CELEX: 62019TJ0684
Energía
Reglamento (UE) 2017/459
Código de red adoptado por la Comisión que incluye un “proceso de capacidad incremental”
Decisión de la ACER por la que se aprueba la realización de un proyecto de capacidad incremental
Excepción de ilegalidad
Incompetencia de la Comisión
Artículo 6, apartado 11, artículo 7, apartado 3, y artículo 8, apartado 6, del Reglamento (CE) n.o 715/2009

I.

Antecedentes de los litigios
En 2015, la parte demandante en el asunto T‑704/19, FGSZ Földgázszállító Zrt. (en lo sucesivo, «FGSZ»), a saber, gestor de la red de transporte de gas húngara, así como sus homólogos búlgaro, rumano y austriaco, iniciaron un proyecto de cooperación regional para incrementar la independencia energética introduciendo el gas del Mar Negro. Denominado «Rohuat/BRUA», este proyecto preveía el aumento de la capacidad incremental en dos puntos de interconexión, uno existente entre Rumanía y Hungría y el otro existente entre Hungría y Austria.
El 26 de mayo de 2017, el proyecto se dividió en dos proyectos distintos, entre ellos el relativo al punto de interconexión que va desde Hungría a Austria (en lo sucesivo, «proyecto HUAT»). Por esta razón, FGSZ y el gestor de la red de transporte de gas austriaca, Gas Connect Austria GmbH (en lo sucesivo, «GCA»), realizaron una evaluación de la demanda del mercado para el proyecto HUAT, de conformidad con el artículo 26 del Reglamento (UE) 2017/459 de la Comisión, de 16 de marzo de 2017, por el que se establece un código de red sobre los mecanismos de asignación de capacidad en las redes de transporte de gas y por el que se deroga el Reglamento (UE) n.
o
984/2013 (
DO 2017, L 72, p. 1
).
El 27 de julio de 2017, FGSZ y GCA publicaron un informe de evaluación conjunto en el que concluyeron que existía un interés no vinculante en una capacidad incremental por parte de los usuarios de la red, que permitía iniciar un proyecto de capacidad incremental en el sentido del artículo 3, punto 9, del Reglamento 2017/459. No obstante, el informe revelaba un resultado asimétrico, ya que las solicitudes presentadas a GCA en el lado austriaco eran casi dos veces superiores a las presentadas a FGSZ en el lado húngaro.
Entre el 19 de octubre y el 19 de noviembre de 2017, FGSZ y GCA realizaron una consulta pública conjunta sobre el borrador de propuesta de proyecto, con arreglo al artículo 27, apartado 3, del Reglamento n.
o
2017/459.
El 6 de abril de 2018, FGSZ presentó formalmente a la demandante en el asunto T‑684/19, Magyar Energetikai és Közmű-szabályozási Hivatal (MEKH), a saber, la Autoridad húngara de Regulación de la Energía y de los Servicios Públicos, la propuesta de proyecto HUAT de capacidad incremental, en virtud del artículo 28, apartado 1, del Reglamento 2017/459, subrayando que no estaba a favor de la ejecución de dicho proyecto y que, por tanto, no proponía el inicio de las subastas de capacidad incremental con arreglo al artículo 29 de ese mismo Reglamento.
El 9 de abril de 2018, GCA presentó la propuesta de proyecto HUAT a la autoridad austriaca de regulación de los sectores de la electricidad y del gas natural, Energie-Control Austria für die Regulierung der Elektrizitäts- und Erdgaswirtschaft (E-Control), parte coadyuvante en apoyo de la Agencia de la Unión Europea para la Cooperación de los Reguladores de la Energía (ACER).
El 27 de abril de 2018, E-Control adoptó una decisión por la que aprobaba la propuesta de proyecto HUAT.
El 5 de octubre de 2018, la MEKH adoptó una decisión por la que desestimaba la propuesta de proyecto HUAT.
El 10 de octubre de 2018, la ACER indicó a la MEKH y a E-Control que había comprobado que no se había adoptado ninguna decisión coordinada dentro de los seis meses siguientes a la recepción de la propuesta de proyecto HUAT por la última autoridad reguladora nacional y que, por tanto, con arreglo al artículo 8, apartado 1, del Reglamento (CE) n.
o
713/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por el que se crea la Agencia de Cooperación de los Reguladores de la Energía (
DO 2009, L 211, p. 1
), estaba facultada para pronunciarse sobre dicha propuesta.
El 9 de abril de 2019, la ACER adoptó la Decisión n.
o
05/2019, por la que se aprobaba la propuesta de proyecto HUAT (en lo sucesivo, «Decisión inicial»).
Los días 6 y 7 de junio de 2019, se interpusieron sendos recursos contra la Decisión inicial ante la Sala de Recurso de la ACER, con arreglo al artículo 19 del Reglamento n.
o
713/2009, respectivamente por la MEKH y por FGSZ.
Mediante resolución de 6 de agosto de 2019, la Sala de Recurso de la ACER desestimó los recursos interpuestos contra la Decisión inicial (en lo sucesivo, «Resolución de la Sala de Recurso»).
II.

Procedimiento y pretensiones de las partes
Mediante escritos presentados en la Secretaría del Tribunal los días 7 y 15 de octubre de 2019 respectivamente, la MEKH y FGSZ interpusieron los presentes recursos.
Los días 21 y 22 de enero de 2020, la Comisión Europea solicitó intervenir en apoyo de las pretensiones de la ACER en los asuntos T‑684/19 y T‑704/19.
El 23 de enero de 2020, E-Control solicitó intervenir en apoyo de las pretensiones de la ACER en los asuntos T‑684/19 y T‑704/19.
Mediante decisiones de 2 de marzo y de 5 de junio de 2020, la Presidenta de la Sala Segunda del Tribunal admitió la intervención de la Comisión.
Mediante autos de 28 de abril y de 4 de junio de 2020, la Presidenta de la Sala Segunda del Tribunal admitió la intervención de E-Control.
El 22 de diciembre de 2020, con arreglo al artículo 27, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal, el asunto se atribuyó a un nuevo Juez Ponente, adscrito a la Sala Segunda.
Mediante auto de 27 de julio de 2021, la Presidenta de la Sala Segunda del Tribunal decidió acumular los asuntos T‑684/19 y T‑704/19 a efectos de la fase oral del procedimiento y de la resolución que pone fin al proceso. En ese mismo auto, desestimó la solicitud de confidencialidad, formulada por la ACER respecto de FGSZ, relativa al anexo del escrito de contestación en el asunto T‑684/19, correspondiente a la Resolución de la Sala de Recurso, puesto que FGSZ había tenido necesariamente conocimiento de dicha Resolución, ya que era su destinataria.
A propuesta de la Sala Segunda del Tribunal, este decidió, de conformidad con el artículo 28 del Reglamento de Procedimiento, remitir el asunto a una sala ampliada.
A propuesta del Juez Ponente, el Tribunal (Sala Segunda ampliada) decidió iniciar la fase oral del procedimiento y, en el marco de las diligencias de ordenación del procedimiento previstas en el artículo 89 del Reglamento de Procedimiento, formuló una serie de preguntas por escrito a las partes.
Por impedimento de un miembro de la Sala Segunda ampliada para participar en la vista y deliberación del asunto, el Presidente del Tribunal designó a otro Juez para completar la Sala.
La MEKH solicita al Tribunal que:
–
Anule la «Decisión inicial confirmada por la Sala de Recurso de la ACER».
–
Condene en costas a la ACER.
FGSZ solicita al Tribunal que:
–
Anule la Decisión inicial y la Resolución de la Sala de Recurso.
–
Con carácter subsidiario, anule el artículo 1, apartados 1 y 2, y el artículo 2, apartado 4, de la Decisión inicial, tal como fue confirmada por la Resolución de la Sala de Recurso.
–
Con carácter subsidiario de segundo grado, anule la Resolución de la Sala de Recurso.
–
Condene en costas a la ACER.
La ACER solicita al Tribunal que:
–
En el asunto T‑684/19:
–
Declare inadmisibles las partes primera y segunda del primer motivo y la segunda parte del segundo motivo.
–
Al mismo tiempo o con carácter subsidiario, declare infundados todos los motivos y, en consecuencia, desestime el recurso en su totalidad.
–
Condene en costas a la MEKH.
–
En el asunto T‑704/19:
–
Declare infundados todos los motivos y, en consecuencia, desestime el recurso en su totalidad.
–
Condene en costas a FGSZ.
La Comisión e E-Control solicitan al Tribunal que:
–
Desestime los recursos.
–
Condene en costas a las partes demandantes.
En la vista de 6 de noviembre de 2020, se oyeron los informes orales de las partes y sus respuestas a las preguntas formuladas oralmente por el Tribunal. Además, FGSZ desistió de su recurso en la medida en que se dirigía contra la Decisión inicial, lo que se hizo constar en el acta de la vista.
III.

