CELEX: 62015TJ0292
Mimosmluvní odpovědnost
Veřejné zakázky na služby
Zadávací řízení
Přípustnost
Zneužití řízení
Střet zájmů
Povinnost řádné péče
Ztráta příležitosti

I.

Skutečnosti předcházející sporu
Žalobkyně, Vakakis kai Synergates – Symvouloi gia Agrotiki Anaptixi AE Meleton, je společností věnující se především oblasti technické pomoci v rozvojových zemích.
Zúčastnila se zadávacího řízení „Posílení systému bezpečnosti potravin v Albánii“ (EuropeAid/129820/C/SER/AL), týkajícího se smlouvy o poskytování služeb, které na účet Evropské komise organizovala delegace Evropské unie v Albánii (dále jen „delegace Unie“). Veřejným zadavatelem byla Evropská unie, zastoupená Komisí, jednající prostřednictvím své delegace v Albánii (dále jen „veřejný zadavatel“).
Toto zadávací řízení, jež se řídí nařízením Rady (ES, Euratom) č. 1605/2002 ze dne 25. června 2002, kterým se stanoví finanční nařízení o souhrnném rozpočtu Evropských společenství (
Úř. věst. 2002, L 248, s. 1
, dále jen „finanční nařízení“), je součástí činnosti Unie určené k přispívání ke zlepšení institucionálního, právního a správního rámce systému bezpečnosti potravin v tomto státě, jež vedla v roce 2007 k udělení, ve prospěch společnosti A., první veřejné zakázky na služby s cílem založení vnitrostátního orgánu pro potraviny v uvedeném státě.
Dne 17. března 2010 bylo zveřejněno předběžné oznámení, že bude v červenci téhož roku zahájeno zadávací řízení pro udělení zakázky na služby pro konsolidaci systému bezpečnosti potravin v Albánii.
V červnu 2010 vedoucí projektu v delegaci Unie požádal pana P., jednoho z odborníků společnosti A., aby mu poskytl některé informace pro účely přípravy tohoto zadávacího řízení, a zejména zadávacích podmínek (dále jen „ZP“). Pan P. poskytl požadované informace.
Po zveřejnění oznámení o zakázce na služby pro smlouvu EuropeAid/129820/C/SER/AL dne 16. července 2010 a po ověření nabídek bylo předběžně vybráno osm zájemců, včetně konsorcií, jejichž členy byly společnost A. a žalobkyně.
Po odeslání výzvy k podání nabídky dne 15. září 2010 žalobkyně v říjnu 2010 oznámila veřejnému zadavateli, že společnost A. je podnikem pověřeným předchozím projektem a že bez ohledu na její účast při vyhotovení ZP má z tohoto důvodu k dispozici informace a má výhodu oproti jiným zájemcům užšího seznamu.
Delegace Unie žalobkyni odpověděla ve vyjasnění k nabídkovému řízení ze dne 22. října 2010, že podmínky spravedlivé hospodářské soutěže byly splněny a že ZP byly vypracovány tak, aby všichni uchazeči měli co nejvíce informací pro přípravu nabídek.
Šest vybraných zájemců, mezi nimiž byla konsorcia, jejichž členy byla společnost A., respektive žalobkyně, podaly nabídky veřejnému zadavateli.
V listopadu 2010 žalobkyně a dva další zájemci informovali delegaci Unie, že se zdá, že pan P., odborník společnosti A., je autorem dokumentu Word obsahujícího ZP a že to představuje střet zájmů ve smyslu Praktické příručky smluvních postupů v rámci vnější činnosti Evropské unie (dále jen „PRAG“).
Dne 12. listopadu 2010 zaslal předseda hodnotící komise společnosti A. žádost o objasnění, na kterou uvedená společnost odpověděla dne 15. listopadu. Uvedla zaprvé, že příspěvek pana P. k vypracování ZP byl omezen na obecné informace týkající se oddílů 1.4 a 1.5 tohoto textu; zadruhé, že skutečnosti poskytnuté panem P. byly dostupné všem zájemcům a že situace nevedla k nekalé hospodářské soutěži; a zatřetí, že pan P. byl jmenován projektovým manažerem teprve po zveřejnění užšího seznamu zájemců oprávněných k předkládání nabídek.
Dne 19. a 23. listopadu 2010 žalobkyně zopakovala své upozornění vůči delegaci Unie, pokud jde o skutečnost, že P. byl autorem dokumentu Word obsahujícího ZP a že to představuje střet zájmů.
Dne 27. ledna 2011 delegace Unie informovala neúspěšné uchazeče o udělení zakázky konsorciu, jehož součástí byla společnost A., a poskytla vysvětlení ohledně tvrzení o střetu zájmů.
Dne 7. února 2011 žalobkyně požádala delegaci Unie, aby znovu prošetřila tvrzení o střetu zájmů. Dne 15. února 2011 delegace Unie odpověděla, že neexistuje žádný střet zájmů a že řízení není stiženo nekalou hospodářskou soutěží.
Dne 3. května 2011 žalobkyně podala stížnost k evropskému veřejnému ochránci práv, který dospěl k závěru, že Komise se tím, že umožnila, aby se odborník úspěšného uchazeče podílel na vypracování ZP, což vedlo přinejmenším ke zdánlivému střetu zájmů, dopustila nesprávného úředního postupu.
II.

Řízení a návrhová žádání účastníků řízení
Návrhem došlým kanceláři Tribunálu dne 3. června 2015 podala žalobkyně projednávanou žalobu.
V souvislosti se změnou složení senátů Tribunálu byla věc přidělena novému soudci zpravodaji.
V souvislosti se změnou složení senátů Tribunálu byl soudce zpravodaj přidělen k třetímu senátu, kterému byla tudíž projednávaná věc přidělena.
Na návrh třetího senátu Tribunálu rozhodl Tribunál podle článku 28 svého jednacího řádu předat věc rozšířenému senátu.
Na základě zprávy soudce zpravodaje rozhodl Tribunál (třetí rozšířený senát) o zahájení ústní části řízení.
V rámci organizačních procesních opatření stanovených v článku 89 jednacího řádu Tribunál položil Komisi písemně otázky. Komise tyto otázky zodpověděla ve stanovené lhůtě.
Jednání, které bylo původně stanoveno na 9. prosince 2016, bylo na žádost žalobkyně odročeno na 10. ledna 2017.
Řeči účastnic řízení a jejich odpovědi na ústní otázky položené Tribunálem byly vyslechnuty na jednání dne 10. ledna 2017.
Žalobkyně navrhuje, aby Tribunál:
–
konstatoval, že Komise je podle článku 340 SFEU povinna nahradit veškerou škodu způsobenou svým protiprávním jednáním, přičemž tato náhrada škody zahrnuje výdaje a náklady vynaložené k účasti na celém postupu zadávacího řízení, náklady související se zpochybněním legality zadávacího řízení, ztrátu zisku a ztrátu příležitosti, navýšil částku přiznanou na základě nákladů a výdajů vynaložených na účast na celém postupu zadávacího řízení o kompenzační úroky a zvýšil celkovou částku, jež má být zaplacena, o úroky z prodlení ve výši 8 % počítané ode dne rozsudku do dne konečného zaplacení;
–
uložil Komisi náhradu nákladů řízení.
Komise navrhuje, aby Tribunál:
–
odmítl žalobu jako nepřípustnou, nebo ji každopádně zamítl jako neopodstatněnou;
–
uložil žalobkyni náhradu nákladů řízení.
III.

Právní otázky
A.

K přípustnosti
1.

K přípustnosti žaloby
Ač formálně nevznesla námitku nepřípustnosti, Komise tvrdí, že žaloba je nepřípustná, jelikož žalobkyně požaduje náhradu škody tak, že pokud by jí bylo vyhověno, uvedlo by ji to do situace, ve které by se nacházela, pokud by obdržela dotčenou veřejnou zakázku. Ve skutečnosti žaloba směřuje k tomu, aby bylo zrušeno individuální rozhodnutí, které se stalo konečným, a měla by tak za následek, pokud by jí bylo vyhověno, zrušení právních účinků tohoto rozhodnutí, které se stalo konečným, o zadání zakázky konsorciu, jehož členem byla společnost A. Žaloba na náhradu škody má za cíl zpochybnit rozhodnutí o udělení zakázky, jelikož protiprávnost, jíž se žalobkyně dovolává, je spojena s uvedeným rozhodnutím. Kromě toho je žaloba nepřípustná, jelikož ze srovnání mezi požadovanou částkou náhrady škody a úroků a ziskem, který by žalobkyně získala, kdyby získala zakázku, vyplývá, že se tyto částky shodují.
Žalobkyně argumentaci Komise zpochybňuje a tvrdí, že žaloba je přípustná. V tomto ohledu zaprvé uvádí, že Komise neprokázala, že žaloba je nepřípustná, ačkoli je povinna tak učinit. Zadruhé tvrdí, že žaloba se netýká zrušení rozhodnutí o udělení zakázky konsorciu, jehož členem je společnost A., ale toho, aby bylo konstatováno, že jí toto rozhodnutí způsobilo újmu. Zatřetí žalobkyně zdůrazňuje, že rozsudek zakládající mimosmluvní odpovědnost Unie a přiznávající žalobkyni náhradu škody a úroky nemá žádný dopad pro konsorcium, jehož členem je společnost A., jelikož takový rozsudek nezpochybňuje udělení veřejné zakázky a rozhodnutí o udělení zakázky de facto nezrušuje. Začtvrté žalobkyně tvrdí, že každá osoba, která tvrdí, že utrpěla újmu, musí mít možnost podat žalobu na náhradu škody a že v projednávaném případě je žaloba přípustná vzhledem k závažnosti skutkového stavu a důkazu o nesprávných úředních postupech. Zapáté žalobkyně uvádí, že požadovaná náhrada škody a úroky neodpovídají přesně částce, kterou by mohla získat, kdyby jí byla udělena veřejná zakázka, ale že odpovídají vzniklým nákladům a odhadu toho, co by částečně získala, kdyby tuto zakázku obdržela.
Jelikož má přípustnost žaloby na náhradu škody povahu nepominutelné podmínky řízení a musí být zkoumána Tribunálem i bez návrhu (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 17. října 2002, Astipesca v. Komise,
T‑180/00
,
EU:T:2002:249
, bod
), není tvrzení žalobkyně, podle kterého Komise v projednávané věci nesplnila svou povinnost prokázat, že žaloba je nepřípustná, opodstatněné.
Podle ustálené judikatury byla žaloba na náhradu škody podle článku 268 SFEU a čl. 340 druhého pododstavce SFEU stanovena jako samostatná cesta se zvláštní funkcí v systému opravných prostředků (rozsudek ze dne 26. února 1986, Krohn v. Komise,
175/84
,
EU:C:1986:85
, bod
). Jakákoli odchylka od zásady autonomie žaloby na náhradu škody ve vztahu k jiným opravným prostředkům je tedy výjimečná a je striktně použitelná (viz rozsudek ze dne 7. října 2015, Accorinti a další v. ECB,
T‑79/13
,
EU:T:2015:756
, bod
a citovaná judikatura).
I když účastník řízení může postupovat tak, že podá žalobu na náhradu škody, přičemž žádné ustanovení ho nenutí domáhat se zrušení protiprávního aktu, který mu způsobuje újmu, nesmí nicméně tímto způsobem obcházet nepřípustnost návrhu, který se týká stejné protiprávnosti a má stejný finanční cíl (rozsudek ze dne 15. prosince 1966, Schreckenberg v. Komise,
59/65
,
EU:C:1966:60
). V důsledku toho je třeba pro posouzení přípustnosti žaloby na náhradu škody zkoumat, zda se tento účastník řízení tímto návrhem snaží dosáhnout výsledek, který je totožný s výsledkem, který by mu přinesl úspěch žaloby na neplatnost, již opomněl včas podat proti aktu, který nepříznivě zasahuje do jeho právního postavení (usnesení ze dne 29. září 2016, Investigación y Desarrollo en Soluciones y Servicios IT v. Komise,
C‑102/14 P
, nezveřejněné,
EU:C:2016:737
, bod
).
V tomto ohledu je třeba připomenout, že by bylo v rozporu s autonomií žaloby na náhradu škody, jakož i účinností systému opravných prostředků zavedených Smlouvou, domnívat se, že žaloba na náhradu škody je nepřípustná pouze z toho důvodu, že by mohla vést k výsledku srovnatelnému s výsledky žaloby na neplatnost. Pouze v případě, kdy by žaloba na náhradu škody ve skutečnosti směřovala ke zrušení individuálního rozhodnutí určeného žalobkyni, které se stalo konečným – takže by měla stejný účel a stejný účinek jako žaloba na neplatnost – by tato žaloba na náhradu škody mohla být považována za zneužití řízení (viz usnesení ze dne 13. ledna 2014, Investigación y Desarrollo en Soluciones y Servicios IT v. Komise,
T‑134/12
, nezveřejněno,
EU:T:2014:31
, bod
a citovaná judikatura).
Rozhodující skutečností, jíž je přípustnost tohoto návrhu podřízena, je, zda žaloba na náhradu škody směřuje ke stejnému výsledku jako žaloba na neplatnost, a nikoli zda se částka požadovaná žalobou na náhradu škody a částky, které by žalobkyně mohla získat, kdyby takového aktu nebylo, přesně shodují. Kromě toho Soudnímu dvoru v tomto ohledu stačí úzká souvislost mezi žalobou na náhradu škody a žalobou na neplatnost, aby došel k závěru o nepřípustnosti žaloby na náhradu škody (viz usnesení ze dne 29. září 2016, Investigación y Desarrollo en Soluciones y Servicios IT v. Komise,
C‑102/14 P
, nezveřejněno,
EU:C:2016:737
, bod
a citovaná judikatura).
Právě ve světle těchto úvah je třeba posoudit přípustnost žaloby.
V projednávaném případě je nesporné, že vzhledem k tomu, že žalobkyně nepodala žalobu na neplatnost rozhodnutí, kterým byla zamítnuta její nabídka a veřejná zakázka udělena konsorciu, do něhož patří společnost A., se tento akt stal vůči ní konečným.
Je přitom nutno konstatovat, že vzhledem k zvláštní povaze sporu o veřejné zakázky Unie nemá projednávaná žaloba na náhradu škody stejný právní nebo hospodářský účel ani stejné právní a hospodářské účinky jako žaloba směřující ke zrušení rozhodnutí uvedeného v bodě 34 výše, a že tedy nemůže mít za následek zrušení účinků uvedeného rozhodnutí.
Na jedné straně je totiž třeba připomenout, že zatímco žaloba na neplatnost směřuje k sankcionování protiprávnosti právně závazného aktu, účelem žaloby na náhradu škody je návrh na náhradu škody vyplývající z protiprávního aktu nebo jednání přičitatelného některému z unijních orgánů nebo institucí (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 7. října 2015, Accorinti a další v. ECB,
T‑79/13
,
EU:T:2015:756
, bod
a citovaná judikatura). V projednávaném případě by se přitom žalobkynina žaloba na neplatnost týkala pouze rozhodnutí o zamítnutí její nabídky a zadání zakázky jinému uchazeči, a pokud by jí bylo Tribunálem vyhověno, mohla by mít za následek pouze zrušení tohoto rozhodnutí. Naproti tomu žalobkyně svou žalobou na náhradu škody nepožaduje zrušení tohoto rozhodnutí, ale požaduje náhradu údajné škody vyplývající z jeho přijetí. Žalobkyně tudíž projednávanou žalobou na náhradu škody nepožaduje dosažení výsledku srovnatelného nebo dokonce shodného s výsledkem, o nějž usiluje žaloba na neplatnost.
Na druhé straně, jak připustila Komise na jednání, žaloba na neplatnost a žaloba na náhradu škody nemají tytéž právní účinky. V rámci žaloby na neplatnost zjištění protiprávnosti aktu a následně výrok rozsudku zrušujícího uvedený akt mají účinky
ex tunc
, zatímco konstatování Tribunálu, že akt představuje protiprávnost, která může odůvodnit vznik mimosmluvní odpovědnosti Unie, má účinek
ex nunc
a nemá v zásadě za následek retroaktivní odstranění právního základu uvedeného aktu (rozsudek ze dne 16. prosince 2011, Enviro Tech Europe a Enviro Tech International v. Komise,
T‑291/04
,
EU:T:2011:760
, bod
).
Zvláště je třeba zdůraznit, že v rámci soudního sporu v oblasti unijního zadávání veřejných zakázek nejsou okolnosti, které je třeba zohlednit podle článků 264 a 266 SFEU pro účely výkonu rozsudku o zrušení, spojeny pouze se zrušeným ustanovením a s dosahem uvedeného rozsudku, ale také s jinými okolnostmi, jako jsou datum podpisu smlouvy, případné plnění zakázky nebo provedení článku 103 finančního nařízení. Nelze totiž vyloučit, po rozsudku zrušujícím rozhodnutí o udělení veřejné zakázky, že orgán může být veden k ukončení dotyčné smlouvy a k uspořádání nového zadávacího řízení (viz rozsudek ze dne 29. ledna 2013, Cosepuri v. EFSA,
T‑339/10 a T‑532/10
,
EU:T:2013:38
, bod
a citovaná judikatura). Naproti tomu rozsudek, který zakládá odpovědnost Unie, má nutně účinek zaplacení náhrady žalující straně, pokud tato strana požadovala takovou náhradu, a nikoliv náhradu
in natura
(v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 10. května 2006, Galileo International Technology a další v. Komise,
T‑279/03
,
EU:T:2006:121
, bod
, a ze dne 8. listopadu 2011, Idromacchine a další v. Komise,
T‑88/09
,
EU:T:2011:641
, body
až
).
V případě, že by byla projednávaná žaloba přípustná, byla by žalobkyni v souladu s jejími návrhovými žádáními přiznána náhrada škody a úroky, avšak rozsudek Tribunálu by neměl za následek právní zpochybnění postupu dotčeného zadávacího řízení a udělení uvedené veřejné zakázky konsorciu, jehož je společnost A. členem. Žalobkyně by tedy nebyla v právním postavení srovnatelném s právním postavením, které by bylo výsledkem rozsudku zrušujícího rozhodnutí o zamítnutí její nabídky a udělení veřejné zakázky jinému uchazeči.
Z toho vyplývá, že v rozporu s tvrzením Komise tato žaloba nemá stejný účel ani stejný účinek jako žaloba směřující ke zrušení rozhodnutí o odmítnutí nabídky žalobkyně a udělení zakázky konsorciu, jehož členem je společnost A. Tento závěr nemůže být zpochybněn argumenty Komise.
Zaprvé okolnost, že se žalobkyně na podporu projednávané žaloby dovolává protiprávnosti rozhodnutí o odmítnutí její nabídky a udělení zakázky konsorciu, jehož členem je společnost A., není rozhodující vzhledem k zásadě autonomie opravných prostředků a skutečnosti, že tato okolnost sama o sobě nemůže svědčit o existenci úzké souvislosti mezi žalobou na náhradu škody a žalobou na neplatnost. Rozhodující skutečností totiž je, zda se žalobkyně snaží žalobou na náhradu škody dosáhnout stejného výsledku, jaký by jí přinesl úspěch žaloby na neplatnost (v tomto smyslu viz usnesení ze dne 4. října 2010, Ivanov v. Komise,
C‑532/09 P
, nezveřejněno,
EU:C:2010:577
, bod
). Jak bylo zjištěno v bodech 36 až 40 výše, projednávaná žaloba na náhradu škody nemá stejný účel ani stejné účinky jako žaloba na neplatnost rozhodnutí o odmítnutí nabídky konsorcia, do něhož patří žalobkyně, a udělení zakázky konsorciu, jehož členem je společnost A.
Zadruhé, pokud jde o argument, podle kterého se žalobkyně požadující náhradu škody ve výši zisku, který by zřejmě získala, kdyby obdržela zakázku, navýšeného o úroky, pokusila projednávanou žalobou o zneplatnění účinků rozhodnutí o odmítnutí její nabídky a udělení zakázky konsorciu, jehož je společnost A. členem, stačí konstatovat, že toto tvrzení musí být zamítnuto, jelikož z bodů 36 až 39 a 40 výše vyplývá, že projednávaná žaloba na náhradu škody nemá stejný účel ani stejné účinky jako žaloba na neplatnost rozhodnutí o odmítnutí nabídky konsorcia, do něhož žalobkyně náleží, a udělení zakázky konsorciu, jehož členem je společnost A.
Z toho vyplývá, že žaloba je přípustná.
2.

