CELEX: 62020TJ0606
Energi
det indre marked for elektricitet
ramme for gennemførelse af den europæiske platform for udveksling af balanceringsenergi fra frekvensgenoprettelsesreserver med automatisk aktivering
proceduren for vedtagelse af vilkår, betingelser og metoder
afvisning af systemoperatørernes fælles bud
ACER’s kompetence
retlig fejl
ret til forsvar
begrundelsespligt

Med deres søgsmål på grundlag af artikel 263 TEUF har sagsøgerne, Austrian Power Grid AG og de andre juridiske personer, hvis navne fremgår af bilaget, nedlagt påstand om annullation af afgørelse truffet den 16. juli 2020 af klagenævnet ved Den Europæiske Unions Agentur for Samarbejde mellem Energireguleringsmyndigheder (ACER) om at opretholde ACER’s afgørelse 02/2020 af 24. januar 2020 om rammen for gennemførelse af den europæiske platform for udveksling af balanceringsenergi fra frekvensgenoprettelsesreserver med automatisk aktivering (herefter »aFRR-platformen«) og om ikke at give dem medhold i deres klager i sag A-001-2020 (konsolideret) (herefter »den anfægtede afgørelse«), for så vidt som denne afgørelse vedrører dem, samt om annullation af artikel 1 i afgørelse 02/2020 og af artikel 3, stk. 3, og artikel 3, stk. 4, litra b), artikel 4, stk. 6, artikel 6, artikel 11, stk. 1, litra c), og artikel 12 i rammen for gennemførelse af aFRR-platformen, således som indeholdt i bilag I til afgørelse 02/2020 (herefter »aFRR-metoden« eller »aFRRIF«).
Sagens baggrund
Efter ikrafttrædelsen den 18. december 2017 af Kommissionens forordning (EU) 2017/2195 af 23. november 2017 om fastsættelse af retningslinjer for balancering af elektricitet (
EUT 2017, L 312, s. 6
) har alle transmissionssystemoperatører (herefter »TSO’er«) i henhold til denne forordnings artikel 21, stk. 1, udarbejdet et forslag til aFRR-metode.
Den 18. december 2018 fremsendte TSO’erne i overensstemmelse med artikel 5, stk. 1, og artikel 5, stk. 2, litra a), i forordning 2017/2195 deres forslag til aFRR-metode (herefter »det oprindelige aFRRIF-forslag«) til alle de nationale regulerende myndigheder (herefter »NRM’er«) til godkendelse. Det nævnte forslags artikel 12, der havde overskriften »Forslag til en enhed«, bestemte følgende:
»1.   Alle TSO’er udpeger en enhed, der skal varetage [de funktioner, der kræves for at drive] aFRR-platformen.
2.   Enheden vil blive stiftet af et konsortium af TSO’er eller af et selskab, der ejes af TSO’er.«
Ved skrivelse af 24. juli 2019 meddelte formanden for Forummet for Energireguleringsmyndigheder (FERM) på vegne af alle NRM’erne ACER, at de i fællesskab i henhold til artikel 5, stk. 7, i forordning 2017/2195 havde besluttet at anmode ACER om at tage stilling til det oprindelige aFRRIF-forslag (herefter »den fælles anmodning«). Denne skrivelse var ledsaget af et »uformelt notat fra alle [NRM’erne], som var godkendt af [FERM], om [det oprindelige aFRRIF-forslag] i henhold til artikel 21 i forordning [2017/2195]« (herefter »NRM’ernes uformelle notat«).
I forbindelse med de udvekslinger og høringer, som ACER fra juli 2019 havde indledt med NRM’erne og TSO’erne, fandt dette agentur, at det oprindelige aFRRIF-forslag, som fastsatte, at den enhed, der skulle udføre de opgaver, der krævedes for at drive aFRR-platformen, kunne antage form af et konsortium af TSO’er, ikke var i overensstemmelse med forordning 2017/2195.
Ved e-mail af 28. november 2019 tilsendte TSO’erne ACER en ny version af forslaget til aFRR-metode (herefter »det andet aFRRIF-forslag«). Artikel 12 i det andet aFRRIF-forslag bestemte, at den enhed, der skulle udføre alle de opgaver, der krævedes for at drive aFRR-platformen, skulle være et selskab, der var ejet af TSO’erne. I en forklarende note til denne e-mail præciserede TSO’erne, hvilket formål der blev forfulgt med den nævnte artikel.
Efter undersøgelsen af det andet aFRRIF-forslag fandt ACER, at dette forslag ikke var i overensstemmelse med forordning 2017/2195, eftersom det kun udpegede den enhed, der skulle udføre funktionen vedrørende optimering af aktivering og funktionen vedrørende afregning mellem TSO’er, mens den nævnte forordning krævede, at der blev udpeget en enhed til varetagelse af hver af de funktioner, der krævedes for driften af aFRR-platform, herunder de funktioner, der – såsom kapacitetsforvaltningen som proces til løbende ajourføring af den tilgængelige områdeoverskridende transmissionskapacitet med henblik på udveksling af balanceringsenergi – var multiplatformsfunktioner, idet den tilgængelige områdeoverskridende transmissionskapacitet var en oplysning, der skulle tages højde for i hver af de europæiske balanceringsplatforme. Med henblik på at overholde artikel 21, stk. 2, i forordning 2017/2195 henstillede Kommissionen endvidere til TSO’erne at bevare de to muligheder, der var foreslået for den enhed, der skulle udføre de funktioner, der krævedes for driften af aFRR-platformen, dvs. enten en enkelt TSO eller et selskab ejet af TSO’erne.
Ved e-mail af 13. december 2019 tilsendte TSO’erne via et medlem af Det Europæiske Net af Elektricitetstransmissionssystemoperatører ACER en tredje version af forslaget til aFRR-metode (herefter »det tredje aFRRIF-forslag«).
Artikel 12 i det tredje aFRRIF-forslag bestemte følgende:
»[…]
2.   Alle TSO’er udpeger en enhed, der skal varetage [funktionen vedrørende optimering af aktivering] og funktionen vedrørende afregning mellem TSO’er i [aFRR-]platformen. Denne enhed skal være en enkelt TSO eller et selskab, der ejes af TSO’erne.
[…]
5.   Når TSO’erne udfører en multiplatformsfunktion, udpeger alle TSO’erne en enhed, der skal udføre den pågældende funktion, og som kan være forskellig fra den enhed, der er omhandlet i [stk.] 2.
6.   Senest seks måneder efter godkendelsen af [metoden] til en europæisk platform for udveksling af balanceringsenergi fra erstatningsreserver med [manuel eller automatisk] aktivering udpeger alle TSO’erne den foreslåede enhed til at udføre [kapacitetsforvaltningsfunktionen].
[…]«
Ved e-mail af 17. december 2019 til Det Europæiske Net af Elektricitetstransmissionssystemoperatører meddelte ACER TSO’erne, at de foretagne ændringer af artikel 12 i det tredje aFRRIF-forslag stadig ikke var i overensstemmelse med forordning 2017/2195. Eftersom de funktioner, der krævedes for at drive aFRR-platformen, ifølge det nævnte forslag kunne udføres af flere enheder, skulle dette forslag nemlig overholde de supplerende krav, der var fastsat i artikel 21, stk. 3, litra e), i forordning 2017/2195, hvilket ikke var blevet godtgjort.
Ved e-mail af 18. december 2019 fremsendt af en ansat ved den belgiske TSO som svar på ACER’s e-mail af 17. december 2019 tilsendte TSO’erne ACER en ændret version af det tredje aFRRIF-forslag (herefter »det ændrede tredje aFRRIF-forslag«). De bekræftede, at en enkelt enhed (en enkelt TSO eller et selskab ejet af TSO’erne) skulle udføre de funktioner, der specifikt var påkrævet for at drive aFRR-platformen, nemlig optimering af aktivering og afregning mellem TSO’er, og at hvad angik gennemførelsen af kapacitetsforvaltningen, som var en multiplatformsfunktion, kunne denne betros til en anden enkelt enhed (en enkelt TSO eller et selskab ejet af TSO’erne).
Den 20. december 2019 udarbejdede ACER en endelig version af sit udkast til afgørelse om aFRR-metoden, som blev meddelt sagsøgerne.
Den 24. januar 2020 vedtog ACER afgørelse 02/2020 om aFRR-metoden, hvortil i bilag I var vedlagt en aFRR-metode, som ændret og godkendt af ACER (herefter »den omtvistede aFRRIF«).
Artikel 12 i den omtvistede aFRRIF bestemmer følgende:
»[…]
2.   Alle TSO’er udpeger en enhed, hvad enten der er tale om en TSO eller et selskab ejet af TSO’erne, som har til opgave at udføre [funktionen vedrørende optimering af aktivering] og [funktionen vedrørende afregning mellem TSO’er] i aFRR-platformen. Senest otte måneder inden kapacitetsforvaltningsfunktionen bliver en påkrævet funktion for at drive aFRR-platformen i overensstemmelse med artikel 6, [stk.] 4, udarbejder alle TSO’er et forslag til ændring af den aFRRIF, der udpeger en enhed, som skal udføre kapacitetsforvaltningsfunktionen i overensstemmelse med artikel 21, [stk.] 3, litra e), [i forordning 2017/2195], og præciserer, om aFRR-platformen vil blive drevet af en enkelt enhed eller af flere enheder.
3.   Udpegningen af enheden sker i overensstemmelse med artikel 21, [stk.] 4, [i forordning 2017/2195].
[…]«
Den 23. marts 2020 indbragte Austrian Power Grid, ČEPS, a.s., Polskie sieci elektroenergetyczne S.A., Red Eléctrica de España SA, RTE Réseau de transport d’électricité og Svenska kraftnät (herefter »A-gruppen«) i medfør af artikel 28 i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2019/942 af 5. juni 2019 om oprettelse af Den Europæiske Unions Agentur for Samarbejde mellem Energireguleringsmyndigheder (
EUT 2019, L 158, s. 22
) en klage for ACER’s klagenævn over navnlig afgørelse 02/2020, som indledningsvis blev registreret under sagsnummer A-001-2020. TenneT TSO BV og TenneT TSO GmbH indbragte en klage for ACER’s klagenævn over navnlig afgørelse 02/2020, som indledningsvis blev registreret under sagsnummer A-004-2020. Da disse sager havde samme genstand, forenede klagenævnet dem derefter under sagsnummer A-001-2020 (konsolideret).
I henhold til artikel 20, stk. 3, litra d), i klagenævnets afgørelse nr. 1 2011, som ændret den 5. oktober 2019, om fastlæggelse af regler for organiseringen af og procedurerne ved ACER’s klagenævn anmodede A-gruppen i sin klage dette klagenævn om at pålægge ACER uden udeladelser at offentliggøre (herefter »anmodningen om offentliggørelse«) en række dokumenter, nemlig dels en kopi af vurdering, som ACER havde foretaget under gennemførelsen af artikel 21, stk. 5, i forordning 2017/2195, dels en kopi af formularerne indeholdende de udtalelser, som repræsentantskabet for ACER havde afgivet angående afgørelse 02/2020 og aFRR-metoden inden ACER’s edelige vedtagelse af denne afgørelse og denne metode (herefter »de omtvistede dokumenter«), samt at give A-gruppen mulighed for at kommentere disse dokumenter. A-gruppen gentog denne anmodning om offentliggørelse ved skrivelse af 28. maj 2020.
Den 2. juni 2020 tilsendte klagenævnets justitskontor A-gruppen den afgørelse, hvorved nævnsformanden afslog gruppens anmodning om offentliggørelse (herefter »afgørelsen om afslag på anmodningen om offentliggørelse«).
Ved afgørelse af 16. juli 2020 vedtog klagenævnet den anfægtede afgørelse, hvorved afgørelse 02/2020 blev opretholdt, og der ikke blev givet medhold i sagsøgernes klager i sag A-001-2020 (konsolideret).
Parternes påstande
Sagsøgerne har nedlagt følgende påstande:
–
Den anfægtede afgørelse annulleres, for så vidt som den vedrører sagsøgerne.
–
artikel 1 i afgørelse 02/2020 samt artikel 3, stk. 3, artikel 3, stk. 4, litra b), artikel 4, stk. 6, artikel 6, artikel 11, stk. 1, litra c), og artikel 12 i den omtvistede aFRRIF annulleres.
–
ACER tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
ACER har i det væsentlige nedlagt følgende påstande:
–
Frifindelse.
–
Sagsøgerne tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Retlige bemærkninger
Formaliteten vedrørende søgsmålets anden påstand
Ifølge fast retspraksis udgør de betingelser for antagelse til realitetsbehandling af en sag, der er fastsat i artikel 263 TEUF, ufravigelige procesforudsætninger, og det tilkommer derfor Retten at undersøge dem af egen drift (jf. i denne retning dom af 16.5.2019, Pebagua mod Kommissionen,
C-204/18 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2019:425
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Efter at parterne i den foreliggende sag er blevet opfordret til at fremsætte deres bemærkninger hertil, skal det ex officio undersøges, om der kan ske realitetsbehandling af søgsmålets anden påstand om annullation af artikel 1 i afgørelse 02/2020 og en række bestemmelser i den omtvistede aFRRIF.
Det fremgår i denne forbindelse af 34. betragtning til samt artikel 28, stk. 1, og artikel 29 i forordning 2019/942 såvel som af artikel 263, stk. 5, TEUF, således som fortolket i lyset af den relevante retspraksis, at ikke-privilegerede sagsøgere udelukkende kan anlægge sag ved Retten med påstand om annullation af de afgørelser, der er vedtaget af klagenævnet (jf. i denne retning og analogt dom af 16.3.2022, MEKH og FGSZ mod ACER,
T-684/19 og T-704/19
,
EU:T:2022:138
, præmis
-
).
I forbindelse med behandlingen af det foreliggende søgsmål kan de sagsøgere, der ikke har status som privilegerede sagsøgere, alene anlægge sag med påstand om annullation af den anfægtede afgørelse, som klageudvalget har vedtaget, men ikke om annullation af afgørelse 02/2020 og bilagene hertil.
I det foreliggende tilfælde skal der ske en begrænsning til en legalitetskontrol af den anfægtede afgørelse, navnlig for så vidt som den fuldt ud opretholder afgørelse 02/2020 og bestemmelserne i den omtvistede aFRRIF, i lyset af de anbringender og klagepunkter, som sagsøgerne har fremført, samt de anbringender og klagepunkter, som i givet fald skal behandles ex officio i forhold til den anfægtede afgørelse.
Realiteten
Sagsøgerne har til støtte for deres søgsmål fremsat tre anbringender, som i det væsentlige vedrører for det første en retlig fejl som følge af en tilsidesættelse af princippet om kompetencetildeling og af forordning 2019/942, som klagenævnet begik i den anfægtede afgørelse ved at fastslå, at ACER i afgørelse 02/2020 ved udøvelsen af sin kompetence havde kunnet se bort fra den fælles anmodning fra NRM’erne, for det andet en række retlige fejl, som klagenævnet begik i den anfægtede afgørelse ved ikke at fastslå, at ACER i afgørelse 02/2020 havde tilsidesat artikel 21 i forordning 2017/2195, og for det tredje, at klagenævnet under den ved dette anlagte sag tilsidesatte princippet om god forvaltningsskik, princippet om overholdelse af retten til forsvar, begrundelsespligten og en række lovmæssige forpligtelser, der påhvilede nævnet.
Det første anbringende om en retlig fejl som følge af en tilsidesættelse af princippet om kompetencetildeling og af forordning 2019/942, som klagenævnet begik ved at fastslå, at ACER ved udøvelsen af sin kompetence havde kunnet se bort fra den fælles anmodning fra NRM’erne
Det første anbringende er opdelt i to led. Det første led vedrører den omstændighed, at klagenævnet i den anfægtede afgørelse med urette konkluderede, at ACER ikke havde fraveget NRM’ernes fælles holdning, således som denne fremgik af den fælles anmodning. Det andet led vedrører den omstændighed, at klagenævnet i den anfægtede afgørelse med urette konkluderede, at ACER under alle omstændigheder var berettiget til at fravige NRM’ernes fælles holdning, således som denne fremgik af den fælles anmodning.
Retten finder det hensigtsmæssigt først at behandle det første anbringendes andet led.
Under dette andet led har sagsøgerne i det væsentlige gjort gældende, at klagenævnet i den anfægtede afgørelse med urette konkluderede, at ACER var berettiget til at fravige NRM’ernes fælles holdning, således som denne fremgik af den fælles anmodning, selv om ACER’s kompetenceområde var defineret ved den fælles anmodning, og selv om ACER for at forfølge sit politiske program havde handlet uden for sine beføjelser og i strid med artikel 5, stk. 7, i forordning 2017/2195 og artikel 6, stk. 10, andet afsnit, litra b), i forordning 2019/942 ved i afgørelse 02/2020, på grundlag af de nævnte bestemmelser, at fravige denne anmodnings ordlyd. Den omstændighed, at visse af de pågældende NRM’er ikke i denne forbindelse har anfægtet den anfægtede afgørelse, fratager ikke de øvrige NRM’er deres ret hertil.
For det første fremgår det ifølge sagsøgerne af artikel 6, stk. 4, i forordning 2019/942, af retspraksis og af ACER’s afgørelsespraksis, at ACER’s afgørelseskompetence ikke kan udvides til punkter, hvor NRM’erne allerede er nået til enighed eller ikke har anmodet ACER om at træffe afgørelse. I det foreliggende tilfælde havde ACER kun fået forelagt de to punkter, som er nævnt i det uformelle notat, hvor der var uenighed mellem NRM’erne, og som gik på den tekniske virkemåde for TSO’ernes automatiske frekvensgenoprettelsesproces og på den model til »kontrolanmodning«, der skulle vælges til et højniveaudesign af aFRR-platformen.
For det andet har sagsøgerne gjort gældende, at ACER ved at vedtage en afgørelse, der overskred grænserne for dette agenturs kompetence, således som defineret i den fælles anmodning, har tilsidesat princippet om kompetencetildeling, der er indskrevet i artikel 5, stk. 2, TEU. aFRR-metoden blev vedtaget på grundlag af forordning 2017/2195, som er en gennemførelsesretsakt. Som det fremgår af 16. betragtning til forordning 2017/2195, fastsætter denne forordning grænserne for den kompetence, der er tildelt ACER, og kun Europa-Kommissionen kan, gennem komitologiproceduren, ændre de nævnte grænser. I modsætning til, hvad klagenævnet har hævdet, har ACER desuden ikke i den anfægtede afgørelses punkt 108 udøvet en selvstændig kompetence i det foreliggende tilfælde, men en kompetence, der er delegeret eller afledt fra NRM’erne. I overensstemmelse med retspraksis kan alene nødvendigheden af at sikre en effektiv virkning af forordning 2017/2195 begrunde, at ACER overskrider grænserne for den kompetence, som dette agentur er blevet tildelt. Det fremgår imidlertid af præmis 69 i dom af 24. oktober 2019, E-Control mod ACER (
T-332/17
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2019:761
), at der ikke er noget, der kan begrunde, at ACER som i det foreliggende tilfælde sætter sin holdning i stedet for NRM’ernes, således som denne er udtrykt i den fælles anmodning, vedrørende de funktioner, der kræves for at drive aFRR-platformen, og den eller de enheder, der er udpeget til at udføre dem.
Sagsøgerne har for det tredje anført, at den fortolkning af artikel 5, stk. 2, litra b), i forordning 2019/942, som klagenævnet anlagde i den anfægtede afgørelse med henblik på at tillægge ACER en generel beføjelse til at revidere de forslag fra TSO’erne, der forelægges NRM’erne, var fejlagtig, for så vidt som denne bestemmelse ikke var anvendelig på den afgørelsesprocedure, der er omhandlet i denne forordnings artikel 6, stk. 10, andet afsnit, litra b), og ikke overholdt princippet om kompetencetildeling, således som det er påpeget i præmis 31 ovenfor. I det foreliggende tilfælde henhørte vedtagelsen af aFRR-metoden for det første under NRM’ernes kompetence, og for det andet og i mangel af en aftale mellem disse eller på deres fælles anmodning under ACER’s kompetence.
