CELEX: 62020CJ0332
Návrh na začatie prejudiciálneho konania
Verejné obstarávanie
Koncesie
Založenie spoločnosti so zmiešaným kapitálom
Zadanie správy ,integrovanej školskej služby‘ tejto spoločnosti
Stanovenie súkromného partnera na základe verejného obstarávania
Smernica 2014/23/EÚ
Článok 38
Smernica 2014/24/EÚ
Článok 58
Uplatniteľnosť
Kritériá in house
Požiadavka minimálneho podielu súkromného partnera na imaní spoločnosti so zmiešaným kapitálom
Nepriamy podiel verejného obstarávateľa na imaní súkromného partnera
Kritériá výberu

Návrh na začatie prejudiciálneho konania sa týka výkladu článku 30 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/23/EÚ z 26. februára 2014 o udeľovaní koncesií (
Ú. v. EÚ L 94, 2014, s. 1
), zmenenej delegovaným nariadením Komisie (EÚ) 2017/2366 z 18. decembra 2017 (
Ú. v. EÚ L 337, 2017, s. 21
) (ďalej len „smernica 2014/23“), ako aj článkov 12 a 18 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/24/EÚ z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES (
Ú. v. EÚ L 94, 2014, s. 65
), zmenenej delegovaným nariadením Komisie (EÚ) 2017/2365 z 18. decembra 2017 (
Ú. v. EÚ L 337, 2017, s. 19
) (ďalej len „smernica 2014/24“), v spojení s článkom 107 ZFEÚ.
Tento návrh bol podaný v rámci sporu medzi spoločnosťami Roma Multiservizi SpA a Rekeep SpA na jednej strane a Roma Capitale (mesto Rím, Taliansko), ako aj Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Úrad na ochranu hospodárskej súťaže a trhu, Taliansko) na strane druhej, ktorý sa týka rozhodnutia tohto mesta vylúčiť skupinu zloženú zo spoločností Roma Multiservizi a Rekeep z postupu verejného obstarávania na zadanie zmluvy.
Právny rámec
Právo Únie
Smernica 2014/23
Článok 3 smernice 2014/23 stanovuje:
„1.   Verejní obstarávatelia a obstarávatelia zaobchádzajú s hospodárskymi subjektmi rovnako a nediskriminačne a konajú transparentne a primerane.
Návrh postupu udeľovania koncesie, vrátane stanovenia predpokladanej hodnoty, sa nesmie robiť so zámerom vylúčiť ho z rozsahu pôsobnosti tejto smernice alebo neprimerane zvýhodniť či znevýhodniť niektoré hospodárske subjekty alebo niektoré stavebné práce, tovar alebo služby.
2.   Cieľom verejných obstarávateľov a obstarávateľov je zabezpečiť transparentnosť postupu udeľovania, ako aj transparentnosť plnenia koncesie pri dodržaní článku 28.“
Článok 5 tejto smernice stanovuje:
„Na účely tejto smernice sa uplatňujú tieto vymedzenia pojmov:
1.
,Koncesie‘ sú koncesie na stavebné práce alebo koncesie na služby vymedzené v písmenách a) a b):
…
b)
,koncesia na služby‘ je odplatná zmluva uzavretá písomne, prostredníctvom ktorej jeden alebo viacerí verejní obstarávatelia alebo obstarávatelia poverujú poskytovaním a riadením iných služieb ako je uskutočnenie stavebných prác uvedené v písmene a) jeden alebo viaceré hospodárske subjekty, pričom jej protiplnením je buď len právo na využívanie služieb, ktoré sú predmetom zmluvy, alebo toto právo spolu s peňažným plnením.
Udeľovanie koncesií na stavebné práce alebo služby znamená prenesenie prevádzkového rizika na koncesionára pri využívaní týchto prác alebo služieb, ktoré zahŕňa riziko na strane dopytu alebo ponuky alebo obe tieto riziká. Predpokladá sa, že koncesionár prevzal prevádzkové riziko, ak za bežných prevádzkových podmienok nie je zaručená návratnosť investícií vynaložených alebo nákladov vzniknutých pri prevádzkovaní stavieb alebo poskytovaní služieb, ktoré sú predmetom koncesie. Časť rizika preneseného na koncesionára musí zahŕňať reálne vystavenie voči výkyvom trhu tak, aby akákoľvek potenciálna predpokladaná strata vzniknutá koncesionárovi nebola iba nominálna alebo zanedbateľná.
…“
Článok 8 ods. 1 uvedenej smernice stanovuje:
„Táto smernica sa vzťahuje na koncesie, ktorých hodnota sa rovná alebo je vyššia ako 5548000 [eur].“
Článok 10 ods. 3 tejto smernice znie:
„Táto smernica sa neuplatňuje na koncesie na letecké dopravné služby na základe udelenia prevádzkovej licencie v zmysle nariadenia Európskeho parlamentu a Rady (ES) č. 1008/2008 [z 24. septembra 2008 o spoločných pravidlách prevádzky leteckých dopravných služieb v Spoločenstve (
Ú. v. EÚ L 293, 2008, s. 3
)], ani na koncesie na služby vo verejnom záujme v osobnej doprave v zmysle nariadenia (ES) č. 1370/2007 [Európskeho parlamentu a Rady z 23. októbra 2007 o službách vo verejnom záujme v železničnej a cestnej osobnej doprave, ktorým sa zrušujú nariadenia Rady (EHS) č. 1191/69 a (EHS) č. 1107/70 (
Ú. v. EÚ L 315, 2007, s. 1
)].“
Podľa článku 17 smernice 2014/23:
„1.   Koncesia, ktorú udelil verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ uvedený v článku 7 ods. 1 písm. a) právnickej osobe, ktorá sa spravuje súkromným alebo verejným právom, nepatrí do rozsahu pôsobnosti tejto smernice, ak sú splnené tieto podmienky:
a)
verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ vykonáva nad príslušnou právnickou osobou kontrolu podobnú kontrole, akú vykonáva nad vlastnými organizačnými zložkami;
b)
viac ako 80 % činností kontrolovanej právnickej osoby sa vykonáva pri plnení úloh, ktorými ju poveril kontrolujúci verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ alebo iné právnické osoby kontrolované týmto verejným obstarávateľom alebo obstarávateľom, a
c)
v kontrolovanej právnickej osobe nie je žiadna priama účasť súkromného kapitálu s výnimkou nekontrolných a neblokujúcich foriem súkromnej kapitálovej účasti, ktorými sa nevykonáva rozhodný vplyv na kontrolovanú právnickú osobu, vyžadovaných na základe ustanovení vnútroštátnych právnych predpisov v súlade so zmluvami.
Verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ uvedený v článku 7 ods. 1 písm. a) sa považuje za verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa vykonávajúceho nad právnickou osobou kontrolu podobnú tej, akú vykonáva nad vlastnými organizačnými zložkami v zmysle prvého pododseku písm. a) tohto odseku, ak má rozhodujúci vplyv na strategické ciele, ako aj na významné rozhodnutia kontrolovanej právnickej osoby. Uvedenú kontrolu môže vykonávať aj iná právnická osoba, ktorú samotnú rovnakým spôsobom kontroluje verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ.
…
4.   Na zmluvu uzavretú výlučne medzi dvoma alebo viacerými verejnými obstarávateľmi alebo obstarávateľmi uvedenými v článku 7 ods. 1 písm. a) sa táto smernica nevzťahuje, ak sú splnené všetky tieto podmienky:
a)
zmluvou sa ustanovuje alebo vykonáva spolupráca medzi zúčastnenými verejnými obstarávateľmi alebo obstarávateľmi s cieľom zabezpečiť, aby sa služby vo verejnom záujme, ktoré musia poskytovať, poskytovali v záujme dosahovania ich spoločných cieľov;
b)
vykonávanie takejto spolupráce sa riadi výlučne aspektmi týkajúcimi sa verejného záujmu a
c)
zúčastnení verejní obstarávatelia alebo obstarávatelia vykonávajú na otvorenom trhu menej ako 20 % činností, ktorých sa spolupráca týka;
…“
Článok 19 tejto smernice stanovuje:
„Na koncesie na sociálne a iné osobitné služby uvedené v prílohe IV, ktoré patria do rozsahu pôsobnosti tejto smernice, sa vzťahujú iba povinnosti vyplývajúce z článku 31 ods. 3, článkov 32, 46 a 47.“
Článok 20 ods. 1 tejto smernice stanovuje:
„Koncesie, ktorých predmetom sú stavebné práce aj služby, sa udeľujú v súlade s ustanoveniami uplatniteľnými na typ koncesie, ktorý charakterizuje hlavný predmet príslušnej zákazky.
V prípade zmiešaných koncesií pozostávajúcich čiastočne zo sociálnych a iných osobitných služieb uvedených v zozname v prílohe IV a čiastočne z iných služieb sa hlavný predmet určí podľa príslušných služieb s vyššou predpokladanou hodnotou.“
Článok 30 smernice 2014/23 stanovuje:
„1.   Verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ slobodne organizuje postup vedúci k výberu koncesionára, pričom sa musí dodržať súlad s touto smernicou.
2.   Návrh postupu udeľovania koncesie rešpektuje zásady ustanovené v článku 3. Verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ počas postupu udeľovania koncesie predovšetkým neposkytuje informácie diskriminačným spôsobom, v dôsledku ktorého by niektorí záujemcovia alebo uchádzači mohli oproti iným získať výhodu.
…“
Článok 38 ods. 1 smernice 2014/23 stanovuje:
„Verejní obstarávatelia a obstarávatelia overia podmienky účasti týkajúce sa odbornej a technickej spôsobilosti a finančného a ekonomického postavenia záujemcov alebo uchádzačov, a to na základe vlastných vyhlásení, referencie alebo referencií, ktoré je potrebné predložiť ako dôkaz v súlade s požiadavkami uvedenými v oznámení o koncesii, ktoré musia byť nediskriminačné a primerané predmetu koncesie. Podmienky účasti sa vzťahujú na potrebu zabezpečiť schopnosť koncesionára plniť koncesiu a sú k nej primerané, pričom zohľadňujú predmet koncesie a účel zaručenia skutočnej hospodárskej súťaže.“
Smernica 2014/24
Podľa odôvodnenia 32 smernice 2014/24:
„Na verejné zákazky zadané kontrolovaným právnickým osobám by sa nemalo vzťahovať uplatňovanie postupov ustanovených v tejto smernici, ak verejný obstarávateľ vykonáva nad dotknutou právnickou osobou kontrolu, ktorá je podobná kontrole, ktorú vykonáva nad svojimi vlastnými organizačnými jednotkami, a to za predpokladu, že kontrolovaná právnická osoba vykonáva viac ako 80 % svojej činnosti pri plnení úloh, ktorými ju poveril kontrolujúci verejný obstarávateľ alebo iné právnické osoby kontrolované týmto verejným obstarávateľom, a to bez ohľadu na konečného prijímateľa plnenia zákazky.
