CELEX: 62015TJ0292
Извъндоговорна отговорност
Обществени поръчки за услуги
Процедура за възлагане на обществени поръчки
Допустимост
Злоупотреба с процесуални права
Конфликт на интереси
Задължение за полагане на дължима грижа
Загуба на възможност

I.

Обстоятелствата по спора
Ищецът, Vakakis kai Synergates — Symvouloi gia Agrotiki Anaptixi AE Meleton, е дружество, действащо основно в сектора на техническата помощ в развиващите се страни.
То участва в процедурата за възлагане на обществена поръчка „Засилване на системата за безопасност на храните в Албания“ (EuropeAid/129820/C/SER/AL) относно договор за предоставяне на услуги, организирана от делегацията на Европейския съюз в Албания (наричана по-нататък „делегацията на Съюза“) от името на Европейската комисия. Възложителят е Европейският съюз, представляван от Комисията, действаща посредством делегацията си в Албания (наричан по-нататък „възложителят“).
Тази обществена поръчка, уредена в Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета от 25 юни 2002 година относно Финансовия регламент, приложим за общия бюджет на Европейските общности (
ОВ L 248, 2002 г., стр. 1
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 1, том 3, стр. 198, наричан по-нататък „Финансовият регламент“), се вписва в дейността на Съюза, целяща да допринесе за подобряването на институционалната, правна и административна рамка на системата за безопасност на храните в тази държава, и е довела през 2007 г. до възлагането на дружеството A. на първа обществена поръчка за услуги с цел да се създаде в посочената държава национален орган по храните.
На 17 март 2010 г. е публикувано обявление за предварителна информация, обявяващо, че през юли същата година ще се открие процедура за възлагане на обществена поръчка за услуги относно консолидацията на системата за безопасност на храните в Албания.
През юни 2010 г. управителят на проекта в делегацията на Съюза иска от M. P., един от експертите на дружеството A., да му даде определени сведения за целите на подготовката на тази процедура за възлагане на обществена поръчка и по-конкретно на заданието (наричано по-нататък „TdR“). M. P. предоставя исканата информация.
След публикуването на 16 юли 2010 г. на обявлението за поръчката за услуги за договора EuropeAid/129820/C/SER/AL и след проверка на кандидатурите са предварително подбрани осем кандидати, сред които консорциумите, на които дружеството A. и ищецът са членове.
След изпращането на поканата за подаване на оферти на 15 септември 2010 г. ищецът съобщава през октомври 2010 г. на възложителя, че дружеството A. е предприятието, което е било отговорно за осъществяването на предходния проект, и независимо от неговото участие в съставянето на TdR, поради това то разполага с информация и се ползва с привилегии спрямо другите подбрани кандидати.
Делегацията на Съюза му отговаря в пояснителната бележка относно процедурата за възлагане на обществената поръчка от 22 октомври 2010 г., че условията за лоялна конкуренция са налице и че TdR е съставено с цел всички оференти да разполагат с възможно най-пълна информация за подготовката на офертите.
Шест подбрани кандидати, сред които консорциумите, на които съответно дружеството A. и ищецът са членове, представят оферти на възложителя.
През ноември 2010 г. ищецът и други двама кандидати уведомяват делегацията на Съюза, че M. P., експерт от дружеството A., бил посочен като автор на Word документа, съдържащ TdR, и че това представлява конфликт на интереси по смисъла на Практическото ръководство относно процедурите за обществени поръчки за външни дейности на Европейския съюз (наричано по-нататък „PRAG“).
На 12 ноември 2010 г. председателят на оценителната комисия отправя до дружеството A. искане за пояснение, на което последното отговаря на 15 ноември. То посочва, първо, че приносът на M. P. в съставянето на TdR се е свел до обща информация във връзка с раздели 1.4 и 1.5 от този текст; второ, че предоставените от M. P. данни са достъпни за всички кандидати и че това положение не води до нелоялна конкуренция, и трето, че M. P. бил назначен за началник на проект едва след публикуването на списъка с кандидатите, подбрани да представят оферти.
На 19 и 23 ноември 2010 г. ищецът повторно предупреждава делегацията на Съюза относно обстоятелството, че M. P. е авторът на Word документа, съдържащ TdR, и че това положение представлява конфликт на интереси.
На 27 януари 2011 г. делегацията на Съюза уведомява отхвърлените оференти за възлагането на поръчката на консорциума, в който участва дружеството A., и дава обяснения относно твърденията за конфликт на интереси.
На 7 февруари 2011 г. ищецът иска от делегацията на Съюза да проведе ново разследване относно твърденията за конфликт на интереси. На 15 февруари 2011 г. делегацията на Съюза отговаря, че няма конфликт на интереси и че процедурата не е опорочена от нелоялна конкуренция.
На 3 май 2011 г. ищецът сезира Европейския омбудсман, който стига до извода, че като е позволила експерт на спечелилия оферент да участва в съставянето на TdR, което най-малкото е довело до очевиден конфликт на интереси, Комисията е допуснала административно нарушение.
II.

Производството и исканията на страните
На 3 юни 2015 г. ищецът подава настоящия иск в секретариата на Общия съд.
Поради промяна в съставите на Общия съд, делото е разпределено на нов съдия докладчик.
След промяна в съставите на Общия съд съдията докладчик е включен в трети състав, на който съответно е разпределено настоящото дело.
По предложение на трети състав на Общият съд на основание член 28 от своя процедурен правилник Общият съд решава да препрати делото на разширен съдебен състав.
По доклад на съдията докладчик Общият съд (трети разширен състав) решава да започне устната фаза на производството.
В рамките на процесуално-организационните действия, предвидени в член 89 от Процедурния правилник, Общият съд задава писмено въпроси на Комисията. Последната отговаря в предвидения срок.
Първоначално насрочено за 9 декември 2016 г., съдебното заседание е отложено за 10 януари 2017 г. по искане на ищеца.
Устните състезания и отговорите на страните на зададените им от Общия съд устни въпроси са изслушани в съдебното заседание от 10 януари 2017 г.
Ищецът иска от Общия съд:
–
да установи, че Комисията е длъжна по силата на член 340 ДФЕС да поправи всички вреди, причинени от нейното неправомерно поведение, в които се включват разходите и съдебните разноски, свързани с участие в цялата процедура за възлагане на обществена поръчка, разходите, свързани с оспорването на законосъобразността на процедурата, пропуснатата полза и загубата на възможност, да увеличи сумата, предоставена на основание разходите и съдебните разноски, свързани с участие в цялата процедура за възлагане на обществена поръчка, с компенсаторни лихви и да увеличи общия размер на сумата, която трябва да се изплати, с мораторна лихва от 8 %, изчислена от датата на решението до датата на окончателното изплащане,
–
да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
Комисията иска от Общия съд:
–
да отхвърли иска като недопустим или при всички случаи като неоснователен,
–
да осъди ищеца да заплати съдебните разноски.
III.

От правна страна
A.

По допустимостта
1.

По допустимостта на иска
Без да прави формално възражение за недопустимост, Комисията изтъква, че искът е недопустим, при положение че ищецът иска да бъде обезщетен по начин, който, ако искът му бъде уважен, би го поставил в положение, в което той би се намирал, ако беше спечелил въпросната обществена поръчка. Всъщност искът на практика целял да се оттегли индивидуално решение, станало окончателно, и би имал за последица, ако бъде уважен, да обезсили правните последици на решението, станало окончателно, за възлагане на поръчката на консорциума, в който участвало дружеството A. По този начин искът за обезщетение целял да постави под въпрос решението за възлагане на обществената поръчка, при положение че изтъкнатата от ищеца незаконосъобразност била свързана с посоченото решение. Освен това искът бил недопустим, доколкото от сравнението между сумата на поисканото обезщетение и ползата, която ищецът е щял да извлече, ако беше получил обществената поръчка, следва че тези суми са еднакви по размер.
Ищецът оспорва доводите на Комисията и поддържа, че искът е допустим. В тази връзка, първо, той отбелязва, че Комисията не е доказала недопустимостта на иска, въпреки че била длъжна да направи това. Второ, той посочва, че искът не цели отмяната на решението за възлагане на обществената поръчка на консорциума, в който участва дружеството A., а да се установи, че това решение му е причинило вреда. Трето, ищецът подчертава, че решение, с което се ангажира извъндоговорната отговорност на Съюза и му се предоставя обезщетение, не би имало никакви последици върху консорциума, в който участва дружеството A., доколкото подобно решение не би поставило под въпрос възлагането на обществената поръчка и не би отменило de facto решението за възлагането на поръчката. Четвърто, той изтъква, че всеки, който счита, че е претърпял вреди, трябва да има възможността да подаде иск за отговорност и че в конкретния случай искът е допустим, като се имат предвид сериозността на нарушението и очевидността на случаите на лошо администриране. Пето, ищецът отбелязва, че поисканото обезщетение не съответства напълно на сумата, която е щял да получи, ако поръчката му беше възложена, а че то съответства на понесените разходи и на оценка за печалбата, която той е щял отчасти да получи, ако беше спечелил поръчката.
Доколкото допустимостта на иска за обезщетение е абсолютна процесуална предпоставка и трябва да се разглежда служебно от Общия съд (вж. в този смисъл решение от 17 октомври 2002 г., Astipesca/Комисия,
T‑180/00
,
EU:T:2002:249
, т.
), твърдението на ищеца, че Комисията в случая не е изпълнила задължението си да докаже недопустимостта на иска, е неоснователно.
Съгласно постоянната съдебна практика искът за обезщетение по член 268 ДФЕС и член 340, втора алинея ДФЕС е въведен като самостоятелен способ за защита, който има особена функция в рамките на системата на средствата за правна защита (решение от 26 февруари 1986, Krohn/Комисия,
175/84
,
EU:C:1986:85
, т.
). При това положение всяка дерогация от принципа на автономия на иска за обезщетение спрямо останалите правни средства за защита има изключителен характер и се прилага стриктно (вж. решение от 7 октомври 2015 г., Accorinti и др./ЕЦБ,
T‑79/13
,
EU:T:2015:756
, т.
и цитираната съдебна практика).
Въпреки че страна може да се защити, като предяви иск за обезщетение, без при това никоя разпоредба да я принуждава да иска отмяната на увреждащия я незаконосъобразен акт, тя същевременно не може по посочения начин да заобиколи недопустимостта на искане, което се отнася до същата незаконосъобразност и цели същите имуществени резултати (решение от 15 декември 1966 г., Schreckenberg/Комисия,
59/65
,
EU:C:1966:60
). Като последица от това, за да се прецени допустимостта на искане за обезщетение, следва да се провери дали тази страна цели да постигне същия резултат като този, който би получила при уважаване на жалба за отмяна, която е пропуснала да подаде своевременно срещу акт, който я уврежда (определение от 29 септември 2016 г., Investigación y Desarrollo en Soluciones y Servicios IT/Комисия,
C‑102/14 P
, непубликувано,
EU:C:2016:737
, т.
).
В тази връзка следва да се припомни, че би било в разрез с автономността на иска за обезщетение, както и с ефикасността на въведената с Договора система на правни средства за защита, да се счита, че иск за обезщетение е недопустим единствено на основание, че би могъл да доведе до доведе до резултат, подобен на резултатите на жалба за отмяна. Само ако иск за обезщетение на практика цели оттеглянето на индивидуално решение, предназначено за ищеца и станало окончателно — поради което той би имал същия предмет и същия ефект като жалба за отмяна — този иск за обезщетение би могъл да се счита за злоупотреба с процесуални права (вж. определение от 13 януари 2014 г., Investigación y Desarrollo en Soluciones y Servicios IT/Комисия,
T‑134/12
, непубликувано,
EU:T:2014:31
, т.
и цитираната съдебна практика).
Така решаващият фактор, от който зависи допустимостта на това искане, е дали искът за обезщетение цели същия резултат като жалба за отмяна, а не дали поисканата с иска за обезщетение сума и сумите, които ищецът е можел да получи при липсата на подобен акт, са напълно еднакви по размер. Освен това в това отношение, за да направи извода за недопустимостта на посоченото искане, за Съда е достатъчно да е налице тясна връзка между искането за обезщетение и жалбата за отмяна (вж. определение от 29 септември 2016 г., Investigación y Desarrollo en Soluciones y Servicios IT/Комисия,
C‑102/14 P
, непубликувано,
EU:C:2016:737
, т.
и цитираната съдебна практика).
Именно с оглед на тези съображения следва да се прецени допустимостта на иска.
В конкретния случай е безспорно, че доколкото ищецът не е подал жалба за отмяна на решението за отхвърляне на неговата оферта и за възлагане на обществената поръчка на консорциума, в който участва дружеството A., този акт е станал окончателен спрямо него.
Трябва обаче да се констатира, че с оглед на спецификата на съдебните спорове във връзка с обществените поръчки на Съюза настоящият иск за обезщетение няма нито същия предмет, нито същите правни и икономически последици като жалба за отмяна на решението, посочено в точка 34 по-горе, и че поради това той не би могъл да доведе до заличаване на последиците на посоченото решение.
Всъщност, от една страна, следва да се припомни, че докато жалбата за отмяна има за цел да санкционира незаконосъобразността на правнообвързващ акт, то искът за обезщетение има за предмет искането за поправяне на вреда, причинена с акт или с неправомерно поведение, които могат да бъдат вменени на институция или на орган на Съюза (вж. в този смисъл решение от 7 октомври 2015 г., Accorinti и др./ЕЦБ,
T‑79/13
,
EU:T:2015:756
, т.
и цитираната съдебна практика). В конкретния случай обаче жалбата за отмяна на ищеца би имала за предмет само решението за отхвърляне на неговата оферта и за възлагане на поръчката на друг оферент и стига да бъде уважена от Общия съд, тя би довела единствено до отмяната на посоченото решение. За сметка на това с иска си за обезщетение ищецът не цели да обезсили това решение, а да получи обезщетение за вредата, за която твърди, че е резултат от приемането му. Следователно с настоящия иск за обезщетение ищецът не цели да получи резултат, подобен и дори еднакъв с този, който е цел на жалба за отмяна.
От друга страна, както се съгласява Комисията в хода на съдебното заседание, жалбата за отмяна и искът за обезщетение нямат едни и същи правни последици. В рамките на жалба за отмяна констатацията на незаконосъобразността на акт и като последица от това — диспозитивът на решение за отмяна на посочения акт, имат действие ex tunc, докато констатацията от Общия съд, че даден акт съставлява незаконосъобразност, която е от естество да обоснове ангажирането на отговорността на Съюза, има действие ex nunc и по принцип няма за последица да премахне с обратно действие правното основание на посочения акт (решение от 16 декември 2011 г., Enviro Tech Europe и Enviro Tech International/Комисия,
T‑291/04
,
EU:T:2011:760
, т.
).
По-специално, следва да се подчертае, че в рамките на съдебните спорове относно обществените поръчки на Съюза обстоятелствата, които следва да се вземат предвид на основание членове 264 ДФЕС и 266 ДФЕС за целите на изпълнение на отменително решение, са не само свързани с отменената разпоредба и с обхвата на посоченото решение, но и с други обстоятелства, като датата на подписването на договора, евентуалното изпълнение на обществената поръчка или прилагането на член 103 от Финансовия регламент. Всъщност не би могло да се изключи, след съдебно решение, отменящо решението за възлагане на обществената поръчка, институцията да бъде принудена да сложи край на въпросния договор и да организира нова процедура за възлагане на обществена поръчка (вж. решение от 29 януари 2013 г., Cosepuri/ЕОБХ,
T‑339/10 и T‑532/10
,
EU:T:2013:38
, т.
и цитираната съдебна практика). За сметка на това съдебно решение, ангажиращо отговорността на Съюза, неминуемо има за последица изплащането на обезщетение на ищеца, при положение че последният е поискал подобно поправяне, а не обезщетение в натура (вж. в този смисъл решения от 10 май 2006 г., Galileo International Technology и др./Комисия,
T‑279/03
,
EU:T:2006:121
, т.
и от 8 ноември 2011 г., Idromacchine и др./Комисия,
T‑88/09
,
EU:T:2011:641
, т.
—
).
Ако настоящият иск бъде уважен, на ищеца, в съответствие с неговите искания, би било предоставено обезщетение, но решението на Общия съд по никакъв начин не би поставило от правна гледна точка под въпрос разглежданата процедура за възлагане на обществена поръчка и възлагането на посочената поръчка на консорциума, в който участва дружеството A. По този начин ищецът не би се намирал в правно положение, което е подобно на положението вследствие на решение за отмяна на решението, отхвърлящо неговата оферта и възлагащо обществената поръчка на друг оферент.
От това следва, противно на твърдяното от Комисията, че настоящият иск няма нито същия предмет, нито същите последици като жалба, насочена към отмяната на решението за отхвърляне на офертата на ищеца и за възлагане на поръчката на консорциума, в който участва дружеството A. Този извод не би могъл да се постави под въпрос с доводите на Комисията.
Първо, обстоятелството, че в подкрепа на настоящия иск ищецът се позовавал на незаконосъобразността на решението за отхвърляне на неговата оферта и за възлагане на поръчката на консорциума, в който участва дружеството A., не е решаващо, като се има предвид принципа на самостоятелност на способите за съдебна защита и факта, че това обстоятелство само по себе си не доказва наличието на тясна връзка между искането за обезщетение и жалбата за отмяна. Всъщност решаващият елемент е това дали с иска за обезщетение ищецът цели да получи резултат, която е същият като този, до който би достигнал при уважаване на жалба за отмяна (вж. в този смисъл определение от 4 октомври 2010 г., Иванов/Комисия,
C‑532/09 P
, непубликувано,
EU:C:2010:577
, т.
). Както обаче беше установено в точки 36—40 по-горе, настоящият иск за обезщетение няма нито същия предмет, нито същите последици като жалба за отмяна на решението за отхвърляне на офертата на консорциума, в който участва ищеца, и за възлагане на поръчката на консорциума, в който участва дружеството A.
Второ, що се отнася до довода, че ищецът, целейки да получи обезщетение в размера на печалбите, които явно е щял да получи, ако беше спечелил поръчката, увеличени с лихви, се опитвал с настоящия иск да обезсили последиците на решението за отхвърляне на неговата оферта и за възлагане на поръчката на консорциума, в който участва дружеството A., достатъчно е да се констатира, че този довод трябва да се отхвърли, при положение че от точки 36—40 по-горе следва, че настоящият иск за обезщетение няма нито същия предмет, нито същите последици като жалба за отмяна на решението за отхвърляне на офертата на консорциума, в който участва ищецът, и за възлагане на поръчката на консорциума, в който участва дружеството A.
Следва, че искът е допустим.
2.

