 urmăresc obiective autonome în cadrul sistemului de „ghișeu unic”, menționat în considerentul (8) al acestui regulament.
Împrejurarea că articolul 4 alineatul (1) și articolul 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004 urmăresc obiective autonome constituie astfel un element de diferențiere care permite să se justifice impunerea a două amenzi distincte.
Prin urmare, reclamanta susține în mod eronat că articolul 4 alineatul (1) și articolul 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004 ar proteja un „același interes juridic”, iar cumulul de sancțiuni ar fi disproporționat, cu încălcarea principiului proporționalității consacrat la articolul 49 alineatul (3) din cartă, și ar fi contrar principiului interzicerii dublei sancționări întemeiate pe principiile generale comune ordinilor juridice ale statelor membre.
De altfel, Curtea a statuat în cauza C‑10/18 P că Tribunalul a considerat în mod întemeiat că Comisia putea aplica două amenzi distincte în temeiul articolului 4 alineatul (1) și, respectiv, al articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004 (Hotărârea din 4 martie 2020, Marine Harvest/Comisia,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, punctul
).
În plus, pe de o parte, în ceea ce privește principiul proporționalității, s‑a arătat deja (a se vedea punctul 65 de mai sus) că impunerea a două sancțiuni pentru același comportament, de către aceeași autoritate printr‑o singură decizie, nu poate fi considerată, ca atare, ca fiind contrară principiului proporționalității (Hotărârea din 26 octombrie 2017, Marine Harvest/Comisia,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, punctul
).
Pe de altă parte, în ceea ce privește principiul interzicerii dublei sancționări întemeiate pe principiile generale comune ordinilor juridice ale statelor membre, trebuie să se constate că Curtea a respins deja un argument similar. Astfel, aceasta a considerat că Tribunalul a statuat în mod întemeiat că, în lipsa, în ceea ce privește articolul 4 alineatul (1) și articolul 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004, a unei dispoziții care ar fi „aplicabilă în principal”, argumentul recurentei potrivit căruia Tribunalul ar fi încălcat principiul concursului de infracțiuni, astfel cum ar rezulta din dreptul internațional și din ordinea juridică a statelor membre, nu poate fi admis (a se vedea în acest sens Hotărârea din 4 martie 2020, Marine Harvest/Comisia,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, punctele
și
).
Pentru același motiv, argumentul bazat pe interzicerea dublei sancționări întemeiată pe principiile generale comune ordinilor juridice ale statelor membre nu poate fi admis.
În consecință, faptul că, în speță, la 31 octombrie 2014, reclamanta a contactat Comisia pentru a o anunța cu privire la proiectul său de a prelua controlul exclusiv asupra PT Portugal (a se vedea punctul 6 de mai sus), și anume anterior datei de semnare a SPA, 9 decembrie 2014 (a se vedea punctul 3 de mai sus), iar ulterior a adresat o cerere de desemnare a unei echipe căreia să i se încredințeze soluționarea dosarului său la 12 decembrie 2014 (a se vedea punctul 7 de mai sus) nu poate repune în discuție posibilitatea Comisiei de a aplica două amenzi distincte în temeiul articolului 4 alineatul (1) și, respectiv, al articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004.
Trebuie, așadar, să se respingă al treilea aspect al celui de al patrulea motiv și, în consecință, al patrulea motiv în totalitate. Prin urmare, concluziile prezentate cu titlu principal prin care se solicită anularea deciziei atacate trebuie respinse.
B.

Cu privire la concluziile, formulate cu titlu subsidiar, privind cuantumul amenzilor
În susținerea acestor concluzii, formulate cu titlu subsidiar, reclamanta invocă al cincilea motiv, întemeiat pe nelegalitatea amenzilor și pe încălcarea principiului proporționalității. Acest motiv cuprinde cinci aspecte. Primul este întemeiat pe nelegalitatea amenzilor ca urmare a lipsei neglijenței sau a intenției, al doilea aspect este întemeiat pe caracterul inadecvat al amenzilor, în condițiile în care obiectivele controlului concentrărilor nu sunt zădărnicite, al treilea aspect este întemeiat pe caracterul nelegal al amenzilor pentru insuficiența motivării stabilirii cuantumului acestora, al patrulea aspect este întemeiat pe necesitatea de a anula sau de a reduce a doua amendă aplicată pentru aceleași fapte, iar al cincilea aspect este întemeiat pe lipsa proporționalității cuantumului amenzilor, în temeiul căreia reclamanta solicită Tribunalului reducerea amenzii în exercitarea competenței sale de fond.
1.