Táto výnimka by sa nemala vzťahovať na situácie, keď existuje priama účasť súkromného hospodárskeho subjektu na kapitáli kontrolovanej právnickej osoby, keďže za takých okolností by zadanie verejnej zákazky bez súťažného postupu poskytlo súkromnému hospodárskemu subjektu s kapitálovou účasťou v kontrolovanej právnickej osobe nenáležitú výhodu v porovnaní s jeho konkurentmi. Avšak vzhľadom na osobitné charakteristické znaky verejných orgánov s povinným členstvom, ako sú organizácie zodpovedné za riadenie alebo vykonávanie určitých verejných služieb, by sa tento postup nemal uplatňovať v prípadoch, keď účasť konkrétnych súkromných hospodárskych subjektov na kapitáli kontrolovanej právnickej osoby je povinná na základe ustanovenia vnútroštátneho právneho predpisu v súlade so zmluvami, a to za predpokladu, že z takejto účasti nevyplýva kontrolovanie ani blokovanie a ani rozhodný vplyv na rozhodnutia kontrolovanej právnickej osoby. Ďalej by sa malo spresniť, že rozhodným prvkom je len priama súkromná účasť na kontrolovanej právnickej osobe. Preto ak v kontrolujúcom verejnom obstarávateľovi alebo v kontrolujúcich verejných obstarávateľoch existuje súkromná kapitálová účasť, nevylučuje to zadanie verejných zákaziek kontrolovanej právnickej osobe bez toho, aby sa uplatnili postupy ustanovené v tejto smernici, keďže takéto účasti nemajú nepriaznivý vplyv na hospodársku súťaž medzi súkromnými hospodárskymi subjektmi.
Zároveň by sa malo spresniť, že verejní obstarávatelia, ako sú verejnoprávne orgány, ktorí môžu mať súkromnú kapitálovú účasť, by mali mať možnosť využiť výnimku pre horizontálnu spoluprácu. V dôsledku toho, ak sú splnené všetky ostatné podmienky týkajúce sa horizontálnej spolupráce, by sa výnimka súvisiaca s horizontálnou spoluprácou mala rozšíriť aj na takýchto verejných obstarávateľov, ak je zmluva uzavretá výlučne medzi verejnými obstarávateľmi.“
Článok 2 ods. 1 tejto smernice stanovuje:
„Na účely tejto smernice sa uplatňujú tieto vymedzenia pojmov:
…
9.
,verejné zákazky na poskytnutie služieb‘ (verejné zákazky na služby) sú verejné zákazky, ktorých predmetom je poskytnutie iných služieb, než služieb uvedených v bode 6;
…“
Článok 3 tejto smernice stanovuje:
„1.   Odsek 2 sa uplatňuje na zmiešané zákazky, ktorých predmetom sú rôzne druhy obstarávania, na ktoré sa vzťahuje táto smernica.
Odseky 3 až 5 sa uplatňujú na zmiešané zákazky, ktorých predmetom je obstarávanie, na ktoré sa vzťahuje táto smernica, a obstarávanie, na ktoré sa vzťahujú iné právne režimy.
2.   Zákazky, ktorých predmetom sú dva alebo viac druhov obstarávania (práce, služby alebo tovar), sa zadávajú v súlade s ustanoveniami uplatniteľnými na ten druh obstarávania, ktorý charakterizuje hlavný predmet danej zákazky.
V prípade zmiešaných zákaziek pozostávajúcich čiastočne zo služieb v zmysle hlavy III kapitoly I a čiastočne z ostatných služieb alebo zo zmiešaných zákaziek pozostávajúcich čiastočne zo služieb a čiastočne z tovaru sa hlavný predmet určuje podľa príslušných služieb alebo tovaru s najvyššou predpokladanou hodnotou.
3.   Ak sú jednotlivé časti danej zákazky objektívne oddeliteľné, uplatňuje sa odsek 4 Ak jednotlivé časti danej zákazky nie sú objektívne oddeliteľné, uplatňuje sa odsek 6.
Ak sa na časť danej zákazky vzťahuje článok 346 ZFEÚ alebo smernica 2009/81/ES [Európskeho parlamentu a Rady z 13. júla 2009 o koordinácii postupov pre zadávanie určitých zákaziek na práce, zákaziek na dodávku tovaru a zákaziek na služby verejnými obstarávateľmi alebo obstarávateľmi v oblastiach obrany a bezpečnosti a o zmene a doplnení smerníc 2004/17/ES a 2004/18/ES (
Ú. v. EÚ L 216, 2009, s. 76
)], uplatňuje sa článok 16 tejto smernice.
4.   V prípade zákaziek, ktorých predmetom je obstarávanie, na ktoré sa vzťahuje táto smernica, ako aj obstarávanie, na ktoré sa táto smernica nevzťahuje, si verejní obstarávatelia môžu zvoliť možnosť zadania samostatných zákaziek na jednotlivé časti alebo zadania jedinej zákazky. Ak sa verejní obstarávatelia rozhodnú zadať samostatné zákazky na jednotlivé časti, rozhodnutie o tom, ktorý právny režim sa vzťahuje na akúkoľvek z takýchto samostatných zákaziek, sa prijme na základe charakteristických znakov príslušnej samostatnej časti.
Ak sa verejní obstarávatelia rozhodnú zadať jedinú zákazku, táto smernica sa uplatňuje, ak sa v článku 16 neustanovuje inak, na vzniknutú zmiešanú zákazku, a to bez ohľadu na hodnotu častí, na ktoré by sa inak vzťahoval iný právny režim, a bez ohľadu na to, ktorý právny režim by sa na tieto časti inak vzťahoval.
V prípade zmiešaných zákaziek, ktoré obsahujú prvky zákaziek a koncesií na tovar, práce a služby, sa zmiešaná zákazka zadá v súlade s touto smernicou, a to za predpokladu, že predpokladaná hodnota tej časti zákazky, ktorá predstavuje zákazku, na ktorú sa vzťahuje táto smernica, vypočítaná v súlade s článkom 5, sa rovná alebo je vyššia ako príslušný finančný limit stanovený v článku 4.
5.   V prípade zákaziek, ktorých predmetom je obstarávanie, na ktoré sa vzťahuje táto smernica, a obstarávanie vykonania činnosti, na ktorú sa vzťahuje smernica 2014/25/EÚ [Európskeho parlamentu a Rady z 26. februára 2014 o obstarávaní vykonávanom subjektmi pôsobiacimi v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a poštových služieb a o zrušení smernice 2004/17/ES (
Ú. v. EÚ L 94, 2014, s. 243
)], sa uplatniteľné pravidlá určia bez ohľadu na odsek 4 tohto článku podľa článkov 5 a 6 smernice 2014/25/EÚ.
6.   Ak sú jednotlivé časti danej zákazky objektívne neoddeliteľné, uplatniteľný právny režim sa určí na základe hlavného predmetu tejto zákazky.“
Článok 4 tejto smernice stanovuje:
„Táto smernica sa uplatňuje na obstarávania, ktorých predpokladaná hodnota bez dane z pridanej hodnoty (DPH) sa rovná alebo je vyššia ako tieto finančné limity:
…
b)
144000 [eur] pre verejné zákazky na dodanie tovaru a poskytnutie služieb zadané ústrednými orgánmi štátnej správy a pre súťaže návrhov organizované týmito orgánmi; v prípade verejných zákaziek na dodanie tovaru zadaných verejnými obstarávateľmi pôsobiacimi v oblasti obrany tento finančný limit platí len pre zákazky, ktoré sa vzťahujú na výrobky uvedené v prílohe III;
c)
221000 [eur] pre verejné zákazky na dodanie tovaru a poskytnutie služieb zadané orgánmi štátnej správy na nižšej ako ústrednej úrovni a pre súťaže návrhov organizované týmito orgánmi; uvedený finančný limit platí aj pre verejné zákazky na dodanie tovaru zadané ústrednými orgánmi štátnej správy pôsobiacimi v oblasti obrany, ak sa tieto zákazky vzťahujú na výrobky, ktoré nie sú uvedené v prílohe III;
d)
750000 [eur] pre verejné zákazky na poskytnutie sociálnych a iných osobitných služieb uvedených v prílohe XIV.“
Článok 7 smernice 2014/24 stanovuje:
„Táto smernica sa neuplatňuje na verejné zákazky a súťaže návrhov, ktoré podľa smernice 2014/25/EÚ zadávajú alebo organizujú verejní obstarávatelia vykonávajúci jednu alebo viac činností uvedených v článkoch 8 až 14 uvedenej smernice a ktoré sú zadávané na účely vykonávania týchto činností…“
Podľa článku 12 tejto smernice:
„1.   Verejná zákazka, ktorú verejný obstarávateľ zadal právnickej osobe, ktorá sa spravuje súkromným alebo verejným právom, nepatrí do rozsahu pôsobnosti tejto smernice, ak sú splnené všetky tieto podmienky:
a)
verejný obstarávateľ vykonáva nad príslušnou právnickou osobou kontrolu podobnú kontrole, akú vykonáva nad vlastnými organizačnými zložkami;
b)
viac ako 80 % činností kontrolovanej právnickej osoby sa vykonáva pri plnení úloh, ktorými ju poveril kontrolujúci verejný obstarávateľ alebo iné právnické osoby kontrolované týmto verejným obstarávateľom; a
c)
v kontrolovanej právnickej osobe nie je žiadna priama účasť súkromného kapitálu s výnimkou nekontrolných a neblokujúcich foriem súkromnej kapitálovej účasti vyžadovaných na základe ustanovení vnútroštátnych právnych predpisov v súlade so Zmluvami, ktorými sa nevykonáva rozhodný vplyv na kontrolovanú právnickú osobu.