K přípustnosti argumentace žalobkyně
Zaprvé Komise tvrdí, že vzhledem k tomu, že žalobkyně neuvedla žádný argument na podporu žalobního důvodu vycházejícího z porušení zásady ochrany legitimního očekávání veřejným zadavatelem, je tento žalobní důvod nepřípustný podle čl. 76 písm. d) jednacího řádu.
V replice žalobkyně uvádí, že byla porušena zásada ochrany legitimního očekávání v rozsahu, v němž informovala delegaci Unie o střetu zájmů a mohla legitimně očekávat, že tato delegace přijme vhodná opatření k přezkoumání této informace a bude náležitě jednat. Udělením zakázky konsorciu, do kterého patří společnost A., navzdory této informaci delegace Unie nesplnila její očekávání.
V tomto ohledu je třeba připomenout, že na základě čl. 21 prvního pododstavce statutu Soudního dvora Evropské unie, vykládaného ve spojení s čl. 53 prvním pododstavcem uvedeného statutu a čl. 44 odst. 1 písm. c) jednacího řádu ze dne 2. května 1991, musí každá žaloba obsahovat uvedení předmětu sporu a stručný popis dovolávaných žalobních důvodů. Tento údaj musí být dostatečně jasný a přesný, aby umožnil žalovanému připravit si obranu a Tribunálu rozhodnout o žalobě případně i bez dalších podpůrných informací. Za účelem zajištění právní jistoty a řádného výkonu spravedlnosti je k tomu, aby byla žaloba z hlediska výše uvedených ustanovení přípustná, nutno, aby hlavní skutkové a právní okolnosti, na kterých je založena, vyplývaly přinejmenším stručně, ale uceleně a srozumitelně ze samotné žaloby [rozsudek ze dne 18. září 2014, Holcim (Romania) v. Komise,
T‑317/12
,
EU:T:2014:782
, bod
].
V projednávaném případě z bodů 19 a 42 žaloby vyplývá, že na podporu žaloby na náhradu škody se žalobkyně dovolává protiprávnosti zejména z důvodu porušení zásad rovného zacházení, řádné správy a ochrany legitimního očekávání. V tomto ohledu je třeba konstatovat, že ze znění žaloby vyplývá, že všechny argumenty předložené na podporu této protiprávnosti se týkají porušení, v průběhu zadávacího řízení, výše uvedených zásad, včetně zásady ochrany legitimního očekávání.
Z toho vyplývá, že argument Komise musí být zamítnut a že tvrzení žalobkyně založená na porušení zásady ochrany legitimního očekávání jsou přípustná.
Zadruhé Komise tvrdí, že žalobkyně poprvé ve stádiu repliky tvrdí porušení svých základních práv a zvláště článku 41 Listiny základních práv Evropské unie (dále jen „Listina“) a dochází k závěru, že žalobkyně nemůže ve stádiu repliky tvrdit, že „nesprávný úřední postup maskuje porušování základních práv“. Rovněž tvrdí, že tento žalobní důvod vycházející z porušení základních práv neodpovídá požadavkům čl. 76 písm. d) jednacího řádu.
Na základě čl. 84 odst. 1 jednacího řádu nové důvody nelze předkládat v průběhu řízení, ledaže by se zakládaly na právních a skutkových okolnostech, které vyšly najevo v průběhu řízení. Kromě toho žalobní důvod, který je rozšířením žalobního důvodu dříve přímo nebo implicitně uvedeného v návrhu, kterým se zahajuje řízení, a který má úzkou spojitost s tímto žalobním důvodem, musí být prohlášen za přípustný. Kromě toho argumenty, které se svojí podstatou úzce pojí s žalobním důvodem uvedeným v návrhu na zahájení řízení, nemohou být považovány za nové žalobní důvody a jejich předložení je ve fázi repliky nebo na jednání připuštěno (viz rozsudek ze dne 12. září 2012, Itálie v. Komise,
T‑394/06
, nezveřejněný,
EU:T:2012:417
, bod
a citovaná judikatura).
V projednávaném případě je třeba nejprve připomenout, že z bodů 39, 42, 43, 46 a 48 žaloby vyplývá, že žalobkyně se dovolává porušení zásady řádné nebo dobré správy na podporu projednávané žaloby na náhradu škody.
Dále z bodu 42 žalobní odpovědi vyplývá, že Komise zdůraznila, že podle judikatury zásada řádné správy sama o sobě neposkytuje práva jednotlivcům, s výjimkou případů, kdy představuje výraz zvláštních práv, která nebyla žalobkyní v projednávaném případě uvedena.
Konečně v bodech 15 a 16 repliky žalobkyně odpovídá na toto tvrzení Komise a tvrdí, že zásada řádné správy byla porušena z důvodu nedostatku vhodných opatření ve vztahu ke střetu zájmů a nedostatku úplných a transparentních informací v návaznosti na její stížnost, ačkoli měla právo, aby její záležitosti byly Komisí řešeny spravedlivě podle čl. 41 odst. 1 Listiny.
Z těchto skutečností vyplývá, že se žalobkyně omezuje na odpověď na argumenty Komise, a konkrétněji na argument, podle kterého neuvedla porušení zvláštních práv vyplývajících ze zásady řádné správy. Komise tedy není oprávněna tvrdit, že žalobkyně uplatnila porušení svých základních práv poprvé ve stádiu repliky.
Pokud jde o porušení článku 41 Listiny, je třeba nejprve připomenout, že právo na řádnou správu, zakotvené v tomto ustanovení, odráží obecnou zásadu unijního práva (rozsudky ze dne 8. května 2014, N.,
C‑604/12
,
EU:C:2014:302
, bod
, a ze dne 19. června 2014, Commune de Millau a SEMEA v. Komise,
C‑531/12 P
,
EU:C:2014:2008
, bod
). Dále podle vysvětlení k Listině (
Úř. věst. 2007, C 303, s. 17
) je článek 41 založen na skutečnosti, že Unie je právním společenstvím, jehož znaky byly vymezeny v judikatuře, která mimo jiné zakotvila řádnou správu jako obecnou právní zásadu. Konečně z bodu 43 žaloby vyplývá, že žalobkyně zejména tvrdí, že Komise musí jednat s řádnou péčí a že tato povinnost vyplývá z obecné zásady řádné správy. Je třeba konstatovat, že se tak žalobkyně v podstatě dovolává zvláštního práva uznaného článkem 41 Listiny. Tvrzení žalobkyně se totiž týkají práva uznaného v čl. 41 odst. 1 Listiny, podle něhož „každý má právo na to, aby jeho záležitosti byly orgány, institucemi a jinými subjekty Unie řešeny nestranně, spravedlivě a v přiměřené lhůtě“, jelikož podle judikatury je povinnost řádné péče inherentní zásadě řádné správy, uplatňuje se obecně na jednání unijní administrativy v jejích vztazích s veřejností a vyžaduje, aby administrativa jednala s péčí a opatrností [v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 16. prosince 2008, Masdar (UK) v. Komise,
C‑47/07 P
,
EU:C:2008:726
, body
a
].
Z toho vyplývá zaprvé, že zmínka článku 41 Listiny v replice přinejmenším úzce souvisí s argumenty vycházejícími z porušení zásady řádné správy a zadruhé, že žalobkyně tím, že se dovolává povinnosti řádné péče inherentní uvedené zásadě, již v žalobě uvedla porušení článku 41 Listiny. Na rozdíl od tvrzení Komise proto argumenty založené na článku 41 Listiny nejsou novými argumenty, a jsou proto přípustné.
Pokud jde o argument Komise, podle kterého je tento žalobní důvod nepřípustný z důvodu neuvedení údajného protiprávního jednání a argumentů na podporu tohoto protiprávního jednání, je třeba uvést, že protiprávnost, která byla uplatněna z důvodu porušení zásady řádné správy a článku 41 Listiny respektuje podmínky, které jsou připomenuty v bodě 46 výše, a které jsou obdobně použitelné v rámci projednávané věci. Argumenty předložené žalobkyní, pokud jde o porušení zásady řádné správy, musí být totiž považovány za uplatněné na podporu tohoto protiprávního jednání, jakož i porušení vycházejícího z článku 41 Listiny.
Zatřetí Komise tvrdí, že žalobkyně poprvé v replice vznáší žalobní důvod vycházející z porušení směrnice Evropského parlamentu a Rady 2007/66/ES ze dne 11. prosince 2007, kterou se mění směrnice Rady 89/665/EHS a 92/13/EHS, pokud jde o zvýšení účinnosti přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek (
Úř. věst. 2007, L 335, s. 31
), a že v důsledku toho je tento žalobní důvod nepřípustný.
V tomto ohledu stačí uvést, že žalobkyně v bodě 36 své repliky jasně uvádí, že „směrnice 2007/66 není použitelná na zadávací řízení Komise“. Na rozdíl od toho, co uvádí Komise, žalobkyně uvádí směrnici 2007/66 na podporu svých tvrzení, avšak netvrdí porušení tohoto textu.
Argument Komise je tedy třeba zamítnout.
B.

K věci samé
1.

