CELEX: 62017TJ0340
Mededinging
Mededingingsregelingen
Luchtvrachtmarkt
Besluit waarbij een inbreuk op artikel 101 VWEU, artikel 53 van de EER-Overeenkomst en artikel 8 van de Overeenkomst tussen de Gemeenschap en Zwitserland inzake luchtvervoer wordt vastgesteld
Coördinatie van onderdelen van de prijs voor luchtvrachtdiensten (brandstoftoeslag, veiligheidstoeslag, betaling van commissie over toeslagen)
Uitwisseling van informatie
Territoriale bevoegdheid van de Commissie
Artikel 266 VWEU
Verjaring
Rechten van verdediging
Non-discriminatie
Eén enkele voortdurende inbreuk
Bedrag van de geldboete
Waarde van de verkopen
Ernst van de inbreuk
Aanvullend bedrag
Verzachtende omstandigheden
Aanmoediging van mededingingsverstorend gedrag door overheidsorganen
Zeer beperkte deelname
Evenredigheid
Volledige rechtsmacht

I.

Voorgeschiedenis van het geding
Verzoekster, Japan Airlines Co. Ltd, voorheen Japan Airlines International Co. Ltd, is een luchtvaartmaatschappij. Ten tijde van de feiten was verzoekster een dochteronderneming van Japan Airlines Corp., welke onderneming door verzoekster werd overgenomen en waarvan zij de rechtsopvolgster is. Verzoekster is met een van haar afdelingen, namelijk JAL Cargo, actief op de markt voor luchtvrachtdiensten (hierna: „vracht”).
In de vrachtsector verzorgen luchtvaartmaatschappijen het vervoer van vrachtladingen door de lucht (hierna: „vervoerders”). Gewoonlijk verrichten de vervoerders vrachtdiensten voor expediteurs, die het vervoer van deze ladingen regelen namens de verzenders. Als tegenprestatie betalen deze expediteurs aan de vervoerders een prijs die bestaat uit tarieven die per kilogram worden berekend en waarover hetzij voor een lange periode (over het algemeen een seizoen, dat wil zeggen zes maanden), hetzij op ad-hocbasis wordt onderhandeld, en voorts verschillende toeslagen, die bedoeld zijn om bepaalde kosten te dekken.
Er kunnen vier soort vervoerders worden onderscheiden: ten eerste vervoerders die uitsluitend over speciale vrachtvliegtuigen beschikken, ten tweede vervoerders die op passagiersvluchten ook laadruimte reserveren voor luchtvracht, ten derde vervoerders met zowel vrachtvliegtuigen als passagiersvliegtuigen met gereserveerde laadruimte (gecombineerde vracht/passagiersvervoerders) en, ten vierde de zogenoemde „integrators” met speciale vrachtvliegtuigen die zowel geïntegreerde expresdiensten als algemene luchtvrachtdiensten aanbieden.
Aangezien geen enkele vervoerder in staat is om alle belangrijke vrachtbestemmingen in de wereld vaak genoeg te bedienen, zijn deze maatschappijen onderling overeenkomsten gaan sluiten om hun netwerk te vergroten of hun lijndienstregelingen te verbeteren. Dat gebeurde ook in het kader van bredere commerciële allianties tussen vervoerders. Tot die allianties behoorde onder meer de WOW-alliantie die bestond uit Deutsche Lufthansa AG (hierna: „Lufthansa”), SAS Cargo Group A/S (hierna: „SAS Cargo”), Singapore Airlines Cargo Pte Ltd (hierna: „SAC”) en verzoekster.
A.

Administratieve procedure
Op 7 december 2005 heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen uit hoofde van haar mededeling betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken (
PB 2002, C 45, blz. 3
), een verzoek om immuniteit ontvangen van Lufthansa en haar dochtermaatschappijen, Lufthansa Cargo AG en Swiss International Air Lines AG (hierna: „Swiss”). Volgens dit verzoek bestonden er tussen meerdere vervoerders intensieve mededingingsbeperkende contacten die met name betrekking hadden op:
–
de brandstoftoeslag, waarmee de stijgende brandstofkosten werden gecompenseerd;
–
de veiligheidstoeslag, waarmee de kosten werden gecompenseerd van sommige veiligheidsmaatregelen die na de terroristische aanslagen van 11 september 2001 verplicht werden.
Op 14 en 15 februari 2006 heeft de Commissie in de bedrijfsruimten van diverse vervoerders onaangekondigde inspecties verricht overeenkomstig artikel 20 van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 101 en 102 VWEU (
PB 2003, L 1, blz. 1
).
Na de inspecties hebben meerdere vervoerders, waaronder verzoekster een verzoek uit hoofde van de in punt 5 hierboven vermelde mededeling van 2002 ingediend.
Op 19 december 2007 heeft de Commissie, na meerdere verzoeken om inlichtingen te hebben verzonden, een mededeling van punten van bezwaar gestuurd aan 27 vervoerders, waaronder verzoekster (hierna: „mededeling van punten van bezwaar”). Zij heeft uiteengezet dat deze vervoerders artikel 101 VWEU, artikel 53 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER) en artikel 8 van de Overeenkomst tussen de Europese Gemeenschap en de Zwitserse Bondsstaat inzake luchtvervoer (hierna: „Overeenkomst EG-Zwitserland inzake luchtvervoer”) hadden geschonden door deel te nemen aan een mededingingsregeling betreffende met name de brandstoftoeslag, de veiligheidstoeslag en een weigering tot betaling van commissie over deze toeslagen (hierna: „weigering om commissie te betalen”).
In antwoord op de mededeling van punten van bezwaar hebben de adressaten ervan schriftelijke opmerkingen ingediend.
Tussen 30 juni en 4 juli 2008 heeft een hoorzitting plaatsgevonden.
B.

Besluit van 9 november 2010
Op 9 november 2010 heeft de Commissie besluit C(2010) 7694 definitief betreffende een procedure op grond van artikel 101 VWEU, artikel 53 van de EER-Overeenkomst en artikel 8 van de Overeenkomst EG-Zwitserland inzake luchtvervoer (zaak COMP/39258 – Luchtvracht) (hierna: „besluit van 9 november 2010”) vastgesteld. Dit besluit is gericht tot 21 vervoerders (hierna: „vervoerders die bij het besluit van 9 november 2010 zijn beschuldigd”), te weten:
–
Air Canada;
–
Air France-KLM (hierna: „AF-KLM”);
–
Société Air France (hierna: „AF”);
–
Koninklijke Luchtvaart Maatschappij NV (hierna: „KLM”);
–
British Airways Plc;
–
Cargolux Airlines International SA (hierna: „Cargolux”);
–
Cathay Pacific Airways Ltd (hierna: „CPA”);
–
Japan Airlines Corp.;
–
verzoekster;
–
Lan Airlines SA (hierna: „LAN”);
–
LAN Cargo SA;
–
Lufthansa Cargo;
–
Lufthansa;
–
Swiss;
–
Martinair Holland NV (hierna: „Martinair”);
–
Qantas Airways Ltd (hierna: „Qantas”);
–
SAS AB;
–
SAS Cargo;
–
Scandinavian Airlines System Denmark-Norway-Sweden (hierna: „SAS Consortium”);
–
SAC;
–
Singapore Airlines Ltd (hierna: „SIA”).
De Commissie heeft de punten van bezwaar die voorlopig tegen de overige adressaten van het besluit waren geuit, laten vallen (hierna: „niet-beschuldigde vervoerders”).
In de motivering van het besluit van 9 november 2010 werd één enkele voortdurende inbreuk op artikel 101 VWEU, artikel 53 van de EER-Overeenkomst en artikel 8 van de Overeenkomst EG-Zwitserland inzake luchtvervoer omschreven, die plaatsvond op het grondgebied van de EER en Zwitserland en waarmee de in het besluit van 9 november 2010 beschuldigde vervoerders hun handelwijze inzake de tariefbepaling van vrachtdiensten zouden hebben gecoördineerd.
Het dispositief van het besluit van 9 november 2010 luidde, voor zover het verzoeksters betrof, als volgt:
„Artikel 2
De volgende ondernemingen hebben inbreuk gepleegd op artikel 101 VWEU door deel te nemen aan een inbreuk bestaande uit zowel overeenkomsten als onderling afgestemde feitelijke gedragingen waarbij afspraken zijn gemaakt over diverse elementen van de in rekening te brengen prijs voor [vrachtdiensten] op routes tussen luchthavens binnen de Europese Unie en luchthavens buiten de EER in de volgende perioden:
[…]
h) [Japan Airlines Corp.] van 1 mei 2004 tot en met 14 februari 2006;
i) [verzoekster] van 1 mei 2004 tot en met 14 februari 2006;
[…]
Artikel 3
De volgende ondernemingen hebben inbreuk gepleegd op artikel 53 van de EER-Overeenkomst door deel te nemen aan een inbreuk bestaande uit zowel overeenkomsten als onderling afgestemde feitelijke gedragingen waarbij afspraken zijn gemaakt over diverse elementen van de in rekening te brengen prijs voor [vrachtdiensten] op routes tussen luchthavens in landen die partij bij de EER-Overeenkomst, maar geen lidstaat zijn, en derde landen in de volgende perioden:
[…]
h) [Japan Airlines Corp.] van 19 mei 2005 tot en met 14 februari 2006;
i) [verzoekster] van 19 mei 2005 tot en met 14 februari 2006;
[…]
Artikel 5
Voor de in de artikelen 1 tot en met 4 [van het besluit van 9 november 2010] bedoelde inbreuken worden de volgende geldboeten opgelegd:
[…]
h) [Japan Airlines Corp.] en [verzoekster], zijnde ieder hoofdelijk aansprakelijk: 35700000 EUR;
[…]
Artikel 6
De in de artikelen 1 tot en met 4 genoemde ondernemingen maken onmiddellijk een einde aan de in die artikelen bedoelde inbreuken, voor zover zij zulks nog niet hebben gedaan.
Zij onthouden zich van herhaling van alle in de artikelen 1 tot en met 4 bedoelde handelingen en gedragingen en van alle handelingen en gedragingen met eenzelfde of soortgelijk doel of gevolg.”
C.

Beroep tegen het besluit van 9 november 2010 voor het Gerecht
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 24 januari 2011, heeft verzoekster een beroep ingesteld dat strekte tot nietigverklaring van het besluit van 9 november 2010 voor zover dit haar betrof, en subsidiair tot verlaging van de haar en Japan Airlines Corp. opgelegde geldboeten. De andere vervoerders die bij het besluit van 9 november 2010 werden beschuldigd, hebben, met uitzondering van Qantas, eveneens bij het Gerecht beroep ingesteld tegen dat besluit.
Bij arresten van 16 december 2015, Air Canada/Commissie (
T‑9/11
, niet gepubliceerd,
EU:T:2015:994
), Koninklijke Luchtvaart Maatschappij/Commissie (
T‑28/11
, niet gepubliceerd,
EU:T:2015:995
), Japan Airlines/Commissie (
T‑36/11
, niet gepubliceerd,
EU:T:2015:992
), Cathay Pacific Airways/Commissie (
T‑38/11
, niet gepubliceerd,
EU:T:2015:985
), Cargolux Airlines/Commissie (
T‑39/11
, niet gepubliceerd,
EU:T:2015:991
), Latam Airlines Group en Lan Cargo/Commissie (
T‑40/11
, niet gepubliceerd,
EU:T:2015:986
), Singapore Airlines en Singapore Airlines Cargo Pte/Commissie (
T‑43/11
, niet gepubliceerd,
EU:T:2015:989
), Deutsche Lufthansa e.a./Commissie (
T‑46/11
, niet gepubliceerd,
EU:T:2015:987
), British Airways/Commissie (
T‑48/11
, niet gepubliceerd,
EU:T:2015:988
), SAS Cargo Group e.a./Commissie (
T‑56/11
, niet gepubliceerd,
EU:T:2015:990
), Air France-KLM/Commissie (
T‑62/11
, niet gepubliceerd,
EU:T:2015:996
), Air France/Commissie (
T‑63/11
, niet gepubliceerd,
EU:T:2015:993
), en Martinair Holland/Commissie (
T‑67/11
,
EU:T:2015:984
), heeft het Gerecht het besluit van 9 november 2010 geheel of gedeeltelijk nietig verklaard voor zover het betrekking had op respectievelijk Air Canada, KLM, verzoekster en Japan Airlines Corp., CPA, Cargolux, Latam Airlines Group, SA (voorheen Lan Airlines) en Lan Cargo, SAC en SIA, Lufthansa, Lufthansa Cargo en Swiss, British Airways, SAS Cargo, SAS Consortium en SAS, AF-KLM, AF en Martinair. Het Gerecht was van oordeel dat dit besluit ontoereikend was gemotiveerd.
In dat verband heeft het Gerecht in de eerste plaats vastgesteld dat het besluit van 9 november 2010 tegenstrijdigheden bevatte tussen de motivering en het dispositief ervan. Volgens de motivering van dit besluit was er één enkele voortdurende inbreuk die betrekking had op alle door de mededingingsregeling bestreken routes waaraan de bij het besluit van 9 november 2010 beschuldigde vervoerders hebben deelgenomen. In het dispositief van dat besluit wordt daarentegen gewezen op hetzij vier afzonderlijke voortdurende inbreuken, hetzij één enkele voortdurende inbreuk waarvoor alleen de vervoerders aansprakelijk worden gesteld die, op de in de artikelen 1 tot en met 4 van hetzelfde besluit bedoelde routes, rechtstreeks zouden hebben deelgenomen aan de inbreukmakende gedragingen die in deze artikelen worden bedoeld of op de hoogte zouden zijn geweest van heimelijke afspraken over deze routes, waarvoor zij het risico aanvaardden. Geen van deze twee lezingen van het dispositief van het betrokken besluit was echter in overeenstemming met de motivering ervan.
Volgens het Gerecht was de motivering van het besluit van 9 november 2010 eveneens onverenigbaar met de door de Commissie voorgestelde alternatieve lezing van het dispositief ervan, volgens welke lezing het feit dat bepaalde in het besluit van 9 november 2010 beschuldigde vervoerders niet zijn genoemd in de artikelen 1, 3 en 4 van dat besluit, zonder dat het tot het oordeel hoeft te leiden dat in deze artikelen afzonderlijke voortdurende inbreuken werden vastgesteld, zich erdoor laat verklaren dat deze vervoerders niet vlogen op de routes die onder deze bepalingen vielen.
In de tweede plaats heeft het Gerecht geoordeeld dat de motivering van het besluit van 9 november 2010 grote interne tegenstrijdigheden bevatte.
In de derde plaats heeft het Gerecht, na te hebben opgemerkt dat geen van beide mogelijke lezingen van het dispositief van het besluit van 9 november 2010 in overeenstemming was met de motivering ervan, onderzocht of de interne tegenstrijdigheden in dat besluit, althans bij een van deze twee mogelijke lezingen, afbreuk konden doen aan de rechten van verdediging van verzoeksters en het Gerecht konden beletten zijn toezicht uit te oefenen. Met betrekking tot de eerste lezing, waarin het bestaan van vier afzonderlijke voortdurende inbreuken werd vastgesteld, heeft het Gerecht ten eerste geoordeeld dat verzoekster niet in de gelegenheid was geweest hieruit op te maken in hoeverre de in de motivering uiteengezette bewijselementen met betrekking tot één enkele voortdurende inbreuk de vier in het dispositief vastgestelde afzonderlijke inbreuken konden aantonen en dat zij dus evenmin in staat zijn geweest om te bestrijden dat ze toereikend waren. Ten tweede heeft het Gerecht geoordeeld dat verzoekster niet in staat was te begrijpen welke redenering de Commissie ertoe heeft gebracht hen aansprakelijk te houden voor een inbreuk. Het betreft daarbij ook de routes die niet vielen binnen de zone die in elk artikel van het besluit van 9 november 2010 was vastgesteld.
D.

Bestreden besluit
Na de nietigverklaring door het Gerecht heeft de Commissie op 20 mei 2016 een brief gestuurd aan de vervoerders die bij het besluit van 9 november 2010 werden beschuldigd en daartegen beroep hadden ingesteld bij het Gerecht. In die brief werd deze vervoerders meegedeeld dat het directoraat-generaal (DG) Concurrentie de Commissie in overweging wilde geven om in een nieuw besluit vast te stellen dat zij hadden deelgenomen aan één enkele voortdurende inbreuk op artikel 101 VWEU, artikel 53 van de EER-Overeenkomst en artikel 8 van de Overeenkomst EG-Zwitserland inzake luchtvervoer op alle in dat besluit vermelde routes.
De adressaten van de in punt 21 hierboven genoemde brief van de Commissie werd verzocht om binnen een maand hun standpunt over het voorstel van het DG Concurrentie van de Commissie kenbaar te maken. Zij hebben allen, verzoekster daaronder begrepen, van deze mogelijkheid gebruikgemaakt.
Op 17 maart 2017 heeft de Commissie besluit C(2017) 1742 final betreffende een procedure op grond van artikel 101 VWEU, artikel 53 van de EER-Overeenkomst en artikel 8 van de Overeenkomst EG-Zwitserland inzake luchtvervoer (zaak AT.39258 – Luchtvracht) (hierna: „bestreden besluit”) vastgesteld. Dit besluit is gericht tot 19 vervoerders (hierna: „beschuldigde vervoerders”), te weten:
–
Air Canada;
–
AF-KLM;
–
AF;
–
KLM;
–
British Airways;
–
Cargolux;
–
CPA;
–
verzoekster;
–
Latam Airlines Group;
–
Lan Cargo;
–
Lufthansa Cargo;
–
Lufthansa;
–
Swiss;
–
Martinair;
–
SAS;
–
SAS Cargo;
–
SAS Consortium;
–
SAC;
–
SIA.
Het bestreden besluit bevat geen bezwaren tegen de andere adressaten van de mededeling van punten van bezwaar.
In de motivering van het bestreden besluit wordt één enkele voortdurende inbreuk op artikel 101 VWEU, artikel 53 van de EER-Overeenkomst en artikel 8 van de Overeenkomst EG-Zwitserland inzake luchtvervoer omschreven die erin bestond dat de beschuldigde vervoerders hun handelwijze inzake de tariefbepaling van vrachtdiensten wereldwijd hebben gecoördineerd via de brandstoftoeslag, de veiligheidstoeslag en de betaling van een commissie over de toeslagen.
In de eerste plaats heeft de Commissie in punt 4.1 van het bestreden besluit de „uitgangspunten en structuur van het kartel” beschreven. In de overwegingen 107 en 108 van dat besluit heeft zij erop gewezen dat het onderzoek een wereldwijd kartel aan het licht heeft gebracht dat was gebaseerd op een netwerk van lange tijd bestaande bilaterale en multilaterale contacten tussen concurrenten over de handelwijze die zij besloten hadden te volgen dan wel voornemens waren te volgen of overwogen te volgen, met betrekking tot verschillende onderdelen van de prijs voor vrachtdiensten, namelijk de brandstoftoeslag, de veiligheidstoeslag en de weigering om commissie te betalen. De Commissie heeft benadrukt dat dit netwerk van contacten het gemeenschappelijke doel had om de tariefbepaling van concurrenten af te stemmen of de onzekerheid over hun prijsbeleid te verminderen (hierna: „bestreden mededingingsregeling”).
Volgens overweging 109 van het bestreden besluit had de onderling afgestemde toepassing van de brandstoftoeslag tot doel te waarborgen dat vervoerders over de hele wereld voor alle relevante zendingen een forfaitaire toeslag per kilo in rekening zouden brengen. Om de toepassing van de brandstoftoeslag te coördineren en te monitoren is er een complex netwerk van in hoofdzaak bilaterale contacten tussen vervoerders opgezet, waarbij de precieze ingangsdatum van de toepassing volgens de Commissie doorgaans op lokaal niveau werd vastgesteld en waarbij het initiatief over het algemeen uitging van de belangrijkste lokale aanbieder, terwijl de andere vervoerders volgden. Deze onderling afgestemde handelwijze werd vervolgens uitgebreid tot zowel de veiligheidstoeslag als de weigering om commissie te betalen, waardoor deze toeslagen netto-inkomsten voor de vervoerders werden en voor hen een extra prikkel vormden om deel te nemen aan de coördinatie op het gebied van de toeslagen.
Volgens overweging 110 van het bestreden besluit was het hoger management op de hoofdkantoren van een aantal vervoerders direct betrokken bij de contacten met de concurrentie of werd het regelmatig geïnformeerd over het verloop van die contacten. Ten aanzien van de toeslagen stonden de verantwoordelijke medewerkers van het hoofdkantoor met elkaar in contact telkens wanneer er een wijziging van een toeslag ophanden was. De weigering om commissie te betalen, werd ook herhaaldelijk bevestigd tijdens de contacten tussen medewerkers van de hoofdkantoren. Ook is er met grote regelmaat contact op lokaal niveau geweest, deels met het oog op een betere uitvoering van de instructies van het hoofdkantoor en de afstemming hiervan op de lokale marktomstandigheden, deels ook om lokale initiatieven te coördineren en uit te voeren. In die laatste gevallen hebben de respectieve hoofdkantoren van de vervoerders steeds toestemming verleend of zijn ze op de hoogte gehouden van de voorgestelde acties.
Volgens overweging 111 van het bestreden besluit hebben de vervoerders contacten onderhouden op bilateraal niveau, in kleine groepen en soms ook in grotere multilaterale fora. Met name in Hongkong en Zwitserland zijn door de plaatselijke brancheorganisaties van vervoerders besprekingen gevoerd over maatregelen om het rendement te vergroten en over de onderlinge afstemming van toeslagen. Bijeenkomsten van luchtvaartallianties, zoals de WOW-alliantie, zijn ook voor dat doel gebruikt.
In de tweede plaats heeft de Commissie in de punten 4.3, 4.4 en 4.5 van het bestreden besluit de contacten beschreven die respectievelijk betrekking hadden op de brandstoftoeslag, de veiligheidstoeslag en de weigering om commissie te betalen (hierna: „litigieuze contacten”).
Zo heeft de Commissie ten eerste in de overwegingen 118 tot en met 120 van het bestreden besluit de contacten met betrekking tot de brandstoftoeslag als volgt samengevat:
„(118)
Sinds eind 1999/begin 2000 is er door een aantal luchtvaartmaatschappijen een netwerk van bilaterale contacten opgebouwd met het oog op het uitwisselen van informatie over maatregelen door de deelnemers aan dat netwerk. De betrokken vervoerders namen regelmatig contact met elkaar op over alle kwesties die zich aandienden met betrekking tot de brandstoftoeslag, onder andere over veranderingen in het mechanisme, over aanpassingen van de hoogte van de brandstoftoeslag, over een consequente toepassing van het mechanisme, over situaties waarin sommige luchtvaartmaatschappijen zich niet aan het systeem hielden.
(119)
Met betrekking tot de toepassing van de brandstoftoeslagen op lokaal niveau werd vaak gebruikgemaakt van een systeem waarbij de ‚leidende’ luchtvaartmaatschappijen op bepaalde routes of in bepaalde landen eerst een wijziging aankondigden, waarna die wijziging vervolgens door de andere maatschappijen werd gevolgd. […]
(120)
De concurrentieverstorende onderlinge afstemming van de brandstoftoeslag vond vooral plaats in vier omstandigheden: in het kader van de invoering van de brandstoftoeslag begin 2000, de herinvoering van een mechanisme voor brandstoftoeslagen na de intrekking van het voorgenomen IATA-mechanisme [mechanisme van de International Air Transport Association (IATA)] en de invoering van nieuwe triggerpunten (waardoor het maximumbedrag van de brandstoftoeslag werd verhoogd) en, het vaakst, op het moment dat de brandstofindexen het punt naderden dat er een besluit moest worden genomen over een verhoging of verlaging van de brandstoftoeslag.”
Ten tweede heeft de Commissie in overweging 579 van het bestreden besluit de contacten met betrekking tot de veiligheidstoeslag als volgt samengevat:
„Door een aantal van de [beschuldigde vervoerders] is onder andere gesproken over het al dan niet invoeren van een veiligheidstoeslag […]. Bovendien is gesproken over het bedrag van de toeslag en over het tijdstip van de invoering ervan. Voorts wisselden de [beschuldigde vervoerders] met elkaar ideeën uit over hoe ze de invoering van de toeslag aan hun klanten moesten uitleggen. Over de hele periode van 2002 tot en met 2006 werden er op ad-hocbasis contacten over de invoering van de veiligheidstoeslag onderhouden. De verboden coördinatie vond zowel op het niveau van de hoofdkantoren als op lokaal niveau plaats.”
De Commissie heeft ten derde in overweging 676 van het bestreden besluit uiteengezet dat de beschuldigde vervoerders „bleven weigeren om commissie over de toeslagen te betalen en […] die intentie in het kader van talloze contacten voortdurend ten opzichte van elkaar [hebben] bevestigd”.
In de derde plaats heeft de Commissie in punt 4.6 van het bestreden besluit de litigieuze contacten beoordeeld. Voor zover deze contacten tegen verzoekster zijn ingebracht, is die beoordeling te vinden in de overwegingen 760 tot en met 764.
In overweging 765 van het bestreden besluit heeft de Commissie daaraan toegevoegd dat verzoekster de in de mededeling van punten van bezwaar uiteengezette feiten niet betwistte.
In de vierde plaats heeft de Commissie in punt 5 van het bestreden besluit artikel 101 VWEU op de feiten van de zaak toegepast, waarbij zij in voetnoot nr. 1289 van dat besluit heeft uiteengezet dat de aangevoerde overwegingen tevens van toepassing waren ten aanzien van artikel 53 van de EER-Overeenkomst en artikel 8 van de Overeenkomst EG-Zwitserland inzake luchtvervoer. Zo heeft zij ten eerste in overweging 846 van dat besluit vastgesteld dat de beschuldigde vervoerders of hun gedragingen onderling hadden afgestemd, of invloed hadden uitgeoefend op de prijsstelling, „hetgeen uiteindelijk heeft geleid tot onderling afgestemde prijzen met betrekking tot” de brandstoftoeslag, de veiligheidstoeslag en de betaling van een commissie over de toeslagen. In overweging 861 van datzelfde besluit heeft de Commissie het „algemeen plan om de tarieven voor luchtvrachtdiensten op elkaar af te stemmen”, waarvan het bestaan door haar onderzoek aan het licht was gekomen, gekwalificeerd als „een complexe inbreuk […], bestaande uit verschillende maatregelen die hetzij als overeenkomst, hetzij als een onderling afgestemde feitelijke gedraging kunnen worden gekwalificeerd, waarbij de concurrenten de risico’s van de onderlinge concurrentie welbewust hebben vervangen door een feitelijke samenwerking”.
Ten tweede heeft de Commissie in overweging 869 van het bestreden besluit vastgesteld dat „de gedragingen in de onderhavige zaak één enkele voortdurende inbreuk op artikel 101 VWEU [vormden]”. Zo heeft zij geoordeeld dat de betrokken afspraken slechts één mededingingsverstorend doel dienden, namelijk om de mededinging binnen de luchtvrachtsector in de EER te vervalsen, ook wanneer de coördinatie op lokaal niveau was geschied en er plaatselijke afwijkingen waren (overwegingen 872 en 876), betrekking hadden op „één enkel product/één enkele dienst”, namelijk „de verrichting van [vrachtdiensten] en de daarvoor geldende prijzen” (overweging 877), dezelfde ondernemingen betroffen (overweging 878), één enkel geheel vormden (overweging 879), en betrekking hadden op drie onderdelen, namelijk de brandstoftoeslag, de veiligheidstoeslag en de weigering om commissie te betalen, die „vaak naast elkaar [zijn] besproken tijdens contacten tussen de concurrenten” (overweging 880).
In overweging 881 van het bestreden besluit heeft de Commissie daaraan toegevoegd dat „de meerderheid van de partijen”, waaronder verzoekster, betrokken waren bij alle drie onderdelen van de enkele inbreuk.
Ten derde heeft de Commissie in overweging 884 van het bestreden besluit het voortdurende karakter van de betrokken inbreuk vastgesteld.
Ten vierde heeft de Commissie in de overwegingen 885 tot en met 890 van het bestreden besluit de relevantie onderzocht van contacten in derde landen en van contacten over routes waarop de vervoerders nooit hadden gevlogen of waarop ze, wettelijk gezien, niet hadden kunnen vliegen. Zij was van mening dat deze contacten, gelet op het wereldwijde karakter van de bestreden mededingingsregeling, van belang waren om vast te stellen dat er sprake was van één enkele voortdurende inbreuk. In het bijzonder heeft zij om te beginnen opgemerkt dat toeslagen maatregelen waren die algemeen werden toegepast en niet routespecifiek waren, maar bedoeld waren om op alle routes, wereldwijd, te worden toegepast, ook op routes van en naar de EER en Zwitserland. Zij heeft erop gewezen dat ook de weigering om commissie te betalen algemeen van aard was. Voorts heeft zij geoordeeld dat er voor de vervoerders geen onoverkomelijke barrières waren om vrachtdiensten aan te bieden op routes waarop zij niet vlogen of wettelijk gezien niet konden vliegen, met name via regelingen die zij onderling konden sluiten.
Ten vijfde heeft de Commissie in overweging 903 van het bestreden besluit vastgesteld dat de litigieuze gedraging ertoe strekte de mededinging „in ten minste de [Unie], de EER en Zwitserland” te beperken. In overweging 917 van dat besluit heeft zij daaraan in essentie toegevoegd dat dus geen acht hoefde te worden geslagen op de „concrete gevolgen” van dit gedrag.
Ten zesde heeft de Commissie in de overwegingen 922 tot en met 971 van het bestreden besluit de WOW-alliantie bestudeerd. In overweging 971 van dit besluit heeft zij het volgende vastgesteld:
„Gezien het bepaalde in de WOW[-alliantieovereenkomst] en de uitvoering die daaraan is gegeven, meent de Commissie dat de coördinatie van de toeslagen tussen de leden van de WOW[-alliantie] heeft plaatsgevonden buiten het toegestane kader van de alliantie dat daarvoor geen rechtvaardiging biedt. De WOW-leden waren zich bewust van het feit dat die coördinatie verboden was. Tevens waren zij zich ervan bewust dat bij de afstemming van de toeslagen ook een aantal vervoerders betrokken was die geen lid waren van de WOW-alliantie. De Commissie is derhalve van oordeel dat het bewijs omtrent de contacten tussen de WOW-leden […] aantoont dat zij deel hebben genomen aan de inbreuk op artikel 101 VWEU als beschreven in het onderhavige besluit.”
Ten zevende heeft de Commissie in de overwegingen 972 tot en met 1021 van het bestreden besluit de regelgeving van derde landen in zeven gevallen onderzocht. De verschillende beschuldigde vervoerders stelden dat die regelgeving hun ertoe verplichtte om de toeslagen onderling af te stemmen en dat die zodoende in de weg stond aan de toepassing van de relevante mededingingsregels. Volgens de Commissie hadden deze vervoerders niet aangetoond dat zij onder dwang van die derde landen hadden gehandeld.
Ten achtste heeft de Commissie in de overwegingen 1024 tot en met 1035 van het bestreden besluit vastgesteld dat de enkele voortdurende inbreuk de handel tussen de lidstaten, tussen de partijen bij de EER-Overeenkomst en tussen de partijen bij de Overeenkomst EG-Zwitserland inzake luchtvervoer merkbaar ongunstig kon beïnvloeden.
Ten negende heeft de Commissie de grenzen van haar territoriale en temporele bevoegdheid onderzocht teneinde in het onderhavige geval een inbreuk op de mededingingsregels vast te stellen en daarvoor een sanctie op te leggen. Eerst heeft zij in de overwegingen 822 tot en met 832 van het bestreden besluit onder het opschrift „Bevoegdheid van de Commissie”, in essentie vastgesteld dat zij om te beginnen artikel 101 VWEU niet zou toepassen op overeenkomsten en feitelijke gedragingen van vóór 1 mei 2004 met betrekking tot de routes tussen luchthavens binnen de Europese Unie en buiten de EER gelegen luchthavens (hierna: „Unie-derdelandenroutes”), dat zij voorts artikel 53 van de EER-Overeenkomst niet zou toepassen op overeenkomsten en feitelijke gedragingen van vóór 19 mei 2005 met betrekking tot de Unie-derdelandenroutes en met betrekking tot de routes tussen luchthavens in landen die partij zijn bij de EER-Overeenkomst, maar die geen lid zijn van de Unie en luchthavens in derde landen [hierna: „EER(zonder Unie)-derdelandenroutes” en, samen met de Unie-derdelandenroutes, de „EER-derdelandenroutes”] en dat zij artikel 8 van de Overeenkomst EG-Zwitserland inzake luchtvervoer niet zou toepassen op overeenkomsten en feitelijke gedragingen van vóór 1 juni 2002 met betrekking tot de routes tussen luchthavens binnen de Unie en Zwitserse luchthavens (hierna: „Unie-Zwitserlandroutes”). Zij heeft ook verduidelijkt dat het bestreden besluit „niet [is] bedoeld om eventuele schendingen van artikel 8 van de Overeenkomst [EG-Zwitserland] inzake luchtvervoer vast te stellen ter zake van luchtvrachtdiensten […] tussen Zwitserland en derde landen”.
Vervolgens heeft de Commissie in de overwegingen 1036 tot en met 1046 van het bestreden besluit onder het opschrift „Toepasselijkheid van artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst op inkomende vliegroutes” de argumenten afgewezen waarmee verschillende beschuldigde vervoerders aanvoerden dat de Commissie de grenzen van haar territoriale bevoegdheid ten aanzien van de regels van internationaal publiekrecht had overschreden door een inbreuk op deze twee bepalingen vast te stellen en deze te bestraffen met betrekking tot de routes vanuit derde landen naar de EER (hierna: „inkomende routes” en, met betrekking tot de op deze routes aangeboden vrachtdiensten, de „inkomende vrachtdiensten”). In het bijzonder heeft zij in overweging 1042 van dat besluit de criteria die volgens haar van toepassing waren, als volgt in herinnering gebracht:
„Wat betreft de extraterritoriale toepassing van artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst geldt dat die bepalingen van toepassing zijn op regelingen die hetzij binnen de [Unie] worden uitgevoerd (uitvoeringstheorie), hetzij onmiddellijke, wezenlijke en voorzienbare gevolgen binnen de [Unie] hebben (gevolgentheorie).”
In de overwegingen 1043 tot en met 1046 van het bestreden besluit heeft de Commissie de betrokken criteria op de feiten van de zaak toegepast:
„(1043)
In het geval van [inkomende vrachtdiensten] […] zijn artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst van toepassing omdat de vervoersdienst die onderwerp is van de inbreukmakende prijsafspraken, dient te worden verricht en ook feitelijk – in ieder geval deels – wordt verricht op het grondgebied van de EER. Ook vonden veel van de contacten op grond waarvan de adressaten hun toeslagen coördineerden en onderling afspraken om [te weigeren] commissie te betalen, binnen de EER plaats, althans waren daarbij partijen uit de EER betrokken.
(1044)
[…] [H]et voorbeeld genoemd in de geconsolideerde mededeling [van de Commissie over bevoegdheidskwesties op grond van verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (
PB 2008, C 95, blz. 1
)] [is] in casu niet relevant. Die geconsolideerde mededeling ziet immers op de geografische toerekening van de omzet van ondernemingen met het doel vast te stellen of voldaan is aan de omzetdrempels als bedoeld in artikel 1 van verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (de ‚EG‑concentratieverordening’) [(
PB 2004, L 24, blz. 1
)].
(1045)
Voorts geldt dat mededingingsverstorende praktijken in derde landen op het gebied van […]vrachtvervoer naar de EU/EER geacht kunnen worden onmiddellijke, wezenlijke en voorzienbare gevolgen te hebben binnen de EU/EER, aangezien de hogere kosten van het luchtvervoer naar de EER en de daaruit voortvloeiende hogere prijzen van de ingevoerde goederen per definitie gevolgen zullen hebben voor de consumenten in de EER. In het onderhavige geval konden de mededingingsverstorende praktijken, waardoor de concurrentie werd uitgeschakeld tussen de vervoerders van [inkomende vracht] ook dergelijke gevolgen hebben voor de verrichting van [vrachtdiensten] door andere vervoerders binnen de EER, tussen de verschillende hubs in de EER die door vervoerders uit derde landen werden gebruikt en de luchthavens van bestemming binnen de EER waarnaar vracht werd vervoerd door de vervoerders uit derde landen die niet zelf op de betreffende bestemmingen vlogen.
(1046)
Tot slot dient te worden benadrukt dat de Commissie het bestaan van een wereldwijd kartel heeft vastgesteld. Het kartel was mondiaal actief en de kartelregelingen betreffende de inkomende routes vormden een integraal onderdeel van de enkele voortdurende inbreuk op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst. De kartelregelingen waren veelal centraal opgezet, waarbij de lokale medewerkers slechts uitvoering aan die regelingen gaven. De uniforme toepassing van de toeslagen op mondiale schaal was een essentieel element van het kartel.”
In de vijfde plaats heeft de Commissie in overweging 1146 van het bestreden besluit vastgesteld dat de bestreden mededingingsregeling was begonnen op 7 december 1999 en heeft voortgeduurd tot en met14 februari 2006. In dezelfde overweging heeft zij verduidelijkt dat deze mededingingsregeling een inbreuk vormde op:
–
artikel 101 VWEU voor de periode van 7 december 1999 tot en met 14 februari 2006, met betrekking tot luchtvervoer tussen luchthavens in de Unie;
–
artikel 101 VWEU voor de periode van 1 mei 2004 tot en met 14 februari 2006 met betrekking tot luchtvervoer op de Unie-derdelandenroutes;
–
artikel 53 van de EER-Overeenkomst voor de periode van 7 december 1999 tot en met 14 februari 2006 met betrekking tot luchtvervoer tussen luchthavens in de EER (hierna: „intra-EER-routes”);
–
artikel 53 van de EER-Overeenkomst voor de periode van 19 mei 2005 tot en met 14 februari 2006 met betrekking tot luchtvervoer op de EER(zonder Unie)-derdelandenroutes;
–
artikel 8 van de Overeenkomst EG-Zwitserland inzake luchtvervoer voor de periode van 1 juni 2002 tot en met 14 februari 2006 met betrekking tot luchtvervoer op de Unie-Zwitserlandroutes.
Met betrekking tot verzoekster heeft de Commissie vastgesteld dat de inbreuk voortduurde van 7 december 1999 tot en met 14 februari 2006.
In de zesde plaats heeft de Commissie zich in punt 8 van het bestreden besluit gebogen over de te nemen corrigerende maatregelen en de op te leggen geldboeten.
Wat in het bijzonder de vaststelling van het bedrag van de geldboeten betreft, heeft de Commissie aangegeven rekening te hebben gehouden met de ernst en de duur van de enkele voortdurende inbreuk en met de eventuele verzwarende of verzachtende omstandigheden. Zij heeft dienaangaande verwezen naar de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, onder a), van verordening nr. 1/2003 worden opgelegd (
PB 2006, C 210, blz. 2
; hierna: „richtsnoeren van 2006”).
In de overwegingen 1184 en 1185 van het bestreden besluit heeft de Commissie uiteengezet dat het basisbedrag van de geldboete bestond uit een deel dat kon oplopen tot 30 % van de waarde van de verkopen van de onderneming en werd bepaald op basis van de ernst van de inbreuk, vermenigvuldigd met het aantal jaren dat de onderneming aan de inbreuk had deelgenomen, plus een aanvullend bedrag tussen 15 en 25 % van de waarde van de verkopen (hierna: „aanvullend bedrag”).
In overweging 1197 van het bestreden besluit heeft de Commissie de waarde van de verkopen bepaald door de in 2005 – het laatste volledige jaar vóór het einde van de enkele voortdurende inbreuk – behaalde omzet op inkomende en uitgaande vluchten op intra-EER-routes, Unie-derdelandenroutes, Unie-Zwitserlandroutes en EER(zonder Unie)-derdelandenroutes bij elkaar op te tellen. Zij heeft tevens rekening gehouden met de toetreding van nieuwe lidstaten tot de Unie in 2004.
In de overwegingen 1198 tot en met 1212 van het bestreden besluit heeft de Commissie, rekening houdend met de aard van de inbreuk (horizontale prijsafspraken), het gecumuleerde marktaandeel van de beschuldigde vervoerders (34 % wereldwijd en minstens zoveel op de intra-EER-routes en de EER-derdelandenroutes), de geografische reikwijdte van de bestreden mededingingsregeling (wereldwijd) en de daadwerkelijke uitvoering ervan, de coëfficiënt voor de ernst van de inbreuk op 16 % vastgesteld.
In de overwegingen 1214 tot en met 1217 van het bestreden besluit heeft de Commissie de duur van verzoeksters deelname aan de enkele voortdurende inbreuk naargelang van de betrokken routes als volgt vastgesteld:
–
met betrekking tot de Unie-derdelandenroutes van 7 december 1999 tot en met 14 februari 2006, welke periode in maanden en jaren werd berekend als zes jaar en twee maanden, en waarvoor een vermenigvuldigingsfactor werd toegepast van 6
/
;
–
met betrekking tot de Unie-derdelandenroutes van 1 mei 2004 tot en met 14 februari 2006, welke periode in maanden en jaren werd berekend als één jaar en negen maanden, en waarvoor een vermenigvuldigingsfactor werd toegepast van 1
/
;
–
met betrekking tot de Unie-Zwitserlandroutes van 1 juni 2002 tot en met 14 februari 2006, welke periode in maanden en jaren werd berekend als drie jaar en acht maanden, en waarvoor een vermenigvuldigingsfactor werd toegepast van 3
/
;
–
met betrekking tot de EER(zonder Unie)-derdelandenroutes van 19 mei 2005 tot en met 14 februari 2006, welke periode in maanden werd berekend als acht maanden waarvoor een vermenigvuldigingsfactor werd toegepast van
/
.
In overweging 1219 van het bestreden besluit heeft de Commissie vastgesteld dat het aanvullende bedrag, gezien de bijzondere omstandigheden van de zaak en de in punt 54 hierboven uiteengezette criteria, moest overeenkomen met 16 % van de waarde van de verkopen.
Bijgevolg is in de overwegingen 1240 tot en met 1242 van het bestreden besluit het basisbedrag dat voor verzoekster was vastgesteld op 113000000 EUR, verlaagd tot 56000000 EUR, nadat een verlaging met 50 % is toegepast (hierna: „algemene verlaging met 50 %”) die gegrond was op punt 37 van de richtsnoeren van 2006 en verband hield met het feit dat een deel van de diensten met betrekking tot de inkomende routes en de uitgaande routes vanuit de EER naar derde landen (hierna: „vertrekkende vluchten”) buiten het door de EER-Overeenkomst bestreken grondgebied werden verricht en dat een deel van de schade dus buiten dat grondgebied kon zijn ontstaan.
In de overwegingen 1264 en 1265 van het bestreden besluit heeft de Commissie overeenkomstig punt 29 van de richtsnoeren van 2006 aan de beschuldigde vervoerders een aanvullende verlaging op het basisbedrag van de geldboete toegekend van 15 % (hierna: „algemene verlaging met 15 %”), op grond dat bepaalde reguleringsstelsels de bestreden mededingingsregeling hadden aangemoedigd.
Bijgevolg heeft de Commissie in overweging 1293 van het bestreden besluit het basisbedrag van de aan verzoekster opgelegde geldboete na aanpassing vastgesteld op 47600000 EUR.
In de overwegingen 1314 tot en met 1322 van het bestreden besluit heeft de Commissie rekening gehouden met de bijdrage die verzoekster had geleverd in het kader van haar clementieverzoek en op grond daarvan de geldboete met 25 % verminderd, zodat het bedrag van de aan verzoekster opgelegde geldboeten is vastgesteld op 35700000 EUR, zoals is uiteengezet in overweging 1404 van het bestreden besluit.
Het dispositief van het bestreden besluit luidt, voor zover het verzoekster betreft, als volgt:
„Artikel 1
Door hun prijsstellingsgedrag bij het wereldwijd verrichten van [vrachtdiensten] te coördineren ten aanzien van de brandstoftoeslag, de veiligheidstoeslag en de betaling van over toeslagen verschuldigde commissies hebben de volgende ondernemingen één enkele voortgezette inbreuk gepleegd op artikel 101 [VWEU], artikel 53 van de [EER-Overeenkomst] en artikel 8 van de Overeenkomst [EG-Zwitserland] inzake luchtvervoer met betrekking tot de volgende routes en voor de volgende perioden:
1)
De volgende ondernemingen hebben inbreuk gemaakt op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst wat betreft [intra-EER-routes], voor de volgende perioden:
[…]
h) [verzoekster] van 7 december 1999 tot en met 14 februari 2006;
[…]
2)
De volgende ondernemingen hebben inbreuk gemaakt op artikel 101 VWEU wat betreft [Unie-derdelandenroutes], voor de volgende perioden:
[…]
h) [verzoekster] van 1 mei 2004 tot en met 14 februari 2006;
[…]
3)
De volgende ondernemingen hebben inbreuk gemaakt op artikel 53 van de EER-Overeenkomst wat betreft [EER(zonder Unie)-derdelandenroutes] voor de volgende perioden:
[…]
h) [verzoekster] van 19 mei 2005 tot en met 14 februari 2006;
[…]
4)
De volgende ondernemingen hebben inbreuk gemaakt op artikel 8 van de Overeenkomst [EG-Zwitserland] inzake luchtvervoer wat betreft [Unie-Zwitserlandroutes], voor de volgende perioden:
[…]
h) [verzoekster] van 1 juni 2002 tot en met 14 februari 2006;
[…]
Artikel 2
[Het] besluit […] van 9 november 2010 wordt als volgt gewijzigd:
in artikel 5 worden de punten j) tot en met l) ingetrokken.
Artikel 3
Voor de in artikel 1 bedoelde enkele voortgezette inbreuk (en, wat British Airways […] betreft, ook voor de aspecten van de artikelen 1 tot en met 4 van [het] besluit […] van 9 november 2010 die definitief zijn geworden) worden de volgende geldboeten opgelegd:
[…]
h) [verzoekster]: 35700000 EUR;
[…]
Artikel 4
De in artikel 1 genoemde ondernemingen maken onverwijld een einde aan de in dat artikel bedoelde enkele en voortgezette inbreuk, voor zover zij zulks nog niet hebben gedaan.
Zij onthouden zich tevens van herhaling van alle in artikel 1 genoemde handelingen en gedragingen met eenzelfde of soortgelijk doel of gevolg.
Artikel 5
Het onderhavige besluit is gericht tot:
[…]
[verzoekster]
[…]”
II.

