CELEX: 62018TJ0425
Ανταγωνισμός
Συγκεντρώσεις
Τομέας των τηλεπικοινωνιών
Απόφαση με την οποία επιβάλλονται πρόστιμα για πράξη συγκέντρωσης διενεργηθείσα πριν από την κοινοποίησή της και πριν από την έγκρισή της
Άρθρο 4, παράγραφος 1, άρθρο 7, παράγραφος 1, και άρθρο 14 του κανονισμού (ΕΚ) 139/2004
Ασφάλεια δικαίου
Δικαιολογημένη εμπιστοσύνη
Αρχή της νομιμότητας
Τεκμήριο αθωότητας
Αναλογικότητα
Σοβαρότητα των παραβάσεων
Διάπραξη των παραβάσεων
Ανταλλαγές πληροφοριών
Ποσό των προστίμων
Πλήρης δικαιοδοσία

I.

Ιστορικό της διαφοράς
Η προσφεύγουσα, Altice Europe NV, είναι πολυεθνική εταιρία τηλεπικοινωνιών και καλωδιακής τηλεόρασης με έδρα τις Κάτω Χώρες.
Η PT Portugal SGPS SA (στο εξής: PT Portugal) είναι φορέας παροχής τηλεπικοινωνιών και πολυμέσων, οι δε δραστηριότητές της καλύπτουν ολόκληρο τον τομέα των τηλεπικοινωνιών στην Πορτογαλία.
Α.

Εξαγορά της PT Portugal από την προσφεύγουσα
Στις 9 Δεκεμβρίου 2014, η προσφεύγουσα συνήψε με τον βραζιλιάνικο φορέα παροχής τηλεπικοινωνιών Oi SA σύμβαση εξαγοράς μετοχών (Share Purchase Agreement, στο εξής: SPA) με την οποία αναλάμβανε, μέσω της θυγατρικής της Altice Portugal SA, τον αποκλειστικό έλεγχο της PT Portugal, κατά την έννοια του άρθρου 3, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού (ΕΚ) 139/2004 του Συμβουλίου, της 20ής Ιανουαρίου 2004, για τον έλεγχο των συγκεντρώσεων μεταξύ επιχειρήσεων («Κοινοτικός κανονισμός συγκεντρώσεων») (
ΕΕ 2004, L 24, σ. 1
).
Για την ολοκλήρωση της εν λόγω εξαγοράς απαιτείτο, μεταξύ άλλων, η λήψη έγκρισης από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή βάσει του κανονισμού 139/2004.
Στις 2 Ιουνίου 2015, η προσφεύγουσα ανακοίνωσε δημοσίως ότι η συναλλαγή είχε ολοκληρωθεί και ότι της είχε μεταβιβαστεί η κυριότητα επί των μετοχών της PT Portugal.
Β.

Το στάδιο πριν από την κοινοποίηση
Στις 31 Οκτωβρίου 2014 η προσφεύγουσα επικοινώνησε με την Επιτροπή προκειμένου να την ενημερώσει για το σχέδιό της να αποκτήσει τον αποκλειστικό έλεγχο της PT Portugal. Στις 5 Δεκεμβρίου 2014 πραγματοποιήθηκε συνάντηση μεταξύ της προσφεύγουσας και των υπηρεσιών της Επιτροπής.
Στις 12 Δεκεμβρίου 2014 η προσφεύγουσα απηύθυνε στην Επιτροπή αίτημα για τον ορισμό ομάδας η οποία θα αναλάμβανε την εξέταση του φακέλου της και, στις 18 Δεκεμβρίου 2014, άρχισαν οι επαφές πριν από την κοινοποίηση.
Στις 26 Ιανουαρίου 2015, η προσφεύγουσα διαβίβασε στην Επιτροπή πρόταση για ανάληψη δεσμεύσεων σχετικά με τη μεταβίβαση των θυγατρικών της στην Πορτογαλία, Cabovisão και ONI.
Στις 3 Φεβρουαρίου 2015, η προσφεύγουσα υπέβαλε σχέδιο του εντύπου κοινοποίησης, το οποίο περιελάμβανε μεταξύ των παραρτημάτων του αντίτυπο της SPA.
Γ.

Κοινοποίηση και απόφαση έγκρισης της συγκέντρωσης υπό την προϋπόθεση τήρησης ορισμένων δεσμεύσεων
Στις 25 Φεβρουαρίου 2015 η πράξη συγκέντρωσης κοινοποιήθηκε επισήμως στην Επιτροπή.
Στις 20 Απριλίου 2015 η Επιτροπή εξέδωσε απόφαση δυνάμει του άρθρου 6, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού 139/2004, σε συνδυασμό με το άρθρο 6, παράγραφος 2, του εν λόγω κανονισμού, με την οποία κήρυξε την πράξη συμβατή με την εσωτερική αγορά υπό την προϋπόθεση τήρησης των προστιθέμενων στην απόφαση αυτή δεσμεύσεων, μεταξύ των οποίων και η μεταβίβαση από την προσφεύγουσα των θυγατρικών της Cabovisão και ΟΝΙ.
Δ.

Προσβαλλόμενη απόφαση και διαδικασία που οδήγησε στην έκδοσή της
Στις 13 Απριλίου 2015 η Επιτροπή απηύθυνε στην προσφεύγουσα αίτηση παροχής πληροφοριών σχετικά με τις επαφές που είχε με την PT Portugal, επ’ ευκαιρία συναντήσεως των αντίστοιχων διευθυντών τους, την οποία η Επιτροπή πληροφορήθηκε από τον Τύπο, πριν από την έκδοση της εγκριτικής της αποφάσεως.
Στις 17 Απριλίου 2015 η προσφεύγουσα υπέβαλε τις παρατηρήσεις της στην Επιτροπή.
Στις 12 Μαΐου 2015 η Επιτροπή απηύθυνε στην προσφεύγουσα δεύτερη αίτηση παροχής πληροφοριών, η οποία αφορούσε ειδικά τη φύση των πληροφοριών που αντηλλάγησαν, στην οποία η προσφεύγουσα απάντησε στις 12 Ιουνίου 2015. Κατόπιν της αποφάσεως της Επιτροπής της 8ης Ιουλίου 2015, ληφθείσας βάσει του άρθρου 11, παράγραφος 3, του κανονισμού 139/2004, με την οποία η Επιτροπή κάλεσε την προσφεύγουσα να προσκομίσει τα έγγραφα που έλειπαν, η προσφεύγουσα προσκόμισε τα εν λόγω έγγραφα στις 30 Ιουλίου 2015.
Στις 4 Δεκεμβρίου 2015 η Επιτροπή απηύθυνε στην προσφεύγουσα τρίτη αίτηση παροχής πληροφοριών, στην οποία η προσφεύγουσα απάντησε στις 18 Δεκεμβρίου 2015.
Με έγγραφο της 11ης Μαρτίου 2016, η Επιτροπή επισήμανε στην προσφεύγουσα ότι, κατόπιν εξετάσεως των εγγράφων που η τελευταία προσκόμισε σε απάντηση των αιτήσεων παροχής πληροφοριών, είχε κινήσει διαδικασία έρευνας προκειμένου να διαπιστώσει αν η προσφεύγουσα είχε παραβεί την υποχρέωση αναστολής του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004, καθώς και την υποχρέωση κοινοποίησης του άρθρου 4, παράγραφος 1, του εν λόγω κανονισμού.
Με απόφαση της 15ης Μαρτίου 2016, ληφθείσα βάσει του άρθρου 11, παράγραφος 3, του κανονισμού 139/2004, η Επιτροπή ζήτησε από την προσφεύγουσα να προσκομίσει διάφορα έγγραφα. Η προσφεύγουσα προσκόμισε τα εν λόγω έγγραφα στις 6 Απριλίου 2016.
Στις 20 Ιουλίου 2016 η Επιτροπή απηύθυνε στην προσφεύγουσα τέταρτη αίτηση παροχής πληροφοριών, στην οποία η προσφεύγουσα απάντησε στις 23 Αυγούστου, στη συνέχεια δε, στις 24 Αυγούστου 2016, πέμπτη αίτηση παροχής πληροφοριών, στην οποία η προσφεύγουσα απάντησε στις 15 Σεπτεμβρίου 2016.
Αντιπρόσωποι των υπηρεσιών της Επιτροπής και της προσφεύγουσας συναντήθηκαν στις 12 Μαΐου 2017.
Στις 17 Μαΐου 2017, δυνάμει του άρθρου 18 του κανονισμού 139/2004, η Επιτροπή απηύθυνε στην προσφεύγουσα ανακοίνωση αιτιάσεων, με την οποία κατέληγε, προκαταρκτικώς, στο συμπέρασμα ότι η προσφεύγουσα είχε παραβεί το άρθρο 4, παράγραφος 1, και το άρθρο 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004.
Στις 18 Αυγούστου 2017 η προσφεύγουσα, σε απάντηση επί της ανακοίνωσης αιτιάσεων, υπέβαλε γραπτές παρατηρήσεις.
Στις 21 Σεπτεμβρίου 2017 διεξήχθη ακρόαση κατά την οποία η προσφεύγουσα εξέθεσε τα επιχειρήματά της.
Στις 20 Οκτωβρίου 2017 η Oi απάντησε σε αίτηση παροχής πληροφοριών της Επιτροπής της 6ης Οκτωβρίου 2017.
Με έγγραφο της 16ης Νοεμβρίου 2017, η Επιτροπή επισήμανε στην προσφεύγουσα ότι υπήρχαν συμπληρωματικά αποδεικτικά στοιχεία στον φάκελό της τα οποία τεκμηρίωναν τα προκαταρκτικά συμπεράσματα της ανακοίνωσης αιτιάσεων.
Στις 24 Απριλίου 2018, η Επιτροπή εξέδωσε την απόφαση C(2018) 2418 τελικό, με την οποία επέβαλε στην προσφεύγουσα πρόστιμα για την πραγματοποίηση συγκέντρωσης κατά παράβαση του άρθρου 4, παράγραφος 1, και του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 (υπόθεση M.7993 – Altice/PT Portugal) (στο εξής: προσβαλλόμενη απόφαση).
Η Επιτροπή κατέληξε στο συμπέρασμα ότι από διάφορα στοιχεία του φακέλου προέκυπτε ότι η προσφεύγουσα είχε τη δυνατότητα να ασκήσει αποφασιστική επιρροή ή είχε ασκήσει έλεγχο στην PT Portugal προτού εκδοθεί η εγκριτική απόφαση και, σε ορισμένες περιπτώσεις, πριν από την κοινοποίηση, κατά παράβαση του άρθρου 7, παράγραφος 1, και του άρθρου 4, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004, αντιστοίχως (αιτιολογική σκέψη 55).
Το σημείο 4 της προσβαλλομένης αποφάσεως εξηγεί τους λόγους για τους οποίους η Επιτροπή κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η προσφεύγουσα είχε θέσει σε εφαρμογή την SPA πριν από την έγκριση της συγκέντρωσης, κατά παράβαση του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004. Ειδικότερα, στο σημείο 4.1 επισημαίνεται ότι ορισμένες ρήτρες της SPA (στο εξής: προπαρασκευαστικές ρήτρες) παρείχαν στην προσφεύγουσα δικαίωμα αρνησικυρίας σχετικά με τις αποφάσεις περί της εμπορικής πολιτικής της PT Portugal. Στο σημείο 4.2 περιγράφονται οι περιπτώσεις στις οποίες η προσφεύγουσα είχε παρέμβει στην καθημερινή λειτουργία της PT Portugal. Στο σημείο 4.3 εκτίθενται τα συμπεράσματα της Επιτροπής σχετικά με τους λόγους για τους οποίους οι όροι της SPA, όπως περιγράφονται στο σημείο 4.1, και η συμπεριφορά των μερών, όπως περιγράφεται στο σημείο 4.2, συνιστούν εφαρμογή της SPA προτού η Επιτροπή κηρύξει τη συγκέντρωση συμβατή με την εσωτερική αγορά (αιτιολογική σκέψη 56).
Το σημείο 5 της προσβαλλομένης αποφάσεως εξηγεί τους λόγους για τους οποίους η Επιτροπή κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η προσφεύγουσα είχε θέσει σε εφαρμογή τη συναλλαγή πριν από την κοινοποίηση της συγκέντρωσης, κατά παράβαση του άρθρου 4, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 (αιτιολογική σκέψη 57).
Τα τέσσερα πρώτα άρθρα του διατακτικού της προσβαλλομένης αποφάσεως έχουν ως εξής:
«Άρθρο 1
Η Altice NV προέβη, τουλάχιστον εξ αμελείας, σε πράξη συγκέντρωσης πριν από την έγκρισή της, τούτο δε κατά παράβαση του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού (ΕΚ) 139/2004 στο πλαίσιο της υπόθεσης M.7499 – Altice/PT Portugal.
Άρθρο 2
Η Altice NV προέβη, τουλάχιστον εξ αμελείας, σε πράξη συγκέντρωσης πριν από την κοινοποίησή της, τούτο δε κατά παράβαση του άρθρου 4, παράγραφος 1, του κανονισμού (ΕΚ) 139/2004 στο πλαίσιο της υπόθεσης M.7499 – Altice/PT Portugal.
Άρθρο 3
Επιβάλλεται στην Altice NV πρόστιμο ύψους 62250000 ευρώ, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 14, παράγραφος 2, του κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 139/2004 λόγω της παράβασης που αναφέρεται στο άρθρο 1 της παρούσας αποφάσεως.
Άρθρο 4
Επιβάλλεται στην Altice N.V. πρόστιμο ύψους 62250000 ευρώ κατ’ εφαρμογή του άρθρου 14, παράγραφος 2, του κανονισμού (ΕΚ) 139/2004 λόγω της παράβασης που αναφέρεται στο άρθρο 2 της παρούσας αποφάσεως.»
II.

Διαδικασία και αιτήματα των διαδίκων
Με δικόγραφο που κατέθεσε στη Γραμματεία του Γενικού Δικαστηρίου στις 5 Ιουλίου 2018, η προσφεύγουσα άσκησε την υπό κρίση προσφυγή.
Με δικόγραφο που κατέθεσε στη Γραμματεία του Γενικού Δικαστηρίου στις 7 Νοεμβρίου 2018, το Συμβούλιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης ζήτησε να παρέμβει στην παρούσα διαδικασία υπέρ της Επιτροπής.
Με απόφαση της 6ης Δεκεμβρίου 2018, ο πρόεδρος του έβδομου τμήματος του Γενικού Δικαστηρίου επέτρεψε την παρέμβαση αυτή. Το Συμβούλιο κατέθεσε υπόμνημα παρεμβάσεως στις 22 Φεβρουαρίου 2019 και οι διάδικοι κατέθεσαν τις παρατηρήσεις επ’ αυτού εντός της ταχθείσας προθεσμίας.
Στις 30 Νοεμβρίου 2018, η Επιτροπή κατέθεσε υπόμνημα αντικρούσεως.
Οι διάδικοι κατέθεσαν υπόμνημα απαντήσεως και υπόμνημα ανταπαντήσεως, στις 25 Φεβρουαρίου και στις 10 Μαΐου 2019 αντιστοίχως.
Με έγγραφο της 29ης Μαΐου 2019, η προσφεύγουσα υπέβαλε αίτημα διεξαγωγής επ’ ακροατηρίου συζητήσεως, δυνάμει του άρθρου 106, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας του Γενικού Δικαστηρίου.
Κατόπιν μεταβολής της συνθέσεως των τμημάτων του Γενικού Δικαστηρίου, η υπό κρίση υπόθεση ανατέθηκε στο έκτο τμήμα.
Με μέτρο οργανώσεως της διαδικασίας που ελήφθη στις 10 Μαρτίου 2020 δυνάμει του άρθρου 89 του Κανονισμού Διαδικασίας, το Γενικό Δικαστήριο κάλεσε τους διαδίκους να προσδιορίσουν τις ενδεχόμενες συνέπειες που συνάγονται για την υπό κρίση υπόθεση από την έκδοση της αποφάσεως της 4ης Μαρτίου 2020, Marine Harvest κατά Επιτροπής (
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
). Οι διάδικοι απάντησαν στις ερωτήσεις του Γενικού Δικαστηρίου εντός της ταχθείσας προθεσμίας.
Κατά την επανάληψη της προφορικής διαδικασίας, με διάταξη του Γενικού Δικαστηρίου της 11ης Νοεμβρίου 2020, επετράπη στην προσφεύγουσα να καταθέσει επιστολή με σκοπό να απαντήσει σε ερώτηση που τέθηκε κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση και στην οποία τότε δεν ήταν σε θέση να απαντήσει. Επιπλέον, με έγγραφο της Γραμματείας του Γενικού Δικαστηρίου της 12ης Νοεμβρίου 2020, η Επιτροπή κλήθηκε να προσκομίσει ένα έγγραφο που μνημονεύεται στην προσβαλλόμενη απόφαση και να παράσχει κάθε χρήσιμη εξήγηση.
Η Επιτροπή ανταποκρίθηκε στο αίτημα αυτό και οι διάδικοι κατέθεσαν τις παρατηρήσεις τους εντός της ταχθείσας προθεσμίας.
Η προσφεύγουσα ζητεί από το Γενικό Δικαστήριο:
–
να ακυρώσει την προσβαλλόμενη απόφαση·
–
επικουρικώς, να ακυρώσει ή να μειώσει ουσιωδώς τα ποσά των προστίμων που της επιβλήθηκαν βάσει των άρθρων 3 και 4 της προσβαλλομένης αποφάσεως·
–
να καταδικάσει την Επιτροπή και το Συμβούλιο στα δικαστικά έξοδα.
Η Επιτροπή ζητεί από το Γενικό Δικαστήριο:
–
να απορρίψει την προσφυγή·
–
να καταδικάσει την προσφεύγουσα στα δικαστικά έξοδα.
Το Συμβούλιο ζητεί από το Γενικό Δικαστήριο να απορρίψει στο σύνολό της την ένσταση ελλείψεως νομιμότητας που προβλήθηκε όσον αφορά το άρθρο 4, παράγραφος 1, και το άρθρο 14, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, του κανονισμού 139/2004.
III.

Σκεπτικό
Προκαταρκτικώς, υπενθυμίζεται ότι, κατά το άρθρο 3, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004, «[σ]υγκέντρωση θεωρείται ότι υπάρχει όταν προκύπτει μόνιμη μεταβολή του ελέγχου από: […] β) την απόκτηση, από ένα ή περισσότερα πρόσωπα που ελέγχουν ήδη μία τουλάχιστον επιχείρηση ή από μία ή περισσότερες επιχειρήσεις, άμεσα ή έμμεσα, με την αγορά τίτλων ή στοιχείων του ενεργητικού, με σύμβαση ή με άλλο τρόπο, ελέγχου στο σύνολο ή σε τμήματα μιας ή περισσοτέρων άλλων επιχειρήσεων».
Κατά το άρθρο 3, παράγραφος 2, του κανονισμού 139/2004, «[ο] έλεγχος απορρέει από δικαιώματα, συμβάσεις ή άλλα μέσα τα οποία, είτε μεμονωμένα είτε σε συνδυασμό με άλλα, και λαμβανομένων υπόψη των σχετικών πραγματικών ή νομικών συνθηκών, παρέχουν τη δυνατότητα καθοριστικού επηρεασμού της δραστηριότητας μιας επιχείρησης».
Υπενθυμίζεται επίσης ότι, κατά το άρθρο 4, παράγραφος 1, πρώτο εδάφιο, του κανονισμού 139/2004, «[ο]ι κατά τον παρόντα κανονισμό πράξεις συγκέντρωσης με κοινοτική διάσταση κοινοποιούνται στην Επιτροπή πριν από την πραγματοποίησή τους και μετά τη σύναψη της συμφωνίας, τη δημοσίευση της δημόσιας προσφοράς εξαγοράς ή την απόκτηση ελέγχουσας συμμετοχής».
Επιπλέον, κατά το άρθρο 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004, «[μ]ια συγκέντρωση με κοινοτική διάσταση […] δεν πραγματοποιείται πριν από την κοινοποίησή της ούτε πριν να κηρυχθεί συμβατή με την [εσωτερική] αγορά κατόπιν απόφασης βάσει του άρθρου 6 παράγραφος 1 στοιχείο β), ή του άρθρου 8 παράγραφοι 1 ή 2 ή με βάση το τεκμήριο του άρθρου 10 παράγραφος 6».
Ωστόσο, το άρθρο 7, παράγραφος 3, του κανονισμού 139/2004 ορίζει τα εξής:
«Η Επιτροπή μπορεί, μετά από αίτηση, να χορηγήσει απαλλαγή από τις υποχρεώσεις που επιβάλλουν οι παράγραφοι 1 ή 2. Η αίτηση για χορήγηση απαλλαγής πρέπει να είναι αιτιολογημένη […] Η απαλλαγή είναι δυνατόν να ζητείται ή να παρέχεται οποτεδήποτε, είτε πριν από την κοινοποίηση, είτε μετά τη συναλλαγή.»
Εξάλλου, κατά το άρθρο 14, παράγραφος 2, «[η] Επιτροπή μπορεί με απόφασή της να επιβάλει […] πρόστιμα ύψους μέχρι 10 % του συνολικού κύκλου εργασιών των συμμετεχουσών επιχειρήσεων […], αν εκ προθέσεως ή εξ αμελείας: α) δεν προβαίνουν στην κοινοποίηση συγκέντρωσης σύμφωνα με τα άρθρα 4 […]· β) πραγματοποιούν συγκέντρωση κατά παράβαση του άρθρου 7». Κατά το άρθρο 14, παράγραφος 3, «[κ]ατά τον καθορισμό του ύψους του προστίμου, λαμβάνεται υπόψη η φύση, η σοβαρότητα και η διάρκεια της παράβασης».
Προς στήριξη της προσφυγής, η προσφεύγουσα προβάλλει πέντε λόγους ακυρώσεως, εκ των οποίων ο πρώτος αντλείται από παράβαση του άρθρου 4, παράγραφος 1, και του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004, παραβίαση των αρχών της νομιμότητας και του τεκμηρίου αθωότητας, ο δεύτερος από πλάνη περί τα πραγματικά περιστατικά και περί το δίκαιο όσον αφορά την φερόμενη απόκτηση του αποκλειστικού ελέγχου της PT Portugal, ο τρίτος από πλάνη περί τα πραγματικά περιστατικά και περί το δίκαιο όσον αφορά την φερόμενη παράβαση του άρθρου 4, παράγραφος 1, και του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004, ο τέταρτος από παραβίαση των αρχών ne bis in idem, της αναλογικότητας και της απαγόρευσης επιβολής διπλής κύρωσης, ενώ προβάλλεται ένσταση ελλείψεως νομιμότητας όσον αφορά το άρθρο 4, παράγραφος 1, και το άρθρο 14, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, του κανονισμού 139/2004 και ο πέμπτος αντλείται από τον παράνομο χαρακτήρα των προστίμων και από παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας. Εξάλλου, στο πλαίσιο του πέμπτου σκέλους του πέμπτου λόγου ακυρώσεως, η προσφεύγουσα ζητεί από το Γενικό Δικαστήριο, στο πλαίσιο της άσκησης της πλήρους δικαιοδοσίας του, να μειώσει ουσιωδώς το ύψος των προστίμων που της επιβλήθηκαν, είτε λόγω των προβληθέντων στο πλαίσιο αυτού του πέμπτου σκέλους του πέμπτου λόγου ακυρώσεως επιχειρημάτων είτε λόγω των προβληθέντων στο πλαίσιο του τρίτου λόγου ακυρώσεως επιχειρημάτων.
Το Γενικό Δικαστήριο κρίνει, αφενός, ότι πρέπει να συνεξεταστούν ο πρώτος, ο δεύτερος και ο τρίτος λόγος ακυρώσεως και, στη συνέχεια, ο τέταρτος και ο πέμπτος λόγος ακυρώσεως. Το Γενικό Δικαστήριο εκτιμά, αφετέρου, ότι πρέπει να εξετάσει καταρχάς την ένσταση ελλείψεως νομιμότητας που προβλήθηκε στο πλαίσιο του τετάρτου λόγου ακυρώσεως.
Α.

Επί του κυρίου αιτήματος για ακύρωση της προσβαλλομένης αποφάσεως
1.

Επί της ενστάσεως ελλείψεως νομιμότητας όσον αφορά το άρθρο 4, παράγραφος 1, και το άρθρο 14, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, του κανονισμού 139/2004 που προβλήθηκε στο πλαίσιο του τέταρτου λόγου ακυρώσεως
Η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι οι διατάξεις αυτές, επιτρέποντας στην Επιτροπή να επιβάλει δεύτερο πρόστιμο στο ίδιο πρόσωπο για τις ίδιες πράξεις με εκείνες για τις οποίες έχει ήδη επιβληθεί κύρωση με άλλη διάταξη που προστατεύει το ίδιο έννομο συμφέρον (άρθρο 7, παράγραφος 1, σε συνδυασμό με το άρθρο 14, παράγραφος 2, στοιχείο βʹ, του κανονισμού 139/2004), παραβιάζουν την αρχή ne bis in idem, που κατοχυρώνεται στο άρθρο 50 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης (στο εξής: Χάρτης) και στο άρθρο 4, παράγραφος 1, του εβδόμου πρωτοκόλλου της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την Προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών, η οποία υπογράφηκε στη Ρώμη στις 4 Νοεμβρίου 1950 (στο εξής: ΕΣΔΑ), την αρχή της αναλογικότητας που κατοχυρώνεται στο άρθρο 49, παράγραφος 3, του Χάρτη και την απαγόρευση επιβολής διπλής κύρωσης η οποία στηρίζεται στις γενικές αρχές που είναι κοινές στις έννομες τάξεις των κρατών μελών και αφορούν τη συρροή νομοθεσιών. Η προσφεύγουσα επισημαίνει ότι το Γενικό Δικαστήριο αναγνώρισε, με την απόφαση της 26ης Οκτωβρίου 2017, Marine Harvest κατά Επιτροπής (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), ότι, στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η εν λόγω απόφαση, το ισχύον νομικό πλαίσιο ήταν «ασυνήθιστο» και το νομικό αυτό πλαίσιο θα μπορούσε να είχε αποτελέσει αντικείμενο ενστάσεως ελλείψεως νομιμότητας. Η προβληματική αυτή κατάσταση οφείλεται στην έκδοση του κανονισμού 139/2004, ο οποίος δεν προβλέπει πλέον ότι οι συγκεντρώσεις πρέπει να κοινοποιούνται το αργότερο μέσα σε μία εβδομάδα από τη σύναψη της συμφωνίας, ή τη δημοσίευση της δημόσιας προσφοράς αγοράς ή την απόκτηση συμμετοχής που εξασφαλίζει τον έλεγχο της επιχείρησης, όπως προέβλεπε ο κανονισμός (ΕΟΚ) 4064/89 του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον έλεγχο των συγκεντρώσεων μεταξύ επιχειρήσεων (
ΕΕ 1989, L 395, σ. 1
). Στον κανονισμό αυτόν υπήρχαν δύο διαφορετικές υποχρεώσεις (μια τυπική υποχρέωση, ήτοι να κοινοποιηθεί η συγκέντρωση εντός της προθεσμίας μιας εβδομάδας που προέβλεπε το άρθρο 4, παράγραφος 1, και μια ουσιαστική υποχρέωση, ήτοι να μην πραγματοποιηθεί η συγκέντρωση πριν από την κοινοποίηση και την έγκρισή της που προέβλεπε το άρθρο 7, παράγραφος 1), η παράβαση των οποίων τιμωρούνταν με πολύ διαφορετικά πρόστιμα λόγω του μεγέθους τους. H επιχείρηση που κοινοποιούσε συγκέντρωση μετά την παρέλευση εβδομάδας από τη σύναψη της συμφωνίας, αλλά δεν την υλοποιούσε πριν από την έγκριση της Επιτροπής, παραβίαζε μόνον το άρθρο 4, παράγραφος 1, του κανονισμού 4064/89, αλλά όχι το άρθρο 7, παράγραφος 1. Το πρόβλημα επιτάθηκε με την εισαγωγή του άρθρου 14, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, του κανονισμού 139/2004, βάσει του οποίου η μη κοινοποίηση της συγκέντρωσης σύμφωνα με το άρθρο 4, παράγραφος 1, επισύρει πλέον την επιβολή προστίμου ύψους μέχρι 10 % επί του συνολικού κύκλου εργασιών της συμμετέχουσας επιχείρησης. Ως εκ τούτου, το άρθρο 4, παράγραφος 1, και το άρθρο 14, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, του κανονισμού 139/2004 επικαλύπτονται. Επομένως, τα άρθρα 2 και 4 της προσβαλλομένης αποφάσεως πρέπει να ακυρωθούν.
Η Επιτροπή και το Συμβούλιο αντικρούουν τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας.
Προκαταρκτικώς, επισημαίνεται ότι, κατόπιν της έκδοσης της αποφάσεως της 4ης Μαρτίου 2020, Marine Harvest κατά Επιτροπής (
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
), η προσφεύγουσα, ερωτηθείσα από το Γενικό Δικαστήριο, δήλωσε ότι παραιτείται από την αιτίαση που αφορά την παραβίαση της αρχής ne bis in idem.
Όσον αφορά το γενικό συμπέρασμα της προσφεύγουσας ότι το άρθρο 4, παράγραφος 1, και το άρθρο 14, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, του κανονισμού 139/2004 «επικαλύπτονται» σε σχέση με το άρθρο 7, παράγραφος 1, και το άρθρο 14, παράγραφος 2, στοιχείο βʹ, του κανονισμού 139/2004, πρέπει να υπομνησθεί ότι, ενώ η παράβαση του άρθρου 4, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 συνεπάγεται αυτομάτως παράβαση και του άρθρου 7, παράγραφος 1, του εν λόγω κανονισμού, εντούτοις δεν ισχύει το αντίθετο (βλ. αποφάσεις της 26ης Οκτωβρίου 2017, Marine Harvest κατά Επιτροπής,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, σκέψεις
και
, και της 4ης Μαρτίου 2020, Marine Harvest κατά Επιτροπής,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, σκέψη
).
Επομένως, στην περίπτωση κατά την οποία η επιχείρηση κοινοποιεί συγκέντρωση πριν από την πραγματοποίησή της, σύμφωνα με το άρθρο 4, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004, παραμένει δυνατό να στοιχειοθετείται παράβαση του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού αυτού, εάν η επιχείρηση αυτή πραγματοποιήσει τη συγκέντρωση πριν η Επιτροπή την κηρύξει συμβατή με την εσωτερική αγορά (απόφαση της 4ης Μαρτίου 2020, Marine Harvest κατά Επιτροπής,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, σκέψη
).
Ως εκ τούτου, με το άρθρο 4, παράγραφος 1, και το άρθρο 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 επιδιώκονται αυτοτελείς σκοποί στο πλαίσιο του συστήματος «ενιαίου ελέγχου», που διαλαμβάνεται στην αιτιολογική σκέψη 8 του κανονισμού αυτού (απόφαση της 4ης Μαρτίου 2020, Marine Harvest κατά Επιτροπής,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, σκέψη
).
Επιπλέον, αφενός, το άρθρο 4, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 προβλέπει υποχρέωση πράξης συνιστάμενη στην υποχρέωση κοινοποίησης της συγκέντρωσης πριν από την πραγματοποίησή της και, αφετέρου, το άρθρο 7, παράγραφος 1, του ίδιου κανονισμού προβλέπει υποχρέωση αναστολής, δηλαδή τη μη πραγματοποίηση της συγκέντρωσης αυτής πριν από την κοινοποίηση και την έγκρισή της (βλ. αποφάσεις της 26ης Οκτωβρίου 2017, Marine Harvest κατά Επιτροπής,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, σκέψη
, και της 4ης Μαρτίου 2020, Marine Harvest κατά Επιτροπής,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, σκέψη
).
Εξάλλου, η παράβαση του άρθρου 4, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 είναι στιγμιαία παράβαση, ενώ εκείνη του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού αυτού είναι διαρκής και αρχίζει από τη στιγμή που διαπράττεται η παράβαση του άρθρου 4, παράγραφος 1, του εν λόγω κανονισμού (πρβλ. απόφαση της 26ης Οκτωβρίου 2017, Marine Harvest κατά Επιτροπής,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, σκέψη
· βλ. απόφαση της 4ης Μαρτίου 2020, Marine Harvest κατά Επιτροπής,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, σκέψεις
και
).
Επομένως, κακώς η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι το άρθρο 4, παράγραφος 1, και το άρθρο 14, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, του κανονισμού 139/2004 «επικαλύπτονται» σε σχέση με το άρθρο 7, παράγραφος 1, και το άρθρο 14, παράγραφος 2, στοιχείο βʹ, του κανονισμού αυτού.
Όσον αφορά ειδικότερα το επιχείρημα της προσφεύγουσας ότι το άρθρο 4, παράγραφος 1, και το άρθρο 14, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, του κανονισμού 139/2004, επιτρέποντας στην Επιτροπή να επιβάλει δεύτερο πρόστιμο στο ίδιο πρόσωπο για τα ίδια πραγματικά περιστατικά με εκείνα για τα οποία είχε ήδη επιβληθεί κύρωση με άλλη διάταξη που προστατεύει το ίδιο έννομο συμφέρον με εκείνο που προστατεύεται από το άρθρο 7, παράγραφος 1, και το άρθρο 14, παράγραφος 2, στοιχείο βʹ, του κανονισμού αυτού, παραβιάζουν την αρχή της αναλογικότητας και την απαγόρευση επιβολής διπλής ποινής, η οποία στηρίζεται στις γενικές αρχές που είναι κοινές στις έννομες τάξεις των κρατών μελών και αφορούν τη συρροή νομοθεσιών, μόλις επισημάνθηκε ότι με τις διατάξεις αυτές επιδιώκονται αυτοτελείς σκοποί, συγκεκριμένα, αφενός, να υποχρεωθούν οι επιχειρήσεις να κοινοποιήσουν την επίμαχη συγκέντρωση πριν από την πραγματοποίησή της και, αφετέρου, να εμποδίσουν τις επιχειρήσεις να πραγματοποιήσουν τη συγκέντρωση αυτή προτού η Επιτροπή την κηρύξει συμβατή με την εσωτερική αγορά.
Επ’ αυτού, από την επιχειρηματολογία της προσφεύγουσας προκύπτει ότι η ορολογία την οποία χρησιμοποιεί, συγκεκριμένα η έκφραση «έννομο συμφέρον», έχει την ίδια έννοια με τον όρο «σκοπός» που χρησιμοποίησε το Δικαστήριο στην απόφαση της 4ης Μαρτίου 2020, Marine Harvest κατά Επιτροπής (
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
).
Επομένως, κακώς υποστηρίζει η προσφεύγουσα ότι, εξαιτίας του ότι οι διατάξεις αυτές επιδιώκουν το ίδιο «έννομο συμφέρον», παραβιάζουν την αρχή της αναλογικότητας που κατοχυρώνεται στο άρθρο 49, παράγραφος 3, του Χάρτη ή την απαγόρευση επιβολής διπλής κύρωσης η οποία στηρίζεται στις γενικές αρχές που είναι κοινές στις έννομες τάξεις των κρατών μελών και αφορούν τη συρροή νομοθεσιών.
Εξάλλου, στερώντας από την Επιτροπή τη δυνατότητα να διακρίνει, μέσω των προστίμων που επιβάλλει, αφενός, την περίπτωση κατά την οποία η επιχείρηση τηρεί την υποχρέωση κοινοποίησης, αλλά παραβιάζει την υποχρέωση αναστολής, και, αφετέρου, την περίπτωση κατά την οποία η επιχείρηση αυτή παραβαίνει αμφότερες τις υποχρεώσεις, δεν καθιστά δυνατή την επίτευξη του σκοπού του κανονισμού 139/2004 που έγκειται στη διασφάλιση αποτελεσματικού ελέγχου των συγκεντρώσεων που έχουν κοινοτική διάσταση, καθόσον δεν θα ήταν ποτέ δυνατό να επιβληθεί ειδική κύρωση για την παράβαση της υποχρέωσης κοινοποίησης (απόφαση της 4ης Μαρτίου 2020, Marine κατά Επιτροπής,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, σκέψεις
και
).
Εκ των ανωτέρω προκύπτει ότι το να κηρυχθούν μη νόμιμα το άρθρο 4, παράγραφος 1, και το άρθρο 14, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, του κανονισμού 139/2004, όπως υποστηρίζει η προσφεύγουσα, θα εμπόδιζε την επιβολή ειδικής κύρωσης για τις παραβάσεις της υποχρέωσης κοινοποίησης και θα αντέβαινε στον σκοπό του εν λόγω κανονισμού.
Τέλος, υπενθυμίζεται ότι το Γενικό Δικαστήριο έχει ήδη επισημάνει, στη σκέψη 343 της αποφάσεως της 26ης Οκτωβρίου 2017, Marine Harvest κατά Επιτροπής (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), την οποία παραθέτει η προσφεύγουσα, ότι η επιβολή δύο κυρώσεων για την ίδια συμπεριφορά, από την ίδια αρχή με την ίδια απόφαση, δεν μπορεί να θεωρηθεί αυτή καθεαυτήν αντίθετη στην αρχή της αναλογικότητας.
Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι, ακόμη και αν, όπως επισημαίνει η προσφεύγουσα, το Γενικό Δικαστήριο έκρινε ότι το επίμαχο νομικό πλαίσιο ήταν ασυνήθιστο (πρβλ. απόφαση της 26ης Οκτωβρίου 2017, Marine Harvest κατά Επιτροπής,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, σκέψη
), εντούτοις, αφενός, το νομικό αυτό πλαίσιο αποσκοπεί στην επίτευξη δύο αυτοτελών σκοπών στο πλαίσιο του συστήματος «ενιαίου ελέγχου» (βλ. σκέψεις 56 και 64 ανωτέρω) και αφετέρου, τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας δεν κατέδειξαν την έλλειψη νομιμότητας όσον αφορά το άρθρο 4, παράγραφος 1, και το άρθρο 14, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, του κανονισμού 139/2004. Επιπλέον, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι η προσφεύγουσα δεν πρόβαλε κανένα επιχείρημα προς στήριξη της προβληθείσας ελλείψεως νομιμότητας όσον αφορά το άρθρο 7, παράγραφος 1, του εν λόγω κανονισμού.
Επομένως, πρέπει να απορριφθεί η ένσταση ελλείψεως νομιμότητας όσον αφορά το άρθρο 4, παράγραφος 1, και το άρθρο14, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, του κανονισμού 139/2004, καθώς και, κατά το μέτρο που προβλήθηκε, όσον αφορά το άρθρο 7, παράγραφος 1, και το άρθρο 14, παράγραφος 2, στοιχείο βʹ, του εν λόγω κανονισμού.
2.

