CELEX: 62015TJ0292
Ansvar uden for kontraktforhold
offentlige tjenesteydelseskontrakter
udbudsprocedure
formaliteten
procedurefordrejning
interessekonflikt
forpligtelse til at udvise omhu
fortabelse af mulighed

I.

Tvistens baggrund
Sagsøgeren, Vakakis kai Synergates – Symvouloi gia Agrotiki Anaptixi AE Meleton, er en virksomhed, der hovedsageligt beskæftiger sig med teknisk bistand til udviklingslandene.
Virksomheden deltog i udbudsproceduren »Styrkelse af Albaniens fødevaresikkerhedssystem« (EuropeAid/129820/C/SER/AL) iværksat af EU-delegationen i Albanien (herefter »EU-delegationen«) på vegne af Europa-Kommissionen vedrørende en tjenesteydelsesaftale. Den ordregivende myndighed var Den Europæiske Union, repræsenteret ved Kommissionen, der handlede via sin delegation i Albanien (herefter »den ordregivende myndighed«).
Denne udbudsprocedure, som er omfattet af Rådets forordning (EF, Euratom) nr. 1605/2002 af 25. juni 2002 om finansforordningen vedrørende De Europæiske Fællesskabers almindelige budget (
EFT 2002, L 248, s. 1
, herefter »finansforordningen«), henhører under EU’s indsats, som har til formål at bidrage til en forbedring af de institutionelle, retlige og administrative rammer for denne medlemsstats fødevaresikkerhedssystem, og som i 2007 førte til, at selskab A. blev tildelt den første offentlige tjenesteydelseskontrakt med henblik på at oprette en national fødevaremyndighed i den nævnte medlemsstat.
Der blev den 17. marts 2010 offentliggjort en forhåndsmeddelelse om iværksættelse af en udbudsprocedure i juli samme år med henblik på tildeling af en offentlig tjenesteydelseskontrakt vedrørende en konsolidering af fødevaresikkerhedssystemet i Albanien.
I juni 2010 anmodede projektlederen for EU’s delegation P., en af selskab A.’s eksperter, om at meddele den visse oplysninger med henblik på planlægningen af denne udbudsprocedure – navnlig referencerammerne (herefter »referencerammerne«). P. fremkom med de ønskede oplysninger.
Efter offentliggørelsen den 16. juli 2010 af udbudsbekendtgørelsen vedrørende tjenesteydelser for kontrakten EuropeAid/129820/C/SER/AL og verificeringen af ansøgningerne blev otte ansøgere, herunder de konsortier, som selskab A. og sagsøgeren var medlemmer af, forhåndsudvalgt.
Efter afsendelsen af opfordringen til at afgive bud den 15. september 2010 oplyste sagsøgeren i oktober 2010 den ordregivende myndighed om, at selskab A. var den virksomhed, der havde haft ansvaret for det foregående projekt, og at selskabet, uafhængigt af, at det deltog i udarbejdelsen af referencerammerne, af denne grund rådede over oplysninger og havde fordele i forhold til de andre ansøgere på kortlisten.
I den forklarende note af 22. oktober 2010 vedrørende udbudsproceduren besvarede EU-delegationen sagsøgeren, at betingelserne for en fair konkurrence var opfyldt, og at referencerammerne var blevet udarbejdet med henblik på, at samtlige tilbudsgivere rådede over så mange oplysninger som muligt med henblik på at udarbejde buddene.
De seks udvalgte ansøgere, herunder de respektive konsortier, som selskab A. og sagsøgeren var medlemmer af, afgav bud til den ordregivende myndighed.
I november 2010 oplyste sagsøgeren og to andre ansøgere EU-delegationen om, at selskab A.’s ekspert, P., fremstod som ophavsmanden til Word-dokumentet med referencerammerne, og at dette udgjorde en interessekonflikt som omhandlet i praktisk vejledning vedrørende procedurer for kontrakter i forbindelse med Den Europæiske Unions eksterne bistand (herefter »PRAG«).
Den 12. november 2010 fremsendte bedømmelsesudvalgets formand selskab A. en anmodning om supplerende oplysninger, som sidstnævnte besvarede den 15. november. Selskab A. anførte for det første, at P.’s bidrag til udarbejdelsen af referencerammerne var begrænset til generelle oplysninger vedrørende afsnit 1.4 og 1.5 i teksten; for det andet, at de af P. afgivne oplysninger var tilgængelige for alle ansøgerne, og at situationen ikke indebar en unfair konkurrence, samt, for det tredje, at P. først blev udnævnt til projektleder efter offentliggørelsen af kortlisten over de ansøgere, der skulle have adgang til at afgive bud.