По допустимостта на доводите на ищеца
Първо, Комисията твърди, че доколкото ищецът не е изтъкнал никакъв довод в подкрепа на основанието, изведено от нарушението от възложителя на принципа на защита на оправданите правни очаквания, това основание е недопустимо по силата на член 76, буква г) от Процедурния правилник.
В репликата ищецът уточнява, че принципът на защита на оправданите правни очаквания е бил нарушен, доколкото той е уведомил делегацията на Съюза за конфликт на интереси и е можел основателно да очаква, че тя ще вземе подходящите мерки, за да провери тази информация и да действа адекватно. С възлагането на поръчката на консорциума, в който участва дружеството A., въпреки тази информация, делегацията на Съюза обаче не отговорила на неговите очаквания.
В това отношение следва да се припомни, че по силата на член 21, първа алинея от Статута на Съда на Европейския съюз във връзка с член 53, първа алинея от посочения статут и с член 44, параграф 1, буква в) от Процедурния правилник на Общия съд от 2 май 1991 г. всяка искова молба или жалба трябва да посочва предмета на спора и да съдържа кратко изложение на изтъкнатите правни основания. Това посочване трябва да е достатъчно ясно и точно, за да позволи на ответника да подготви защитата си, а на Общия съд — да упражни съдебен контрол, ако е необходимо, без да разполага с други данни. С оглед на гарантиране на правната сигурност и на доброто правораздаване, за да са допустими искът или жалбата, е необходимо съществените правни и фактически обстоятелства, на които те се основават, да следват поне обобщено, но по логичен и разбираем начин от текста на самата искова молба или жалба (решение от 18 септември 2014 г., Holcim (Romania)/Комисия,
T‑317/12
,
EU:T:2014:782
, т.
).
В конкретния случай от точки 19 и 42 от исковата молба става ясно, че в подкрепа на иска за обезщетение ищецът се позовава на незаконосъобразност поради факта по-конкретно на нарушението на принципите на равно третиране, на добра администрация и на защита на оправданите правни очаквания. В това отношение се налага констатацията, че при прочита на исковата молба става ясно, че всички изтъкнати в подкрепа на тази незаконосъобразност доводи се отнасят до нарушението в хода на процедурата за възлагане на обществена поръчка на горепосочените принципи, сред които е принципът на защита на оправданите правни очаквания.
Следва, че доводът на Комисията трябва да се отхвърли и че твърденията на ищеца, основани на нарушението на принципа на оправданите правни очаквания, са допустими.
Второ, Комисията твърди, че ищецът изтъква за първи път на стадия на репликата нарушение на своите основни права и по-специално на член 41 от Хартата на основните права на Европейския съюз (наричана по-нататък „Хартата“) и заключава, че ищецът не може да твърди на стадия на репликата, че „лошата администрация маскира нарушенията на основните права“. Тя поддържа също, че това основание, изведено от нарушението на основните права, не спазва предписанията на член 76, буква г) от Процедурния правилник.
По силата на член 84, параграф 1 от Процедурния правилник в хода на производството не могат да се въвеждат нови основания, освен ако те не почиват на правни или фактически обстоятелства, установени в производството. Нещо повече, основание, което представлява разгръщане на основание, посочено по-рано изрично или имплицитно в исковата молба или в жалбата, и което се намира в тясна връзка с последното, следва да бъде обявено за допустимо. Освен това, доводите, които по същество са в тясна връзка с изложеното в исковата молба или жалбата основание, не могат да се считат за нови основания и тяхното излагане е допустимо на етапа на репликата или по време на съдебното заседание (вж. решение от 12 септември 2012 г., Италия/Комисия,
T‑394/06
, непубликувано,
EU:T:2012:417
, т.
и цитираната съдебна практика).
В конкретния случай следва най-напред да се припомни, че от точки 39, 42, 43, 46 и 48 от исковата молба става ясно, че в подкрепа на настоящия иск за обезщетение ищецът се позовава на нарушението на принципа на добра администрация или на разумно управление.
По-нататък, от точка 42 на писмената защита става ясно, че Комисията е подчертала, че съгласно съдебната практика сам по себе си принципът на добра администрация не предоставя права на частноправните субекти, освен когато представлява израз на конкретни права, каквито не били изтъкнати от ищеца в конкретния случай.
Накрая, в точки 15 и 16 от репликата ищецът отговаря на това твърдение на Комисията, изтъквайки, че принципът на добра администрация е бил нарушен поради липсата на подходящи действия спрямо конфликта на интереси и поради липсата на пълна и прозрачна информация вследствие на неговото оплакване, въпреки че той имал правото на справедливо разглеждане на неговата преписка от Комисията по силата на член 41, параграф 1 от Хартата.
От тези данни следва, че в репликата ищецът се задоволява да отговори на доводите на Комисията и по-специално на довода, че той не бил изтъкнал нарушение на конкретни права, произтичащи от принципа на добра администрация. При това положение Комисията няма основание да поддържа, че ищецът изтъква за първи път на стадия на репликата нарушението на своите основни права.
Що се отнася до нарушението на член 41 от Хартата, най-напред следва да се припомни, че прогласеното в тази разпоредба право на добра администрация е проявление на общ принцип на правото на Съюза (решения от 8 май 2014 г., N.,
C‑604/12
,
EU:C:2014:302
, т.
и от 19 юни 2014 г., Commune de Millau и SEMEA/Комисия,
C‑531/12 P
,
EU:C:2014:2008
, т.
). По-нататък, съгласно Разясненията относно Хартата (
ОВ C 303, 2007 г., стр. 17
) член 41 се основава на съществуването на Съюза като правова общност, чиито характеристики са развити в съдебната практика, която е утвърдила по-конкретно добрата администрация като общ принцип на правото. Накрая, от точка 43 от исковата молба става ясно, че ищецът изтъква по-конкретно, че Комисията е трябвало да положи дължимата грижа и че подобно задължение произтича от общия принцип на добра администрация. Трябва обаче да се констатира, че по този начин ищецът се позовава по същество на конкретно право, признато в член 41 от Хартата. Всъщност, твърденията на ищеца се свързват с правото, признато в член 41, параграф 1 от този текст, съгласно който „[в]секи има право засягащите го въпроси да бъдат разглеждани от институциите, органите […] на Съюза безпристрастно, справедливо и в разумен срок“, при положение че съгласно съдебната практика задължението за полагане на грижа е неразривно свързано с принципа на добра администрация, че то се прилага по общ начин спрямо действията на административните органи на Съюза в отношенията им с обществеността и че то налага на същите да действат старателно и предпазливо (вж. в този смисъл решение от 16 декември 2008 г., Masdar (UK)/Комисия,
C‑47/07 P
,
EU:C:2008:726
, т.
и
).
От това следва, от една страна, че споменаването на член 41 от Хартата в репликата има най-малкото тясна връзка с доводите, изведени от нарушението на принципа на добра администрация, и от друга страна, че като се позовава на присъщото на този принцип задължение за полагане на грижа, ищецът е изтъкнал още в исковата молба нарушението на член 41 от Хартата. При това положение, противно на твърденията на Комисията, основаващите се на член 41 от Хартата доводи не са нови доводи и поради това са допустими.
Колкото до довода на Комисията, че това основание е недопустимо, поради това че ищецът не е посочил какво е изтъкнатото нарушение и доводите в подкрепа на твърдението за това нарушение, следва да се отбележи, че незаконосъобразността, изтъкната на основание нарушението на принципа на добра администрация и на член 41 от Хартата, отговаря на условията, припомнени в точка 46 по-горе и които са приложими mutatis mutandis в рамките на настоящото дело. Всъщност изтъкнатите от ищеца доводи за нарушението на принципа на добра администрация трябва да се считат като изтъкнати в подкрепа на това нарушение, както и на нарушението, изведено от член 41 от Хартата.
Трето, Комисията изтъква, че ищецът повдига за първи път в репликата основание, изведено от нарушението нa Директива 2007/66/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 декември 2007 година за изменение на директиви 89/665/ЕИО и 92/13/ЕИО на Съвета с оглед повишаване на ефективността на процедурите за преразглеждане при възлагане на обществени поръчки (
ОВ L 335, 2007 г., стр. 31
), и че поради тази причина това основание е недопустимо.
В това отношение е достатъчно да се установи, че ищецът посочва ясно в точка 36 от репликата, че „Директива 2007/66 не е приложима към процедурите за възлагане на обществени поръчки на Комисията“. По този начин, противно на изтъкнатото от Комисията, ищецът споменава Директива 2007/66 в подкрепа на своите твърдения, без при това да се позовава на нарушението на този текст.
Поради това доводът на Комисията следва да се отхвърли.
Б.

По същество
1.