For det fjerde er sagsøgerne af den opfattelse, at ACER’s påberåbelse af den angiveligt »opadgående« karakter af den reguleringsproces, der er fastsat i forordning 2019/942, ikke kan begrunde, at ACER i afgørelse 02/2020 fraveg NRM’ernes fælles holdning, og dette uafhængigt af repræsentantskabets positive udtalelse om ACER’s udkast til afgørelse. Ved afgørelse 02/2020 pålagde ACER TSO’erne en helhed af forpligtelser, som de til stadighed havde afvist, og som NRM’erne i den fælles anmodning ikke havde identificeret som stridspunkter, der bestod imellem dem, og som nødvendiggjorde en voldgiftsafgørelse fra ACER. Afgørelse 02/2020, således som den er blevet opretholdt af klagenævnet, var ikke alene ulovlig, men også til skade for TSO’erne. Denne afgørelse har nemlig frataget dem muligheden for at udpege et konsortium af TSO’er til at udføre funktionen vedrørende optimering af aktivering og funktionen vedrørende afregning mellem TSO’er, og har pålagt dem inden for en bestemt frist at medtage kapacitetsforvaltning blandt de funktioner, der kræves for at drive aFRR-platformen, og at udpege en af TSO’erne eller et selskab ejet af TSO’erne til at udføre denne funktion i overensstemmelse med artikel 21, stk. 4, i forordning 2017/2195. I henhold til artikel 21 i forordning 2017/2195 tilkom det TSO’erne at definere aFRR-metoden og ikke ACER at pålægge dem denne metode ved at forskanse sig bag en hypotetisk mulighed for TSO’erne for at fremsætte et forslag til ændring af den nævnte metode i henhold til artikel 6, stk. 3, i forordning 2017/2195.
ACER har nedlagt påstand om, at det første anbringendes andet led forkastes.
I overensstemmelse med afgørelsen af, om søgsmålet kan antages til realitetsbehandling, og om de til støtte herfor fremførte anbringender er relevante, jf. præmis 25 ovenfor, skal det i den foreliggende sag efterprøves, om klagenævnet begik en retlig fejl ved ikke i den anfægtede afgørelse at fastslå, at ACER med vedtagelsen af afgørelse 02/2020 havde overskredet grænserne for sin kompetence, således som anført af sagsøgerne til støtte for den for nævnet indbragte klage.
I denne forbindelse fremgår det af retspraksis vedrørende de regler, der regulerer EU-institutionernes, ‑organernes, ‑kontorernes og ‑agenturernes kompetence, at en bestemmelse, som udgør hjemmelen for en retsakt, og som bemyndiger en EU-institution til at vedtage den pågældende retsakt, skal være gældende på den dato, hvor retsakten udstedes (jf. dom af 26.3.2015, Kommissionen mod Moravia Gas Storage,
C-596/13 P
,
EU:C:2015:203
, præmis
og den deri nævnte retspraksis, og af 3.2.2011, Cantiere navale De Poli mod Kommissionen,
T-584/08
,
EU:T:2011:26
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
På tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede afgørelse, som er den eneste retsakt, hvis lovlighed sagsøgerne kan anfægte inden for rammerne af nærværende søgsmål (jf. præmis 25 ovenfor), dvs. den 16. juli 2020, fandt forordning 2019/942 anvendelse. Desuden var forordning 2017/2195 ligeledes i kraft og fandt anvendelse – og dette i overensstemmelse med forordningens artikel 65 – fra den 18. december 2017, dvs. på tyvendedagen efter offentliggørelsen i
Den Europæiske Unions Tidende
den 28. november 2017. Artikel 6, stk. 10, i forordning 2019/942 og artikel 5, stk. 7, i forordning 2017/2195 bemyndigede ACER til inden for en frist på seks måneder at tage stilling til eller træffe individuelle afgørelser om spørgsmål eller reguleringsproblemer, der påvirkede den grænseoverskridende handel eller sikkerheden i det grænseoverskridende net, der henhørte under NRM’ernes kompetence, såsom vedtagelsen af aFRR-metoden, hvis de kompetente NRM’er ikke var nået til enighed inden for den frist, der var var blevet meddelt dem med henblik herpå, eller hvis de kompetente NRM’er havde tilsendt ACER en fælles anmodning herom. På tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede afgørelse var det kun disse bestemmelser, der kunne udgøre et retsgrundlag for den nævnte afgørelse.
Det skal således efterprøves, om artikel 6, stk. 10, i forordning 2019/942 og artikel 5, stk. 7, i forordning 2017/2195 kunne danne grundlag for ACER’s kompetence til endeligt at vedtage aFRR-metoden, således som denne fremgår af bilag I til den anfægtede afgørelse, hvilket indebærer en fortolkning af rækkevidden af disse bestemmelser.
I denne forbindelse skal det bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at der ved fortolkningen af EU-retlige bestemmelser ikke blot skal tages hensyn til disses ordlyd, men også til den sammenhæng, hvori de indgår, og til de mål, der forfølges med den ordning, som de udgør en del af (jf. dom af 11.7.2018, COBRA,
C-192/17
,
EU:C:2018:554
, præmis
og den deri nævnte retspraksis, og af 28.1.2020, Kommission mod Italien (Direktivet om bekæmpelse af forsinket betaling),
C-122/18
,
EU:C:2020:41
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I det foreliggende tilfælde tilsendte alle TSO’erne – som de var forpligtet til i henhold til artikel 5, stk. 2, litra a), og artikel 21, stk. 1, i forordning 2017/2195 – deres NRM et forslag til aFRR-metode til godkendelse, dvs. det oprindelige aFRRIF-forslag. Ifølge artikel 5, stk. 7, i forordning 2017/2195 og artikel 6, stk. 10, andet afsnit, litra b), i forordning 2019/942 skulle ACER imidlertid i tilfælde af en fælles anmodning fra NRM’erne selv træffe afgørelse om dette forslag inden for en frist på seks måneder fra datoen for fremlæggelsen af denne anmodning. Det er imidlertid ubestridt, at NRM’erne ved skrivelse af 24. juli 2019 i fællesskab anmodede ACER om i henhold til artikel 5, stk. 7, i forordning 2017/2195 at træffe afgørelse om det oprindelige aFRRIF-forslag, som TSO’erne havde forelagt dem (præmis 4 ovenfor).
ACER’s kompetence til at træffe afgørelse eller vedtage en endelig afgørelse om aFRR-metoden var således i det foreliggende tilfælde baseret på den omstændighed, der er omhandlet i artikel 6, stk. 10, andet afsnit, litra b), i forordning 2019/942 og i artikel 5, stk. 7, i forordning 2017/2195, at alle NRM’erne sammen havde anmodet dette agentur om at træffe afgørelse om denne metode.
For det første fremgår det imidlertid ikke af ordlyden af artikel 6 i forordning 2019/942 og af artikel 5, stk. 7, i forordning 2017/2195, at ACER i forbindelse med udøvelsen af en sådan kompetence og ud over sin forpligtelse i henhold til artikel 6, stk. 11, i forordning 2019/942 til at høre NRM’erne og de relevante TSO’er på tidspunktet for udarbejdelsen af sin afgørelse, var bundet af de bemærkninger, som sidstnævnte havde fremsendt. Det fremgår navnlig ikke af de nævnte bestemmelser, at ACER’s kompetence er begrænset til alene de aspekter, med hensyn til hvilke NRM’erne ikke har været i stand til at nå til enighed. Derimod omfatter artikel 6, stk. 10, i forordning 2019/942 og artikel 5, stk. 7, i forordning 2017/2195 »reguleringsmæssige spørgsmål« eller »de [af TSO’erne] fremlagte forslag til […] metoder«, der oprindeligt henhørte under NRM’ernes kompetence, inden de efter fælles anmodning fra NRM’erne skulle fremgå af ACER’s kompetence som en uadskillelig helhed, som NRM’erne og derefter ACER har fået forelagt, uden at foretage en sådan sondring. Henset til deres formulering skal artikel 6 i forordning 2019/942 og artikel 5, stk. 7, i forordning 2017/2195 derfor fortolkes således, at ACER i tilfælde af en fælles anmodning fra NRM’erne vedrørende reguleringsmæssige spørgsmål eller forslag indgivet af TSO’erne selv har beføjelse til at træffe afgørelse om disse spørgsmål eller forslag.
For det andet understøttes denne ordlydsfortolkning af artikel 6, stk. 10, i forordning 2019/942 og artikel 5, stk. 7, i forordning 2017/2195 af sammenhængen for og de målsætninger, der forfølges med den ordning, som disse bestemmelser er en del af, således som tydeliggjort af forarbejderne til denne forordning.
I denne henseende fremgår det af begrundelsen for forslaget til Europa-Parlamentets og Rådets forordning om oprettelse af et agentur for samarbejde mellem energireguleringsmyndigheder (KOM(2007) 530 endelig), der lå til grund for Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 713/2009 af 13. juli 2009 om oprettelse af et agentur for samarbejde mellem energireguleringsmyndigheder (
EUT 2009, L 211, s. 1
), som sidenhen blev erstattet af forordning 2019/942, at de i dette forslag indeholdte bestemmelser bl.a. hvilede på den konstatering, at »[s]elv om der [var] sket en kraftig udvikling af det indre energimarked, mangle[de] der stadig en mulighed for at regulere spørgsmål af grænseoverskridende karakter«, og at »[den] fremgangsmåde […], hvor enighed i praksis normalt kræve[de] tilslutning fra 27 regulerende myndigheder og mere end 30 transmissionssystemoperatører, […] ikke [gav] tilfredsstillende resultater« og »ikke [havde] ført til de nu nødvendige virkelige afgørelser af vanskelige spørgsmål«. Af disse grunde blev det besluttet at skabe »[a]genturet, [som] på europæisk plan [skal] supplere de myndigheders opgaver, som de nationale myndigheder løser på nationalt plan«, bl.a. ved tildeling af beføjelser til at »[t]ræffe afgørelse i enkeltsager«. Disse beføjelser skulle tildeles ACER »[m]ed henblik på løsningen af særlige problemer af grænseoverskridende betydning«, bl.a. »at afgøre, hvilket reguleringssystem der skal anvendes på infrastruktur, som berører mere end én medlemsstats territorium«, således som det i sidste ende blev fastsat i artikel 8 i forordning nr. 713/2009.
Det fremgår endvidere af begrundelsen for forslaget til Europa-Parlamentets og Rådets forordning om oprettelse af Den Europæiske Unions Agentur for Samarbejde mellem Energireguleringsmyndigheder (COM(2016) 863 final), at bestemmelserne heri bl.a. skulle muliggøre en »[t]ilpasning af reguleringstilsynet til regionale markeder«. Navnlig syntes det ikke længere passende i forhold til de nye realiteter på disse markeder, at »[a]lle de vigtigste reguleringsbeslutninger [blev truffet] af nationale reguleringsmyndigheder, også i de tilfælde, hvor der [var] behov for en fælles regional løsning«, og at »[r]eguleringstilsynet […] fortsat [var] fragmenteret, hvilket indeb[a]r en risiko for divergerende beslutninger og unødige forsinkelser«. Af disse grunde blev det vurderet, at »[e]n styrkelse af ACER’s beføjelser i de grænseoverskridende anliggender, der kræve[de] koordinerede regionale beslutninger, vil[le] bidrage til en hurtigere og mere effektiv beslutningstagning i grænseoverskridende anliggender«, idet det bemærkedes, at »[h]vis beslutningerne om disse anliggender [blev truffet] inden for rammerne af ACER via flertalsafstemninger, vil[le] de nationale reguleringsmyndigheder fortsat være fuldt impliceret«. »[D]en kompetence, ACER derudover [fik] tillagt«, blev anset for at være i overensstemmelse med subsidiaritetsprincippet, for så vidt som den skete på »de områder, hvor fragmenterede nationale beslutninger i spørgsmål af grænseoverskridende betydning ville føre til problemer eller uoverensstemmelser på det indre marked«. Denne kompetence blev desuden anset for at være i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet, for så vidt som »ACER sk[ulle] tillægges flere opgaver, især inden for regional drift af energisystemet, samtidig med at de nationale reguleringsmyndigheder [skulle] bevare[…] deres centrale rolle på energitilsynsområdet«. Det er inden for disse rammer, at forslaget til forordning i sit »[kapitel I] beskr[ev] […] en række af ACER’s nye opgaver vedrørende […] overvågning af de udpegede elektricitetsmarkedsoperatører samt godkendelse af metoder og forslag knyttet til produktionens tilstrækkelighed og risikoberedskab«. Disse nye opgaver for ACER blev bl.a. formaliseret i artikel 6, stk. 10, i forordning 2019/942.
Det følger af begrundelsen for disse forslag til forordning, at EU-lovgiver har haft et klart ønske om at gøre den vanskelige, men strengt nødvendige beslutningstagning om grænseoverskridende spørgsmål mere effektiv og hurtigere, og det ved en styrkelse af ACER’s beføjelser til at træffe afgørelse i enkeltsager, som er forenelig med opretholdelsen af NRM’ernes centrale rolle på energitilsynsområdet.
Dette stemmer ligeledes overens med visse af de formål, der forfølges med forordning nr. 713/2009 og 2019/942. Som det fremgår af tiende betragtning til forordning 2019/942, tidligere af femte betragtning til forordning nr. 713/2009, bør medlemsstaterne arbejde tæt sammen og fjerne hindringerne for handel med elektricitet og naturgas på tværs af grænserne for at nå målsætningerne for Unionens energipolitik, og et uafhængigt centralt organ, dvs. ACER, blev oprettet for at udfylde de reguleringsmæssige huller på EU-plan og for at medvirke til at sikre effektivt fungerende indre markeder for elektricitet og naturgas. Som anført i 11. betragtning til forordning 2019/942, tidligere i sjette betragtning til forordning nr. 713/2009, burde ACER sikre, at de reguleringsopgaver, der varetoges af NRM’erne, blev koordineret effektivt og om nødvendigt fuldført på EU-plan. ACER har således – som det er præciseret i 33. og 34. betragtning til forordning 2019/942, tidligere i 18. og 19. betragtning til forordning nr. 713/2009 – selvstændige beslutningsbeføjelser, således at agenturet kan udføre sine reguleringsmæssige funktioner på en effektiv, gennemsigtig, begrundet og især uafhængig måde i forhold til elektricitets- og gasproducenterne, TSO’erne og forbrugerne. Dette agentur skal udøve disse beføjelser ved at sørge for, at disse afgørelser er i overensstemmelse med EU-retten om energi, under kontrol af klagenævnet, som er en del af ACER, samtidig med, at det er uafhængigt inden for ACER, og Den Europæiske Unions Domstol.
Det følger heraf, at ACER bl.a. er blevet tildelt reguleringsmæssige funktioner og selvstændige beslutningsbeføjelser, som agenturet udøver i fuld uafhængighed og på eget ansvar, med henblik på at kunne supplere NRM’erne, når deres frivillige samarbejde ikke gør det muligt for dem at træffe individuelle afgørelser om spørgsmål eller særlige problemer, der henhører under deres reguleringsmæssige kompetence. Som anført i 11. og 45. betragtning til forordning 2019/942, tidligere i 6. og 29. betragtning til forordning nr. 713/2009, får ACER således kun kompetence til selvstændigt og på eget ansvar at træffe afgørelse om reguleringsspørgsmål eller problemer af betydning for den effektive funktion af de indre markeder for elektricitet og naturgas, når og i det omfang de af Unionen forfulgte formål, i overensstemmelse med subsidiaritetsprincippet og proportionalitetsprincippet i artikel 5 TEU, ikke i tilstrækkelig grad har kunnet opfyldes ved samarbejdet mellem de berørte medlemsstater på grund af manglende overordnet enighed mellem deres NRM’er om reguleringsmæssige spørgsmål eller problemer, som oprindeligt har henhørt under deres kompetence. Dette gælder så meget desto mere, når NRM’erne selv er enige om, at det er mere hensigtsmæssigt, at ACER selv træffer afgørelse om disse spørgsmål eller disse problemer.
Logikken i det system, som ligger til grund for artikel 6 i forordning 2019/942, tidligere artikel 8 i forordning nr. 713/2009, og artikel 5, stk. 7, i forordning 2017/2195, er således, at når NRM’erne på medlemsstatsplan finder det mest hensigtsmæssigt, at ACER ved en individuel afgørelse selv træffer afgørelse om reguleringsmæssige spørgsmål eller om et problem henhørende under deres kompetence, der har betydning for, at de indre elektricitetsmarkeder kan fungere effektivt, som f.eks. udarbejdelsen af de aFRR-metoder, der er fastsat i artikel 21, stk. 1, i forordning 2017/2195, får ACER kompetence til at vedtage denne afgørelse, idet det ikke foreskrives, at en del af denne kompetence kan bibeholdes af NRM’erne på nationalt plan, f.eks. for visse af de reguleringsmæssige spørgsmål eller for visse aspekter af det pågældende problem, som de er nået til enighed om.
For så vidt som ACER udøver sin kompetence i fuld uafhængighed og på eget ansvar, var det i øvrigt med rette, at klagenævnet i den anfægtede afgørelses punkt 110 anførte, at ACER ikke kan være bundet af de kompetente NRM’ers stillingtagen til visse af de reguleringsmæssige spørgsmålene eller til visse aspekter af de problemer, som de var blevet forelagt, og som det var lykkedes dem at nå til enighed om, navnlig ikke når ACER er af den opfattelse, at denne stillingtagen ikke er i overensstemmelse med EU-retten om energi. Sagsøgerne har i øvrigt ikke inden for rammerne af det foreliggende søgsmål bestridt denne vurdering fra klagenævnet.
For så vidt som ACER er blevet tildelt selvstændige beslutningsbeføjelser for at gøre det muligt for dette agentur effektivt at udføre sine reguleringsmæssige funktioner, skal artikel 6 i forordning 2019/942 og artikel 5, stk. 7, i forordning 2017/2195 desuden forstås således, at de giver ACER beføjelse til at ændre TSO’ernes forslag med henblik på at sikre deres overensstemmelse med EU-retten om energi, før de godkendes. Denne beføjelse er uundværlig for, at ACER effektivt kan udføre sine reguleringsmæssige funktioner, eftersom det – som klageudvalget med rette har fremhævet i den anfægtede afgørelses punkt 125 – ikke er fastsat i nogen bestemmelse i forordning 2019/942 eller i forordning 2017/2195, at ACER kan anmode TSO’erne om at ændre deres forslag, inden det godkendes.
Endelig skal det bemærkes, at de selvstændige beslutningsbeføjelser, der er tillagt ACER, i forordning 2019/942 er blevet forenet med opretholdelsen af den centrale rolle, som er indrømmet NRM’erne på energireguleringsområdet, eftersom ACER i henhold til nævnte forordnings artikel 24, stk. 2, første afsnit, ved sin direktør først træffer eller vedtager sine afgørelser efter at have modtaget eller opnået en positiv udtalelse fra repræsentantskabet, hvori alle NRM’erne er repræsenteret ved siden af Kommissionen, idet hvert medlem af repræsentantskabet har en stemme, og dette repræsentantskab træffer afgørelse med et flertal på to tredjedele, som fastsat i denne samme forordnings artikel 21 og artikel 22, stk. 1.
Formålet med artikel 6 i forordning 2019/942 og artikel 5, stk. 7, i forordning 2017/2195 såvel som den sammenhæng, hvori disse bestemmelser indgår, bekræfter således, at ACER i tilfælde af en fælles anmodning fra NRM’erne om reguleringsmæssige spørgsmål eller forslag fra TSO’erne har beføjelse til selv at tage stilling til eller træffe afgørelse om disse spørgsmål eller forslag, uden at dette berører opretholdelsen af den centrale rolle, som NRM’erne er tillagt ved en samstemmende udtalelse fra repræsentantskabet, og uden at dette agenturs kompetence er begrænset til alene de særlige aspekter, som uenigheden mellem de nævnte NRM’er går på.
Sagsøgernes argumenter om, at forordning 2017/2195 er en gennemførelsesretsakt, og om, at klagenævnet fejlagtigt udpegede den procedure, der førte til vedtagelsen af den anfægtede afgørelse, som værende »opadgående«, eller ikke overholdt, hvad der var fastsat i artikel 5, stk. 2, litra b), i forordning 2019/942, skal under alle omstændigheder forkastes som værende uvirksomme, for så vidt som de ikke kan ændre den omstændighed, at artikel 6 i forordning 2019/942 og artikel 5, stk. 7, i forordning 2017/2195 i den konkrete sag gav klagenævnet en tilstrækkelig hjemmel til endeligt at vedtage aFRR-metoden, således som indeholdt i bilag I til den anfægtede afgørelse.