Verejný obstarávateľ sa považuje za vykonávajúceho nad právnickou osobou kontrolu podobnú tej, ktorú vykonáva nad vlastnými organizačnými zložkami v zmysle prvého pododseku písm. a), ak má rozhodujúci vplyv na strategické ciele, ako aj významné rozhodnutia kontrolovanej právnickej osoby. Takúto kontrolu môže vykonávať aj iná právnická osoba, ktorú samotnú rovnakým spôsobom kontroluje verejný obstarávateľ.
…
4.   Zmluva uzavretá výlučne medzi dvoma alebo viacerými verejnými obstarávateľmi nepatrí do rozsahu pôsobnosti tejto smernice, ak sú splnené všetky z týchto podmienok:
a)
zmluvou sa ustanovuje alebo vykonáva spolupráca medzi zúčastnenými verejnými obstarávateľmi s cieľom zabezpečiť, aby sa služby vo verejnom záujme, ktoré musia poskytovať, poskytovali v záujme dosahovania ich spoločných cieľov;
b)
vykonávanie takejto spolupráce sa riadi výlučne aspektmi týkajúcimi sa verejného záujmu a
c)
zúčastnení verejní obstarávatelia vykonávajú na otvorenom trhu menej ako 20 % činností, ktorých sa spolupráca týka;
…“
Článok 18 tejto smernice stanovuje:
„1.   Verejní obstarávatelia zaobchádzajú s hospodárskymi subjektmi rovnako a nediskriminačne a konajú transparentným a primeraným spôsobom.
Obstarávanie sa nesmie robiť so zámerom vylúčiť ho z rozsahu pôsobnosti tejto smernice ani umelo zúžiť hospodársku súťaž. Hospodárska súťaž sa považuje za umelo zúženú, ak je návrh obstarávania vypracovaný so zámerom neprimerane zvýhodniť či znevýhodniť niektoré hospodárske subjekty.
2.   Členské štáty prijmú vhodné opatrenia s cieľom zabezpečiť, aby hospodárske subjekty pri plnení verejných zákaziek plnili uplatniteľné povinnosti v oblasti environmentálneho, sociálneho a pracovného práva ustanovené v práve Únie, vnútroštátnom práve, kolektívnych zmluvách alebo ustanoveniach medzinárodného environmentálneho, sociálneho a pracovného práva uvedených v prílohe X.“
Článok 57 tejto smernice stanovuje:
„1.   Verejní obstarávatelia vylúčia hospodársky subjekt z účasti na postupe obstarávania, ak na základe overenia v súlade s článkami 59, 60 a 61 zistili alebo inak vedia, že tento hospodársky subjekt bol konečným rozsudkom odsúdený z jedného z týchto dôvodov:
a)
z dôvodu účasti v zločineckej organizácii v zmysle článku 2 rámcového rozhodnutia Rady 2008/841/SVV [z 24. októbra 2008 o boji proti organizovanému zločinu (
Ú. v. EÚ L 300, 2008, s. 42
)];
b)
z dôvodu korupcie v zmysle článku 3 Dohovoru o boji proti korupcii úradníkov Európskych spoločenstiev alebo úradníkov členských štátov Európskej únie… a článku 2 ods. 1 rámcového rozhodnutia Rady 2003/568/SVV [z 22. júla 2003 o boji proti korupcii v súkromnom sektore (
Ú. v. EÚ L 192, 2003, s. 54
)], ako aj z dôvodu korupcie v zmysle vnútroštátnych právnych predpisov verejného obstarávateľa alebo hospodárskeho subjektu;
c)
z dôvodu podvodu v zmysle článku 1 Dohovoru o ochrane finančných záujmov Európskych spoločenstiev…;
d)
z dôvodu teroristických trestných činov alebo trestných činov spojených s teroristickými aktivitami, tak ako sú jednotlivo vymedzené v článkoch 1 a 3 rámcového rozhodnutia Rady 2002/475/SVV [z 13. júna 2002 o boji proti terorizmu (
Ú. v. ES L 164, 2002, s. 3
)], alebo podnecovania alebo napomáhania alebo navádzania alebo pokusu o spáchanie trestného činu v súlade s článkom 4 uvedeného rámcového rozhodnutia;
e)
z dôvodu prania špinavých peňazí alebo financovania terorizmu, tak ako sú vymedzené v článku 1 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2005/60/ES [z 26. októbra 2005 o predchádzaní využívania finančného systému na účely prania špinavých peňazí a financovania terorizmu (
Ú. v. EÚ L 309, 2005, s. 15
)];
f)
z dôvodu detskej práce a iných foriem obchodovania s ľuďmi vymedzeného v článku 2 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2011/36/EÚ [z 5. apríla 2011 o prevencii obchodovania s ľuďmi a boji proti nemu a o ochrane obetí obchodovania, ktorou sa nahrádza rámcové rozhodnutie Rady 2002/629/SVV (
Ú. v. EÚ L 101, 2011, s. 1
)].
Povinnosť vylúčiť hospodársky subjekt sa uplatňuje aj v prípadoch, keď je osoba, ktorá bola konečným rozsudkom odsúdená, členom správneho, riadiaceho alebo dozorného orgánu tohto hospodárskeho subjektu alebo ktorá má v tomto subjekte právomoc zastupovať, prijímať rozhodnutia alebo vykonávať kontrolu.
2.   Z účasti na postupe obstarávania bude vylúčený každý hospodársky subjekt, v prípade ktorého verejný obstarávateľ vie, že tento hospodársky subjekt porušuje svoje povinnosti týkajúce sa platby daní alebo príspevkov na sociálne zabezpečenie, a ak bola táto skutočnosť potvrdená konečným a záväzným súdnym alebo správnym rozhodnutím v súlade s právnymi ustanoveniami krajiny, v ktorej je usadený, alebo ustanoveniami členského štátu verejného obstarávateľa.
Verejní obstarávatelia môžu okrem toho hospodársky subjekt vylúčiť alebo členské štáty ich môžu požiadať, aby ho vylúčili z účasti na postupe obstarávania, ak verejný obstarávateľ môže akýmikoľvek vhodnými prostriedkami preukázať, že hospodársky subjekt porušuje svoje povinnosti týkajúce sa platby daní alebo príspevkov na sociálne zabezpečenie.
Tento odsek sa viac neuplatňuje, ak hospodársky subjekt splnil svoje povinnosti tým, že zaplatil alebo uzavrel záväznú dohodu s cieľom zaplatiť splatné dane alebo príspevky na sociálne zabezpečenie vrátane akýchkoľvek prípadných vzniknutých úrokov alebo sankcií.
…
4.   Verejní obstarávatelia môžu z účasti na postupe obstarávania vylúčiť každý hospodárky subjekt alebo od nich môžu členské štáty požadovať, aby z účasti na postupe obstarávania vylúčili ktorýkoľvek hospodárky subjekt, a to v ktorejkoľvek z týchto situácií:
a)
ak verejný obstarávateľ môže akýmikoľvek vhodnými prostriedkami preukázať porušenie uplatniteľných povinností uvedených v článku 18 ods. 2;
b)
ak je daný hospodársky subjekt v úpadku alebo je v konkurze alebo v likvidácii, ak jeho aktíva spravuje likvidátor alebo súd, ak voči nemu prebieha vyrovnávacie konanie, ak sú jeho podnikateľské činnosti pozastavené alebo ak je v akejkoľvek podobnej situácii vyplývajúcej z podobného konania podľa vnútroštátnych zákonov a iných právnych predpisov;
c)
ak verejný obstarávateľ môže akýmikoľvek vhodnými prostriedkami preukázať, že hospodársky subjekt sa dopustil závažného odborného pochybenia, v dôsledku ktorého je spochybnená jeho bezúhonnosť;
d)
ak má verejný obstarávateľ dostatočne vierohodné indície na to, aby mohol dospieť k záveru, že hospodársky subjekt uzavrel dohody s inými hospodárskymi subjektmi s cieľom narušiť hospodársku súťaž;
e)
ak konflikt záujmov v zmysle článku 24 nemožno účinne napraviť inými, menej rušivými opatreniami;
f)
ak narušenie hospodárskej súťaže vyplývajúce z predbežného zapojenia hospodárskych subjektov do prípravy postupu obstarávania, ako sa uvádza v článku 41, nemožno napraviť inými, menej rušivými opatreniami;
g)
ak hospodársky subjekt vykazoval významné alebo pretrvávajúce nedostatky pri plnení niektorej zásadnej požiadavky predchádzajúcej verejnej zákazky, predchádzajúcej zákazky u subjektu obstarávateľa alebo predchádzajúcej koncesie, čo viedlo k predčasnému ukončeniu takejto predchádzajúcej zmluvy, ku škode alebo iným porovnateľným sankciám;
h)
ak bol hospodársky subjekt vinný zo závažného skreslenia predložených informácií vyžadovaných na overenie neexistencie dôvodov na vylúčenie alebo splnenia podmienok účasti, ak zadržal takéto informácie alebo nie je schopný predložiť podporné dokumenty požadované podľa článku 59, alebo
i)
ak hospodársky subjekt nenáležite ovplyvňoval rozhodovací proces verejného obstarávateľa, získal dôverné informácie, ktoré mu v postupe obstarávania môžu poskytnúť nenáležité výhody, alebo z nedbalosti poskytol zavádzajúce informácie, ktoré mohli mať podstatný vplyv na rozhodnutia týkajúce sa vylúčenia, výberu alebo zadania zákazky.
Bez ohľadu na písmeno b) prvého pododseku členské štáty môžu vyžadovať alebo môžu stanoviť možnosť, že verejný obstarávateľ nevylúči hospodársky subjekt, ktorý sa nachádza v jednej zo situácií uvedených v uvedenom písmene, ak verejný obstarávateľ zistil, že predmetný hospodársky subjekt bude schopný plniť zákazku, pričom sa zohľadnia uplatniteľné vnútroštátne pravidlá a opatrenia týkajúce sa pokračovania podnikateľskej činnosti v prípade situácií uvedených v písmene b).
…“
Článok 58 tejto smernice stanovuje:
„1.   Podmienky účasti sa môžu týkať:
a)
spôsobilosti vykonávať odbornú činnosť;
b)
ekonomického a finančného postavenia;
c)
technickej a odbornej spôsobilosti.
Verejní obstarávatelia môžu ako požiadavky na účasť stanoviť pre hospodárske subjekty len podmienky uvedené v odsekoch 2, 3 a 4. Akékoľvek požiadavky sa obmedzia na požiadavky primerané na zabezpečenie toho, aby mal záujemca alebo uchádzač právne a finančné kapacity a technickú a odbornú spôsobilosť na plnenie zadávanej zákazky. Všetky požiadavky musia súvisieť s predmetom zákazky a musia mu byť primerané.