По условията за ангажиране на отговорността на Съюза
По силата на член 340, втора алинея ДФЕС в случай на извъндоговорна отговорност Съюзът в съответствие с основните принципи на правото, които са общи за държавите членки, е длъжен да поправи вредите, причинени от неговите институции или служители при изпълнението на техните задължения.
Съгласно постоянната съдебна практика за ангажирането на извъндоговорната отговорност на Съюза за неправомерно поведение на неговите органи, по смисъла на горепосочената разпоредба, трябва кумулативно да са налице три условия, а именно неправомерност на поведението, в което се упреква институцията, наличие на вреда и на причинно-следствена връзка между твърдяното поведение и претендираната вреда (решения от 4 юли 2000 г., Bergaderm и Goupil/Комисия,
C‑352/98 P
,
EU:C:2000:361
, т.
—
, от 9 септември 2008 г., FIAMM и др./Съвет и Комисия,
C‑120/06 P и C‑121/06 P
,
EU:C:2008:476
, т.
и
—
, и от 16 октомври 2014 г., Evropaïki Dynamiki/Комисия,
T‑297/12
, непубликувано,
EU:T:2014:888
, т.
).
Що се отнася до условието относно неправомерното поведение на институция, изисква се да е установено достатъчно съществено нарушение на правна норма, която има за цел да се предоставят права на частноправни субекти (решения от 4 юли 2000 г., Bergaderm и Goupil/Комисия,
C‑352/98 P
,
EU:C:2000:361
, т.
и
и от 9 септември 2008 г., FIAMM и др./Съвет и Комисия,
C‑120/06 P и C‑121/06 P
,
EU:C:2008:476
, т.
).
По този начин единствено неправомерно поведение на институция, което води до подобно достатъчно съществено нарушение, може да ангажира отговорността на Съюза. В това отношение следва да се припомни, че решаващият критерий, за да се приеме, че нарушението на правото на Съюза е достатъчно съществено, е наличието на явно и сериозно несъблюдаване от институция на границите, които са наложени на нейното право на преценка (решение от 4 юли 2000 г., Bergaderm и Goupil/Комисия,
C‑352/98 P
,
EU:C:2000:361
, т.
). По-специално, от съдебната практика следва, че развитият от Съда режим в областта на извъндоговорната отговорност на Съюза взема предвид по-конкретно сложността на ситуациите, които трябва да се уредят, трудностите, свързани с прилагането или тълкуването на правните текстове, и по-специално свободата на преценка, с която разполага авторът на оспорвания акт (решения от 4 юли 2000 г., Bergaderm и Goupil/Комисия,
C‑352/98 P
,
EU:C:2000:361
, т.
, от 10 декември 2002 г., Комисия/Camar и Tico,
C‑312/00 P
,
EU:C:2002:736
, т.
и от 10 юли 2003 г., Комисия/Fresh Marine,
C‑472/00 P
,
EU:C:2003:399
, т.
).
По отношение на условието за наличие на вреда следва да се припомни, че отговорността на Съюза може да бъде ангажирана само ако ищецът наистина е претърпял „реална и сигурна“ вреда. В тази връзка ищецът е длъжен да представи убедителни доказателства пред съда на Съюза, за да се установят наличието и размерът на подобна вреда (вж. решения от 16 юли 2009 г., SELEX Sistemi Integrati/Комисия,
C‑481/07 P
, непубликувано,
EU:C:2009:461
, т.
и цитираната съдебна практика, и от 8 ноември 2011 г., Idromacchine и др./Комисия,
T‑88/09
,
EU:T:2011:641
, т.
и цитираната съдебна практика).
Що се отнася до условието за наличие на причинно-следствена връзка, то е изпълнено, когато съществува непосредствена връзка като между причина и следствие между допуснатата от въпросната институция неправомерност и претендираната вреда — връзка, която ищецът трябва да докаже. Съюзът може да носи отговорност само за вреди, произтичащи достатъчно пряко от неправомерното поведение на съответната институция (вж. в този смисъл определение от 5 юли 2007 г., Yedaş Tarim ve Otomotiv Sanayi ve Ticaret/Съвет и Комисия,
C‑255/06 P
, непубликувано,
EU:C:2007:414
, т.
).
Когато едно от трите условия за ангажиране на извъндоговорната отговорност на Съюза не е изпълнено, искът за обезщетение трябва да се отхвърли, без да е необходимо да се проверява дали са изпълнени останалите две условия (решения от 15 септември 1994 г., KYDEP/Съвет и Комисия,
C‑146/91
,
EU:C:1994:329
, т.
и от 16 октомври 2014 г., Evropaïki Dynamiki/Комисия,
T‑297/12
, непубликувано,
EU:T:2014:888
, т.
).
Следва да се провери дали в конкретния случай тези условия са изпълнени.
a)

По незаконосъобразностите
Ищецът се позовава по същество на две различни незаконосъобразности, а именно, от една страна, недостатъчния контрол върху процедурата за възлагане на обществена поръчка и наличието на конфликт на интереси в полза на дружеството A. и от друга страна, закъснението, с което е бил уведомен за решението относно възлагането на поръчката и сключването на договора.
В самото начало следва да се отбележи, че в подкрепа на настоящия иск и за да докаже наличието на незаконосъобразност, позволяваща ангажирането на отговорността на Съюза, в конкретния случай ищецът се позовава на решението на Омбудсмана от 27 януари 2014 г., заключаващо, че като е позволила експерт на спечелилия оферент да участва в съставянето на TdR, което най-малкото е довело до очевиден конфликт на интереси, Комисията е допуснала случай на лошо администриране. В това отношение трябва да се припомни, подобно на Комисията, че сами по себе си заключенията на Омбудсмана не обвързват съда на Съюза и че те представляват само улика за нарушението от засегнатата институция на принципа на администрация. Всъщност производството пред Омбудсмана, който не разполага с правомощието да приема обвързващи решения, е извънсъдебен алтернативен на подаването на иск или жалба пред съд на Съюза способ за гражданите на Съюза, който отговаря на специфични критерии и не преследва непременно същата цел като преследваната със съдебен иск или жалба. Вследствие на това квалифицирането като „случай на лошо администриране“ от Омбудсмана не означава само по себе си, че поведението на засегнатата институция представлява достатъчно съществено нарушение на правна норма по смисъла на съдебната практика (решение от 25 октомври 2007 г., Komninou и др./Комисия,
C‑167/06 P
, непубликувано,
EU:C:2007:633
, т.
).
От тези съображения следва, от една страна, че Общият съд има задачата да определи въз основа на собствена преценка дали в конкретния случай изтъкнатите незаконосъобразности представляват достатъчно съществено нарушение на правна норма, с която се предоставят права на частноправни субекти, и от друга страна, че за тази цел решението на Европейския омбудсман, противно на твърдяното от Комисията, е релевантно, но то трябва да се вземе предвид единствено като евентуална улика за нарушението от страна на Комисията на принципа на добра администрация.
1)

По твърдяната незаконосъобразност, изведена от недостатъчния контрол върху процедурата за възлагане на обществена поръчка и от наличието на конфликт на интереси в полза на дружеството A.
Що се отнася до първата изтъкната незаконосъобразност, ищецът изтъква две групи доводи, основани на нарушението на принципите на равно третиране, на добра администрация и на защита на оправданите правни очаквания, посочени също във Финансовия регламент и в PRAG. От една страна, ищецът поддържа, че недостатъчният контрол върху процедурата за възлагане на обществена поръчка и непълнотата на разследването по твърденията за конфликт на интереси поради факта по-специално на липсата на разследване вследствие на изявленията на M. P. и на дружеството A., потвърждаващи, че не се намират в ситуация на конфликт на интереси, пропуските на разследването относно конфликта на интереси, липсата на преценка на предоставеното на дружеството A. предимство посредством участието на M. P. в съставянето на TdR, липсата на безпристрастност на оценителната комисия и неточността на предоставените данни по предмета на разследването са в разрез със задължението за полагане на дължима грижа и с принципа за добра администрация.
От друга страна, ищецът сочи, че ако непълното разследване на конфликта на интереси нарушава принципа на добра администрация, то води също до нарушение на задължението за полагане на дължимата грижа, което налагало спазването на член 89 от Финансовия регламент. Освен това член 94 от Финансовия регламент е трябвало да бъде приложен вследствие на изявленията на дружеството A. и на M. P., че не се намират в положение на конфликт на интереси. Накрая, участието на M. P. в съставянето на TdR съставлява, според ищеца, нарушил равенството между оферентите конфликт на интереси, чието възникване Комисията не избегнала поради непълното разследване.
Комисията припомня, че съгласно съдебната практика оферент трябва да се изключи от процедурата в случай на риск от възникване на конфликт на интереси и че този риск трябва да се прецени конкретно. Освен това от PRAG ставало ясно, че кандидат, който е участвал в подготовката на проект за процедура за възлагане на обществена поръчка, трябва да се изключи, освен ако не докаже, че това не съставлява нелоялна конкуренция.
Комисията поддържа, че обстоятелството, че M. P. е бил експерт в дружеството A. при предходен договор, не представлява конфликт на интереси, обосноваващ неговото изключване от процедурата за възлагане на обществена поръчка, тъй като наличието на конфликт на интереси и евентуално неговите последици трябва да се преценяват конкретно. Освен това TdR били съставени с цел да се гарантира лоялна конкуренция. При това положение, ако се предположи, че в качеството на предходен спечелил оферент дружеството A. се е ползвало от предимство, останалите кандидати са можели също да придобият същите технически познания.
Макар Комисията да допуска, че непредпазливостта на възложителя е могла да доведе до очевиден конфликт на интереси, тя поддържа, че с оглед на обстоятелствата не е имало конфликт на интереси. Освен това тя счита, че възложителят е изпълнил задължението си да извърши задълбочена проверка за евентуален конфликт на интереси.
В съответствие с припомнената в точки 63 и 64 по-горе съдебна практика следва да се определи дали в конкретния случай ищецът е доказал наличието на достатъчно съществено нарушение на правна норма, предоставяща права на частноправните субекти.
i)

По наличието на правни норми, предоставящи права на частноправните субекти
Що се отнася до необходимостта да се установи, че институцията е нарушила правна норма, предоставяща права на частноправните субекти, ищецът изтъква, че Комисията е нарушила няколко правни норми, предоставящи права на частноправните субекти, а именно принципите на защита на оправданите правни очаквания, на равно третиране и на добра администрация, посочени също във Финансовия регламент и в точка 2.3.6 от PRAG, както и задължението за полагане на дължимата грижа, което ѝ налагало да следи за спазването на член 89 от Финансовия регламент, член 94 от същия регламент и на Насоките на Организацията за икономическо сътрудничество и развитие (ОИСР) за управление на конфликта на интереси в публичния сектор.
В това отношение следва да се припомни, че принципът за защита на оправданите правни очаквания е правна норма, предоставяща права на частноправните субекти (вж. решение от 6 декември 2001 г., Emesa Sugar/Съвет,
T‑43/98
,
EU:T:2001:279
, т.
и цитираната съдебна практика).
Що се отнася до принципа на равно третиране, стоящ в основата на членове 89 и 94 от Финансовия регламент, както и на точка 2.3.6 от PRAG, от съдебната практика следва, че сам по себе си той предоставя права на частноправните субекти (решение от 4 октомври 1979 г., Ireks-Arkady/ЕИО,
238/78
,
EU:C:1979:226
, т.
). Като последица от това член 89, параграф 1 от Финансовия регламент, съгласно който всички обществени поръчки, финансирани изцяло или частично от бюджета, се съобразяват с принципите на равно третиране и недопускане на дискриминация, и член 94 от посочения регламент, съгласно който поръчките не могат да се възлагат на кандидати или оференти, които по време на процедурата по възлагане са в положение на конфликт на интереси или са представили умишлено документи с невярно съдържание, трябва също да бъдат квалифицирани като правни норми, предоставящи права на частноправните субекти, доколкото имат за предмет да осигурят спазването на принципа на равно третиране в рамките на процедурите за възлагане на обществени поръчки.
Що се отнася до принципа на добра администрация, от съдебната практика следва, че задължението за полагане на дължима грижа, което е свързано с този принцип, се прилага по общ начин спрямо действията на административните органи на Съюза в отношенията им с обществеността (решения от 16 декември 2008 г., Masdar (UK)/Комисия,
C‑47/07 P
,
EU:C:2008:726
, т.
, от 9 септември 2008 г., MyTravel/Комисия,
T‑212/03
,
EU:T:2008:315
, т.
и от 16 декември 2015 г., Chart/ЕСВД,
T‑138/14
,
EU:T:2015:981
, т.
) и задължава компетентната институция да разгледа грижливо и безпристрастно всички относими към съответния случай обстоятелства (вж. решение от 16 декември 2015 г., Chart/ЕСВД,
T‑138/14
,
EU:T:2015:981
, т.
и цитираната съдебна практика).
Освен това в съдебната практика е прието, че административните органи на Съюза могат да носят извъндоговорна отговорност за незаконосъобразно поведение, когато при действията си не полагат в пълна степен дължимата грижа и с това причиняват вреда (вж. решение от 16 декември 2008 г., Masdar (UK)/Комисия,
C‑47/07 P
,
EU:C:2008:726
, т.
и цитираната съдебна практика). По-специално, констатацията на нередност, каквато при аналогични обстоятелства действаща разумно и с дължима грижа администрация не би допуснала, подкрепя извода, че поведението на институцията е било незаконосъобразно дотолкова, че да ангажира отговорността на Съюза на основание член 340 ДФЕС (решение от 12 юли 2001 г., Comafrica и Dole Fresh Fruit Europe/Комисия,
T‑198/95, T‑171/96, T‑230/97, T‑174/98 и T‑225/99
,
EU:T:2001:184
, т.
).
В конкретния случай ищецът изтъква, че незаконосъобразността, свързана с недостатъчния контрол върху процедурата за възлагане на обществена поръчка, произтича от незачитането на принципа на добра администрация. За тази цел той поддържа по-специално в точки 28 и 43 от исковата молба и в точка 15 от репликата, че тази незаконосъобразност е последица от нарушението на задължението за полагане на дължимата грижа. По този начин според ищеца Комисията е била длъжна да проведе достатъчно задълбочено и справедливо проучване, за да определи дали участието на M. P. в съставянето на TdR е предоставило предимство на дружеството A. в рамките на процедурата за възлагане на обществена поръчка.
По този начин ищецът обаче не се ограничава с посочване на общото задължение на Комисията, за да се увери, че последната се съобразява с правилата, които гарантират спазването на правен съюз. Напротив, ищецът се позовава на задължението за полагане на дължимата грижа, доколкото спазването на това задължение, като се гарантира, че Комисията разглежда по сериозен и задълбочен начин всички обстоятелства, свързани, от една страна, с участието на M. P. в съставянето на TdR, и от друга страна, с възлагането на поръчката на консорциума, в който участва дружеството A., има за предмет да защити частноправните субекти и да им предостави права.
При тези условия следва да се приеме, че принципът на добра администрация и член 41 от Хартата, както са изтъкнати от ищеца, представляват израз на специални права по смисъла на тази разпоредба, тоест правото на всеки засягащите го въпроси да бъдат разглеждани от институциите безпристрастно и справедливо, и оттук задължението на компетентната институция да разгледа старателно и безпристрастно всички релевантни данни относно конкретния случай. При това положение трябва в конкретния случай принципът на добра администрация и член 41 от Хартата, да бъдат квалифицирани като правни норми, имащи за предмет да предоставят права на частноправните субекти.
Накрая, доколкото Насоките на ОИСР за управление на конфликта на интереси в публичния сектор не обвързват институциите на Съюза (решение от 11 юни 2014 г., Communicaid Group/Комисия,
T‑4/13
, непубликувано,
EU:T:2014:437
, т.
), те не могат да бъдат квалифицирани като правна норма, предоставяща права на частноправните субекти.
ii)