For det tredje bekræftes rigtigheden af den fortolkning af artikel 6 i forordning 2019/942 og af artikel 5, stk. 7, i forordning 2017/2195, der er redegjort for i præmis 53 ovenfor, af den anvendelse af disse bestemmelser, der er foretaget i den foreliggende sag.
For det første fremgår det af artikel 21, stk. 1, i forordning 2017/2195, at aFRR-metoden er udformet som en uadskillelig reguleringsmæssig helhed, der skal give anledning til en enkelt godkendelse fra de kompetente regulerende myndigheder.
For det andet og for så vidt som sagsøgerne har henvist til indholdet af NRM’ernes uformelle notat, skal det bemærkes, at dette notat udgør et dokument, der er udstedt af NRM’erne, og som ikke er retligt bindende for ACER, og som ikke kan indvirke på fastlæggelsen af rækkevidden af artikel 6 i forordning 2019/942 eller af artikel 5, stk. 7, i forordning 2017/2195 eller på fastlæggelsen af ACER’s heraf følgende kompetencer eller pligter. Under alle omstændigheder bekræfter indholdet af dette dokument ikke sagsøgernes udsagn om, at der i NRM’ernes uformelle notat blev sondret konkret mellem de reguleringsmæssige spørgsmål eller aspekter ved aFRR-metoden, som det var lykkedes alle NRM’erne at nå til enighed om – navnlig den omstændighed, at optimeringen af aktiveringen og afregningen mellem TSO’erne, men ikke kapacitetsforvaltningen, var funktioner, der var påkrævet for at drive aFRR-platformen, og at valget af et konsortium til at udøve de nævnte funktioner var en valgmulighed, der var forenelig med artikel 21, stk. 2, i forordning 2017/2195 – og dem, som de ikke var nået til enighed om, og som de som sådanne havde forelagt ACER til afgørelse.
Efter at NRM’erne i det uformelle notat havde påpeget, at den tilgængelige områdeoverskridende transmissionskapacitet skulle tages i betragtning ved funktionen vedrørende optimering af aktivering, fastslog NRM’erne nemlig på en for ACER ikke-bindende måde, at de var enige om, at det i det oprindelige aFRRIF-forslag skulle fastsættes, at alle TSO’erne skulle foretage beregningen af den tilgængelige områdeoverskridende transmissionskapacitet på en centraliseret og koordineret måde for alle de europæiske balanceringsplatforme, og at det oprindelige aFRRIF-forslag i øvrigt skulle omformuleres for utvetydigt at præcisere, om de ønskede at betro en enkelt enhed eller flere enheder at udføre de funktioner, der krævedes til at drive aFRR-platformen, eftersom et konsortium af TSO’er uden status som juridisk person svarede til en struktur med flere enheder. Disse bemærkninger fra NRM’erne vidner om, at deres enighed i det foreliggende tilfælde i mindre grad vedrørte en godkendelse af de artikler i det oprindelige aFRRIF-forslag om beregningen af den tilgængelige områdeoverskridende transmissionskapacitet og udpegelsen af de enheder, der skulle varetage de funktioner, der krævedes for at drive aFRR-platformen, end de vedrørte spørgsmålet om, hvorvidt det var nødvendigt for TSO’erne at ændre de artikler angående disse spørgsmål, der var indeholdt i det oprindelige aFRRIF-forslag.
Det er derfor med urette, at sagsøgerne har kritiseret ACER for at have set bort fra den omstændighed, at NRM’ernes uformelle notat bekræftede, at disse sidstnævnte var enige om, at optimeringen af aktiveringen og afregningen mellem TSO’erne, men ikke kapacitetsforvaltningen, var funktioner, der var påkrævet for at drive aFRR-platformen, og at valget af et konsortium til at udøve de nævnte funktioner var en løsning, der var forenelig med artikel 21, stk. 2, i forordning 2017/2195.
Henset til samtlige ovenstående bedømmelser skal det fastslås, at klagenævnet ikke begik en retlig fejl ved ikke i den anfægtede afgørelse at fastslå, at ACER ved at vedtage afgørelse 02/2020 havde overskredet grænserne for sin kompetence ved at træffe afgørelse om de punkter i aFRR-metoden, der var blevet nævnt i NRM’ernes uformelle notat som havende været genstand for enighed mellem dem.
Det første anbringendes andet led må derfor forkastes som ugrundet. Eftersom behandlingen af dette andet led har gjort det muligt at fastslå, at ACER under alle omstændigheder havde kompetence til at træffe afgørelse om de punkter i aFRR-metoden, der i TSO’ernes uformelle notat blev nævnt som havende været genstand for enighed mellem dem, er det uden betydning, om ACER med vedtagelsen af afgørelse 02/2020 faktisk så bort fra TSO’ernes fælles holdning, således som denne holdning fremgik af deres fælles anmodning. Følgelig skal det første anbringendes første led forkastes som uvirksomt, således at det første anbringende skal forkastes i sin helhed.
Det andet anbringende om en række retlige fejl, som klagenævnet begik ved ikke at fastslå, at ACER havde tilsidesat artikel 21 i forordning 2017/2195
Det andet anbringende er opdelt i otte led, som skal behandles fortløbende, i givet fald ved at sammenlægge dem.
–
Det andet anbringendes første led om, at klagenævnet med urette konkluderede, at TSO’erne havde pålagt sig selv at benytte en enkelt enhed
Sagsøgerne har kritiseret klagenævnet for, at det i den anfægtede afgørelses punkt 161 med urette konkluderede, at TSO’erne havde pålagt sig selv at benytte en enkelt enhed til at udføre de funktioner, der krævedes for at drive aFRR-platformen. Klagenævnet tog ikke hensyn til, at det forslag om at udpege en enkelt TSO, der er indeholdt i TSO’ernes tredje forslag, fulgte af, at ACER under afgørelsesproceduren konstant var modstander af, at der blev udpeget et konsortium af TSO’er, og foretrak, at der blev udpeget en enkelt juridisk enhed i form af en TSO eller et selskab oprettet af TSO’erne. ACER pålagde således ulovligt TSO’erne sin holdning under dække af den angiveligt »opadgående« karakter af den reguleringsproces, der er fastsat i forordning 2019/942. Den omstændighed, at visse af de pågældende NRM’er ikke har anfægtet den anfægtede afgørelse i denne henseende, fratager ikke de øvrige NRM’er deres ret hertil.
ACER har bestridt sagsøgernes argumenter og har nedlagt påstand om, at det andet anbringendes første led forkastes.
For det første rejser det andet anbringendes første led i det væsentlige spørgsmålet om, hvorvidt ACER kunne eller skulle tage hensyn til de fortløbende aFRRIF-forslag, som TSO’erne havde indgivet til ACER, efter at dette agentur efter fælles anmodning fra NRM’erne var blevet anmodet om at træffe afgørelse om det oprindelige aFRRIF-forslag.
I den foreliggende sag fremgår det af det dokument med klare korrektioner, der er indeholdt i bilag A.6.1 til stævningen, og af den anfægtede afgørelses punkt 161, at ACER fulgte det oprindelige aFRRIF-forslag som værende det basisdokument, som dette agentur skulle tage stilling til, og dernæst, at ACER i sidste ende tog hensyn til det ændrede tredje aFRRIF-forslag for at fastlægge den omtvistede aFRRIF, hvis endelige udkast blev meddelt TSO’erne den 20. december 2019 (jf. præmis 12 ovenfor).
I denne henseende er der ikke nogen retlig hindring for dels, at TSO’erne under den høringsfase, som ACER i henhold til artikel 6, stk. 11, i forordning 2019/942 skal foretage, fortløbende tilsender ACER en eller flere ændrede udgaver af deres oprindelige forslag til NRM’erne, dels at ACER i forbindelse med den nævnte høring tager hensyn til de fortløbende ændringer, som TSO’erne således foretager.
I det foreliggende tilfælde skal det fastslås, at indgivelsen af de på hinanden følgende aFRRIF-forslag skete på TSO’ernes eget initiativ med henblik på at forsøge at følge ACER’s bemærkninger. Under sådanne omstændigheder er det i overensstemmelse med ånden i den gældende lovgivning og med princippet om loyalt samarbejde – som skal finde anvendelse i forbindelse med den høring, som ACER er forpligtet til at foretage i overensstemmelse med artikel 6, stk. 11, i forordning 2019/942 – at ACER tog hensyn til det sidst indgivne aFRRIF-forslag fra TSO’erne for at udarbejde den endelige version af sit udkast til afgørelse om aFRR-metoden, således som dette blev meddelt TSO’erne den 20. december 2019.
Som sagsøgerne selv har anerkendt, havde TSO’erne imidlertid i det ændrede tredje aFRRIF-forslag, som ACER i sidste ende tog hensyn til, foreslået at udpege en enkelt TSO og ikke en struktur med form af et konsortium til at udføre de funktioner, der krævedes for at drive aFRR-platformen.
Det var derfor med rette, at klagenævnet i den anfægtede afgørelse konstaterede, at ACER i afgørelse 02/2020 ikke havde pålagt en struktur med en enkelt enhed og havde nøjedes med at »afstemme aFRR[-metoden] nøje efter [det ændrede tredje aFRRIF-forslag]« for at afspejle »det, som TSO’erne anmodede om«.
For det andet og under alle omstændigheder – og i modsætning til, hvad sagsøgerne har gjort gældende i deres skriftlige indlæg, og som fastslået af klagenævnet i den anfægtede afgørelses punkt 175 – fremgår det af afgørelse 02/2020, at ACER ikke havde udelukket, at den enhed, der blev udpeget af TSO’erne til at udføre de opgaver, der krævedes for at drive aFRR-platformen, kunne antage form af et konsortium. I lighed med NRM’erne i deres uformelle notat har ACER derimod hele tiden været af den opfattelse, at hvis TSO’erne skulle vælge en sådan form, og denne form ikke ville give den pågældende enhed status som juridisk person, ville den ikke kunne anses for at være en enkelt enhed.
Det skal bemærkes, at et konsortium er en sammenslutning uden status som juridisk person. Da denne enhed ikke er tillagt status som juridisk person, er det TSO’erne, der på grundlag af deres status som juridisk person fortsætter med at sikre driften af aFRR-platformen.
Under disse omstændigheder var det med rette, at klagenævnet – henset til, at formen som konsortium skulle anses for en struktur med flere enheder svarende til de TSO’er, der var medlemmer heraf – i lighed med NRM’erne og ACER fandt, at TSO’erne i deres aFRRIF-forslag skulle godtgøre, at de supplerende krav, der var fastsat i artikel 21, stk. 3, litra e), i forordning 2017/2195, var overholdt.
Det argument, som sagsøgerne flere gange har gentaget, om, at ACER har afvist, at den af TSO’erne udpegede enhed antager form af et konsortium, og pålagt sin præference for en struktur med en enkelt enhed, nemlig en enkelt TSO eller et selskab ejet af TSO’erne, savner følgelig grundlag i de faktiske omstændigheder og skal under alle omstændigheder forkastes som ugrundet.
Henset til samtlige ovenstående bedømmelser skal det andet anbringendes første led forkastes.
–
Det andet anbringendes andet led om, at klagenævnet begik en retlig fejl ved ikke at fastslå, at ACER havde tilsidesat artikel 21, stk. 2, i forordning 2017/2195
Sagsøgerne har kritiseret klagenævnet for, at det begik en retlig fejl ved ikke i den anfægtede afgørelse at fastslå, at ACER i afgørelse 02/2020 havde tilsidesat artikel 21, stk. 2, i forordning 2017/2195 ved at afslå, at TSO’erne udpegede et konsortium af TSO’er, med den begrundelse, at der i den nævnte bestemmelse kun var fastsat to valgmuligheder, begge for en enkelt enhed, nemlig enten en TSO eller et selskab oprettet af TSO’erne, og ikke et konsortium. Der var intet, der begrundede, at ACER i 69. betragtning til afgørelse 02/2020 gjorde gældende, at den i artikel 21 i forordning 2017/2195 omhandlede enhed skulle have retsevne og derfor ikke kunne være et konsortium, som ikke havde retsevne.
ACER har bestridt sagsøgernes argumenter og har nedlagt påstand om, at det andet anbringendes andet led forkastes.
Som allerede fastslået i forbindelse med behandlingen af det andet anbringendes første led i præmis 71 ovenfor har ACER aldrig udelukket muligheden for, at den af TSO’erne udpegede enhed antager form af et konsortium. Derimod har ACER konstant anført, at hvis TSO’erne skulle vælge denne form, ville der være tale om flere enheder, henset til konsortiets manglende status som juridisk person, og TSO’erne ville i deres aFRRIF-forslag skulle godtgøre, at de supplerende krav, der er fastsat i artikel 21, stk. 3, litra e), i forordning 2017/2195, var overholdt.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at det følger af den omtvistede aFRRIF’s artikel 12, stk. 2, således som citeret i præmis 14 ovenfor, at TSO’erne i første omgang var forpligtede til at udpege en enkelt enhed, nemlig en enkelt TSO eller et selskab ejet af TSO’erne, med ansvar for funktionen vedrørende optimering af aktivering og funktionen vedrørende afregning mellem TSO’er. I anden omgang skulle TSO’erne under overholdelse af bestemmelserne i artikel 21, stk. 3, litra e), i forordning 2017/2195 udarbejde et forslag om udpegning af den enhed, der skulle udføre kapacitetsforvaltningsfunktionen, og i denne forbindelse præcisere, om de funktioner, der krævedes for at drive aFRR-platformen, ville blive udført af en enkelt enhed eller af flere enheder, der skulle koordineres.
I modsætning til, hvad sagsøgerne har gjort gældende, fremgår det derfor ikke af den omtvistede aFRRIF, at ACER afviste valgmuligheden med et konsortium.
Endvidere og som anført af ACER tilføjede dette agentur ikke en supplerende betingelse, nemlig »retsevne«, for angiveligt at udelukke valgmuligheden med et konsortium, men henviste alene til konsortiets manglende retsevne for at begrunde, at konsortiet ikke blev anset for en enkelt enhed, men flere enheder.
NRM’erne påpegede eksplicit denne konstatering af konsortiets manglende retsevne i deres uformelle notat. Under afsnit e) med overskriften »Enheder (aFRRIF’s artikel 12)« i kapitel IV med overskriften »Spørgsmål, som [NRM’erne] er enige om«, angav NRM’erne således, at de ikke alle gik ind for TSO’ernes forslag angående udpegningen af den enhed eller de enheder, der skulle varetage de funktioner, der krævedes for at drive aFRR-platformen i henhold til aFRRIF’s artikel 12, og at de anmodede om, at det nævnte forslag blev ændret under hensyntagen til, at hvis TSO’erne bestemte, at aFRR-platformen skulle drives af en enhed, som de havde oprettet, skulle denne enhed – henset til de to valgmuligheder, der er omhandlet i artikel 21, stk. 2, i forordning 2017/2195 – være retligt adskilt fra dem og have fuld retsevne. Ifølge NRM’erne havde et konsortium imidlertid ikke en sådan retsevne, eftersom det ikke havde status som juridisk person, hvorfor det ikke udgjorde en fra TSO’erne retligt adskilt enhed. NRM’erne præciserede ikke desto mindre, at dette ikke gjorde det muligt at udelukke, at et konsortium kunne drive en platform, men at de TSO’er, der indgik konsortiet, i dette tilfælde var fuldt ansvarlige for denne drift, og at det i tilfælde af en struktur med flere enheder skulle sikres, at betingelserne i artikel 21, stk. 3, litra e), i forordning 2017/2195 blev opfyldt.
Sagsøgernes argument om, at ACER tilføjede betingelsen om, at enheden skulle have en selvstændig retsevne, skal derfor forkastes.
Under alle omstændigheder skal det bemærkes, at en TSO i henhold til bestemmelserne i artikel 2, nr. 35), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2019/944 af 5. juni 2019 om fælles regler for det indre marked for elektricitet og om ændring af direktiv 2012/27/EU (
EUT 2019, L 158, s. 125
) defineres som »en fysisk eller juridisk person, der er ansvarlig for driften, vedligeholdelsen og om nødvendigt udbygningen af transmissionssystemet i et givet område samt i givet fald dets sammenkoblinger med andre systemer og for at sikre, at systemet på lang sigt kan tilfredsstille en rimelig efterspørgsel efter transmission af elektricitet«. I henhold til artikel 46, stk. 3, i direktiv 2019/944 skal TSO’erne være organiseret i en retlig form som omhandlet i bilag I til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2017/1132 af 14. juni 2017 om visse aspekter af selskabsretten (
EUT 2017, L 169, s. 46
). I det nævnte bilag opregnes de forskellige former for aktieselskaber i medlemsstaterne, som alle har status som juridiske personer, og hvortil der bl.a. henvises i direktivets artikel 2, stk. 1 og 2, om anvendelsesområdet under afdeling 1 med overskriften »Aktieselskabets stiftelse« under kapitel II med overskriften »Stiftelse af selskabet, dets ugyldighed og gyldigheden af dets forpligtigelser« under afsnit I med overskriften »Almindelige bestemmelser og bestemmelser om stiftelse af selskaber med begrænset ansvar og deres funktion«. TSO’erne har derfor, uanset om der er tale om en fysisk eller juridisk person, status som juridisk person og har således den retsevne, der skal gøre det muligt for dem, henset til deres beføjelser og rettigheder, at udføre de opgaver, som er overdraget dem i fuld uafhængighed, i overensstemmelse med bestemmelserne i artikel 47 i direktiv 2019/944.
For så vidt som platformen i henhold til den første valgmulighed, der er fastsat i artikel 21, stk. 2, i forordning 2017/2195, drives af TSO’erne og dermed af juridiske personer med retsevne, bør det under disse omstændigheder ikke forholde sig anderledes med den enhed, som TSO’erne kan oprette i henhold til den anden valgmulighed, der er fastsat i samme artikel.
Henset til de bedømmelser, der allerede er foretaget i præmis 72 ovenfor, begik klagenævnet følgelig ikke nogen retlig fejl, da det i lighed med ACER og NRM’erne fandt, at det i henhold til TSO’ernes forslag om at udpege en enhed med form af et konsortium, idet sidstnævnte ikke havde status som juridisk person og følgelig ikke havde retsevne, måtte fastslås, at det ikke var konsortiet, men de TSO’er, det var sammensat af, som havde ansvaret for driften af aFRR-platformen, således at TSO’erne skulle påvise, at de supplerende krav, der var fastsat i artikel 21, stk. 3, litra e), i forordning 2017/2195, blev overholdt.
På baggrund af de ovenstående bedømmelser må det andet anbringendes andet led forkastes.
–
Det andet anbringendes tredje led om, at klagenævnet begik en retlig fejl ved at undlade at fastslå, at ACER havde tilsidesat artikel 21 i forordning 2017/2195 med den begrundelse, at den enhed, der var nævnt i aFRR-metodens artikel 12, stk. 2, var midlertidig
Sagsøgerne har gjort gældende, at klagenævnet i den anfægtede afgørelse synes at have lagt til grund, at den tilsidesættelse af artikel 21, stk. 2, i forordning 2017/2195, som bestod i, at der blev stillet krav om udpegning af en enkelt enhed til at udføre de for driften af aFRR-platformen påkrævede funktioner, og som tilregnes ACER, kun var midlertidig, eftersom TSO’erne i medfør af den omtvistede aFRRIF’s artikel 12, stk. 2, stadigvæk havde mulighed for at foreslå en ændring af den omtvistede aFRRIF for at udpege flere enheder, såsom et konsortium af TSO’er. En sådan betragtning var under alle omstændigheder ugrundet, eftersom den omtvistede aFRRIF’s artikel 12, stk. 2, ikke foreskrev, at den enkelte enhed, der blev udpeget til at varetage funktionen vedrørende optimering af aktivering og funktionen vedrørende afregning mellem TSO’er, kunne konverteres til flere enheder. Under alle omstændigheder ville en sådan konvertering ikke have fjernet den tilsidesættelse af artikel 21 i forordning 2017/2195, som ACER begik i afgørelse 02/2020, og konverteringen ville have været rent teoretisk, eftersom ACER stadigvæk var af den opfattelse, at den i artikel 21 i forordning 2017/2195 omhandlede enhed kun kunne være en enkelt juridisk enhed og ikke et konsortium.