Fundamentos de Derecho
Con carácter preliminar, procede señalar que, a diferencia de FGSZ, que desistió en la vista de su recurso contra la Decisión inicial, la MEKH impugna en su recurso tanto la Decisión inicial como la Resolución de la Sala de Recurso. Procede, pues, examinar la admisibilidad de este último recurso en la medida en que se dirige contra la Decisión inicial.
A.

Sobre la admisibilidad del recurso en el asunto T‑684/19 en la medida en que se dirige contra la Decisión inicial
Según reiterada jurisprudencia, los requisitos de admisibilidad de un recurso establecidos en el artículo 263 TFUE constituyen causas de inadmisión de orden público que, por lo tanto, incumbe al Tribunal examinar de oficio (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de mayo de 2019, Pebagua/Comisión,
C‑204/18 P
, no publicada,
EU:C:2019:425
, apartado
y jurisprudencia citada).
En el marco de las diligencias de ordenación del procedimiento recordadas en el anterior apartado 21, las partes presentaron sus puntos de vista sobre la admisibilidad de los recursos en la medida en que se dirigían contra la Decisión inicial, a la vista, por una parte, del considerando 34, del artículo 28, apartado 1, y del artículo 29 del Reglamento (UE) 2019/942 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de junio de 2019, por el que se crea la Agencia de la Unión Europea para la Cooperación de los Reguladores de la Energía (versión refundida) (
DO 2019, L 158, p. 22
), que sustituyó al Reglamento n.
o
713/2009, y, por otra parte, del artículo 263 TFUE, párrafo quinto.
En primer lugar, procede señalar que, por lo que respecta a los recursos interpuestos por partes demandantes no privilegiadas, el artículo 263 TFUE, párrafo quinto, precisa que «los actos por los que se crean los órganos y organismos de la Unión podrán prever condiciones y procedimientos específicos para los recursos presentados por personas físicas o jurídicas contra actos de dichos órganos u organismos destinados a producir efectos jurídicos frente a ellos».
En el marco de los presentes litigios, las condiciones y procedimientos específicos para los recursos contemplados en el artículo 263 TFUE, párrafo quinto, se desprenden del Reglamento 2019/942.
En efecto, es jurisprudencia constante que se considera, en general, que las normas de procedimiento son aplicables en la fecha en que entran en vigor, a diferencia de las normas sustantivas, que habitualmente se interpretan en el sentido de que solo contemplan situaciones existentes con anterioridad a su entrada en vigor en la medida en que de sus términos, finalidad o sistema se desprenda claramente que debe atribuírseles dicho efecto (véase la sentencia de 26 de marzo de 2015, Comisión/Moravia Gas Storage,
C‑596/13 P
,
EU:C:2015:203
, apartado
y jurisprudencia citada).
De ello se deduce que, en el caso de autos, las normas de procedimiento aplicables para determinar la admisibilidad del recurso en el asunto T‑684/19 en la medida en que se dirige contra la Decisión inicial son las previstas en el Reglamento 2019/942. En efecto, es preciso señalar que, entre la adopción de la Decisión inicial (el 9 de abril de 2019) y la de la Resolución de la Sala de Recurso (el 6 de agosto de 2019), el Reglamento n.
o
713/2009 fue sustituido por el Reglamento 2019/942, que entró en vigor el 4 de julio de 2019.
En segundo lugar, del considerando 34 y de los artículos 28 y 29 del Reglamento 2019/942 se desprende que las personas físicas y jurídicas que estén en desacuerdo con una decisión de la ACER, de la que sean destinatarias o que les afecte individual y directamente, deben recurrir a la Sala de Recurso cuando tengan esta posibilidad. Cuando exista tal posibilidad, solo estarán legitimadas para impugnar ante el Tribunal la resolución de dicha Sala de Recurso.
En efecto, en primer término, según el considerando 34 del Reglamento 2019/942:
«En los casos en que la ACER disponga de competencias en materia de toma de decisiones, las partes interesadas, por motivos de economía procesal, deben disfrutar del derecho a recurrir ante una Sala de Recurso, que debe formar parte de la ACER, pero ser independiente de su estructura tanto administrativa como reguladora. Con el fin de garantizar su funcionamiento y su plena independencia, la Sala de Recurso debe disponer de una línea presupuestaria independiente en el presupuesto de la ACER. En aras de la continuidad, el nombramiento o la renovación de los miembros de la Sala de Recurso debe permitir una sustitución parcial de dichos miembros. Las resoluciones de la Sala de Recurso pueden ser objeto de recurso ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.»
En segundo término, el artículo 29 del Reglamento 2019/942, titulado «Recursos ante el Tribunal de Justicia», precisa que «solo se podrá interponer recurso de anulación ante el Tribunal de Justicia contra una decisión emitida por la ACER en virtud del presente Reglamento o recurso por omisión dentro de los plazos aplicables si se ha agotado previamente el procedimiento de recurso contemplado en el artículo 28 […]».
A este respecto, en tercer término, el artículo 28 del Reglamento 2019/942, con el epígrafe «Decisiones susceptibles de recurso», establece, en su apartado 1, que «cualquier persona física o jurídica, incluidas las autoridades reguladoras, podrá recurrir una decisión de las mencionadas en el artículo 2, letra d), de la que sea destinataria o una decisión que, aunque revista la forma de una decisión destinada a otra persona, le afecte directa e individualmente». Según el apartado 2 de dicho artículo, «la Sala de Recurso decidirá respecto al recurso en un plazo de cuatro meses a partir de su interposición».
En consecuencia, en la medida en que la Decisión inicial era susceptible de recurso ante la Sala de Recurso, de la lectura conjunta del considerando 34 y de los artículos 28 y 29 del Reglamento 2019/942 se desprende que únicamente podía impugnarse ante el Tribunal la Resolución de la Sala de Recurso.
En tercer lugar, aun suponiendo que el Reglamento n.
o
713/2009 fuese aplicable
ratione temporis
, se habría impuesto la misma conclusión, ya que el artículo 20 de dicho Reglamento establecía que «las resoluciones de la Sala de Recurso o, en caso de no intervenir esta, de la Agencia, [podían] recurrirse ante el Tribunal […] de conformidad con el artículo [263 TFUE]» (véase, en este sentido, la sentencia de 24 de octubre de 2019, Austrian Power Grid y Vorarlberger Übertragungsnetz/ACER,
T‑333/17
, no publicada,
EU:T:2019:760
, apartados
y
).
Habida cuenta de todo lo anterior, la MEKH no está legitimada para solicitar la anulación de la Decisión inicial.
De ello se deduce que procede declarar la inadmisibilidad del recurso en el asunto T‑684/19 en la medida en que se dirige contra la Decisión inicial.
B.

Sobre la procedencia de los recursos
En apoyo de sus respectivos recursos, la MEKH y FGSZ invocan, en esencia, catorce motivos. El Tribunal considera que basta con examinar el primer motivo formulado en el asunto T‑684/19, mediante el cual la MEKH alega la ilegalidad del capítulo V del Reglamento 2017/459.
La MEKH invoca la ilegalidad del capítulo V del Reglamento 2017/459 al entender que dicho capítulo excede la habilitación conferida a la Comisión por el Reglamento (CE) n.
o
715/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre las condiciones de acceso a las redes de transporte de gas natural y por el que se deroga el Reglamento (CE) n.
o
1775/2005 (
DO 2009, L 211, p. 36
), y que, por lo tanto, debe declararse inaplicable a los presentes litigios en virtud del artículo 277 TFUE.
La ACER, apoyada por la Comisión, alega que la excepción de ilegalidad es inadmisible y, en cualquier caso, infundada.
1.