Procedure en conclusies van partijen
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 30 mei 2017, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.
Op 29 september 2017 heeft de Commissie haar verweerschrift ter griffie van het Gerecht neergelegd.
Op 2 januari 2018 heeft verzoekster haar repliek ter griffie van het Gerecht neergelegd.
Op 8 maart 2018 heeft de Commissie haar dupliek ter griffie van het Gerecht neergelegd.
Op 24 april 2019 heeft het Gerecht op voorstel van de Vierde kamer de onderhavige zaak krachtens artikel 28 van zijn Reglement voor de procesvoering naar een uitgebreide kamer verwezen.
Op 17 juni 2019 heeft het Gerecht, in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang als bedoeld in artikel 89 van het Reglement voor de procesvoering, schriftelijke vragen gesteld aan partijen. Partijen hebben binnen de gestelde termijn hierop geantwoord.
Partijen hebben ter terechtzitting van 3 juli 2019 pleidooi gehouden en geantwoord op de vragen van het Gerecht.
Aangezien het Gerecht (Vierde kamer – uitgebreid) van oordeel was dat het onvoldoende was ingelicht en dat partijen moest worden verzocht hun opmerkingen in te dienen over een argument waarover zij hun standpunten niet hadden besproken, heeft het bij beschikking van 19 juni 2020 overeenkomstig artikel 113 van het Reglement voor de procesvoering de heropening van de mondelinge behandeling gelast.
De partijen hebben binnen de gestelde termijn geantwoord op een reeks vragen die het Gerecht op 22 juni 2020 had gesteld en vervolgens opmerkingen over hun respectieve antwoorden ingediend.
Bij beslissing van 4 augustus 2020 heeft het Gerecht de mondelinge behandeling opnieuw gesloten.
Verzoekster verzoekt het Gerecht:
–
het bestreden besluit nietig te verklaren, voor zover het op haar betrekking heeft;
–
subsidiair, het bedrag van de haar in het bestreden besluit opgelegde geldboete te verlagen;
–
de Commissie te verwijzen in de kosten.
De Commissie verzoekt het Gerecht in essentie:
–
het beroep te verwerpen;
–
het bedrag van de aan verzoekster opgelegde geldboete te wijzigen door haar de algemene verlaging met 50 % en de algemene verlaging met 15 % te ontnemen voor het geval dat het Gerecht zou oordelen dat de omzet uit de verkoop van inkomende vrachtdiensten niet in de waarde van de verkopen kon worden opgenomen;
–
verzoekster te verwijzen in de kosten.
III.

In rechte
Verzoekster formuleert in het kader van haar beroep zowel een vordering tot gedeeltelijke nietigverklaring van het bestreden besluit als een vordering tot verlaging van de haar opgelegde geldboete. De Commissie heeft een verzoek ingediend dat in essentie strekt tot wijziging van het bedrag van de aan verzoekster opgelegde geldboete voor het geval dat het Gerecht zou oordelen dat de omzet uit de verkoop van inkomende vrachtdiensten niet in de waarde van de verkopen kon worden opgenomen.
A.

Vorderingen tot nietigverklaring
Tot staving van haar vordering tot nietigverklaring voert verzoekster tien middelen aan, die betrekking hebben op:
–
ten eerste schending van het ne-bis-in-idembeginsel, artikel 266 VWEU en de verjaringstermijn;
–
ten tweede schending van het non-discriminatiebeginsel;
–
ten derde schending van artikel 101 VWEU alsook artikel 53 van de EER-Overeenkomst en niet-nakoming van de motiveringsplicht met betrekking tot, ten eerste, de toerekening aan haar van de aansprakelijkheid voor de enkele voortdurende inbreuk op de intra-EER-routes en de Unie-Zwitserlandroutes voor de periode vóór 1 mei 2004 en, ten tweede, de vaststelling van de begindatum van haar deelname aan deze inbreuk;
–
ten vierde schending van artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst met betrekking tot de toerekening aan haar van de aansprakelijkheid voor de enkele voortdurende inbreuk op routes waarop zij geen daadwerkelijke of potentiële concurrent was;
–
ten vijfde onbevoegdheid van de Commissie om artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst toe te passen op inkomende vrachtdiensten;
–
ten zesde schending van de rechten van verdediging, het non-discriminatiebeginsel en het evenredigheidsbeginsel wegens het feit dat de verschillende vervoerders aan uiteenlopende bewijsvereisten moesten voldoen;
–
ten zevende schending van de richtsnoeren van 2006 en van het evenredigheidsbeginsel met betrekking tot, ten eerste, de vaststelling van de waarde van de verkopen en, ten tweede, de vaststelling van de coëfficiënt voor de ernst en het aanvullende bedrag;
–
ten achtste schending van de richtsnoeren van 2006 en van het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen doordat de omzet uit de verkoop van inkomende vrachtdiensten aan buiten de EER gevestigde klanten in de waarde van de verkopen is opgenomen;
–
ten negende schending van het evenredigheidsbeginsel omdat de algemene verlaging met 15 % ontoereikend was, en
–
ten tiende schending van het non-discriminatiebeginsel, het evenredigheidsbeginsel en, in essentie, niet nakoming van de motiveringsplicht doordat de Commissie heeft geweigerd haar wegens haar beperkte deelname aan de enkele voortdurende inbreuk een boeteverlaging met 10 % toe te kennen.
Het Gerecht acht het passend om eerst het vijfde middel te onderzoeken, vervolgens het ambtshalve aangevoerde middel over het feit dat de Commissie, gelet op de Overeenkomst EG-Zwitserland inzake luchtvervoer, onbevoegd is om een inbreuk op de EER(zonder Unie)-Zwitserlandroutes vast te stellen en te bestraffen, en ten slotte achtereenvolgens het eerste tot en met vierde en het zesde tot en met tiende middel.
1.

Vijfde middel: onbevoegdheid van de Commissie om artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst toe te passen op inkomende vrachtdiensten
Verzoekster betoogt dat de Commissie niet bevoegd was om artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst toe te passen op inkomende vrachtdiensten, hetgeen de Commissie betwist.
In herinnering moet worden gebracht dat met betrekking tot een gedraging die buiten het grondgebied van de EER heeft plaatsgevonden, de bevoegdheid van de Commissie om, gelet op het internationaal publiekrecht, een schending van artikel 101 VWEU of artikel 53 van de EER-Overeenkomst vast te stellen en te bestraffen, kan worden vastgesteld aan de hand van het uitvoeringscriterium dan wel aan de hand van het criterium van de gekwalificeerde gevolgen (zie in die zin arresten van 6 september 2017, Intel/Commissie,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punten
‑
, en 12 juli 2018, Brugg Kabel en Kabelwerke Brugg/Commissie,
T‑441/14
,
EU:T:2018:453
, punten
‑
).
Deze criteria zijn alternatief en niet cumulatief (arrest van 12 juli 2018, Brugg Kabel en Kabelwerke Brugg/Commissie,
T‑441/14
,
EU:T:2018:453
, punt
; zie in die zin ook arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punten
‑
).
In de overwegingen 1043 tot en met 1046 van het bestreden besluit heeft de Commissie zich, zoals verzoekster erkent, zowel op het uitvoeringscriterium als op het criterium van de gekwalificeerde gevolgen gebaseerd om, gelet op het internationaal publiekrecht, haar bevoegdheid vast te stellen om een inbreuk op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst op de inkomende routes vast te stellen en te bestraffen.
Aangezien verzoekster zich beroept op een onjuiste toepassing van elk van deze twee criteria, is het Gerecht van oordeel dat eerst moet worden onderzocht of de Commissie zich mocht beroepen op het criterium van de gekwalificeerde gevolgen. Overeenkomstig de in punt 79 hierboven aangehaalde rechtspraak moet alleen indien dit niet het geval is, worden nagegaan of de Commissie zich op het uitvoeringscriterium kon baseren.
Verzoekster betoogt dat de veronderstelde gevolgen van de litigieuze gedraging geen rechtvaardiging kunnen bieden voor de toepassing van artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst op inkomende vrachtdiensten. De Commissie, op wie de bewijslast zou rusten, heeft niet aangetoond dat dit gedrag een onmiddellijk, wezenlijk en voorzienbaar gevolg had op het grondgebied van de EER.
Verzoekster beweert onder aanvoering van de richtsnoeren betreffende het begrip „beïnvloeding van de handel” in de artikelen 101 en 102 VWEU (
PB 2004, C 101, blz. 81
), dat de gevolgen waarop de Commissie zich in overweging 1045 van het bestreden besluit beroept, hoogstens speculatief zijn en dat het, omdat die gevolgen te ver verwijderd zijn, hoe dan ook niet mogelijk is om aan de hand daarvan de opvatting te onderbouwen dat de litigieuze gedraging de mededinging binnen de EER heeft beperkt.
In het bijzonder voert de Commissie geen enkel bewijs aan tot staving van haar bewering dat de prijzen van inkomende vrachtdiensten gevolgen hebben voor de prijs van de binnen de EER verkochte goederen. Een dergelijk gevolg kan overigens niet wezenlijk zijn, aangezien de toeslagen slechts een fractie van de totale kosten van de vrachtdiensten uitmaken en de kosten daarvan zelf slechts een fractie van de kosten van de in de EER ingevoerde goederen uitmaken. Een dergelijk gevolg kan per definitie evenmin onmiddellijk zijn, aangezien klanten een eventuele stijging van de prijzen van inkomende vrachtdiensten al dan niet kunnen doorberekenen in de prijs van de ingevoerde goederen en, in voorkomend geval, kunnen beslissen in welke mate zij die prijs doorberekenen. Een dergelijk gevolg kan tot slot niet voorzienbaar zijn, omdat verzoekster niet actief is op de betrokken afnemende markten en de toeslagen slechts een zeer klein deel uitmaken van de kosten van het goederentransport.
Bovendien heeft het gevolg dat de in de EER ingevoerde goederen in prijs stijgen, betrekking op een andere markt dan de markt die in het onderhavige geval aan de orde is, namelijk die van de vrachtdiensten, en dus kan dit gevolg niet rechtvaardigen dat de litigieuze gedraging de mededinging binnen de EER heeft beperkt.
Voor de vaststelling dat de Commissie bevoegd is om een inbreuk op de mededingingsregels vast te stellen en te bestraffen, is het overigens niet voldoende om een gedraging als één enkele voortdurende inbreuk aan te merken, zonder de mededingingsverstorende gevolgen ervan te onderzoeken.
De Commissie betwist verzoeksters argumenten.
In het bestreden besluit heeft de Commissie in essentie om drie zelfstandige redenen aangenomen dat in het onderhavige geval was voldaan aan het criterium van de gekwalificeerde gevolgen.
De eerste twee redenen zijn te vinden in overweging 1045 van het bestreden besluit. Zoals de Commissie in antwoord op de schriftelijke en mondelinge vragen van het Gerecht heeft bevestigd, hebben deze overwegingen betrekking op de gevolgen van de coördinatie op het gebied van de afzonderlijke inkomende vrachtdiensten. De eerste reden is dat „de hogere kosten van het luchtvervoer naar de EER en de daaruit voortvloeiende hogere prijzen van de ingevoerde goederen per definitie gevolgen zullen hebben voor de consumenten in de EER”. De tweede reden is dat de coördinatie op het gebied van inkomende vrachtdiensten „ook dergelijke gevolgen [kon] hebben voor de verrichting van [vrachtdiensten] door andere vervoerders binnen de EER, tussen de verschillende hubs in de EER die door vervoerders uit derde landen werden gebruikt en de luchthavens van bestemming binnen de EER waarnaar vracht werd vervoerd door de vervoerders uit derde landen die niet zelf op de betreffende bestemmingen vlogen”.
De derde reden staat vermeld in overweging 1046 van het bestreden besluit en betreft, zoals blijkt uit de antwoorden van de Commissie op de schriftelijke en mondelinge vragen van het Gerecht, de gevolgen van de enkele voortdurende inbreuk in haar geheel.
Het Gerecht acht het opportuun om zowel de gevolgen van de coördinatie op het gebied van de afzonderlijke inkomende vrachtdiensten als die van de enkele en voortdurende inbreuk in haar geheel te onderzoeken, waarbij moet worden begonnen met eerstgenoemde gevolgen.
a)

Gevolgen van de coördinatie op het gebied van de afzonderlijke inkomende vrachtdiensten
Om te beginnen moet de geldigheid worden onderzocht van de eerste reden waarop de Commissie haar vaststelling baseerde dat in het onderhavige geval was voldaan aan het criterium van de gekwalificeerde gevolgen (hierna: „betrokken gevolg”).
Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het, zoals blijkt uit overweging 1042 van het bestreden besluit, vanuit het oogpunt van het internationaal publiekrecht op grond van het criterium van de gekwalificeerde gevolgen gerechtvaardigd kan zijn dat de mededingingsregels van de Unie en de EER worden toegepast wanneer voorzienbaar is dat de litigieuze gedraging op de interne markt of binnen de EER een onmiddellijk en wezenlijk gevolg zou hebben (zie in die zin arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punt
; zie in die zin ook arrest van 25 maart 1999, Gencor/Commissie,
T‑102/96
,
EU:T:1999:65
, punt
).
In het onderhavige geval betwist verzoekster zowel dat het betrokken gevolg relevant was (zie punten 95‑114 hieronder), als dat het voorzienbaar (zie punten 116‑131 hieronder), wezenlijk (zie punten 132‑142 hieronder) en onmiddellijk (zie punten 143‑153 hieronder) was.
1)

Relevantie van het betrokken gevolg
Uit de rechtspraak volgt dat het feit dat een onderneming die aan een overeenkomst of een onderling afgestemde feitelijke gedraging deelneemt, in een derde land is gevestigd, niet in de weg staat aan de toepassing van artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst, wanneer die overeenkomst of die feitelijke gedraging respectievelijk gevolgen heeft op de interne markt dan wel binnen de EER (zie in die zin arrest van 25 november 1971, Béguelin Import,
22/71
,
EU:C:1971:113
, punt
).
De toepassing van het criterium van de gekwalificeerde gevolgen heeft juist tot doel gedragingen aan te pakken die weliswaar niet op het grondgebied van de EER tot stand zijn gekomen, maar waarvan de mededingingsverstorende gevolgen merkbaar kunnen zijn op de interne markt of binnen de EER (zie in die zin arrest van 6 september 2017, Ziegler/Commissie,
C‑439/14 P
,
EU:C:2017:632
, punt
).
Anders dan verzoekster stelt, hoeft volgens dit criterium niet te worden vastgesteld dat de litigieuze gedraging „inderdaad mededingingsverstorende gevolgen” heeft gehad op de interne markt of binnen de EER. Volgens de rechtspraak volstaat het juist om na te gaan welke gevolgen deze gedraging waarschijnlijk zal hebben voor de mededinging (zie in die zin arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punt
).
De Commissie moet er immers voor zorgen dat het daadwerkelijke functioneren van de mededinging op de interne markt of binnen de EER niet dreigt te worden aangetast.
In het geval van een gedraging waarvan de Commissie, zoals in het onderhavige geval, heeft vastgesteld dat de mededinging op de interne markt of binnen de EER daardoor zodanig nadelig wordt beïnvloed dat die gedraging als mededingingsbeperking „naar strekking” in de zin van artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst kan worden aangemerkt, mag aan de toepassing van het criterium van de gekwalificeerde gevolgen evenmin de eis worden verbonden dat de concrete gevolgen worden aangetoond die zich moeten voordoen om een feitelijke gedraging te kunnen kwalificeren als een gedraging die een mededingingsbeperking „ten gevolge” heeft in de zin van deze bepalingen.
In dit verband moet in navolging van verzoekster in herinnering worden gebracht dat het criterium van de gekwalificeerde gevolgen is verankerd in de bewoordingen van artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst, die ertoe strekken overeenkomsten en feitelijke gedragingen aan te pakken waarmee ondernemingen de mededinging op de interne markt, respectievelijk binnen de EER beperken. Deze bepalingen verbieden immers overeenkomsten en feitelijke gedragingen van ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging „binnen de interne markt” respectievelijk „op het door [de EER-Overeenkomst] bestreken grondgebied” wordt verhinderd, beperkt of vervalst (zie in die zin arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punt
).
Het is echter vaste rechtspraak dat de mededingingsbeperkende strekking en gevolgen geen cumulatieve, maar alternatieve voorwaarden zijn om te beoordelen of een gedraging onder de verboden van artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst valt (zie in die zin arrest van 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands e.a.,
C‑8/08
,
EU:C:2009:343
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Hieruit volgt dat, zoals de Commissie in overweging 917 van het bestreden besluit heeft opgemerkt, geen rekening hoeft te worden gehouden met de concrete gevolgen van een litigieuze gedraging wanneer vaststaat dat deze een mededingingsbeperkende strekking heeft (zie in die zin arresten van 13 juli 1966, Consten en Grundig/Commissie,
56/64 en 58/64
,
EU:C:1966:41
, blz. 516 en 6 oktober 2009, GlaxoSmithKline Services e.a./Commissie e.a.,
C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P
,
EU:C:2009:610
, punt
).
In die omstandigheden zou een uitlegging van het criterium van de gekwalificeerde gevolgen – zoals verzoekster die lijkt voor te staan – waarbij de concrete gevolgen van de litigieuze gedraging moeten worden bewezen, zelfs als er sprake is van een mededingingsbeperking naar „strekking”, erop neerkomen dat de bevoegdheid van de Commissie om een inbreuk op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst vast te stellen en te bestraffen, wordt onderworpen aan een voorwaarde die niet gebaseerd is op de tekst van die bepalingen.
Verzoekster kan de Commissie dus niet met reden verwijten een fout te hebben gemaakt door te oordelen dat was voldaan aan het criterium van de gekwalificeerde gevolgen, terwijl zij in de overwegingen 917, 1190 en 1277 van het bestreden besluit had aangegeven dat zij geen beoordeling van de mededingingsverstorende gevolgen van de litigieuze gedraging hoefde te verrichten gelet op het mededingingsverstorende doel ervan. Zij kan uit deze overwegingen evenmin afleiden dat de Commissie voor de toepassing van dit criterium geen enkele analyse heeft verricht van de gevolgen van die gedraging op de interne markt of binnen de EER.
In overweging 1045 van het bestreden besluit heeft de Commissie immers in essentie geoordeeld dat de enkele voortdurende inbreuk, voor zover deze betrekking had op de inkomende routes, kon leiden tot hogere toeslagen en dus tot een hogere totaalprijs van de inkomende vrachtdiensten en dat de expediteurs deze extra kosten hadden doorberekend aan de in de EER gevestigde verzenders, die voor de goederen die zij hadden gekocht een hogere prijs moesten betalen dan hun anders in rekening was gebracht.
Op grond van geen van verzoeksters argumenten kan worden geoordeeld dat het betrokken gevolg niet behoorde tot een van de gevolgen die de Commissie in aanmerking mocht nemen om het criterium van de gekwalificeerde gevolgen toe te passen.
In de eerste plaats en anders dan verzoekster stelt, kan uit niets in de bewoordingen, de opzet of het doel van artikel 101 VWEU worden afgeleid dat de gevolgen die voor de toepassing van het criterium van de gekwalificeerde gevolgen in aanmerking worden genomen, zich moeten voordoen op dezelfde markt als die waarop de betrokken inbreuk betrekking heeft, en niet op een downstreammarkt zoals in het onderhavige geval (zie in die zin arrest van 9 september 2015, Toshiba/Commissie,
T‑104/13
,
EU:T:2015:610
, punten
en
).
In de tweede plaats heeft verzoekster ten onrechte aangevoerd dat het litigieuze gedrag, voor zover het betrekking had op de inkomende routes, de mededinging binnen de EER niet kon beperken aangezien die mededinging slechts plaatsvond in de derde landen waar de expediteurs waren gevestigd die inkomende vrachtdiensten bij de beschuldigde vervoerders inkochten.
In dat verband moet worden opgemerkt dat er bij de toepassing van het criterium van de gekwalificeerde gevolgen rekening moet worden gehouden met de economische en juridische context van de betrokken gedraging (zie in die zin arrest van 25 november 1971, Béguelin Import,
22/71
,
EU:C:1971:113
, punt
).
In casu blijkt uit de overwegingen 14, 17 en 70 van het bestreden besluit en de antwoorden van de partijen op de maatregelen tot organisatie van de procesgang van het Gerecht dat de vervoerders hun vrachtdiensten uitsluitend of nagenoeg uitsluitend aan expediteurs verkopen. In het geval van inkomende vrachtdiensten vinden deze verkopen bijna allemaal plaats op het buiten de EER gelegen vertrekpunt van de betrokken routes, waar de expediteurs zijn gevestigd. Uit het verzoekschrift blijkt immers dat verzoekster tussen 1 mei 2004 en 14 februari 2006 slechts een verwaarloosbaar deel van haar verkoop van inkomende vrachtdiensten bij klanten in de EER heeft gerealiseerd.
Daarbij moet er evenwel op worden gewezen dat de expediteurs bij aankoop van deze diensten met name optreden als tussenpersonen die deze diensten in pakketten bundelen teneinde uit de aard der zaak een gelijktijdig vervoer van goederen naar het grondgebied van de EER op naam van de verzenders te kunnen organiseren. Zoals blijkt uit overweging 70 van het bestreden besluit, kunnen deze verzenders onder meer de kopers of eigenaren van de vervoerde goederen zijn. Het is dus op zijn minst waarschijnlijk dat zij in de EER zijn gevestigd.
Hieruit volgt dat, zodra de expediteurs de eventuele meerkosten van de bestreden mededingingsregeling in de prijs van hun dienstenpakketten doorberekenen, de enkele voortdurende inbreuk, voor zover deze betrekking heeft op de inkomende routes, met name gevolgen kan hebben voor de mededinging tussen de expediteurs om de klandizie van deze verzenders te verwerven, en deze gevolgen zich dus op de interne markt of binnen de EER kunnen voordoen.
Wat in de derde plaats punt 43 van de in punt 83 hierboven bedoelde richtsnoeren betreft, volstaat het op te merken dat in dit punt 43 een heel andere situatie aan de orde is dan die welke in het onderhavige geval wordt bedoeld en dat dit punt hoe dan ook betrekking heeft op het begrip ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU, en niet op de kwestie van de territoriale bevoegdheid van de Commissie krachtens het criterium van de gekwalificeerde gevolgen. Het gaat daarbij om verschillende vragen. De eerste vraag heeft betrekking op de afbakening van het toepassingsgebied van het mededingingsrecht van de Unie ten opzichte van het recht van de lidstaten (arrest van 13 juli 2006, Manfredi e.a.,
C‑295/04–C‑298/04
,
EU:C:2006:461
, punt
), en de tweede vraag betreft de rechtvaardiging van de bevoegdheid van de Commissie gelet op het internationaal publiekrecht (zie punt 78 hierboven).
Bijgevolg behoren de extra kosten die de verzenders eventueel hebben moeten betalen en de prijsstijging van de in de EER ingevoerde goederen die daarvan het gevolg kan zijn geweest, tot de gevolgen van de litigieuze gedraging waarop de Commissie zich bij de toepassing van het criterium van de gekwalificeerde gevolgen mocht baseren.
Overeenkomstig de in punt 93 hierboven aangehaalde rechtspraak is het dus de vraag of dit gevolg voldoet aan het vereiste dat het voorzienbaar, wezenlijk en onmiddellijk is.
2)