Den 19. og den 23. november 2010 advarede sagsøgeren på ny EU-delegationen om, at P. var ophavsmanden til Word-dokumentet med referencerammerne, og at denne situation udgjorde en interessekonflikt.
Den 27. januar 2011 oplyste EU-delegationen de afviste tilbudsgivere om, at kontrakten var blevet tildelt det konsortium, som selskab A. udgjorde en del af, og afgav sine bemærkninger med hensyn til beskyldningerne om en interessekonflikt.
Den 7. februar 2011 anmodede sagsøgeren EU-delegationen om en ny undersøgelse vedrørende beskyldningerne om en interessekonflikt. Den 15. februar 2011 svarede EU-delegationen, at der ikke var tale om nogen interessekonflikt, og at proceduren ikke var behæftet med nogen illoyal konkurrence.
Den 3. maj 2011 indgav sagsøgeren en klage til Den Europæiske Ombudsmand, som konkluderede, at Kommissionen ved at tillade, at en ekspert fra den valgte tilbudsgiver deltog i udarbejdelsen af referencerammerne, hvilket i hvert fald gav anledning til en tilsyneladende interessekonflikt, havde udvist dårlig forvaltningsskik.
II.

Retsforhandlinger og parternes påstande
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 3. juni 2015 har sagsøgeren anlagt nærværende søgsmål.
Da Rettens sammensætning er blevet ændret, blev sagen tildelt en ny refererende dommer.
Da sammensætningen af Rettens afdelinger er blevet ændret, er den refererende dommer blevet tilknyttet Tredje Afdeling, hvorfor sagen følgelig er blevet henvist til denne afdeling.
Efter forslag fra Rettens Tredje Afdeling har Retten i henhold til procesreglementets artikel 28 besluttet at henvise sagen til et udvidet dommerkollegium.
På grundlag af den refererende dommers rapport besluttede Retten (Tredje Udvidede Afdeling) at indlede den mundtlige forhandling.
Som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse i henhold til procesreglementets artikel 89 har Retten stillet Kommissionen skriftlige spørgsmål. Kommissionen har besvaret spørgsmålene inden for den fastsatte frist.
Retsmødet, som oprindeligt var fastsat til den 9. december 2016, blev udsat til den 10. januar 2017 efter anmodning fra sagsøgeren.
Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret mundtlige spørgsmål fra Retten under retsmødet den 10. januar 2017.
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
–
Det fastslås, at Kommissionen i henhold til artikel 340 TEUF er forpligtet til at erstatte det samlede tab som følge af dens retsstridige adfærd, idet dette tab omfatter de udgifter og omkostninger, som er afholdt i forbindelse med deltagelsen i den samlede udbudsprocedure, omkostningerne i tilknytning til anfægtelsen af udbudsprocedurens lovlighed og fortabelsen af en mulighed, det tilkendte beløb for de udgifter og omkostninger, som er afholdt i forbindelse med deltagelsen i den samlede udbudsprocedure, forhøjes med udligningsrenter, og det samlede beløb, der skal betales, forhøjes med en morarente på 8% at regne fra datoen for dommens afsigelse til det endelige betalingstidspunkt.
–
Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
–
Sagen afvises, eller under alle omstændigheder frifindes Kommissionen.
–
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
III.

Retlige bemærkninger
A.

Om formaliteten
1.

Formaliteten med hensyn til søgsmålet
Kommissionen har, uden formelt at fremsætte en formalitetsindsigelse, gjort gældende, at sagen skal afvises, eftersom sagsøgeren har nedlagt påstand om erstatning på en måde, der – hvis påstanden tages til følge – vil placere virksomheden i den situation, som den ville have befundet sig i, såfremt den var blevet tildelt den pågældende kontrakt. Søgsmålet tilsigter nemlig reelt en ophævelse af en individuel afgørelse, der er blevet endelig, og som, hvis sagsøgeren fik medhold, ville medføre, at retsvirkningerne af afgørelsen – der er blevet endelig – om at tildele kontrakten til det konsortium, som selskab A. var medlem af, ophæves. Erstatningssøgsmålet tilsigter således at anfægte afgørelsen om kontraktens tildeling, eftersom den af sagsøgeren påberåbte ulovlighed er forbundet med denne afgørelse. Desuden bør søgsmålet afvises, for så vidt som det fremgår af en sammenligning mellem størrelsen af erstatningskravet og størrelsen af den fordel, som sagsøgeren ville have haft, hvis den var blevet tildelt kontrakten, at disse beløb er sammenfaldende.