Sobre la admisibilidad de la excepción de ilegalidad
En primer lugar, la ACER sostiene que la excepción de ilegalidad es inadmisible, ya que, con arreglo al artículo 29 del Reglamento 2019/942, solo los motivos invocados ante su Sala de Recurso pueden alegarse ante el Tribunal.
Es cierto que la MEKH no invocó la ilegalidad del capítulo V del Reglamento 2017/459 ante la Sala de Recurso de la ACER.
Además, la ACER subraya acertadamente, en esencia, que la obligación de agotar el procedimiento ante su Sala de Recurso previamente a la interposición ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del recurso que figura en el artículo 29 del Reglamento 2019/942 implica, en principio, que los motivos no invocados ante dicha Sala de Recurso no pueden alegarse por primera vez ante el Tribunal General con ocasión de un recurso de anulación. En efecto, dado que este se refiere exclusivamente a la Resolución de dicha Sala de Recurso, debe interponerse teniendo en cuenta el marco fáctico y jurídico de los litigios tal como se plantearon ante esa Sala de Recurso.
Sin embargo, no puede seguirse tal planteamiento con respecto a una excepción de ilegalidad propuesta por primera vez ante el Tribunal, ya que la presentación de una alegación equivalente ante la Sala de Recurso de la ACER no habría podido prosperar en ningún caso.
En efecto, del sistema normativo y jurisdiccional instituido por el Tratado FUE se desprende que, conforme al artículo 277 TFUE, solo el juez de la Unión Europea es competente para declarar la ilegalidad de un acto de alcance general y extraer las consecuencias de la inaplicabilidad que resulten de ello por lo que se refiere al acto de alcance individual impugnado ante él, toda vez que los Tratados no reconocen dicha competencia a la institución, agencia u organismo de la Unión ante el que se interpongan los recursos internos (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de octubre de 2016, BCE/Cerafogli,
T‑787/14 P
,
EU:T:2016:633
, apartado
).
Por lo tanto, en la medida en que la Sala de Recurso de la ACER no estaba facultada para apreciar la validez del capítulo V del Reglamento 2017/459, sino que, por el contrario, debía aplicarlo mientras el juez de la Unión no hubiera determinado su eventual ilegalidad, no puede reprocharse a la MEKH no haber planteado la ilegalidad de dicho capítulo ante la referida Sala de Recurso.
En segundo lugar, la ACER pone de relieve, en la dúplica, que el «plazo fijado en el artículo 263 [TFUE] para impugnar la validez del [Reglamento 2017/459] había expirado en el momento del recurso».
A este respecto, del propio tenor del artículo 277 TFUE se desprende que la posibilidad de invocar la ilegalidad de un acto de alcance general con ocasión de un litigio en el que este se cuestione existe «aunque haya expirado el plazo previsto en el párrafo sexto del artículo 263 TFUE».
Además, en la medida en que, mediante esta argumentación, la ACER invoca la jurisprudencia conforme a la cual una persona física o jurídica que no haya interpuesto un recurso contra el acto impugnado dentro de los plazos previstos al efecto no puede invocar la excepción de ilegalidad del artículo 277 TFUE, procede subrayar que dicha jurisprudencia únicamente puede aplicarse si tal recurso hubiera sido admisible sin duda alguna (véase, en este sentido, la sentencia de 22 de abril de 2004, Schintgen/Comisión,
T‑343/02
,
EU:T:2004:111
, apartado
; véanse, asimismo, en este sentido y por analogía, las sentencias de 27 de noviembre de 2012, Pringle,
C‑370/12
,
EU:C:2012:756
, apartados
y
, y de 25 de julio de 2018, Georgsmarienhütte y otros,
C‑135/16
,
EU:C:2018:582
, apartado
y jurisprudencia citada).
En el caso de autos, no puede considerarse que resulte evidente la admisibilidad de un recurso de anulación interpuesto por la MEKH contra el Reglamento 2017/459. Al contrario, dado que se trata de un acto de alcance general que implica medidas de ejecución, en el sentido del artículo 263 TFUE, párrafo cuarto, y la MEKH no se asemeja a un demandante privilegiado en el sentido del párrafo segundo de dicho artículo, la admisibilidad de tal recurso habría sido, cuando menos, dudosa.
En tercer lugar, la ACER sostiene, en esencia, que la excepción de ilegalidad debe declararse inadmisible, en la medida en que el Reglamento 2017/459 no constituye el fundamento jurídico de la Resolución de la Sala de Recurso, que fue adoptada en virtud de las facultades delegadas en la ACER mediante el Reglamento n.
o
713/2009.
Esta alegación tampoco puede prosperar.
En efecto, si bien se desprende de la jurisprudencia que una excepción de ilegalidad con arreglo al artículo 277 TFUE únicamente puede invocarse en contra de un acto de alcance general aplicable directa o indirectamente al caso concreto que sea objeto del recurso, el Tribunal de Justicia ha admitido que este requisito se cumple, no solo respecto de las disposiciones con un alcance general que constituyen la base de las decisiones individuales impugnadas, sino también respecto de aquellas que tengan un vínculo jurídico directo con dichas decisiones (véase, en este sentido, la sentencia de 8 de septiembre de 2020, Comisión y Consejo/Carreras Sequeros y otros,
C‑119/19 P y C‑126/19 P
,
EU:C:2020:676
, apartados
a
y jurisprudencia citada).
Pues bien, mediante su primer motivo, la MEKH invoca la ilegalidad del capítulo V del Reglamento 2017/459 al entender que dicho capítulo excede la habilitación conferida a la Comisión por el Reglamento n.
o
715/2009. En la medida en que el Reglamento 2017/459 está en el origen de normas que la Sala de Recurso de la ACER aplicó en su Resolución, existe necesariamente un vínculo jurídico directo en el sentido de la jurisprudencia citada en el anterior apartado 58.
Habida cuenta de lo anterior, procede concluir que la excepción de ilegalidad es admisible.
2.