По наличието на достатъчно съществени нарушения
Що се отнася до наличието на достатъчно съществени нарушения, ищецът изтъква две серии доводи, свързани, от една страна, с недостатъчния контрол върху процедурата за възлагане на обществена поръчка и с непълното разследване по твърденията за конфликт на интереси, които освен това са попречили на възложителя да спази Финансовия регламент и принципа на равно третиране, и от друга страна, с обстоятелството, че дружеството A. се намирало в положение на конфликт на интереси, за да докаже, че Комисията е допуснала достатъчно съществено нарушение на принципите на равно третиране, на добра администрация и на защита на оправданите правни очаквания, както и на членове 89 и 94 от Финансовия регламент.
Още в самото начало твърденията, основани на наличието на достатъчно съществено нарушение на принципа на защита на оправданите правни очаквания, трябва да се отхвърлят.
Всъщност съгласно постоянната съдебна практика възможността да се позове на принципа на защита на оправданите правни очаквания съществува за всеки икономически оператор, у който дадена институция е породила основателни надежди (вж. решение от 13 юли 1995 г., O’Dwyer и др./Съвет,
T‑466/93, T‑469/93, T‑473/93, T‑474/93 и T‑477/93
,
EU:T:1995:136
, т.
и цитираната съдебна практика).
Възлагането на обществена поръчка обаче става след сравнителна преценка на офертите от възложителя и нито един оферент не разполага с правото да му се възлагат автоматично поръчките.
Освен това ищецът по никакъв начин не е посочил, че в конкретния случай възложителят е породил известни очаквания относно изхода от процедурата по възлагане или относно разследването по твърденията за конфликт на интереси.
При това положение ищецът не би могъл да изтъква нарушение на принципа на защита на оправданите правни очаквания и това твърдение трябва да се отхвърли като неоснователно. За сметка на това следва да се определи дали с другите си доводи ищецът е доказал в конкретния случай наличието на достатъчно съществено нарушение на правото на Съюза.
На първо място, ищецът поддържа, че недостатъчният контрол върху процедурата за възлагане на обществена поръчка и непълното разследване по твърденията за конфликт на интереси представляват достатъчно съществено нарушение на правото на Съюза и по-специално на задължението за полагане на дължимата грижа като съставна част на принципа на добра администрация и на член 41 от Хартата. Той добавя, че това нарушение на задължението за полагане на грижа, е довело до нарушение на членове 89 и 94 от Финансовия регламент и на принципа на равно третиране. В подкрепа на това твърдение ищецът изтъква, че разследването не можело да бъде безпристрастно поради състава на оценителната комисия, че информацията, предоставена по повод на разследването, проведено по твърденията за конфликт на интереси, била неточна, че върху процедурата за възлагане на обществена поръчка не бил упражнен достатъчен контрол и че разследването, направено по твърденията за конфликт на интереси, било непълно.
В тази връзка и в началото следва да се припомни, че възложителят е длъжен да следи във всяка фаза от процедурата за възлагане на обществена поръчка за спазването на принципа на равно третиране и следователно за осигуряването на равни възможности за всички оференти (вж. решение от 12 юли 2007 г., Evropaïki Dynamiki/Комисия,
T‑250/05
, непубликувано,
EU:T:2007:225
, т.
и цитираната съдебна практика).
Принципът на равно третиране на оферентите, който има за цел да насърчи развитието на здравословна и ефективна конкуренция между участващите в обществена поръчка предприятия, налага всички оференти да разполагат с еднакви възможности при изготвяне на офертите си и следователно включва изискването спрямо офертите на всички конкуренти да се прилагат едни и същи условия (вж. решение от 9 септември 2009 г., Brink’s Security Luxembourg/Комисия,
T‑437/05
,
EU:T:2009:318
, т.
и цитираната съдебна практика).
Освен това принципът на равно третиране означава, че оферентите трябва да се намират в равностойно положение както когато подготвят своите оферти, така и когато възлагащият орган оценява тези оферти (решение от 11 юни 2014 г., Communicaid Group/Комисия,
T‑4/13
, непубликувано,
EU:T:2014:437
, т.
).
Ако обаче дадено лице може, без дори да е умишлено, участвайки самото то като оферент по разглежданата обществена поръчка, да повлияе на условията на същата в благоприятна за него насока, това лице се намира в положение, което може да доведе до конфликт на интереси. Подобно положение може да наруши конкуренцията между оферентите (решения от 3 март 2005 г., Fabricom,
C‑21/03 и C‑34/03
,
EU:C:2005:127
, т.
и от 11 юни 2014 г., Communicaid Group/Комисия,
T‑4/13
, непубликувано,
EU:T:2014:437
, т.
) и се характеризира с нарушаване на равното третиране между оферентите.
По-специално, съгласно съдебната практика и точка 2.3.6 от PRAG съществува опасност от конфликт на интереси в хипотезата, в която лице е било натоварено с подготвителната дейност в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка и участва в същата тази процедура, доколкото в подобна хипотеза това лице може да се намира в положение, което може да доведе до конфликт на интереси (решение от 3 март 2005 г., Fabricom,
C‑21/03 и C‑34/03
,
EU:C:2005:127
, т.
—
).
При все това, макар съгласно член 94 от Финансовия регламент на кандидатите или оферентите, които по повод на процедура за възлагане на обществена поръчка се намират в положение на конфликт на интереси, да не може да се възложи тази поръчка, тази разпоредба позволява изключване на оферент от процедура за възлагане само ако положението на конфликт на интереси, което се предвижда в нея, е реално, а не хипотетично. За тази цел риск от конфликт на интереси трябва да се констатира действително след извършване на конкретна преценка на офертата и на положението на оферента (вж. в този смисъл решения от 3 март 2005 г.,Fabricom,
C‑21/03 и C‑34/03
,
EU:C:2005:127
, т.
—
, от 19 май 2009 г., Assitur,
C‑538/07
,
EU:C:2009:317
, т.
—
и от 18 април 2007 г., Deloitte Business Advisory/Комисия,
T‑195/05
,
EU:T:2007:107
, т.
).
Така възлагащият орган е длъжен да прецени и провери дали съществува реален риск от възникване на практики, които могат да застрашат прозрачността и да нарушат конкуренцията между оферентите, и да предостави на оферента, който рискува да бъде изключен от процедурата, възможността да докаже, че в неговия случай не съществува реален риск от възникването на подобен конфликт на интереси (вж. в този смисъл решения от 3 март 2005 г., Fabricom,
C‑21/03 и C‑34/03
,
EU:C:2005:127
, т.
и
, от 19 май 2009 г., Assitur,
C‑538/07
,
EU:C:2009:317
, т.
и от 23 декември 2009 г., Serrantoni и Consorzio stabile edili,
C‑376/08
,
EU:C:2009:808
, т.
).
Въпреки липсата на абсолютно задължение на възлагащите органи да изключват системно оферентите при наличие на конфликт на интереси, изключването на оферент при наличие на конфликт на интереси обаче е неизбежно, когато не съществува по-подходяща мярка да се избегне всяко нарушение на принципите на равно третиране на оферентите и на прозрачност (вж. решение от 20 март 2013 г., Nexans France/Entreprise commune Fusion for Energy,
T‑415/10
,
EU:T:2013:141
, т.
и
и цитираната съдебна практика).
В това отношение, след като възлагащите органи трябва да третират икономическите оператори равнопоставено, недискриминационно и да действат по прозрачен начин, на същите е определена активна роля при прилагането и спазването на посочените принципи. По-специално, възлагащите органи са длъжни при всички случаи да проверят за наличието на евентуални конфликти на интереси и да предприемат подходящите мерки, за да ги предотвратят, открият и отстранят (вж. в този смисъл решение от 12 март 2015 г., eVigilo,
C‑538/13
,
EU:C:2015:166
, т.
и
).
От гореизложеното следва, че възлагащият орган е длъжен, от една страна, да проверява във всяка фаза от процедура за възлагане на обществена поръчка за спазването на принципа на равно третиране, и от друга страна, да определя за всеки отделен случай и след конкретна преценка дали дадено лице или кандидат се намира в положение на конфликт на интереси, преди да вземе решението дали да го изключи от процедурата за възлагане на обществена поръчка и за възлагането на поръчката.
В този контекст следва да се припомни, че констатацията за нередност, която при аналогични обстоятелства действаща разумно и с дължима грижа администрация не би допуснала, подкрепя извода, че поведението на институцията е било незаконосъобразно дотолкова, че да ангажира отговорността на Съюза на основание член 340 ДФЕС (решение от 12 юли 2001 г., Comafrica и Dole Fresh Fruit Europe/Комисия,
T‑198/95, T‑171/96, T‑230/97, T‑174/98 и T‑225/99
,
EU:T:2001:184
, т.
).
По този начин задължението за полагане на грижа налага на институциите да действат старателно и предпазливо (вж. в този смисъл решение от 16 декември 2008 г., Masdar (UK)/Комисия,
C‑47/07 P
,
EU:C:2008:726
, т.
и
) и предполага задължението да разгледат внимателно и безпристрастно всички материали, относими към случая (вж. в този смисъл решения от 21 ноември 1991 г., Technische Universität München,
C‑269/90
,
EU:C:1991:438
, т.
, от 6 ноември 2008 г., Нидерландия/Комисия,
C‑405/07 P
,
EU:C:2008:613
, т.
и от 9 септември 2011 г., Dow AgroSciences и др./Комисия,
T‑475/07
,
EU:T:2011:445
, т.
).
По-специално, с оглед на риска от конфликт на интереси в областта на обществените поръчки възлагащият орган е длъжен да подготви и да вземе, с цялата необходима грижа и въз основа на всички релевантни факти, решението си по хода на въпросната процедура за възлагане на обществена поръчка. Подобно задължение произтича по-конкретно от принципите на добра администрация и на равно третиране, доколкото той е длъжен да следи във всяка фаза от процедурата за възлагане на обществена поръчка за спазването на принципа на равно третиране и следователно за осигуряването на равни възможности за всички оференти (решение от 17 март 2005 г., AFCon Management Consultants и др./Комисия,
T‑160/03
,
EU:T:2005:107
, т.
).
Накрая, следва да се припомни, че когато администрацията трябва да проведе разследване, тя е длъжна да го осъществи възможно най-старателно, за да разсее съществуващите съмнения и да изясни положението (вж. в този смисъл решение от 11 ноември 1986 г., Irish Grain Board,
254/85
,
EU:C:1986:422
, т.
).
Именно с оглед на всички тези данни следва да се прецени незаконосъобразността, изведена от недостатъчния контрол върху процедурата за възлагане на обществена поръчка и от наличието на конфликт на интереси в полза на дружеството A.
Първо, множество изтъкнати от ищеца обстоятелства с цел да докаже наличието на нарушение на задължението за полагане на дължимата грижа, трябва да бъдат отхвърлени като неоснователни.
Така твърдението, че разследването не е било безпристрастно поради състава на оценителната комисия, която е извършила разследване с цел да прецени наличието на конфликт на интереси и да отправи препоръките си до възлагащия орган, трябва да се отхвърли на основание, от една страна, че само по себе си обстоятелството, че оценителната комисия е била съставена основно от служители на Комисията, не доказва липсата на безпристрастност на разследването, и от друга страна, че ищецът не представя никакво доказателство, с което да може да се установи, че това обстоятелство съставлява нарушение на задължението за полагане на дължимата грижа.
Що се отнася до твърдението, че предоставените сведения относно разследването, направено по твърденията за конфликт на интереси, били неточни и не позволили на ищеца, в нарушение на принципа на добра администрация, да разбере как е била доказана липсата на конфликт на интереси, следва да се подчертае, че от преписката става ясно, че делегацията на Съюза е предоставила на ищеца и на всички кандидати и оференти информацията относно провеждането и резултатите от това разследване.
По този начин след искането на ищеца за пояснения от 15 октомври 2010 г., делегацията на Съюза му е отговорила на 22 октомври 2010 г., че TdR са съставени от възлагащия орган с цел всички оференти да разполагат с възможно най-пълна информация за подготовката на офертите си и че при това положение условията за лоялна конкуренция били изпълнени. Също така от писмото от 27 януари 2011 г., информиращо ищеца, че неговата оферта не е селекционирана, следва, че оценителната комисия е направила разследване по твърденията за конфликт на интереси. В тази връзка в това писмо се споменава разследването и по-специално разглеждането на документи, писма и съобщения и се посочват причините, поради които M. P. е посочен като автор на Word документа, съдържащ TdR.
С оглед на всички тези данни няма никакво съмнение, че ищецът е можел да разбере въз основа на какви елементи оценителната комисия и делегацията на Съюза са отхвърлили както риска, така и наличието на конфликт на интереси. При това положение и независимо от въпроса за достатъчния характер на тези елементи, за да отхвърли твърденията за конфликт на интереси, Комисията не би могло да бъде упрекната, че е предоставила неточни данни, които не са позволили на ищеца да разбере как е доказана липсата на конфликт на интереси, и че не е изпълнила задължението си за полагане на дължимата грижа.
Второ, трябва обаче да се констатира, че всички останали обстоятелства, изтъкнати от ищеца, доказват достатъчно съществено нарушение на задължението за полагане на дължимата грижа в хода на процедурата за възлагане на обществена поръчка.
Що се отнася до липсата на контрол върху процедурата поради непровеждането на разследване по изявленията на дружеството A., а след това по тези на M. P., който е твърдял, че не се намира в положение на конфликт на интереси, следва да се посочи, че по силата на член 94, буква б) от Финансовия регламент поръчката не може да се възложи на кандидати или оференти, които по време на процедурата по възлагането ѝ са представили умишлено документи с невярно съдържание при осигуряване на информацията, поискана от възложителя като условие за участие в процедурата.
В конкретния случай, както изтъква ищецът, малко вероятно е, че възлагащият орган не е узнал за обстоятелството, че M. P. бил експерт за дружеството A. в рамките на предходната обществена поръчка и че управителят на проекта в делегацията на Съюза го е помолил да участва в съставянето на TdR.
Всъщност, от една страна, именно в неговото качество на експерт на дружеството A. в рамките на първия договор управителят на проекта в делегацията на Съюза е поискал от M. P. да участва в съставянето на TdR. От друга страна, в нито един момент Комисията не е посочила, че делегацията на Съюза не е знаела, че от M. P. е поискано да участва в съставянето на TdR.
Освен това е безспорно, че дружеството A. е подписало формуляра за кандидатстване и е знаело, че кандидат можел да бъде изключен от процедурата, ако предложи експерт, който е участвал в подготовката на процедурата за възлагане на обществена поръчка, и че в качеството на експерт, предложен от дружеството A., M. P. е декларирал, че не се намира в положение на конфликт на интереси.
Доколкото обаче делегацията на Съюза не можела да не е знаела, че M. P. е участвал в подготовката за съставянето на TdR, възлагащият орган е бил длъжен да провери дали условията за прилагане на член 94, буква б) от Финансовия регламент са били изпълнени. Всъщност, от една страна, трябва да се констатира, че смисълът на член 94, буква б) от Финансовия регламент не би могъл да доведе до объркване, доколкото предвижда, че всеки кандидат или оферент, който е представил умишлено документи с невярно съдържание, трябва да се изключи от процедурата. От друга страна, с оглед на конкретните обстоятелства възлагащият орган не е можел да не знае, че M. P. е участвал при съставянето на TdR. При това положение възлагащият орган е бил длъжен да се увери, че не е следвало да се прилага тази разпоредба.
Що се отнася до довода на ищеца, че в конкретния случай делегацията на Съюза била длъжна да разследва ex officio за наличието на евентуален конфликт на интереси, следва да се отбележи, че Комисията не е нито доказала, нито дори твърдяла, преди другите кандидати или оференти да изтъкнат, че дружеството A. се е намирало в положение на конфликт на интереси, че делегацията на Съюза е поискала от дружеството A. да докаже, че не се намира в положение на конфликт на интереси поради участието на M. P. в съставянето на TdR.
В това отношение, макар да е вярно, че точка 2.3.6 от PRAG, по силата на която, от една страна, риск от конфликт на интереси съществува за лицето, които е натоварено с подготвителната дейност в рамките на обществена поръчка и участва в самата тази поръчка, и от друга страна, кандидат или оферент в положение на конфликт на интереси, трябва да бъде изключен от процедурата за възлагане на обществена поръчка, освен ако не представи доказателство, че това обстоятелство не съставлява нелоялна конкуренция, не предвижда изрично задължението за възлагащия орган да извърши служебно разследване, трябва въпреки това да се констатира, че тази разпоредба не изключва подобно задължение.
Освен това спазването на разпоредбите на член 94 от Финансовия регламент и на точка 2.3.6 от PRAG се оказва особено необходимо, доколкото тези разпоредби представляват конкретен израз на принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недопускане на дискриминация, с които съгласно член 89 от Финансовия регламент всички обществени поръчки, финансирани изцяло или частично от бюджета на Съюза, трябва да се съобразяват. С цел да се гарантира спазването и полезното действие на тези разпоредби, възлагащият орган може да бъде длъжен да извърши служебно разследване, когато обстоятелствата приличат на конфликт на интереси.
В конкретния случай обаче, доколкото самият управител на проекта в делегацията Съюза е поискал от M. P. съставянето на TdR, възлагащият орган не е можел да не знае, че M. P. е взел участие в съставянето на TdR и че това участие в предходните етапи на процедурата можело да съставлява конфликт на интереси и да доведе до положение на нелоялна конкуренция.
При това положение се налага констатацията, че в конкретния случай делегацията на Съюза не е можела да не провери изявленията на оферент и на един от неговите експерти и да не разследва ex officio, за да установи дали посоченият оферент се е намирал в положение на конфликт на интереси.
Що се отнася до довода, с който ищецът поддържа, че разследването било непълно, тъй като се съсредоточило върху обхвата на участието на M. P. в съставянето на TdR, и че стратегическото предимство, предоставено на дружеството A. с това участие, не било разгледано, въпреки че от оценките, получени за неговата оферта, ставало ясно, че това предимство било реално, следва да се припомни, че съгласно посочената в точка 106 по-горе съдебна практика след откриването на конфликт на интереси възлагащият орган, който трябва да следи във всяка фаза на процедура за възлагане на обществена поръчка за спазването на равното третиране, е длъжен да подготви и да вземе, с цялата необходима грижа и въз основа на всички релевантни факти, решението си по хода на въпросната процедура за възлагане на обществена поръчка.
След като обаче възлагащият орган трябва да следи във всяка фаза на процедура за възлагане на обществена поръчка за спазването на равното третиране, подобно задължение за полагане на дължимата грижа неминуемо се налага на този орган, когато той разполага с данни относно риск от конфликт на интереси, и той трябва, както е в дадения случай, да установи дали този риск е настъпил.
Това задължение се налага с още по-голяма тежест с оглед на конкретните обстоятелства, доколкото, от една страна, управителят на проекта в делегацията на Съюза е потърсил експерта на дружество, участващо в консорциума оферент, за целите на съставянето на TdR и последният е посочен като автор на Word документа, съдържащ TdR, пораждащ по този начин явен риск от конфликт на интереси, и от друга страна, няколко други кандидати са изтъкнали в хода на процедурата за възлагане на обществена поръчка, че подобна ситуация представлява конфликт на интереси.
От това следва, че в конкретния случай по силата на задължението за полагане на дължимата грижа възлагащият орган е имал задачата да разгледа грижливо, предпазливо и безпристрастно всички относими обстоятелства, за да потвърди, или, напротив, да отхвърли риска от конфликт на интереси.
В това отношение от доклада на оценителната комисия става ясно, че след твърденията на няколко оференти за конфликт на интереси последната е преценила, че не е имало конфликт на интереси въз основа на изявление на дружеството A., изявленията на управителя на проекта в делегацията на Съюза, документите, показващи, че разпоредбите на TdR относно експертите са били изменени вследствие на писмата между възложителя и спечелилия поръчката, спецификациите относно експерти 1 и 2 и резултатите от оценката на офертите, що се отнася до експертите.
От писмото от 27 януари 2011 г., с което ищецът е информиран, че неговата оферта не е селекционирана, става ясно, че оценителната комисия е разследвала по твърденията за конфликт на интереси. В тази връзка в това писмо се споменава разследването, и по-точно разглеждането на документи, писма и съобщения, и се посочва, че макар M. P. да е посочен като автора на Word документа, съдържащ TdR, неговото участие се е свело до предоставяне на обща информация относно раздели 1.4 и 1.5 от TdR.
В конкретния случай трябва да се констатира, че възлагащият орган не е действал с необходимата предпазливост и грижа, като е направил извод за липсата на конфликт на интереси въз основа на тези данни.
Всъщност от съвместния прочит на разпоредбите на Финансовия регламент и на точка 2.3.6 от PRAG следва, че възлагащият орган има задачата да определи за всеки отделен случай и след конкретна преценка дали дадено лице или кандидат се намира в положение на конфликт на интереси, преди да вземе решението дали да го изключи от процедурата за възлагане на обществена поръчка и за възлагането на поръчката.
По-нататък, с оглед на факта, че конфликт на интереси нарушава равенството между оферентите, решението да не се изключи кандидат, по отношение на който е изтъкнат конфликт на интереси, може да бъде прието само при условие че възложителят е могъл да се увери, че посоченият кандидат не се намира в подобно положение.
В конкретния случай заключенията на оценителната комисия и като последица от това тези на възлагащия орган почиват върху изявленията и писмата, показващи, че някои раздели на TdR са били изменени, както и върху резултатите от оценката относно експертите.
Така от доклада на оценителната комисия става ясно, че изявленията на дружеството A. и на управителя на проекта в делегацията на Съюза са основа за предпоставката, съгласно която участието на M. P. в съставянето на TdR се е свело до предоставянето на обща информация относно раздели 1.4 и 1.5 от TdR.
При все това съгласно съдебната практика достоверността и следователно доказателствената стойност на даден документ зависят от неговия произход, от обстоятелствата по неговото изготвяне, от неговия адресат и от това дали съдържанието му е логично и правдоподобно (решение от 15 март 2000 г., Cimenteries CBR и др./Комисия,
T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95—T‑32/95, T‑34/95—T‑39/95, T‑42/95—T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95—T‑65/95, T‑68/95—T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 и T‑104/95
,
EU:T:2000:77
, т.
). Освен това може да се придаде доказателствена стойност на клетвена декларация и, a fortiori, на изявление единствено ако то е потвърдено с други доказателства (вж. в този смисъл решение от 12 март 2014 г., Globosat Programadora/СХВП — Sport TV Portugal (SPORT TV INTERNACIONAL),
T‑348/12
, непубликувано,
EU:T:2014:116
, т.
и цитираната съдебна практика).
В конкретния случай следва обаче да се вземе предвид фактът, че декларацията на дружеството A. е издадена от правен субект, който би могъл да има пряк интерес в делото (вж. в този смисъл решение от 3 март 2011 г., Siemens/Комисия,
T‑110/07
,
EU:T:2011:68
, т.
и
).
Освен това, доколкото декларациите не са потвърдени с други доказателства, позволяващи да се изключи със сигурност наличието на конфликт на интереси, обстоятелството, че участието на M. P. в съставянето на TdR се е свело до предоставянето на обща информация относно раздели 1.4 и 1.5 от TdR, не би могло да се счита за доказано.
Безспорно докладът на оценителната комисия уточнява, първо, че разпоредбите на TdR относно експертите са били изменени вследствие на писмата между възложителя и спечелилия поръчката оферент и че тези изменения показват, че изискванията са били повишени в качествено отношение по време на подготовката на документите на процедурата, и второ, че петият оферент е получил най-високите оценки, що се отнася до експерти 3 и 4, докато дружеството A. е получило най-високите оценки, що се отнася до експерти 1 и 2.
От тези данни става ясно, че оценителната комисия и възлагащият орган са се опитали да определят обхвата на участието на M. P. в TdR и да установят колко голямо е могло да бъде евентуалното стратегическо предимство от това участие при оценяването на експертите.
Всъщност докладът на оценителната комисия подчертава, че участието на M. P. се е отнасяло само до раздели 1.4 и 1.5 от TdR, съдържащи елементи от контекста за поръчката, а не изисквания по-конкретно относно експертите. Освен това в този доклад са изведени на преден план измененията на разделите на TdR относно изискванията, що се отнася до експертите, вследствие на писмата между възложителя и спечелилия поръчката оферент, за да се покаже, че тези изисквания са били значително повишени с измененията на TdR. Накрая, докладът обхваща резултатите от оценяването на офертите, що се отнася до експертите.
Въпреки това, макар това обстоятелство да свидетелства за факта, че оценителната комисия и възложителят не са се ограничили с участието на M. P. в съставянето на TdR, а са се опитали да определят дали дружеството A. се е ползвало от стратегическо предимство, то обаче не позволява, противно на изискванията на PRAG, да се докаже, че дружеството A. не се е ползвало от стратегическо предимство, нито да се изключи със сигурност наличието на конфликт на интереси и оттук, да се заключи, че те са изпълнили задължението за полагане на дължима грижа.
Всъщност от преписката не става ясно, че оценителната комисия е проверила обстоятелствата, при които управителят на проекта в делегацията на Съюза е поискал от M. P. да му предостави сведения с оглед на съставянето на TdR. При това положение нито оценителната комисия, нито възложителят са били в състояние да определят обхвата на искането на делегацията на Съюза и да проверят дали това искане действително се е свеждало до общите сведения, необходими единствено за раздели 1.4 и 1.5 от TdR.
От преписката също не става ясно оценителната комисия да е поискала достъп до Word документа, съставен от M. P. и предаден на управителя на проекта в делегацията на Съюза, нито че тя е била в състояние да провери този документ, въпреки че ставало въпрос за елемент, който не само е релевантен, но и решаващ за целите на проверката дали участието на M. P. в съставянето на TdR се е свело единствено до раздели 1.4 и 1.5 от TdR и за определянето дали е имало или не положение на конфликт на интереси. На поставен в хода на съдебното заседание въпрос в това отношение Комисията посочва, че не притежава USB устройството, с което, както тя е потвърдила пред Общия съд, M. P. е предал предоставената информация, което е отбелязано в протокола от съдебното заседание.
При липсата на този документ оценителната комисия и възложителят неминуемо не са имали възможността да проверят, от една страна, че участието на M. P. действително се е ограничило до раздели 1.4 и 1.5 от TdR, и от друга страна, че той не е съставил изцяло първата редакция на TdR. При това положение те не са можели да изключат със сигурност това, че M. P. не е съставил изцяло първата редакция на TdR и че като последица от това той привилегировано е разполагал с информация, при все че останалите елементи, на които оценителната комисия се е основала, тоест документите, показващи, че разпоредбите на TdR относно експертите са били изменени вследствие на писмата между възлагащия орган и спечелилия поръчката оферент, както и че спецификациите относно експерти 1 и 2 и резултатите от оценката на офертите, що се отнася до експертите, да показват, че разделите на TdR относно експертите са били изменени впоследствие. При това положение оценителната комисия и възлагащият орган не са разполагали с всички елементи, позволяващи им да определят със сигурност дали дружеството A. се е ползвало от стратегическо предимство, поставящо под въпрос равенството между оферентите.
При тези обстоятелства явно оценителната комисия и възложителят не са разгледали грижовно и предпазливо всички релевантни елементи, които са можели да им позволят да разсеят съществуващите съмнения и да изяснят положението на дружеството A.
Нещо повече, доколкото задълженията на възложителя относно конфликта на интереси са посочени недвусмислено както в PRAG, така и във Финансовия регламент, няма особени трудности за тълкуването и прилагането на обхвата на тези разпоредби. Освен това Комисията не е посочила никакво доказателство за това, че обстоятелствата били особено сложни.
От всички тези елементи следва, че при конкретните обстоятелства, като не е направила проверки вследствие на декларациите на дружеството A. и на M. P., че те не са в положение на конфликт на интереси, като не е извършила разследване ex officio, за да определи дали посоченото дружество е било в положение на конфликт на интереси и като не е извършила разследване, позволяващо да установи със сигурност, че участието на M. P. в съставянето на TdR не е съставлявало конфликт на интереси, делегацията на Съюза е допуснала нередност, каквато при аналогични обстоятелства действаща разумно и с дължима грижа администрация не би допуснала. Подобна нередност трябва да се квалифицира като явно и тежко нарушение на задължението за полагане на грижа и оттук, като достатъчно съществено нарушение на това задължение, на принципа на добра администрация и на член 41 от Хартата.
Освен това, както правилно изтъква ищецът, подобно нарушение на задължението за полагане на дължимата грижа съставлява също, с оглед на конкретните обстоятелства, достатъчно съществено нарушение на принципа на равно третиране, посочен в член 89 от Финансовия регламент и в PRAG.
Всъщност нарушението на задължението за полагане на дължимата грижа поради непровеждане на разследване, позволяващо да се изключи със сигурност наличието на конфликт на интереси в хода на процедура за възлагане на обществена поръчка, накърнява също принципа на равно третиране между оферентите (вж. в този смисъл решение от 17 март 2005 г., AFCon Management Consultants и др./Комисия,
T‑160/03
,
EU:T:2005:107
, т.
и
).
Както Общият съд е припомнил в точки 94—103 по-горе, възлагащият орган е длъжен да следи във всяка фаза на процедура за възлагане на обществена поръчка за спазването на принципа на равно третиране и следователно за осигуряването на равни възможности за всички оференти. По този начин, за да гарантира спазването на принципа на равно третиране, този орган трябва да определя за всеки отделен случай и след конкретна преценка дали дадено лице или кандидат се намира в положение на конфликт на интереси, преди да вземе решението дали да го изключи от процедурата за възлагане на обществена поръчка и за възлагането на поръчката.
В конкретния случай обаче, след като делегацията на Съюза не е разгледала грижовно, предпазливо и безпристрастно всички елементи, позволяващи да се изключи със сигурност наличието на конфликт на интереси в полза на дружеството A. и да постави под въпрос наличието на очевиден риск от конфликт на интереси възникнал, по силата на точка 2.3.6 от PRAG, от участието на M. P. в съставянето на TdR, тя не е можела да третира по един и същ начин всички оференти. Така единствено обстоятелството, че делегацията на Съюза не е провела надлежно разследване, позволяващо да се отхвърли със сигурност наличието на очевиден риск от твърдян от няколко оференти конфликт на интереси, представлява нарушение на принципа на равно третиране, посочен в член 89 от Финансовия регламент и в PRAG, и следователно достатъчно съществено нарушение на правни норми, предоставящи права на частноправните субекти, с оглед на тежестта на последиците, които евентуален конфликт на интереси може да има върху резултата от процедурите по възлагане на обществени поръчки.
На второ място ищецът се позовава на нарушение на членове 89 и 94 от Финансовия регламент и на принципа на равно третиране, доколкото възлагащият орган е третирал по един и същ начин всички оференти, въпреки че участието на M. P. в съставянето на TdR довело до положение на конфликт на интереси, даващо предимство на дружеството A. при подготовката на неговата оферта.
Тези доводи не могат да се уважат.
Всъщност, макар изтъкнатите от ищеца обстоятелства и елементи да свидетелстват за наличието в конкретния случай на очевиден риск от конфликт на интереси и да съставляват достатъчно съществено нарушение на задължението за полагане на дължимата грижа и на принципа на равно третиране, те не са достатъчни, за да позволят на Общия съд да заключи със сигурност за наличието на конфликт на интереси, и поради това доводът на ищеца трябва да се отхвърли. В това отношение следва въпреки това да се отбележи, че невъзможността за Общия съд да установи или да изключи със сигурност наличието на конфликт на интереси в конкретния случай, произтича от поведението на Комисията, която не е разгледала в достатъчна степен в хода на процедурата за възлагане на обществена поръчка твърденията за конфликт на интереси и не е предоставила на Общия съд никакъв друг елемент, който да му позволи да извърши подобно разглеждане.
При това положение ищецът, от една страна, е доказал наличието в конкретния случай на достатъчно съществено нарушение на задължението за полагане на грижа и оттук на принципа на добра администрация и на член 41 от Хартата, доколкото делегацията на Съюза не е извършила проверките по изявленията на дружеството A., че не се намира в положение на конфликт на интереси, не е извършила служебно разследване, за да определи дали консорциумът, в който това дружество участва, е бил в положение на конфликт на интереси, и не е нито разследвала в достатъчна степен относно участието на M. P. в съставянето на TdR, нито разгледала грижовно и предпазливо всички релевантни елементи, за да установи със сигурност липсата на конфликт на интереси и на предоставено на дружеството A. стратегическо предимство. От друга страна, ищецът е доказал наличието на достатъчно съществено нарушение на принципа на равно третиране, посочен в член 89 от Финансовия регламент и в PRAG, доколкото възложителят е третирал всички оференти по еднакъв начин, въпреки че непълното разследване не му е позволило да изключи със сигурност наличието на конфликт на интереси в полза на дружеството A.
2)