Επί των τριών πρώτων λόγων ακυρώσεως που αφορούν την ύπαρξη παράβασης του άρθρου 4, παράγραφος 1, και του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004
Η προσφεύγουσα υποστηρίζει, με το πρώτο σκέλος του πρώτου λόγου ακυρώσεως, ότι η προσβαλλόμενη απόφαση ενέχει παράβαση του άρθρου 4, παράγραφος 1, και του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004, με το πρώτο σκέλος του τρίτου λόγου ακυρώσεως ότι οι συμφωνίες που προηγήθηκαν της ολοκλήρωσης της εξαγοράς που περιλαμβάνονταν στη σχετική με την πράξη συμφωνία ήταν εκ φύσεως παρεπόμενες και δεν συνιστούσαν πρόωρη πραγματοποίηση της συγκέντρωσης, με το δεύτερο σκέλος του τρίτου λόγου ακυρώσεως ότι στην πραγματικότητα δεν άσκησε καμία αποφασιστική επιρροή στην PT Portugal πριν από την ολοκλήρωση της πράξης συγκέντρωσης, με το τρίτο σκέλος του τρίτου λόγου ακυρώσεως ότι η προσβαλλόμενη απόφαση ενέχει πλάνη περί το δίκαιο και περί τα πραγματικά περιστατικά όσον αφορά τη διαβίβαση πληροφοριών, με το δεύτερο σκέλος του πρώτου λόγου ακυρώσεως ότι η προσβαλλόμενη απόφαση ενέχει παραβίαση των γενικών αρχών της νομιμότητας και του τεκμηρίου αθωότητας και, με τον δεύτερο λόγο ακυρώσεως, ότι η προσβαλλόμενη απόφαση ενέχει πλάνες περί τα πραγματικά περιστατικά και περί το δίκαιο καθόσον η Επιτροπή κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η προσφεύγουσα είχε αποκτήσει τον αποκλειστικό έλεγχο της PT Portugal.
α)

Επί του πρώτου σκέλους του πρώτου λόγου ακυρώσεως που αφορά παράβαση του άρθρου 4, παράγραφος 1, και του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004
Κατά την προσφεύγουσα, η υπέρμετρα διασταλτική ερμηνεία της έννοιας της «πραγματοποίησης» της συγκέντρωσης στην προσβαλλόμενη απόφαση, τόσο όσον αφορά τα μέτρα που υποτίθεται ότι της παρέχουν τη «δυνατότητα να ασκήσει αποφασιστική επιρροή» λόγω των δικαιωμάτων διαβούλευσης και αρνησικυρίας που δήθεν παρέχουν οι προπαρασκευαστικές ρήτρες του άρθρου 6.1, στοιχείο βʹ, της SPA όσο και οι ισχυρισμοί σχετικά με ανταλλαγές ευαίσθητων εμπορικών πληροφοριών, υπερβαίνει το πεδίο εφαρμογής και τη σημασία που αποδίδουν στην έννοια αυτή το άρθρο 4, παράγραφος 1, και το άρθρο 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004, καθώς και η νομολογία του Δικαστηρίου.
Ειδικότερα, πρώτον, όσον αφορά την προβληθείσα «δυνατότητα άσκησης αποφασιστικής επιρροής» λόγω των προπαρασκευαστικών ρητρών, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι, κατά πρώτον, το άρθρο 7, παράγραφος 1, και το άρθρο 4, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 δεν απαγορεύουν τις συμφωνίες που παρέχουν τη «δυνατότητα άσκησης αποφασιστικής επιρροής» στη δραστηριότητα μιας επιχείρησης, αλλά μόνον την «πραγματοποίηση» μόνιμης απόκτησης του ελέγχου. Για να στοιχειοθετηθεί παράβαση του άρθρου 4, παράγραφος 1, και του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 πρέπει να έχουν «πραγματοποιηθεί» σε μόνιμη βάση η απόκτηση του ελέγχου (άρθρο 3, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού 139/2004) και, επομένως, και η «δυνατότητα καθοριστικού επηρεασμού» (άρθρο 3, παράγραφος 2, του κανονισμού 139/2004). Το Δικαστήριο, στην απόφαση της 31ης Μαΐου 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), προέβη σε διάκριση μεταξύ των πράξεων που ήταν προπαρασκευαστικές ή επικουρικές της συγκέντρωσης και οι οποίες είχαν ως σκοπό την προετοιμασία της πραγματοποίησης της συγκέντρωσης ή τη διαχείριση της μεταβατικής περιόδου μεταξύ της υπογραφής και της ολοκλήρωσης και των πράξεων που είχαν ως αποτέλεσμα την πραγματοποίηση στην πράξη της συγκέντρωσης καθόσον συνέβαλαν στη μόνιμη μεταβολή του ελέγχου. Εν προκειμένω, η μεταβολή του ελέγχου που αποφασίστηκε με τη SPA απορρέει αποκλειστικά από τη μεταβίβαση των μετοχών της PT Portugal στην προσφεύγουσα. Δεν αμφισβητείται όμως ότι η μεταβίβαση αυτή δεν πραγματοποιήθηκε πριν από την έγκριση της συγκέντρωσης από την Επιτροπή.
Κατά δεύτερον, το άρθρο 4, παράγραφος 1, και το άρθρο 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 παραπέμπουν στον όρο, στην απόδοσή του στην αγγλική γλώσσα, «implementation» ο οποίος πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια της «πλήρους πραγματοποίησης» της συγκέντρωσης. Συναφώς, η προσφεύγουσα παραπέμπει στη σκέψη 90 της διατάξεως της 18ης Μαρτίου 2008, Aer Lingus Group κατά Επιτροπής (
T‑411/07 R
,
EU:T:2008:80
), κατά την οποία, εκ πρώτης όψεως, ο ορισμός της έννοιας «implementation» σύμφωνα με το άρθρο 8, παράγραφοι 4 και 5, του κανονισμού 139/2004 συνεπάγεται την πλήρη πραγματοποίηση της συγκέντρωσης, και στη σκέψη 98 της εν λόγω διατάξεως, κατά την οποία η ίδια ερμηνεία του όρου «implementation» πρέπει να ισχύει, mutatis mutandis, για το άρθρο 7 του κανονισμού 139/2004.
Κατά τρίτον, ενόσω η συγκέντρωση δεν έχει πραγματοποιηθεί, δεν μπορεί να θιγεί η αποτελεσματικότητα του συστήματος του εκ των προτέρων ελέγχου των συνεπειών των πράξεων συγκέντρωσης.
Δεύτερον, όσον αφορά τους ισχυρισμούς σχετικά με ανταλλαγές ευαίσθητων εμπορικών πληροφοριών, οι πληροφορίες αυτές ουδόλως μπορούσαν να συμβάλουν σε μόνιμη μεταβολή του ελέγχου ούτε ήταν αναγκαίες για την επίτευξή του. Ούτε παρείχαν δυνατότητα να ασκηθεί αποφασιστική επιρροή. Συναφώς, η προσφεύγουσα υπογραμμίζει ότι, στην κωδικοποιημένη ανακοίνωση της Επιτροπής για θέματα δικαιοδοσίας βάσει του κανονισμού 139/2004 (
ΕΕ 2008, C 95, σ. 1
· στο εξής: κωδικοποιημένη ανακοίνωση για θέματα δικαιοδοσίας), η Επιτροπή χαρακτηρίζει το χρονικό διάστημα ενός έτους ως σχετικά σύντομο, διευκρινίζει μάλιστα ότι η περίοδος εκκίνησης που μπορεί να διαρκεί μέχρι τρία χρόνια ενδέχεται να μη συνιστά μόνιμη μεταβολή του ελέγχου (σημείο 34 της ανακοίνωσης). Τυχόν διαβουλεύσεις που έλαβαν χώρα κατά τη διάρκεια μιας μεταβατικής και περιορισμένης σε τέσσερις μήνες περιόδου μεταξύ της υπογραφής της SPA και της εγκριτικής απόφασης δεν μπορούν σε καμία περίπτωση να συμβάλουν σε «μόνιμη μεταβολή του ελέγχου».
Τρίτον, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι δεν υπήρξε, εν προκειμένω, «πραγματοποίηση» συγκέντρωσης κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 1, και του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004, δεδομένου ότι, στην υποθετική περίπτωση που απαγορευόταν η κοινοποιηθείσα συγκέντρωση, δεν υπήρχε ανάγκη να γίνει «λύση» κατά την έννοια του άρθρου 8, παράγραφος 4, του κανονισμού 139/2004.
Η Επιτροπή αντικρούει τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας.
Πρώτον, όσον αφορά, κατά πρώτον, το επιχείρημα της προσφεύγουσας, αφενός, ότι το άρθρο 4, παράγραφος 1, και το άρθρο 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 δεν απαγορεύουν τις συμφωνίες που παρέχουν τη «δυνατότητα άσκησης αποφασιστικής επιρροής» στη δραστηριότητα άλλης επιχείρησης και, αφετέρου, παραπέμποντας στην απόφαση της 31ης Μαΐου 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), η οποία προέβη σε διάκριση μεταξύ των πράξεων που είναι προπαρασκευαστικές ή παρεπόμενες της συγκέντρωσης και των πράξεων που συμβάλλουν στη μόνιμη μεταβολή του ελέγχου, επισημαίνεται ότι, κατά το άρθρο 3 του κανονισμού 139/2004, συγκέντρωση θεωρείται ότι υπάρχει όταν προκύπτει μόνιμη μεταβολή του ελέγχου από τη συγχώνευση δύο ή περισσότερων προηγουμένως ανεξάρτητων επιχειρήσεων ή τμημάτων επιχειρήσεων, ή από την απόκτηση, από ένα ή περισσότερα πρόσωπα που ελέγχουν ήδη μία τουλάχιστον επιχείρηση ή από μία ή περισσότερες επιχειρήσεις, άμεσα ή έμμεσα, ελέγχου στο σύνολο ή σε τμήματα μιας ή περισσοτέρων άλλων επιχειρήσεων, εξυπακουομένου ότι ο έλεγχος απορρέει από δικαιώματα, συμβάσεις ή άλλα μέσα που παρέχουν τη δυνατότητα καθοριστικού επηρεασμού της δραστηριότητας μιας επιχείρησης (αποφάσεις της 31ης Μαΐου 2018, Ernst & Young,
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
, σκέψη
, και της 4ης Μαρτίου 2020, Marine Harvest κατά Επιτροπής,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, σκέψη
).
Επομένως, πρέπει εν προκειμένω να εξεταστεί εάν η SPA επέφερε μόνιμη μεταβολή στον έλεγχο της PT Portugal μόνο με τη μεταβίβαση των μετοχών της PT Portugal στην προσφεύγουσα, όπως υποστηρίζει η τελευταία, ή εάν η SPA επέφερε μια τέτοια μεταβολή λόγω της δυνατότητας που παρείχε στην προσφεύγουσα να ασκήσει αποφασιστική επιρροή στην PT Portugal πριν από την έγκριση της πράξης από την Επιτροπή.
Η ανάλυση αυτή θα πραγματοποιηθεί κατωτέρω στο πλαίσιο του δεύτερου επιμέρους σκέλους του πρώτου σκέλους του τρίτου λόγου ακυρώσεως.
Κατά δεύτερον, όσον αφορά το επιχείρημα της προσφεύγουσας ότι η έννοια της «πραγματοποίησης», η οποία χρησιμοποιείται στη γαλλική απόδοση του άρθρου 4, παράγραφος 1, και του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004, αντιστοιχεί στην έννοια «implementation», στην αγγλική απόδοση των άρθρων αυτών, η οποία πρέπει να νοηθεί ως «πλήρης πραγματοποίηση» της πράξης συγκέντρωσης, σύμφωνα με τις σκέψεις 90 και 98 της διατάξεως της 18ης Μαρτίου 2008, Aer Lingus Group κατά Επιτροπής (
T‑411/07 R
,
EU:T:2008:80
), επισημαίνεται ότι, μολονότι, σύμφωνα με τη διάταξη αυτή, ο τρόπος με τον οποίο αποδίδεται ο όρος «implemented» στις προπαρατεθείσες φράσεις των άλλων επισήμων γλωσσών δείχνει, prima facie, ότι ο ορισμός του όρου «implementation» κατά την έννοια των άρθρων 8, παράγραφοι 4 και 5, του κανονισμού περιλαμβάνει την πλήρη ολοκλήρωση της συγκέντρωσης (διάταξη της 18ης Μαρτίου 2008, Aer Lingus Group κατά Επιτροπής,
T‑411/07 R
,
EU:T:2008:80
, σκέψη
), ο ισχυρισμός της προσφεύγουσας ότι το Γενικό Δικαστήριο επισήμανε, στη σκέψη 98 της διατάξεως αυτής, ότι η ίδια ερμηνεία του όρου «πραγματοποίηση» ισχύει mutatis mutandis και για το άρθρο 7 του κανονισμού 139/2004 είναι ανακριβής.
Συγκεκριμένα, όπως επισημαίνει η Επιτροπή, από τη σκέψη 98 της διατάξεως της 18ης Μαρτίου 2008, Aer Lingus Group κατά Επιτροπής (
T‑411/07 R
,
EU:T:2008:80
), προκύπτει ότι το Γενικό Δικαστήριο ανέφερε ότι η ίδια ερμηνεία του όρου «implementation» ισχύει, mutatis mutandis, και για το «επιχείρημα της αιτούσας» σχετικά με το άρθρο 7 του κανονισμού 139/2004, και όχι για το ίδιο το άρθρο 7 του κανονισμού 139/2004.
Επομένως, το Γενικό Δικαστήριο περιόρισε την ερμηνεία αυτή στα επιχειρήματα της αιτούσας, συγκεκριμένα, εν προκειμένω, στην απαλλαγή από την υποχρέωση αναστολής που προβλέπει το άρθρο 7, παράγραφος 2, του κανονισμού 139/2004, και δεν θέλησε να δώσει γενική ερμηνεία του όρου «implementation» ως «πλήρης ολοκλήρωση».
Επιπλέον, επισημαίνεται ότι, στη σκέψη 83 της αποφάσεως της 6ης Ιουλίου 2010, Aer Lingus Group κατά Επιτροπής (
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
), το Γενικό Δικαστήριο ανέφερε σαφώς ότι, στο πλαίσιο της απαλλαγής από την υποχρέωση αναστολής του άρθρου 7, παράγραφος 2, του κανονισμού 139/2004, η απόκτηση ποσοστού συμμετοχής, το οποίο δεν παρέχει αυτό καθεαυτό τη δυνατότητα ελέγχου κατά την έννοια του άρθρου 3 του κανονισμού 139/2004, δύναται να εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 7 του εν λόγω κανονισμού.
Κατά τα λοιπά, υπενθυμίζεται ότι, κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, κάθε μερική πραγματοποίηση συγκέντρωσης εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 7 του κανονισμού 139/2004. Πράγματι, αν απαγορευόταν στους μετέχοντες σε συγκέντρωση να πραγματοποιήσουν συγκέντρωση μέσω μιας και μόνης πράξης, αλλά το ίδιο αποτέλεσμα μπορούσε θεμιτώς να επιτευχθεί με διαδοχικές μεμονωμένες πράξεις, τούτο θα μείωνε την πρακτική αποτελεσματικότητα της απαγόρευσης που εισάγεται στο άρθρο 7 του κανονισμού 139/2004 διακυβεύοντας κατά αυτόν τον τρόπο τον εκ των προτέρων έλεγχο που προβλέπει ο εν λόγω κανονισμός καθώς και την επίτευξη των στόχων του (απόφαση της 31ης Μαΐου 2018, Ernst & Young
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
, σκέψη
).
Κατά τρίτον, όσον αφορά το επιχείρημα της προσφεύγουσας ότι ενόσω η συγκέντρωση δεν έχει πραγματοποιηθεί στην πράξη, δεν μπορεί να θιγεί η αποτελεσματικότητα του συστήματος του εκ των προτέρων ελέγχου των αποτελεσμάτων των συγκεντρώσεων, πρέπει να υπομνησθεί ότι κάθε πράξη ή σύνολο πράξεων που προκαλεί «μόνιμη μεταβολή του ελέγχου» παρέχοντας τη «δυνατότητα καθοριστικού επηρεασμού της δραστηριότητας της οικείας επιχειρήσεως» συνιστά συγκέντρωση η οποία θεωρείται πραγματοποιηθείσα κατά την έννοια του κανονισμού 139/2004. Κοινό χαρακτηριστικό των συγκεντρώσεων αυτών είναι το εξής: ενώ προ της διενέργειας δεδομένης οικονομικής δραστηριότητας υπήρχαν δύο διακριτές επιχειρήσεις, μετά τη διενέργειά της δεν υπάρχει πλέον παρά μόνο μία. Επομένως, εκτός από την περίπτωση της συγχώνευσης όπου προβλέπεται η εξαφάνιση της μίας εκ των δύο οικείων επιχειρήσεων, η Επιτροπή οφείλει να διαπιστώνει αν η πραγματοποίηση της συγκέντρωσης συνεπάγεται την παροχή σε μία από τις οικείες επιχειρήσεις εξουσίας ελέγχου της άλλης, εξουσία την οποία δεν διέθετε προηγουμένως. Αυτή η εξουσία ελέγχου συνίσταται στη δυνατότητα καθοριστικού επηρεασμού της δραστηριότητας μίας επιχειρήσεως, ιδίως όταν η ελέγχουσα επιχείρηση μπορεί να της επιβάλει επιλογές σχετικά με τις στρατηγικές της αποφάσεις (απόφαση της 6ης Ιουλίου 2010, Aer Lingus Group κατά Επιτροπής,
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
, σκέψη
).
Δεύτερον, όσον αφορά τις ανταλλαγές πληροφοριών, σε απάντηση του επιχειρήματος της προσφεύγουσας ότι μία χρονικά περιορισμένη συμπεριφορά δεν μπορεί να συμβάλει σε μόνιμη μεταβολή του ελέγχου, επισημαίνεται ότι, σύμφωνα με την απόφαση της 31ης Μαΐου 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
, σκέψη
), για να υπάρχει συγκέντρωση, μόνιμη πρέπει να είναι η μεταβολή του ελέγχου και όχι οι πράξεις που ενδεχομένως συμβάλουν, de facto ή de jure, σε μια τέτοια μεταβολή ελέγχου.
Όσον αφορά το ζήτημα, εν προκειμένω, κατά πόσον αυτές οι ανταλλαγές πληροφοριών συνετέλεσαν σε μόνιμη μεταβολή του ελέγχου ή παρείχαν τη δυνατότητα άσκησης αποφασιστικής επιρροής, το ζήτημα αυτό αποτελεί το αντικείμενο του τρίτου σκέλους του τρίτου λόγου ακυρώσεως κατωτέρω.
Τρίτον, όσον αφορά το επιχείρημα της προσφεύγουσας ότι μόνον οι πράξεις που απαιτούν τη λήψη μέτρων για τη «λύση» κατά την έννοια του άρθρου 8, παράγραφος 4, του κανονισμού 139/2004 χαρακτηρίζουν την ύπαρξη συγκέντρωσης, αρκεί η διαπίστωση ότι, αφενός, η προσφεύγουσα δεν τεκμηριώνει τον ισχυρισμό αυτόν και, αφετέρου, στη διάταξη αυτή δεν ορίζεται η έννοια της συγκέντρωσης, αλλά αναφέρονται οι εξουσίες της Επιτροπής οσάκις αυτή διαπιστώνει την ύπαρξη παράβασης. Επομένως, κακώς η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι μόνον όταν η Επιτροπή έχει τη δυνατότητα να λύσει την επίμαχη πράξη υπάρχει συγκέντρωση.
Επίσης, το Γενικό Δικαστήριο έχει ήδη κρίνει ότι, μολονότι η απόκτηση του ελέγχου ήταν αναγκαία για να ασκήσει η Επιτροπή την εξουσία της να λύσει τη συγκέντρωση, εντούτοις δεν ήταν αναγκαία προκειμένου μια πράξη να εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 7 του κανονισμού 139/2004 (πρβλ. απόφαση της 6ης Ιουλίου 2010, Aer Lingus Group κατά Επιτροπής,
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
, σκέψεις
και
).
Επομένως, το πρώτο σκέλος του πρώτου λόγου ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό του.
β)

Επί του πρώτου σκέλους του τρίτου λόγου ακυρώσεως, που αφορά το γεγονός ότι οι συμφωνίες που προηγήθηκαν της ολοκλήρωσης της εξαγοράς οι οποίες περιλαμβάνονταν στη σχετική με την πράξη συγκέντρωσης συμφωνία ήταν εκ φύσεως παρεπόμενες και δεν συνιστούσαν πρόωρη πραγματοποίηση της συγκέντρωσης
Το σκέλος αυτό διαρθρώνεται σε τέσσερα επιμέρους σκέλη. Το πρώτο αφορά την ύπαρξη πλάνης περί το δίκαιο, καθόσον με την προσβαλλόμενη απόφαση κρίθηκε ότι οι προηγούμενες συμφωνίες δεν ήταν παρεπόμενες ή προπαρασκευαστικές της συγκέντρωσης, το δεύτερο αφορά το γεγονός ότι οι προηγούμενες της ολοκλήρωσης συμφωνίες, οι οποίες περιλαμβάνονταν στη σχετική με την πράξη συγκέντρωσης συμφωνία, δεν παρείχαν στην προσφεύγουσα δικαίωμα αρνησικυρίας ως προς ορισμένες αποφάσεις της PT Portugal, το τρίτο αφορά παραβίαση της αρχής της ασφάλειας δικαίου λόγω του συμπεράσματος σχετικά με την ύπαρξη παράβασης και το τέταρτο αφορά παραβίαση της αρχής της ασφάλειας δικαίου λόγω της επιβολής προστίμων.
1)

Επί του πρώτου επιμέρους σκέλους που αφορά πλάνη περί το δίκαιο καθόσον με την προσβαλλόμενη απόφαση κρίθηκε ότι οι προηγούμενες συμφωνίες δεν ήταν παρεπόμενες ή προπαρασκευαστικές της συγκέντρωσης
Πρώτον, η προσφεύγουσα επισημαίνει ότι το άρθρο 8.2, στοιχείο b, της SPA ορίζει ότι, εάν δεν πληρούνται οι απαιτούμενες προϋποθέσεις το αργότερο δεκαοκτώ μήνες μετά την υπογραφή, η SPA παύει να ισχύει και όλες οι διατάξεις που περιέχει παύουν να ισχύουν και καθίστανται άνευ αποτελέσματος στο μέλλον. Οι προηγηθείσες της ολοκλήρωσης της εξαγοράς συμφωνίες που υποτίθεται ότι στοιχειοθετούν τη φερόμενη παράβαση διήρκεσαν μόνον τέσσερις μήνες και ένδεκα ημέρες (αιτιολογική σκέψη 595 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Συνεπώς, ακόμη και αν οι συμφωνίες αυτές συνέβαλαν σε μεταβολή του ελέγχου (πράγμα που δεν ισχύει), δεν θα μπορούσαν να συμβάλουν σε «μόνιμη μεταβολή του ελέγχου» της επιχείρησης-στόχου, δεδομένου ότι, κατά την παράγραφο 28 της κωδικοποιημένης ανακοίνωσης για θέματα δικαιοδοσίας, ο κανονισμός 139/2004 δεν αφορά «τις πράξεις που επιφέρουν προσωρινή μόνο μεταβολή του ελέγχου».
Δεύτερον, η προσφεύγουσα προβάλλει ότι, ενώ η προσβαλλόμενη απόφαση αναγνωρίζει, σύμφωνα με την ανακοίνωση της Επιτροπής σχετικά με τους περιορισμούς που συνδέονται άμεσα με τις συγκεντρώσεις και είναι απαραίτητοι για την πραγματοποίησή τους (
ΕΕ 2005, C 56, σ. 24
, στο εξής: ανακοίνωση σχετικά με τους παρεπόμενους περιορισμούς), ότι «οι προηγούμενες της ολοκλήρωσης συμφωνίες που ορίζουν τον τρόπο με τον οποίο πρέπει να λειτουργήσει η επιχείρηση-στόχος κατά το χρονικό διάστημα μεταξύ της υπογραφής και της ολοκλήρωσης της συγκέντρωσης μπορεί να δικαιολογούνται προκειμένου να μην επέλθουν ουσιώδεις τροποποιήσεις στην […] επιχείρηση‑στόχο» (αιτιολογική σκέψη 117 της προσβαλλομένης αποφάσεως), εντούτοις εφάρμοσε αποκλειστικά ένα ιδιαιτέρως περιοριστικό κριτήριο εκτιμώντας ότι οι συμφωνίες αυτές «[μπορούσαν] να δικαιολογηθούν μόνον εάν οι εν λόγω δραστηριότητες περιορίζονταν αυστηρά στις απαραίτητες για τη διατήρηση της αξίας της επιχείρησης-στόχου δραστηριότητες» (αιτιολογική σκέψη 71 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Πάντως, ούτε ο κανονισμός 139/2004 ούτε η ανακοίνωση σχετικά με τους παρεπόμενους περιορισμούς επιτάσσουν οι άμεσα συνδεόμενες και απαραίτητες συμφωνίες που προηγήθηκαν της ολοκλήρωσης της εξαγοράς να έχουν μοναδικό σκοπό τη διατήρηση της αξίας της επιχείρησης-στόχου, δεδομένου ότι, κατά πάγια πρακτική παγκοσμίως, γίνεται δεκτό ότι οι εν λόγω συμφωνίες διαδραματίζουν σημαντικό ρόλο αφού μεριμνούν για την ακεραιότητα της εμπορικής δραστηριότητας της επιχείρησης που εξαγοράστηκε κατά το χρονικό διάστημα μεταξύ υπογραφής και ολοκλήρωσης της συγκέντρωσης. Επιπλέον, η προσφεύγουσα προσθέτει ότι, με την απόφαση της 31ης Μαΐου 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), η οποία αποτελεί το μόνο νομολογιακό προηγούμενο κατά το οποίο εξετάστηκε η δυνατότητα εφαρμογής της απαγόρευσης του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 σε συμφωνίες που προηγήθηκαν της ολοκλήρωσης, το Δικαστήριο απέκλεισε την εφαρμογή της απαγόρευσης αυτής στην επίδικη προηγούμενη δέσμευση, κρίνοντας ότι η εν λόγω δέσμευση ήταν παρεπόμενη ή προπαρασκευαστική της πράξης συγκέντρωσης, χωρίς καν να μνημονεύσει το κριτήριο της διατήρησης της αξίας της επιχείρησης-στόχου.
Η Επιτροπή αντικρούει τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας.
Πρώτον, σχετικά με το επιχείρημα που αφορά τη διάρκεια των συμφωνιών που προηγήθηκαν της ολοκλήρωσης της εξαγοράς οι οποίες υποτίθεται ότι στοιχειοθετούν τη φερόμενη παράβαση, επισημαίνεται ότι η παράγραφος 28 της κωδικοποιημένης ανακοίνωσης για θέματα δικαιοδοσίας, την οποία παραθέτει η προσφεύγουσα, ορίζει τα εξής:
«Το άρθρο 3 παράγραφος 1 του κανονισμού [139/2004] ορίζει την έννοια της συγκέντρωσης κατά τρόπο ώστε να καλύπτει μόνο τις πράξεις εκείνες που επιφέρουν μόνιμη μεταβολή στον έλεγχο των συμμετεχουσών επιχειρήσεων και […] στη διάρθρωση της αγοράς. Ο κανονισμός [139/2004], επομένως, δεν αφορά τις πράξεις που επιφέρουν προσωρινή μόνο μεταβολή του ελέγχου. Πάντως, μόνιμη μεταβολή του ελέγχου δεν αποκλείεται από το γεγονός ότι οι υποκείμενες συμφωνίες συνάπτονται για ορισμένο χρονικό διάστημα, υπό την προϋπόθεση ότι είναι ανανεώσιμες. Συγκέντρωση μπορεί να προκύπτει ακόμη και στις περιπτώσεις που οι συμφωνίες προβλέπουν ορισμένη καταληκτική ημερομηνία, αν το καλυπτόμενο χρονικό διάστημα είναι αρκετά μεγάλο ώστε να οδηγεί σε μόνιμη μεταβολή του ελέγχου των συμμετεχουσών επιχειρήσεων.»
Πλην όμως, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι οι όροι της κωδικοποιημένης ανακοίνωσης για θέματα δικαιοδοσίας τους οποίους επικαλείται η προσφεύγουσα αφορούν τον ορισμό της συγκέντρωσης και, ειδικότερα, τη διάρκεια των υποκείμενων της πράξης συγκέντρωσης συμφωνιών. Συναφώς, από τα ανωτέρω προκύπτει ότι συγκέντρωση πραγματοποιείται όταν η μεταβολή του ελέγχου της επιχείρησης είναι μόνιμη, συμπεριλαμβανομένης της περιπτώσεως κατά την οποία το χρονικό διάστημα που καλύπτει η υποκείμενη συμφωνία είναι καθορισμένο. Αντιθέτως, και σε αντίθεση με όσα υποστηρίζει η προσφεύγουσα, οι εν λόγω όροι δεν αφορούν τη διάρκεια των συμφωνιών που προηγήθηκαν της ολοκλήρωσης.
Κατά τα λοιπά, όπως σημειώθηκε στη σκέψη 85 ανωτέρω, για να υπάρξει συγκέντρωση μόνιμη πρέπει να είναι η μεταβολή του ελέγχου και όχι τα μέτρα, όπως οι συμφωνίες που προηγήθηκαν της ολοκλήρωσης, τα οποία ενδεχομένως συμβάλουν, de facto ή de jure, σε μια τέτοια μεταβολή ελέγχου, επειδή παρέχουν τη δυνατότητα άσκησης αποφασιστικής επιρροής στη δραστηριότητα της επιχείρησης-στόχου.
Επομένως, όπως επισημαίνει η Επιτροπή, το επιχείρημα της προσφεύγουσας στηρίζεται σε σύγχυση μεταξύ του ορισμού της συγκέντρωσης, η οποία προϋποθέτει μόνιμη μεταβολή του ελέγχου, και του μέτρου που συμβάλλει σε μια τέτοια μεταβολή.
Δεύτερον, όσον αφορά το ζήτημα του περιεχομένου της φερόμενης παράβασης και, ειδικότερα, το ζήτημα ποιο είναι το κριτήριο ή τα κριτήρια βάσει των οποίων οι προπαρασκευαστικές ρήτρες συνιστούν παράβαση του άρθρου 4, παράγραφος 1, και του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004, κατά πρώτον, όσον αφορά την εκ μέρους της προσφεύγουσας παραπομπή στην απόφαση της 31ης Μαΐου 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), επισημαίνεται ότι, με την απόφαση εκείνη, το Δικαστήριο, το οποίο είχε επιληφθεί αιτήσεως προδικαστικής αποφάσεως σχετικά με την ερμηνεία της υποχρέωσης αναστολής του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004, έκρινε ότι έστω και αν το επίμαχο μέτρο συνδεόταν υπό όρους με την οικεία συγκέντρωση και ήταν πιθανό να θεωρηθεί επικουρικό ή προπαρασκευαστικό αυτής, εντούτοις γεγονός παρέμενε ότι, παρά τις επιπτώσεις που ενδέχεται να είχε παραγάγει στην αγορά, δεν συνέβαλε, αυτό καθαυτό, στη μόνιμη μεταβολή του ελέγχου της επιχείρησης-στόχου (απόφαση της 31ης Μαΐου 2018, Ernst & Young,
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
, σκέψη
).
Επομένως, το Δικαστήριο, αφενός, δεν απέκλεισε από το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 όλα τα παρεπόμενα και προπαρασκευαστικά μέτρα, αυτά καθεαυτά, και, αφετέρου, έκρινε ότι δεν ήταν σκόπιμο να προσφύγει σε οποιοδήποτε κριτήριο για να θεμελιώσει τον ενδεχομένως παρεπόμενο και προπαρασκευαστικό χαρακτήρα του επίμαχου μέτρου, καθόσον δεν έκρινε ότι ήταν αναγκαίο να προσδιοριστεί αν το μέτρο αυτό συνιστούσε παρεπόμενο περιορισμό.
Συνεπώς, η επίκληση εκ μέρους της προσφεύγουσας της αποφάσεως της 31ης Μαΐου 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), για να καταδείξει ότι, εκτός από το κριτήριο της διατήρησης της επιχείρησης-στόχου, υπάρχουν και άλλα κριτήρια που δικαιολογούν την ύπαρξη συμφωνιών που προηγήθηκαν της ολοκλήρωσης της εξαγοράς, όπως τα επίμαχα εν προκειμένω, δεν ασκεί επιρροή.
Κατά δεύτερον, κατά την προσφεύγουσα, ένα άλλο κριτήριο που μπορεί να ληφθεί υπόψη είναι αυτό της ακεραιότητας, υπό την έννοια της «εμπορικής ακεραιότητας» της επιχείρησης-στόχου. Οι συμφωνίες που προηγήθηκαν της ολοκλήρωσης της εξαγοράς πρέπει να επιβάλουν στον πωλητή την υποχρέωση να διαβουλεύεται με τον αγοραστή όσον αφορά ορισμένες πράξεις που ενδέχεται να επηρεάσουν την ακεραιότητα της εμπορικής δραστηριότητας, ανεξαρτήτως του αν έχουν ως αποτέλεσμα τη διατήρηση, την αύξηση ή τη μείωση της αξίας της. Η διαφύλαξη της ακεραιότητας αυτής βαίνει πέραν του κριτηρίου της διατήρησης της αξίας της εταιρίας-στόχου. Συνεπώς, η νομιμότητα των συμφωνιών που προηγήθηκαν της ολοκλήρωσης της εξαγοράς δεν μπορεί να εξαρτάται από χρηματικά όρια πέραν των οποίων ενεργοποιείται η υποχρέωση για διαβούλευση μεταξύ πωλητή και αγοραστή, όπως υποστηρίζει η Επιτροπή στις αιτιολογικές σκέψεις 94 έως 98 της προσβαλλομένης αποφάσεως.
Συναφώς, επισημαίνεται ότι, κατά την παράγραφο 13 της ανακοίνωσης σχετικά με τους παρεπόμενους περιορισμούς, «[ο]ι συμφωνίες που είναι απαραίτητες για την πραγματοποίηση μιας συγκέντρωσης κατά κανόνα αποσκοπούν στην προστασία της αξίας των μεταβιβαζόμενων περιουσιακών στοιχείων».
Η ανακοίνωση σχετικά με τους παρεπόμενους περιορισμούς δεν αποκλείει, συνεπώς, την περίπτωση να μπορούν να χρησιμοποιηθούν και άλλα κριτήρια πέραν εκείνου που αφορά αυστηρά και μόνον τη διατήρηση της αξίας της μεταβιβαζόμενης επιχείρησης.
Ωστόσο, δεδομένου ότι η προσφεύγουσα δεν προσκόμισε, στο πλαίσιο του υπό κρίση λόγου ακυρώσεως, στοιχεία για να αποδείξει ότι υπήρχε, εν προκειμένω, ο κίνδυνος να θιγεί η εμπορική ακεραιότητα της επιχείρησης-στόχου, το επιχείρημα αυτό είναι αλυσιτελές. Μόνον κατά την εξέταση συμφωνιών που προηγήθηκαν της ολοκλήρωσης της εξαγοράς και των περιπτώσεων κατά τις οποίες εφαρμόστηκαν θα εξεταστεί, εφόσον απαιτείται, η ενδεχόμενη επίπτωση του επιχειρήματος αυτού επί της νομιμότητας της προσβαλλομένης αποφάσεως.
Επομένως, το πρώτο επιμέρους σκέλος του πρώτου σκέλους του τρίτου λόγου ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί.
2)