…
3.   Verejní obstarávatelia môžu vzhľadom na ekonomické a finančné postavenie stanoviť požiadavky, ktorými sa zabezpečí, aby hospodárske subjekty mali potrebné ekonomické a finančné kapacity na plnenie zákazky. Verejní obstarávatelia môžu od hospodárskych subjektov na tento účel vyžadovať najmä to, aby mali určitý minimálny ročný obrat vrátane určitého minimálneho obratu v oblasti, na ktorú sa vzťahuje zákazka. Okrem toho môžu verejní obstarávatelia vyžadovať, aby hospodárske subjekty poskytli informácie o svojej ročnej závierke, v ktorej sa uvádzajú pomery, napríklad medzi aktívami a pasívami. Môžu tiež vyžadovať primeranú úroveň poistenia náhrady škôd vyplývajúcich z podnikateľského rizika.
Minimálny ročný obrat, ktorého dosahovanie sa od hospodárskych subjektov vyžaduje, nesmie prekročiť dvojnásobok predpokladanej hodnoty zákazky s výnimkou náležite odôvodnených prípadov, ako sú prípady vzťahujúce sa na osobitné riziká spojené s povahou prác, služieb alebo tovaru. Verejný obstarávateľ uvedie hlavné dôvody takejto požiadavky v súťažných podkladoch alebo v individuálnej správe uvedenej v článku 84.
Pomer, napríklad medzi aktívami a pasívami, sa môže zohľadniť, ak verejný obstarávateľ uvedie metódy a kritériá takéhoto zohľadnenia v súťažných podkladoch. Tieto metódy a kritériá musia byť transparentné, objektívne a nediskriminačné.
Ak sa zákazka rozdeľuje na viacero častí, tento článok sa uplatňuje vzhľadom na každú jednotlivú časť. Verejný obstarávateľ však môže pre prípad, že sa úspešnému uchádzačovi zadá viacero častí, ktoré sa majú vykonať v rovnakom čase, stanoviť minimálny ročný obrat, ktorý musia mať hospodárske subjekty, vzťahujúci sa na skupiny častí.
V prípade zákaziek založených na rámcovej dohode, ktoré sa zadávajú po opätovnom otvorení súťaže, sa požiadavka maximálneho ročného obratu uvedená v druhom pododseku tohto odseku vypočíta na základe očakávanej maximálnej veľkosti konkrétnych zákaziek, ktoré sa budú plniť v rovnakom čase, alebo pokiaľ tieto informácie nie sú známe, na základe predpokladanej hodnoty rámcovej dohody. V prípade dynamického nákupného systému sa požiadavka maximálneho ročného obratu uvedená v druhom pododseku vypočíta na základe očakávanej maximálnej veľkosti konkrétnych zákaziek, ktoré sa majú zadať v rámci tohto systému.
…“
Článok 74 smernice 2014/24 stanovuje:
„Verejné zákazky na poskytnutie sociálnych a iných osobitných služieb uvedených v prílohe XIV sa zadávajú v súlade s touto kapitolou, ak sa hodnota zákaziek rovná alebo je vyššia ako finančný limit uvedený v článku 4 písm. d).“
Smernica 2014/25
Podľa článku 6 ods. 2 smernice 2014/25:
„Na zákazku, ktorá sa má vzťahovať na viacero činností, sa vzťahujú pravidlá uplatniteľné na činnosť, na ktorú je zákazka primárne určená.“
Článok 11 tejto smernice stanovuje:
„Táto smernica sa vzťahuje na činnosti spojené s poskytovaním prístupu do sietí poskytujúcich službu verejnosti v oblasti železničnej dopravy, automatizovaných systémov, električkovej, trolejbusovej, autobusovej alebo lanovej dopravy alebo prevádzkovaním takýchto sietí.
Čo sa týka dopravných služieb, sieť sa považuje za existujúcu, ak sa služba poskytuje za prevádzkových podmienok ustanovených príslušným orgánom členského štátu, ako sú napríklad podmienky trás, na ktorých sa majú služby poskytovať, prepravná kapacita, ktorá má byť k dispozícii, alebo frekvencia služieb.“
Talianske právo
Článok 5 ods. 9 decreto legislativo n. 50 – Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (legislatívny dekrét č. 50 týkajúci sa prebratia smerníc 2014/23/EÚ, 2014/24/EÚ a 2014/25/EÚ o udeľovaní koncesií, o verejnom obstarávaní a o obstarávaní vykonávanom subjektmi pôsobiacimi v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a poštových služieb, ako aj reorganizácie platnej právnej úpravy v oblasti verejných zákaziek na práce, služby a dodávky z 18. apríla 2016 (bežný dodatok ku GURI č. 91 z 19. apríla 2016, ďalej len „legislatívny dekrét č. 50/2016“) stanovuje:
„Pokiaľ platné ustanovenia dovoľujú zakladanie zmiešaných spoločností na uskutočňovanie a riadenie verejných prác alebo na organizáciu a riadenie služby všeobecného záujmu, súkromný partner musí byť vybraný na základe verejného obstarávania.“
Článok 4 du decreto legislativo n. 175 – Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (legislatívny dekrét č. 175 – konsolidované znenie v oblasti spoločností s verejným podielom) z 19. augusta 2016 (GURI č. 210 z 8. septembra 2016, ďalej len „legislatívny dekrét č. 175/2016“) stanovuje, že ciele sledované orgánmi verejnej správy pri zakladaní spoločností, v ktorých majú kapitálovú účasť, podliehajú dvojitej podmienke týkajúcej sa predmetu. Na jednej strane musí ísť o spoločnosti vykonávajúce činnosti, ktoré sú nevyhnutne potrebné na dosahovanie inštitucionálnych cieľov dotknutého verejnoprávneho subjektu. Na druhej strane musí ísť o činnosti výslovne uvedené v druhom odseku tohto článku, čiže konkrétne medzi inými o realizáciu služby verejného záujmu vrátane výstavby a prevádzky sietí a systémov funkčných pre samotné služby a o organizáciu a prevádzku služby verejného záujmu prostredníctvom zmluvy o partnerstve uvedenej v článku 180 legislatívneho dekrétu č. 50/2016, s podnikateľom vybraným podľa podmienok stanovených v článku 17 ods. 1 a 2 legislatívneho dekrétu č. 175/2016.
Článok 7 ods. 5 legislatívneho dekrétu č. 175/2016 vyžaduje, aby boli súkromní partneri vopred vybraní prostredníctvom postupu verejného obstarávania v súlade s článkom 5 ods. 9 legislatívneho dekrétu č. 50/2016.
Článok 17 ods. 1 legislatívneho dekrétu č. 175/2016 stanovuje:
„V spoločnostiach so zmiešaným verejno‑súkromným podielom nesmie byť percentuálny podiel súkromnej osoby nižší ako 30 % a výber tejto osoby sa uskutoční na základe verejného obstarávania v súlade s článkom 5 ods. 9 [legislatívneho dekrétu č. 50/2016] a jeho účelom je upísanie akcií alebo nadobudnutie obchodného podielu súkromným partnerom a zároveň zadanie zákazky alebo udelenie koncesie, ktorá predstavuje výlučný predmet činnosti zmiešanej spoločnosti.“
Článok 17 ods. 2 legislatívneho dekrétu č. 175/2016 stanovuje:
„Súkromný partner musí spĺňať kvalifikačné požiadavky stanovené zákonnými alebo regulačnými ustanoveniami v súvislosti s činnosťou, pre ktorú sa dotknutá spoločnosť založila….“
Spor vo veci samej a prejudiciálne otázky
Dňa 4. septembra 2018 mesto Rím vyhlásilo verejné obstarávanie s cieľom na jednej strane vybrať súkromného partnera, s ktorým by založilo spoločnosť so zmiešaným kapitálom, a na druhej strane zadať správu „integrovanej školskej služby“ za sumu 277479616,21 eura tejto spoločnosti. Podľa súťažných podkladov malo mesto Rím vlastniť 51 % akcií uvedenej spoločnosti, pričom zvyšných 49 % mal nadobudnúť jeho súkromný partner, ktorý mal tiež znášať celé prevádzkové riziko.
Predložená bola jediná ponuka vznikajúcej skupiny zloženej zo spoločností Roma Multiservizi a Rekeep. Predpokladalo sa, že 10 % vlastníkom tejto skupiny bude Rekeep ako zástupca a 90 % vlastníkom bude Roma Multiservizi ako vedúci zástupca a že tieto dve spoločnosti upíšu základné imanie zmiešanej spoločnosti, ktorá sa má založiť s mestom Rím, úmerne k ich podielu v tejto skupine.
V spoločnosti Roma Multiservizi, ktorá bola založená v priebehu roku 1994 mestom Rím, má 51 % podiel spoločnosť AMA SpA a celý jej zvyšný kapitál vlastnia spoločnosti Rekeep a La Veneta Servizi SpA. Kapitál spoločnosti AMA vlastní v celom rozsahu mesto Rím.
Dňa 1. marca 2019 bola vznikajúca skupina zložená zo spoločností Roma Multiservizi a Rekeep vylúčená z prebiehajúceho verejného obstarávania z dôvodu, že vzhľadom na podiel spoločnosti AMA na základnom imaní spoločnosti Roma Multiservizi by mesto Rím v skutočnosti vlastnilo 73,5 % kapitálu zmiešanej spoločnosti, ktorá by bola založená s touto skupinou, čím by sa prekročila hranica 51 % stanovená v súťažných podkladoch a podiel rizikového kapitálu v tejto spoločnosti vlastnený súkromnými partnermi by bol pod hranicou 49 %.
Rekeep a Roma Multiservizi napadli toto rozhodnutie o vylúčení na Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Regionálny správny súd pre Lazio, Taliansko). Tento súd zamietol ich žaloby dvoma rozsudkami vynesenými 18. júna 2019.
Roma Multiservizi a Rekeep podali proti týmto dvom rozsudkom odvolanie na vnútroštátny súd.
V priebehu odvolacieho konania zadalo mesto Rím v nadväznosti na rokovacie konanie výkon „integrovanej školskej služby“ konzorciu Consorzio Nazionale Servizi Soc. coop. (CNS). Toto zadanie bolo pozastavené vnútroštátnym súdom.