Sagsøgeren har bestridt Kommissionens argumenter og gjort gældende, at søgsmålet kan antages til realitetsbehandling. Sagsøgeren har herved for det første gjort gældende, at Kommissionen ikke har godtgjort, at søgsmålet skal afvises, skønt det påhviler den at gøre dette. Sagsøgeren har for det andet anført, at søgsmålet ikke tilsigter en annullation af afgørelsen om at tildele kontrakten til det konsortium, som selskab A. er medlem af, men at det fastslås, at denne afgørelse har påført sagsøgeren et tab. For det tredje har sagsøgeren fremhævet, at en dom, der medfører, at Unionen ifalder ansvar uden for kontrakt, og tilkender virksomheden erstatning, ikke ville få nogen konsekvenser for det konsortium, som selskab A. er medlem af, for så vidt som en sådan dom ikke rejser tvivl om tildelingen af den offentlige kontrakt og ikke de facto annullerer tildelingsafgørelsen. For det fjerde har sagsøgeren gjort gældende, at enhver, der mener at have lidt et tab, skal have mulighed for at anlægge et erstatningssøgsmål, og at søgsmålet i nærværende sag kan antages til realitetsbehandling på grund af alvoren af de faktiske omstændigheder og beviserne for dårlig forvaltningsskik. For det femte har sagsøgeren anført, at erstatningskravet ikke nøjagtigt svarer til det beløb, som virksomheden kunne have modtaget, såfremt den offentlige kontrakt var blevet tildelt den, men til de udgifter, som er afholdt, og et skøn over, hvad sagsøgeren ville have tjent, såfremt denne havde vundet kontrakten.
Da formaliteten vedrørende erstatningssøgsmålet vedrører en ufravigelig procesforudsætning og skal behandles ex officio af Retten (jf. i denne retning dom af 17.10.2002, Astipesca mod Kommissionen,
T-180/00
,
EU:T:2002:249
, præmis
), er sagsøgerens argument om, at Kommissionen ikke i den foreliggende sag har opfyldt dens forpligtelse vedrørende søgsmålets formalitet, ugrundet.
Ifølge fast retspraksis er erstatningssøgsmålet i medfør af artikel 268 TEUF og artikel 340, stk. 2, TEUF indført som et selvstændigt retsmiddel med en særlig funktion i forhold til andre retsmidler (dom af 26.2.1986, Krohn mod Kommissionen,
175/84
,
EU:C:1986:85
, præmis
). Følgelig er enhver undtagelse fra princippet om autonomi for erstatningssøgsmål i forhold til andre retsmidler af ekstraordinær karakter og skal håndhæves strengt (jf. dom af 7.10.2015, Accorinti m.fl. mod ECB,
T-79/13
,
EU:T:2015:756
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Selv om en part kan rejse erstatningssag uden herved i medfør af gældende retsforskrifter at være tvunget til at kræve annullation af den ulovlige retsakt, som har forårsaget tabet, kan han dog ikke på denne måde komme uden om afvisningen af et søgsmål, der vedrører det samme ulovlige forhold og tilsigter samme økonomiske resultat (dom af 15.12.1966, Schreckenberg mod Kommissionen,
59/65
,
EU:C:1966:60
). Med henblik på at vurdere formaliteten vedrørende en erstatningspåstand skal det derfor undersøges, om denne part gennem en sådan påstand søger at opnå samme resultat, som han ville have opnået, hvis han havde fået medhold i et annullationssøgsmål, som han har forsømt at anlægge rettidigt (kendelse af 29.9.2016, Investigación y Desarrollo en Soluciones y Servicios IT mod Kommissionen,
C-102/14 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2016:737
, præmis
).
