CELEX: 62017CJ0328
Begäran om förhandsavgörande
Offentlig upphandling
Prövningsförfaranden
Direktiv 89/665/EEG
Artikel 1.3
Direktiv 92/13/EEG
Artikel 1.3
Rätten till prövning omfattas av villkoret att ha lämnat ett anbud i ett upphandlingsförfarande

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artiklarna 1.1–1.3 och 2.1 b i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (
EGT L 395, 1989, s. 33
; svensk specialutgåva, område 6, volym 1, s. 48), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 (
EUT L 335, 2007, s. 31
) (nedan kallat direktiv 89/665).
Begäran har framställts i ett mål mellan å ena sidan Amt Azienda Trasporti e Mobilità SpA, Atc Esercizio SpA, Atp Esercizio Srl, Riviera Trasporti SpA och Tpl Linea Srl (nedan kallade Amt m.fl.) och å andra sidan Agenzia regionale per il trasporto pubblico locale SpA (lokal byrå för kollektivtrafik, nedan kallad byrån). Målet rör byråns beslut att inleda ett informellt anbudsförfarande för tilldelning av kontrakt avseende kollektivtrafiken i Regione per la Liguria (regionen Ligurien, Italien, nedan kallad regionen).
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätt
Direktiv 89/665
Artikel 1 i direktiv 89/665 har rubriken ”Tillämpningsområde och tillgängliga prövningsförfaranden” och har följande lydelse:
”1.   Detta direktiv ska tillämpas på avtal som avses i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster, såvida inte sådana avtal omfattas av undantag i enlighet med artiklarna 10–18 i det direktivet.
…
Medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att garantera att en upphandlande myndighets beslut gällande avtal som omfattas av direktiv 2004/18/EG kan prövas effektivt, och i synnerhet så skyndsamt som möjligt enligt villkoren i artiklarna 2–2septies i detta direktiv, när det görs gällande att sådana beslut har inneburit en överträdelse av gemenskapslagstiftningen om offentlig upphandling eller nationella bestämmelser som införlivar denna lagstiftning.
2.   Medlemsstaterna ska se till att det inte sker någon diskriminering mellan företag som åberopar skada i samband med ett tilldelningsförfarande till följd av den skillnad som görs enligt detta direktiv mellan nationella bestämmelser om genomförande av [union]slagstiftningen och andra nationella bestämmelser.
3.   Medlemsstaterna ska se till att prövningsförfarandena ska vara tillgängliga på de villkor som medlemsstaterna själva anger, åtminstone för var och en som har eller har haft intresse av att få ingå ett visst avtal och som har lidit skada eller riskerar att lida skada till följd av en påstådd överträdelse.
…”
I artikel 2.1 i direktivet, som avser ”krav på prövningsförfaranden”, föreskrivs följande:
”Medlemsstaterna ska se till att de åtgärder som vidtas vad avser prövningsförfarandena i artikel 1 innehåller bestämmelser om befogenheter att
…
b)
antingen åsidosättande eller garantera åsidosättande av beslut som fattats på olagligt sätt, inbegripet undanröjande av diskriminerande tekniska, ekonomiska eller finansiella specifikationer i anbudsinfordran, kontraktshandlingarna eller något annat dokument som avser tilldelningsförfarandet,
…”
Direktiv 92/13
Artikel 1.3 i rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (
EGT L 76, 1992, s. 14
), i dess lydelse enligt direktiv 2007/66 (nedan kallat direktiv 92/13) har rubriken ”Tillämpningsområde och tillgängliga prövningsförfaranden”. I artikel 1.3 föreskrivs följande:
”Medlemsstaterna ska se till att prövningsförfarandena ska vara tillgängliga på de villkor som medlemsstaterna själva anger, åtminstone för var och en som har eller har haft intresse av att få ingå ett visst avtal och som har lidit skada eller riskerar att lida skada till följd av en påstådd överträdelse.”