Voorzienbaarheid van het betrokken gevolg
Het voorzienbaarheidsvereiste strekt ertoe de rechtszekerheid te waarborgen door ervoor te zorgen dat aan de betrokken ondernemingen geen sanctie kan worden opgelegd wegens gevolgen die weliswaar voortvloeien uit hun gedrag, maar waarvan zij redelijkerwijs niet konden verwachten dat zij zich zouden voordoen (zie in die zin conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Otis Gesellschaft e.a.,
C‑435/18
,
EU:C:2019:651
, punt
).
Aan het vereiste van voorzienbaarheid is dus voldaan bij alle gevolgen waarvan de deelnemers aan de betrokken mededingingsregeling naar de algemene ervaring redelijkerwijs moeten weten dat zij zich zullen voordoen, maar niet bij gevolgen die voortvloeien uit een volstrekt uitzonderlijke samenloop van omstandigheden en daarmee uit een atypische causale keten (zie in die zin conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Kone e.a.,
C‑557/12
,
EU:C:2014:45
, punt
).
Uit de overwegingen 846, 909, 1199 en 1208 van het bestreden besluit blijkt dat er in het onderhavige geval sprake is van onderling afgestemde horizontale prijsafspraken, en de ervaring leert met name dat dergelijke gedragingen leiden tot prijsverhogingen en als gevolg daarvan een inefficiënt gebruik van middelen, hetgeen in het bijzonder de consumenten schaadt (zie in die zin arrest van 11 september 2014, CB/Commissie,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, punt
).
Uit de overwegingen 846, 909, 1199 en 1208 van het bestreden besluit blijkt ook dat deze gedragingen betrekking hadden op de brandstoftoeslag, de veiligheidstoeslag en de weigering om commissie te betalen.
In het onderhavige geval was het voor de beschuldigde vervoerders dus voorzienbaar dat de brandstoftoeslag en de veiligheidstoeslag door de horizontale vaststelling ervan hoger zouden uitvallen. Zoals blijkt uit de overwegingen 874, 879 en 899 van het bestreden besluit, kon de weigering om commissie te betalen een dergelijke verhoging in de hand werken. Het ging hier immers om een onderling afgestemde weigering om de expediteurs kortingen op de toeslagen toe te kennen teneinde zo de beschuldigde vervoerders in staat te stellen „de prijsonzekerheid binnen de sector, die had kunnen ontstaan door mededinging op het punt van betaling van die commissies [in het kader van onderhandelingen met de expediteurs], zoveel mogelijk te onderdrukken” (overweging 874 van dit besluit) en aldus de toeslagen aan de mededinging te onttrekken (overweging 879 van dit besluit).
Uit overweging 17 van het bestreden besluit blijkt dat de prijs van vrachtdiensten bestaat uit tarieven en toeslagen, waaronder de brandstoftoeslag en de veiligheidstoeslag. Tenzij ervan wordt uitgegaan dat een verhoging van de brandstoftoeslag en de veiligheidstoeslag door het waterbedeffect waarschijnlijk zou worden gecompenseerd door een overeenkomstige verlaging van de tarieven en andere toeslagen, lag het voor de hand dat een dergelijke verhoging in beginsel een verhoging van de totale prijs van inkomende vrachtdiensten tot gevolg zou hebben. Verzoekster heeft echter niet aangetoond dat dit waterbedeffect zo waarschijnlijk was dat de betrokken prijsverhoging niet viel te verwachten.
In die omstandigheden hadden de partijen bij de bestreden mededingingsregeling redelijkerwijs kunnen voorzien dat de enkele voortdurende inbreuk, voor zover die betrekking had op inkomende vrachtdiensten, zou leiden tot een hogere prijs voor vrachtdiensten op de inkomende routes.
Daarom moet de vraag worden beantwoord of de beschuldigde vervoerders konden voorzien dat de expediteurs dergelijke extra kosten zouden doorberekenen aan hun eigen klanten, dat wil zeggen de verzenders.
In dit verband blijkt uit de overwegingen 14 en 70 van het bestreden besluit dat de prijs van vrachtdiensten voor de expediteurs een productiefactor vormt. Het gaat hier om variabele kosten, waarvan de stijging in beginsel hogere marginale kosten tot gevolg heeft op basis waarvan de expediteurs hun eigen prijzen bepalen.
Verzoekster voert geen gegevens aan waaruit blijkt dat de omstandigheden van de onderhavige zaak niet bevorderden dat de extra kosten die voortvloeiden uit de enkele voortdurende inbreuk op de inkomende routes op de verzenders zouden worden afgewenteld.
In die omstandigheden konden de vervoerders redelijkerwijs voorzien dat de expediteurs dergelijke extra kosten door middel van een verhoging van de prijs voor vrachtvervoersdiensten zouden doorberekenen aan de verzenders.
Zoals blijkt uit de overwegingen 70 en 1031 van het bestreden besluit, maken de prijs van vervoersdiensten en met name die van de daartoe behorende vrachtdiensten deel uit van de kosten van de goederen waarvan de expediteurs doorgaans het geïntegreerde transport voor rekening van de verzenders verzorgen.
Gelet op een en ander konden de beschuldigde vervoerders dus voorzien dat de enkele voortdurende inbreuk, voor zover die betrekking had op de inkomende routes, tot hogere prijzen voor de ingevoerde goederen zou leiden.
Om de in punt 111 hierboven uiteengezette redenen, was het, zoals blijkt uit overweging 1045 van het bestreden besluit, voor de beschuldigde vervoerders evenzeer voorzienbaar dat dit gevolg zich in de EER zou voordoen.
Aangezien het bij het betrokken gevolg ging om een normale en economisch rationele gang van zaken, was het, anders dan verzoekster beweert, voor haar geenszins noodzakelijk om activiteiten te ontplooien op de markt voor de import van goederen of de doorverkoop ervan om dit gevolg te kunnen voorzien.
Derhalve moet worden vastgesteld dat de Commissie genoegzaam heeft aangetoond dat bij het betrokken gevolg aan het voorzienbaarheidsvereiste was voldaan.
3)

Wezenlijk karakter van het betrokken gevolg
Of de gevolgen van de litigieuze gedraging wezenlijk zijn, moet worden beoordeeld aan de hand van alle relevante omstandigheden van het concrete geval. Tot die omstandigheden behoren met name de duur, de aard en de omvang van de inbreuk. Andere omstandigheden, zoals de omvang van de ondernemingen die aan deze gedraging hebben deelgenomen, kunnen eveneens relevant zijn (zie in die zin arresten van 9 september 2015, Toshiba/Commissie,
T‑104/13
,
EU:T:2015:610
, punt
, en 12 juli 2018, Brugg Kabel en Kabelwerke Brugg/Commissie,
T‑441/14
,
EU:T:2018:453
, punt
).
Wanneer het onderzochte gevolg een prijsverhoging betreft voor een eindproduct dat of een voltooide dienst die is afgeleid van de dienst waarvoor een mededingingsregeling tot stand is gekomen of die deze dienst bevat, kan ook rekening worden gehouden met het aandeel van de prijs van het eindproduct of de voltooide dienst dat wordt vertegenwoordigd door de dienst waarvoor een mededingingsregeling tot stand is gekomen.
Gelet op alle relevante omstandigheden moet in het onderhavige geval worden aangenomen dat het betrokken gevolg, dat een prijsverhoging betreft voor de in de EER ingevoerde goederen, wezenlijk is.
In de eerste plaats blijkt immers uit overweging 1146 van het bestreden besluit dat de enkele voortdurende inbreuk 21 maanden heeft geduurd voor zover deze betrekking had op de Unie-derdelandenroutes en 8 maanden voor zover deze betrekking had op de EER(zonder Unie)-derdelandenroutes. Zo lang duurde blijkens de overwegingen 1215 en 1217 van dit besluit ook de deelname van alle beschuldigde vervoerders, met uitzondering van Lufthansa Cargo en Swiss.
Wat in de tweede plaats de omvang van de inbreuk betreft, blijkt uit overweging 889 van het bestreden besluit dat de brandstoftoeslag en de veiligheidstoeslag „maatregelen [waren] die algemeen [werden] toegepast en niet routespecifiek [waren]” en dat het de bedoeling was om ze „op alle routes, wereldwijd, toe te passen, ook op routes […] naar de EER”.
Wat in de derde plaats de aard van de inbreuk betreft, blijkt uit overweging 1030 van het bestreden besluit dat de enkele voortdurende inbreuk ertoe strekte de mededinging tussen de beschuldigde vervoerders op onder meer de EER-derdelandenroutes te beperken. In overweging 1208 van dat besluit heeft de Commissie vastgesteld dat „[h]et maken van afspraken over uiteenlopende prijselementen, inclusief bepaalde toeslagen, […] een van de schadelijkste beperkingen van de mededinging [vormt]” en bijgevolg heeft zij vastgesteld dat de enkele voortdurende inbreuk de toepassing verdiende van een „hoge” coëfficiënt voor de ernst van de inbreuk in de zin van de richtsnoeren van 2006.
Ten overvloede moet met betrekking tot het aandeel van de prijs van de onder de mededingingsregeling vallende dienst in het daarvan afgeleide of daarin opgenomen product, worden opgemerkt dat de toeslagen, anders dan verzoekster stelt, gedurende de inbreukperiode een aanzienlijk deel uitmaakten van de totale prijs van de vrachtdiensten.
Uit een brief van 8 juli 2005 van de Hong Kong Association of Freight Forwarding & Logistics (Hongkongse vereniging vrachtvervoer en logistiek) aan de voorzitter van het Cargo Subcommittee van de Board of Airline Representatives (hierna: „BAR CSC”) in Hongkong blijkt namelijk dat de toeslagen een „zeer aanzienlijk deel” vormden van de totale prijs die de expediteurs voor de luchtvrachtbrieven moesten betalen. Bovendien blijkt uit de tabel die in punt 135 van het verzoekschrift is weergegeven, dat de toeslagen in het boekjaar 2004/2005 11,87 % van de prijs van vrachtdiensten op de EER-derdelandenroutes van verzoekster vertegenwoordigden.
Zoals blijkt uit overweging 1031 van het bestreden besluit, vormde de prijs van de vrachtdiensten zelf een „belangrijk deel van de kosten van de vervoerde goederen en [heeft] dit […] invloed op de verkoop van die goederen”. Verzoekster betwist dit weliswaar, maar alleen met een bewering.
Nog steeds ten overvloede en wat het belang betreft van de ondernemingen die aan de litigieuze gedraging hebben deelgenomen, blijkt uit overweging 1209 van het bestreden besluit dat het gecumuleerde „marktaandeel wereldwijd” van de beschuldigde vervoerders in 2005 bij 34 % lag en „minstens even groot” was voor vrachtdiensten op EER-derdelandenroutes, waaronder zowel de uitgaande als de inkomende routes vallen. Verzoekster heeft zelf overigens tijdens de inbreukperiode op de inkomende routes een aanzienlijke omzet behaald van meer dan 140000000 EUR in 2005.
Derhalve moet worden vastgesteld dat de Commissie genoegzaam heeft aangetoond dat met betrekking tot het betrokken gevolg was voldaan aan het vereiste dat het wezenlijk was.
4)

Onmiddellijkheid van het betrokken gevolg
Het vereiste dat de gevolgen van de litigieuze gedraging onmiddellijk zijn, heeft betrekking op het causaal verband tussen de betrokken gedraging en het onderzochte gevolg. Dit vereiste heeft tot doel te verzekeren dat de Commissie zich ter rechtvaardiging van haar bevoegdheid om een inbreuk op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst vast te stellen en te bestraffen, niet kan beroepen op álle mogelijke gevolgen, noch op zeer ver verwijderde gevolgen die als conditio sine qua non uit dit gedrag zouden kunnen voortvloeien (zie in die zin conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Kone e.a.,
C‑557/12
,
EU:C:2014:45
, punten
en
).
Onmiddellijke causaliteit mag echter niet worden gelijkgesteld met exclusieve causaliteit. Van deze laatste is alleen sprake wanneer moet worden vastgesteld dat het causaal verband automatisch en volledig werd verbroken doordat de handeling van een derde mede de oorzaak is geweest van de betrokken gevolgen (zie in die zin conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Kone e.a.,
C‑557/12
,
EU:C:2014:45
, punten
en
).
In het onderhavige geval kan de handelwijze van de expediteurs, die de extra kosten die zij hadden moeten betalen naar was te voorzien volledig autonoom aan de verzenders doorberekenden, er zeker aan hebben bijgedragen dat het betrokken gevolg zich voordeed. Deze handelwijze kon op zichzelf de causale keten tussen de litigieuze gedraging en dit gevolg echter niet verbreken en kon daaraan het onmiddellijk karakter dus niet ontnemen.
Integendeel, wanneer een dergelijke handelwijze volgens de normale werking van de markt niet onrechtmatig is maar objectief voortvloeit uit de betrokken mededingingsregeling, wordt de causaliteitsketen daardoor niet verbroken (zie in die zin arrest van 14 december 2005, CD Cartondruck/Raad en Commissie,
T‑320/00
, niet gepubliceerd,
EU:T:2005:452
, punten
‑
), maar juist voortgezet (zie in die zin conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Kone e.a.,
C‑557/12
,
EU:C:2014:45
, punt
).
In het onderhavige geval toont verzoekster niet aan – en betoogt zij zelfs niet – dat de voorzienbare doorberekening van de extra kosten aan in de EER gevestigde verzenders onrechtmatig was of losstond van de normale werking van de markt.
Hieruit volgt dat er bij het betrokken gevolg sprake is van de vereiste onmiddellijkheid.
Aan deze gevolgtrekking wordt niet afgedaan door verzoeksters argument dat de door de Commissie in overweging 1045 van het bestreden besluit genoemde „consumenten binnen de EER” pas geraakt worden bij „een eventuele prijsverhoging die door de expediteur aan de verzender wordt doorberekend, daarna door die verzender aan de importeur, en vervolgens in voorkomend geval door de importeur aan de groothandelaar, door de groothandelaar aan de detailhandelaar en tot slot door de detailhandelaar aan de consument”. Dit argument berust namelijk op twee onjuiste uitgangspunten.
Het eerste betreffende uitgangspunt is dat de in overweging 1045 van het bestreden besluit aangeduide „consumenten in de EER” eindverbruikers zijn, dat wil zeggen natuurlijke personen die voor andere doeleinden dan hun beroeps- of handelsactiviteit handelen. Het begrip „consument” duidt in het mededingingsrecht niet alleen op eindverbruikers, maar op alle directe of indirecte gebruikers van de producten of diensten waarop de litigieuze gedraging betrekking had (zie in die zin conclusie van advocaat-generaal Mengozzi in de zaak MasterCard e.a./Commissie,
C‑382/12 P
,
EU:C:2014:42
, punt
).
Blijkens overweging 70 van het bestreden besluit, waarvan verzoeksters de gegrondheid niet succesvol hebben betwist, zijn „verzenders […] onder meer kopers of verkopers van verhandelde goederen of eigenaren van goederen die snel over een relatief grote afstand vervoerd moeten worden”. In haar stukken heeft de Commissie verduidelijkt dat deze goederen konden worden ingevoerd voor rechtstreeks verbruik of als productiefactor voor de vervaardiging van andere producten. Bij inkomende vrachtdiensten kunnen deze verzenders, zoals de Commissie terecht opmerkt, in de EER zijn gevestigd. De verwijzing naar „consumenten in de EER” in overweging 1045 van het bestreden besluit moet bijgevolg aldus worden uitgelegd dat daaronder ook verzenders vallen.
Het tweede bedoelde uitgangspunt is dat, zelfs al zou de verwijzing naar de „consumenten in de EER” in overweging 1045 van het bestreden besluit enkel betrekking hebben op de eindverbruikers, deze laatsten de ingevoerde goederen alleen bij een detailhandelaar kunnen aanschaffen, die ze zelf alleen bij een groothandelaar kan aanschaffen, die ze op zijn beurt alleen bij een importeur kan aanschaffen en zo verder. De eindverbruikers kunnen deze goederen echter ook rechtstreeks bij de verzender aanschaffen.
Het voorgaande betekent dat het betrokken gevolg beantwoordt aan het vereiste dat het voorzienbaar, wezenlijk en onmiddellijk is en dat de eerste reden waarom de Commissie heeft vastgesteld dat was voldaan aan het criterium van de gekwalificeerde gevolgen, gegrond is. Derhalve moet worden geoordeeld dat de Commissie ten aanzien van de coördinatie op het gebied van de afzonderlijke inkomende vrachtdiensten terecht kon vaststellen dat dit criterium was vervuld, zonder dat hoeft te worden onderzocht of de tweede in overweging 1045 van het bestreden besluit vermelde reden gegrond was.
b)

Gevolgen van de enkele voortdurende inbreuk in haar geheel beschouwd
Om te beginnen moet eraan worden herinnerd dat, anders dan verzoekster in repliek suggereert, niets eraan in de weg staat dat wordt nagegaan of de Commissie bevoegd is om in elk concreet geval het mededingingsrecht van de Unie toe te passen in het licht van de gedraging van de betrokken onderneming of ondernemingen, in haar geheel beschouwd (zie in die zin arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punt
).
Volgens de rechtspraak kan artikel 101 VWEU worden toegepast op feitelijke gedragingen en overeenkomsten die hetzelfde mededingingsverstorende doel nastreven, wanneer te voorzien is dat deze gedragingen en overeenkomsten, bij een gezamenlijke beschouwing ervan, onmiddellijke en wezenlijke gevolgen op de interne markt sorteren. Het kan ondernemingen immers niet worden toegestaan de toepassing van de mededingingsregels van de Unie te omzeilen door verschillende, op een en hetzelfde doel gerichte gedragingen te combineren die elk afzonderlijk geen wezenlijk gevolg in de Unie kunnen teweegbrengen, maar wel bij gezamenlijke beschouwing ervan (arrest van 12 juli 2018, Brugg Kabel en Kabelwerke Brugg/Commissie,
T‑441/14
,
EU:T:2018:453
, punt
).
De Commissie mocht de toepasselijkheid van artikel 101 VWEU op de enkele voortdurende inbreuk zoals die in het litigieuze besluit is vastgesteld, dus op de voorzienbare, onmiddellijke en wezenlijke gevolgen daarvan voor de interne markt baseren (arrest van 12 juli 2018, Brugg Kabel en Kabelwerke Brugg/Commissie,
T‑441/14
,
EU:T:2018:453
, punt
).
Deze overwegingen gelden mutatis mutandis ook voor artikel 53 van de EER-Overeenkomst.
In overweging 869 van het bestreden besluit heeft de Commissie de litigieuze gedraging aangemerkt als één enkele voortdurende inbreuk, ook voor zover deze inbreuk inkomende vrachtdiensten betrof. Verzoekster bestrijdt noch deze kwalificatie in het algemeen, noch de vaststelling – waarop die kwalificatie is gebaseerd – dat er sprake was van het enkele doel om de mededinging binnen de EER te beperken. Hooguit betwist verzoekster in het kader van het derde middel dat haar eigen handelingen een dergelijke inbreuk kunnen vormen.
In overweging 1046 van het bestreden besluit heeft de Commissie, zoals blijkt uit haar antwoorden op de schriftelijke en mondelinge vragen van het Gerecht, de gevolgen van deze in haar geheel beschouwde inbreuk onderzocht. Zo heeft zij met name vastgesteld dat haar onderzoek een „kartel” aan het licht had gebracht dat „mondiaal actief” was en waarvan de „kartelregelingen betreffende de inkomende routes […] een integraal onderdeel van de enkele voortdurende inbreuk op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst [vormden]”. Zij heeft daaraan toegevoegd dat de „uniforme toepassing van de toeslagen op mondiale schaal […] een essentieel element van het [litigieuze] kartel [was]”. Zoals de Commissie in antwoord op de schriftelijke vragen van het Gerecht heeft uiteengezet, maakte de uniforme toepassing van de toeslagen deel uit van een algemene strategie die tot doel had het risico weg te nemen dat de expediteurs de gevolgen van deze mededingingsregeling zouden kunnen omzeilen door ervoor te kiezen goederen via indirecte routes waarvoor geen toeslag gold van het vertrekpunt naar hun bestemming te vervoeren. De reden daarvoor is, zoals blijkt uit overweging 72 van het bestreden besluit, dat de „tijdsfactor bij het vrachtvervoer van minder groot belang [is] dan bij het passagiersvervoer”, zodat er bij vracht „een groot aantal ‚stopovers’ [kan] zijn” en indirecte routes dus een alternatief voor directe routes kunnen vormen.
De argumenten waarmee verzoekster betwist dat er dergelijke alternatieven waren, kunnen niet slagen. De omstandigheid dat luchtvracht de voorkeur heeft als transportmiddel voor bederfelijke goederen, betekent ten eerste niet dat alle goederen die per luchtvracht vervoerd worden bederfelijk zijn, noch bovendien dat alleen bederfelijke goederen per luchtvracht vervoerd worden. Uit deze enkele omstandigheid kan dus niet worden afgeleid dat indirecte routes zich over het algemeen niet lenen voor luchtvrachtvervoer. Ten tweede moet worden opgemerkt dat verzoekster geen enkel bewijs ter onderbouwing van haar betoog heeft aangedragen. Omgekeerd verwijst de Commissie naar een overeenkomst waarbij de leden van de WOW-alliantie het vervoer van wijn uit de EER naar Japan hebben georganiseerd met verbindingen via de Verenigde Staten en andere Aziatische landen dan Japan.
In die omstandigheden heeft de Commissie terecht gesteld dat indien haar het verbod zou worden opgelegd om het criterium van de gekwalificeerde gevolgen toe te passen op het litigieuze gedrag in zijn geheel, dit ertoe zou kunnen leiden dat een wereldwijd mededingingsbeperkend gedrag dat de marktstructuur binnen de EER kan aantasten, kunstmatig wordt verdeeld in een aantal afzonderlijke gedragingen die geheel of gedeeltelijk buiten de bevoegdheid van de Unie zouden kunnen vallen (zie in die zin arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punt
).
Bijgevolg moet worden geoordeeld dat de Commissie in overweging 1046 van het bestreden besluit de gevolgen van de enkele voortdurende inbreuk mocht onderzoeken in haar geheel beschouwd.
Wat overeenkomsten en feitelijke gedragingen betreft die, ten eerste, tot doel hadden de mededinging in de Unie, de EER en Zwitserland te beperken (overweging 903 van dit besluit), ten tweede, betrekking hadden op luchtvaartmaatschappijen met een groot marktaandeel (overweging 1209 van dit besluit) en waarvan, ten derde, een aanzienlijk deel gedurende meer dan zes jaar betrekking had op intra-EER-routes (overweging 1146 van ditzelfde besluit), lijdt het geen twijfel dat het voorzienbaar was dat de enkele voortdurende inbreuk, in haar geheel beschouwd, onmiddellijke en wezenlijke gevolgen op de interne markt of binnen de EER zou hebben.
Hieruit volgt dat de Commissie in overweging 1046 van het bestreden besluit ook terecht heeft vastgesteld dat met betrekking tot de in haar geheel beschouwde enkele voortdurende inbreuk was voldaan aan het criterium van de gekwalificeerde gevolgen.
Aangezien de Commissie aldus genoegzaam heeft aangetoond dat voorzienbaar was dat de litigieuze gedraging een wezenlijk en onmiddellijk gevolg in de EER zou hebben, moet de onderhavige grief, en dus het onderhavige onderdeel in zijn geheel, worden afgewezen, zonder dat de grief inzake fouten bij de toepassing van het uitvoeringscriterium hoeft te worden onderzocht.
2.