Det bemærkes i denne forbindelse, at det ville stride mod erstatningssøgsmålets selvstændige karakter og mod den effektive virkning af den ved traktaten oprettede søgsmålsordning, såfremt den omstændighed, at et erstatningssøgsmål kan medføre et tilsvarende resultat som et annullationssøgsmål, skulle medføre afvisning. Det er udelukkende i tilfælde af, at der med erstatningssøgsmålet reelt tilsigtes en ophævelse af en individuel afgørelse rettet til sagsøgeren, der er blevet endelig, hvorfor dette søgsmål har samme genstand og får samme virkning som et annullationssøgsmål, at det kan anses for at udgøre en omgåelse af proceduren (jf. kendelse af 13.1.2014, Investigación y Desarrollo en Soluciones y Servicios IT mod Kommissionen,
T-134/12
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2014:31
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Den afgørende faktor, som denne påstands formalitet er afhængig af, er således, hvorvidt erstatningssøgsmålet tilsigter det samme resultat som annullationssøgsmålet, og ikke om det krævede beløb ved et erstatningssøgsmål og de beløb, som sagsøgeren kunne have modtaget i mangel af en sådan retsakt, er helt identiske. Domstolen lader det i øvrigt i denne henseende være tilstrækkeligt med en tæt forbindelse mellem erstatningspåstanden og annullationssøgsmålet for at konkludere, at påstanden skal afvises (jf. kendelse af 29.9.2016, Investigación y Desarrollo en Soluciones y Servicios IT mod Kommissionen,
C-102/14 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2016:737
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det er på grundlag af disse betragtninger, at formaliteten vedrørende søgsmålet skal undersøges.
I den foreliggende sag er det ubestridt, at da sagsøgeren ikke har anlagt et søgsmål med påstand om annullation af afgørelsen om afvisning af virksomhedens bud og om tildeling af kontrakten til det konsortium, som selskab A. er medlem af, er denne retsakt blevet endelig i forhold til sagsøgeren.
Det må fastslås, at henset til de særlige forhold, der kendetegner tvister vedrørende EU’s offentlige kontrakter, har det foreliggende erstatningssøgsmål hverken samme genstand eller samme retlige og økonomiske konsekvenser som et søgsmål med påstand om annullation af den afgørelse, der er nævnt i præmis 34 ovenfor, og at søgsmålet følgelig ikke kan ophæve virkningerne af afgørelsen.
Det bemærkes nemlig for det første, at mens formålet med et annullationssøgsmål er at få kendt en bindende retsakt retsstridig, er genstanden for et erstatningssøgsmål erstatning for en skade, der er en følge af en retsakt eller en ulovlig adfærd, som kan tilregnes en EU-institution eller et EU-organ (jf. i denne retning dom af 7.10.2015, Accorinti m.fl. mod ECB,
T-79/13
,
EU:T:2015:756
, præmis
og den deri nævnte retspraksis). I nærværende sag omfatter sagsøgerens annullationssøgsmål alene afgørelsen om afvisning af virksomhedens bud og om tildeling af kontrakten til en anden tilbudsgiver, og såfremt Retten giver sagsøgeren medhold, kan annullationssøgsmålet kun få det udfald, at afgørelsen annulleres. Derimod tager sagsøgeren ikke sigte på at få ophævet denne afgørelse med sit erstatningssøgsmål, men at opnå en erstatning for det tab, som denne hævder at have lidt som følge af afgørelsens vedtagelse. Ved nærværende erstatningssøgsmål tager sagsøgeren derfor ikke sigte på at opnå et sammenligneligt eller identisk resultat som det, der tilsigtes med et annullationssøgsmål.
For det andet har et annullationssøgsmål og et erstatningssøgsmål ikke de samme retsvirkninger, hvilket Kommissionen medgav under retsmødet. I et annullationssøgsmål har en konstatering af en retsakts ulovlighed og følgelig en doms konklusion om annullation af denne retsakt virkning ex tunc, mens Rettens konstatering af, at en retsakt udgør en ulovlighed, som kan begrunde, at Unionen ifalder ansvar uden for kontraktforhold, har virkning ex nunc og i princippet anses for ikke med tilbagevirkende kraft at fjerne retsgrundlaget for den nævnte retsakt (dom af 16.12.2011, Enviro Tech Europe og Enviro Tech International mod Kommissionen,
T-291/04
,
EU:T:2011:760
, præmis
).