По твърдяната незаконосъобразност, основана на закъснението, с което ищецът е бил информиран за решението за възлагане на поръчката и за сключването на договора
Ищецът изтъква, че Комисията е нарушила точка 2.9.3 от PRAG, като се е въздържала да го информира „незабавно“ за решението за възлагане на поръчката, въпреки че това решение е било прието преди подписването на договора. Освен това, като не го информирала в предвидения в точка 2.9.3 от PRAG срок от петнадесет календарни дни от получаването на подписания договор, Комисията нарушила общия принцип на разумно управление при оценяването на офертите.
Макар Комисията да се съгласява, че ищецът не е бил информиран за решението за възлагане на поръчката в предвидените срокове, тоест петнадесет календарни дни, считано от получаването на подписания договор, тя поддържа, че това закъснение не е накърнило правото на обжалване на ищеца и че самият ищец изобщо не изтъква подобна вреда.
С цел процесуална икономия и с оглед на факта, че в съответствие с припомнената в точка 67 по-горе съдебна практика, при положение че едно от трите условия за ангажиране на извъндоговорната отговорност на Съюза не е изпълнено, искът за обезщетение трябва да се отхвърли, без да е необходимо да се проверява дали останалите две условия са изпълнени, като тези доводи на ищеца ще бъдат разгледани с оглед на изискването за наличие на причинно-следствена връзка.
б)