ACER har bestridt sagsøgernes argumenter og har nedlagt påstand om, at det andet anbringendes tredje led forkastes.
Sagsøgerne har i det væsentlige gjort gældende, at klagenævnet ved at opretholde afgørelse 02/2020 om at pålægge en struktur med en enkelt enhed – om denne så var midlertidig – til at udføre de funktioner, der krævedes for at drive aFRR-platformen, tilsidesatte artikel 21 i forordning 2017/2195, og dette så meget desto mere, som at en eventuel konvertering af denne enkelte enhed til flere enheder var teoretisk, eftersom ACER havde krævet, at den udpegede enhed skulle være en juridisk person, hvilket udelukkede enhver mulighed for at udpege en enhed med form af et konsortium.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at det følger af artikel 21, stk. 2, i forordning 2017/2195, at aFRR-platformen skulle drives enten af TSO’erne selv eller af en enhed, der var oprettet af TSO’erne. Desuden omfatter det metodeforslag, som TSO’erne udarbejder i henhold til nævnte forordnings artikel 21, stk. 1, ifølge forordnings artikel 21, stk. 3, litra e), bl.a. forslag til udpegelse af den eller de enheder, der skal varetage de funktioner, der er fastlagt i forslaget, og såfremt TSO’erne foreslår, at der udpeges mere end én enhed, skal forslaget påvise og sikre overholdelsen af flere supplerende krav.
Som ACER har anført i 69. betragtning til afgørelse 02/2020, havde TSO’erne i det foreliggende tilfælde i det oprindelige aFRRIF-forslag planlagt at udpege et konsortium til at udføre de funktioner, der krævedes til driften af aFRR-platformen. I 70. og 71. betragtning til den nævnte afgørelse konstaterede ACER ikke desto mindre, at selv om et konsortium ikke havde status som juridisk person, og selv om de funktioner, der krævedes for at drive aFRR-platformen, ville blive udført af de mange TSO’er, der var medlemmer af konsortiet, burde det i forslaget have været påvist, at de supplerende krav, der i et sådant tilfælde var fastsat i artikel 21, stk. 3, litra e), i forordning 2017/2195, var overholdt. Forslaget indeholdt imidlertid ikke en sådan påvisning. I 81. betragtning til afgørelse 02/2020 anførte ACER, at TSO’erne i betragtning af ordlyden af det ændrede tredje aFRRIF-forslag hverken havde foreslået en struktur med flere enheder, der var i overensstemmelse med bestemmelserne i artikel 21, stk. 3, litra e), i forordning 2017/2195, eller en struktur med en enkelt enhed, der havde til opgave at udføre alle de for driften af aFRR-platformen påkrævede funktioner. ACER besluttede derfor i samme betragtning delvist at acceptere TSO’ernes forslag, for så vidt som det heri blev fastsat, at funktionen vedrørende optimering af aktivering og funktionen vedrørende afregning mellem TSO’er ville blive udført af en enkelt enhed. Hvad derimod angik kapacitetsforvaltningsfunktionen, som TSO’erne havde foreslået kunne udføres af en anden enhed, anførte ACER, at det ikke var blevet påvist, at de supplerende krav, der var fastsat i artikel 21, stk. 3, litra e), i forordning 2017/2195, i et sådant tilfælde ville blive overholdt. Det var under disse omstændigheder, at ACER i 82. betragtning til afgørelse 02/2020 – efter at have konstateret, at udpegelsen af den enhed, der skulle udføre kapacitetsforvaltningsfunktionen, endnu ikke var afsluttet på tidspunktet for vedtagelsen af den nævnte afgørelse, og at denne udpegelse kunne udsættes for at give TSO’erne mulighed for at træffe den mest effektive afgørelse i denne henseende – besluttede, at TSO’erne efterfølgende skulle forelægge et forslag til ændring af aFRR-metoden, hvori de skulle udpege den enhed, der skulle udføre kapacitetsforvaltningsfunktionen, under overholdelse af de supplerende krav, der var fastsat i artikel 21, stk. 3, litra e), i forordning 2017/2195.
Som ACER med rette har gjort gældende, gengiver disse begrundelser i afgørelse 02/2020 det ændrede tredje aFRRIF-forslag, som indebar, at der i første omgang skulle udpeges en enkelt TSO eller et selskab ejet af TSO’er til funktionen vedrørende optimering af aktivering og funktionen vedrørende afregning mellem TSO’er, og at der på et senere tidspunkt skulle udpeges den samme enhed eller en anden enhed til at udføre kapacitetsforvaltningsfunktionen.
Da det som fastslået under behandlingen af det andet anbringendes første og andet led er med urette, at sagsøgerne har gjort gældende, at ACER afviste TSO’ernes valg om at anvende en struktur med form af et konsortium, og pålagde dem en struktur med en enkelt enhed til at varetage funktionen vedrørende optimering af aktivering og funktionen vedrørende afregning mellem TSO’er, er det ligeledes med urette, at sagsøgerne har kritiseret ACER for at have tilsidesat artikel 21 i forordning 2017/2195 ved at nægte dem et sådant valg, om dette så var midlertidigt.
På baggrund af de ovenstående bedømmelser må det andet anbringendes tredje led forkastes.
–
Det andet anbringendes fjerde led om, at klagenævnet begik en retlig fejl ved med urette at fastslå, at medtagelsen af kapacitetsforvaltningsfunktionen blandt de funktioner, der krævedes for at drive aFRR-platformen, ikke var blevet pålagt TSO’erne af ACER, men fulgte direkte af anvendelsen af forordning 2017/2195
Sagsøgerne har kritiseret klagenævnet for i den anfægtede afgørelses punkt 187 at have fastslået, at ACER ikke havde pålagt TSO’erne at medtage kapacitetsforvaltningsfunktionen blandt de funktioner, der krævedes for at drive aFRR-platformen, eftersom dette fulgte direkte af anvendelsen af forordning 2017/2195.
For det første har sagsøgerne anført, at klagenævnets udsagn i den anfægtede afgørelses punkt 179 om, at kapacitetsforvaltningsfunktionen var en funktion, der krævedes for at drive aFRR-platformen, ikke hvilede på nogen lovbestemmelse. Indsættelsen af ordene »som minimum« i artikel 21, stk. 2, i forordning 2017/2195 havde til formål at præcisere, at andre funktioner end optimeringen af aktiveringen og afregningen mellem TSO’erne kunne kræves for at drive aFRR-platformen, men ikke at disse supplerende funktioner kunne omfatte kapacitetsforvaltning. Artikel 21, stk. 3, litra c), i forordning 2017/2195 bestemmer, at TSO’erne i deres forslag definerer de funktioner, der kræves for at drive aFRR-platformen, således at ACER ikke har fået tilladelse til at pålægge TSO’erne andre funktioner som sådanne end optimeringen af aktiveringen og afregningen mellem TSO’erne, som er de eneste, der udtrykkeligt angives i den nævnte forordnings artikel 21, stk. 2. Klagenævnet begik derfor en retlig fejl i den anfægtede afgørelses punkt 188 ved i det væsentlige at fastslå, at ACER kunne medtage kapacitetsforvaltning blandt de funktioner, der krævedes for at drive aFRR-platformen, på lige fod med optimeringen af aktiveringen og afregningen mellem TSO’erne, idet det støttede sig på artikel 21, stk. 2, og artikel 21, stk. 3, litra c), i forordning 2017/2195.
For det andet er sagsøgerne af den opfattelse, at i modsætning til, hvad klagenævnet har anført i den anfægtede afgørelses punkt 182, 188, 191 og 192, gjorde den omstændighed, at artikel 37 i forordning 2017/2195 forpligtede TSO’erne til løbende at ajourføre den tilgængelige områdeoverskridende transmissionskapacitet, det ikke muligt at anse kapacitetsforvaltningen for at være en funktion, der krævedes til at drive aFRR-platformen som omhandlet i den nævnte forordnings artikel 21. Der er nemlig i forordning 2017/2195 opstillet en sondring mellem de specifikke funktioner, der kræves for at drive de europæiske balanceringsplatforme, og det elektriske systems bestanddele eller balanceringsprocesser. ACER’s modsatte udsagn i 54. betragtning til afgørelse 02/2020 var ikke baseret på noget retsgrundlag.
For det tredje har sagsøgerne anført, at der ikke kan gives medhold i nogen anden grund, som klagenævnet har fremført for at begrunde, at ACER medtog kapacitetsforvaltningen blandt de funktioner, der krævedes for at drive aFRR-platformen. Indledningsvis har sagsøgerne påpeget, at eftersom det af TSO’erne foreslåede IT-modul til kapacitetsforvaltning var blevet centraliseret på et multiplatformsniveau, kunne klagenævnet ikke i den anfægtede afgørelses punkt 192 støtte sig på den blotte omstændighed, at kapacitetsforvaltningsfunktionen var teknisk påkrævet for at kvalificere den som en funktion, der krævedes til at drive aFRR-platformen. Endvidere kunne klagenævnet ikke i 73. betragtning til afgørelse 02/2020 henvise til kriterier, som var baseret på effektiviteten af at tage hensyn til kapacitetsforvaltningsfunktionen i forhold til driften af aFRR-platformen, og som det ikke klart havde uddybet. Dernæst, og i modsætning til, hvad klagenævnet fastslog i den anfægtede afgørelses punkt 198, var den omstændighed, at udførelsen af funktionen vedrørende optimering af aktiveringen – som var en for driften af aFRR-platformen påkrævet funktion – krævede en løbende ajourføring af den tilgængelige områdeoverskridende transmissionskapacitet, ikke tilstrækkelig til at begrunde, at kapacitetsforvaltningen selv blev kvalificeret som en for denne drift påkrævet funktion, eftersom IT-modulet til centraliseret kapacitetsforvaltning fungerede på et multiplatformsniveau og derfor ikke kunne anses for at være en for driften af aFRR-platformen påkrævet funktion og som sådan underlagt overholdelsen af artikel 21 i forordning 2017/2195. For så vidt som aFRR-platformen skulle fungere i en overgangsperiode på to år, inden kapacitetsforvaltningsfunktionen blev indført i form af et IT-modul til centraliseret kapacitetsforvaltning, konkluderede klagenævnet desuden i den anfægtede afgørelses punkt 199 med urette, at dette ikke rejste tvivl om kvalificeringen af kapacitetsforvaltningsfunktionen som en for driften af aFRR-platformen påkrævet funktion, der var underlagt overholdelsen af artikel 21 i forordning 2017/2195. Endelig og for så vidt som forordning 2017/2195 var en gennemførelsesretsakt, havde hverken ACER eller klagenævnet frihed til at udvide denne forordnings anvendelsesområde ved at inkludere kapacitetsforvaltningen blandt de funktioner, der krævedes for at drive aFRR-platformen, således som de gjorde i afgørelse 02/2020 og i den anfægtede afgørelses punkt 189 og 190 ved at henvise til de formål, der er opregnet i femte betragtning til og artikel 3, stk. 1, litra c), i den nævnte forordning. Under alle omstændigheder forklarede klagenævnet ikke, hvorfor det af TSO’erne foreslåede IT-modul til centraliseret kapacitetsforvaltning ikke var tilstrækkeligt til at nå de nævnte formål og til at opfylde de krav i artikel 37 i forordning 2017/2195, der er nævnt i den anfægtede afgørelses punkt 182.
ACER har bestridt sagsøgernes argumenter og har nedlagt påstand om, at det andet anbringendes fjerde led forkastes.
Med henblik på at træffe afgørelse om dette led skal det i første omgang undersøges, om kapacitetsforvaltningen udgjorde en af de funktioner, der krævedes for at drive aFRR-platformen som omhandlet i forordning 2017/2195. Denne kvalificering er nemlig afgørende for vurderingen af, om de supplerende krav, der er fastsat i artikel 21, stk. 3, litra e), nr. i)-iii), i forordning 2017/2195, skulle overholdes i det tilfælde, hvor TSO’erne tilbød at udpege flere enheder til at varetage disse forskellige funktioner. Det er kun i tilfælde af, at dette første spørgsmål besvares bekræftende, at der i anden omgang skal ske en undersøgelse af sagsøgernes klagepunkt om, at klagenævnet i det foreliggende tilfælde med urette fastslog, at ACER ikke havde pålagt TSO’erne at tage hensyn til kapacitetsforvaltningen som en for driften af aFRR-platformen påkrævet funktion.
Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt forordning 2017/2195 kan fortolkes således, at kapacitetsforvaltningen er en funktion, der kræves for at drive aFRR-platformen, skal der ikke blot tages hensyn til ordlyden af den nævnte forordning, men også til den sammenhæng, hvori den indgår, og til de formål, der forfølges med den ordning, som den udgør en del af.
Med henblik på en ordlydsfortolkning skal det bemærkes, at begrebet »de funktioner, der kræves for at drive [aFRR-platformen]«, ikke er defineret i teksten til forordning 2017/2195, navnlig ikke i forordningens artikel 2. Det er udelukkende anvendt i samme forordnings artikel 21.
I henhold til artikel 21, stk. 1, i forordning 2017/2195 påhviler det TSO’erne at udforme et forslag til aFRR-metode. I denne henseende præciseres det i samme forordnings artikel 21, stk. 3, litra a) og c), at det nævnte forslag som minimum skal omfatte »højniveaudesign af den europæiske platform« og »en definition af de funktioner, der kræves for at drive [aFRR-platformen]«. Sidstnævnte bestemmelse skal sammenholdes med artikel 21, stk. 2, i forordning 2017/2195, der bl.a. bestemmer, at »[aFRR-platformen], som forvaltes af TSO’er eller ved hjælp af en enhed, som TSO’erne selv opretter, skal bygge på fælles forvaltningsprincipper og forretningsprocesser og skal som minimum bestå af funktionen vedrørende optimering af aktivering og funktionen vedrørende afregning mellem TSO’er«.
Det fremgår af de bestemmelser, der er nævnt i præmis 104 ovenfor, at funktionen vedrørende optimering af aktivering og funktionen vedrørende afregning mellem TSO’er implicit skal anses for at være funktioner, der kræves for at drive aFRR-platformen, der som sådanne skal defineres i det forslag til aFRR-metode, som TSO’erne fremlægger. Eftersom det fremgår af artikel 21, stk. 2, i forordning 2017/2195, at aFRR-platformen som minimum skal »bestå af funktionen vedrørende optimering af aktivering og funktionen vedrørende afregning mellem TSO’er«, udelukker denne bestemmelse imidlertid ikke, at en anden funktion end optimering af aktivering og afregning mellem TSO’er, såsom kapacitetsforvaltningen, i forbindelse med udformningen af en aFRR-platform på »højt niveau« ligeledes anses for at være påkrævet for at drive denne platform og som sådan defineres i TSO’ernes forslag til aFRR-metode i henhold til artikel 21, stk. 2, i forordning 2017/2195, navnlig ikke hvis tilføjelsen af en sådan funktion forekommer at være nødvendig for at sikre et højniveaudesign af denne platform, som lever op til fælles forvaltningsprincipper og forretningsprocesser.
Det er således i det væsentlige ud fra de formål, der forfølges med forordning 2017/2195, og den sammenhæng, som den foreliggende sag indgår i, at det skal fastslås, om kapacitetsforvaltningen på samme måde som optimering af aktivering og afregning mellem TSO’er skulle anses for at være en funktion, der krævedes for at drive aFRR-platformen.
Med henblik på at afgøre, om de formål, der forfølges med forordning 2017/2195, gør det muligt at anse kapacitetsforvaltning for at være en funktion, der kræves for at drive aFRR-platformen, skal det bemærkes, at et fuldt fungerende og indbyrdes sammenkoblet indre marked for energi – som fremhævet i første betragtning til den nævnte forordning – er afgørende for at opretholde energiforsyningssikkerheden, fremme konkurrenceevnen og sikre, at alle forbrugere kan købe energi til overkommelige priser. Det angives i denne forbindelse i artikel 3, stk. 1, litra c), i forordning 2017/2195, at denne forordning bl.a. har til formål at integrere balancemarkederne, fremme mulighederne for at udveksle balanceringstjenester og samtidig bidrage til driftssikkerheden. Som anført i tiende betragtning til den nævnte forordning skal etableringen af fælles europæiske platforme, der skal styre processen til udligning af modsatrettede ubalancer og muliggøre udveksling af balanceringsenergi, danne grundlag for at fremme en sådan integration af markederne for balanceringsenergi.
Som det forklares i sjette betragtning til forordning 2017/2195, har denne forordning også til formål at sikre en optimal forvaltning af det europæiske elektricitetstransmissionssystem. Samme forordnings artikel 3, stk. 2, litra c), bestemmer, at når denne forordning anvendes, skal medlemsstaterne, de relevante NRM’er og TSO’erne anvende princippet om optimering mellem den højeste samlede effektivitet og de laveste samlede omkostninger for alle involverede parter.
Det er inden for denne ramme, at det i syvende betragtning til forordning 2017/2195 anføres, at »TSO’er bør […] fortsat bære ansvaret for de opgaver, de […] har fået pålagt med henblik på opstilling af europæiske metoder samt gennemførelsen og driften af de europæiske balanceringsplatforme«, og at det i tiende betragtning til den nævnte forordning præciseres, at »[s]amarbejdet mellem TSO’er bør være nøje begrænset til, hvad der er nødvendigt for en effektiv og sikker udformning, gennemførelse og drift af disse europæiske platforme«.
En formåls- og sammenhængsbestemt fortolkning af begrebet funktion, der kræves for at drive aFRR-platformen, giver således anledning til at antage, at der er tale om en funktion, der såvel teknisk som retligt fremstår som værende nødvendig for en effektiv og sikker gennemførelse og drift af den nævnte platform.
Denne konklusion understøttes i øvrigt af en sammenligning af de forskellige sprogversioner af artikel 21, stk. 3, litra c), i forordning 2017/2195, hvoraf det fremgår, at ordene »required« på engelsk eller »requis« på fransk bl.a. i den tjekkiske, den tyske, den kroatiske, den italienske, den slovakiske og den slovenske version af denne bestemmelse er blevet oversat med ord, der ligeledes kan have betydningen »nécessaire« på fransk eller »necessary« på engelsk.
Som ACER har redegjort for i svarskriftets punkt 138-143, har sagsøgerne i denne forbindelse ikke bestridt, at nødvendigheden af løbende ajourføring af den tilgængelige områdeoverskridende transmissionskapacitet, som danner grundlag for kapacitetsforvaltningsfunktionen, er såvel en teknisk realitet som en retlig forpligtelse, der påhviler TSO’erne.
På det tekniske plan, således som det fremgår af de fortløbende aFRRIF-forslag og navnlig af disses artikel 3, stk. 4, litra b), er løbende ajourføring af den tilgængelige områdeoverskridende transmissionskapacitet inden for rammerne af aFRR-platformen et væsentligt input til funktionen vedrørende optimering af aktiveringen, som selv er en funktion, der kræves til aFRR-platformen, og som har til formål at optimere aktiveringen af de bedst klassificerede bud på balanceringsenergi (i den fælles liste med prioriteret rækkefølge efter fortjeneste) under hensyntagen til den begrænsede områdeoverskridende transmissionskapacitet, der er tilgængelig. For at organisere udveksling af balanceringsenergi, der er underlagt transmissionsbegrænsninger, og følgelig på en for disse udvekslinger optimal måde allokere en transmissionskapacitet, der er begrænset, er det nemlig nødvendigt først at kende og beregne den tilgængelige transmissionskapacitet. Den kapacitetsforvaltningsfunktion, inden for rammerne af hvilken der foretages en løbende ajourføring af den tilgængelige områdeoverskridende transmissionskapacitet, er således et element, der er teknisk uundværligt for, at funktionen vedrørende optimering af aktivering kan fungere tilfredsstillende. Som anført i den anfægtede afgørelses punkt 193 har sagsøgerne i øvrigt ikke bestridt, at den løbende ajourføring af den tilgængelige områdeoverskridende transmissionskapacitet, der ligger til grund for kapacitetsforvaltningsfunktionen, skal gennemføres, og at resultatet af denne ajourføring skal indføjes i funktionen vedrørende optimering af aktivering, for at aFRR-platformen kan drives effektivt.
