CELEX: 62014TJ0639
Statsstøtte
prisen for levering af elektricitet
fastsættelse af den pris, der blev faktureret Alouminion ved afgørelsen fra en voldgiftsret
afgørelse om at henlægge klagen
afgørelse, hvorved det fastslås, at der ikke foreligger støtte
anfægtelig retsakt
status af interesseret part
søgsmålsinteresse
søgsmålskompetence
formaliteten
tilregnelse til staten
fordel
princippet om den private aktør
alvorlige vanskeligheder

I.

Tvisternes baggrund og retsforhandlingerne
De foreliggende sager udgår fra tre indbyrdes forbundne og på hinanden følgende tvister, som i det væsentlige vedrører den samme genstand, nemlig spørgsmålet om, hvorvidt den pris for levering af elektricitet (herefter »den omhandlede pris«), som sagsøgeren, Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI), der er en elektricitetsproducent og ‑leverandør med hjemsted i Athen (Grækenland), og som er kontrolleret af den græske stat, er forpligtet til i henhold til en voldgiftskendelse at fakturere sin største kunde, nemlig intervenienten, Mytilinaios AE, tidligere Alouminion tis Ellados VEAE, der er aluminiumsproducent, indebærer tildeling af statsstøtte.
Sag T-639/14 RENV vedrører en påstand fra sagsøgeren om annullation af Europa-Kommissionens skrivelse COMP/E3/ΟΝ/AB/ark *2014/61460 af 12. juni 2014, der var underskrevet af en kontorchef i Generaldirektoratet (GD) for Konkurrence (herefter »den omtvistede skrivelse«), hvori sagsøgeren i det væsentlige blev underrettet om, at en klage, som denne havde indgivet, var blevet henlagt, med den begrundelse, at den omhandlede pris ikke udgjorde statsstøtte, eftersom kriterierne om tilregnelse og fordel ikke var opfyldt. I forbindelse med denne klage, som blev indgivet den 23. december 2013 (herefter »den anden klage«), havde sagsøgeren anfægtet afgørelse nr. 1/2013 af 31. oktober 2013 fra den særlige voldgiftsret (herefter »voldgiftskendelsen«), for hvilken sagsøgeren og intervenienten havde indbragt deres tvist i medfør af artikel 37 i nomos 4001/2011, gia ti leitourgia Energeiakon Agoron Ilektrismou kai Fysikou Aeriou, gia Erevna, Paragogi kai diktya metaforas Ydrogonanthrakon kai alles rythmiseis (lov nr. 4001/2011 om driften af energimarkederne for elektricitet og gas, om forskning, om produktion, om transportnet til fossile brændstoffer og om andre forskrifter) (FEK A’ 179/22.8.2011, herefter »lov nr. 4001/2011«), og hvorved den nævnte ret havde fastsat den omhandlede pris for perioden fra den 1. juli 2010 til den 31. december 2013 (herefter »den omhandlede periode«) til et bruttobeløb på 40,7 EUR/MWh og et nettobeløb på 36,6 EUR/MWh.
Sag T-352/15 vedrører en påstand fra sagsøgeren om annullation af afgørelse C(2015) 1942 final af 25. marts 2015 (sag SA.38101 (2015/NN) (ex 2013/CP) – Grækenland – Påstået statsstøtte til Alouminion SA i form af el-tariffer, der er lavere end omkostningerne, efter en voldgiftskendelse) (herefter »den første anfægtede afgørelse«), hvori Kommissionen dels tilbagekaldte og erstattede den omtvistede skrivelse med den nævnte afgørelse, dels fandt, at voldgiftskendelsen ikke indebar tildeling af statsstøtte til intervenienten som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF, i det væsentlige med den begrundelse, at sagsøgerens frivillige overladelse af dennes tvist med intervenienten til voldgiftsafgørelse svarede til en fornuftig markedsøkonomisk investors handlemåde og derfor ikke indebar nogen fordel.
Sag T-740/17 vedrører en påstand fra sagsøgeren om annullation af afgørelse C(2017) 5622 final af 14. august 2017 (sag SA.38101 (2015/NN) (ex 2013/CP) – Grækenland – Påstået statsstøtte til Alouminion SA i form af el-tariffer, der er lavere end omkostningerne, efter en voldgiftskendelse) (herefter »den anden anfægtede afgørelse«), hvori Kommissionen, samtidig med, at den udtrykkeligt ophævede og erstattede såvel den omtvistede skrivelse som den første anfægtede afgørelse (den anden anfægtede afgørelses punkt 8 og 51 samt del 5), på ny traf afgørelse om, at voldgiftskendelsen ikke indebar tildeling af statsstøtte som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF. De begrundelser, der blev anført til støtte for denne konklusion, og som var baseret på overholdelsen af kriteriet om den fornuftige private investor i en markedsøkonomi og på den omstændighed, at der ikke forelå en fordel, var identiske med dem, som var blevet anført i den første anfægtede afgørelse.
Herefter vil den første og den anden anfægtede afgørelse under ét blive benævnt »de anfægtede afgørelser«, mens disse afgørelser sammen med den omtvistede skrivelse under ét vil blive benævnt »de anfægtede retsakter«.
De foreliggende tvister udgør fortsættelsen af en langvarig tvist mellem sagsøgeren og intervenienten vedrørende den pris for levering af elektricitet, der skulle erstatte den fordelagtige pris, som fulgte af en aftale, der blev underskrevet i 1960, men som udløb i 2006.
Den 4. august 2010 undertegnede sagsøgeren og intervenienten en rammeaftale om den pris for levering af elektricitet, som skulle anvendes i den omhandlede periode, og om de nærmere vilkår for et forlig vedrørende en gæld, som intervenienten angiveligt havde opbygget til sagsøgeren i perioden fra den 1. juli 2008 til den 30. juni 2010. På grundlag af de kriterier, der var fastlagt i nævnte rammeaftale, forhandlede intervenienten og sagsøgeren uden held om indholdet af et udkast til en aftale om levering af elektricitet.
Efter at sagsøgeren havde fremsendt udkastet til en aftale om levering af elektricitet til Rythmistiki Archi Energeias (den græske energireguleringsmyndighed, Grækenland, herefter »RAE«), vedtog nævnte myndighed afgørelse nr. 692/2011 (FEK B’ 2529/7.11.2011) om »grundlæggende principper for fastsættelse af priser for elektricitet i Grækenland«. Denne afgørelse blev senere indarbejdet i Kodikas Promitheias Ilektrikis Energeias se Pelates (lov om elforsyning, Grækenland, herefter »lov om elforsyning«) (FEK B’ 832/9.4.2013).
Som led i en voldgiftsaftale, der blev undertegnet den 16. november 2011, aftalte intervenienten og sagsøgeren at overlade bilæggelsen af deres tvist til den permanente voldgiftsret under RAE i overensstemmelse med artikel 37 i lov nr. 4001/2011. Voldgiftsaftalen fastsatte i denne forbindelse bl.a. følgende:
»Parterne har i enighed aftalt at gøre brug af en voldgiftsafgørelse i henhold til artikel 37 i lov nr. 4001/2011 med henblik på, at RAE under anvendelse af de grundlæggende principper for fastsættelse af priser for højspændingskunder, således som RAE har opstillet disse i sin afgørelse nr. 692[/2011], og ligeledes henset til […] afgørelse nr. 798[/2011] og […] til voldgiftsrettens kendelse nr. 8/2010, aktualiserer og tilpasser de vilkår for prisfastsættelse, der fremgår af det udkast til en aftale [om levering af elektricitet], som blev udarbejdet den 5. oktober 2010 med henblik på gennemførelsen af [ramme]aftalen, og at RAE i forbindelse med [de nævnte] afgørelser udarbejder […] de aftalevilkår for forsyning, der skal gælde mellem parterne fra den 6. juni 2011, således at disse vilkår dels svarer til [intervenientens] forbrugsprofil, dels i det mindste dækker [sagsøgerens] omkostninger.«
Som følge af en klage, som intervenienten havde indgivet til RAE i medfør af artikel 140, stk. 6, og artikel 35 i lov nr. 4001/2011, fastsatte nævnte myndighed ved afgørelse nr. 346/2012 af 9. maj 2012 midlertidigt en pris for levering af elektricitet, der var gældende for intervenienten, på 42 EUR/MWh.
I forbindelse med en klage indgivet til Kommissionen den 15. juni 2012 (herefter »den første klage«) gjorde sagsøgeren navnlig gældende, at denne pris forpligtede sagsøgeren til at levere elektricitet til intervenienten til en pris, der var lavere end selskabets omkostninger og dermed lå under markedsprisen, og at RAE som følge heraf havde tildelt dette selskab ulovlig statsstøtte.
Ved voldgiftskendelsen af 31. oktober 2013 fastsatte voldgiftsretten den omhandlede pris (jf. præmis 2 ovenfor). I forbindelse med et søgsmål, som sagsøgeren havde anlagt for Efetio Athinon (appeldomstolen i Athen, Grækenland), stadfæstede den nævnte domstol ved dom nr. 634/2016 af 18. februar 2016 voldgiftskendelsen.
Den 18. december 2013 indgav intervenienten klage til Elliniki Epitropi Antagonismou (det græske konkurrencenævn, Grækenland, herefter »EEA«) og gjorde gældende, at sagsøgeren havde misbrugt sin dominerende stilling ved at foreslå en ny pris, der angiveligt var urimeligt høj og indebar en forskelsbehandling i forhold til intervenienten, med virkning fra 2013. Denne klage førte til, at EEA den 22. juli 2015 vedtog afgørelse nr. 621/2015 (FEK B’ 492/26.2.2016), hvori dette nævn midlertidigt fandt, at sagsøgeren havde misbrugt sin dominerende stilling til skade for intervenienten, navnlig ved uden begrundelse at afslå at fortsætte sine forretningsmæssige forbindelser med intervenienten og sælge elektricitet til denne og ved at have haft til hensigt at pålægge intervenienten priser eller andre aftalevilkår, der var urimelige eller uretfærdige. Ved afgørelse af 18. januar 2016 accepterede EEA de bindende tilsagn om adfærd, som sagsøgeren havde foreslået, hvilket førte til, at klagen blev henlagt.
Den 23. december 2013 indgav sagsøgeren den anden klage til Kommissionen og gjorde gældende, at voldgiftskendelsen udgjorde statsstøtte (jf. præmis 2 ovenfor).
Den 6. maj 2014 meddelte Kommissionen sagsøgeren sin foreløbige vurdering, hvorefter det ikke var fornødent at fortsætte behandlingen af den anden klage. Ved skrivelser af 20. maj og 6. juni 2014 fremsendte sagsøgeren yderligere bemærkninger til Kommissionen.
Ved den omtvistede skrivelse (jf. præmis 2 ovenfor) meddelte Kommissionen sagsøgeren, at behandlingen af selskabets klage var afsluttet, i det væsentlige med følgende begrundelse:
»Vi har konstateret, at argumenterne i Deres skrivelse af 6. juni 2014 ikke er nye, og at de er blevet taget i betragtning ved den foreløbige vurdering, som fremgår af vores skrivelse af 6. maj 2014. De har således ved Deres skrivelse af 6. juni 2014 fortsat ikke godtgjort, at voldgiftsretten er et organ, der udøver offentlige beføjelser, når særligt henses til den omstændighed, at såvel [sagsøgeren som intervenienten] frivilligt gjorde brug af voldgiftsafgørelse, uden at der i denne henseende var tale om en lovbestemt forpligtelse. De anerkender ligeledes, at [sagsøgeren] (og dermed den [græske] stat) havde flere muligheder til rådighed ved valget af den pris, som [den] skulle fakturere i forhold til [intervenienten]. Henset til den omstændighed, at voldgiftsretten havde beføjelse til at fastsætte en pris i overensstemmelse med de generelle principper for voldgiftsprocedurer og med de afgørelser og retningslinjer, som [RAE] tidligere havde vedtaget på området, fremgår det ikke, at den [græske] stat var i stand til at udøve nogen afgørende indflydelse på voldgiftskendelsen. Kommissionens tjenestegrene, GD for Konkurrence, gentager derfor den opfattelse, som de gav udtryk for i skrivelsen af 6. maj 2014, med hensyn til den omstændighed, at voldgiftskendelsen ikke kunne tilregnes den [græske] stat, eftersom De ikke har fremlagt tilstrækkeligt bevis til at rejse tvivl om denne opfattelse.
For så vidt som De har gjort gældende, at den pris, som voldgiftsretten fastsatte, er lavere end [sagsøgerens] omkostninger, skal det påpeges, at Deres argumenter vedrørende omkostningsmetoden [ikke] stemmer overens med de argumenter, som de græske myndigheder, RAE og voldgiftsretten fremførte i voldgiftskendelsen. Voldgiftsretten havde nemlig specifikt til opgave at fastsætte en pris, der dækkede [sagsøgerens] omkostninger, og [sagsøgeren] havde i denne forbindelse mulighed for at gøre sine argumenter gældende. [I voldgiftskendelsen] anerkendes det udtrykkeligt, at [d]enne pris […] dækker [sagsøgerens] omkostninger og derudover en rimelig fortjeneste under samtidig hensyntagen til [intervenientens] forbrugsprofil. Kommissionens tjenestegrene, GD for Konkurrence, fastholder derfor den opfattelse, som de gav udtryk for i skrivelsen af 6. maj 2014, med hensyn til den omstændighed, at der ikke var tale om en selektiv fordel som følge af den omhandlede foranstaltning, eftersom De ikke har fremlagt tilstrækkeligt bevis til at rejse tvivl om denne opfattelse.
På baggrund af det ovenstående har Kommissionens tjenestegrene, GD for Konkurrence, konkluderet, at oplysningerne i Deres skrivelse af 6. juni [2014] ikke [udgjorde] noget bevis, hvorved der blev rejst tvivl om den foreløbige vurdering i vores skrivelse af 6. maj 2014. Vi har ligeledes konstateret, at De ikke har fremlagt supplerende eller nye oplysninger, som godtgør, at der foreligger en tilsidesættelse af statsstøttereglerne.
Kommissionens tjenestegrene, GD for Konkurrence, har følgelig konkluderet, at disse oplysninger ikke [var] tilstrækkelige til at begrunde en fornyet behandling af Deres klage.«
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 22. august 2014 anlagde sagsøgeren et søgsmål, der blev registreret under sagsnummer T-639/14, med påstand om annullation af Kommissionens afgørelse om at afslutte behandlingen af selskabets klager, således som det fremgår af den omtvistede skrivelse.
Ved skrivelse indleveret til Rettens Justitskontor den 7. oktober 2014 anmodede sagsøgeren og Kommissionen på baggrund af artikel 77, litra c), i Rettens procesreglement af 2. maj 1991 sammen om udsættelse af den retslige procedure i en periode på seks måneder, dvs. indtil den 7. april 2015, med henblik på, at Kommissionen kunne genbehandle de spørgsmål, der var blevet rejst i stævningen. Denne anmodning blev imødekommet ved kendelse afsagt af formanden for Rettens Fjerde Afdeling den 24. oktober 2014.
Ved processkrift indleveret til Rettens Justitskontor den 19. december 2014 anmodede intervenienten om at intervenere til støtte for Kommissionens påstande i sag T-639/14.
Den 25. marts 2015 vedtog Kommissionen den første anfægtede afgørelse (jf. præmis 3 ovenfor).
Til støtte for den første anfægtede afgørelse anførte Kommissionen i denne afgørelses punkt 12 og 13 navnlig følgende:
»I den [anden] klage har [sagsøgeren] ligeledes henvist til [den første klage]. I denne [første] klage er det anført, at afgørelse nr. 346/2012, truffet af RAE, hvori der blev fastsat en midlertidig pris for den [elektricitet], som blev leveret til [intervenienten], indtil den uenighed, der bestod mellem disse to parter om den nævnte [pris], var løst, forpligtede [sagsøgeren] til at levere [elektricitet] til [intervenienten] til en pris, der var lavere end markedsprisen, og dermed indebar tildeling af statsstøtte til [intervenienten]. Eftersom voldgiftskendelsen fuldt ud og med tilbagevirkende kraft har erstattet den midlertidige [pris], der var fastsat af RAE, er det Kommissionens opfattelse, at [den første klage] […] nu er uden genstand.
I nærværende afgørelse foretages derfor alene en vurdering af den [anden] klage […] vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt der på grundlag af voldgiftskendelsen blev tildelt [intervenienten] statsstøtte i form af en pris for elektricitet, der var lavere end omkostningerne.«
Kommissionen begrænsede sig således i forbindelse med sin undersøgelse til at tage stilling til spørgsmålet om, hvorvidt fastsættelsen og gennemførelsen af den nævnte pris svarede til, at intervenienten blev tildelt en fordel som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF. Med henblik herpå undersøgte Kommissionen, om sagsøgeren, ved at acceptere at bilægge sin tvist med intervenienten gennem voldgiftsproceduren og forpligte sig til at følge voldgiftskendelsen, i sin egenskab af offentlig virksomhed havde udvist en adfærd, der var i overensstemmelse med de krav, der følger af kriteriet om den private investor (den første anfægtede afgørelses punkt 25-47). Kommissionen konkluderede dels, at betingelserne for at anvende dette kriterium var opfyldt i det foreliggende tilfælde, og at der dermed ikke var blevet tildelt intervenienten nogen fordel, dels at den omtvistede skrivelse skulle anses for at være blevet erstattet med den første anfægtede afgørelse, eftersom nævnte afgørelse var udtryk for Kommissionens endelige stillingtagen i denne henseende (den nævnte afgørelses punkt 48 og 49).
Kommissionen fastslog således, at voldgiftskendelsen ikke udgjorde statsstøtte (den første anfægtede afgørelses del 4).
Ved skrivelser indleveret til Rettens Justitskontor den 27. april og den 19. juni 2015 anmodede Kommissionen Retten om at fastslå, at søgsmålet til prøvelse af den omtvistede skrivelse efter vedtagelsen af den første anfægtede afgørelse var uden genstand, og at det ikke længere var fornødent at træffe afgørelse herom. Ved skrivelse af 3. juli 2015 til Retten fremsendte sagsøgeren sine bemærkninger til denne anmodning.
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 29. juni 2015 har sagsøgeren anlagt et søgsmål, der er blevet registreret under sagsnummer T-352/15, med påstand om annullation af den første anfægtede afgørelse.
Ved processkrift indleveret til Rettens Justitskontor den 16. november 2015 anmodede intervenienten om at intervenere til støtte for Kommissionens påstande i sag T-352/15.
Ved kendelse af 9. februar 2016, DEI mod Kommissionen (
T-639/14
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2016:77
, præmis
og
), afgjorde Retten, at det ikke længere var fornødent at træffe afgørelse om søgsmålet i sag T-639/14, navnlig med den begrundelse, at den første anfægtede afgørelse formelt havde erstattet den omtvistede skrivelse, således at sidstnævnte skrivelse »ikke længere henhør[te] under Den Europæiske Unions juridiske system, idet [den] var blev ophævet med virkning fra vedtagelsen af den [nævnte] afgørelse«. Retten afgjorde ligeledes, at det som følge heraf ikke længere var fornødent at træffe afgørelse om intervenientens anmodning om intervention.
Den 22. april 2016 iværksatte sagsøgeren en appel for Domstolen, der blev registreret under sagsnummer C-228/16 P, til prøvelse af denne kendelse.
Ved kendelse af 8. juni 2016, DEI mod Kommissionen (
T-352/15
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2016:386
), tog Retten (Fjerde Afdeling) intervenientens anmodning om intervention i sag T-352/15 til følge. Intervenienten indleverede sit interventionsindlæg, og hovedparterne indleverede deres bemærkninger hertil, inden for de fastsatte frister.
Ved dom af 31. maj 2017, DEI mod Kommissionen (
C-228/16 P
,
EU:C:2017:409
, præmis
og
), ophævede Domstolen kendelse af 9. februar 2016, DEI mod Kommissionen (
T-639/14
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2016:77
), hjemviste sagen til Retten og udsatte afgørelsen om sagsomkostningerne.
Som følge af afsigelsen af den nævnte dom er sag T-639/14, som fremefter har sagsnummer T-639/14 RENV, blevet henvist til Rettens Femte Afdeling, som den refererende dommer var tilknyttet.
Ved skrivelse indleveret til Rettens Justitskontor den 27. juli 2017 anmodede sagsøgeren om, at sag T-639/14 RENV og T-352/15 forenes med henblik på retsforhandlingernes mundtlige del. Ved skrivelse af 21. august 2017 indvilligede Kommissionen i en sådan forening.
Den 14. august 2017 vedtog Kommissionen den anden anfægtede afgørelse (jf. præmis 4 ovenfor).
Ved skrivelser indleveret til Rettens Justitskontor den 24. august 2017, dvs. efter vedtagelsen af den anden anfægtede afgørelse, har Kommissionen anmodet Retten om i henhold til artikel 130 i Rettens procesreglement at fastslå, at søgsmålene i sagerne T-639/14 RENV og T-352/15 nu er uden genstand, og at det ikke længere er fornødent at træffe afgørelse. Ved skrivelse af 27. oktober 2017 har intervenienten meddelt, at denne støtter Kommissionens påstand om, at det fastslås, at det er ufornødent at træffe afgørelse i sag T-352/15. Ved skrivelser af samme dato har sagsøgeren oplyst, at denne har til hensigt at modsætte sig, at det fastslås, at det er ufornødent at træffe afgørelse i disse sager.
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 3. november 2017 har sagsøgeren anlagt et søgsmål, der er blevet registreret under sagsnummer T-740/17, med påstand om annullation af den anden anfægtede afgørelse.
Den 21. december 2017 hørte Retten som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse parterne vedrørende en eventuel udsættelse af sagerne T-639/14 RENV og T-352/15 på afslutningen af retsforhandlingernes skriftlige del i sag T-740/17. Ved skrivelser af 4. og 8. januar 2018 oplyste henholdsvis Kommissionen og sagsøgeren, at de ikke har til hensigt at modsætte sig en sådan udsættelse.
Ved processkrift indleveret til Rettens Justitskontor den 12. marts 2018 anmodede intervenienten om at måtte intervenere til støtte for Kommissionens påstande i sag T-740/17.
Ved kendelser af 14. maj 2018 har Retten truffet bestemmelse om, at Kommissionens påstande om, at det fastslås, at det er ufornødent at træffe afgørelse, udskydes til afgørelse i forbindelse med sagens realitet, og har udsat afgørelsen om sagsomkostningerne i sagerne T-639/14 RENV og T-352/15.
Ved kendelse af 12. juli 2018 imødekom formanden for Rettens Femte Afdeling intervenientens anmodning om tilladelse til at intervenere i sag T-740/17. Intervenienten indleverede sit interventionsindlæg, og hovedparterne indleverede deres bemærkninger hertil, inden for de fastsatte frister.
Ved afgørelse af 13. juli 2018 er alene retsforhandlingerne i sag T-352/15 blevet udsat på afslutningen af retsforhandlingernes skriftlige del i sag T-740/17.
Ved kendelse af 25. september 2018 i sag T-639/14 RENV tog formanden for Rettens Femte Afdeling den anmodning om intervention, som intervenienten havde indgivet i sag T-639/14, til følge. Intervenienten indleverede sit interventionsindlæg, og hovedparterne har indleverede deres bemærkninger hertil, inden for de fastsatte frister.
Ved afgørelse fra Rettens præsident af 28. februar 2019 i medfør af procesreglementets artikel 27, stk. 3, er sagerne T-639/14 RENV, T-352/15 og T-740/17 blevet henvist til en ny refererende dommer, som er tilknyttet Tredje Afdeling.
Den 28. marts 2019 anmodede Retten efter forslag fra den refererende dommer parterne om at udtale sig om en eventuel forening af sagerne T-639/14 RENV, T-352/15 og T-740/17 med henblik på retsforhandlingernes mundtlige del og med henblik på den afgørelse, hvorved sagernes behandling afsluttes. Ved skrivelser af 4. april 2019 indvilgede Kommissionen i, at de nævnte sager forenes, uden at anmode om fortrolig behandling af visse dele af sagsakterne. Ved skrivelser af 25. april 2019 tilkendegav sagsøgeren, at denne er uenig med hensyn til at forene sag T-639/14 RENV med sagerne T-352/15 og T-740/17, og anmodede om, at førstnævnte sag behandles særskilt, uden af den grund at anmode om fortrolig behandling af visse dele af sagsakterne.
Da sammensætningen af Rettens afdelinger blev ændret i henhold til procesreglementets artikel 27, stk. 5, blev den refererende dommer tilknyttet Tredje Afdeling, hvortil de foreliggende sager følgelig blev henvist.
Efter forslag fra Tredje Afdeling besluttede Retten i henhold til procesreglementets artikel 28 at henvise sagen til et udvidet dommerkollegium.
Ved afgørelse fra formanden for Rettens Tredje Udvidede Afdeling af 26. februar 2020 blev sagerne T-639/14 RENV, T-352/15 og T-740/17 forenet med henblik på retsforhandlingernes mundtlige del og med henblik på den afgørelse, hvorved sagernes behandling afsluttes, i overensstemmelse med procesreglementets artikel 68.
Efter forslag fra den refererende dommer har Retten (Tredje Udvidede Afdeling) besluttet at indlede retsforhandlingernes mundtlige del.
Ved skrivelse af 3. juni 2020 indleverede intervenienten bemærkninger til retsmøderapporten, og disse bemærkninger er blevet tilføjet sagsakterne og forkyndt for de øvrige parter.
Som følge af sagsøgerens anmodning om at udsætte det retsmøde, som oprindeligt var fastsat til den 11. juni 2020, med den begrundelse, at dennes ansatte advokater, nærmere bestemt A. Oikonomou, E. Salaka og C. Synodinos, ville være forhindrede i at deltage på grund af det forbud mod alle udlandsrejser, som »DEI’s overordnede myndighed« havde rettet til sine ansatte som følge af sundhedskrisen, stillede Retten som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse i henhold til procesreglementets artikel 89 et spørgsmål til sagsøgeren om, hvorvidt der består et eventuelt ansættelsesforhold mellem denne og de nævnte ansatte advokater, og om, hvorvidt disse er bemyndigede til at repræsentere sagsøgeren i forbindelse med de foreliggende retsforhandlinger, og opfordrede sagsøgeren til at svare skriftligt herpå. Sagsøgeren besvarede spørgsmålet inden for den fastsatte frist.
Ved skrivelse af 29. september 2020 afgav sagsøgeren bemærkninger til retsmøderapporten indeholdende otte bilag, idet beslutningen om, hvorvidt disse bemærkninger skal tilføjes sagsakterne, er blevet udsat.
Ved skrivelse af 5. oktober 2020 afgav intervenienten yderligere bemærkninger til retsmøderapporten, og disse bemærkninger er blevet tilføjet sagsakterne og forkyndt for de øvrige parter.
Parterne har afgivet indlæg og besvaret Rettens mundtlige spørgsmål i retsmødet den 8. oktober 2020. I retsmødet besluttede formanden, at sagsøgerens bemærkninger til retsmøderapporten skulle indgå i sagsakterne og forkyndes for de øvrige parter, og at der skulle fastsættes en frist, inden for hvilken de kunne indgive deres bemærkninger, hvilket blev indført i protokollatet fra retsmødet.
Da retsforhandlingernes mundtlige del ikke var blevet afsluttet efter retsmødet, har Kommissionen og intervenienten indgivet deres bemærkninger inden for den fastsatte frist og har under henvisning til procesreglementets artikel 85 bestridt, at sagsøgerens bemærkninger til retsmøderapporten, herunder bilagene hertil, kan antages til realitetsbehandling. Efter at afdelingsformanden har besluttet at afslutte retsforhandlingernes mundtlige del, har sagsøgeren ved særskilt dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 12. januar 2021 anmodet om, at Retten genåbner retsforhandlingernes mundtlige del med henblik på at give sagsøgeren mulighed for at tage stilling til Kommissionens og intervenientens bemærkninger inden for rammerne af en kontradiktorisk forhandling.
II.