Cu privire la primul aspect, întemeiat pe nelegalitatea amenzilor ca urmare a lipsei neglijenței sau a intenției
Reclamanta contestă afirmația potrivit căreia o încălcare „a fost săvârșită cel puțin din neglijență” (punctul 7.2.1 din decizia atacată), în condițiile în care este prima dată când aranjamentele anterioare finalizării unei achiziții și incluse într‑un acord de concentrare sau când consultările și schimburile de informații sunt susceptibile să constituie o încălcare a articolului 4 alineatul (1) și a articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004. Mai precis, în primul rând, Comisia nu ar putea invoca un document intern al reclamantei din luna aprilie 2015 pentru a demonstra că ea era conștientă de faptul că era important să nu „sară peste etape” („gun jumping”). Reclamanta arată că decizia atacată citează printre altele trei extrase din acest document în care ea descrie „gun jumping”, avertizează în privința amenzilor grele care ar putea fi aplicate și face referire printre altele la interdicția de a efectua anumite schimburi de informații. Pe de o parte, acest document ar fi ulterior datei primei încălcări (obligația de notificare) și ar coincide cu sfârșitul celei de a doua încălcări (obligație de suspendare) și, pe de altă parte, acest document ar fi fost redactat în cadrul unui alt proiect. În al doilea rând, Comisia nu ar putea susține, în decizia atacată, că reclamanta a inclus prevederile în litigiu în SPA pentru a‑și proteja propriile interese financiare, întrucât un autor al încălcării care acționează în mod intenționat nu ar fi prevăzut niciodată clauzele în litigiu într‑un acord referitor la o operațiune de concentrare, știind că un astfel de acord va fi în mod obligatoriu prezentat Comisiei în cadrul notificării operațiunii. În al treilea rând, lipsa unor precedente ar determina faptul că era imposibil sau în orice caz mai complicat pentru reclamantă să știe că comportamentul său putea constitui o încălcare.
Comisia contestă argumentele reclamantei.
Trebuie amintit că, potrivit articolului 14 alineatul (2) din Regulamentul nr. 139/2004, Comisia poate impune amenzi pentru încălcări care au fost săvârșite „în mod intenționat sau din neglijență” (a se vedea punctul 48 de mai sus).
În ceea ce privește aspectul dacă o încălcare a fost săvârșită în mod intenționat sau din neglijență, rezultă din jurisprudență că această condiție este îndeplinită atunci când întreprinderea în cauză nu poate să nu cunoască faptul că are un comportament de natură anticoncurențială, indiferent dacă era sau nu era conștientă de faptul că încălca normele privind concurența (Hotărârea din 26 octombrie 2017, Marine Harvest/Comisia,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, punctul
).
Faptul că întreprinderea în cauză ar fi calificat în mod eronat din punct de vedere juridic comportamentul său pe care se întemeiază constatarea încălcării nu poate avea drept efect scutirea acesteia de aplicarea unei amenzi în măsura în care ea nu putea să nu cunoască faptul că avea un comportament de natură anticoncurențială. O întreprindere nu poate evita aplicarea unei amenzi atunci când încălcarea normelor de concurență își are originea în eroarea săvârșită de întreprindere cu privire la legalitatea comportamentului său ca urmare a conținutului unei opinii juridice a unui avocat (Hotărârea din 26 octombrie 2017, Marine Harvest/Comisia,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, punctul
).
În lumina acestor considerații trebuie să se examineze dacă, în decizia atacată, Comisia a concluzionat în mod întemeiat că reclamanta a acționat din neglijență atunci când a pus în aplicare tranzacția cu încălcarea articolului 4 alineatul (1) și a articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004.
În această privință, dat fiind că Comisia a concluzionat numai în raport cu criteriul neglijenței că reclamanta a încălcat aceste dispoziții, în măsura în care argumentele reclamantei urmăresc să demonstreze că Comisia a săvârșit o eroare atunci când a apreciat că ea a acționat în mod intenționat, aceste argumente sunt inoperante, întrucât nu reflectă realitatea concluziilor deciziei atacate.
În considerentele (578)-(586) ale deciziei atacate, Comisia s‑a întemeiat în special pe următoarele elemente pentru a concluziona că reclamanta a fost neglijentă:
–
reclamanta este o importantă societate europeană, care are o experiență semnificativă în ceea ce privește operațiunile de concentrare și a fost deja implicată în proceduri de control al concentrărilor la nivel național;
–
un document intern al reclamantei, din luna aprilie 2015, menționează că „anumite schimburi de informații sunt aparent strict interzise [în temeiul normelor referitoare la punerea în aplicare anticipată a unei concentrări]” (din care un extras este reprodus la punctul 233 de mai sus);
–
reclamanta a negociat cu atenție termenii SPA cu Oi și, potrivit reclamantei înseși, aceasta a inclus dispozițiile contestate în SPA tocmai pentru apărarea propriilor interese financiare. Comisia consideră că un cumpărător diligent ar fi evaluat riscurile de încălcare a articolului 4 alineatul (1) și a articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004, cu atât mai mult cu cât, astfel cum s‑a explicat la punctul 4.1 din decizia atacată, clauzele pregătitoare depășesc ceea ce este necesar pentru păstrarea valorii întreprinderii‑țintă;
–
astfel cum s‑a explicat la punctul 7.4.1 din decizia atacată, Comisia consideră că reclamanta știa sau ar fi trebuit să știe că comportamentul descris la punctele 4 și 5 din decizia menționată constituie o încălcare a obligației de notificare sau a obligației de suspendare.
În ceea ce privește primul argument al reclamantei, potrivit căruia documentul din aprilie 2015 este ulterior datei primei încălcări și coincide cu sfârșitul celei de a doua încălcări și că acesta ar fi fost redactat în cadrul unui alt proiect, pe de o parte, astfel cum subliniază Comisia, faptul că acest document a fost redactat după ce încălcarea articolului 4 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004 a avut loc și în condițiile în care încălcarea articolului 7 alineatul (1) din regulamentul menționat începuse nu poate face dintr‑un comportament în litigiu o conduită diligentă și permite să se stabilească faptul că reclamanta avea într‑adevăr cunoștință de riscul de incompatibilitate a comportamentului său cu Regulamentul nr. 139/2004.
Pe de altă parte, afirmația potrivit căreia acest document a fost redactat în cadrul unui alt proiect este inexactă. Astfel, considerentul (582) al deciziei atacate face trimitere, în nota de subsol 306, la nota de subsol 8 din decizia atacată. Or, din această notă de subsol rezultă că documentul din aprilie 2015, intitulat „Notă‑cadru privind schimburile de informații și prevenirea riscului de deturnare”, era atașat la declarația de confidențialitate, solicitată de reclamantă, prin care angajații PT Portugal se angajau să nu divulge schimburile de informații referitoare la pregătirea tranzacției în cauză.
Se mai poate arăta că un alt document confirmă că reclamanta avea cunoștință de riscul de incompatibilitate a comportamentului său cu Regulamentul nr. 139/2004, astfel cum rezultă din e‑mailul intern din 2 aprilie 2015, retranscris în notele de subsol 214 și 219 din decizia atacată, care indică temerea că anumite e‑mailuri schimbate cu PT Portugal sunt „premature” în perioada care precedă autorizarea concentrării (a se vedea punctul 234 de mai sus).
În ceea ce privește al doilea argument al reclamantei, potrivit căruia aceasta nu ar fi putut, în mod intenționat, să introducă prevederi în litigiu în SPA pentru a apăra propriile interese financiare, trebuie amintit că încălcările săvârșite din neglijență nu sunt, din punctul de vedere al efectelor acestora asupra concurenței, mai puțin grave decât încălcările săvârșite în mod intenționat (a se vedea prin analogie Hotărârea din 12 decembrie 2012, Electrabel/Comisia,
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
, punctul
).
Pe de altă parte, în orice caz, astfel cum tocmai s‑a arătat, acest argument este inoperant, întrucât, deși în decizia atacată Comisia nu a exclus posibilitatea că reclamanta a acționat în mod intenționat, ea a concluzionat în final că aceasta a acționat cel puțin din neglijență atunci când a încălcat articolul 4 alineatul (1) și articolul 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004.
În ceea ce privește al treilea argument al reclamantei, potrivit căruia, în lipsa unor precedente, aceasta nu putea ști că comportamentul său putea constitui o încălcare, este suficient a se aminti că simplul fapt că, la momentul săvârșirii unei încălcări, instanțele Uniunii nu au avut încă ocazia de a se pronunța în mod special cu privire la un anumit comportament nu exclude, ca atare, faptul că o întreprindere trebuie, dacă este cazul, să se aștepte la posibilitatea ca comportamentul său să fie declarat incompatibil cu normele de concurență din dreptul Uniunii (Hotărârea din 26 octombrie 2017, Marine Harvest/Comisia,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, punctul
).
Pe de altă parte, astfel cum atrage atenția Comisia, faptul că un comportament cu aceleași caracteristici nu a fost încă examinat în decizii anterioare nu exonerează întreprinderea de răspundere (a se vedea în acest sens Hotărârea din 1 iulie 2010, AstraZeneca/Comisia,
T‑321/05
,
EU:T:2010:266
, punctul
).
În orice caz, astfel cum s‑a arătat deja, dacă reclamanta avea cea mai mică îndoială cu privire la compatibilitatea clauzelor pregătitoare (punctul 155 de mai sus) sau chiar a comportamentului său cu articolul 4 alineatul (1) și cu articolul 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004, acesteia îi revenea sarcina de a consulta Comisia.
Prin urmare, Comisia a concluzionat în mod întemeiat, în considerentul (586) al deciziei atacate, că reclamanta a acționat cel puțin din neglijență atunci când a încălcat articolul 4 alineatul (1) și articolul 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004.
Prin urmare, primul aspect al celui de al cincilea motiv trebuie respins.
2.