Direktiv 2004/17
Artikel 1 i Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (
EUT L 134, 2004, s. 1
) rör ”[g]rundläggande termer”. I artikel 1.3 b föreskrevs följande:
”
tjänstekoncession
: ett kontrakt av samma typ som ett tjänstekontrakt men med den skillnaden att ersättningen för tjänsternas utförande utgörs antingen av endast rätten att utnyttja tjänsten eller av dels en sådan rätt, dels betalning.”
Artikel 5.1 i det direktivet hade rubriken ”Transporttjänster” och hade följande lydelse:
”1. Detta direktiv omfattar verksamhet som avser tillhandahållande eller drift av nät i syfte att tillhandahålla tjänster för allmänheten på områdena järnvägstransporter, automatiserade system, spårvagnar, trådbussar, bussar eller linbana.”
Artikel 18 i samma direktiv hade rubriken ”Koncessioner för byggentreprenader och tjänster”. I den artikeln föreskrevs följande:
”Detta direktiv skall inte tillämp0as på sådana byggkoncessioner eller tjänstekoncessioner som beviljas av upphandlande enheter som utför en eller flera av de verksamheter som avses i artiklarna 3–7, om dessa koncessioner tilldelas för utövande av dessa verksamheter.”
Förordning nr 1370/2007
Artikel 5 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1370/2007 av den 23 oktober 2007 om kollektivtrafik på järnväg och väg och om upphävande av rådets förordning (EEG) nr 1191/69 och (EEG) nr 1107/70 (
EUT L 315, 2007, s. 1
), har rubriken ”Tilldelning av avtal om allmän trafik” och har följande lydelse:
”1.   Avtal om allmän trafik ska tilldelas i enlighet med de bestämmelser som fastställs i denna förordning. Tjänsteavtal eller avtal om allmän trafik enligt definitionen i direktiv 2004/17/EG eller direktiv 2004/18/EG avseende kollektivtrafik med buss eller spårvagn ska emellertid tilldelas i enlighet med de förfaranden som fastställs i dessa direktiv när dessa avtal inte tilldelas i form av koncessionsavtal om tjänster enligt definitionen i dessa direktiv. När avtal ska tilldelas i enlighet med direktiv [2004/17] eller [2004/18] ska bestämmelserna i punkterna 2–6 i denna artikel inte tillämpas.
…
7.   Medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att garantera att beslut i enlighet med punkterna 2–6 kan prövas effektivt och snabbt på begäran av en person som har eller har haft intresse av att få ett särskilt avtal och som har skadats eller riskerar att skadas av en påstådd överträdelse för de fall sådana beslut innefattar överträdelse av [union]srätten eller nationella bestämmelser om genomförande av sådan lag.
…”
Italiensk rätt
Artikel 100 i Codice di procedura civile (civilprocesslagen), i den lydelse som är tillämplig i det nationella målet, föreskrivs att ”[f] ör att föra talan som sökande eller svarande är det nödvändigt att ha ett sådant intresse”.
Enligt artikel 39.1 i bilaga 1 till decreto legislativo n. 104 – Codice del processo amministrativo (lagdekret nr 104 – om fastställande av förvaltningsprocesslagen) av den 2 juli 2010 (ordinarie tillägg till GURI nr 156 av den 7 juli 2010): gäller ”[b]estämmelserna i civilprocesslagen i tillämpliga delar eller eftersom de är ett uttryck för allmänna principer, frågor som inte regleras genom denna kodex”.
I artikel 3a i decreto-legge nr. 138 (lagdekret nr 138) av den 13 augusti 2011 (GURI nr 188 av den 13 augusti 2011), som ändrades och omvandlades till lag genom lag nr 148 av den 14 september 2011 (nedan kallat lagdekret nr 138/2011) föreskrivs att lokala offentliga tjänster, i princip, ska drivas på provinsnivå.
Enligt artiklarna 9.1 och 14.1 i legge regionale n. 33 (Riforma del sistema del trasporto pubblico regionale e locale (regional lag nr 33 (reform av systemet för lokal och regional kollektivtrafik)) av den 7 november 2013 (nedan kallad den regionala lagen nr 33/2013) ska offentliga transporttjänster i regionen tilldelas i ett enda kontrakt som omfattar hela regionens område och som kan utökas till järnvägstransporter.