Parternes påstande
A.

Sag T-639/14 RENV
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
–
Den omtvistede skrivelse annulleres, for så vidt som den indeholder afgørelsen om, at sagsøgerens klager skal forkastes.
–
Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
–
Principalt, at det fastslås, at det er ufornødent at træffe afgørelse.
–
Subsidiært afvisning eller frifindelse, da søgsmålet er ugrundet.
–
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Intervenienten har nedlagt følgende påstande:
–
Sagen afvises.
–
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne, herunder de af intervenienten afholdte omkostninger.
B.

Sag T-352/15
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
–
Den første anfægtede afgørelse annulleres.
–
Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Kommissionen og intervenienten har nedlagt følgende påstande:
–
Principalt, at det fastslås, at det er ufornødent at træffe afgørelse.
–
Subsidiært, at afvisning eller frifindelse, idet søgsmålet er ugrundet.
–
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
C.

Sag T-740/17
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
–
Den anden anfægtede afgørelse annulleres.
–
Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
–
Afvisning eller frifindelse, da søgsmålet er ugrundet.
–
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Intervenienten har nedlagt følgende påstande:
–
Sagen afvises.
–
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne, herunder de af intervenienten afholdte omkostninger.
III.

Retlige bemærkninger
A.

Indledende bemærkninger
Det skal indledningsvis bemærkes, at det med henblik på afgørelsen af tvisterne ikke er nødvendigt at tage stilling til, hvorvidt sagsøgerens »ansatte advokater«, nærmere bestemt A. Oikonomou, E. Salaka og C. Synodinos, i henhold til gældende græsk lovgivning er bemyndigede til at repræsentere sagsøgeren i forbindelse med de foreliggende sager (jf. præmis 49 ovenfor), idet repræsentationen i tilstrækkelig grad varetages af E. Bourtzalas, H. Tagaras, D. Waelbroeck og V.-K.-L. Moumoutzi.
Det er i øvrigt hensigtsmæssigt først at tage stilling til søgsmålet i sag T-740/17, eftersom resultatet heraf kan have betydning for opretholdelsen af genstanden for tvisterne og af sagsøgerens søgsmålsinteresse i sag T-639/14 RENV og T-352/15.
B.

Om sag T-740/17
1.

Formaliteten
Kommissionen har, støttet af intervenienten, gjort gældende, at søgsmålet ikke kan antages til realitetsbehandling, med den begrundelse for det første, at sagsøgeren ikke er umiddelbart eller individuelt berørt af den anden anfægtede afgørelse, for det andet, at denne afgørelse ikke kan gøres til genstand for et annullationssøgsmål, da den ikke har bindende retsvirkninger over for sagsøgeren, og for det tredje, at sagsøgeren ikke har godtgjort at have søgsmålsinteresse.
Kommissionen har for det første i det væsentlige gjort gældende, at sagsøgeren hverken har status af »interesseret part« som omhandlet i artikel 108, stk. 2, TEUF eller af »interesseret part« som omhandlet i artikel 1, litra h), i Rådets forordning (EU) 2015/1589 af 13. juli 2015 om fastlæggelse af regler for anvendelsen af artikel 108 [TEUF] (
EUT 2015, L 248, s. 9
). Det er i denne henseende hverken tilstrækkeligt, at sagsøgeren har indgivet klage eller deltaget i den administrative procedure, eller at denne har været forpligtet til at tildele den angivelige støtte med sine egne midler, idet sagsøgeren derimod burde have påvist sin egenskab af konkurrent til intervenienten – betragtet som den angiveligt begunstigede virksomhed – hvilket sagsøgeren ikke har gjort. Det samme gør sig gældende for den omstændighed, at sagsøgeren har repræsenteret den »pulje, hvorfra midlerne til finansieringen af den angivelige støtte […] formelt udtages«, idet besparelser i en medlemsstats omkostninger eller opretholdelse af en sund offentlig sektor ikke i sig selv er et mål, der forfølges med statsstøttereglerne.
Ifølge Kommissionen, støttet af intervenienten, har sagsøgeren så meget desto mindre godtgjort, at dennes markedsposition har været væsentligt påvirket af den angivelige støtte, således at de anbringender, hvormed det tilsigtes at rejse tvivl om, hvorvidt den anden anfægtede afgørelse er begrundet, ikke kan antages til realitetsbehandling. Kommissionen har i det væsentlige præciseret, at den angivelige støtte vedrører sagsøgerens forhold til intervenienten med hensyn til levering af elektricitet, dvs. et kundeforhold, ikke et konkurrenceforhold, mellem de to selskaber. Intervenientens økonomiske virksomhed og den indvirkning, som den omhandlede pris har haft på dennes konkurrencemæssige position, henhører nemlig under metaludvindingssektoren, som ikke er relevant i den foreliggende sag, hvorimod sagsøgeren er aktiv inden for produktion eller levering af elektricitet. Som sagsøgeren selv har medgivet, henvises der desuden i det første, det andet og det fjerde til det syvende anbringende om »tilsidesættelse af artikel 107 TEUF og 108 TEUF« ikke til eventuelle alvorlige vanskeligheder. Endelig har sagsøgeren heller ikke været individuelt berørt betragtet i sin egenskab af yder af den angivelige støtte, idet sagsøgeren ikke kan sidestilles med en lokal myndighed, der har handlet under udøvelse af sin lovgivningsmæssige og skattemæssige autonomi.
For det andet er Kommissionen af den opfattelse, at den anden anfægtede afgørelse ikke kan gøres til genstand for et annullationssøgsmål fra sagsøgerens side, med den begrundelse, at den nævnte afgørelse ikke har bindende retsvirkninger, der kan berøre sagsøgerens interesser gennem en væsentlig ændring af dennes retsstilling betragtet som de facto-yder af den angivelige støtte. Denne afgørelse er ikke bindende for den græske stat, eftersom det i afgørelsen konkluderes, at den omhandlede pris falder uden for anvendelsesområdet for artikel 107 TEUF. Sagsøgerens forpligtelse til at anvende denne pris er derimod et resultat af dennes frivillige tilsagn om at overholde voldgiftskendelsen, og ikke et resultat af den nævnte afgørelse. Ifølge Kommissionen er den omhandlede afgørelse fuldt ud tilfredsstillende for den græske stat, for så vidt som den sikrer de græske myndigheder handlefrihed med hensyn til at anvende den omhandlede pris uden at iværksætte proceduren vedrørende eksisterende støtte. Sagsøgeren er imidlertid ikke i sin egenskab af offentlig virksomhed, der har tildelt den angivelige støtte, omfattet af den kategori af sagsøgere, der kan anlægge søgsmål til prøvelse af en sådan afgørelse.
For det tredje er Kommissionen, støttet af intervenienten, af den opfattelse, at sagsøgeren ikke har søgsmålsinteresse i forhold til en prøvelse af den anden anfægtede afgørelse. Denne afgørelse er fuldt ud tilfredsstillende for sagsøgeren i dennes egenskab af enhed, der har tildelt den angivelige støtte, og forpligtelsen til at tildele intervenienten støtten følger udelukkende af voldgiftskendelsen. Ifølge Kommissionen indgår den interesse, som sagsøgeren søger at beskytte, ikke i de mål, der forfølges med statsstøttereglerne, ligesom sagsøgerens tilgang er i strid med målsætningen for artikel 107 TEUF og 108 TEUF, idet disse bestemmelser hviler på en logik, hvorefter den støttetildelende enhed ønsker at have størst mulig manøvremargin i denne henseende. Kommissionen har sammenlignet sagsøgerens strategi med strategien hos en lokal myndighed, der har underskrevet en aftale, som ikke længere anses for at være rentabel, og derfor anmelder den som statsstøtte for at frigøre sig fra sin forpligtelse. Denne adfærd er i strid med navnlig retsgrundsætningen om, at ingen kan påberåbe sig sin egen fejlagtige adfærd (nemo auditur propriam turpitudinem allegans ou venire contra factum proprium). Intervenienten har præciseret, at sagsøgeren med urette og som et udtryk for misbrug har påberåbt sig en interesse af »privat« karakter, som ikke er beskyttet af artikel 108 TEUF, dvs. sagsøgerens egne økonomiske interesser, og ikke dennes egenskab af »stat«, idet alene staten er i stand til at tildele ulovlig statsstøtte. Sagsøgeren forsøger at skabe en sammenblanding af på den ene side sit tilhørsforhold til den græske stat, der som selskabets majoritetsaktionær regelmæssigt godkender virksomhedens priser for højspændingskunder, og på den anden side sin »private« interesse, i den hensigt at begrunde sin søgsmålsinteresse og samtidig fastholde sit fejlagtige argument med hensyn til, hvorvidt der er tale om støtte.
Sagsøgeren har bestridt Kommissionens og intervenientens argumenter og er af den opfattelse, at det foreliggende søgsmål kan antages til realitetsbehandling.
Der skal først tages stilling til, hvorvidt den anden anfægtede afgørelse udgør en anfægtelig retsakt, dernæst til, hvorvidt sagsøgeren har godtgjort at have søgsmålsinteresse, og endelig til, hvorvidt sagsøgeren har søgsmålskompetence i henhold til artikel 263, stk. 4, TEUF.
Indledningsvis fremgår det af fast retspraksis, at enhver af EU-institutionerne udstedt bestemmelse – uanset form – som tilsigter at have bindende retsvirkninger, udgør en »anfægtelig retsakt« i artikel 263 TEUF’s forstand. Ved afgørelsen af, om en anfægtet retsakt har sådanne virkninger, skal vægten lægges på dens indhold. Disse retsvirkninger skal vurderes ud fra objektive kriterier, såsom denne retsakts indhold, i givet fald under hensyn til sammenhængen for dens vedtagelse samt til den udstedende institutions beføjelser (jf. i denne retning dom af 13.2.2014, Ungarn mod Kommissionen,
C-31/13 P
,
EU:C:2014:70
, præmis
og
og den deri nævnte retspraksis, og af 25.10.2017, Rumænien mod Kommissionen,
C-599/15 P
,
EU:C:2017:801
, præmis
og
). I tilfælde af et annullationssøgsmål, der som i det foreliggende tilfælde er anlagt af en fysisk eller juridisk person, er det desuden et krav, at den anfægtede retsakts retligt bindende virkninger kan berøre sagsøgerens interesser gennem en væsentlig ændring af dennes retsstilling (jf. i denne retning dom af 13.10.2011, Deutsche Post og Tyskland mod Kommissionen,
C-463/10 P og C-475/10 P
,
EU:C:2011:656
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I det foreliggende tilfælde udgør den anden anfægtede afgørelse en afgørelse, hvorved det fastslås, at der ikke foreligger støtte, som omhandlet i artikel 4, stk. 2, i forordning 2015/1589, og hvis retligt bindende karakter over for adressaten, Den Hellenske Republik, som omhandlet i artikel 288, stk. 4, TEUF, ikke kan betvivles.
Kommissionen og intervenienten har i denne forbindelse uden held gjort gældende, at den anden anfægtede afgørelse ikke har bindende retsvirkninger over for sagsøgeren.
Det fremgår nemlig af fast retspraksis, at artikel 15, stk. 1, i forordning 2015/1589 bestemmer, at Kommissionen, når de interesserede parter har fremsat supplerende bemærkninger, eller den rimelige frist er udløbet, skal afslutte den indledende undersøgelsesfase ved en afgørelse i henhold til forordningens artikel 4, stk. 2, 3 eller 4, nemlig som i det foreliggende tilfælde en afgørelse om, at der ikke foreligger støtte, om ikke at rejse indsigelser eller om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure (jf. i denne retning dom af 17.7.2008, Athinaïki Techniki mod Kommissionen,
C-521/06 P
,
EU:C:2008:422
, præmis
-
, af 16.12.2010, Athinaïki Techniki mod Kommissionen,
C-362/09 P
,
EU:C:2010:783
, præmis
, og af 31.5.2017, DEI mod Kommissionen,
C-228/16 P
,
EU:C:2017:409
, præmis
). Heraf følger nødvendigvis, at en sådan afgørelse indebærer bindende retsvirkninger som omhandlet i artikel 288, stk. 4, TEUF også over for en sådan interesseret part.
Domstolen har endvidere ved at anvende denne retspraksis på de faktiske omstændigheder, der lå til grund for sag T-639/14 RENV, fastslået, at Kommissionen med vedtagelsen af den omtvistede skrivelse havde besluttet at henlægge sagen, hvorved den havde besluttet at afslutte den indledende undersøgelsesprocedure, som var foranlediget af sagsøgerens klage, og havde fastslået, at den påbegyndte undersøgelse ikke havde gjort det muligt at fastslå, at der forelå en støtte som omhandlet i artikel 107 TEUF, og derfor havde afslået at indlede den formelle undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 108, stk. 2, TEUF. Ifølge Domstolen tog Kommissionen herved endelig stilling til sagsøgerens anmodning om, at det blev fastslået, at der forelå en tilsidesættelse af artikel 107 TEUF og 108 TEUF. Domstolen præciserede, at eftersom den omtvistede skrivelse havde indebåret, at sagsøgeren ikke kunne fremsætte bemærkninger under en formel undersøgelsesprocedure, havde den nævnte skrivelse bindende retsvirkninger, som kunne berøre sagsøgerens interesser. Domstolen konkluderede på denne baggrund, at denne afgørelse udgjorde en anfægtelig retsakt som omhandlet i artikel 263 TEUF (jf. i denne retning dom af 31.5.2017, DEI mod Kommissionen,
C-228/16 P
,
EU:C:2017:409
, præmis
og
og den deri nævnte retspraksis).
Det må konstateres, at det samme gør sig gældende for den anden anfægtede afgørelse, som ifølge Kommissionens eget udsagn anses for at træde i stedet for såvel den omtvistede skrivelse som den første anfægtede afgørelse.
Denne vurdering drages ikke i tvivl af de argumenter, som Kommissionen og intervenienten har fremført.
Dels kan Kommissionen ikke med føje til støtte for sin argumentation påberåbe sig den retspraksis, hvorefter en retsakt alene er anfægtelig under forudsætning af, at den har retligt bindende virkninger, der kan berøre sagsøgerens interesser gennem en væsentlig ændring af hans retsstilling (jf. dom af 17.7.2008, Athinaïki Techniki mod Kommissionen,
C-521/06 P
,
EU:C:2008:422
, præmis
og den deri nævnte retspraksis), idet denne argumentation er i strid med den i præmis 75 ovenfor anførte retspraksis og med den omstændighed, at den anden anfægtede afgørelse med henblik på henlæggelsen af sagsøgerens klager indebar, at Kommissionen afslog sagsøgerens anmodning om at behandle spørgsmålet om, hvorvidt den omhandlede pris indebar, at der blev tildelt en fordel, og dermed at udfaldet af voldgiftsproceduren blev kvalificeret som støtteforanstaltning.
Dels kan Kommissionen og intervenienten ikke med føje gøre gældende, at sagsøgeren ikke er en »interesseret part«, hvis retsstilling ikke er berørt, fordi den ikke er beskyttet af statsstøttereglerne, navnlig med den begrundelse, at den anden anfægtede afgørelse reelt er fuldt ud tilfredsstillende for den græske stat, som sagsøgeren som følge af sin egenskab af offentlig virksomhed, der er kontrolleret af de græske myndigheder, skal sidestilles med.
I overensstemmelse med begrebet »interesseret part« som omhandlet i artikel 1, litra h), i forordning 2015/1589, tog Domstolen i dom af 31. maj 2017, DEI mod Kommissionen (
C-228/16 P
,
EU:C:2017:409
, præmis
-
), udgangspunkt i en bred forståelse af begrebet »interesseret part« omfattende enhver person, hvis interesser måtte blive berørt af den tildelte støtte, herunder den klager, hvis klage lå til grund for iværksættelsen af den indledende undersøgelsesfase. Domstolen fremhævede således i den pågældende sag, at den omtvistede skrivelse havde retligt bindende virkninger, der kunne berøre sagsøgerens interesser, idet den indebar, at sagsøgeren ikke kunne fremsætte bemærkninger under en formel undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 108, stk. 2, TEUF, hvilket nødvendigvis betyder, at Domstolen anerkendte sagsøgerens status af interesseret part som omhandlet i samme bestemmelse. Denne vurdering finder anvendelse mutatis mutandis på den anden anfægtede afgørelse, som anses for at have erstattet den omtvistede skrivelse. Argumentet om, at Domstolen i den pågældende dom ikke undersøgte, om sagsøgeren var en interesseret part, skal således forkastes.
Denne vurdering understøttes af retspraksis, hvorefter begrebet interesseret part som omhandlet i artikel 108, stk. 2, TEUF, skal fortolkes bredt (dom af 14.11.1984, Intermills mod Kommissionen, sag
323/82
,
EU:C:1984:345
, præmis
). På samme måde viser formuleringen »herunder navnlig« i artikel 1, litra h), i forordning 2015/1589, at den nævnte bestemmelse kun indeholder en ikke-udtømmende opregning af, hvilke personer der kan kvalificeres som interesserede parter, således at dette begreb henviser til en ubestemt helhed af adressater (jf. i denne retning dom af 13.6.2019, Copebi,
C-505/18
,
EU:C:2019:500
, præmis
og den deri nævnte retspraksis). Det er således blevet fastslået, at denne bestemmelse ikke udelukker, at en virksomhed, der ikke er en direkte konkurrent til modtageren af en støtte, betragtes som interesseret part, hvis den gør gældende, at dens interesser kan være påvirket af støttetildelingen, og at det med henblik herpå er tilstrækkeligt, at den i tilstrækkelig grad godtgør, at støtten har en konkret indvirkning på dens situation (jf. i denne retning dom af 24.5.2011, Kommissionen mod Kronoply og Kronotex,
C-83/09 P
,
EU:C:2011:341
, præmis
-
og den deri nævnte retspraksis).
Kommissionens og intervenientens argument, hvorefter personer, der ikke befinder sig i et konkurrenceforhold til den angivelige modtager af den pågældende støtte, ikke skal omfattes af begrebet interesseret part, skal således forkastes.
For at kunne kvalificeres som interesserede parter er det derimod tilstrækkeligt, at personer gør gældende, at deres interesser kan være påvirket af tildelingen af den nævnte støtte (jf. præmis 81 ovenfor). Dette er tilfældet i den foreliggende sag, eftersom, for det første, voldgiftskendelsen med fastsættelsen af den omhandlede pris ifølge sagsøgeren forpligtede denne til at tildele intervenienten ulovlig støtte, samtidig med at sagsøgeren derved blev påført et økonomisk tab, og, for det andet, blev sagsøgeren som følge af henlæggelsen af dennes klage ved navnlig den anden anfægtede afgørelse frataget muligheden for i denne henseende at gøre sine bemærkninger gældende under en formel undersøgelsesprocedure.
Det følger heraf, at for så vidt som sagsøgeren har gjort gældende – i henhold til artikel 24, stk. 2, i forordning 2015/1589, sammenholdt med artikel 12, stk. 1, første afsnit, og artikel 15, stk. 1, heri – at den omhandlede pris udgør støtte, der er forbudt efter artikel 107, stk. 1, TEUF, og som berører sagsøgerens økonomiske interesser, har denne status af »interesseret part« som omhandlet i samme forordnings artikel 1, litra h), eller af »interesseret part« som omhandlet i artikel 108, stk. 2, TEUF, der på grund af de anfægtede retsakter, hvorved sagsøgerens klager blev henlagt, ikke kunne fremsætte bemærkninger under en formel undersøgelsesprocedure.
Kommissionens og intervenientens argumentation, hvorefter den anden anfægtede afgørelse hverken berører sagsøgerens retsstilling eller dennes interesser som interesseret part, skal således forkastes.
Dernæst fremgår det af fast retspraksis, herunder på statsstøtteområdet, at et annullationssøgsmål, der anlægges af en fysisk eller juridisk person, kun kan antages til realitetsbehandling, såfremt sagsøgeren har en retlig interesse i, at den anfægtede retsakt annulleres. En sådan interesse foreligger kun, såfremt en annullation af denne retsakt i sig selv kan have retsvirkninger, og søgsmålet således med sit resultat kan tilføre parten en fordel. Denne interesse skal desuden være eksisterende og faktisk, og den skal vurderes den dag, søgsmålet anlægges (jf. i denne retning dom af 17.9.2015, Mory m.fl. mod Kommissionen,
C-33/14 P
,
EU:C:2015:609
, præmis
og
, og af 7.11.2018, BPC Lux 2 m.fl. mod Kommissionen,
C-544/17 P
,
EU:C:2018:880
, præmis
og
og den deri nævnte retspraksis).
I den foreliggende sag har Kommissionen og intervenienten rejst tvivl om, hvorvidt sagsøgeren har søgsmålsinteresse, idet de i det væsentlige har gjort de samme grunde gældende som dem, som de har påberåbt sig til støtte for deres ugrundede argument, hvorefter den anden anfægtede afgørelse ikke udgør en anfægtelig retsakt.
Det fremgår imidlertid af betragtningerne i præmis 71-85 ovenfor, at sagsøgerens søgsmål er rettet mod en retsakt, der er bebyrdende for denne, idet den berører sagsøgerens retsstilling og interesser, og at en annullation heraf således kan tilføre sagsøgeren en fordel, også selv om denne fordel består i, at en annullation i medfør af artikel 266, stk. 1, TEUF kan foranledige Kommissionen til at indlede den formelle undersøgelsesprocedure som omhandlet i artikel 108, stk. 2, TEUF.
Kommissionens og intervenientens argumentation om sidestillingen af den græske stat og sagsøgeren, og at sidstnævnte dermed kan tilregnes de græske myndigheders angivelige tilfredshed med udfaldet af voldgiftsproceduren, og om, at sagsøgerens situation kan sammenlignes med situationen for en lokal myndighed, kan i denne henseende ikke tiltrædes. Sagsøgeren har nemlig redegjort udførligt for grundene til, at denne fandt, dels at selskabets økonomiske situation var berørt af voldgiftskendelsen, idet denne pålagde selskabet at fakturere leveringen af elektricitet til intervenienten til en pris, der lå under dets produktionsomkostninger, dels at de anfægtede retsakter, hvorved selskabets klager blev henlagt, indebar, at denne ikke kunne fremsætte bemærkninger under en formel undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 108, stk. 2, TEUF. I lyset af denne argumentation følger det af den i præmis 74 og 75 ovenfor anførte retspraksis, at en eventuel annullation af navnlig den anden anfægtede afgørelse – med den begrundelse, at Kommissionen stod over for tvivl eller alvorlige vanskeligheder med hensyn til, hvorvidt der forelå statsstøtte – kan tilføre sagsøgeren en fordel, netop fordi den nævnte afgørelse efter sin karakter kan tvinge Kommissionen til at indlede den formelle undersøgelsesprocedure, under hvilken sagsøgeren vil kunne gøre en række proceduremæssige garantier gældende, som denne er tildelt i henhold til artikel 108, stk. 2, TEUF (jf. i denne retning dom af 20.6.2019, a&o hostel and hotel Berlin mod Kommissionen,
T-578/17
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2019:437
, præmis
).
Kommissionens og intervenientens argument, hvorefter de for sagsøgeren bebyrdende, bindende retsvirkninger ikke skal tilskrives den anden anfægtede afgørelse, men voldgiftskendelsen, kan i denne henseende ikke tiltrædes, eftersom den nævnte afgørelse indebar, at Kommissionen afslog sagsøgerens anmodning om at kvalificere udfaldet af voldgiftsproceduren som en støtteforanstaltning, og eftersom sagsøgeren netop har foreholdt Kommissionen i denne afgørelse ulovligt at have undladt at behandle spørgsmålet om, hvorvidt den omhandlede pris indebar, at der blev tildelt en fordel (jf. præmis 78 ovenfor). Denne vurdering svækkes ikke af den omstændighed, at sagsøgeren frivilligt overlod tvisten med intervenienten til voldgiftsafgørelse, idet en sådan fremgangsmåde ikke nødvendigvis indebærer, at sagsøgeren på forhånd var indforstået med udfaldet heraf, således som det desuden fremgår af den omstændighed, at sagsøgeren – uden held – anfægtede voldgiftskendelsen ved Efetio Athinon (appeldomstolen i Athen).
Kommissionen kan heller ikke med føje påberåbe sig en tilsidesættelse af den retsgrundsætning, hvorefter ingen kan påberåbe sig sin egen fejlagtige adfærd. Dette argument er blot endnu en variant af det argument, hvormed det tilsigtes at sidestille sagsøgerens situation med den græske stats situation og at tilregne sagsøgeren de græske myndigheders eventuelle tilfredshed med udfaldet af voldgiftsproceduren, således at dette argument heller ikke kan tiltrædes. Af de samme grunde skal intervenientens argument, hvorefter sagsøgeren med urette og som udtryk for misbrug har påberåbt sig en angivelig »privat (økonomisk) interesse«, som ikke er beskyttet af statsstøttereglerne med den begrundelse, at sagsøgerens interesser er sammenfaldende med interesserne hos den græske stat, som kontrollerer sagsøgeren, forkastes.
Det skal således konkluderes, at sagsøgeren har godtgjort at have søgsmålsinteresse i forhold til en prøvelse af den anden anfægtede afgørelse.
Endelig skal det hvad angår sagsøgerens søgsmålskompetence i henhold til artikel 263, stk. 4, TEUF, erindres, at Kommissionen, støttet af intervenienten, både har bestridt, at sagsøgeren er umiddelbart berørt, og at den pågældende er individuelt berørt af den anden anfægtede afgørelse som omhandlet i denne bestemmelse, navnlig med den begrundelse, at sagsøgeren i forhold til intervenienten hverken er en »interesseret part« eller en konkurrerende virksomhed, hvis markedsposition vil kunne påvirkes væsentligt af den angivelige støtte.
Af de i præmis 79-84 ovenfor anførte grunde skal Kommissionens og intervenientens argumentation, hvormed det tilsigtes at rejse tvivl om sagsøgerens status af interesseret part, imidlertid uden videre forkastes. Det skal således ved afgørelsen af, hvorvidt sagsøgeren har søgsmålskompetence, lægges til grund, at denne er en sådan interesseret part.
For at et søgsmål, der er rettet mod en afgørelse, som er vedtaget i medfør af artikel 4, stk. 2 eller 3, i forordning 2015/1589, kan antages til realitetsbehandling, er det nemlig i henhold til fast retspraksis tilstrækkeligt, at sagsøgeren er en »interesseret part«, der med sit søgsmål tilsigter at sikre udøvelsen af de proceduremæssige garantier, som den pågældende ville have efter indledningen af en formel undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 108, stk. 2, TEUF. I forbindelse med et søgsmål, der er rettet mod en sådan afgørelse, afhænger dennes lovlighed nærmere bestemt af undersøgelsen af, hvorvidt der foreligger alvorlige vanskeligheder ved afgørelsen af, om der foreligger støtte, eller om der er tvivl om, hvorvidt en sådan støtte er forenelig med det indre marked, hvilket bør føre til, at der indledes en formel undersøgelsesprocedure, hvori de interesserede parter, der er omhandlet i den nævnte forordnings artikel 1, litra h), kan deltage. Følgelig er enhver interesseret part som omhandlet i denne bestemmelse umiddelbart og individuelt berørt af en sådan afgørelse, med den begrundelse, at en sådan part, der er indrømmet de i artikel 108, stk. 2, TEUF og forordningens artikel 6, stk. 1, fastsatte proceduremæssige garantier, kun kan opnå, at disse respekteres, hvis de har adgang til at indbringe den nævnte afgørelse for Unionens retsinstanser. Det fremgår således af denne retspraksis, at den interesserede parts særstilling som omhandlet i forordningens artikel 1, litra h), som er knyttet til søgsmålets særlige formål, i henhold til artikel 263, stk. 4, TEUF er tilstrækkelig til at individualisere den sagsøger, som bestrider en afgørelse, der er vedtaget i medfør af forordningens artikel 4, stk. 2 eller 3 (jf. i denne retning og analogt dom af 24.5.2011, Kommissionen mod Kronoply og Kronotex,
C-83/09 P
,
EU:C:2011:341
, præmis
og
og den deri nævnte retspraksis, og af 20.6.2019, a&o hostel and hotel Berlin mod Kommissionen,
T-578/17
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2019:437
, præmis
).
Når disse betingelser som i det foreliggende tilfælde er opfyldt, er det således ikke nødvendigt at undersøge det mellem parterne særdeles omtvistede spørgsmål om, hvorvidt sagsøgeren kan kvalificeres som konkurrerende virksomhed til intervenienten, for at indrømme sagsøgeren søgsmålskompetence som omhandlet i artikel 263, stk. 4, TEUF. Det er nemlig kun i tilfælde af, sagsøgeren anfægter berettigelsen af den omtvistede afgørelse som sådan, at den omstændighed alene, at sagsøgeren kan anses for interesseret part som omhandlet i artikel 108, stk. 2, TEUF, ikke er tilstrækkelig til at realitetsbehandle sagen, og at det således må godtgøres, at sagsøgeren har en særlig stilling som omhandlet i dom af 15. juli 1963, Plaumann mod Kommissionen (
25/62
,
EU:C:1963:17
, s. 223), og at navnlig sagsøgerens stilling på markedet i væsentligt omfang påvirkes af den støtteforanstaltning, som denne afgørelse vedrører (jf. i denne retning dom af 13.12.2005, Kommissionen mod Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum,
C-78/03 P
,
EU:C:2005:761
, præmis
).
Det er i retspraksis endvidere blevet præciseret, at når en sagsøger har nedlagt påstand om annullation af en afgørelse, der er vedtaget i henhold til artikel 4, stk. 2 eller 3, i forordning 2015/1589, kritiserer denne således som det væsentlige, at denne afgørelse er blevet vedtaget, uden at Kommissionen har indledt den formelle undersøgelsesprocedure, hvorved den har tilsidesat sagsøgerens proceduremæssige rettigheder. Sagsøgeren kan til støtte for et sådant søgsmål påberåbe sig ethvert anbringende, der kan godtgøre, at vurderingen af de oplysninger, Kommissionen rådede over eller kunne råde over, under den foreløbige undersøgelse burde have givet anledning til alvorlige vanskeligheder ved afgørelsen af, hvorvidt der forelå statsstøtte, eller til tvivl med hensyn til en sådan støttes forenelighed med det indre marked, uden at dette bevirker en ændring af sagsgenstanden eller betingelserne for at antage søgsmålet til realitetsbehandling. Den omstændighed, at der foreligger sådan tvivl, er ifølge denne retspraksis derimod netop det bevis, som kræves ført for at godtgøre, at Kommissionen var forpligtet til at indlede den formelle undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 108, stk. 2, TEUF og artikel 6, stk. 1, i forordning 2015/1589 (jf. i denne retning og analogt dom af 24.5.2011, Kommissionen mod Kronoply og Kronotex,
C-83/09 P
,
EU:C:2011:341
, præmis
og den deri nævnte retspraksis, af 3.9.2020, Vereniging tot Behoud van Natuurmonumenten in Nederland m.fl. mod Kommissionen,
C-817/18 P
,
EU:C:2020:637
, præmis
, og af 20.6.2019, a&o hostel and hotel Berlin mod Kommissionen,
T-578/17
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2019:437
, præmis
og
).
Eftersom der er tale om et søgsmål, hvorved lovligheden af en afgørelse vedtaget i henhold til artikel 4, stk. 2 eller 3, i forordning 2015/1589 uden indledning af den formelle procedure anfægtes, skal alle de klagepunkter og argumenter, som sagsøgeren har fremført inden for rammerne af de påberåbte anbringender, principielt vurderes med henblik på at bedømme, om de gør det muligt at påvise alvorlige vanskeligheder eller tvivl, som forpligtede Kommissionen til at indlede den pågældende procedure (jf. i denne retning dom af 20.6.2019, a&o hostel and hotel Berlin mod Kommissionen,
T-578/17
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2019:437
, præmis
,
og
og den deri nævnte retspraksis).
I den foreliggende sag har Kommissionen bestridt, at det foreliggende søgsmål alene har til formål at gøre en tvivl gældende og at sikre sagsøgerens proceduremæssige garantier i forbindelse med en formel undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 108, stk. 2, TEUF. Kommissionen har nærmere bestemt præciseret, at de annullationsanbringender, der er blevet påberåbt til støtte for dette søgsmål, reelt tilsigter at rejse tvivl om, hvorvidt den anden anfægtede afgørelse er begrundet, således at sagsøgeren burde have godtgjort at have søgsmålskompetence som omhandlet i dom af 15. juli 1963, Plaumann mod Kommissionen (
25/62
,
EU:C:1963:17
, s. 223), og i særdeleshed, at der forelå en væsentlig påvirkning af dennes markedsposition som konkurrerende virksomhed.
Til forskel fra stævningerne i sagerne T-639/14 RENV og T-352/15 indeholder stævningen i sag T-740/17 ganske vist ingen særskilt indledende del, der går forud for de annullationsanbringender, hvori genstanden for det foreliggende søgsmål angives nærmere, hvilken genstand består i at gøre gældende, at der foreligger »tvivl« eller »alvorlige vanskeligheder«. Det forholder sig ikke desto mindre således, at der i punkt 35 og 36 i sidstnævnte stævning henvises til retspraksis vedrørende begrebet »alvorlige vanskeligheder« i sammenhæng med spørgsmålet om, hvorvidt søgsmålet kan antages til realitetsbehandling. Endvidere indeholder det andet og det fjerde til syvende annullationsanbringende tilsvarende udtrykkelige henvisninger, hvori det præciseres, at det derved tilsigtes at godtgøre, at der foreligger »[alvorlig] tvivl« eller »alvorlige vanskeligheder«, som burde havde foranlediget Kommissionen til at indlede den formelle undersøgelsesprocedure (jf. samme stævnings punkt 65, 91, 116, 129, 143, 148, 163, 187, 205 og 225). Den omstændighed, at der mangler en tilsvarende præcisering i fremstillingen af det første og det tredje anbringende, svækker ikke denne vurdering, eftersom disse anbringender, dvs. den angivelige tilsidesættelse dels af de krav, der følger af dom af 31. maj 2017, DEI mod Kommissionen (
C-228/16 P
,
EU:C:2017:409
), dels af begrundelsespligten og af forpligtelsen til at foretage en omhyggelig og fyldestgørende prøvelse af den konkrete sag, er hovedsageligt af formel og proceduremæssig karakter og er netop knyttet til Kommissionens pligt til at begrunde, hvorfor der ikke foreligger tvivl med hensyn til, om der er tale om statsstøtte, eller alvorlige vanskeligheder i forbindelse med sagens behandling.
Henset til de ovenstående betragtninger skal det konkluderes, at dette søgsmål kan antages til realitetsbehandling, for så vidt som det tilsigter at sikre de proceduremæssige garantier, som sagsøgeren ville have i sin egenskab af interesseret part i tilfælde af, at den formelle undersøgelsesprocedure blev indledt efter artikel 108, stk. 2, TEUF.
I denne henseende skal de påberåbte annullationsanbringender betragtes således, at det dermed tilsigtes at gøre gældende, at der foreligger tvivl som omhandlet i artikel 4, stk. 3 og 4, i forordning 2015/1589 eller alvorlige vanskeligheder som omhandlet i retspraksis (jf. i denne retning dom af 12.2.2008, BUPA m.fl. mod Kommissionen,
T-289/03
,
EU:T:2008:29
, præmis
, og af 9.9.2020, Kerkosand mod Kommissionen,
T-745/17
,
EU:T:2020:400
, præmis
), som burde have foranlediget Kommissionen til at indlede den formelle undersøgelsesprocedure. Når i denne sammenhæng henses til den i præmis 97 ovenfor anførte retspraksis, er det uden betydning, at visse af disse anbringender er fremsat i henhold til en (åbenbar) tilsidesættelse af en retsregel eller indeholder klagepunkter, hvormed det tilsigtes, at der fastslås et (åbenbart) urigtigt skøn, idet en anerkendelse af en sådan tilsidesættelse eller et sådant urigtigt skøn nødvendigvis indebærer en anerkendelse af, at der foreligger tvivl eller alvorlige vanskeligheder (jf. i denne retning dom af 22.9.2011, Belgien mod Deutsche Post og DHL International,
C-148/09 P
,
EU:C:2011:603
, præmis
-
).
Det skal følgelig konkluderes, at sagsøgeren har godtgjort at have søgsmålskompetence i henhold til artikel 263, stk. 4, TEUF, og at søgsmålet skal antages til realitetsbehandling, uden at det er fornødent at undersøge, om den anden anfægtede afgørelse udgør en »regelfastsættende retsakt«.
2.