Επί του δεύτερου επιμέρους σκέλους που αφορά το ότι οι συμφωνίες που προηγήθηκαν της ολοκλήρωσης της εξαγοράς οι οποίες περιλαμβάνονταν στη σχετική με την πράξη συγκέντρωσης συμφωνία δεν παρείχαν στην προσφεύγουσα δικαίωμα αρνησικυρίας για ορισμένες αποφάσεις της PT Portugal
Η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι το άρθρο 6, παράγραφος 1, στοιχείο b, της SPA της παρείχε περιορισμένα μόνο δικαιώματα διαβούλευσης, τα οποία δεν της παρείχαν «την εξουσία να εμποδίζει τη λήψη στρατηγικών αποφάσεων» κατά την έννοια της παραγράφου 54 της κωδικοποιημένης ανακοίνωσης για θέματα δικαιοδοσίας. Δεν μπορούν, επομένως, να θεωρηθούν δικαιώματα αρνησικυρίας. Η προσφεύγουσα υπογραμμίζει ότι η απόφαση για διαβούλευση με αυτή στις περιπτώσεις του άρθρου 6, παράγραφος 1, στοιχείο b, της SPA ανήκε σε κάθε περίπτωση αποκλειστικά στην Oi, ότι η ίδια όφειλε, βάσει της διάταξης αυτής, να εκφράσει τη σύμφωνη γνώμη της στις αποφάσεις επί των οποίων είχε ζητηθεί η γνώμη της, άλλως να δικαιολογήσει την άρνησή της, και ότι η SPA προέβλεπε, ως μόνη συνέπεια σε περίπτωση παράβασης εκ μέρους της Oi ορισμένων συμφωνιών, δικαίωμα αποζημίωσης.
Η Επιτροπή αντικρούει τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας.
Στην αιτιολογική σκέψη 112 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Επιτροπή υπογραμμίζει ότι είναι ταυτόχρονα σύνηθες και ενδεδειγμένο να περιλαμβάνονται στις συμβάσεις πώλησης και αγοράς ρήτρες που αποσκοπούν στην προστασία της αξίας της επιχείρησης που αποκτάται για το χρονικό διάστημα μεταξύ της υπογραφής της σύμβασης εξαγοράς και της ολοκλήρωσής της. Ωστόσο, μια τέτοια συμφωνία μεταξύ του πωλητή και του αγοραστή, που καθορίζει τη συμπεριφορά της επιχείρησης-στόχου, μπορεί να δικαιολογείται ευλόγως μόνον αν περιορίζεται αυστηρά σε ό,τι είναι αναγκαίο για τη διατήρηση της αξίας της επιχείρησης-στόχου και δεν παρέχει στον αγοραστή τη δυνατότητα να ασκήσει αποφασιστική επιρροή σε αυτήν, επηρεάζοντας, για παράδειγμα, τη συνήθη πορεία των εμπορικών συναλλαγών της ή την εμπορική πολιτική της. Κατά την Επιτροπή, όμως, ορισμένες διατάξεις του άρθρου 6, παράγραφος 1, στοιχείο b, της SPA δεν περιορίζονταν απλώς στη διασφάλιση της διατήρησης της αξίας του στόχου, αλλά επέτρεπαν στην προσφεύγουσα να ασκήσει αποφασιστική επιρροή στην PT Portugal.
Συναφώς, επισημαίνεται ότι το άρθρο 6, παράγραφος 1, στοιχείο b, της SPA προβλέπει τα εξής:
«[Μ]έχρι την ολοκλήρωση ο πωλητής μεριμνά, με την επιφύλαξη της γραπτής σύμφωνης γνώμης του αγοραστή (την οποία ο αγοραστής δεν μπορεί αδικαιολόγητα να αρνηθεί ή αναβάλει […]), ώστε καμία εταιρία του ομίλου [δηλαδή η PT Portugal και οι θυγατρικές της] […] δεν θα αναλάβει οποιαδήποτε από τις κατωτέρω αναφερόμενες πράξεις […] εξυπακουομένου ότι, μετά την πάροδο ενός μηνός από την ημερομηνία υπογραφής, τα χρηματικά όρια που αναφέρονται κατωτέρω θα αλλάξουν αυτομάτως έτσι ώστε (i) κάθε αναφορά σε όριο 5 εκατομμυρίων ευρώ να αντικατασταθεί με όριο 1 εκατομμυρίου ευρώ:
[…]
ii. να συνάψει συμφωνία, αναλάβει δέσμευση ή ευθύνη (συμπεριλαμβανομένης της υπό όρους ευθύνης) αξίας άνω του συνολικού ποσού των 5 εκατομμυρίων ευρώ· ή
iii. να αναλάβει δέσμευση αξίας άνω των 5 εκατομμυρίων ευρώ και για χρονικό διάστημα άνω των 3 μηνών ή η οποία δεν μπορεί να καταγγελθεί μετά από προειδοποίηση 3 μηνών ή μικρότερη· ή
[…]
vii. να συνάψει, καταγγείλει ή τροποποιήσει οποιαδήποτε συμφωνία μπορεί να θεωρηθεί σημαντική σύμβαση· ή
[…]
ix. με την επιφύλαξη αντίθετης διάταξης στον προϋπολογισμό, να αποκτήσει ή να αποδεχθεί να αποκτήσει οποιαδήποτε στοιχεία ενεργητικού των οποίων η συνολική αξία υπερβαίνει τα 5 εκατομμύρια ευρώ· ή
[…]
xviii. να προσλάβει νέο διευθυντή ή νέα ανώτερο διευθυντικό στέλεχος· ή
[…]
xx. να λύσει ή τροποποιήσει τους όρους οποιασδήποτε σύμβασης με οποιοδήποτε διευθυντή ή ανώτερο διευθυντικό στέλεχος, εκτός αν υπάρχει βάσιμος λόγος που να δικαιολογεί την καταγγελία της σύμβασης· ή
[…]
xxvi. να τροποποιήσει την τιμολογιακή πολιτική ή τις πάγιες τιμές της, όπως αυτές ισχύουν για τα προϊόντα και τις υπηρεσίες της που προορίζονται για τους πελάτες (εκτός αυτών που περιλαμβάνονται στον προϋπολογισμό) ή να τροποποιήσει τους υφιστάμενους συνήθεις όρους με τους πελάτες, εκτός από τις συνήθεις πράξεις σε σχέση με ορισμένους συγκεκριμένους πελάτες, προκειμένου να αποφευχθεί η απώλεια [της βάσης της πελατείας]· ή
xxvii. να συνάψει, τροποποιήσει ή καταγγείλει οποιαδήποτε σημαντική σύμβαση, εκτός εάν τούτο δικαιολογείται ή εφαρμόζεται στο πλαίσιο των συνήθων συναλλαγών […]».
Πρώτον, όσον αφορά το άρθρο 6, παράγραφος 1, στοιχείο b, περιπτώσεις xviii και xx, της SPA, σχετικά με τους διορισμούς, τις απολύσεις ή τις τροποποιήσεις των συμβάσεων των διευθυντών και των διοικητικών υπαλλήλων, όπως παραδέχεται η Επιτροπή με την προσβαλλόμενη απόφαση (αιτιολογική σκέψη 75), δικαίωμα ελέγχου του προσωπικού της μεταβιβαζόμενης επιχείρησης μπορεί να δικαιολογηθεί προκειμένου να διατηρηθεί η αξία της επιχείρησης κατά το χρονικό διάστημα μεταξύ της υπογραφής της συμφωνίας συγκέντρωσης και της ολοκλήρωσης, παραδείγματος χάριν, για ορισμένα μέλη του προσωπικού τα οποία θεωρούνται σημαντικά για την αξία της επιχείρησης, ή για την αποτροπή αλλαγών ως προς τα βασικά κόστη της επιχείρησης.
Η Επιτροπή, όμως, υποστηρίζει, με την προσβαλλόμενη απόφαση (αιτιολογική σκέψη 76), ότι η αναγνώριση δικαιώματος αρνησικυρίας για τον διορισμό, την απόλυση ή τις τροποποιήσεις των όρων των συμβάσεων οποιουδήποτε διευθυντή ή διοικητικού υπαλλήλου φαίνεται να υπερβαίνει το αναγκαίο μέτρο για τη διαφύλαξη της αξίας της επιχείρησης-στόχου και παρέχει στον αγοραστή τη δυνατότητα να επηρεάσει την εμπορική πολιτική της. Η διατύπωση του άρθρου 6, παράγραφος 1, στοιχείο b, περιπτώσεις xviii και xx, της SPA είναι, κατά την Επιτροπή, εξαιρετικά ευρεία και καλύπτει απροσδιόριστη κατηγορία προσωπικού, είναι δε απίθανο να μπορούν όλα τα μέλη της κατηγορίας αυτής να επηρεάσουν την αξία της επιχείρησης-στόχου.
Επ’ αυτού, μολονότι η προσφεύγουσα δεν αμφισβητεί τον ισχυρισμό της Επιτροπής ότι καλύπτεται απροσδιόριστη κατηγορία προσωπικού, εντούτοις ο ισχυρισμός αυτός είναι ανακριβής. Συγκεκριμένα, το παράρτημα A.48 του δικογράφου της προσφυγής περιλαμβάνει τον κατάλογο των «διευθυντών» της PT Portugal, συγκεκριμένα οκτώ άτομα. Ομοίως, στο παράρτημα A.49 παρατίθεται ο κατάλογος των «διοικητικών υπαλλήλων», συγκεκριμένα δύο πρόσωπα.
Η διατύπωση, επομένως, του άρθρου 6, παράγραφος 1, στοιχείο b, περιπτώσεις xviii και xx, της SPA δεν ήταν «εξαιρετικά ευρεία», αλλά αφορούσε μόνον τη διεύθυνση της PT Portugal.
Εν πάση περιπτώσει, η διαπίστωση αυτή δεν μπορεί να θέσει υπό αμφισβήτηση την ορθότητα του επιχειρήματος που ανέπτυξε η Επιτροπή στην προσβαλλόμενη απόφαση, ότι δηλαδή το άρθρο 6, παράγραφος 1, στοιχεία b, περιπτώσεις xviii και xx, της SPA παρέσχε στην προσφεύγουσα τη δυνατότητα να καθορίσει από κοινού τη δομή της διεύθυνσης της PT Portugal. Πράγματι, όπως υπογραμμίζει η Επιτροπή στην προσβαλλόμενη απόφαση, ανάλογη συλλογιστική μπορεί να γίνει με την παράγραφο 67 της κωδικοποιημένης ανακοίνωσης για θέματα δικαιοδοσίας, η οποία αφορά την έννοια του δικαιώματος αρνησικυρίας και προβλέπει ότι «ορισμένα δικαιώματα αρνησικυρίας τα οποία συνήθως συνεπάγονται κοινό έλεγχο αφορούν […] διορισμ[ό] των ανώτερων διοικητικών στελεχών». Ομοίως, η παράγραφος 69 της εν λόγω ανακοίνωσης ορίζει ότι «[η] εξουσία για τον από κοινού προσδιορισμό της σύνθεσης των ανώτερων διευθυντικών οργάνων, όπως των μελών του διοικητικού συμβουλίου, συνήθως παρέχει και εξουσία άσκησης αποφασιστικής επιρροής στην εμπορική πολιτική μιας επιχείρησης».
Δεύτερον, όσον αφορά το άρθρο 6, παράγραφος 1, στοιχείο b, περίπτωση xxvi, της SPA, σχετικά με την τιμολογιακή πολιτική, η διατύπωσή του είναι πολύ ευρεία, καθόσον υποχρεώνει την PT Portugal να λαμβάνει από την προσφεύγουσα γραπτή συγκατάθεση για ένα ευρύ πεδίο αποφάσεων σχετικά με τις τιμές και τις συμβάσεις με τους πελάτες. Ειδικότερα, όπως επισημαίνει η Επιτροπή, το γεγονός ότι η PT Portugal δεν είχε καθορίσει τιμολογιακές πολιτικές και δεν είχε προτείνει πάγιες τιμές σημαίνει ότι ήταν υποχρεωμένη να λαμβάνει τη γραπτή συγκατάθεση της προσφεύγουσας για οποιαδήποτε μεταβολή των τιμών. Επιπλέον, η υποχρέωση λήψης της γραπτής συγκατάθεσης της προσφεύγουσας για τις τροποποιήσεις όλων των γενικών όρων με τους πελάτες παρείχε στην προσφεύγουσα τη δυνατότητα να αντιταχθεί σε οποιαδήποτε τροποποίηση των συμβάσεων των πελατών της PT Portugal.
Τρίτον, όσον αφορά το άρθρο 6, παράγραφος 1, στοιχείο b, περιπτώσεις ii, iii, vii, ix και xxvii, της SPA, το οποίο παρέχει στην προσφεύγουσα τη δυνατότητα να συμμετέχει, καταγγείλει ή τροποποιήσει ορισμένες κατηγορίες συμβάσεων που θα μπορούσε να συνάψει η PT Portugal πριν από την ολοκλήρωση της εξαγοράς, κατά την Επιτροπή, λαμβανομένων υπόψη των εμπορικών τομέων που καλύπτονται από τις ρήτρες αυτές και του χαμηλού επιπέδου των χρηματικών ορίων που ισχύουν σε ορισμένες από τις διατάξεις αυτές, οι εν λόγω ρήτρες βαίνουν πέραν του αναγκαίου μέτρου προκειμένου να αποτραπεί το ενδεχόμενο να επέλθουν ουσιαστικές αλλαγές στη δραστηριότητα της PT Portugal και, επομένως, να διατηρηθεί η αξία της επένδυσης της προσφεύγουσας (αιτιολογική σκέψη 117 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Συναφώς, επισημαίνεται ότι οι περιορισμοί που τίθενται με το άρθρο 6, παράγραφος 1, στοιχείο b, περιπτώσεις ii, iii, vii, ix και xxvii, της SPA είναι τόσο πολυάριθμοι και ευρείς, τα δε χρηματικά όρια τόσο χαμηλά ώστε δεν μπορεί παρά να διαπιστωθεί ότι βαίνουν πράγματι πέραν του αναγκαίου για τη διατήρηση της αξίας της επένδυσης της προσφεύγουσας μέτρου.
Επιπλέον, στην αιτιολογική σκέψη 102 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Επιτροπή υπογραμμίζει επίσης, χωρίς να αντικρουσθεί από την προσφεύγουσα, ότι με την από 20 Οκτωβρίου 2017 απάντησή της στην αίτηση παροχής πληροφοριών της 6ης Οκτωβρίου 2017 (βλ. σκέψη 23 ανωτέρω), η Oi επιβεβαίωσε ότι η ερμηνεία που έδινε στην SPA ήταν ότι είχε υποχρέωση να ζητεί από την προσφεύγουσα τη συγκατάθεσή της για όλες τις σημαντικές συμβάσεις, είτε ενέπιπταν είτε όχι στο πλαίσιο της συνήθους επιχειρηματικής δραστηριότητας.
Συναφώς, πρέπει να επισημανθεί ότι, με την απάντηση αυτή της 20ής Οκτωβρίου 2017, η Oi εξήγησε ότι τα χρηματικά όρια και οι προϋποθέσεις του άρθρου 6, παράγραφος 1, της SPA είχαν οριστεί μετά από πολλούς γύρους διαπραγματεύσεων μεταξύ της Oi και της προσφεύγουσας, οι οποίες είχαν ανταλλάξει διάφορα σχέδια της SPA, και τα χρηματικά όρια που είχε προτείνει η Oi ήταν αρχικά πολύ υψηλότερα.
Εξάλλου, με την απάντηση της 20ής Οκτωβρίου 2017, η Oi εξήγησε ότι, μολονότι, λόγω σφάλματος για το οποίο ευθύνονται αμφότερα τα μέρη, το άρθρο 6, παράγραφος 1, στοιχείο b, περίπτωση vii, και το άρθρο 6, παράγραφος 1, στοιχείο b, περίπτωση xxvii, της SPA αλληλεπικαλύπτονταν, εντούτοις προτίμησε να θεωρήσει ότι το άρθρο 6, παράγραφος 1, στοιχείο b, περίπτωση vii, της SPA, το οποίο περιελάμβανε προϋποθέσεις πιο περιοριστικές από εκείνες του άρθρου 6, παράγραφος 1, στοιχείο b, περίπτωση xxvii, της SPA, υπερίσχυε του τελευταίου, έτσι ώστε να μην υπάρχει ο κίνδυνος να προβληθεί ένσταση από την προσφεύγουσα.
Επομένως, ορθώς η Επιτροπή κατέληξε στο συμπέρασμα, στην αιτιολογική σκέψη 108 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι το γεγονός ότι η Oi είχε την υποχρέωση να λαμβάνει τη γραπτή συγκατάθεση της προσφεύγουσας για τη συμμετοχή, καταγγελία ή τροποποίηση μεγάλης ποικιλίας συμβάσεων παρέσχε στην προσφεύγουσα τη δυνατότητα να καθορίζει την εμπορική πολιτική της PT Portugal, όπερ βαίνει πέραν του αναγκαίου μέτρου για την προστασία της αξίας της.
Τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας δεν μπορούν να θέσουν υπό αμφισβήτηση τη διαπίστωση αυτή.
Πρώτον, όσον αφορά την εκ μέρους της προσφεύγουσας παραπομπή στην παράγραφο 54 της κωδικοποιημένης ανακοίνωσης για θέματα δικαιοδοσίας, επισημαίνεται ότι, κατά τη διάταξη αυτή, «αποκλειστικός έλεγχος αποκτάται» όταν μία και μόνη επιχείρηση μπορεί να επηρεάσει καθοριστικά μια άλλη επιχείρηση. Τούτο συμβαίνει ιδίως όταν η αποκλειστικά ελέγχουσα επιχείρηση έχει την εξουσία να καθορίζει τις στρατηγικές εμπορικές αποφάσεις της άλλης επιχείρησης.
Διαπιστώνεται, όμως, ότι εν προκειμένω δεν τίθεται το ζήτημα αν το άρθρο 6, παράγραφος 1, στοιχείο b, της SPA παρέσχε στην προσφεύγουσα «αποκλειστικό» έλεγχο στην PT Portugal, δεδομένου ότι η Επιτροπή δεν ισχυρίζεται ότι η προσφεύγουσα ανέλαβε τέτοιο έλεγχο, αλλά αν η διάταξη αυτή είχε ως συνέπεια μεταβολή, έστω και μερική, του ελέγχου της PT Portugal.
Επομένως, η εκ μέρους της προσφεύγουσας παραπομπή στην παράγραφο 54 της κωδικοποιημένης ανακοίνωσης για θέματα δικαιοδοσίας δεν ασκεί επιρροή.
Δεύτερον, αντιθέτως προς όσα υποστηρίζει η προσφεύγουσα, το ότι η μη τήρηση εκ μέρους της Oi της υποχρέωσής της να μην αναλάβει καμία από τις δράσεις που μνημονεύονται στο άρθρο 6, παράγραφος 1, στοιχείο b, της SPA χωρίς τη γραπτή σύμφωνη γνώμη του αγοραστή παρέχει στην προσφεύγουσα το δικαίωμα να λάβει αποζημίωση επιβεβαιώνει ότι πρόκειται πράγματι για δικαίωμα αρνησικυρίας και όχι για απλό δικαίωμα διαβούλευσης.
Η διαπίστωση αυτή δεν αναιρείται από το επιχείρημα της προσφεύγουσας ότι ήταν υποχρεωμένη να παράσχει τη σύμφωνη γνώμη της στις αποφάσεις για τις οποίες είχε ζητηθεί, εκτός εάν αιτιολογούσε την άρνησή της. Πράγματι, το επιχείρημα αυτό αφορά τους λόγους για τους οποίους η προσφεύγουσα μπορούσε νομίμως να αρνηθεί τη συγκατάθεσή της, και όχι την ύπαρξη ή τη φύση του δικαιώματος αρνησικυρίας αυτού καθεαυτό.
Συναφώς, όπως προκύπτει από την αιτιολογική σκέψη 316 της προσβαλλομένης αποφάσεως στην οποία μνημονεύεται έγγραφο της προσφεύγουσας προς την Oi της 2ας Απριλίου 2015, διαπιστώνεται ότι η προσφεύγουσα αρνήθηκε ενίοτε ρητά να της δώσει τη συγκατάθεσή της.
Επομένως, κακώς η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι το άρθρο 6, παράγραφος 1, στοιχείο b, της SPA αντιστοιχούσε απλώς σε δικαίωμα διαβούλευσης και όχι σε δικαίωμα αρνησικυρίας.
Επιβάλλεται, επομένως, η διαπίστωση ότι η προσφεύγουσα δεν προσκομίζει κανένα στοιχείο που να καταδεικνύει ότι η εξουσία να εμποδίσει τους διορισμούς, τις καταγγελίες ή τις τροποποιήσεις συμβάσεων οποιουδήποτε διευθυντή ή διοικητικού υπαλλήλου (άρθρο 6, παράγραφος 1, στοιχείο b, περιπτώσεις xviii και xx, της SPA), η εξουσία να εμποδίσει τη λήψη αποφάσεων σχετικά με τις τιμολογιακές πολιτικές της PT Portugal καθώς και τις πάγιες τιμές που προτείνονταν στους πελάτες (άρθρο 6, παράγραφος 1, στοιχείο b, περιπτώσεις ii, iii, vii, ix και xxvii, της SPA) και η εξουσία να συμμετέχει, να καταγγέλλει ή να τροποποιεί ορισμένες κατηγορίες συμβάσεων (άρθρο 6, παράγραφος 1, στοιχείο b, περιπτώσεις ii, iii, vii, ix και xxvii, της SPA) ήταν αναγκαίες για τη διασφάλιση της διατήρησης της αξίας της μεταβιβαζόμενης επιχείρησης ή για να αποφευχθεί ο κίνδυνος προσβολής της εμπορικής της ακεραιότητας.
Επομένως, ορθώς η Επιτροπή κατέληξε στο συμπέρασμα, στις αιτιολογικές σκέψεις 55 και 177 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι τα δικαιώματα αρνησικυρίας του άρθρου 6, παράγραφος 1, στοιχείο b, της SPA έβαιναν πέραν του αναγκαίου μέτρου για τη διατήρηση της αξίας της επιχείρησης-στόχου μέχρι την ολοκλήρωση της συναλλαγής, καθώς παρείχαν στην προσφεύγουσα τη δυνατότητα να ασκεί έλεγχο στην επιχείρηση-στόχο. Επιπλέον, από κανένα στοιχείο του φακέλου δεν προκύπτει ότι τα εν λόγω δικαιώματα αρνησικυρίας μπορούσαν να αποτρέψουν προσβολή της εμπορικής ακεραιότητας της επιχείρησης-στόχου.
Επισημαίνεται επίσης ότι οι προπαρασκευαστικές ρήτρες, ελλείψει αντιθέτου μνείας, είχαν άμεση εφαρμογή. Η προσφεύγουσα μπορούσε, επομένως, να ασκήσει αποφασιστική επιρροή από την ημερομηνία υπογραφής της SPA, στις 9 Δεκεμβρίου 2014, δηλαδή από ημερομηνία προγενέστερη της κοινοποίησης της συγκέντρωσης, η οποία έλαβε χώρα στις 25 Φεβρουαρίου 2015.
Επομένως, το δεύτερο επιμέρους σκέλος του πρώτου σκέλους του τρίτου λόγου ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί.
3)