Ambtshalve opgeworpen middel: onbevoegdheid van de Commissie om krachtens de Overeenkomst EG-Zwitserland inzake luchtvervoer schending van artikel 53 van de EER-Overeenkomst op de EER(zonder Unie)-Zwitserlandroutes vast te stellen en te bestraffen
Vooraf zij eraan herinnerd dat het aan de Unierechter staat om ambtshalve het middel van openbare orde te onderzoeken dat betrekking heeft op de onbevoegdheid van degene die de bestreden handeling heeft vastgesteld (zie in die zin arrest van 13 juli 2000, Salzgitter/Commissie,
C‑210/98 P
,
EU:C:2000:397
, punt
).
Volgens vaste rechtspraak kan de Unierechter zijn beslissing in beginsel echter niet baseren op een ambtshalve opgeworpen middel, ook al is het van openbare orde, zonder partijen eerst te hebben verzocht hun opmerkingen dienaangaande in te dienen (zie arrest van 17 december 2009, Heroverweging M/EMEA,
C‑197/09 RX-II
,
EU:C:2009:804
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In het onderhavige geval meent het Gerecht ertoe gehouden te zijn om ambtshalve te onderzoeken of de Commissie de grenzen van haar eigen bevoegdheid op grond van de Overeenkomst EG-Zwitserland inzake luchtvervoer heeft overschreden wat de EER(zonder Unie)-Zwitserlandroutes betreft door in artikel 1, lid 3, van het bestreden besluit schending van artikel 53 van de EER-Overeenkomst vast te stellen op de EER(zonder Unie)-derdelandenroutes en heeft het Gerecht partijen verzocht om in het kader van maatregelen tot organisatie van de procesgang hun opmerkingen dienaangaande in te dienen.
Verzoekster stelt dat de verwijzing naar „derde landen” in artikel 1, lid 3, van het bestreden besluit ook betrekking heeft op Zwitserland. Dat is immers een derde land in de zin van de EER-Overeenkomst en in dit artikel is schending van die Overeenkomst vastgesteld. Verzoekster leidt daaruit af dat de Commissie in dit artikel een inbreuk op artikel 53 van de EER-Overeenkomst heeft vastgesteld op de EER(zonder Unie)-Zwitserlandroutes. Zij voegt daaraan toe dat de Commissie aldus ten eerste artikel 11, lid 2, van de Overeenkomst EG-Zwitserland inzake luchtvervoer heeft geschonden en ten tweede het internationale verdragsrecht heeft geschonden door Zwitserland een verplichting op te leggen zonder vooraf haar toestemming te hebben verkregen. Volgens haar rechtvaardigden deze onrechtmatigheden dat de coëfficiënt voor de ernst en bijgevolg het bedrag van de haar opgelegde geldboete, worden verlaagd.
De Commissie antwoordt dat de verwijzing in artikel 1, lid 3, van het dispositief van het bestreden besluit naar „routes tussen luchthavens in landen die partij zijn bij de EER-Overeenkomst maar geen lidstaat, en luchthavens in derde landen” niet aldus kan worden uitgelegd dat daaronder de EER(zonder Unie)-Zwitserlandroutes vallen. Volgens haar sluit het begrip „derde land” in de zin van dit artikel Zwitserland uit.
De Commissie voegt hieraan toe dat indien zou moeten worden geoordeeld dat zij verzoekster in artikel 1, lid 3, van het bestreden besluit aansprakelijk heeft gesteld voor een inbreuk op artikel 53 van de EER-Overeenkomst op de EER(zonder Unie)-Zwitserlandroutes, zij de grenzen zou hebben overschreden die artikel 11, lid 2, van de Overeenkomst EG-Zwitserland inzake luchtvervoer aan haar bevoegdheid stelt.
Onderzocht moet worden of de Commissie, zoals verzoekster stelt, in artikel 1, lid 3, van het bestreden besluit een schending van artikel 53 van de EER-Overeenkomst op de EER(zonder Unie)-Zwitserlandroutes heeft vastgesteld en aldus in voorkomend geval de grenzen van de haar bij de Overeenkomst EG-Zwitserland inzake luchtvervoer toegekende bevoegdheid heeft overschreden.
In dat verband moet eraan worden herinnerd dat het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming een algemeen beginsel van het Unierecht is, dat thans tot uitdrukking komt in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”). Op grond van dit Unierechtelijke beginsel, dat overeenkomt met artikel 6, lid 1, van het op 4 november 1950 ondertekende Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, moet het dispositief van een besluit waarin door de Commissie een inbreuk op de mededingingsregels wordt vastgesteld, bijzonder duidelijk en ondubbelzinnig zijn, en moeten de aansprakelijk gestelde en gestrafte ondernemingen deze aansprakelijkheidsstelling en oplegging van de sancties, zoals zij uit dat dispositief naar voren komen, kunnen begrijpen en betwisten (zie arrest van 16 december 2015, Martinair Holland/Commissie,
T‑67/11
,
EU:T:2015:984
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In het dispositief van haar besluiten vermeldt de Commissie immers de aard en de omvang van de door haar bestrafte inbreuken. Juist wat de omvang en de aard van de bestrafte inbreuken betreft, is in beginsel dus het dispositief, en niet de motivering beslissend. Enkel wanneer de tekst van het dispositief onvoldoende duidelijk is, moet voor de uitlegging daarvan te rade worden gegaan bij de motivering van het besluit (zie arrest van 16 december 2015, Martinair Holland/Commissie,
T‑67/11
,
EU:T:2015:984
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In artikel 1, lid 3, van het bestreden besluit heeft de Commissie vastgesteld dat verzoekster van 19 mei 2005 tot en met 14 februari 2006„inbreuk [heeft] gemaakt op artikel 53 van de EER-Overeenkomst wat betreft routes tussen luchthavens in landen die partij zijn bij de EER-Overeenkomst maar geen lidstaat, en luchthavens in derde landen”. Zij heeft de EER(zonder Unie)-Zwitserlandroutes hierin niet uitdrukkelijk opgenomen en ze evenmin uitdrukkelijk daarvan uitgesloten.
Derhalve moet worden nagegaan of de Zwitserse Bondsstaat valt onder de in artikel 1, lid 3, van het bestreden besluit bedoelde „derde landen”.
In dit verband moet worden opgemerkt dat artikel 1, lid 3, van het bestreden besluit een onderscheid maakt tussen „landen die partij zijn bij de EER-Overeenkomst, maar geen lidstaat” zijn, en derde landen. Het is juist dat, zoals verzoekster opmerkt, de Zwitserse Bondsstaat geen partij is bij de EER-Overeenkomst en voor die overeenkomst dus tot de derde landen behoort.
Er zij evenwel aan herinnerd dat gelijkluidende bewoordingen in eenzelfde handeling, gelet op de vereisten van eenheid en samenhang van de rechtsorde van de Unie, moeten worden geacht dezelfde betekenis te hebben.
In artikel 1, lid 2, van het bestreden besluit heeft de Commissie een inbreuk op artikel 101 VWEU vastgesteld „wat betreft de routes tussen luchthavens binnen de Europese Unie en luchthavens buiten de EER”. Dit begrip bevat niet de luchthavens in Zwitserland, ook al is de Zwitserse Bondsstaat geen partij bij de EER-Overeenkomst en moeten de luchthavens aldaar dus formeel worden geacht „buiten de EER” te zijn gelegen of, met andere woorden, in een land dat voor deze overeenkomst een derde land is. Deze luchthavens in Zwitserland zijn het voorwerp van artikel 1, lid 4, van het bestreden besluit, waarin wordt vastgesteld dat inbreuk is gemaakt op artikel 8 van de Overeenkomst EG-Zwitserland inzake luchtvervoer „wat betreft routes tussen luchthavens binnen de Europese Unie en luchthavens in Zwitserland”.
Overeenkomstig het in punt 177 hierboven in herinnering gebrachte beginsel moet dus worden aangenomen dat de in artikel 1, lid 3, van het bestreden besluit gebruikte woorden „luchthavens in derde landen” dezelfde betekenis hebben als de in lid 2 van dat artikel gebruikte woorden „luchthavens buiten de EER” en bijgevolg luchthavens in Zwitserland uitsluiten.
Bij gebreke van enige aanwijzing in het dispositief van het bestreden besluit dat de Commissie in artikel 1, lid 3, ervan aan het begrip „derde land” een andere betekenis heeft willen geven, moet worden geconcludeerd dat de Zwitserse Bondsstaat niet valt onder het begrip „derde land” in dit artikel 1, lid 3.
Bijgevolg kan niet worden geoordeeld dat de Commissie verzoekster in artikel 1, lid 3, van het bestreden besluit aansprakelijk heeft gesteld voor een inbreuk op artikel 53 van de EER-Overeenkomst op EER(zonder Unie)-Zwitserlandroutes.
Aangezien het dispositief van het bestreden besluit niet vatbaar is voor twijfel, voegt het Gerecht er dus uitsluitend ten overvloede aan toe dat de motivering ervan deze gevolgtrekking niet weerspreekt.
In overweging 1146 van het bestreden besluit heeft de Commissie uiteengezet dat de door haar beschreven „concurrentieverstorende afspraken” in het tijdvak van 1 mei 2004 tot en met 14 februari 2006 inbreuk maakten op artikel 101 VWEU „met betrekking tot het luchtvervoer tussen luchthavens in de [Unie] en luchthavens buiten de EER”. In de bijbehorende voetnoot (nr. 1514) heeft de Commissie het volgende verduidelijkt: „In het kader van het onderhavige besluit omvatten ‚luchthavens buiten de EER’ luchthavens in landen niet zijnde Zwitserland en […] de overeenkomstsluitende partijen bij de EER-Overeenkomst.”
Het is juist dat de Commissie bij de beschrijving van de omvang van de inbreuk op artikel 53 van de EER-Overeenkomst in overweging 1146 van het bestreden besluit niet heeft verwezen naar het begrip „luchthavens buiten de EER”, maar naar het begrip „luchthavens in derde landen”. Daaruit kan echter niet worden afgeleid dat de Commissie een verschillende betekenis heeft willen geven aan het begrip „luchthavens buiten de EER” (voor de toepassing van artikel 101 VWEU) en het begrip „luchthavens in derde landen” (voor de toepassing van artikel 53 van de EER-Overeenkomst). Integendeel, de Commissie heeft deze twee uitdrukkingen in het bestreden besluit door elkaar gebruikt. Zo heeft de Commissie in overweging 824 van het bestreden besluit uiteengezet dat zij „artikel 101 VWEU niet [zal] toepassen op concurrentieverstorende overeenkomsten en gedragingen inzake luchtvervoer tussen luchthavens gelegen binnen de [Unie] en luchthavens in derde landen die vóór 1 mei 2004 plaatsvonden”. Evenzo heeft de Commissie in overweging 1222 van dat besluit met betrekking tot de beëindiging van de deelname van SAS Consortium aan de enkele voortdurende inbreuk verwezen naar haar bevoegdheid uit hoofde van deze bepalingen „op routes tussen de [Unie] en derde landen en tussen IJsland, Noorwegen, Liechtenstein en landen buiten de EER”.
De motivering van het bestreden besluit bevestigt dus dat de begrippen „luchthavens in derde landen” en „luchthavens buiten de EER” dezelfde betekenis hebben. Overeenkomstig de in voetnoot nr. 1514 opgenomen definitie moet dan ook worden geoordeeld dat beide begrippen de luchthavens in Zwitserland uitsluiten.
Anders dan verzoekster stelt, duiden de overwegingen 1194 en 1241 van het bestreden besluit niet op een andere oplossing. Het is juist dat de Commissie in overweging 1194 van dit besluit heeft verwezen naar „routes tussen de EER en derde landen, met uitzondering van routes tussen de [Unie] en Zwitserland”. Evenzo heeft de Commissie in overweging 1241 van dat besluit in het kader van de „vaststelling van de waarde van de verkopen op routes naar derde landen” het basisbedrag voor de „routes tussen de EER en derde landen, met uitzondering van routes tussen de [Unie] en Zwitserland, ten aanzien waarvan de Commissie krachtens de Overeenkomst [EG-Zwitserland] inzake luchtvervoer optreedt”, met 50 % verminderd. Men zou er dus van kunnen uitgaan dat waar de Commissie, zoals verzoekster in essentie stelt, de moeite heeft genomen om in deze overwegingen de woorden „met uitzondering van routes tussen de [Unie] en Zwitserland” in te voegen, zij zulks heeft gedaan omdat zij van mening was dat de Zwitserse Bondsstaat onder het begrip „derde land” viel waar het om de verbindingen tussen de EER en derde landen ging.
De Commissie heeft voorts ook erkend dat zij mogelijk „door onoplettendheid” in de waarde van de verkopen de omzet heeft opgenomen die sommige beschuldigde vervoerders gedurende de betrokken periode op de EER(zonder Unie)-Zwitserlandroutes hadden gerealiseerd. Volgens haar is de reden daarvoor dat zij in een verzoek om inlichtingen van 26 januari 2009 over bepaalde omzetcijfers de betrokken luchtvaartmaatschappijen niet heeft meegedeeld dat de omzet op de EER(zonder Unie)-Zwitserlandroutes moest worden uitgesloten van de waarde van de verkopen op de EER(zonder Unie)-derdelandenroutes.
In navolging van de Commissie moet echter worden vastgesteld dat deze elementen uitsluitend betrekking hebben op de inkomsten die in aanmerking moeten worden genomen voor de berekening van het basisbedrag van de geldboete, en niet op de hier aan de orde gestelde afbakening van de geografische reikwijdte van de enkele voortdurende inbreuk.
Bijgevolg dient het onderhavige middel te worden afgewezen.
3.

Eerste middel: schending van het ne-bis-in-idembeginsel en van artikel 266 VWEU en schending van de verjaringstermijn
Verzoekster splitst dit middel in twee onderdelen, namelijk ten eerste schending van het ne-bis-in-idembeginsel en artikel 266 VWEU en ten tweede schending van de verjaringstermijn en het ontbreken van een rechtmatig belang bij de formele vaststelling van een inbreuk.
Het Gerecht acht het opportuun eerst het tweede onderdeel te onderzoeken, dat is ontleend aan schending van de verjaringstermijn.
a)

Tweede onderdeel: schending van de verjaringstermijn en ontbreken van een rechtmatig belang bij de formele vaststelling van een inbreuk
Verzoekster beroept zich op schending van de verjaringstermijn en het ontbreken van een rechtmatig belang bij de formele vaststelling van een inbreuk.
Wat de verjaringstermijn betreft, voert verzoekster aan dat artikel 25, lid 6, van verordening nr. 1/2003, waarin is bepaald dat deze verjaringstermijn in geval van een nog aanhangig beroep wordt geschorst, niet van toepassing was aangezien haar beroep tegen het besluit van 9 november 2010 niet strekte tot nietigverklaring van de vaststelling dat er sprake was van inbreuken op de intra-EER-routes en de Unie-Zwitserlandroutes. Door verzoekster in het bestreden besluit een geldboete voor deze routes op te leggen, heeft de Commissie deze termijn dus overschreden.
Met betrekking tot het rechtmatige belang om de inbreuk op de intra-EER-routes en de Unie-Zwitserlandroutes vast te stellen, beweert verzoekster dat de Commissie moet aantonen dat zij een dergelijk belang heeft. De Commissie heeft evenwel niets aangevoerd waaruit blijkt dat verzoekster de in het besluit van 9 november 2010 vastgelegde verplichting tot onmiddellijke beëindiging van de inbreuk niet is nagekomen. Bovendien is er geen reden voor de Commissie om aan te nemen, zoals zij in overweging 1171 van het bestreden besluit heeft gedaan, dat verzoekster de inbreuk wellicht niet had beëindigd toen het bestreden besluit werd vastgesteld. Voorts staat zowel in het bestreden besluit als in het besluit van 9 november 2010 vermeld dat er geen bewijs is dat de heimelijke afspraken na de eerste dag van de inspecties, op 14 februari 2006, zijn voortgezet. Verzoekster is ook van mening dat het volgens de rechtspraak op grond van enkel het feit dat de Commissie geen rechtmatig belang heeft aangetoond, gerechtvaardigd is om het bestreden besluit, voor zover dit verzoekster betreft, in zijn geheel nietig te verklaren.
Indien het Gerecht tot slot het onderhavige onderdeel zou aanvaarden, maar zou oordelen dat het bestreden besluit niet in zijn geheel nietig dient te worden verklaard, moet bij de berekening van het bedrag van de geldboete in aanmerking worden genomen dat de verjaringstermijn is geschonden. Volgens verzoekster moeten de coëfficiënt voor de ernst en het aanvullende bedrag die voor haar gelden dan ook op een lager percentage dan 16 % worden vastgesteld. Anders zou dit volgens haar leiden tot een ongerechtvaardigde discriminatie tussen haar en de vervoerders die op alle routes aansprakelijk voor de enkele voortdurende inbreuk worden gesteld, en zou de verjaringstermijn van tien jaar van artikel 25 van verordening nr. 1/2003 zijn betekenis verliezen.
De Commissie betwist verzoeksters argumenten.
Volgens de Commissie werd de verjaringstermijn van tien jaar geschorst tussen 24 januari 2011, de datum waarop verzoekster haar beroep tegen het besluit van 9 november 2010 heeft ingesteld, en 16 december 2015, de datum waarop het Gerecht het arrest Japan Airlines/Commissie (
T‑36/11
, niet gepubliceerd,
EU:T:2015:992
) heeft gewezen. Rekening houdend met deze schorsing gaat het bij de termijn die is verstreken tussen 14 februari 2006, de datum waarop de inbreuk is beëindigd, en 17 maart 2017, de datum van het bestreden besluit, slechts om 6 jaar, 2 maanden en 26 dagen.
De Commissie benadrukt dat het besluit van 9 november 2010 één enkele voortdurende inbreuk op alle betrokken routes beschrijft en dat verzoekster met het door haar tegen dit besluit ingestelde beroep heeft verzocht om dat besluit nietig te verklaren, hetgeen de schorsing van de verjaringstermijn rechtvaardigde.
De Commissie voegt hieraan toe dat de coëfficiënt voor de ernst en het aanvullende bedrag niet behoeven te worden aangepast. De coëfficiënt voor de ernst is voor alle adressaten van het bestreden besluit gelijk gebleven, en de geografische omvang van het gedrag van elke adressaat is in aanmerking genomen bij de omzet die is gebruikt om het bedrag van de geldboete te berekenen.
In herinnering moet worden gebracht dat overeenkomstig artikel 25, lid 1, onder b), en de leden 2, 3 en 5, van verordening nr. 1/2003 de bevoegdheid tot oplegging van een geldboete verjaart:
–
wanneer de Commissie geen geldboete heeft opgelegd binnen vijf jaar na de dag waarop de inbreuk is beëindigd [lid 1, onder b)], zonder dat intussen een stuitingshandeling heeft plaatsgevonden (lid 3);
–
of wanneer uiterlijk tien jaar is verstreken na de dag waarop de inbreuk is beëindigd, indien er sprake is van stuitingshandelingen (lid 5).
Bovendien bepaalt artikel 25, lid 6, van verordening nr. 1/2003 dat de verjaring wordt geschorst zolang het besluit van de Commissie het voorwerp vormt van een procedure bij het Hof van Justitie. Krachtens lid 5 van dit artikel wordt de verjaringstermijn van tien jaar verlengd met de periode gedurende welke de verjaring in overeenstemming met lid 6 wordt geschorst.
Volgens artikel 25, lid 3, van verordening nr. 1/2003 wordt de verjaring gestuit door elke handeling van de Commissie ter instructie of vervolging van de inbreuk waarvan kennis is gegeven aan ten minste één onderneming die aan de inbreuk heeft deelgenomen. Volgens artikel 25, lid 4, van deze verordening geldt de stuiting van de verjaring ten aanzien van alle ondernemingen die aan de betrokken inbreuk hebben deelgenomen.
Hieruit volgt dat de omstandigheid dat een onderneming tijdens de administratieve procedure niet in een of meer handelingen ter instructie of vervolging van de inbreuk is aangewezen als deelnemer aan de inbreuk, er niet aan in de weg staat dat de verjaring ook jegens haar wordt gestuit, voor zover de betrokken onderneming naderhand wordt aangewezen als deelnemer aan de inbreuk (arrest van 31 maart 2009, ArcelorMittal Luxembourg e.a./Commissie,
T‑405/06
,
EU:T:2009:90
, punten
en
).
Daarentegen heeft het Hof voor recht verklaard dat anders dan bij de in artikel 25, leden 3 en 4, van verordening nr. 1/2003 bedoelde handelingen die de verjaring erga omnes stuiten, de schorsing van de verjaring op grond van artikel 25, lid 6, van verordening nr. 1/2003 bij procedures in rechte, slechts inter partes werkt (arrest van 29 maart 2011, ArcelorMittal Luxembourg/Commissie en Commissie/ArcelorMittal Luxembourg e.a.,
C‑201/09 P en C‑216/09 P
,
EU:C:2011:190
, punt
).
Ten aanzien van ondernemingen die geen beroep hebben ingesteld tegen een definitieve beslissing van de Commissie, heeft het beroep van een andere onderneming tegen dezelfde definitieve beslissing dus geen schorsende werking (arrest van 29 maart 2011, ArcelorMittal Luxembourg/Commissie en Commissie/ArcelorMittal Luxembourg e.a.,
C‑201/09 P en C‑216/09 P
,
EU:C:2011:190
, punt
).
Ten slotte staat het feit dat de Commissie wegens het verstrijken van de verjaringstermijn niet langer bevoegd is om aan inbreukmakers geldboeten op te leggen, er op zich niet aan in de weg dat in een besluit wordt vastgesteld dat deze inbreuk is gepleegd, mits de Commissie in een dergelijk geval aantoont dat zij er een rechtmatig belang bij heeft om een dergelijke inbreuk vast te stellen bij een besluit (zie naar analogie arrest van 6 oktober 2005, Sumitomo Chemical en Sumika Fine Chemicals/Commissie,
T‑22/02 en T‑23/02
,
EU:T:2005:349
, punten
en
).
In het onderhavige geval wordt niet betwist dat de verjaringstermijn overeenkomstig artikel 25, lid 2, van verordening nr. 1/2003 is ingegaan op de datum waarop de enkele voortdurende inbreuk werd beëindigd, namelijk 14 februari 2006.
Bovendien beroept verzoekster zich alleen op schending van de in artikel 25, lid 5, van die verordening bedoelde verjaringstermijn van tien jaar, zonder te stellen dat de verjaringstermijn van vijf jaar eveneens is geschonden. Het staat niet ter discussie dat de enkele voortdurende inbreuk al meer dan tien jaar was beëindigd toen het bestreden besluit werd vastgesteld.
De Commissie stelt, anders dan verzoekster, dat de verjaringstermijn echter overeenkomstig artikel 25, lid 6, werd geschorst zolang de procedure aanhangig was die heeft geleid tot het arrest van 16 december 2015, Japan Airlines/Commissie (
T‑36/11
, niet gepubliceerd,
EU:T:2015:992
), zodat er geen verjaring had plaatsgevonden op het moment waarop het bestreden besluit is vastgesteld.
Onderzocht moet dus worden of door verzoeksters beroep tegen het besluit van 9 november 2010 de verjaringstermijn van 10 jaar werd verlengd die gold voor haar in artikel 1, leden 1 en 4, van het bestreden besluit vastgestelde inbreukmakende gedrag op respectievelijk de intra-EER-routes en de Unie-Zwitserlandroutes.
In dit verband moet worden opgemerkt dat het Hof zich, teneinde vast te stellen dat de schorsende werking van de verjaring van een beroep tegen een sanctiebesluit van de Commissie inter partes werkt (zie punt 205 hierboven), met name heeft gebaseerd op de afbakening van het voorwerp van het geschil dat de Unierechter moet beslechten bij wie het beroep tot nietigverklaring aanhangig is gemaakt en het er daarbij aan heeft herinnerd dat de rechter enkel uitspraak kan doen over onderdelen van het besluit die betrekking hebben op de verzoeker tot nietigverklaring (zie in die zin arrest van 29 maart 2011, ArcelorMittal Luxembourg/Commissie en Commissie/ArcelorMittal Luxembourg e.a.,
C‑201/09 P en C‑216/09 P
,
EU:C:2011:190
, punt
). Hieruit volgt dat er noodzakelijkerwijs een samenhang bestaat tussen de strekking van het beroep tot nietigverklaring en de draagwijdte van het effect van de verjaringstermijn die daarvoor geldt volgens artikel 25, lid 6, van verordening nr. 1/2003.
Derhalve moet worden bepaald welke strekking verzoeksters beroep tegen het besluit van 9 november 2010 had, en in het bijzonder of het Gerecht zich in het kader van het door verzoekster aanhangig gemaakte geding moest uitspreken over de gedragingen betreffende de intra-EER-routes en de Unie-Zwitserlandroutes.
In dit verband is het vaste rechtspraak dat de in de motivering van een besluit geformuleerde beoordelingen als zodanig niet vatbaar zijn voor beroep tot nietigverklaring en door de Unierechter slechts op de rechtmatigheid ervan kunnen worden getoetst voor zover zij als motivering van een bezwarende handeling noodzakelijk zijn ter ondersteuning van het dispositief van die handeling (zie arrest van 11 juni 2015, Laboratoires CTRS/Commissie,
T‑452/14
, niet gepubliceerd,
EU:T:2015:373
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Bovendien heeft het Hof geoordeeld dat een op mededingingsgebied ten aanzien van meerdere ondernemingen vastgesteld besluit weliswaar wordt opgesteld en bekendgemaakt als één besluit, maar moet worden gezien als een bundel individuele besluiten waarbij met betrekking tot elk van de adressaten de aan de betrokken onderneming verweten inbreuk of inbreuken geconstateerd worden en haar eventueel een boete wordt opgelegd (arrest van 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie,
C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P–C‑252/99 P en C‑254/99 P
,
EU:C:2002:582
, punt
). Het Hof heeft tevens geoordeeld dat wanneer een adressaat van een besluit een beroep tot nietigverklaring instelt, de Unierechter enkel uitspraak kan doen over de onderdelen van het besluit die deze adressaat betreffen, terwijl de onderdelen die betrekking hebben op andere adressaten niet behoren tot het voorwerp van het door de Unierechter te beslechten geschil, behoudens bijzondere omstandigheden (arrest van 11 juli 2013, Team Relocations e.a./Commissie,
C‑444/11 P
, niet gepubliceerd,
EU:C:2013:464
, punt
).
Bijgevolg moet het voorwerp van het door verzoekster tegen het besluit van 9 november 2010 ingestelde beroep worden beperkt tot het dispositief van dat besluit, voor zover dit op haar betrekking heeft, en tot de motivering die er de noodzakelijke steun aan geeft. Voor zover in dit dispositief werd vastgesteld dat de ondernemingen tot wie dit besluit was gericht, hadden deelgenomen aan de daarin genoemde inbreukmakende gedragingen, werd een dergelijke vaststelling wat verzoekster betreft hierin echter slechts gedaan met betrekking tot de Unie-derdelandenroutes (artikel 2) en de EER(zonder Unie)-derdelandenroutes (artikel 3). Daarentegen werd verzoekster in dit dispositief, voor zover in de artikelen 1 en 4 ervan geen melding werd gemaakt van verzoekster, niet aansprakelijk gesteld voor gedragingen in verband met de intra-EER-routes en de Unie-Zwitserlandroutes, zodat dit dispositief in zoverre geen onderdeel van het besluit vormde dat op haar betrekking had en vatbaar was voor toetsing door het Gerecht.
Aan deze vaststelling wordt niet afgedaan door de door de Commissie aangevoerde omstandigheid dat verzoekster met haar vordering ernaar streefde dat het besluit van 9 november 2010 in zijn geheel nietig zou worden verklaard.
Aangezien dat besluit moest worden gezien als een samenstel van individuele besluiten waarbij ten aanzien van elk van de daarin beschuldigde vervoerders de ten laste gelegde inbreuk wordt of inbreuken worden vastgesteld, heeft verzoekster met haar verzoek om nietigverklaring van dat besluit in zijn geheel verzocht om nietigverklaring van het tot haar gerichte individuele besluit dat haar geen gedragingen aanrekende op de intra-EER-routes en de Unie-Zwitserlandroutes. Dit wordt bevestigd door het dictum van het arrest van 16 december 2015, Japan Airlines/Commissie (
T‑36/11
, niet gepubliceerd,
EU:T:2015:992
), waarin wordt verduidelijkt dat het besluit van 9 november 2010 nietig wordt verklaard voor zover het verzoekster betrof.
Gelet op het voorgaande moet worden geoordeeld dat het door verzoekster tegen het besluit van 9 november 2010 ingestelde beroep niet kon leiden tot verlenging van de verjaringstermijn van tien jaar van artikel 25, lid 5, van verordening nr. 1/2003 met betrekking tot de inbreukmakende gedragingen in verband met de intra-EER-routes en de Unie-Zwitserlandroutes.
Omdat de verjaringstermijn niet was verlengd, kon de Commissie haar sanctiebevoegdheid ten aanzien van de betrokken gedragingen dus wegens verjaring niet meer uitoefenen vanaf 14 februari 2016, dat wil zeggen een tijdstip dat dateert van vóór de vaststelling van het bestreden besluit.
Hieruit volgt dat de Commissie de verjaringsregels van artikel 25 van verordening nr. 1/2003 heeft geschonden door verzoekster in het bestreden besluit een sanctie op te leggen voor de enkele voortdurende inbreuk met betrekking tot de intra-EER-routes en de Unie-Zwitserlandroutes.
Bovendien, zelfs indien de aan verzoekster opgelegde geldboete, zoals de Commissie in antwoord op een schriftelijke vraag van het Gerecht in het kader van maatregelen tot organisatie van de procesgang lijkt te suggereren, niet zou zijn opgelegd wegens de inbreukmakende gedragingen op de intra-EER-routes en de Unie-Zwitserlandroutes, moet worden geconstateerd dat de Commissie noch in het bestreden besluit, noch voor het Gerecht stelt dat zij er een rechtmatig belang bij heeft om ondanks de verjaring van de bevoegdheid om een geldboete op te leggen wegens die inbreukmakende gedragingen, vast te stellen dat die gedragingen zich hebben voorgedaan (zie in die zin arresten van 6 oktober 2005, Sumitomo Chemical en Sumika Fine Chemicals/Commissie,
T‑22/02 en T‑23/02
,
EU:T:2005:349
, punt
, en 16 november 2011, Stempher en Koninklijke Verpakkingsindustrie Stempher/Commissie,
T‑68/06
, niet gepubliceerd,
EU:T:2011:670
, punt
).
Bijgevolg moet het tweede onderdeel van het eerste middel worden aanvaard en moeten artikel 1, lid 1, onder h), en artikel 1, lid 4, onder h), van het dispositief van het bestreden besluit nietig worden verklaard.
Anders dan verzoekster stelt, volgt daaruit echter niet dat het bestreden besluit in zijn geheel nietig moet worden verklaard (zie punt 195 hierboven). Ten eerste is er in het onderhavige geval, anders dan in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 6 oktober 2005, Sumitomo Chemical en Sumika Fine Chemicals/Commissie (
T‑22/02 en T‑23/02
,
EU:T:2005:349
) waarop verzoekster zich wil beroepen, slechts bij een deel van de in het bestreden besluit opgenomen inbreuken sprake van verjaring, namelijk bij die betreffende de intra-EER-routes en de Unie-Zwitserlandroutes. Ten tweede heeft de aanvaarding van het onderhavige onderdeel, anders dan verzoekster ter terechtzitting heeft betoogd en zoals blijkt uit het onderzoek hieronder van de ter ondersteuning van het onderhavige beroep overblijvende middelen, niet tot gevolg dat verzoekster de rechtmatigheid van de rest van het bestreden besluit niet meer op nuttige wijze ter discussie kan stellen en evenmin dat het Gerecht daar geen onderzoek meer naar kan doen.
Het eerste deel van artikel 4 van het bestreden besluit hoeft niet nietig te worden verklaard omdat het de beschuldigde vervoerders slechts ertoe verplicht om een eind te maken aan de enkele voortdurende inbreuk „voor zover zij zulks nog niet hebben gedaan”.
Voor zover verzoekster daarnaast beweert dat bij de berekening van de geldboete rekening moest worden gehouden met de nietigverklaring van artikel 1, lid 1, onder h), en lid 4, onder h), van het bestreden besluit, dient haar betoog te worden onderzocht in het kader van het onderzoek naar de vordering tot wijziging van het bedrag van de boete.
b)

Eerste onderdeel: schending van het ne-bis-in-idembeginsel en van artikel 266 VWEU
Verzoekster betoogt om te beginnen dat de Commissie het in artikel 50 van het Handvest en artikel 266 VWEU neergelegde ne-bis-in-idembeginsel heeft geschonden door haar aansprakelijk te stellen voor de enkele voortdurende inbreuk op de intra-EER-routes tussen 7 december 1999 en 14 februari 2006 en op de Unie-Zwitserlandroutes tussen 1 juni 2002 en 14 februari 2006, terwijl zij in het besluit van 9 november 2010 is vrijgesteld van elke aansprakelijkheid op deze routes en slechts aansprakelijk is gesteld voor de enkele voortdurende inbreuk op de Unie-derdelandenroutes tussen 1 mei 2004 en 14 februari 2006 en op de EER(zonder Unie)-derdelandenroutes tussen 19 mei 2005 en 14 februari 2006.
Bovendien heeft de Commissie het beginsel van gelijke behandeling geschonden door het bestreden besluit niet tot Qantas te richten op grond dat deze onderneming het besluit van 9 november 2010 niet had betwist, terwijl verzoekster, die dit besluit niet heeft betwist voor zover zij daarin werd vrijgesteld voor de intra-EER-routes en de Unie-Zwitserlandroutes, daar thans aansprakelijk voor is gesteld.
In repliek voegt verzoekster daaraan toe dat de Commissie, doordat zij het dispositief van het besluit van 9 november 2010 wezenlijk heeft gewijzigd zonder eerst een nieuwe mededeling van punten van bezwaar te zenden en zo verzoeksters aansprakelijkheid voor de intra-EER-routes tussen 7 december 1999 en 14 februari 2006 en voor de Unie-Zwitserlandroutes tussen 1 juni 2002 en 14 februari 2006 heeft vastgesteld, een onrechtmatigheid heeft begaan die op zich de nietigverklaring van het bestreden besluit rechtvaardigt.
De Commissie betwist verzoeksters argumenten.
Met de verschillende in het kader van het onderhavige onderdeel aangevoerde grieven verwijt verzoekster de Commissie in essentie haar zonder rechtsgrond aansprakelijk te hebben gesteld voor de enkele voortdurende inbreuk, voor zover deze betrekking heeft op de intra-EER-routes en de Unie-Zwitserlandroutes. Door het tweede onderdeel van het eerste middel te aanvaarden en artikel 1, lid 1, onder h), en lid 4, onder h), van het dispositief van het bestreden besluit bijgevolg nietig te verklaren, heeft het Gerecht het onderzoek van het onderhavige onderdeel overbodig gemaakt.
4.

Tweede middel: schending van het non-discriminatiebeginsel en derde middel: schending van artikel 101 VWEU alsook artikel 53 van de EER-Overeenkomst en niet-nakoming van de motiveringsplicht met betrekking tot, ten eerste, de toerekening aan verzoekster van de aansprakelijkheid voor de enkele voortdurende inbreuk op de intra-EER-routes en de Unie-Zwitserlandroutes voor de periode vóór 1 mei 2004 en, ten tweede, de vaststelling van de begindatum van haar deelname aan deze inbreuk
In het kader van het tweede middel betoogt verzoekster dat de Commissie het non-discriminatiebeginsel heeft geschonden door haar aansprakelijk te stellen voor een inbreuk met een ruimere omvang en een langere duur dan die van de inbreuken waarvoor Qantas in het besluit van 9 november 2010 aansprakelijk is gesteld.
Verzoekster stelt dat zij zich in dezelfde situatie bevindt als Qantas, aangezien zij evenmin op de intra-EER-routes en de Unie-Zwitserlandroutes vloog. Bovendien voert zij aan dat zij, net als Qantas, nooit de gedeelten van het besluit van 9 november 2010 heeft betwist die betrekking hadden op de intra-EER-routes en de Unie-Zwitserlandroutes waarvoor zij thans krachtens het bestreden besluit aansprakelijk wordt gesteld.
In het kader van het derde middel verwijt verzoekster de Commissie dat zij de motiveringsplicht en artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst heeft geschonden door haar aansprakelijk te stellen voor de enkele voortdurende inbreuk op de intra-EER-routes en de Unie-Zwitserlandroutes voor de periode vóór 1 mei 2004. Zij herinnert eraan dat de Commissie vóór 1 mei 2004 artikel 101 VWEU enkel kon toepassen op routes tussen luchthavens binnen de Unie en dit artikel dus niet van toepassing was op de Unie-derdelandenroutes. Volgens haar gold dit vóór 19 mei 2005 ook voor artikel 53 van de EER-overeenkomst. De Commissie kon dat artikel destijds niet toepassen op luchtvervoer op de EER(zonder Unie)-derdelandenroutes. Zij leidt daaruit af dat haar deelname aan contacten met andere luchtvaartmaatschappijen inzake de Unie-Japanroutes vóór 1 mei 2004 rechtmatig was. Aangezien deze contacten niet onder de bevoegdheid van de Commissie vielen en dus legaal waren, maakten zij per definitie geen deel uit van het „gemeenschappelijke ongeoorloofde gedrag” waarnaar de Commissie in overweging 865 van het bestreden besluit heeft verwezen. Verzoekster is dus van mening dat niet kan worden geoordeeld dat zij, door aan die contacten deel te nemen, heeft bijgedragen aan de enkele voortdurende inbreuk.
De Commissie betwist verzoeksters argumenten.
Vastgesteld moet worden dat verzoekster de Commissie met haar tweede middel in essentie verwijt dat zij het non-discriminatiebeginsel heeft geschonden door haar aansprakelijk te stellen voor de enkele voortdurende inbreuk voor zover deze betrekking had op de intra-EER-routes en de Unie-Zwitserlandroutes, terwijl Qantas niet is beschuldigd van enige inbreuk op deze routes. Evenzo verwijt verzoekster de Commissie met het derde middel in essentie dat zij artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst heeft geschonden door haar aansprakelijk te stellen voor de enkele voortdurende inbreuk op diezelfde routes.
Het Gerecht heeft evenwel het tweede onderdeel van het eerste middel aanvaard en dus artikel 1, lid 1, onder h), en lid 4, onder h), van het dispositief van het bestreden besluit reeds nietig verklaard, in het kader van welke bepalingen de Commissie verzoekster aansprakelijk had gesteld voor de enkele voortdurende inbreuk voor zover deze betrekking had op de intra-EER-routes en de Unie-Zwitserlandroutes. Het onderzoek van het tweede en het derde middel is dus overbodig geworden.
5.