Realiteten
a)

Om annullationsanbringenderne og om rækkevidden af den materielle legalitetskontrol
Sagsøgeren har til støtte for dette søgsmål påberåbt sig syv annullationsanbringender.
Inden for rammerne af det første anbringende har sagsøgeren foreholdt Kommissionen at have foretaget en urigtig fortolkning af dom af 31. maj 2017, DEI mod Kommissionen (
C-228/16 P
,
EU:C:2017:409
).
Inden for rammerne af det andet anbringende har sagsøgeren foreholdt Kommissionen at have tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 24, stk. 2, i forordning 2015/1589, herunder navnlig at have tilsidesat sagsøgerens ret til at blive hørt, således som denne er sikret ved artikel 41, stk. 2, litra a), i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder.
Inden for rammerne af det tredje anbringende har sagsøgeren gjort en mangelfuld og selvmodsigende begrundelse og en tilsidesættelse af forpligtelsen til at undersøge alle relevante faktiske og retlige forhold vedrørende det, der i voldgiftsaftalen blev defineret som »klare og objektive parametre«, gældende.
Med det fjerde anbringende har sagsøgeren påberåbt sig en »åbenbar« retlig fejl ved anvendelsen af kriteriet om den fornuftige private investor og ved fortolkningen af artikel 107, stk. 1, TEUF og artikel 108, stk. 2, TEUF, idet Kommissionen lagde til grund, at den omhandlede pris var en »logisk følge« af disse parametre.
Med det femte anbringende har sagsøgeren gjort gældende dels en »åbenbar« retlig fejl ved fortolkningen og anvendelsen af artikel 107 TEUF og 108 TEUF i forbindelse med den bedømmelse, at Kommissionen ikke var forpligtet til at foretage komplekse økonomiske vurderinger, dels en »åbenbar« retlig fejl og en åbenbart urigtig vurdering af de faktiske omstændigheder, for så vidt som Kommissionen undlod at undersøge forhold af afgørende betydning med henblik på at fastslå, at der forelå statsstøtte.
Med det sjette anbringende har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen tilsidesatte artikel 107, stk. 1, TEUF og artikel 108, stk. 2, TEUF, idet den gjorde sig skyldig i en åbenbar urigtig vurdering af de faktiske omstændigheder vedrørende anvendeligheden af kriteriet om den fornuftige private investor i en markedsøkonomi (første led), og anvendelsen af det nævnte kriterium (andet led).
Med det syvende anbringende har sagsøgeren foreholdt Kommissionen at have begået en åbenbar fejl ved fortolkningen og anvendelsen af artikel 107, stk. 1, TEUF, at have tilsidesat sin begrundelsespligt og at have gjort sig skyldig i en åbenbart urigtig vurdering af de faktiske omstændigheder ved ikke at have undersøgt sagsøgerens første klage i henhold til artikel 108, stk. 2, TEUF, med den begrundelse, at denne var blevet uden genstand efter voldgiftskendelsen.
Hvad angår rækkevidden af den legalitetskontrol, som Retten skal udøve i denne forbindelse, bemærkes, at artikel 108, stk. 3, TEUF og artikel 4 i forordning 2015/1589 indfører en foreløbig undersøgelse af de anmeldte støtteforanstaltninger. Efter forløbet af denne fase konstaterer Kommissionen, at denne foranstaltning enten ikke er en støtte eller falder ind under anvendelsesområdet for artikel 107, stk. 1, TEUF. I sidstnævnte tilfælde kan foranstaltningen ikke rejse tvivl om, hvorvidt den er forenelig med det indre marked, eller den kan derimod rejse en sådan tvivl (jf. i denne retning dom af 24.5.2011, Kommissionen mod Kronoply og Kronotex,
C-83/09 P
,
EU:C:2011:341
, præmis
).
Når Kommissionen efter den indledende undersøgelsesfase vedtager en afgørelse, hvorved den konstaterer, at en statslig støtteforanstaltning ikke udgør støtte, som er uforenelig med det indre marked, afslår den ligeledes forudsætningsvis at iværksætte den formelle undersøgelsesprocedure. Dette princip finder såvel anvendelse, når afgørelsen er vedtaget, fordi Kommissionen finder, at støtten er forenelig med det indre marked, jf. artikel 4, stk. 3, i forordning 2015/1589, en såkaldt »afgørelse om ikke at gøre indsigelse«, som når Kommissionen som i den foreliggende sag er af den opfattelse, at foranstaltningen ikke falder ind under anvendelsesområdet for artikel 107, stk. 1, TEUF og derfor ikke udgør statsstøtte, jf. samme forordnings artikel 4, stk. 2 (jf. i denne retning dom af 16.3.2021, Kommissionen mod Polen,
C-562/19 P
,
EU:C:2021:201
, præmis
og den deri nævnte retspraksis, og af 19.6.2019, Ja zum Nürburgring mod Kommissionen,
T-373/15
,
EU:T:2019:432
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det følger derimod af fast retspraksis, at hvis Kommissionen ikke efter en første undersøgelse, der foretages inden for rammerne af den i artikel 108, stk. 3, TEUF fastsatte procedure, kan nå til den opfattelse, at en statslig støtteforanstaltning ikke udgør »støtte« som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF, eller at den, hvis den kvalificeres som støtte, er forenelig med EUF-traktaten, eller når Kommissionen ved denne procedure ikke har kunnet overvinde alle de alvorlige vanskeligheder ved bedømmelsen af, om den omhandlede foranstaltning er forenelig med det indre marked, er Kommissionen forpligtet til at indlede den formelle undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 108, stk. 2, TEUF uden at have nogen skønsbeføjelse i denne henseende. Denne forpligtelse svarer til den, der er fastsat i artikel 4, stk. 4, i forordning 2015/1589, i medfør af hvilken Kommissionen er forpligtet til at indlede proceduren efter artikel 108, stk. 2, TEUF, når den omhandlede foranstaltning rejser tvivl om, hvorvidt den er forenelig med det indre marked (jf. i denne retning og analogt dom af 22.12.2008, British Aggregates mod Kommissionen,
C-487/06 P
,
EU:C:2008:757
, præmis
og
og den deri nævnte retspraksis, kendelse af 25.6.2019, Fred Olsen mod Naviera Armas,
C-319/18 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2019:542
, præmis
, og dom af 20.6.2019, a&o hostel and hotel Berlin mod Kommissionen,
T-578/17
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2019:437
, præmis
).
Begrebet alvorlige vanskeligheder er sammenfaldende med begrebet tvivl (jf. i denne retning dom af 12.2.2008, BUPA m.fl. mod Kommissionen,
T-289/03
,
EU:T:2008:29
, præmis
, og af 9.9.2020, Kerkosand mod Kommissionen,
T-745/17
,
EU:T:2020:400
, præmis
) og har en objektiv karakter. Om der foreligger sådanne vanskeligheder, skal undersøges med udgangspunkt ikke blot i omstændighederne ved vedtagelsen af den afgørelse, som Kommissionen træffer efter den indledende undersøgelse, men ligeledes i de vurderinger, som den har lagt til grund. Det følger heraf, at lovligheden af en afgørelse om ikke at gøre indsigelse, jf. artikel 4, stk. 3, i forordning 2015/1589, afhænger af, om vurderingen af de oplysninger, Kommissionen rådede over eller kunne råde over, under den foreløbige undersøgelse af den anmeldte foranstaltning objektivt set burde have givet anledning til tvivl med hensyn til denne foranstaltnings forenelighed med det indre marked, eftersom en sådan tvivl skal føre til, at der indledes en formel undersøgelsesprocedure, hvori de interesserede parter som omhandlet i forordningens artikel 1, litra h), kan deltage (jf. i denne retning dom af 3.9.2020, Vereniging tot Behoud van Natuurmonumenten in Nederland m.fl. mod Kommissionen,
C-817/18 P
,
EU:C:2020:637
, præmis
og
og den deri nævnte retspraksis, og af 20.6.2019, a&o hostel and hotel Berlin mod Kommissionen,
T-578/17
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2019:437
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det er nemlig endvidere i denne henseende i retspraksis blevet præciseret, at retmæssigheden af en sådan afgørelse skal vurderes i forhold til de oplysninger, som Kommissionen kunne råde over på det tidspunkt, da den vedtog den, således at forstå, at de oplysninger, som den »kunne råde over«, var de oplysninger, som syntes relevante for de vurderinger, som skulle foretages, og som Kommissionen efter anmodning herom kunne have fået fremlagt under den indledende undersøgelsesfase (jf. i denne retning dom af 20.9.2017, Kommissionen mod Frucona Košice,
C-300/16 P
,
EU:C:2017:706
, præmis
og
).
Beviset for, at der foreligger alvorlige vanskeligheder eller tvivl, påhviler sagsøgeren, som kan føre dette bevis på grundlag af en række samstemmende indicier, navnlig ved at gøre gældende og godtgøre den utilstrækkelige eller ufuldstændige karakter af den undersøgelse, som Kommissionen foretog i forbindelse med den indledende undersøgelsesprocedure (jf. i denne retning dom af 3.9.2020, Vereniging tot Behoud van Natuurmonumenten in Nederland m.fl. mod Kommissionen,
C-817/18 P
,
EU:C:2020:637
, præmis
og den deri nævnte retspraksis, og af 20.6.2019, a&o hostel and hotel Berlin mod Kommissionen,
T-578/17
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2019:437
, præmis
og
og den deri nævnte retspraksis).
Under hensyntagen til begreberne tvivl eller alvorlige vanskeligheder som omhandlet i den i præmis 112-116 ovenfor anførte retspraksis skal det tredje til femte anbringende undersøges samlet, for så vidt som det hermed tilsigtes at anfægte den anden anfægtede afgørelse, eftersom sagsøgerens klager ikke blev besvaret i tilstrækkelig grad heri – til trods for, at det i disse klager blev gjort gældende, at voldgiftskendelsen ved at fastsætte den omhandlede pris tildelte intervenienten en fordel, der ikke svarede til markedsvilkårene – og eftersom det ikke desto mindre heri blev afslået at indlede den formelle undersøgelsesprocedure.
b)