Επί του τρίτου επιμέρους σκέλους που αφορά παραβίαση της αρχής της ασφάλειας δικαίου λόγω του συμπεράσματος ότι υπάρχει παράβαση
Κατά την προσφεύγουσα, η προσβαλλόμενη απόφαση ενέχει παραβίαση της αρχής της ασφάλειας δικαίου, καθόσον οι συμφωνίες που προηγήθηκαν της ολοκλήρωσης της εξαγοράς οι οποίες περιλαμβάνονται στη σχετική με τη συναλλαγή συμφωνία απηχούν την πρακτική της Επιτροπής και μια πάγια πρακτική στον τομέα των συγχωνεύσεων που εφαρμόζεται παγκοσμίως.
Η Επιτροπή αντικρούει τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας.
Προκαταρκτικώς, όπως επισημαίνει η Επιτροπή, τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας που στηρίζονται σε σύγκριση μεταξύ, αφενός, των ρητρών που προβλέπει το άρθρο 6, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, της SPA και, αφετέρου, των προγενέστερων αποφάσεων της Επιτροπής και μιας υποτιθέμενης πάγιας πρακτικής στον τομέα των συγχωνεύσεων που εφαρμόζεται παγκοσμίως φαίνεται να αφορούν περισσότερο την αρχή της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης απ’ ό,τι την αρχή της ασφάλειας δικαίου.
Εν πάση περιπτώσει, η αρχή της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης, η οποία αποτελεί θεμελιώδη αρχή του δικαίου της Ένωσης, είναι απόρροια της αρχής της ασφάλειας δικαίου που επιβάλλει όπως οι κανόνες δικαίου είναι σαφείς και επακριβείς, αποβλέπει δε στο να εξασφαλίζει το προβλέψιμο των καταστάσεων και των εννόμων σχέσεων που διέπονται από το δίκαιο της Ένωσης (απόφαση της 5ης Σεπτεμβρίου 2014, Éditions Odile Jacob κατά Επιτροπής,
T‑471/11
,
EU:T:2014:739
, σκέψη
).
Σε περίπτωση που το επιχείρημα της προσφεύγουσας ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι αφορά παραβίαση της αρχής της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης, υπενθυμίζεται, όσον αφορά την προγενέστερη πρακτική λήψης αποφάσεων της Επιτροπής, ότι, κατά πάγια νομολογία, κάθε ιδιώτης στον οποίο κάποιο θεσμικό όργανο της Ένωσης δημιούργησε βάσιμες προσδοκίες δικαιούται να επικαλεστεί την αρχή της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης. Το δικαίωμα επικλήσεως της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης προϋποθέτει τη συνδρομή τριών σωρευτικών προϋποθέσεων. Πρώτoν, πρέπει να έχoυν δoθεί από τη διoίκηση της Ένωσης στoν ενδιαφερόμενo συγκεκριμένες, άνευ όρων και συγκλίνουσες διασφαλίσεις, πρoερχόμενες από αρμόδιες και αξιόπιστες πηγές. Δεύτερoν, oι διασφαλίσεις αυτές πρέπει να μπoρoύν να δημιoυργήσoυν θεμιτή πρoσδoκία σ’ αυτόν πρoς τoν oπoίo απευθύνoνται. Τρίτoν, oι δoθείσες διασφαλίσεις πρέπει να είναι σύμφωνες πρoς τoυς ισχύoντες κανόνες (βλ. απόφαση της 5ης Σεπτεμβρίου 2014, Éditions Odile Jacob κατά Επιτροπής,
T‑471/11
,
EU:T:2014:739
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
Εν προκειμένω, η Επιτροπή δεν παρέσχε στην προσφεύγουσα την παραμικρή ένδειξη που θα μπορούσε να ερμηνευθεί ως παρέχουσα στην προσφεύγουσα τη δυνατότητα να προβεί σε μερική πραγματοποίηση της συγκέντρωσης.
Επιπλέον, η πρακτική λήψης αποφάσεων της Επιτροπής ενδέχεται να μεταβληθεί, αναλόγως της μεταβολής των περιστάσεων ή της εξέλιξης της ανάλυσης της Επιτροπής (βλ. απόφαση της 23ης Μαΐου 2019, KPN κατά Επιτροπής,
T‑370/17
,
EU:T:2019:354
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
Το Γενικό Δικαστήριο έχει ήδη κρίνει ότι το γεγονός ότι, με προγενέστερες αποφάσεις, η Επιτροπή δεν θεώρησε επιχειρήσεις υπεύθυνες για ίδια συμπεριφορά δεν ήταν ικανό να δημιουργήσει δικαιολογημένη εμπιστοσύνη ως προς το ότι η Επιτροπή επρόκειτο να απέχει, στο μέλλον, από τη δίωξη και από την επιβολή κυρώσεων για μια τέτοια συμπεριφορά, όταν αυτή η αλλαγή πρακτικής λήψης αποφάσεων, στην οποία προέβη η Επιτροπή, θεμελιώνεται στην ορθή ερμηνεία του περιεχομένου των σχετικών νομικών διατάξεων (πρβλ. απόφαση της 8ης Σεπτεμβρίου 2010, Deltafina κατά Επιτροπής,
T‑29/05
,
EU:T:2010:355
, σκέψη
).
Επιπλέον, επισημαίνεται ότι, όπως προκύπτει από την αιτιολογική σκέψη 611 της προσβαλλομένης αποφάσεως, κατά την προγενέστερη πρακτική της λήψης αποφάσεων, η Επιτροπή είχε ήδη την ευκαιρία να επιβάλει κυρώσεις σε επιχείρηση επειδή πραγματοποίησε συγκέντρωση πριν από την κοινοποίηση και πριν αυτή κηρυχθεί συμβατή [βλ. απόφαση C(2009) 4416 τελικό, της 10ης Ιουνίου 2009, με την οποία επιβλήθηκε πρόστιμο για την πραγματοποίηση πράξης συγκέντρωσης κατά παράβαση του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού (ΕΟΚ) 4064/89 (Υπόθεση COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) και την απόφαση C(2014) 5089 τελικό της 23ης Ιουλίου 2014, με την οποία επιβλήθηκαν πρόστιμα για την πραγματοποίηση συγκέντρωσης κατά παράβαση του άρθρου 4, παράγραφος 1, και του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 (Υπόθεση COMP/M.7184 – Marine Harvest/Morpol)].
Η προσφεύγουσα, επομένως, δεν μπορεί να ισχυριστεί ότι η πρακτική λήψης αποφάσεων της Επιτροπής της δημιούργησε δικαιολογημένη εμπιστοσύνη.
Όσον αφορά το επιχείρημα της προσφεύγουσας ότι η συμπεριφορά της συνάδει προς την πρακτική σε θέματα συγχωνεύσεων και εξαγορών που εφαρμόζεται παγκοσμίως, αρκεί η διαπίστωση ότι, εν πάση περιπτώσει, η προσφεύγουσα δεν παραθέτει κανένα παράδειγμα στο πλαίσιο του οποίου εγκρίθηκαν συμβατικές ρήτρες που παρείχαν δικαιώματα αρνησικυρίας, βαίνουσες πέραν του αναγκαίου μέτρου για τη διατήρηση της αξίας της επιχείρησης-στόχου μέχρι την ολοκλήρωση της συναλλαγής, παρέχοντας έτσι τη δυνατότητα άσκησης ελέγχου στην επιχείρηση-στόχο.
Το επιχείρημα της προσφεύγουσας ότι η προσβαλλόμενη απόφαση παραβίασε την αρχή της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης είναι, επομένως, αβάσιμο και πρέπει να απορριφθεί.
Στην περίπτωση κατά την οποία το επιχείρημα της προσφεύγουσας ερμηνευθεί ότι αφορά παραβίαση της αρχής της ασφάλειας δικαίου, υπό την έννοια ότι οι υποχρεώσεις κοινοποίησης και αναστολής, όπως προβλέπονται στο άρθρο 4, παράγραφος 1, και στο άρθρο 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004, δεν είναι σαφείς, το επιχείρημα της προσφεύγουσας φαίνεται να συμπίπτει με το επιχείρημα που ανέπτυξε στο πλαίσιο του πρώτου λόγου ακυρώσεως με το οποίο υποστηρίζει ότι η διεύρυνση της έννοιας της «πραγματοποίησης» ώστε να καλύπτει συμφωνίες που είναι παρεπόμενες συγκέντρωσης οδηγεί σε υπερβολικά ευρεία επέκταση της έννοιας της «πραγματοποίησης». Κατά την προσφεύγουσα, η επέκταση αυτή δεν συνάδει με την αρχή της νομιμότητας που κατοχυρώνεται στο άρθρο 49, παράγραφος 1, του Χάρτη και στο άρθρο 7 της ΕΣΔΑ. Η προσφεύγουσα υπογραμμίζει ότι το άρθρο 49, παράγραφος 1, του Χάρτη και το άρθρο 7 της ΕΣΔΑ καθιερώνουν την αρχή κατά την οποία μόνον οι συμπεριφορές που τιμωρούνται από την ποινική νομοθεσία (nullum crimen sine lege) μπορούν να επισύρουν ποινικές κυρώσεις (nulla poena sine lege).
Συναφώς, υπενθυμίζεται ότι η αρχή nullum crimen, nulla poena sine lege δεν μπορεί να ερμηνευθεί ως απαγορεύουσα τη σταδιακή αποσαφήνιση των κανόνων διά της δικαστικής ερμηνείας (απόφαση της 28ης Ιουνίου 2005, Dansk Rørindustri κ.λπ. κατά Επιτροπής,
C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P έως C‑208/02 P και C‑213/02 P
,
EU:C:2005:408
, σκέψη
). Πράγματι, κατά τη νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, όσο σαφώς και αν έχει διατυπωθεί μια νομική διάταξη, υπάρχει αναπόφευκτα περιθώριο δικαστικής ερμηνείας και είναι πάντα αναγκαία η αποσαφήνιση των σκοτεινών σημείων και η προσαρμογή του γράμματος στην εξέλιξη των συνθηκών (απόφαση της 8ης Ιουλίου 2008, AC-Treuhand κατά Επιτροπής,
T‑99/04
,
EU:T:2008:256
, σκέψη
).
Ωστόσο, η αρχή nullum crimen, nulla poena sine lege, αν και καθιστά δυνατή, καταρχήν, τη σταδιακή αποσαφήνιση των κανόνων της ευθύνης διά της δικαστικής ερμηνείας, μπορεί να απαγορεύει την αναδρομική εφαρμογή νέας ερμηνείας κανόνα δικαίου που προβλέπει παράβαση. Τούτο συμβαίνει, ιδίως, οσάκις το αποτέλεσμα της ερμηνείας αυτής δεν μπορούσε ευλόγως να προβλεφθεί κατά τον χρόνο διαπράξεως της παραβάσεως, λαμβανομένης υπόψη ιδίως της ερμηνείας που χρησιμοποιούσε κατά την περίοδο εκείνη η σχετική με την επίμαχη διάταξη νόμου νομολογία. Εξάλλου, το περιεχόμενο της έννοιας της προβλεψιμότητας εξαρτάται σε μεγάλο βαθμό από το περιεχόμενο του νομοθετήματος για το οποίο πρόκειται, τον τομέα τον οποίο καλύπτει, καθώς και από τον αριθμό και την ιδιότητα των αποδεκτών του και δεν εμποδίζει το ενδιαφερόμενο πρόσωπο να προσφύγει σε πεφωτισμένες συμβουλές για να αξιολογήσει, σε ένα βαθμό που είναι εύλογος με βάση τις συγκεκριμένες περιστάσεις, τις συνέπειες που μπορούν να προκύψουν από μια συγκεκριμένη πράξη. Τούτο ισχύει ειδικότερα όσον αφορά τους επαγγελματίες, οι οποίοι είναι συνηθισμένοι να επιδεικνύουν μεγάλη σύνεση κατά την άσκηση του επαγγέλματός τους. Γι’ αυτό μπορεί κανείς να αναμένει από αυτούς να επιδείξουν ιδιαίτερη μέριμνα κατά την αξιολόγηση των κινδύνων που ενέχει το επάγγελμα αυτό (αποφάσεις της 28ης Ιουνίου 2005, Dansk Rørindustri κ.λπ. κατά Επιτροπής,
C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P έως C‑208/02 P και C‑213/02 P
,
EU:C:2005:408
, σκέψεις
έως
, και της 8ης Ιουλίου 2008, AC-Treuhand κατά Επιτροπής,
T‑99/04
,
EU:T:2008:256
, σκέψη
).
Από τις προηγούμενες σκέψεις προκύπτει ότι η ερμηνεία του περιεχομένου του άρθρου 4, παράγραφος 1, και του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 πρέπει να είναι επαρκώς προβλέψιμη, κατά το στάδιο της διαπράξεως των παραβάσεων, εξ απόψεως του γράμματος της διατάξεως αυτής όπως έχει ερμηνευθεί από τη νομολογία (βλ., κατ’ αναλογίαν, απόφαση της 8ης Ιουλίου 2008, AC-Treuhand κατά Επιτροπής,
T‑99/04
,
EU:T:2008:256
, σκέψη
).
Συναφώς, επισημαίνεται ότι η απόφαση της 31ης Μαΐου 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), και η απόφαση της 4ης Μαρτίου 2020, Marine Harvest κατά Επιτροπής (
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
), οι οποίες μνημονεύονται στη σκέψη 76 ανωτέρω, εκδόθηκαν μετά την υπογραφή της SPA.
Εντούτοις, υπενθυμίζεται ότι από το κείμενο του άρθρου 4, παράγραφος 1, και του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 προκύπτει σαφώς ότι μια συγκέντρωση με κοινοτική διάσταση πρέπει να κοινοποιείται πριν από την πραγματοποίησή της και ότι δεν μπορεί να πραγματοποιηθεί χωρίς προηγούμενη κοινοποίηση και έγκριση (απόφαση της 26ης Οκτωβρίου 2017, Marine Harvest κατά Επιτροπής,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, σκέψη
). Καμία εξ αυτών των διατάξεων δεν περιέχει έννοιες ευρείας σημασίας ή αόριστα κριτήρια (απόφαση της 26ης Οκτωβρίου 2017, Marine Harvest κατά Επιτροπής,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, σκέψη
).
Επιπλέον, αφενός, όπως επισημάνθηκε στη σκέψη 142 ανωτέρω, πριν από την υπογραφή της SPA, είχε δοθεί στην Επιτροπή η ευκαιρία να επιβάλει κυρώσεις σε επιχείρηση επειδή πραγματοποίησε συγκέντρωση πριν αυτή κοινοποιηθεί και κηρυχθεί συμβατή.
Αφετέρου, το Γενικό Δικαστήριο είχε ήδη, πριν από την υπογραφή της SPA, επισημάνει ότι δεν πρέπει να πραγματοποιηθεί συγκέντρωση πριν εγκριθεί από την Επιτροπή. Συγκεκριμένα, το Γενικό Δικαστήριο είχε ήδη επισημάνει, βεβαίως εκ πρώτης όψεως, ότι, αν ληφθούν υπόψη οι προθεσμίες εντός των οποίων η Επιτροπή οφείλει να εξετάσει την κοινοποιηθείσα συγκέντρωση και οι συνδυασμοί παραγόντων που μπορούν να οδηγήσουν σε απόκτηση ελέγχου σε μια συγκεκριμένη περίπτωση, ήταν θεμιτό εκ μέρους της Επιτροπής το να ζητεί από τα μέρη να μην προβαίνουν σε ενέργειες που μπορούν να οδηγήσουν σε μεταβολή του ελέγχου (διάταξη της 18ης Μαρτίου 2008, Aer Lingus Group κατά Επιτροπής,
T‑411/07 R
,
EU:T:2008:80
, σκέψη
).
Τέλος, από την προηγηθείσα ανάλυση προκύπτει ότι η προσφεύγουσα μπορούσε να αντιληφθεί ότι οι προπαρασκευαστικές ρήτρες του άρθρου 6, παράγραφος 1, στοιχείο b, της SPA αποτελούσαν πραγματοποίηση της συγκέντρωσης, κατά παράβαση του άρθρου 4, παράγραφος 1, και του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004.
Εν πάση περιπτώσει, εάν η προσφεύγουσα είχε την παραμικρή αμφιβολία ως προς το συμβατό των ρητρών αυτών προς το άρθρο 4, παράγραφος 1, και το άρθρο 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004, όφειλε να ζητήσει τη γνώμη της Επιτροπής. Πράγματι, σε περίπτωση αμφιβολίας όσον αφορά τις υποχρεώσεις που υπέχει μια επιχείρηση από τον κανονισμό 139/2004, η ενδεδειγμένη για την επιχείρηση συμπεριφορά θα ήταν να απευθυνθεί στην Επιτροπή (βλ. απόφαση της 26ης Οκτωβρίου 2017, Marine Harvest κατά Επιτροπής,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
Επομένως, το τρίτο επιμέρους σκέλος του πρώτου σκέλους του τρίτου λόγου ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί.
4)

Επί του τέταρτου επιμέρους σκέλους που αφορά παραβίαση της αρχής της ασφάλειας δικαίου λόγω της επιβολής κυρώσεων
Κατά την προσφεύγουσα, η προσβαλλόμενη απόφαση ενέχει παραβίαση της αρχής της ασφάλειας δικαίου επειδή της επιβάλλει κυρώσεις για σύμβαση που εναρμονίζεται με το πνεύμα της συνήθους πρακτικής της αγοράς στον τομέα των συγχωνεύσεων και εξαγορών και της πρακτικής της Επιτροπής στο πλαίσιο του κανονισμού 139/2004. Επιπλέον, η προσφεύγουσα υπογραμμίζει ότι, στις 3 Φεβρουαρίου 2015, υπέβαλε στην Επιτροπή τη SPA ως παράρτημα στο σχέδιο κοινοποίησης (βλ. σκέψη 9 ανωτέρω) και άλλη μια φορά, στις 25 Φεβρουαρίου 2015, ως παράρτημα στην κοινοποίηση (βλ. σκέψη 10 ανωτέρω). Μολονότι η Επιτροπή γνώριζε το περιεχόμενο της SPA πριν ακόμη της κοινοποιηθεί η πράξη συγχώνευσης, ουδεμία ανησυχία εξέφρασε ούτε διατύπωσε παρατήρηση σχετικά με τις συμφωνίες που προηγήθηκαν της ολοκλήρωσης της εξαγοράς οι οποίες προβλέπονταν στο άρθρο 6, παράγραφος 1, στοιχείο b, της SPA, αντιθέτως προς ό,τι είχε πράξει στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση C(2007) 3104, της 27ης Ιουνίου 2007, με την οποία κηρύχθηκε συγκέντρωση ασυμβίβαστη με την κοινή αγορά και τη λειτουργία της Συμφωνίας για τον ΕΟΧ (Υπόθεση COMP/M.4439 – Ryanair/Aer Lingus), στο πλαίσιο της οποίας επέβαλε στην Ryanair την υποχρέωση να μην ασκήσει τα δικαιώματα ψήφου που απέρρεαν από τους τίτλους της Aer Lingus.
Η Επιτροπή αντικρούει τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας.
Επισημαίνεται ότι το τέταρτο επιμέρους σκέλος αποτελεί, κατ’ ουσίαν, επανάληψη των επιχειρημάτων που πρόβαλε η προσφεύγουσα με το τρίτο επιμέρους σκέλος.
Όπως υπομνήσθηκε στη σκέψη 48 ανωτέρω, το άρθρο 14, παράγραφος 2, στοιχεία αʹ και βʹ, του κανονισμού 139/2004 ορίζει σαφώς ότι η Επιτροπή έχει την εξουσία να επιβάλει κυρώσεις σε επιχείρηση όταν αυτή παραβεί το άρθρο 4, παράγραφος 1, και το άρθρο 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004.
Υπενθυμίζεται επίσης ότι δεν είναι η πρώτη φορά που επιβάλλονται κυρώσεις σε επιχειρήσεις σύμφωνα με το άρθρο 14, παράγραφος 2, στοιχεία αʹ και βʹ, του κανονισμού 139/2004, για παράβαση του άρθρου 4, παράγραφος 1, και του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 (βλ. σκέψη 142 ανωτέρω).
Επιπλέον, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι, όπως προκύπτει από τη νομολογία του Γενικού Δικαστηρίου, και ειδικότερα από τη διάταξη της 18ης Μαρτίου 2008, Aer Lingus Group κατά Επιτροπής (
T‑411/07 R
,
EU:T:2008:80
, σκέψη
), η εξέταση μιας κοινοποιηθείσας συγκέντρωσης, λαμβανομένων υπόψη των συνδυασμών διαφόρων παραγόντων που μπορούν να ληφθούν υπόψη, απαιτεί ορισμένο χρονικό διάστημα. Εν προκειμένω, επισημαίνεται ότι, μολονότι είναι ακριβές ότι στις 3 Φεβρουαρίου 2015 η προσφεύγουσα υπέβαλε στην Επιτροπή την SPA, ως παράρτημα μηνύματος ηλεκτρονικού ταχυδρομείου που αφορούσε το σχέδιο κοινοποίησης, εντούτοις το εν λόγω μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου περιελάμβανε πολυάριθμα παραρτήματα, συνολικά 200 σελίδων (η SPA ήταν 71 σελίδες). Δεδομένου ότι για τη μελέτη των εγγράφων αυτών απαιτείται ορισμένο χρονικό διάστημα, η μη άμεση αντίδραση εκ μέρους της Επιτροπής δεν μπορεί να ερμηνευθεί ως σιωπηρή έγκριση της συγκέντρωσης. Εξάλλου, σε ένα από τα μηνύματα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου που αντηλλάγησαν πριν από το μήνυμα της 3ης Φεβρουαρίου 2015, κατόπιν αιτήματος της προσφεύγουσας προς την Επιτροπή να αναφέρει η τελευταία ρητώς ότι ουδεμία αντίρρηση είχε για το σχέδιο, η Επιτροπή την είχε προειδοποιήσει, σε απάντηση μηνύματος ηλεκτρονικού ταχυδρομείου, ότι, κατά το στάδιο αυτό της διαδικασίας, δεν είχε την πρόθεση να διατυπώσει σχόλια.
Επίσης, εν πάση περιπτώσει, όπως επισημάνθηκε στη σκέψη 132 ανωτέρω, η προσφεύγουσα είχε ήδη, από τις 9 Δεκεμβρίου 2014, παραβεί το άρθρο 4, παράγραφος 1, και το άρθρο 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004.
Επομένως, η παράβαση βάσει των διατάξεων αυτών είχε ήδη τελεστεί όταν άρχισαν, στις 18 Δεκεμβρίου 2014, οι επαφές μεταξύ της προσφεύγουσας και της Επιτροπής πριν από την κοινοποίηση, αν και η Επιτροπή είχε ενημερωθεί για το σχέδιο συγκέντρωσης ήδη από τις 31 Οκτωβρίου 2014.
Συναφώς, σχετικά με το επιχείρημα της προσφεύγουσας ότι, στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση C(2007) 3104 (Υπόθεση COMP/M.4439 – Ryanair/Aer Lingus), η Επιτροπή είχε ζητήσει από τη Ryanair να μην ασκήσει τα δικαιώματά της ψήφου, επισημαίνεται ότι όταν η Επιτροπή ζήτησε από τη Ryanair να μην ασκήσει τα δικαιώματά της ψήφου, ζήτησε απλώς από την επιχείρηση αυτή να μην προβεί στην πραγματοποίηση συγκέντρωσης (πρβλ. απόφαση της 6ης Ιουλίου 2010, Aer Lingus Group κατά Επιτροπής,
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
, σκέψη
). Στην περίπτωση αυτή, δεν υπήρξε παράβαση του άρθρου 4, παράγραφος 1, και του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 πριν από την κοινοποίηση της συγκέντρωσης.
Επισημαίνεται επίσης ότι, όπως υπογραμμίζει η Επιτροπή, το άρθρο 4, παράγραφος 1, και το άρθρο 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 επιτάσσουν ότι χρειάζεται μέριμνα για τη λήψη των αναγκαίων μέτρων προκειμένου να διασφαλιστεί ότι η συγκέντρωση δεν πραγματοποιείται πριν από την κοινοποίηση και την έγκρισή της.
Μολονότι το άρθρο 8, παράγραφος 5, στοιχείο αʹ, του κανονισμού 139/2004 προβλέπει ότι «[η] Επιτροπή μπορεί να λαμβάνει προσωρινά μέτρα κατάλληλα για την αποκατάσταση ή τη διατήρηση συνθηκών αποτελεσματικού ανταγωνισμού στην περίπτωση που μια συγκέντρωση […] έχει πραγματοποιηθεί κατά παράβαση του άρθρου 7 και δεν έχει ακόμα ληφθεί απόφαση ως προς τη συμβατότητα της συγκέντρωσης με την [εσωτερική] αγορά», εντούτοις η Επιτροπή ουδεμία υποχρέωση υπέχει βάσει του άρθρου αυτού.
Επομένως, πρέπει να απορριφθεί το επιχείρημα της προσφεύγουσας που αφορά παραβίαση της αρχής της ασφάλειας του δικαίου λόγω της επιβολής κυρώσεων.
Το τέταρτο επιμέρους σκέλος του πρώτου σκέλους του τρίτου λόγου ακυρώσεως πρέπει, επομένως, να απορριφθεί.
γ)