På det retlige plan pålægger artikel 37, stk. 1, i forordning 2017/2195 TSO’erne efter lukketiden for intraday-markedet for overførselskapacitet løbende at ajourføre af den tilgængelige områdeoverskridende transmissionskapacitet, dvs. hver gang en del af den områdeoverskridende transmissionskapacitet udnyttes, eller den områdeoverskridende transmissionskapacitet omberegnes med henblik på udveksling af balanceringsenergi eller til forvaltning af processen til udligning af modsatrettede ubalancer. Endvidere var det i overensstemmelse med artikel 37, stk. 3, i forordning 2017/2195 fastsat, at senest fem år efter denne forordnings ikrafttrædelse skulle alle TSO’er i en kapacitetsberegningsregion udforme en metode til beregning af overførselskapacitet inden for balanceringstidsrammen. Inden iværksættelsen af denne metode skulle de samme TSO’er i henhold til samme forordnings artikel 37, stk. 2, anvende den områdeoverskridende transmissionskapacitet, der resterede efter lukketiden for intraday-markedet for transmissionskapacitet.
Henset til denne dobbelte konstatering skal den funktion, der gør det muligt at beregne og løbende ajourføre den tilgængelige områdeoverskridende transmissionskapacitet ved at følge en harmoniseret metode i forhold til alle TSO’erne – henset til det formål om at sikre en effektiv og sikker drift af aFRR-platformen, der forfølges med forordning 2017/2195 – ud fra såvel et teknisk som et retligt synspunkt anses for at være en funktion, der kræves for at drive en platform, hvis udformning som anført i artikel 21, stk. 3, litra a), i forordning 2017/2195 skal være på et højt niveau og leve op til fælles forvaltningsprincipper og forretningsprocesser.
De faktiske omstændigheder i den foreliggende sag bekræfter, at den funktion, der under kapacitetsforvaltningsfunktionen gør det muligt at beregne og løbende ajourføre den tilgængelige områdeoverskridende transmissionskapacitet med henblik på dennes automatiske indføjelse som et input i funktionen vedrørende optimering af aktiveringen af aFRR-platformen, rent faktisk blev anset for at være en funktion, der krævedes for at drive denne platform, hvilket var grunden til, at TSO’erne besluttede at føje denne funktion til driften af denne platform, om end på en tidsforskudt måde.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at TSO’erne allerede i det oprindelige aFRRIF-forslags artikel 3, stk. 4, litra b), og artikel 3, stk. 7, som beskrev den kommende højniveauopbygning af aFRR-platformen, anførte, at den løbende ajourføring af den tilgængelige områdeoverskridende transmissionskapacitet inden for rammerne af denne platform var et væsentligt input til funktionen vedrørende optimering af aktiveringen, som hver TSO skulle beregne i henhold til den proces, der var beskrevet i samme forslags artikel 4, stk. 2. Denne sidstnævnte artikel, der vedrørte beregningen af den tilgængelige områdeoverskridende transmissionskapacitet som input til funktionen vedrørende optimering af aktiveringen, indeholdt i stk. 5 en udtrykkelig beskrivelse af processen med den løbende ajourføring af den tilgængelige områdeoverskridende transmissionskapacitet som værende en integrerende del af aFRR-platformen. Endvidere bestemte det oprindelige aFRRIF-forslags artikel 6, stk. 1 og 4, der havde overskriften »aFRR-platformens funktioner«, at hvis det blev anset for effektivt ved anvendelsen af metoden til beregning af den tilgængelige områdeoverskridende transmissionskapacitet inden for balanceringstidsrammen i overensstemmelse med artikel 37, stk. 3, i forordning 2017/2195, ville en funktion til beregning af den tilgængelige områdeoverskridende transmissionskapacitet kunne tilføjes denne platform, hvis formål var at gennemføre den nævnte metode. Endelig bestemte det oprindelige aFRRIF-forslags artikel 12, at alle aFRR-platformens funktioner skulle udføres af en enkelt enhed udpeget af alle de pågældende TSO’er, som enten skulle være et konsortium af de nævnte TSO’er eller et selskab ejet af disse samme TSO’er.
Under den høringsfase, der blev indledt om det oprindelige aFRRIF-forslag, først med NRM’erne og derefter med ACER, foregik der en drøftelse om den bedste måde til i aFRRIF at tage hensyn til processen med den løbende ajourføring af den tilgængelige områdeoverskridende transmissionskapacitet. På baggrund af denne drøftelse accepterede TSO’erne efter fælles aftale at ændre det oprindelige aFRRIF-forslag således, at der i de ændrede forslags artikel 3, 4 og 6 formelt skulle indføjes en henvisning til kapacitetsforvaltningen som en funktion, der skulle gøre det muligt for alle TSO’erne og for aFRR-platformen at foretage den løbende ajourføring af den tilgængelige områdeoverskridende transmissionskapacitet, for at de begrænsninger, der gjaldt for udveksling af balanceringsenergi eller for udligning af modsatrettede ubalancer, på ethvert tidspunkt kunne tages i betragtning. Denne funktion skulle indføres inden for en frist på to år efter, at aFRR-platformen var taget i brug. I henhold til det optimeringsprincip, der er fastsat i artikel 3, stk. 2, litra c), i forordning 2017/2195 (jf. præmis 108 ovenfor), tilkendegav TSO’erne over for NRM’erne og ACER, at de havde til hensigt at vedtage en koordineret og centraliseret tilgang til processen med den løbende ajourføring af den tilgængelige områdeoverskridende transmissionskapacitet under kapacitetsforvaltningsfunktionen, for alle de europæiske platforme for udveksling af balanceringsenergi. TSO’erne ønskede, at såfremt andre platforme end aFRR-platformen havde den samme funktion som kapacitetsforvaltningen, skulle denne funktion være identisk for alle disse platforme, for så vidt som forpligtelsen til løbende ajourføring af den tilgængelige områdeoverskridende transmissionskapacitet gjaldt for hver enkelt af disse platforme. Artikel 12 i det ændrede tredje aFRRIF-forslag, der efter fælles aftale blev forelagt af TSO’erne, bestemte, at alle de funktioner, der specifikt var påkrævet for at drive aFRR-platformen, skulle udføres af en enkelt enhed, som var udpeget af alle de pågældende TSO’er, og som enten var en af disse TSO’er eller et selskab, der var ejet af de nævnte TSO’er.
Som det fremgår af styringsplanen for aFRR-platformen, der er gengivet i afsnittet »Indledning« i det ændrede tredje aFRRIF-forslag, konstaterede TSO’erne efter fælles aftale – og under hensyntagen til, at forpligtelsen til løbende ajourføring af den tilgængelige områdeoverskridende transmissionskapacitet gjaldt for hver enkelt af de europæiske platforme for udveksling af balanceringsenergi – at kapacitetsforvaltningsfunktionen rent faktisk var en multiplatformsfunktion i den forstand, at den på sigt skulle gennemføres koordineret og centraliseret for alle disse platforme. Beregningen af den tilgængelige områdeoverskridende transmissionskapacitet for udveksling af balanceringsenergi via aFRR-platformen skulle for alle de berørte TSO’er varetages gennem et »IT-modul til kapacitetsforvaltning«, som direkte skulle indføje de opnåede resultater i funktionen vedrørende optimering af aktiveringen af aFRR-platformen. TSO’erne anførte, at de ønskede at bevare enhver frihed til at kunne overlade kapacitetsforvaltningen i denne koordinerede og centraliserede form til en anden enhed end den, der havde til opgave at gennemføre optimeringen af aktiveringen og afregningen mellem TSO’er. I afventning af, at kapacitetsforvaltningsfunktionen i denne koordinerede og centraliserede form blev indført, var TSO’erne af den opfattelse, at den enkelte enhed, der skulle gennemføre optimeringen af aktiveringen og afregningen mellem TSO’er, teoretisk set også kunne gennemføre kapacitetsforvaltningen ved i funktionen vedrørende optimering af aktiveringen at indføje de data, som hver af de pågældende TSO’er skulle tilvejebringe.
Det fremgår af det ovenstående, at de TSO’er, der var ansvarlige for oprettelsen og driften af aFRR-platformen, der skulle være en platform på »højt niveau« og »bygge på fælles forvaltningsprincipper og forretningsprocesser«, af effektivitetshensyn selv besluttede at tilføre aFRR-platformen en funktion til beregning af den tilgængelige områdeoverskridende transmissionskapacitet, der lå til grund for kapacitetsforvaltningsfunktionen, i overensstemmelse med, hvad der var blevet systematisk fastsat i artikel 6, stk. 1, i deres fortløbende aFRRIF-forslag. Den blotte omstændighed, at tilføjelsen af denne funktion skete på en tidsforskudt måde, ændrer ikke ved den omstændighed, at denne nye funktion fra starten var blevet anset for at være en funktion, der krævedes for driften af en aFRR-platform på højt niveau. Denne frist var nemlig fastsat ved lov og teknisk nødvendig for at tage hensyn til dels, at TSO’erne i overensstemmelse med artikel 37, stk. 3, i forordning 2017/2195 først skulle udforme en metode til beregning af overførselskapacitet inden for balanceringstidsrammen, dels at TSO’erne for at opfylde det optimeringsprincip, der er fastsat i artikel 3, stk. 2, litra c), i forordning 2017/2195, havde besluttet, at denne funktion skulle gennemføres koordineret og centraliseret via et IT-modul på et multiplatformsniveau, og at TSO’erne ligeledes først skulle indføre dette modul og organisere dets styring.
Det argument, som sagsøgerne adskillige gange har gentaget, bl.a. under retsmødet, om, at aFRR-platformen skulle fungere i en periode, uden at der i koordineret og centraliseret form skulle indføres en ny funktion til løbende ajourføring af den tilgængelige områdeoverskridende transmissionskapacitet, er således uden relevans, eftersom tilføjelsen af en sådan funktion til den nævnte platform var blevet fastsat fra starten, for at denne platform både teknisk og retligt kunne opfylde kravene om et højniveaudesign med hensyn til effektivitet og sikkerhed, og den omstændighed, at denne tilføjelse blev udskudt med to år, hvilket indebar en suboptimal drift af aFRR-platformen i denne indledende periode, skyldtes udelukkende de tekniske og retlige begrænsninger, som udviklingen af den nævnte funktion gav anledning til.
Det må derfor konkluderes, at den funktion til løbende ajourføring af den tilgængelige områdeoverskridende transmissionskapacitet, der ligger til grund for kapacitetsforvaltningsfunktionen, og dermed selve kapacitetsforvaltningsfunktionen, samlet set skal kvalificeres som funktioner, der kræves for at drive aFRR-platformen. Denne konklusion understøttes ligeledes af nødvendigheden af at sikre, at de påkrævede funktioner, dvs. kapacitetsforvaltningen, optimering af aktiveringen og afregningen mellem TSO’er, såfremt de varetages af forskellige enheder, skal varetages koordineret, sammenhængende og effektivt i overensstemmelse med de supplerende krav i artikel 21, stk. 3, litra e), i forordning 2017/2195. En sådan kvalificering fratager således ikke TSO’erne nogen som helst frihed med hensyn til valget af den enhed, der foreslås til at gennemføre kapacitetsforvaltningen, hvilken enhed kan være forskellig fra den, der får ansvaret for optimering af aktiveringen og afregningen mellem TSO’er. I denne henseende har sagsøgerne som svar på et spørgsmål fra Retten under retsmødet i øvrigt ikke ført tilstrækkeligt bevis for en relevant faktisk grund til, at gennemførelsen af kapacitetsforvaltningsfunktionen i det foreliggende tilfælde skulle undtages fra at overholde de supplerende krav i artikel 21, stk. 3, litra e), i forordning 2017/2195.
Sagsøgerne har i øvrigt ikke forklaret, og så meget desto mindre godtgjort, hvorledes den omstændighed, at forordning 2017/2195 har karakter af en gennemførelsesretsakt, kan have en indvirkning på kvalificeringen af kapacitetsforvaltningen som en funktion, der kræves for at drive aFRR-platformen. Deres argumentation på dette punkt skal derfor afvises fra realitetsbehandling.
Det følger af de ovenstående bedømmelser, at sagsøgernes argument om, at klagenævnet med urette fastslog, at ACER ikke havde pålagt TSO’erne at tage hensyn til kapacitetsforvaltningen som en for driften af aFRR-platformen påkrævet funktion, savner grundlag i de faktiske omstændigheder. Som det fremgår af præmis 122 ovenfor, var det således hverken afgørelse 02/2020 eller den omtvistede aFRRIF, således som disse blev opretholdt af klagenævnet i den anfægtede afgørelse, der pålagde TSO’erne at tage hensyn til kapacitetsforvaltningen – som en koordineret og centraliseret proces på et multiplatformsniveau til løbende ajourføring af den tilgængelige områdeoverskridende transmissionskapacitet – som en for driften af aFRR-platformen påkrævet funktion, som omhandlet i artikel 21, stk. 3, litra c), i forordning 2017/2195, men denne sidstnævnte bestemmelse, sammenholdt med samme forordnings artikel 37. Hvad angår den omstændighed, at ACER, hvilket blev tiltrådt af klagenævnet, fandt, at agenturet skulle vurdere foreneligheden med gældende lovgivning af det ændrede tredje aFRRIF-forslag, som TSO’erne havde forelagt, under hensyntagen til den omstændighed, at kapacitetsforvaltningen var en for driften af aFRR-platformen påkrævet funktion, som omhandlet i artikel 21, stk. 3, litra c), i forordning 2017/2195, var denne omstændighed fuldt ud begrundet, henset til den beslutningskompetence, som dette agentur havde i henhold til artikel 6, stk. 10, litra b), i forordning 2019/942, sammenholdt med artikel 5, stk. 7, i forordning 2017/2195, og i henhold til denne sidstnævnte forordnings artikel 21. Selv om kapacitetsforvaltningen var en for driften af aFRR-platformen påkrævet funktion, som omhandlet i artikel 21, stk. 3, litra c), i forordning 2017/2195, skulle TSO’erne nemlig påvise og sikre, at de supplerende krav, der var fastsat i artikel 21, stk. 3, litra e), i forordning 2017/2195, ville blive overholdt, eftersom de påtænkte at udpege en anden enhed til at udføre kapacitetsforvaltningsfunktionen end dem, der havde til opgave at udføre optimeringen af aktiveringen og afregningen mellem TSO’er.
Henset til samtlige ovenstående bedømmelser skal det andet anbringendes fjerde led forkastes.
–
Det andet anbringendes femte og sjette led vedrørende dels klagenævnets utilstrækkelige behandling af de specifikke anbringender, som blev fremsat for dette angående ACER’s ulovlige anvendelse af artikel 21, stk. 3, litra e), i forordning 2017/2195 på kapacitetsforvaltningen og på de øvrige funktioner, der krævedes for at drive aFRR-platformen, dels at klagenævnet med urette konkluderede, at artikel 21, stk. 3, litra e), i forordning 2017/2195 fandt anvendelse på den løbende ajourføring af den tilgængelige områdeoverskridende transmissionskapacitet og på de øvrige påkrævede funktioner
Blandt sagsøgerne har A-gruppen under det andet anbringendes femte led kritiseret klagenævnet for, at det ikke kontrollerede den af ACER foretagne anvendelse i afgørelse 02/2020 af artikel 21, stk. 3, litra e), i forordning 2017/2195 i lyset af alle de specifikke anbringender, som gruppen havde fremsat for nævnet. Som angivet i A-gruppens anbringender var kapacitetsforvaltning ikke en funktion, der krævedes for at drive aFRR-platformen. Endvidere havde ingen NRM krævet, at kapacitetsforvaltning blev indføjet blandt de påkrævede funktioner, der var opregnet i det oprindelige aFRRIF-forslag. Endelig havde TSO’erne ikke med henblik på at gennemføre kapacitetsforvaltningen foreslået at udpege en anden enhed end den, der allerede havde til opgave at gennemføre optimeringen af aktiveringen og afregningen mellem TSO’er.
Under det andet anbringendes sjette led har A-gruppen gjort gældende, at ACER ulovligt pålagde TSO’erne at medtage kapacitetsforvaltning blandt de funktioner, der krævedes for at drive aFRR-platformen, og at ACER – selv hvis det antages, at artikel 21, stk. 3, litra e), i forordning 2017/2195 fandt anvendelse på kapacitetsforvaltning – i den omtvistede aFRRIF’s artikel 12, stk. 2, med urette pålagde TSO’erne at overholde en række supplerende krav, der var fastsat i artikel 21, stk. 3, litra e), i forordning 2017/2195, og som kun ville have fundet anvendelse, såfremt TSO’erne rent faktisk havde besluttet at udpege flere enheder til at gennemføre de funktioner, der krævedes for at drive aFRR-platformen, hvilket ikke var tilfældet i den konkrete sag.
ACER har bestridt A-gruppens argumenter og har nedlagt påstand om, at det andet anbringendes femte led forkastes.
I det foreliggende tilfælde opretholdt klagenævnet afgørelse 02/2020, hvori det krævedes, at TSO’erne skulle påvise, at deres forslag overholdt de supplerende krav, der var fastsat i artikel 21, stk. 3, litra e), i forordning 2017/2195, med den begrundelse, at disse TSO’er ifølge nævnet eventuelt påtænkte at udpege en enhed, som skulle have til opgave at udføre kapacitetsforvaltningen som en for driften af aFRR-platformen påkrævet funktion, og som skulle være forskellig fra den enhed, der havde til opgave at udføre optimeringen af aktiveringen og afregningen mellem TSO’erne.
Med henblik på at tage stilling til det andet anbringendes femte og sjette led skal det undersøges, om artikel 21, stk. 3, litra e), i forordning 2017/2195, således som A-gruppen har gjort gældende, udelukkende finder anvendelse på de funktioner, der er defineret i TSO’ernes forslag, eller om denne bestemmelse, som ACER har gjort gældende, finder anvendelse på samtlige de funktioner, der kræves for at drive aFRR-platformen, herunder kapacitetsforvaltning.
Artikel 21, stk. 3, litra e), i forordning 2017/2195 bestemmer følgende:
»Forslaget [til aFRR-metode] i stk. 1 skal som minimum omfatte:
[…]
e)
forslag til udpegelse af den eller de enheder, der skal varetage de funktioner, der er fastlagt i forslaget. Såfremt TSO’erne foreslår, at der udpeges mere end én enhed, skal forslaget påvise og sikre:
i)
en sammenhængende tildeling af funktioner til enheder, der driver den europæiske platform. Forslaget skal tage fuldt hensyn til behovet for at koordinere de forskellige funktioner, der tildeles enheder, der driver den europæiske platform
ii)
at den foreslåede ordning for den europæiske platform og tildelingen af funktioner sikrer virkningsfuld og effektiv forvaltning, drift og tilsyn med den europæiske platform, og at den understøtter målene i denne forordning
iii)
en effektiv koordinerings- og beslutningsproces til håndtering af eventuelle modstridende positioner mellem enheder, der driver den europæiske platform.«
I første punktum i artikel 21, stk. 3, litra e), i forordning 2017/2195 henvises der ganske vist udelukkende til »de funktioner, der er fastlagt i forslaget«. Henset til ordlyden af samme artikels stk. 3 er de eneste funktioner, der skal fastlægges i forslaget, imidlertid i henhold til den nævnte forordnings artikel 21, stk. 3, litra c), »de funktioner, der kræves for at drive [aFRR-platformen]«.
Det fremgår følgelig klart af bestemmelserne i artikel 21, stk. 3, i forordning 2017/2195, at anvendelsen af de supplerende krav, der er fastsat i denne forordnings artikel 21, stk. 3, litra e), er betinget af, at der i forslaget til aFRR-metode udpeges flere enheder, der får ansvaret for de forskellige funktioner, der kræves for at drive aFRR-platformen, således som disse funktioner er fastlagt i medfør af samme forordnings artikel 21, stk. 3, litra c).