Det skal navnlig fremhæves, at inden for rammerne af tvister vedrørende EU’s offentlige kontrakter er de omstændigheder, der skal tages i betragtning i henhold til artikel 264 TEUF og 266 TEUF med henblik på at opfylde en annullationsdom, ikke alene forbundet med den annullerede bestemmelse og den nævnte doms rækkevidde, men også med andre omstændigheder, såsom datoen for aftalens underskrift, kontraktens eventuelle opfyldelse eller gennemførelsen af finansforordningens artikel 103. Det kan således ikke udelukkes, at institutionen efter afsigelsen af en dom om annullation af en afgørelse om tildeling af en offentlig kontrakt vil skulle ophæve den pågældende kontrakt og afholde en ny udbudsprocedure (jf. dom af 29.1.2013, Cosepuri mod EFSA,
T-339/10 og T-532/10
,
EU:T:2013:38
, præmis
og den deri nævnte retspraksis). Til gengæld har en dom, der medfører, at Unionen ifalder ansvar uden for kontrakt, nødvendigvis den virkning, at der skal udbetales en godtgørelse til sagsøgeren, eftersom denne har nedlagt påstand om en sådan erstatning og ikke en erstatning in natura (jf. i denne retning dom af 10.5.2006, Galileo International Technology m.fl. mod Kommissionen,
T-279/03
,
EU:T:2006:121
, præmis
, og af 8.11.2011, Idromacchine m.fl. mod Kommissionen,
T-88/09
,
EU:T:2011:641
, præmis
-
).
Såfremt sagsøgeren får medhold i nærværende sag, vil virksomheden i overensstemmelse med dens påstande blive tilkendt erstatning, men Rettens dom fører på ingen måde til, at der i retlig henseende rejses tvivl om den pågældende procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt og tildelingen af den nævnte kontrakt til det konsortium, som selskab A. er medlem af. Sagsøgeren befinder sig således ikke i en juridisk situation, der er sammenlignelig med situationen efter en dom om annullation af afgørelsen om afvisning af dens bud og om tildeling af den offentlige kontrakt til en anden tilbudsgiver.
Det følger heraf, at nærværende søgsmål i modsætning til, hvad Kommissionen har hævdet, hverken har samme formål eller samme virkning som et søgsmål med påstand om annullation af afgørelsen om at afvise sagsøgerens bud og tildele kontrakten til det konsortium, som selskab A. er medlem af. Denne konklusion ændres ikke af de af Kommissionen fremførte argumenter.
For det første er den omstændighed, hvorefter sagsøgeren til støtte for nærværende søgsmål har gjort gældende, at afgørelsen om at afvise virksomhedens bud og tildele kontrakten til det konsortium, som selskab A. er medlem af, er ulovlig, ikke overbevisende under hensyn til princippet om søgsmålstypernes selvstændige karakter, og fordi denne omstændighed ikke i sig selv kan godtgøre, at der foreligger en tæt forbindelse mellem erstatningspåstanden og annullationssøgsmålet. Det afgørende forhold er således, om sagsøgeren gennem erstatningssøgsmålet søger at opnå det samme resultat, som han ville have opnået, hvis han havde fået medhold i et annullationssøgsmål (jf. i denne retning kendelse af 4.10.2010, Ivanov mod Kommissionen,
C-532/09 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2010:577
, præmis
). Som fastslået ovenfor i præmis 36-40, har nærværende erstatningssøgsmål imidlertid hverken samme formål eller samme virkninger som et søgsmål med påstand om annullation af afgørelsen om afvisning af buddet fra det konsortium, som sagsøgeren udgør en del af, og tildeling af kontrakten til det konsortium, som selskab A. er medlem af.
Hvad for det andet angår argumentet om, at sagsøgeren, der søger at opnå erstatning svarende til den fortjeneste, som virksomheden ville have modtaget, hvis den var blevet tildelt kontrakten, med tillæg af renter, ved nærværende erstatningssøgsmål forsøger at ugyldiggøre virkningerne af afgørelsen om afvisning af dens bud og om tildeling af kontrakten til det konsortium, som selskab A. er medlem af, er det tilstrækkeligt at bemærke, at dette argument må forkastes, da det fremgår af præmis 36-40 ovenfor, at det foreliggende erstatningssøgsmål hverken har samme formål eller samme virkning som et søgsmål med påstand om annullation af afgørelsen om afvisning af buddet fra det konsortium, som sagsøgeren udgør en del af, og tildeling af kontrakten til det konsortium, som selskab A. er medlem af.
Heraf følger, at sagen kan antages til realitetsbehandling.
2.

Formaliteten vedrørende sagsøgerens argumenter
For det første har Kommissionen gjort gældende, at da sagsøgeren ikke har fremført noget argument til støtte for anbringendet om den ordregivende myndigheds tilsidesættelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, skal dette anbringende afvises i henhold til procesreglementets artikel 76, litra d).