Επί του δεύτερου σκέλους του τρίτου λόγου ακυρώσεως που αφορά το ότι η προσφεύγουσα δεν άσκησε στην πραγματικότητα καμία αποφασιστική επιρροή στην PT Portugal πριν από την ολοκλήρωση της πράξης
Στις αιτιολογικές σκέψεις 178 έως 371 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Επιτροπή εξέθεσε επτά περιπτώσεις που αποδεικνύουν ότι η προσφεύγουσα άσκησε αποφασιστική επιρροή στην PT Portugal και εφάρμοσε τη συγκέντρωση πριν από την έγκρισή της.
Συναφώς, κατά την προσφεύγουσα, τα συμπεράσματα που αντλούνται στην προσβαλλόμενη απόφαση οφείλονται σε εσφαλμένη εκτίμηση των στοιχείων του φακέλου. Πρώτον, η Oi είχε διατηρήσει αποκλειστικό έλεγχο της PT Portugal μέχρι την ολοκλήρωση της πράξης. Δεύτερον, η γνώμη της προσφεύγουσας ζητήθηκε επί ελάχιστων μόνο ζητημάτων εξ αυτών που τέθηκαν στο διοικητικό συμβούλιο της PT Portugal κατά το χρονικό διάστημα μεταξύ της υπογραφής της συμφωνίας και της έγκρισης της συγκέντρωσης. Τρίτον, η διαβούλευση με την προσφεύγουσα στις επτά περιπτώσεις που διαλαμβάνονται στο σημείο 4.2.1 της προσβαλλομένης αποφάσεως δεν αποδεικνύει την πρόωρη πραγματοποίησης της συγκέντρωσης. Κατά πρώτον, καμία από τις επτά περιπτώσεις δεν συνέβαλε σε μόνιμη μεταβολή του ελέγχου της PT Portugal, δεδομένου ότι οι επτά περιπτώσεις τις οποίες μνημονεύει η Επιτροπή αφορούσαν ζητήματα τα οποία δεν είχαν λειτουργικό σύνδεσμο με την πραγματοποίηση της συγκέντρωσης και δεν αποτελούσαν καν προπαρασκευαστικές πράξεις της συγκέντρωσης κατά την έννοια της αποφάσεως της 31ης Μαΐου 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
). Κατά δεύτερον, αυτές οι επτά περιπτώσεις είχαν μοναδικό σκοπό τη διατήρηση του status quo της επιχείρησης-στόχου κατά το χρονικό διάστημα πριν από την ολοκλήρωση της συναλλαγής και την αποφυγή οποιασδήποτε δυσλειτουργίας θα μπορούσε να επηρεάσει την αξία ή την ακεραιότητα της PT Portugal. Επιπλέον, στις περισσότερες περιπτώσεις, η προσφεύγουσα απλώς ενέκρινε τις ενέργειες που πρότεινε η PT Portugal ή απλώς ζήτησε πρόσθετες πληροφορίες για να είναι σε θέση να κατανοήσει το περιεχόμενό τους.
Η Επιτροπή αντικρούει τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας.
Πρώτον, όσον αφορά το επιχείρημα της προσφεύγουσας ότι η Oi είχε διατηρήσει τον αποκλειστικό έλεγχο της PT Portugal μέχρι την ολοκλήρωση της πράξης, υπενθυμίζεται ότι το κρίσιμο κριτήριο για το αν υπήρξε παράβαση του άρθρου 4, παράγραφος 1, και του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 δεν είναι το κριτήριο του «αποκλειστικού ελέγχου», αλλά το κριτήριο της μόνιμης μεταβολής του ελέγχου της επιχείρησης-στόχου που προκύπτει ιδίως από την απόκτηση του ελέγχου της, όταν ο έλεγχος απορρέει από τη δυνατότητα, η οποία παρέχεται μεταξύ άλλων με σύμβαση, να ασκηθεί αποφασιστική επιρροή στη δραστηριότητά της (βλ. σκέψη 76 ανωτέρω).
Επιπλέον, το επιχείρημα ότι η Oi διατήρησε τον αποκλειστικό έλεγχο της PT Portugal μέχρι την ολοκλήρωση της πράξης στερείται πραγματικής βάσης, όπως προκύπτει τόσο από τις προπαρασκευαστικές ρήτρες της SPA που παρείχαν στην προσφεύγουσα τη δυνατότητα να ασκήσει αποφασιστική επιρροή από της υπογραφής της (βλ. σκέψη 132 ανωτέρω) όσο και από τη διαπίστωση ότι άσκησε πράγματι αποφασιστική επιρροή σε ορισμένες πτυχές της δραστηριότητας της PT Portugal πριν από την ολοκλήρωση της πράξης (βλ. πρώτη και τέταρτη περίπτωση, αντιστοίχως, στις σκέψεις 181 και 199 κατωτέρω).
Το πρώτο επιχείρημα της προσφεύγουσας πρέπει, επομένως, να απορριφθεί.
Δεύτερον, όσον αφορά το επιχείρημα της προσφεύγουσας ότι η γνώμη της ζητήθηκε για ελάχιστα μόνο ζητήματα, μεταξύ άλλων ως προς τρεις αποφάσεις σχετικά με την ανανέωση ή τη σύναψη συμβάσεων διανομής τηλεοπτικών προγραμμάτων, αλλά όχι ως προς οκτώ άλλες αποφάσεις που αφορούσαν τέτοιου είδους περιεχόμενο, διαπιστώνεται ότι το γεγονός ότι ζητήθηκε η γνώμη της προσφεύγουσας για ορισμένα μόνο ζητήματα δεν αναιρεί τον ενδεχόμενο παραβατικό χαρακτήρα των διαβουλεύσεων αυτών και την άσκηση αποφασιστικής επιρροής στην επιχείρηση-στόχο.
Το δεύτερο επιχείρημα της προσφεύγουσας πρέπει, επομένως, να απορριφθεί.
Τρίτον, όσον αφορά το επιχείρημα της προσφεύγουσας ότι η διαβούλευση στις επτά περιπτώσεις που μνημονεύονται στο σημείο 4.2.1 της προσβαλλομένης αποφάσεως δεν αποδεικνύει την πρόωρη πραγματοποίηση της συγκέντρωσης, κατά πρώτον, όσον αφορά τον ισχυρισμό της προσφεύγουσας ότι οι επτά περιπτώσεις τις οποίες μνημονεύει η Επιτροπή αφορούσαν ζητήματα τα οποία δεν είχαν λειτουργικό σύνδεσμο με την πραγματοποίηση της συγκέντρωσης και δεν αποτελούσαν καν προπαρασκευαστικές πράξεις της συγκέντρωσης υπό την έννοια της αποφάσεως της 31ης Μαΐου 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), επισημαίνεται ότι, στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση αυτή, το Δικαστήριο εξέτασε κατά πόσον η καταγγελία μιας συμφωνίας αποτελούσε πρόωρη πραγματοποίηση συγκέντρωσης.
Εν προκειμένω, η Επιτροπή, με την προσβαλλόμενη απόφαση, δεν ισχυρίστηκε ότι η συμπεριφορά της προσφεύγουσας είχε λειτουργικό σύνδεσμο με την πραγματοποίηση της συγκέντρωσης ή αποτελούσε προπαρασκευαστική πράξη, αλλά ότι, με τη συμπεριφορά της, άσκησε πράγματι έλεγχο σε πολλές πτυχές της δραστηριότητας της PT Portugal πριν από την έκδοση της εγκριτικής αποφάσεως.
Κατά δεύτερον, όσον αφορά, προκαταρκτικώς, τον ισχυρισμό της προσφεύγουσας ότι, «στις περισσότερες περιπτώσεις», απλώς ενέκρινε τις ενέργειες που πρότεινε η PT Portugal ή απλώς ζήτησε πρόσθετες πληροφορίες, διαπιστώνεται ότι, με τον ισχυρισμό αυτόν, η προσφεύγουσα αναγνωρίζει ότι, ορισμένες φορές, δεν ενέκρινε τις επιλογές της PT Portugal.
Στη συνέχεια, ειδικότερα, όσον αφορά την πρώτη από τις επτά περιπτώσεις, σχετικά με εκστρατεία προώθησης κινητών υπηρεσιών μέσω πληρωμής των υστέρων, από την προσβαλλόμενη απόφαση προκύπτει ότι σκοπός της εκστρατείας αυτής ήταν να επιταχυνθεί η μετάβαση της πελατείας από τις συμβάσεις με πληρωμή εκ των προτέρων σε συμβάσεις με πληρωμή εκ των υστέρων και, κατ’ αυτόν τον τρόπο, να εδραιωθεί η βάση πελατών της PT Portugal, να αυξηθεί ο κύκλος εργασιών ανά συνδρομητή και να μειωθούν τα ποσοστά διακοπής των συνδρομών. Πριν εγκριθεί από το διοικητικό συμβούλιο της PT Portugal η πρόταση σχετικά με την εκστρατεία προώθησης της πληρωμής εκ των υστέρων, η PT Portugal ζήτησε, με τηλεφωνική συνδιάσκεψη της 20ής Ιανουαρίου 2015, τη συγκατάθεση της προσφεύγουσας για να ξεκινήσει την εκστρατεία. Αμέσως μετά την εν λόγω τηλεφωνική διάσκεψη, η προσφεύγουσα έδωσε γραπτές οδηγίες στην PT Portugal σχετικά με τους στόχους που έπρεπε να επιτευχθούν και τη διάρκεια της εκστρατείας. Επίσης, η PT Portugal διαβίβαζε τακτικά στην προσφεύγουσα πληροφορίες σχετικά με την εξέλιξή της. Κατά την προσβαλλόμενη απόφαση, οι εκστρατείες σχετικά με τις τιμές οργανώνονταν τακτικά στην αγορά λιανικής παροχής υπηρεσιών κινητών επικοινωνιών. Συνεπώς, η εκστρατεία προώθησης της πληρωμής εκ των υστέρων δεν ήταν καθόλου έκτακτη και εμπίπτει στη συνήθη πορεία των εμπορικών πράξεων της PT Portugal. Επιπλέον, ο στόχος της εκστρατείας να διατηρηθεί ο κύκλος εργασιών ανά συνδρομητή και να μειωθεί το ποσοστό διακοπής των συνδρομών αποτελεί συνήθη στόχο στο πλαίσιο των δραστηριοτήτων προώθησης των φορέων παροχής υπηρεσιών τηλεπικοινωνιών (αιτιολογικές σκέψεις 181 έως 219 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι η παρέμβασή της ήταν δικαιολογημένη, δεδομένου ότι η εκστρατεία συνιστούσε αναπροσανατολισμό της PT Portugal προς αυτοτελείς προσφορές αντί για προσφορές «multiplay», γεγονός που μπορούσε να βλάψει την ακεραιότητα της επιχείρησης και, επομένως, έβαινε πέραν των προωθήσεων των συνηθισμένων τιμών. Επιπλέον, η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι δεν επιδίωξε να μεταβάλει το περιεχόμενο, τον τρόπο υλοποίησης ή το περιεχόμενο της εκστρατείας και ότι, εν πάση περιπτώσει, η παρέμβασή της ουδόλως επηρέασε τη δραστηριότητα της PT Portugal, στον βαθμό που δεν την εμπόδισε να διεξαγάγει την αρχικώς προβλεφθείσα εκστρατεία.
Συναφώς, διαπιστώνεται ότι από κανένα στοιχείο δεν μπορεί να συναχθεί ότι η εκστρατεία θα μπορούσε να έχει αρνητικές συνέπειες για την ακεραιότητα της δραστηριότητας της PT Portugal. Όπως υπογραμμίζει η Επιτροπή με την προσβαλλόμενη απόφαση, ο στόχος περί διατήρησης του κύκλου εργασιών ανά συνδρομητή και περί μείωσης του ποσοστού διακοπής των συνδρομών αποτελεί συνήθη στόχο για τους φορείς παροχής υπηρεσιών τηλεπικοινωνιών.
Εν πάση περιπτώσει, όπως προκύπτει από τις αιτιολογικές σκέψεις 203 και 204 της προσβαλλομένης αποφάσεως, το κόστος της εκστρατείας ήταν μικρότερο από το όριο που ενεργοποιούσε, βάσει του άρθρου 6, παράγραφος 1, στοιχείο b, της SPA, την υποχρέωση της Oi να λάβει από την προσφεύγουσα γραπτή έγκριση (όριο ενός μόνον εκατομμυρίου ευρώ μετά την πάροδο ενός μηνός από την ημερομηνία υπογραφής, βλ. σκέψη 109 ανωτέρω).
Επιπλέον, ακόμη και αν, όπως υποστηρίζει η προσφεύγουσα, η παρέμβασή της δεν εμπόδισε την PT Portugal να διεξαγάγει την αρχικώς προβλεφθείσα εκστρατεία, από τα πραγματικά περιστατικά, όπως αυτά υπομνήσθηκαν στη σκέψη 181 ανωτέρω, προκύπτει ότι η προσφεύγουσα δεν αμφισβητεί ότι διαδραμάτισε ουσιώδη ρόλο όσον αφορά την έγκριση, τον τρόπο υλοποίησης και την παρακολούθηση της εκστρατείας προώθησης των κινητών υπηρεσιών με πληρωμή εκ των υστέρων.
Συγκεκριμένα, το γεγονός ότι η προσφεύγουσα παρείχε, όπως υπογραμμίζει η ίδια με το δικόγραφο της προσφυγής, τη σύμφωνη γνώμη της για την έναρξη της εκστρατείας αποδεικνύει ότι άσκησε πράγματι έλεγχο στην εκστρατεία, καθόσον αποφάσισε αν η εκστρατεία μπορούσε να ξεκινήσει.
Με τον τρόπο αυτόν, η προσφεύγουσα καθόρισε όρια που έπρεπε να τηρηθούν και στόχους που έπρεπε να επιτευχθούν. Ζητήθηκε επίσης η γνώμη της όσον αφορά τα χαρακτηριστικά και τους στόχους της εκστρατείας προώθησης της πληρωμής εκ των υστέρων και έδωσε γραπτές οδηγίες στη διεύθυνση της PT Portugal σχετικά με τους στόχους και τη διάρκεια της εκστρατείας. Έλαβε επίσης λεπτομερείς πληροφορίες, όχι μόνο σχετικά με τις μελλοντικές προθέσεις της PT Portugal όσον αφορά τον καθορισμό των τιμών (αιτιολογική σκέψη 205 της προσβαλλομένης αποφάσεως), αλλά και σχετικά με τα αποτελέσματα της διαφημιστικής εκστρατείας για την πληρωμή εκ των υστέρων κατά την περίοδο της υλοποίησής της, ιδίως όσον αφορά τον αριθμό των πελατών που είχαν επιλέξει συμβάσεις με πληρωμή εκ των υστέρων και την αύξηση του κύκλου εργασιών ανά συνδρομητή σε συνάρτηση με το είδος της προσφοράς (αιτιολογική σκέψη 218 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Η δεύτερη από τις επτά περιπτώσεις αφορά την ανανέωση της σύμβασης για τη μετάδοση του σταθμού με αθλητικά προγράμματα Porto Canal, ο οποίος είχε εντάξει στο πρόγραμμά του πρόσθετο αθλητικό περιεχόμενο από το Porto Football Club. Η περίπτωση αυτή αποτέλεσε αντικείμενο πολυάριθμων συζητήσεων μεταξύ της προσφεύγουσας και της PT Portugal από τις 18 Φεβρουαρίου 2015. Κοντά στην ημερομηνία αυτή, η προσφεύγουσα και η PT Portugal είχαν τηλεφωνική συνομιλία κατά τη διάρκεια της οποίας η προσφεύγουσα ενημερώθηκε για την πρόοδο των συζητήσεων σχετικά με την εν λόγω ανανέωση. Κατά τη συνομιλία αυτή, η προσφεύγουσα ζήτησε από την PT Portugal να της παράσχει όλα τα σχετικά έγγραφα και να ορίσει ημερομηνία για τηλεφωνική διάσκεψη. Κατά τη διάρκεια της ίδιας συνομιλίας, η προσφεύγουσα ενημέρωσε την PT Portugal, η οποία ήταν ανταγωνίστριά της, ότι η θυγατρική της, Cabovisão, είχε σταματήσει τη μετάδοση του Porto Canal. Στις 20 Φεβρουαρίου 2015, η PT Portugal έστειλε στην προσφεύγουσα μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου με λεπτομερείς εμπιστευτικές πληροφορίες σχετικά με τη σύμβαση μετάδοσης, όπως πληροφορίες σχετικά με τους όρους της ισχύουσας σύμβασης, τις επιδόσεις των οικείων καναλιών, τη διαδικασία επαναδιαπραγμάτευσης και την πρόταση που είχε απευθύνει στην Porto Canal. Το εν λόγω μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου περιελάμβανε επίσης δύο πιθανά σενάρια για τη διάρθρωση των μελλοντικών εξόδων για τη μετάδοση. Με το ίδιο μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου, η PT Portugal ζήτησε τη διεξαγωγή τηλεφωνικής διάσκεψης με την προσφεύγουσα, η οποία πραγματοποιήθηκε στις 23 Φεβρουαρίου 2015. Στις 25 Φεβρουαρίου 2015, η PT Portugal απέστειλε στην προσφεύγουσα λεπτομερή αριθμητικά στοιχεία σχετικά με τις ώρες κατά τη διάρκεια των οποίων οι συνδρομητές έβλεπαν το Porto Canal. Με έγγραφο της 2ας Απριλίου 2015, η προσφεύγουσα καταρχάς αρνήθηκε να δώσει στην PT Portugal τη συγκατάθεσή της για την ανανέωση της σύμβασης, αναθεώρησε όμως τη θέση της λίγες ημέρες αργότερα και έδωσε τη συγκατάθεσή της για τη συνέχιση των διαπραγματεύσεων. Επομένως, από τα πραγματικά περιστατικά, όπως εκτίθενται στην προσβαλλόμενη απόφαση, τα οποία δεν αμφισβητήθηκαν από την προσφεύγουσα, προκύπτει ότι η προσφεύγουσα έδωσε οδηγίες στην PT Portugal για τη συνέχιση των διαπραγματεύσεων και η PT Portugal ακολούθησε τις οδηγίες αυτές (αιτιολογικές σκέψεις 220 έως 250 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Κατά την προσφεύγουσα, η παρέμβασή της στις διαπραγματεύσεις με τον αθλητικό σταθμό ήταν δικαιολογημένη λόγω του ότι η σύμβαση αποτελούσε ευαίσθητο θέμα από πολιτικής απόψεως, καθόσον αφορούσε διαπραγμάτευση με αθλητικό σωματείο. Επιπλέον, η παρέμβασή της αποσκοπούσε στην αποφυγή ριζικής αλλαγής της εμπορικής στρατηγικής της PT Portugal στον τομέα της τηλεόρασης. Επίσης, οι διαπραγματεύσεις με τον σταθμό Porto Canal διεξήχθησαν με πολύ βραδείς ρυθμούς (η σύμβαση υπογράφηκε στις 23 Ιουλίου 2015, δηλαδή σχεδόν τρεις μήνες μετά την έγκριση). Εξάλλου, η PT Portugal εξακολούθησε να μεταδίδει τον σταθμό και μετά τη λήξη της προηγούμενης σύμβασης, δηλαδή μετά τις 31 Μαρτίου 2015. Τέλος, η επικοινωνία μεταξύ της προσφεύγουσας και της PT Portugal σχετικά με την επαναδιαπραγμάτευση της σύμβασης με τον σταθμό Porto Canal δεν θα μπορούσε να έχει επιπτώσεις στην Cabovisão, η οποία είχε σταματήσει τη μετάδοση του εν λόγω σταθμού πολλούς μήνες νωρίτερα (τον Σεπτέμβριο του 2013).
Συναφώς, όσον αφορά τα επιχειρήματα ότι η παρέμβαση της προσφεύγουσας ήταν, αφενός, δικαιολογημένη λόγω του ότι η σύμβαση αποτελούσε ευαίσθητο θέμα και, αφετέρου, απέβλεπε στην αποφυγή ριζικής αλλαγής της εμπορικής στρατηγικής της PT Portugal, πρέπει να επισημανθεί ότι η επαναδιαπραγμάτευση συμβάσεων σχετικών με τη μετάδοση τηλεοπτικού περιεχομένου αποτελεί μέρος των συνήθων δραστηριοτήτων επιχείρησης που δραστηριοποιείται στον τομέα παροχής τηλεοπτικών υπηρεσιών. Επιπλέον, στην αιτιολογική σκέψη 235 της προσβαλλομένης αποφάσεως επισημαίνεται, χωρίς η προσφεύγουσα να το αμφισβητεί, ότι η αξία της σύμβασης ήταν πολύ μικρή σε σύγκριση με το κόστος εξαγοράς της PT Portugal και τον κύκλο εργασιών της. Η παρέμβαση, επομένως, της προσφεύγουσας, ευλόγως, δεν μπορεί να θεωρηθεί αναγκαία για τη διατήρηση της αξίας της επιχείρησης-στόχου κατά το χρονικό διάστημα μεταξύ της υπογραφής και της ολοκλήρωσης της συγκέντρωσης. Τέλος, η προσφεύγουσα δεν προσκομίζει κανένα στοιχείο από το οποίο να αποδεικνύεται ότι η σύμβαση αυτή είχε σημασία από πολιτικής απόψεως ή προμήνυε ουσιώδη αλλαγή στρατηγικής η οποία θα δικαιολογούσε την παρέμβασή της.
Όσον αφορά το επιχείρημα ότι οι διαπραγματεύσεις με τον σταθμό Porto Canal διεξήχθησαν με πολύ βραδείς ρυθμούς, η ταχύτητα ή η βραδύτητα με την οποία διεξήχθησαν οι διαπραγματεύσεις δεν αναιρεί το γεγονός ότι η προσφεύγουσα πράγματι παρενέβη σε εμπορική απόφαση της PT Portugal πριν από την έκδοση της εγκριτικής αποφάσεως.
Όσον αφορά το επιχείρημα ότι η PT Portugal εξακολούθησε να μεταδίδει τον σταθμό Porto Canal σύμφωνα με τους όρους της προηγούμενης συμφωνίας, όπως επισημαίνεται στην αιτιολογική σκέψη 249 της προσβαλλομένης αποφάσεως, το γεγονός αυτό δεν ασκεί επιρροή στο πλαίσιο της αδικαιολόγητης παρέμβασης της προσφεύγουσας στις αποφάσεις και τις εμπορικές στρατηγικές της PT Portugal κατά το χρονικό διάστημα μεταξύ της υπογραφής και της ολοκλήρωσης της συμφωνίας. Εξάλλου, το επιχείρημα αυτό έρχεται μάλλον σε αντίθεση με το επιχείρημα ότι ήταν σημαντικό να παρέμβει στην PT Portugal στο πλαίσιο των διαπραγματεύσεων της PT Portugal με τον σταθμό Porto Canal.
Όσον αφορά το επιχείρημα ότι η επικοινωνία μεταξύ της προσφεύγουσας και της PT Portugal δεν μπορούσε να έχει επιπτώσεις στην Cabovisão, και αυτό το γεγονός δεν ασκεί επιρροή στο πλαίσιο της αδικαιολόγητης παρέμβασης της προσφεύγουσας στις αποφάσεις και τις εμπορικές στρατηγικές της PT Portugal κατά το χρονικό διάστημα μεταξύ της υπογραφής και της σύναψης της συμφωνίας.
Η τρίτη από τις επτά περιπτώσεις αφορά την επιλογή παρόχων δικτύου πρόσβασης ραδιοεπικοινωνίας, για την οποία η PT Portugal ρώτησε την προσφεύγουσα, στις 17 Μαρτίου 2015, αν της επέτρεπε να συνεχίσει τη διαδικασία επιλογής, ενώ είχε συμφωνηθεί ότι η επιλογή θα γινόταν μετά την ολοκλήρωση της πράξης συγκέντρωσης. Κατόπιν τούτου, η προσφεύγουσα έδωσε στην PT Portugal την οδηγία να καθυστερήσει τη διαδικασία επιλογής και να της παράσχει πληροφορίες επί του ζητήματος αυτού, στη συνέχεια δε αυτού η PT Portugal τροποποίησε τη στρατηγική της σχετικά με την επιλογή (αιτιολογικές σκέψεις 251 έως 280 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Κατά την προσφεύγουσα, η PT Portugal προχώρησε σε διαβούλευση με την προσφεύγουσα για να διασφαλιστεί ότι η επιλογή αυτή θα προετοιμαστεί και θα υλοποιηθεί υπό τις καλύτερες δυνατές συνθήκες και για να αποφευχθεί οποιαδήποτε διατάραξη στη λειτουργία του εξοπλισμού του δικτύου πρόσβασης ραδιοεπικοινωνίας της PT Portugal, ο οποίος αποτελεί αναπόσπαστο στοιχείο και ταυτόχρονα τη ραχοκοκαλιά του κινητού δικτύου κάθε φορέα παροχής τηλεπικοινωνιών.
Συναφώς, προκύπτει ότι η διαδικασία επιλογής δεν αποσκοπούσε στην αντιμετώπιση κάποιου κινδύνου σχετικά με τη διατάραξη της λειτουργίας του εξοπλισμού του δικτύου πρόσβασης ραδιοεπικοινωνίας της PT Portugal. Συγκεκριμένα, από τις αιτιολογικές σκέψεις 253 και 273 της προσβαλλομένης αποφάσεως προκύπτει, χωρίς τούτο να αμφισβητείται από την προσφεύγουσα, ότι η PT Portugal, η οποία είχε πολλούς παρόχους δικτύου πρόσβασης ραδιοεπικοινωνίας ανά ιστότοπο, επιθυμούσε να εξορθολογήσει τον αριθμό των παρόχων ώστε να μειώσει τις λειτουργικές δαπάνες και να απλοποιήσει το δίκτυο.
Επίσης, ενώ, όπως προαναφέρθηκε, η PT Portugal δεν ζήτησε τη συγκατάθεση της προσφεύγουσας για την τελική επιλογή του παρόχου εξοπλισμού, αλλά για τη συνέχιση της διαδικασίας επιλογής, η προσφεύγουσα δεν έδωσε καμία εξήγηση για να αιτιολογήσει για ποιο λόγο η συνέχιση της διαδικασίας επιλογής θα μπορούσε να έχει σημαντικές επιπτώσεις στη δραστηριότητα της PT Portugal ικανές να δικαιολογήσουν την παρέμβασή της. Σημειωτέον εξάλλου ότι, στην αιτιολογική σκέψη 274 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Επιτροπή επισήμανε ότι δεν μπορούσε να αποκλειστεί ότι η συνέχιση της διαδικασίας επιλογής δεν προβλεπόταν καν στο άρθρο 6, παράγραφος 1, στοιχείο b, της SPA. Επ’ αυτού, η Επιτροπή επισήμανε, στην αιτιολογική σκέψη 275 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι η PT Portugal είχε διευκρινίσει ρητώς ότι το αίτημά της δεν αφορούσε δαπάνες κεφαλαίου.
Επομένως, από την τρίτη αυτή περίπτωση καταδεικνύεται ότι η προσφεύγουσα όχι μόνον εφάρμοσε τις προπαρασκευαστικές ρήτρες του άρθρου 6, παράγραφος 1, στοιχείο b, της SPA, αλλά υπερέβη τις ρήτρες αυτές.
Η τέταρτη από τις επτά περιπτώσεις αφορά σύμβαση σχετική με υπηρεσία παροχής οπτικού υλικού κατά παραγγελία. Στις 10 Φεβρουαρίου 2015, η PT Portugal επικοινώνησε με την προσφεύγουσα για να διαπιστώσει αν η σύναψη συμφωνίας για τηλεοπτικό περιεχόμενο ήταν σύμφωνη με την εμπορική στρατηγική της προσφεύγουσας και της ζήτησε τη συγκατάθεσή της για τη σύναψη της εν λόγω συμφωνίας. Η PT Portugal διαβίβασε επίσης στην προσφεύγουσα πληροφορίες σχετικά με τις διαπραγματεύσεις για τη σύμβαση αυτή. Επίσης, η PT Portugal ρώτησε την προσφεύγουσα αν αυτή υπέγραφε παρόμοιες συμβάσεις και της ζήτησε να της δώσει οδηγίες ως προς τη σκοπιμότητα υπογραφής της σύμβασης αυτής. Στις 11 Φεβρουαρίου 2015, η προσφεύγουσα ενημέρωσε την PT Portugal ότι υπέγραφε παρόμοιες συμφωνίες με ευνοϊκότερους εμπορικούς όρους και της ζήτησε να μην προχωρήσει στη σύναψη της εν λόγω συμφωνίας πριν την συζητήσουν καθώς και να περιορίσει τη διάρκεια της σύμβασης σε ένα έτος (αιτιολογικές σκέψεις 281 έως 304 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Κατά την προσφεύγουσα, η παρέμβασή της ήταν δικαιολογημένη λαμβανομένου υπόψη του καινοφανούς χαρακτήρα της σύμβασης η οποία συνιστούσε ουσιώδη αλλαγή στρατηγικής. Η προσφεύγουσα παραδέχεται ότι παρέσχε στοιχεία στην PT Portugal, αλλά ισχυρίζεται ότι η PT δεν τα έλαβε υπόψη και υπέγραψε τη συμφωνία στις 4 Μαρτίου 2015, δηλαδή πριν από την ολοκλήρωση της συναλλαγής.
Συναφώς, η Επιτροπή ανέφερε, στην αιτιολογική σκέψη 300 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι το περιεχόμενο της σύμβασης δεν ήταν καινοφανές, δεδομένου ότι η PT Portugal πρότεινε ήδη υπηρεσίες παροχής οπτικού υλικού κατόπιν παραγγελίας στο πλαίσιο συμβάσεων με περισσότερους από 60 παρόχους τέτοιου περιεχομένου. Επιπλέον, η Επιτροπή επισήμανε, στις αιτιολογικές σκέψεις 298 έως 301 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι από κανένα στοιχείο δεν προέκυπτε ότι η σύμβαση ήταν τόσο σημαντική για τη δραστηριότητα της PT Portugal ώστε η παρέμβαση της προσφεύγουσας να είναι αναγκαία για την προστασία της αξίας της επένδυσής της. Τέλος, η Επιτροπή διαπίστωσε ότι, μολονότι η PT Portugal είχε πράγματι συνάψει τη σύμβαση πριν από την ολοκλήρωση της συναλλαγής, εντούτοις η διάρκεια της σύμβασης είχε περιοριστεί σε ένα έτος αντί για δύο όπως αρχικώς επιθυμούσε η PT Portugal, σύμφωνα με τις οδηγίες της προσφεύγουσας. Η προσφεύγουσα δεν αμφισβητεί κανένα από τα τρία αυτά στοιχεία.
Η πέμπτη από τις επτά περιπτώσεις αφορά την συμπερίληψη ενός νέου τηλεοπτικού σταθμού. Στις αρχές Απριλίου του 2015, η PT Portugal ζήτησε οδηγίες από την προσφεύγουσα, η οποία δεν έδωσε την έγκρισή της για την συμπερίληψη αυτή. Μέχρι την ημερομηνία έκδοσης της εγκριτικής αποφάσεως, η προσφεύγουσα δεν είχε ακόμη δώσει τη συγκατάθεσή της (αιτιολογικές σκέψεις 305 έως 326 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι, δεδομένου ότι ο σταθμός αυτός δεν προοριζόταν για ανθρώπους αλλά για σκύλους, η παρέμβασή της ήταν δικαιολογημένη λόγω του καινοφανούς χαρακτήρα της σύμβασης και των αρνητικών επιπτώσεων που θα μπορούσε να έχει το περιεχόμενο αυτό στην εικόνα της PT Portugal. Από τα αποδεικτικά στοιχεία του φακέλου προκύπτει ότι όχι μόνο δεν παρενέβη στη διαδικασία λήψης της αποφάσεως από την PT Portugal, αλλά ότι ουδόλως είχε συμφέρον να το πράξει. Απλώς ζήτησε διευκρινίσεις σχετικά με τον τρόπο κατανομής των εσόδων από τον σταθμό αυτόν, ο οποίος ήταν νέος και για τον οποίο ουδέποτε είχε ακούσει να γίνεται λόγος προηγουμένως και άφησε την PT Portugal να λάβει μόνης της την απόφαση για το αν θα συνάψει ή όχι τη σύμβαση αυτή. Τελικά, ο σταθμός αυτός ξεκίνησε ένα μήνα μετά την έγκριση της συγκέντρωσης, παρά το γεγονός ότι η προσφεύγουσα δεν είχε απαντήσει.
Συναφώς, ενώ η PT Portugal είχε ήδη προτείνει κατά την περίοδο των διαπραγματεύσεων, όπως υπογραμμίζει η Επιτροπή στην προσβαλλόμενη απόφαση, σταθμούς που αφορούσαν το κυνήγι, την αλιεία και τις ταυρομαχίες (αιτιολογική σκέψη 324 της προσβαλλομένης αποφάσεως), ο σταθμός για σκύλους φαίνεται ότι πράγματι αποτελούσε μια πρωτότυπη πρόταση.
Επομένως, μολονότι η Επιτροπή υπογραμμίζει, στην αιτιολογική σκέψη 317 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι το ετήσιο κόστος της σύμβασης αυτής ήταν πολύ μικρότερο από το χρηματικό όριο του άρθρου 6, παράγραφος 1, στοιχείο b, της SPA, εντούτοις δεν μπορεί να αποκλειστεί ότι το περιεχόμενο αυτό μπορούσε να έχει αρνητικές επιπτώσεις στην εικόνα της PT Portugal και η παρέμβαση της προσφεύγουσας ήταν, επομένως, αναγκαία για τη διαφύλαξη της εικόνας της PT Portugal, ή ακόμη και της αξίας που μπορούσε να προκύψει από την εικόνα αυτή. Εξάλλου, υπενθυμίζεται ότι, όπως επισημάνθηκε στη σκέψη 103 ανωτέρω, σύμφωνα με την ανακοίνωση σχετικά με τους παρεπόμενους περιορισμούς, ένας περιορισμός μπορεί να δικαιολογηθεί βάσει άλλων κριτηρίων πέραν εκείνου που αφορά αυστηρά και μόνον τη διατήρηση της αξίας της επιχείρησης-στόχου.
Η έκτη από τις επτά περιπτώσεις αφορά τη συμπεριφορά που έπρεπε να υιοθετηθεί όσον αφορά μετοχές ενός εθνικού δικτύου τηλεπικοινωνιών. Στις 9 Μαρτίου 2015, η προσφεύγουσα ενημερώθηκε από την Oi, αφενός, ότι μια επιχείρηση σκόπευε να αγοράσει τις μετοχές αυτές και, αφετέρου, ότι η Oi δεν είχε την πρόθεση να μεταβιβάσει τα μερίδιά της ούτε να ασκήσει τα δικαιώματά της προαίρεσης. Στην προσβαλλόμενη απόφαση, η Επιτροπή δεν αμφισβητεί ότι η ανταλλαγή αυτή μπορούσε να δικαιολογηθεί από την ανάγκη διατήρησης της δραστηριότητας που απέκτησε η προσφεύγουσα, η οποία περιελάμβανε τη συμμετοχή στο δίκτυο αυτό, αλλά διαπιστώνει ότι η προσφεύγουσα, αφού ζήτησε και έλαβε περισσότερες πληροφορίες, ανέφερε ρητώς ότι επιθυμούσε η PT Portugal να εξαγοράσει όσα μερίδια των λοιπών μετόχων μπορούσε και να έλθει σε επαφή για να αγοράσει και άλλα μερίδια, υπερβαίνοντας κατ’ αυτόν τον τρόπο τα όρια αυτού που μπορεί να θεωρηθεί ως κατάλληλη και αναγκαία συμπεριφορά για τη διατήρηση της αξίας της PT Portugal (αιτιολογικές σκέψεις 327 έως 352 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Κατά την προσφεύγουσα, οι πληροφορίες της διαβιβάστηκαν από αβροφροσύνη. Η προσφεύγουσα ρώτησε απλώς αν άλλοι μέτοχοι ήταν διατεθειμένοι να μεταβιβάσουν τα μερίδιά τους στην PT Portugal, η πρότασή της δε να αποκτήσει η PT Portugal επιπλέον τίτλους δεν ακολουθήθηκε.
Συναφώς, δεν αμφισβητείται ότι η προσφεύγουσα ζήτησε από την PT Portugal να έρθει σε επαφή με την εν λόγω επιχείρηση και η PT Portugal προέβη στις αναγκαίες προς τούτο ενέργειες.
Επομένως, η Επιτροπή ορθώς έκρινε ότι η προσφεύγουσα, ζητώντας από την PT Portugal να έλθει σε επαφή με την εν λόγω επιχείρηση, υπερέβη τα όρια του μέτρου που μπορεί να θεωρηθεί αναγκαίο για τη διατήρηση της αξίας της PT Portugal κατά το χρονικό διάστημα μεταξύ της ημερομηνίας υπογραφής και της ημερομηνίας ολοκλήρωσης της πράξης (αιτιολογική σκέψη 344 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Ενεργώντας κατ’ αυτόν τον τρόπο, η προσφεύγουσα ενήργησε ως εάν είχε ήδη αποκτήσει επισήμως τον έλεγχο της PT Portugal.
Το επιχείρημα της προσφεύγουσας ότι δεν αποκτήθηκαν τελικά τίτλοι του εν λόγω φορέα δεν μπορεί να αναιρέσει τη διαπίστωση αυτή.
Συγκεκριμένα, το ότι η συναλλαγή αυτή δεν τελεσφόρησε δεν οφείλεται στην PT Portugal, αλλά στην προσφεύγουσα, η οποία τελικώς αρνήθηκε να συναντήσει τον εν λόγω φορέα (αιτιολογική σκέψη 346 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Η έβδομη περίπτωση που μνημονεύεται στην προσβαλλόμενη απόφαση αφορά πρόσκληση προς υποβολή προσφορών για την παροχή υπηρεσιών και λύσεων υπεργολαβίας. Για την εκτέλεση της σύμβασης αυτής, η PT Portugal έπρεπε να προβεί σε ορισμένες επενδύσεις. Στις 6 Απριλίου 2015, η Oi απέστειλε έγγραφο αίτημα στην προσφεύγουσα, σύμφωνα με το άρθρο 6, παράγραφος 1, στοιχείο b, της SPA, για να λάβει την έγκρισή της σχετικά με τις επενδύσεις που έπρεπε να πραγματοποιηθούν. Η προσφεύγουσα ζήτησε συμπληρωματικές πληροφορίες και ρώτησε ποιο ήταν το χρονικό διάστημα απόσβεσης της επένδυσης. Με την προσβαλλόμενη απόφαση, η Επιτροπή κατέληξε στο συμπέρασμα ότι ήταν μάλλον απίθανο να είχε η σύμβαση σημαντικές επιπτώσεις στην αξία της δραστηριότητας της PT Portugal, λαμβανομένης υπόψη της αξίας της σύμβασης αυτής σε σχέση με την αξία της δραστηριότητας της PT Portugal και την τιμή της εξαγοράς της, και, εν πάση περιπτώσει, οι πληροφορίες που η PT Portugal είχε αποστείλει στην προσφεύγουσα ήταν πιο λεπτομερείς και πολυάριθμες απ’ ό,τι ήταν αναγκαίο για την επίτευξη του σκοπού της διατήρησης της αξίας της επιχείρησης-στόχου, όπως η ανταλλαγή λεπτομερών πληροφοριών σχετικά με τα προβλεπόμενα έσοδα (αιτιολογικές σκέψεις 353 έως 371 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Κατά την προσφεύγουσα, η παρέμβασή της ήταν δικαιολογημένη λόγω της χαμηλής αποδοτικότητας και της φύσης της σύμβασης. Εξάλλου, απλώς ζήτησε συμπληρωματικές πληροφορίες και δεν επέβαλε στην PT Portugal τη στάση που έπρεπε να υιοθετήσει. Επίσης, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η παρέμβασή της δεν θα μπορούσε να επηρεάσει τη δραστηριότητα της PT Portugal, καθόσον η επένδυση πραγματοποιήθηκε χωρίς να περιμένει τη σύμφωνη γνώμη της.
Συναφώς, διαπιστώνεται ότι η σύμβαση αφορούσε τις τρέχουσες υποθέσεις της PT Portugal, δεδομένου ότι επρόκειτο για ανανέωση υφιστάμενης σύμβασης και αφορούσε επίπεδο εσόδων συγκρίσιμο με εκείνο της προϋφιστάμενης σύμβασης. Επιπλέον, δεν αμφισβητείται ότι η αξία της σύμβασης υπολειπόταν των ορίων σημαντικότητας που καθόριζε η SPA. Τέλος, το γεγονός ότι η επένδυση πραγματοποιήθηκε χωρίς τη σύμφωνη γνώμη της προσφεύγουσας ουδόλως μεταβάλει το γεγονός ότι η PT Portugal διαβίβασε εμπιστευτικές πληροφορίες σχετικά με τον προσδοκώμενο «κύκλο εργασιών πελάτη» στην προσφεύγουσα, η οποία τότε ήταν ανταγωνίστρια στην πορτογαλική αγορά τηλεπικοινωνιών.
Από τα προεκτεθέντα προκύπτει ότι, ακόμη και αν υποτεθεί ότι η πέμπτη περίπτωση δεν καταδεικνύει εφαρμογή της συναλλαγής πριν από την έγκριση της συγκέντρωσης, εν πάση περιπτώσει, ορθώς, λαμβανομένων υπόψη των διαπιστώσεων σχετικά με τις λοιπές έξι περιπτώσεις, η Επιτροπή κατέληξε στο συμπέρασμα, στην αιτιολογική σκέψη 55 της προσβαλλομένης αποφάσεως (βλ. σκέψη 26 ανωτέρω), ότι από διάφορα στοιχεία του φακέλου προέκυπτε ότι η προσφεύγουσα είχε πράγματι ασκήσει αποφασιστική επιρροή στην PT Portugal πριν από την έκδοση της εγκριτικής αποφάσεως και, σε ορισμένες περιπτώσεις, πριν από την κοινοποίηση, κατά παράβαση του άρθρου 4, παράγραφος 1, και του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004.
Συναφώς, πρέπει να υπογραμμιστεί ότι, δεδομένου ότι η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι η παρέμβασή της ήταν δικαιολογημένη λόγω του ασυνήθους χαρακτήρα των συναλλαγών αυτών, αυτή όφειλε, όπως υπογράμμισε η Επιτροπή στην αιτιολογική σκέψη 116 της προσβαλλομένης αποφάσεως, να ζητήσει, για τις πράξεις αυτές, απαλλαγή από την υποχρέωση αναστολής, βάσει του άρθρου 7, παράγραφος 3, του κανονισμού 139/2004.
Συγκεκριμένα, η Επιτροπή, όπως το επισημαίνει, είχε ήδη χορηγήσει πολλές φορές απαλλαγή από την υποχρέωση αναστολής βάσει του άρθρου 7, παράγραφος 3, του κανονισμού 139/2004 επιτρέποντας ορισμένες πράξεις που θεωρούντο μερική πραγματοποίηση συγκέντρωσης, οι οποίες όμως δεν συνιστούσαν ουσιαστική μεταβολή του ελέγχου [απαλλαγή χορηγηθείσα για την αποκατάσταση της βιωσιμότητας της επιχείρησης-στόχου (απόφαση της Επιτροπής της 2ας Ιουλίου 2008, υπόθεση COMP/M.5267 – Sun Capital/SCS Group)· απαλλαγή χορηγηθείσα για την πραγματοποίηση ορισμένων σταδίων όπως η υπογραφή διοικητικών συμβάσεων (απόφαση της Επιτροπής της 14ης Σεπτεμβρίου 2004, υπόθεση COMP/M.3275 – Shell España/Cepsa/SIS JV)· απαλλαγή χορηγηθείσα για να δοθεί η δυνατότητα να υλοποιηθούν ορισμένα μέτρα εφαρμογής όπως η υπογραφή συμβάσεων και η σύσταση κοινής επιχείρησης (απόφαση της Επιτροπής της 28ης Νοεμβρίου 2006, υπόθεση COMP/M.4472 – William Hill/Codere/JV)].
Πρέπει, επομένως, να απορριφθεί αυτό το τρίτο επιχείρημα της προσφεύγουσας και το δεύτερο σκέλος στο σύνολό του.
δ)

Επί του τρίτου σκέλους του τρίτου λόγου ακυρώσεως που αφορά πλάνη περί το δίκαιο και περί τα πραγματικά περιστατικά καθόσον έγινε δεκτό ότι η διαβίβαση πληροφοριών συνέβαλε στη διαπίστωση ότι ασκήθηκε αποφασιστική επιρροή
Η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι η ύπαρξη απλώς και μόνον ανταλλαγής πληροφοριών, αναπόφευκτη και μάλιστα αναγκαία στο πλαίσιο πράξης συγκέντρωσης, δεν αρκεί για να στοιχειοθετηθεί παράβαση του άρθρου 4, παράγραφος 1, ή του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004. Επομένως, εναπόκειται στην Επιτροπή να αποδείξει ότι η διαβίβαση στην προσφεύγουσα πληροφοριών σχετικά με την PT Portugal είχε ως αποτέλεσμα τη μεταβίβαση του ελέγχου της PT Portugal υπό την έννοια της αποφάσεως της 31ης Μαΐου 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
). Συναφώς, η αδικαιολόγητη επέκταση του πεδίου εφαρμογής του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 στις πράξεις που δεν συμβάλλουν στην πραγματοποίηση της συγκέντρωσης θα είχε ως αποτέλεσμα, κατά την απόφαση αυτή, τον περιορισμό, αντιστοίχως, του πεδίου εφαρμογής του κανονισμού 139/2004. Επομένως, με βάση την παραδοχή ότι οι πληροφορίες που κοινοποιήθηκαν στην προσφεύγουσα χρησιμοποιήθηκαν για την άσκηση αποφασιστικής επιρροής στην PT Portugal, η απόφαση παραβιάζει την αρχή του τεκμηρίου αθωότητας που κατοχυρώνεται στο άρθρο 48 του Χάρτη.
Η Επιτροπή αντικρούει τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας.
Στις αιτιολογικές σκέψεις 378 έως 478 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Επιτροπή παρουσίασε περιπτώσεις ανταλλαγής πληροφοριών μεταξύ της προσφεύγουσας και της PT Portugal που συμβάλλουν στο να αποδειχθεί ότι η προσφεύγουσα άσκησε αποφασιστική επιρροή στην PT Portugal και εφάρμοσε τη συγκέντρωση πριν από την έγκρισή της.
Επίσης, επισημαίνεται ότι από την προσβαλλόμενη απόφαση προκύπτει ότι, αφενός, με πρωτοβουλία της προσφεύγουσας πραγματοποιήθηκαν, μεταξύ των διευθύνσεων της προσφεύγουσας και της PT Portugal, τρεις συναντήσεις, στις 3 Φεβρουαρίου, στις 20 Μαρτίου και στις 25 έως 27 Μαρτίου του 2015, με σκοπό, σύμφωνα με τα εσωτερικά μηνύματα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου της προσφεύγουσας της 27ης Ιανουαρίου 2015, όσον αφορά την πρώτη συνάντηση, να «ξεκινήσει ο συντονισμός των σημαντικών αποφάσεων που απαιτούν τη συγκατάθεση [της προσφεύγουσας] βάσει της σύμβασης [και καλεί την PT Portugal] να πληροφορεί [την προσφεύγουσα] σχετικά με οποιαδήποτε πρωτοβουλία» (αιτιολογικές σκέψεις 380 και 381 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Κατά τις συναντήσεις αυτές, η PT Portugal παρέσχε στην προσφεύγουσα λεπτομερείς και ακριβείς πληροφορίες για ζητήματα όπως τις βασικές πρωτοβουλίες της όσον αφορά τη στρατηγική της και τους εμπορικούς της στόχους, τις στρατηγικές της στον τομέα του κόστους, τις σχέσεις της με τους βασικούς προμηθευτές, πρόσφατα οικονομικά δεδομένα σχετικά με τα έσοδά της, το εμπορικό της περιθώριο, τις δαπάνες κεφαλαίου και τον δημοσιονομικό σχεδιασμό της, βασικές πληροφορίες σχετικά με τις επιδόσεις, τα σχέδια επέκτασης του δικτύου και λεπτομερείς πληροφορίες σχετικά με τη δραστηριότητα χονδρικής της PT Portugal (αιτιολογικές σκέψεις 384 έως 410 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Αφετέρου, στο πλαίσιο διμερών επαφών, που ξεκίνησαν στις 20 Φεβρουαρίου 2015, η PT Portugal παρέσχε επίσης στην προσφεύγουσα ακριβείς και λεπτομερείς πληροφορίες σχετικά με τη μελλοντική στρατηγική της όσον αφορά τις τιμές για τις προσφορές πελάτη 3Play/4Play (αιτιολογικές σκέψεις 449 έως 454 της προσβαλλομένης αποφάσεως) και, κατόπιν αιτήματος της προσφεύγουσας, από τις 11 Μαρτίου 2015, παρείχε κάθε εβδομάδα πληροφορίες για τους βασικούς δείκτες που αφορούν τις επιδόσεις (αιτιολογικές σκέψεις 455 έως 468 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Όσον αφορά τον ισχυρισμό της προσφεύγουσας ότι η Επιτροπή, με την προσβαλλόμενη απόφαση, κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η ανταλλαγή απλώς και μόνον πληροφοριών, μολονότι αναπόφευκτη και μάλιστα αναγκαία στο πλαίσιο πράξης συγκέντρωσης, αρκούσε για να στοιχειοθετηθεί παράβαση του άρθρου 4, παράγραφος 1, ή του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι ο ισχυρισμός αυτός είναι διττώς ανακριβής.
Πρώτον, η Επιτροπή δεν κατέληξε στο συμπέρασμα ότι αυτή η ανταλλαγή πληροφοριών αρκούσε για να «στοιχειοθετηθεί» παράβαση του άρθρου 4, παράγραφος 1, ή του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004.
Συγκεκριμένα, στην αιτιολογική σκέψη 478 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Επιτροπή κατέληξε στο συμπέρασμα ότι οι επαφές αυτές «συνέβαλαν» στο να αποδειχθεί ότι η προσφεύγουσα άσκησε αποφασιστική επιρροή σε ορισμένες πτυχές της δραστηριότητας της PT Portugal, όπως εξάλλου και η ίδια η προσφεύγουσα διαπίστωσε στο πλαίσιο του τρίτου σκέλους.
Δεύτερον, δεν επρόκειτο για «ανταλλαγή απλώς και μόνον πληροφοριών».
Συγκεκριμένα, η Επιτροπή τόνισε σαφώς, στην αιτιολογική σκέψη 437 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι οι ανταλλαγές πληροφοριών εμπορικού χαρακτήρα μεταξύ ενός δυνητικού αγοραστή και ενός πωλητή μπορούν να θεωρηθούν, εφόσον έχουν διεξαχθεί με κατάλληλο τρόπο, ως μέρος της συνήθους διαδικασίας εξαγοράς, εάν η φύση και ο σκοπός των ανταλλαγών αυτών συνδέονται άμεσα με την ανάγκη του δυνητικού αγοραστή να εκτιμήσει την αξία της επιχείρησης.
Ωστόσο, εν προκειμένω, οι ανταλλαγές πληροφοριών συνεχίστηκαν μετά την υπογραφή της SPA. Επιπροσθέτως, από τα προεκτεθέντα προκύπτει ότι οι διάδικοι αντάλλαξαν ορισμένες πολύ ευαίσθητες από άποψη εμπορική και ανταγωνισμού πληροφορίες της PT Portugal, αν και οι Cabovisão και ONI, θυγατρικές της προσφεύγουσας (βλ. σκέψη 8 ανωτέρω), κατά το χρονικό αυτό διάστημα, ανταγωνίζονταν άμεσα την PT Portugal.
Η προσφεύγουσα είχε, επομένως, πρόσβαση σε πληροφορίες στις οποίες δεν έπρεπε να έχει πρόσβαση και η PT Portugal απάντησε στα αιτήματά της, αν και οι πληροφορίες αυτές δεν δικαιολογούνταν από τον σκοπό της διατήρησης της αξίας της επιχείρησης-στόχου.
Επιπλέον, η προσφεύγουσα είχε επίγνωση της κατάστασης αυτής.
Συγκεκριμένα, εσωτερικό έγγραφο της προσφεύγουσας του Απριλίου του 2015, το οποίο μνημονεύεται στην αιτιολογική σκέψη 582 της προσβαλλομένης αποφάσεως, αναφέρει τα εξής:
«[Ο]ρισμένες ανταλλαγές πληροφοριών απαγορεύονται αυστηρά εκ πρώτης όψεως [βάσει των κανόνων περί πρόωρης λύσης της συγκέντρωσης]: ανταλλαγές πληροφοριών σχετικά με τους πελάτες, τις ιδιαιτερότητες του δικτύου, ανταλλαγή πληροφοριών στο πλαίσιο προσκλήσεων υποβολής προσφορών, ανταλλαγές πληροφοριών σχετικά με εμπορικούς όρους, τιμές ή ενδεχόμενες επιστροφές τιμήματος, τους όρους αγοράς, ιδιαιτέρως διαπραγματεύσεις εν εξελίξει, συμφωνίες με τρίτους. Κάθε ανταλλαγή πληροφοριών σχετικά με χρηματοοικονομικά ζητήματα απαγορεύεται, στον βαθμό που δεν αφορά στοιχεία προσβάσιμα στο κοινό (κατάλογο παγίων τιμών,...). Ουδεμία διαβούλευση μπορεί να γίνει στο πλαίσιο προσφορών προς πελάτες ή συμφωνιών με τρίτους.»
Ομοίως, οι υποσημειώσεις 214 και 219 της προσβαλλομένης αποφάσεως παραθέτουν ένα πολύ σαφές εσωτερικό μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου της προσφεύγουσας, στο οποίο ο προϊστάμενος του τμήματος B2B εκφράζει στον διευθυντή που είχε αναλάβει τις πράξεις της συγκέντρωσης την ανησυχία του σχετικά με τις ανταλλαγές μηνυμάτων ηλεκτρονικού ταχυδρομείου με την PT Portugal κατά το χρονικό διάστημα που προηγείται της ολοκλήρωσης της πράξης, τις οποίες θεωρεί πρόωρες.
Διαπιστώνεται, επομένως, ότι ορθώς η Επιτροπή κατέληξε, στην αιτιολογική σκέψη 478 της προσβαλλομένης αποφάσεως, στο συμπέρασμα ότι οι ανταλλαγές πληροφοριών συνέβαλαν στο να αποδειχθεί ότι η προσφεύγουσα άσκησε αποφασιστική επιρροή σε ορισμένες πτυχές της δραστηριότητας της PT Portugal.
Επομένως, αφενός, αντιθέτως προς όσα υποστηρίζει η προσφεύγουσα, δεν απέκειτο στην Επιτροπή να αποδείξει ότι η διαβίβαση στην προσφεύγουσα πληροφοριών σχετικά με την PT Portugal είχε ως αποτέλεσμα, λόγω αυτών καθεαυτές των πληροφοριών, να μεταβιβαστεί σε αυτήν ο έλεγχος της PT Portugal υπό την έννοια της αποφάσεως της 31ης Μαΐου 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
).
Αφετέρου, η Επιτροπή δεν επέκτεινε αδικαιολόγητα το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 στις πράξεις που δεν συνέβαλαν στην πραγματοποίηση της συγκέντρωσης.
Επομένως, η παραπομπή από την προσφεύγουσα στην απόφαση της 31ης Μαΐου 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), στην οποία επισημαίνεται, στη σκέψη 58, ότι η επέκταση του πεδίου εφαρμογής του άρθρου 7 του κανονισμού 139/2004 σε πράξεις που δεν συμβάλλουν στην πραγματοποίηση συγκέντρωσης όχι μόνο θα είχε ως αποτέλεσμα να διευρύνει το πεδίο εφαρμογής του κανονισμού αυτού κατά παράβαση του άρθρου 1 του ίδιου αυτού κανονισμού, αλλά και να περιορίσει, αντιστοίχως, το πεδίο εφαρμογής του κανονισμού (ΕΚ) 1/2003 του Συμβουλίου, της 16ης Δεκεμβρίου 2002, για την εφαρμογή των κανόνων ανταγωνισμού που προβλέπονται στα άρθρα [101] και [102 ΣΛΕΕ] (
ΕΕ 2003, L 1, σ. 1
), ο οποίος θα έπαυε να έχει εφαρμογή σε τέτοιες πράξεις, ακόμη και αν αυτές μπορούν να οδηγήσουν σε συντονισμό μεταξύ επιχειρήσεων, κατά την έννοια του άρθρου 101 ΣΛΕΕ, είναι αλυσιτελής.
Επίσης, όπως επισημαίνει η Επιτροπή, η περίπτωση, όπως εν προκειμένω, κατά την οποία ο αγοραστής έχει τη δυνατότητα να παρέμβει ή ακόμη και παρεμβαίνει αδικαιολόγητα στη διαχείριση της δραστηριότητας της επιχείρησης-στόχου πριν παρασχεθεί στην Επιτροπή η δυνατότητα να εγκρίνει τη συγκέντρωση είναι πράγματι αυτή την οποία σκοπούν να αποτρέψουν το άρθρο 4, παράγραφος 1, και το άρθρο 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004, μέσω μηχανισμού ελέγχου ex ante, και αυτού που προβλέπεται στο άρθρο 101 ΣΛΕΕ και στον κανονισμό 1/2003, ο οποίος προϋποθέτει μηχανισμό ex post.
Τέλος, πρέπει να υπογραμμιστεί ότι, δεδομένου ότι η πρώτη συνάντηση πραγματοποιήθηκε στις 3 Φεβρουαρίου 2015, οι ανταλλαγές πληροφοριών συνέβαλαν στο να αποδειχθεί ότι η προσφεύγουσα άσκησε αποφασιστική επιρροή σε ορισμένες πτυχές της δραστηριότητας της PT Portugal, κατά παράβαση τόσο του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 όσο και του άρθρου 4, παράγραφος 1, του εν λόγω κανονισμού.
Όσον αφορά τον ισχυρισμό της προσφεύγουσας ότι η απόφαση παραβιάζει την αρχή του τεκμηρίου αθωότητας για τον λόγο ότι η Επιτροπή θεώρησε ως δεδομένο ότι η ανταλλαγή πληροφοριών συνιστούσε μόνιμη μεταβολή του ελέγχου, όπως μόλις επισημάνθηκε, η Επιτροπή, στην προσβαλλόμενη απόφαση, δεν θεώρησε ως δεδομένο ότι η ανταλλαγή αυτή συνιστούσε μόνιμη μεταβολή του ελέγχου, αλλά, αφού υπογράμμισε ότι ορισμένες ανταλλαγές μπορούσαν να θεωρηθούν ότι αποτελούσαν μέρος της συνήθους διαδικασίας εξαγοράς, εκτίμησε τις συνέπειες της ανταλλαγής πληροφοριών που έλαβε χώρα μεταξύ της προσφεύγουσας και της PT Portugal πριν από την ολοκλήρωση της πράξης και κατάληξε στο συμπέρασμα ότι οι ανταλλαγές αυτές συνέβαλαν στο να αποδειχθεί ότι η προσφεύγουσα άσκησε αποφασιστική επιρροή στην PT Portugal.
Επομένως, το τρίτο σκέλος του τρίτου λόγου ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί.
ε)