Om det tredje til det femte anbringende
1)

Parternes væsentligste argumenter inden for rammerne af det tredje anbringende
Til støtte for det tredje anbringende om en mangelfuld og selvmodsigende begrundelse og om en tilsidesættelse af forpligtelsen til at undersøge alle relevante faktiske og retlige forhold har sagsøgeren i det væsentlige anført, at Kommissionen i den anden anfægtede afgørelses punkt 48 foretog en urigtig fortolkning af indholdet af den anden klage, som ikke vedrørte spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgerens beslutning om at underkaste sig voldgiftsafgørelse udgjorde statsstøtte, men spørgsmålet om, hvorvidt den omhandlede pris, som blev pålagt ved voldgiftskendelsen, udgjorde sådan støtte. Da der ikke i tilstrækkelig grad er redegjort for de relevante retlige og faktiske forhold og for grundene til, at Kommissionen ændrede fremgangsmåde i forhold til den, som den havde fulgt i beslutning 2010/460/EF af 19. november 2009 om Italiens statsstøtte C 38/A/04 (ex NN 58/04) og C 36/B/06 (ex NN 38/06) til Alcoa Trasformazioni (meddelt under nr. K(2009) 8112) (
EUT 2010, L 227, s. 62
, herefter »Alcoa-beslutningen«), er den anden anfægtede afgørelse imidlertid behæftet med en mangelfuld og selvmodsigende begrundelse. Det er sagsøgerens opfattelse, at eftersom Kommissionen ikke efterprøvede, om beregningsmetoden og størrelsen af den omhandlede pris var korrekt, og idet den begrænsede sig til at konkludere, at sagsøgeren havde handlet som en fornuftig privat investor under hensyntagen til de parametre, der havde foranlediget denne til at underkaste sig voldgiftsafgørelse, fraveg Kommissionen væsentligt den fremgangsmåde, som den havde anvendt i 154. betragtning til Alcoa-beslutningen, uden i den forbindelse at give nogen særlig begrundelse for denne ændring.
Ifølge sagsøgeren er det i den anden anfægtede afgørelses punkt 43 fejlagtigt angivet, at voldgiftsaftalen, på grundlag af hvilken voldgiftsretten skulle »aktualisere« og »tilpasse« udkastet til en aftale om levering af elektricitet og derved nå frem til de gældende prisvilkår, fastsatte »klare og objektive parametre«, til trods for, at en tilstrækkelig begrundelse ville have forudsat en omhyggelig og seriøs vurdering af de nævnte parametre. Sagsøgeren har påpeget, at der i den nævnte afgørelses punkt 42 alene henvises til »grundlæggende principper for fastsættelse af priser for elektricitet over for højspændingskunder« og til den omstændighed, at voldgiftskendelsen ifølge voldgiftsaftalen skulle sikre, at prisvilkårene ikke alene svarede til intervenientens forbrugsmønster, men ligeledes »i det mindste« dækkede sagsøgerens omkostninger. Sagsøgeren har bestridt, at disse parametre er »klare og objektive«, når navnlig henses til, at prisvilkårene skal fastsættes ved hjælp af en talberegning, og at formuleringen »i det mindste« er vag. Selv hvis det antages, at fortolkningen af de nævnte kriterier ikke er tvetydig, er den måde, hvorpå de skal kombineres, fortsat aldeles uklar og subjektiv. Sagsøgeren har desuden fremhævet, at denne og intervenienten i voldgiftsaftalen gav udtryk for deres uenighed med hensyn til, hvorvidt voldgiftsretten skulle tage kendelse nr. 8/2010 i betragtning, og hvorvidt den skulle »aktualisere«, »tilpasse« eller »fastlægge« prisvilkårene for perioden henholdsvis før og efter den 6. juni 2011. Voldgiftsretten, der på ingen måde rådede over »klare og objektive parametre«, støttede sig dermed på tekster, hvis fortolkning efterlod stor usikkerhed såvel som en skønsmargen. Kommissionen undlod imidlertid at foretage en omhyggelig undersøgelse af disse parametre og i tilstrækkelig grad at redegøre for sin undersøgelse, hvorefter parametrene var »klare og objektive«. Så meget desto mere var udsagnet om, at de nævnte »klare og objektive parametre […] indskrænkede den skønsbeføjelse, der var overladt voldgiftsretten«, utilstrækkeligt begrundet (den anden anfægtede afgørelses punkt 39 og 42). Kommissionen præciserede hverken, om denne »indskrænkning« var den umiddelbare konsekvens af disse parametre, eller om parametrene udelukkede, at voldgiftsretten havde en skønsbeføjelse, eller i hvilket omfang denne beføjelse var indskrænket.
Anbringendet i den anden anfægtede afgørelses punkt 45 om, at den omhandlede pris var en »logisk følge« af de omhandlede parametre, er ifølge sagsøgeren behæftet med en fuldstændig mangel på begrundelse. Sagsøgeren har anført, at et sådant udsagn er uforeneligt med den undersøgelse, hvorefter sagsøgeren, idet denne underkastede sig voldgiftsafgørelse, handlede som en fornuftig privat investor. Sagsøgeren er af den opfattelse, at det er umuligt at kvalificere en beslutning om at gøre brug af voldgiftsafgørelse som fornuftig, hvis udfaldet heraf – dvs. i det foreliggende tilfælde fastsættelsen af en pris, der ikke dækker sagsøgerens omkostninger – på forhånd bekendtgøres som ugunstigt for den part, der har truffet denne beslutning. Den anden anfægtede afgørelse indeholder således en åbenbart selvmodsigende begrundelse, som yderligere fremhæver Kommissionens forpligtelse til at realitetsbehandle spørgsmålet om, hvorvidt den omhandlede pris udgjorde statsstøtte.
Kommissionen har, støttet af intervenienten, heroverfor anført, at størstedelen af sagsøgerens argumenter tilsigter at rejse tvivl om, hvorvidt ræsonnementet i den anden anfægtede afgørelse var korrekt, og således er irrelevante og skal forkastes. Ifølge Kommissionen har sagsøgeren foretaget en urigtig fortolkning af Alcoa-beslutningen, i hvilken Kommissionen ikke anvendte metoden med »vægtede gennemsnitspriser over tid« som en alment anvendelig metode til bestemmelse af markedsprisen for levering af elektricitet. Kommissionen har gjort gældende, at selv om den ikke var forpligtet til at iagttage, at ræsonnementet i den anden anfægtede afgørelses punkt 23-49 var foreneligt med Alcoa-beslutningen, var dette tilfældet i den foreliggende sag. Sagsøgerens argumentation, hvormed det navnlig tilsigtes at bestride, at de omhandlede parametre er klare og objektive, vedrører ikke en mangelfuld begrundelse, men er et udtryk for, at sagsøgeren er uenig i begrundelsen i den anden anfægtede afgørelse. Under alle omstændigheder gjorde begrundelsen i denne afgørelse det muligt for sagsøgeren at anfægte rigtigheden heraf, og for Retten at udøve sin kontrol. I samme afgørelses punkt 26-38 redegøres der nemlig udførligt for grundene til, at sagsøgerens beslutning om at gøre brug af voldgiftsafgørelse var fornuftig for en privat investor.
2)

Parternes væsentligste argumenter inden for rammerne af det fjerde anbringende og det femte anbringendes første og andet led
Med det fjerde anbringende har sagsøgeren foreholdt Kommissionen at have begået en retlig fejl ved fortolkningen og anvendelsen af kriteriet om den fornuftige private investor og af artikel 107, stk. 1, TEUF og artikel 108, stk. 2, TEUF samt at have foretaget en åbenbart urigtig vurdering af de faktiske omstændigheder, da den konkluderede, at den omhandlede pris som fastsat i voldgiftskendelsen var en »logisk følge af de parametre, der var defineret korrekt i voldgiftsaftalen«.
Sagsøgeren er i det væsentlige af den opfattelse, at der hverken i den anden anfægtede afgørelses punkt 42, i voldgiftsaftalen eller i RAE’s afgørelse nr. 692/2011 og nr. 798/2011 angives nogen »klare og objektive parametre«, der indskrænker voldgiftsdommernes skønsbeføjelse, eller oplysninger, der gør det muligt at fastlægge enten intervenientens forbrugsmønster, herunder metoden til beregning af de af sagsøgeren afholdte forsyningsomkostninger i tilknytning til dette mønster, eller sagsøgerens omkostninger eller tidspunkter med henholdsvis høj og lav prisfastsættelse, og endnu mindre en beregning af samtlige bestanddele, der udgør de samlede faktiske omkostninger afholdt af sagsøgeren i tilknytning til denne forsyning, med henblik på heraf at udlede, at den omhandlede pris var en »logisk følge« af dette særlige mønster. Sagsøgeren har særligt gjort gældende, at Kommissionen ikke har redegjort for grundene til, at denne pris kunne følge af de »grundlæggende principper for fastsættelse af priser«, mens den metode og de data, der blev anvendt til at beregne den, går ud over rammerne for afgørelse nr. 692/2011, i hvilken alene omkostningerne til produktion af elektricitet fra brunkul blev taget i betragtning og desuden blev fejlagtigt beregnet, idet de ikke inkluderede de omkostninger, der hidrørte fra elforsyningen på det obligatoriske engrosmarked. Sagsøgeren har oplyst at have forelagt Kommissionen beregningen af den pris, der er et resultat af selskabets faktiske omkostninger, nærmere bestemt 72,42, 80,55 og 77,33 EUR/MWh for henholdsvis år 2011, 2012 og 2013. På samme måde ville en beregning for disse år foretaget enten ifølge den metode, som flertallet ved voldgiftsretten fulgte, dvs. på grundlag af omkostningerne ved produktion fra brunkul (henholdsvis 62,06, 61,74 og 71,37 EUR/MWh), eller ifølge metoden med den vægtede gennemsnitspris over tid, der opnås på det obligatoriske engrosmarked (henholdsvis 69,10, 72,77 og 75,13 EUR/MWh) – idet sidstnævnte metode efter sagsøgerens opfattelse er den mest hensigtsmæssige – have ført til betydeligt højere priser ved anvendelse af de korrekte oplysninger om sagsøgerens omkostninger.
Sagsøgeren har heraf udledt, at Kommissionen begik en retlig fejl og anlagde et åbenbart urigtigt skøn, og at den følgelig burde være stødt på alvorlige vanskeligheder i forbindelse med sin vurdering og have indledt den formelle undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 108, stk. 2, TEUF.
Inden for rammerne af det femte anbringendes første og andet led har sagsøgeren nærmere bestemt foreholdt Kommissionen at have tilsidesat kriteriet om den private investor ved at undlade at træde i voldgiftsrettens sted og foretage komplekse økonomiske vurderinger med henblik på anvendelsen af det nævnte kriterium og prøvelsen af spørgsmålet om, hvorvidt den omhandlede pris svarede til normale markedsvilkår.
Ifølge sagsøgeren begik Kommissionen en »åbenbar« retlig fejl ved fortolkningen og anvendelsen af artikel 107 TEUF og 108 TEUF, idet den antog, at den ikke var forpligtet til at foretage komplekse økonomiske vurderinger for at afgøre, om den omhandlede pris indebar tildeling af statsstøtte. Sagsøgeren er af den opfattelse, at det var med urette, at Kommissionen vurderede, at den ikke var forpligtet til at efterprøve, om den nævnte pris var »i overensstemmelse med markedsvilkårene«, særligt om prisen dækkede sagsøgerens omkostninger, og at den ikke med henblik på denne vurdering kunne træde i voldgiftsrettens sted.
Kommissionen begik nemlig en »åbenbar« retlig fejl, idet den vurderede, at den ikke, i lighed med en ret i sidste instans, »a posteriori [kunne] sætte sin egen vurdering« i stedet for voldgiftsrettens med hensyn til beregningen af den omhandlede pris. Kommissionen anerkendte i den anden anfægtede afgørelse, at voldgiftsretten var en retslig myndighed, uden at den af den grund gentog det fejlagtige udsagn i den omtvistede skrivelse, hvorefter voldgiftskendelsen ikke kunne tilregnes den græske stat. Denne vurdering bekræftes navnlig af den omstændighed, at voldgiftsretten ved RAE i henhold til artikel 37 i lov nr. 4001/2011 skulle kvalificeres som statslig retsinstans som omhandlet i artikel 267 TEUF. Denne fejl er så meget desto mere åbenbar, når henses til de øvrige muligheder, nærmere bestemt enten et søgsmål ved de almindelige retsinstanser eller et forsøg på at nå frem til et forlig. Sagsøgeren er nemlig af den opfattelse, at Kommissionen i hvert enkelt af disse tilfælde ikke kunne begrænse sig til at undersøge, hvorvidt sagsøgeren ved valget mellem en af disse muligheder havde handlet som en privat investor, men at den derimod burde have undersøgt udfaldet af den valgte procedure. Sagsøgeren er følgelig af den opfattelse, at Kommissionen ligeledes burde have oplevet alvorlige vanskeligheder hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt den omhandlede pris i det mindste dækkede sagsøgerens omkostninger og var i overensstemmelse med markedsvilkårene.
Hvad angår det fjerde anbringende har Kommissionen, støttet af intervenienten, nærmere bestemt gjort gældende, at den med rette konstaterede, at voldgiftsaftalen indeholdt klare og objektive parametre (den anden anfægtede afgørelses punkt 20-22 og 42). Kommissionen har bestridt, at kriteriet om den fornuftige private investor kun ville kunne opfyldes, hvis parametrene i voldgiftsaftalen var så konkrete, at den passende pris automatisk fremgik heraf. Hvis dette havde været tilfældet, ville sagsøgeren og intervenienten ikke have haft nogen grund til at gøre brug af voldgift, men ville have været i stand til umiddelbart at nå til enighed om denne pris. Det er desuden ifølge Kommissionen fuldt ud logisk og forudsigeligt, at spørgsmål, der overlades til voldgiftsafgørelse, er genstand for forskellige fortolkninger. Det var således med rette, at Kommissionen i den anden anfægtede afgørelse konkluderede, at sagsøgeren i voldgiftsaftalen havde accepteret en række klare og objektive parametre til fastsættelse af den gældende pris på samme måde, som en privat investor ville have gjort, og at det var en logisk følge af disse parametre, at den omhandlede pris blev fastsat i voldgiftskendelsen. I betragtning af den langvarige tvist mellem sagsøgeren og intervenienten, som på grundlag af disse parametre havde ført til voldgiftsafgørelse, er Kommissionen således af den opfattelse, at den havde til opgave at afgøre, hvorvidt sagsøgeren havde handlet som en fornuftig privat investor, endog som en privat sælger eller fordringshaver (den anden anfægtede afgørelses punkt 34 og 36-38), da den fastslog, at der som følge af, at den omhandlede pris var i overensstemmelse med de normale markedsvilkår, ikke forelå en fordel for intervenienten.
Sagsøgeren har ifølge Kommissionen begrænset sig til at anmode om, at der foretages en ny beregning af den omhandlede pris på grundlag af de oplysninger og metoder, som sagsøgeren selv finder korrekte, hvorved kriteriet om den private investor ville miste sit grundlag. Da sagsøgeren i lighed med en privat investor frivilligt havde accepteret at underkaste sig voldgiftsafgørelse og frivilligt havde undertegnet voldgiftsaftalen, der indeholdt de omhandlede parametre, er udfaldet af voldgiften, dvs. den omhandlede pris, nødvendigvis i overensstemmelse med markedsvilkårene, for så vidt som det logisk set følger af parametrene i voldgiftsaftalen. I realiteten har sagsøgeren ikke anmodet om, at statsstøttereglerne skal finde anvendelse, men om, at den sag, der var indbragt for voldgiftsretten, skal behandles på ny, selv om sagsøgeren har tabt sagen på samme måde som en privat investor, der befandt sig i samme situation. Kommissionen har derfor gjort gældende, at den foretog en korrekt anvendelse af kriteriet om den fornuftige private investor samt af artikel 107, stk. 1, TEUF og artikel 108, stk. 2, TEUF, da den vurderede, at udfaldet af voldgiften – og dermed den omhandlede pris – som en logisk følge af de klare og objektive parametre i voldgiftsaftalen var i overensstemmelse med markedsvilkårene.
Intervenienten har nærmere bestemt præciseret, at voldgiftsaftalen er et resultat af sagsøgerens frie vilje efter lange forhandlinger med intervenienten, og at den er godkendt af sagsøgerens juridiske afdeling samt bestyrelse og generalforsamling, således at sagsøgerens klagepunkter er udtryk for misbrug og i strid med den almene retsgrundsætning om, at ingen kan påberåbe sig sin egen fejlagtige adfærd (nemo auditur propriam turpitudinem allegans). Intervenienten har gjort gældende, at voldgiftsaftalen indeholder klare og objektive parametre, som på rimelig vis afgrænser såvel omfanget af voldgiftsrettens beføjelse som de retningslinjer, som voldgiftskendelsen skal være baseret på, og har henvist til RAE’s afgørelse nr. 692/2011, som på fyldestgørende, udtømmende og bindende vis fastlægger de grundlæggende principper for fastsættelse af priser, uden at sagsøgeren har anlagt noget søgsmål ved de græske retter i denne henseende. Intervenienten har anført, at indholdet af denne afgørelse er godkendt af Kommissionen og Den Hellenske Republik som grundlag for udarbejdelse af priser, der gælder i henhold til vilkårene på det liberaliserede elmarked, og at det er indarbejdet i lov om elforsyning, på grundlag af hvilken sagsøgeren har forpligtet sig over for EEA til at forhandle med intervenienten. Sidstnævnte har derudover anført, at RAE’s afgørelse nr. 798/2011 er en ad hoc-afgørelse om udkastet til en aftale om levering af elektricitet mellem sagsøgeren og intervenienten og indeholder detaljerede anvisninger med hensyn til de vilkår, der er tilladt i en sådan aftale. Intervenienten har endelig fremhævet, at sagsøgeren og intervenienten i henhold til afgørelse nr. 692/2011 aftalte, at vilkårene for levering af elektricitet skulle svare til intervenientens forbrugsprofil og i det mindste dække sagsøgerens omkostninger. Intervenienten har heraf udledt, at voldgiftsaftalen var tilstrækkeligt klar og objektiv til at definere de obligatoriske parametre med henblik på at fastsætte en rimelig pris og rimelige vilkår for levering, som enhver fornuftig virksomhedsleder i sin egenskab af sælger eller køber af elektricitet ville have krævet for at sikre, at voldgiftsretten kunne foretage en retfærdig bedømmelse. Navnlig kan sagsøgeren ikke påberåbe sig, at den omhandlede pris var lavere end selskabets omkostninger, eftersom sagsøgeren har undladt at fremlægge sine omkostningsoplysninger, både for voldgiftsretten, i forbindelse med sine klager og under den foreliggende retssag. Under alle omstændigheder var den omhandlede pris ganske vist lavere end den, som sagsøgeren havde krævet, men samtidig højere end den, som intervenienten havde krævet, således at begge parter tabte ligeligt. Dette forhold underbygges af den omstændighed, at sagsøgeren inden for rammerne af den leveringsaftale, som parterne havde undertegnet for perioden fra og med den 1. juli 2016, havde accepteret en pris, der var endnu lavere end den, der blev fastsat i voldgiftskendelsen, nemlig i en pris på 32 EUR/MWh.
Hvad angår det femte anbringendes første og andet led har Kommissionen nærmere bestemt gjort gældende, at den i den anden anfægtede afgørelse ikke havde vurderet, at den ikke var forpligtet til at foretage komplekse økonomiske vurderinger.
Ifølge Kommissionen var den regel, i medfør af hvilken den skulle vurdere, om der forelå en økonomisk fordel, kriteriet om den fornuftige private investor. Da sagsøgeren var indforstået med at underkaste sig voldgiftsafgørelsen på samme måde, som en privat investor ville have gjort under omstændighederne i den foreliggende sag, var der ikke tale om nogen fordel for intervenienten. I et sådant tilfælde ville udfaldet af voldgiftsafgørelsen, dvs. den omhandlede pris, have været den samme for intervenienten, selv hvis en privat investor havde handlet i sagsøgerens sted, og ville nødvendigvis være blevet opnået under normale markedsvilkår. På baggrund af den argumentation, der er omhandlet i præmis 130 ovenfor, er Kommissionen af den opfattelse, at den med rette lagde til grund dels, i den anden anfægtede afgørelses punkt 44, at det for at fastslå, at intervenienten ikke havde modtaget en fordel, ikke var nødvendigt at konstatere, at den omhandlede pris var i overensstemmelse med markedsvilkårene, dels, i den nævnte afgørelses punkt 45, at det ikke var nødvendigt at komme ind på alle detaljerne i beregningen af den nævnte pris. Ifølge Kommissionen har den omstændighed, at sagsøgeren handlede som en privat investor i forhold til intervenienten, ingen sammenhæng med spørgsmålet om, hvorvidt voldgiftsretten fastsatte den omhandlede pris ud fra oplysninger og metoder, som sagsøgeren anså for at være korrekte, idet sagsøgeren kan være uenig i voldgiftskendelsen, i lighed med enhver anden privat investor, som har tabt en sag. Det er selvmodsigende, når sagsøgeren gør gældende at være blevet »pålagt« en pris ved voldgiftskendelsen, til trods for, at sagsøgeren af egen vilje og som privat aftalepart havde undertegnet voldgiftsaftalen, som udgør grundlaget for voldgiftskendelsen.
Kommissionen er af den opfattelse, at anvendelsen af kriteriet om den private investor ikke forudsætter, at sagsøgeren beslutter at gøre brug af voldgiftsafgørelse på grundlag af en forudgående økonomisk undersøgelse, hvor den derned forbundne økonomiske fordel sammenlignes med fordelen ved at gøre brug af andre midler til bilæggelse af tvisten. Mange økonomiske beslutninger er i det væsentlige støttet på kvalitative vurderinger, såsom i den foreliggende sag vurderingen af behovet for en hurtig løsning af tvisten, og ikke på kvantitative vurderinger som led i en økonomisk undersøgelse med hensyn til en virksomheds fremtidige rentabilitet efter en kapitaltilførsel. Ifølge kriteriet om den private investor kræves der alene en sådan forudgående undersøgelse for transaktioner og operationer, til gennemførelse af hvilke fornuftige private investorer almindeligvis kræver det, hvilket ikke er tilfældet, når der som i den foreliggende sag gøres brug af voldgiftsafgørelse.
I betragtning af, at kriteriet om den private investor var overholdt, og at der dermed ikke forelå en fordel for intervenienten, er Kommissionen af den opfattelse, at den ikke havde nogen grund til a posteriori at træde i voldgiftsrettens sted. Kommissionen er derimod af den opfattelse, at den, når en afgørelse fra en voldgiftsret eller en almindelig statslig retsinstans indebærer tildeling af statsstøtte, er kompetent til at vedtage en negativ afgørelse, som har forrang for en sådan afgørelse. Sagsøgerens argumentation om, at voldgiftsretten har status af retsinstans, og at voldgiftskendelsen kan tilregnes den græske stat, er desuden ifølge Kommissionen irrelevant, idet den anden anfægtede afgørelse alene er støttet på den omstændighed, at der ikke forelå en fordel. Under alle omstændigheder har spørgsmålet om, hvorvidt en voldgiftsret kan anses for at være en statslig ret som omhandlet i artikel 267 TEUF, ingen sammenhæng med forekomsten af en sådan fordel.
Ifølge Kommissionen er de klagepunkter, hvorved den foreholdes at have undladt at undersøge de gældende retlige rammer, markedets opbygning og funktionsmåde, betydningen af intervenientens forbrugsprofil, DEI’s omkostningsoplysninger og den anvendte metode til fastsættelse af disse omkostninger, såvel som det klagepunkt, hvorved voldgiftsretten foreholdes at have beregnet den omhandlede pris forkert, udelukkende rettet mod voldgiftskendelsen, imidlertid uden, at det heraf fremgår, at sagsøgeren ikke handlede som en privat investor. Konklusionen i den anden anfægtede afgørelse af, at der ikke forelå en fordel, er ikke desto mindre støttet på anvendelsen af kriteriet om den private investor. Under alle omstændigheder afspejler den nævnte afgørelse en undersøgelse af de omstændigheder, der i denne henseende var relevante, idet der – til orientering – blev taget hensyn til, for det første, de retlige rammer for markedet for elektricitet i Grækenland (præmis 18, 20, 21, 29, 33, 37, 40 og 41 og fodnote 5, 6 og 13-18), for det andet intervenientens forbrugsprofil (præmis 31 og fodnote 3), for det tredje sagsøgerens særlige kendetegn som elektricitetsproducent og ‑leverandør (præmis 30 og fodnote 7) og, for det fjerde, de generelle omstændigheder for tvisten mellem sagsøgeren og intervenienten (del 2.1 og 2.2 samt præmis 34-38 og 42). Sagsøgeren har imidlertid ikke rejst tvivl om vurderingen af disse parametre i forbindelse med anvendelsen af kriteriet om den private investor, men alene om den omhandlede pris. Kommissionen har derfor konkluderet, at den undersøgte udfaldet af voldgiftsafgørelsen på baggrund af samtlige omstændigheder i den foreliggende sag.
Intervenienten har gjort indsigelse mod forsøget på at omdanne Kommissionen og Retten til instanser med ansvar for prøvelse af voldgiftskendelsen. Sagsøgeren har ikke godtgjort, at denne ikke handlede som en privat investor, såvel i forbindelse med beslutningen om at underkaste sig voldgiftsafgørelse ifølge betingelserne i voldgiftsaftalen som under voldgiftsproceduren. Voldgiftskendelsen fastsatte desuden en pris, der var betydeligt højere end den, som intervenienten anså for at være rimelig og retfærdig. Eftersom en voldgiftskendelse i henhold til græsk ret anses for at være ligeværdig med en retsafgørelse og kan tvangsfuldbyrdes, gav intervenienten imidlertid afkald på at anfægte voldgiftskendelsen ved de kompetente retter.
3)