Sagsøgeren har i replikken præciseret, at princippet om beskyttelse af den berettigede forventning er blevet tilsidesat, for så vidt som virksomheden oplyste EU-delegationen om en interessekonflikt og kunne have en berettiget forventning om, at EU-delegationen ville træffe passende foranstaltninger med henblik på at undersøge denne oplysning og handle på en passende måde. Ved på trods af denne oplysning at tildele kontrakten til det konsortium, som selskab A. udgør en del af, har EU-delegationen imidlertid ikke levet op til sagsøgerens forventninger.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at det fremgår af artikel 21, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol, sammenholdt med den nævnte statuts artikel 53, stk. 1, og artikel 44, stk. 1, litra c), i Rettens procesreglement af 2. maj 1991, at enhver stævning skal indeholde en angivelse af søgsmålets genstand og en kort fremstilling af søgsmålsgrundene. Disse angivelser skal være tilstrækkeligt klare og præcise til, at sagsøgte kan tilrettelægge sit forsvar, og Retten i givet fald på det således foreliggende grundlag kan tage stilling til sagen. Af retssikkerheds- og retsplejehensyn er det en forudsætning for, at en sag kan antages til realitetsbehandling, at de væsentlige faktiske og retlige omstændigheder, som søgsmålet støttes på, eventuelt kortfattet, men dog på en sammenhængende og forståelig måde, fremgår af selve stævningen (dom af 18.9.2014, Holcim (Romania) mod Kommissionen,
T-317/12
,
EU:T:2014:782
, præmis
).
I det foreliggende tilfælde fremgår det af stævningens punkt 19 og 42, at sagsøgeren til støtte for erstatningssøgsmålet har påberåbt sig en ulovlighed navnlig på grund af en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet, princippet om god forvaltningsskik og princippet om beskyttelse af den berettigede forventning. I denne forbindelse bemærkes, at det klart fremgår af en læsning af stævningen, at alle de argumenter, som er fremført til støtte for denne ulovlighed, vedrører en tilsidesættelse af de ovennævnte principper, herunder af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, under udbudsproceduren.
Det følger heraf, at Kommissionens argument skal afvises, og at sagsøgerens anbringender vedrørende en tilsidesættelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning kan antages til realitetsbehandling.
Kommissionen har for det andet gjort gældende, at sagsøgeren for første gang i replikken har påberåbt sig en tilsidesættelse af virksomhedens grundlæggende rettigheder og navnlig af artikel 41 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«) og konkluderet, at sagsøgeren ikke i replikken kan gøre gældende, at »dårlig forvaltningsskik dækker over tilsidesættelser af de grundlæggende rettigheder«. Kommissionen har endvidere anført, at dette anbringende angående en tilsidesættelse af de grundlæggende rettigheder ikke overholder forskrifterne i procesreglementets artikel 76, litra d).
Ifølge procesreglementets artikel 84, stk. 1, må der ikke fremsættes nye anbringender under sagens behandling, medmindre de støttes på retlige eller faktiske omstændigheder, der er kommet frem under retsforhandlingerne. Endvidere skal et anbringende, der udgør en uddybning af et anbringende, der tidligere er fremsat direkte eller indirekte i stævningen, og som har en nær sammenhæng hermed, antages til realitetsbehandling. I øvrigt kan argumenter, hvis indhold har en nær sammenhæng med et anbringende fremsat i stævningen, ikke anses for nye anbringender og kan fremsættes i replikken eller under retsmødet (jf. dom af 12.9.2012, Italien mod Kommissionen,
T-394/06
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2012:417
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I den foreliggende sag bemærkes det indledningsvis, at det fremgår af stævningens punkt 39, 42, 43, 46 og 48, at sagsøgeren har påberåbt sig en tilsidesættelse af princippet om god eller sund forvaltningsskik til støtte for nærværende erstatningssøgsmål.
Dernæst fremgår det af svarskriftets punkt 42, at Kommissionen har fremhævet, at det følger af retspraksis, at princippet om god forvaltningsskik ikke i sig selv tillægger private rettigheder, medmindre det er et udtryk for særlige rettigheder, som sagsøgeren ikke har påberåbt sig i nærværende sag.
Endelig har sagsøgeren i replikkens punkt 15 og 16 besvaret Kommissionens argument, idet den har gjort gældende, at princippet om god forvaltningsskik er blevet tilsidesat på grund af manglen på passende forholdsregler i forhold til interessekonflikten og manglen på fuldstændige og gennemskuelige oplysninger efter sagsøgerens klage, selv om virksomheden i henhold til chartrets artikel 41, stk. 1, havde ret til at få sin sag behandlet retfærdigt af Kommissionen.