Cu privire la al doilea aspect, întemeiat pe caracterul inadecvat al amenzilor în condițiile în care obiectivele controlului concentrărilor nu sunt zădărnicite
Potrivit reclamantei, trebuie să se diferențieze din punctul de vedere al gravității încălcării, pe de o parte, încălcările – invocate – care constau în punerea în aplicare anticipată a unei operațiuni de concentrare cu privire la care Comisia a fost pe deplin informată și, pe de altă parte, încălcările care constau fie în lipsa totală a notificării operațiunii de concentrare, fie în punerea sa în aplicare înainte de informarea Comisiei cu privire la operațiune. În această privință, reclamanta subliniază că, în comunicatul său de presă, Comisia a recunoscut că încălcările constatate în decizia atacată nu au avut nicio incidență asupra deciziei sale de autorizare a operațiunii de concentrare. Astfel, obiectivele controlului concentrărilor în raport cu dreptul Uniunii nu ar fi fost compromise în speță și, prin urmare, ar fi fost inadecvat să se aplice amenzi.
Comisia contestă argumentele reclamantei.
Trebuie amintit că obiectivul articolului 4 alineatul (1) și al articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004 este de a asigura eficacitatea sistemului de control
ex ante
al efectelor operațiunilor de concentrare cu dimensiune comunitară. Trebuie arătat, în plus, că obiectivul reglementării Uniunii în materie de control al concentrărilor este prevenirea unor atingeri ireparabile și permanente aduse concurenței. Sistemul de control al concentrărilor urmărește să permită Comisiei să exercite „un control eficient asupra tuturor concentrărilor în ceea ce privește efectul acestora asupra structurii concurenței” [considerentul (6) al Regulamentului nr. 139/2004] (Hotărârea din 26 octombrie 2017, Marine Harvest/Comisia,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, punctul
).
În cazul concentrărilor care generează îndoieli serioase în ceea ce privește compatibilitatea lor cu piața internă, posibilele riscuri pentru concurență asociate unei puneri în aplicare premature nu sunt aceleași precum în cazul concentrărilor care nu ridică probleme de concurență (Hotărârea din 26 octombrie 2017, Marine Harvest/Comisia,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, punctul
).
Faptul că o concentrare generează îndoieli serioase în ceea ce privește compatibilitatea sa cu piața internă face, așadar, ca punerea în aplicare prematură a acestei concentrări să fie mai gravă decât punerea în aplicare prematură a unei concentrări care nu ridică probleme de concurență, cu excepția cazului în care, în pofida faptului că generează astfel de îndoieli serioase, se poate exclude într‑un caz concret că punerea sa în aplicare în forma avută inițial în vedere și neautorizată de Comisie a putut avea efecte prejudiciabile asupra concurenței (Hotărârea din 26 octombrie 2017, Marine Harvest/Comisia,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, punctul
).
În speță, concentrarea, astfel cum a fost notificată inițial la 25 februarie 2015, genera îndoieli serioase în ceea ce privește compatibilitatea sa cu piața internă.
Aceste îndoieli serioase în ceea ce privește compatibilitatea sa cu piața internă rezultau în special din suprapunerea dintre activitatea PT Portugal și activitățile filialelor Cabovisão și ONI ale reclamantei, care erau la acea dată în concurență directă cu PT Portugal.
Astfel, din considerentele (8) și (10) ale deciziei atacate rezultă că achiziționarea PT Portugal de către reclamantă nu a fost autorizată decât după ce aceasta din urmă a prezentat angajamente, în conformitate cu articolul 6 alineatul (2) din Regulamentul nr. 139/2004, în vederea înlăturării îndoielilor serioase generate de concentrare. Aceste angajamente priveau o serie de piețe afectate pe orizontală în Portugalia, în special furnizarea de servicii de telefonie vocală fixă, servicii de internet și mai multe servicii cu plată în sectorul telecomunicațiilor.
Reclamanta nu invocă niciun argument susceptibil să repună în discuție aprecierea Comisiei potrivit căreia concentrarea genera îndoieli serioase în ceea ce privește compatibilitatea sa cu piața internă.
În plus, la data notificării SPA, clauzele pregătitoare erau deja în vigoare de la semnarea sa (9 decembrie 2014), primul dintre cele șapte cazuri fusese deja pus în aplicare (20 ianuarie 2015), iar prima reuniune dintre reclamantă și PT Portugal avusese loc deja (la 3 februarie 2015).
De asemenea, întrucât reclamanta și PT Portugal erau concurente pe o serie de piețe (a se vedea punctele 188, 214 și 230 de mai sus), ele riscau, prin comportamentul lor, să reducă concurența dintre acestea și să determine un prejudiciu durabil pentru concurență.
În consecință, faptul că reclamanta a notificat operațiunea sau a propus angajamente nu are nicio incidență asupra încălcării săvârșite. Chiar dacă reclamanta a propus angajamente de la bun început, acest lucru nu o autoriza să pună în aplicare operațiunea și nu poate atenua caracterul ilicit al comportamentului său.
Prin urmare, argumentul reclamantei potrivit căruia obiectivele controlului concentrărilor în raport cu dreptul Uniunii nu ar fi fost compromise sau zădărnicite trebuie respins.
În plus, această concluzie nu poate fi repusă în discuție de faptul că decizia atacată, potrivit termenilor comunicatului de presă din 24 aprilie 2018 (IP/18/3522), „nu are incidență asupra deciziei Comisiei din aprilie 2015 de a autoriza operațiunea în temeiul Regulamentului [nr. 139/2004]”. Astfel, după cum se precizează în comunicatul menționat, „aprecierea Comisiei la acea dată era independentă de faptele reproșate [reclamantei] în decizia [atacată]”.
Prin urmare, al doilea aspect al celui de al cincilea motiv trebuie respins.
3.