K podmínkám vzniku odpovědnosti Unie
Podle čl. 340 druhého pododstavce SFEU Unie v případě mimosmluvní odpovědnosti nahradí v souladu s obecnými zásadami společnými právním řádům členských států škody způsobené jejími orgány nebo jejími zaměstnanci při výkonu jejich funkce.
Podle ustálené judikatury je vznik mimosmluvní odpovědnosti Unie ve smyslu výše uvedeného ustanovení za protiprávní jednání jejích orgánů vázán na splnění tří podmínek, a sice protiprávnosti jednání vytýkaného orgánu, skutečné existence škody a existence příčinné souvislosti mezi tvrzeným jednáním a uplatňovanou škodou (rozsudky ze dne 4. července 2000, Bergaderm a Goupil v. Komise,
C‑352/98 P
,
EU:C:2000:361
, body
až
; ze dne 9. září 2008, FIAMM a další v. Rada a Komise,
C‑120/06 P a C‑121/06 P
,
EU:C:2008:476
, body
a
až
, a ze dne 16. října 2014, Evropaïki Dynamiki v. Komise,
T‑297/12
, nezveřejněný,
EU:T:2014:888
, bod
).
Pokud jde o podmínku týkající se protiprávního jednání orgánu, vyžaduje se, aby bylo prokázáno dostatečně závažné porušení právní normy, jejímž předmětem je přiznání práv jednotlivcům (rozsudky ze dne 4. července 2000, Bergaderm a Goupil v. Komise,
C‑352/98 P
,
EU:C:2000:361
, body
a
, a ze dne 9. září 2008, FIAMM a další v. Rada a Komise,
C‑120/06 P a C‑121/06 P
,
EU:C:2008:476
, bod
).
Proto pouze nezákonnost orgánu, která vede k takovému dostatečně závažnému porušení, může vést ke vzniku odpovědnosti Unie. V tomto ohledu je třeba připomenout, že rozhodujícím kritériem pro posouzení toho, zda je porušení unijního práva dostatečně závažné, je kritérium zjevného a závažného překročení mezí posuzovací pravomoci dotyčným orgánem (rozsudek ze dne 4. července 2000, Bergaderm a Goupil v. Komise,
C‑352/98 P
,
EU:C:2000:361
, bod
). Konkrétně z judikatury vyplývá, že režim, k němuž judikatura dospěla v oblasti mimosmluvní odpovědnosti Unie, zohledňuje zejména složitost situací, které bylo třeba vyřešit, obtížnost použití nebo výkladu znění právních předpisů, a zvláště pak prostor pro uvážení, kterým disponuje autor dotčeného aktu (rozsudky ze dne 4. července 2000, Bergaderm a Goupil v. Komise,
C‑352/98 P
,
EU:C:2000:361
, bod
; ze dne 10. prosince 2002, Komise v. Camar a Tico,
C‑312/00 P
,
EU:C:2002:736
, bod
, a ze dne 10. července 2003, Komise v. Fresh Marine,
C‑472/00 P
,
EU:C:2003:399
, bod
).
Pokud jde o podmínku týkající se skutečné existence škody, je třeba připomenout, že odpovědnost Unie může vzniknout pouze tehdy, pokud žalobce opravdu utrpěl „skutečnou a určitou“ škodu. Z tohoto důvodu přísluší žalobci poskytnout unijnímu soudu přesvědčivé důkazy, aby zjistil jak existenci, tak rozsah takové škody (viz rozsudky ze dne 16. července 2009, SELEX Sistemi Integrati v. Komise,
C‑481/07 P
, nezveřejněný,
EU:C:2009:461
, bod
a citovaná judikatura, a ze dne 8. listopadu 2011, Idromacchine a další v. Komise,
T‑88/09
,
EU:T:2011:641
, bod
a citovaná judikatura).
Pokud jde o podmínku týkající se existence příčinné souvislosti, je splněna, pokud existuje přímý vztah příčiny a následku mezi protiprávním jednáním dotčeného orgánu a tvrzenou škodou, přičemž je na žalobci, aby o tomto vztahu podal důkaz. Unii lze činit odpovědnou pouze za škodu, která dostatečně přímo vyplývá z protiprávního jednání dotčeného orgánu (v tomto smyslu viz usnesení ze dne 5. července 2007, Yedaş Tarim ve Otomotiv Sanayi ve Ticaret v. Rada a Komise,
C‑255/06 P
, nezveřejněno,
EU:C:2007:414
, bod
).
Jestliže některá ze tří podmínek vzniku mimosmluvní odpovědnosti Unie není splněna, musí být žaloba na náhradu škody zamítnuta, aniž je třeba zkoumat, zda jsou splněny zbývající dvě podmínky (rozsudky ze dne 15. září 1994, KYDEP v. Rada a Komise,
C‑146/91
,
EU:C:1994:329
, bod
, a ze dne 16. října 2014, Evropaïki Dynamiki v. Komise,
T‑297/12
, nezveřejněný,
EU:T:2014:888
, bod
).
Je proto třeba přezkoumat, zda jsou v projednávaném případě tyto tři podmínky splněny.
a)

K protiprávnostem
Žalobkyně se v podstatě opírá o dvě různé protiprávnosti, a sice zaprvé o nedostatečnost dohledu nad zadávacím řízením a existenci střetu zájmů ve prospěch společnosti A. a zadruhé o zpoždění, s kterým byla informována o rozhodnutí o udělení zakázky a o podpisu smlouvy.
Úvodem je třeba uvést, že žalobkyně se na podporu projednávané žaloby a za účelem prokázání existence protiprávnosti, která by mohla umožnit vznik odpovědnosti Unie v projednávaném případě, dovolává rozhodnutí veřejného ochránce práv ze dne 27. ledna 2014, podle něhož Komise tím, že umožnila odborníkovi úspěšného uchazeče podílet se na vypracování ZP, což vedlo přinejmenším ke zdánlivému střetu zájmů, dopustila nesprávného úředního postupu. V tomto ohledu je třeba připomenout, podobně, jak činí Komise, že závěry veřejného ochránce práv jako takové nejsou pro unijní soud závazné a představují pouze indicii porušení zásady řádné správy ze strany dotyčného orgánu. Řízení před veřejným ochráncem práv, který nemá pravomoc přijímat závazná rozhodnutí, je totiž mimosoudním prostředkem, který pro občany Unie představuje alternativu k žalobě k unijnímu soudu a splňuje specifická kritéria a nemá nutně tentýž cíl, jako soudní žaloba. V důsledku toho kvalifikace „nesprávného úředního postupu“ veřejným ochráncem práv neznamená sama o sobě, že jednání orgánu je dostatečně závažným porušením právní normy ve smyslu judikatury (rozsudek ze dne 25. října 2007, Komninou a další v. Komise,
C‑167/06 P
, nezveřejněný,
EU:C:2007:633
, bod
).
Z těchto úvah na jedné straně vyplývá, že Tribunálu přísluší určit podle vlastní uvážení, zda v projednávaném případě uváděné protiprávnosti představují dostatečně závažné porušení právního pravidla, jehož cílem je přiznat práva jednotlivcům, a na druhé straně, že na rozdíl od toho, co tvrdí Komise, je rozhodnutí veřejného ochránce práv pro tento účel relevantní, avšak může být zohledněno pouze jako případná indicie porušení zásady řádné správy ze strany Komise.
1)

K údajné protiprávnosti vycházející z nedostatečného dohledu nad zadávacím řízením zakázek a z existence střetu zájmů ve prospěch společnosti A.
Pokud jde o první uváděnou protiprávnost, žalobkyně uvádí dvě řady argumentů založených na porušení zásad rovného zacházení, řádné správy a ochrany legitimního očekávání, které obsahuje také finanční nařízení a PRAG. Na jedné straně žalobkyně tvrdí, že nedostatečný dohled nad zadávacím řízením a nedostatečné prošetření tvrzení o střetu zájmů, zvláště pokud jde o chybějící prošetření v návaznosti na prohlášení pana P. a společnosti A. tvrdících, že se nenacházejí v situaci střetu zájmů, nedostatečné prošetření střetu zájmů, chybějící posouzení výhody, kterou získala společnost A. na základě účasti pana P. při vyhotovení ZP, nedostatek nestrannosti hodnotící komise a nepřesnost informací poskytnutých v rámci šetření, představují porušení povinnosti řádné péče a zásady řádné správy.
Na druhé straně žalobkyně uvádí, že pokud nedostatky šetření týkajícího se střetu zájmů porušují zásadu řádné správy, způsobují zároveň i porušení povinnosti řádné péče, ukládající dbát na dodržování článku 89 finančního nařízení. Kromě toho měl být po prohlášeních společnosti A. a pana P. tvrdících, že se nenacházejí v situaci střetu zájmů, uplatněn článek 94 finančního nařízení. Konečně účast pana P. při vyhotovení ZP představuje podle žalobkyně střet zájmů, který narušil rovnost mezi uchazeči, čemuž Komise podle ní nezabránila z důvodu nedostatečného šetření.
Komise připomíná, že podle judikatury musí být uchazeč vyloučen z řízení v případě nebezpečí střetu zájmů, přičemž toto nebezpečí se musí posoudit konkrétně. Kromě toho z PRAG vyplývá, že zájemce, který se účastnil přípravy projektu veřejné zakázky, musí být vyloučen, ledaže je prokázáno, že to nepředstavuje nekalou hospodářskou soutěž.
Komise tvrdí, že okolnost, že pan P. byl odborníkem společnosti A. během předchozí smlouvy nepředstavuje střet zájmů, který by odůvodňoval její vyloučení ze zadávacího řízení, protože existenci střetu zájmů a jeho případných důsledků je třeba posoudit konkrétně. Kromě toho byly ZP vypracovány tak, aby zajistily spravedlivou hospodářskou soutěž. Proto i za předpokladu, že společnost A., jakožto dřívější úspěšný uchazeč, získala výhodu, mohli ostatní zájemci rovněž získat stejné technické znalosti.
Ačkoliv Komise připouští, že nerozvážnost veřejného zadavatele mohla vést ke vzniku zdánlivého střetu zájmů, tvrdí, že vzhledem k okolnostem případu ke vzniku střetu zájmů nedošlo. Kromě toho se domnívá, že veřejný zadavatel splnil svou povinnost důkladně zkoumat případný střet zájmů.
V souladu s judikaturou připomenutou v bodech 63 a 64 výše je třeba určit, zda v projednávané věci žalobkyně prokázala existenci dostatečně závažného porušení právního pravidla, jehož cílem je přiznání práv jednotlivcům.
i)

O existenci právních pravidel, jejichž cílem je přiznání práv jednotlivcům
Pokud jde o potřebu prokázat, že instituce porušila právní pravidlo, jehož cílem je přiznání práv jednotlivcům, žalobkyně tvrdí, že Komise porušila několik právních pravidel, jejichž cílem je přiznání práv jednotlivcům, totiž zásady ochrany legitimního očekávání, rovného zacházení a řádné správy, které se nacházejí rovněž ve finančním nařízení a v bodě 2.3.6 PRAG, jakož i povinnost řádné péče, která jí ukládá bdít na dodržování článku 89 finančního nařízení, článku 94 uvedeného nařízení a pokynů Organizace pro hospodářskou spolupráci a rozvoj (OECD) k řešení střetu zájmů ve veřejné službě.
V této souvislosti je třeba připomenout, že zásada ochrany legitimního očekávání představuje právní pravidlo, které přiznává práva jednotlivcům (viz rozsudek ze dne 6. prosince 2001, Emesa Sugar v. Rada,
T‑43/98
,
EU:T:2001:279
, bod
a citovaná judikatura).
Pokud jde o zásadu rovného zacházení, z níž vycházejí články 89 a 94 finančního nařízení, jakož i bod 2.3.6 PRAG, z judikatury vyplývá, že tato zásada sama o sobě přiznává práva jednotlivcům (rozsudek ze dne 4. října 1979, Ireks-Arkady v. EHS,
238/78
,
EU:C:1979:226
, bod
). V důsledku toho je třeba článek 89 odst. 1 finančního nařízení, podle kterého mají být všechny veřejné zakázky financované zcela nebo zčásti z rozpočtu v souladu se zásadami rovného zacházení a zákazu diskriminace a článek 94 uvedeného nařízení, podle kterého zakázku nelze udělit zájemcům a uchazečům, kteří při zadávání zakázky jsou ve střetu zájmů nebo předložili nesprávné prohlášení, také považovat za právní pravidla, jejichž cílem je přiznání práv jednotlivcům, neboť mají za cíl zajistit dodržování zásady rovného zacházení v rámci zadávacích řízení.
Pokud jde o zásadu řádné správy, z judikatury vyplývá, že povinnost řádné péče, která je inherentní této zásadě, se uplatňuje obecně na jednání unijní administrativy v jejích vztazích s veřejností [rozsudky ze dne 16. prosince 2008, Masdar (UK) v. Komise,
C‑47/07 P
,
EU:C:2008:726
, bod
; ze dne 9. září 2008, MyTravel v. Komise,
T‑212/03
,
EU:T:2008:315
, bod
, a ze dne 16. prosince 2015, Chart v. SEAE,
T‑138/14
,
EU:T:2015:981
, bod
], a ukládá příslušnému orgánu povinnost zkoumat pečlivě a nestranně všechny relevantní skutečnosti projednávaného případu (viz rozsudek ze dne 16. prosince 2015, Chart v. SEAE,
T‑138/14
,
EU:T:2015:981
, bod
a citovaná judikatura).
Kromě toho judikatura uznala, že unijní správa mohla vyvolat svou mimosmluvní odpovědnost za protiprávní jednání, pokud nejednala s veškerou vyžadovanou péčí a tím zapříčinila vznik škody [viz rozsudek ze dne 16. prosince 2008, Masdar (UK) v. Komise,
C‑47/07 P
,
EU:C:2008:726
, bod
a citovaná judikatura]. Zvláště zjištění nesrovnalosti, které by se za obdobných okolností běžně obezřetný a s řádnou péčí postupující správní orgán nedopustil, umožňuje vyvodit závěr, že jednání orgánu je protiprávní a zakládá odpovědnost Unie podle článku 340 SFEU (rozsudek ze dne 12. července 2001, Comafrica a Dole Fresh Fruit Europe v. Komise,
T‑198/95, T‑171/96, T‑230/97, T‑174/98 a T‑225/99
,
EU:T:2001:184
, bod
).
V projednávané věci žalobkyně tvrdí, že protiprávnost spočívající v nedostatečném dohledu nad zadávacím řízením vyplývá z nedodržení zásady řádné správy. Za tímto účelem tvrdí zvláště v bodech 28 a 43 žaloby a v bodě 15 repliky, že tato protiprávnost je důsledkem porušení povinnosti řádné péče. Podle žalobkyně tedy byla Komise povinna provést dostatečně důkladné a spravedlivé šetření s cílem určit, zda účast pana P. při vyhotovení ZP poskytla výhodu společnosti A. v rámci zadávacího řízení.
Žalobkyně se přitom těmito tvrzeními neomezuje pouze na tvrzení povinnosti obecně spočívající na Komisi, aby bylo zajištěno, že Komise jedná v souladu s pravidly, která mají zajistit dodržování unijního práva. Naopak, žalobkyně se odvolává na povinnost řádné péče, jelikož dodržování této povinnosti tím, že zajišťuje, aby Komise seriózně a důkladně zkoumala všechny okolnosti týkající se zaprvé zapojení pana P. do vyhotovení ZP a zadruhé udělení zakázky konsorciu, jehož členem je společnost A., má za cíl chránit jednotlivce a přiznat jim práva.
Za těchto podmínek je třeba se domnívat, že zásada řádné správy a článek 41 Listiny, jak se jich dovolává žalobkyně, jsou vyjádřením zvláštních práv ve smyslu tohoto ustanovení, totiž práva každého na nestranné a spravedlivé řešení jeho záležitostí, a tudíž povinnosti příslušného orgánu pečlivě a nestranně zkoumat všechny relevantní skutečnosti dotyčného případu. Proto je třeba v projednávané věci zásadu řádné správy a článek 41 Listiny označit za právní pravidla, jejichž cílem je přiznat práva jednotlivcům.
Konečně, jelikož nejsou pokyny OECD k řešení střetu zájmů ve veřejné službě závazné pro unijní orgány (rozsudek ze dne 11. června 2014, Communicaid Group v. Komise,
T‑4/13
, nezveřejněný,
EU:T:2014:437
, bod
), nelze je pokládat za právní pravidlo, jehož cílem je přiznat práva jednotlivcům.
ii)