Sobre la procedencia de la excepción de ilegalidad
La MEKH invoca la ilegalidad del capítulo V del Reglamento 2017/459 al entender que el Reglamento n.
o
715/2009 no permite a la Comisión adoptar un código de red que prevea un proceso de creación de capacidad incremental que llegue hasta el punto de imponer al gestor la obligación de dedicar las inversiones necesarias para la creación de dicha capacidad incremental.
En esencia, el presente motivo se divide en dos partes. Por una parte, la MEKH sostiene que el capítulo V del Reglamento 2017/459 es incompatible con la base jurídica del Reglamento n.
o
715/2009, a saber, el artículo 114 TFUE. Por otra parte, considera que dicho capítulo no está comprendido en la facultad que este último Reglamento atribuye a la Comisión para adoptar códigos de red.
La ACER, apoyada por la Comisión, considera infundadas las dos partes del presente motivo. Con carácter preliminar, alega el carácter inoperante de la excepción de ilegalidad por tres motivos.
El primer motivo invocado por la ACER se refiere al carácter erróneo del postulado en el que se basa la excepción de ilegalidad, ya que el capítulo V del Reglamento 2017/459 no obliga a los gestores de red de transporte a tomar decisiones de inversión con el fin de crear capacidad incremental en la red.
No cabe estimar esta alegación.
En efecto, el capítulo V del Reglamento 2017/459 establece un procedimiento que comprende, en esencia, siete etapas, que conducen, en su caso, a la obligación de los gestores de red de transporte de dedicar las inversiones necesarias para la creación de capacidad incremental en la red.
En primer lugar, con arreglo al artículo 26 del Reglamento 2017/459, los gestores de redes de transporte de que se trate deben evaluar la demanda de mercado en relación con los proyectos de capacidad incremental a ambos lados de un punto de interconexión.
En segundo lugar, si de la etapa anterior se desprende que podría existir demanda del mercado para un proyecto de capacidad incremental, el artículo 27 del Reglamento 2017/459 prevé que los gestores de red de transporte afectados inicien una fase de diseño de un proyecto en este sentido.
En tercer lugar, con arreglo al artículo 28, apartado 1, del Reglamento 2017/459, los gestores de red de transporte afectados deberán presentar el proyecto de capacidad incremental a la aprobación de su autoridad reguladora nacional.
En cuarto lugar, según el artículo 28, apartado 2, del Reglamento 2017/459, las autoridades reguladoras nacionales competentes deben aprobar o llegar a un acuerdo sobre el proyecto.
En quinto lugar, una vez aprobado el proyecto de capacidad incremental por las autoridades reguladoras nacionales, el artículo 29 del Reglamento 2017/459 precisa que dicha capacidad incremental se subastará para obtener compromisos vinculantes de los usuarios de la red para adquirir capacidades para diferentes niveles de ofertas.
En sexto lugar, de los artículos 22 a 25 del Reglamento 2017/459 se desprende que, bien la autoridad reguladora nacional, o bien el gestor de red de transporte, realizarán una prueba de necesidades económicas sobre la base de los compromisos vinculantes recibidos.
Por último, en séptimo lugar, si la prueba de necesidades económicas tiene un resultado positivo a ambos lados de un punto de interconexión para al menos un nivel de oferta que incluya capacidad incremental, el artículo 22, apartado 3, del Reglamento 2017/459 establece que «se iniciará el proyecto». A falta de resultado positivo, «se pondrá fin al proceso específico de capacidad incremental».
De ello se desprende que, si se cumplen las diferentes condiciones establecidas en el capítulo V del Reglamento 2017/459, en particular la existencia de compromisos vinculantes de los usuarios de la red para adquirir capacidad incremental sobre cuya base se demuestre la viabilidad económica de un aumento de la capacidad mediante la prueba de necesidades económicas, «se iniciará el proyecto» según lo dispuesto en el artículo 22, apartado 3, de dicho Reglamento, lo que implica que el gestor de la red está obligado a crear la capacidad incremental, dedicándole las inversiones necesarias.
Por otra parte, esta conclusión fue seguida por las propias instancias de la ACER. En efecto, del propio tenor de la Decisión inicial (artículo 2, apartado 4, de la parte dispositiva) se desprende que la ACER imponía a FGSZ y a GCA la obligación de ejecutar el proyecto HUAT hasta el 1 de octubre de 2024 si el resultado de la prueba de necesidades económicas para dicho proyecto resultaba positivo. Además, la propia Sala de Recurso de la ACER reconoció en el apartado 99 de su Resolución que la combinación del artículo 22, apartado 3, y de los artículos 28 y 29 del Reglamento 2017/459 podía dar lugar a tal obligación.
El segundo motivo invocado por la ACER se basa en el carácter inoperante de la excepción de ilegalidad, en la medida en que la Resolución de la Sala de Recurso no se adoptó sobre la base del capítulo V del Reglamento 2017/459, sino con fundamento en el artículo 8, apartado 1, del Reglamento n.
o
713/2009.
Procede recordar que, mediante la Resolución de la Sala de Recurso, la ACER sustituyó a los reguladores nacionales para realizar la cuarta etapa del proceso de capacidad incremental establecido por el capítulo V del Reglamento 2017/459 y descrito en los apartados 66 a 73 de la presente sentencia.
Por tanto, y por razones análogas a las expuestas en el anterior apartado 59, la Resolución de la Sala de Recurso, aun cuando se adopte sobre la base del artículo 8, apartado 1, del Reglamento n.
o
713/2009, aplica las reglas que figuran en el capítulo V del Reglamento 2017/459, que, por tanto, condiciona su legalidad, de modo que la excepción de ilegalidad no presenta el carácter inoperante alegado por la ACER.
Por último, en el marco de un tercer motivo, la ACER subraya que la MEKH impugna únicamente la validez del capítulo V del Reglamento 2017/459, siendo así que otras disposiciones de dicho Reglamento se refieren a la creación de capacidad incremental en la red.
A este respecto, basta señalar que el hecho de que otras disposiciones del Reglamento 2017/459 hagan referencia a la creación de capacidad incremental pero no estén expresamente contempladas en la presente excepción de ilegalidad carece de pertinencia, ya que solo importa si el capítulo V de dicho Reglamento, que se aplicó en la Resolución de la Sala de Recurso, adolece de ilegalidad, lo que implicaría que se declarase inaplicable a los presentes litigios en virtud del artículo 277 TFUE.
Al haberse descartado estas impugnaciones preliminares de la ACER, debe examinarse la procedencia de las dos partes del presente motivo.
a)

Sobre la procedencia de la primera parte, basada en la incompatibilidad del Reglamento 2017/459 con la base jurídica del Reglamento n.
o
715/2009
En esencia, la MEKH sostiene que la Comisión no podía prever, en el capítulo V del Reglamento 2017/459, la posibilidad de dirigir decisiones individuales a los gestores de redes de transporte, exigiéndoles realizar inversiones, sin vulnerar la base jurídica del Reglamento n.
o
715/2009, a saber, el artículo 114 TFUE, que prevé la adopción de medidas de armonización, que no podrían incluir el establecimiento de un régimen jurídico que implique la adopción de decisiones individuales dirigidas a operadores privados.
De conformidad con el artículo 114 TFUE, apartado 1, segunda frase, «el Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario y previa consulta al Comité Económico y Social, adoptarán las medidas relativas a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que tengan por objeto el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior».
El artículo 1 del Reglamento n.
o
715/2009 precisa que este Reglamento tiene por objeto, en particular, «establecer normas no discriminatorias sobre las condiciones de acceso a las redes de transporte de gas natural, teniendo en cuenta las características especiales de los mercados nacionales y regionales, con el fin de garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior del gas», «facilitar la creación de un mercado mayorista eficaz en su funcionamiento y transparente, con un elevado nivel de seguridad en el suministro de gas», y «establecer mecanismos de armonización de las normas de acceso a la red para el comercio transfronterizo de gas».
En primer lugar, procede recordar que, mediante la expresión «medidas relativas a la aproximación», los autores del Tratado han querido conferir al legislador de la Unión, en función del contexto general y de las circunstancias específicas de la materia que deba armonizarse, un margen de apreciación en cuanto a la técnica de aproximación más adecuada para lograr el resultado deseado, en especial en los ámbitos que se caracterizan por particularidades técnicas complejas (sentencia de 22 de enero de 2014, Reino Unido/Parlamento y Consejo,
C‑270/12
,
EU:C:2014:18
, apartado
).
En segundo lugar, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, por una parte, en determinados ámbitos, la simple aproximación de las normas generales podría no bastar para garantizar la unidad del mercado y, por otra parte, nada en la redacción del artículo 114 TFUE permite concluir que las medidas adoptadas por el legislador de la Unión sobre la base de este artículo deban limitarse, en lo que se refiere a sus destinatarios, exclusivamente a los Estados miembros (sentencia de 22 de enero de 2014, Reino Unido/Parlamento y Consejo,
C‑270/12
,
EU:C:2014:18
, apartados
y
).
En tercer lugar, por consiguiente, debe considerarse que el artículo 114 TFUE no se opone a que, en virtud del Reglamento n.
o
715/2009, la Comisión elabore una normativa que, en su caso, implique la obligación de uno o varios gestores de redes de transporte de realizar las inversiones necesarias para obtener capacidad incremental en la red, siempre que dicha obligación no resulte manifiestamente inadecuada para alcanzar sus objetivos de armonización.
En cuarto lugar, habida cuenta de la importancia que puede tener la existencia de capacidad suficiente en las redes para garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior del gas y la seguridad en el suministro, es preciso señalar que el proceso de incremento de la capacidad que figura en el capítulo V del Reglamento 2017/459 y que se ha aclarado en los apartados 66 a 73 de la presente sentencia puede, sin dificultad, vincularse a los objetivos del Reglamento n.
o
715/2009, tal como se enuncian en su artículo 1.
Debe desestimarse, por tanto, la primera parte.
b)