Vierde middel: schending van artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst met betrekking tot de toerekening aan verzoekster van de aansprakelijkheid voor de enkele voortdurende inbreuk op routes waarop zij geen daadwerkelijke of potentiële concurrent was
Verzoekster voert aan dat de Commissie artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst heeft geschonden door haar aansprakelijk te stellen voor de enkele voortdurende inbreuk op routes waarop zij niet vloog en wettelijk gezien niet had kunnen vliegen op grond van de toepasselijke internationale Air Service Agreements (luchtvaartovereenkomsten; hierna: „ASA’s”). Verzoekster voert ter ondersteuning van deze stelling drie argumenten aan.
In de eerste plaats betoogt verzoekster dat de toepassing van artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst veronderstelt dat er sprake is van daadwerkelijke of althans potentiële mededinging tussen de betrokken ondernemingen. Zij zet uiteen dat zij juridisch gezien, met uitzondering van de EER-Japanroutes, geen vrachtdiensten kon leveren op de in artikel 1 van het dispositief van het bestreden besluit bedoelde routes.
Verzoekster voegt daaraan toe dat, zelfs al had zij overeenkomsten als bedoeld in overweging 890 van het bestreden besluit met vervoerders kunnen sluiten om indirect op andere in artikel 1 van het dispositief van dat besluit bedoelde routes dan de EER-Japanroutes te kunnen vliegen, zij op deze routes geen daadwerkelijke concurrent had kunnen zijn.
Volgens verzoekster zijn de beweringen van de Commissie in overweging 890 van het bestreden besluit overigens volledig nieuw en kwamen zij niet voor in de mededeling van punten van bezwaar. Verzoekster leidt hieruit af, dat de Commissie haar niet het recht heeft verleend om over deze verklaringen te worden gehoord en aldus haar rechten van verdediging heeft geschonden.
In de tweede plaats voert verzoekster aan dat de Commissie zich niet op het arrest van 22 oktober 2015, AC-Treuhand/Commissie (
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
), kan beroepen om haar aansprakelijk te stellen voor de enkele voortdurende inbreuk op markten waarop zij geen daadwerkelijke of potentiële concurrent was.
Ten eerste heeft de Commissie zich immers niet op het arrest van 22 oktober 2015, AC-Treuhand/Commissie (
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
), beroepen in het bestreden besluit, en een beroep op dit arrest voor het Gerecht zou een onrechtmatige wijziging inhouden van de grondslag waarop zij aansprakelijk is gesteld voor de enkele voortdurende inbreuk.
Verzoekster voegt daaraan toe dat het bestreden besluit tegenstrijdig is gemotiveerd, waardoor zij onmogelijk kon begrijpen waarom zij aansprakelijk is gesteld voor de enkele voortdurende inbreuk voor zover deze betrekking had op andere routes dan de EER-Japanroutes. De Commissie heeft haar in feite om twee elkaar wederzijds uitsluitende redenen aansprakelijk gesteld voor de enkele voortdurende inbreuk op deze routes: de ene reden veronderstelt dat verzoekster minstens potentieel aanwezig is op de getroffen markt, terwijl de andere veronderstelt dat zij niet op die markt aanwezig is.
Ten tweede is de strekking van het arrest van 22 oktober 2015, AC-Treuhand/Commissie (
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
), beperkt tot de gevallen waarin de betrokken onderneming actief heeft bijgedragen aan een beperking van de mededinging en een essentiële rol heeft gespeeld bij de onderzochte inbreuk. Verzoekster heeft evenwel geen actieve bijdrage aan de enkele voortdurende inbreuk geleverd en heeft daarbij evenmin een essentiële rol gespeeld.
In de derde plaats voert verzoekster aan dat zij niet kon bijdragen aan de uitvoering van een mededingingsverstorende coördinatie op andere routes dan de EER-Japanroutes en dat de contacten die zij onderhield met beschuldigde vervoerders die op die andere routes actief waren, dus niet tot doel konden hebben de mededinging binnen de EER te beperken. Zij voegt daaraan toe dat zij op de lokale markten bij de coördinatie slechts een meeloopster van de leidende partijen was en zij het niveau van de toeslagen op lokaal niveau bepaalde al naargelang de routes, zodat de Commissie in overweging 889 van het bestreden besluit niet had mogen vaststellen dat de toeslagen niet routespecifiek waren.
De Commissie betwist verzoeksters argumenten.
Vooraf moet worden opgemerkt dat verzoekster met het onderhavige middel de Commissie in essentie verwijt dat zij haar aansprakelijk heeft gesteld voor de enkele voortdurende inbreuk op de intra-EER-routes, de Unie-Zwitserlandroutes en andere EER-derdelandenroutes dan de EER-Japanroutes (hierna: „EER-derdelandenroutes met uitzondering van Japanroutes”). Om redenen die vergelijkbaar zijn met de redenen die in de punten 231 en 237 hierboven zijn genoemd, is het onderzoek van dit middel overbodig geworden voor zover het betrekking heeft op de intra-EER-routes en de Unie-Zwitserlandroutes. Het Gerecht zal dit middel dus alleen onderzoeken voor zover het betrekking heeft op de EER-derdelandenroutes met uitzondering van Japanroutes.
Na deze verduidelijking moeten ter afdoening van dit middel als eerste stap de toepasselijke beginselen in herinnering worden gebracht (zie punten 250‑264 hieronder), moeten als tweede stap de redenen worden bepaald waarom de Commissie verzoekster verantwoordelijk heeft gesteld voor de enkele voortdurende inbreuk voor zover die betrekking had op de EER-derdelandenroutes met uitzondering van Japanroutes (zie punten 265‑277 hieronder), en moet als derde stap de gegrondheid van die redenen worden onderzocht (zie punten 278‑284 hieronder).
a)

Toepasselijke beginselen
In herinnering moet worden gebracht dat, zoals uit punt 100 hierboven blijkt, artikel 101, lid 1, VWEU bepaalt dat alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen verboden zijn welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
Om onder het principiële verbod van artikel 101, lid 1, VWEU te vallen, moet een gedraging van ondernemingen dus niet alleen het bestaan van collusie tussen hen onthullen – namelijk een overeenkomst tussen ondernemingen, een besluit van een ondernemersvereniging of een onderling afgestemde feitelijke gedraging – maar moet deze afstemming ook de mededinging binnen de interne markt ongunstig en merkbaar beïnvloeden (zie in die zin arrest van 13 december 2012, Expedia,
C‑226/11
,
EU:C:2012:795
, punten
en
).
Wat betreft overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen ondernemingen die op hetzelfde niveau van de productie- of distributieketen actief zijn, is het dus noodzakelijk dat, zoals verzoekster opmerkt, een dergelijke collusie plaatsvindt tussen ondernemingen die zo niet daadwerkelijk dan toch potentieel in een concurrentieverhouding staan.
Er zij evenwel aan herinnerd dat artikel 101, lid 1, VWEU, zoals het Hof heeft geoordeeld in punt 34 van het arrest van 22 oktober 2015, AC-Treuhand/Commissie (
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
), niet uitsluitend betrekking heeft op ondernemingen die actief zijn op de markt waarop de beperkingen van de mededinging zich voordoen. De werkingssfeer van deze bepaling is evenmin beperkt tot ondernemingen die actief zijn op upstream- of downstreammarkten of op naburige markten daarvan of tot ondernemingen die op grond van een overeenkomst of een onderling afgestemde feitelijke gedraging hun autonome gedrag beperken op een bepaalde markt.
De tekst van artikel 101, lid 1, VWEU verwijst immers in het algemeen naar alle overeenkomsten en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen die, hetzij in horizontale hetzij in verticale betrekkingen, de mededinging op de interne markt vervalsen, ongeacht de markt waarop de partijen werkzaam zijn en ongeacht het feit dat slechts het commerciële gedrag van een van die ondernemingen wordt geraakt door de termen van de betrokken afspraken (zie in die zin arrest van 22 oktober 2015, AC-Treuhand/Commissie,
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
, punten
).
Hieruit volgt dat een onderneming het in artikel 101, lid 1, VWEU bedoelde principiële verbod kan schenden wanneer haar gedragingen, zoals afgestemd op de gedragingen van andere ondernemingen, ertoe strekken de mededinging te beperken op een markt waarop zij geen daadwerkelijke of potentiële concurrent is.
Deze overwegingen gelden mutatis mutandis voor artikel 53 van de EER-Overeenkomst.
Anders dan verzoekster stelt, kan uit punt 37 van het arrest van 22 oktober 2015, AC-Treuhand/Commissie (
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
), niet worden afgeleid dat dat arrest alleen van toepassing is in gevallen waarin de betrokken onderneming een „essentiële rol” heeft gespeeld bij de aan de orde zijnde inbreuk. In dat arrest heeft het Hof immers geenszins verklaard dat het wezenlijke karakter van de rol van de betrokken onderneming een aansprakelijkheidsvoorwaarde is. Het Hof heeft in de punten 37 tot en met 39 van dat arrest uitsluitend de feitelijke vaststelling herhaald waarmee het Gerecht in eerste aanleg had geantwoord op het argument dat de verzoekende partij in de zaak die tot dat arrest heeft geleid, louter perifere diensten had verricht die geen verband hielden met de door de producenten aangegane verplichtingen en de daaruit voortvloeiende mededingingsbeperkingen.
De redenering van het Hof is met name gebaseerd op de rechtspraak over het begrip enkele voortdurende inbreuk (arrest van 22 oktober 2015, AC-Treuhand/Commissie,
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
, punt
). Volgens deze rechtspraak kan een schending van het principiële verbod van artikel 101, lid 1, VWEU en artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst niet alleen voortvloeien uit een opzichzelfstaande handeling, maar eveneens uit een reeks handelingen of een voortdurende gedraging, ook al zouden een of meer onderdelen van deze reeks handelingen of van deze voortdurende gedraging ook op zich, afzonderlijk, een schending van deze bepaling kunnen opleveren. Wanneer de verschillende handelingen vanwege hun identieke doel om de mededinging op de interne markt of op het grondgebied van de EER te verstoren, deel uitmaken van een „totaalplan”, mag de Commissie de aansprakelijkheid voor die handelingen dan ook bepalen aan de hand van de deelneming aan de betrokken inbreuk in haar geheel (zie in die zin arrest van 6 december 2012, Commissie/Verhuizingen Coppens,
C‑441/11 P
,
EU:C:2012:778
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Een onderneming die aan een dergelijke enkele en complexe inbreuk heeft deelgenomen door middel van voor haar kenmerkende gedragingen die een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging met een mededingingsbeperkend doel in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU of artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst vormden en waarmee werd beoogd een bijdrage aan de verwezenlijking van de inbreuk in haar geheel te leveren, kan aldus voor de gehele duur van haar deelneming aan die inbreuk eveneens aansprakelijk zijn voor de gedragingen van andere ondernemingen in het kader van diezelfde inbreuk. Dat is het geval wanneer vaststaat dat deze onderneming door haar eigen gedrag wilde bijdragen aan de gemeenschappelijke doelstellingen die door alle deelnemers werden nagestreefd en dat zij kennis had van de inbreukmakende gedragingen die door andere ondernemingen werden overwogen of verricht in hun streven naar dezelfde doelstellingen, of dat zij deze redelijkerwijze kon voorzien of bereid was het risico daarvan te aanvaarden (zie in die zin arrest van 6 december 2012, Commissie/Verhuizingen Coppens,
C‑441/11 P
,
EU:C:2012:778
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Een onderneming kan aldus rechtstreeks hebben deelgenomen aan alle mededingingsverstorende gedragingen waaruit de enkele voortdurende inbreuk bestaat, in welk geval de Commissie haar aansprakelijk mag stellen voor al deze gedragingen en dus voor de inbreuk in haar geheel. Een onderneming kan ook rechtstreeks hebben deelgenomen aan slechts een deel van de mededingingsverstorende gedragingen waaruit de enkele voortdurende inbreuk bestaat, maar kennis hebben gehad van alle overige inbreukmakende gedragingen die de andere karteldeelnemers met het oog op die doelstellingen planden of verrichtten, of deze redelijkerwijs hebben kunnen voorzien en bereid zijn geweest het risico ervan te aanvaarden. Ook in een dergelijk geval mag de Commissie die onderneming aansprakelijk stellen voor alle mededingingsverstorende gedragingen waaruit een dergelijke inbreuk bestaat, en dus voor de inbreuk in haar geheel (arrest van 6 december 2012, Commissie/Verhuizingen Coppens,
C‑441/11 P
,
EU:C:2012:778
, punt
).
Hieruit blijkt dat aan drie voorwaarden moet zijn voldaan om de deelname aan één enkele voortdurende inbreuk aan te tonen, te weten het bestaan van een algemeen plan waarmee een gemeenschappelijk doel wordt nagestreefd, de bewuste bijdrage van de betrokken onderneming aan dit plan, en de (bewezen of veronderstelde) kennis van de inbreukmakende gedragingen van de andere deelnemers waaraan zij niet rechtstreeks heeft deelgenomen (arrest van 16 juni 2011, Putters International/Commissie,
T‑211/08
,
EU:T:2011:289
, punt
; zie tevens arrest van 13 juli 2018, Stührk Delikatessen Import/Commissie,
T‑58/14
, niet gepubliceerd,
EU:T:2018:474
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Zelfs de ondergeschikte, accessoire of passieve bijdrage van een onderneming aan de tenuitvoerlegging van een mededingingsregeling volstaat om haar aansprakelijk te stellen voor de mededingingsbeperkende gedragingen die andere ondernemingen zich hadden voorgenomen of in de praktijk hadden gebracht met het oog op eenzelfde mededingingsbeperkende doel waarvan zij daadwerkelijke of veronderstelde kennis had (zie in die zin arresten van 8 juli 2008, AC-Treuhand/Commissie,
T‑99/04
,
EU:T:2008:256
, punten
en
, en 8 september 2010, Deltafina/Commissie,
T‑29/05
,
EU:T:2010:355
, punten
en
).
Het bestaan van een concurrentieverhouding tussen de betrokken ondernemingen is daarentegen geen voorwaarde om mededingingsverstorende gedragingen als één enkele voortdurende inbreuk te kunnen kwalificeren en evenmin om hun de aansprakelijkheid daarvoor te kunnen toewijzen. De tegengestelde uitlegging zou het begrip „één enkele voortdurende inbreuk” voor een deel van zijn zin beroven, aangezien deze ondernemingen daardoor van elke indirecte aansprakelijkheid voor ongeoorloofde gedragingen van ondernemingen waarmee zij niet concurreren zouden zijn ontslagen, ondanks dat zij met hun gedrag bijdragen aan de verwezenlijking van een totaalplan dat specifiek is voor de enkele voortdurende inbreuk (zie in die zin arrest van 26 januari 2017, Duravit e.a. Commissie,
C‑609/13 P
,
EU:C:2017:46
, punten
,
en 138).
Hieruit volgt dat de Commissie verzoekster in het onderhavige geval aansprakelijk kon stellen voor onderdelen van de enkele voortdurende inbreuk die tot doel hadden de mededinging te beperken op routes waarop zij niet vloog, mits werd aangetoond dat zij met haar eigen gedrag had willen bijdragen aan de door alle beschuldigde vervoerders nagestreefde gemeenschappelijke doelstellingen en dat zij op de hoogte was van de door deze vervoerders met het oog op dezelfde doelstellingen geplande of verrichte inbreukmakende gedragingen waaraan zij niet rechtstreeks had deelgenomen, of dat zij deze redelijkerwijs had kunnen voorzien en bereid was het risico daarvan te aanvaarden.
b)

Redenen waarom de Commissie verzoekster aansprakelijk heeft gesteld voor de enkele voortdurende inbreuk, voor zover deze betrekking had op de EER-derdelandenroutes met uitzondering van Japanroutes
In de overwegingen 862 tot en met 868 van het bestreden besluit heeft de Commissie een uiteenzetting gegeven omtrent de rechtspraak over het begrip „één enkele voortdurende inbreuk”. In het bijzonder heeft zij in de overwegingen 865 tot en met 868 van dat besluit in herinnering gebracht dat een onderneming onder bepaalde voorwaarden aansprakelijk kan worden gesteld voor een enkele voortdurende inbreuk in haar geheel, ook al heeft zij niet rechtstreeks deelgenomen aan „alle bestanddelen” ervan. In overweging 895 van dat besluit heeft de Commissie dat beginsel herhaald in antwoord op een argument van British Airways en Air Canada, die stelden niet op de hoogte te zijn geweest van het bestaan van een „bredere samenzwering”.
In de overwegingen 869 tot en met 902 en in artikel 1 van het bestreden besluit heeft de Commissie vastgesteld dat er sprake was van één enkele voortdurende inbreuk die alle litigieuze contacten bestreek, ongeacht of die binnen dan wel buiten de EER plaatsvonden, en alle betrokken routes, of het nu ging om inkomende dan wel uitgaande routes of om routes binnen de EER. Zij heeft in overweging 879 van dat besluit met name vastgesteld dat de litigieuze contacten bijdroegen tot „de verwezenlijking van het enkele, door de daders in het kader van een totaalplan beoogde mededingingsverstorende doel”.
In overweging 878 van het bestreden besluit heeft de Commissie opgemerkt dat alle beschuldigde vervoerders „betrokken [waren] bij de uitwisseling van informatie en bij kartelafspraken met betrekking tot de brandstoftoeslag, terwijl veel van hen betrokken waren bij de veiligheidstoeslag en bij de weigering om commissie over de toeslagen te betalen”. In overweging 881 van dat besluit heeft zij daaraan toegevoegd dat „de meerderheid van de partijen”, waaronder verzoekster, betrokken was bij de drie onderdelen van de enkele voortdurende inbreuk (zie ook overweging 761). Uit de overwegingen 882 en 883 van dat besluit blijkt dat de Commissie aldus heeft willen vaststellen dat verzoekster rechtstreeks aan elk en niet slechts aan enkele van die onderdelen had deelgenomen, maar op de hoogte was van alle andere inbreukmakende gedragingen die de andere beschuldigde vervoerders met het oog op het gemeenschappelijke mededingingsverstorende doel planden of verrichtten, of deze redelijkerwijs had kunnen voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden.
Uit de antwoorden van de Commissie op de argumenten van Air Canada en British Airways in de overwegingen 894 tot en met 897 van het bestreden besluit blijkt echter dat de Commissie al met al niet van mening was dat verzoekster rechtstreeks had deelgenomen aan alle mededingingsverstorende handelingen waaronder deze onderdelen vielen.
De reden waarom de Commissie verzoekster aansprakelijk heeft gesteld voor de enkele voortdurende inbreuk, ook voor zover die betrekking had op de EER-derdelandenroutes met uitzondering van Japanroutes, is dus dat verzoekster, los van haar hoedanigheid van potentiële concurrent op de EER-derdelandenroutes met uitzondering van Japanroutes, wilde bijdragen aan het algemene plan waarmee het in de overwegingen 872 tot en met 876 van het bestreden besluit omschreven gemeenschappelijke mededingingsverstorende doel werd nagestreefd, en dat zij de (bewezen of veronderstelde) kennis had van de inbreukmakende gedragingen van de andere beschuldigde vervoerders waaraan zij niet rechtstreeks had deelgenomen.
1)

Gestelde tegenstrijdigheden in de motivering
Anders dan verzoekster stelt, kan uit het bestreden besluit niet worden afgeleid dat de Commissie haar op basis van haar hoedanigheid van potentiële concurrent op de EER-derdelandenroutes met uitzondering van Japanroutes tegelijkertijd aansprakelijk heeft willen stellen voor de enkele voortdurende inbreuk voor zover die betrekking had op die routes, en zichzelf aldus heeft tegengesproken.
In de eerste plaats kan uit overweging 890 van het bestreden besluit niet worden afgeleid dat de Commissie zich op verzoeksters eventuele hoedanigheid van potentiële concurrent op de EER-derdelandenroutes met uitzondering van Japanroutes heeft gebaseerd om haar aansprakelijkheid met betrekking tot deze routes vast te stellen. Dit is de enige overweging waarin de Commissie in essentie ernaar heeft verwezen dat er sprake was van potentiële mededinging tussen de beschuldigde vervoerders op de routes waarop zij niet vlogen, noch rechtstreeks konden vliegen. Anders dan verzoekster stelt, blijkt zowel uit de bewoordingen van deze overweging als uit het doel en de context ervan dat die overweging geen betrekking heeft op de aansprakelijkheid van de verschillende beschuldigde vervoerders voor de enkele voortdurende inbreuk, maar enkel op het door verzoekster in het kader van dit middel niet betwiste bestaan van die inbreuk. In deze overweging wordt immers uitdrukkelijk verwezen naar „het bestaan van één voortdurende inbreuk”. De overwegingen 112, 885 tot en met 887 van het bestreden besluit laten zien dat het de Commissie erom ging aan te tonen dat de contacten in derde landen of de contacten met betrekking tot routes waarop de beschuldigde vervoerders niet vlogen en niet rechtstreeks konden vliegen, relevant waren om het bestaan van de enkele en voortdurende inbreuk of van het „wereldwijde kartel” vast te stellen.
In de tweede plaats, en anders dan verzoekster stelt, wordt met de verwijzingen in het bestreden besluit naar een „beperking van de mededinging” (overwegingen 1028 en 1277), naar „uitwisseling van [informatie] tussen concurrenten” (overweging 908), naar „regelingen tussen concurrenten die erop zijn gericht hun gedragingen zodanig onderling af te stemmen dat alle onzekerheid over prijzen op de markt wordt weggenomen” (overweging 909), en naar „contacten tussen concurrenten” (overweging 920) evenmin verondersteld dat de Commissie zich heeft gebaseerd op de eventuele hoedanigheid van potentiële concurrent van verzoekster op de EER-derdelandenroutes met uitzondering van Japanroutes, om haar met betrekking tot deze routes aansprakelijk te stellen voor de enkele voortdurende inbreuk. Die verwijzingen blijven immers beperkt tot het bestaan van overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen ondernemingen die op een of meer markten met elkaar concurreren, bij gebreke waarvan de Commissie niet tot de conclusie had kunnen komen dat er sprake was van een mededingingsbeperking (zie punt 252 hierboven).
Verzoekster kan zich dus niet beroepen op tegenstrijdigheden in de redenen waarom de Commissie haar aansprakelijk heeft gesteld voor de enkele voortdurende inbreuk voor zover deze betrekking had op de EER-derdelandenroutes met uitzondering van Japanroutes.
2)

Vermeend nieuwe karakter van de grondslag die is aangevoerd om verzoekster aansprakelijk te stellen voor de enkele voortdurende inbreuk, voor zover deze betrekking had op de EER-derdelandenroutes met uitzondering van Japanroutes
Verzoekster kan de Commissie evenmin verwijten dat zij probeert om de beweerdelijk gebrekkige motivering van het bestreden besluit in de fase van de gerechtelijke procedure te regulariseren door in het verweerschrift te verwijzen naar een beslissing die zij in het bestreden besluit niet heeft aangehaald en al helemaal niet heeft aangevoerd, namelijk het arrest van 22 oktober 2015, AC-Treuhand/Commissie (
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
). Anders dan verzoekster stelt, wijzigt de verwijzing naar dat arrest immers geenszins de „grondslag van de in het [bestreden] besluit aangevoerde aansprakelijkheid”. Zoals blijkt uit de punten 253 tot en met 263 hierboven, erkent noch creëert dat arrest een nieuwe grondslag waarop de Commissie zich zou kunnen baseren om een onderneming aansprakelijk te stellen voor een inbreuk op de mededingingsregels. Dat arrest verheldert en verduidelijkt alleen maar de betekenis en strekking van artikel 101 VWEU (en, naar analogie, van artikel 53 van de EER-Overeenkomst), zoals deze sinds de inwerkingtreding ervan moeten of hadden moeten worden begrepen, en past deze bepalingen toe op een concreet geval, hier dat van een onderneming met een faciliterende rol.
De rechtsgrondslagen waarop de Commissie zich in het bestreden besluit heeft gebaseerd om verzoekster aansprakelijk te stellen voor de enkele voortdurende inbreuk op de EER-derdelandenroutes met uitzondering van Japanroutes zijn, zoals blijkt uit de punten 250 tot en met 269 hierboven, artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst, alsook het begrip één enkele voortdurende inbreuk dat daaruit voortkomt.
Anders dan verzoekster stelt, zijn het overigens ook deze rechtsgrondslagen die worden aangevoerd in de mededeling van punten van bezwaar. Zowel in die mededeling als in het bestreden besluit heeft de Commissie zich immers juist op die rechtsgrondslagen gebaseerd. Zo heeft zij om te beginnen in punt 3 van die mededeling aangegeven dat de betrokken ondernemingen „hadden deelgenomen aan één enkele voortdurende inbreuk […] op artikel [101, lid 1, VWEU], artikel 53 [lid 1, van de EER-Overeenkomst] en artikel 8 van de overeenkomst [EG-Zwitserland] inzake luchtvervoer, waarbij zij hun prijsstellingsgedrag bij het wereldwijd verrichten van [vrachtdiensten] coördineren ten aanzien van de brandstoftoeslag, de veiligheidstoeslag en de betaling van over toeslagen verschuldigde commissies”. Vervolgens heeft zij in punt 129 van diezelfde mededeling verduidelijkt dat de enkele voortdurende inbreuk „betrekking had op [vrachtdiensten] binnen de [Unie]/EER en Zwitserland en op de routes tussen de luchthavens van de [Unie]/EER en van derde landen over de hele wereld, in beide richtingen”. Ten slotte heeft zij in de punten 1412 tot en met 1432 van de betrokken mededeling een uiteenzetting gegeven omtrent de rechtspraak over het begrip „één enkele voortdurende inbreuk” en uitgelegd hoe zij dit begrip wilde toepassen op de feiten van de onderhavige zaak.
Aangezien niet wordt betwist dat er sprake was van een totaalplan, moet in die omstandigheden overeenkomstig hetgeen in punt 261 hierboven is aangegeven worden vastgesteld of de Commissie terecht heeft geoordeeld dat verzoekster, los van haar hoedanigheid van daadwerkelijke of potentiële concurrent op de EER-derdelandenroutes met uitzondering van Japanroutes, aansprakelijk kon worden gesteld voor de enkele voortdurende inbreuk op de EER-derdelandenroutes met uitzondering van Japanroutes doordat zij met haar eigen gedrag wilde bijdragen aan de door alle beschuldigde vervoerders nagestreefde gemeenschappelijke doelstellingen, en dat zij op de hoogte was van de inbreukmakende gedragingen die door hen met het oog op dezelfde doelstellingen werden overwogen of verricht op die routes en waaraan zij niet rechtstreeks had deelgenomen, of dat zij die redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico daarvan te aanvaarden.
c)

Gegrondheid van de redenen waarom de Commissie verzoekster aansprakelijk heeft gesteld voor de enkele voortdurende inbreuk, voor zover deze de EER-derdelandenroutes met uitzondering van Japanroutes betrof
In de overwegingen 762 tot en met 764 van het bestreden besluit heeft de Commissie de „talloze contacten” beschreven die verzoekster gedurende de gehele duur van de enkele voortdurende inbreuk met andere vervoerders had onderhouden „om prijsafspraken te maken in de luchtvrachtsector”. Uit deze overwegingen blijkt dat verzoekster heeft deelgenomen aan de onderlinge afstemming betreffende de EER-derdelandenroutes met uitzondering van Japanroutes. Vastgesteld moet immers worden dat verschillende contacten waaraan verzoekster heeft deelgenomen, althans gedeeltelijk betrekking hadden op dergelijke routes.
Wat de brandstoftoeslag betreft moet aldus bij de in het bestreden besluit genoemde elementen worden verwezen naar de
coffee round
die op 22 januari 2001 heeft plaatsgevonden in de bedrijfsruimten van Lufthansa in Duitsland (overweging 174), verschillende e-mailwisselingen binnen de Air Cargo Council Switzerland (Zwitserse raad voor luchtvracht; hierna: „ACCS”) (overwegingen 203, 204, 286, 364, 426, 502, 535, 561 en 574), gesprekken binnen de WOW-alliantie (overweging 517) of de bijeenkomsten van het BAR CSC te Hongkong (overwegingen 394 en 503) en Singapore (overweging 295). Wat de veiligheidstoeslag betreft, moet in dit besluit met name worden verwezen naar de „WOW-vergadering Europa” (overweging 630) en naar de vergadering van het BAR CSC te Hongkong van 15 maart 2004, in het kader waarvan „afgesproken [werd] dat vervoerders een veiligheidstoeslag vanuit Hongkong heffen” (overweging 665). Wat de weigering om commissie te betalen betreft wordt in dat besluit met name verwezen naar een multilaterale bijeenkomst die op 12 mei 2005 in Italië heeft plaatsgevonden en waar de aanwezige vervoerders – waaronder verzoekster – die samen „meer dan 50 % van de markt” vertegenwoordigden, hebben „bevestigd dat een beloning over de brandstoftoeslag/veiligheidstoeslag voor [hen] onacceptabel is” (overweging 695) of naar een e-mail van 13 juni 2005 waarbij de voorzitter van de ACCS aan haar leden een „concept [stuurt] voor een gemeenschappelijk antwoord [op een brief aan de Zwitserse vereniging van expediteurs] namens de ACCS waarin de eisen van de expediteurs worden afgewezen” (overweging 693).
Wat de mededingingsverstorende activiteiten op de EER-derdelandenroutes met uitzondering van Japanroutes betreft, waaraan verzoekster niet rechtstreeks heeft deelgenomen, volstaat de opmerking dat zij niet betwist dat zij de vereiste kennis daarvan had.
Verzoekster betwist daarentegen dat zij opzettelijk heeft kunnen bijdragen aan de uitvoering van een mededingingsverstorende coördinatie op andere routes dan de EER-Japanroutes.
In het onderhavige geval moet worden vastgesteld dat, zoals blijkt uit de overwegingen 872 tot en met 876 van het bestreden besluit, met de enkele en voortdurende inbreuk het enkele mededingingsverstorende doel werd nagestreefd om de mededinging tussen de beschuldigde vervoerders te beperken op het gebied van de toeslagen binnen in ieder geval de Unie, de EER en Zwitserland.
Uit het bestreden besluit blijkt dat verzoekster met haar eigen gedrag heeft willen bijdragen aan de verwezenlijking van dit doel. Verzoekster heeft immers niet alleen de voortzetting van de enkele voortdurende inbreuk aangemoedigd en de ontdekking ervan bemoeilijkt door zich niet publiekelijk te distantiëren van de inhoud van de contacten over de EER-derdelandenroutes met uitzondering van Japanroutes waaraan zij heeft deelgenomen of door deze contacten niet aan de bevoegde administratieve entiteiten mee te delen, maar heeft door de coördinatie van de toeslagen en de weigering om commissie te betalen op de EER-Japanroutes ook ertoe bijgedragen dat de expediteurs de betaling van toeslagen op de EER-derdelandenroutes met uitzondering van Japanroutes niet konden omzeilen door gebruik te maken van alternatieve routes via Japan, en dat bijgevolg de in de overwegingen 872 tot en met 876 van het bestreden besluit vastgestelde gemeenschappelijke mededingingsbeperkende doelstelling werd bereikt (zie punt 159 hierboven).
Hieruit volgt dat de Commissie verzoekster, los van haar eventuele hoedanigheid van potentiële concurrent op de EER-derdelandenroutes met uitzondering van Japanroutes, zonder een fout te maken aansprakelijk kon stellen voor de enkele voortdurende inbreuk voor zover die betrekking had op deze routes. Derhalve moet het onderhavige middel worden afgewezen.
6.