Consiglio di Stato (Štátna rada, Taliansko) vo svojom návrhu na začatie prejudiciálneho konania v prvom rade uvádza, že podľa uplatniteľnej vnútroštátnej právnej úpravy platí, že ak je účelom spoločností so zmiešaným kapitálom uskutočňovanie verejných prác alebo organizácia a riadenie služby všeobecného záujmu prostredníctvom zmluvy o partnerstve s podnikateľským subjektom vybraným podľa podmienok stanovených v článku 17 ods. 1 a 2 legislatívneho dekrétu č. 175/2016, podiel súkromnoprávneho subjektu nemôže byť nižší než 30 % a výber tohto partnera sa musí uskutočniť na základe verejného obstarávania.
Vnútroštátny súd v tejto súvislosti uvádza, že zákonnosť maximálnej hranice podielu verejného obstarávateľa v spoločnosti so zmiešaným kapitálom nebola pred ním spochybnená a že má preskúmať iba to, či sa má zohľadniť nepriama účasť mesta Rím na imaní spoločnosti Roma Multiservizi na účely určenia, či táto hranica bola dodržaná.
Po druhé podľa tohto súdu priame zadanie služby spoločnosti so zmiešaným kapitálom nie je ako také nezlučiteľné s právom Únie pod podmienkou na jednej strane, že vyhlásené verejné obstarávanie na účely výberu súkromného partnera verejného obstarávateľa v spoločnosti, ktorej má byť zákazka zadaná, sa uskutoční pri dodržaní článkov 49 a 56 ZFEÚ, ako aj zásad rovnosti zaobchádzania, zákazu diskriminácie a transparentnosti, a na druhej strane, že kritériá výberu tohto súkromného partnera sa netýkajú iba jeho kapitálového vkladu, ale tiež jeho technickej spôsobilosti a charakteristík jeho ponuky z hľadiska špecifických plnení, ktoré majú byť dodané, na základe čoho sa výber úspešného uchádzača môže považovať za nepriamo vyplývajúci z výberu partnera verejného obstarávateľa. Tento partner preto bude musieť byť náležitým prevádzkovým partnerom a nielen bežným akcionárom, keďže jeho účasť je odôvodnená práve nedostatkom – v rámci orgánu verejnej správy – potrebných spôsobilostí, ktoré má súkromný partner.
Podľa vnútroštátneho súdu taliansky zákonodarca s cieľom zabezpečiť túto náležitosť stanovil minimálnu hranicu 30 % súkromného podielu v spoločnostiach so zmiešaným kapitálom. Spresňuje, že maximálna hranica 70 % verejného podielu v týchto spoločnostiach zodpovedá hranici, nad ktorou by činnosť týchto spoločností mohla narušiť hospodársku súťaž, zbaviac dotknutého trhu jeho príťažlivosti a umožniac súkromnému partnerovi neprimerane obmedziť ekonomické riziko jeho podielu v daných spoločnostiach.
Vnútroštátny súd po tretie uvádza, že ak percento podielu partnera verejného obstarávateľa na imaní spoločnosti so zmiešaným kapitálom malo byť vypočítané len pri zohľadnení právnej formy tohto partnera, vylúčenie skupiny zloženej zo spoločností Roma Multiservizi a Rekeep z verejného obstarávania, o ktoré ide vo veci samej, nie je odôvodnené. Naproti tomu, ak mal byť zohľadnený nepriamy podiel mesta Rím na imaní spoločnosti Roma Multiservizi, podiel súkromného partnera vyplývajúci z účasti skupiny zloženej zo spoločností Roma Multiservizi a Rekeep v spoločnosti so zmiešaným kapitálom, formálne stanovený na 49 %, by v skutočnosti dosahoval 26,5 %, čo by malo za následok neúčinnosť trhu a predstavovalo by porušenie zásady hospodárskej súťaže, keďže tento partner by mohol neoprávnene využívať výhody verejného podielu a zabezpečiť si tak značný zisk.
Za týchto podmienok Consiglio di Stato (Štátna rada, Taliansko) rozhodla prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru tieto prejudiciálne otázky:
„1.
Bráni právo [Únie] a správny výklad odôvodnení 14 a 32, ako aj článkov 12 a 18 smernice 2014/24 a článku 30 smernice 2014/23, a to aj vzhľadom na článok 107 ZFEÚ tomu, aby sa na účely stanovenia minimálnej hranice 30 % podielu súkromného partnera pri nadobudnutí imania vznikajúcej zmiešanej verejno‑súkromnej spoločnosti, teda hranice, ktorú vnútroštátny zákonodarca považuje za primeranú na základe zásad [práva Únie] vyvodených v danej oblasti na základe judikatúry Únie, zohľadnilo výlučne formálne alebo zdokladované zloženie základného imania takého súkromného partnera, alebo má orgán verejnej správy, ktorý vyhlasuje verejné obstarávanie, možnosť, či dokonca povinnosť zohľadniť svoj nepriamy podiel na základnom imaní súkromného partnera, ktorý je uchádzačom?
2.
Je v prípade kladnej odpovede na prvú otázku v súlade so zásadami [práva Únie], najmä so zásadami hospodárskej súťaže, proporcionality a primeranosti skutočnosť, že orgán verejnej správy, ktorý vyhlasuje verejné obstarávanie, môže z obstarávania vylúčiť súkromného partnera, ktorý je uchádzačom a ktorého skutočný podiel vo vznikajúcej zmiešanej verejno‑súkromnej spoločnosti je v skutočnosti nižší než 30 %, a to v dôsledku zisteného priameho alebo nepriameho verejného podielu?“
O prejudiciálnych otázkach
O prípustnosti prejudiciálnych otázok
Podľa ustálenej judikatúry sa na otázky týkajúce sa výkladu práva Únie vzťahuje prezumpcia relevantnosti. Súdny dvor môže odmietnuť rozhodnúť o prejudiciálnej otázke položenej vnútroštátnym súdom len vtedy, ak je zjavné, že požadovaný výklad práva Únie nemá nijakú súvislosť s existenciou alebo predmetom sporu vo veci samej, pokiaľ ide o hypotetický problém, alebo ak Súdny dvor nedisponuje skutkovými ani právnymi okolnosťami potrebnými na užitočnú odpoveď na otázky, ktoré mu boli položené [rozsudok z 15. decembra 1995, Bosman,
C‑415/93
,
EU:C:1995:463
, body
a
, ako aj z 25. novembra 2021, État luxembourgeois (Informácia o skupine platiteľov dane),
C‑437/19
,
EU:C:2021:953
, bod
].
Nevyhnutnosť dopracovať sa k výkladu práva Únie, ktorý bude pre vnútroštátny súd užitočný, pritom vyžaduje, aby tento súd vymedzil skutkový a právny rámec ním položených otázok alebo aby prinajmenšom objasnil skutkové predpoklady, na ktorých sú tieto otázky založené. Návrh na začatie prejudiciálneho konania musí navyše uvádzať presné dôvody, pre ktoré vnútroštátny súd považuje výklad práva Únie za sporný a položenie prejudiciálnej otázky Súdnemu dvoru za potrebné [rozsudok z 10. marca 2022, Commissioners for Her Majesty’s Revenue and Customs (Komplexné krytie zdravotného poistenia),
C‑247/20
,
EU:C:2022:177
, bod
a citovaná judikatúra].
Vnútroštátny súd však nevysvetľuje dôvody, pre ktoré sa domnieva, že je potrebný výklad článku 107 ZFEÚ, ani súvislosť, ktorú uvádza medzi týmto ustanovením a vnútroštátnou právnou úpravou, o ktorú ide vo veci samej.
Naproti tomu na rozdiel od toho, čo tvrdí CNS, vnútroštátny súd na jednej strane dostatočne presne určil ustanovenia smerníc 2014/23 a 2014/24, ktorých výklad žiada, a na druhej strane nenavrhuje, aby Súdny dvor uplatnil právo Únie na spor vo veci samej.
Z vyššie uvedeného vyplýva, že prejudiciálne otázky sú prípustné s výnimkou prvej otázky, v rozsahu, v akom sa týka výkladu článku 107 ZFEÚ.
O veci samej
Spor vo veci samej sa týka vylúčenia skupiny zloženej zo spoločností Roma Multiservizi a Rekeep z postupu verejného obstarávania vyhláseného 4. septembra 2018 a ktoré predtým, než z neho mesto Rím odstúpilo práve z dôvodu vylúčenia tejto skupiny, ktorá ako jediná predložila ponuku, malo za cieľ uzatvoriť dohodu týkajúcu sa na jednej strane založenia spoločnosti so zmiešaným kapitálom s hospodárskym subjektom vybraným týmto mestom, a na druhej strane zadania poskytovania všetkých doplnkových služieb k samotným školským činnostiam pozostávajúcim najmä z pomocných služieb, údržby, upratovania, doručovania a asistencie v rámci vyhradenej školskej dopravy, tejto spoločnosti. Vyplýva z toho, že účelom tohto obstarávania bolo uzatvoriť zmiešanú zmluvu.
Okrem toho z rozhodnutia vnútroštátneho súdu vyplýva, že mesto Rím sa domnievalo, že ak by založilo spoločnosť so zmiešaným kapitálom, o ktorú ide vo veci samej, so skupinou zloženou zo spoločností Roma Multiservizi a Rekeep, vlastnilo by v skutočnosti 73,5 % kapitálu tejto spoločnosti, pričom relevantná vnútroštátna právna úprava obmedzuje na 70 % maximálny podiel, ktorý môže verejný obstarávateľ vlastniť v imaní tejto spoločnosti, a keď súťažné podklady vypracované týmto mestom stanovili na výšku 51 % podiel tohto mesta na imaní danej spoločnosti.
Mesto Rím však dospelo ku konštatovaniu, že by vlastnilo skutočne 73,5 % kapitálu vznikajúcej spoločnosti so zmiešaným kapitálom len preto, že zohľadnilo skutočnosť, že jedna z jeho dcérskych spoločností, a to AMA, ktorej je 100 % vlastníkom, vlastnila 51 % akcií v imaní spoločnosti Roma Multiservizi.
Okrem toho z návrhu na začatie prejudiciálneho konania a z odpovedí na otázky položené Súdnym dvorom vyplýva, že vylúčenie skupiny zloženej zo spoločností Roma Multiservizi a Rekeep z postupu verejného obstarávania, o ktoré ide vo veci samej, bolo odôvodnené prinajmenšom tak nemožnosťou dodržať – ak by si mesto Rím vybralo túto skupinu – maximálnu hranicu podielu tohto mesta na imaní spoločnosti so zmiešaným kapitálom, stanovenú v relevantnej vnútroštátnej právnej úprave, ako aj nemožnosťou dodržať prísnejšiu hranicu, ako je tento podiel, ktorá bola stanovená v súťažných podkladoch.