Det følger af disse forhold, at sagsøgeren i replikken har begrænset sig til at besvare Kommissionens argumenter, navnlig argumentet om, at sagsøgeren ikke har påberåbt sig en tilsidesættelse af særlige rettigheder, der følger af princippet om god forvaltningsskik. Kommissionen kan således ikke med rette gøre gældende, at sagsøgeren for første gang i replikken har påberåbt sig en tilsidesættelse af virksomhedens grundlæggende rettigheder.
Hvad for det første angår tilsidesættelsen af chartrets artikel 41 skal det indledningsvis bemærkes, at retten til god forvaltning som fastsat i denne bestemmelse udgør et almindeligt EU-retligt princip (dom af 8.5.2014, N.,
C-604/12
,
EU:C:2014:302
, præmis
, og af 19.6.2014, Commune de Millau og SEMEA mod Kommissionen,
C-531/12 P
,
EU:C:2014:2008
, præmis
). Ifølge forklaringerne til chartret (
EUT 2007, C 303, s. 17
) er artikel 41 dernæst baseret på eksistensen af Unionen som et retsfællesskab, der er opstået via den retspraksis, der har stadfæstet god forvaltning som et overordnet retsprincip. Endelig fremgår det af stævningens punkt 43, at sagsøgeren bl.a. har gjort gældende, at Kommissionen var forpligtet til at handle med omhu, og at en sådan forpligtelse følger af det generelle princip om god forvaltning. Det må således fastslås, at sagsøgeren herved i det væsentlige har påberåbt sig en særlig rettighed, der er sikret ved chartrets artikel 41. Sagsøgerens anbringender er forbundet med den ret, der er sikret ved chartrets artikel 41, stk. 1, hvori det hedder, at »enhver har ret til at få sin sag behandlet uvildigt, retfærdigt og inden for en rimelig frist af Unionens institutioner og organer«, eftersom forpligtelsen til at udvise omhu ifølge retspraksis ligger i princippet om god forvaltningsskik, almindeligvis finder anvendelse på EU-administrationens handlinger i forholdet til offentligheden og kræver af denne, at den handler med omhyggelighed og omtanke (jf. i denne retning dom af 16.12.2008, Masdar (UK) mod Kommissionen,
C-47/07 P
,
EU:C:2008:726
, præmis
og
).
Det følger heraf, dels at henvisningen til chartrets artikel 41 i replikken i det mindste har nær tilknytning til argumenterne om en tilsidesættelse af princippet om god forvaltningsskik, dels at sagsøgeren under henvisning til denne forpligtelse til at udvise omhu, som ligger i det nævnte princip, allerede i stævningen har påberåbt sig en tilsidesættelse af chartrets artikel 41. I modsætning til det af Kommissionen anførte udgør de argumenter, der er støttet på chartrets artikel 41, derfor ikke nye argumenter og kan følgelig realitetsbehandles.
Hvad angår Kommissionens argument om, at dette anbringende bør afvises, idet sagsøgeren ikke har angivet den påberåbte tilsidesættelse, skal det bemærkes, at den påberåbte ulovlighed på grund af en tilsidesættelse af princippet om god forvaltningsskik og af chartrets artikel 41 overholder de betingelser, som er omtalt i præmis 46 ovenfor, og som finder tilsvarende anvendelse inden for rammerne af nærværende sag. Sagsøgerens argumenter til støtte for en tilsidesættelse af princippet om god forvaltningsskik skal således anses for at være blevet fremført til støtte for denne tilsidesættelse og for tilsidesættelsen af chartrets artikel 41.
For det tredje har Kommissionen gjort gældende, at sagsøgeren for første gang i replikken har påberåbt sig en tilsidesættelse af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2007/66/EF af 11. december 2007 om ændring af Rådets direktiv 89/665/EØF og 92/13/EØF for så vidt angår forbedring af effektiviteten af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter (
EUT 2007, L 335, s. 31
), og at dette anbringende derfor bør afvises.
Det skal hertil blot bemærkes, at sagsøgeren i replikkens punkt 36 klart har anført, at »direktiv 2007/66 ikke finder anvendelse på Kommissionens udbudsprocedurer«. I modsætning til, hvad Kommissionen har gjort gældende, har sagsøgeren således henvist til direktiv 2007/66 til støtte for sine anbringender, uden at den imidlertid har påberåbt sig en tilsidesættelse af denne retsakt.