Rettens bemærkninger
i)

Relevante betragtninger fremstillet i den anden anfægtede afgørelse
Hvad angår anvendelsen af princippet om den private aktør (jf. dom af 6.3.2018, Kommissionen mod FIH Holding og FIH Erhvervsbank,
C-579/16 P
,
EU:C:2018:159
, præmis
og den deri nævnte retspraksis) og forekomsten af en fordel, hvilket er genstand for det tredje, det fjerde og det femte anbringende, fremgår det af den anden anfægtede afgørelses punkt 37-48, at Kommissionen, under hensyntagen til de omstændigheder, der ligger til grund for tvisten mellem sagsøgeren og intervenienten, den lange varighed heraf og den ringe sandsynlighed for, at sagsøgeren ville kunne få medhold ved de almindelige retsinstanser inden for et rimeligt tidsrum, antog, at en fornuftig markedsøkonomisk aktør i DEI’s situation ville have valgt en voldgiftsafgørelse for at inddrive i det mindste en del af den udestående gæld og ville have accepteret, at den gældende pris blev fastsat af en voldgiftsret sammensat af eksperter, hvis skønsbeføjelser var begrænsede af parametre, der kunne sammenlignes med dem, som er indeholdt i voldgiftsaftalen (den nævnte afgørelses punkt 37-39).
Kommissionen har i denne forbindelse fremhævet eksperternes sagkundskab og uafhængighed (den anden anfægtede afgørelses punkt 40 og 41) og de klare og objektive, på forhånd fastlagte parametre, der gælder for fastsættelsen af den omhandlede pris, og som begrænser voldgiftsdommernes skønsbeføjelse, dvs. de principper for fastsættelse af priser, der gælder for højspændingskunder på det græske energimarked, og som RAE ligeledes ville have støttet sig på, hvis denne myndighed skulle have fastsat priser for levering af elektricitet ved en administrativ retsakt, såvel som nødvendigheden af at tage intervenientens forbrugsprofil og sagsøgerens omkostningsstruktur i betragtning (den nævnte afgørelses punkt 42).
Kommissionen konkluderede på denne baggrund i det væsentlige, at en fornuftig privat investor, der befandt sig i sagsøgerens situation, ville have indgået en voldgiftsaftale med sådanne karakteristika, således at kriterierne for voldgiftsaftalen svarede til markedsvilkårene og ikke kunne have til virkning, at intervenienten blev tildelt en fordel (den anden anfægtede afgørelses punkt 43).
I den anden anfægtede afgørelses punkt 44-48 redegjorde Kommissionen for, at det under disse omstændigheder ikke var nødvendigt at afgøre, om den nøjagtige størrelse af den omhandlede pris, der fulgte af voldgiftskendelsen, var i overensstemmelse med markedsvilkårene. Udfaldet af voldgiftsafgørelsen er nemlig i overensstemmelse med kriteriet om den private investor, når de parametre, der er aftalt med henblik på at fastsætte prisen, er fastlagt på forhånd på grundlag af objektive, markedsbaserede kriterier, således at en sådan investor ville have accepteret at underkaste sig voldgiftsafgørelse under omstændighederne i den foreliggende sag. Ligeledes er det heller ikke nødvendigt at foretage komplekse økonomiske vurderinger med hensyn til den nøjagtige beregning af den omhandlede pris ved at træde i voldgiftsrettens sted, idet denne pris er i overensstemmelse med markedsvilkårene som en logisk følge af de i voldgiftsaftalen på forhånd fastlagte parametre. Kommissionen har i denne forbindelse mindet om, at sagsøgeren havde undertegnet voldgiftsaftalen uden at rejse tvivl om, hvorvidt de nævnte parametre var i strid med markedsvilkårene. Der skal desuden tages hensyn til den omstændighed, at en fornuftig privat investor ikke ville kunne påvirke udfaldet af en voldgiftsprocedure, der gennemføres på grundlag af sådanne parametre, ud over adgangen til at anfægte en sådan kendelse ved en almindelig retsinstans. Desuden er den omhandlede pris stadig højere end gennemsnittet af de elpriser, der var gældende for metaludvindingsvirksomheder i Europa i 2013.
På baggrund af det tredje og det fjerde anbringende og det femte anbringendes første og andet led, skal det vurderes, om Kommissionen med føje dels kunne begrænse sig til at anvende princippet om den private aktør på sagsøgerens beslutning om at underkaste sig voldgiftsafgørelse ved at undertegne voldgiftsaftalen, dels kunne afstå fra at efterprøve, om voldgiftskendelsen, idet den fastsatte den omhandlede pris, indebar, at der blev tildelt en fordel til intervenienten, som ikke svarede til normale markedsvilkår, uden at nære tvivl eller støde på alvorlige vanskeligheder ved vurderingen af, om der forelå statsstøtte som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF. Der skal med henblik herpå indledningsvis erindres om, hvordan kompetencer og forpligtelser fordeles mellem Kommissionen og de nationale retter på dette område, henset til, at voldgiftsretten muligvis skal sidestilles med en sådan retsinstans.
ii)

Fordelingen af kompetencer og forpligtelser mellem Kommissionen og de nationale retter
Gennemførelsen af kontrolordningen med statsstøtte påhviler dels Kommissionen, dels de nationale retter, som varetager adskilte roller, der supplerer hinanden. Selv om de nationale retter ikke er kompetente til at træffe afgørelse om en statsstøttes forenelighed med det indre marked, idet denne kontrol henhører under Kommissionens enekompetence, har de til opgave – indtil Kommissionen har truffet endelig afgørelse – at sikre borgernes rettigheder i tilfælde af tilsidesættelse af forpligtelsen ifølge artikel 108, stk. 3, TEUF til at give Kommissionen forudgående underretning. De nationale retter kan med henblik herpå få forelagt tvister, som indebærer, at de skal fortolke og anvende det i artikel 107, stk. 1, TEUF omhandlede »statsstøtte«-begreb, navnlig for at fastslå, om en foranstaltning, som er indført uden iagttagelse af den forudgående kontrolprocedure efter artikel 108, stk. 3, TEUF, skulle have været underkastet denne procedure (jf. i denne retning dom af 15.9.2016, PGE,
C-574/14
,
EU:C:2016:686
, præmis
-
, af 26.10.2016, DEI og Kommissionen mod Alouminion tis Ellados,
C-590/14 P
,
EU:C:2016:797
, præmis
-
og den deri nævnte retspraksis, og af 23.1.2019, Fallimento Traghetti del Mediterraneo,
C-387/17
,
EU:C:2019:51
, præmis
og
og den deri nævnte retspraksis).
Hvis de nationale retter konstaterer, at den omhandlede foranstaltning faktisk skulle have været anmeldt til Kommissionen, skal de efterprøve, om den berørte medlemsstat har overholdt denne pligt, og, hvis dette ikke er tilfældet, kende denne foranstaltning ulovlig. I tilfælde af en tilsidesættelse af artikel 108, stk. 3, TEUF påhviler det således de nationale retter at drage samtlige konsekvenser heraf i henhold til national ret, både for så vidt angår gyldigheden af de retsakter, som gennemfører støtteforanstaltningerne, og tilbagesøgning af den økonomiske støtte, der er tildelt under tilsidesættelse af denne bestemmelse (jf. i denne retning dom af 26.10.2016, DEI og Kommissionen mod Alouminion tis Ellados,
C-590/14 P
,
EU:C:2016:797
, præmis
og
og den deri nævnte retspraksis).
Anvendelsen af bestemmelserne på statsstøtteområdet hviler endvidere på en forpligtelse til loyalt samarbejde mellem på den ene side de nationale retter og på den anden side Kommissionen og Unionens retsinstanser, og inden for dette samarbejde handler hver i henhold til den rolle, som de er tildelt i EUF-traktaten. Inden for rammerne af dette samarbejde skal de nationale retter træffe alle almindelige eller særlige foranstaltninger, som er egnede til at sikre opfyldelsen af de forpligtelser, der følger af EU-retten, og afholde sig fra at træffe foranstaltninger, som kan forhindre gennemførelsen af traktatens formål, som det følger af artikel 4, stk. 3, TEUF. De nationale retter skal således navnlig afholde sig fra at træffe afgørelser, der går imod en afgørelse fra Kommissionen (jf. i denne retning dom af 15.9.2016, PGE,
C-574/14
,
EU:C:2016:686
, præmis
, og af 26.10.2016, DEI og Kommissionen mod Alouminion tis Ellados,
C-590/14 P
,
EU:C:2016:797
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Heraf følger, at de nationale retter på grundlag af den umiddelbare virkning af artikel 108, stk. 3, tredje punktum, TEUF, sammenholdt med støttebegrebet som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF, sideløbende med Kommissionen, som er underlagt Unionens retsinstansers efterprøvelse, varetager en supplerende rolle med henblik på den effektive gennemførelse af statsstøttereglerne, navnlig ved at sikre, at de nationale myndigheder overholder disse.
Omvendt kan de nationale retsinstanser tænkes selv at tilsidesætte de forpligtelser, der påhviler dem efter artikel 107, stk. 1, TEUF og artikel 108, stk. 3, TEUF, og derved muliggøre eller opretholde tildelingen af en ulovlig støtte, eller endog blive et instrument i dette øjemed. Domstolen har således fastslået, at en national ret i en sag om foreløbige forholdsregler kan tilsidesætte den underretningspligt og det forbud mod at gennemføre støtten, som fremgår af artikel 108, stk. 3, tredje punktum, TEUF, ved midlertidigt og ex nunc at udsætte virkningerne af ophævelsen af en langvarig aftale om levering af elektricitet til en fordelagtig pris (jf. i denne retning dom af 26.10.2016, DEI og Kommissionen mod Alouminion tis Ellados,
C-590/14 P
,
EU:C:2016:797
, præmis
og
). Når en national ret viderefører en ulovlig statsstøtte, eller endog muliggør gennemførelsen heraf, uagtet at der foreligger en endelig afgørelse fra Kommissionen, hvorved denne støtte er blevet kendt uforenelig med det indre marked, skal anvendelsen af en regel, der skal fastsætte, at princippet om, at den omhandlede retsafgørelse har retskraft, ligeledes, i medfør af princippet om EU-rettens forrang, forkastes (jf. i denne retning dom af 18.7.2007, Lucchini,
C-119/05
,
EU:C:2007:434
, præmis
-
, af 11.11.2015, Klausner Holz Niedersachsen,
C-505/14
,
EU:C:2015:742
, præmis
-
, og af 4.3.2020, Buonotourist mod Kommissionen,
C-586/18 P
,
EU:C:2020:152
, præmis
og
).
Domstolen har i denne forbindelse præciseret, at i en situation, hvor der foreligger en afgørelse fra en national retsinstans vedrørende en statslig foranstaltning, som ligger forud for Kommissionens afgørelse, kan denne omstændighed ikke være til hinder for, at Kommissionen udøver den enekompetence, som den er tillagt ved EUF-traktaten, vedrørende vurderingen af, om støtteforanstaltningerne er forenelige med det indre marked. Udøvelsen af en sådan kompetence indebærer, at Kommissionen i medfør af artikel 108 TEUF kan undersøge, om en foranstaltning udgør statsstøtte, som burde have været anmeldt til den i henhold til denne artikels stk. 3, i en situation, hvor myndighederne i en medlemsstat har vurderet, at denne foranstaltning ikke opfyldte de betingelser, der er fastsat i artikel 107, stk. 1, TEUF, herunder når disse myndigheder i denne henseende har efterlevet en national rets vurdering (jf. i denne retning dom af 4.3.2020, Buonotourist mod Kommissionen,
C-586/18 P
,
EU:C:2020:152
, præmis
og
).
Henset til disse principper, der er udviklet i retspraksis, skal det undersøges, om voldgiftsretten skal kvalificeres som et organ, der er sidestillet med en almindelig græsk retsinstans, hvis vurdering skulle have været efterprøvet af Kommissionen med henblik på at kunne udelukke enhver tvivl eller alvorlig vanskelighed med hensyn til, hvorvidt den omhandlede pris indebar en fordel som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF.
iii)