По вредата и причинно-следствената връзка
1)

По причинно-следствената връзка между твърдяната незаконосъобразност, основана на закъснението, с което ищецът е бил информиран за решението относно възлагането на поръчката и за сключването на договора, и претендираната вреда
Както става ясно от точка 66 по-горе, ищецът трябва да представи доказателство за наличието на пряка връзка като между причина и следствие между незаконосъобразността и претендираната вреда. В конкретния случай ищецът изтъква, че е понесъл вреди, състоящи се от разходите и съдебните разноски във връзка с участието в процедурата за възлагане на обществена поръчка, от разходите, свързани с оспорването на законосъобразността на процедурата за възлагане на обществена поръчка, от пропусната полза, от загубата на възможност, както и загубата на възможност да участва и да спечели други обществени поръчки, и че тези вреди били причинени от лошото управление на Комисията, нарушението на общите принципи на равно третиране, на разумно управление и на защита на оправданите правни очаквания, както и от нарушението на член 94 от Финансовия регламент и на точка 2.3.6 от PRAG. Макар той да подчертава наличието на пряка причинно-следствена връзка между, от една страна, неправомерното приемане на решението, предоставящо поръчката на консорциума, в който участва дружеството A., и от друга страна, претърпените вреди, ищецът обаче не доказва, нито дори твърди, че закъснението, с което е бил информиран за резултата от процеса на оценяване, му е причинило пряко и по решаващ начин претендираните вреди. Освен това от всички развити от ищеца доводи става ясно, че правопораждащият факт за претендираните вреди се състои от допуснатите нередности от възлагащия орган в хода на процедурата за възлагане на обществена поръчка, а не от обстоятелството, че решенията за възлагане на поръчката и подписването на договора са му били съобщени със закъснение.
От това следва че, без да е необходимо да се определи дали ищецът е доказал наличието на достатъчно съществено нарушение на правни норми, предоставящи права на частноправните субекти, поради липсата на причинно-следствена връзка претенциите на ищеца, основани на закъснението, с което е бил информиран за решението за възлагане на поръчката и за сключването на договора, трябва да се отхвърлят.
2)

По претендираните вреди и причинно-следствената връзка между незаконосъобразността, изведена от недостатъчния контрол върху процедурата за възлагане на обществена поръчка, и посочените вреди
Общият съд е констатирал наличието на незаконосъобразност, изведена от недостатъчния контрол върху процедурата за възлагане на обществена поръчка, поради което следва да се определи дали изтъкнатите от ищеца вреди са реални и сигурни и дали евентуално съществува пряка връзка като между причина и следствие между констатираната от Общия съд незаконосъобразност и посочените вреди.
Ищецът счита, че е претърпял пет отделни вида вреди, състоящи се, първо, от пропусната полза, второ, от разходите, свързани с оспорването на законосъобразността на процедурата за възлагане на обществена поръчка, трето, от загубата на възможност да участва и да спечели други обществени поръчки, четвърто, от загубата на възможност да му бъде възложена поръчката, и пето, от разходите и съдебните разноски във връзка с участието в процедурата за възлагане на обществена поръчка.
i)

По вредата, изведена от пропусната полза
Ищецът изтъква, че след неговото оплакване дружеството A. е трябвало да бъде изключено от процеса по възлагането на поръчката и че в този случай поръчката е щяла да му бъде възложена. По този начин, макар и Общият съд никога да не е предоставял обезщетение за поправяне на пропусната полза в рамките на нередовни процедури за възлагане на обществена поръчка, той счита, че конкретните обстоятелства и явно неподходящото поведение на Комисията налагат да се направи дерогация от съдебна практика.
Комисията се противопоставя на тези доводи и поддържа, че в конкретния случай пропуснатите ползи не са подлежаща на обезщетяване вреда. Така тя подчертава, че възложителят разполага с широка свобода на преценка, за да реши на кого да възложи дадена обществена поръчка, и той не бил обвързан от препоръката на оценителната комисия. Освен това не било сигурно, че ищецът е щял да спечели поръчката при отсъствието на дружеството A. Накрая, Комисията счита, че за изчисляването на размера на обезщетението марж на печалбата от 33,3 % е неразумен.
В това отношение трябва да се констатира, че в конкретния случай, противно на изискването, припомнено в точка 65 по-горе, вредата, настъпила в резултат от загубата на печалба или от пропуснатите ползи, не е възникнала и съществуваща, а бъдеща и хипотетична (решение от 22 май 2012 г., Evropaïki Dynamiki/Комисия,
T‑17/09
, непубликувано,
EU:T:2012:243
, т.
). Всъщност изтъкнатата вреда на основание загуба на печалба или пропуснати ползи предполага, че при липсата на незаконни действия, в които Комисията да е упрекната, ищецът, чиято оферта е била отхвърлена, е имал правото да му се възложи въпросната обществена поръчка. Дори обаче да се предположи, че оценителната комисия беше предложила да му се възложи поръчката, възлагащият орган не е обвързан от предложението на оценителната комисия, а разполага със значителна свобода на преценка относно елементите, които да вземе предвид, за да възложи поръчка (вж. решение от 8 декември 2011 г., Evropaïki Dynamiki/Комисия,
T‑39/08
, непубликувано,
EU:T:2011:721
, т.
и цитираната съдебна практика). Освен това, от член 101 от Финансовия регламент следва, че възложителят може, преди да се подпише договора, да се откаже от поръчката или да отмени процедурата по възлагането, без кандидатите или оферентите да имат право на обезщетение.
От това следва, че изтъкнатата от ищеца вреда, съответстваща на загуба на печалба или на пропуснатите ползи поради възлагането на въпросната поръчка на друг оферент няма реален и сигурен характер и поради това искането за обезщетение трябва да се отхвърли в това отношение.
ii)

По вредата, изведена от разходите, направени във връзка с оспорването на законността на процедурата за възлагане на обществена поръчка
Що се отнася до разходите, направени във връзка с оспорването на законосъобразността на процедурата за възлагане на обществена поръчка, ищецът изтъква, че поради достатъчно същественото нарушение на правото на Съюза в хода на процедурата той е понесъл вреда, доколкото е трябвало да се посъветва с адвокат както в хода на тази процедура, така и в хода на процедурата пред Омбудсмана.
Най-напред, Комисията счита, че твърдението на ищеца, че в контекста на процедурата за възлагане на обществена поръчка правните разходи, свързани с внасянето на жалба пред Омбудсмана, можели да се считат за „необходими“, не е подкрепено с доказателства. Тя подчертава по-нататък, че ищецът не бил длъжен да се обръща към Омбудсмана, а че той можел да сезира Общия съд. Накрая, тя оспорва размера на правните разходи, доколкото в представената от ищеца фактура не са уточнени нито предоставените правни услуги, нито тарифите, по които те били начислени. Комисията добавя, че съгласно съдебната практика разходите на ищеца за неговата защита не представляват имуществени вреди, а съдебни разноски, и че разходите за адвокат, направени преди започването на съдебното производство, произтичат от личния избор на ищеца и следователно не могат да ѝ бъдат пряко възложени.
В това отношение и за да докаже наличието и обхвата на изтъкнатата вреда, ищецът представя на Общия съд фактура, посочена в приложение A 12 към исковата молба, в която се посочва, че той трябва да заплати до 29 януари 2014 г. сумата от 10000 EUR за правни разходи във връзка с процедурата за възлагане на обществена поръчка „Засилване на системата за безопасност на храните в Албания“ (EuropeAid/129820/C/SER/AL) за периода от декември 2010 г. до януари 2014 г.
Трябва обаче да се констатира, че по този начин ищецът не е нито доказал наличието, нито е установил обхвата на вредата, на която се позовава, в разрез с изискванията на припомнената в точка 65 по-горе съдебна практика.
Всъщност ищецът не е представил никакво доказателство, позволяващо да се разбере какво точно покриват тези разходи и да се оправдае техният размер. Така в предоставената фактура в приложение A 12 към исковата молба се споменава единствено обща сума от 10000 EUR, без да се уточняват разходите, произтичащи от оспорването на законосъобразността на процедурата за възлагане на обществена поръчка в хода на същата процедура, и тези, произтичащи от процедурата пред Омбудсмана, и без да се описват подробно тези разходи.
Освен това ищецът сам е решил да подаде оплакване до Европейския омбудсман и да бъде представляван от адвокат в рамките на процедурата пред Омбудсмана, въпреки че тази процедура е замислена по такъв начин, че не е необходим адвокат. При това положение не би могло да се счита, че лошото управление, което евентуално може да се вмени на институциите на Съюза, е породило пряко изтъкнатата вреда (вж. в този смисъл определение от 11 юли 2005 г., Internationaler Hilfsfonds/Комисия,
T‑294/04
,
EU:T:2005:280
, т.
,
и
и решение от 28 септември 2010 г., C‑Content/Комисия,
T‑247/08
, непубликувано,
EU:T:2010:409
, т.
и цитираната съдебна практика).
От това следва, че ищецът не може да бъде обезщетен за направените разходи във връзка с оспорването на законосъобразността на процедурата за възлагане на обществена поръчка.
iii)