Επί του δεύτερου σκέλους του πρώτου λόγου ακυρώσεως που αφορά παραβίαση των γενικών αρχών της νομιμότητας και του τεκμηρίου αθωότητας
Η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η διεύρυνση της έννοιας της «πραγματοποίησης» προκειμένου να καλύπτει και συμφωνίες που είναι παρεπόμενες της συγκέντρωσης και παρέχουν στον αγοραστή τη δυνατότητα να διατυπώσει τη γνώμη του επί ορισμένων συγκεκριμένων ζητημάτων, χωρίς ωστόσο να συμβάλλουν σε μόνιμη μεταβολή του πραγματικού ελέγχου, θα κατέληγε στο να επιβάλλονται κυρώσεις σε περιπτώσεις στις οποίες δεν έχει διαπραχθεί καμία επιλήψιμη συμπεριφορά στην πράξη και οι οποίες ουδόλως διέπονται από το άρθρο 4, παράγραφος 1, και το άρθρο 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004. Μια τέτοια υπερβολικά ευρεία διεύρυνση της έννοιας της «πραγματοποίησης» θα ήταν ασύμβατη με την αρχή της νομιμότητας που κατοχυρώνεται στο άρθρο 49, παράγραφος 1, του Χάρτη και στο άρθρο 7 της ΕΣΔΑ. Ομοίως, η προσβαλλόμενη απόφαση ενέχει παραβίαση του θεμελιώδους δικαιώματος στο τεκμήριο αθωότητας που κατοχυρώνεται στο άρθρο 48, παράγραφος 1, του Χάρτη και στο άρθρο 6, παράγραφος 2, της ΕΣΔΑ.
Η Επιτροπή αντικρούει τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας.
Όσον αφορά τη φερόμενη παραβίαση της γενικής αρχής της νομιμότητας στον βαθμό που οι συμφωνίες, δηλαδή οι ρήτρες του άρθρου 6, παράγραφος 1, στοιχείο b, της SPA, συνέβαλαν σε μόνιμη μεταβολή του πραγματικού ελέγχου της επιχείρησης-στόχου, όπως υπογραμμίστηκε στις σκέψεις 108 επ. ανωτέρω, ορισμένες από τις προπαρασκευαστικές ρήτρες συνέβαλαν στη μόνιμη μεταβολή του ελέγχου, λόγω του ότι παρείχαν στην προσφεύγουσα τη δυνατότητα να καθορίσει από κοινού με την PT Portugal τη διάρθρωση της διεύθυνσης της PT Portugal, και να συμμετάσχει, να καταγγείλει ή να τροποποιήσει ορισμένες κατηγορίες συμβάσεων, επέβαλαν δε στην PT Portugal την υποχρέωση να λάβει τη γραπτή συγκατάθεση της προσφεύγουσας για ένα ευρύ φάσμα αποφάσεων σχετικών με τις τιμές και τις συμβάσεις με τους πελάτες.
Η προσβαλλόμενη απόφαση, επομένως, δεν διεύρυνε την έννοια της «πραγματοποίησης».
Συνεπώς, πρέπει να απορριφθεί το επιχείρημα της προσφεύγουσας που αφορά φερόμενη παραβίαση της γενικής αρχής της νομιμότητας.
Όσον αφορά τη φερόμενη παραβίαση του τεκμηρίου αθωότητας, υπενθυμίζεται ότι το τεκμήριο αυτό συνεπάγεται ότι κάθε κατηγορούμενος τεκμαίρεται ότι είναι αθώος μέχρι αποδείξεως της ενοχής του σύμφωνα με τον νόμο. Το ως άνω τεκμήριο αντιτίθεται δηλαδή σε κάθε τυπική βεβαίωση και ακόμη σε κάθε υπαινιγμό που έχει ως αντικείμενο την ευθύνη ενός προσώπου, το οποίο κατηγορείται για συγκεκριμένη παράβαση, και περιέχεται σε απόφαση με την οποία τερματίζεται η σχετική ενέργεια, χωρίς το πρόσωπο αυτό να απολαύει όλων των εγγυήσεων που παρέχονται κατά κανόνα για την άσκηση των δικαιωμάτων άμυνας στο πλαίσιο διαδικασίας που ακολουθεί τη συνήθη ροή της και οδηγεί σε απόφαση επί του βασίμου της αμφισβητήσεως (βλ. απόφαση της 10ης Νοεμβρίου 2017, Icap κ.λπ. κατά Επιτροπής,
T‑180/15
,
EU:T:2017:795
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
Εν προκειμένω, όπως προκύπτει από τις σχετικές με τη διοικητική διαδικασία σκέψεις 12 έως 24 ανωτέρω, η προσφεύγουσα είχε διαδικαστικά δικαιώματα που της παρείχαν τη δυνατότητα να ασκήσει τα δικαιώματα άμυνάς της. Εξάλλου, η προσφεύγουσα δεν ισχυρίζεται ότι κατά τη διάρκεια της διοικητικής διαδικασίας προσβλήθηκαν τα δικαιώματα άμυνάς της.
Υπενθυμίζεται, επίσης, ότι η Επιτροπή πρέπει να αποδείξει τις παραβάσεις που διαπιστώνει και να εξασφαλίσει τα αποδεικτικά στοιχεία που είναι ικανά να αποδείξουν, επαρκώς κατά νόμον, την ύπαρξη περιστατικών που στοιχειοθετούν την παράβαση (βλ. απόφαση της 13ης Σεπτεμβρίου 2013, Total Raffinage Marketing κατά Επιτροπής,
T‑566/08
,
EU:T:2013:423
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία). Ενδεχόμενες αμφιβολίες του δικαστή πρέπει να αποβαίνουν υπέρ της επιχείρησης στην οποία απευθύνεται η απόφαση που διαπιστώνει την παράβαση (βλ. απόφαση της 13ης Σεπτεμβρίου 2013, Total Raffinage Marketing κατά Επιτροπής,
T‑566/08
,
EU:T:2013:423
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
Όμως, από τα προεκτεθέντα προκύπτει ότι η Επιτροπή ανταποκρίθηκε στο βάρος αποδείξεως, διαπιστώνοντας ότι τόσο η δυνατότητα της προσφεύγουσας να ασκήσει αποφασιστική επιρροή (βλ. σκέψη 132 ανωτέρω) όσο και η πραγματική άσκηση αυτής της αποφασιστικής επιρροής σε ορισμένες πτυχές της δραστηριότητας της PT Portugal (βλ. σκέψη 215 ανωτέρω), καθώς και η ύπαρξη ανταλλαγών πληροφοριών που συνέβαλαν στην πραγματοποίηση της συγκέντρωσης (βλ. σκέψη 235 ανωτέρω), συνιστούν παράβαση του άρθρου 4, παράγραφος 1, και του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004.
Πρέπει, επομένως, να απορριφθούν επίσης το επιχείρημα της προσφεύγουσας που αφορά φερόμενη παραβίαση της αρχής του τεκμηρίου αθωότητας, όπως και το δεύτερο σκέλος του πρώτου λόγου ακυρώσεως στο σύνολό του.
στ)

Επί του δεύτερου λόγου ακυρώσεως που αφορά πλάνη περί τα πραγματικά περιστατικά και περί το δίκαιο καθόσον η Επιτροπή κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η προσφεύγουσα είχε αποκτήσει τον αποκλειστικό έλεγχο της PT Portugal
Η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι κακώς της επιβλήθηκαν κυρώσεις με την προσβαλλόμενη απόφαση επειδή απέκτησε, πριν από την κοινοποίηση της πράξης συγκέντρωσης και την εγκριτική απόφαση της Επιτροπής, τον «αποκλειστικό έλεγχο της PT Portugal, κατά την έννοια του άρθρου 3, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού 139/2004, με αγορά μετοχών» (αιτιολογική σκέψη 3 της προσβαλλομένης αποφάσεως), δεδομένου ότι η μεταβίβαση της κυριότητας των μετοχών της PT Portugal στην προσφεύγουσα έλαβε χώρα στις 2 Ιουνίου 2015 (αιτιολογική σκέψη 11 της προσβαλλομένης αποφάσεως), δηλαδή μετά την κοινοποίηση της συγκέντρωσης (25 Φεβρουαρίου 2015) και την εγκριτική απόφαση (20 Απριλίου 2015). Η προσφεύγουσα υπογραμμίζει ότι, πριν από την ημερομηνία αυτή, η PT Portugal ήταν θυγατρική ανήκουσα εξ ολοκλήρου στην Oi που είχε την κυριότητα μετοχών που αντιπροσώπευαν το 100 % του μετοχικού κεφαλαίου της εταιρίας αυτής. Η Oi διατήρησε τον αποκλειστικό έλεγχο της PT Portugal μέχρι τις 2 Ιουνίου 2015, κατέχοντας όλες τις μετοχές και όλα τα δικαιώματα ψήφου στη θυγατρική της, και μόνο μετά την ημερομηνία αυτή η προσφεύγουσα απέκτησε τον αποκλειστικό έλεγχο της PT Portugal. Εξάλλου, στην προσβαλλόμενη απόφαση δεν γίνεται καμία μνεία περί του ότι υφίσταται εν προκειμένω «μερική πραγματοποίηση» συγκέντρωσης.
Η Επιτροπή αντικρούει τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας.
Αντιθέτως προς ό,τι υποστηρίζει η προσφεύγουσα, η Επιτροπή δεν ισχυρίστηκε, με την προσβαλλόμενη απόφαση, ότι η προσφεύγουσα είχε αποκτήσει τον «αποκλειστικό έλεγχο» της PT Portugal πριν από την κοινοποίηση και την έγκριση της συγκέντρωσης.
Εξάλλου, όπως υπομνήσθηκε στη σκέψη 173 ανωτέρω, το κρίσιμο κριτήριο για να διαπιστωθεί αν υπήρξε παράβαση του άρθρου 4, παράγραφος 1, και του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 δεν είναι αυτό του «αποκλειστικού ελέγχου», αλλά αυτό της μόνιμης μεταβολής του ελέγχου της επιχείρησης-στόχου ως αποτέλεσμα ειδικότερα της απόκτησης του ελέγχου της, καθόσον ο έλεγχος απορρέει από τη διά τη σύμβασης παρεχόμενη ιδίως δυνατότητα να ασκηθεί αποφασιστική επιρροή στη δραστηριότητάς της (βλ. σκέψη 76 ανωτέρω).
Εν προκειμένω, όπως επισημάνθηκε, τόσο από τις προπαρασκευαστικές ρήτρες της SPA, οι οποίες παρείχαν στην προσφεύγουσα τη δυνατότητα να ασκήσει αποφασιστική επιρροή (βλ. σκέψη 131 ανωτέρω), όσο και τη διαπίστωση περί πραγματικής άσκησης αποφασιστικής επιρροής σε ορισμένες πτυχές της δραστηριότητας της PT Portugal (βλ. σκέψη 215 ανωτέρω), καθώς και από την ύπαρξη ανταλλαγών πληροφοριών που συνέβαλαν στην πραγματοποίηση της συγκέντρωσης (βλ. σκέψη 235 ανωτέρω), προκύπτει ότι ορθώς η Επιτροπή κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η προσφεύγουσα είχε παραβεί το άρθρο 4, παράγραφος 1, και το άρθρο 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004.
Ο δεύτερος λόγος ακυρώσεως πρέπει, επομένως, να απορριφθεί.
Από το σύνολο των προεκτεθέντων προκύπτει ότι οι τρεις πρώτοι λόγοι ακυρώσεως πρέπει να απορριφθούν.
3.

Επί του τέταρτου λόγου ακυρώσεως, που αφορά παραβίαση εκ μέρους της Επιτροπής των αρχών ne bis in idem, της αναλογικότητας και της απαγόρευσης επιβολής διπλής ποινής
Ο τέταρτος λόγος ακυρώσεως διαρθρώνεται σε τρία σκέλη. Με το πρώτο σκέλος, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι, με την προσβαλλόμενη απόφαση, η Επιτροπή της επέβαλε δύο πρόστιμα για την ίδια συμπεριφορά, με το δεύτερο σκέλος, ότι η προσβαλλόμενη απόφαση παραβιάζει την αρχή ne bis in idem και, με το τρίτο σκέλος, ότι η προσβαλλόμενη απόφαση παραβιάζει την αρχή της αναλογικότητας και την αρχή της απαγόρευσης επιβολής διπλής ποινής βάσει των γενικών αρχών που είναι κοινές στις έννομες τάξεις των κρατών μελών.
Με την απάντησή της στην πρόσκληση του Γενικού Δικαστηρίου της 10ης Μαρτίου 2020 για υπόδειξη των πιθανών συνέπειων που αντλούνται από την απόφαση της 4ης Μαρτίου 2020, Marine Harvest κατά Επιτροπής (
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
) (βλ. σκέψη 37 ανωτέρω), η προσφεύγουσα επισήμανε ότι παραιτείται από το δεύτερο σκέλος που αφορά παραβίαση της αρχής ne bis in idem.
α)

Επί του πρώτου σκέλους που αφορά το ότι η Επιτροπή επέβαλε στην προσφεύγουσα δύο πρόστιμα για μία και την αυτή συμπεριφορά βάσει δύο διατάξεων που προστατεύουν το ίδιο έννομο συμφέρον
Η προσφεύγουσα επισημαίνει ότι η αιτιολογική σκέψη 564 της προσβαλλομένης αποφάσεως αναφέρει ότι τα πραγματικά περιστατικά που προκάλεσαν τις φερόμενες παραβάσεις του άρθρου 4, παράγραφος 1, και του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 είναι τα ίδια. Επομένως, το επιχείρημα της Επιτροπής, στην αιτιολογική σκέψη 39 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι το άρθρο 4, παράγραφος 1, και το άρθρο 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 καθιερώνουν διαφορετικές νομικές αρχές και, ως εκ τούτου, έχουν διακριτό και συμπληρωματικό ρόλο είναι αντιφατικό και, εν πάση περιπτώσει, αβάσιμο. Η τυπική διάκριση στην οποία προβαίνει η προσβαλλόμενη απόφαση μεταξύ υποχρέωσης πράξης, δηλαδή της υποχρέωσης κοινοποίησης πριν από την πραγματοποίηση (αιτιολογικές σκέψεις 40 και 486), και της υποχρέωσης αποχής από πράξη, δηλαδή της υποχρέωσης μη πραγματοποίησης πριν από την κοινοποίηση (και την έγκριση) (αιτιολογικές σκέψεις 41 και 487), δεν μπορεί να μη λάβει υπόψη, κατά την προσφεύγουσα, το γεγονός ότι η παράβαση που προβλέπεται στο άρθρο 4, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 δεν συνίσταται στη μη κοινοποίηση της πράξης συγκέντρωσης, αλλά στην πραγματοποίηση της συγκέντρωσης πριν από την κοινοποίησή της. Επίσης, μια επιχείρηση δεν είναι δυνατόν να παραβεί το άρθρο 4, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 χωρίς να παραβεί και το άρθρο 7, παράγραφος 1, του ίδιου κανονισμού. Το γεγονός ότι και οι δύο διατάξεις επιβάλλουν την ίδια υποχρέωση (ή απαγορεύουν την ίδια συμπεριφορά) ενισχύεται και από το γεγονός ότι το άρθρο 7, παράγραφος 3, του κανονισμού 139/2004 προβλέπει ότι τα μέρη μπορούν να ζητήσουν απαλλαγή από τις υποχρεώσεις που προβλέπονται στην παράγραφο 1 του άρθρου αυτού «οποτεδήποτε, είτε πριν από την κοινοποίηση, είτε μετά τη συναλλαγή», και από την απουσία στον κανονισμό αυτό παρόμοιας διάταξης επιτρέπουσας στα μέρη να ζητήσουν απαλλαγή από την υποχρέωση του άρθρου 4, παράγραφος 1, του κανονισμού αυτού.
Η Επιτροπή αντικρούει τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας.
Συναφώς, όπως προκύπτει από τις αρχές που υπομνήσθηκαν στις σκέψεις 54 επ. ανωτέρω στο πλαίσιο της ενστάσεως ελλείψεως νομιμότητας που πρόβαλε η προσφεύγουσα, αρκεί η επισήμανση ότι το άρθρο 4, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, και το άρθρο 7, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού επιδιώκουν αυτοτελείς σκοπούς στο πλαίσιο του συστήματος «ενιαίου ελέγχου», περί του οποίου γίνεται λόγος στην αιτιολογική σκέψη 8 του κανονισμού αυτού, και η πρώτη διάταξη προβλέπει υποχρέωση πράξης, η οποία είναι στιγμιαία, ενώ η δεύτερη προβλέπει υποχρέωση αποχής από πράξη, η οποία είναι διαρκής.
Επομένως, κακώς η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι το άρθρο 4, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, και το άρθρο 7, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού 139/2004 «προστατ[εύουν] το ίδιο έννομο συμφέρον», «επιβάλλουν την ίδια υποχρέωση» ή «απαγορεύουν την ίδια συμπεριφορά».
Το πρώτο σκέλος του τέταρτου λόγου ακυρώσεως πρέπει, επομένως, να απορριφθεί.
β)

Επί του τρίτου σκέλους που αφορά παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας, η οποία κατοχυρώνεται στο άρθρο 49, παράγραφος 3, του Χάρτη, και της απαγόρευσης επιβολής διπλής ποινής, η οποία στηρίζεται στις γενικές αρχές που είναι κοινές στις έννομες τάξεις των κρατών μελών
Η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η επιβολή δύο κυρώσεων στο ίδιο πρόσωπο για τα ίδια πραγματικά περιστατικά στο πλαίσιο μίας και της αυτής διαδικασίας παραβιάζει την αρχή της αναλογικότητας που κατοχυρώνεται στο άρθρο 49, παράγραφος 3, του Χάρτη, καθώς και την απαγόρευση επιβολής διπλής ποινής, η οποία στηρίζεται στις γενικές αρχές που είναι κοινές στις έννομες τάξεις των κρατών μελών και αφορούν τη συρροή νομοθεσιών. Μεταξύ του άρθρου 4, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 και του άρθρου 7, παράγραφος 1, του ίδιου κανονισμού υφίσταται σχέση φαινόμενης συρροής ή ψευδούς συρροής (συρροής νομοθεσιών), δεδομένου ότι αυτές οι δύο διατάξεις προστατεύουν το ίδιο έννομο συμφέρον και έχουν ως αποτέλεσμα την επιβολή δύο προστίμων στον ίδιο παραβάτη για την ίδια συμπεριφορά. Η προσφεύγουσα προσθέτει ότι τούτο ισχύει κατά μείζονα λόγο εν προκειμένω, καθόσον ενημέρωσε, με δική της πρωτοβουλία, την Επιτροπή για τη συγκέντρωση πολύ πριν από την υπογραφή της SPA και εν συνεχεία, τρεις ημέρες μετά την εν λόγω υπογραφή, υπέβαλε αίτημα για τον ορισμό ομάδας η οποία θα αναλάμβανε την εξέταση του φακέλου της.
Η Επιτροπή αντικρούει τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας.
Συναφώς, επισημάνθηκε μόλις (σκέψη 264 ανωτέρω) ότι το άρθρο 4, παράγραφος 1, και το άρθρο 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 επιδιώκουν αυτοτελείς σκοπούς στο πλαίσιο του συστήματος «ενιαίου ελέγχου», για το οποίο γίνεται λόγος στην αιτιολογική σκέψη 8 του κανονισμού αυτού.
Το γεγονός ότι το άρθρο 4, παράγραφος 1, και το άρθρο 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 επιδιώκουν αυτοτελείς σκοπούς συνιστά, επομένως, στοιχείο διαφοροποίησης το οποίο δικαιολογεί την επιβολή δύο χωριστών προστίμων.
Επομένως, κακώς η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι το άρθρο 4, παράγραφος 1, και το άρθρο 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 προστατεύουν το «ίδιο έννομο συμφέρον» για το οποίο η σώρευση κυρώσεων είναι δυσανάλογη, παραβιάζοντας την αρχή της αναλογικότητας που κατοχυρώνεται στο άρθρο 49, παράγραφος 3, του Χάρτη, και αντιβαίνει στην αρχή της απαγόρευσης επιβολής διπλής ποινής που στηρίζεται στις γενικές αρχές που είναι κοινές στις έννομες τάξεις των κρατών μελών.
Εξάλλου, το Δικαστήριο έκρινε στην υπόθεση C‑10/18 P ότι το Γενικό Δικαστήριο ορθώς θεώρησε ότι η Επιτροπή μπορούσε να επιβάλει δύο χωριστά πρόστιμα βάσει, αντιστοίχως, του άρθρου 4, παράγραφος 1, και του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 (απόφαση της 4ης Μαρτίου 2020, Marine Harvest κατά Επιτροπής,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, σκέψη
).
Επίσης, αφενός, όσον αφορά την αρχή της αναλογικότητας, επισημάνθηκε ήδη (βλ. σκέψη 65 ανωτέρω) ότι η επιβολή από την ίδια αρχή δύο κυρώσεων για την ίδια συμπεριφορά με την ίδια απόφαση δεν μπορεί να θεωρηθεί, αυτή καθεαυτήν, αντίθετη στην αρχή της αναλογικότητας (απόφαση της 26ης Οκτωβρίου 2017, Marine Harvest κατά Επιτροπής,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, σκέψη
).
Αφετέρου, όσον αφορά την αρχή της απαγόρευσης επιβολής διπλών κυρώσεων η οποία στηρίζεται στις γενικές αρχές που είναι κοινές στις έννομες τάξεις των κρατών μελών, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι το Δικαστήριο έχει ήδη απορρίψει παρόμοιο επιχείρημα. Συγκεκριμένα, το Δικαστήριο θεώρησε ότι ορθώς το Γενικό Δικαστήριο έκρινε ότι, όσον αφορά το άρθρο 4, παράγραφος 1, και το άρθρο 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004, ελλείψει διατάξεως που να αποτελεί την «κυρίως εφαρμοστέα διάταξη», το επιχείρημα της προσφεύγουσας ότι το Γενικό Δικαστήριο παραβίασε την αρχή περί συρροής παραβάσεων, όπως αυτή προκύπτει από το διεθνές δίκαιο και την έννομη τάξη των κρατών μελών, δεν μπορεί να γίνει δεκτό (πρβλ. απόφαση της 4ης Μαρτίου 2020, Marine Harvest κατά Επιτροπής,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, σκέψεις
και
).
Για τον ίδιο λόγο, το επιχείρημα που αφορά την απαγόρευση επιβολής διπλής ποινής η οποία στηρίζεται στις γενικές αρχές που είναι κοινές στις έννομες τάξεις των κρατών μελών δεν μπορεί να γίνει δεκτό.
Επομένως, το γεγονός ότι, εν προκειμένω, η προσφεύγουσα επικοινώνησε στις 31 Οκτωβρίου 2014 με την Επιτροπή προκειμένου να την ενημερώσει για το σχέδιό της να αποκτήσει τον αποκλειστικό έλεγχο της PT Portugal (βλ. σκέψη 6 ανωτέρω), δηλαδή πριν από την ημερομηνία υπογραφής της SPA, στις 9 Δεκεμβρίου 2014 (βλ. σκέψη 3 ανωτέρω), στη δε συνέχεια, στις 12 Δεκεμβρίου 2014, απηύθυνε αίτημα για τον ορισμό ομάδας η οποία θα αναλάμβανε την εξέταση του φακέλου της (βλ. σκέψη 7 ανωτέρω), δεν μπορεί να θέσει υπό αμφισβήτηση τη δυνατότητα της Επιτροπής να επιβάλει δύο χωριστά πρόστιμα βάσει, αντιστοίχως, του άρθρου 4, παράγραφος 1, και του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004.
Επομένως, πρέπει να απορριφθεί το τρίτο σκέλος του τέταρτου λόγου ακυρώσεως και, συνεπώς, ο τέταρτος λόγος ακυρώσεως στο σύνολό του. Ακολούθως, πρέπει να απορριφθεί το κύριο αίτημα περί ακυρώσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως.
Β.

Επί του επικουρικού αιτήματος που αφορά το ύψος των προστίμων
Προς στήριξη των ως άνω αιτημάτων, που προβλήθηκαν επικουρικώς, η προσφεύγουσα προβάλλει έναν πέμπτο λόγο ακυρώσεως, ο οποίος αφορά τον παράνομο χαρακτήρα των προστίμων και την παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας. Ο λόγος αυτός διαρθρώνεται σε πέντε σκέλη. Το πρώτο σκέλος αφορά τον παράνομο χαρακτήρα των προστίμων λόγω ελλείψεως αμέλειας ή προθέσεως, το δεύτερο σκέλος αφορά τον μη πρόσφορο χαρακτήρα των προστίμων, καθόσον δεν θίγονται οι σκοποί του ελέγχου των συγκεντρώσεων, το τρίτο σκέλος αφορά τον παράνομο χαρακτήρα των προστίμων λόγω ανεπαρκούς αιτιολόγησης ως προς τον καθορισμό του ύψους τους, το τέταρτο σκέλος αφορά την ανάγκη ακυρώσεως ή μείωσης του δεύτερου προστίμου που επιβλήθηκε για τα ίδια πραγματικά περιστατικά και το πέμπτο σκέλος αφορά την έλλειψη αναλογικότητας του ποσού των προστίμων, στο πλαίσιο του οποίου η προσφεύγουσα ζητεί από το Γενικό Δικαστήριο να μειώσει το πρόστιμο κατά την άσκηση της πλήρους αρμοδιότητάς του.
1.