Hvorvidt der forelå en økonomisk fordel for intervenienten
–
Om voldgiftsrettens statslige karakter
Det må konstateres, at en situation som den i præmis 148 ovenfor beskrevne svarer til den situation, der foreligger i nærværende sag, bortset fra den omstændighed, at voldgiftskendelsen er en afgørelse, der er vedtaget af en voldgiftsret og ikke af en almindelig statslig retsinstans.
Dels har voldgiftsretten nemlig i det foreliggende tilfælde med voldgiftskendelsen truffet en retligt bindende afgørelse om fastsættelsen af den omhandlede pris, der, såfremt den ikke svarer til normale markedsvilkår, vil kunne tilføre intervenienten en fordel og dermed udgøre statsstøtte, som Den Hellenske Republik ikke har anmeldt i henhold til artikel 108, stk. 3, TEUF. Dels godtgør de oplysninger, som sagsøgeren har fremlagt – og som ikke er blevet bestridt af Kommissionen, men alene, på mindre underbygget vis, af intervenienten – at voldgiftsretten, således som den er nedsat af RAE i henhold til artikel 37 i lov nr. 4001/2011, samt den voldgiftsprocedure, der gennemføres ved denne ret, og dens afgørelser har karakteristiske træk, der svarer til dem, der ses hos de almindelige græske retsinstanser, samt til tvisterne ved og afgørelserne fra disse retter.
Dette fremgår navnlig af følgende kriterier.
For det første udøver voldgiftsretter, der er oprettet i henhold til artikel 37 i lov nr. 4001/2011, en retslig funktion, der er identisk med den, som de almindelige retter udøver, eller endog erstatter sidstnævnte retter, for så vidt som disses kompetence bortfalder, når der indledes en voldgiftssag.
For det andet skal voldgiftsdommerne, der vælges ud fra en liste, som er oprettet ved afgørelse fra RAE’s præsident, fremlægge bevis for deres uafhængighed og upartiskhed, inden de udnævnes (artikel 37, stk. 4, i lov nr. 4001/2011, og artikel 6, stk. 1 og 2, i RAE’s voldgiftsreglement).
For det tredje er sager ved voldgiftsretterne undergivet navnlig bestemmelserne i Kodikas politikis dikonomias (den græske civile retsplejelov) og de supplerende bestemmelser i RAE’s voldgiftsreglement (RAE’s afgørelse nr. 261/2012, del I, præambel).
For det fjerde er voldgiftsretternes kendelser retligt bindende, har retskraft (artikel 14, stk. 8, i RAE’s voldgiftsreglement) og kan tvangsfuldbyrdes i henhold til de relevante bestemmelser i den græske civile retsplejelov (jf. bl.a. artikel 896 og 904).
For det femte kan voldgiftsretternes kendelser indbringes for en almindelig retsinstans, således som sagsøgerens søgsmål for Efetio Athinon (appeldomstolen i Athen) til prøvelse af voldgiftskendelsen bevidner (jf. præmis 12 ovenfor).
Heraf følger, at sagsøgeren har ført tilstrækkeligt bevis for, at voldgiftsretter, der er oprettet og virker i overensstemmelse med artikel 37 i lov nr. 4001/2011, er en integrerende del af det statslige græske retssystem. Selv efter et udtrykkeligt og præcist spørgsmål fra Retten i denne forbindelse i retsmødet har Kommissionen nemlig afholdt sig fra at tage stilling til, hvorvidt voldgiftsretten på grund af disse særlige kendetegn vil kunne sidestilles med en almindelig statslig retsinstans, og har begrænset sig til at gentage, at det var tilstrækkeligt for den at fastslå, at der ikke forelå en fordel for intervenienten, ved at anvende princippet om den private aktør på sagsøgerens beslutning om at underkaste sig voldgiftsafgørelse, hvilket den gjorde i den anden anfægtede afgørelse.
I modsætning til, hvad Kommissionen har fremført i retsmødet, skal en voldgiftsret, der træffer afgørelse i medfør af en ved lov fastsat voldgiftsprocedure, og som fastsætter en pris for elektricitet ved en retligt bindende afgørelse, som kan indbringes for de statslige retsinstanser, og som har retskraft og kan tvangsfuldbyrdes, såsom voldgiftskendelsen (jf. præmis 151-157 ovenfor), imidlertid, under hensyntagen til dens karakter, den sammenhæng, som dens virksomhed indgår i, dens formål og de regler, som den er underlagt, i lighed med en almindelig græsk retsinstans kvalificeres som et organ, der udøver en beføjelse, der henhører under prærogativerne som offentlig myndighed.
–
Om Kommissionens pligt til at efterprøve, hvorvidt voldgiftskendelsen indebar, at der blev tildelt en fordel
Det fremgår ganske vist af retspraksis, at princippet om den private aktør ikke kan anvendes på voldgiftskendelsen som sådan i betragtning af, at voldgiftsretten skal sidestilles med en almindelig statslig retsinstans (jf. i denne retning dom af 11.12.2019, Mytilinaios Anonymos Etairia – Omilos Epicheiriseon,
C-332/18 P
,
EU:C:2019:1065
, præmis
og
) (jf. præmis 150-159 ovenfor). Ikke desto mindre var Kommissionen i medfør af de i præmis 148 ovenfor anførte beføjelser og forpligtelser og for at kunne udelukke enhver tvivl som omhandlet i artikel 4, stk. 3 og 4, i forordning 2015/1589 forpligtet til at kontrollere, hvorvidt en statslig foranstaltning, der ikke var anmeldt, såsom den omhandlede pris – der var fastsat i voldgiftskendelsen, men som var blevet anfægtet af en klager – opfyldte begrebet statsstøtte som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF, herunder kriteriet om fordel, som Kommissionen imidlertid har hævdet at have anvendt i den foreliggende sag.
Kommissionen er nemlig i henhold til sit centrale og eksklusive ansvar for under Unionens retsinstansers kontrol at sikre overholdelsen af artikel 107 TEUF og gennemførelsen af artikel 108 TEUF forpligtet til navnlig at efterprøve, om en statslig foranstaltning indebærer en fordel, der ikke svarer til normale markedsvilkår, i givet fald med bistand fra sagkyndige (jf. i denne retning dom af 16.9.2004, Valmont mod Kommissionen,
T-274/01
,
EU:T:2004:266
, præmis
og den deri nævnte retspraksis, af 9.12.2015, Grækenland og Ellinikos Chrysos mod Kommissionen,
T-233/11 og T-262/11
,
EU:T:2015:948
, præmis
, og af 16.3.2016, Frucona Košice mod Kommissionen,
T-103/14
,
EU:T:2016:152
, præmis
-
).
I henhold til fast retspraksis er foranstaltninger – uanset hvilken form de end måtte have – omfattet af betingelsen om tildeling af en økonomisk fordel, hvis de direkte eller indirekte kan favorisere visse virksomheder, eller den begunstigede virksomhed opnår en økonomisk fordel, som den ikke ville have opnået under sædvanlige markedsvilkår. Omvendt er dette ikke tilfældet, hvis den begunstigede virksomhed kunne opnå den samme fordel som den, der er blevet stillet til rådighed for den ved hjælp af statens midler, på vilkår, der svarer til normale markedsvilkår (jf. i denne retning dom af 21.12.2016, Club Hotel Loutraki m.fl. mod Kommissionen,
C-131/15 P
,
EU:C:2016:989
, præmis
og
og den deri nævnte retspraksis).
Når Kommissionen skal undersøge spørgsmålet om, hvorvidt visse foranstaltninger kan kvalificeres som statsstøtte på grund af, at de offentlige myndigheder ikke har handlet på samme måde som en privat sælger, kræves det desuden, at den foretager en kompleks økonomisk vurdering, inden for rammerne af hvilken Unionens retsinstanser ikke skal sætte deres eget økonomiske skøn i stedet for Kommissionens (jf. i denne retning dom af 24.10.2013, Land Burgenland m.fl. mod Kommissionen,
C-214/12 P, C-215/12 P og C-223/12 P
,
EU:C:2013:682
, præmis
og
og den deri nævnte retspraksis). Denne vurdering finder anvendelse mutatis mutandis på et salg af elektricitet fra en virksomhed, der som sagsøgeren er kontrolleret af staten, hvorved køberen kan opnå en økonomisk fordel, som ikke er i overensstemmelse med normale markedsvilkår. På samme måde som et salg af offentlige jordgrunde til en lavere pris end markedsprisen kan udgøre statsstøtte (jf. i denne retning dom af 16.7.2015, BVVG,
C-39/14
,
EU:C:2015:470
, præmis
og den deri nævnte retspraksis), kan en sådan virksomheds salg af elektricitet til en lavere pris end markedsprisen nemlig også give en køber i dennes egenskab af begunstiget en fordel, som i det væsentlige bevirker, at det statslige budget forringes, idet staten giver afkald på forskellen mellem markedsværdien og den lavere pris, som denne køber betaler.
–
Om Kommissionens pligt til at foretage en række komplekse økonomiske og tekniske vurderinger for at afgøre, om der forelå en fordel
Henset til disse principper, der er udviklet i retspraksis, og henset til de argumenter og klagepunkter, som sagsøgeren har fremført i sine klager, var Kommissionen ikke med henblik på at kunne udelukke enhver tvivl som omhandlet i artikel 4, stk. 3 og 4, i forordning 2015/1589, berettiget til at afstå fra dels at kontrollere, hvorvidt voldgiftskendelsen indebar, at der blev tildelt en fordel (jf. præmis 160-163 ovenfor), dels i dette øjemed at foretage komplekse økonomiske vurderinger navnlig vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt den omhandlede pris var i overensstemmelse med normale markedsvilkår. Kommissionen kan desuden ikke unddrage sig denne kontrolforpligtelse med den begrundelse, at sagsøgeren og intervenienten efter en langvarig tvist var blevet enige om en voldgiftsaftale, der indeholdt kriterier med henblik på fastsættelse af den nævnte pris, og dermed havde underkastet sig en voldgiftsprocedure, hvis udfald var en »logisk følge« af voldgiftsaftalen.
Som Kommissionen har gjort gældende, er der ganske vist ikke i retspraksis blevet fastsat en generel forpligtelse for Kommissionen til med henblik på at fastslå, at der foreligger en fordel som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF, i alle tilfælde at foretage en kompleks analyse af den hypotetiske markedspris, som modtageren af en given foranstaltning ville have betalt, hvis denne foranstaltning ikke var blevet truffet. Såfremt der åbenlyst foreligger en fordel som følge af en kompensationsordning gennem en skattelignende afgift vedrørende forskellen mellem den elpris, som sædvanligvis kræves af virksomheder, og den anvendte fordelagtige pris, har Domstolen krævet, at det skal bevises, at der foreligger særlige omstændigheder, der nødvendiggør en sådan analyse (jf. i denne retning kendelse af 21.1.2016, Alcoa Trasformazioni mod Kommissionen,
C-604/14 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2016:54
, præmis
-
, hvorved dom af 16.10.2014, Alcoa Trasformazioni mod Kommissionen,
T-177/10
,
EU:T:2014:897
, præmis
-
, blev stadfæstet).
Det må ikke desto mindre konstateres, at de faktiske omstændigheder, der ligger til grund for den foreliggende sag, ikke er sammenlignelige med dem, der førte til den i præmis 165 ovenfor anførte retspraksis, hvori der ikke herskede tvivl om, at der forelå en fordel. I det foreliggende tilfælde var spørgsmålet om, hvorvidt der var knyttet en mulig fordel til den omhandlede pris, nemlig ikke alene særdeles omtvistet mellem parterne, men var ligeledes vanskeligt at afklare, hvilket fremgår af den udførlige og komplekse begrundelse, der i voldgiftskendelsen anføres for flertals- og mindretalsvotaene, idet mindretalsvotummet bestred, at flertallet af voldgiftsdommernes vurdering var begrundet, netop med hensyn til de punkter, der anfægtes inden for rammerne af den foreliggende tvist. Kommissionen kunne således hverken konkludere, at der ikke forelå særlige omstændigheder som omhandlet i denne retspraksis, der ville have gjort det muligt for den at afstå fra en sådan vurdering af, om der forelå en fordel, eller udelukke enhver tvivl i denne henseende på grundlag af sin vurdering i den anden anfægtede afgørelses punkt 43-48. Navnlig kan Kommissionen ikke med føje påberåbe sig, at kriterierne i voldgiftsaftalen, set i lyset af de uklare forhold, der anføres i RAE’s afgørelse nr. 692/2011 og nr. 798/2011, med tilstrækkelig præcision havde forudbestemt udfaldet af voldgiftsproceduren, således at dette skulle anses for at være en »logisk [og for sagsøgeren forudsigelig] følge« af de nævnte kriterier. Den situation, som Kommissionen var stillet over for i forbindelse med sagsøgerens anden klage, kan derimod sammenlignes med indbringelse af en civilretlig aftale for en almindelig civil retsinstans med henblik på at få fortolket og afklaret bestemmelserne i denne aftale, hvis rækkevidde er omtvistet mellem parterne, og i forbindelse med hvilken Kommissionen finder, at den selv råder over en kontrolbeføjelse, således som det fremgår af de faktiske omstændigheder i den parallelle sag til den foreliggende tvist, som lå til grund for dom af 11. december 2019, Mytilinaios Anonymos Etairia – Omilos Epicheiriseon (
C-332/18 P
,
EU:C:2019:1065
).
I det foreliggende tilfælde foreligger nemlig de nedenfor anførte særlige omstændigheder, som burde have foranlediget Kommissionen til at foretage en omhyggelig, tilstrækkelig og fyldestgørende prøvelse (jf. den i præmis 116 og 117 ovenfor anførte retspraksis) af, hvorvidt voldgiftskendelsen eventuelt tildelte intervenienten en fordel, og til at foretage komplekse økonomiske og tekniske vurderinger i denne henseende, inden den udelukkede enhver tvivl eller enhver alvorlig vanskelighed med hensyn til, hvorvidt statsstøttebegrebet som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF, var opfyldt.
For det første anføres det i voldgiftsaftalen blot, at intervenienten og sagsøgeren »i enighed [har] aftalt at gøre brug af voldgiftsafgørelse i henhold til artikel 37 i lov nr. 4001/2011 med henblik på, at RAE under anvendelse af de grundlæggende principper for fastsættelse af priser for højspændingskunder, således som RAE har opstillet disse i sin afgørelse nr. 692[/2011], og ligeledes henset til […] afgørelse nr. 798[/2011] og […] til voldgiftsrettens kendelse nr. 8/2010, aktualiserer og tilpasser de vilkår for prisfastsættelse, der fremgår af det udkast til en aftale [om levering af elektricitet], som blev udarbejdet den 5. oktober 2010 med henblik på gennemførelsen af [ramme-]aftalen, og at RAE i forbindelse med [de nævnte] afgørelser udarbejder […] de aftalevilkår for forsyning, der skal gælde mellem parterne fra den 6. juni 2011, således at disse vilkår dels svarer til [intervenientens] forbrugsprofil, dels i det mindste dækker [sagsøgerens] omkostninger«. I modsætning til, hvad der er Kommissionens opfattelse, må det imidlertid konstateres, at i særdeleshed kriterierne vedrørende »[intervenientens] forbrugsprofil« og »[sagsøgerens] omkostninger« ikke gør det muligt uden videre at beregne en passende størrelse af den ønskede elpris, hvilket den udførlige og komplekse analyse, som voldgiftsretten så sig foranlediget til at foretage i denne henseende, bekræfter (jf. præmis 171-184 nedenfor).
For det andet fremgår det hvad angår prisfastsættelsesmetoden af RAE’s afgørelse nr. 692/2011 alene navnlig, at »[p]riserne skal afspejle de faktiske omkostninger til elforsyning[…] og dække produktionsomkostningerne, således som disse forekommer på engrosmarkedet […], omkostningerne til markedsføring og kundeadministration […] samt en rimelig gevinst«. Hvad angår »storkunder«, heriblandt »mellem- og højspændingskunder« som eksempelvis intervenienten, er der indtænkt en mulighed for »at tilbyde individuelle priser, der er tilpasset disse kunders særlige mønster og de udbudte tjenester, og som aftales mellem leverandøren og kunden«. Faktureringen for levering af elektricitet skal være af en sådan karakter, at den navnlig »bedst muligt afspejler de kort- og langsigtede omkostninger, som genereres af belastningskurven og forbrugsomfanget hos de forskellige forbrugerkategorier i elektricitetsproduktionssystemet«. Desuden kan »[d]e priser, der tilbydes for hver kundekategori […], være forskellige«, navnlig i forhold til belastningskurven og belastningskoefficienten. Det forudsættes i øvrigt, at der i forbindelse med »[d]ifferentiering af priserne efter tidspunkt, ugedag eller årstid […] findes specifikke målemetoder«, i forbindelse med hvilke »de tilsvarende zoner og priser, der fastsættes, skal tage højde for den pågældende kundekategoris belastningskurve«. Endelig skal der »[f]or så vidt angår et meget stort forbrug ligeledes […] tages højde for de positive eller negative virkninger, som disse meget store forbrugeres aktivitet kan have, idet deres forbrug i sig selv kan påvirke systemets drift og dermed de samlede omkostninger hertil«. Det følger heraf, at de kriterier for prisfastsættelse, der fremgår af RAE’s afgørelse nr. 692/2011, alene fastlægger en metodisk ramme med henblik på at bestemme de relevante omkostninger og fastsætte prisen for elektricitet, uden at de af den grund i tilstrækkelig grad kan forudbestemme den præcise størrelse af denne pris.
For det tredje indeholder RAE’s afgørelse nr. 798/2011 heller ingen tilstrækkeligt klare og præcise angivelser for så vidt angår de kriterier, der skal anvendes for at løse tvisten mellem sagsøgeren og intervenienten. I nævnte afgørelse angives det dels, at »målsætningen om, at det skal være muligt at føre forhandlinger mellem [højspændings]kunder – og i særdeleshed en kunde, der frembyder en elforbrugsprofil som [intervenientens], som står for 5% af det samlede forbrug i det sammenkoblede system – og hovedleverandøren, dvs. [sagsøgeren], består i at undersøge og kvantificere mulighederne for at optimere aftalen takket være en indarbejdelse af enhver fordel, der kan opstå i forbindelse med såvel driften af den daglige ressourceplanlægning som den langfristede systemudviklingsplanlægning, dvs. fordele, som kan følge af et stort forbrug og i særdeles et forbrug af [intervenientens] omfang, idet dette i sig selv kan begrunde opførelse og rentabel drift af en elektricitetsproduktionsenhed på 300 MW, når ligeledes henses […] til denne forbrugers såvel betydelige størrelse som høje belastningskoefficient«, og når henses til, at »[d]et naturligvis udøver en afgørende indflydelse på såvel [sagsøgerens] forretningsplan som på hele markedet for elektricitet, om der findes eller ikke findes en forbruger af [intervenientens] størrelse«. Dels fremgår det navnlig af nævnte afgørelse, at »antallet af timer med lav belastning kan […] udgøre en bestanddel af faktureringen, på den betingelse, at forhandlingsparterne er enige dels om de faktiske forbrugsvilkår og det energimix, der vil gøre det muligt at producere elektricitet, dels om den måde, hvorpå denne aftaleklausul vil kunne ændres«. Dels fremgår det endelig af nævnte afgørelse, at der »ved beregningen af timer med lav prisfastsættelse – som anført i »grundlæggende principper for prisfastsættelse« – ligeledes skal tages hensyn til [på den ene side] de omkostningsbesparelser, der kan opnås som følge af [intervenientens] store forbrug, særligt i aftentimerne, hvor det, såfremt et sådant forbrug ikke foreligger, vil være nødvendigt at sætte en basisenhed ud af kraft, og [på den anden side] det indtægtstab, der kan være konsekvensen af en langsigtet forbrugsnedgang som følge af tabet af en kunde, der står for 5% af det samlede forbrug i det sammenkoblede system«. Det konkluderes, at »det ville være hensigtsmæssigt at aktualisere ordlyden dels af det udkast til en aftale [om levering af elektricitet], som blev fremsat på grundlag af »[g]rundlæggende principper for fastsættelse af priser for elektricitet« (RAE’s afgørelse nr. 692/2011), dels af de særlige bemærkninger, der fremsættes i nærværende dokument vedrørende navnlig et stort forbrug, der er stabilt over tid, såsom [intervenientens]«.
For det fjerde skal der hvad angår indholdet af voldgiftskendelsen erindres om, at der i nævnte kendelse i første omgang tages stilling til intervenientens forbrugsprofil (jf. flertalsvotummet, som fremgår af voldgiftskendelsens præmis 77-99) som den største energiforbruger, der med en andel på ca. 40% af det samlede forbrug hos højspændingskunder i Grækenland var afhængig af sagsøgeren som eneste leverandør i Grækenland med en markedsandel på mere end 98% og indehaver af ca. 70% af alle kraftværker, heriblandt 100% af alle brunkulskraftværker og store vandkraftanlæg.
Hvad i anden omgang angår fastsættelsen af sagsøgerens omkostninger og den omhandlede pris fremgår det i det væsentlige af flertalsvotummet, dels at den regulerede pris A-150 er blevet uanvendelig som følge af liberaliseringen af det græske energimarked (voldgiftskendelsens præmis 100-112) og er uforenelig med intervenientens forbrugsprofil og dermed også med voldgiftsaftalen (voldgiftskendelsens præmis 113-118), dels at en pris, der er baseret på systemets marginalpris, ikke afspejler sagsøgerens omkostninger (voldgiftskendelsens præmis 119-140).
I betragtning af muligheden for at tilpasse prisen for levering navnlig i forhold til kundens forbrugsprofil, det græske energimarkeds opbygning, sagsøgerens dominerende stilling og sagsøgerens regnskab for 2011, anså voldgiftsretten i denne henseende, at der skulle tages hensyn ikke alene til sagsøgerens omkostninger til levering, men ligeledes til de indtægter, som sagsøgeren genererede som producent (voldgiftskendelsens præmis 127 og 128). Voldgiftsretten præciserede, at disse omkostninger til levering, og disse indtægter, i regnskabet henholdsvis var anført som udgifter (omkostninger), der var adskilt fra aktiviteterne vedrørende levering af energi, og følgelig som indtægter, der var adskilt fra disse aktiviteter. Ifølge voldgiftsretten var det beløb, der i det konsoliderede regnskab var specificeret som sagsøgerens faktiske omkostninger, derimod forskellen mellem disse to pengestrømme, idet denne interne regnskabsmæssige overførsel af pengestrømme mellem sagsøgerens leverings- og produktionsenheder var baseret på den såkaldte »bilaterale finansielle aftale« (voldgiftskendelsens præmis 123 og 124). Voldgiftsretten henledte i denne forbindelse opmærksomheden på, at der i RAE’s afgørelse nr. 692/2011 henvises til de faktiske omkostninger til levering af energi, og knyttede navnlig disse til omkostningerne til produktion af energi, i lighed med »pool«-markedet og dettes individuelle mekanismer (voldgiftskendelsens præmis 125).
Ifølge voldgiftsretten svarer systemets marginalpris ikke til sagsøgerens faktiske omkostninger. Som vertikalt integreret virksomhed skal sagsøgerens faktiske omkostninger fastsættes på årsbasis og ikke på timebasis under hensyntagen til de samlede variable og faste omkostninger for samtlige energiproducerende kraftværker, som sagsøgeren råder over, med tillæg af omkostninger til indkøb fra tredjeparter gennem »DAS-systemet« og omkostninger afholdt af energileverandørerne uden for det nævnte system i henhold til gældende regler (voldgiftskendelsens præmis 129). Voldgiftsretten forkastede i denne forbindelse sagsøgerens forslag om at fastsætte prisen i forhold til systemets marginalpris på grundlag af en rapport udarbejdet af et revisionskontor (voldgiftskendelsens præmis 131-140), navnlig med den begrundelse, at prisen for levering af energi i henhold til RAE’s afgørelse nr. 692/2011 skal fastsættes efter en metode, der »i stedet for det samlede systems belastningskurve […] afspejler hver enkelt forbrugerkategoris belastningskurve og samlede forbrug og tager højde for hver enkelt forbruger eller forbrugerkategoris belastningskurve«. Voldgiftsretten konkluderede, at den af sagsøgeren foreslåede pris ikke kunne anvendes på en forbruger som intervenienten (voldgiftskendelsens præmis 139 og 140).
Hvad angår den af intervenienten foreslåede pris, som er baseret på de variable og faste omkostninger for samtlige sagsøgerens brunkulskraftværker, mindede voldgiftsretten om dels, at en sådan pris ifølge RAE’s afgørelse nr. 692/2011 skal afspejle summen af produktionsomkostninger, omkostninger til administration af leveringen og en rimelig overskudsmargin (voldgiftskendelsens præmis 141-145), dels at den svarer til den »C-pris«, der er beskrevet af eksperten K., og som består i at afspejle den langsigtede minimumsomkostning for hver enkelt forbruger, og som ifølge denne eksperts opfattelse i det væsentlige er baseret på de samlede omkostninger for et kraftværk med grundbelastning, dvs. med brun- eller stenkul, til forskel fra den af sagsøgeren foreslåede pris, som er baseret på det vægtede gennemsnit over tid af systemets marginalpris (voldgiftskendelsens præmis 148 og 149). Ifølge voldgiftsretten bekræftes denne opfattelse af andre eksperter, hvis vidnesbyrd er sammenfattet i voldgiftskendelsens præmis 150-154. Voldgiftsretten konkluderede på denne baggrund, at det er en aldeles udbredt praksis på energimarkedet, at en forbruger som intervenienten faktureres en pris, der er baseret på de samlede energiomkostninger for brunkulskraftværker med grundbelastning, og at en sådan pris er i overensstemmelse med de kriterier, der er fastsat i RAE’s afgørelse nr. 692/2011 (voldgiftskendelsens præmis 155 og 156).
Voldgiftsretten forkastede i denne henseende sagsøgerens ræsonnement, hvormed det tilsigtedes at rejse tvivl om denne vurdering, idet den af sagsøgeren foreslåede pris var uforenelig med RAE’s afgørelse nr. 692/2011 og nr. 798/2011, for så vidt som denne pris indebar, at de samlede omkostninger blev fordelt ligeligt mellem samtlige forbrugere, således at hver enkelt af disse blev faktureret den samme pris på alle tidspunkter af dagen. En sådan »horisontal fordelingspris« giver ifølge voldgiftsretten anledning til betydeligt højere priser for husholdninger og andre forbrugere, der ikke har en typisk forbrugsprofil, dvs. forbrugere, der gør brug af spidsbelastning (voldgiftskendelsens præmis 156-163 og 169). Det samme gør sig gældende for sagsøgerens argument om, at omkostningerne til brunkulskraftværker med grundbelastning ikke afspejler omkostningerne til levering, idet den tvist, der var indbragt for voldgiftsretten, ikke omhandlede sagsøgerens omkostninger, men derimod anvendelsen af en pris, der dækkede disse omkostninger under hensyntagen til intervenientens forbrugsprofil i henhold til RAE’s afgørelse nr. 692/2011 og i betragtning af RAE’s afgørelse nr. 798/2011 og nr. 8/2010. Ifølge voldgiftsretten ville den af intervenienten foreslåede prisfastsættelse, hvis den blev anvendt separat på den enkelte forbruger eller kategori af forbrugere, føre til, at sagsøgerens omkostninger i løbet af hvert år ville blive tilbagebetalt 100%, hvorved de grundlæggende principper for fastsættelse af priser såvel som vilkårene i voldgiftsaftalen ville være overholdt (voldgiftskendelsens præmis 165). Derudover bestred voldgiftsretten, at den af intervenienten foreslåede prisfastsættelse resulterer i krydssubsidiering mellem forskellige kategorier af forbrugere eller risikerer at fordreje konkurrencen, og den forkastede herefter sagsøgerens øvrige argumenter, hvormed det tilsigtedes at rejse tvivl om denne vurdering (voldgiftskendelsens præmis 166-183).
Hvad endelig angår spørgsmålet om, hvorvidt de vilkår for levering, der blev fastlagt i voldgiftsaftalen, var rimelige, anførte voldgiftsretten i voldgiftskendelsens præmis 184-207 i det væsentlige følgende:
–
Anvendelsen over for intervenienten af den af sagsøgeren foreslåede pris baseret på systemets marginalpris er uforenelig med voldgiftsaftalen af den grund, at den nævnte pris ikke svarer til sagsøgerens faktiske omkostninger (præmis 185 og 186).
–
Anvendelsen over for intervenienten af pris A-150 er uforenelig med voldgiftsaftalen (præmis 187).
–
Blandt alle de foreslåede prisfastsættelsesmetoder er den eneste metode, der er forenelig med voldgiftsaftalen, den metode, der pålægger en fast pris pr. enhedszone fordelt over alle årets timer og baseret på omkostningerne for brunkulskraftværker drevet af sagsøgeren (præmis 188).
–
Aftaleudkastet skal aktualiseres, ændres og konfigureres i overensstemmelse med det ovenstående; det er i dette øjemed nødvendigt at fastsætte den pris, der følger af den nævnte pris, og som svarer til intervenientens forbrugsmønster, og som i det mindste dækker sagsøgerens omkostninger i den omhandlede periode (præmis 189).
–
Sagsøgeren har undladt at fremlægge tilstrækkelige oplysninger, hvoraf de faktiske omkostninger for dennes brunkulskraftværker i den omhandlede periode fremgår (præmis 191).
–
De oplysninger, der er blevet fremlagt vedrørende produktionsomkostninger for sten- og brunkulskraftværker, der kunne være blevet opført, eller som vil blive opført fremadrettet, kan ikke tages i betragtning, eftersom disse oplysninger ikke vedrører omkostninger, der er knyttet til eksisterende kraftværker i den omhandlede periode (præmis 193).
–
I henhold til den af B. afgivne tro- og loveerklæring, hvori der fremlægges udførlige, fyldestgørende og troværdige oplysninger om omkostningerne for sagsøgerens brunkulskraftværker i den omhandlede periode, var omkostningerne til brændbart brunkul i 2009 på 24,5 EUR/MWh, mens omkostningerne til »energi«, dvs. de faste omkostninger med tillæg af de variable omkostninger, der ikke er knyttet til brændstofomkostningerne, med tillæg af afskrivninger og finansielle produktionsomkostninger, var på 12,2 EUR/MWh, således at de samlede produktionsomkostninger for brunkulskraftværkerne var på 36,46 EUR/MWh, hvilket blev justeret til 37,34 EUR/MWh under hensyntagen til rimelige omkostninger til udvinding og markedsføring (præmis 195).
–
Hvad angår de faste omkostninger pr. enhed, som sagsøgeren skal fakturere intervenienten, nås der i den beregning, der fremgår af voldgiftskendelsens præmis 200, frem til et beløb på 12,1 EUR/MWh (præmis 201).
–
Den pris, der svarer til intervenientens forbrugsmønster, og som dækker sagsøgerens omkostninger for den omhandlede periode, skal fastsættes til et (netto)beløb på 36,6 EUR/MWh (24,5 + 12,1) (præmis 202).
–
Når navnlig henses til den omstændighed dels, at intervenienten i henhold til prisen for januar 2012 på baggrund af forskellige afgifter, ydelser og omkostninger skal betale sagsøgeren et beløb på 4,06 EUR/MWh, dels at intervenientens forbrug praktisk taget er stabilt gennem hele året og ikke har ændret sig i løbet af den omhandlede periode, udgør dette beløb et rimeligt skøn for den nævnte periode, og den samlede pris fastsættes derfor til 40,66 EUR/MWh (36,6 + 4,06) (præmis 203).
–
For 4710 timer beløb den samlede pris pr. enhed, som sagsøgeren i rammeaftalen havde indvilget i at fakturere intervenienten, sig til 40,70 EUR/MWh, hvilket inkluderede alle omkostninger, der fremgår af rammeaftalens punkt 1.2, således at det er godtgjort, at denne pris dækker såvel sagsøgerens produktionsomkostninger som disse omkostninger (præmis 204 og 205).
–
Den pris, som sagsøgeren i henhold til rammeaftalen havde indvilget i at fakturere intervenienten for levering af energi for 4710 årlige timer, dvs. 40,7 EUR/MWh, dækker, ved anvendelse af denne pris på samtlige årets timer, sagsøgerens samlede omkostninger, dvs. 36,6 EUR/MWh, hvilket er i overensstemmelse med intervenientens forbrugsmønster som omhandlet i voldgiftsaftalen, hvis de gældende afgifter lægges oveni (40,66 EUR/MWh) (præmis 206).
Flertalsvotummets vurdering i voldgiftskendelsen, som der redegøres for i præmis 171-177 ovenfor, blev bestridt af mindretalsvotummet i voldgiftskendelsens præmis 217-262.
Hvad angår sagsøgerens omkostninger anførte mindretalsvotummet i voldgiftskendelsen i det væsentlige, at der ikke kan ses bort fra den omstændighed, at sagsøgeren i øjeblikket, sådan som det var tilfældet i den omhandlede periode, opererer som en vertikalt integreret virksomhed, der samtidig er involveret i produktion og levering af energi. Sagsøgerens faktiske omkostninger, i denne egenskab, på årsbasis og ikke på timebasis, bestod i de samlede variable og faste omkostninger for samtlige selskabets energiproducerende kraftværker i den omhandlede periode, med tillæg af omkostninger til indkøb fra tredjeparter gennem »DAS-systemet« og omkostninger afholdt af energileverandørerne uden for det nævnte system i henhold til gældende regler, herunder energileveringscertifikater (PDC), ordningen vedrørende tilbagebetaling af variable omkostninger, omkostninger til erhvervelse af CO
-udledningsrettigheder, øvrige statslige afgifter såsom system- og netafgifter, den særlige afgift til udledning af forurenende gasser samt enhver anden afgift, der måtte finde anvendelse lejlighedsvis i henhold til de græske love, der regulerer leveringen af elektricitet. Da niveauet for de relevante omkostninger, der henhører under egen produktion og levering gennem tredjeparter, varierer pr. ugedag og pr. time, er det således i denne henseende rimeligt at anlægge et 70/30-forhold. Det ville være i strid med voldgiftsaftalens kriterier med hensyn til sagsøgerens faktiske omkostninger i dennes egenskab af vertikalt integreret virksomhed at isolere eller at koncentrere sig om en af disse to bestanddele uden at iagttage den anden. Af de samme grunde kan disse omkostninger hverken begrænses til omkostningerne til produktion af energi eller til kun at omfatte én kategori af de kraftværker, som sagsøgeren driver (voldgiftskendelsens præmis 217-222).
I mindretalsvotummet i voldgiftskendelsen angives grundene til, at dette mindretal finder, at flertalsvotummet er støttet på en fejlagtig prisfastsættelsesmetode under hensyntagen til sagsøgerens samlede faktiske omkostninger (voldgiftskendelsen præmis 227-262).
Ifølge mindretalsvotummet i voldgiftskendelsen anerkendte flertalsvotummet for det første i det væsentlige, at systemets marginalpris som sådan ikke afspejler sagsøgerens faktiske omkostninger og ikke udelukkende anvendes til at fastsætte disse omkostninger, men at den nævnte vægtede pris over tid ligeledes er et middel til fastsættelse af priser for den energimængde, der leveres til sagsøgeren gennem tredjeparter. Ifølge mindretalsvotummet lægger den af sagsøgeren foreslåede metode omkostningerne til levering over på forbrugerne nøjagtigt efter systemets særlige kendetegn og på grundlag af den mængde energi, der forbruges hos den enkelte forbruger i løbet af den enkelte time. Ifølge denne metode faktureres storforbrugere en lavere pris end forbrugere, der gør brug af spidsbelastning, eftersom omkostningerne til levering af energi er fordelt over et større antal timer. Denne metode er således fuldt ud forenelig med de principper, der er fastsat i RAE’s afgørelse nr. 692/2011, med kriterierne i voldgiftsaftalen og med aftaleparternes hensigter. Der er tale om en omkostningsbaseret metode, som for det første tager højde for den enkelte forbrugers profil, navnlig dennes forbrugskurve og belastningsfaktor, for det andet mere præcist afspejler de faktiske omkostninger til levering af energi (produktionsomkostninger, handelsomkostninger, rimelig gevinst), for det tredje ikke medfører priser, der forhindrer nye konkurrenter i at indtræde på markedet, hvilket er tilfældet, når prisfastsættelsen er baseret på den billigste energikilde, og for det fjerde tager højde for den omstændighed, at intervenienten sammen med andre forbrugere står for en efterspørgsel efter energi i løbet af alle dagens timer (voldgiftskendelsens præmis 231 og 232).
Dernæst henledte mindretalsvotummet i voldgiftskendelsen i det væsentlige opmærksomheden på de tre tekniske rapporter fra et revisionskontor, ifølge hvilke den gennemsnitlige vægtede omkostning over tid, som sagsøgeren havde afholdt vedrørende produktion af energi og levering af elektricitet gennem tredjeparter, var på 72,42 EUR/MWh i 2011 og på 78,53 EUR/MWh i 2012. Disse priser burde være omfattet af mængderabatter i overensstemmelse med de konkurrenceretlige krav (voldgiftskendelsens præmis 233 og 234).
Flertalsvotummet i voldgiftskendelsen kritiserede endvidere ræsonnementet med hensyn til prisfastsættelsesmetoden, navnlig af den grund, at det er uforeneligt med kravene i voldgiftsaftalen og i RAE’s afgørelse nr. 692/2011 (voldgiftskendelsens præmis 235-249). I særdeleshed giver den forud fastsatte henvisning til de variable og faste omkostninger for den billigste produktionskapacitet et fordrejet billede af sagsøgerens omkostninger, idet kombinationen af faste og variable omkostninger for de energiproducerende kraftværker varierer efter antal driftstimer. Henvisningen til energi, der produceres ved brunkul, giver således det fejlagtigt indtryk, at omkostningerne vil blive mindsket på spidsbelastningstidspunkter, eftersom der alene tages hensyn til de variable omkostninger for en særlig kategori af kraftværker, og ikke til den omstændighed, at også kraftværker med højere samlede produktionsomkostninger pr. enhed bidrager i løbet af samme tidsrum (voldgiftskendelsens præmis 245). Den af flertalsvotummet godkendte prisfastsættelsesmetode tilskynder desuden ikke i tilstrækkelig grad til et mere fornuftigt energiforbrug, eftersom den på fornuftsstridig vis begrænser forbrugernes mulighed for at nyde godt af brunkulskraftværkernes lavere variable omkostninger (voldgiftskendelsens præmis 246). Dertil kommer, at den nævnte metode skaber en høj risiko for, at der opstår hindringer for indtræden på markedet, til skade for nye konkurrenter, samtidig med at den øger muligheden for ulovlig dumping. Der er heller ingen begrundelse for at etablere en sammenhæng mellem den pris, som intervenienten kan opnå, og omkostningerne for brunkulskraftværkerne, da sidstnævnte kraftværker tilfører al den energi, der produceres, til »poolen«, hvilket gør det umuligt at kontrollere, om der består en sådan sammenhæng. De forbrugere, der bidrager til den samlede efterspørgsel, bliver således forsynet med energi ved en blanding fra kraftværker med henholdsvis lave, mellem og høje omkostninger, der varierer alt efter forbrugstidspunktet. Intervenienten er i denne henseende ingen undtagelse, men bidrager til efterspørgsel i systemet såvel på tidspunkter med høj belastning som på tidspunkter med lav belastning, således at prisen burde afspejle den gennemsnitlige driftspris for samtlige kraftværker (voldgiftskendelsens præmis 247 og 248).
Endelig bestred mindretalsvotummet i voldgiftskendelsen den metode til fastsættelse af enhedsprisen, som består i at knytte grundbelastningen til grundbelastningsenheden (voldgiftskendelsens præmis 250-262). Af hensyn til konsekvens og sammenhæng burde en sådan metode baseres på de samlede faste og variable omkostninger for brunkulskraftværket og ikke på en blanding af omkostningsfaktorer, der følger af flere metodemæssige tilgange. Desuden vedrører en sådan beregning i det væsentlige omkostningerne for et eksisterende kraftværk tilhørende den pågældende leverandør og burde ikke tage hensyn til hypotetiske modeller (voldgiftskendelsens præmis 251). Hvad angår de variable omkostninger for brunkulskraftværker bestred mindretalsvotummet, at B.’s konklusioner var korrekte (voldgiftskendelsens præmis 252 og 253). Mindretallet fandt i det væsentlige, at det ikke var godtgjort, at den pris på 40,7 EUR/MWh, der var fastsat i rammeaftalen, dækker sagsøgerens produktionsomkostninger og øvrige omkostninger (voldgiftskendelsens præmis 254 ff.), og mindretallet var af den opfattelse, at prisen under ingen omstændigheder kan være lavere end 46,08 EUR/MWh under hensyntagen til et beløb på 33,98 EUR/MWh som gennemsnitsomkostninger til brunkul mv. og et beløb på 12,1 EUR/MWh som omkostninger til energi (voldgiftskendelsens præmis 262 og 274). Sluttelig rejste mindretalsvotummet tvivl om de konklusioner, som flertalsvotummet drog på baggrund af statsstøttereglerne (voldgiftskendelsens præmis 263-268).
Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at Kommissionen, eftersom den i modsat fald ville risikere at nære tvivl eller støde på alvorlige vanskeligheder, ikke med rette kunne afstå fra på grundlag af en kompleks analyse af de normale markedsvilkår at efterprøve, hvorvidt den omhandlede pris, således som denne var fastsat af flertalsvotummet i voldgiftskendelsen, kunne tildele intervenienten en fordel og dermed statsstøtte.
Dels viser den udførlige redegørelse for de omtvistede begrundelser, der ligger til grund for flertals- og mindretalsvotaene i voldgiftskendelsen, at fastlæggelsen af den hensigtsmæssige prisfastsættelsesmetode og navnlig fastsættelsen af sagsøgerens »faktiske« omkostninger indebærer, at der foretages komplekse økonomiske og tekniske vurderinger med hensyn til såvel det græske energimarkeds opbygning og funktionsmåde som intervenientens og sagsøgerens respektive økonomiske situation, herunder disse parters forretningsmæssige forbindelser, idet sådanne vurderinger er relevante for at afgøre, om en pris for levering af energi svarer til en »markedspris«. Som det fremgår af betragtningerne i præmis 164-185 ovenfor, overlod Kommissionen imidlertid disse komplekse vurderinger til de græske myndigheder, idet den begrænsede sig til at anvende princippet om den private aktør på spørgsmålet om, hvorvidt en sådan aktør, i lighed med sagsøgeren, ville have underkastet sig voldgiftsafgørelse, og den tilsidesatte dermed samtidig sin egen kontrolpligt, hvortil der henvises i præmis 143-148 ovenfor, eller gjorde sig endog i denne henseende skyldig i en retlig fejl og et urigtigt skøn.
Dels skal det under hensyntagen til de udførlige, men modstridende begrundelser, der fremgår af flertals- og mindretalsvotaene i voldgiftskendelsen, bemærkes, at Kommissionen på baggrund af de oplysninger, som sagsøgeren havde fremlagt under den administrative procedure, heriblandt de tre tekniske rapporter fra et revisionskontor, burde have foretaget sin egen undersøgelse af, hvorvidt navnlig den metode, som voldgiftsretten anvendte ved fastsættelsen af sagsøgerens omkostninger, var såvel hensigtsmæssig som tilstrækkeligt troværdig til at fastslå, at den omhandlede pris var i overensstemmelse med normale markedsvilkår, da Kommissionen i modsat fald ville risikere at nære tvivl eller støde på alvorlige vanskeligheder som omhandlet i artikel 4, stk. 3 og 4, i forordning 2015/1589, med hensyn til, hvorvidt prisen havde karakter af statsstøtte, hvilket burde have foranlediget Kommissionen til at beslutte at indlede den formelle undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 108, stk. 2, TEUF.
Kommissionen burde i denne henseende bl.a. have næret tvivl med hensyn til følgende omtvistede forhold:
–
karakteriseringen af sagsøgerens omkostninger som følge af dennes egenskab af vertikalt integreret virksomhed, hvis konsoliderede regnskab er baseret på en intern regnskabsmæssig overførsel af pengestrømme mellem sagsøgerens leverings- og produktionsenheder (på grundlag af den såkaldte »bilaterale finansielle aftale«) (jf. præmis 173 ovenfor)
–
den angivelige nødvendighed af at fastsætte sagsøgerens faktiske omkostninger på årsbasis og ikke på timebasis under hensyntagen til navnlig de samlede variable og faste omkostninger for samtlige energiproducerende kraftværker, som sagsøgeren råder over (jf. præmis 174 ovenfor)
–
relevansen af valget mellem på den ene side den af »DEI/PwC« foreslåede pris, der er baseret på systemets marginalpris og det vægtede gennemsnit over tid, og som fører til en »horisontal fordelingspris«, og på den anden side den af intervenienten foreslåede pris, der er baseret på de faste og variable omkostninger for sagsøgerens brunkulskraftværker, dvs. de langsigtede minimumsomkostninger for hver enkelt forbruger (jf. præmis 174 ovenfor)
–
sammenhængen mellem disse foreslåede priser og behovet for at dække sagsøgerens faktiske (variable og faste) omkostninger samt konsekvensen heraf for de priser, der skal faktureres for de forskellige forbrugsprofiler, dvs. enten profiler med grundbelastning, herunder intervenienten, eller profiler med spidsbelastning eller høj belastning (jf. præmis 174 ovenfor)
–
den mulige indvirkning, som valget af prisfastsættelsesmetode kan have på konkurrencen på det græske energimarked (jf. præmis 176 ovenfor)
–
hvorvidt de oplysninger, som sagsøgeren har afgivet, er tilstrækkelige til at fastsætte selskabets faktiske omkostninger, navnlig de omkostninger, der er knyttet til driften af dets brunkulskraftværker (jf. præmis 177 ovenfor).
Det må konstateres, at Kommissionen, i modsætning til, hvad der er dens egen opfattelse, i den anden anfægtede afgørelse ikke opfyldte de kontrolkrav, der påhvilede den på baggrund af det objektive begreb om tvivl eller alvorlige vanskeligheder, eftersom det ifølge dens eget udsagn udelukkende var »til orientering«, at den tog hensyn til de retlige rammer for markedet for elektricitet i Grækenland (punkt 18, 20, 21, 29, 33, 37, 40 og 41 samt fodnote 5, 6 og 13-18), intervenientens forbrugsprofil (punkt 31 og fodnote 3), sagsøgerens særlige kendetegn som elektricitetsproducent og ‑leverandør (punkt 30 og fodnote 7) og de generelle omstændigheder i tvisten mellem sagsøgeren og intervenienten (del 2.1 og 2.2 samt punkt 34-38 og 42).
I betragtning af, at Kommissionen undlod at undersøge disse komplekse økonomiske og tekniske omstændigheder, i givet fald ved hjælp af interne eller eksterne eksperter, og undlod at begrunde den anden anfægtede afgørelse i overensstemmelse hermed, er det desuden hverken nødvendigt eller juridisk muligt for Retten at sætte sit egen skøn i stedet for Kommissionens. Det tilkommer nemlig i denne forbindelse ikke Unionens retsinstanser at sætte deres eget økonomiske skøn i stedet for Kommissionens eller at udfylde et eventuelt hul i den omtvistede afgørelses begrundelse med argumenter, der ikke var en del af denne afgørelse, da de grænser, der gælder for nævnte instansers legalitetskontrol i henhold til artikel 263 TEUF, i modsat fald risikerer at blive overskredet (jf. i denne retning dom af 24.1.2013, Frucona Košice mod Kommissionen,
C-73/11 P
,
EU:C:2013:32
, præmis
,
og
, af 24.10.2013, Land Burgenland m.fl. mod Kommissionen,
C-214/12 P, C-215/12 P og C-223/12 P
,
EU:C:2013:682
, præmis
og
og den deri nævnte retspraksis, og af 11.12.2019, Mytilinaios Anonymos Etairia – Omilos Epicheiriseon,
C-332/18 P
,
EU:C:2019:1065
, præmis
-
).
Heraf følger, at Retten i det foreliggende tilfælde ikke kan vurdere, hvorvidt sagsøgerens forskellige klagepunkter og argumenter med hensyn til, om voldgiftsrettens skøn, der ligger til grund for fastsættelsen af den omhandlede pris, eventuelt er urigtigt hvad angår de retlige og faktiske omstændigheder, eller hvorvidt den foreliggende sag er sammenlignelig med den situation, som lå til grund for Alcoa-beslutningen. De ovenfor anførte omstændigheder er nemlig tilstrækkelige til at konkludere, at Kommissionen, i mangel af en mere detaljeret undersøgelse af de oplysninger, der var relevante for anvendelsen af kriteriet om fordel, særligt spørgsmålet om, hvorvidt den omhandlede pris svarede til normale markedsvilkår, burde have oplevet alvorlige vanskeligheder eller næret tvivl som omhandlet i artikel 4, stk. 3 og 4, i forordning 2015/1589, som krævede, at den indledte den formelle undersøgelsesprocedure.
c)