Cu privire la al treilea aspect, întemeiat pe caracterul nelegal al amenzilor pentru insuficiența motivării stabilirii cuantumului acestora
Reclamanta susține că decizia atacată merge mult mai departe decât deciziile precedente, atât în ceea ce privește comportamentul pe care îl declară contrar articolului 4 alineatul (1) și articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004, cât și în ceea ce privește cuantumul amenzilor aplicate, care este de șase ori mai ridicat decât cel al amenzilor celor mai ridicate aplicate prin decizii precedente. Comisia nu ar enunța, în decizia atacată, decât într‑un mod extrem de general factorii pe care aparent i‑ar fi luat în considerare (natura, gravitatea și durata încălcării) și nu ar permite să se înțeleagă ponderea aproximativă a fiecăruia dintre acești factori. Pe de altă parte, decizia atacată nu ar furniza nicio motivare care să justifice caracterul identic al amenzilor în pofida diferenței de durată a acestora.
Comisia contestă argumentele reclamantei.
Potrivit unei jurisprudențe constante, motivarea impusă la articolul 296 al doilea paragraf TFUE trebuie să fie adaptată naturii actului în cauză și trebuie să expună în mod clar și neechivoc raționamentul instituției care a emis actul, astfel încât să dea posibilitatea persoanelor interesate să ia cunoștință despre justificările măsurii luate, iar instanței competente să își exercite controlul. Nu este obligatoriu ca motivarea să specifice toate elementele de fapt și de drept pertinente, având în vedere că problema dacă motivarea unui act respectă cerințele impuse la articolul 296 al doilea paragraf TFUE trebuie să fie apreciată nu numai prin prisma modului de redactare, ci și în raport cu contextul său, precum și cu ansamblul normelor juridice care reglementează materia respectivă (a se vedea Hotărârea din 26 octombrie 2017, Marine Harvest/Comisia,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, punctul
și jurisprudența citată).
În ceea ce privește amenzile impuse în temeiul articolului 14 din Regulamentul nr. 139/2004, astfel cum s‑a arătat la punctul 48 de mai sus, potrivit articolului 14 alineatul (2) din Regulamentul nr. 139/2004, Comisia poate impune amenzi care nu depășesc 10 % din cifra totală de afaceri a întreprinderii în cauză în sensul articolului 5 din același regulament pentru încălcarea obligației de notificare prevăzute la articolul 4 din Regulamentul nr. 139/2004 și pentru realizarea unei concentrări cu încălcarea articolului 7 din același regulament. Potrivit articolului 14 alineatul (3) din acest regulament, „[l]a stabilirea valorii amenzii se iau în considerare natura, gravitatea și durata încălcării”.
Pe de altă parte, trebuie arătat că Comisia nu a adoptat linii directoare care să precizeze metoda de calcul care i s‑ar impune în cadrul stabilirii cuantumului amenzilor în temeiul articolului 14 din Regulamentul nr. 139/2004 (a se vedea Hotărârea din 26 octombrie 2017, Marine Harvest/Comisia,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, punctul
și jurisprudența citată).
Pe de o parte, în lipsa unor astfel de linii directoare, Comisia nu are obligația de a calcula, în valoare absolută sau în procente, cuantumul de bază al amenzii și eventualele circumstanțe agravante sau atenuante (a se vedea Hotărârea din 26 octombrie 2017, Marine Harvest/Comisia,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, punctul
și jurisprudența citată).
Pe de altă parte, cadrul analizei Comisiei trebuie să fie cel al articolului 14 alineatul (3) din Regulamentul nr. 139/2004. Aceasta este însă obligată să menționeze în mod clar și neechivoc în decizia atacată elementele luate în considerare la stabilirea cuantumului amenzii (a se vedea Hotărârea din 26 octombrie 2017, Marine Harvest/Comisia,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, punctul
și jurisprudența citată).
În speță, trebuie să se constate că, în considerentele (568)-(599) ale deciziei atacate, Comisia a precizat care erau natura, gravitatea și durata încălcărilor.
Mai precis, în ceea ce privește natura încălcărilor, în considerentele (568)-(577) ale deciziei atacate, Comisia a arătat că era vorba despre încălcări grave ca urmare a faptului că, în primul rând, acestea erau susceptibile să afecteze eficacitatea Regulamentului nr. 139/2004, în al doilea rând, încălcările articolului 4 alineatul (1) și ale articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004 au fost săvârșite independent de rezultatul pozitiv al procedurii de control al concentrărilor realizate de Comisie și, în al treilea rând, legiuitorul a considerat că încălcările articolului 4 alineatul (1) și ale articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004 puteau fi la fel de grave ca încălcările articolelor 101 și 102 TFUE, stabilind același cuantum maxim pentru amenzi.
În ceea ce privește gravitatea încălcărilor, în considerentele (578)-(594) ale deciziei atacate, Comisia a considerat că trebuia să se țină seama, în primul rând, de faptul că încălcările au fost săvârșite cel puțin din neglijență și, în al doilea rând, de riscurile anticoncurențiale legate de punerea în aplicare precoce a unei operațiuni care genera îndoieli serioase cu privire la compatibilitatea sa cu piața internă.
În ceea ce privește durata încălcărilor, în considerentele (595)-(599) ale deciziei atacate, Comisia a explicat că cele două încălcări trebuiau tratate separat: pe de o parte, încălcarea articolului 4 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004 ca încălcare instantanee săvârșită la data semnării SPA (9 decembrie 2014) și, pe de altă parte, încălcarea articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004, care a început la 9 decembrie 2014 și a continuat până la data deciziei de autorizare (20 aprilie 2015).
Prin urmare, trebuie să se constate că Comisia a examinat factorii enumerați la articolul 14 alineatul (3) din Regulamentul nr. 139/2004, și anume natura, gravitatea și durata încălcării. În acest cadru, ea a menționat în mod clar și neechivoc elementele luate în considerare la stabilirea cuantumului amenzilor, permițând astfel reclamantei să se apere, iar Tribunalului să își exercite controlul.
În ceea ce privește faptul că, în decizia atacată, Comisia nu a motivat caracterul identic al cuantumului amenzilor în pofida diferenței de durată a acestora, astfel cum a subliniat Comisia în ședință, în mod logic, nu se poate face o comparație între durata unei încălcări continue și o încălcare instantanee, întrucât aceasta din urmă nu are durată.
Prin urmare, al treilea aspect al celui de al cincilea motiv trebuie respins.
4.