K existenci dostatečně závažných porušení
Pokud jde o existenci dostatečně závažných porušení, žalobkyně vznáší dvě řady argumentů, které se týkají na jedné straně nedostatečného dohledu nad zadávacím řízením a nedostatečného šetření tvrzení o střetu zájmů, což podle ní mimo jiné zabránilo veřejnému zadavateli v dodržení finančního nařízení a zásady rovného zacházení, a na straně druhé okolnosti, že společnost A. se nacházela v situaci střetu zájmů, čímž se žalobkyně snaží prokázat, že se Komise dopustila dostatečně závažného porušení zásad rovného zacházení, řádné správy a ochrany legitimního očekávání, jakož i článků 89 a 94 finančního nařízení.
Rovnou je třeba odmítnout argumenty založené na existenci dostatečně závažného porušení zásady ochrany legitimního očekávání.
Podle ustálené judikatury má totiž možnost dovolávat se zásady ochrany legitimního očekávání každý hospodářský subjekt, u nějž orgán vyvolal podloženou naději (viz rozsudek ze dne 13. července 1995, O’Dwyer a další v. Rada,
T‑466/93, T‑469/93, T‑473/93, T‑474/93 a T‑477/93
,
EU:T:1995:136
, bod
a citovaná judikatura).
K udělení veřejné zakázky přitom dochází na základě srovnávacího hodnocení nabídek veřejným zadavatelem a žádný uchazeč nemá automaticky právo na to, aby mu byla zakázka udělena.
Kromě toho žalobkyně netvrdila, že by v projednávané věci veřejný zadavatel vyvolal určitou naději, pokud jde o výsledek zadávacího řízení nebo pokud jde o šetření tvrzení o střetu zájmů.
Proto se žalobkyně nemůže dovolávat porušení zásady ochrany legitimního očekávání a toto tvrzení musí být zamítnuto jako neopodstatněné. Naproti tomu je třeba určit, zda žalobkyně prostřednictvím svých jiných tvrzení prokázala, že v projednávané věci došlo k dostatečně závažnému porušení unijního práva.
Zaprvé žalobkyně tvrdí, že nedostatečný dohled nad zadávacím řízením a nedostatečné prošetření tvrzení o střetu zájmů představuje dostatečně závažné porušení unijního práva a zvláště povinnosti řádné péče jako součásti zásady řádné správy a článku 41 Listiny. Dodává, že toto porušení povinnosti řádné péče způsobilo porušení článků 89 a 94 finančního nařízení a zásady rovného zacházení. Na podporu tohoto tvrzení žalobkyně uvádí, že šetření nemohlo být nestranné vzhledem ke složení hodnotící komise, že informace poskytnuté v souvislosti s šetřením vedeným v návaznosti na tvrzení o střetu zájmů jsou nepřesná, že dohled nad zadávacím řízením byl nedostatečný a že nedostatečné bylo i šetření provedené v návaznosti na tvrzení o střetu zájmů.
V tomto ohledu a úvodem je třeba připomenout, že veřejný zadavatel má povinnost dbát v každé fázi zadávacího řízení na dodržování zásady rovného zacházení, a tudíž na rovnost příležitostí všech uchazečů (viz rozsudek ze dne 12. července 2007, Evropaïki Dynamiki v. Komise,
T‑250/05
, nezveřejněný,
EU:T:2007:225
, bod
a citovaná judikatura).
Zásada rovného zacházení s uchazeči, jejímž cílem je podporovat rozvoj zdravé a účinné hospodářské soutěže mezi podniky, které se zúčastní řízení o zadání veřejné zakázky, ukládá, aby všichni uchazeči měli při vypracování znění svých nabídek stejné příležitosti, a předpokládá tedy, že nabídky všech soutěžitelů podléhají stejným podmínkám (viz rozsudek ze dne 9. září 2009, Brink’s Security Luxembourg v. Komise,
T‑437/05
,
EU:T:2009:318
, bod
a citovaná judikatura).
Kromě toho zásada rovného zacházení znamená, že s uchazeči musí být zacházeno rovnocenně jak v okamžiku, kdy připravují nabídky, tak v okamžiku, kdy jsou jejich nabídky hodnoceny veřejným zadavatelem (rozsudek ze dne 11. června 2014, Communicaid Group v. Komise,
T‑4/13
, nezveřejněný,
EU:T:2014:437
, bod
).
Pokud však některá osoba, ačkoli je sama uchazečem dotčené zakázky, může, byť i bez toho, že by měla takový úmysl, ovlivnit podmínky této zakázky ve svůj prospěch, může se tato osoba nacházet v situaci, která by mohla vést ke střetu zájmů. Taková situace je způsobilá narušit hospodářskou soutěž mezi uchazeči (rozsudky ze dne 3. března 2005, Fabricom,
C‑21/03 a C‑34/03
,
EU:C:2005:127
, bod
, a ze dne 11. června 2014, Communicaid Group v. Komise,
T‑4/13
, nezveřejněný,
EU:T:2014:437
, bod
), a vyznačuje se narušením rovnosti mezi uchazeči.
Konkrétně podle judikatury a bodu 2.3.6 PRAG existuje nebezpečí střetu zájmů v případě, že jistá osoba byla pověřena přípravnými pracemi v rámci zadávacího řízení, a zároveň se účastní téhož řízení, protože v takové situaci se tato osoba může nacházet v situaci, která by mohla vést ke vzniku střetu zájmů (rozsudek ze dne 3. března 2005, Fabricom,
C‑21/03 a C‑34/03
,
EU:C:2005:127
, body
až
).
I když se však podle článku 94 finančního nařízení zakázka nesmí zadat zájemcům nebo uchazečům, kteří se během zadávacího řízení nacházejí ve střetu zájmů, toto ustanovení umožňuje vyloučit uchazeče ze zadávacího řízení pouze v případě, že je střet zájmů skutečný, a nikoli hypotetický. Za tímto účelem musí být nebezpečí střetů zájmů skutečně konstatováno, a to po konkrétním posouzení nabídky a situace uchazeče (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 3. března 2005, Fabricom,
C‑21/03 a C‑34/03
,
EU:C:2005:127
, body
až
; ze dne 19. května 2009, Assitur,
C‑538/07
,
EU:C:2009:317
, body
až
, a ze dne 18. dubna 2007, Deloitte Business Advisory v. Komise,
T‑195/05
,
EU:T:2007:107
, bod
).
Proto přísluší veřejnému zadavateli posoudit a ověřit existenci skutečného nebezpečí výskytu praktik, které by mohly ohrozit transparentnost a narušit hospodářskou soutěž mezi uchazeči, a zároveň zachovat možnost uchazeče, kterému hrozí vyloučení z řízení, prokázat, že v jeho případě neexistuje skutečné nebezpečí výskytu takového střetu zájmů (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 3. března 2005, Fabricom,
C‑21/03 a C‑34/03
,
EU:C:2005:127
, body
a
; ze dne 19. května 2009, Assitur,
C‑538/07
,
EU:C:2009:317
, bod
, a ze dne 23. prosince 2009, Serrantoni a Consorzio stabile edili,
C‑376/08
,
EU:C:2009:808
, bod
).
Avšak bez ohledu na to, že neexistuje absolutní povinnost veřejného zadavatele systematicky vylučovat uchazeče, kteří se nacházejí v situaci střetu zájmů, vyloučení uchazeče, který je ve střetu zájmů, je nezbytné, jestliže neexistuje vhodnější prostředek k vyvarování se jakéhokoli porušení zásad rovnosti zacházení s uchazeči a transparentnosti (viz rozsudek ze dne 20. března 2013, Nexans France v. Entreprise commune Fusion for Energy,
T‑415/10
,
EU:T:2013:141
, body
a
a citovaná judikatura).
V tomto ohledu platí, že jelikož veřejný zadavatel musí zacházet s hospodářskými subjekty rovnocenně a nediskriminačně a jednat transparentně, připadá mu aktivní úloha při uplatňování a dodržování uvedených zásad. Konkrétně je veřejný zadavatel každopádně povinen ověřit existenci případných střetů zájmu a přijmout opatření vhodná k předcházení střetům zájmů, jejich odhalování a odstraňování (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 12. března 2015, eVigilo,
C‑538/13
,
EU:C:2015:166
, body
a
).
Ze všech předcházejících úvah vyplývá, že veřejnému zadavateli přísluší na jedné straně dbát v každé fázi zadávacího řízení na dodržování zásady rovného zacházení, a na druhé straně určit případ od případu a na základě konkrétního posouzení, zda se osoba či uchazeč nachází v situaci střetu zájmů, a to před přijetím rozhodnutí o jejich vyloučení či nikoli ze zadávacího řízení a o udělení zakázky.
V tomto kontextu je třeba připomenout, že zjištění nesrovnalosti, které by se za obdobných okolností běžně obezřetný a s řádnou péčí postupující správní orgán nedopustil, umožňuje vyvodit závěr, že jednání orgánu je protiprávní a zakládá odpovědnost Unie podle článku 340 SFEU (rozsudek ze dne 12. července 2001, Comafrica a Dole Fresh Fruit Europe v. Komise,
T‑198/95, T‑171/96, T‑230/97, T‑174/98 a T‑225/99
,
EU:T:2001:184
, bod
).
Povinnost řádné péče vyžaduje, aby orgány jednaly pečlivě a opatrně [v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 16. prosince 2008, Masdar (UK) v. Komise,
C‑47/07 P
,
EU:C:2008:726
, body
a
], a předpokládá povinnost pečlivě a nestranně zkoumat všechny relevantní skutečnosti dané věci (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 21. listopadu 1991, Technische Universität München,
C‑269/90
,
EU:C:1991:438
, bod
; ze dne 6. listopadu 2008, Nizozemsko v. Komise,
C‑405/07 P
,
EU:C:2008:613
, bod
, a ze dne 9. září 2011, Dow AgroSciences a další v. Komise,
T‑475/07
,
EU:T:2011:445
, bod
).
Zvláště vzhledem k riziku střetu zájmů v oblasti veřejných zakázek přísluší veřejnému zadavateli povinnost připravit a přijmout s veškerou náležitou péčí a na základě všech relevantních údajů rozhodnutí ohledně dalšího pokračování řízení o zadání dotčené zakázky. Taková povinnost vyplývá zejména zásad řádné správy a rovného zacházení, jelikož mu je uložena povinnost dbát v každé fázi zadávacího řízení na dodržování rovného zacházení, a tím i na rovnost příležitostí všech uchazečů (rozsudek ze dne 17. března 2005, AFCon Management Consultants a další v. Komise,
T‑160/03
,
EU:T:2005:107
, bod
).
Konečně je třeba připomenout, že, má-li administrativa vést šetření, musí jej vést co nejpečlivěji, aby rozptýlila existující pochybnosti a vyjasnila situaci (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 11. listopadu 1986, Irish Grain Board,
254/85
,
EU:C:1986:422
, bod
).
Ve světle všech těchto skutečností je třeba posoudit protiprávnost vycházející z nedostatečného dohledu v souvislosti se zadávacím řízením a v souvislosti s existencí střetu zájmů ve prospěch společnosti A.
Zaprvé musí být několik okolností uváděných žalobkyní s cílem prokázat existenci porušení povinnosti řádné péče zamítnuto jako neopodstatněné.
Proto tvrzení, podle kterého šetření nebylo nestranné vzhledem ke složení hodnotící komise, která provedla šetření s cílem posoudit existenci střetu zájmů a formulovat své doporučení veřejnému zadavateli, musí být zamítnuto z důvodu, že zaprvé okolnost, že hodnotící komise byla složena hlavně ze zaměstnanců Komise, sama o sobě neprokazuje nedostatek nestrannosti šetření, a zadruhé, že žalobkyně nepředložila žádný důkaz způsobilý prokázat, že tato okolnost představuje porušení povinnosti řádné péče.
Pokud jde o tvrzení, že informace poskytnuté, pokud jde o šetření vedené v návaznosti na tvrzení o střetu zájmů, byly nejasné, a v rozporu se zásadou řádné správy neumožnily žalobkyni pochopit, jak byla prokázána neexistence střetu zájmů, je třeba zdůraznit, že ze spisu vyplývá, že delegace Unie poskytla žalobkyni a všem zájemcům a uchazečům informace týkající se průběhu a výsledků tohoto šetření.
V návaznosti na žádost žalobkyně o objasnění ze dne 15. října 2010 jí delegace Unie odpověděla dne 22. října 2010, že ZP byly vypracovány zadavatelem s cílem poskytnout všem uchazečům co nejvíce informací pro přípravu jejich nabídky, takže podmínky spravedlivé hospodářské soutěže byly splněny. Stejně z dopisu ze dne 27. ledna 2011, kterým byla žalobkyně informována o tom, že její nabídka nebyla vybrána, vyplývá, že hodnotící komise prošetřovala tvrzení o střetu zájmů. Z tohoto důvodu tento dopis uvádí šetření a konkrétněji zkoumání dokumentů, výměny e-mailů a sdělení, a uvádí důvody, ze kterých se pan P. objevuje jako autor dokumentu Word obsahujícího ZP.
S ohledem na všechny tyto informace žalobkyně mohla nepochybně pochopit, na základě jakých skutečností hodnotící komise a delegace Unie vyloučily jak nebezpečí, tak i existenci střetu zájmů. Proto a bez ohledu na otázku dostatečnosti těchto důkazů k vyvrácení tvrzení o střetu zájmů, nelze Komisi vytýkat, že by poskytla nepřesné informace, které žalobkyni neumožňovaly pochopit, jak byla prokázána neexistence střetu zájmů, a že by porušila svou povinnost řádné péče.
Zadruhé je však nutno konstatovat, že všechny ostatní okolnosti, které žalobkyně uvedla, prokazují dostatečně závažné porušení povinnosti řádné péče v průběhu zadávacího řízení.
Pokud jde o nedostatek dohledu nad řízením z důvodu chybějícího šetření v návaznosti na prohlášení společnosti A. a poté pana P. tvrdící, že se nenacházejí v situaci střetu zájmů, je třeba uvést, že podle čl. 94 písm. b) finančního nařízení zakázku nelze udělit zakázku zájemcům a uchazečům, kteří při zadávání zakázky předložili nesprávné prohlášení při poskytování informací požadovaných zadavatelem jako podmínka pro účast na veřejné zakázce.
V projednávaném případě, jak tvrdí žalobkyně, je málo hodnověrné, že veřejný zadavatel nevěděl o skutečnosti, že pan P. působil jako odborník společnosti A. v rámci předchozí veřejné zakázky, a že byl požádán správcem projektu při delegaci Unie o spolupráci při vyhotovení ZP.
Zaprvé totiž právě postavení pana P. jako odborníka společnosti A. v rámci první smlouvy bylo důvodem, ze kterého ho správce projektu při delegaci Unie požádal o spolupráci v souvislosti s vyhotovením ZP. Zadruhé Komise nikdy netvrdila, že delegace Unie nevěděla o tom, že pan P. byl požádán o spolupráci při vyhotovení ZP.
Kromě toho je nesporné, že společnost A. podepsala formulář přihlášky a věděla, že uchazeč může být vyloučen z řízení, pokud navrhne odborníka, který se podílel na přípravě zadávacího řízení, a že pan P., jakožto odborník navržený společností A., prohlásil, že se nenachází v situaci střetu zájmů.
Vzhledem k tomu, že delegace Unie nemohla nevědět o tom, že se pan P. podílel na vyhotovení ZP, příslušelo veřejnému zadavateli ověřit, zda byly splněny podmínky uplatnění čl. 94 písm. b) finančního nařízení. Na jedné straně je totiž třeba konstatovat, že smysl čl. 94 písm. b) finančního nařízení nemůže vyvolávat nejasnosti v tom smyslu, že stanoví, že každý zájemce nebo uchazeč, který poskytl nepravdivá prohlášení, musí být z řízení vyloučen. Na druhé straně vzhledem k okolnostem projednávané věci veřejný zadavatel nemohl nevědět o tom, že pan P. byl zapojen do vyhotovení ZP. Proto měl veřejný zadavatel povinnost ujistit se, že není nutné uplatnit toto ustanovení.
Pokud jde o tvrzení žalobkyně, podle kterého byla delegace Unie v projednávané věci povinna zkoumat bez návrhu existenci možného střetu zájmů, je třeba poznamenat, že Komise ani neprokázala, dokonce ani netvrdila, že by delegace Unie před tím, než ostatní zájemci nebo uchazeči tvrdili, že se společnost A. nacházela v situaci střetu zájmů, požádala společnost A. o prokázání, že se nenachází v situaci střetu zájmů z důvodu účasti pana P. na vyhotovení ZP.
V tomto ohledu, i když je zajisté pravda, že bod 2.3.6 PRAG, podle kterého na jedné straně existuje nebezpečí střetu zájmů v případě osoby, která, ačkoli byla pověřena přípravnými pracemi v rámci veřejné zakázky, se účastní téže zakázky, a na druhé straně zájemce nebo uchazeč nacházející se v situaci střetu zájmů musí být vyloučen ze zadávacího řízení s výjimkou případu, kdy prokáže, že tato skutečnost nezpůsobuje nekalou hospodářskou soutěž, výslovně nestanoví povinnost veřejného zadavatele provést i bez návrhu šetření, je třeba nicméně konstatovat, že toto ustanovení takovou povinnost ani nevylučuje.
Kromě toho se dodržení ustanovení článku 94 finančního nařízení a bodu 2.3.6 PRAG jeví o to nezbytnější, že tato ustanovení představují konkrétní vyjádření zásad transparentnosti, proporcionality, rovného zacházení a zákazu diskriminace, které musí být podle článku 89 finančního nařízení dodrženy při všech veřejných zakázkách financovaných zcela nebo zčásti z rozpočtu Unie. S cílem zajistit dodržování a užitečný účinek těchto ustanovení může být veřejný zadavatel povinen provést i bez návrhu šetření, pokud okolnosti nasvědčují existenci střetu zájmů.
Jelikož přitom v projednávané věci sám správce projektu při delegaci Unie požádal pana P. o vyhotovení ZP, veřejný zadavatel nemohl nevědět o zapojení pana P. do vyhotovení ZP a o tom, že toto zapojení v etapách předcházejících zadávacímu řízení mohlo představovat střet zájmů a vést k situaci nekalé hospodářské soutěže.
Za těchto podmínek je nutno konstatovat, že v projednávané věci delegace Unie nemohla neověřit prohlášení uchazeče a jednoho z jeho odborníků, a neprovést šetření i bez návrhu, aby určila, zda se uvedený uchazeč nachází v situaci střetu zájmů.
Pokud jde o argument žalobkyně o nedostatečnosti šetření z důvodu, že bylo zaměřeno na rozsah účasti pana P. ve vyhotovení ZP, přičemž nebyla zkoumána strategická výhoda, kterou z jeho účasti získala společnost A., ačkoli z hodnocení její nabídky vyplývá, že tato výhoda byla skutečná, je třeba připomenout, že podle judikatury uvedené v bodě 106 výše v případě zjištění střetu zájmů přísluší veřejnému zadavateli, který je povinen dbát v každé fázi zadávacího řízení na dodržování rovného zacházení, připravit a přijmout s veškerou náležitou péčí a na základě všech relevantních údajů rozhodnutí ohledně dalšího pokračování řízení o zadání dotčené zakázky.
Jelikož veřejný zadavatel musí dbát na dodržování rovného zacházení v každé fázi zadávacího řízení, zavazuje nezbytně taková povinnost řádné péče veřejného zadavatele, pokud disponuje informacemi o nebezpečí střetu zájmů a pokud musí ověřit, jak je tomu v projednávané věci, zda je toto nebezpečí reálné či nikoli.
Tato povinnost je o to naléhavější vzhledem k okolnostem projednávané věci, jelikož zaprvé správce projektu při delegaci Unie požádal pro účely vyhotovení ZP odborníka společnosti, která je členem konsorcia, které se o zakázku ucházelo, přičemž uvedená osoba se objevuje jako autor dokumentu Word obsahujícího ZP, což takto vytváří zjevné nebezpečí střetu zájmů, a zadruhé několik dalších uchazečů poukázalo v průběhu zadávacího řízení na to, že taková situace představuje střet zájmů.
Z toho vyplývá, že v projednávané věci veřejnému zadavateli příslušelo na základě povinnosti řádné péče zkoumat pečlivě, s opatrností a nestranně všechny relevantní skutečnosti s cílem potvrdit nebo naopak vyloučit nebezpečí střetu zájmů.
V tomto ohledu ze zprávy hodnotící komise vyplývá, že v návaznosti na tvrzení několika uchazečů o střetu zájmů se uvedená komise domnívala, že není dán střet zájmů, a to na základě prohlášení společnosti A., prohlášení správce projektu při delegaci Unie, dokumentů prokazujících, že ustanovení ZP týkající se odborníků prošla změnami v návaznosti na výměnu informací mezi veřejným zadavatelem a subjektem, jemuž byla zakázka udělena, specifikací týkajících se odborníků 1 a 2 a výsledků hodnocení nabídek týkajících se odborníků.
Rovněž z dopisu ze dne 27. ledna 2011, kterým byla žalobkyně informována o tom, že její nabídka nebyla vybrána, vyplývá, že hodnotící komise provedla šetření týkající se tvrzení o střetu zájmů. Z tohoto důvodu tento dopis odkazuje na šetření a konkrétněji na přezkoumání dokumentů, výměnu e-mailů a sdělení, a uvádí, že i když se pan P. objevuje jako autor dokumentu Word obsahujícího ZP, omezil se jen na poskytnutí všeobecných informací týkajících se částí 1.4 a 1.5 ZP.
V projednávané věci je nutno konstatovat, že veřejný zadavatel nekonal s náležitou péčí a opatrností, když dospěl k závěru o neexistenci střetu zájmů na základě těchto skutečností.
Z výkladu ustanovení finančního nařízení ve spojení s bodem 2.3.6 PRAG totiž vyplývá, že veřejnému zadavateli přísluší určit případ od případu a na základě konkrétního posouzení, zda se osoba nebo uchazeč nachází v situaci střetu zájmů před přijetím rozhodnutí o jejich vyloučení ze zadávacího řízení či nikoli a udělení veřejné zakázky.
Dále, vzhledem k tomu, že střet zájmů narušuje rovnost mezi uchazeči, rozhodnutí o nevyloučení uchazeče, proti němuž bylo vzneseno tvrzení o střetu zájmů, je možné přijmout pouze za předpokladu, že se veřejný zadavatel mohl ujistit o tom, že se uvedený uchazeč v takové situaci nenachází.
V projednávané věci se závěry hodnotící komise, a tudíž závěry veřejného zadavatele, zakládají na prohlášeních a výměně e-mailů, které prokazují, že některé části ZP prošly změnami, jakož i na výsledcích hodnocení, pokud jde o odborníky.
Ze zprávy hodnotící komise tedy vyplývá, že prohlášení společnosti A. a správce projektu při delegaci Unie podporují předpoklad, podle kterého se účast pana P. na vyhotovení ZP omezila pouze na poskytnutí všeobecných informací týkajících se částí 1.4 a 1.5 ZP.
Avšak podle judikatury závisí věrohodnost, a tudíž důkazní hodnota dokumentu, na jeho původu, na okolnostech jeho vypracování, na osobě, které je určen, a na smysluplné a spolehlivé povaze jeho obsahu (rozsudek ze dne 15. března 2000, Cimenteries CBR a další v. Komise,
T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 až T‑32/95, T‑34/95 až T‑39/95, T‑42/95 až T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 až T‑65/95, T‑68/95 až T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 a T‑104/95
,
EU:T:2000:77
, bod
). Kromě toho lze přiznat důkazní hodnotu přísežnému prohlášení, a
a fortiori
obyčejnému prohlášení, pouze v případě, že je podpořeno i jinými důkazními prostředky [v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 12. března 2014, Globosat Programadora v. OHIM – Sport TV Portugal (SPORT TV INTERNACIONAL),
T‑348/12
, nezveřejněný,
EU:T:2014:116
, bod
a citovaná judikatura].
V projednávané věci je přitom třeba zohlednit skutečnost, že prohlášení společnosti A. pochází od subjektu, který by mohl mít přímý osobní zájem v dané věci (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 3. března 2011, Siemens v. Komise,
T‑110/07
,
EU:T:2011:68
, body
a
).
Jelikož kromě toho prohlášení nebyla potvrzena jinými důkazy umožňujícími s jistotou vyloučit existenci střetu zájmů, nelze okolnost, že se účast pana P. na vyhotovení ZP omezila pouze na poskytnutí všeobecných informací týkajících se částí 1.4 a 1.5 ZP, považovat za prokázanou.
Je pravda, že zpráva hodnotící komise uvádí zaprvé, že ustanovení ZP týkající se odborníků prošla změnami v návaznosti na komunikaci mezi zadavatelem a subjektem, jemuž byla zakázka udělena, a tyto změny ukazují, že požadavky se kvalitativně vyvíjely během přípravy dokumentů zadávacího řízení, a zadruhé, že pátý uchazeč získal nejlepší hodnocení za odborníky 3 a 4, zatímco společnost A. získala nejlepší hodnocení za odborníky 1 a 2.
Z těchto skutečností vyplývá, že hodnotící komise a veřejný zadavatel se snažili identifikovat rozsah účasti pana P., pokud jde o ZP, a určit velikost případné strategické výhody, kterou mohlo mít toto zapojení vzhledem k hodnocení odborníků.
Ve zprávě hodnotící komise se totiž zdůrazňuje, že účast pana P. se týkala pouze částí 1.4 a 1.5 ZP obsahujících prvky kontextu pro zakázku, a nikoli požadavky týkající se zejména odborníků. Kromě toho tato zpráva prokazuje změny částí ZP týkající se požadavků na odborníky v návaznosti na komunikaci mezi veřejným zadavatelem a subjektem, jemuž byla udělena zakázka, a to s cílem prokázat, že tyto požadavky se výrazně změnily v důsledku změn ZP. Konečně zpráva obsahuje výsledky hodnocení nabídek, pokud jde o odborníky.
Avšak, i když tato okolnost potvrzuje skutečnost, že se hodnotící komise a veřejný zadavatel neomezili na zapojení pana P. do vyhotovení ZP a snažili se určit, zda společnost A. získala strategickou výhodu, neumožňuje to, na rozdíl od požadavků PRAG, prokázat, že společnost A. nezískala strategickou výhodu, ani s jistotou vyloučit existenci střetu zájmů, a tedy dospět k závěru, že splnili povinnost řádné péče.
Ze spisu totiž nevyplývá, že by hodnotící komise ověřila okolnosti, za kterých správce projektu při delegaci Unie požádal pana P. o poskytnutí informací v souvislosti s vyhotovením ZP. Proto ani hodnotící komise ani veřejný zadavatel nebyli schopni určit rozsah žádosti delegace Unie a ověřit, zda se tento návrh skutečně omezoval na obecné informace potřebné výlučně pro potřeby částí 1.4 a 1.5 ZP.
Navíc ze spisu nevyplývá, že by hodnotící komise požádala o přístup k dokumentu Word, který vypracoval pan P. a který byl zaslán správci projektu při delegaci Unie ani, že mohla tento dokument ověřit, ačkoli šlo o prvek nejen relevantní, ale dokonce rozhodující pro účely ověření, zda se zapojení pana P. do vyhotovení ZP omezovalo pouze na části 1.4 a 1.5 ZP a k určení, zda existuje nebo neexistuje situace střetu zájmů. Komise, jež byla v této souvislosti dotázána na jednání, tvrdila, že nemá k dispozici klíč USB, na němž jí, jak přiznala před Tribunálem, pan P. předal poskytnuté informace, což bylo zaznamenáno v protokolu z jednání.
Vzhledem k absenci tohoto dokumentu hodnotící komise a veřejný zadavatel nezbytně nemohli ověřit zaprvé, že se účast pana P. skutečně omezila pouze na části 1.4 a 1.5 ZP, a zadruhé, že pan P. nevypracoval první verzi ZP v celém jejich rozsahu. Proto nebylo možné s jistotou vyloučit, že pan P. nevypracoval první verzi ZP v celém rozsahu, a že v důsledku toho neměl k dispozici důvěrné informace, ačkoli jiné skutečnosti, o které se opírala hodnotící komise, totiž dokumenty prokazující, že ustanovení ZP týkající se odborníků prošla změnami v návaznosti na komunikaci mezi veřejným zadavatelem a subjektem, jemuž byla udělena zakázka, jakož i specifikace týkající se odborníků 1 a 2 a výsledky vyhodnocení nabídek týkající se odborníků ukazují, že části ZP týkající se odborníků byly později změněny. Proto hodnotící komise a veřejný zadavatel neměli k dispozici všechny informace, které by jim umožnily s jistotou určit, zda společnost A. získala strategickou výhodu zpochybňující rovnost mezi uchazeči.
Za těchto okolností se zdá, že hodnotící komise a veřejný zadavatel neprovedli obezřetné a pečlivé zkoumání všech relevantních skutečností, které by jim umožnilo rozptýlit všechny existující pochybnosti a objasnit situaci společnosti A.
Jelikož jsou kromě toho povinnosti veřejného zadavatele týkající se střetu zájmů bez jakýchkoli nejasností definovány jak v PRAG, tak i ve finančním nařízení, nevykazuje rozsah těchto ustanovení zvláštní výkladové a aplikační potíže. Mimoto Komise nepředložila žádný poznatek, který by mohl prokázat zvláštní složitost okolností.
Ze všech těchto skutečností vyplývá, že za okolností projednávané věci se delegace Unie tím, že neprovedla ověření v návaznosti na prohlášení společnosti A. a pana P. tvrdící, že se nenacházejí v situaci střetu zájmů, tím, že i bez návrhu neprovedla šetření zaměřené s cílem určit, zda se uvedená společnost nachází v situaci střetu zájmů, jakož i tím, že neprovedla šetření umožňující s určitostí konstatovat, že zapojení pana P. do vyhotovení ZP nepředstavuje střet zájmů, dopustila nesrovnalosti, které by se za obdobných okolností nedopustil běžně obezřetný a s řádnou péčí postupující správní orgán. Takovou nesrovnalost je třeba považovat za zjevné a závažné porušení povinnosti řádné péče, a tedy za dostatečně závažné porušení této povinnosti, zásady řádné správy a článku 41 Listiny.
Jak mimoto správně uvádí žalobkyně, takové porušení povinnosti řádné péče zároveň vzhledem k okolnostem projednávané věci představuje dostatečně závažné porušení zásady rovného zacházení uvedené v článku 89 finančního nařízení a v PRAG.
Porušení zásady řádné péče z důvodu neprovedení šetření, které by umožnilo s jistotou vyloučit existenci střetu zájmů v průběhu zadávacího řízení, totiž představuje i porušení zásady rovného zacházení s uchazeči (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 17. března 2005, AFCon Management Consultants a další v. Komise,
T‑160/03
,
EU:T:2005:107
, body
a
).
Jak Tribunál připomněl v bodech 94 až 103 výše, veřejný zadavatel je povinen dbát v každé fázi zadávacího řízení na dodržování zásady rovného zacházení, a tudíž na rovnost příležitostí všech uchazečů. Proto mu s cílem zajistit dodržování zásady rovného zacházení přísluší určit, případ od případu a na základě konkrétního posouzení, zda se osoba či uchazeč nachází v situaci střetu zájmů před přijetím rozhodnutí o jejich vyloučení či nikoli ze zadávacího řízení a o udělení zakázky.
V projednávané věci, jelikož delegace Unie nepřezkoumala pečlivě, obezřetně a nestranně všechny relevantní prvky umožňující s jistotou vyloučit existenci střetu zájmů ve prospěch společnosti A. a zpochybnit existenci zjevného nebezpečí střetu zájmů, ke kterému došlo na základě bodu 2.3.6 PRAG zapojením pana P. do vyhotovení ZP, nemohla zacházet stejným způsobem se všemi uchazeči. Proto samotná skutečnost, že delegace Unie neprovedla žádné řádné prošetření umožňující s určitostí vyloučit existenci zjevného nebezpečí střetu zájmů tvrzeného několika uchazeči, představuje porušení zásady rovného zacházení obsažené v článku 89 finančního nařízení a PRAG, a tedy dostatečně závažné porušení právních pravidel, jehož cílem je přiznat práva jednotlivcům, a to vzhledem k závažnosti důsledků, které případný střet zájmů může mít na výsledek zadávacích řízení.
Zadruhé se žalobkyně dovolává porušení článků 89 a 94 finančního nařízení a zásady rovného zacházení, neboť zadavatel zacházel stejně se všemi uchazeči, i když účast pana P. při vyhotovení ZP měla za následek vznik situace střetu zájmů, která zvýhodnila společnost A. při přípravě její nabídky.
Tato argumentace nemůže obstát.
Ačkoliv totiž okolnosti a důkazy předložené žalobkyní dosvědčují, že v projednávaném případě existovalo zjevné nebezpečí střetu zájmů, a znamenají dostatečně závažné porušení povinnosti řádné péče a zásady rovného zacházení, jsou nedostatečné k tomu, aby Tribunál mohl dospět s jistotou k závěru o existenci střetu zájmů, a proto musí být argument žalobkyně zamítnut. V tomto ohledu je však třeba poukázat na to, že skutečnost, že Tribunál nemůže s jistotou potvrdit ani vyloučit existenci střetu zájmů v projednávané věci, je důsledkem jednání Komise, která v průběhu zadávacího řízení nedostatečně prozkoumala tvrzení o střetu zájmů a neposkytla Tribunálu žádný poznatek, který by mu umožnil provést takové zkoumání.
Proto žalobkyně zaprvé v projednávané věci prokázala existenci dostatečně závažného porušení povinnosti řádné péče, a tudíž zásady řádné správy a článku 41 Listiny, jelikož delegace Unie neprovedla ověření v návaznosti na prohlášení společnosti A. tvrdící, že se nenachází v situaci střetu zájmů, neprovedla i bez návrhu šetření s cílem určit, zda se konsorcium, jehož členem byla tato společnost nachází v situaci střetu zájmů, ani dostatečně neprošetřila zapojení pana P. do vyhotovení ZP, ani pečlivě a obezřetně nezkoumala všechny relevantní skutečnosti, aby s jistotou prokázala neexistenci střetu zájmů a strategické výhody poskytnuté společnosti A. Kromě toho žalobkyně prokázala existenci dostatečně závažného porušení zásady rovného zacházení uvedené v článku 89 finančního nařízení a v PRAG, neboť veřejný zadavatel zacházel se všemi uchazeči stejně přesto, že nedostatečné šetření mu neumožnilo s jistotou vyloučit existenci střetu zájmů ve prospěch společnosti A.
2)