По вредата, изведена от загубата на възможност за участие и за спечелване на други обществени поръчки
Ищецът изтъква, че доколкото нередностите на процедурата за възлагане на поръчката и нейното възлагане на консорциума, в който участва дружеството A., са му попречили да участва в други процедури за възлагане на обществена поръчка и да ги спечели, Комисията е длъжна да го обезщети за загубата на тази възможност.
Комисията счита, че дори да се предположи, че ищецът беше спечелил разглежданата поръчка и че е бил в състояние да отговори на техническите изисквания на други обществени поръчки, няма гаранция, че той е щял да получи други поръчки, поради което вредата не е, в разрез с изискванията на съдебната практика, „възникнала и съществуваща“.
В това отношение още в самото начало следва да се подчертае, че ищецът се позовава на обстоятелството, че незаконосъобразностите, довели до възлагането на поръчката на консорциума, в който участва дружеството A., не само са му попречили да участва в други процедури, но и да спечели тези други обществени поръчки.
Що се отнася до загубата на възможност за участие в други процедури за възлагане на обществена поръчка, трябва да се констатира, че изтъкнатата от ищеца вреда не произтича пряко и сигурно от констатираните в случая незаконосъобразности. Всъщност ищецът счита, че поради липсата на надлежно разследване в хода на процедурата за възлагане на обществена поръчка той е загубил възможност да спечели въпросната поръчка и вследствие на това да се позове на възлагането и изпълнението на посочената поръчка, за да докаже, че отговарял на критериите за подбор, позволяващи му да участва впоследствие в други процедури за възлагане на обществена поръчка. За тази цел ищецът се позовава на две процедури, изискващи на основание техническия капацитет на кандидатите доставката на услуги в най-малко два проекта, обхващащи някои определени сектори. При все това ищецът изобщо не е изтъкнал, нито впрочем е доказал, че получаването на разглежданата обществена поръчка е било единствената възможност да придобие достатъчен опит, за да изпълни критерия за подбор на тези последващи процедури, и е било абсолютно необходимо за тази цел. Напротив, от представените от ищеца документи става ясно, че този опит можел да се придобие с реализирането на всеки проект в изброените сектори. От това следва, че загубата на възможност да участва в други процедури за възлагане на обществена поръчка произтича по-скоро от липсата на опит на ищеца, отколкото от невъзлагането на разглежданата обществена поръчка, и че следователно разглежданите незаконосъобразности не са могли да породят по сигурен и пряк начин изтъкнатата от ищеца вреда.
Накрая, що се отнася до загубата на възможност за спечелване на други процедури за възлагане на обществени поръчки, достатъчно е да се констатира, че дори и да се предположи, че ищецът е понесъл вреда поради загубата на възможност да получи разглежданата обществена поръчка, подобно обстоятелство не е достатъчно, за да доведе до действителна и сигурна вреда, произтичаща от загубата на възможност за получаване на други поръчки (вж. в този смисъл определение от 22 юни 2011 г., Evropaïki Dynamiki/Комисия,
T‑409/09
,
EU:T:2011:299
, т.
и цитираната съдебна практика). Всъщност в система за възлагане на обществени поръчки като тази в конкретния случай възлагащият орган разполага със значителна свобода на преценка при вземането на решение за възлагане на поръчка. Като последица от това не би могло да се презумира, че ищецът е щял да изпълни всички условия за възлагане на тези други поръчки. При това положение тази вреда трябва да се счита за несигурна и хипотетична.
От това следва, че ищецът не би могъл да бъде обезщетен за вредата, изведена от загубата на възможност да участва в други обществени поръчки и да ги спечели.
iv)

По вредите, изведени от загубата на възможност, както и от разходите и съдебните разноски относно участието в процедурата за възлагане на обществена поръчка
Ищецът изтъква, че трябва да бъде обезщетен за загубата на възможност да му бъде възложена поръчката, предмет на процедурата, ако Общият съд откаже да го обезщети за пропуснатите ползи. Той поддържа, че става въпрос за поправима вреда и че в конкретния случай поради липсата на реакция на Комисията по твърденията за конфликт на интереси, той бил лишен от възможността да спечели поръчката, въпреки че имал безспорен шанс за това.
Комисията сочи, че изтъкнатата от ищеца съдебна практика не се отнася до съдебните спорове относно обществените поръчки и че в този контекст Общият съд е отхвърлил искания за обезщетения, изведени от пропуснатите ползи или от загубата на възможност.
Ищецът се съгласява, че съгласно съдебната практика участието в процедура за възлагане на поръчка по принцип не съставлява елемент на вреда, но счита, че в случая се прилага съдебната практика, съгласно която по изключение тези разходи трябва да се възстановят, когато нарушението на правото на Съюза от компетентния орган при провеждането на процедура за възлагане на обществена поръчка е накърнило перспективите на оферента за възлагане на поръчката. Всъщност той доказал, че Комисията е допуснала достатъчно съществено нарушение на правото на Съюза при провеждането на процедурата за възлагане на обществена поръчка, като е оставила да възникне конфликт на интереси и като е нарушила принципа на равно третиране, намалявайки по този начин неговите шансове да получи поръчката. Освен това към тази сума трябвало да се добавят компенсаторните лихви върху разходите и съдебните разноски, направени за участие общо в процедурите за възлагане на обществени поръчки.
Комисията напомня, че разходите за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка не се считат за вреда, която може да бъде поправена с иск за обезщетение, и счита, че в конкретния случай изтъкнатата от ищеца съдебна практика не е приложима.
С оглед на условията, на които трябва да отговарят обезщетението на загубата на възможност и на разходите и съдебните разноски във връзка с участието в процедура за възлагане на обществена поръчка, Общият съд счита за удачно да ги разгледа последователно. След това ще бъде разгледан въпросът за компенсаторните лихви.
Първо, що се отнася до вредата, основана на загубата на възможност, следва най-напред да се отхвърлят доводите на Комисията, че изтъкнатата от ищеца вреда на основание загубата на възможност не е сигурна.
Всъщност като поддържа, че Общият съд многократно е отхвърлил искания за обезщетения, изведени от пропуснатите ползи или от загубата на възможност, поради широката свобода на преценка, с която разполага възлагащият орган, за да реши на кого да възложи поръчката, Комисията приравнява погрешно вредите, изведени от пропуснатите ползи, и тези, изведени от загубата на възможност.
От една страна, тези две вреди обаче не се смесват. Всъщност пропуснатите ползи целят обезщетяването на загубата на самата поръчка, докато със загубата на възможност се цели да се получи компенсацията за загубата на възможност да се сключи въпросния договор (вж. в този смисъл решения от 21 май 2008 г., Belfass/Съвет,
T‑495/04
,
EU:T:2008:160
, т.
и от 20 септември 2011 г., Evropaïki Dynamiki/ЕИБ,
T‑461/08
,
EU:T:2011:494
, т.
).
От друга страна, обстоятелството, че възлагащият орган разполага с широка свобода на преценка за възлагането на въпросната поръчка, не е пречка вредата, изведена от загубата на възможност, да има реален и сигурен характер по смисъла на съдебната практика (вж. в този смисъл и по аналогия решение от 9 ноември 2006 г., Agraz и др./Комисия,
C‑243/05 P
,
EU:C:2006:708
, т.
—
и заключението на генералния адвокат Cruz Villalón по дело Giordano/Комисия,
C‑611/12 P
,
EU:C:2014:195
, т.
и
). Освен това обстоятелството, че възлагащият орган няма задължение да възложи обществената поръчка, не е пречка в конкретния случай да се констатира загуба на възможност. Всъщност, макар това обстоятелство да накърнява сигурността на оферент да спечели поръчката и оттук, свързаната с това вреда, то не би могло да накърни всяка вероятност за спечелване на посочената поръчка и следователно загубата на възможност. При всички случаи, макар да е вярно, че до подписването на договора възлагащият орган може да се откаже от поръчката или да отмени процедурата за възлагането, без кандидатите или оферентите да имат право на обезщетение, също така е вярно, че тези хипотези за отказ от поръчката или за отмяна на процедурата не са се осъществили конкретно и че поради допуснатите незаконосъобразности в хода на процедурата за възлагане на поръчката ищецът е загубил възможността да спечели същата (вж. в този смисъл решение от 29 октомври 2015 г., Vanbreda Risk & Benefits/Комисия,
T‑199/14
,
EU:T:2015:820
, т.
).
По-нататък, както става ясно от точка 156 по-горе, Общият съд е приел, че в хода на процедурата за възлагане на обществена поръчка Комисията е допуснала множество незаконосъобразности в рамките на разследването относно наличието на конфликт на интереси. Подобни незаконосъобразности при провеждането на процедурата за възлагане на обществена поръчка обаче са опорочили изцяло посочената процедура и са накърнили шанса на ищеца, чиято оферта е била класирана на второ място, да му се възложи поръчката. Всъщност, ако делегацията на Съюза беше изпълнила задължението си за полагане на дължимата грижа и беше разследвала в достатъчна степен върху обхвата на участието на M. P. в съставянето на TdR, не е изключено, че тя е щяла да установи наличието на конфликт на интереси в полза на дружеството A., обосноваващ неговото изключване от процедурата. При това положение, като е решила да възложи поръчката на консорциума, в който е участвало дружеството A., без да установи със сигурност, че последното не се е намирало в положение на конфликт на интереси, въпреки че сериозни доказателства показвали наличието на очевиден конфликт на интереси, делегацията на Съюза е накърнила шансовете на ищеца да спечели поръчката.
При това положение изтъкнатата вреда на основание загубата на възможност трябва в конкретния случай да се счита за реална и сигурна, тъй като се оказва, че в качеството си на отстранен оферент ищецът е загубил окончателно шанса за възлагане на поръчката и че този шанс е бил реален, а не хипотетичен.
Накрая, вредата произтича пряко и непосредствено от незаконосъобразностите, допуснати в конкретния случай от делегацията на Съюза. Всъщност условието относно наличието на подобна причинно-следствена връзка трябва да се прецени с оглед на твърдяната вреда. Без обаче да е необходимо да се определя дали положението в случая е представлявало конфликт на интереси, безспорно е, че поради непълнотата на разследването и поради възлагането на поръчката на консорциума, в който участва дружеството A., делегацията на Съюза е опорочила процедурата за възлагане на обществена поръчка и като последица от това е накърнила пряко шансовете на ищеца за възлагане на поръчката.
Доколкото ищецът е доказал, че делегацията на Съюза е допуснала множество незаконосъобразности в рамките на разследването относно наличието на конфликт на интереси, че той е претърпял вреда поради загубата на възможност, че последната има реален и сигурен характер и че произтича пряко от посочените незаконосъобразности, трябва да се констатира, че условията за обезщетяване на ищеца за загубата на възможност са изпълнени.
Второ, що се отнася до разходите и разноските във връзка с участието в процедурата за възлагане на обществена поръчка, следва да се припомни, че икономическите оператори трябва да понасят присъщите на тяхната дейност рискове. В рамките на процедура за възлагане на поръчка тези икономически рискове включват по-конкретно разходите, свързани с изготвянето на офертата. Така направените разходи следователно остават за сметка на предприятието, което е избрало да участва в процедурата, тъй като възможността да се конкурира за възлагането на поръчка, не предполага сигурност, че въпросната поръчка ще му бъде възложена (вж. по аналогия решение от 30 април 2009 г., CAS Succhi di Frutta/Комисия,
C‑497/06 P
, непубликувано,
EU:C:2009:273
, т.
). В това отношение член 101 от Финансовия регламент предвижда, че Комисията е свободна да реши да се откаже от поръчката. При това положение дори оферентът, предложил икономически най-изгодната оферта, няма гаранция, че ще получи поръчката.
Поради това по принцип разходите и разноските, понесени от оферент за участието му в процедура за възлагане на обществена поръчка, не могат да съставляват вреда, подлежаща на поправяне посредством присъждане на обезщетение (решения от 30 април 2009 г., CAS Succhi di Frutta/Комисия,
C‑497/06 P
, непубликувано,
EU:C:2009:273
, т.
, от 17 декември 1998 г., Embassy Limousines & Services/Парламент,
T‑203/96
,
EU:T:1998:302
, т.
и от 8 май 2007 г., Citymo/Комисия,
T‑271/04
,
EU:T:2007:128
, т.
).
При все това този принцип не би могъл да се прилага без риск от нарушаване на принципите на правната сигурност и на защита на оправданите правни очаквания в случаите, когато нарушение на правото на Съюза при провеждането на процедура за възлагане на обществена поръчка е засегнало възможностите на даден оферент същата да му бъде възложена (решения от 30 април 2009 г., CAS Succhi di Frutta/Комисия,
C‑497/06 P
, непубликувано,
EU:C:2009:273
, т.
, от 17 март 2005 г., AFCon Management Consultants и др./Комисия,
T‑160/03
,
EU:T:2005:107
, т.
и от 8 май 2007 г., Citymo/Комисия,
T‑271/04
,
EU:T:2007:128
, т.
).
В конкретния случай, при положение че Общият съд е счел, че изтъкнатите от ищеца незаконосъобразности при провеждането на процедурата за възлагане на обществена поръчка са накърнили неговите шансове за възлагане на поръчката и следователно той трябвало да бъде обезщетен за загубата на възможност, разходите и разноските във връзка с участието в процедура за възлагане на обществена поръчка са вреда, която може да бъде поправена с присъждането на обезщетение.
Освен това, що се отнася до причинно-следствената връзка между тази вреда и констатираните от Общият съд незаконосъобразности, следва да се припомни, че посочените незаконосъобразности са опорочили процедурата за възлагане на обществена поръчка. Поради тази причина тези незаконосъобразности са накарали ищеца в качеството на оферент да понесе разходи и разноски във връзка с участието в процедурата за възлагане на обществена поръчка изцяло в загуба. От това следва, че изтъкнатата от ищеца вреда произтича пряко от констатираните от Общия съд незаконосъобразности и че условията за обезщетяване на ищеца за разходите и разноските във връзка с участието в процедурата за възлагане на обществена поръчка са изпълнени.
Трето, що се отнася до компенсаторните лихви, следва да се припомни, че ищецът трябва да е изпълнил условията за извънсъдебната отговорност, за да може да претендира за присъждане на компенсаторни лихви (решения от 2 юни 1976 г., Kampffmeyer и др./ЕИО,
56/74—60/74
,
EU:C:1976:78
и от 26 февруари 1992 г., Brazzelli и др./Комисия,
T‑17/89, T‑21/89 и T‑25/89
,
EU:T:1992:25
, т.
, потвърдено след обжалване с решение от 1 юни 1994 г., Комисия/Brazzelli Lualdi и др.,
C‑136/92 P
,
EU:C:1994:211
, т.
).
Всъщност поправянето на вредите в рамките на извъндоговорната отговорност има за цел доколкото е възможно да възстанови имуществото на страната, искаща поправяне. Следователно, когато са изпълнени условията за извъндоговорна отговорност, неблагоприятните последици вследствие изтеклия период от време между настъпването на увреждащия факт и оценяването на обезщетението не могат да бъдат пренебрегнати, доколкото следва да се отчита обезценяването на парите (решения от 27 януари 2000 г., Mulder и др./Съвет и Комисия,
C‑104/89 и C‑37/90
,
EU:C:2000:38
, т.
и от 13 юли 2005 г., Camar/Съвет и Комисия,
T‑260/97
,
EU:T:2005:283
, т.
; вж. също в този смисъл решение от 3 февруари 1994 г., Grifoni/Комисия,
C‑308/87
,
EU:C:1994:38
, т.
). По този начин компенсаторните лихви имат за цел да компенсират времето, изтекло, преди съдът да е изчислил размера на вредата, без значение дали има забава на длъжника (решение от 12 февруари 2015 г., Комисия/IPK International,
C‑336/13 P
,
EU:C:2015:83
, т.
).
В конкретния случай, при положение че от точки 197 и 198 по-горе става ясно, че ищецът трябва да бъде обезщетен за вредата, състояща се от разходите и разноските във връзка с участието в процедурата за възлагане на обществена поръчка, и че обезщетяването има за цел да възстанови доколкото е възможно имуществото на страната, която иска да бъде обезщетена, искането на ищеца, целящо сумата на обезщетението за разходите и разноските във връзка с участието в процедурата за възлагане на обществена поръчка да бъде увеличена с компенсаторните лихви, трябва да се уважи.
От всички съображения следва, че трябва да се уважи искането за обезщетение на ищеца в частта му, която цели поправянето на загубата на възможност за възлагане на въпросната поръчка, както и обезщетяването на разходите и разноските във връзка с участието в процедурата за възлагане на обществена поръчка, ведно с компенсаторните лихви, и да се отхвърли в останалата му част.
2.