Zesde middel: schending van de rechten van verdediging, het non-discriminatiebeginsel en het evenredigheidsbeginsel doordat voor de verschillende vervoerders uiteenlopende bewijsvereisten golden
Verzoekster verwijt de Commissie de motiveringsplicht, het non-discriminatiebeginsel en het evenredigheidsbeginsel te hebben geschonden door verschillende bewijsvereisten op verschillende vervoerders te hebben toegepast. Ten eerste heeft de Commissie volgens verzoekster niet voldoende gemotiveerd waarom zij ervoor heeft gekozen haar aansprakelijk te stellen en dit niet het geval was voor andere niet-beschuldigde vervoerders ten aanzien van wie de Commissie bewijzen had die vergelijkbaar waren met de tegen haar gebruikte bewijzen.
Ten tweede is verzoekster van mening dat de Commissie het non-discriminatiebeginsel heeft geschonden door vast te stellen dat het gedrag van een onderneming een inbreuk vormde en tegelijkertijd te bepalen dat vrijwel hetzelfde gedrag van een andere onderneming geen inbreuk vormde waardoor bij de twee betrokken ondernemingen dus een verschillende hoeveelheid bewijs nodig werd geacht.
Ten derde stelt verzoekster dat de Commissie het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden door haar een geldboete op te leggen voor een als ernstig aangemerkte inbreuk en te besluiten om vergelijkbaar gedrag van andere vervoerders niet te bestraffen. De toegepaste coëfficiënt voor de ernst van 16 % is onevenredig, aangezien de betrokken inbreuk volgens de Commissie niet voldoende ernstig was om maatregelen tegen bepaalde niet-beschuldigde vervoerders te rechtvaardigen.
De Commissie betwist verzoeksters argumenten.
Om te beginnen moet worden opgemerkt dat een onrechtmatigheid wegens het uitblijven van aansprakelijkheid voor de niet-beschuldigde vervoerders, zo er al sprake zou zijn van een onrechtmatigheid, waarover het Gerecht zich in het thans aanhangige geding niet hoeft uit te spreken, in geen geval ertoe kan leiden dat er discriminatie en derhalve een onrechtmatigheid wordt vastgesteld ten aanzien van verzoekster, aangezien uit de rechtspraak volgt dat het beginsel van gelijke behandeling verenigbaar moet zijn met het gebod van rechtmatig handelen dat inhoudt dat niemand zich in zijn voordeel kan beroepen op een onrechtmatigheid die is begaan ten gunste van een ander (arrest van 17 september 2015, Total Marketing Services/Commissie,
C‑634/13 P
,
EU:C:2015:614
, punt
).
Bovendien moet in herinnering worden gebracht dat het beginsel van gelijke behandeling, dat een in artikel 20 van het Handvest vastgelegd algemeen beginsel van het Unierecht is, gebiedt dat, behoudens objectieve rechtvaardiging, vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld (zie arrest van 12 november 2014, Guardian Industries en Guardian Europe/Commissie,
C‑580/12 P
,
EU:C:2014:2363
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Schending van het beginsel van gelijke behandeling door een verschil in behandeling veronderstelt dus dat de betrokken situaties, gelet op alle kenmerken daarvan, vergelijkbaar zijn. De kenmerken van verschillende situaties en daarmee hun vergelijkbaarheid moeten met name worden bepaald en beoordeeld tegen de achtergrond van het voorwerp en het doel van de Uniehandeling die het betrokken onderscheid invoert (zie arrest van 20 mei 2015, Timab Industries en CFPR/Commissie,
T‑456/10
,
EU:T:2015:296
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In het onderhavige geval stelt verzoekster in essentie dat de Commissie het beginsel van gelijke behandeling heeft geschonden door haar een sanctie op te leggen en ervan af te zien de niet-beschuldigde vervoerders aansprakelijk te stellen en hun dientengevolge een sanctie op te leggen.
Verzoekster toont evenwel geenszins aan dat de situatie van deze vervoerders vergelijkbaar was met haar eigen situatie. Hoewel hun gedrag volgens verzoekster vergelijkbaar was, toont zij niet aan dat het samenstel van aanwijzingen waarover de Commissie ten aanzien van de betrokken vervoerders beschikte, vergelijkbaar was met het samenstel van aanwijzingen waarover de Commissie beschikte ten aanzien van verzoekster.
De grief inzake schending van het beginsel van gelijke behandeling moet dan ook worden afgewezen.
Wat de vermeende schending van de motiveringsplicht en de rechten van verdediging betreft, zij eraan herinnerd dat de Commissie geenszins verplicht is om in een besluit waarbij een inbreuk wordt vastgesteld, aan te geven waarom andere ondernemingen niet worden vervolgd of bestraft. De verplichting om een handeling te motiveren kan immers niet de verplichting omvatten voor de instelling waarvan deze handeling uitgaat, om uit te leggen waarom zij niet ten opzichte van derde partijen soortgelijke handelingen heeft vastgesteld (arrest van 8 juli 2004, JFE Engineering/Commissie,
T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 en T‑78/00
,
EU:T:2004:221
, punt
).
De grief over een ontoereikende motivering en schending van de rechten van verdediging moet dan ook worden afgewezen.
Wat de grief inzake schending van het evenredigheidsbeginsel betreft, moet worden opgemerkt dat deze is gebaseerd op de onjuiste premisse dat de Commissie jegens verzoekster en de niet-beschuldigde vervoerders over een samenstel van soortgelijke aanwijzingen beschikte.
Gelet op het voorgaande moet verzoeksters derde grief, en dus ook het middel in zijn geheel, worden afgewezen.
7.

Zevende middel: schending van de richtsnoeren van 2006 en het evenredigheidsbeginsel
Het zevende middel, waarmee verzoekster aanvoert dat de Commissie bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete de richtsnoeren van 2006 en het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden, bestaat in essentie uit twee onderdelen. Het eerste heeft betrekking op de vaststelling van de waarde van de verkopen en het tweede op de vaststelling van de coëfficiënt voor de ernst en het aanvullende bedrag.
a)

Eerste onderdeel: vaststelling van de waarde van de verkopen
Verzoekster verwijt de Commissie dat zij de waarde van de verkopen heeft bepaald aan de hand van de omzet uit de verkoop van vrachtdiensten in het algemeen, in plaats van aan de hand van de specifieke inkomsten uit de brandstof- en veiligheidstoeslag waarmee de enkele voortdurende inbreuk verband hield. Zij voert twee grieven aan, namelijk ten eerste schending van punt 13 van de richtsnoeren van 2006 en ten tweede schending van het evenredigheidsbeginsel.
1)

Eerste grief: schending van punt 13 van de richtsnoeren van 2006
Verzoekster stelt dat de Commissie punt 13 van de richtsnoeren van 2006 heeft geschonden door te oordelen dat de enkele voortdurende inbreuk verband hield met de tarieven en door bijgevolg de uit de tarieven voortvloeiende inkomsten in de waarde van de verkopen op te nemen. Volgens verzoekster heeft deze inbreuk alleen betrekking op de brandstof- en veiligheidstoeslag en de weigering om commissie te betalen, en niet op de tarieven, die niet onder die inbreuk vallen „omdat daar onvoldoende bewijs voor is”.
De arresten van 6 mei 2009, KME Germany e.a./Commissie (
T‑127/04
,
EU:T:2009:142
), en 19 mei 2010, KME Germany e.a./Commissie (
T‑25/05
, niet gepubliceerd,
EU:T:2010:206
), zijn voor de Commissie van geen enkel nut. Deze arresten betreffen immers niet de berekening van de geldboeten op grond van de richtsnoeren van 2006, maar op grond van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd (
PB 1998, C 9, blz. 3
), waarin een heel andere berekeningsmethode was vastgelegd. Bovendien bestaan er duidelijke feitelijke verschillen tussen de onderhavige zaak en de zaken die tot die arresten hebben geleid. Bij deze laatste zaken ging het er immers om dat de productiekosten in aanmerking werden genomen voor de vaststelling van het bedrag van de geldboete. De tarieven zijn echter niet vergelijkbaar met productiekosten, maar lijken verband te houden met een afzonderlijk onderdeel van de prijs waarvoor de Commissie geen inbreuk heeft vastgesteld. Bij de repliek heeft verzoekster daaraan toegevoegd dat, door de tarieven van de waarde van de verkopen uit te sluiten, geen „onoplosbare geschillen” ontstaan zoals die aan de orde waren in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 8 december 2011, KME Germany e.a./Commissie (
C‑272/09 P
,
EU:C:2011:810
).
De Commissie betwist verzoeksters argumenten.
Er dient aan te worden herinnerd dat het begrip „waarde van de verkopen” in de zin van punt 13 van de richtsnoeren van 2006 de prijs exclusief belasting weergeeft die de klant in rekening wordt gebracht voor het goed of de dienst waarop de betrokken inbreuk betrekking had (zie in die zin arrest van 6 mei 2009, KME Germany e.a./Commissie,
T‑127/04
,
EU:T:2009:142
, punt
, en 18 juni 2013, ICF/Commissie,
T‑406/08
,
EU:T:2013:322
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). Gelet op het door dat punt nagestreefde doel dat ook is opgenomen in punt 6 van deze richtsnoeren en erin bestaat als uitgangspunt voor de berekening van het bedrag van de aan een onderneming op te leggen geldboete een bedrag te nemen dat het economische belang van de inbreuk en het relatieve aandeel van deze onderneming daarin weerspiegelt, moet het begrip waarde van de verkopen aldus worden opgevat als betrekking hebbend op de verkopen op de markt waarop de inbreuk betrekking heeft (zie arrest van 1 februari 2018, Kühne + Nagel International e.a./Commissie,
C‑261/16 P
, niet gepubliceerd,
EU:C:2018:56
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
De Commissie mag dus voor de bepaling van de waarde van de verkopen uitgaan van de totale prijs die de onderneming op de markt voor de betrokken goederen of diensten aan haar klanten in rekening heeft gebracht, zonder dat de verschillende onderdelen van die prijs onderscheiden of afgetrokken hoeven te worden naargelang zij al dan niet het voorwerp van coördinatie zijn geweest (zie in die zin arrest van 1 februari 2018, Kühne + Nagel International e.a./Commissie,
C‑261/16 P
, niet gepubliceerd,
EU:C:2018:56
, punten
en
). Anders dan verzoekster stelt is dat het geval zelfs al is de omvang van de in de mededeling van punten van bezwaar omschreven inbreuk veel groter dan die welke in het definitieve besluit wordt vastgesteld, want die omstandigheid is irrelevant voor de toepassing van punt 13 van de richtsnoeren van 2006.
Zoals de Commissie in essentie opmerkt, zijn de brandstof- en veiligheidstoeslag geen afzonderlijke goederen of diensten die het voorwerp kunnen uitmaken van een inbreuk op de artikelen 101 of 102 VWEU. Integendeel, zoals blijkt uit de overwegingen 17, 108 en 1187 van het bestreden besluit, zijn de brandstof- en veiligheidstoeslag slechts twee onderdelen van de prijs van de betrokken diensten.
Hieruit volgt dat punt 13 van de richtsnoeren van 2006, anders dan verzoekster beweert, er niet aan in de weg staat dat de Commissie rekening houdt met het totale bedrag van de met de betrokken diensten verband houdende verkopen, zonder dat dit bedrag hoeft te worden opgesplitst in de onderdelen ervan.
Bovendien moet worden opgemerkt dat de door verzoekster voorgestane benadering erop zou neerkomen dat de onderdelen van de prijs waarbij niet specifiek sprake was van coördinatie tussen de beschuldigde vervoerders, zou moeten worden uitgesloten van de waarde van de verkopen.
In dit verband moet in herinnering worden gebracht dat er geen geldige reden is om in de waarde van de verkopen niet de productiefactoren op te nemen waarvan de partijen bij de vermeende inbreuk de kosten niet duidelijk kunnen controleren (zie in die zin arrest van 6 mei 2009, KME Germany e.a./Commissie,
T‑127/04
,
EU:T:2009:142
, punt
). Anders dan verzoekster stelt, geldt hetzelfde voor de onderdelen van de prijs waarbij, zoals bij de tarieven, niet specifiek sprake is van coördinatie, maar welke onderdelen wel een integraal deel uitmaken van de verkoopprijs van het betrokken product of de betrokken dienst (zie in die zin arrest van 15 maart 2000, Cimenteries CBR e.a./Commissie,
T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95–T‑32/95, T‑34/95–T‑39/95, T‑42/95–T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95–T‑65/95, T‑68/95–T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 en T‑104/95
,
EU:T:2000:77
, punt
).
Elke andere benadering zou tot gevolg hebben dat de Commissie ertoe zou worden verplicht om het bruto-omzetcijfer in bepaalde gevallen wél en in andere gevallen niet in aanmerking te nemen, afhankelijk van een drempel die moeilijk toepasbaar zou zijn en aanleiding zou geven tot eindeloze en onoplosbare geschillen, onder meer over vermeende discriminatie (arrest van 8 december 2011, KME Germany e.a./Commissie,
C‑272/09 P
,
EU:C:2011:810
, punt
).
Ook al betwist verzoekster dat gegeven, zij beperkt zich tot de stelling dat zich in de omstandigheden van het onderhavige geval geen toepassingsmoeilijkheden voordoen, zonder uiteen te zetten hoe de weigering om commissie te betalen in aanmerking zou worden genomen of te ontkennen dat discriminatie zou kunnen worden aangevoerd.
De Commissie heeft punt 13 van de richtsnoeren van 2006 dus niet geschonden door in overweging 1190 van het bestreden besluit vast te stellen dat er rekening moest worden gehouden met het totale bedrag van de met de vrachtdiensten verband houdende verkopen, zonder dat dit bedrag hoefde te worden opgesplitst in de onderdelen ervan.
Bijgevolg moet de onderhavige grief worden afgewezen.
2)

Tweede grief: schending van het evenredigheidsbeginsel
Verzoekster betoogt dat de benadering van de Commissie in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Deze benadering weerspiegelt niet het economische belang van de betrokken inbreuk. In het boekjaar 2004‑2005 vertegenwoordigden verzoeksters inkomsten uit de brandstof- en veiligheidstoeslag immers slechts een „klein” percentage van haar totale inkomsten uit de verkoop van vrachtdiensten op de EER-derdelandenroutes voor dat boekjaar (ongeveer 12 %).
De Commissie betwist verzoeksters argumenten.
In herinnering moet worden gebracht dat volgens het evenredigheidsbeginsel de handelingen van de instellingen van de Unie niet buiten de grenzen mogen treden van hetgeen geschikt en noodzakelijk is voor de verwezenlijking van het nagestreefde legitieme doel (arresten van 13 november 1990, Fedesa e.a.,
C‑331/88
,
EU:C:1990:391
, punt 13, 12 september 2007, Prym en Prym Consumer/Commissie,
T‑30/05
, niet gepubliceerd,
EU:T:2007:267
, punt
).
In het kader van de procedures die de Commissie inleidt om inbreuken op de mededingingsregels te bestraffen, houdt de toepassing van het evenredigheidsbeginsel in dat de geldboeten niet onevenredig zijn aan het nagestreefde doel, namelijk om de naleving van deze regels te verzekeren, en dat het bedrag van de geldboete die wegens een inbreuk op mededingingsgebied aan een onderneming wordt opgelegd, evenredig is aan de inbreuk, in haar geheel beschouwd, waarbij met name rekening dient te worden gehouden met de ernst en de duur ervan [zie arrest van 29 februari 2016, Panalpina World Transport (Holding) e.a./Commissie,
T‑270/12
, niet gepubliceerd,
EU:T:2016:109
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak].
Bij de beoordeling van de ernst van een inbreuk op de mededingingsregels moet de Commissie rekening houden met een groot aantal factoren die qua aard en belang kunnen verschillen naargelang van de soort inbreuk en de bijzondere omstandigheden ervan. Tot deze factoren behoren, afhankelijk van het geval, de hoeveelheid en de waarde van de goederen waarop de inbreuk betrekking had, alsmede de omvang en de economische macht van de onderneming en derhalve de invloed die deze op de markt kon uitoefenen (arrest van 3 september 2009, Prym en Prym Consumer/Commissie,
C‑534/07 P
,
EU:C:2009:505
, punt
).
Volgens de rechtspraak is het deel van de totale omzet dat afkomstig is uit de verkoop van de producten of diensten waarop de inbreuk betrekking heeft, het meest geschikt om het economische belang van deze inbreuk tot uiting te brengen [zie in die zin arrest van 29 februari 2016, Panalpina World Transport (Holding) e.a./Commissie,
T‑270/12
, niet gepubliceerd,
EU:T:2016:109
, punt
].
De waarde van de verkopen heeft ook het voordeel dat het hier om een objectief criterium gaat dat gemakkelijk kan worden toegepast. Hiermee wordt het optreden van de Commissie dus voorspelbaarder voor de ondernemingen en zijn zij in staat om een – als algemene afschrikking bedoelde – beoordeling te maken van de omvang van het bedrag van een geldboete waaraan zij blootstaan wanneer zij beslissen aan een ongeoorloofde mededingingsregeling deel te nemen [zie in die zin arrest van 29 februari 2016, Panalpina World Transport (Holding) e.a./Commissie,
T‑270/12
, niet gepubliceerd,
EU:T:2016:109
, punt
].
In punt 6 van de richtsnoeren van 2006 worden deze beginselen als volgt weergegeven:
„De combinatie van de waarde van de verkopen in verband met de inbreuk en de duur van de inbreuk wordt […] als een geschikte maatstaf beschouwd waarin zowel de economische impact van de inbreuk tot uiting komt als het relatieve gewicht van elke onderneming die aan de inbreuk heeft deelgenomen. De verwijzing naar deze factoren geeft een goede indicatie van de orde van grootte van de boete maar moet niet als basis voor een automatische, rekenkundige berekeningsmethode worden beschouwd.”
In overweging 1190 van het bestreden besluit is de Commissie juist tot de conclusie gekomen dat er rekening diende te worden gehouden met de totale omzet uit de verkoop van vrachtdiensten en niet alleen met de onderdelen van de prijs ervan waaromtrent specifiek coördinatie had plaatsgevonden tussen de beschuldigde vervoerders, namelijk de toeslagen.
Anders dan verzoekster stelt, toont de enkele omstandigheid dat de toeslagen slechts een „klein” percentage van haar totale inkomsten uit de verkoop van vrachtdiensten op de EER-derdelandenroutes voor het boekjaar 2004/2005 vertegenwoordigden, niet aan dat deze benadering gelet op het economische belang van de enkele voortdurende inbreuk onevenredig was.
Het enkele feit dat een onderneming verkoopt tegen prijzen waarvan slechts één onderdeel of waarvan meerdere onderdelen onrechtmatig is of zijn vastgesteld, of waarover onrechtmatig coördinatie heeft plaatsgevonden, leidt immers tot een verstoring van de mededinging die de gehele relevante markt treft (zie in die zin arrest van 23 april 2015, LG Display en LG Display Taiwan/Commissie,
C‑227/14 P
,
EU:C:2015:258
, punt
).
Wat de weerslag van de enkele voortdurende inbreuk op de EER-markt betreft, moet eraan worden herinnerd dat bij de bepaling van de waarde van de verkopen geen rekening wordt gehouden met criteria zoals de concrete weerslag van de inbreuk op de markt of de veroorzaakte schade (zie in die zin arresten van 29 februari 2016, UTi Worldwide e.a./Commissie,
T‑264/12
, niet gepubliceerd,
EU:T:2016:112
, punt
, en 12 juli 2018, Viscas/Commissie,
T‑422/14
, niet gepubliceerd,
EU:T:2018:446
, punt
).
Pas bij de vaststelling van de coëfficiënt voor de ernst – die later plaatsvindt en een opzichzelfstaand stadium vormt waarop het tweede onderdeel van het onderhavige middel betrekking heeft – kan de Commissie in voorkomend geval rekening houden met een dergelijk criterium [zie in die zin arrest van 29 februari 2016, Panalpina World Transport (Holding) e.a./Commissie,
T‑270/12
, niet gepubliceerd,
EU:T:2016:109
, punt
].
Hieruit volgt dat de in overweging 1190 van het bestreden besluit gevolgde benadering waarbij rekening wordt gehouden met de totale omzet uit de verkoop van vrachtdiensten, geschikt is ter verwezenlijking van de eerste doelstelling van punt 6 van de richtsnoeren van 2006, namelijk het economische belang van de enkele voortdurende inbreuk naar behoren weergeven. Bovendien toont verzoekster niet aan dat deze benadering ongeschikt was ter verwezenlijking van de tweede doelstelling van dat lid, namelijk het relatieve gewicht van elke beschuldigde luchtvaartmaatschappij naar behoren weergeven.
Verzoekster kan evenmin stellen dat de Commissie haar op zodanige wijze een sanctie heeft opgelegd dat het leek of de bestreden mededingingsregeling ook betrekking had op de tarieven. Volgens de algemene methode in de richtsnoeren van 2006 wordt de aard van de inbreuk in een later stadium van de berekening van de geldboete in aanmerking genomen, bij de bepaling van de coëfficiënt voor de ernst, die volgens punt 20 van die richtsnoeren van geval tot geval wordt beoordeeld voor elk soort inbreuk, rekening houdend met alle relevante omstandigheden van het geval (arrest van 29 februari 2016, Schenker/Commissie,
T‑265/12
,
EU:T:2016:111
, punten
en
).
De Commissie heeft het evenredigheidsbeginsel dus niet geschonden door in overweging 1190 van het bestreden besluit vast te stellen dat er rekening moest worden gehouden met het totale bedrag van de met de vrachtdiensten verband houdende verkopen, zonder dat dit bedrag hoefde te worden opgesplitst in de onderdelen ervan.
Bijgevolg dient de onderhavige grief te worden afgewezen, net als het onderhavige onderdeel in zijn geheel.
b)

Tweede onderdeel: vaststelling van de coëfficiënt voor de ernst en het aanvullende bedrag
Verzoekster voert aan dat de Commissie het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden door de coëfficiënt voor de ernst op 16 % vast te stellen en jegens haar een aanvullend bedrag van 16 % toe te passen, terwijl de enkele voortdurende inbreuk minder omvangrijk was dan de inbreuk die haar in de mededeling van punten van bezwaar werd verweten. Zij voegt daaraan toe dat in het bestreden besluit nergens staat vermeld hoe die aanzienlijk beperktere omvang van die inbreuk de berekening van het bedrag van de geldboete heeft beïnvloed vergeleken met de inbreuk die in die mededeling in aanmerking is genomen.
Ter terechtzitting heeft verzoekster verduidelijkt dat dit onderdeel aldus moet worden uitgelegd dat het niet alleen betrekking heeft op schending van het evenredigheidsbeginsel, maar ook op een ontoereikende motivering.
De Commissie betwist verzoeksters argumenten.
Volgens artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003 wordt bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete rekening gehouden met onder meer de ernst van de inbreuk.
In de punten 19 tot en met 23 van de richtsnoeren van 2006 wordt het volgende bepaald:
„19. Voor de vaststelling van het basisbedrag van de boete wordt een deel van de waarde van de verkopen dat wordt bepaald door de ernst van de inbreuk, vermenigvuldigd met het aantal jaren dat de inbreuk geduurd heeft.
20. De ernst van de inbreuk wordt per geval beoordeeld, waarbij rekening wordt gehouden met alle relevante omstandigheden.
21. Het deel van de waarde van de verkopen dat in aanmerking wordt genomen zal doorgaans maximaal 30 % bedragen.
22. Om de precieze hoogte binnen deze bandbreedte te bepalen zal de Commissie met een aantal factoren rekening houden, zoals de aard van de inbreuk, het gecumuleerde marktaandeel van alle betrokken partijen, de geografische reikwijdte van de inbreuk, en de vraag of de inbreuk daadwerkelijk is geïmplementeerd.
23. Horizontale overeenkomsten inzake prijzen, de verdeling van markten en de beperking van de productie, die meestal geheim zijn, behoren naar hun aard tot de ernstigste mededingingsbeperkingen. Zij moeten in het kader van het mededingingsbeleid streng worden bestraft. Het aandeel van de verkopen dat voor dergelijke inbreuken in aanmerking wordt genomen zal derhalve doorgaans hoog zijn.”
Volgens de rechtspraak vormt een horizontale overeenkomst waarbij de betrokken ondernemingen geen afspraken maken over de totale prijs, maar over een onderdeel daarvan, een horizontale overeenkomst inzake prijzen in de zin van punt 23 van de richtsnoeren van 2006 en gaat het daarbij dus om een van de ernstigste mededingingsbeperkingen (zie in die zin arrest van 29 februari 2016, UTi Worldwide e.a./Commissie,
T‑264/12
, niet gepubliceerd,
EU:T:2016:112
, punten
en
).
Hieruit volgt dat bij een dergelijke overeenkomst, zoals de Commissie in overweging 1208 van het bestreden besluit in herinnering heeft gebracht, doorgaans een coëfficiënt voor de ernst moet worden toegepast die boven de in punt 21 van de richtsnoeren van 2006 bedoelde bandbreedte van 0 tot 30 % ligt.
Volgens de rechtspraak is een coëfficiënt voor de ernst van de inbreuk die aanzienlijk lager is dan de bovengrens van deze bandbreedte zeer gunstig voor een onderneming die partij is bij een dergelijke overeenkomst (zie in die zin arrest van 11 juli 2013, Team Relocations e.a./Commissie,
C‑444/11 P
, niet gepubliceerd,
EU:C:2013:464
, punt
) en kan die zelfs louter op basis van de aard van de inbreuk worden gerechtvaardigd (zie arrest van 26 september 2018, Philips en Philips France/Commissie,
C‑98/17 P
, niet gepubliceerd,
EU:C:2018:774
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In overweging 1199 van het bestreden besluit heeft de Commissie nu juist geoordeeld dat de „overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen waarop het [bestreden] besluit betrekking [had], […] het maken van afspraken over diverse prijselementen [betroffen]”.
In de overwegingen 1199, 1200 en 1208 van het bestreden besluit heeft de Commissie de litigieuze gedraging dus terecht gekwalificeerd als een horizontale overeenkomst of feitelijke gedraging inzake prijzen, hoewel deze litigieuze gedraging „niet de gehele prijs van de betrokken diensten [betrof]”.
De Commissie heeft in overweging 1208 van het bestreden besluit dan ook terecht vastgesteld dat de litigieuze overeenkomsten en feitelijke gedragingen tot de schadelijkste beperkingen van de mededinging behoorden en daarom een coëfficiënt voor de ernst verdienden die „doorgaans hoog zal zijn”.
De coëfficiënt voor de ernst van 16 % die de Commissie in overweging 1212 van het bestreden besluit heeft gehanteerd, die aanzienlijk lager was dan de bovengrens van de in punt 21 van de richtsnoeren van 2006 bedoelde bandbreedte, kon dus worden gerechtvaardigd op grond van louter de aard van de enkele voortdurende inbreuk.
Daarbij dient er evenwel op te worden gewezen dat de Commissie, zoals blijkt uit de overwegingen 1209 tot en met 1212 van het bestreden besluit, zich bij de vaststelling van de coëfficiënt voor de ernst van 16 % niet uitsluitend op de aard van de enkele voortdurende inbreuk heeft gebaseerd. Zo heeft de Commissie in dat besluit verwezen naar de gecumuleerde marktaandelen van de beschuldigde vervoerders op mondiaal niveau en op de intra-EER-routes en de EER-derdelandenroutes (overweging 1209), naar de geografische reikwijdte van de litigieuze mededingingsregeling (overweging 1210) en naar de tenuitvoerlegging van de litigieuze overeenkomsten en praktijken (overweging 1211).
Verzoekster betwist niet dat deze bij de vaststelling van de coëfficiënt voor de ernst gehanteerde factoren juist zijn.
In deze omstandigheden kan verzoekster niet stellen dat een coëfficiënt voor de ernst van 16 % onrechtmatig was.
Wat het aanvullende bedrag betreft, moet eraan worden herinnerd dat in punt 25 van de richtsnoeren van 2006 is bepaald dat de Commissie, onafhankelijk van de duur van de deelname van een onderneming aan de inbreuk, aan het basisbedrag een bedrag van tussen 15 en 25 % van de waarde van de verkopen toevoegt om ondernemingen ervan te weerhouden deel te nemen aan horizontale overeenkomsten inzake prijzen, marktverdeling en productiebeperking. Dit punt verduidelijkt dat de Commissie voor het bepalen van het aandeel van de waarde van de verkopen dat in een bepaald geval in aanmerking moet worden genomen, rekening houdt met een aantal factoren, met name die welke in punt 22 van deze richtsnoeren worden genoemd. Bij deze factoren gaat het om de factoren waarmee de Commissie rekening houdt bij de vaststelling van de coëfficiënt voor de ernst. Daartoe behoort ook de aard van de inbreuk, het gecumuleerde marktaandeel van alle betrokken partijen, de geografische reikwijdte van de inbreuk en de vraag of de inbreuk daadwerkelijk ten uitvoer is gelegd.
De Unierechter heeft hieruit reeds afgeleid dat de enkele verwijzing naar de analyse van de factoren die voor de beoordeling van de ernst waren gebruikt, in dit verband zelfs volstond wanneer de Commissie geen specifieke motivering had verstrekt ten aanzien van het deel van de waarde van de verkopen dat in aanmerking was genomen ten behoeve van het aanvullende bedrag (arrest van 15 juli 2015, SLM en Ori Martin/Commissie,
T‑389/10 en T‑419/10
,
EU:T:2015:513
, punt
).
In overweging 1219 van het bestreden besluit heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat „het percentage dat voor het aanvullende bedrag dient te worden toegepast, overeen [dient] te komen met 16 %”, „gezien de bijzondere omstandigheden van deze zaak” en de criteria voor de vaststelling van de coëfficiënt voor de ernst.
De argumenten die verzoekster met betrekking tot het aanvullende bedrag aanvoert, vallen evenwel samen met de argumenten die zij met betrekking tot de coëfficiënt voor de ernst heeft aangevoerd en die het Gerecht reeds heeft afgewezen. Deze argumenten kunnen dus niet slagen.
Voor het argument dat de verschillen tussen het bestreden besluit en de mededeling van punten van bezwaar bij de vaststelling van de coëfficiënt voor de ernst en het aanvullende bedrag onvoldoende zijn gemotiveerd, is er zowel rechtens als feitelijk geen grondslag.
Rechtens volstaat de opmerking dat de Commissie geen verklaring hoeft te geven voor de eventuele verschillen tussen de definitieve beoordelingen in het definitieve besluit en de voorlopige beoordelingen in de mededeling van punten van bezwaar (zie arrest van 27 februari 2014, InnoLux/Commissie,
T‑91/11
,
EU:T:2014:92
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Wat de feiten betreft moet worden opgemerkt dat de Commissie in de punten 1567 tot en met 1581 van de mededeling van punten van bezwaar heeft uiteengezet dat zij de betrokken vervoerders een geldboete wilde opleggen en heeft omschreven wat de voornaamste gegevens, feitelijk en rechtens, waren waarmee zij rekening meende te moeten houden. Daarentegen heeft de Commissie, aangezien volgens vaste rechtspraak (zie arrest van 19 mei 2010, Wieland-Werke e.a./Commissie,
T‑11/05
, niet gepubliceerd,
EU:T:2010:201
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak) geen andere gegevens vereist waren, in die punten niet aangegeven op welk deel van de waarde van de verkopen zij de coëfficiënt voor de ernst en het extra bedrag wilde vaststellen.
Hieruit volgt dat de mededeling van punten van bezwaar en het bestreden besluit qua omvang van de coëfficiënt voor de ernst en het aanvullende bedrag niet tegenstrijdig zijn.
Dit onderdeel moet dus worden afgewezen, en daarmee het zevende middel in zijn geheel.
8.