K údajné protiprávnosti založené na zpoždění, se kterým byla žalobkyně informována o rozhodnutí o udělení zakázky a podepsání smlouvy
Žalobkyně tvrdí, že Komise porušila bod 2.9.3 PRAG tím, že ji „neprodleně“ neinformovala o rozhodnutí o zadání zakázky, i když toto rozhodnutí bylo přijato před podpisem smlouvy. Kromě toho tím, že ji neinformovala ve lhůtě patnácti kalendářních dnů od přijetí smlouvy podepsané druhou stranou podle bodu 2.9.3 PRAG, Komise porušila obecnou zásadu řádné správy při hodnocení nabídek.
Přestože Komise připouští, že žalobkyně nebyla informována o rozhodnutí o zadání zakázky ve stanovené lhůtě, totiž do patnácti kalendářních dnů od přijetí smlouvy podepsané druhou stranou, tvrdí, že toto zpoždění neporušilo právo žalobkyně na podání opravného prostředku a že sama žalobkyně nijak neuplatňuje takové porušení.
Z důvodů hospodárnosti řízení a vzhledem ke skutečnosti, že v souladu s judikaturou připomenutou v bodě 67 výše, pokud není splněna jedna ze tří podmínek vzniku mimosmluvní odpovědnosti Unie, musí být žaloba na náhradu škody zamítnuta, a to aniž by bylo třeba zkoumat, zda jsou splněny ostatní dvě podmínky, bude tato argumentace žalobkyně zkoumána s ohledem na požadavek existence příčinné souvislosti.
b)