Επί του πρώτου σκέλους που αφορά τον παράνομο χαρακτήρα των προστίμων λόγω έλλειψης αμέλειας ή πρόθεσης
Η προσφεύγουσα αντικρούει τον ισχυρισμό ότι η παράβαση «διαπράχθηκε τουλάχιστον εξ αμελείας» (σημείο 7.2.1 της προσβαλλομένης αποφάσεως), ενώ είναι η πρώτη φορά κατά την οποία συμφωνίες που προηγήθηκαν της ολοκλήρωσης εξαγοράς και περιλήφθηκαν σε συμφωνία συγκέντρωσης ή διαβουλεύσεις και ανταλλαγές πληροφοριών συνιστούν παράβαση του άρθρου 4, παράγραφος 1, και του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004. Ειδικότερα, πρώτον, η Επιτροπή δεν μπορεί να επικαλεστεί εσωτερικό έγγραφο της προσφεύγουσας χρονολογούμενο τον Απρίλιο του 2015 για να αποδείξει ότι είχε επίγνωση του γεγονότος ότι ήταν σημαντικό να μην «παραλείψει στάδια» (gun jumping). Η προσφεύγουσα επισημαίνει ότι η προσβαλλόμενη απόφαση παραθέτει, μεταξύ άλλων, τρία αποσπάσματα του εγγράφου αυτού στο οποίο η προσφεύγουσα περιγράφει το gun jumping, προειδοποιεί για τα βαριά πρόστιμα που θα μπορούσαν να επιβληθούν και αναφέρεται, μεταξύ άλλων, στην απαγόρευση ανταλλαγής ορισμένων πληροφοριών. Αφενός, το έγγραφο αυτό είναι μεταγενέστερο της ημερομηνίας της πρώτης παράβασης (υποχρέωσης κοινοποίησης) και συμπίπτει με το τέλος της δεύτερης παράβασης (υποχρέωσης αναστολής) και, αφετέρου, το έγγραφο αυτό συντάχθηκε στο πλαίσιο ενός άλλου σχεδίου. Δεύτερον, η Επιτροπή δεν μπορεί να υποστηρίξει με την προσβαλλόμενη απόφαση ότι η προσφεύγουσα περιέλαβε στην SPA τις επίδικες ρήτρες για να προστατεύσει τα δικά της οικονομικά συμφέροντα, διότι ο παραβάτης που θα ενεργούσε εκ προθέσεως ουδέποτε θα περιελάμβανε τις επίδικες ρήτρες σε σχετική με πράξη συγκέντρωσης συμφωνία, γνωρίζοντας ότι μια τέτοια συμφωνία θα υποβληθεί οπωσδήποτε στην Επιτροπή στο πλαίσιο της κοινοποίησης της πράξης συγκέντρωσης. Τρίτον, η έλλειψη νομολογιακών προηγούμενων σημαίνει ότι ήταν αδύνατο, ή εν πάση περιπτώσει πιο πολύπλοκο, να γνωρίζει η προσφεύγουσα ότι η συμπεριφορά της θα μπορούσε να συνιστά παράβαση.
Η Επιτροπή αντικρούει τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας.
Υπενθυμίζεται ότι, κατά το άρθρο 14, παράγραφος 2, του κανονισμού 139/2004, η Επιτροπή μπορεί να επιβάλει πρόστιμα για παραβάσεις που διαπράχθηκαν «εκ προθέσεως ή εξ αμελείας» (βλ. σκέψη 48 ανωτέρω).
Όσον αφορά το ζήτημα αν η παράβαση έχει διαπραχθεί εκ προθέσεως ή εξ αμελείας, από τη νομολογία προκύπτει ότι η προϋπόθεση αυτή πληρούται εφόσον η οικεία επιχείρηση δεν μπορεί να αγνοεί ότι η συμπεριφορά της είναι αντίθετη στον ανταγωνισμό, ανεξάρτητα από το αν είχε ή όχι επίγνωση της παράβασης των κανόνων περί ανταγωνισμού (απόφαση της 26ης Οκτωβρίου 2017, Marine Harvest κατά Επιτροπής,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, σκέψη
).
Το γεγονός ότι η εμπλεκόμενη επιχείρηση προέβη σε εσφαλμένο νομικό χαρακτηρισμό της συμπεριφοράς της, επί της οποίας στηρίχθηκε η διαπίστωση της παράβασης, δεν μπορεί να έχει ως συνέπεια την απαλλαγή της από την επιβολή προστίμου, εφόσον δεν ήταν δυνατόν να αγνοεί ότι η συμπεριφορά της ήταν αντίθετη στον ανταγωνισμό. Η επιχείρηση δεν μπορεί να αποφύγει την επιβολή προστίμου όταν η παράβαση των κανόνων του ανταγωνισμού οφείλεται σε πλάνη στην οποία τελούσε η επιχείρηση σχετικά με τη νομιμότητα της συμπεριφοράς της λόγω του περιεχομένου νομικής συμβουλής δικηγόρου (απόφαση της 26ης Οκτωβρίου 2017, Marine Harvest κατά Επιτροπής,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, σκέψη
).
Υπό το πρίσμα των ανωτέρω σκέψεων πρέπει να εξεταστεί εάν ορθώς η Επιτροπή κατέληξε, με την προσβαλλόμενη απόφαση, στο συμπέρασμα ότι η προσφεύγουσα, εφαρμόζοντας τη συναλλαγή, ενήργησε εξ αμελείας κατά παράβαση του άρθρου 4, παράγραφος 1, και του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004.
Συναφώς, δεδομένου ότι η Επιτροπή κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η προσφεύγουσα είχε παραβεί τις διατάξεις αυτές με βάση και μόνον το κριτήριο της αμέλειας, στον βαθμό που με τα επιχειρήματά της η προσφεύγουσα επιδιώκει να αποδείξει ότι η Επιτροπή υπέπεσε σε πλάνη καθόσον έκρινε ότι η προσφεύγουσα είχε ενεργήσει εκ προθέσεως, τα επιχειρήματα αυτά είναι αλυσιτελή, καθόσον δεν αντανακλούν την ουσία των συμπερασμάτων της προσβαλλομένης αποφάσεως.
Στις αιτιολογικές σκέψεις 578 έως 586 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Επιτροπή στηρίχθηκε, μεταξύ άλλων, στα ακόλουθα στοιχεία προκειμένου να καταλήξει στο συμπέρασμα ότι η προσφεύγουσα επέδειξε αμέλεια:
–
η προσφεύγουσα είναι μεγάλη ευρωπαϊκή εταιρία με μεγάλη πείρα στις συγκεντρώσεις και έχει ήδη εμπλακεί σε διαδικασίες ελέγχου συγκεντρώσεων σε εθνικό επίπεδο·
–
σε εσωτερικό έγγραφο της προσφεύγουσας, χρονολογούμενο τον Απρίλιο του 2015, αναφέρεται ότι «ορισμένες ανταλλαγές πληροφοριών απαγορεύονται προφανώς αυστηρά [βάσει των κανόνων περί πρόωρης λύσης της συγκέντρωσης]» (απόσπασμα του οποίου παρατίθεται στη σκέψη 233 ανωτέρω)·
–
η προσφεύγουσα διαπραγματεύθηκε με προσοχή τους όρους της SPA με την Oi και, κατά την ίδια την προσφεύγουσα, περιέλαβε τις επίμαχες διατάξεις στην SPA ειδικά για τη διασφάλιση των δικών της οικονομικών συμφερόντων. Η Επιτροπή θεωρεί ότι ο επιμελής αγοραστής θα αξιολογούσε τους κινδύνους που απορρέουν από παράβαση του άρθρου 4, παράγραφος 1, και του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004, κατά μείζονα δε λόγο επειδή, όπως τούτο εξηγείται στο σημείο 4.1 της προσβαλλομένης αποφάσεως, οι προπαρασκευαστικές ρήτρες βαίνουν πέραν του μέτρου που είναι αναγκαίο για τη διατήρηση της αξίας της επιχείρησης-στόχου·
–
όπως διευκρινίζεται στο σημείο 7.4.1 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Επιτροπή θεωρεί ότι η προσφεύγουσα γνώριζε ή όφειλε να γνωρίζει ότι η περιγραφόμενη στα σημεία 4 και 5 της εν λόγω αποφάσεως συμπεριφορά συνιστούσε παράβαση της υποχρέωσης κοινοποίησης ή της υποχρέωσης αναστολής.
Όσον αφορά το πρώτο επιχείρημα της προσφεύγουσας ότι το έγγραφο του Απριλίου του 2015 είναι μεταγενέστερο της ημερομηνίας της πρώτης παράβασης και συμπίπτει με το πέρας της δεύτερης παράβασης, είχε δε συνταχθεί στο πλαίσιο άλλου σχεδίου, αφενός, όπως υπογραμμίζει η Επιτροπή, το γεγονός ότι το έγγραφο αυτό συντάχθηκε μετά την τέλεση της παράβασης του άρθρου 4, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 και ενώ η παράβαση του άρθρου 7, παράγραφος 1, του εν λόγω κανονισμού είχε αρχίσει, δεν μπορεί να καταστήσει επιμελή μια αμφιλεγόμενη συμπεριφορά και αποδεικνύει ότι η προσφεύγουσα είχε γνώση του κινδύνου να θεωρηθεί η συμπεριφορά της ασύμβατη με τον κανονισμό 139/2004.
Αφετέρου, ο ισχυρισμός ότι το έγγραφο αυτό συντάχθηκε στο πλαίσιο άλλου σχεδίου είναι ανακριβής. Συγκεκριμένα, η αιτιολογική σκέψη 582 της προσβαλλομένης αποφάσεως παραπέμπει, με την υποσημείωση 306, στην υποσημείωση 8 της προσβαλλομένης αποφάσεως. Από την υποσημείωση αυτή προκύπτει ότι το έγγραφο του Απριλίου του 2015, με τίτλο «Ενημερωτικό έγγραφο-πλαίσιο για τις ανταλλαγές πληροφοριών και την πρόληψη του κινδύνου καταστρατήγησης», ήταν συνημμένο στη δήλωση εμπιστευτικότητας που είχε ζητηθεί από την προσφεύγουσα, με την οποία οι υπάλληλοι της PT Portugal δεσμεύονταν να μη δημοσιοποιήσουν τις ανταλλαγές πληροφοριών σχετικά με την προετοιμασία της επίμαχης συναλλαγής.
Επισημαίνεται ακόμη ότι άλλο ένα έγγραφο επιβεβαιώνει ότι η προσφεύγουσα γνώριζε πράγματι ότι υπάρχει κίνδυνος να είναι η συμπεριφορά της ασύμβατη με τον κανονισμό 139/2004, όπως τούτο προκύπτει από το εσωτερικό μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου με ημερομηνία 2 Απριλίου 2015, το οποίο παρατίθεται στις υποσημειώσεις 214 και 219 της προσβαλλομένης αποφάσεως, όπου σημειώνεται το ενδεχόμενο να είναι «πρόωρα» ορισμένα μηνύματα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου που αντηλλάγησαν με την PT Portugal κατά το χρονικό διάστημα πριν από την έγκριση της συγκέντρωσης (βλ. σκέψη 234 ανωτέρω).
Όσον αφορά το δεύτερο επιχείρημα της προσφεύγουσας, δηλαδή ότι εκ προθέσεως δεν περιέλαβε στην SPA τις επίδικες διατάξεις για να προστατεύσει τα δικά της οικονομικά συμφέροντα, υπενθυμίζεται ότι από την άποψη των επιπτώσεών τους στον ανταγωνισμό, οι εξ αμελείας παραβάσεις δεν είναι λιγότερο σοβαρές από τις εκ προθέσεως (βλ., κατ’ αναλογίαν, απόφαση της 12ης Δεκεμβρίου 2012, Electrabel κατά Επιτροπής,
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
, σκέψη
).
Εξάλλου, εν πάση περιπτώσει, όπως μόλις επισημάνθηκε, το επιχείρημα αυτό είναι αλυσιτελές καθόσον, αν και η Επιτροπή, με την προσβαλλομένη απόφαση, δεν απέκλεισε το ενδεχόμενο η προσφεύγουσα να ενήργησε εκ προθέσεως, κατέληξε τελικώς στο συμπέρασμα ότι, όταν παρέβη το άρθρο 4, παράγραφος 1, και το άρθρο 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004, η προσφεύγουσα ενήργησε τουλάχιστον εξ αμελείας.
Όσον αφορά το τρίτο επιχείρημα της προσφεύγουσας, δηλαδή ότι, ελλείψει νομολογιακών προηγούμενων, δεν ήταν δυνατόν να γνωρίζει ότι η συμπεριφορά της μπορούσε να συνιστά παράβαση, αρκεί η υπόμνηση ότι ακόμη και αν, κατά τον χρόνο τέλεσης της παράβασης, δεν είχε δοθεί η ευκαιρία στα δικαστήρια της Ένωσης να αποφανθούν ειδικώς όσον αφορά συγκεκριμένη συμπεριφορά, η επιχείρηση θα έπρεπε να αναμένει ότι η συμπεριφορά της θα μπορούσε να κριθεί ασύμβατη προς τους κανόνες περί ανταγωνισμού του δικαίου της Ένωσης (απόφαση της 26ης Οκτωβρίου 2017, Marine Harvest κατά Επιτροπής,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, σκέψη
).
Όπως επισημαίνει, εξάλλου, η Επιτροπή, το γεγονός ότι συμπεριφορά εμφανίζουσα τα ίδια χαρακτηριστικά δεν έχει αποτελέσει μέχρι τούδε αντικείμενο εξετάσεως με προγενέστερες αποφάσεις δεν απαλλάσσει την επιχείρηση από την ευθύνη που τη βαρύνει (πρβλ. απόφαση της 1ης Ιουλίου 2010, AstraZeneca κατά Επιτροπής,
T‑321/05
,
EU:T:2010:266
, σκέψη
).
Εν πάση περιπτώσει, όπως ήδη επισημάνθηκε, εάν η προσφεύγουσα είχε την παραμικρή αμφιβολία ως προς τη συμβατότητα των προπαρασκευαστικών ρητρών (σκέψη 155 ανωτέρω), ή ακόμη της συμπεριφοράς της, με το άρθρο 4, παράγραφος 1, και το άρθρο 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004, τότε όφειλε να ζητήσει τη γνώμη της Επιτροπής.
Επομένως, ορθώς η Επιτροπή κατέληξε στο συμπέρασμα, στην αιτιολογική σκέψη 586 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι η προσφεύγουσα, όταν παρέβη το άρθρο 4, παράγραφος 1, και το άρθρο 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004, ενήργησε τουλάχιστον εξ αμελείας.
Επομένως, το πρώτο σκέλος του πέμπτου λόγου ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί.
2.

Επί του δεύτερου σκέλους που αφορά τον μη πρόσφορο χαρακτήρα των προστίμων αν και δεν θίγονται οι σκοποί του ελέγχου των συγκεντρώσεων
Κατά την προσφεύγουσα, πρέπει να γίνει διάκριση από πλευράς σοβαρότητας της παράβασης μεταξύ, αφενός, των –φερόμενων– παραβάσεων που συνίστανται στην πρόωρη πραγματοποίηση πράξης συγκέντρωσης για την οποία η Επιτροπή είχε πλήρως ενημερωθεί και, αφετέρου, των παραβάσεων που συνίστανται είτε σε μη κοινοποίηση της πράξης συγκέντρωσης παντελώς είτε στην εφαρμογή της προτού η Επιτροπή ενημερωθεί για την πράξη. Συναφώς, η προσφεύγουσα υπογραμμίζει ότι στο ανακοινωθέν Τύπου η Επιτροπή αναγνώρισε ότι οι παραβάσεις που διαπιστώθηκαν με την προσβαλλόμενη απόφαση δεν είχαν καμία επίπτωση στην απόφασή της για την έγκριση της πράξης συγκέντρωσης. Επομένως, εν προκειμένω, δεν διακυβεύθηκαν οι σκοποί του ελέγχου των συγκεντρώσεων υπό το πρίσμα του δικαίου της Ένωσης και, ως εκ τούτου, η επιβολή προστίμων ήταν απρόσφορη.
Η Επιτροπή αντικρούει τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας.
Υπενθυμίζεται ότι σκοπός του άρθρου 4, παράγραφος 1, και του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 είναι να διασφαλιστεί η αποτελεσματικότητα του συστήματος του εκ των προτέρων ελέγχου των συνεπειών των πράξεων συγκέντρωσης με κοινοτική διάσταση. Επισημαίνεται, ακόμη, ότι σκοπός της σχετικής με τον έλεγχο των συγκεντρώσεων νομοθεσίας της Ένωσης είναι η αποτροπή ανεπανόρθωτων και μόνιμων βλαβών του ανταγωνισμού. Το σύστημα ελέγχου των συγκεντρώσεων αποσκοπεί στο να είναι η Επιτροπή σε θέση να ασκήσει «αποτελεσματικό έλεγχο όλων των συγκεντρώσεων ανάλογα με τις επιπτώσεις τους στη διάρθρωση του ανταγωνισμού» (αιτιολογική σκέψη 6 του κανονισμού 139/2004) (απόφαση της 26ης Οκτωβρίου 2017, Marine Harvest κατά Επιτροπής,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, σκέψη
).
Στην περίπτωση συγκεντρώσεων που προκαλούν σοβαρές αμφιβολίες ως προς τη συμβατότητά τους με την εσωτερική αγορά, οι πιθανοί κίνδυνοι για τον ανταγωνισμό που σχετίζονται με την πρόωρη πραγματοποίηση της συγκέντρωσης δεν είναι ίδιοι με αυτούς που ανακύπτουν στην περίπτωση συγκεντρώσεων που δεν προκαλούν προβλήματα ανταγωνισμού (απόφαση της 26ης Οκτωβρίου 2017, Marine Harvest κατά Επιτροπής,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, σκέψη
).
Το γεγονός ότι μια συγκέντρωση εγείρει σοβαρές αμφιβολίες ως προς τη συμβατότητά της με την εσωτερική αγορά καθιστά, συνεπώς, την πρόωρη πραγματοποίηση της συγκέντρωσης αυτής σοβαρότερη παράβαση σε σχέση με την πρόωρη πραγματοποίηση συγκέντρωσης που δεν προκαλεί προβλήματα ανταγωνισμού, εκτός εάν, παρά την ύπαρξη τέτοιων αμφιβολιών, μπορεί σε μια συγκεκριμένη περίπτωση να θεωρηθεί βέβαιον ότι η πραγματοποίησή της υπό την αρχική της μορφή, αντί της μορφής που ενέκρινε η Επιτροπή, δεν θα είχε βλαπτικές συνέπειες για τον ανταγωνισμό (απόφαση της 26ης Οκτωβρίου 2017, Marine Harvest κατά Επιτροπής,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, σκέψη
).
Εν προκειμένω, η συγκέντρωση, όπως είχε αρχικώς κοινοποιηθεί στις 25 Φεβρουαρίου 2015, ήγειρε σοβαρές αμφιβολίες ως προς τη συμβατότητά της με την εσωτερική αγορά.
Οι σοβαρές αυτές αμφιβολίες ως προς τη συμβατότητά της με την εσωτερική αγορά οφείλονταν ιδίως στην αλληλεπικάλυψη της PT Portugal και των δραστηριοτήτων των θυγατρικών της προσφεύγουσας Cabovisão και ΟΝΙ, οι οποίες τελούσαν τότε σε άμεσο ανταγωνισμό με την PT Portugal.
Επομένως, από τις αιτιολογικές σκέψεις 8 και 10 της προσβαλλομένης αποφάσεως προκύπτει ότι η εξαγορά της PT Portugal από την προσφεύγουσα επετράπη μόνο μετά την υποβολή από την προσφεύγουσα δεσμεύσεων, σύμφωνα με το άρθρο 6, παράγραφος 2, του κανονισμού 139/2004, προκειμένου να αρθούν οι σοβαρές αμφιβολίες που ήγειρε η συγκέντρωση. Οι δεσμεύσεις αυτές αφορούσαν ορισμένες οριζόντια επηρεαζόμενες αγορές στην Πορτογαλία, μεταξύ άλλων, την παροχή υπηρεσιών σταθερής τηλεφωνίας, υπηρεσιών διαδικτύου και διαφόρων υπηρεσιών επί πληρωμή στον τομέα των τηλεπικοινωνιών.
Η προσφεύγουσα δεν προβάλλει κανένα επιχείρημα ικανό να θέσει υπό αμφισβήτηση την εκτίμηση της Επιτροπής ότι η συγκέντρωση ήγειρε σοβαρές αμφιβολίες ως προς τη συμβατότητά της με την εσωτερική αγορά.
Επίσης, κατά την ημερομηνία κοινοποίησης της SPA, οι προπαρασκευαστικές ρήτρες ίσχυαν ήδη από της υπογραφής της (9 Δεκεμβρίου 2014), η πρώτη από τις επτά περιπτώσεις είχε ήδη τεθεί σε εφαρμογή (20 Ιανουαρίου 2015) και η πρώτη συνάντηση της προσφεύγουσας με την PT Portugal είχε ήδη πραγματοποιηθεί (3 Φεβρουαρίου 2015).
Επιπροσθέτως, δεδομένου ότι η προσφεύγουσα και η PT Portugal ήταν ανταγωνίστριες σε ορισμένες αγορές (βλ. σκέψεις 188, 214 και 230 ανωτέρω), η συμπεριφορά τους ενείχε τον κίνδυνο να περιορίσει τον μεταξύ τους ανταγωνισμό και να αποδειχθεί στη διάρκεια του χρόνου επιβλαβής για τον ανταγωνισμό.
Συνεπώς, το ότι η προσφεύγουσα κοινοποίησε τη συγκέντρωση ή πρότεινε δεσμεύσεις δεν έχει καμία επίπτωση ως προς τη διαπραχθείσα παράβαση. Μολονότι η προσφεύγουσα πρότεινε δεσμεύσεις, ευθύς εξαρχής, τούτο δεν της επέτρεπε ωστόσο να πραγματοποιήσει τη συγκέντρωση και δεν μπορεί να αμβλύνει τον παράνομο χαρακτήρα της συμπεριφοράς της.
Πρέπει, επομένως, να απορριφθεί το επιχείρημα της προσφεύγουσας ότι οι σκοποί του ελέγχου των συγκεντρώσεων υπό το πρίσμα του δικαίου της Ένωσης δεν διακυβεύτηκαν ή δεν εθίγησαν.
Επίσης, το συμπέρασμα αυτό δεν αναιρείται από το γεγονός ότι η προσβαλλόμενη απόφαση, σύμφωνα με το γράμμα του ανακοινωθέντος Τύπου της 24ης Απριλίου 2018 (IP/18/3522), «δεν έχει επίπτωση στην απόφαση της Επιτροπής του Απριλίου του 2015 σχετικά με την έγκριση της πράξης συγκέντρωσης βάσει του κανονισμού [139/2004]». Συγκεκριμένα, όπως διευκρινίζεται στο εν λόγω ανακοινωθέν, η «εκτίμηση της Επιτροπής κατά τον χρόνο εκείνο ήταν ανεξάρτητη από τα πραγματικά περιστατικά που προσάπτονται στην [προσφεύγουσα] με την [προσβαλλόμενη] απόφαση».
Επομένως, το δεύτερο σκέλος του πέμπτου λόγου ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί.
3.

Επί του τρίτου σκέλους που αφορά τον παράνομο χαρακτήρα των προστίμων λόγω ανεπαρκούς αιτιολόγησης του καθορισμού του ύψους τους
Η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η προσβαλλόμενη απόφαση βαίνει αισθητά πέραν των προγενέστερων αποφάσεων, τόσο ως προς τη συμπεριφορά την οποία κρίνει αντίθετη προς το άρθρο 4, παράγραφος 1, και προς το άρθρο 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 όσο και ως προς το ύψος των επιβληθέντων προστίμων, το οποίο είναι έξι φορές υψηλότερο από το ποσό των υψηλότερων προστίμων που έχουν επιβληθεί με προηγούμενες αποφάσεις. Στην προσβαλλόμενη απόφαση, η Επιτροπή παραθέτει μόνον, κατά τρόπο πολύ γενικόλογο, τους παράγοντες που φαίνεται να έλαβε υπόψη (φύση, σοβαρότητα και διάρκεια της παράβασης) και δεν είναι δυνατόν να κατανοηθεί η στάθμιση, κατά προσέγγιση, καθενός από τους παράγοντες αυτούς. Εξάλλου, η προσβαλλόμενη απόφαση ουδεμία αιτιολογία παρέχει βάσει της οποίας να δικαιολογείται ο πανομοιότυπος χαρακτήρας των προστίμων παρά τη διαφορά τους ως προς τη διάρκεια.
Η Επιτροπή αντικρούει τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας.
Κατά πάγια νομολογία, η επιβαλλόμενη από το άρθρο 296, δεύτερο εδάφιο, ΣΛΕΕ αιτιολογία πρέπει να είναι προσαρμοσμένη στη φύση της οικείας πράξης και να εμφαίνει κατά τρόπο σαφή και μη διφορούμενο τη συλλογιστική του θεσμικού οργάνου που εξέδωσε την πράξη αυτή, ώστε να μπορούν οι μεν ενδιαφερόμενοι να γνωρίζουν τους λόγους που δικαιολογούν τη λήψη του μέτρου, το δε αρμόδιο δικαιοδοτικό όργανο να ασκήσει τον έλεγχό του. Η αιτιολογία δεν απαιτείται να διασαφηνίζει όλα τα ουσιώδη πραγματικά και νομικά στοιχεία, καθόσον το ζήτημα αν η αιτιολογία μιας πράξης ικανοποιεί τις απαιτήσεις του άρθρου 296, δεύτερο εδάφιο, ΣΛΕΕ πρέπει να εκτιμάται όχι μόνο βάσει του περιεχομένου της, αλλά και του πλαισίου στο οποίο εντάσσεται καθώς και του συνόλου των κανόνων δικαίου που διέπουν το σχετικό θέμα (βλ. απόφαση της 26ης Οκτωβρίου 2017, Marine Harvest κατά Επιτροπής,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
Όσον αφορά τα πρόστιμα που επιβάλλονται βάσει του άρθρου 14 του κανονισμού 139/2004, όπως επισημάνθηκε στη σκέψη 48 ανωτέρω, κατά το άρθρο 14, παράγραφος 2, του κανονισμού 139/2004, η Επιτροπή μπορεί να επιβάλει πρόστιμα ύψους μέχρι 10 % του συνολικού κύκλου εργασιών των συμμετεχουσών επιχειρήσεων όπως αυτός ορίζεται στο άρθρο 5 του ίδιου κανονισμού για παράβαση της υποχρέωσης κοινοποίησης που προβλέπεται στο άρθρο 4 του κανονισμού 139/2004 και για την πραγματοποίηση συγκέντρωσης κατά παράβαση του άρθρου 7 του ίδιου κανονισμού. Κατά το άρθρο 14, παράγραφος 3, του κανονισμού αυτού, «[κ]ατά τον καθορισμό του ύψους του προστίμου, λαμβάνεται υπόψη η φύση, η σοβαρότητα και η διάρκεια της παράβασης».
Επισημαίνεται, ακόμη, ότι η Επιτροπή δεν έχει καταρτίσει κατευθυντήριες γραμμές για τον καθορισμό της δεσμευτικής για την ίδια μεθόδου υπολογισμού των προστίμων που επιβάλλονται δυνάμει του άρθρου 14 του κανονισμού 139/2004 (βλ. απόφαση της 26ης Οκτωβρίου 2017, Marine Harvest κατά Επιτροπής,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
Αφενός, ελλείψει τέτοιων κατευθυντηρίων γραμμών, η Επιτροπή δεν είναι υποχρεωμένη να προσδιορίσει αριθμητικώς, σε απόλυτη τιμή ή σε ποσοστό, το βασικό ποσό του προστίμου και τις ενδεχόμενες επιβαρυντικές ή ελαφρυντικές περιστάσεις (βλ. απόφαση της 26ης Οκτωβρίου 2017, Marine Harvest κατά Επιτροπής,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
Αφετέρου, το πλαίσιο της ανάλυσης της Επιτροπής είναι αυτό του άρθρου 14, παράγραφος 3, του κανονισμού 139/2004. Υποχρεούται, ωστόσο, να εκθέτει στην προσβαλλόμενη απόφαση, κατά τρόπο σαφή και μη διφορούμενο, τα στοιχεία που έλαβε υπόψη της για τον καθορισμό του προστίμου (βλ. απόφαση της 26ης Οκτωβρίου 2017, Marine Harvest κατά Επιτροπής,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
Εν προκειμένω, διαπιστώνεται ότι, στις αιτιολογικές σκέψεις 568 έως 599 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Επιτροπή διευκρίνισε ποια ήταν η φύση, η σοβαρότητα και η διάρκεια των παραβάσεων.
Ειδικότερα, όσον αφορά τη φύση των παραβάσεων, η Επιτροπή, στις αιτιολογικές σκέψεις 568 έως 577 της προσβαλλομένης αποφάσεως, εξέθεσε ότι επρόκειτο για σοβαρές παραβάσεις λόγω του ότι, πρώτον, ήταν ικανές να βλάψουν την αποτελεσματικότητα του κανονισμού 139/2004, δεύτερον, οι παραβάσεις του άρθρου 4, παράγραφος 1, και του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 είχαν διαπραχθεί ανεξαρτήτως της θετικής έκβασης της διαδικασίας ελέγχου των συγκεντρώσεων στην οποία προέβη η Επιτροπή και, τρίτον, ο νομοθέτης έκρινε ότι οι παραβάσεις του άρθρου 4, παράγραφος 1, και του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 ενδέχεται να είναι τόσο σοβαρές όσο οι παραβάσεις των άρθρων 101 και 102 ΣΛΕΕ, καθορίζοντας το ίδιο μέγιστο ύψος για τα πρόστιμα.
Όσον αφορά τη σοβαρότητα των παραβάσεων, η Επιτροπή, στις αιτιολογικές σκέψεις 578 έως 594 της προσβαλλομένης αποφάσεως, έκρινε ότι έπρεπε να συνεκτιμηθούν ότι, πρώτον, οι παραβάσεις είχαν διαπραχθεί τουλάχιστον εξ αμελείας και, δεύτερον, υπήρχαν αντίθετοι προς τον ανταγωνισμό κίνδυνοι που σχετίζονταν με την πρόωρη πραγματοποίηση πράξης η οποία ήγειρε σοβαρές αμφιβολίες ως προς τη συμβατότητά της με την εσωτερική αγορά.
Όσον αφορά τη διάρκεια των παραβάσεων, η Επιτροπή, στις αιτιολογικές σκέψεις 595 έως 599 της προσβαλλομένης αποφάσεως, εξέθεσε ότι οι δύο παραβάσεις έπρεπε να αντιμετωπιστούν χωριστά: αφενός, η παράβαση του άρθρου 4, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 ως στιγμιαία παράβαση διαπραχθείσα κατά την ημερομηνία υπογραφής της SPA (9 Δεκεμβρίου 2014) και, αφετέρου, η παράβαση του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 που άρχισε στις 9 Δεκεμβρίου 2014 και διήρκεσε μέχρι την ημερομηνία έκδοσης της εγκριτικής αποφάσεως (20 Απριλίου 2015).
Επιβάλλεται, επομένως, η διαπίστωση ότι η Επιτροπή εξέτασε τους παράγοντες που απαριθμούνται στο άρθρο 14, παράγραφος 3, του κανονισμού 139/2004, δηλαδή τη φύση, τη σοβαρότητα και τη διάρκεια της παράβασης. Στο πλαίσιο αυτό, εξέθεσε κατά τρόπο σαφή και μη διφορούμενο τα στοιχεία που ελήφθησαν υπόψη κατά τον καθορισμό του ύψους των προστίμων, παρέχοντας έτσι τη δυνατότητα στην προσφεύγουσα να αμυνθεί και στο Γενικό Δικαστήριο να ασκήσει τον έλεγχό του.
Όσον αφορά το ότι η Επιτροπή δεν αιτιολόγησε, στην προσβαλλόμενη απόφαση, τον πανομοιότυπο χαρακτήρα του ποσού των προστίμων παρά τη διαφορά τους ως προς τη διάρκεια, όπως υπογράμμισε η Επιτροπή κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, λογικά, δεν μπορεί να γίνει σύγκριση μεταξύ της διάρκειας μιας διαρκούς παράβασης και μιας στιγμιαίας παράβασης καθόσον η στιγμιαία παράβαση δεν έχει διάρκεια.
Το τρίτο σκέλος του πέμπτου λόγου ακυρώσεως πρέπει, επομένως, να απορριφθεί.
4.

Επί του τέταρτου σκέλους που αφορά την ανάγκη να ακυρωθεί ή να μειωθεί το δεύτερο πρόστιμο που επιβλήθηκε για τα ίδια πραγματικά περιστατικά
Η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι το δεύτερο πρόστιμο που επιβλήθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση πρέπει να ακυρωθεί ή να μειωθεί ουσιωδώς βάσει της αρχής του γερμανικού δικαίου περί «συνυπολογισμού» (Anrechnungsprinzip), κατά την οποία πρόστιμο που επιβάλλεται για τα ίδια πραγματικά περιστατικά πρέπει να συνεκτιμάται κατά τον καθορισμό του δεύτερου προστίμου. Επίσης, η Επιτροπή παραβίασε την αρχή της αναλογικότητας στο μέτρο που δεν έλαβε υπόψη το πρόστιμο που επιβλήθηκε για τη μία από τις δύο παραβάσεις κατά τον καθορισμό του προστίμου για την άλλη παράβαση.
Η Επιτροπή αντικρούει τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας.
Συναφώς, αρκεί η υπόμνηση ότι η αρχή του συνυπολογισμού δεν εφαρμόζεται σε περίπτωση επιβολής πλειόνων κυρώσεων με την ίδια απόφαση, ακόμη και αν οι κυρώσεις αυτές επιβάλλονται για τα ίδια περιστατικά (απόφαση της 26ης Οκτωβρίου 2017, Marine Harvest κατά Επιτροπής,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, σκέψη
).
Εκ των ανωτέρω προκύπτει ότι το επιχείρημα της προσφεύγουσας, που αφορά παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας λόγω του ότι δεν συνεκτιμήθηκε το ποσό του ενός προστίμου κατά τον καθορισμό του ποσού του άλλου προστίμου, δεν μπορεί να γίνει δεκτό.
Επομένως, το τέταρτο σκέλος του πέμπτου λόγου ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί.
5.