Achtste middel: schending van de richtsnoeren van 2006 en van het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen doordat de omzet uit de verkoop van inkomende vrachtdiensten aan buiten de EER gevestigde klanten in de waarde van de verkopen is opgenomen
Verzoekster verwijt de Commissie de richtsnoeren van 2006 en het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen te hebben geschonden door de inkomsten uit de verkoop van inkomende vrachtdiensten aan buiten de EER gevestigde klanten in de waarde van de verkopen te hebben opgenomen.
Volgens verzoekster kunnen alleen verkopen op het grondgebied van de EER in de waarde van de verkopen worden opgenomen. De buiten de EER verrichte verkopen kunnen volgens punt 18 van de richtsnoeren van 2006 slechts in aanmerking worden genomen in het uitzonderlijke geval dat „het aandeel van elke onderneming in de inbreuk onvoldoende tot uiting [komt] in de verkopen van die onderneming binnen de EER”. Van deze uitzonderlijke omstandigheden is in casu echter geen sprake, en hoe dan ook beweert de Commissie niet dat dit wel het geval was.
Verzoekster voegt daaraan toe dat de benadering van de Commissie afwijkt van de algemene regel in verordening nr. 139/2004 die bepaalt dat de omzet moet worden toegerekend aan de plaats waar de klant is gevestigd. Wat de toepassing van dit beginsel op het vervoer van goederen betreft, stelt zij dat in de geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties wordt uiteengezet dat „[g]evallen van goederenvervoer […] anders [zijn], aangezien de afnemer voor wie deze diensten worden verricht, niet reist, doch de vervoerdienst voor de afnemer wordt verricht op de plaats waar hij is gevestigd”, zodat „de plaats waar de afnemer is gevestigd, […] het relevante criterium [is] voor de toerekening van de omzet”.
Verzoekster beroept zich ook op de beschikking van de Commissie van 28 januari 2009 in zaak COMP/39.406 – Olieslangen voor maritieme toepassingen, waaruit zou blijken dat de methode voor de geografische toerekening van de omzet overeenkomstig de richtsnoeren van 2006 in overeenstemming is met de benadering in de geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties.
Verzoekster benadrukt eveneens dat de mededinging op het gebied van inkomende vrachtdiensten plaatsvindt in het derde land, teneinde klanten aan te trekken die zich in dat land bevinden en daar diensten afnemen. De eventuele gevolgen van de enkele voortdurende inbreuk voor de mededinging op het gebied van inkomende vrachtdiensten zouden dus merkbaar zijn geweest in derde landen.
De Commissie betwist verzoeksters argumenten.
In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat de omzet uit de goederen of diensten van de betrokken onderneming volgens punt 13 van de richtsnoeren van 2006 alleen in de waarde van de verkopen mag worden opgenomen als is voldaan aan de voorwaarde dat de „op de desbetreffende geografische markt in de EER verkochte goederen of diensten […] rechtstreeks of indirect verband houden met de inbreuk”.
Punt 13 van de richtsnoeren van 2006 gewaagt dus noch van binnen de EER „overeengekomen verkopen”, noch van aldaar „gefactureerde verkopen”, maar verwijst enkel naar „in de EER verkochte goederen of diensten”. Hieruit volgt dat dit punt er niet aan in de weg staat dat de Commissie de verkopen aan klanten buiten de EER in aanmerking neemt, net zomin als het vereist dat er rekening wordt gehouden met binnen de EER onderhandelde of gefactureerde verkopen. Anders zou een onderneming die aan een inbreuk heeft deelgenomen, er alleen voor hoeven te zorgen dat zij over haar verkopen onderhandelt met de dochterondernemingen van haar klanten die buiten de EER zijn gevestigd dan wel die verkopen aan hen in rekening brengt om ervoor te zorgen dat deze verkopen niet in aanmerking worden genomen voor de berekening van het bedrag van een eventuele geldboete, zodat die minder hoog zou uitvallen [zie in die zin arrest van 9 maart 2017, Samsung SDI en Samsung SDI (Malaysia)/Commissie,
C‑615/15 P
, niet gepubliceerd,
EU:C:2017:190
, punt
].
Anders dan verzoekster eveneens beweert, hoeft de Commissie bij de toepassing van punt 13 van de richtsnoeren van 2006 evenmin gebruik te maken van de criteria die relevant konden worden geacht voor het toezicht op concentraties, en met name de criteria die zijn opgenomen in de in punt 357 hierboven bedoelde mededeling. Deze mededeling beoogt immers richtsnoeren te geven met betrekking tot bevoegdheidskwesties die rijzen in het kader van het toezicht op concentraties en bevat dus geen methode waaraan de Commissie is gebonden bij de, op zelfstandige doelstellingen gebaseerde, berekening van het bedrag van de geldboete in mededingingszaken (arrest van 29 februari 2016, Kühne + Nagel International e.a./Commissie,
T‑254/12
, niet gepubliceerd,
EU:T:2016:113
, punt
; zie tevens in die zin arrest van 9 september 2015, Samsung SDI e.a./Commissie,
T‑84/13
, niet gepubliceerd,
EU:T:2015:611
, punt
).
Wat betreft de uitlegging van het begrip „in de EER verkochte goederen of diensten” die verzoekster meent te kunnen afleiden uit de beschikking van de Commissie in zaak COMP/39.406 – Olieslangen voor maritieme toepassingen, moet eraan worden herinnerd dat de vroegere beschikkingspraktijk van de Commissie op zich niet als rechtskader voor geldboeten in mededingingszaken fungeert, aangezien dit kader uitsluitend is vastgesteld in verordening nr. 1/2003 en in de richtsnoeren van 2006 (zie arrest van 9 september 2011, Alliance One International/Commissie,
T‑25/06
,
EU:T:2011:442
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak), en dat hoe dan ook niet is aangetoond dat de wezenlijke omstandigheden in die zaak, zoals de betrokken markten, producten, landen, ondernemingen en perioden, vergelijkbaar waren met die in het onderhavige geval (zie in die zin arrest van 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie,
T‑360/09
,
EU:T:2012:332
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Voornoemd begrip moet worden uitgelegd in het licht van het doel van punt 13 van de richtsnoeren van 2006. Dit doel is, zoals blijkt uit de punten 304 en 319 tot en met 321 hierboven, om als uitgangspunt voor de berekening van de geldboeten een bedrag in aanmerking te nemen dat met name het economische belang van de inbreuk op de betrokken markt weergeeft. De omzet die op die markt is behaald op de producten of diensten die het voorwerp van de inbreuk uitmaken, is daarbij een objectieve maatstaf die de schadelijkheid ervan voor de normale mededinging goed laat zien (zie arrest van 28 juni 2016, Portugal Telecom/Commissie,
T‑208/13
,
EU:T:2016:368
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Het staat dus aan de Commissie om ter vaststelling of er sprake is van „in de EER verkochte goederen of diensten” in de zin van punt 13 van de richtsnoeren van 2006, te kiezen voor een criterium dat de realiteit op de markt weerspiegelt, dat wil zeggen een criterium dat het meest geschikt is om de gevolgen van de mededingingsregeling voor de mededinging in de EER vast te stellen.
In de overwegingen 1186 en 1197 van het bestreden besluit heeft de Commissie uiteengezet dat zij bij de berekening van de waarde van de verkopen rekening had gehouden met de omzet uit de verkoop van vrachtdiensten op de intra-EER-routes, de Unie-derdelandenroutes, de Unie-Zwitserlandroutes en de EER(zonder Unie)-derdelandenroutes. Zoals blijkt uit overweging 1194 van dat besluit omvatten de verkopen die verband hielden met de Unie-derdelandenroutes en de EER(zonder Unie)-derdelandenroutes de verkoop van zowel vrachtdiensten op uitgaande routes als vrachtdiensten op inkomende routes.
In dezelfde overweging heeft de Commissie de opname van de omzet uit de verkoop van deze diensten in de waarde van de verkopen gerechtvaardigd met de noodzaak om rekening te houden met de „specifieke kenmerken” ervan. Zo heeft zij met name opgemerkt dat de enkele voortdurende inbreuk betrekking had op die diensten en dat de „concurrentieverstorende afspraken mogelijk een negatief effect op de interne markt met betrekking [tot deze diensten zouden hebben]”.
Zoals uit de punten 77 tot en met 165 hierboven blijkt, en anders dan verzoekster stelt, was het echter voorzienbaar dat de enkele voortdurende inbreuk, ook voor zover zij op de inkomende routes betrekking had, wezenlijke en onmiddellijke gevolgen op de interne markt of binnen de EER zou hebben en aldus de normale werking van de mededinging binnen het grondgebied van de EER kon schaden. In de overwegingen 1194 en 1241 van het bestreden besluit heeft de Commissie niettemin erkend dat een deel van de „schade” die verband hield met de litigieuze gedraging op de EER-derdelandenroutes zich had kunnen voordoen buiten de EER. Zij heeft tevens benadrukt dat een deel van deze diensten buiten de EER werd verricht. Bijgevolg heeft zij gerefereerd aan punt 37 van de richtsnoeren van 2006 en voor de EER-derdelandenroutes het basisbedrag van de aan de beschuldigde vervoerders opgelegde geldboete met 50 % verlaagd. Verzoekster heeft de gegrondheid van deze verlaging niet betwist.
In deze omstandigheden zou het oordeel dat het de Commissie niet was toegestaan om in de waarde van de verkopen 50 % van de op deze routes behaalde omzet op te nemen, erop neerkomen dat het haar zou worden verboden voor de berekening van het bedrag van de geldboete de verkopen in aanmerking te nemen die binnen het bestek van de enkele voortdurende inbreuk vielen en de normale werking van de mededinging binnen de EER konden schaden.
Hieruit volgt dat de Commissie gebruik mocht maken van het percentage van 50 % van de omzet op de EER-derdelandenroutes als objectieve maatstaf die de schadelijkheid van verzoeksters deelname aan de litigieuze mededingingsregeling voor de normale mededinging correct weergaf, mits deze omzet het resultaat was van verkopen die in verband stonden met de EER (zie in die zin arrest van 27 februari 2014, InnoLux/Commissie,
T‑91/11
,
EU:T:2014:92
, punt
).
In het onderhavige geval bestaat een dergelijke band met betrekking tot de inkomende routes, aangezien, zoals blijkt uit de overwegingen 1194 en 1241 van het bestreden besluit en zoals de Commissie in haar stukken stelt, de inkomende vrachtdiensten ten dele binnen de EER worden verricht. Zoals in punt 111 hierboven is uiteengezet, hebben deze diensten immers juist tot doel het vervoer van goederen vanuit derde landen naar de EER mogelijk te maken. Een deel van de „fysieke” prestatie ervan wordt, overeenkomstig hetgeen de Commissie terecht opmerkt, per definitie in de EER verricht, waar een deel van het vervoer van deze goederen plaatsvindt en waar het vrachtvliegtuig landt.
In die omstandigheden heeft de Commissie terecht vastgesteld dat de verkoop van inkomende vrachtdiensten binnen de EER had plaatsgevonden in de zin van punt 13 van de richtsnoeren van 2006. Derhalve is punt 18 van deze richtsnoeren, dat niet is toegepast in het bestreden besluit en waarvan verzoekster erkent dat het in casu niet van toepassing is, niet relevant.
Bijgevolg moet het onderhavige middel worden afgewezen en dient te worden vastgesteld dat de Commissie de verkopen van inkomende vrachtdiensten terecht en zonder schending van het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen in de waarde van de verkopen heeft opgenomen.
9.

Negende middel: schending van het evenredigheidsbeginsel wat de algemene verlaging met 15 % betreft
Verzoekster betoogt dat de Commissie het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden door de algemene verlaging op het buitensporig lage niveau van 15 % vast te stellen.
In de eerste plaats stelt verzoekster dat de Commissie onvoldoende rekening heeft gehouden met het Japanse reguleringsstelsel. De ASA’s die de routes tussen Japan enerzijds en Frankrijk, Duitsland, Italië en Nederland anderzijds regelen, bevatten allemaal bepalingen op grond waarvan de aangewezen vervoerders verplicht zijn om onderling prijsovereenkomsten te sluiten. Bovendien verplicht de Japanse wet, op straffe van een sanctie, de lokale en buitenlandse maatschappijen om aan het Japanse Bureau voor de burgerluchtvaart (Japanese Civil Aviation Bureau; hierna: „JCAB”) goedkeuring te vragen voor de vaststelling van de tarieven of heffingen die zij op het gebied van vrachtdiensten op vluchten van of naar Japan toepassen. De aldus goedgekeurde overeenkomsten genieten op grond van het Japanse mededingingsrecht in beginsel immuniteit. Verzoekster voert aan dat dit reguleringsstelsel haar sterk heeft aangemoedigd om met andere vervoerders overleg te plegen en dat de Commissie haar daarom een verlaging van het boetebedrag had moeten toekennen van meer dan 15 %.
In de tweede plaats beroept verzoekster zich op twee besluiten waarin de Commissie de aan de betrokken ondernemingen opgelegde geldboeten heeft verlaagd met 30 of 40 % op grond dat het toepasselijke reguleringsstelsel hen ertoe had aangezet om mededingingsverstorende overeenkomsten vast te stellen.
De Commissie betwist verzoeksters argumenten.
Aangaande dit betoog moet in herinnering worden gebracht dat punt 27 van de richtsnoeren van 2006 bepaalt dat de Commissie bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete rekening kan houden met omstandigheden die aanleiding geven tot een verhoging of verlaging van het basisbedrag op grond van een algemene beoordeling waarbij zij rekening houdt met alle relevante omstandigheden.
Punt 29 van de richtsnoeren van 2006 bepaalt dat het basisbedrag van de geldboete kan worden verlaagd wanneer de Commissie vaststelt dat er sprake is van verzachtende omstandigheden. In dit lid worden, ter illustratie en niet limitatief, vijf soorten verzachtende omstandigheden genoemd die in aanmerking kunnen worden genomen, waaronder het feit dat het betrokken mededingingsbeperkende gedrag door de overheid of de regelgeving werd toegestaan of aangemoedigd.
De Commissie heeft in overweging 1263 van het bestreden besluit vastgesteld dat er geen enkel reguleringsstelsel was dat de beschuldigde vervoerders ertoe verplichtte hun tarieven te coördineren. Niettemin heeft zij in de overwegingen 1264 en 1265 van dit besluit geoordeeld dat bepaalde reguleringsstelsels, waaronder dat van Japan, de beschuldigde vervoerders hadden kunnen aanzetten tot mededingingsbeperkend gedrag. Derhalve heeft de Commissie overeenkomstig punt 29 van de richtsnoeren van 2006 de algemene verlaging van 15 % aan hen toegekend.
In haar schriftelijke stukken stelt verzoekster enkel dat de ASA’s en de in Japan toepasselijke wettelijke bepalingen haar ertoe hebben kunnen aanzetten overleg te plegen met andere vervoerders. Zij beroept zich daarentegen niet op enig juridisch of feitelijk gegeven dat de Commissie niet in aanmerking zou hebben genomen in het bestreden besluit en waarmee de grief zou kunnen worden gestaafd dat de algemene verlaging met 15 % ontoereikend was. Derhalve moet worden geoordeeld dat verzoekster niet heeft aangetoond dat deze verlaging ontoereikend was waardoor het evenredigheidsbeginsel zou zijn geschonden.
Zelfs indien wordt aangenomen dat verzoeksters bewering dat de door Japan gesloten ASA’s een onderlinge afstemming van de prijzen tussen de aangewezen vervoerders „vereisten”, ertoe strekt de analyse van de Commissie in overweging 1263 van het bestreden besluit ter discussie te stellen volgens welke die ASA’s alleen maar tot dergelijk mededingingsbeperkend gedrag hebben aangezet of dit alleen maar hebben vergemakkelijkt, moet haar betoog eveneens worden afgewezen. In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat de ASA’s het litigieuze gedrag op de EER-Japanroutes ofwel hebben aangemoedigd, in welk geval een verlaging van het bedrag van de geldboete op grond van punt 29 van de richtsnoeren van 2006 gerechtvaardigd kon zijn, ofwel verplicht hebben gesteld, in welk geval er geen inbreuk op de mededingingsregels had kunnen worden vastgesteld en evenmin een sanctie had kunnen worden opgelegd wegens dit gedrag (zie in die zin arrest van 11 november 1997, Commissie en Frankrijk/Ladbroke Racing,
C‑359/95 P en C‑379/95 P
,
EU:C:1997:531
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Voor zover verzoekster in het kader van het onderhavige onderdeel in essentie stelt dat coördinatie in de door Japan gesloten ASA’s verplicht werd gesteld, moet haar betoog als niet ter zake dienend worden afgewezen voor zover dit betoog, gesteld dat het gegrond zou zijn, weliswaar de vaststelling van de inbreuk zou aantasten, maar niets in zou brengen tegen de toepassing van punt 29 van de richtsnoeren van 2006 waarover het in dit onderdeel gaat.
In antwoord op vragen van het Gerecht ter terechtzitting heeft verzoekster overigens niet verduidelijkt of zij zich beriep op dwang of enkel op aanmoediging. Zij heeft aldus uiteengezet dat de relevante regelgeving „coördinatie [vereiste]”, dat „er sprake [was] van aanmoediging” en ten slotte dat er een „systeem [bestond] dat erop gericht was om mensen aan te moedigen om deze of gene bepaling na te leven”.
In de tweede plaats moet hoe dan ook worden geconstateerd dat verzoekster haar betoog op een onjuiste analyse van de betrokken ASA’s baseert. Het relevante voorschrift van deze ASA’s bepaalt dat een overeenkomst „zo mogelijk” op het niveau van de IATA tot stand moet komen, wat geen verplichting inhoudt. Hetzelfde voorschrift bepaalt dat indien een overeenkomst niet mogelijk is, de tarieven die „voor elke route” moeten worden toegepast, in onderlinge overeenstemming „tussen de betrokken aangewezen maatschappijen” moeten worden vastgesteld. Dit voorschrift kan daarentegen niet worden opgevat als een verplichting om multilaterale besprekingen te voeren over de op verschillende routes toepasselijke tarieven.
Met betrekking tot de verwijzingen naar eerdere besluiten van de Commissie hoeft alleen in herinnering te worden gebracht dat het enkele feit dat de Commissie in haar eerdere beslissingspraktijk voor een bepaald gedrag een bepaald verlagingspercentage heeft toegekend, niet betekent dat zij bij de beoordeling van een soortgelijk gedrag in het kader van een latere administratieve procedure verplicht is de geldboete met eenzelfde percentage te verminderen (zie arrest van 6 mei 2009, KME Germany e.a./Commissie,
T‑127/04
,
EU:T:2009:142
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). Verzoekster kan zich derhalve niet beroepen op de in die andere zaken toegekende verlaging van het bedrag van de geldboeten.
Voor zover verzoekster het Gerecht verzoekt om uitspraak te doen over de vraag of deze algemene verlaging met 15 % passend was, hoeft alleen te worden opgemerkt dat deze vraag onder de uitoefening van de volledige rechtsmacht valt en dus in dat kader zal worden beoordeeld (zie punt 448 hierna).
Uit het voorgaande volgt dat het negende middel ongegrond is en dus moet worden afgewezen.
10.

Tiende middel: schending van het non-discriminatiebeginsel, het evenredigheidsbeginsel en, in essentie, niet-nakoming van de motiveringsplicht wegens de weigering van de Commissie om het bedrag van de geldboete te verlagen gelet op de beperkte deelname van verzoekster aan de enkele voortdurende inbreuk
Verzoekster stelt dat de Commissie de verlaging van het basisbedrag van de geldboete met 10 % die zij bij Air Canada, Latam, SAS en Qantas heeft toegepast wegens de beperkte deelneming van deze vervoerders aan de betrokken inbreuk, ten onrechte niet aan haar heeft toegekend. Zij is van mening dat zij zich in dezelfde situatie bevond als deze vervoerders, zodat de weigering van de Commissie om haar een verlaging toe te kennen discriminerend is.
Verzoekster voert aldus aan dat zij slechts in de marge bij de in het bestreden besluit beschreven inbreuk betrokken was en op een beperkt aantal routes passief een bescheiden hoeveelheid contacten onderhield. De rol van SAS en Qantas binnen de bestreden mededingingsregeling was volgens haar zeer vergelijkbaar met haar rol.
Bovendien betoogt verzoekster dat zij zeker niet nauwer betrokken was bij de weigering om commissie te betalen dan SAS of Qantas, zoals volgens haar blijkt uit een reeks e-mails van Qantas betreffende de betaling van commissie over de toeslagen.
Volgens verzoekster is het door de Commissie gemaakte onderscheid tussen haar en deze twee vervoerders niet objectief gerechtvaardigd en is het hoe dan ook ontoereikend gemotiveerd. Bovendien zou de Commissie haar situatie niet specifiek hebben onderzocht vanuit het oogpunt van punt 29 van de richtsnoeren van 2006.
De Commissie betwist verzoeksters argumenten.
In dit verband moet in herinnering worden gebracht dat in punt 29 van de richtsnoeren van 2006 de zeer beperkte deelname van de betrokken onderneming aan de inbreuk wordt genoemd als een van de soorten verzachtende omstandigheden die in aanmerking kunnen worden genomen.
Allereerst moet met betrekking tot verzoeksters kritiek dat het in punt 29 van de richtsnoeren van 2006 vermelde criterium van de zeer beperkte deelname niet op haar is toegepast, in herinnering worden gebracht dat het criterium van de zeer beperkte deelname zwaarder weegt dan het criterium van de passieve of louter passieve rol van de veroordeelde onderneming: het weerspiegelt de keuze die de Commissie bij de vervanging van de in punt 302 hierboven bedoelde richtsnoeren van 1998 door de richtsnoeren van 2006 heeft gemaakt om het passieve gedrag van de deelnemers aan een inbreuk op de mededingingsregels niet meer „aan te moedigen” (arrest van 12 juli 2018, Sumitomo Electric Industries en J-Power Systems/Commissie,
T‑450/14
, niet gepubliceerd,
EU:T:2018:455
, punt
).
Bij de toepassing van het criterium van de zeer beperkte deelname moet zijn voldaan aan een aantal voorwaarden, waarvan sommige overeenkomen met de beoordelingsfactoren die gelden bij het criterium van de louter passieve rol: dat is met name het geval met betrekking tot de frequentie waarmee vergeleken met andere leden van het kartel werd deelgenomen aan de bijeenkomsten of de wijze waarop de andere karteldeelnemers de rol van de onderneming in kwestie in het kartel hebben waargenomen (zie in die zin arresten van 12 december 2014, Eni/Commissie,
T‑558/08
,
EU:T:2014:1080
, punten
en
, en 12 juli 2018, Sumitomo Electric Industries en J-Power Systems/Commissie,
T‑450/14
, niet gepubliceerd,
EU:T:2018:455
, punten
‑
).
In overweging 1257 van het bestreden besluit heeft de Commissie geoordeeld dat verzoekster geen louter passieve of ondergeschikte rol had gespeeld bij de enkele voortdurende inbreuk, en dat haar deelname aan de inbreuk ook niet zeer beperkt was. In dit besluit heeft zij zich dienaangaande gebaseerd op ten eerste de frequentie en de aard van de contacten die verzoekster gedurende de gehele inbreukperiode had gehad met de andere vervoerders (overweging 1253) en ten tweede het feit dat verzoekster geen gegevens had aangevoerd waaruit bleek dat zij geen mededingingsverstorende bedoelingen had (overweging 1254). Zij heeft bijgevolg uitgesloten dat verzoekster op deze grond een verlaging van het basisbedrag van de geldboete kon worden toegekend.
Derhalve is niet aangetoond dat de Commissie een fout heeft begaan waar zij heeft geweigerd te erkennen dat verzoekster aanspraak kon maken op een verzachtende omstandigheid wegens haar zeer beperkte deelname aan de enkele voortdurende inbreuk.
Ervan uitgaande dat verzoekster ook verwijst naar de andere voorbeelden van verzachtende omstandigheden die in punt 29 van de richtsnoeren van 2006 worden genoemd, heeft zij echter geen van die voorbeelden specifiek aangeduid en voert zij a fortiori geen enkele omstandigheid aan die een rechtvaardiging biedt om haar op grond daarvan een boetevermindering toe te kennen. Bij gebreke van concrete gegevens waarmee deze stellingen worden onderbouwd, moeten die door het Gerecht worden afgewezen.
Wat vervolgens de vermeende discriminerende behandeling van verzoekster ten opzichte van de vervoerders die wel in aanmerking zijn gekomen voor de verlaging van het basisbedrag van de geldboete met 10 % betreft, zij eraan herinnerd dat de Commissie in de overwegingen 1258 en 1259 van het bestreden besluit heeft geoordeeld dat er bij Latam, Air Canada en SAS sprake was van een beperkte deelname aan de enkele voortdurende inbreuk, aangezien zij slechts in de marge van de bestreden mededingingsregeling actief waren, een beperkt aantal contacten met andere vervoerders onderhielden en niet aan alle onderdelen van de inbreuk hadden deelgenomen. Zij heeft hun bijgevolg een verlaging met 10 % van het basisbedrag van de geldboete toegekend. In het besluit van 9 november 2010 had zij op dezelfde grond en om dezelfde redenen ook aan Qantas een dergelijke verlaging toegekend. Daarentegen kon volgens haar niet worden vastgesteld dat het bij verzoekster om een beperkte deelname aan de enkele voortdurende inbreuk ging en derhalve heeft zij deze geen verlaging van het basisbedrag van de geldboete toegekend op die grond.
Het Gerecht heeft in punt 399 hierboven geoordeeld dat niet vaststond dat verzoekster een louter passieve rol had gespeeld bij de enkele voortdurende inbreuk of dat zij slechts in zeer beperkte mate daaraan had deelgenomen. In die omstandigheden zou dit voor verzoekster, gesteld dat zij aantoont dat zij zich in een vergelijkbare situatie bevond als de vervoerders waarvoor het basisbedrag van de geldboete met 10 % werd verlaagd, in essentie betekenen dat zij zich beroept op onrechtmatigheden bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete die aan die andere vervoerders is opgelegd, hetgeen haar niet is toegestaan (zie punt 289 hierboven).
Hoe dan ook moet in het kader van dit middel worden vastgesteld dat verzoeksters situatie met betrekking tot de toepassing van de verzachtende omstandigheid inzake de beperkte deelname aan de inbreuk niet vergelijkbaar was met die van de andere vervoerders die in punt 401 hierboven zijn genoemd.
Er zij immers op gewezen dat verzoekster, anders dan deze vervoerders, rechtstreeks heeft deelgenomen aan de drie onderdelen van de enkele voortdurende inbreuk (overwegingen 881‑883 van het bestreden besluit), hetgeen zij niet betwist. Wat de vraag betreft in hoeverre een onderneming de ernst van de bestreden mededingingsregeling mede heeft bepaald, vormt het feit dat deze onderneming voor sommige onderdelen van één enkele voortdurende inbreuk aansprakelijk wordt gesteld wegens haar rechtstreekse betrokkenheid bij het litigieuze gedrag, een relevante omstandigheid die haar situatie kan onderscheiden van die van de ondernemingen die alleen aansprakelijk worden gesteld wegens hun veronderstelde of bewezen kennis van dat gedrag.
Anders dan verzoekster specifiek met betrekking tot SAS en Qantas aanvoert, blijkt uit de gegevens in het dossier bovendien dat de mate waarin verzoekster betrokken was bij de weigering om commissie te betalen, niet vergelijkbaar is met die van deze twee laatstgenoemde vervoerders. Zoals blijkt uit het bestreden besluit, heeft verzoekster immers deelgenomen aan verschillende multilaterale besprekingen over dit onderdeel van de enkele voortdurende inbreuk in Zwitserland, in het kader van de ACCS (overwegingen 692 en 693), en in Italië, in het kader van de Italian Board of Airline Representatives (raad van vertegenwoordigers van de luchtvaartmaatschappijen in Italië; hierna: „IBAR”) (overweging 694), in de bedrijfsruimten van Lufthansa in Italië (overweging 695) en in Milaan (overweging 696). Deze situatie staat om te beginnen in contrast met die van Qantas, ten aanzien waarvan alleen een bilaterale briefwisseling met British Airways eventueel de vaststelling zou kunnen staven dat zij betrokken was bij dit onderdeel van de inbreuk (overweging 685). Deze situatie staat ook in contrast met die van SAS. Anders dan verzoekster suggereert, doet het feit dat SAS lid is van de ACCS in dit verband niet ter zake, aangezien niet wordt beweerd dat zij heeft deelgenomen aan de uitwisselingen waarnaar wordt verwezen in de overwegingen 692 en 693 van dit besluit. Verzoekster haalt ook twee multilaterale contacten aan waarvan sprake is in respectievelijk de overwegingen 503 en 686 van dat besluit en waaraan zowel SAS als verzoekster hadden deelgenomen. Verzoekster geeft ten eerste echter ten onrechte aan dat de Commissie zich op het eerste contact heeft gebaseerd om aan te tonen dat zij had deelgenomen aan de weigering om commissie te betalen, aangezien dit bewijs slechts is gebruikt in verband met het onderdeel betreffende de brandstoftoeslag. Ten tweede was SAS weliswaar betrokken bij de in overweging 686 van dat besluit bedoelde uitwisseling, maar dit contact moet worden beschouwd in het licht van de andere contacten waarbij verzoekster betrokken was en die hierboven in herinnering zijn gebracht. Die contacten blijven immers talrijker en gevarieerder dan die waarbij SAS betrokken was, ook wanneer rekening wordt gehouden met de door verzoekster aangevoerde contacten die in het dossier zijn opgenomen maar waarnaar niet wordt verwezen in het betrokken besluit en in het kader waarvan SAS met verschillende concurrerende vervoerders het verzoek heeft besproken waarmee een expediteur commissie over de toeslagen wilde verkrijgen.
Bovendien is het ook op basis van de beperkte contacten van SAS met andere vervoerders dat de Commissie heeft geoordeeld dat deze slechts in beperkte mate aan de inbreuk had deelgenomen, zoals blijkt uit punt 401 hierboven. Verzoekster draagt geen enkel gegeven aan dat kan afdoen aan de vaststelling dat zij betrokken was bij een groter aantal contacten met een groter aantal vervoerders.
Hieruit volgt dat verzoekster, aangezien haar situatie verschilt van die van de vervoerders waaraan een verlaging is toegekend wegens hun beperkte deelname aan de enkele voortdurende inbreuk, niet kan klagen over een discriminerende behandeling. Bijgevolg moet ook het argument worden afgewezen waarmee verzoekster aanvoert dat de objectieve gerechtvaardigdheid van het gemaakte onderscheid ontoereikend is gemotiveerd, aangezien dit argument berust op de onjuiste premisse dat haar situatie vergelijkbaar was met die van de andere betrokken vervoerders.
Ten slotte beoogt verzoekster met haar grief inzake schending van het evenredigheidsbeginsel in essentie aan te voeren dat het bedrag van de geldboete niet in verhouding staat tot de volgens haar beperkte omvang van haar deelname.
Ten eerste is verzoekster in deze zaak, zoals om te beginnen blijkt uit het bestreden besluit, rechtstreeks betrokken geweest bij de drie onderdelen van de enkele voortdurende inbreuk (zie de punten 404 en 405 hierboven). Aan deze vaststelling wordt niet afgedaan door haar bewering dat haar deelname aan het onderdeel van deze inbreuk betreffende de weigering om commissie te betalen uitsluitend bedoeld was om te reageren op de onderling afgestemde inspanningen van de expediteurs en niet tot doel had de tarieven te coördineren. Vastgesteld moet worden dat deze bewering berust op twee onjuiste uitgangspunten. De ene is rechtens onjuist en de andere feitelijk.
In feite blijkt uit de overwegingen 675 tot en met 702 van het bestreden besluit, daaronder begrepen de overwegingen die specifiek ten aanzien van verzoekster zijn aangevoerd, inderdaad dat de vervoerders en de expediteurs het er niet over eens waren hoe de betaling van commissie juridisch gezien moest worden uitgelegd. De beschuldigde vervoerders hebben zich er evenwel niet toe beperkt hieromtrent een gemeenschappelijk standpunt te formuleren teneinde dit op een onderling afgestemde wijze te verdedigen voor de bevoegde rechterlijke instantie of zich hier bij de overheidsinstanties en andere beroepsorganisaties gezamenlijk sterk voor te maken. De vervoerders zijn integendeel samen – op multilateraal niveau – overeengekomen geen onderhandelingen met de expediteurs te voeren over de betaling van commissie en om hun geen kortingen op de toeslagen te verlenen. In overweging 695 van het bestreden besluit heeft de Commissie aldus verwezen naar een e-mail van 19 mei 2005, waarin een regionaal manager van Swiss in Italië uiteenzet dat „[alle deelnemers aan een bijeenkomst op 12 mei 2005 hebben] bevestigd dat een beloning over de brandstoftoeslag/veiligheidstoeslag voor [hen] onacceptabel is”. In overweging 696 van het bestreden besluit wordt melding gemaakt van een interne e-mail van 14 juli 2005 waarin CPA vermeldt dat alle deelnemers aan een bijeenkomst die de dag voordien werd gehouden, waaronder verzoekster „opnieuw de rotsvaste intentie [hebben] bevestigd geen onderhandelingen aan te gaan over” de betaling van commissie. Evenzo heeft de Commissie in overweging 700 van dit besluit een interne e-mail aangevoerd waarin een medewerker van Cargolux zijn hoofdkantoor ervan in kennis stelt dat er een bijeenkomst „op [het vliegveld van Barcelona] is geweest met alle maatschappijen die daar actief zijn” en dat „iedereen […] het erover eens [was] dat wij geen commissie over die toeslagen gaan betalen”.
Uit het bestreden besluit volgt ook dat meerdere vervoerders – op bilateraal niveau – informatie hebben uitgewisseld om zich er wederzijds van te vergewissen dat zij zich bleven houden aan de eerder overeengekomen weigering om commissie te betalen. Zo wordt in overweging 688 van dit besluit ter illustratie een telefoongesprek van 9 februari 2006 beschreven waarbij Lufthansa aan AF heeft gevraagd of haar standpunt over de weigering om commissie te betalen ongewijzigd bleef.
In rechte dient eraan te worden herinnerd, voor zover verzoekster beweert dat de weigering om commissie te betalen een rechtmatig antwoord vormde op vermeend onrechtmatig gedrag van de expediteurs, dat een onderneming zich niet kan beroepen op gedragingen van andere ondernemingen, ook al zijn die onrechtmatig of oneerlijk, om een inbreuk op de mededingingsregels te rechtvaardigen (zie in die zin arresten van 8 juli 2004, Dalmine/Commissie,
T‑50/00
,
EU:T:2004:220
, punt
, en 12 juli 2018, LS Cable & System/Commissie,
T‑439/14
, niet gepubliceerd,
EU:T:2018:451
, punt
).
Het is immers de taak van de overheidsinstanties en niet die van de particuliere ondernemingen of ondernemersverenigingen om de eerbiediging van de wettelijke voorschriften te verzekeren (arrest van 7 februari 2013, Slovenská sporiteľňa,
C‑68/12
,
EU:C:2013:71
, punt
). Ondernemingen mogen zichzelf geen recht verschaffen door zich in de plaats te stellen van deze autoriteiten om eventuele schendingen van het mededingingsrecht van de Europese Unie te bestraffen en door met behulp van op eigen initiatief getroffen maatregelen de mededinging binnen de interne markt te belemmeren. Dit is te meer het geval wanneer zij hun rechten op legale wijze bij deze autoriteiten geldend kunnen maken (zie in die zin arrest van 12 december 1991, Hilti/Commissie,
T‑30/89
,
EU:T:1991:70
, punten
en
).
In het onderhavige geval toont verzoekster niet aan – en beweert zij zelfs niet – dat een dergelijke legale mogelijkheid ontbrak.
Zoals de Commissie terecht opmerkt, kunnen ten tweede noch het aantal in het bestreden besluit vastgestelde mededingingsverstorende contacten waaraan verzoekster heeft deelgenomen, namelijk bijna 75, noch het aantal andere bij die contacten betrokken vervoerders, namelijk in totaal negen beschuldigde vervoerders, worden aangemerkt als beperkt in aantal en intensiteit.
Ten derde bestond haar deelname aan de bestreden mededingingsregeling, anders dan verzoekster betoogt, niet hoofdzakelijk in het passief ontvangen van de door de andere vervoerders meegedeelde aankondigingen. Ter zake volstaat immers de opmerking dat het bestreden besluit melding maakt van talrijke bilaterale en multilaterale bijeenkomsten en besprekingen die verdergaan dan enkel de ontvangst van prijsaankondigingen per e-mail (zie overwegingen 762‑764).
Bijgevolg moet het onderhavige middel worden afgewezen.
Gelet op een en ander dient het tweede onderdeel van het eerste middel te worden aanvaard. Bijgevolg moeten artikel 1, lid 1, onder h), en artikel 1, lid 4, onder h), van het bestreden besluit nietig worden verklaard.
Daarentegen kan niet worden geoordeeld dat deze onrechtmatigheid betekent dat het bestreden besluit in zijn geheel nietig moet worden verklaard. Hoewel de Commissie de verjaringsregels heeft geschonden door verzoekster een sanctie op te leggen voor de enkele voortdurende inbreuk met betrekking tot de intra-EER-routes en de Unie-Zwitserlandroutes, moet immers worden geoordeeld dat verzoekster in het kader van het onderhavige beroep niet heeft aangetoond dat de Commissie een fout heeft gemaakt door vast te stellen dat zij heeft deelgenomen aan deze inbreuk.
De vordering tot nietigverklaring moet worden afgewezen voor het overige.
B.