Sobre la procedencia de la segunda parte, basada en el hecho de que el capítulo V del Reglamento 2017/459 excede de la habilitación conferida a la Comisión por el Reglamento n.
o
715/2009
La MEKH alega, en esencia, que el capítulo V del Reglamento 2017/459 rebasa los límites de la habilitación conferida a la Comisión por el artículo 8, apartado 6, del Reglamento n.
o
715/2009 para adoptar códigos de red.
La ACER, apoyada por la Comisión, considera que las disposiciones del Reglamento 2017/459 relativas a la capacidad incremental son conformes con el Reglamento n.
o
715/2009. Subraya que la adopción de normas sobre capacidad incremental constituye, por definición, una cuestión de carácter supranacional, que dichas normas son indispensables para la consecución de los objetivos de este último Reglamento y que están comprendidas en la habilitación conferida a la Comisión, que le permite modificar los elementos no esenciales del mismo Reglamento al adoptar códigos de red relativos, en particular, a la asignación de capacidad, la seguridad del suministro y la conexión a la red.
La Comisión pone asimismo de relieve la importancia, para el buen funcionamiento del mercado interior del gas natural y la protección de la competencia en este mercado, de una regulación de las grandes redes de gasoductos, puesto que constituyen monopolios naturales que pueden dar lugar a comportamientos abusivos, como la restricción de las inversiones estratégicas en el desarrollo y la extensión de la red. Añade que la necesidad de garantizar una interconexión adecuada entre los sistemas energéticos nacionales en interés del establecimiento del mercado interior de la energía se deriva de los artículos 170 TFUE, 172 TFUE y 194 TFUE.
Además, la Comisión subraya, en esencia, que, a pesar de la separación estructural entre, por una parte, la producción y el comercio de gas y, por otra, su transporte, pueden existir incentivos económicos para no realizar las inversiones necesarias en materia de infraestructura, mantener la tasa de utilización de la red y aplicar tarifas de congestión. Afirma que esta es la razón por la que tanto el Reglamento n.
o
715/2009 como la Directiva 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 2003/55/CE (
DO 2009, L 211, p. 94
), establecen, para los gestores de redes de transporte, obligaciones relacionadas con la creación de capacidades de transporte transfronterizas y, en el caso de las autoridades reguladoras nacionales, la misión de velar por su cumplimiento.
La Comisión alega asimismo que del tenor del artículo 16, apartados 2 y 5, del Reglamento n.
o
715/2009 se desprende que el concepto de asignación transfronteriza implica necesariamente la posibilidad de aumentar las capacidades existentes en interés del establecimiento de un mercado interior operativo de la energía y de la protección de la competencia en dicho mercado. Además, recuerda, en esencia, que la obligación de los gestores de red de transporte de tomar una decisión de inversión cuando se cumplan las condiciones es necesaria para alcanzar el objetivo de asignación coordinada de capacidad transfronteriza establecido en el artículo 42, apartado 2, letra a), de la Directiva 2009/73.
En primer término, el Tribunal recuerda que el Reglamento 2017/459 tiene como bases jurídicas el artículo 6, apartado 11, y el artículo 7, apartado 3, del Reglamento n.
o
715/2009 y establece «un código de red sobre los mecanismos de asignación de capacidad en las redes de transporte de gas», a la vez que deroga el Reglamento (UE) n.
o
984/2013 de la Comisión, de 14 de octubre de 2013, por el que se establece un código de red sobre los mecanismos de asignación de capacidad en las redes de transporte de gas y se completa el Reglamento n.
o
715/2009 (
DO 2013, L 273, p. 5
), que dio origen al código de red anterior. El capítulo V del Reglamento 2017/459 se refiere al «proceso de capacidad incremental». Como se ha expuesto en los apartados 67 a 74 de la presente sentencia, dicho proceso puede dar lugar a la obligación de que el gestor de la red de transporte de gas cree capacidad incremental en dicha red si se cumplen determinadas condiciones.
En segundo término, la habilitación conferida a la Comisión para adoptar códigos de red se deriva del artículo 6, apartado 11, del artículo 7, apartado 3, y del artículo 8, apartado 6, del Reglamento n.
o
715/2009. En efecto, de la lectura conjunta de estas disposiciones se desprende que, en determinados ámbitos enumerados taxativamente, la Comisión está facultada para desarrollar códigos de red en lugar de la Red Europea de Gestores de Redes de Transporte de Gas (en lo sucesivo, «REGRT»), que, con arreglo al artículo 4 de dicho Reglamento, constituye la estructura de cooperación a escala de la Unión de todos los gestores de redes de transporte de gas.
Por lo que respecta, en primer lugar, al artículo 6 del Reglamento n.
o
715/2009, este dispone el procedimiento de establecimiento de los códigos de red. Si bien este procedimiento prevé el establecimiento de los códigos de red por la REGRT junto a la ACER y la Comisión, su apartado 11, párrafo primero, prevé que «la Comisión podrá adoptar, por iniciativa propia si la REGRT de Gas no hubiera desarrollado un código de red […], uno o más códigos de red en los ámbitos enumerados en el artículo 8, apartado 6». Así, el alcance de la habilitación delegada a la Comisión para adoptar códigos de red se limita únicamente a los ámbitos en los que la REGRT habría podido desarrollar esos códigos, a saber, los previstos en el artículo 8, apartado 6, de dicho Reglamento.
En segundo lugar, el artículo 6, apartado 11, párrafo segundo, del Reglamento n.
o
715/2009 precisa que las medidas adoptadas en el código de red están «destinadas a modificar elementos no esenciales del presente Reglamento completándolo» y «se adoptarán con arreglo al procedimiento de reglamentación con control contemplado en el artículo 28, apartado 2». Esta última disposición se remite al artículo 5
bis
, apartados 1 a 4, de la Decisión 1999/468/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, por la que se establecen los procedimientos para el ejercicio de las competencias de ejecución atribuidas a la Comisión (
DO 1999, L 184, p. 23
), denominada «Decisión comitología», en su versión modificada por la Decisión 2006/512/CE del Consejo, de 17 de julio de 2006 (
DO 2006, L 200, p. 11
). Una mención equivalente se encuentra en el artículo 7, apartado 3, del Reglamento n.
o
715/2009, que se refiere a las modificaciones aportadas por la Comisión a los códigos de red existentes.
En tercer lugar, y en consecuencia, la presente parte implica examinar, en un primer momento, si el capítulo V del Reglamento 2017/459 puede vincularse a los ámbitos contemplados en el artículo 8, apartado 6, del Reglamento n.
o
715/2009, a los que remite el artículo 6, apartado 11, párrafo primero, de este último Reglamento. En caso de respuesta negativa, procederá examinar, en segundo momento, si dicho capítulo se asemeja a una modificación de un elemento no esencial del Reglamento n.
o
715/2009, que estaría autorizada por el artículo 6, apartado 11, párrafo segundo, y por el artículo 7, apartado 3, del mismo Reglamento.
1)

Sobre el alcance de la habilitación conferida a la Comisión por el artículo 6, apartado 11, párrafo primero, y por el artículo 8, apartado 6, del Reglamento n.
o
715/2009
Por las razones expuestas en el apartado 97 de la presente sentencia, el alcance de la habilitación delegada por el artículo 6, apartado 11, del Reglamento n.
o
715/2009 se circunscribe a los ámbitos enumerados en el artículo 8, apartado 6, de dicho Reglamento, que procede, por tanto, interpretar.
De conformidad con reiterada jurisprudencia, para interpretar una disposición de Derecho de la Unión, procede tener en cuenta no solo su tenor literal, sino también su contexto y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forma parte (véase la sentencia de 7 de junio de 2005, VEMW y otros,
C‑17/03
,
EU:C:2005:362
, apartado
y jurisprudencia citada).
i)