For det første skal det imidlertid i det foreliggende tilfælde fastslås, at ACER i afgørelse 02/2020 såvel som klagenævnet i den anfægtede afgørelse kritiserede TSO’erne – selv om ACER havde foreslået at udpege en enhed med ansvar for kapacitetsforvaltningen, der kunne være en anden end den enhed, der havde ansvaret for optimering af aktiveringen og afregningen mellem TSO’er – for ikke at have påvist og sikret, at de supplerende krav, der er fastsat i artikel 21, stk. 3, litra e), i forordning 2017/2195, i et sådant tilfælde ville blive overholdt.
For det andet var det fastsat i det ændrede tredje aFRRIF-forslag, som ACER i sidste ende tog hensyn til, at der skulle udpeges en enkelt enhed, som skulle varetage de to funktioner, der krævedes for driften af aFRR-platformen som omhandlet i artikel 21, stk. 3, litra c), i forordning 2017/2195, og som udtrykkeligt var omhandlet i denne samme forordnings artikel 21, stk. 2, nemlig optimering af aktiveringen og afregningen mellem TSO’er. I det ændrede tredje aFRRIF-forslag blev der ligeledes taget hensyn til kapacitetsforvaltningen som en multiplatformsfunktion, hvis udførelse var nødvendig for driften af aFRR-platformen, selv om kapacitetsforvaltningen ikke i det nævnte forslag var blevet kvalificeret som en funktion, der krævedes for den nævnte drift som omhandlet i artikel 21, stk. 3, litra c), i forordning 2017/2195. I overensstemmelse med den konklusion, der blev draget i præmis 122 ovenfor efter behandlingen af det andet anbringendes fjerde led, var det imidlertid med rette, at klagenævnet i den anfægtede afgørelse i lighed med ACER i sin afgørelse 02/2020 fastslog, at kapacitetsforvaltningen således som fastsat i artikel 37 i forordning 2017/2195 udgjorde en funktion, der krævedes for at drive aFRR-platformen som omhandlet i samme forordnings artikel 21, stk. 3, litra c).
Henset til ovenstående betragtninger skal det fastslås, at A-gruppen ikke med føje kan gøre gældende, at de supplerende krav, der er fastsat i artikel 21, stk. 3, litra e), i forordning 2017/2195, ikke fandt anvendelse på kapacitetsforvaltningsfunktionen.
Det andet anbringendes femte og sjette led må derfor forkastes under ét.
–
Det andet anbringendes syvende led om, at klagenævnet med urette konkluderede, at kapacitetsforvaltningen skulle medtages blandt de funktioner, der krævedes for at drive aFRR-platformen, og som var omhandlet i artikel 21 i forordning 2017/2195, som en multiplatformsfunktion knyttet til balanceringen
A-gruppen har kritiseret klagenævnet for, at det i det væsentlige ulovligt konkluderede, at kapacitetsforvaltningen skulle medtages blandt de funktioner, der krævedes for at drive aFRR-platformen i henhold til artikel 21 i forordning 2017/2195, selv om der var tale om en multiplatformsfunktion knyttet til balanceringen. For det første gælder det, at selv hvis det antages, at ACER havde et retsgrundlag, som ACER ikke har identificeret, for at inkludere kapacitetsforvaltningen blandt de funktioner, der krævedes for at drive aFRR-platformen, og som var omhandlet i artikel 21 i forordning 2017/2195, har denne forordning ikke givet ACER nogen kompetence til at kræve, således som dette agentur gjorde det i den omtvistede aFRRIF’s artikel 4, stk. 6, at kapacitetsforvaltningen har et identisk indhold og udføres af den samme enhed for alle de europæiske balanceringsplatforme. For det andet fastslog klagenævnet i den anfægtede afgørelses punkt 222 med urette, at kravet om at indføje kapacitetsforvaltningen i form af en multiplatformsfunktion ikke var en ny forpligtelse pålagt af ACER. Dette modsiges af de argumenter, som ACER fremførte i punkt 170 i sit svarskrift for klagenævnet, og bekræftes ikke af ACER’s rapport fra 2015 om målene med balancering af energi, som er nævnt i den anfægtede afgørelses punkt 222, hvilken rapport kun vedrørte grænseoverskridende udveksling af balanceringsenergi og ikke multiplatformsfunktioner. Dette er heller ikke blevet bekræftet af TSO’ernes evalueringer med hensyn til effektiviteten og en hensyntagen til en fælles kapacitetsforvaltningsfunktion for alle de europæiske balanceringsplatforme, hvilke evalueringer er nævnt i den anfægtede afgørelses punkt 224 og 225, og er formuleret i forhold til IT-modulet til centraliseret kapacitetsforvaltning på et multiplatformsniveau og ikke i forhold til kapacitetsforvaltning som en for driften af alle disse platforme påkrævet funktion. Endelig er det i denne henseende uden betydning at henvise til NRM’ernes uformelle notat, idet TSO’ernes løbende ajourføring af den tilgængelige områdeoverskridende transmissionskapacitet, i henhold til artikel 37 i forordning 2017/2195, ikke er en funktion, der er forbundet med de europæiske balanceringsplatforme, således at den gennemføres under NRM’ernes kontrol uden at være omfattet af ACER’s reguleringstilsyn.
ACER har bestridt A-gruppens argumenter og har nedlagt påstand om, at det andet anbringendes syvende led forkastes.
For det første skal det i denne forbindelse bemærkes, at artikel 19-22 i forordning 2017/2195 fastsætter, at der skal vedtages en metode for hver af de europæiske platforme til udveksling af balanceringsenergi, nemlig henholdsvis den europæiske platform for udveksling af balanceringsenergi fra erstatningsreserver, platformen for udveksling af balanceringsenergi fra frekvensgenoprettelsesreserver med automatisk aktivering, aFRR-platformen og den europæiske platform for processen til udligning af modsatrettede ubalancer. De nævnte artikler indeholder alle ensartede bestemmelser, bl.a. et stk. 3, litra e), hvorefter det nævnte forslag skal påvise og sikre overholdelsen af tre supplerende krav, når der er tale om flere enheder, der har til opgave at udføre de funktioner, der kræves for at drive den europæiske platform, og som er defineret i det omhandlede forslag til metode.
For det andet må det konstateres, at TSO’erne i indledningen til det tredje aFRRIF-forslag udtrykkeligt anførte, at »[a]lle platformene [skulle] anvende den samme multiplatformsfunktion til kapacitetsforvaltning […] ud over de funktioner, der [var] specifikke for de planlagte platforme«. TSO’erne præciserede, at en enkelt enhed ville blive ansvarlig for at udføre de funktioner, der var specifikke for platformene, nemlig optimering af aktiveringen og afregning mellem TSO’er, og at en enkelt enhed i form af en TSO eller et selskab ejet af TSO’erne skulle varetage kapacitetsforvaltningen som en multiplatformsfunktion. En plan med overskriften »Styringsstruktur«, der gengav to lodrette områder, som hver især svarede til to forskellige platforme, nemlig aFRR-platformen og platformen for udveksling af balanceringsenergi fra frekvensgenoprettelsesreserver med automatisk aktivering, identificerede klart dels de to funktioner, der var specifikke for hver af disse platforme, nemlig optimering af aktiveringen og afregning mellem TSO’er, udført af en enkelt enhed, dels en enkelt enhed for de to platforme, som skulle være ansvarlig for at udføre kapacitetsforvaltningsfunktionen.
For det tredje skal det fastslås, at denne samme plan, nu med overskriften »Styringsstruktur og funktioner« var gengivet i det ændrede tredje aFRRIF-forslag, som ACER tog hensyn til. Derimod præciserede TSO’erne, at kapacitetsforvaltningen ikke var en funktion, der krævedes for at drive den omhandlede platform, men en multiplatformsfunktion, der var blevet tilføjet for at forbedre koordineringen mellem platformene. På samme måde, og stadig i det ændrede tredje aFRRIF-forslag, angav TSO’erne, at de havde til hensigt at »maksimere platformenes ydeevne ved at etablere en række multiplatformsfunktioner«. De udledte heraf, at eftersom kapacitetsforvaltningen ikke var en funktion, der krævedes for at drive en platform, fandt de supplerende krav i stk. 3, litra e), i artikel 19-22 i forordning 2017/1295 ikke anvendelse i tilfælde af udpegelse af flere enheder, der skulle udføre en sådan funktion.
Det fremgår af ovenstående konstateringer, at TSO’erne – således som ACER har gjort gældende – i det ændrede tredje aFRRIF-forslag selv havde foreslået af grunde, der havde til formål at forbedre koordineringen mellem balanceringsplatformene, at udpege en enkelt enhed, der skulle udføre kapacitetsforvaltningen som en multiplatformsfunktion. Ganske vist havde TSO’erne i modsætning til ACER gjort gældende, at kapacitetsforvaltningen ikke var en funktion, der krævedes for at drive hver platform. I overensstemmelse med den konklusion, der blev draget i præmis 122 ovenfor efter behandlingen af det andet anbringendes fjerde led, er dette udsagn imidlertid ugrundet. Under alle omstændigheder fremgår det af det ændrede tredje aFRRIF-forslag, at TSO’erne selv gav udtryk for deres interesse i at udpege en enkelt til at udføre den nævnte funktion, således som ACER og klagenævnet ligeledes har gjort gældende.
Følgelig begik klagenævnet ikke nogen retlig fejl ved at opretholde afgørelse 02/2020, som på ingen måde havde pålagt TSO’erne at tage hensyn til kapacitetsforvaltningen, som multiplatformsfunktion, i deres aFRRIF-forslag, således som TSO’erne selv accepterede at udvikle dette forslag under høringsfasen, først med NRM’erne og derefter med ACER.
Følgelig skal det andet anbringendes syvende led forkastes.
–
Det andet anbringendes ottende led om, at klagenævnet med urette konkluderede, at ACER ikke havde tilsidesat forordning 2017/2195, navnlig dennes artikel 21, stk. 5, og artikel 10, ved at forpligte TSO’erne til at foreslå en ændring af aFRR-metoden
A-gruppen har kritiseret klagenævnet for, at det begik en retlig fejl ved at konkludere, at den forpligtelse, som ACER havde pålagt TSO’erne til at fremsætte et forslag til ændring af aFRR-metoden, var lovlig, selv om der ikke forelå noget retsgrundlag herfor, og selv om ACER ikke havde nogen kompetence til at tvinge TSO’erne til at fremsætte et forslag til ændring af denne metode. Det fremgår af den anfægtede afgørelses punkt 145-152, at klagenævnet i modsætning til, hvad ACER gjorde gældende for dette, fandt, at denne forpligtelse var fastsat i forordning 2017/2195 og ikke fulgte af afgørelse 02/2020. Det var selvmodsigende, at klagenævnet i den anfægtede afgørelses punkt 149 hævdede, at den offentlige høring om TSO’ernes første forslag var i overensstemmelse med artikel 10 i forordning 2017/2195, selv om hverken medtagelsen af kapacitetsforvaltningen blandt de funktioner, der krævedes for at drive aFRR-platformen, eller forslaget til ændring af aFRR-metoden blev nævnt i dette forslag. Endelig fastslog klagenævnet i en senere afgørelse af 22. december 2020 i sag A-008-2020, i modsætning til, hvad det havde gjort i den anfægtede afgørelse, at artikel 6, stk. 3, i forordning 2017/2195 ikke fandt anvendelse på oprettelsen, men alene på ændringen, af en metode til en europæisk balanceringsplatform.
ACER har bestridt A-gruppens argumenter og har nedlagt påstand om, at det andet anbringendes ottende led forkastes.
Indledningsvis skal det fastslås, at ACER, således som det fremgår af afgørelse 02/2020, og som opretholdt af klagenævnet i den anfægtede afgørelse, ganske vist anmodede TSO’erne om at udarbejde et forslag til ændring af aFRR-metoden for – som påtænkt i det ændrede tredje aFRRIF-forslag – at foretage udpegelsen af den enhed, der skulle udføre kapacitetsforvaltningsfunktionen.
Imidlertid var denne anmodning fra ACER udtrykkeligt begrundet i den omstændighed, at kapacitetsforvaltningen var en funktion, der krævedes for at drive aFRR-platformen, og at de supplerende krav, der er fastsat i artikel 21, stk. 3, litra e), i forordning 2017/2195, derfor ville skulle overholdes, såfremt flere enheder fik overdraget ansvaret for at udføre de forskellige funktioner, der krævedes for at drive denne platform.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at ACER i 76.-84. betragtning til afgørelse 02/2020, og navnlig i 82. betragtning hertil, formelt erklærede, at kapacitetsforvaltningsfunktionen skulle indføres som en funktion, der krævedes for at drive aFRR-platformen, men at forslaget fra den enhed, der skulle gennemføre denne platform – for at give TSO’erne den nødvendige tid til at løse de problemer, der var forbundet med kapacitetsforvaltningsfunktionens karakter af multiplatform – kunne udskydes og fremsættes inden for to år efter gennemførelsen af aFRR-platformen. Det var på den baggrund, at ACER anmodede TSO’erne om at opstille et forslag til ændring af aFRR-metoden, hvori TSO’erne skulle udpege den enhed, der skulle udføre kapacitetsforvaltningsfunktionen, under overholdelse af bestemmelserne i artikel 21, stk. 3, litra e), i forordning 2017/2195.
I overensstemmelse med den konklusion, der blev draget i præmis 122 ovenfor efter behandlingen af det andet anbringendes fjerde led, kvalificerede ACER og sidenhen klagenævnet med rette kapacitetsforvaltningsfunktionen som en funktion, der krævedes for at drive aFRR-platformen. I forbindelse med anvendelsen af den beslutningskompetence, som ACER har på grundlag af artikel 6, stk. 10, andet afsnit, litra b), i forordning 2019/942, sammenholdt med artikel 5, stk. 7, i forordning 2017/2195 og i overensstemmelse med denne sidstnævnte forordnings artikel 21, skulle ACER i øvrigt angive over for TSO’erne, om og i givet fald på hvilke betingelser den af disse foreslåede aFRRIF var eller ville være i overensstemmelse med den gældende lovgivning, bl.a. i forhold til visse valg, som fortsat skulle foretages, navnlig for så vidt angik den enhed, der ville få ansvaret for gennemførelsen af kapacitetsforvaltningen, når denne blev indført i en centraliseret form i juli 2024.
Desuden skal ACER’s godkendelse af den af TSO’erne foreslåede aFRR-metode under visse betingelser, der vedrører det forhold, at denne metode skal uddybes af TSO’erne inden for en vis frist og om visse aspekter, der lades åbne, under overholdelse af den gældende lovgivning, ikke forveksles med et forslag fra TSO’erne om at ændre selve denne metode, efter at den er blevet godkendt af de regulerende myndigheder. I det foreliggende tilfælde var den betingelse, der var opstillet i den omtvistede aFRRIF, hvorefter TSO’erne skulle udpege den enhed, der havde til opgave at udføre kapacitetsforvaltningsfunktionen under overholdelse af artikel 21, stk. 4, i forordning 2017/2195, otte måneder før denne funktions ikrafttræden, en betingelse for selve godkendelsen af den nævnte aFRRIF og ikke en efterfølgende ændring af denne aFRRIF, som blev indført i overensstemmelse med den i artikel 6, stk. 3, i forordning 2017/2195 fastsatte ændringsprocedure.
Følgelig skal det andet anbringendes ottende led forkastes.
Henset til alle de bedømmelser, der er foretaget af det andet anbringendes otte led, skal dette anbringende derfor forkastes i sin helhed.
Det tredje anbringende om, at klagenævnet under proceduren for dette tilsidesatte princippet om god forvaltningsskik, princippet om overholdelse af retten til forsvar, begrundelsespligten og de retlige forpligtelser, der påhvilede nævnet
For så vidt som sagsøgerne eller alene A-gruppen under det tredje anbringende har gjort gældende, at klagenævnet under proceduren for dette tilsidesatte princippet om god forvaltningsskik, der er sikret ved artikel 41 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«), skal det bemærkes, at sagsøgerne nærmere bestemt tilskriver klagenævnet at have tilsidesat sin forpligtelse til at behandle de sager, der indbringes for dette, uafhængigt, upartisk og omhyggeligt, samt sagsøgernes ret til at blive hørt, deres ret til aktindsigt og begrundelsespligten. De har endvidere kritiseret klagenævnet for ikke at have foretaget en fuldstændig prøvelse af afgørelse 02/2020 og for at have begået en fortolkningsfejl og have foretaget en utilstrækkelig behandling af de anbringender, som de havde fremført for nævnet.
–
Tilsidesættelsen af principperne om uafhængighed, upartiskhed og omhyggelig behandling
Sagsøgerne har gjort gældende, at det i overensstemmelse med chartrets artikel 41 fremgår af 34. betragtning til, sammenholdt med artikel 26, stk. 2, og artikel 28, stk. 4, i forordning 2019/942, at klagenævnet skal behandle klager over ACER’s afgørelser i fuld uafhængighed og upartiskhed og på en samvittighedsfuld og omhyggelig måde. I den anfægtede afgørelse bestræbte klagenævnet sig imidlertid især på at begrunde afgørelse 02/2020, og under det foreliggende søgsmål har ACER heller ikke besvaret deres anbringender og klagepunkter. For det første bestred klagenævnet i den anfægtede afgørelse dels, at ACER havde pålagt kapacitetsforvaltningsfunktionen, selv om ACER selv havde erkendt dette i punkt 208 i det svarskrift, som dette agentur havde indgivet i forbindelse med proceduren for nævnet. Dels fastslog klagenævnet i den del af den anfægtede afgørelse, der vedrørte fremstillingen af de faktiske omstændigheder, at kapacitetsforvaltningen var en specifik funktion ved aFRR-platformen, idet den benægtede, at sagsøgerne havde bestridt dette for nævnet, og idet den gentog en række elementer fra ACER’s svarskrift. For det andet har sagsøgerne anført, at selv om A-gruppen for klagenævnet kritiserede, at ACER ikke havde organiseret nogen høring om det ændrede tredje aFRRIF-forslag, anførte klagenævnet i den del af den anfægtede afgørelse, der vedrørte fremstillingen af de faktiske omstændigheder, at ACER var blevet tvunget af den seksmånedersfrist, som agenturet havde til at træffe sin afgørelse om TSO’ernes forslag, som udløb den 24. januar 2020, og at ACER ikke kunne anmode TSO’erne om på ny at supplere deres forslag. I den anfægtede afgørelses punkt 162, 199 og 260 foretog klagenævnet uden forklaring eller bevis en positiv og subjektiv bedømmelse af ACER’s adfærd i denne henseende. For det tredje var det uden nogen begrundelse – og hvis ikke ligefrem at skade sagsøgerne og styrke ACER’s forsvar – at klagenævnet i den anfægtede afgørelses punkt 176 og 201 foreholdt sagsøgerne, at de ikke under den offentlige høring havde givet udtryk for deres modstand mod valget af en enkelt enhed til at udføre de funktioner, der krævedes for at drive aFRR-platformen. For det fjerde har sagsøgerne kritiseret klagenævnet for, at det med urette forkastede deres subsidiære anbringende om en tilsidesættelse af chartret som følge af, at ACER i afgørelse 02/2020 ikke havde begrundet sin holdning til fordel for en enkelt juridisk enhed i stedet for et konsortium af TSO’er til at udføre alle de funktioner, der krævedes for at drive aFRR-platformen. Klagenævnets manglende objektivitet i denne henseende fremgår af den omstændighed, at det ikke undersøgte den besparelse på 60 mio. EUR på området for social beskyttelse, som A-gruppen havde påberåbt sig som begrundelse for at vælge et konsortium af TSO’er. For det femte fremgår klagenævnets manglende upartiskhed ligeledes af dets vildledende påberåbelse af den angiveligt »opadgående« karakter af den reguleringsproces, der er fastsat i forordning 2019/942, for at unddrage afgørelse 02/2020 en egentlig retlig kontrol.
ACER har bestridt sagsøgernes argumenter og har nedlagt påstand om, at det foreliggende klagepunkt forkastes.
Det skal indledningsvis bemærkes, at chartrets artikel 41, der i henhold til artikel 6, stk. 1, TEU har samme juridiske værdi som traktaterne, fastsætter retten til god forvaltning. Denne ret indebærer i henhold til chartrets artikel 41, stk. 1, bl.a., at enhver har ret til at få sin sag behandlet uvildigt af Unionens institutioner, organer, kontorer og agenturer (dom af 20.10.2021, Kerstens mod Kommissionen,
T-220/20
,
EU:T:2021:716
, præmis
).