Konklusion vedrørende sag T-740/17
Det tredje og det fjerde anbringende og det femte anbringendes første og andet led skal således tages til følge, uden at det er fornødent at tage stilling til det nævnte anbringendes øvrige led.
Følgelig skal sagsøgeren gives medhold i sag T-740/17, og den anden anfægtede afgørelse annulleres, uden at det er fornødent at træffe afgørelse om de øvrige anbringender.
Da den anden anfægtede afgørelse således er erklæret ugyldig, i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 264, stk. 1, TEUF, skal den fjernes med tilbagevirkende kraft fra retsordningen og anses for aldrig at have eksisteret (jf. i denne retning dom af 28.3.2019, River Kwai International Food Industry mod AETMD,
C-144/18 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2019:266
, præmis
-
). Følgelig kunne den nævnte afgørelse hverken ophæve og erstatte den første anfægtede afgørelse eller den omtvistede skrivelse.
Som Kommissionen har medgivet i retsmødet, har sagerne T-639/14 RENV og sag T-352/15 således i dette tilfælde ikke mistet deres genstand, og der skal tages stilling til søgsmålene i de nævnte sager.
C.

Om sag T-352/15
Hvad angår søgsmålet i sag T-352/15 er det tilstrækkeligt at konstatere for det første, at dette, når henses til det i præmis 194 og 195 ovenfor anførte, bevarer sin genstand, således at Kommissionens påstand om, at det fastslås, at det er ufornødent at træffe afgørelse, skal forkastes.
For det andet skal søgsmålet af de i præmis 70-103 ovenfor anførte grunde, som finder anvendelse mutatis mutandis på den første anfægtede afgørelse, hvis indhold er næsten identisk med indholdet af den anden anfægtede afgørelse, antages til realitetsbehandling.
Forud for de annullationsanbringender, der er anført til støtte for det nævnte søgsmål, optræder nemlig en indledende del, hvori genstanden for søgsmålet angives nærmere, idet denne består i at gøre gældende, at der foreligger »[alvorlig] tvivl« eller »alvorlige vanskeligheder« som omhandlet i retspraksis. Ligeledes henvises der inden for rammerne af det første, det tredje, det fjerde, det femte og det sjette anbringende udtrykkeligt til begreberne »tvivl« eller »alvorlige vanskeligheder« (stævningens punkt 61, 62, 87, 100, 114, 119, 134, 158, 176 og 196). Hvad angår det andet anbringende, der vedrører en tilsidesættelse af begrundelsespligten og af forpligtelsen til at foretage en omhyggelig og fyldestgørende prøvelse af den konkrete sag, og som hovedsageligt er af formel og proceduremæssige karakter, finder betragtningerne i præmis 100 ovenfor anvendelse mutatis mutandis.
For det tredje skal det andet og det tredje anbringende og det fjerde anbringendes første og andet led, som svarer til det tredje og det fjerde anbringende og det femte anbringendes første og andet led i sag T-740/17, i betragtning af, at indholdet af de anfægtede afgørelser er næsten identisk, og af de i præmis 138-192 ovenfor anførte grunde tages til følge.
Heraf følger, at sagsøgeren ligeledes skal gives medhold i sag T-352/15 og den første anfægtede afgørelse annulleres, uden at det er fornødent at tage stilling til de øvrige led og de øvrige anbringender, som sagsøgeren har gjort gældende.
I overensstemmelse med det i præmis 194 ovenfor anførte kunne den første anfægtede afgørelse, eftersom den er ugyldig, ikke ophæve og erstatte den omtvistede skrivelse, således at sag T-639/14 RENV ikke af denne grund kunne miste sin genstand.
Der skal således, ligeledes af denne grund, tages stilling til sag T-639/14 RENV.
D.

Om sag T-639/14 RENV
1.

Påstanden om, at det fastslås, at det er ufornødent at træffe afgørelse, og formaliteten
Indledningsvis skal Kommissionens påstand om, at det fastslås, at det er ufornødent at træffe afgørelse, af de i præmis 194 og 201 ovenfor anførte grunde forkastes.
Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt søgsmålet kan antages til realitetsbehandling, er det tilstrækkeligt at erindre om de i præmis 70-103 ovenfor anførte grunde, som finder anvendelse mutatis mutandis på den omtvistede skrivelse, og hvoraf det ligeledes følger, at nævnte skrivelse udgør en anfægtelig retsakt.
Domstolen har nemlig i denne henseende fastslået, at Kommissionen med vedtagelsen af den omtvistede skrivelse havde besluttet at henlægge sagen, hvorved den havde besluttet at afslutte den indledende undersøgelsesprocedure, som var foranlediget af sagsøgerens klage, og havde fastslået, at den påbegyndte undersøgelse ikke havde gjort det muligt at fastslå, at der forelå en støtte som omhandlet i artikel 107 TEUF, og at Kommissionen derfor havde afslået at indlede den formelle undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 108, stk. 2, TEUF. Ifølge Domstolen tog Kommissionen herved endelig stilling til sagsøgerens anmodning om, at det blev fastslået, at der forelå en tilsidesættelse af artikel 107 TEUF og 108 TEUF. Domstolen præciserede, at eftersom denne skrivelse havde indebåret, at sagsøgeren ikke kunne fremsætte bemærkninger under en formel undersøgelsesprocedure, havde den nævnte skrivelse bindende retsvirkninger, som kunne berøre sagsøgerens interesser. Domstolen konkluderede på denne baggrund, at denne afgørelse udgjorde en anfægtelig retsakt som omhandlet i artikel 263 TEUF (jf. i denne retning dom af 31.5.2017, DEI mod Kommissionen,
C-228/16 P
,
EU:C:2017:409
, præmis
og
og den deri nævnte retspraksis).
Forud for de anbringender, der er anført til støtte for søgsmålet, optræder desuden en indledende del, hvori genstanden for søgsmålet angives nærmere, idet denne består i at gøre gældende, at der foreligger »[alvorlig] tvivl« eller »alvorlige vanskeligheder« som omhandlet i retspraksis (jf. stævningens punkt 51-53). Ligeledes henvises der inden for rammerne af det andet og det tredje anbringende vedrørende kriterierne om tilregnelse (stævningens punkt 90 og 128) og fordel (stævningens punkt 145 og 152) udtrykkeligt til begreberne »tvivl« og »alvorlige vanskeligheder«. Hvad angår det første og det fjerde anbringende er det tilstrækkeligt at konstatere, at disse er af formel og proceduremæssig karakter og netop er knyttet til spørgsmålet om, hvorvidt Kommissionen havde behandlet og begrundet alle relevante og nødvendige omstændigheder med henblik på at overvinde den tvivl eller de vanskeligheder, som måtte opstå i forbindelse med den indledende undersøgelsesfase (jf. i denne retning dom af 10.7.2012, Smurfit Kappa Group mod Kommissionen,
T-304/08
,
EU:T:2012:351
, præmis
, af 20.6.2019, a&o hostel and hotel Berlin mod Kommissionen,
T-578/17
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2019:437
, præmis
og den deri nævnte retspraksis, og af 12.9.2019, Achemos Grupė og Achema mod Kommissionen,
T-417/16
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2019:597
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Søgsmålet skal derfor antages til realitetsbehandling for så vidt angår samtlige anbringender, der er gjort gældende til støtte herfor.
2.