Sobre la interpretación literal del artículo 8, apartado 6, del Reglamento n.
o
715/2009
Entre los ámbitos enumerados en el artículo 8, apartado 6, del Reglamento n.
o
715/2009, para los que se prevé la adopción de un código de red, se contemplan, en la letra g), las «normas de asignación de capacidad y gestión de la congestión», a las que la MEKH se refiere en sus escritos. La ACER menciona, además, los ámbitos que figuran en las letras a) a c), relativos, respectivamente, a las «normas de seguridad y fiabilidad de la red», a las «normas de conexión a la red» y a las «normas de acceso de terceros».
Sin embargo, es preciso señalar que el único ámbito para el que se prevé el establecimiento de un código de red cuyo tenor puede incluir, en su caso, la cuestión de la capacidad incremental es el contemplado en el artículo 8, apartado 6, letra g), del Reglamento n.
o
715/2009, relativo a las «normas de asignación de capacidad y gestión de la congestión». En efecto, los demás ámbitos contemplados en dicho apartado y, en particular, los relativos a las «normas de seguridad y fiabilidad de la red», las «normas de conexión a la red» y las «normas de acceso de terceros», a los que se remite la ACER, no disponen de un tenor que permita incluir la cuestión de la creación de capacidad incremental en dicha red.
El artículo 2 del Reglamento n.
o
715/2009 ofrece definiciones de los términos y expresiones utilizados en dicho Reglamento, en particular en su artículo 8, apartado 6, letra g). El concepto de capacidad está definido de manera general en el punto 3. A continuación, se divide en diferentes componentes: en el punto 4, en «capacidad no utilizada», en el punto 16, en «capacidad firme», en el punto 18, en «capacidad técnica» y, en el punto 19, en «capacidad contratada». El concepto de la gestión de la congestión está definido en el punto 5. Los puntos 21 y 23 abordan también el concepto de congestión en virtud de la definición respectivamente de la congestión «contractual» y de la congestión «física».
De estas definiciones se desprende que el concepto de capacidad se refiere indiscutiblemente a las capacidades actuales en la red y que la gestión de la congestión se prevé sobre la base de la capacidad existente en dicha red. En cambio, de ninguna de estas definiciones resulta expresamente que dicho concepto pueda entenderse en el sentido de que incluye también la creación de capacidad incremental en dicha red o que la «gestión de la congestión» pueda interpretarse en el sentido de que contempla la reabsorción de una posible congestión mediante la creación de capacidad incremental.
Así pues, en primer lugar, el concepto de capacidad se define como «el flujo máximo […] a que tiene derecho el usuario de la red con arreglo a las cláusulas del contrato de transporte». En la medida en que solo se refiere a la capacidad a la que «tiene derecho» un usuario de red, tal definición implica más bien que solo se contempla la capacidad actual en la red y no una eventual capacidad futura.
En segundo lugar, procede señalar que, si bien el Reglamento n.
o
715/2009 aborda el concepto de capacidad en gran número de sus posibles aspectos, no menciona la «capacidad futura». Solo en el artículo 3, apartado 1, del Reglamento n.
o
2017/459 la Comisión la define como «posible incremento futuro de la capacidad técnica o de posible capacidad nueva a través de procedimientos basados en el mercado creado en aquellos casos en que en el momento no exista ninguna que pueda ofrecerse basada en la inversión en infraestructuras físicas o la optimización de la capacidad a largo plazo y que posteriormente se asigne, siempre y cuando se obtenga un resultado positivo en la prueba de necesidades económicas, en los [diferentes] casos».
En tercer lugar, ni la definición de la expresión «gestión de la congestión» ni la de las expresiones «congestión contractual» y «congestión física» prevén la creación de capacidad incremental en la red como una solución a los problemas de congestión o de saturación de la red.
ii)