Ke škodě a příčinné souvislosti
1)

K příčinné souvislosti mezi údajným protiprávním jednáním založeným na zpoždění, se kterým byla žalobkyně informována o rozhodnutí o udělení zakázky a podepsání smlouvy a uplatňovanou škodou
Jak vyplývá z bodu 66 výše, žalobkyně musí prokázat existenci přímé příčinné souvislosti mezi protiprávností a uplatňovanou škodou. V projednávané věci žalobkyně tvrdí, že jí vznikla škoda z titulu výdajů a nákladů spojených s účastí na zadávacím řízení, nákladů nesených v souvislosti s napadením zákonnosti zadávacího řízení, ztráty zisku a ztráty příležitosti, jakož i ztráty příležitosti účastnit se a uspět v dalších zadávacích řízeních, přičemž tato škoda jí vznikla v důsledku nesprávného úředního postupu Komise, porušení obecných zásad rovného zacházení, řádné správy a ochrany legitimního očekávání, jakož i porušení článku 94 finančního nařízení a bodu 2.3.6 PRAG. I když žalobkyně zdůrazňuje existenci přímé příčinné souvislosti mezi na jedné straně nezákonným přijetím rozhodnutí, kterým byla zakázka zadána konsorciu, jehož členem je společnost A., a na druhé straně vzniklou škodou, žalobkyně neprokázala, a dokonce ani netvrdí, že by zpoždění, se kterým byla informována o výsledku hodnotícího procesu, přímo a rozhodujícím způsobem způsobilo uváděnou škodu. Kromě toho z celé argumentace rozvinuté žalobkyní vyplývá, že rozhodující skutečností zakládající vznik tvrzené škody představují nesrovnalosti, kterých se veřejný zadavatel dopustil během zadávacího řízení, a nikoli okolnost, že jí rozhodnutí o udělení zakázky a podepsání smlouvy byla oznámena se zpožděním.
Z toho vyplývá, že aniž by bylo nutné určit, zda žalobkyně prokázala existenci dostatečně závažného porušení právních pravidel, jejichž cílem je přiznat práva jednotlivcům, z důvodu chybějící příčinné souvislosti je třeba odmítnout argumenty žalobkyně založené na zpoždění, se kterým byla informována o rozhodnutí o zadání zakázky a o podepsání smlouvy.
2)

Ke tvrzené škodě a příčinné souvislosti mezi protiprávním jednáním vycházejícím z nedostatečného dohledu nad zadávacím řízením a uvedenou škodou
Jelikož Tribunál konstatoval existenci protiprávnosti založené na nedostatečném dohledu nad zadávacím řízením, je třeba určit, zda škoda, kterou uvádí žalobkyně, je skutečná a určitá, a zda případně existuje přímá příčinná souvislost mezi zjištěným protiprávním jednáním a uvedenou škodou.
Žalobkyně se domnívá, že utrpěla pět různých druhů škody, a to zaprvé ztrátu zisku, zadruhé náklady nesené v souvislosti s napadením zákonnosti zadávacího řízení, zatřetí ztrátu příležitosti účastnit se a uspět v dalších zadávacích řízeních, začtvrté ztrátu příležitosti získat zakázku a zapáté výdaje a náklady spojené s účastí na zadávacím řízení.
i)

Ke škodě vycházející ze ztráty zisku
Žalobkyně tvrdí, že v návaznosti na její stížnost měla být společnost A. vyloučena z postupu zadávání zakázky a že v takovém případě by zakázku získala žalobkyně. Proto i když Tribunál nikdy nepřiznal v rámci zadávacích řízení dotčených nesrovnalostmi náhradu škody spočívající v náhradě ztráty zisku, žalobkyně se domnívá, že vzhledem k okolnostem projednávané věci a zjevně nevhodnému jednání Komise je nezbytné odchýlit se od judikatury.
Komise takovou argumentaci zpochybňuje a tvrdí, že v projednávaném případě ušlý zisk nepředstavuje škodu, kterou by bylo možné nahradit. Zdůrazňuje tak, že zadavatel má širokou posuzovací úvahu při rozhodování o udělení zakázky a není vázán doporučením hodnotící komise. Mimoto není jisté, že by žalobkyně v případě neúčasti společnosti A. získala veřejnou zakázku. Konečně se Komise domnívá, že pro výpočet výše náhrady je zisková marže 33,3 % nepřiměřená.
V tomto ohledu je třeba konstatovat, že v projednávané věci, v rozporu s požadavkem připomenutým v bodě 65 výše, škoda vyplývající ze ztráty zisku nebo z ušlého zisku není skutečně vzniklá a existující, ale budoucí a hypotetická (rozsudek ze dne 22. května 2012, Evropaïki Dynamiki v. Komise,
T‑17/09
, nezveřejněný,
EU:T:2012:243
, bod
). Uváděná škoda na základě ztráty zisku nebo ztráty na výdělku totiž předpokládá, že v případě neexistence protiprávních jednání vytýkaných Komisi by žalobkyně, jejíž nabídka byla zamítnuta, měla nárok na udělení dotčené veřejné zakázky. Přitom i za předpokladu, že by hodnotící komise navrhla, aby jí byla zadána zakázka, veřejný zadavatel není návrhem hodnotící komise vázán, ale má širokou posuzovací pravomoc, pokud jde o prvky, které zohlední pro účely rozhodnutí o zadání zakázky (viz rozsudek ze dne 8. prosince 2011, Evropaïki Dynamiki v. Komise,
T‑39/08
, nezveřejněný,
EU:T:2011:721
, bod
a citovaná judikatura). Kromě toho z článku 101 finančního nařízení vyplývá, že veřejný zadavatel může před podepsáním smlouvy buď upustit od zadání zakázky, nebo zrušit zadávací řízení, aniž by zájemci nebo uchazeči měli nárok na jakoukoli náhradu.
Z toho vyplývá, že škoda uváděná žalobkyní, která odpovídá ztrátě zisku nebo ztrátě na výdělku z důvodu udělení dotčené zakázky jinému uchazeči, není skutečná a určitá, a proto musí být návrh na náhradu škody v tomto ohledu zamítnut.
ii)

Ke škodě vycházející z nákladů nesených v souvislosti s napadením zákonnosti zadávacího řízení
Pokud jde o náklady nesené v souvislosti s napadením zákonnosti zadávacího řízení, žalobkyně tvrdí, že z důvodu závažného porušení unijního práva v průběhu zadávacího řízení jí vznikla škoda, protože se musela poradit s advokátem, a to jak v průběhu tohoto řízení, tak i během řízení před veřejným ochráncem práv.
Komise se především domnívá, že tvrzení žalobkyně, podle kterého by se v rámci zadávacího řízení mohly výdaje na právní služby související s podáním stížnosti u veřejného ochránce práv považovat za „nezbytné“, je nepodložené. Zdůrazňuje také, že žalobkyně nebyla povinna obrátit se na veřejného ochránce práv, ale že mohla podat žalobu k Tribunálu. Nakonec zpochybňuje výši nákladů za právní služby, protože faktura, kterou předložila žalobkyně, neupřesňuje ani poskytnuté právní služby, ani tarif, podle kterého byly účtovány. Komise dodává, že podle judikatury náklady, které žalobkyně vynaložila na svou obranu, nepředstavují vzniklou majetkovou škodu, ale náklady řízení, a výdaje advokáta vynaložené před zahájením soudního řízení vyplývají z volby žalobkyně, a proto nemohou být přímo přičteny Komisi.
V tomto ohledu a s cílem prokázat existenci a rozsah tvrzené škody žalobkyně předložila Tribunálu fakturu uvedenou v příloze A 12 žaloby, podle níž je povinna uhradit do 29. ledna 2014 částku 10000 eur z titulu výdajů na právní služby v souvislosti se zadávacím řízením „Posílení systému bezpečnosti potravin v Albánii“ (EuropeAid/129820/C/SER/AL) pro období od prosince 2010 do ledna 2014.
Je však nutno konstatovat, že žalobkyně tímto způsobem neprokázala existenci ani rozsah škody, kterou tvrdí, což je v rozporu s požadavky judikatury připomenuté v bodě 65 výše.
Žalobkyně totiž nepředložila žádný důkaz, který by umožňoval pochopit, co přesně pokrývají tyto náklady, a odůvodnit jejich výši. Například faktura uvedená v příloze A 12 žaloby uvádí jen celkovou částku ve výši 10000 eur, a neupřesňuje náklady spojené s napadením zákonnosti zadávacího řízení v rámci postupu nesoucího tentýž název a náklady vzniklé v řízení před veřejným ochráncem práv, případně uvedla podrobnosti těchto nákladů.
Kromě toho rozhodnutí žalobkyně podat stížnost k veřejnému ochránci práv a nechat se v řízení před ombudsmanem zastupovat advokátem, přestože toto řízení je koncipováno tak, aby využití služeb advokáta nebylo nezbytné, vyplývá z její vlastní volby. Proto nesprávný úřední postup, který by případně bylo možné přičíst orgánům Unie, nelze pokládat za něco, co přímo zakládá tvrzenou škodu (v tomto smyslu viz usnesení ze dne 11. července 2005, Internationaler Hilfsfonds v. Komise,
T‑294/04
,
EU:T:2005:280
, body
,
a
, a rozsudek ze dne 28. září 2010, C-Content v. Komise,
T‑247/08
, nezveřejněný,
EU:T:2010:409
, bod
a citovaná judikatura).
Z toho vyplývá, že žalobkyni nelze přiznat náhradu škody vztahující se k nákladům neseným v souvislosti s napadením zákonnosti zadávacího řízení.
iii)