Na účely poskytnutia užitočnej odpovede vnútroštátnemu súdu preto stačí preskúmať, či právo Únie bráni tomu, aby na účely posúdenia, či táto posledná uvedená hranica bola dodržaná, má verejný obstarávateľ zohľadniť aj svoj nepriamy podiel na základnom imaní hospodárskeho subjektu, ktorý prejavil záujem stať sa jeho partnerom.
S prihliadnutím na tieto pripomienky sa treba domnievať, že vnútroštátny súd sa svojimi dvoma prejudiciálnymi otázkami, ktoré treba preskúmať spoločne, v podstate pýta, či sa smernice 2014/24 a 2014/23 majú vykladať v tom zmysle, že verejný obstarávateľ nemôže vylúčiť hospodársky subjekt z postupu verejného obstarávania, ktorého účelom je jednak založenie spoločnosti so zmiešaným kapitálom a jednak zadanie tejto spoločnosti zmluvy o poskytovaní služieb, ak je toto vylúčenie odôvodnené skutočnosťou, že ak by si tento verejný obstarávateľ vybral uvedený hospodársky subjekt ako svojho partnera, z dôvodu nepriamej účasti tohto verejného obstarávateľa na základnom imaní tohto hospodárskeho subjektu by maximálny podiel uvedeného verejného obstarávateľa na imaní tejto spoločnosti, tak ako je stanovený v súťažných podkladoch, bol v skutočnosti prekonaný.
O režime uplatniteľnom na zmluvu vo veci samej
V prvom rade treba pripomenúť, že na založenie spoločného podniku verejným obstarávateľom so súkromným hospodárskym subjektom sa ako také nevzťahujú ustanovenia práva Únie týkajúce sa verejných zákaziek alebo koncesií na služby. Treba sa preto ubezpečiť, že kapitálová transakcia nezakrýva v skutočnosti zadanie zmluvy, ktorú by bolo možné považovať za „verejnú zmluvu“ alebo „koncesiu“, súkromnému partnerovi. Okrem toho skutočnosť, že súkromný a obstarávateľský subjekt spolupracujú v rámci jedného subjektu so zmiešaným kapitálom, nemôže ospravedlniť nedodržiavanie týchto ustanovení, keď sa tomuto súkromnému subjektu alebo subjektu so zmiešaným kapitálom zadávajú verejné zákazky alebo koncesie na služby (pozri v tomto zmysle rozsudok z 22. decembra 2010, Mehiläinen a Terveystalo Healthcare,
C‑215/09
,
EU:C:2010:807
, body
a
).
Ako v podstate zdôraznil generálny advokát v bodoch 57 až 59 svojich návrhov, z rozhodnutia vnútroštátneho súdu, ako aj z odpovedí na otázky položené Súdnym dvorom vyplýva, že špecifiká zmiešanej zmluvy, o ktorú ide vo veci samej, vyžadovali, aby jej dve časti boli uzatvorené s jediným partnerom majúcim – ako stanovovali súťažné podklady – tak finančnú spôsobilosť potrebnú na získanie 49 % imania vznikajúcej spoločnosti so zmiešaným kapitálom, ako aj finančné a technické kapacity potrebné na zabezpečenie poskytovania všetkých doplnkových služieb ku školským činnostiam mesta Rím. Vyplýva z toho, že s výhradou overenia zo strany vnútroštátneho súdu sa dve časti zmluvy, o ktorú ide vo veci samej, zdajú byť neoddeliteľne spojené a tvoriace jeden nedeliteľný celok (pozri v tomto zmysle rozsudok zo 6. mája 2010, Club Hotel Loutraki a i.,
C‑145/08 a C‑149/08
,
EU:C:2010:247
, body
a
).
V takom prípade musí byť predmetná transakcia skúmaná na účely právneho posúdenia ako celok jednotne a musí byť posudzovaná na základe pravidiel upravujúcich časť, ktorá predstavuje hlavný predmet alebo prevažujúci prvok zmluvy (rozsudky zo 6. mája 2010, Club Hotel Loutraki a i.,
C‑145/08 a C‑149/08
,
EU:C:2010:247
, bod
, ako aj z 22. decembra 2010, Mehiläinen a Terveystalo Healthcare,
C‑215/09
,
EU:C:2010:807
, bod
).
Z rozhodnutia vnútroštátneho súdu a z odpovedí na otázky položené Súdnym dvorom v tejto súvislosti vyplýva, že hlavným predmetom verejného obstarávania vo veci samej nebolo založiť spoločnosť so zmiešaným kapitálom, ale preniesť na partnera mesta Rím v rámci tejto spoločnosti celé prevádzkové riziko spojené s poskytovaním doplnkových služieb ku školským činnostiam tohto mesta, pričom daná spoločnosť bola založená len ako prostriedok, prostredníctvom ktorého by podľa tohto mesta bola kvalita služieb najlepšie zabezpečená.
Okrem toho nič nenasvedčuje tomu, že už samotné vlastníctvo časti základného imania tejto spoločnosti so zmiešaným kapitálom mohlo predstavovať zdroj významných príjmov pre partnera mesta Rím.
Zdá sa preto, s výhradou overenia vnútroštátnym súdom, že časť súvisiaca s poskytovaním doplnkových služieb k samotným školským činnostiam predstavuje hlavný predmet a prevažujúci prvok zmluvy, o ktorú ide vo veci samej.
Za týchto podmienok treba odpovedať na prejudiciálne otázky pri vychádzaní z predpokladu, podľa ktorého dve časti zmluvy, o ktorú ide vo veci samej, predstavujú jeden nedeliteľný celok a že jej hlavnou časťou je tá, ktorej predmetom je zadať spoločnosti so zmiešaným kapitálom poskytovanie doplnkových služieb ku školským činnostiam mesta Rím. Právnym režimom uplatniteľným na zmluvu, o ktorú ide vo veci samej, posudzovanú ako celok, je preto režim, ktorý sa vzťahuje na túto časť.
V druhom rade treba uviesť, že vnútroštátny súd nerozhodol o tom, či zmluva, o ktorú ide vo veci samej, smerovala k udeleniu spoločnosti so zmiešaným kapitálom koncesie na služby, na ktorú by sa mohla vzťahovať smernica 2014/23, alebo verejnej zákazky na poskytnutie služieb, na ktorú sa môže vzťahovať smernica 2014/24. Prvá prejudiciálna otázka sa totiž bez rozdielu týka týchto dvoch smerníc, ktorých pôsobnosti sa pritom navzájom vylučujú.
V tejto súvislosti treba po prvé pripomenúť, že rozdiel medzi verejnou zákazkou na služby a koncesiou na služby spočíva v protiplnení zaplatenom poskytovateľovi za poskytnuté služby. Zákazka na služby zahŕňa odmenu, ktorá je poskytovateľovi služieb vyplatená priamo verejným obstarávateľom, zatiaľ čo protiplnenie koncesionára spočíva v práve využívať službu, ktorá je predmetom koncesie, alebo je toto právo spojené s peňažným plnením. Udelenie koncesie teda zahŕňa prenos prevádzkového rizika (pozri v tomto zmysle rozsudky z 10. septembra 2009, Eurawasser,
C‑206/08
,
EU:C:2009:540
, bod
, a z 15. októbra 2009, Acoset,
C‑196/08
,
EU:C:2009:628
, bod
).
Vzhľadom na už vyššie uvedené prislúcha vnútroštátnemu súdu určiť, či by zadanie správy doplnkových služieb ku školským činnostiam mesta Rím spoločnosti so zmiešaným kapitálom, o ktoré ide vo veci samej, predstavovalo verejnú zákazku na služby alebo koncesiu na služby. Na účely poskytnutia užitočnej odpovede vnútroštátnemu súdu však treba v rámci tohto rozsudku preskúmať prejudiciálne otázky z hľadiska každej z týchto dvoch hypotéz.
Po druhé vzhľadom na to, ako bolo zdôraznené v bode 47 tohto rozsudku, že služby asistencie vo vyhradenej školskej doprave tvoria súčasť služieb uvedených v zmluve, o ktorú ide vo veci samej, treba preskúmať, či táto okolnosť môže ovplyvniť uplatniteľnosť smernice 2014/23 alebo smernice 2014/24 na postup zadávania zmluvy vo veci samej.
V tejto súvislosti treba na jednej strane zdôrazniť, že v súlade s článkom 7 smernice 2014/24 sa pôsobnosť tejto smernice nevzťahuje na verejné zákazky v oblasti služieb dopravy, tak ako je definovaná v článku 11 smernice 2014/25.
Zo spisu, ktorý má k dispozícii Súdny dvor, však nevyplýva, že služby asistencie v školskej doprave, o ktoré ide vo veci samej, pozostávajú z využívania siete určenej na poskytovanie dopravnej služby, najmä autobusom, za podmienok stanovených príslušným vnútroštátnym orgánom, ako sú podmienky trás, na ktorých sa majú služby poskytovať, prepravná kapacita, ktorá má byť k dispozícii, alebo frekvencia služby v zmysle tohto článku 11.
V každom prípade z článku 3 ods. 5 smernice 2014/24 vyplýva, že v prípade zákaziek, ktorých predmetom je obstarávanie, na ktoré sa vzťahuje táto smernica, a obstarávanie vykonania činnosti, na ktorú sa vzťahuje smernica 2014/25, treba prihliadnuť na články 5 a 6 tejto druhej smernice. Článok 6 ods. 2 tejto smernice zase stanovuje, že na zákazku, ktorá sa má vzťahovať na viacero činností, sa vzťahujú pravidlá uplatniteľné na činnosť, na ktorú je zákazka primárne určená.
Zo spisu, ktorý má k dispozícii Súdny dvor však nevyplýva, že služby asistencie vo vyhradenej školskej doprave stanovené v zmluve, o ktorú ide vo veci samej, aj za predpokladu, že by spĺňali podmienky stanovené v článku 11 smernice 2014/25, predstavujú hlavnú činnosť, na účely ktorej bola zmluva uzatvorená.
Na druhej strane sa podľa svojho článku 10 ods. 3 smernica 2014/23 neuplatňuje na koncesie na služby vo verejnom záujme v osobnej doprave v zmysle nariadenia č. 1370/2007.