Cu privire la al patrulea aspect, întemeiat pe necesitatea anulării sau a reducerii celei de a doua amenzi aplicate pentru aceleași fapte
Reclamanta susține că a doua amendă aplicată în decizia atacată trebuie anulată sau redusă semnificativ în temeiul principiului de drept german al „deducerii” („Anrechnungsprinzip”), potrivit căruia orice amendă aplicată pentru aceleași fapte trebuie luată în considerare la stabilirea celei de a doua amenzi. În plus, Comisia ar fi încălcat principiul proporționalității în măsura în care nu a luat în considerare amenda aplicată pentru una dintre cele două încălcări la stabilirea amenzii pentru cealaltă încălcare.
Comisia contestă argumentele reclamantei.
În această privință, este suficient să se amintească faptul că principiul deducerii nu se aplică într‑o situație în care mai multe sancțiuni sunt impuse printr‑o singură decizie, chiar dacă aceste sancțiuni sunt impuse pentru aceleași fapte (Hotărârea din 26 octombrie 2017, Marine Harvest/Comisia,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, punctul
).
Rezultă că argumentul reclamantei întemeiat pe încălcarea principiului proporționalității ca urmare a neluării în considerare a cuantumului uneia dintre amenzi la stabilirea cuantumului celeilalte amenzi nu poate fi reținut.
Prin urmare, al patrulea aspect al celui de al cincilea motiv trebuie respins.
5.

Cu privire la al cincilea aspect, întemeiat pe lipsa de proporționalitate a amenzilor
În cadrul acestui aspect, reclamanta susține că amenzile aplicate prin articolele 3 și 4 din decizia atacată încalcă principiul proporționalității. În subsidiar, reclamanta solicită Tribunalului, în exercitarea competenței sale de fond, să reducă substanțial amenzile aplicate prin aceste articole.
a)