По обезщетението
Що се отнася до определянето в количествено отношение на вредите, състоящи се от разходите и разноските по участието в процедурата за възлагане на обществена поръчка и от загубата на възможност, ищецът посочва, че първата вреда възлиза на 22916 EUR. Тази сума била изчислена въз основа на официалните счетоводни отчети на ищеца, представени пред гръцката администрация за 2010 г. Освен това към тази сума трябвало да се добавят компенсаторните лихви, равни на лихвения процент в сила в Гърция през съответната година, тоест 3,67 % през октомври 2010 г., увеличен с два пункта. Лихвите трябвало да започнат да текат, считано от първия ден на месеца, следващ месеца, през който ищецът е предприел последните постъпки, преди да започне съдебното производство. Тъй като представянето на становището пред Омбудсмана е било на 27 февруари 2013 г., тази дата била 1 март 2013 г.
Що се отнася до втората вреда, ищецът изтъква, че доколкото той разполагал със сериозен шанс да му се възложи поръчката, тази вреда трябва да се определи на 1002125 EUR, тоест 50 % от размера на офертата на консорциума, в който той участвал за посочената поръчка.
Ищецът освен това иска сумата на обезщетението да бъде увеличена с мораторна лихва от 8 %, начислена върху предоставената сума от датата на постановяване на решението до датата на действителното изплащане.
Комисията счита, че изтъкнатата от ищеца сума за разходите и разноските във връзка с участието в процедурата за възлагане на обществена поръчка не е доказана и че представеният в приложение A 11 документ не доказва, че ищецът действително е понесъл тези разходи. Освен това Комисията изтъква, че ищецът не уточнява правната база на искането за мораторните лихви и не посочва нито начина на изчисляване на лихвения процент, нито периода, считано от който тези лихви са изчислени.
Комисията добавя, че сумата, изтъкната от ищеца на основание поправянето на вредата, възникнала от загубата на възможност, е явно прекомерна по размер. Противно на изтъкнатото от ищеца, обезщетение, възлизащо на 50 % от офертата, не можело да се счита за справедливо и разумно.
Първо, следва в това отношение да се отбележи, че прочитът на приложение A 11 към исковата молба не позволява да се определи на какво съответства категорията „Общи разходи“, посочена в този документ, нито причините, поради които разходите са изчислени за 12, 14 или 18 работни дни. На поставен такъв въпрос в хода на съдебното заседание ищецът не дава повече уточнения.
Второ, що се отнася до компенсаторните лихви, трябва да се подчертае, че ищецът не е представил никакво доказателство, което да докаже, че ако беше пласирана, сумата на разходите и разноските във връзка с участието в процедурата за възлагане на обществена поръчка е можела да доведе до лихви, чийто процент би бил лихвеният процент в сила в Гърция през октомври 2010 г., увеличен с два пункта (вж. в този смисъл решения от 27 януари 2000 г., Mulder и др./Съвет и Комисия,
C‑104/89 и C‑37/90
,
EU:C:2000:38
, т.
и от 26 ноември 2008 г., Agraz и др./Комисия,
T‑285/03
, непубликувано,
EU:T:2008:526
, т.
).
Освен това ищецът не е представил никакво доказателство, че представянето на становище пред Омбудсмана в конкретния случай е последното извънсъдебно действие, което е предприел.
Трето, налага се констатацията, че ищецът не е посочил в своите писмени становища нито един елемент, позволяващ да се потвърди оценката на вредата, изведена от загубата на възможност. Освен това на поставен в това отношение въпрос в хода на съдебното заседание той не обяснява на Общият съд на какво се основава неговата оценка.
С оглед на всички тези данни трябва да се констатира, че макар наличието на вреди на основание загубата на възможност и на основание разходите и разноските във връзка с участието в процедурата за възлагане на обществена поръчка в качеството на подлежащи на обезщетение вреди да е достатъчно доказано по принцип, при все това количеството на тези вреди не е определяемо в достатъчна степен, в състоянието, позволяващо на Общият съд да се произнесе по поисканите от ищеца суми или да определи друг размер с оглед на материалите по преписката.
При положение че въпросът за оценката на вредата не може да бъде решен, е целесъобразно по съображения за процесуална икономия на първо време да се постанови междинно решение относно отговорността на Съюза. Определянето на размера на обезщетенията за вредите, произтичащи от незаконосъобразностите, допуснати от страна на Комисията, ще се извърши на по-късен етап, по взаимно съгласие на страните, или, при липсата му, от Общия съд (вж. в този смисъл решение от 16 септември 2013 г., ATC и др./Комисия,
T‑333/10
,
EU:T:2013:451
, т.
и цитираната съдебна практика).
Въпреки това в тази връзка както страните, така и Общият съд следва да имат предвид следните аспекти.
На първо място, следва да се отчете фактът, че доколкото в рамките на разглежданата в случая процедура за възлагане на обществена поръчка ищецът е бил част от консорциума, обезщетението би трябвало да съответства на участието му в посочения консорциум.
На второ място, що се отнася до разходите и разноските във връзка с участието в процедурата за възлагане на обществена поръчка, от една страна, следва да се вземе предвид точната част от разходите, свързани с участието в процедурата за възлагане на обществена поръчка, от „общите разходи“, представени от ищеца, както и точният брой работни дни, необходими за тази цел.
От друга страна, що се отнася до компенсаторните лихви, следва да се отчете фактът, че началният момент и краят на периода, даващ право на преизчисляване на паричната стойност, трябва да бъдат определени съответно на първия ден на месеца, следващ този, през който ищецът е извършил последните си извънсъдебни постъпки, и на датата на произнасяне на решението, с което се установява задължението за поправяне на вредата. Колкото до процента на компенсаторните лихви, следва да се вземе предвид обстоятелството, че обезценяването на парите, свързано с изтичането на времето, е отразено в годишния процент на инфлацията, установен за съответния период от Евростат (Статистическата служба на Европейския съюз) в държавата членка на установяване на ищеца.
На трето място, що се отнася до загубата на възможност, първо, следва да се отчете процентът на вероятност, който ищецът е имал да спечели поръчката при липсата на констатираните от Общият съд незаконосъобразности. За тази цел, най-напред, следва да се вземе предвид вероятността проведено с дължимата грижа разследване да доведе до изключването на офертата на дружеството A., доколкото наличието на конфликт на интереси обосновава изключването на оферент само при условие че това обстоятелство представлява положение на нелоялна конкуренция, че възлагащият орган може да приеме мерки, за да неутрализира предимството, произтичащо от конфликта на интереси, и че той може да отмени процедурата за възлагане на обществена поръчка. По-нататък, следва да се вземе предвид фактът, че доколкото офертата на ищеца е била класирана на второ място, тя е имала много големи шансове да спечели поръчката в случай на изключване на офертата на дружеството A. Накрая, следва да се вземе предвид фактът, че в конкретния случай възлагащият орган не е използвал предвидената във Финансовия регламент възможност да се откаже от поръчката или да отмени процедурата.
Второ, следва да се вземе предвид нетната печалба, която е можело да се извлече от изпълнението на поръчката от ищеца. В това отношение следва да се определи нетният марж на печалбата, който поначало се извлича при изпълнението на подобни поръчки.
С оглед на всички тези елементи, за да се определи общата подлежаща на обезщетение сума на основание загубата на възможност, следва да се вземе предвид нетната печалба, както и процентът на вероятност да се спечели поръчката.
Страните се приканват, без това да засяга правомощието на Общият съд да се произнесе впоследствие по въпроса, да постигнат съгласие по този размер с оглед на предходните съображения и да му представят в срок от три месеца от датата на обявяване на настоящото решение размера на дължимите обезщетения, установен по общо съгласие, а при липсата на такова, в същия срок да му представят своите искания по размера на обезщетенията (вж. в този смисъл решение от 16 септември 2013 г., ATC и др./Комисия,
T‑333/10
,
EU:T:2013:451
, т.
).
Накрая, що се отнася до искането на ищеца, целящо сумата на обезщетението да се увеличи с лихва за забава от 8 %, изчислена върху отпуснатата сума, от датата на решението до датата на действителното изплащане, от съдебната практика следва, че задължението за заплащане на мораторни лихви възниква след съдебното решение, с което се констатира задължение за поправяне на вредата, и това е така дори когато Общият съд констатира на първо време с междинно решение задължението за поправяне на вредата и остави определянето на размера на обезщетението за по-късен етап (решения от 4 октомври 1979 г., Dumortier и др./Съвет,
64/76, 113/76, 167/78, 239/78, 27/79, 28/79 и 45/79
,
EU:C:1979:223
, т.
, от 13 ноември 1984 г., Birra Wührer и др./Съвет и Комисия,
256/80, 257/80, 265/80, 267/80, 5/81, 51/81 и 282/82
,
EU:C:1984:341
, т.
и от 26 юни 1990 г., Sofrimport/Комисия,
C‑152/88
,
EU:C:1990:259
, т.
).
Лихвеният процент, който следва да се приложи, се изчислява въз основа на процента, определен от Европейската централна банка (ЕЦБ) за основните операции по рефинансиране, който се прилага за съответния период, увеличен с два пункта (решения от 17 март 2005 г., AFCon Management Consultants и др./Комисия,
T‑160/03
,
EU:T:2005:107
, т.
, от 26 ноември 2008 г., Agraz и др./Комисия,
T‑285/03
, непубликувано,
EU:T:2008:526
, т.
и от 25 ноември 2014 г., Safa Nicu Sepahan/Съвет,
T‑384/11
,
EU:T:2014:986
, т.
).
Като последица от това обезщетенията за загубата на възможност, както и за разходите и разноските във връзка с участието в процедурата за възлагане на обществена поръчка, включително компенсаторните лихви към това последно обезщетение, трябва да се увеличат с мораторните лихви, считано от произнасянето на настоящото решение до пълното изплащане, като процентът на тези лихви е определеният процент от ЕЦБ за основните ѝ операции по рефинансиране, увеличен с два пункта.
IV.

По съдебните разноски
Общият съд не се произнася по съдебните разноски.

По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (трети разширен състав)
реши:

1)
Европейският съюз е длъжен да поправи вредата, претърпяна от Vakakis kai Synergates — Symvouloi gia Agrotiki Anaptixi AE Meleton поради загубата на възможност да му се възложи поръчката „Засилване на системата за безопасност на храните в Албания“ (EuropeAid/129820/C/SER/AL), както и поради понесените разходи и разноски във връзка с участието в тази процедура за възлагане на обществена поръчка.

2)
Обезщетението, посочено в точка 1 от настоящия диспозитив, се увеличава с мораторни лихви, считано от произнасянето на настоящото решение до пълното изплащане, като процентът на тези лихви е определеният процент от Европейската централна банка (ЕЦБ) за основните ѝ операции по рефинансиране, увеличен с два пункта.

3)
Отхвърля иска в останалата му част.

4)
В срок от три месеца от датата на обявяване на настоящото решение страните следва да представят пред Общия съд точния размер на обезщетението, установен по общо съгласие.

5)
При липса на общо съгласие, в същия срок страните следва да представят пред Общия съд своите искания по размера на обезщетенията.

6)
Не се произнася по съдебните разноски.

Frimodt Nielsen
Kreuschitz
Forrester
Półtorak
Perillo
Обявено в открито съдебно заседание в Люксембург на 28 февруари 2018 година.
Подписи
Съдържание

I. Обстоятелствата по спора

II. Производството и исканията на страните

III. От правна страна

А. По допустимостта

1. По допустимостта на иска

2. По допустимостта на доводите на ищеца

Б. По същество

1. По условията за ангажиране на отговорността на Съюза

а) По незаконосъобразностите

1) По твърдяната незаконосъобразност, изведена от недостатъчния контрол върху процедурата за възлагане на обществена поръчка и от наличието на конфликт на интереси в полза на дружеството A.

i) По наличието на правни норми, предоставящи права на частноправните субекти

ii) По наличието на достатъчно съществени нарушения

2) По твърдяната незаконосъобразност, основана на закъснението, с което ищецът е бил информиран за решението за възлагане на поръчката и за сключването на договора

б) По вредата и причинно-следствената връзка

1) По причинно-следствената връзка между твърдяната незаконосъобразност, основана на закъснението, с което ищецът е бил информиран за решението относно възлагането на поръчката и за сключването на договора, и претендираната вреда

2) По претендираните вреди и причинно-следствената връзка между незаконосъобразността, изведена от недостатъчния контрол върху процедурата за възлагане на обществена поръчка, и посочените вреди

i) По вредата, изведена от пропусната полза

ii) По вредата, изведена от разходите, направени във връзка с оспорването на законността на процедурата за възлагане на обществена поръчка

iii) По вредата, изведена от загубата на възможност за участие и за спечелване на други обществени поръчки

iv) По вредите, изведени от загубата на възможност, както и от разходите и съдебните разноски относно участието в процедурата за възлагане на обществена поръчка

2. По обезщетението

IV. По съдебните разноски
(
*1
)	Език на производството: английски.