Z tohto spisu už vôbec nevyplýva, že služby asistencie vo vyhradenej školskej doprave uvedené v zmluve, o ktorú ide vo veci samej, treba považovať za služby vo verejnom záujme v osobnej doprave, na ktoré sa uplatňuje nariadenie č. 1370/2007.
O smernici 2014/24
Za predpokladu, že by sa časť zmluvy, o ktorú ide vo veci samej, týkajúca sa zadania poskytovania doplnkových služieb k školským činnostiam, mala považovať za „verejnú zákazku na poskytnutie služieb“ v zmysle článku 2 ods. 1 bodu 9 smernice 2014/24, bude vhodné uviesť na úvod nasledujúce konštatovania.
Po prvé z rozhodnutia vnútroštátneho súdu vyplýva, že predpokladaná hodnota takejto zákazky ako celku, a vychádzajúc zo zmluvy, o ktorú ide vo veci samej, je oveľa vyššia ako prahové hodnoty, po ktorých prekročení patria verejné zákazky na služby v súlade s článkom 4 smernice 2014/24 do pôsobnosti tejto smernice.
Po druhé treba preskúmať, ako na to vyzýva vnútroštátny súd, či zmluva, o ktorú ide vo veci samej, sa môže napriek tomu vyhnúť pôsobnosti tejto smernice podľa jej článku 12.
V tejto súvislosti treba na jednej strane uviesť, že článok 12 ods. 4 smernice 2014/24 stanovuje, že zmluva uzavretá výlučne medzi dvoma alebo viacerými verejnými obstarávateľmi nepatrí do pôsobnosti tejto smernice, ak sú splnené podmienky stanovené v tomto ustanovení.
Bez toho, aby bolo potrebné preskúmať, či by v danom prípade spoločnosť so zmiešaným kapitálom, o ktorú ide vo veci samej, mohla byť považovaná za verejného obstarávateľa v zmysle článku 2 ods. 1 bodu 1 smernice 2014/24, stačí uviesť, že na účely toho, aby sa na zmluvu vzťahovali ustanovenia článku 12 ods. 4 tejto smernice, daná zmluva o spolupráci nemôže viesť k zvýhodneniu súkromného podniku voči jeho konkurentom (rozsudok z 28. mája 2020, Informatikgesellschaft für Software‑Entwicklung,
C‑796/18
,
EU:C:2020:395
, bod
). Ako uviedol generálny advokát v bode 78 svojich návrhov, k tomu by nevyhnutne došlo v tomto prípade vzhľadom na podiel súkromného kapitálu vo vznikajúcej zmiešanej spoločnosti, na základe čoho toto ustanovenie neumožňuje, aby sa verejné obstarávanie, o ktoré ide vo veci samej, vyhlo pôsobnosti smernice 2014/24.
Na druhej strane nezdá sa ani, že by spoločnosť so zmiešaným kapitálom, o ktorú ide vo veci samej, mohla splniť podmienky stanovené v článku 12 ods. 1 smernice 2014/24, na základe ktorých by mohla byť považovaná za subjekt
in house
mesta Rím.
Hoci je v tejto súvislosti pravda, že podľa tohto ustanovenia môže subjekt
in house
zahŕňať formy priamej účasti súkromných kapitálov, je ešte potrebné, aby tieto účasti neponúkali schopnosť kontroly alebo blokovania, aby boli vyžadované na základe ustanovení vnútroštátnych právnych predpisov v súlade so Zmluvami a aby neumožňovali vykonávať rozhodný vplyv na túto spoločnosť, pričom verejný obstarávateľ si naopak musí zachovať tento vplyv.
Pokiaľ ide o podmienku, podľa ktorej tieto formy účasti musia byť uložené vnútroštátnymi právnymi predpismi, treba konštatovať, že založenie spoločnosti so zmiešaným kapitálom vo veci samej a následne účasť súkromného partnera na jej základnom imaní zrejme nevyplývajú zo zákonnej povinnosti uloženej mestu Rím, ale zo slobodnej voľby tohto verejného obstarávateľa použiť toto verejno‑súkromné partnerstvo na účely spravovania doplnkových služieb ku školským činnostiam.
Po tretie treba uviesť, že články 74 až 77 smernice 2014/24 stanovujú zjednodušený režim zadávania verejných zákaziek, ktorých predmetom je poskytovanie sociálnych a osobitných služieb uvedených v prílohe XIV k tejto smernici. Z odpovedí na otázky položené Súdnym dvorom vyplýva, že predmetom zmluvy, o ktorú ide vo veci samej, bolo čiastočne zadanie služieb uvedených v tejto prílohe.
Podľa článku 3 ods. 2 druhého pododseku smernice 2014/24 sa na tento typ zmiešaných verejných zákaziek vzťahujú tie pravidlá, ktoré upravujú zadanie hlavného predmetu danej zákazky, pričom tento hlavný predmet sa určuje podľa príslušných služieb s najvyššou predpokladanou hodnotou.
Vzhľadom na odpovede na otázky, ktoré položil Súdny dvor, sa zdá, že predpokladaná hodnota služieb, o ktoré ide vo veci samej, na ktoré sa môže vzťahovať príloha XIV k smernici 2014/24, by mohla byť nižšia ako predpokladaná hodnota ostatných služieb tvoriacich predmet zmluvy vo veci samej. Treba preto vychádzať z predpokladu, podľa ktorého články 74 až 77 tejto smernice nie sú v tomto prípade uplatniteľné, čo však prislúcha overiť vnútroštátnemu súdu.
Na základe týchto pripomienok treba určiť, či všeobecné pravidlá zadávania verejných zákaziek, tak ako sú stanovené v smernici 2014/24, bránia tomu, aby bol hospodársky subjekt vylúčený z postupu zadávania zmiešanej zmluvy, o akú ide vo veci samej, z dôvodu, že verejný obstarávateľ sa po zohľadnení svojho nepriameho podielu na základnom imaní tohto hospodárskeho subjektu domnieval, že ak by si vybral daný hospodársky subjekt za svojho partnera, jeho vklad do kapitálu vznikajúcej spoločnosti so zmiešaným kapitálom by v skutočnosti presahoval to, čo je stanovené v súťažných podkladoch.
V prvom rade treba zdôrazniť, že v rámci takej zmiešanej zmluvy, o akú ide vo veci samej, je verejná zákazka na služby zadaná bez toho, aby bola ako taká predmetom postupu verejného obstarávania v súlade s požiadavkami smernice 2014/24.
Tieto požiadavky však treba považovať za dodržané pri zadaní tejto verejnej zákazky, pokiaľ hospodársky subjekt, s ktorým má verejný obstarávateľ založiť spoločnosť so zmiešaným kapitálom, ktorej má byť táto zákazka zadaná, bol vybraný podľa postupu, ktorý rešpektuje tieto požiadavky. Vyplýva z toho, že tento postup musí najmä umožniť vybrať partnera verejného obstarávateľa, ktorému bude zverená prevádzková činnosť a riadenie služby, ktorá je predmetom verejnej zákazky, pri dodržaní zásad rovnosti zaobchádzania a zákazu diskriminácie, voľnej hospodárskej súťaže, ako aj transparentnosti. Kritériá výberu tohto partnera teda nemôžu byť založené len na vloženom kapitáli, ale musia tiež kandidátom umožniť preukázať, okrem ich spôsobilosti stať sa akcionárom, predovšetkým ich technickú spôsobilosť poskytnúť služby, ktoré sú predmetom verejnej zákazky, a hospodárske a iné výhody ich ponuky (pozri analogicky rozsudok z 15. októbra 2009, Acoset,
C‑196/08
,
EU:C:2009:628
, body
a
).
Po druhé z článku 58 ods. 1 a 3 smernice 2014/24 vyplýva, že verejný obstarávateľ môže stanoviť podmienky účasti, ktoré smerujú najmä k vylúčeniu z verejného obstarávania záujemcov alebo uchádzačov, ktorí nepreukázali dostatočné záruky, pokiaľ ide o ich hospodárske a finančné kapacity na plnenie predmetnej verejnej zákazky, pod podmienkou na jednej strane, že tieto podmienky môžu zaručiť, že záujemca alebo uchádzač disponujú týmito kapacitami, a na druhej strane, že súvisia s predmetom zákazky a sú mu primerané.
V tejto súvislosti treba po prvé uviesť, že zo samotnej povahy zmiešanej zmluvy, o akú ide vo veci samej, vyplýva, že verejný obstarávateľ stanovuje medzi ním a svojím partnerom pomer kapitálu vznikajúcej spoločnosti so zmiešaným kapitálom.
Vyplýva z toho, že článok 58 ods. 1 a 3 smernice 2014/24 v rámci uplatnenia na túto zmiešanú zmluvu umožňuje verejnému obstarávateľovi požadovať od hospodárskych subjektov, ktoré vyjadrili záujem stať sa jeho partnerom a zodpovedať za účinné plnenie zmluvy o poskytovaní služieb, ktorá bola zadaná takto založenej spoločnosti, aby preukázali, že disponujú ekonomickými a finančnými kapacitami potrebnými tak na založenie tejto spoločnosti, ako aj na plnenie tejto zmluvy.
Po druhé v miere, v akej je dôvodom vzniku spoločnosti so zmiešaným kapitálom najmä snaha verejného obstarávateľa obmedziť tak svoje investície do kapitálu tejto spoločnosti, ako aj hospodárske riziká, ktoré z toho vyplývajú, musí byť tomuto verejnému obstarávateľovi ešte umožnené zohľadniť podiel, hoci nepriamy, ktorý má na základnom imaní hospodárskych subjektov, ktoré vyjadrili záujem stať sa jeho partnerom. Aj keď je tento podiel nepriamy, v zásade totiž vystavuje verejného obstarávateľa dodatočnému riziku popri tom, ktoré by znášal, ak by nemal žiaden priamy alebo nepriamy podiel na základnom imaní svojho partnera.
Verejný obstarávateľ preto musí mať možnosť na základe kvalitatívneho výberu hospodárskeho subjektu, ktorý sa má stať jeho partnerom, vylúčiť každého záujemcu, ktorého akcie vlastní, hoci aj nepriamo, pokiaľ tento podiel vedie k faktickému skresleniu pomeru kapitálu spoločnosti so zmiešaným kapitálom medzi daným verejným obstarávateľom a jeho partnerom, tak ako bol stanovený v súťažných podkladoch, a k spochybneniu ekonomickej a finančnej kapacity jeho partnera plniť, bez zásahu verejného obstarávateľa, povinnosti vyplývajúce z tejto zmiešanej zmluvy.