Ifølge retspraksis er administrationen, i henhold til princippet om god forvaltning, forpligtet til omhyggeligt og upartisk at undersøge alle de relevante oplysninger i den konkrete sag, som den har fået forelagt, og at samle alle de faktiske og retlige elementer, der er nødvendige for at udøve dens skønsbeføjelse, samt at sikre, at de procedurer, som den foranstalter, forløber tilfredsstillende og effektivt (jf. dom af 20. oktober 2021, Kerstens mod Kommissionen,
T-220/20
,
EU:T:2021:716
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det skal ligeledes bemærkes, at kravet om upartiskhed omfatter dels den subjektive upartiskhed, hvilket vil sige, at ingen af den omhandlede institutions eller det omhandlede organs, kontors eller agenturs medlemmer med ansvar for sagen må give udtryk for partiskhed eller en personlig forudfattet mening, dels den objektive upartiskhed, hvilket vil sige, at institutionen skal sikre en tilstrækkelig garanti for, at enhver rimelig tvivl herom kan udelukkes (jf. dom af 20.10.2021, Kerstens mod Kommissionen,
T-220/20
,
EU:T:2021:716
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Klagenævnet er blevet oprettet under ACER med henblik på, efter at have hørt parterne, at træffe afgørelse om realiteten i de klager, der kan antages til realitetsbehandling til prøvelse af ACER’s afgørelser, i overensstemmelse med artikel 28, stk. 4, i forordning 2019/942.
Som angivet i 34. betragtning til forordning 2019/942 er klagenævnet en del af ACER, men er uafhængigt af ACER’s administrative og reguleringsmæssige struktur.
Med henblik herpå bestemmer artikel 26, stk. 2, i forordning nr. 2019/942, at klagenævnets medlemmer træffer afgørelse i fuld uafhængighed og ikke er bundet af nogen form for instrukser. Nævnsmedlemmernes udøvelse af funktioner under ACER eller muligheden for at afskedige dem er reguleret på en måde, der sikrer deres uafhængighed.
I det foreliggende tilfælde har sagsøgerne ikke ført bevis for, at klagenævnet tilsidesatte principperne om uafhængighed, upartiskhed og omhyggelig behandling i forbindelse med vedtagelsen af den anfægtede afgørelse, som i det væsentlige vedrørte spørgsmålet om, hvorvidt afgørelse 02/2020 og den omtvistede aFRRIF i lyset af de argumenter, der blev fremsat af parterne i sagen for nævnet, var velbegrundede, og navnlig hvorvidt afgørelse 02/2020 og den omtvistede aFRRIF kunne støttes på den dobbelte konstatering, at kapacitetsforvaltningen var en funktion, der krævedes for at drive aFRR-platformen, og at de supplerende krav i artikel 21, stk. 3, litra e), andet punktum, i forordning 2017/2195 skulle overholdes, såfremt TSO’erne i forhold til denne platform måtte beslutte, at denne funktion skulle udføres af en anden enhed end den, der havde til opgave at udføre optimeringen af aktiveringen og afregningen mellem TSO’erne.
Det fremgår af den anfægtede afgørelse, at klagenævnet heri bestræbte sig på at besvare spørgsmålet om, hvorvidt eller på hvilke betingelser den af TSO’erne endeligt foreslåede aFRRIF – henset til de oplysninger, som TSO’erne havde fremsendt om det oprindelige aFRRIF-forslag under den høringsfase, som ACER i overensstemmelse med artikel 6, stk. 11, i forordning 2019/942 gennemførte med NRM’erne og TSO’erne, og navnlig henset til de fortløbende aFRRIF-forslag, som TSO’erne havde indgivet til ACER – var eller ville være i overensstemmelse med forordning 2017/2195 og med Kommissionens forordning (EU) 2017/1485 af 2. august 2017 om fastsættelse af retningslinjer for drift af elektricitetstransmissionssystemer (
EUT 2017, L 220, s. 1
) såvel som med andre gældende retsforskrifter.
I denne forbindelse fremgår det ikke af sagsakterne, at klagenævnet generelt eller visse af dets medlemmer i særdeleshed gav udtryk for partiskhed eller en personlig forudfattet mening, som foranledigede dem til at fravige kontrollen med, om det af TSO’erne forelagte aFRRIF-forslag var i overensstemmelse med den gældende lovgivning, eller at de ikke i denne forbindelse traf afgørelse i fuld uafhængighed efter høring af NRM’erne og TSO’erne. Det fremgår heller ikke af sagsakterne, at den ramme, inden for hvilken klagenævnet traf den anfægtede afgørelse, ikke gav tilstrækkelige garantier for i denne henseende at udelukke enhver rimelig tvivl om nævnets upartiskhed eller uafhængighed.
De argumenter, som sagsøgerne har fremført for Retten, rejser ikke tvivl om denne konstatering.
I modsætning til, hvad sagsøgerne har gjort gældende, forsøgte klagenævnet ikke i den anfægtede afgørelse at dække over en ulovlig adfærd fra ACER’s side, som bestod i at pålægge TSO’erne i den omtvistede aFRRIF at tage hensyn til en funktion, nemlig kapacitetsforvaltningen, som ikke var påkrævet i henhold til den lovgivning, der fandt anvendelse på driften af aFRR-platformen. I den anfægtede afgørelse fandt klagenævnet alene, at kapacitetsforvaltningen i modsætning til, hvad sagsøgerne gjorde gældende for nævnet, skulle kvalificeres som en funktion, der krævedes for at drive aFRR-platformen som omhandlet i artikel 21, stk. 3, litra c) og e), i forordning 2017/2195, hvilket NRM’erne ligeledes havde anmodet om, at der blev taget hensyn til i aFRRIF, og som i øvrigt var blevet indføjet i det andet og det tredje aFRRIF-forslag, som TSO’erne havde fremlagt. Dernæst drog klagenævnet alle de konsekvenser, der fulgte heraf, i sin vurdering af spørgsmålet om, hvorvidt ACER i sin afgørelse 02/2020 og i den omtvistede aFRRIF med rette havde kunnet fastslå, at de supplerende krav i artikel 21, stk. 3, litra c) og e), i forordning 2017/2195 skulle overholdes, såfremt TSO’erne i forbindelse med driften af aFRR-platformen måtte betro udførelsen af denne funktion til en anden enhed end den, der havde til opgave at udføre optimeringen af aktiveringen og afregningen mellem TSO’erne. Den omstændighed, at klagenævnet eventuelt har kunnet tage fejl i sin fortolkning af de gældende bestemmelser, der er foretaget under Rettens kontrol, er ikke tilstrækkelig til at fastslå, at det har været partisk eller ikke har været uafhængigt i sin afgørelse.
Klagenævnets konstatering i den anfægtede afgørelse, hvorefter ACER’s manglende høring af TSO’erne mellem modtagelsen af det ændrede tredje aFRRIF-forslag den 18. december 2019 og udarbejdelsen af den endelige version af afgørelse 02/2020, der blev vedtaget den 24. januar 2020, var begrundet i den frist, der var fastsat for ACER til at træffe sin afgørelse, viser på ingen måde, at klagenævnte ikke var upartisk eller uafhængigt. Denne konstatering var således blot udtryk for, at nævnet tog hensyn til en objektiv omstændighed, nemlig at den frist på seks måneder efter forelæggelsen, som ACER i henhold til artikel 6, stk. 12, i forordning 2019/942 havde til at træffe sin afgørelse, udløb den 24. januar 2020.
Klagenævnets konstatering i den anfægtede afgørelse, hvorefter ACER under den procedure, der førte til vedtagelsen af afgørelse 02/2020, havde handlet i en ånd af samarbejde og god tro, henset til de snævre rammer, navnlig i henseende til frist, inden for hvilke ACER skulle træffe denne afgørelse (jf. præmis 169 ovenfor), viser desuden heller ikke en mangel på upartiskhed eller uafhængighed fra klagenævnets side, men en hensyntagen fra nævnets side til objektive omstændigheder, der vidnede om, at ACER havde bestræbt sig på at tage hensyn til alle TSO’ernes ønsker, og det selv når de af disse ønskede løsninger ikke forekom ACER at være ideelle. Klagenævnet har således fremlagt oplysninger, der gør det muligt at forstå, at ACER’s hensyntagen til udsættelsen på to år for implementeringen af kapacitetsforvaltningsfunktionen og udpegningen af enheden med ansvar for dens udførelse vidnede om ACER’s vilje til at give TSO’erne tid til, ud fra en koordineret og centraliseret tilgang på et multiplatformsniveau, at regulere den proces med den løbende ajourføring af den tilgængelige områdeoverskridende transmissionskapacitet, der lå til grund for kapacitetsforvaltningsfunktionen.
Klagenævnets konstatering i den anfægtede afgørelse, hvorefter TSO’erne under den procedure, der førte til vedtagelsen af afgørelse 02/2020, ikke under den høringsfase, der gik forud for vedtagelsen af denne afgørelse, havde givet udtryk for deres modstand mod, at de funktioner, der krævedes for at drive aFRR-platformen, blev udført af en struktur med en enkelt enhed, er i øvrigt ligeledes en objektiv omstændighed. Sagsøgerne har ikke henvist til noget uddrag fra TSO’ernes bemærkninger under den nævnte fase, navnlig vedrørende bilag II til afgørelse 02/2020, som afkræftede en sådan konstatering. Den omstændighed alene, at klagenævnet i den anfægtede afgørelse tog hensyn til en objektiv omstændighed, viser ikke en manglende upartiskhed eller uafhængighed fra nævnets side.
For så vidt som sagsøgerne i det væsentlige har kritiseret klagenævnet for ikke at have kontrolleret, om ACER i afgørelse 02/2020 havde begrundet sit valg til fordel for en struktur med en enkelt enhed til at udføre de funktioner, der krævedes for at drive aFRR-platformen, og sin afvisning af en struktur med form af et konsortium, skal det fastslås, at det, som klagenævnet med rette anførte i den anfægtede afgørelse, ikke fremgår af sagsakterne, at ACER på et givent tidspunkt pålagde TSO’erne at benytte en struktur med en enkelt enhed, eller forhindrede benyttelsen af en struktur med form af et konsortium. ACER drog nemlig alene de konsekvenser, som ifølge dette agentur fulgte af anvendelsen af den eksisterende lovgivning på de valg, som TSO’erne havde foretaget i deres oprindelige aFRRIF-forslag, under hensyntagen til udviklingen i TSO’ernes holdning i de forskellige på hinanden følgende versioner af dette forslag, som de havde forelagt ACER. I denne forbindelse anførte ACER bl.a., at hvis TSO’erne skulle vælge en struktur med et konsortium, som ikke havde status som juridisk person, ville der da være tale om en struktur med flere enheder, der bestod af forskellige TSO’er, som var medlemmer af konsortiet, og ikke om en struktur med en enkelt enhed, og følgelig ville denne struktur skulle overholde de supplerende krav, der var fastsat i artikel 21, stk. 3, litra e), andet punktum, i forordning 2017/2195, hvilket ikke fremgik af det oprindelige aFRRIF-forslag. ACER henviste ligeledes til sit standpunkt om, at disse samme krav skulle overholdes, hvis TSO’erne i sidste ende valgte at overlade de forskellige funktioner, der krævedes for at drive aFRR-platformen, til flere enheder. Sagsøgernes foreliggende argument savner derfor grundlag i de faktiske omstændigheder.
Endelig savner sagsøgernes argument om, at klagenævnet i det væsentlige opfandt begrebet »opadgående beslutningsproces« for at unddrage ACER’s handlinger en retlig kontrol, ligeledes grundlag i de faktiske omstændigheder. Som allerede fastslået i præmis 54 ovenfor har sagsøgerne nemlig ikke med føje gjort gældende, at klagenævnets benævnelse af beslutningsprocessen som »opadgående« var ulovlig, fordi den ikke var baseret på noget retsgrundlag i den gældende lovgivning.
Henset til samtlige ovenstående betragtninger skal klagepunktet om en tilsidesættelse af principperne om uafhængighed, upartiskhed og omhyggelig behandling forkastes i det hele.
–
Tilsidesættelsen af retten til aktindsigt
A-gruppen har kritiseret klagenævnet for, at det i den anfægtede afgørelse opretholdt den afgørelse om afslag på anmodningen om offentliggørelse, der var blevet vedtaget i strid med de rettigheder, som det er tillagt efter chartrets artikel 41, stk. 2, litra b), og i strid med gruppens ret til forsvar. Begrundelsen for afgørelsen om afslag på anmodningen om offentliggørelse, således som den er sammenfattet i den anfægtede afgørelses punkt 274-284, var for det første, at eftersom ACER ikke havde anmodet om fortrolig behandling af bilagene til sit svarskrift for klagenævnet, havde A-gruppen adgang til fuldstændige oplysninger om de dokumenter, der var blevet udvekslet mellem ACER og TSO’erne forud for vedtagelsen af afgørelse 02/2020, og for det andet, at selv om bestemmelserne i artikel 4, stk. 3, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1049/2001 af 30. maj 2001 om aktindsigt i Europa-Parlamentets, Rådets og Kommissionens dokumenter (
EFT 2001, L 145, s. 43
) fandt anvendelse, havde A-gruppen – idet der ikke forelå en mere tungtvejende offentlig interesse i udbredelse – ikke påvist, at en sådan offentliggørelse var nødvendig for udøvelsen af dens ret til forsvar, og de dokumenter, der blev anmodet om offentliggørelse af, havde ikke en tilstrækkelig betydning i forhold til de argumenter, som A-gruppen fremsatte for klagenævnet.
For det første er A-gruppen af den opfattelse, at overholdelsen af gruppens rettigheder ikke kunne afhænge af ACER’s afgørelse om at vedlægge eller ikke vedlægge de dokumenter, der var omfattet af anmodningen om offentliggørelse, i bilaget til dette agenturs svarskrift til klagenævnet. For det andet har A-gruppen anført, at den ret til aktindsigt, der er fastsat i chartrets artikel 41, stk. 2, litra b), og som anmodningen om offentliggørelse udelukkende var baseret på, adskiller sig fra og er uafhængig af den ret til aktindsigt, der er fastsat i forordning nr. 1049/2001. I henhold til retspraksis kunne denne ret hverken opfyldes ved en selektiv offentliggørelse af de omhandlede dokumenter eller bedømmes i forhold til, om anmodningen om offentliggørelse var begrundet. For det tredje var det ubegrundet og under alle omstændigheder med urette, at klagenævnet kritiserede A-gruppen for ikke at have forklaret, hvorledes aktindsigt i de omhandlede dokumenter var nødvendig for udøvelsen af gruppens ret til forsvar. For det fjerde var de nævnte dokumenter relevante for klagenævnet, eftersom nævnet under en høring stillede ACER et spørgsmål, der var direkte forbundet med deres indhold, og nævnet i den anfægtede afgørelse støttede sig på dette indhold for at afslå deres klage. Denne tilsidesættelse af retten til aktindsigt påvirkede indholdet af den anfægtede afgørelse til skade for A-gruppen, navnlig i forhold til spørgsmålet om, hvorvidt kapacitetsforvaltningen skulle medtages blandt de funktioner, der krævedes for at drive aFRR-platformen, og i forhold til spørgsmålet om, hvorvidt repræsentantskabet havde støttet ACER’s holdning til fordel for en enkelt juridisk enhed til at udføre alle disse funktioner.
ACER har bestridt A-gruppens argumenter og har nedlagt påstand om, at det foreliggende klagepunkt forkastes.
Indledningsvis skal det bemærkes, at den anmodning, som A-gruppen fremsatte i punkt 161, litra d), i den klage, som den i henhold til artikel 28 i forordning 2019/942 indbragte for klagenævnet, havde til formål, at nævnet skulle træffe en proceduremæssig foranstaltning i henhold til artikel 20, stk. 3, litra d), i sit procesreglement vedrørende fremlæggelse af fortrolige udgaver af de omtvistede dokumenter (jf. præmis 16 ovenfor), som A-gruppen fandt nyttige med henblik på den procedure, der var indledt ved dette nævn til prøvelse af afgørelse 02/2020. Afgørelsen om ikke-offentliggørelse skal derfor analyseres som en afgørelse truffet af klagenævnets formand på nævnets vegne om at afslå den begærede proceduremæssige foranstaltning.
De omtvistede dokumenter var knyttet til den normative procedure, der involverede TSO’erne, NRM’erne og ACER, og som førte til vedtagelsen af afgørelse 02/2020 og af den aFRR-metode, der var vedlagt denne afgørelse som bilag.
Det følger heraf, at den anmodning, som A-gruppen sendte til klagenævnet, hverken var en begæring om aktindsigt i sagsakterne i den procedure, der var indledt for nævnet som omhandlet i chartrets artikel 41, stk. 2, litra b), eller en begæring om aktindsigt som omhandlet i chartrets artikel 42 og forordning nr. 1049/2001.
Henset til ordlyden af artikel 20 i klagenævnet afgørelse nr. 1-2011, som ændret den 5. oktober 2019, om fastlæggelse af regler for organiseringen af og procedurerne ved ACER’s klagenævn, og til en analog anvendelse af gældende retspraksis om anmodninger om foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse eller bevisoptagelse, som fremsættes for Retten under sager anlagt ved denne (jf. i denne retning dom af 17.12.1998, Baustahlgewebe mod Kommissionen,
C-185/95 P
,
EU:C:1998:608
, præmis
-
, og af 12.5.2010, Kommissionen mod Meierhofer,
T-560/08 P
,
EU:T:2010:192
, præmis
), skal det fastslås, at for at det kan tillades, at klagenævnet, repræsenteret ved sin formand, afgjorde, om en sådan fremlæggelse var hensigtsmæssig for, at den for nævnet indledte procedure kunne forløbe tilfredsstillende, skulle A-gruppen ikke blot i sin anmodning identificere de ønskede dokumenter, men ligeledes meddele et minimum af oplysninger over for klagenævnet, der talte for nytteværdien af disse dokumenter i forhold til denne procedure. Nødvendigheden af at vedtage den ønskede proceduremæssige foranstaltning ved i givet fald at ophæve fortroligheden af de omtvistede dokumenter i forhold til A-gruppen skulle dernæst vurderes af klagenævnet, repræsenteret ved sin formand, idet den nævnte gruppe i givet fald kunne anfægte denne vurdering under det søgsmål, der i henhold til artikel 29 i forordning 2019/942 blev anlagt ved Retten til prøvelse af den afgørelse, som blev truffet ved procedurens afslutning, nemlig den anfægtede afgørelse, hvis den fandt, at den manglende vedtagelse af den ønskede proceduremæssige foranstaltning havde haft betydning for indholdet af den nævnte afgørelse.
Klagenævnet, repræsenteret ved sin formand, kunne således lovligt vedtage afgørelsen om ikke-offentliggørelse alene på det grundlag, der er redegjort for i den nævnte afgørelsens punkt 9 og 10, og som er gengivet i den anfægtede afgørelses punkt 281 og 282, nemlig at A-gruppen havde undladt, til støtte for sin anmodning om den proceduremæssige foranstaltning, at meddele klagenævnet det minimum af oplysninger, der ville have talt for nytteværdien af de omtvistede dokumenter i forhold til den omhandlede procedure, eftersom dette var nødvendigt for, at nævnet kunne efterkomme A-gruppens anmodning.
A-gruppen har ikke desto mindre indvendt, at den i punkt 76 og 157 i den klage, som gruppen indbragte for klagenævnet, havde begrundet nytteværdien af de omtvistede dokumenter i forhold til den procedure, der blev indledt for nævnet.
For det første skal det i denne henseende fastslås, at A-gruppen i den nævnte klages punkt 76 vedrørende gruppens tredje anbringende på ingen måde redegjorde for, hvorledes en kopi af en eventuel vurdering foretaget af ACER i medfør af artikel 21, stk. 5, i forordning 2017/2195 med det formål at afgøre, hvorvidt og hvordan TSO’erne kunne udføre den nødvendige lønsomhedsanalyse til støtte for den ændring, der krævedes efter aFRR-metodens artikel 12, stk. 2, skulle have været nødvendig for at træffe afgørelse om dette anbringende, som i det væsentlige tilsigtede at få fastslået, at ACER havde tilsidesat artikel 10 og artikel 21, stk. 5, i forordning 2017/2195 ved at overskride sine beføjelser ved at forpligte TSO’erne til at forelægge ACER et forslag til ændring af aFRR-metoden, hvilket dette agentur ikke havde beføjelse til at gøre i henhold til artikel 6, stk. 10, i forordning 2019/942 eller artikel 5, stk. 7, i forordning 2017/2195. Som klagenævnet, repræsenteret ved sin formand, med rette anførte i punkt 12 i afgørelsen om ikke-offentliggørelse, var eksistensen af det dokument, der blev anmodet om offentliggørelse af, nemlig uden betydning for i denne henseende at vurdere ACER’s kompetence i forhold til den gældende lovgivning.