Vordering tot aanpassing van het bedrag van de geldboete die aan verzoekster is opgelegd
Verzoekster voert ter ondersteuning van haar vordering tot verlaging van het bedrag van de haar opgelegde geldboete één middel aan. Dit middel is eraan ontleend dat het bedrag van deze geldboete ongeschikt is en het valt uiteen in elf argumenten.
De eerste vier argumenten die verzoekster ter ondersteuning van deze vordering aanvoert, betreffen in essentie de berekening van de waarde van de verkopen:
–
met haar eerste argument stelt verzoekster dat haar wegens verjaring geen sanctie kan worden opgelegd voor de gedragingen op de intra-EER-routes en de Unie-Zwitserlandroutes;
–
met haar tweede argument voert verzoekster aan dat het, als het Gerecht het vijfde of achtste middel aanvaardt en het bestreden besluit nietig verklaart voor zover het betrekking heeft op inkomende vrachtdiensten, noodzakelijk is om de inkomsten die zij met deze diensten heeft behaald, bij de berekening van het bedrag van de geldboete uit te sluiten of om dientengevolge het bedrag van de geldboete te verlagen op de wijze die het Gerecht passend acht;
–
met haar derde argument verwijt verzoekster de Commissie de richtsnoeren van 2006 en het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen te hebben geschonden door de inkomsten uit de verkoop van inkomende vrachtdiensten op te nemen in de waarde van de verkopen;
–
met haar vierde argument voert verzoekster aan dat, aangezien de Commissie de tarieven buiten het bestek van de enkele voortdurende inbreuk heeft gelaten, ofwel de inkomsten die zij daaruit heeft gehaald moeten worden uitgesloten van de waarde van de verkopen, ofwel het bedrag van de geldboete moet worden verlaagd door het terug te brengen tot het niveau dat het Gerecht passend acht.
Het vijfde en het zesde argument dat verzoekster ter ondersteuning van deze vordering aanvoert, hebben in essentie betrekking op de coëfficiënt voor de ernst en het aanvullende bedrag:
–
met haar vijfde argument stelt verzoekster in antwoord op maatregelen tot organisatie van de procesgang van het Gerecht dat het wegens de uitsluiting van de EER(zonder Unie)-Zwitserlandroutes uit de geografische reikwijdte van de enkele voortdurende inbreuk gerechtvaardigd is om de coëfficiënt voor de ernst te verlagen;
–
met haar zesde argument voert verzoekster aan dat de enkele voortdurende inbreuk geen merkbare invloed op de mededinging heeft gehad, zodat haar een aanzienlijke verlaging van het bedrag van de geldboete moet worden toegekend.
Het zevende tot en met elfde argument dat verzoekster ter ondersteuning van deze vordering aanvoert, heeft in essentie betrekking op de aanpassingen die moeten worden toegepast op het basisbedrag:
–
met haar zevende argument stelt verzoekster dat de Commissie bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete onvoldoende rekening heeft gehouden met het Japanse reguleringsstelsel en dat de algemene verlaging met 15 % daardoor dus aanzienlijk moet worden uitgebreid en moet worden vastgesteld op een hoger niveau dat het Gerecht passend acht;
–
met haar achtste argument voert verzoekster aan dat indien het Gerecht het bestreden besluit nietig zou verklaren voor zover het betrekking heeft op de weigering om commissie te betalen – een weigering die slechts een reactie was op het onderling overleg van de expediteurs – het bedrag van de geldboete daardoor moet worden verlaagd en teruggebracht tot het niveau dat het Gerecht passend acht;
–
met haar negende argument verwijt verzoekster de Commissie haar rechten van verdediging, het non-discriminatiebeginsel en het evenredigheidsbeginsel te hebben geschonden door – ten nadele van haar – verschillende vervoerders een andere bewijslast te hebben opgelegd;
–
met haar tiende argument stelt verzoekster dat de Commissie het non-discriminatiebeginsel en het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden door haar bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete anders te hebben behandeld dan Air Canada, Latam, SAS en Qantas, terwijl haar deelname aan de enkele voortdurende inbreuk objectief vergelijkbaar was met die van in het bijzonder SAS en Qantas;
–
met haar elfde argument voert verzoekster aan dat de Commissie in haar vroegere praktijk erkende dat inbreuken die slechts betrekking hadden op een deel van de prijsstelling minder ernstig waren, zodat voor de enkele voortdurende inbreuk, die uitsluitend betrekking had op de toeslagen en niet op de totale prijs van vrachtdiensten, een aanzienlijke verlaging van het bedrag van de geldboete gerechtvaardigd is op grond van verzachtende omstandigheden.
De Commissie concludeert tot afwijzing van verzoeksters vorderingen en verzoekt om haar het voordeel van de algemene verlaging met 50 % en die met 15 % te ontnemen indien het Gerecht zou oordelen dat de omzet uit de verkoop van inkomende vrachtdiensten niet kan worden opgenomen in de waarde van de verkopen.
In het mededingingsrecht van de Unie wordt het wettigheidstoezicht aangevuld door de toetsingsbevoegdheid met volledige rechtsmacht die de Unierechter overeenkomstig artikel 261 VWEU is verleend bij artikel 31 van verordening nr. 1/2003. Deze bevoegdheid gaat verder dan het eenvoudige wettigheidstoezicht op de sanctie en biedt de Unierechter de mogelijkheid om zijn eigen beoordeling in de plaats te stellen van die van de Commissie en derhalve de opgelegde geldboete of dwangsom in te trekken, te verlagen of te verhogen (zie arrest van 8 december 2011, Chalkor/Commissie,
C‑386/10 P
,
EU:C:2011:815
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Bij die beoordeling moet volgens artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003 voor elke onderneming waaraan een sanctie wordt opgelegd, rekening worden gehouden met de ernst en de duur van de betrokken inbreuk, met inachtneming van met name het motiveringsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel, het beginsel dat sancties individueel zijn en het gelijkheidsbeginsel, en zonder dat de Unierechter gebonden is aan de door de Commissie in haar richtsnoeren geformuleerde indicatieve regels (zie in die zin arrest van 21 januari 2016, Galp Energía España e.a./Commissie,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, punt
). Benadrukt moet echter worden dat de uitoefening van de volledige rechtsmacht zoals bedoeld in artikel 261 VWEU en artikel 31 van verordening nr. 1/2003, niet neerkomt op ambtshalve toezicht en dat de procedure voor de Unierechters wordt gevoerd op tegenspraak. Met uitzondering van de middelen van openbare orde die de rechter ambtshalve moet opwerpen, staat het dus aan de verzoeker om middelen tegen het bestreden besluit aan te voeren en bewijs te leveren ter onderbouwing van deze middelen (arrest van 8 december 2011, Chalkor/Commissie,
C‑386/10 P
,
EU:C:2011:815
, punt
).
Het is derhalve de verzoeker die de betwiste elementen van het bestreden besluit moet identificeren, grieven daarover moet formuleren en bewijs moet leveren, dat uit ernstige aanwijzingen kan bestaan, om aan te tonen dat zijn grieven gegrond zijn (arrest van 8 december 2011, Chalkor/Commissie,
C‑386/10 P
,
EU:C:2011:815
, punt
).
Teneinde te voldoen aan het vereiste dat de geldboete volledig wordt getoetst in de zin van artikel 47 van het Handvest, moet de Unierechter bij de uitoefening van de in de artikelen 261 en 263 VWEU vastgestelde bevoegdheden zelf elke grief, rechtens of feitelijk, onderzoeken waarmee wordt aangevoerd dat het bedrag van de geldboete niet passend is gelet op de ernst en de duur van de inbreuk (zie arresten van 18 december 2014, Commissie/Parker Hannifin Manufacturing en Parker-Hannifin,
C‑434/13 P
,
EU:C:2014:2456
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak; en 26 januari 2017, Villeroy & Boch Austria/Commissie,
C‑626/13 P
,
EU:C:2017:54
, punt
).
Ten slotte staat het aan de Unierechter om, wanneer hij het bedrag van geldboeten vaststelt, zelf de omstandigheden van het geval en de aard van de betrokken inbreuk te beoordelen (arrest van 21 januari 2016, Galp Energía España e.a./Commissie,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, punt
) en rekening te houden met alle feiten en omstandigheden (zie in die zin arrest van 3 september 2009, Prym en Prym Consumer/Commissie,
C‑534/07 P
,
EU:C:2009:505
, punt
), waaronder in voorkomend geval aanvullende informatie die niet is genoemd in het besluit van de Commissie waarbij de geldboete is opgelegd (zie in die zin arresten van 16 november 2000, Stora Kopparbergs Bergslags/Commissie,
C‑286/98 P
,
EU:C:2000:630
, punt
, en 12 juli 2011, Fuji Electric/Commissie,
T‑132/07
,
EU:T:2011:344
, punt
).
In het onderhavige geval staat het aan het Gerecht om in het kader van de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht, gelet op de argumenten die partijen ter ondersteuning van de onderhavige vorderingen hebben aangevoerd, te bepalen wat het meest geschikte bedrag van de geldboete is, met name gelet op de vaststellingen in het kader van het onderzoek van de tot staving van de vordering tot nietigverklaring aangevoerde middelen alsook het ambtshalve opgeworpen middel, en rekening houdend met alle relevante feitelijke omstandigheden.
Het Gerecht is van oordeel dat het ter bepaling van het bedrag van de aan verzoekster op te leggen geldboete niet opportuun is om af te wijken van de berekeningsmethode die de Commissie in het bestreden besluit heeft gevolgd en waarvan het Gerecht niet vooraf de onrechtmatigheid heeft vastgesteld, zoals blijkt uit het onderzoek van het zevende tot en met tiende middel hierboven. Hoewel het in het kader van zijn volledige rechtsmacht aan de rechter staat om zelf de omstandigheden van het geval en de aard van de inbreuk in kwestie te beoordelen teneinde het boetebedrag vast te stellen, mag de uitoefening van volledige rechtsmacht er immers niet toe leiden dat ondernemingen die aan een met artikel 101 VWEU, artikel 53 van de EER-Overeenkomst en artikel 8 van de Overeenkomst EG-Zwitserland inzake luchtvervoer strijdige overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging hebben deelgenomen, bij de bepaling van de hoogte van de opgelegde geldboeten ongelijk worden behandeld. Bijgevolg kunnen de aanwijzingen die uit de richtsnoeren kunnen worden afgeleid, in de regel voor de rechterlijke instanties van de Unie als leidraad dienen bij de uitoefening van die rechtsmacht, aangezien de Commissie deze richtsnoeren heeft toegepast bij de berekening van het bedrag van de geldboeten die aan de andere bestrafte ondernemingen zijn opgelegd in het besluit waarvan zij kennis dienen te nemen (zie in die zin arrest van 6 december 2012, Commissie/Verhuizingen Coppens,
C‑441/11 P
,
EU:C:2012:778
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In die omstandigheden moet om te beginnen worden opgemerkt dat verzoeksters verkopen in 2005 een waarde hadden van in totaal 259640939 EUR. In dit bedrag zijn geen op de EER(zonder Unie)-Zwitserlandroutes gerealiseerde inkomsten opgenomen, waarover het Gerecht in de punten 166 tot en met 190 hierboven heeft geoordeeld dat zij niet binnen het bestek van de enkele voortdurende inbreuk vielen. Uit verzoeksters antwoorden op de maatregelen tot organisatie van de procesgang van het Gerecht blijkt immers dat zij op deze routes geen omzet heeft behaald in 2005.
Wat het eerste ter ondersteuning van deze vordering aangevoerde argument betreft, aangaande de verjaring, moet worden opgemerkt dat het verwijst naar het tweede onderdeel van het eerste middel. Het Gerecht heeft dit middel in de punten 193 tot en met 224 hierboven aanvaard en bijgevolg artikel 1, lid 1, onder h), en lid 4, onder h), van het bestreden besluit nietig verklaard. Deze leden hebben respectievelijk betrekking op de intra-EER-routes en de Unie-Zwitserlandroutes. Verzoekster heeft gedurende de relevante periode op deze routes evenwel geen omzet behaald. Het onderhavige argument moet dus worden afgewezen.
Wat het tweede en het derde argument betreft, aangaande het feit dat de omzet uit de verkoop van inkomende vrachtdiensten in de waarde van de verkopen is opgenomen, moet worden opgemerkt dat deze argumenten verwijzen naar het vijfde en het achtste middel die ter ondersteuning van de vordering tot nietigverklaring zijn aangevoerd. Het Gerecht heeft deze middelen in respectievelijk de punten 77 tot en met 165 en de punten 355 tot en met 374 hierboven onderzocht en afgewezen, en uit niets in het door verzoekster ter ondersteuning ervan ontwikkeld betoog kan worden afgeleid dat de waarde van de verkopen onjuist werd vastgesteld doordat daarin de omzet uit de verkoop van inkomende vrachtdiensten werd opgenomen. Indien de omzet uit de verkoop van inkomende vrachtdiensten zou worden uitgesloten van de waarde van de verkopen, zou dit integendeel hebben verhinderd dat aan verzoekster een geldboete werd opgelegd die in overeenstemming was met de mate waarin haar deelname aan de bestreden mededingingsregeling schadelijk was voor de normale mededinging (zie in die zin arrest van 28 juni 2016, Portugal Telecom/Commissie,
T‑208/13
,
EU:T:2016:368
, punt
).
Over het vierde ter ondersteuning van deze vordering aangevoerde argument, dat in essentie betrekking heeft op de opname van de volledige prijs van de vrachtdiensten in de waarde van de verkopen, moet worden opgemerkt dat dit argument verwijst naar het eerste onderdeel van het zevende middel dat ter ondersteuning van de vordering tot nietigverklaring is aangevoerd. Het Gerecht heeft dit onderdeel in de punten 300 tot en met 330 hierboven onderzocht en afgewezen, en uit niets in het door verzoekster ter ondersteuning ervan ontwikkeld betoog kan worden afgeleid dat de waarde van de verkopen onjuist werd vastgesteld doordat de volledige prijs van de vrachtdiensten daarin werd opgenomen. Indien andere onderdelen van de prijs van de vrachtdiensten dan de toeslagen zouden worden uitgesloten van de waarde van de verkopen, zou dit er integendeel op neerkomen dat het economische belang van de enkele voortdurende inbreuk op kunstmatige wijze zou worden geminimaliseerd.
Vervolgens moet worden opgemerkt dat de enkele voortdurende inbreuk om de redenen die in de overwegingen 1198 tot en met 1212 van het bestreden besluit in aanmerking zijn genomen, een coëfficiënt voor de ernst van 16 % verdient.
Het vijfde en het zesde argument wijzen niet op het tegendeel. Het vijfde argument veronderstelt immers dat het Gerecht het ambtshalve opgeworpen middel heeft aanvaard. Aangezien dit middel is afgewezen, moet dat ook het geval zijn voor het vijfde argument.
Wat betreft het ontbreken van merkbare invloed van de enkele voortdurende inbreuk op de mededinging, waarop het zesde argument betrekking heeft, hoeft alleen in herinnering te worden gebracht dat het bedrag van een geldboete niet als ongeschikt kan worden beschouwd op de enkele grond dat het de economische schade die door de gestelde inbreuk is of kan zijn veroorzaakt, niet weergeeft (arrest van 29 februari 2016, Schenker/Commissie,
T‑265/12
,
EU:T:2016:111
, punt
). Het is dus niet mogelijk om met dit argument een verlaging van de coëfficiënt voor de ernst te rechtvaardigen.
Wat betreft het argument dat is aangevoerd in het kader van het tweede onderdeel van het eerste middel en waarmee wordt gesteld dat de nietigverklaring van artikel 1, lid 1, onder h), en lid 4, onder h), van het bestreden besluit een verlaging van de coëfficiënt voor de ernst rechtvaardigt, moet worden opgemerkt dat dit argument geen betrekking heeft op de enkele voortdurende inbreuk op zich, maar op de mate waarin verzoekster daaraan heeft deelgenomen. Overeenkomstig de rechtspraak kan deze nietigverklaring bijgevolg in aanmerking worden genomen als verzachtende omstandigheid, en niet zozeer in het stadium van de vaststelling van de coëfficiënt voor de ernst (zie in die zin arrest van 26 januari 2017, Roca/Commissie,
C‑638/13 P
,
EU:C:2017:53
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Wat het aanvullende bedrag betreft is het Gerecht om dezelfde redenen als weergegeven in de overwegingen 1198 tot en met 1212 van het bestreden besluit en gelet op de overwegingen in de punten 346 tot en met 349 hierboven, van oordeel dat een aanvullend bedrag van 16 % passend is.
Daarnaast moet erop worden gewezen dat, aangezien verzoeksters deelname aan de enkele voortdurende inbreuk voor de intra-EER-routes en de Unie-Zwitserlandroutes niet rechtmatig kan worden aangetoond, de in de overwegingen 1214 en 1216 van het bestreden besluit vastgestelde vermenigvuldigingsfactoren niet in aanmerking kunnen worden genomen om het bedrag van de geldboete te berekenen.
Daarbij moet evenwel rekening worden gehouden met het feit dat bij gebreke van omzet van verzoekster op de intra-EER-routes en de Unie-Zwitserlandroutes en gelet op de door de Commissie in het bestreden besluit gebruikte methode, die erin bestond dat aan elke betrokken soort routes een specifieke waarde van de verkopen werd toegekend die werd berekend op basis van de omzet die de onderneming op deze soort routes had behaald (zie punt 53 hierboven), de waarde van de verkopen op de intra-EER-routes en de Unie-Zwitserlandroutes voor verzoekster is vastgesteld op nul. Bijgevolg is de grondslag van de vermenigvuldigingsfactor inzake de duur van verzoeksters deelname aan de enkele voortdurende inbreuk, wat de intra-EER-routes en de Unie-Zwitserlandroutes betreft, op nul bepaald. Dat het Gerecht, zonder de aldus beschreven berekeningsmethode terzijde te stellen, er niettemin van afziet om rekening te houden met de in de overwegingen 1214 en 1216 van het bestreden besluit toegepaste vermenigvuldigingsfactor, leidt er dus niet toe dat het bedrag van de aan verzoeksters opgelegde geldboete wordt verlaagd. Met andere woorden, met de methode die de Commissie heeft gebruikt om het bedrag van de aan verzoekster opgelegde geldboete te berekenen is deze reeds grotendeels ontkomen aan de oplegging van een geldboete wegens haar aansprakelijkheid voor de enkele voortdurende inbreuk voor zover deze betrekking had op de intra-EER-routes en de Unie-Zwitserlandroutes.
De vermenigvuldigingsfactoren voor de Unie-derdelandenroutes en de EER(zonder Unie)-derdelandenroutes, die niet worden betwist, moeten respectievelijk 1
/
en
/
blijven.
Derhalve moet het basisbedrag van de geldboete worden vastgesteld op 111331780 EUR.
Wat de algemene verlaging met 50 % betreft, kan het verzoek van de Commissie om verzoekster het voordeel daarvan te ontnemen, niet worden ingewilligd. Zoals blijkt uit het verweerschrift veronderstelt dit verzoek dat het Gerecht zou oordelen dat de omzet uit de verkoop van inkomende vrachtdiensten niet kon worden opgenomen in de waarde van de verkopen. Het Gerecht heeft in punt 436 hierboven echter geweigerd een zodanig oordeel te geven.
Na toepassing van de algemene verlaging met 50 %, die slechts van toepassing is op het basisbedrag voor zover dit betrekking heeft op de EER(zonder Unie)-derdelandenroutes en de Unie-derdelandenroutes (zie overweging 1241 van het bestreden besluit), hetgeen verzoekster in het kader van de vordering tot nietigverklaring niet heeft bestreden en welke verlaging niet ongepast is, moet het basisbedrag van de geldboete na afronding worden vastgesteld op 55000000 EUR. In dit verband acht het Gerecht het passend om dit basisbedrag naar beneden af te ronden op de eerste twee cijfers, behalve in de gevallen waarin deze verlaging meer dan 2 % van het bedrag vóór afronding vertegenwoordigt, in welk geval dit bedrag op de eerste drie cijfers wordt afgerond. Deze methode is objectief, zij biedt alle beschuldigde vervoerders die beroep tegen het bestreden besluit hebben ingesteld de mogelijkheid in aanmerking te komen voor een verlaging en zij voorkomt een ongelijke behandeling (zie in die zin arrest van 27 februari 2014, InnoLux/Commissie,
T‑91/11
,
EU:T:2014:92
, punt
).
Wat ten slotte de aanpassingen van het basisbedrag van de geldboete betreft, zij eraan herinnerd dat aan verzoekster de algemene verlaging met 15 % is toegekend, die zij onvoldoende acht, zoals zij stelt in het kader van het ter ondersteuning van de vordering tot nietigverklaring aangevoerde negende middel en in het kader van het zevende argument. Om redenen vergelijkbaar met die welke in de punten 382 tot en met 386 hierboven zijn vastgesteld, kan niet worden geoordeeld dat de Commissie onvoldoende rekening heeft gehouden met het Japanse reguleringsstelsel. Omgekeerd kan het verzoek van de Commissie om deze verlaging in te trekken, om dezelfde redenen als uiteengezet in punt 446 hierboven niet worden toegewezen.
Voorts heeft de Commissie in overweging 1257 van het bestreden besluit vastgesteld dat verzoekster geen passieve of ondergeschikte rol had gespeeld bij de enkele voortdurende inbreuk en dat haar deelname daaraan niet zeer beperkt was en heeft zij bijgevolg geweigerd om haar op grond daarvan een verlaging van het bedrag van de geldboete toe te kennen. Er zij evenwel aan herinnerd dat de Commissie verzoeksters ten onrechte aansprakelijk heeft gesteld voor de inbreuk voor zover die betrekking had op de intra-EER-routes en de Unie-Zwitserlandroutes (punten 221‑223 hierboven). Hieruit volgt dat verzoekster voor deze inbreuk slechts aansprakelijk kon worden gesteld voor zover die betrekking had op de Unie-derdelandenroutes en de EER(zonder Unie)-derdelandenroutes.
Verzoeksters deelname aan de enkele voortdurende inbreuk was dan ook aanzienlijk geringer dan die van de meeste andere beschuldigde vervoerders. Het Gerecht is van oordeel dat de beperkte omvang van deze deelname een rechtvaardiging vormt om het bedrag van de geldboete verder te verlagen dan het geval was bij de verlaging die in overweging 1258 van het bestreden besluit aan Air Canada, Lan Cargo en SAS is toegekend op grond dat deze „in de marge van [de bestreden mededingingsregeling] actief waren, dat zij slechts een beperkt aantal contacten met andere vervoerders hebben gehad en dat zij niet deelnamen in alle aspecten van de [enkele voortdurende] inbreuk”.
In die omstandigheden moet volgens het Gerecht aan verzoekster een verlaging met 15 % van het bedrag van de geldboete worden toegekend wegens haar beperkte deelname aan de enkele voortdurende inbreuk. Met deze verlaging wordt namelijk rekening gehouden met de bijzonderheden van het concrete geval zoals deze in punt 443 hierboven in herinnering zijn gebracht.
Het Gerecht is daarentegen niet van oordeel dat het op grond van het achtste argument gerechtvaardigd is om verzoekster een aanvullende verlaging van het bedrag van de geldboete toe te kennen. Dit argument veronderstelt dat het Gerecht het tiende middel aanvaardt voor zover het betrekking heeft op verzoeksters deelname aan het onderdeel van de enkele voortdurende inbreuk dat verband hield met de weigering om commissie te betalen. Zoals blijkt uit de punten 331 tot en met 354 hierboven, heeft het Gerecht dit middel echter in zijn geheel afgewezen.
Evenzo moet er met betrekking tot het negende en het tiende argument op worden gewezen dat daarbij wordt uitgegaan van de veronderstelling dat verzoekster en andere beschuldigde vervoerders ongelijk zijn behandeld. Zoals bij het onderzoek van de vordering tot nietigverklaring is vastgesteld, is evenwel niet aangetoond dat er sprake was van discriminatie.
Wat het elfde ter ondersteuning van de onderhavige vordering aangevoerde argument betreft, aangaande het feit dat de Commissie is afgeweken van haar besluitvormingspraktijk, hoeft alleen te worden opgemerkt dat het Hof in het arrest van 23 april 2015, LG Display en LG Display Taiwan/Commissie (
C‑227/14 P
,
EU:C:2015:258
, punt
), een soortgelijk argument heeft afgewezen op grond dat de vroegere besluitvormingspraktijk van de Commissie niet fungeert als rechtskader voor geldboeten in mededingingszaken.
Bovendien moet eraan worden herinnerd dat verzoekster op grond van de clementieregeling een vermindering van 25 % heeft gekregen en dat zij niet betwist dat die passend is.
Gelet op een en ander moet het bedrag van de aan verzoekster opgelegde geldboete als volgt worden berekend: het basisbedrag wordt bepaald door op de waarde van de door verzoeksters in 2005 gerealiseerde verkopen op de Unie-derdelandenroutes en de EER(zonder Unie)-derdelandenroutes eerst, rekening houdend met de ernst van de enkele voortdurende inbreuk, een percentage van 16 % toe te passen, vervolgens, wegens de duur van de inbreuk, vermenigvuldigingsfactoren van respectievelijk 1
/
en
/
, en tot slot een aanvullend bedrag van 16 %. Dit leidt tot een tussenbedrag van 111331780 EUR. Na toepassing van de algemene verlaging met 50 % beloopt dit bedrag, afgerond, 55000000 EUR. Na toepassing van de algemene verlaging met 15 % alsook een aanvullende verlaging met 15 % wegens de beperkte deelname van verzoekster aan de enkele voortdurende inbreuk, moet dit bedrag vervolgens worden vastgesteld op 38500000 EUR. Tot slot moet dit bedrag op grond van de clementieregeling met 25 % worden verminderd, wat leidt tot een uiteindelijke geldboete van 28875000 EUR.
IV.

Kosten
Volgens artikel 134, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering draagt elke partij haar eigen kosten, indien zij onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld. Indien dit gelet op de omstandigheden van de zaak gerechtvaardigd voorkomt, kan het Gerecht evenwel beslissen dat een partij behalve in haar eigen kosten ook in een deel van de kosten van de andere partij wordt verwezen.
In casu is verzoekster voor een aanzienlijk deel van haar conclusies in het gelijk gesteld. Derhalve is het, gelet op de omstandigheden van de zaak, billijk te oordelen dat verzoekster een derde van haar eigen kosten draagt en dat de Commissie haar eigen kosten en twee derde van de kosten van verzoekster draagt.

HET GERECHT (Vierde kamer – uitgebreid),
rechtdoende, verklaart:

1)
Artikel 1, lid 1, onder h), en lid 4, onder h), van besluit C(2017) 1742 final van de Commissie van 17 maart 2017 betreffende een procedure op grond van artikel 101 VWEU, artikel 53 van de EER-Overeenkomst en artikel 8 van de Overeenkomst tussen de Europese Gemeenschap en de Zwitserse Bondsstaat inzake luchtvervoer (zaak AT. 39258 – Luchtvracht), wordt nietig verklaard.

2)
Het bedrag van de bij artikel 3, onder h), van dit besluit aan Japan Airlines Co. Ltd opgelegde geldboete wordt vastgesteld op 28875000 EUR.

3)
Het beroep wordt verworpen voor het overige.

4)
Japan Airlines draagt een derde van haar eigen kosten.

5)
De Europese Commissie draagt haar eigen kosten en twee derde van de kosten van Japan Airlines.

Kanninen
Schwarcz
Iliopoulos
Spielmann
Reine
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 30 maart 2022.
ondertekeningen
Inhoud

I. Voorgeschiedenis van het geding

A. Administratieve procedure

B. Besluit van 9 november 2010

C. Beroep tegen het besluit van 9 november 2010 voor het Gerecht

D. Bestreden besluit

II. Procedure en conclusies van partijen

III. In rechte

A. Vorderingen tot nietigverklaring

1. Vijfde middel: onbevoegdheid van de Commissie om artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst toe te passen op inkomende vrachtdiensten

a) Gevolgen van de coördinatie op het gebied van de afzonderlijke inkomende vrachtdiensten

1) Relevantie van het betrokken gevolg

2) Voorzienbaarheid van het betrokken gevolg

3) Wezenlijk karakter van het betrokken gevolg

4) Onmiddellijkheid van het betrokken gevolg

b) Gevolgen van de enkele voortdurende inbreuk in haar geheel beschouwd

2. Ambtshalve opgeworpen middel: onbevoegdheid van de Commissie om krachtens de Overeenkomst EG-Zwitserland inzake luchtvervoer schending van artikel 53 van de EER-Overeenkomst op de EER(zonder Unie)-Zwitserlandroutes vast te stellen en te bestraffen

3. Eerste middel: schending van het ne-bis-in-idembeginsel en van artikel 266 VWEU en schending van de verjaringstermijn

a) Tweede onderdeel: schending van de verjaringstermijn en ontbreken van een rechtmatig belang bij de formele vaststelling van een inbreuk

b) Eerste onderdeel: schending van het ne-bis-in-idembeginsel en van artikel 266 VWEU

4. Tweede middel: schending van het non-discriminatiebeginsel en derde middel: schending van artikel 101 VWEU alsook artikel 53 van de EER-Overeenkomst en niet-nakoming van de motiveringsplicht met betrekking tot, ten eerste, de toerekening aan verzoekster van de aansprakelijkheid voor de enkele voortdurende inbreuk op de intra-EER-routes en de Unie-Zwitserlandroutes voor de periode vóór 1 mei 2004 en, ten tweede, de vaststelling van de begindatum van haar deelname aan deze inbreuk

5. Vierde middel: schending van artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst met betrekking tot de toerekening aan verzoekster van de aansprakelijkheid voor de enkele voortdurende inbreuk op routes waarop zij geen daadwerkelijke of potentiële concurrent was

a) Toepasselijke beginselen

b) Redenen waarom de Commissie verzoekster aansprakelijk heeft gesteld voor de enkele voortdurende inbreuk, voor zover deze betrekking had op de EER-derdelandenroutes met uitzondering van Japanroutes

1) Gestelde tegenstrijdigheden in de motivering

2) Vermeend nieuwe karakter van de grondslag die is aangevoerd om verzoekster aansprakelijk te stellen voor de enkele voortdurende inbreuk, voor zover deze betrekking had op de EER-derdelandenroutes met uitzondering van Japanroutes

c) Gegrondheid van de redenen waarom de Commissie verzoekster aansprakelijk heeft gesteld voor de enkele voortdurende inbreuk, voor zover deze de EER-derdelandenroutes met uitzondering van Japanroutes betrof

6. Zesde middel: schending van de rechten van verdediging, het non-discriminatiebeginsel en het evenredigheidsbeginsel doordat voor de verschillende vervoerders uiteenlopende bewijsvereisten golden

7. Zevende middel: schending van de richtsnoeren van 2006 en het evenredigheidsbeginsel

a) Eerste onderdeel: vaststelling van de waarde van de verkopen

1) Eerste grief: schending van punt 13 van de richtsnoeren van 2006

2) Tweede grief: schending van het evenredigheidsbeginsel

b) Tweede onderdeel: vaststelling van de coëfficiënt voor de ernst en het aanvullende bedrag

8. Achtste middel: schending van de richtsnoeren van 2006 en van het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen doordat de omzet uit de verkoop van inkomende vrachtdiensten aan buiten de EER gevestigde klanten in de waarde van de verkopen is opgenomen

9. Negende middel: schending van het evenredigheidsbeginsel wat de algemene verlaging met 15 % betreft

10. Tiende middel: schending van het non-discriminatiebeginsel, het evenredigheidsbeginsel en, in essentie, niet-nakoming van de motiveringsplicht wegens de weigering van de Commissie om het bedrag van de geldboete te verlagen gelet op de beperkte deelname van verzoekster aan de enkele voortdurende inbreuk

B. Vordering tot aanpassing van het bedrag van de geldboete die aan verzoekster is opgelegd

IV. Kosten
(
*1
)	Procestaal: Engels.