Cu privire la caracterul nelegal al amenzilor în raport cu principiul proporționalității
Cu titlu introductiv, trebuie amintit că principiul proporționalității impune ca actele instituțiilor Uniunii să nu depășească limitele a ceea ce este adecvat și necesar pentru realizarea obiectivelor legitime urmărite de reglementarea în cauză, fiind stabilit că, atunci când este posibilă alegerea dintre mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puțin constrângătoare și că inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporționate în raport cu scopurile vizate. Rezultă că amenzile nu trebuie să fie disproporționate în raport cu scopurile urmărite, cu alte cuvinte în raport cu respectarea normelor de concurență, iar cuantumul amenzii aplicate unei întreprinderi ca urmare a unei încălcări în materie de concurență trebuie să fie proporțional cu încălcarea, apreciată în ansamblu, ținând seama în special de gravitatea acesteia (a se vedea Hotărârea din 26 octombrie 2017, Marine Harvest/Comisia,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, punctul
și jurisprudența citată).
Reclamanta susține, în primul rând, că cuantumul amenzilor este disproporționat în raport cu dimensiunea întreprinderii și cu amenda impusă de Comisie în cauza în care s‑a pronunțat Hotărârea din 12 decembrie 2012, Electrabel/Comisia (
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
). În al doilea rând, cuantumul amenzilor ar fi disproporționat în raport cu durata încălcării, atât ca urmare a faptului că amenda aplicată pentru încălcarea instantanee a articolului 4 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004 ar fi vădit disproporționată întrucât are același cuantum ca amenda aplicată pentru încălcarea articolului 7 alineatul (1) din același regulament, care a durat 4 luni și 11 zile, cât și în raport cu durata încălcării, dacă aceasta este comparată cu cea în cazul amenzilor aplicate în cauzele precedente, precum cele în care s‑au pronunțat Hotărârea din 12 decembrie 2012, Electrabel/Comisia (
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
), și Hotărârea din 26 octombrie 2017, Marine Harvest/Comisia (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
). În al treilea rând, amenzile aplicate ar fi disproporționate în măsura în care Comisia nu a ținut seama, cu titlu de circumstanță atenuantă, de caracterul complet nou al deciziei atacate, ca urmare a „lipsei oricărui precedent precis privind un acord de concentrare” [considerentul (612) al deciziei atacate].
Comisia contestă argumentele reclamantei.
În primul rând, în ceea ce privește argumentul reclamantei potrivit căruia cuantumul amenzilor ar fi disproporționat în raport cu dimensiunea întreprinderii și cu amenda impusă de Comisie în Decizia C(2009) 4416 final din 10 iunie 2009 de aplicare a unei amenzi pentru efectuarea anticipată a unei concentrări prin încălcarea articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul (CEE) nr. 4064/89 al Consiliului (cazul COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône), trebuie amintit că faptul că în trecut Comisia a aplicat amenzi de un anumit nivel pentru anumite tipuri de încălcări nu o poate priva de posibilitatea de a ridica acest nivel în limitele indicate în reglementarea în cauză, dacă acest lucru este necesar pentru a asigura punerea în aplicare a politicii de concurență a Uniunii. Astfel, aplicarea eficace a normelor de concurență ale Uniunii impune posibilitatea adaptării de către Comisie în orice moment a nivelului amenzilor la nevoile acestei politici (a se vedea Hotărârea din 26 octombrie 2017, Marine Harvest/Comisia,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, punctul
și jurisprudența citată).
În plus, argumentul reclamantei care trebuie înțeles ca o cerere prin care se urmărește ca Tribunalul să constate o încălcare, în decizia atacată, a principiului egalității de tratament, trebuie amintit că, potrivit unei jurisprudențe constante, practica decizională anterioară a Comisiei nu poate servi drept cadru juridic cu privire la amenzile în materie de concurență și că deciziile referitoare la alte cauze nu prezintă decât un caracter indicativ în ceea ce privește existența unei eventuale încălcări a acestui principiu, având în vedere că este puțin verosimil ca circumstanțele proprii acestora, precum piețele, produsele, întreprinderile și perioadele avute în vedere, să fie identice (a se vedea în acest sens Hotărârea din 21 septembrie 2006, JCB Service/Comisia,
C‑167/04 P
,
EU:C:2006:594
, punctele
și
, Hotărârea din 7 iunie 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Comisia,
C‑76/06 P
,
EU:C:2007:326
, punctul
, și Hotărârea din 16 iunie 2011, Caffaro/Comisia,
T‑192/06
,
EU:T:2011:278
, punctul
).
Cu toate acestea, respectarea principiului egalității de tratament, care se opune ca situații comparabile să fie tratate în mod diferit și ca situații diferite să fie tratate în mod identic, cu excepția cazului în care un astfel de tratament este justificat în mod obiectiv, se impune Comisiei atunci când aplică o amendă unei întreprinderi pentru încălcarea normelor de concurență, precum oricărei instituții în întreaga sa activitate. Nu este mai puțin adevărat că deciziile anterioare ale Comisiei în materia amenzilor nu pot fi pertinente din perspectiva respectării principiului egalității de tratament decât dacă se demonstrează că datele privind împrejurările din cauzele referitoare la aceste alte decizii, cum ar fi piețele, produsele, țările, întreprinderile și perioadele vizate, sunt comparabile cu cele din cauză (a se vedea Hotărârea din 29 iunie 2012, E.ON Ruhrgas și E.ON/Comisia,
T‑360/09
,
EU:T:2012:332
, punctele
și
și jurisprudența citată).
Mai întâi, trebuie să se constate că reclamanta nu prezintă niciun element pentru a demonstra că împrejurările cazului în care a fost adoptată Decizia C(2009) 4416 final (cazul COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) și cele din prezenta cauză ar fi comparabile și nici măcar nu susține acest lucru.
În plus, se poate arăta că afirmația reclamantei potrivit căreia, „în cauza Electrabel […] Tribunalul a considerat că o amendă de 20 de milioane de euro aplicată unei întreprinderi care realiza o cifră de afaceri consolidată de 47,5 miliarde de euro respecta principiul proporționalității, întrucât aceasta corespundea unui procent de 0,04 % din cifra de afaceri a grupului”, este inexactă, dat fiind că, în această cauză, nu „grupul” era cel care fusese obligat la plata unei amenzi, ci societatea Electrabel. Astfel, după cum reiese din cuprinsul punctului 282 din Hotărârea din 12 decembrie 2012, Electrabel/Comisia (
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
), amenda aplicată reclamantei corespundea unui procent de 0,13 % din cifra sa de afaceri. Prin urmare, compararea cuantumului amenzii doar cu cifra de afaceri a „grupului” în loc de compararea acestuia și cu cifra de afaceri a întreprinderii obligate la plata amenzii este înșelătoare, cu atât mai mult cu cât, în cazul în care a fost adoptată Decizia C(2009) 4416 final (cazul COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône), amenda fusese aplicată numai în temeiul încălcării articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 4064/89.
În plus, în speță, astfel cum subliniază Comisia și fără ca acest aspect să fie repus în discuție de reclamantă, cuantumul total al amenzii aplicate pentru cele două încălcări reprezintă aproximativ 0,5 % din cifra de afaceri a reclamantei pentru anul 2017.
Or, astfel cum a arătat Comisia în decizia contestată în cauza în care s‑a pronunțat Hotărârea din 26 octombrie 2017, Marine Harvest/Comisia (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), cuantumul total al celor două amenzi impuse în temeiul articolului 4 alineatul (1) și al articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004 corespundea cu un procent de aproximativ 1 % din cifra de afaceri a întreprinderii în cauză.
În consecință, în orice caz, argumentul reclamantei care constă în compararea amenzilor care i‑au fost aplicate cu cele pronunțate în cazul în care a fost adoptată Decizia C(2009) 4416 final (cazul COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) în raport cu cifra de afaceri nu poate servi cauzei sale și, prin urmare, trebuie respins.
În al doilea rând, în ceea ce privește, pe de o parte, argumentul reclamantei potrivit căruia cuantumul amenzilor ar fi disproporționat în raport cu durata încălcărilor, întrucât amenzile aplicate pentru încălcarea articolului 4 alineatul (1) și a articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004 sunt identice, astfel cum s‑a arătat deja în ceea ce privește argumentul întemeiat pe nemotivare (a se vedea punctul 324 de mai sus), nu se poate face o comparație între durata unei încălcări continue și o încălcare instantanee, întrucât aceasta din urmă nu are durată.
În ceea ce privește, pe de altă parte, argumentul reclamantei potrivit căruia cuantumul amenzilor ar fi disproporționat în raport cu durata încălcărilor în comparație cu cele aplicate în cauzele precedente precum cele în care s‑au pronunțat Hotărârea din 12 decembrie 2012, Electrabel/Comisia (
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
), și Hotărârea din 26 octombrie 2017, Marine Harvest/Comisia (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), trebuie să se constate că reclamanta nu prezintă niciun element pentru a demonstra că împrejurările cauzelor menționate și ale prezentei cauze ar fi comparabile în această privință și nici măcar nu susține acest lucru.
În consecință, argumentul referitor la durata încălcării trebuie de asemenea să fie respins.
În al treilea rând, în ceea ce privește argumentul reclamantei întemeiat pe pretinsul caracter complet nou al deciziei atacate, acest argument este inexact, întrucât, astfel cum s‑a arătat deja, Comisia a avut deja ocazia să sancționeze o întreprindere pentru că a realizat o concentrare înainte ca aceasta să fi fost notificată și declarată compatibilă (a se vedea punctul 142 de mai sus).
În plus, în orice caz, s‑a arătat deja de asemenea (a se vedea punctul 292 de mai sus) că simplul fapt că, la momentul săvârșirii unei încălcări, instanțele Uniunii nu au avut încă ocazia de a se pronunța în mod special cu privire la un anumit comportament nu exclude, ca atare, faptul că o întreprindere trebuie, dacă este cazul, să se aștepte la posibilitatea ca comportamentul său să fie declarat incompatibil cu normele de concurență din dreptul Uniunii (Hotărârea din 26 octombrie 2017, Marine Harvest/Comisia,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, punctul
).
În această privință, trebuie arătat că nu există nicio obligație a Comisiei de a lua în considerare, drept circumstanță atenuantă, faptul că un comportament cu exact aceleași caracteristici precum cel în cauză nu a avut încă drept consecință impunerea unei amenzi (Hotărârea din 26 octombrie 2017, Marine Harvest/Comisia,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, punctul
).
Prin urmare, trebuie respins și argumentul întemeiat pe pretinsul caracter complet nou al deciziei atacate.
b)