Ke škodě vycházející ze ztráty příležitosti účastnit se a uspět v dalších zadávacích řízeních
Žalobkyně tvrdí, že vzhledem k tomu, že jí nesrovnalosti v zadávacím řízení a zadání zakázky konsorciu, jehož členem je společnost A., zabránily účastnit se dalších zadávacích řízení a uspět v nich, je Komise povinna nahradit jí škodu spočívající ve ztrátě této příležitosti.
Komise se domnívá, že i za předpokladu, že by žalobkyně uspěla v dotčeném zadávacím řízení a splňovala by technické požadavky dalších zadávacích řízení, nic nezaručuje, že by získala další zakázky, takže škoda není, v rozporu s požadavky judikatury, „vzniklá a existující“.
V tomto ohledu je třeba rovnou zdůraznit, že se žalobkyně dovolává okolnosti, že protiprávnosti, které vedly k udělení zakázky konsorciu, jehož členem je společnost A., jí nejen zabránily v účasti v dalších zadávacích řízeních, ale i v úspěchu v těchto dalších zadávacích řízeních.
Pokud jde o ztrátu příležitosti účastnit se dalších zadávacích řízení, je nutné konstatovat, že škoda, na kterou žalobkyně odkazuje, nevyplývá přímo a s jistotou z protiprávností zjištěných v projednávané věci. Žalobkyně se totiž domnívá, že z důvodu neexistence pečlivého prošetření během zadávacího řízení ztratila příležitost získat dotčenou zakázku a v důsledku toho i možnost odkazovat na udělení a provedení uvedené zakázky s cílem prokázat, že splňuje kritéria výběru umožňující účast v dalších zadávacích řízeních v budoucnosti. V této souvislosti žalobkyně odkazuje na dvě zadávací řízení požadující, pokud jde o technickou způsobilost uchazečů, poskytování služeb v minimálně dvou projektech v určitých definovaných oblastech činností. Žalobkyně však nijak netvrdila a ostatně ani neprokázala, že by získání dotčené veřejné zakázky představovalo jedinou možnost, jak lze získat dostatečné zkušenosti s cílem splnit výběrové kritérium těchto následných zadávacích řízení, a že bylo pro tento účel nezbytné. Naopak z dokumentů předložených žalobkyní vyplývá, že tuto praxi bylo možné získat prostřednictvím uskutečnění jakéhokoli projektu v uvedených odvětvích činností. Z toho vyplývá, že ztráta příležitosti účastnit se jiných zadávacích řízení vyplývá spíše z nedostatečné zkušenosti žalobkyně nežli z neudělení dotčené veřejné zakázky, a že proto dotčené protiprávnosti nemohly nepochybně a přímo způsobit škodu tvrzenou žalobkyní.
Pokud jde konečně o ztrátu příležitosti uspět v dalších zadávacích řízeních, stačí konstatovat, že i za předpokladu, že žalobkyni vznikla škoda v důsledku ztráty příležitosti získat předmětnou zakázku, tato okolnost nestačí ke vzniku skutečné a určité škody vyplývající ze ztráty příležitosti získat jiné veřejné zakázky (v tomto smyslu viz usnesení ze dne 22. června 2011, Evropaïki Dynamiki v. Komise,
T‑409/09
,
EU:T:2011:299
, bod
a citovaná judikatura). V oblasti veřejných zakázek, jak tomu je v projednávaném případě, má totiž zadavatel značnou posuzovací pravomoc při rozhodování o udělení zakázky. V důsledku toho nelze vycházet z předpokladu, že by žalobkyně splnila všechny podmínky udělení těchto dalších zakázek. Taková škoda se tedy musí považovat za nejistou a hypotetickou.
Z toho vyplývá, že žalobkyni nemůže být nahrazena škoda vycházející ze ztráty příležitosti účastnit se dalších zadávacích řízení a uspět v nich.
iv)

Ke škodám vycházejícím ze ztráty příležitosti, jakož i z titulu výdajů a nákladů spojených s účastí na zadávacím řízení
Žalobkyně tvrdí, že pokud by jí Tribunál odmítl přiznat náhradu škody z důvodu ztráty na výdělku, musí jí být přiznána náhrada škody za ztrátu příležitosti získat zakázku, která byla předmětem zadávacího řízení. Zdůrazňuje, že jde o nahraditelnou škodu, a že v projednávaném případě jí byla v důsledku chybějící reakce Komise v návaznosti na tvrzení o střetu zájmů odňata možnost získat zakázku, ačkoli měla nespornou příležitost.
Komise tvrdí, že judikatura, na kterou se odvolává žalobkyně, se netýká sporů ve veřejných zakázkách, přičemž uvádí, že Tribunál v této souvislosti zamítl návrhy na náhradu škody vycházející z ušlého výdělku nebo ze ztráty příležitosti.
Žalobkyně uznává, že podle judikatury účast na zadávacím řízení v zásadě nepředstavuje prvek zakládající vznik škody, ale domnívá se, že v projednávané věci se použije judikatura, podle níž se jako výjimka musí tyto náklady vrátit v případě, že porušení unijního práva ze strany příslušného orgánu při vedení zadávacího řízení uškodilo vyhlídkám uchazeče získat zakázku. Prokázala totiž, že se Komise dopustila dostatečně závažného porušení unijního práva při vedení zadávacího řízení tím, že umožnila vznik střetu zájmů a porušila zásadu rovného zacházení, čímž snížila její šance získat veřejnou zakázku. Kromě toho by k této částce měly být připojeny kompenzační úroky, pokud jde o výdaje a náklady vynaložené na účast na celém postupu zadávacího řízení.
Komise připomíná, že náklady na účast na zadávacím řízení se nepovažují za škodu, která by mohla být nahrazena prostřednictvím žaloby na náhradu škody, a domnívá se, že v projednávaném případě není judikatura, na kterou se odvolává žalobkyně, použitelná.
Vzhledem k podmínkám, kterým podléhá náhrada za ztrátu příležitosti a náhrada výdajů a nákladů spojených s účastí na zadávacím řízení, Tribunál považuje za vhodné zkoumat je postupně. Otázka kompenzačních úroků bude projednána poté.
Zaprvé, pokud jde o škodu založenou na ztrátě příležitosti, je třeba nejprve odmítnout argumentaci Komise, podle níž škoda uváděná žalobkyní z důvodu ztráty příležitosti není jistá.
Komise totiž tím, že tvrdí, že Tribunál opakovaně odmítl žádosti o náhradu škody založené na ušlém zisku nebo na ztrátě příležitosti z důvodu široké posuzovací pravomoci, kterou disponuje veřejný zadavatel při rozhodování o udělení zakázky, nesprávně přirovnává škodu vycházející z ušlého zisku ke škodě vycházející ze ztráty příležitosti.
Zaprvé tyto dva druhy škody nelze zaměňovat. Ušlý zisk se totiž vztahuje k náhradě ztráty samotné zakázky, zatímco ztráta příležitosti se týká získání náhrady za ztrátu příležitosti uzavřít smlouvu o této zakázce (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 21. května 2008, Belfass v. Rada,
T‑495/04
,
EU:T:2008:160
, bod
, a ze dne 20. září 2011, Evropaïki Dynamiki v. EIB,
T‑461/08
,
EU:T:2011:494
, bod
).
Zadruhé okolnost, že veřejný zadavatel má širokou posuzovací pravomoc, pokud jde o udělení předmětné zakázky, nebrání tomu, aby škoda vycházející ze ztráty příležitosti nemohla být ve smyslu judikatury skutečná a určitá (v tomto smyslu a obdobně viz rozsudek ze dne 9. listopadu 2006, Agraz a další v. Komise,
C‑243/05 P
,
EU:C:2006:708
, body
až
, a stanovisko generálního advokáta P. Cruz Villalóna ve věci Giordano v. Komise,
C‑611/12 P
,
EU:C:2014:195
, body
a
). Kromě toho okolnost, že veřejný zadavatel není nikdy povinen udělit veřejnou zakázku, nebrání konstatování, že v projednávané věci došlo ke ztrátě příležitosti. I když totiž tato okolnost ovlivňuje jistotu uchazeče, pokud jde o získání zakázky, a tedy související škodu, nemůže vyloučit jakoukoli možnost získat uvedenou zakázku, a tím vyloučit možnost ztráty příležitosti. Každopádně i když je pravda, že veřejný zadavatel může vždy až do podpisu smlouvy upustit od zakázky nebo zrušit zadávací řízení, aniž by zájemci nebo uchazeči měli nárok na jakékoli odškodnění, nic to nemění na tom, že hypotézy týkající se upuštění od zadání zakázky nebo zrušení zadávacího řízení nenastaly a že z důvodu protiprávního jednání, ke kterému došlo v průběhu zadávacího řízení, žalobkyně přišla o příležitost tuto zakázku získat (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 29. října 2015, Vanbreda Risk & Benefits v. Komise,
T‑199/14
,
EU:T:2015:820
, bod
).
Dále, jak vyplývá z bodu 156 výše, Tribunál dospěl k závěru, že Komise se v průběhu zadávacího řízení dopustila několika protiprávností v rámci šetření týkajícího se existence střetu zájmů. Takové protiprávnosti v rámci zadávacího řízení přitom způsobily zásadní vadu uvedeného řízení a ovlivnily příležitost žalobkyně, jejíž nabídka se umístila na druhém místě, získat zakázku. Pokud by totiž delegace Unie splnila povinnost řádné péče a dostatečně prošetřila rozsah účasti pana P. na vyhotovení ZP, není vyloučeno, že by se prokázala existence střetu zájmů ve prospěch společnosti A. odůvodňujícího její vyloučení z tohoto řízení. Proto delegace Unie tím, že se rozhodla udělit zakázku konsorciu, jehož součástí byla společnost A., aniž s jistotou prokázala, že se tato společnost nenachází v situaci střetu zájmů, i když existovaly vážné důkazy nasvědčující existenci zjevného střetu zájmů, ovlivnila příležitost žalobkyně získat zakázku.
Za těchto podmínek je třeba uváděnou škodu z důvodu ztráty příležitosti v projednávané věci považovat za skutečnou a určitou, protože je prokázáno, že žalobkyně v pozici uchazeče, jehož nabídka byla zamítnuta, definitivně přišla o příležitost získat zakázku, přičemž tato příležitost byla skutečná, a nikoli hypotetická.
Konečně daná škoda vyplývá přímo a bezprostředně z protiprávního jednání, kterého se v projednávané věci dopustila delegace Unie. Podmínku, která se týká existence příčinné souvislosti, je totiž třeba posuzovat vzhledem k tvrzené škodě. Ač není třeba určit, zda situace v projednávané věci představovala střet zájmů, je nesporné, že z důvodu nedostatečného šetření a udělení zakázky konsorciu, jehož členem je společnost A., způsobila delegace Unie vadu zadávacího řízení, a v důsledku toho přímo ovlivnila příležitost žalobkyně získat zakázku.
Jelikož žalobkyně prokázala, že se delegace Unie dopustila několika protiprávností v rámci šetření týkajícího se existence střetu zájmů, že jí byla způsobena škoda z důvodu ztráty příležitosti, že tato škoda je skutečná a určitá a že vyplývá přímo z uvedených protiprávností, je třeba konstatovat, že podmínky pro náhradu škody žalobkyni z důvodu ztráty příležitosti jsou splněny.
Zadruhé pokud jde o výdaje a náklady spojené s účastí na zadávacím řízení, je třeba připomenout, že hospodářské subjekty musí nést rizika inherentní svým činnostem. V rámci zadávacího řízení tato hospodářská rizika zahrnují zejména náklady spojené s přípravou nabídky. Náklady, které v této souvislosti vzniknou, nese tedy podnik, který se rozhodl zúčastnit se tohoto řízení, přičemž z možnosti ucházet se o udělení zakázky nevyplývá s jistotou úspěch v dotčeném zadávacím řízení (obdobně viz rozsudek ze dne 30. dubna 2009, CAS Succhi di Frutta v. Komise,
C‑497/06 P
, nezveřejněný,
EU:C:2009:273
, bod
). V tomto ohledu článek 101 finančního nařízení stanoví, že se Komise může rozhodnout zakázku nezadat. Ani uchazeč, který předložil nejvýhodnější nabídku, tedy nemá záruku, že mu bude zakázka udělena.
Proto výdaje a náklady vynaložené uchazečem na jeho účast v zadávacím řízení v zásadě nemohou představovat škodu, kterou lze napravit přiznáním náhrady škody (rozsudky ze dne 30. dubna 2009, CAS Succhi di Frutta v. Komise,
C‑497/06 P
, nezveřejněný,
EU:C:2009:273
, bod
; ze dne 17. prosince 1998, Embassy Limousines & Services v. Parlament,
T‑203/96
,
EU:T:1998:302
, bod
, a ze dne 8. května 2007, Citymo v. Komise,
T‑271/04
,
EU:T:2007:128
, bod
).
Avšak tato zásada se nemůže, bez rizika porušení zásad právní jistoty a ochrany legitimního očekávání, uplatnit v případě, kdy porušení unijního práva při vedení zadávacího řízení ovlivnilo příležitosti uchazeče získat zakázku (rozsudky ze dne 30. dubna 2009, CAS Succhi di Frutta v. Komise,
C‑497/06 P
, nezveřejněný,
EU:C:2009:273
, bod
; ze dne 17. března 2005, AFCon Management Consultants a další v. Komise,
T‑160/03
,
EU:T:2005:107
, bod
, a ze dne 8. května 2007, Citymo v. Komise,
T‑271/04
,
EU:T:2007:128
, bod
).
V projednávaném případě jelikož Tribunál dospěl k závěru, že protiprávnosti, na které poukazuje žalobkyně v rámci vedení zadávacího řízení, ovlivnily její šance získat zakázku, a jelikož proto je třeba nahradit jí škodu z důvodu ztráty příležitosti, představují výdaje a náklady spojené s účastí na zadávacím řízení škodu, kterou lze napravit přiznáním náhrady škody.
Kromě toho, pokud jde o příčinnou souvislost mezi touto škodou a protiprávnostmi, které konstatoval Tribunál, je třeba připomenout, že uvedené protiprávnosti způsobily vadu zadávacího řízení. Z tohoto důvodu tyto protiprávnosti způsobily žalobkyni jako uchazeči zcela zbytečné vynaložení výdajů a nákladů spojených s účastí na zadávacím řízení. Z toho vyplývá, že škoda uváděná žalobkyní vyplývá přímo z protiprávností zjištěných Tribunálem a že podmínky přiznání náhrady škody žalobkyni, pokud jde o výdaje a náklady spojené s účastí na zadávacím řízení, jsou splněny.
Zatřetí, pokud jde o kompenzační úroky, je třeba připomenout, že k tomu, aby žalobkyně mohla uplatnit nárok na kompenzační úroky, musí být splněny podmínky vzniku mimosmluvní odpovědnosti (rozsudky ze dne 2. června 1976, Kampffmeyer a další v. EHS,
56/74 až 60/74
,
EU:C:1976:78
, a ze dne 26. února 1992, Brazzelli a další v. Komise,
T‑17/89, T‑21/89 a T‑25/89
,
EU:T:1992:25
, bod
, potvrzený v řízení o kasačním opravném prostředku rozsudkem ze dne 1. června 1994, Komise v. Brazzelli Lualdi a další,
C‑136/92 P
,
EU:C:1994:211
, bod
).
Náhrada škody v rámci mimosmluvní odpovědnosti má totiž za cíl obnovit, pokud je to možné, majetek účastníka řízení žádajícího o náhradu. Proto, pokud jsou splněny podmínky mimosmluvní odpovědnosti, nelze nezohlednit nepříznivé důsledky vyplývající z časového úseku, který uplynul mezi poškozujícím jednáním, a vyčíslením náhrady škody, neboť je třeba přihlédnout k měnovému znehodnocení (rozsudky ze dne 27. ledna 2000, Mulder a další v. Rada a Komise,
C‑104/89 a C‑37/90
,
EU:C:2000:38
, bod
, a ze dne 13. července 2005, Camar v. Rada a Komise,
T‑260/97
,
EU:T:2005:283
, bod
; viz rovněž v tomto smyslu rozsudek ze dne 3. února 1994, Grifoni v. Komise,
C‑308/87
,
EU:C:1994:38
, bod
). Kompenzační úroky tedy slouží ke kompenzaci uplynutí času do soudního vyčíslení výše škody, nezávisle na jakémkoli prodlení přičitatelném dlužníku (rozsudek ze dne 12. února 2015, Komise v. IPK International,
C‑336/13 P
,
EU:C:2015:83
, bod
).
Jelikož v projednávaném případě, jak vyplývá z bodů 197 a 198 výše, musí být žalobkyni nahrazena škoda, kterou představují výdaje a náklady spojené s účastí na zadávacím řízení, a jelikož účelem náhrady škody je obnovit, pokud je to možné, majetek účastníka řízení žádajícího o náhradu, je třeba žádosti žalobkyně směřující k navýšení částky určené jako náhrada škody z titulu výdajů a nákladů spojených s účastí na zadávacím řízení o kompenzační úroky, vyhovět.
Ze všech těchto úvah vyplývá, že je třeba vyhovět návrhu žalobkyně na přiznání náhrady škody v rozsahu, v němž se týká náhrady za ztrátu příležitosti získat předmětnou zakázku, jakož i náhrady výdajů a nákladů spojených s účastí na zadávacím řízení, navýšené o kompenzační úroky, a ve zbývající části tento návrh zamítnout.
2.