Med verkan från och med den 12 augusti 2016 ändrades artiklarna 9 och 14 i regional lag nr 33/2013 genom Legge Regionale n. 19 Modifiche alla [legge regionale n. 33] (regional lag nr 19 om ändring av regional lag nr 33) av den 9 augusti 2016 (nedan kallad den regionala lagen nr 19/2016). I den lagen föreskrivs därefter att land- och sjötransporter inte längre ska tilldelas i ett enda kontrakt som omfattar hela regionens område, utan i fyra kontrakt för fyra homogena områden.
Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan
Amt m.fl. väckte talan vid Tribunale amministrativo regionale della Liguria (regionala förvaltningsdomstolen i Ligurien, Italien) och yrkade ogiltigförklaring av olika rättsakter varigenom byrån hade inlett ett informellt anbudsförfarande för tilldelning av kontrakt avseende kollektivtrafiken i regionen.
De företagen, som dittills hade drivit lokal kollektivtrafik på provinsnivå eller mellanprovinsnivå har bestritt principen för hur anbudsförfarandet inleddes och bedrevs. Deras talan avser särskilt yttrandet för att välja ut de ekonomiska aktörerna. Byrån preciserade att den regionala kollektivtrafiken därefter skulle tilldelas i ett kontrakt omfattande hela regionen.
Amt m.fl. ansåg sig inte ha möjlighet att var och en för sig säkerställa kollektivtrafiken till regionen och lämnade inte in något anbud. De väckte emellertid talan vid den hänskjutande domstolen mot myndighetens beslut att, i egenskap av upphandlande myndighet, tilldela det i det nationella målet aktuella kontraktet som ett enda kontrakt omfattande hela regionen. De anser att det beslutet strider mot artikel 3a i lagdekret nr 138/2011 – enligt vilket lokala offentliga tjänster i princip ska drivas på provinsnivå – och dessutom mot flera artiklar i den italienska konstitutionen samt artiklarna 49 FEUF och 56 FEUF.
Till stöd för sin talan har Amt m.fl. har gjort gällande att en ekonomisk aktör, som har bestritt principen för ordalagen i ett anbudsförfarande i vilket denne inte har deltagit, har rätt till prövning enligt artiklarna 1.3 och 2.1 b i direktiv 89/665, när det med beaktande av bestämmelserna om anbudsförfarandet är säkert eller mycket troligt att det kommer att vara omöjligt för denne att tilldelas kontraktet.
Enligt den hänskjutande domstolen skulle Amt m.fl. i ett territoriellt sammanhang på provinsnivå ha haft goda möjligheter att tilldelas kontraktet i fråga, eftersom de drev den regionala kollektivtrafiken när denna, innan upphandlingsförfarandet i det nationella målet inleddes, var organiserad på provinsnivå. Eftersom meddelandet om upphandling avsåg endast ett kontrakt omfattande hela regionen, innebar det att sannolikheten för att en av sökandena i det nationella målet skulle tilldelas kontraktet blev näst intill obefintlig.
Den hänskjutande domstolen ansåg därför att de borde ha rätt till prövning och rådfrågade genom beslut nr 95 av den 21 januari 2016 Corte costituzionale (författningsdomstolen, Italien) om artiklarna 9.1 och 14.1 i den regionala lagen nr 33/2013 var författningsenliga.
Innan Corte costituzionale (författningsdomstolen) uttalade sig antog regionen den regionala lagen nr 19/2016. Genom den lagen ändrades de bestämmelser vars författningsenlighet ifrågasatts och föreskrevs att mark och sjötransporttjänster inte längre ska tilldelas i ett kontrakt omfattande hela regionen, utan i fyra kontrakt för fyra homogena områden. För övrigt ska de kontrakt som ska tilldelas fastställas på ett sådant sätt att största möjliga deltagande säkerställs i upphandlingen. Genom att anta lag nr 19/2016 besvarade den regionala lagstiftaren enligt den hänskjutande domstolen de invändningar som framförts av Amt m.fl.