Táto požiadavka teda umožňuje zaručiť, ako stanovuje článok 58 ods. 1 smernice 2014/24, že hospodárske subjekty majú ekonomické a finančné kapacity potrebné na výkon povinností vyplývajúcich z dotknutej zmiešanej zmluvy.
Okrem toho, s výhradou overenia vnútroštátnym súdom sa nezdá, že by išla nad rámec toho, čo je potrebné na zabezpečenie cieľa, ktorý verejný obstarávateľ sleduje a ktorý pozostáva v tom, aby sa ekonomicky nezaviazal, hoci aj nepriamo, nad rámec podielu na základnom imaní spoločnosti so zmiešaným kapitálom, ktorý tento verejný obstarávateľ prejavil zámer získať v súťažných podkladoch. Podobná požiadavka by mohla byť považovaná za neprimeranú iba v prípade, že by podľa uplatniteľnej vnútroštátnej právnej úpravy alebo relevantných zmluvných ustanovení bolo vylúčené, aby v rámci činností spoločnosti so zmiešaným kapitálom, ktorú založil verejný obstarávateľ a hospodársky subjekt, v ktorom tento verejný obstarávateľ vlastní priamo alebo nepriamo podiel na základnom imaní, bol verejný obstarávateľ vystavený akémukoľvek dodatočnému hospodárskemu riziku, hoci aj nepriamemu, z dôvodu tohto podielu na základnom imaní svojho partnera.
Po tretie treba dodať, že zásady rovnosti zaobchádzania a transparentnosti pripomenuté v bode 83 tohto rozsudku tiež vyžadujú, aby všetky podmienky postupu verejného obstarávania boli jasne, presne a jednoznačne formulované v súťažných podkladoch tak, aby po prvé všetci riadne informovaní a primerane obozretní záujemcovia a uchádzači chápali ich presný význam a mohli ich vykladať rovnako, a po druhé, aby bol verejný obstarávateľ schopný skutočne overiť, či profil a ponuky uchádzačov spĺňajú kritériá, ktorými sa riadi predmetné obstarávanie (pozri v tomto zmysle rozsudky z 19. decembra 2018, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust a Coopservice,
C‑216/17
,
EU:C:2018:1034
, bod
, ako aj zo 17. júna 2021, Simonsen & Weel,
C‑23/20
,
EU:C:2021:490
, bod
).
Prislúcha teda vnútroštátnemu súd overiť, či v tomto prípade bolo možné jasným, presným a jednoznačným spôsobom vyvodiť zo súťažných podkladov, že nepriame podiely mesta Rím na základnom imaní hospodárskych subjektov, ktoré prejavili záujem stať sa jeho partnerom, boli zohľadnené na účely určenia, či tieto hospodárske subjekty majú dostatočné ekonomické a finančné kapacity.
Zo všetkých predchádzajúcich úvah vyplýva, že článok 58 smernice 2014/24 sa má vykladať v tom zmysle, že verejný obstarávateľ môže vylúčiť hospodársky subjekt z postupu verejného obstarávania týkajúceho sa jednak založenia spoločnosti so zmiešaným kapitálom a jednak zadania verejnej zákazky na služby tejto spoločnosti, ak je toto vylúčenie odôvodnené skutočnosťou, že ak by si tento verejný obstarávateľ vybral uvedený hospodársky subjekt ako svojho partnera, z dôvodu nepriamej účasti tohto verejného obstarávateľa na imaní tohto hospodárskeho subjektu bol by maximálny podiel uvedeného verejného obstarávateľa na imaní tejto spoločnosti v rozsahu, v akom bol stanovený v súťažných podkladoch, v skutočnosti presiahnutý, pokiaľ takéto presiahnutie vedie k zvýšeniu hospodárskeho rizika tohto istého verejného obstarávateľa.
O smernici 2014/23
V prípade, že by časť zmluvy, o ktorú ide vo veci samej, týkajúca sa zadania zákazky na poskytovanie doplnkových služieb ku školským činnostiam mala byť kvalifikovaná ako „koncesia na služby“ v zmysle článku 5 ods. 1 písm. b) smernice 2014/23, treba po prvé uviesť, že predpokladaná hodnota tejto časti zmluvy, a na základe toho zmluvy, o ktorú ide vo veci samej, ako celok výrazne presahuje hranicu, od ktorej sa podľa jej článku 8 táto smernica uplatňuje.
Po druhé z analogických dôvodov, ako sú tie, ktoré boli uvedené v bodoch 73 až 77 tohto rozsudku, sa článok 17 ods. 1 a 4 tejto smernice nezdá byť uplatniteľný na postup verejného obstarávania, o ktorý ide vo veci samej.
Po tretie z analogických dôvodov, ako sú tie, ktoré sú uvedené v bodoch 78 až 80 tohto rozsudku, treba vychádzať z predpokladu, ktorý však prináleží overiť vnútroštátnemu súdu, podľa ktorého podľa článku 20 ods. 1 druhého pododseku smernice 2014/23 koncesia na služby, o ktorú ide vo veci samej, nepodlieha zjednodušenému režimu obstarávania stanovenému v článku 19 tejto smernice, keďže predpokladaná hodnota služieb, o ktoré ide vo veci samej, na ktoré sa môže vzťahovať príloha IV k tejto smernici, sa nezdá byť vyššia, ako je hodnota ostatných služieb, ktoré sú predmetom koncesie.
Po štvrté z analogických dôvodov, ako sú tie, ktoré sú uvedené v bodoch 82 až 93 tohto rozsudku sa treba domnievať, že článok 38 smernice 2014/23 oprávňuje verejného obstarávateľa zohľadniť svoj prípadný nepriamy podiel na základnom imaní hospodárskych subjektov, ktoré prejavili záujem stať sa jeho partnerom, na účely určenia, či mu založenie spoločnosti so zmiešaným kapitálom s týmito hospodárskymi subjektmi nebude brániť pri faktickom dodržaní ním stanovenej hranice podielu na základnom imaní tejto spoločnosti. Tento článok 38 ho tiež v zásade oprávňuje, aby z postupu udeľovania koncesie na služby vylúčil každý hospodársky subjekt, ktorý z dôvodu toho, že verejný obstarávateľ vlastní, hoci aj nepriamo, určitý podiel na jeho základnom imaní, by nemohol byť partnerom tohto verejného obstarávateľa bez toho, aby bola v skutočnosti prekročená hranica maximálnej účasti na základnom imaní tejto spoločnosti so zmiešaným kapitálom, ktorú si verejný obstarávateľ stanovil.
Zo všetkých predchádzajúcich úvah vyplýva, že článok 38 smernice 2014/23 sa má vykladať v tom zmysle, že verejný obstarávateľ môže vylúčiť hospodársky subjekt z postupu verejného obstarávania týkajúceho sa jednak založenia spoločnosti so zmiešaným kapitálom a jednak udelenia koncesie na služby tejto spoločnosti, ak je toto vylúčenie odôvodnené skutočnosťou, že ak by si tento verejný obstarávateľ vybral uvedený hospodársky subjekt ako svojho partnera, z dôvodu nepriamej účasti tohto verejného obstarávateľa na imaní tohto hospodárskeho subjektu bol by maximálny podiel uvedeného verejného obstarávateľa na imaní tejto spoločnosti v rozsahu, v akom bol stanovený v súťažných podkladoch, v skutočnosti presiahnutý, pokiaľ takéto presiahnutie vedie k zvýšeniu hospodárskeho rizika tohto istého verejného obstarávateľa.
O trovách
Vzhľadom na to, že konanie pred Súdnym dvorom má vo vzťahu k účastníkom konania vo veci samej incidenčný charakter a bolo začaté v súvislosti s prekážkou postupu v konaní pred vnútroštátnym súdom, o trovách konania rozhodne tento vnútroštátny súd. Iné trovy konania, ktoré vznikli v súvislosti s predložením pripomienok Súdnemu dvoru a nie sú trovami uvedených účastníkov konania, nemôžu byť nahradené.

Z týchto dôvodov Súdny dvor (štvrtá komora) rozhodol takto:

1.
Článok 58 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/24/EÚ z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES, zmenenej delegovaným nariadením Komisie (EÚ) 2017/2365 z 18. decembra 2017, sa má vykladať v tom zmysle, že verejný obstarávateľ môže vylúčiť hospodársky subjekt z postupu verejného obstarávania týkajúceho sa jednak založenia spoločnosti so zmiešaným kapitálom a jednak zadania verejnej zákazy na služby tejto spoločnosti, ak je toto vylúčenie odôvodnené skutočnosťou, že ak by si tento verejný obstarávateľ vybral uvedený hospodársky subjekt ako svojho partnera, z dôvodu nepriamej účasti tohto verejného obstarávateľa na imaní tohto hospodárskeho subjektu bol by maximálny podiel uvedeného verejného obstarávateľa na imaní tejto spoločnosti v rozsahu, v akom bol stanovený v súťažných podkladoch, v skutočnosti presiahnutý, pokiaľ takéto presiahnutie vedie k zvýšeniu hospodárskeho rizika tohto istého verejného obstarávateľa.

2.
Článok 38 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/23/EÚ z 26. februára 2014 o udeľovaní koncesií, zmenenej delegovaným nariadením Komisie (EÚ) 2017/2366 z 18. decembra 2017, sa má vykladať v tom zmysle, že verejný obstarávateľ môže vylúčiť hospodársky subjekt z postupu verejného obstarávania týkajúceho sa jednak založenia spoločnosti so zmiešaným kapitálom a jednak udelenia koncesie na služby tejto spoločnosti, ak je toto vylúčenie odôvodnené skutočnosťou, že ak by si tento verejný obstarávateľ vybral uvedený hospodársky subjekt ako svojho partnera, z dôvodu nepriamej účasti tohto verejného obstarávateľa na imaní tohto hospodárskeho subjektu bol by maximálny podiel uvedeného verejného obstarávateľa na imaní tejto spoločnosti v rozsahu, v akom bol stanovený v súťažných podkladoch, v skutočnosti presiahnutý, pokiaľ takéto presiahnutie vedie k zvýšeniu hospodárskeho rizika tohto istého verejného obstarávateľa.

Podpisy
(
*1
)	Jazyk konania: taliančina.