Cu privire la cererea de reducere a amenzilor
Pe de o parte, reclamanta solicită Tribunalului, pentru a se respecta principiul proporționalității garantat la articolul 49 alineatul (3) din cartă, să reducă, în exercitarea competenței sale de fond, amenzile aplicate prin articolele 3 și 4 din decizia atacată, în cazul în care consideră că fie aranjamentele anterioare încheierii acordului privind operațiunea care fac obiectul punctului 4.1 din decizia atacată, fie cazurile menționate la punctul 4.2.1 din decizia atacată, fie transmiterea informațiilor menționată la punctul 4.2.2 din decizia atacată nu constituie o punere în aplicare a concentrării.
Pe de altă parte, reclamanta susține că o asemenea reducere ar putea fi efectuată de asemenea luând în considerare elementele prezentate în cadrul celui de al cincilea aspect al celui de al cincilea motiv, și anume dimensiunea întreprinderii sancționate, durata, natura și gravitatea încălcărilor, precum și lipsa unor precedente cu titlu de circumstanță atenuantă.
Cu titlu introductiv, trebuie amintit că numai după ce instanța Uniunii a finalizat controlul legalității deciziei care i‑a fost supusă atenției, având în vedere motivele care i‑au fost prezentate, precum și cele pe care, dacă este cazul, le‑a invocat din oficiu, îi revine, în lipsa anulării totale a acestei decizii, să își exercite competența de fond, pe de o parte, în scopul de a deduce consecințele hotărârii sale referitoare la legalitatea aceleiași decizii și, pe de altă parte, în funcție de elementele care i‑au fost supuse examinării, să determine dacă este necesar, la data la care și‑a adoptat decizia, să substituie aprecierea Comisiei cu propria apreciere pentru ca acest cuantum al amenzii să fie adecvat (a se vedea Hotărârea din 17 decembrie 2015, Orange Polska/Comisia,
T‑486/11
,
EU:T:2015:1002
, punctul
și jurisprudența citată, și Hotărârea din 12 iulie 2019, Hitachi‑LG Data Storage și Hitachi‑LG Data Storage Korea/Comisia,
T‑1/16
,
EU:T:2019:514
, punctul
și jurisprudența citată).
Potrivit articolului 16 din Regulamentul nr. 139/2004, Curtea de Justiție a Uniunii Europene are competență de fond cu privire la acțiunile introduse împotriva deciziilor prin care Comisia stabilește o amendă sau o penalitate cu titlu cominatoriu; aceasta poate elimina, reduce sau majora amenda sau penalitatea cu titlu cominatoriu aplicată. Această competență autorizează instanța, dincolo de simplul control al legalității sancțiunii, să substituie aprecierea Comisiei cu propria apreciere și, în consecință, să anuleze, să reducă sau să majoreze amenda sau penalitatea cu titlu cominatoriu aplicată (a se vedea Hotărârea din 26 octombrie 2017, Marine Harvest/Comisia,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, punctul
și jurisprudența citată).
În această privință, deși exercitarea acestei competențe de fond nu echivalează totuși cu un control din oficiu, iar procedura este în contradictoriu, instanța Uniunii este obligată, în exercitarea competențelor prevăzute la articolele 261 TFUE și 263 TFUE, să examineze orice critică, de drept sau de fapt, prin care se urmărește să se demonstreze că cuantumul amenzii nu este adecvat în raport cu gravitatea și cu durata încălcării (a se vedea Hotărârea din 16 iulie 2020, Nexans France și Nexans/Comisia,
C‑606/18 P
,
EU:C:2020:571
, punctul
și jurisprudența citată).
În plus, în exercitarea competenței sale de fond, revine Tribunalului sarcina de a stabili cuantumul amenzii, ținând seama de toate împrejurările cauzei (a se vedea în acest sens Hotărârea din 26 septembrie 2013, Alliance One International/Comisia,
C‑679/11 P
, nepublicată,
EU:C:2013:606
, punctul
și jurisprudența citată).
În sfârșit, în cadrul obligației sale de motivare, Tribunalul trebuie să prezinte în mod detaliat factorii de care ține seama atunci când stabilește cuantumul amenzii (a se vedea în acest sens Hotărârea din 14 septembrie 2016, Trafilerie Meridionali/Comisia,
C‑519/15 P
,
EU:C:2016:682
, punctul
).
În primul rând, în ceea ce privește cererea reclamantei ca, în exercitarea competenței sale de fond, Tribunalul să reducă amenzile în cazul în care consideră că fie aranjamentele anterioare încheierii acordului privind operațiunea care fac obiectul punctului 4.1 din decizia atacată, fie cazurile menționate la punctul 4.2.1 din decizia atacată, fie transmiterea informațiilor menționată la punctul 4.2.2 din decizia atacată nu constituie o punere în aplicare a concentrării, din cele ce precedă rezultă că, în decizia atacată, Comisia a considerat în mod întemeiat că clauzele pregătitoare au dat reclamantei posibilitatea de a exercita o influență decisivă asupra activității PT Portugal cu încălcarea articolului 4 alineatul (1) și a articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004 (se vedea punctul 108 și următoarele de mai sus), că aceste dispoziții în litigiu au fost puse în aplicare în mai multe rânduri cu încălcarea articolului 4 alineatul (1) și a articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004 (a se vedea punctul 173 și următoarele de mai sus) și că schimburile de informații au contribuit la demonstrarea faptului că reclamanta a exercitat o influență decisivă asupra anumitor aspecte ale activității PT Portugal (a se vedea punctul 221 și următoarele de mai sus) cu încălcarea acestor dispoziții. În consecință, examinarea argumentelor prezentate de reclamantă în această privință nu demonstrează că amenzile aplicate de Comisie nu ar fi adecvate și ar trebui să fie reduse.
Chiar presupunând că al cincilea caz nu demonstrează o punere în aplicare a tranzacției (a se vedea punctul 205 de mai sus) cu încălcarea articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004, o asemenea împrejurare nu poare repune în discuție această concluzie.
Or, celelalte cazuri demonstrează suficient o asemenea punere în aplicare a tranzacției pentru ca eventualul caracter licit al acestui al cincilea caz să nu poată repune în discuție caracterul adecvat al amenzii aplicate pentru încălcarea articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004.
În al doilea rând, în ceea ce privește cererea reclamantei ca Tribunalul să țină seama de dimensiunea întreprinderii sancționate, de durata, de natura și de gravitatea încălcărilor și de lipsa unor precedente cu titlu de circumstanță atenuantă, din examinarea celui de al cincilea aspect rezultă că argumentele referitoare la dimensiunea întreprinderii sancționate, la durata încălcării și la pretinsa lipsă a unor precedente trebuie respinse (a se vedea punctele 335-349 de mai sus).
În ceea ce privește natura încălcărilor, reclamanta nu a dezvoltat nicio argumentație în acest sens.
În ceea ce privește gravitatea încălcărilor, trebuie amintit, cu titlu introductiv, că, potrivit unei jurisprudențe constante, stabilirea unei amenzi de către Tribunal nu este un exercițiu aritmetic exact (Hotărârea din 5 octombrie 2011, Romana Tabacchi/Comisia,
T‑11/06
,
EU:T:2011:560
, punctul
, și Hotărârea din 15 iulie 2015, SLM și Ori Martin/Comisia,
T‑389/10 și T‑419/10
,
EU:T:2015:513
, punctul
).
Cu toate acestea, revine Tribunalului sarcina de a stabili un cuantum al amenzii care să fie proporțional, având în vedere criteriile pe care le consideră adecvate, cu gravitatea încălcării săvârșite de reclamantă și care să fie de asemenea suficient de disuasiv.
În această privință, trebuie să se arate că, în cadrul celui de al patrulea motiv (a se vedea punctul 267 de mai sus), reclamanta a subliniat că, din proprie inițiativă, a informat Comisia cu privire la concentrare la 31 octombrie 2014 (punctul 6 de mai sus), și anume cu mult înainte de semnarea SPA la 9 decembrie 2014 (punctul 3 de mai sus), și ulterior a adresat o cerere de desemnare a unei echipe căreia să i se încredințeze soluționarea dosarului său la 12 decembrie 2014 (punctul 7 de mai sus).
În consecință, deși un asemenea argument a fost respins, în cadrul celui de al patrulea motiv, în măsura în care ar fi trebuit, potrivit reclamantei, să determine Comisia să nu îi aplice două amenzi distincte, Tribunalul consideră că aceste împrejurări trebuie să fie luate în considerare la aprecierea gravității încălcării obligației de notificare prevăzute la articolul 4 alineatul (1) din Regulamentul nr. 134/2009.
Astfel, trebuie să se arate că, deși SPA a fost semnat la 9 decembrie 2014 (punctul 3 de mai sus), primul și al patrulea caz de punere în aplicare au început la 20 ianuarie (punctul 181 de mai sus) și, respectiv, la 10 februarie 2015 (punctul 199 de mai sus), iar prima reuniune de schimb de informații a avut loc la 3 februarie 2015 (punctul 240 de mai sus), și anume la date anterioare notificării SPA la 25 februarie 2015 (punctul 10 de mai sus), Comisia fusese deja informată cu privire la proiectul de concentrare, întrucât fusese anunțată de către reclamantă cu privire la acest proiect de la 31 octombrie 2014 și între ea și reclamantă avusese loc o reuniune la 5 decembrie 2014.
În sfârșit, trebuie să se constate că, deși a trecut o perioadă de două luni și jumătate între data semnării SPA și data notificării proiectului de concentrare, în această perioadă, astfel cum subliniază reclamanta, după trei zile de la semnarea SPA, aceasta din urmă a adresat Comisiei o cerere de desemnare a unei echipe căreia să i se încredințeze soluționarea dosarului său (punctul 7 de mai sus) și, la 3 februarie 2015, a prezentat Comisiei un proiect de formular de notificare care cuprindea un exemplar al SPA printre anexele sale (punctul 9 de mai sus).
În consecință, ținând seama de aceste împrejurări, în exercitarea competenței sale de fond, Tribunalul apreciază că trebuie să se reducă cu 10 % cuantumul amenzii reținut pentru încălcarea articolului 4 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004.
În consecință, trebuie să se stabilească cuantumul amenzii aplicate reclamantei pentru încălcarea articolului 4 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004 la 56025000 de euro și să se respingă acțiunea în rest.
IV.