Trots ändringen av artiklarna 9 och 14 i den regionala lagen nr 33/2013, prövade Corte costituzionale (författningsdomstolen) huruvida de är författningsenliga i enlighet med principen
tempus regit actum
.
Författningsdomstolen förklarade i dom nr 245 av den 22 november 2016 att frågorna om författningsenlighet inte kunde prövas i sak, sedan den angett bland annat att ”[e]nligt fast förvaltningsrättslig praxis får ett företag som inte deltar i ett upphandlingsförfarande inte angripa detta förfarande eller tilldelningen av kontraktet till en annan aktör, eftersom det inte har en materiell rättslig ställning som i tillräcklig utsträckning särskiljer det från andra aktörer, utan bara har ett rent faktiskt intresse …”.
Undantag från denna regel kan emellertid medges när sökandebolaget har bestritt i synnerhet klausuler i meddelandet om upphandling som direkt utesluter det eller klausuler som ålägger skyldigheter som är uppenbart irrationella, helt oproportionella eller som gör det omöjligt att utforma ett anbud.
I dom nr 245 fann författningsdomstolen att ”[m]otiveringen i beslutet om hänskjutande i sig visar att det fall som prövas av denna domstol inte omfattas av dessa exceptionella omständigheter, eftersom det görs gällande att de angripna bestämmelserna inverkar på sökandenas möjligheter att tilldelas kontrakt, som ’blir näst intill obefintliga’, medan om upphandlingsförfarandet hade organiserats på grundval av provinser och delats upp i kontrakt, skulle dessa företag ’ha haft mycket stora möjligheter att tilldelas kontraktet för den tjänsten, om så bara på grund av den fördel det innebär att tidigare ha tillhandahållit tjänsten’. Av motiveringen framgår inte att det föreligger ett säkert och aktuellt hinder för att delta i förfarandet, men däremot en endast eventuell skada som kan åberopas endast av en part som har deltagit i förfarandet och endast när förfarandet har avslutats och om kontraktet inte har tilldelats”.
Den hänskjutande domstolen har påpekat att enligt den tolkning av det processuella kravet på ett berättigat intresse av att få saken prövad som görs i denna dom från Corte costituzionale (författningsdomstolen), ska en talan som väckts av ett företag som inte deltagit i anbudsinfordran avvisas om det är mycket sannolikt, men inte helt säkert, att det företaget, på grund av det sätt på vilket den upphandlande myndigheten lagt fram och anordnat anbudsinfordran, bland annat genom tilldelningen, eller de bestämmelser som är tillämpliga på den, inte kan tilldelas kontraktet i fråga. Den har därav dragit slutsatsen att möjligheten till tillgång till domstolsskydd därmed nästan systematiskt skulle vara beroende av deltagande i anbudsinfordran, vilket i sig medför betydande kostnader, även om företaget avser att bestrida lagenligheten i anbudsinfordran på grund av att konkurrensen begränsas i för hög grad.
Trots byråns beslut att inte fullfölja anbudsförfarandet efter antagandet av lag nr 19/2016, vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida artiklarna 1.3 och 2.1 b i direktiv 89/665 ska tolkas så, att de, under de i det nationella målet aktuella omständigheterna medför rätt till prövning för en ekonomisk aktör som avstått från att lämna anbud, eftersom det var säkert eller mycket sannolikt att han inte kunde tilldelas kontraktet i fråga.
Domstolens svar kommer att vara avgörande för om den ursprungliga talan kan tas upp till sakprövning och därmed för fördelningen av rättegångskostnaderna i det nationella målet.