Realiteten
a)

Om annullationsanbringenderne
Sagsøgeren har til støtte for det foreliggende søgsmål påberåbt sig fire annullationsanbringender.
Med det første anbringende har sagsøgeren gjort gældende, at den omtvistede skrivelse er behæftet med en tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter, med den begrundelse, at Kommissionen ikke overholdt de proceduremæssige betingelser, der kræves for at vedtage en afgørelse om henlæggelse af en klage.
Med det andet anbringende har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen gjorde sig skyldig i et åbenbart urigtigt skøn »vedrørende de retlige og faktiske omstændigheder« for så vidt angår fortolkningen og anvendelsen af artikel 107 TEUF og 108 TEUF, idet den fandt, at den omhandlede foranstaltning ikke kunne tilregnes den græske stat og dermed ikke udgjorde statsstøtte.
Med det tredje anbringende har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen gjorde sig skyldig i et åbenbart urigtigt skøn »vedrørende de retlige og faktiske omstændigheder« for så vidt angår fortolkningen og anvendelsen af artikel 107 TEUF og 108 TEUF, idet den fandt, at den omhandlede foranstaltning ikke bevirkede, at intervenienten blev tilført en fordel.
Med det fjerde anbringende har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen tilsidesatte sin begrundelsespligt, sin forpligtelse til at foretage en undersøgelse af alle relevante faktiske og retlige omstændigheder samt princippet om »god forvaltningsskik«.
b)

Om det første anbringende om tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter
Sagsøgeren har i det væsentlige gjort gældende, at den omtvistede skrivelse er behæftet med en formel og proceduremæssig fejl, eftersom Kommissionen i stedet for den nævnte skrivelse, der var underskrevet af en kontorchef i GD for Konkurrence og rettet til sagsøgeren, var forpligtet til at vedtage en formel afgørelse i henhold til artikel 24, stk. 2, i forordning 2015/1589 og rette den til Den Hellenske Republik.
Kommissionen, støttet af intervenienten, har heroverfor anført, at den første anfægtede afgørelse blev vedtaget af kommissærkollegiet i medfør af artikel 4 i forordning 2015/1589, således at den omtvistede skrivelse, som suppleret ved den nævnte afgørelse, ikke er behæftet med en tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter. Kommissionen har videre anført, at sagsøgeren fortsat har blandet sin principale argumentation, hvorefter denne afgørelse på gyldig vis havde erstattet denne skrivelse, og at det derfor skal fastslås, at det er ufornødent at træffe afgørelse, sammen med sin subsidiære argumentation, hvorefter den nævnte afgørelse afhjalp fejlene i nævnte skrivelse. De »dele«, der blev »tilføjet« ved samme afgørelse, var imidlertid netop dem, der skulle tjene til dette formål.
Det er i denne forbindelse tilstrækkeligt at konstatere, at Kommissionen dels senest ved vedtagelsen af den anden anfægtede afgørelse anerkendte, at dette anbringende kunne tiltrædes. Den omtvistede skrivelse udgør nemlig en endelig stillingtagen fra Kommissionens tjenestegrene vedrørende sagsøgerens klager, idet disse herved blev henlagt. Det følger imidlertid af fast retspraksis, at en sådan skrivelse indebærer en anfægtelig retsakt, der er vedtaget ved afslutningen af den foreløbige undersøgelsesfase i henhold til artikel 4, stk. 2 eller 3, i forordning 2015/1589, og som implicit er rettet til den pågældende medlemsstat, og som således skal være vedtaget af Kommissionen som kollegialt organ (jf. i denne retning dom af 17.7.2008, Athinaïki Techniki mod Kommissionen,
C-521/06 P
,
EU:C:2008:422
, præmis
-
, af 16.12.2010, Athinaïki Techniki mod Kommissionen,
C-362/09 P
,
EU:C:2010:783
, præmis
, og af 31.5.2017, DEI mod Kommissionen,
C-228/16 P
,
EU:C:2017:409
, præmis
).
Dels har Kommissionen anerkendt, at den omtvistede skrivelse ikke blev vedtaget i overensstemmelse med de proceduremæssige regler, der var relevante i dette øjemed (jf. præmis 222 nedenfor), hvilket netop udgør den begrundelse, som Kommissionen påberåbte sig i den anden anfægtede afgørelses punkt 8 og 51 og inden for rammerne af sit forsvar i sag T-740/17 med henblik på tilbagekaldelse og erstatning af den nævnte skrivelse med den nævnte afgørelse i overensstemmelse med de krav, som Domstolen opstillede i dom af 31. maj 2017, DEI mod Kommissionen (
C-228/16 P
,
EU:C:2017:409
, præmis
,
og
).
Dette anbringende skal derfor tages til følge.
c)

Om det andet anbringende om et åbenbart urigtigt skøn »vedrørende de retlige og faktiske omstændigheder« for så vidt angår fortolkningen og anvendelsen af artikel 107 TEUF og 108 TEUF i forbindelse med kriteriet om tilregnelse
Sagsøgeren har nærmere bestemt gjort gældende, at Kommissionen i forbindelse med fortolkningen af artikel 107 TEUF og 108 TEUF gjorde sig skyldig i et åbenbart urigtigt skøn »vedrørende de retlige og faktiske omstændigheder«, idet den fastslog, at voldgiftskendelsen ikke kunne udgøre en støtteforanstaltning, der kunne tilregnes den græske stat. Ifølge sagsøgeren er brug af voldgiftsafgørelse en alternativ ordning til tvistbilæggelse ved de almindelige retsinstanser, som samtidig i det væsentlige har samme retsvirkninger, navnlig for så vidt som den endelige afgørelse, der afsiges, er obligatorisk og kan tvangsfuldbyrdes. Sagsøgeren er af den opfattelse, at voldgiftskendelsen efter sin karakter og sin genstand er en offentlig myndighedsakt, der kan tilregnes den græske stat, og som på retligt bindende og eksigibel vis forpligter denne til at bevilge statsmidler. Sagsøgeren har på denne baggrund konkluderet, at den omhandlede pris kan tilregnes den græske stat, således at Kommissionen i det mindste burde have næret »alvorlig tvivl« og følgelig have indledt den formelle undersøgelsesprocedure med henblik på navnlig at gøre det muligt for sagsøgeren at fremsætte bemærkninger.
Kommissionen har, støttet af intervenienten, anført, at det andet og det tredje anbringende er knyttet til kravene om tilregnelse og fordel. Den har i svarskriftet begrænset sig til at gøre gældende, at det, eftersom de betingelser, der er påkrævet for at fastslå, at der foreligger statsstøtte, er kumulative, er tilstrækkeligt at godtgøre, at én af disse to betingelser ikke er opfyldt, for at kunne fastslå, at der ikke foreligger statsstøtte. Kommissionen har efterfølgende alene udtalt sig om spørgsmålet om, hvorvidt det med den begrundelse, at sagsøgeren har handlet som en fornuftig privat investor, kan udelukkes, at der foreligger en fordel.
Kommissionen har i duplikken tilføjet, at det andet og det tredje anbringende er irrelevante, da ingen af dem i sig selv kan føre til, at den omtvistede skrivelse annulleres. Eftersom det i nævnte skrivelse for at fastslå, at der ikke forelå statsstøtte, blev lagt til grund, at hverken betingelsen om tilregnelse eller betingelsen om fordel var opfyldt, burde sagsøgeren i denne forbindelse have anført et enkelt anbringende om tilsidesættelse af artikel 107, stk. 1, TEUF på grund af et urigtigt skøn med hensyn til den omstændighed, at der hverken var tale om tilregnelse eller fordel. Det andet anbringende kan imidlertid ikke i sig selv føre til en sådan annullation, »eftersom den omstændighed, at der ikke var tale om fordel, ikke er genstand for argumentationen i det nævnte anbringende og er tilstrækkeligt til at fastslå, at der ikke forelå statsstøtte«. Det samme gør sig gældende for det tredje anbringende, »eftersom den omstændighed, at der ikke var tale om tilregnelse, ikke er genstand for argumentationen i det nævnte anbringende og er tilstrækkeligt til at fastslå, at der ikke forelå statsstøtte«.
Kommissionen har i det væsentlige præciseret, at den omstændighed, at der ikke var tale om tilregnelse, ikke udgør den »væsentlige del« af begrundelsen i den omtvistede skrivelse. Dette aspekt blev, på samme måde som den omstændighed, at der ikke var tale om fordel, kun behandlet summarisk i denne skrivelse, og konklusionen af, at der ikke forelå statsstøtte, var støttet på disse to forhold af lige stor betydning. Begrundelsen i den første anfægtede afgørelse var derimod centreret om den omstændighed, at der ikke var tale om fordel, idet dette forhold var tilstrækkeligt til at fastslå, at der ikke forelå statsstøtte. Den omtvistede skrivelse indeholdt således i denne henseende alene en »aldeles foreløbig« konklusion, som ikke var så klart struktureret som en formel afgørelse fra Kommissionen.
Kommissionen har bestridt at have haft til hensigt at undgå en domstolsprøvelse af den omtvistede skrivelse. Den har anført, at nævnte skrivelse ene og alene var et udtryk for dens tjenestegrenes foreløbige stillingtagen. Den har præciseret, at det udelukkende var ved en fejl, og dermed retsstridigt, at den underskrivende tjenestemand i denne skrivelse formulerede nævnte tjenestegrenes stillingtagen som om, at den var endelig. Kommissionen har gjort gældende, at denne tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter imidlertid blev bragt i forskriftsmæssig orden med vedtagelsen af den anden anfægtede afgørelse, hvoraf Kommissionens endelige svar fremgik i behørig form. Sagsøgeren kan ikke begrunde at have en legitim interesse i en undersøgelse af en præcis begrundelse i den pågældende skrivelse, navnlig ikke den, som vedrører tilregnelse, idet en sådan interesse forudsætter, at søgsmålet med sit resultat kan tilføre sagsøgeren en fordel.
Det bemærkes, at det i den omtvistede skrivelse hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt voldgiftskendelsen kan tilregnes den græske stat, for det første er angivet, at sagsøgeren ikke har godtgjort, at »voldgiftsretten er et organ, der udøver offentlige beføjelser, når særligt henses til den omstændighed, at såvel [sagsøgeren som intervenienten] frivilligt gjorde brug af voldgiftsafgørelse, uden at der i denne henseende var tale om en lovbestemt forpligtelse«. Det lægges i nævnte skrivelse ligeledes til grund, at det under hensyntagen til den omstændighed, at voldgiftsretten havde beføjelse til at fastsætte en pris i overensstemmelse med de generelle principper for voldgiftsprocedurer og med de afgørelser og retningslinjer, som RAE tidligere havde vedtaget på området, »ikke frem[gik], at den [græske] stat [havde været] i stand til at udøve nogen afgørende indflydelse på voldgiftskendelsen«. Kommissionen gentog derfor den opfattelse, som den »gav udtryk for i skrivelsen af 6. maj 2014, med hensyn til den omstændighed, at voldgiftskendelsen ikke kunne tilregnes den [græske] stat«. For det andet forkastede Kommissionen sagsøgerens anbringende om, at den omhandlede pris var lavere end selskabets omkostninger, navnlig med den begrundelse, at det i voldgiftskendelsen udtrykkeligt blev anerkendt, at denne pris dækkede sagsøgerens omkostninger og derudover en rimelig gevinst under samtidig hensyntagen til intervenientens forbrugsprofil. Kommissionen gentog dermed ligeledes den opfattelse, som den »gav udtryk for i skrivelsen af 6. maj 2014, med hensyn til den omstændighed, at der ikke var tale om en selektiv fordel som følge af den omhandlede foranstaltning« (jf. desuden præmis 16 ovenfor).
Heraf følger, at Kommissionen i den omtvistede skrivelse faktisk var af den opfattelse dels, at voldgiftskendelsen ikke kunne tilregnes den græske stat, dels at fastsættelsen af den omhandlede pris i voldgiftskendelsen ikke indebar en fordel for intervenienten. Kommissionens konklusion med hensyn til, at der ikke forelå statsstøtte, var følgelig støttet på disse to forhold samtidig.
I de anfægtede afgørelser gentog Kommissionen derimod ikke de betragtninger, som den havde fremsat i den omtvistede skrivelse med hensyn til den omstændighed, at voldgiftskendelsen ikke kunne tilregnes den græske stat. Tværtimod henviste den i det hele taget ikke yderligere til denne vurdering eller udtalte sig om en mulig kvalificering af kriteriet om tilregnelse, vel at mærke til trods for dels, at sagsøgerens argument om, at voldgiftskendelsen kunne tilregnes den græske stat, indgår i den sammenfatning af klagerne, som fremgår af punkt 11 i de nævnte afgørelser, dels at der i punkt 24 i disse afgørelser henvises til dette kriterium som en integrerende del af støttebegrebet.
Det skal præciseres, at Kommissionen har forholdt sig på samme måde i forbindelse med sine skriftlige indlæg under behandlingen af denne retssag, i hvilke den har undgået at tage stilling til kriteriet om tilregnelse og at tage specifikt til genmæle over for de klagepunkter, der gøres gældende til støtte for det andet anbringende. Den har derimod koncentreret sig om at besvare det tredje anbringende, som er knyttet til spørgsmålet om, hvorvidt der forelå en fordel, samtidig med at den har anført, at det er tilstrækkeligt, at et de kriterier, der udgør støttebegrebet, ikke er opfyldt, for at begrunde vedtagelsen af en afgørelse i henhold til artikel 4, stk. 2, i forordning 2015/1589. Endelig har Kommissionen i retsmødet, selv efter et præcist spørgsmål fra Retten i denne henseende, anlagt en tilsvarende tilgang.
Hvad angår kriteriet om tilregnelse skal det erindres, at betingelsen for at anse fordele for »støtte« som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF ifølge fast retspraksis for det første er, at disse ydes direkte eller indirekte ved hjælp af statsmidler, og, for det andet, at de kan tilregnes staten. Med henblik på at vurdere, om en foranstaltning kan tilregnes staten, skal der foretages en undersøgelse af, om de offentlige myndigheder var impliceret i vedtagelsen af disse foranstaltninger (jf. i denne retning dom af 13.9.2017, ENEA,
C-329/15
,
EU:C:2017:671
, præmis
og
og den deri nævnte retspraksis).
Det er således i fast retspraksis blevet fastslået, at i tilfælde, hvor der i den nationale lovgivning er fastsat en forpligtelse til forsyning med eller køb af elektricitet, eller en ordning til støtte og udligning af omkostningerne til produktion af elektricitet, hvorved størrelsen af prisen påvirkes, henhører de dertil svarende forpligtelser under en foranstaltning, der kan tilregnes staten (jf. i denne retning dom af 19.12.2013, Association Vent De Colère! m.fl.,
C-262/12
,
EU:C:2013:851
, præmis
-
, af 13.9.2017, ENEA,
C-329/15
,
EU:C:2017:671
, præmis
-
, og af 15.5.2019, Achema m.fl.,
C-706/17
,
EU:C:2019:407
, præmis
-
).
I den foreliggende sag er det imidlertid alene kriterierne for fastsættelse af priser vedrørende levering af elektricitet til højspændingskunder, og ikke den nøjagtige størrelse af priserne, der er fastsat i den gældende græske lovgivning, dvs. navnlig i forbindelse med de »grundlæggende principper for fastsættelse af priser for elektricitet i Grækenland«, som er fastsat i RAE’s afgørelse nr. 692/2011 (jf. præmis 8 ovenfor). Hvad angår fastsættelsen af de priser, der skulle gælde i medfør af disse principper, foreskrives i artikel 37 i lov nr. 4001/2011 alene muligheden for, at aftaleparterne kan gøre brug af den permanente voldgift under RAE, som i den foreliggende sag førte til vedtagelsen af RAE’s afgørelse nr. 346/2012 af 9. maj 2012, hvorved der blev fastsat en midlertidig pris, og til voldgiftskendelsen, hvorved den omhandlede pris, som skulle gælde for de forretningsmæssige forbindelser mellem sagsøgeren og intervenienten, blev fastsat (jf. præmis 9 og 12 ovenfor). Den omstændighed, at der i Grækenland ikke forefindes bindende regler med hensyn til priserne for levering af elektricitet, bekræftes af den sag, der blev indledt ved EEA, og som vedrørte sagsøgerens angivelige misbrug af sin dominerende stilling i den hensigt at fakturere priser, der var urimeligt høje og indeholdt en forskelsbehandling i forhold til intervenienten, idet denne sag foranledigede EEA til at godtage sagsøgerens bindende tilsagn om adfærd (jf. præmis 13 ovenfor). Heraf følger, at det var voldgiftskendelsen, som stadfæstet ved Efetio Athinon (appeldomstolen i Athen) i dom nr. 634/2016 af 18. februar 2016, som på retligt bindende vis pålagde sagsøgeren den omhandlede pris.
Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt voldgiftskendelsen er en offentlig myndighedsakt, der kan tilregnes den græske stat, er det tilstrækkeligt at erindre om de i præmis 150-158 ovenfor anførte omstændigheder for at fastslå, at sagsøgeren har ført tilstrækkeligt bevis for, at dette var tilfældet.
Disse omstændigheder beviser nemlig, at voldgiftskendelsen efter sin karakter og efter sine retsvirkninger er sammenlignelig med afgørelser fra en almindelig græsk retsinstans, således at den skal kvalificeres som en offentlig myndighedsakt. Særligt den omstændighed, at voldgiftskendelsen har været genstand for et søgsmål ved Efetio Athinon (appeldomstolen i Athen), beviser, at det forholder sig således. Det følger ligeledes heraf, at voldgiftsretter, der er oprettet og virker i overensstemmelse med artikel 37 i lov nr. 4001/2011, i lighed med de almindelige græske retsinstanser, som de kan træde i stedet for, er en integrerende del af den statslige græske retsbeskyttelsesordning.
Det var således ved en fejl, at Kommissionen i den omtvistede skrivelse konkluderede dels, at sagsøgeren ikke havde godtgjort, at »voldgiftsretten er et organ, der udøver offentlige beføjelser, når særligt henses til den omstændighed, at såvel [sagsøgeren som intervenienten] frivilligt gjorde brug af voldgiftsafgørelse, uden at der i denne henseende var tale om en lovbestemt forpligtelse«, dels at »det ikke fremgår, at den [græske] stat [har været] i stand til at udøve nogen afgørende indflydelse på voldgiftskendelsen«. Den omstændighed, at parterne som i det foreliggende tilfælde frivilligt eller i enighed har indbragt sagen for en voldgiftsret, udgør nemlig ikke et relevant kriterium for at sondre i denne henseende, eftersom endog indbringelse for en almindelig græsk retsinstans ligeledes ville have været frivillig.
Denne konklusion er tilstrækkelig til at lægge til grund, at Kommissionen burde have oplevet alvorlige vanskeligheder eller næret tvivl med hensyn til, hvorvidt der forelå statsstøtte, eller at den i det mindste ikke med føje kunne se bort fra en sådan tvivl med den begrundelse, at voldgiftskendelsen ikke kunne tilregnes den græske stat. Dette gør sig så meget desto mere gældende, som statsstøtte ligeledes kan tildeles ved mellemkomst eller deltagelse af en statslig retsinstans, som ikke overholder sine forpligtelser i henhold til artikel 108, stk. 3, TEUF (jf. den i præmis 147 ovenfor anførte retspraksis).
Dette anbringende skal derfor tages til følge, uden at det er nødvendigt at tage stilling til de øvrige klagepunkter, der er anført til støtte herfor.
Da det første og det andet anbringende skal tages til følge, skal den omtvistede skrivelse følgelig annulleres, uden at det er fornødent at tage stilling til de øvrige anbringender.
E.

Konklusion vedrørende de forenede sager T-639/14 RENV, T-352/15 og T-740/17
Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at sagsøgeren skal gives medhold i de forenede sager T-639/14 RENV, T-352/15 og T-740/17, og at de anfægtede retsakter skal annulleres, uden at det er fornødent at tage stilling til, om sagsøgerens bemærkninger til retsmøderapporten, herunder bilagene hertil, kan antages til realitetsbehandling, for så vidt som disse bemærkninger kan indeholde nye eller for sent fremlagte beviser som omhandlet i procesreglementets artikel 85, eller til sagsøgerens anmodning om at genåbne retsforhandlingernes mundtlige del.
IV.

Sagsomkostninger
I henhold til procesreglementets artikel 134, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. Da Kommissionen har tabt sagen, bør det pålægges denne at betale sagsomkostningerne i overensstemmelse med sagsøgerens påstand herom.
I henhold til procesreglementets artikel 138, stk. 3, kan Retten anordne, at andre intervenienter end de i denne artikels stk. 1 og 2 nævnte skal bære deres egne omkostninger. Der bør i den foreliggende sag træffes afgørelse om, at intervenienten bærer sine egne omkostninger.

På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Tredje Udvidede Afdeling):

1)
I sag T-639/14 RENV annulleres Kommissionens skrivelse COMP/E3/ΟΝ/AB/ark *2014/61460 af 12. juni 2014, hvori DEI blev underrettet om henlæggelse af selskabets klager.

2)
I sag T-352/15 annulleres Kommissionens afgørelse C(2015) 1942 final af 25. marts 2015 (sag SA.38101 (2015/NN) (ex 2013/CP) – Grækenland – Påstået statsstøtte til Alouminion SA i form af el-tariffer, der er lavere end omkostningerne, efter en voldgiftskendelse).

3)
I sag T-740/17 annulleres Kommissionens afgørelse C(2017) 5622 final af 14. august 2017 (sag SA.38101 (2015/NN) (ex 2013/CP) – Grækenland – Påstået statsstøtte til Alouminion SA i form af el-tariffer, der er lavere end omkostningerne, efter en voldgiftskendelse).

4)
Europa-Kommissionen bærer sine egne omkostninger og betaler de af DEI afholdte omkostninger i de forenede sager T-639/14 RENV, T-352/15 og T-740/17 samt i sag C-228/16 P.

5)
Mytilinaios AE – Omilos Epicheiriseon bærer sine egne omkostninger.

Collins
Kreuschitz
Csehi
De Baere
Steinfatt
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 22. september 2021.
Underskrifter
Indhold

I. Tvisternes baggrund og retsforhandlingerne

II. Parternes påstande

A. Sag T-639/14 RENV

B. Sag T-352/15

C. Sag T-740/17

III. Retlige bemærkninger

A. Indledende bemærkninger

B. Om sag T-740/17

1. Formaliteten

2. Realiteten

a) Om annullationsanbringenderne og om rækkevidden af den materielle legalitetskontrol

b) Om det tredje til det femte anbringende

1) Parternes væsentligste argumenter inden for rammerne af det tredje anbringende

2) Parternes væsentligste argumenter inden for rammerne af det fjerde anbringende og det femte anbringendes første og andet led

3) Rettens bemærkninger

i) Relevante betragtninger fremstillet i den anden anfægtede afgørelse

ii) Fordelingen af kompetencer og forpligtelser mellem Kommissionen og de nationale retter

iii) Hvorvidt der forelå en økonomisk fordel for intervenienten

– Om voldgiftsrettens statslige karakter

– Om Kommissionens pligt til at efterprøve, hvorvidt voldgiftskendelsen indebar, at der blev tildelt en fordel

– Om Kommissionens pligt til at foretage en række komplekse økonomiske og tekniske vurderinger for at afgøre, om der forelå en fordel

c) Konklusion vedrørende sag T-740/17

C. Om sag T-352/15

D. Om sag T-639/14 RENV

1. Påstanden om, at det fastslås, at det er ufornødent at træffe afgørelse, og formaliteten

2. Realiteten

a) Om annullationsanbringenderne

b) Om det første anbringende om tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter

c) Om det andet anbringende om et åbenbart urigtigt skøn »vedrørende de retlige og faktiske omstændigheder« for så vidt angår fortolkningen og anvendelsen af artikel 107 TEUF og 108 TEUF i forbindelse med kriteriet om tilregnelse

E. Konklusion vedrørende de forenede sager T-639/14 RENV, T-352/15 og T-740/17

IV. Sagsomkostninger
(
*1
) – Processprog: græsk.