Cu privire la cheltuielile de judecată
Potrivit articolului 134 alineatul (1) din Regulamentul de procedură, partea care cade în pretenții este obligată, la cerere, la plata cheltuielilor de judecată. Cu toate acestea, potrivit articolului 134 alineatul (3) din același regulament, în cazul în care părțile cad fiecare în pretenții cu privire la unul sau mai multe capete de cerere, fiecare parte suportă propriile cheltuieli de judecată. Totuși, în cazul în care împrejurările cauzei justifică acest lucru, Tribunalul poate decide ca, pe lângă propriile cheltuieli de judecată, o parte să suporte o fracțiune din cheltuielile de judecată efectuate de cealaltă parte.
În speță, deși concluziile prezentate cu titlu principal de reclamantă au fost respinse, Tribunalul, în exercitarea competenței sale de fond, a decis, în conformitate cu cererea formulată de reclamantă, să reducă amenda aplicată în temeiul articolului 4 alineatul (1) din Regulamentul nr. 139/2004. Prin urmare, trebuie să se decidă că reclamanta va suporta propriile cheltuieli de judecată, precum și patru cincimi din cheltuielile de judecată efectuate de Comisie.
În temeiul articolului 138 alineatul (1) din Regulamentul de procedură, instituțiile care au intervenit în litigiu suportă propriile cheltuieli de judecată. În consecință, trebuie să se decidă că Consiliul va suporta propriile cheltuieli de judecată.

Pentru aceste motive,
TRIBUNALUL (Camera a șasea)
declară și hotărăște:

1)
Stabilește la 56025000 de euro cuantumul amenzii aplicate Altice Europe NV prin articolul 4 din Decizia C(2018) 2418 final a Comisiei Europene din 24 aprilie 2018 de impunere a unor amenzi pentru punerea în aplicare a unei concentrări cu încălcarea articolului 4 alineatul (1) și a articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul (CE) nr. 139/2004 (cazul M.7993 – Altice/PT Portugal) pentru încălcarea articolului 4 alineatul (1) din acest regulament.

2)
Respinge în rest acțiunea.

3)
Obligă Altice Europe să suporte propriile cheltuieli de judecată, precum și patru cincimi din cheltuielile de judecată efectuate de Comisie.

4)
Consiliul Uniunii Europene va suporta propriile cheltuieli de judecată.

Marcoulli
Frimodt Nielsen
Norkus
Pronunțată astfel în ședință publică la Luxemburg, la 22 septembrie 2021.
Semnături
Cuprins

(
*1
)	Limba de procedură: engleza.