Under dessa omständigheter beslutade Tribunale amministrativo regionale della Liguria (regionala förvaltningsdomstolen i regionen Ligurien) att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfråga till domstolen:
”Utgör artiklarna 1.1–1.3, och 2.1 b i direktiv [89/665] hinder för nationell lagstiftning enligt vilken endast ekonomiska aktörer som ansökt om att delta i anbudsförfarandet har möjlighet att väcka talan mot rättsakter avseende det anbudsförfarandet, även då talan förs mot anbudsförfarandet i princip, eftersom de bestämmelser som är tillämpliga på det innebär att tilldelning är mycket osannolik?”
Tolkningsfrågan
Huruvida tolkningsfrågan kan tas upp till prövning
I sina skriftliga yttranden har den italienska och den spanska regeringen och kommissionen gjort gällande att begäran om förhandsavgörande inte kan tas upp till prövning på grund av att tolkningsfrågan är hypotetisk, eftersom tvisten i målet vid den nationella domstolen har förlorat sitt föremål sedan den upphandlande myndigheten angett att anbudsinfordran inte skulle leda vidare. Den italienska regeringen har även åberopat att begäran om förhandsavgörande ska avvisas på grund av att tvivel kvarstår vad gäller vilket slags kontrakt som byrån ville ingå med sin avtalspart efter det anbudsförfarande som slutligen inte leder vidare.
Huruvida tolkningsfrågan är hypotetisk
Domstolen erinrar om att enligt domstolens fasta praxis i samband med fördelningen av behörigheten mellan de nationella domstolarna och EG-domstolen enligt artikel 267 FEUF är den nationella domstolen – som ensam har en direkt kännedom om de faktiska omständigheterna i målet och om de argument som förts fram av parterna och som skall bära ansvaret för det avgörande som ska fattas – med beaktande av de särskilda omständigheterna i varje enskilt mål, bäst lämpad att, med full kännedom om saken bedöma nödvändigheten av ett förhandsavgörande för att kunna meddela sin dom och huruvida de frågor som den ställer till EU-domstolen är relevanta (se, bland annat, för ett liknande resonemang, dom av den 22 juni 2000, Marca Mode,
C‑425/98
,
EU:C:2000:339
, punkt
, och dom av den 1 april 2008, Gouvernement de la Communauté française och gouvernement wallon,
C‑212/06
,
EU:C:2008:178
, punkt
).
Eftersom frågorna avser tolkningen av unionsrätten, är EU-domstolen följaktligen i princip skyldig att meddela ett förhandsavgörande (dom av den 17 april 2007, AGM-COS.MET,
C‑470/03
,
EU:C:2007:213
, punkt
).
Härav följer att presumtionen att nationella domstolars tolkningsfrågor är relevanta endast kan brytas i undantagsfall, särskilt när det är uppenbart att den tolkning av de unionsrättsliga bestämmelserna som begärs i frågorna inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller föremålet för tvisten i det nationella målet (se bland annat dom av den 15 december 1995, Bosman,
C‑415/93
,
EU:C:1995:463
, punkt
, dom av den 7 september 1999, Beck och Bergdorf,
C‑355/97
,
EU:C:1999:391
, punkt
, och dom av den 1 april 2008, Gouvernement de la Communauté française och gouvernement wallon,
C‑212/06
,
EU:C:2008:178
, punkt
).
Det är möjligt att avvisa en begäran om förhandsavgörande som har framställts av en nationell domstol endast om det framgår att förfarandet enligt artikel 267 FEUF har missbrukats och i själva verket används i syfte att få domstolen att meddela ett förhandsavgörande utan att det föreligger en verklig tvist eller om det är uppenbart att unionsrätten varken direkt eller indirekt är tillämplig på omständigheterna i målet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 oktober 1990, Dzodzi,
C‑297/88 och C‑197/89
,
EU:C:1990:360
, punkt
, och dom av den 17 juli 1997, Leur-Bloem,
C‑28/95
,
EU:C:1997:369
, punkt
).
I förevarande mål är det obestridligt att frågan huruvida den talan som väckts vid den hänskjutande domstolen kan prövas i sak är beroende av om sökandena i det nationella målet, på grundval av unionsrätten, hade rätt att väcka talan mot den anbudsinfordran som byrån offentliggjort. Med anledning av byråns beslut att inte fullfölja anbudsförfarandet efter antagandet av lag nr 19/2016 har talan visserligen förlorat sitt föremål.