Sobre la interpretación contextual del artículo 8, apartado 6, del Reglamento n.
o
715/2009
A efectos de la interpretación contextual del artículo 8, apartado 6, del Reglamento n.
o
715/2009, procede examinar si de la estructura general de este Reglamento o, en su caso, de otras disposiciones del Derecho de la Unión se desprende que el alcance de la competencia atribuida a la REGRT por el artículo 8, apartado 6, de dicho Reglamento con ocasión del establecimiento de los códigos de red y, en consecuencia, a la Comisión de conformidad con el artículo 6, apartado 11, párrafo primero, de dicho Reglamento se extiende a las normas relativas a la creación de capacidad incremental en la red.
No sucede así, ya que se desprende de un examen del Reglamento n.
o
715/2009 en su conjunto la existencia de una distinción clara entre, por una parte, los ámbitos enumerados en el artículo 8, apartado 6, de dicho Reglamento, respecto de los cuales la REGRT es competente para elaborar las normas pertinentes en el marco de los códigos de red y, por otra parte, la regulación de las inversiones necesarias para crear capacidad incremental en la red, respecto la cual la REGRT solo desempeña un papel de apoyo y de coordinación.
Esto se pone de manifiesto, en primer lugar, por la naturaleza de las atribuciones efectuadas a la REGRT en relación con el desarrollo de la red, tales como resultan de la lectura conjunta del artículo 8, apartado 3, letra b), y del artículo 8, apartado 10, del Reglamento n.
o
715/2009.
En efecto, por una parte, si bien el artículo 8, apartado 3, letra b), del Reglamento n.
o
715/2009 establece que la REGRT adoptará el plan de desarrollo de la red en toda la Unión, se precisa que dicho plan solo tiene carácter «no vinculante». Además, con arreglo al artículo 8, apartado 10, del mismo Reglamento, dicho plan se basa en los «planes de inversiones nacionales».
Por otra parte, si bien el plan de desarrollo de la red en toda la Unión, adoptado por la REGRT con arreglo al artículo 8, apartado 10, letra c), del Reglamento n.
o
715/2009, «señalará las carencias de la inversión, especialmente en lo que se refiere a la capacidad transfronteriza», esta disposición no concede ninguna facultad a la REGRT para colmar las lagunas identificadas. El artículo 8, apartado 10, párrafo tercero, de dicho Reglamento le brinda únicamente la posibilidad de adjuntar a dicho plan «una reseña de los obstáculos al aumento de la capacidad transfronteriza de la red derivados de los distintos procedimientos o prácticas de aprobación».
De ello se desprende que el desarrollo de la red en el conjunto de la Unión corresponde en primer lugar a los Estados miembros y que la función de la REGRT se inscribe únicamente en la coordinación del ejercicio por dichos Estados miembros de su competencia. Por lo tanto, sería contrario a la lógica interna del Reglamento n.
o
715/2009 interpretarlo en el sentido de que atribuye a la REGRT, en virtud de su artículo 8, apartado 6, una competencia normativa en relación con la elaboración de normas que regulen la creación de capacidad incremental en la red.
En segundo lugar, tanto del artículo 16 del Reglamento n.
o
715/2009 como de la comparación de este Reglamento con la Directiva 2009/73 se desprende que las modalidades de incremento de la capacidad en la red no se contemplan, en dicho Reglamento, como un aspecto que pueda ser objeto de una regulación posterior tomándolo como base.
En primer término, por lo que respecta al artículo 16 del Reglamento n.
o
715/2009, este se refiere a la «asignación de capacidad» y a la «gestión de la congestión» y trata, por tanto, el mismo ámbito que el código de red que la REGRT está facultada para adoptar con arreglo al artículo 8, apartados 1 y 6, letra g), de dicho Reglamento.
Por una parte, los apartados 1 a 4 del artículo 16 del Reglamento n.
o
715/2009 establecen obligaciones precisas para los gestores de red de transporte en relación con la asignación de capacidad y la gestión de la congestión contractual y física en la red. No obstante, estas obligaciones se refieren exclusivamente a la asignación de la capacidad actual y a la gestión de la congestión únicamente sobre la base de la capacidad existente, es decir, sin tener en cuenta la capacidad incremental que puede derivarse de futuras inversiones. En efecto, en dichos apartados no se contemplan ni la capacidad incremental ni las nuevas inversiones relacionadas con ella. Por el contrario, la cuestión de las nuevas inversiones en la red se aborda expresamente en el apartado 5 de dicho artículo.
Pues bien, por otra parte, el artículo 16, apartado 5, del Reglamento n.
o
715/2009 es de naturaleza mucho menos prescriptiva que los cuatro primeros apartados de ese artículo. En efecto, se limita a subrayar, por un lado, que los «gestores de redes de transporte evaluarán regularmente la demanda del mercado con miras a nuevas inversiones» y, por otro lado, que, al «planificar nuevas inversiones, los gestores de redes de transporte evaluarán la demanda del mercado y tendrán en cuenta la seguridad del suministro». No se prevé ninguna obligación para los gestores de red de transporte de realizar las inversiones adicionales implicadas por la situación en la red o la seguridad del suministro.
En segundo término, procede señalar que las únicas disposiciones que pueden implicar la obligación de los gestores de redes de transporte de realizar nuevas inversiones en la red para crear capacidad incremental figuran en la Directiva 2009/73, que fue adoptada al mismo tiempo que el Reglamento n.
o
715/2009, en el marco del «tercer paquete energético».
Así pues, el artículo 13, apartado 2, de la Directiva 2009/73 impone a los gestores de redes de transporte que construyan «suficiente capacidad transfronteriza para integrar la infraestructura de transporte europea dando cabida a todas las solicitudes de capacidad económicamente razonables y técnicamente viables y teniendo en cuenta la seguridad del suministro de gas». Además, el artículo 22 de dicha Directiva, titulado «Desarrollo de la red y competencias para tomar decisiones de inversión», establece en su apartado 1 que «los gestores de red de transporte presentarán a la autoridad reguladora un plan decenal de desarrollo de la red basado en la oferta y la demanda existentes y previstas». Con arreglo al apartado 3 de este último artículo, dicho plan deberá basarse en «suposiciones razonables sobre la evolución de la producción, suministro, consumo e intercambios con otros países».
Además, del artículo 41, apartado 1, letras b) y g), de la Directiva 2009/73 se desprende que corresponde a la autoridad reguladora asegurar el cumplimiento por parte del gestor de la red de transporte de las obligaciones impuestas por el Derecho de la Unión, incluso en lo que se refiere a las cuestiones transfronterizas, y que esta misión de seguimiento se extiende a los planes de inversión de los gestores de red de transporte.
Esta misión de seguimiento se manifiesta, en particular, en el artículo 22, apartados 4 a 7, de la Directiva 2009/73, que obliga a la autoridad reguladora nacional, respectivamente, a consultar a los usuarios reales o potenciales de la red sobre el plan decenal de desarrollo de la red presentado por el gestor de la red de transporte, a examinar el carácter completo de dicho plan y su coherencia con el plan de desarrollo de la red en toda la Unión contemplado en el artículo 8, apartado 3, letra b), del Reglamento n.
o
715/2009, a supervisar y evaluar la aplicación del plan decenal de desarrollo de la red y, en su caso, a adoptar medidas a falta de que el gestor de la red ejecute una inversión.
De lo anterior se desprende que, en virtud de la Directiva 2009/73, un gestor de red de transporte está sujeto a la obligación de dedicar las inversiones necesarias para el buen funcionamiento de la red y, en su caso, a la creación de capacidad incremental y que corresponde al Estado miembro asegurar el cumplimiento de estas obligaciones a través de su regulador nacional.
Además, es preciso señalar que ninguna disposición de la Directiva 2009/73 prevé la adopción de una regulación normativa a escala de la Unión de disposiciones para el cumplimiento de las obligaciones de los gestores de red de transporte en materia de inversión o para su seguimiento por los reguladores nacionales.
A este respecto, procede señalar que, si bien el artículo 42, apartado 2, letra a), de la Directiva 2009/73, al que se refiere la Comisión, pone de relieve la importancia de una cooperación entre reguladores nacionales, en particular, «para permitir un nivel adecuado de capacidad de interconexión, incluso mediante nuevas interconexiones», solo establece una obligación de cooperación entre autoridades reguladoras «en el nivel regional». Por consiguiente, no puede considerarse que esta disposición contemple la adopción de una normativa por parte de la Comisión relativa a la creación de capacidad incremental en los puntos de interconexión.
Por consiguiente, del análisis del Reglamento n.
o
715/2009 y de la Directiva 2009/73 debe deducirse que, al adoptar el «tercer paquete energético», el legislador pretendió que la aplicación de las normas pertinentes de la Unión relativas al desarrollo de la red y a la creación de capacidad incremental fuese competencia exclusiva de los Estados miembros, sin reconocer competencia alguna en este sentido a la REGRT y a la Comisión.
iii)

Sobre la interpretación teleológica del artículo 8, apartado 6, del Reglamento n.
o
715/2009
Por lo que respecta a la interpretación teleológica del artículo 8, apartado 6, del Reglamento n.
o
715/2009, la ACER y la Comisión formulan diferentes alegaciones para justificar el carácter fundado de la adopción de una normativa a escala de la Unión en materia de inversiones que permitan crear capacidad incremental. De este modo, se refieren a la necesidad, para el buen funcionamiento del mercado interior del gas natural, de una regulación de las grandes redes de gasoductos a fin de que estos dispongan de inversiones suficientes y no sean objeto de comportamientos restrictivos de la competencia por parte de los gestores de redes de transporte, que están en una situación de monopolio natural.
A este respecto, si bien es cierto que el legislador de la Unión podía contemplar, en el Reglamento n.
o
715/2009, la creación de capacidad incremental en la red, con el fin, en particular, de alcanzar el objetivo de la política de la Unión en el ámbito de la energía consistente en «garantizar la seguridad del abastecimiento energético en la Unión», previsto en el artículo 194 TFUE, apartado 1, letra b), es preciso señalar, no obstante, que ninguno de los motivos de dicho Reglamento permite detectar una finalidad consistente en habilitar a la REGRT y, por consiguiente, a la Comisión, para desarrollar un código de red que se extienda a la cuestión de las inversiones necesarias para crear tal capacidad incremental.
Por el contrario, como se ha subrayado en el apartado 126 de la presente sentencia, del Reglamento n.
o
715/2009 y de la Directiva 2009/73 se desprende que, con ocasión de la adopción del «tercer paquete energético», la intención del legislador fue delegar exclusivamente en los Estados miembros la aplicación de las normas pertinentes de la Unión en esa materia.
Esta conclusión se ve reforzada por la toma en consideración de los trabajos preparatorios del Reglamento n.
o
715/2009. En efecto, de la Posición Común n.
o
12/2009 del Consejo, aprobada el 9 de enero de 2009, con vistas a la adopción de un Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a las condiciones de acceso a las redes de transporte de gas natural y por el que se deroga el Reglamento (CE) n.
o
1775/2005 (
DO 2009, C 75E, p. 38
), se desprende que el Consejo privilegió el tenor del artículo 8, apartado 3, letra b), y del artículo 16 del Reglamento n.
o
715/2009, mencionados, respectivamente, en los apartados 112 y 118 de la presente sentencia, sobre el propuesto por la Comisión y el Parlamento Europeo, excluyendo así las referencias previstas a las inversiones en la red y a la creación de capacidad incremental.
Por una parte, en lo que atañe al artículo 8, apartado 3, letra b), del Reglamento n.
o
715/2009, la MEKH recordó acertadamente, en sus respuestas a las diligencias de ordenación del procedimiento, que el Consejo, por lo que respecta al papel atribuido a la REGRT en materia de planificación, se apartó de la propuesta de la Comisión, prefiriendo la expresión «plan de desarrollo de la red» a la expresión «plan de inversión», e hizo hincapié en el carácter «no vinculante» de tal plan.
Por otra parte, en lo que se refiere al artículo 16 del Reglamento n.
o
715/2009, el Consejo no siguió una enmienda del Parlamento Europeo, sobre la que la Comisión había manifestado su conformidad, que habría dado lugar al reconocimiento de la obligación de los gestores de redes de transporte de crear capacidad incremental, a raíz de un procedimiento que presenta cierta semejanza con el previsto en el capítulo V del Reglamento 2017/459 y se ha descrito en los apartados 66 a 73 de la presente sentencia.
En efecto, esta enmienda tenía por objeto añadir al artículo 16 del Reglamento n.
o
715/2009 un párrafo que estableciera, por un lado, la obligación de los gestores de red de transporte de, «en caso de congestión física a largo plazo, [paliar] dicha congestión añadiendo capacidades nuevas con arreglo a la demanda del mercado» y, por otro, la obligación de dichos gestores de seguir procedimientos de temporada abierta «para poder evaluar la demanda del mercado».
Habida cuenta de lo anterior, procede concluir que de las interpretaciones literal, contextual y teleológica del artículo 8, apartado 6, del Reglamento n.
o
715/2009 se desprende que no confiere ninguna habilitación a la REGRT que le permita incluir en un código de red normas que puedan imponer a un gestor de red de transporte de gas la obligación de crear capacidad incremental en dicha red.
De ello se desprende que la Comisión no estaba habilitada, basándose únicamente en el artículo 6, apartado 11, párrafo primero, del Reglamento n.
o
715/2009, para adoptar las disposiciones que regulan el proceso de capacidad incremental que figura en el capítulo V del Reglamento 2017/459.
2)