Επί του πέμπτου σκέλους που αφορά την έλλειψη αναλογικότητας των προστίμων
Στο πλαίσιο του σκέλους αυτού, η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι τα πρόστιμα που επιβλήθηκαν με τα άρθρα 3 και 4 της προσβαλλομένης αποφάσεως παραβιάζουν την αρχή της αναλογικότητας. Άλλως, η προσφεύγουσα ζητεί από το Γενικό Δικαστήριο, κατά την άσκηση της αρμοδιότητάς του πλήρους δικαιοδοσίας, να μειώσει ουσιωδώς τα πρόστιμα που επιβλήθηκαν με τα άρθρα αυτά.
α)

Επί του παράνομου χαρακτήρα των προστίμων από την άποψη της αρχής της αναλογικότητας
Προκαταρκτικώς, πρέπει να υπομνησθεί ότι η αρχή της αναλογικότητας απαιτεί οι πράξεις των θεσμικών οργάνων της Ένωσης να μην υπερβαίνουν τα όρια του καταλλήλου και του αναγκαίου για την επίτευξη των σκοπών που νομίμως επιδιώκει η οικεία ρύθμιση, εξυπακουομένου ότι, οσάκις υφίσταται επιλογή μεταξύ περισσοτέρων καταλλήλων μέτρων, πρέπει να επιλέγεται το λιγότερο περιοριστικό και ότι τα προκύπτοντα μειονεκτήματα δεν πρέπει να είναι δυσανάλογα προς τους επιδιωκόμενους σκοπούς. Συνεπώς, τα πρόστιμα δεν πρέπει να είναι υπέρμετρα σε σχέση με τους επιδιωκόμενους σκοπούς, ήτοι σε σχέση με την τήρηση των κανόνων περί ανταγωνισμού, το δε ποσό του επιβαλλόμενου σε μια επιχείρηση προστίμου για παράβαση σε υπόθεση ανταγωνισμού πρέπει να είναι ανάλογο με την παράβαση, εκτιμώμενη στο σύνολό της, λαμβάνοντας υπόψη, ειδικότερα, τη σοβαρότητα της παράβασης (βλ. απόφαση 26ης Οκτωβρίου 2017, Marine Harvest κατά Επιτροπής,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
Η προσφεύγουσα υποστηρίζει, πρώτον, ότι το ποσό των προστίμων είναι δυσανάλογο σε σχέση με το μέγεθος της επιχείρησης και το πρόστιμο που επέβαλε η Επιτροπή στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση της 12ης Δεκεμβρίου 2012, Electrabel κατά Επιτροπής (
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
). Δεύτερον, το ύψος των προστίμων είναι δυσανάλογο σε σχέση με τη διάρκεια της παράβασης, τόσο λόγω του ότι η στιγμιαία παράβαση του άρθρου 4, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 είναι προδήλως δυσανάλογη στον βαθμό που επιβλήθηκε πρόστιμο ιδίου ύψους με το πρόστιμο που επιβλήθηκε για την παράβαση του άρθρου 7, παράγραφος 1, του ίδιου κανονισμού, η οποία διήρκεσε τέσσερις μήνες και ένδεκα ημέρες, όσο και σε σχέση με τη διάρκεια της παράβασης εάν συγκριθεί με αυτήν των προστίμων που επιβλήθηκαν σε προηγούμενες υποθέσεις, όπως εκείνες επί των οποίων εκδόθηκαν οι αποφάσεις της 12ης Δεκεμβρίου 2012, Electrabel κατά Επιτροπής (
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
), και της 26ης Οκτωβρίου 2017, Marine Harvest κατά Επιτροπής (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
). Τρίτον, τα επιβληθέντα πρόστιμα είναι δυσανάλογα στον βαθμό που η Επιτροπή δεν έλαβε υπόψη, ως ελαφρυντική περίσταση, τον εντελώς καινοφανή χαρακτήρα της προσβαλλομένης αποφάσεως, λόγω της «έλλειψης συγκεκριμένου νομολογιακού προηγουμένου που να αφορά συμφωνία συγκέντρωσης» (αιτιολογική σκέψη 612 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Η Επιτροπή αντικρούει τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας.
Πρώτον, όσον αφορά το επιχείρημα της προσφεύγουσας ότι το ύψος των προστίμων είναι δυσανάλογο σε σχέση με το μέγεθος της επιχείρησης και το πρόστιμο που επέβαλε η Επιτροπή με την απόφαση C(2009) 4416 τελικό της 10ης Ιουνίου 2009, με την οποία επέβαλε πρόστιμο για την πραγματοποίηση πράξης συγκέντρωσης κατά παράβαση του άρθρου 7, παράγραφος1, του κανονισμού 4064/89 του Συμβουλίου (Υπόθεση COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône), πρέπει να υπομνησθεί ότι το γεγονός ότι η Επιτροπή επέβαλε στο παρελθόν πρόστιμα ορισμένου ύψους για ορισμένες μορφές παραβάσεων δεν της στερεί τη δυνατότητα να αυξάνει το ύψος αυτό, εντός των ορίων που τίθενται από την ισχύουσα ρύθμιση, εφόσον η εν λόγω αύξηση είναι αναγκαία για την εφαρμογή της πολιτικής ανταγωνισμού της Ένωσης. Συγκεκριμένα, η αποτελεσματική εφαρμογή των κανόνων του ανταγωνισμού προϋποθέτει ότι η Επιτροπή μπορεί οποτεδήποτε να προσαρμόζει το ύψος των προστίμων στις ανάγκες της πολιτικής αυτής (βλ. απόφαση της 26ης Οκτωβρίου 2017, Marine Harvest κατά Επιτροπής,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
Επιπλέον, καθόσον το επιχείρημα της προσφεύγουσας πρέπει να νοηθεί ως αίτημα με το οποίο ζητείται από το Γενικό Δικαστήριο να διαπιστώσει παραβίαση, στην προσβαλλόμενη απόφαση, της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως, πρέπει να υπομνησθεί ότι, κατά πάγια νομολογία, η προγενέστερη πρακτική της Επιτροπής κατά τη λήψη αποφάσεών της δεν μπορεί να χρησιμεύσει ως νομικό πλαίσιο για τα πρόστιμα στον τομέα του ανταγωνισμού και ότι αποφάσεις σχετικά με άλλες υποθέσεις έχουν μόνον ενδεικτικό χαρακτήρα όσον αφορά την ενδεχόμενη ύπαρξη παραβιάσεως της αρχής αυτής, δεδομένου ότι είναι ελάχιστα πιθανό να είναι πανομοιότυπες οι ιδιαίτερες περιστάσεις των υποθέσεων αυτών, όπως οι αφορώσες τις σχετικές αγορές, τα οικεία προϊόντα, τις εμπλεκόμενες επιχειρήσεις και τις σχετικές περιόδους (πρβλ. αποφάσεις της 21ης Σεπτεμβρίου 2006, JCB Service κατά Επιτροπής,
C‑167/04 P
,
EU:C:2006:594
, σκέψεις
και
, της 7ης Ιουνίου 2007, Britannia Alloys & Chemicals κατά Επιτροπής,
C‑76/06 P
,
EU:C:2007:326
, σκέψη
, και της 16ης Ιουνίου 2011, Caffaro κατά Επιτροπής,
T‑192/06
,
EU:T:2011:278
, σκέψη
).
Ωστόσο, η τήρηση της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως, η οποία απαγορεύει να αντιμετωπίζονται παρόμοιες καταστάσεις κατά διαφορετικό τρόπο ή διαφορετικές καταστάσεις καθ’ όμοιο τρόπο, εκτός αν μια τέτοια αντιμετώπιση δικαιολογείται αντικειμενικώς, αποτελεί υποχρέωση της Επιτροπής, οσάκις αυτή επιβάλλει πρόστιμο σε μια επιχείρηση για παράβαση των κανόνων ανταγωνισμού, όπως αποτελεί υποχρέωση κάθε θεσμικού οργάνου σε όλες του τις δραστηριότητες. Οι προγενέστερες αποφάσεις της Επιτροπής σχετικά με πρόστιμα μπορούν όμως να ασκήσουν επιρροή σχετικά με την τήρηση της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως μόνον εφόσον αποδεικνύεται ότι τα πραγματικά περιστατικά των υποθέσεων τις οποίες αφορούν οι άλλες αυτές αποφάσεις, όπως είναι οι αγορές, τα προϊόντα, οι χώρες, οι επιχειρήσεις και οι σχετικές περίοδοι, είναι παρόμοια προς τα πραγματικά περιστατικά της υπό κρίση υποθέσεως (βλ. απόφαση της 29ης Ιουνίου 2012, E.ON Ruhrgas και E.ON κατά Επιτροπής,
T‑360/09
,
EU:T:2012:332
, σκέψεις
και
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
Καταρχάς, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι η προσφεύγουσα δεν προσκομίζει κανένα στοιχείο που να αποδεικνύει ότι οι περιστάσεις της υποθέσεως επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση C(2009) 4416 τελικό (Υπόθεση COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) και αυτές της υπό κρίση υποθέσεως είναι συγκρίσιμες, ούτε καν το ισχυρίζεται.
Επισημαίνεται, ακόμη, ότι είναι ανακριβής η θέση της προσφεύγουσας ότι «στην υπόθεση Electrabel […] το Γενικό Δικαστήριο έκρινε ότι πρόστιμο 20 εκατομμυρίων ευρώ που επιβλήθηκε σε επιχείρηση με ενοποιημένο κύκλο εργασιών 47,5 δισεκατομμυρίων ευρώ ήταν σύμφωνο προς την αρχή της αναλογικότητας, διότι αντιστοιχούσε στο 0,04 % του κύκλου εργασιών του ομίλου», δεδομένου ότι, στην υπόθεση εκείνη, δεν είχε υποχρεωθεί ο «όμιλος» να καταβάλει πρόστιμο, αλλά η εταιρία Electrabel. Πράγματι, όπως προκύπτει από τη σκέψη 282 της αποφάσεως της 12ης Δεκεμβρίου 2012, Electrabel κατά Επιτροπής (
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
), το πρόστιμο που επιβλήθηκε στην προσφεύγουσα αντιστοιχούσε στο 0,13 % του κύκλου εργασιών της. Επομένως, το ότι γίνεται σύγκριση του ποσού του προστίμου μόνο με τον κύκλο εργασιών του «ομίλου» αντί να γίνεται σύγκριση και με τον κύκλο εργασιών της επιχείρησης που υποχρεώθηκε στην καταβολή του προστίμου είναι παραπλανητικό, κατά μείζονα δε λόγο, διότι, στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση C(2009) 4416 τελικό (Υπόθεση COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône), το πρόστιμο επιβλήθηκε μόνο για παράβαση του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 4064/89.
Επιπροσθέτως, εν προκειμένω, όπως υπογραμμίζει η Επιτροπή, και χωρίς τούτο να αμφισβητείται από την προσφεύγουσα, το συνολικό ποσό του επιβληθέντος προστίμου για τις δύο παραβάσεις αντιπροσωπεύει περίπου το 0,5 % του κύκλου εργασιών της προσφεύγουσας για το έτος 2017.
Πλην όμως, όπως ανέφερε η Επιτροπή στην προσβαλλόμενη απόφαση, στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση της 26ης Οκτωβρίου 2017, Marine Harvest κατά Επιτροπής (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), το συνολικό ποσό των δύο προστίμων που επιβλήθηκαν βάσει του άρθρου 4, παράγραφος 1, και του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 αντιστοιχούσε περίπου στο 1 % του κύκλου εργασιών της συμμετέχουσας επιχείρησης.
Επομένως, εν πάση περιπτώσει, το επιχείρημα της προσφεύγουσας που συνίσταται στη σύγκριση των προστίμων που της επιβλήθηκαν με εκείνα που επιβλήθηκαν στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση C(2009) 4416 τελικό (Υπόθεση COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) σε σχέση με τον κύκλο εργασιών δεν εξυπηρετεί τον σκοπό της και πρέπει, επομένως, να απορριφθεί.
Δεύτερον, όσον αφορά, αφενός, το επιχείρημα της προσφεύγουσας ότι το ύψος των προστίμων είναι δυσανάλογο σε σχέση με τη διάρκεια των παραβάσεων, διότι τα πρόστιμα που επιβλήθηκαν για παράβαση του άρθρου 4, παράγραφος 1, και του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 είναι πανομοιότυπα, όπως ήδη επισημάνθηκε όσον αφορά το επιχείρημα που αντλείται από έλλειψη αιτιολογίας (βλ. σκέψη 324 ανωτέρω), δεν μπορεί να γίνει σύγκριση μεταξύ της διάρκειας μιας διαρκούς παράβασης και μιας στιγμιαίας παράβασης, καθόσον η δεύτερη δεν έχει διάρκεια.
Όσον αφορά, αφετέρου, το επιχείρημα της προσφεύγουσας ότι το ύψος των προστίμων είναι δυσανάλογο σε σχέση με τη διάρκεια των παραβάσεων σε σύγκριση με εκείνα που επιβλήθηκαν σε προγενέστερες υποθέσεις όπως εκείνες επί των οποίων εκδόθηκαν οι αποφάσεις της 12ης Δεκεμβρίου 2012, Electrabel κατά Επιτροπής (
T‑332/09
,
EU:T:2012:672
), και της 26ης Οκτωβρίου 2017, Marine Harvest κατά Επιτροπής (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), επιβάλλεται η διαπίστωση ότι η προσφεύγουσα δεν προσκομίζει κανένα στοιχείο που να αποδεικνύει ότι οι περιστάσεις των εν λόγω υποθέσεων και οι περιστάσεις της υπό κρίση υποθέσεως είναι συγκρίσιμες ως προς το ζήτημα αυτό, ούτε καν το ισχυρίζεται.
Επομένως, το επιχείρημα σχετικά με τη διάρκεια της παράβασης πρέπει επίσης να απορριφθεί.
Τρίτον, σχετικά με το επιχείρημα της προσφεύγουσας που αφορά τον υποτιθέμενο εντελώς καινοφανή χαρακτήρα της προσβαλλομένης αποφάσεως, το επιχείρημα αυτό είναι ανακριβές, καθόσον, όπως έχει ήδη επισημανθεί, η Επιτροπή είχε ήδη την ευκαιρία να επιβάλει κυρώσεις σε επιχείρηση επειδή πραγματοποίησε συγκέντρωση πριν αυτή κοινοποιηθεί και κηρυχθεί συμβατή (βλ. σκέψη 142 ανωτέρω).
Εξάλλου, εν πάση περιπτώσει, έχει ήδη επισημανθεί επίσης (βλ. σκέψη 292 ανωτέρω) ότι, ακόμη και αν, κατά τον χρόνο τέλεσης της παράβασης, δεν είχε δοθεί η ευκαιρία στα δικαστήρια της Ένωσης να αποφανθούν ειδικώς όσον αφορά συγκεκριμένη συμπεριφορά, η επιχείρηση θα έπρεπε, ενδεχομένως, να αναμένει ότι η συμπεριφορά της θα μπορούσε να κριθεί ασύμβατη προς τους κανόνες περί ανταγωνισμού του δικαίου της Ένωσης (απόφαση της 26ης Οκτωβρίου 2017, Marine Harvest κατά Επιτροπής,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, σκέψη
).
Συναφώς, επισημαίνεται ότι η Επιτροπή δεν είναι υποχρεωμένη να λαμβάνει υπόψη της ως ελαφρυντική περίσταση το γεγονός ότι δεν έχει ακόμη επιβληθεί πρόστιμο για συμπεριφορά έχουσα τα ίδια ακριβώς χαρακτηριστικά με την επίδικη (απόφαση της 26ης Οκτωβρίου 2017, Marine Harvest κατά Επιτροπής,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, σκέψη
).
Επομένως, πρέπει να απορριφθεί και το επιχείρημα που αφορά τον υποτιθέμενο εντελώς καινοφανή χαρακτήρα της προσβαλλομένης αποφάσεως.
β)

Επί του αιτήματος μειώσεως των προστίμων
Αφενός, η προσφεύγουσα ζητεί από το Γενικό Δικαστήριο –προκειμένου τηρηθεί η αρχή της αναλογικότητας που κατοχυρώνεται στο άρθρο 49, παράγραφος 3, του Χάρτη– να μειώσει, κατά την άσκηση της πλήρους δικαιοδοσίας του, τα πρόστιμα που επιβλήθηκαν με τα άρθρα 3 και 4 της προσβαλλομένης αποφάσεως, εφόσον κρίνει ότι είτε οι συμφωνίες που προηγήθηκαν της ολοκλήρωσης της συμφωνίας που αφορά την πράξη η οποία αποτελεί το αντικείμενο του σημείου 4.1 της προσβαλλομένης αποφάσεως, είτε οι περιπτώσεις που μνημονεύονται στο σημείο 4.2.1 της προσβαλλομένης αποφάσεως είτε η διαβίβαση πληροφοριών περί της οποίας γίνεται λόγος στο σημείο 4.2.2 της προσβαλλομένης αποφάσεως δεν συνιστούν πραγματοποίηση της συγκέντρωσης.
Αφετέρου, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι μια τέτοια μείωση θα μπορούσε επίσης να γίνει λαμβανομένων υπόψη των στοιχείων που προβλήθηκαν με το πέμπτο σκέλος του πέμπτου λόγου ακυρώσεως, ήτοι του μεγέθους της επιχείρησης στην οποία επιβλήθηκαν κυρώσεις, της διάρκειας, της φύσης και της σοβαρότητας των παραβάσεων, καθώς και της έλλειψης νομολογιακών προηγουμένων, ως ελαφρυντικών περιστάσεων.
Προκαταρκτικώς, πρέπει να υπομνησθεί ότι μόνον αφού ο δικαστής της Ένωσης ολοκληρώσει τον έλεγχο νομιμότητας της αποφάσεως που υποβλήθηκε στην κρίση του, βάσει των προβληθέντων λόγων όπως επίσης και των λόγων που, κατά περίπτωση, εξετάζει αυτεπαγγέλτως, δύναται, ελλείψει ολικής ακυρώσεως της εν λόγω αποφάσεως, να ασκήσει την πλήρη δικαιοδοσία του προκειμένου, αφενός, να συναγάγει τις συνέπειες που απορρέουν από την κρίση του όσον αφορά τη νομιμότητα της αποφάσεως αυτής και, αφετέρου, με γνώμονα τα στοιχεία που υποβλήθηκαν στην κρίση του, να εκτιμήσει αν απαιτείται, κατά τον χρόνο έκδοσης της αποφάσεώς του, να υποκαταστήσει την Επιτροπή προβαίνοντας στη δική του εκτίμηση, ούτως ώστε να καταλήξει στο ενδεδειγμένο ύψος του προστίμου (βλ. αποφάσεις της 17ης Δεκεμβρίου 2015, Orange Polska κατά Επιτροπής,
T‑486/11
,
EU:T:2015:1002
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία, και της 12ης Ιουλίου 2019, Hitachi-LG Data Storage και Hitachi-LG Data Storage Korea κατά Επιτροπής,
T‑1/16
,
EU:T:2019:514
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
Κατά το άρθρο 16 του κανονισμού 139/2004, το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης αποφαίνεται κατά πλήρη δικαιοδοσία επί των προσφυγών που ασκούνται εναντίον των αποφάσεων της Επιτροπής, με τις οποίες επιβάλλεται πρόστιμο ή χρηματική ποινή· δύναται να άρει, να μειώσει ή να αυξήσει το πρόστιμο ή την χρηματική ποινή που έχουν επιβληθεί. Η πλήρης δικαιοδοσία παρέχει στον δικαστή την εξουσία, πέραν του απλού ελέγχου νομιμότητας της κύρωσης, να υποκαθιστά την Επιτροπή προβαίνοντας στη δική του εκτίμηση και, κατ’ επέκταση, να μειώνει ή να αυξάνει το πρόστιμο ή τη χρηματική ποινή που επιβλήθηκαν (βλ. απόφαση της 26ης Οκτωβρίου 2017, Marine Harvest κατά Επιτροπής,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
Συναφώς, μολονότι η άσκηση της πλήρους δικαιοδοσίας δεν ισοδυναμεί με αυτεπάγγελτο έλεγχο και η διαδικασία διεξάγεται κατ’ αντιμωλίαν, ο δικαστής της Ένωσης υποχρεούται, κατά την άσκηση των αρμοδιοτήτων τις οποίες προβλέπουν τα άρθρα 261 και 263 ΣΛΕΕ, να εξετάζει κάθε νομική ή πραγματική αιτίαση με την οποία προβάλλεται ότι το ύψος του προστίμου δεν είναι ανάλογο προς τη σοβαρότητα και τη διάρκεια της παραβάσεως (βλ. απόφαση της 16ης Ιουλίου 2020, Nexans France και Nexans κατά Επιτροπής,
C‑606/18 P
,
EU:C:2020:571
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
Επίσης, κατά την άσκηση της πλήρους δικαιοδοσίας του, απόκειται στο Γενικό Δικαστήριο να καθορίσει το ύψος του προστίμου, λαμβάνοντας υπόψη το σύνολο των περιστάσεων της συγκεκριμένης υποθέσεως (πρβλ. απόφαση της 26ης Σεπτεμβρίου 2013, Alliance One International κατά Επιτροπής,
C‑679/11 P
, μη δημοσιευθείσα,
EU:C:2013:606
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
Τέλος, στο πλαίσιο της υποχρέωσης αιτιολόγησης που υπέχει, απόκειται στο Γενικό Δικαστήριο να εκθέσει λεπτομερώς τους παράγοντες που έλαβε υπόψη για τον καθορισμό του ύψους του προστίμου (πρβλ. απόφαση της 14ης Σεπτεμβρίου 2016, Trafilerie Meridionali κατά Επιτροπής,
C‑519/15 P
,
EU:C:2016:682
, σκέψη
).
Πρώτον, όσον αφορά το αίτημα της προσφεύγουσας να μειώσει το Γενικό Δικαστήριο, κατά την άσκηση της πλήρους δικαιοδοσίας του, τα πρόστιμα εφόσον κρίνει ότι είτε οι συμφωνίες που προηγήθηκαν της ολοκλήρωσης της συμφωνίας που αφορά την πράξη η οποία αποτελεί το αντικείμενο του σημείου 4.1 της προσβαλλομένης αποφάσεως είτε οι περιπτώσεις που μνημονεύονται στο σημείο 4.2.1 της προσβαλλομένης αποφάσεως, είτε η διαβίβαση πληροφοριών περί της οποίας γίνεται λόγος στο σημείο 4.2.2 της προσβαλλομένης αποφάσεως δεν συνιστούν πραγματοποίηση της συγκέντρωσης, εκ των ανωτέρω προκύπτει ότι ορθώς η Επιτροπή έκρινε, με την προσβαλλόμενη απόφαση, ότι οι προπαρασκευαστικές ρήτρες παρείχαν στην προσφεύγουσα τη δυνατότητα να ασκήσει αποφασιστική επιρροή στη δραστηριότητα της PT Portugal, κατά παράβαση του άρθρου 4, παράγραφος 1, και του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 (βλ. σκέψεις 108 επ. ανωτέρω), ότι οι επίδικες διατάξεις εφαρμόστηκαν πολλές φορές κατά παράβαση του άρθρου 4, παράγραφος 1, και του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 (βλ. σκέψεις 173 επ. ανωτέρω) και ότι ανταλλαγές πληροφοριών συνέβαλαν στο να αποδειχθεί ότι η προσφεύγουσα άσκησε αποφασιστική επιρροή σε ορισμένες πτυχές της δραστηριότητας της PT Portugal (βλ. σκέψεις 221 επ. ανωτέρω) κατά παράβαση των διατάξεων αυτών. Συνεπώς, η εξέταση των επιχειρημάτων που πρόβαλε συναφώς η προσφεύγουσα δεν αποδεικνύει ότι τα επιβληθέντα από την Επιτροπή πρόστιμα δεν είναι κατάλληλα και πρέπει να μειωθούν.
Ακόμη και αν υποτεθεί ότι η πέμπτη περίπτωση δεν αποδεικνύει εφαρμογή της συναλλαγής (βλ. σκέψη 205 ανωτέρω) κατά παράβαση του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004, το γεγονός αυτό δεν μπορεί να θέσει υπό αμφισβήτηση το εν λόγω συμπέρασμα.
Πάντως, οι λοιπές περιπτώσεις αποδεικνύουν επαρκώς τέτοια εφαρμογή της συναλλαγής ώστε ο ενδεχόμενος μη παραβατικός χαρακτήρας αυτής της πέμπτης περίπτωσης να μην μπορεί να θέσει υπό αμφισβήτηση τον πρόσφορο χαρακτήρα του επιβληθέντος προστίμου για την παράβαση του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004.
Δεύτερον, όσον αφορά το αίτημα της προσφεύγουσας να λάβει το Γενικό Δικαστήριο υπόψη, ως ελαφρυντικές περιστάσεις, το μέγεθος της επιχείρησης στην οποία επιβλήθηκαν κυρώσεις, τη διάρκεια, τη φύση και τη σοβαρότητα των παραβάσεων και την έλλειψη νομολογιακού προηγούμενου, από την εξέταση του πέμπτου σκέλους προκύπτει ότι τα επιχειρήματα σχετικά με το μέγεθος της επιχείρησης στην οποία επιβλήθηκαν κυρώσεις, τη διάρκεια της παράβασης και την προβαλλόμενη έλλειψη νομολογιακού προηγούμενου πρέπει να απορριφθούν (βλ. σκέψεις 335 έως 349 ανωτέρω).
Όσον αφορά τη φύση των παραβάσεων, η προσφεύγουσα ουδεμία σχετική επιχειρηματολογία ανέπτυξε.
Όσον αφορά τη σοβαρότητα των παραβάσεων, προκαταρκτικώς, πρέπει να υπομνησθεί ότι, κατά πάγια νομολογία, ο καθορισμός ενός προστίμου από το Γενικό Δικαστήριο δεν αποτελεί ακριβή μαθηματική άσκηση (αποφάσεις της 5ης Οκτωβρίου 2011, Romana Tabacchi κατά Επιτροπής,
T‑11/06
,
EU:T:2011:560
, σκέψη
, και της 15ης Ιουλίου 2015, SLM και Ori Martin κατά Επιτροπής,
T‑389/10 και T‑419/10
,
EU:T:2015:513
, σκέψη
).
Ωστόσο, απόκειται στο Γενικό Δικαστήριο να καθορίσει το ύψος του προστίμου κατά τρόπον ώστε να είναι ανάλογο, υπό το πρίσμα των κατάλληλων κατά την κρίση του κριτηρίων, προς τη σοβαρότητα της παράβασης που διέπραξε η προσφεύγουσα, καθώς επίσης και επαρκώς αποτρεπτικό.
Συναφώς, επισημαίνεται ότι, στο πλαίσιο του τέταρτου λόγου ακυρώσεως (βλ. σκέψη 267 ανωτέρω), η προσφεύγουσα υπογράμμισε ότι, με δική της πρωτοβουλία, ενημέρωσε την Επιτροπή για τη συγκέντρωση στις 31 Οκτωβρίου 2014 (σκέψη 6 ανωτέρω), δηλαδή πολύ πριν από την υπογραφή της SPA στις 9 Δεκεμβρίου 2014 (σκέψη 3 ανωτέρω), στη συνέχεια δε υπέβαλε αίτημα για τον ορισμό ομάδας η οποία θα αναλάμβανε την εξέταση του φακέλου της στις 12 Δεκεμβρίου 2014 (σκέψη 7 ανωτέρω).
Επομένως, αν και το επιχείρημα αυτό απορρίφθηκε στο πλαίσιο του τέταρτου λόγου ακυρώσεως, καθόσον έπρεπε, κατά την προσφεύγουσα, να οδηγήσει την Επιτροπή στο να μην της επιβάλει δύο χωριστά πρόστιμα, εντούτοις το Γενικό Δικαστήριο θεωρεί ότι οι περιστάσεις αυτές πρέπει να ληφθούν υπόψη κατά την εκτίμηση της σοβαρότητας της παράβασης που αφορά την υποχρέωση κοινοποίησης που προβλέπεται στο άρθρο 4, παράγραφος 1, του κανονισμού 134/2009.
Συγκεκριμένα, πρέπει να επισημανθεί ότι, μολονότι η SPA υπογράφηκε στις 9 Δεκεμβρίου 2014 (σκέψη 3 ανωτέρω), η πρώτη και η τέταρτη περίπτωση εφαρμογής άρχισαν, αντιστοίχως, στις 20 Ιανουαρίου (σκέψη 181 ανωτέρω) και στις 10 Φεβρουαρίου 2015 (σκέψη 199 ανωτέρω) και η πρώτη συνάντηση για την ανταλλαγή πληροφοριών πραγματοποιήθηκε στις 3 Φεβρουαρίου 2015 (σκέψη 240 ανωτέρω), δηλαδή σε ημερομηνίες προγενέστερες της κοινοποίησης της SPA στις 25 Φεβρουαρίου 2015 (σκέψη 10 ανωτέρω), η Επιτροπή είχε ήδη ενημερωθεί για το σχέδιο συγκέντρωσης, δεδομένου ότι η προσφεύγουσα την είχε προειδοποιήσει για το σχέδιο αυτό από τις 31 Οκτωβρίου 2014 και είχε πραγματοποιηθεί σύσκεψη μεταξύ της Επιτροπής και της προσφεύγουσας στις 5 Δεκεμβρίου 2014.
Τέλος, διαπιστώνεται ότι, μολονότι παρήλθε χρονικό διάστημα δυόμισι μηνών μεταξύ της ημερομηνίας υπογραφής της SPA και της ημερομηνίας κοινοποίησης του σχεδίου συγκέντρωσης, κατά το χρονικό αυτό διάστημα, όπως υπογραμμίζει η προσφεύγουσα, η τελευταία, τρεις ημέρες μετά την υπογραφή της SPA, απηύθυνε στην Επιτροπή αίτημα για τον ορισμό ομάδας η οποία θα αναλάμβανε την εξέταση του φακέλου της (σκέψη 7 ανωτέρω) και, στις 3 Φεβρουαρίου 2015, υπέβαλε στην Επιτροπή σχέδιο του εντύπου κοινοποίησης που περιελάμβανε, μεταξύ των παραρτημάτων του, αντίτυπο της SPA (σκέψη 9 ανωτέρω).
Επομένως, λαμβανομένων υπόψη των περιστάσεων αυτών, κατά την άσκηση της πλήρους δικαιοδοσίας του, το Γενικό Δικαστήριο κρίνει ότι πρέπει να μειωθεί κατά 10 % το ποσό του προστίμου που επιβλήθηκε για την παράβαση του άρθρου 4, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004.
Το ύψος του προστίμου που επιβλήθηκε στην προσφεύγουσα κατά παράβαση του άρθρου 4, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 πρέπει, επομένως, να καθοριστεί στο ποσό των 56025000 ευρώ και να απορριφθεί η προσφυγή κατά τα λοιπά.
IV.

Επί των δικαστικών εξόδων
Κατά το άρθρο 134, παράγραφος 1, του Κανονισμού Διαδικασίας, ο ηττηθείς διάδικος καταδικάζεται στα έξοδα εφόσον υπάρχει σχετικό αίτημα του νικήσαντος διαδίκου. Εντούτοις, κατά το άρθρο 134, παράγραφος 3, του εν λόγω Κανονισμού, σε περίπτωση μερικής ήττας των διαδίκων, κάθε διάδικος φέρει τα δικαστικά έξοδά του. Ωστόσο, εάν τούτο δικαιολογείται από τις περιστάσεις της συγκεκριμένης υπόθεσης, το Γενικό Δικαστήριο μπορεί να αποφασίσει ότι ένας διάδικος, πέραν των δικαστικών εξόδων του, φέρει και μέρος των εξόδων του αντιδίκου.
Εν προκειμένω, μολονότι το κύριο αίτημα της προσφεύγουσας απορρίφθηκε, το Γενικό Δικαστήριο, κατά την άσκηση της πλήρους δικαιοδοσίας του, αποφάσισε, σύμφωνα με το αίτημα της προσφεύγουσας, να μειώσει το πρόστιμο που επιβλήθηκε βάσει του άρθρου 4, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004. Επομένως, η προσφεύγουσα πρέπει να φέρει τα δικαστικά της έξοδα καθώς και τα τέσσερα πέμπτα των δικαστικών εξόδων στα οποία υποβλήθηκε η Επιτροπή.
Κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 138, παράγραφος 1, του Κανονισμού Διαδικασίας, τα θεσμικά όργανα που παρεμβαίνουν στη δίκη φέρουν τα δικαστικά έξοδά τους. Επομένως, το Συμβούλιο πρέπει να φέρει τα δικαστικά του έξοδα.

Για τους λόγους αυτούς,
ΤΟ ΓΕΝΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (έκτο τμήμα)
αποφασίζει:

1)
Το ποσό του προστίμου που επιβλήθηκε στην Altice Europe NV, με το άρθρο 4 της αποφάσεως C(2018) 2418 τελικό της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, της 24ης Απριλίου 2018, με την οποία επιβλήθηκαν πρόστιμα για την πραγματοποίηση συγκέντρωσης κατά παράβαση του άρθρου 4, παράγραφος 1, και του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού (ΕΚ) 139/2004 (υπόθεση M.7993 – Altice/PT Portugal), για παράβαση του άρθρου 4, παράγραφος 1, του εν λόγω κανονισμού, ορίζεται σε 56025000 ευρώ.

2)
Απορρίπτει κατά τα λοιπά την προσφυγή.

3)
Η Altice Europe φέρει τα δικαστικά έξοδά της καθώς και τα τέσσερα πέμπτα των δικαστικών εξόδων στα οποία υποβλήθηκε η Επιτροπή.

4)
Το Συμβούλιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης φέρει τα δικαστικά έξοδά του.

Μαρκουλλή
Frimodt Nielsen
Norkus
Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο Λουξεμβούργο, στις 22 Σεπτεμβρίου 2021.
(υπογραφές)
Περιεχόμενα

I. Ιστορικό της διαφοράς

Α. Εξαγορά της PT Portugal από την προσφεύγουσα

Β. Το στάδιο πριν από την κοινοποίηση

Γ. Κοινοποίηση και απόφαση έγκρισης της συγκέντρωσης υπό την προϋπόθεση τήρησης ορισμένων δεσμεύσεων

Δ. Προσβαλλόμενη απόφαση και διαδικασία που οδήγησε στην έκδοσή της

II. Διαδικασία και αιτήματα των διαδίκων

III. Σκεπτικό

Α. Επί του κυρίου αιτήματος για ακύρωση της προσβαλλομένης αποφάσεως

1. Επί της ενστάσεως ελλείψεως νομιμότητας όσον αφορά το άρθρο 4, παράγραφος 1, και το άρθρο 14, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, του κανονισμού 139/2004 που προβλήθηκε στο πλαίσιο του τέταρτου λόγου ακυρώσεως

2. Επί των τριών πρώτων λόγων ακυρώσεως που αφορούν την ύπαρξη παράβασης του άρθρου 4, παράγραφος 1, και του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004

α) Επί του πρώτου σκέλους του πρώτου λόγου ακυρώσεως που αφορά παράβαση του άρθρου 4, παράγραφος 1, και του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004

β) Επί του πρώτου σκέλους του τρίτου λόγου ακυρώσεως, που αφορά το γεγονός ότι οι συμφωνίες που προηγήθηκαν της ολοκλήρωσης της εξαγοράς οι οποίες περιλαμβάνονταν στη σχετική με την πράξη συγκέντρωσης συμφωνία ήταν εκ φύσεως παρεπόμενες και δεν συνιστούσαν πρόωρη πραγματοποίηση της συγκέντρωσης

1) Επί του πρώτου επιμέρους σκέλους που αφορά πλάνη περί το δίκαιο καθόσον με την προσβαλλόμενη απόφαση κρίθηκε ότι οι προηγούμενες συμφωνίες δεν ήταν παρεπόμενες ή προπαρασκευαστικές της συγκέντρωσης

2) Επί του δεύτερου επιμέρους σκέλους που αφορά το ότι οι συμφωνίες που προηγήθηκαν της ολοκλήρωσης της εξαγοράς οι οποίες περιλαμβάνονταν στη σχετική με την πράξη συγκέντρωσης συμφωνία δεν παρείχαν στην προσφεύγουσα δικαίωμα αρνησικυρίας για ορισμένες αποφάσεις της PT Portugal

3) Επί του τρίτου επιμέρους σκέλους που αφορά παραβίαση της αρχής της ασφάλειας δικαίου λόγω του συμπεράσματος ότι υπάρχει παράβαση

4) Επί του τέταρτου επιμέρους σκέλους που αφορά παραβίαση της αρχής της ασφάλειας δικαίου λόγω της επιβολής κυρώσεων

γ) Επί του δεύτερου σκέλους του τρίτου λόγου ακυρώσεως που αφορά το ότι η προσφεύγουσα δεν άσκησε στην πραγματικότητα καμία αποφασιστική επιρροή στην PT Portugal πριν από την ολοκλήρωση της πράξης

δ) Επί του τρίτου σκέλους του τρίτου λόγου ακυρώσεως που αφορά πλάνη περί το δίκαιο και περί τα πραγματικά περιστατικά καθόσον έγινε δεκτό ότι η διαβίβαση πληροφοριών συνέβαλε στη διαπίστωση ότι ασκήθηκε αποφασιστική επιρροή

ε) Επί του δεύτερου σκέλους του πρώτου λόγου ακυρώσεως που αφορά παραβίαση των γενικών αρχών της νομιμότητας και του τεκμηρίου αθωότητας

στ) Επί του δεύτερου λόγου ακυρώσεως που αφορά πλάνη περί τα πραγματικά περιστατικά και περί το δίκαιο καθόσον η Επιτροπή κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η προσφεύγουσα είχε αποκτήσει τον αποκλειστικό έλεγχο της PT Portugal

3. Επί του τέταρτου λόγου ακυρώσεως, που αφορά παραβίαση εκ μέρους της Επιτροπής των αρχών ne bis in idem, της αναλογικότητας και της απαγόρευσης επιβολής διπλής ποινής

α) Επί του πρώτου σκέλους που αφορά το ότι η Επιτροπή επέβαλε στην προσφεύγουσα δύο πρόστιμα για μια και την αυτή συμπεριφορά βάσει δύο διατάξεων που προστατεύουν το ίδιο έννομο συμφέρον

β) Επί του τρίτου σκέλους που αφορά παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας, η οποία κατοχυρώνεται στο άρθρο 49, παράγραφος 3, του Χάρτη, και της απαγόρευσης επιβολής διπλής ποινής, η οποία στηρίζεται στις γενικές αρχές που είναι κοινές στις έννομες τάξεις των κρατών μελών

Β. Επί του επικουρικού αιτήματος που αφορά το ύψος των προστίμων

1. Επί του πρώτου σκέλους που αφορά τον παράνομο χαρακτήρα των προστίμων λόγω έλλειψης αμέλειας ή πρόθεσης

2. Επί του δεύτερου σκέλους που αφορά τον μη πρόσφορο χαρακτήρα των προστίμων αν και δεν θίγονται οι σκοποί του ελέγχου των συγκεντρώσεων

3. Επί του τρίτου σκέλους που αφορά τον παράνομο χαρακτήρα των προστίμων λόγω ανεπαρκούς αιτιολόγησης του καθορισμού του ύψους τους

4. Επί του τέταρτου σκέλους που αφορά την ανάγκη να ακυρωθεί ή να μειωθεί το δεύτερο πρόστιμο που επιβλήθηκε για τα ίδια πραγματικά περιστατικά

5. Επί του πέμπτου σκέλους που αφορά την έλλειψη αναλογικότητας των προστίμων

α) Επί του παράνομου χαρακτήρα των προστίμων από την άποψη της αρχής της αναλογικότητας

β) Επί του αιτήματος μειώσεως των προστίμων

IV. Επί των δικαστικών εξόδων
(
*1
)	Γλώσσα διαδικασίας: η αγγλική.