For det andet redegjorde A-gruppen i punkt 157 i klagen for klagenævnet, der vedrørte det syvende anbringende i denne klagesag, sammenholdt med det første, det andet og det tredje anbringende, på ingen måde for, hvorledes en kopi af de eventuelle formularer indeholdende repræsentantskabets og ACER’s udtalelser om afgørelse 02/2020 og den som bilag hertil knyttede aFRR-metode, inden de blev vedtaget – hvilket som angivet af A-gruppen gjorde det muligt at få kendskab til indholdet og omfanget af de diskussioner, der havde fundet sted herom inden for ACER – skulle have været nødvendig for at træffe afgørelse om det syvende anbringende i klagen, som i det væsentlige tilsigtede at få fastslået, at ACER havde tilsidesat artikel 6, stk. 11, og artikel 14, stk. 6, i forordning 2019/942 såvel som chartrets artikel 41 ved ikke i tilstrækkelig grad at høre de pågældende TSO’er og NRM’er inden vedtagelsen af afgørelse 02/2020 og den som bilag hertil knyttede aFRR-metode og ved ikke i tilstrækkelig grad at begrunde afgørelse 02/2020.
Under den foreliggende sags omstændigheder kunne klagenævnet, repræsenteret ved sin formand, derfor med rette undlade at efterkomme den anmodning om fremlæggelse af de omtvistede dokumenter, som A-gruppen i punkt 161, litra d), i gruppens klage til klagenævnet havde fremsat i henhold til artikel 20, stk. 3, litra d), i nævnets procesreglement.
På baggrund af samtlige ovenstående bedømmelser må klagepunktet om en angivelig tilsidesættelse af »retten til aktindsigt« forkastes i det hele.
–
Tilsidesættelsen af begrundelsespligten
A-gruppen har gjort gældende, at klagenævnet i den anfægtede afgørelse i flere henseender tilsidesatte den begrundelsespligt, der påhvilede det. For det første begrundede klagenævnet ikke i tilstrækkelig grad forkastelsen af det klagepunkt, der blev fremsat under det sjette anbringende i den klage, som A-gruppen havde indbragt for klagenævnet, og som vedrørte ACER’s tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet derved, at ACER i afgørelse 02/2020 havde pålagt TSO’erne at udpege en enkelt juridisk enhed til at udføre de funktioner, der krævedes for at drive aFRR-platformen, herunder kapacitetsforvaltningen, selv om dette krav hverken var nødvendigt eller hensigtsmæssigt for at nå de formål, der er fastsat i artikel 3 i forordning 2017/2195. For det andet og i modsætning til, hvad klagenævnet hævdede at gøre i den anfægtede afgørelses punkt 245-262, undersøgte det ikke – og det begrundede så meget desto mindre forkastelsen af – det principale argument, der blev påberåbt til støtte for det andet anbringende i den klage, som A-gruppen havde indbragt for klagenævnet, hvorefter ACER havde foretaget en grundlæggende ændring efter det ændrede tredje aFRRIF-forslag, som TSO’erne havde forelagt, ved at inkludere kapacitetsforvaltningsfunktionen i den omtvistede aFRRIF’s artikel 12, stk. 2, hvilken funktion disse TSO’er ikke var blevet hørt om, og som ikke indgik i den endelige udgave af ACER’s udkast til afgørelse.
ACER har bestridt A-gruppens argumenter og har nedlagt påstand om, at det foreliggende klagepunkt forkastes.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at det i henhold til chartrets artikel 41, stk. 2, litra c), påhviler forvaltningen at begrunde sine beslutninger.
Ifølge fast retspraksis skal den begrundelse, som ligeledes kræves i henhold til artikel 296, stk. 2, TEUF, tilpasses karakteren af den pågældende retsakt og klart og utvetydigt angive de betragtninger, som den institution, der har udstedt den anfægtede retsakt, har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således at den kompetente ret kan udøve sin prøvelsesret. Begrundelseskravet skal vurderes i lyset af den konkrete sags omstændigheder, navnlig indholdet af den pågældende retsakt, indholdet af de anførte grunde samt den interesse, som retsaktens adressater samt andre, der må anses for umiddelbart og individuelt berørt af retsakten, kan have i begrundelsen. Det kræves ikke, at begrundelsen angiver alle de forskellige relevante faktiske og retlige momenter, da spørgsmålet, om en beslutnings begrundelse opfylder kravene efter artikel 296, stk. 2, TEUF, ikke blot skal vurderes i forhold til ordlyden, men ligeledes til den sammenhæng, hvori den indgår, samt under hensyn til alle de retsregler, som gælder på det pågældende område (jf. dom af 29.6.2017, E-Control mod ACER,
T-63/16
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2017:456
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det kan dog ikke kræves af et klagenævn, at det fremlægger en redegørelse, som på udtømmende vis og et for et følger alle de ræsonnementer, som parterne har fremført for dette nævn. Begrundelsen kan således fremgå indirekte, forudsat at den giver de interesserede parter mulighed for at forstå grundene til, at klagenævnet har truffet sin afgørelse, og at den giver den kompetente ret de tilstrækkelige oplysninger til, at den kan udøve sin kontrol (jf. dom af 29.6.2017, E-Control mod ACER,
T-63/16
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2017:456
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
For det første kan der i lyset af denne retspraksis ikke gives medhold i det klagepunkt fra A-gruppen, hvorefter klagenævnet forkastede klagepunktet om ACER’s tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet uden at forklare, hvorledes kravet om en struktur med en enkelt enhed til at udføre de funktioner, der krævedes for at drive aFRR-platformen, herunder kapacitetsforvaltningen, var egnet til at nå de forfulgte formål. Principalt tilbageviste klagenævnet nemlig, at ACER havde pålagt TSO’erne en struktur med en enkelt enhed til at udføre de funktioner, der krævedes for at drive aFRR-platformen. Subsidiært bemærkede nævnet, at ACER ikke kunne godkende en aFRR-metode, som ifølge ACER ikke var forenelig med den gældende lovgivning, og at det var nødvendigt og forholdsmæssigt, at ACER i sin afgørelse nævnte betingelserne for en sådan forenelighed. Denne begrundelse var tilstrækkelig til at gøre det muligt for A-gruppen at forstå det principale og subsidiære ræsonnement, som klagenævnet støttede sig på, da det i den anfægtede afgørelse forkastede klagepunktet om ACER’s tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet, og til i givet fald at anfægte denne forkastelse for Retten. Desuden var begrundelsen tilstrækkelig til at gøre det muligt for Retten i givet fald at efterprøve berettigelsen af en sådan forkastelse. I denne sammenhæng kan A-gruppen ikke kritisere klagenævnet for ikke at have besvaret alle de argumenter, som gruppen fremførte for nævnet.
Hvad for det andet angår den hævdede manglende begrundelse for forkastelsen af klagepunktet om, at ACER havde foretaget en grundlæggende ændring af ordlyden af den omtvistede aFRRIF’s artikel 12, stk. 2, i forhold til den endelige udgave af udkastet til afgørelse af 20. december 2019 ved at medtage kapacitetsforvaltningen heri som værende en funktion, der krævedes for at drive aFRR-platformen, uden at TSO’erne var blevet hørt om denne ændring, fremgår det af den sammenhæng, hvori afgørelse 02/2020 blev vedtaget, og navnlig af ACER’s besvarelser af TSO’ernes andet og tredje aFRRIF-forslag, at TSO’erne ikke kunne være uvidende om, at ACER mente, dels at kapacitetsforvaltningen var en funktion, der krævedes for at drive aFRR-platformen, dels at hvis alle de funktioner, der krævedes for at drive denne platform, skulle udføres af flere enheder, ville de supplerende krav i artikel 21, stk. 3, litra e), andet punktum, i forordning 2017/2195 skulle overholdes.
Det var således med fuldt kendskab til omstændighederne, at TSO’erne i deres ændrede tredje aFRRIF-forslag nægtede at imødekomme ACER’s forventninger i denne henseende, eftersom visse af dem, således som det fremgår af det foreliggende søgsmål, ikke delte ACER’s synspunkt vedrørende de krav, der fulgte af anvendelsen af den lovgivning, der regulerede det foreliggende tilfælde. Det var i denne sammenhæng, at klagenævnet i den anfægtede afgørelse ved besvarelsen af klagepunktet fra A-gruppen om, at TSO’erne ikke var blevet hørt om en grundlæggende ændring af aFRR-metoden, som ACER havde indført i sidste øjeblik, anførte, at det spørgsmål, der var berørt af denne ændring, havde været et centralt element i drøftelserne mellem ACER og TSO’erne i høringsfasen, og at TSO’erne fuldt ud havde været i stand til at udveksle synspunkter med ACER om dette agenturs holdninger, men at ACER, henset til de fristbegrænsninger, som agenturets beslutningskompetence var underlagt, var endt med at vedtage den omtvistede aFRRIF med angivelse af, på hvilke betingelser de valg, der skulle træffes af TSO’erne angående den enhed, der skulle udføre kapacitetsforvaltningsfunktionen, ville være forenelige med det gældende regelsæt.
Henset til den sammenhæng, hvori denne begrundelse blev givet, var den i det foreliggende tilfælde tilstrækkelig til at gøre det muligt for A-gruppen at forstå grundene til, at klagenævnet i den anfægtede afgørelse forkastede gruppens klagepunkt, og til i givet fald at anfægte disse grunde for Retten. Desuden var begrundelsen tilstrækkelig til at gøre det muligt for Retten i givet fald at efterprøve berettigelsen af en sådan forkastelse.
Henset til samtlige ovenstående bedømmelser skal klagepunktet om en tilsidesættelse af begrundelsespligten forkastes i det hele.
–
Tilsidesættelsen af klagenævnets pligt til at foretage en fuldstændig prøvelse af ACER’s afgørelser
Sagsøgerne har kritiseret klagenævnet for, at det i den anfægtede afgørelse begik en retlig fejl ved ikke at foretage en fuldstændig prøvelse af afgørelse 02/2020 i forhold til det anbringende, som de havde fremsat for nævnet, og som vedrørte en tilsidesættelse af artikel 21 i forordning 2017/2195 som følge af, at ACER havde pålagt TSO’erne at udpege en enkelt juridisk enhed til at udføre de funktioner, der krævedes for at drive aFRR-platformen, herunder kapacitetsledelsesfunktionen. Det fremgår af dom af 18. november 2020, Aquind mod ACER (
T-735/18
, under appel,
EU:T:2020:542
, præmis
og
), at klagenævnet skal foretage en fuldstændig prøvelse af ACER’s afgørelser. Selv om klagenævnet i den anfægtede afgørelses punkt 168 klart angav, at det var nødvendigt at foretage en fuldstændig prøvelse af det retlige spørgsmål, som sagsøgerne havde rejst, foretog det imidlertid i praksis og i overensstemmelse med sin afgørelsespraksis en begrænset prøvelse, således som det fremgår af fodnote 81 i samme afgørelse. I praksis har ACER ikke godtgjort, at klagenævnet i den anfægtede afgørelse foretog en fuldstændig prøvelse af afgørelse 02/2020.
ACER har bestridt sagsøgernes argumenter og har nedlagt påstand om, at det foreliggende klagepunkt forkastes.
Som sagsøgerne har anført, antyder indholdet af fodnote 81 i den anfægtede afgørelse og af den nævnte afgørelses punkt 192 ganske vist, at klagenævnet i overensstemmelse med sin daværende afgørelsespraksis kun foretog en fuldstændig prøvelse af ACER’s retlige vurderinger i afgørelse 02/2020, men at nævnet indskrænkede sig til at foretage en begrænset prøvelse – der var begrænset til en undersøgelse af åbenbare fejl – af ACER’s komplekse faktuelle vurderinger af teknisk karakter, idet det i denne henseende indrømmede ACER en vis skønsmargen.
Det fremgår imidlertid bl.a. af præmis 69 i dom af 18. november 2020, Aquind mod ACER (
T-735/18
, under appel,
EU:T:2020:542
), at den kontrol, som klagenævnet foretager af de komplekse tekniske og økonomiske vurderinger, der er indeholdt i en afgørelse fra ACER, ikke kan begrænses til en prøvelse af, om der er anlagt et åbenbart urigtigt skøn. I denne forbindelse skal det pågældende klagenævn derimod med udgangspunkt i medlemmernes videnskabelige ekspertise undersøge, om de argumenter, som klageren har fremført, kan godtgøre, at de betragtninger, der ligger til grund for ACER’s afgørelse, er behæftet med fejl.
Som sagsøgerne med rette har fremhævet, var klagenævnet således forpligtet til i den anfægtede afgørelse at foretage en fuldstændig prøvelse af afgørelse 02/2020.
Det fremgår imidlertid af en omhyggelig undersøgelse af den anfægtede afgørelse, at klagenævnet i denne afgørelse i det væsentlige rettede sin prøvelse mod de retlige vurderinger, som ACER havde foretaget i sin afgørelse 02/2020, med hensyn til hvilke nævnet foretog en fuldstændig prøvelse.
I de sjældne tilfælde, hvor klagenævnet, som i den anfægtede afgørelses punkt 192, skulle efterprøve komplekse tekniske vurderinger, foretog det i øvrigt i praksis en prøvelse, der gik videre end til blot en begrænset prøvelse, således at nævnet de facto overholdt sine forpligtelser med hensyn til intensiteten af den prøvelse, som det skulle foretage af afgørelse 02/2020. I det omhandlede punkt undersøgte klagenævnet – efter at have bemærket, at der var tale om en kompleks teknisk vurdering, med hensyn til hvilken ACER havde en skønsmargen – nemlig ikke desto mindre, om ACER med rette havde kunnet konkludere, at processen med den løbende ajourføring af den tilgængelige områdeoverskridende transmissionskapacitet, i centraliseret eller decentraliseret form, var en funktion, der på det tekniske plan var påkrævet for at drive aFRR-platformen.
Henset til samtlige ovenstående bedømmelser skal klagepunktet om tilsidesættelsen af klagenævnets pligt til at foretage en fuldstændig prøvelse af ACER’s afgørelser forkastes i det hele.
–
Klagenævnets fejlfortolkning og utilstrækkelige behandling af de anbringender, der blev fremsat for dette
A-gruppen har kritiseret klagenævnet for i den anfægtede afgørelse at have foretaget en fejlfortolkning og en utilstrækkelige behandling af de anbringender, som gruppen havde fremsat for dette. For det første behandlede klagenævnet den klage, som gruppen havde indgivet for nævnet, uden at forstå denne klages rækkevidde og genstand. I modsætning til, hvad klagenævnet anførte i den anfægtede afgørelses punkt 76, 141 og 181, bestred A-gruppen således de faktiske omstændigheder, der var angivet i 67.-77. betragtning til afgørelse 02/2020, og gruppen indgav en klage over den omtvistede aFRRIF’s artikel 6, stk. 4, og artikel 4, stk. 6. I den anfægtede afgørelses punkt 67-77 redegjorde klagenævnet desuden ikke for de faktiske omstændigheder, men sammenfattede ACER’s holdning. Hvad angår de af klagenævnets fejl, som er blevet rettet ved en berigtigelse, der er blevet tilføjet sagsakterne i den foreliggende sag, har sagsøgerne ved skrivelser indleveret til klagenævnets justitskontor, som er blevet tilføjet sagsakterne i den foreliggende sag, bestridt, at der blot var tale om skrivefejl snarere end materielle fejl. For det andet har A-gruppen kritiseret klagenævnet for ikke at have draget de konsekvenser, der fulgte af undersøgelsen af det tredje anbringende, som gruppen havde fremsat for nævnet. Eftersom klagenævnet havde konstateret, at den forpligtelse, der var fastsat i den omtvistede aFRRIF’s artikel 12, stk. 2, var blevet pålagt af ACER og ikke fulgte direkte af forordning 2017/2195, burde det nemlig have taget dette anbringende til følge eller alternativt have redegjort for grundene til, at ACER til trods for ordlyden af de relevante bestemmelser ikke havde overskredet grænserne for sin kompetence.
ACER har bestridt A-gruppens argumenter og har nedlagt påstand om, at det foreliggende klagepunkt forkastes.
Hvad angår A-gruppens kritikpunkt om, at klagenævnet ikke forstod rækkevidden af og genstanden for den klage, som gruppen havde indgivet for nævnet, skal det bemærkes, at nævnet i den anfægtede afgørelse ganske vist begik visse fejl eller fejlgreb.
For det første er det korrekt – og det har ACER i øvrigt anerkendt i svarskriftets punkt 219 – at klagenævnet i den anfægtede afgørelses punkt 141 og 181 med urette anførte, at A-gruppen ikke for nævnet havde bestridt lovligheden af den omtvistede aFRRIF’s artikel 6, stk. 4, og artikel 4, stk. 6.
For det andet er det korrekt, at klagenævnet i den anfægtede afgørelses punkt 76 indledningsvis anførte, at A-gruppen ikke for nævnet havde bestridt »de faktiske omstændigheder, der [var] indeholdt i 67.[-]77. [betragtning] til [afgørelse 02/2020]«, hvilket var uheldigt, eftersom fremlæggelsen af rent faktuelle oplysninger i disse betragtninger var sammenblandet med fremlæggelsen af ACER’s retlige fortolkning af de gældende retsforskrifter, hvilken fortolkning ikke blev delt af A-gruppen.
Uafhængigt af den berigtigelse, der blev foretaget den 21. december 2020, efter anlæggelsen og dermed på baggrund af det foreliggende søgsmål, hvilket sagsøgerne har påtalt, skal det imidlertid bemærkes, at sagsøgerne ikke har gjort gældende – og så meget desto mindre har godtgjort – at disse fejl i den anfægtede afgørelses begrundelse, som efterfølgende er blevet korrigeret, har haft indflydelse på den nævnte afgørelses dispositive del, således at de ikke kan begrunde en annullation af denne.
Hvad angår de kritikpunkter, der er rettet imod 67.-77. betragtning til afgørelse 02/2020, skal det under alle omstændigheder bemærkes, at klagenævnet i disse betragtninger klart anførte, at den retlige fortolkning af de gældende retsforskrifter, der var redegjort for, var ACER’s, og at den ikke blev delt af sagsøgerne, således at det af A-gruppen fremsatte klagepunkt savner grundlag i de faktiske omstændigheder.
Hvad angår A-gruppens kritik af, at klagenævnet ikke drog de konsekvenser, der fulgte af dets vurdering af det tredje anbringende, som gruppen havde fremsat for nævnet, hviler denne kritik på en argumentation, der allerede er blevet forkastet i præmis 168 ovenfor. Af de samme grunde må den nævnte kritik forkastes som ugrundet.
Henset til samtlige ovenstående bedømmelser skal klagepunktet om klagenævnets fejlfortolkning og utilstrækkelige behandling af de anbringender, der blev fremsat for dette, det tredje anbringende og følgelig det foreliggende søgsmål forkastes i det hele.
Sagsomkostninger
Ifølge Rettens procesreglements artikel 134, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. Da sagsøgerne har tabt sagen, bør det pålægges dem at bære deres egne omkostninger og at betale ACER’s omkostninger i overensstemmelse med sidstnævntes påstand herom.

På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Anden Udvidede Afdeling):

1)
Den Europæiske Unions Agentur for Samarbejde mellem Energireguleringsmyndigheder (ACER) frifindes.

2)
Austrian Power Grid AG og de øvrige sagsøgere, hvis navne fremgår af bilaget, betaler sagsomkostningerne.

Papasavvas
Tomljenović
Škvařilová-Pelzl
Nõmm
Kukovec
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 15. februar 2023.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: engelsk.
(
) – Listen over de øvrige sagsøgere er kun vedlagt den version, der meddeles parterne.