Sobre el alcance de la habilitación conferida a la Comisión por el artículo 6, apartado 11, párrafo segundo, y por el artículo 7, apartado 3, del Reglamento n.
o
715/2009
Por las razones expuestas en el apartado 99 de la presente sentencia, procede comprobar si tal habilitación podría, en su caso, derivarse del artículo 6, apartado 11, párrafo segundo, y del artículo 7, apartado 3, del Reglamento n.
o
715/2009, que autorizan a la Comisión a modificar los elementos no esenciales de dicho Reglamento con ocasión de la adopción o modificación de un código de red.
De conformidad con reiterada jurisprudencia, los elementos esenciales de una normativa de base son aquellos cuya adopción hace necesarias elecciones de carácter político comprendidas en las responsabilidades propias del legislador de la Unión (véase la sentencia de 11 de mayo de 2017, Dyson/Comisión,
C‑44/16 P
,
EU:C:2017:357
, apartado
y jurisprudencia citada).
La identificación de los elementos de una materia que deben calificarse de esenciales ha de basarse en elementos objetivos que puedan ser objeto de control jurisdiccional, y exige tener en cuenta las características y las particularidades del ámbito de que se trate (véase la sentencia de 11 de mayo de 2017, Dyson/Comisión,
C‑44/16 P
,
EU:C:2017:357
, apartado
y jurisprudencia citada).
En el caso de autos, procede recordar que el capítulo V del Reglamento 2017/459 se asemeja a una modificación del Reglamento n.
o
715/2009 que lleva a extender, a la creación de capacidad incremental, la habilitación reconocida por el artículo 8, apartado 6, letra g), del Reglamento n.
o
715/2009 en el ámbito de las «normas de asignación de capacidad y gestión de la congestión» a la REGRT y, en consecuencia, a la Comisión, aunque dicha habilitación solo se refiera a la capacidad existente en la red.
Pues bien, por las razones expuestas en los anteriores apartados 114 a 126, de la sistemática del Reglamento n.
o
715/2009, así como de su lectura conjunta con la Directiva 2009/73, adoptada al mismo tiempo, se desprende que el legislador adoptó una decisión política consistente en atribuir la aplicación de las normas pertinentes de la Unión relativas a la creación de capacidad incremental exclusivamente a los Estados miembros, sin delegar en ese sentido competencias a la REGRT y a la Comisión. Por lo tanto, con arreglo a la jurisprudencia citada en el apartado 137 de la presente sentencia, debe considerarse que la modificación introducida por el capítulo V del Reglamento 2017/459 afecta a un elemento esencial del Reglamento n.
o
715/2009, que no está cubierto por el artículo 6, apartado 11, párrafo segundo, ni por el artículo 7, apartado 3, de este último Reglamento.
De todo lo anterior se desprende que la Comisión no estaba facultada por el Reglamento n.
o
715/2009 para adoptar las disposiciones que regulan el proceso de capacidad incremental que figura en el capítulo V del Reglamento 2017/459.
Por consiguiente, procede estimar la excepción de ilegalidad y declarar inaplicable el capítulo V del Reglamento 2017/459 en virtud del artículo 277 TFUE. De lo antedicho resulta que la Resolución de la Sala de Recurso, que aplica dicho capítulo, debe ser anulada con efectos
erga omnes
[véase, en este sentido, la sentencia de 1 de junio de 2006, P & O European Ferries (Vizcaya) y Diputación Foral de Vizcaya/Comisión,
C‑442/03 P y C‑471/03 P
,
EU:C:2006:356
, apartado
y jurisprudencia citada], sin que sea necesario pronunciarse sobre los otros motivos invocados en el marco de los presentes litigios.
En consecuencia, en la medida en que se dirigen contra la Resolución de la Sala de Recurso, procede estimar los presentes recursos.
IV.

Costas
A tenor del artículo 134, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento, la parte que haya visto desestimadas sus pretensiones será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. En el caso de autos, al haber sido desestimadas en lo esencial las pretensiones de la ACER, procede condenarla a cargar con sus propias costas y con la totalidad de las costas de las partes demandantes, conforme a lo solicitado por estas.
A tenor del artículo 138, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento, las instituciones que intervengan como coadyuvantes en el litigio cargarán con sus propias costas. En consecuencia, la Comisión cargará con sus propias costas.
Además, con arreglo al artículo 138, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento, procede que E-Control cargue con sus propias costas.

En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Segunda ampliada)
decide:

1)
Inadmitir el recurso de Magyar Energetikai és Közmű-szabályozási Hivatal (MEKH) en la medida en que tiene por objeto la Decisión n.
o
05/2019 de la Agencia de la Unión Europea para la Cooperación de los Reguladores de la Energía (ACER), de 9 de abril de 2019.

2)
Anular la Resolución n.
o
A-004‑2019 de la Sala de Recurso de la ACER, de 6 de agosto de 2019.

3)
La ACER cargará con sus propias costas y con las de la MEKH y de FGSZ Földgázszállító Zrt.

4)
La Comisión Europea y Energie-Control Austria für die Regulierung der Elektrizitäts- und Erdgaswirtschaft (E-Control) cargarán con sus propias costas.

Tomljenović
Kreuschitz
Schalin
Škvařilová-Pelzl
Nõmm
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 16 de marzo de 2022.
Firmas
Índice

I. Antecedentes de los litigios

II. Procedimiento y pretensiones de las partes

III. Fundamentos de Derecho

A. Sobre la admisibilidad del recurso en el asunto T‑684/19 en la medida en que se dirige contra la Decisión inicial

B. Sobre la procedencia de los recursos

1. Sobre la admisibilidad de la excepción de ilegalidad

2. Sobre la procedencia de la excepción de ilegalidad

a) Sobre la procedencia de la primera parte, basada en la incompatibilidad del Reglamento 2017/459 con la base jurídica del Reglamento n.
o
715/2009

b) Sobre la procedencia de la segunda parte, basada en el hecho de que el capítulo V del Reglamento 2017/459 excede de la habilitación conferida a la Comisión por el Reglamento n.
o
715/2009

1) Sobre el alcance de la habilitación conferida a la Comisión por el artículo 6, apartado 11, párrafo primero, y por el artículo 8, apartado 6, del Reglamento n.
o
715/2009

i) Sobre la interpretación literal del artículo 8, apartado 6, del Reglamento n.
o
715/2009

ii) Sobre la interpretación contextual del artículo 8, apartado 6, del Reglamento n.
o
715/2009

iii) Sobre la interpretación teleológica del artículo 8, apartado 6, del Reglamento n.
o
715/2009

2) Sobre el alcance de la habilitación conferida a la Comisión por el artículo 6, apartado 11, párrafo segundo, y por el artículo 7, apartado 3, del Reglamento n.
o
715/2009

IV. Costas
(
*1
)	Lenguas de procedimiento: inglés y húngaro.