K náhradě škody
Pokud jde o vyčíslení výše škody z důvodu výdajů a nákladů spojených s účastí na zadávacím řízení a ztráty příležitosti, žalobkyně uvádí, že první částka dosahuje hodnotu 22916 eur. Tato částka je založena na oficiálních účetních údajích žalobkyně uložených u řeckých správních úřadů za rok 2010. Mimoto by se podle žalobkyně měla uvedená částka dále zvýšit o kompenzační úroky rovnající se platné úrokové sazbě v Řecku během dotčeného období, to znamená 3,67 % v říjnu 2010, zvýšené o dva procentní body. Úroky by podle žalobkyně měly začít běžet od prvního dne měsíce následujícího po měsíci, v němž žalobkyně podnikla poslední kroky před zahájením soudního řízení. Jelikož vyjádření v řízení před veřejným ochráncem práv byla podána dne 27. února 2013, jedná se o 1. březen 2013.
Pokud jde o druhou škodu, žalobkyně tvrdí, že jelikož měla reálnou šanci získat zakázku, je tuto škodu třeba stanovit v odhadované výši 1002125 eur, což představuje 50 % částky nabídky konsorcia, jehož členem je pro účely uvedené zakázky.
Žalobkyně mimoto požaduje, aby byla výše náhrady škody navýšena o úroky z prodlení ve výši 8 % počítané z přiznané částky, a to od data rozsudku až po datum skutečné úhrady.
Komise se domnívá, že částka, kterou žalobkyně uvádí z titulu výdajů a nákladů spojených s účastí na zadávacím řízení, není podložená a že dokument uvedený v příloze A 11 neprokazuje, že tyto náklady skutečně nesla. Kromě toho Komise tvrdí, že žalobkyně neupřesňuje, na jakém právním základě se zakládá její žádost o úroky z prodlení, a neuvádí ani způsob výpočtu úrokové sazby, a ani období, od kterého se úroky počítají.
Komise dodává, že částka, kterou žalobkyně uvádí v souvislosti s náhradou škody, která vznikla ztrátou příležitosti, je zjevně nepřiměřená. Na rozdíl od toho, co tvrdí žalobkyně, nelze kompenzaci ve výši 50 % nabídky považovat za spravedlivou a přiměřenou.
Zaprvé je třeba v tomto ohledu uvést, že ze znění přílohy A 11 žaloby není možné určit, čemu odpovídá kategorie „Všeobecné náklady“ uvedená v tomto dokumentu, ani důvody, ze kterých se výdaje počítají na základě 12, 14 nebo 18 pracovních dnů. Žalobkyně na otázku položenou v tomto ohledu na jednání nebyla schopna poskytnout další objasnění.
Zadruhé, pokud jde o kompenzační úroky, je třeba zdůraznit, že žalobkyně nepředložila žádný důkaz, který by mohl prokázat, že částka výdajů a nákladů spojených s účastí na zadávacím řízení by v případě jejího uložení v bance mohla přinést úroky na úrovni platné úrokové sazby v Řecku v říjnu 2010, zvýšené o dva procentní body (v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 27. ledna 2000, Mulder a další v. Rada a Komise,
C‑104/89 a C‑37/90
,
EU:C:2000:38
, bod
, a ze dne 26. listopadu 2008, Agraz a další v. Komise,
T‑285/03
, nezveřejněný,
EU:T:2008:526
, bod
).
Kromě toho žalobkyně neuvedla žádnou skutečnost prokazující, že podání vyjádření v řízení před veřejným ochráncem práv představuje v projednávané věci poslední kroky v rámci postupu předcházejícího soudnímu řízení, které podnikla.
Zatřetí je třeba konstatovat, že žalobkyně ve svých písemnostech neuvedla žádnou skutečnost, která by mohla podepřít odhad škody z důvodu ztráty příležitosti. Kromě toho, když byla v tomto ohledu dotázána během jednání, nebyla schopna vysvětlit Tribunálu skutečnosti, o které se opírá její odhad.
S ohledem na všechny tyto skutečnosti je třeba konstatovat, že ačkoli je existence škody z důvodu ztráty příležitosti a nákladů a výdajů týkajících se účasti na zadávacím řízení v zásadě dostatečně prokázána jako nahraditelná škoda, není výše těchto škod za těchto podmínek dostatečně určitelná, aby mohl Tribunál buď rozhodnout na základě částek požadovaných žalobkyní, nebo určit jinou částku s ohledem na skutečnosti uvedené ve spise.
Vzhledem k tomu, že otázku posouzení škody nelze nyní vyřešit, je vhodné z důvodů hospodárnosti řízení rozhodnout v první fázi o odpovědnosti Unie mezitímním rozsudkem. Výše náhrady škody vyplývající z protiprávních jednání, jichž se dopustila Komise, bude určena v pozdější fázi, a to buď vzájemnou dohodou účastníků řízení, nebo pokud k takové dohodě nedojde, rozhodne o ní Tribunál (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 16. září 2013, ATC a další v. Komise,
T‑333/10
,
EU:T:2013:451
, bod
a citovaná judikatura).
Avšak jak účastníci řízení, tak Tribunál mají za tímto účelem zohlednit následující aspekty.
Zaprvé je třeba vzít v úvahu skutečnost, že jelikož byla žalobkyně v projednávané věci v rámci dotčeného zadávacího řízení součástí konsorcia, náhrada by měla odpovídat její účasti v uvedeném konsorciu.
Zadruhé, pokud jde výdaje a náklady spojené s účastí na zadávacím řízení, je třeba na jedné straně zohlednit přesný podíl nákladů spojených s účastí na zadávacím řízení v rámci „všeobecných nákladů“ předložených žalobkyní, jakož i přesný počet pracovních dní potřebných k tomuto účelu.
Na druhé straně, pokud jde o kompenzační úroky, je třeba zohlednit skutečnost, že začátek a konec období, za které existuje nárok na výpočet úpravy s ohledem na měnovou inflaci, by měly být stanoveny na první den měsíce následujícího po měsíci, v němž žalobkyně podnikla své poslední kroky v rámci postupu předcházejícího soudnímu řízení, respektive na den vyhlášení rozsudku, kterým se stanoví povinnost nahradit škodu. Pokud jde o sazbu kompenzačních úroků, je třeba zohlednit okolnost, že měnové znehodnocení vázané na plynutí času je v zásadě vyjádřeno roční sazbou inflace, kterou, pokud jde o dotčené období, konstatuje Eurostat (statistický úřad Evropské unie) v členském státě, ve kterém je žalobkyně usazena.
Zatřetí, pokud jde o ztrátu příležitosti, je třeba zaprvé zohlednit míru pravděpodobnosti, že by žalobkyně v zadávacím řízení uspěla, kdyby nedošlo k protiprávnostem konstatovaným Tribunálem. Za tímto účelem je nejprve třeba vzít v úvahu pravděpodobnost, že důsledné šetření by vedlo k vyloučení nabídky společnosti A., neboť existence střetu zájmů odůvodňuje vyloučení uchazeče pouze pod podmínkou, že tato okolnost představuje nekalou hospodářskou soutěž, jakož i že veřejný zadavatel může přijmout opatření s cílem neutralizovat výhodu vyplývající ze střetu zájmů a že má možnost zadávací řízení zrušit. Dále je třeba zohlednit skutečnost, že jelikož se nabídka žalobkyně umístila na druhém místě, měla by velmi značné šance v zadávacím řízení uspět v případě vyloučení nabídky společnosti A. Konečně je třeba vzít v úvahu skutečnost, že v projednávané věci veřejný zadavatel nevyužil možnost stanovenou finančním nařízením upustit od zakázky nebo zrušit zadávací řízení.
Zadruhé jde třeba zohlednit čistý zisk, který by mohl vyplynout z plnění zakázky ze strany žalobkyně. V tomto ohledu je třeba stanovit čistou ziskovou marži, která se obecně dosahuje při výkonu podobných zakázek.
S ohledem na všechny tyto skutečnosti je třeba k určení celkové částky, kterou lze nahradit z důvodu ztráty příležitosti, zohlednit čistý zisk, jakož i pravděpodobnost úspěchu v zadávacím řízení.
Je třeba vyzvat účastníky řízení, s výhradou pozdějšího rozhodnutí Tribunálu, aby se ve světle předcházejících úvah dohodli na této částce a aby Tribunálu ve lhůtě tří měsíců od data vyhlášení tohoto rozsudku oznámili společně dohodnutou částku, kterou je třeba zaplatit, nebo v případě, že k dohodě nedojde, aby mu ve stejné lhůtě předložili své číselně vyjádřené návrhy (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 16. září 2013, ATC a další v. Komise,
T‑333/10
,
EU:T:2013:451
, bod
).
Konečně, pokud jde o návrhové žádání žalobkyně směřující k tomu, aby byla částka náhrady škody navýšena o úroky z prodlení ve výši 8 % přiznané částky za období od vyhlášení tohoto rozsudku do úplného zaplacení, z judikatury vyplývá, že povinnost zaplatit úroky z prodlení vzniká na základě rozsudku, kterým se konstatuje povinnost nahradit škodu, a to i tehdy, když Tribunál v první fázi mezitímním rozsudkem konstatuje povinnost nahradit škodu, přičemž stanovení výše náhrady škody vyhradí na pozdější fázi řízení (rozsudky ze dne 4. října 1979, Dumortier a další v. Rada,
64/76, 113/76, 167/78, 239/78, 27/79, 28/79 a 45/79
,
EU:C:1979:223
, bod
; ze dne 13. listopadu 1984, Birra Wührer a další v. Rada a Komise,
256/80, 257/80, 265/80, 267/80, 5/81, 51/81 a 282/82
,
EU:C:1984:341
, bod
, a ze dne 26. června 1990, Sofrimport v. Komise,
C‑152/88
,
EU:C:1990:259
, bod
).
Použitelná úroková sazba se počítá na základě sazby stanovené Evropskou centrální bankou pro hlavní refinanční operace v dotčeném období, navýšené o dva procentní body (rozsudky ze dne 17. března 2005, AFCon Management Consultants a další v. Komise,
T‑160/03
,
EU:T:2005:107
, bod
; ze dne 26. listopadu 2008, Agraz a další v. Komise,
T‑285/03
, nezveřejněný,
EU:T:2008:526
, bod
, a ze dne 25. listopadu 2014, Safa Nicu Sepahan v. Rada,
T‑384/11
,
EU:T:2014:986
, bod
).
Proto musí být náhrady škody týkající se ztráty příležitosti, jakož i výdajů a nákladů spojených s účastí na zadávacím řízení, včetně kompenzačních úroků spojených s posledně uvedenou náhradou škody, zvýšeny o úroky z prodlení za období od vyhlášení tohoto rozsudku do úplného zaplacení, se sazbou stanovenou ECB pro její hlavní refinanční operace, navýšenou o dva procentní body.
IV.

K nákladům řízení
O nákladech řízení bude rozhodnuto později.

Z těchto důvodů
TRIBUNÁL (třetí rozšířený senát)
rozhodl takto:

1)
Evropská unie je povinna nahradit škodu, která vznikla společnosti Vakakis kai Synergates – Symvouloi gia Agrotiki Anaptixi AE Meleton z důvodu ztráty příležitosti získat zakázku „Posílení systému bezpečnosti potravin v Albánii“ (EuropeAid/129820/C/SER/AL), jakož i z titulu výdajů a nákladů spojených s účastí na tomto zadávacím řízení.

2)
Náhrada škody podle bodu 1 tohoto výroku se navyšuje o úroky z prodlení za období od vyhlášení tohoto rozsudku do úplného zaplacení, se sazbou stanovenou Evropskou centrální bankou (ECB) pro její hlavní refinanční operace, navýšenou o dva procentní body.

3)
Ve zbývající části se žaloba zamítá.

4)
Účastníci řízení předloží Tribunálu ve lhůtě tří měsíců od vyhlášení tohoto rozsudku číselně vyjádřenou částku náhrady škody, na níž se společně dohodnou.

5)
Pokud k této dohodě nedojde, účastníci řízení předloží ve stejné lhůtě Tribunálu své číselně vyjádřené návrhy.

6)
O nákladech řízení bude rozhodnuto později.

Frimodt Nielsen
Kreuschitz
Forrester
Półtorak
Perillo
Takto vyhlášeno na veřejném zasedání v Lucemburku dne 28. února 2018.
Podpisy.
Obsah

I. Skutečnosti předcházející sporu

II. Řízení a návrhová žádání účastníků řízení

III. Právní otázky

A. K přípustnosti

1. K přípustnosti žaloby

2. K přípustnosti argumentace žalobkyně

B. K věci samé

1. K podmínkám vzniku odpovědnosti Unie

a) K protiprávnostem

1) K údajné protiprávnosti vycházející z nedostatečného dohledu nad zadávacím řízením zakázek a z existence střetu zájmů ve prospěch společnosti A.

i) O existenci právních pravidel, jejichž cílem je přiznání práv jednotlivcům

ii) K existenci dostatečně závažných porušení

2) K údajné protiprávnosti založené na zpoždění, se kterým byla žalobkyně informována o rozhodnutí o udělení zakázky a podepsání smlouvy

b) Ke škodě a příčinné souvislosti

1) K příčinné souvislosti mezi údajným protiprávním jednáním založeným na zpoždění, se kterým byla žalobkyně informována o rozhodnutí o udělení zakázky a podepsání smlouvy a uplatňovanou škodou

2) Ke tvrzené škodě a příčinné souvislosti mezi protiprávním jednáním vycházejícím z nedostatečného dohledu nad zadávacím řízením a uvedenou škodou

i) Ke škodě vycházející ze ztráty zisku

ii) Ke škodě vycházející z nákladů nesených v souvislosti s napadením zákonnosti zadávacího řízení

iii) Ke škodě vycházející ze ztráty příležitosti účastnit se a uspět v dalších zadávacích řízeních

iv) Ke škodám vycházejícím ze ztráty příležitosti, jakož i z titulu výdajů a nákladů spojených s účastí na zadávacím řízení

2. K náhradě škody

IV. K nákladům řízení
(
*1
) – Jednací jazyk: angličtina.