Till skillnad från omständigheterna i det mål som gav upphov till domstolens beslut av den 14 oktober 2010 i mål
C‑336/08
, Reinke (
C‑336/08
, ej publicerat,
EU:C:2010:604
), har målet vid den nationella domstolen inte avgjorts i sak.
Även om prövningen av frågan huruvida de ekonomiska aktörer som avsiktligt valde att inte delta i ett anbudsförfarande, under de i det nationella målet aktuella omständigheterna, hade rätt till prövning enligt artikel 1.3 i direktiv 89/665 eller artikel 1.3 i direktiv 92/13, endast är avsedd att låta den hänskjutande domstolen avgöra fördelningen av rättegångskostnaderna i det nationella målet, är det obestridligen en fråga om tolkningen av unionsrätten som domstolen måste besvara för att bevara enhetligheten i tillämpningen av unionsrätten.
Begäran om förhandsavgörande ska därför prövas i sak.
Huruvida det inte har angetts av vilket slag av avtal som är i fråga i det nationella målet
Det är, såsom den italienska regeringen har gjort gällande i sitt skriftliga yttrande riktigt att begäran om förhandsavgörande inte gör det möjligt att med säkerhet avgöra huruvida den anbudsinfordran som byrån inledde avsåg tilldelning av ett koncessionsavtal om transporttjänster eller en offentlig upphandling av tjänster. I det första fallet bör det berättigade intresset av att få saken prövad för sökandena i det nationella målet bedömas mot bakgrund av artikel 5.7 i förordning (EG) nr 1370/2007, medan det i det andra bör bedömas mot bakgrund av artikel 1.3 i direktiv 92/13.
Utan att det är nödvändigt att bedöma av vilket slag det avtalet är, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att göra, är det i likhet med generaladvokaten i punkt 63 i förslaget till avgörande, tillräckligt att konstatera att det i artikel 1.3 i direktiv 92/13 och artikel 5.7 i förordning nr 1370/2007 fastställs system för prövning som liknar motsvarande system i direktiv 89/665, som avses med den hänskjutande domstolens fråga.
Med beaktande av att den i föregående punkt nämnda rätten till domstolsskydd har ett motsvarande skydd i de tre sekundärrättsakterna, kan domstolens svar på frågan under dessa omständigheter inte variera beroende på det i det nationella målet aktuella avtalet.
Det är även av den anledningen lämpligt att pröva begäran om förhandsavgörande i sak.
Prövning i sak
Den hänskjutande domstolen har i huvudsak ställt sin fråga för att få klarhet i om artikel 1.3 i direktiv 89/665 och artikel 1.3 i direktiv 92/13 utgör hinder för en nationell lagstiftning, som den som är aktuell i det nationella målet, som innebär att det inte är möjligt för ekonomiska aktörer att väcka talan mot den upphandlande myndighetens beslut i ett anbudsförfarande som de beslutat att inte delta i, eftersom de regler som är tillämpliga på det förfarandet gör det mycket osannolikt att de tilldelas det aktuella offentliga kontraktet.
Enligt artikel 1.3 i direktiv 89/665 är medlemsstaterna skyldiga att säkerställa att de prövningsförfaranden som föreskrivs i det direktivet kan åberopas ”av var och en” som har eller har haft intresse av att tilldelas ett kontrakt i en viss offentlig upphandling och som har skadats eller riskerat att skadas av en påstådd överträdelse av unionsrätten för offentlig upphandling eller av nationella bestämmelser om införlivande av den rätten (se för ett liknande resonemang, dom av den 12 februari 2004, Grossmann Air Service,
C‑230/02
,
EU:C:2004:93
, punkt
, och dom av den 5 april 2016, PFE,
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
, punkt
).
Medlemsstaterna är således inte skyldiga att se till att de nämnda prövningsförfarandena kan utnyttjas av var och en som önskar tilldelas ett offentligt upphandlingskontrakt, men att de får kräva att den berörda personen skall ha skadats eller riskerar att skadas av den överträdelse som han eller hon gör gällande (se för ett liknande resonemang, dom av den 19 juni 2003, Hackermüller,
C‑249/01
,
EU:C:2003:359
, punkt
och dom av den 12 februari 2004, Grossmann Air Service,
C‑230/02
,
EU:C:2004:93
, punkt
).
Deltagande i ett upphandlingsförfarande kan i princip, med avseende på artikel 1.3 i direktiv 89/665, med giltig verkan utgöra ett villkor som måste uppfyllas för att det skall kunna slås fast att den berörde har ett befogat intresse av att tilldelas det aktuella kontraktet eller riskerar att skadas på grund av att beslutet att tilldela upphandlingskontraktet påstås vara rättsstridigt. Den som inte har avgivit något anbud kan svårligen visa att han har intresse av att motsätta sig beslutet eller att han har skadats eller riskerar att skadas på grund av tilldelningen (dom av den 12 februari 2004, Grossmann Air Service,
C‑230/02
,
EU:C:2004:93
, punkt
).
Om ett företag inte har avgivit något anbud, eftersom handlingarna avseende anbudsförfarandet eller kontraktshandlingarna innehåller specifikationer som påstås vara diskriminerande, vilket inneburit att företaget inte haft möjlighet att tillhandahålla alla de tjänster som avses, skulle det vara orimligt att kräva att det, innan det kan använda de prövningsförfaranden som föreskrivs i direktiv 89/665, mot sådana specifikationer lägger fram ett anbud i det aktuella upphandlingsförfarandet, även om dess möjligheter att tilldelas ett kontrakt är obefintliga på grund av att dessa specifikationer föreligger (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 februari 2004, Grossmann Air Service,
C‑230/02
,
EU:C:2004:93
, punkterna
och
).
I domen av den 12 februari 2004, Grossmann Air Service (
C‑230/02
,
EU:C:2004:93
) var uppfattningen att möjligheterna för att Grossmann Air Service skulle tilldelas kontraktet var obefintliga förknippade med den omständighet som det erinrades om i punkt 17 i den domen, nämligen att företaget inte förfogade över stora flygplan, så att det inte antogs ha möjlighet att tillhandahålla alla tjänster som den upphandlande myndigheten begärde.
De upplysningar som framgår av domen av den 12 februari 2004, Grossmann Air Service (
C‑230/02
,
EU:C:2004:93
) är tillämpliga även i förevarande mål.
Det framgår nämligen av både praxis från Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien) och av dom nr 245/2016 från Corte costituzionale (författningsdomstolen), att ett berättigat intresse av att få saken prövad i undantagsfall kan tillerkännas en ekonomisk aktör som inte har lämnat anbud ”när sökandebolagets klagomål avser att ett anbudsförfarande saknas eller har inletts, på klausuler i meddelandet om upphandling som direkt utesluter sökanden eller, slutligen, klausuler om införande av uppenbart obegripliga eller helt oproportionerliga eller som gör det omöjligt att utforma ett anbud”.
Det ska således konstateras att kraven i artikel 1.3 i direktiv 89/665 och artikel 1.3 i direktiv 92/13 är uppfyllda när en operatör som inte har lämnat något anbud bland annat har rätt till prövning om han anser att specifikationerna i handlingarna avseende anbudsförfarandet gör det omöjligt att utforma ett anbud.
Domstolen erinrar om att en sådan talan, vid äventyr av att vara till men för skyndsamhets- och effektivitetsmålen i direktiven 89/665 och 92/13, kan väckas sedan den upphandlande myndigheten har fattat beslut om tilldelning av ett kontrakt (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 februari 2004, Grossmann Air Service,
C‑230/02
,
EU:C:2004:93
, punkt
).
Dessutom, eftersom det bara är i undantagsfall som en rätt till prövning kan tillerkännas en aktör som inte har lämnat in något anbud, kan det inte anses vara överdrivet att kräva att denne ska visa att villkoren i meddelandet om upphandling gör det omöjligt att utforma ett anbud.
Även om den graden av krav på bevisning inte i sig strider mot EU:s lagstiftning om offentlig upphandling, kan det med beaktande av de särskilda omständigheterna i det nationella målet inte uteslutas att tillämpningen av dem kan medföra en kränkning av sökandenas rätt till prövning enligt artikel 1.3 i direktiv 89/665 och artikel 1.3 i direktiv 92/13.
I detta avseende ankommer det på den hänskjutande domstolen att ingående och med beaktande av samtliga relevanta omständigheter i det sammanhang som målet vid den domstolen ingår i, bedöma huruvida den konkreta tillämpningen av den italienska lagstiftningen om rätt att föra talan i domstol, såsom den tolkats av Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) och Corte costituzionale (författningsdomstolen), kan påverka rätten till ett effektivt domstolsskydd för sökandena i det nationella målet.
På grundval av uppgifterna i handlingarna vid den, kan EU-domstolen tillhandahålla den hänskjutande domstolen de upplysningar som behövs för den bedömning som den ska göra.
Det ska i detta avseende för det första beaktas att Amt m.fl. skötte den regionala kollektivtrafiken innan den upphandlande myndigheten inledde upphandlingsförfarandet och därefter beslutade att inte fullfölja det. I den regionala lagen nr 33/2013 anges att den regionala kollektivtrafiken ska tilldelas i ett kontrakt omfattande hela regionen. I artikel 3a i lagdekret nr 138/2011 föreskrivs emellertid att lokala offentliga tjänster, i princip, ska drivas på provinsnivå. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att undersöka om den regionale lagstiftaren angav skälen till varför det var att föredra att anordna lokaltrafik på regional nivå och inte på provinsnivå. Med tanke på den upphandlande myndighetens frihet att bedöma sina behov, kan det inte a priori uteslutas att regionens val att anordna transporttjänster på regional nivå var berättigat, eftersom det, till exempel, uppfyllde ekonomiska överväganden såsom att uppnå stordriftsfördelar.
Med beaktande av vad som anförts ovan, ska tolkningsfrågan besvaras så, att artikel 1.3 i direktiv 89/665 och artikel 1.3 i direktiv 92/13 ska tolkas så, att de inte utgör hinder för en nationell lagstiftning, som den som är aktuell i det nationella målet, som innebär att det inte är möjligt för ekonomiska aktörer att väcka talan mot den upphandlande myndighetens beslut i ett anbudsförfarande som de beslutat att inte delta i, eftersom de regler som är tillämpliga på det förfarandet gör det mycket osannolikt att de tilldelas det aktuella offentliga kontraktet.
Det ankommer emellertid på den nationella domstolen att ingående och med beaktande av samtliga relevanta omständigheter i det sammanhang som målet vid den domstolen ingår i, bedöma huruvida den konkreta tillämpningen av den lagstiftningen inte kan påverka rätten till ett effektivt domstolsskydd för de berörda ekonomiska aktörerna.
Rättegångskostnader
Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (tredje avdelningen) följande:

Artikel 1.3 i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 och artikel 1.3 i rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna, i dess lydelse enligt direktiv 2007/66 ska tolkas så, att de inte utgör hinder för en nationell lagstiftning, som den som är aktuell i det nationella målet, som innebär att det inte är möjligt för ekonomiska aktörer att väcka talan mot den upphandlande myndighetens beslut i ett anbudsförfarande som de beslutat att inte delta i, eftersom de regler som är tillämpliga på det förfarandet gör det mycket osannolikt att de tilldelas det aktuella offentliga kontraktet.

Det ankommer emellertid på den nationella behöriga domstolen att ingående och med beaktande av samtliga relevanta omständigheter i det sammanhang som målet vid den domstolen ingår i, bedöma huruvida den konkreta tillämpningen av den lagstiftningen inte kan påverka rätten till ett effektivt domstolsskydd för de berörda ekonomiska aktörerna.

Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: italienska.