Kommissionens argument må derfor afvises.
B.

Om realiteten
1.

Betingelserne for Unionens erstatningsansvar
I henhold til artikel 340, stk. 2, TEUF skal Unionen for så vidt angår ansvar uden for kontraktforhold i overensstemmelse med de almindelige retsgrundsætninger, der er fælles for medlemsstaternes retssystemer, erstatte skader forvoldt af dets institutioner eller af dets ansatte under udøvelsen af deres hverv.
Ifølge fast retspraksis forudsætter Unionens erstatningsansvar uden for kontraktforhold for retsstridig adfærd udvist af dens organer som omhandlet i den ovennævnte bestemmelse, at tre betingelser er opfyldt, nemlig at den adfærd, der lægges institutionen til last, har været retsstridig, at der foreligger et reelt tab, og at der er en årsagsforbindelse mellem denne adfærd og det påståede tab (dom af 4.7.2000, Bergaderm og Goupil mod Kommissionen,
C-352/98 P
,
EU:C:2000:361
, præmis
-
, af 9.9.2008, FIAMM m.fl. mod Rådet og Kommissionen,
C-120/06 P og C-121/06 P
,
EU:C:2008:476
, præmis
og
-
, og af 16.10.2014, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen,
T-297/12
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2014:888
, præmis
).
Hvad angår betingelsen om, at den adfærd, der lægges en institution til last, er retsstridig, kræves det, at det er godtgjort, at der foreligger en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse af en retsregel, der har til formål at tillægge borgerne rettigheder (dom af 4.7.2000, Bergaderm og Goupil mod Kommissionen,
C-352/98 P
,
EU:C:2000:361
, præmis
og
, og af 9.9.2008, FIAMM m.fl. mod Rådet og Kommissionen,
C-120/06 P og C-121/06 P
,
EU:C:2008:476
, præmis
).
Det er således kun, når en institution begår en fejl, der medfører en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse, at Unionen kan ifalde ansvar. Det bemærkes herved, at det afgørende kriterium for, om en overtrædelse af EU-retten kan anses for tilstrækkelig kvalificeret, er, om institutionen åbenbart og groft har overskredet grænserne for sine skønsbeføjelser (dom af 4.7.2000, Bergaderm og Goupil mod Kommissionen,
C-352/98 P
,
EU:C:2000:361
, præmis
). Det fremgår navnlig af retspraksis, at i den ordning, som Domstolen har udviklet vedrørende Unionens ansvar uden for kontrakt, tages der specielt hensyn til kompleksiteten af de forhold, der skal reguleres, vanskeligheden ved at anvende eller fortolke bestemmelserne og især rammerne for det skøn, der kan anlægges af den, der har udstedt den anfægtede retsakt (dom af 4.7.2000, Bergaderm og Goupil mod Kommissionen,
C-352/98 P
,
EU:C:2000:361
, præmis
, af 10.12.2002, sag
C-312/00 P
, Kommissionen mod Camar og Tico,
C-312/00 P
,
EU:C:2002:736
, præmis
, og af 10.7.2003, Kommissionen mod Fresh Marine,
C-472/00 P
,
EU:C:2003:399
, præmis
).
Hvad angår betingelsen om, at der skal foreligge et tab, bemærkes, at Unionen kun kan ifalde et ansvar, hvis sagsøgeren rent faktisk har lidt et »faktisk og reelt« tab. Det påhviler herved sagsøgeren at føre afgørende bevis ved Unionens retsinstanser for både tabets indtræden og omfang (jf. dom af 16.7.2009, SELEX Sistemi Integrati mod Kommissionen,
C-481/07 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2009:461
, præmis
og den deri nævnte retspraksis, og af 8.11.2011, Idromacchine m.fl. mod Kommissionen,
T-88/09
,
EU:T:2011:641
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Betingelsen om årsagsforbindelse er opfyldt, når der er en direkte årsagsforbindelse mellem den ulovlighed, der er begået af den pågældende institution, og det tab, der påberåbes, hvilken sammenhæng sagsøgeren skal bevise. Unionen kan alene holdes ansvarlig for skader, der i tilstrækkelig grad er en direkte følge af den pågældende institutions retsstridige adfærd (jf. i denne retning kendelse af 5.7.2007, Yedaş Tarim ve Otomotiv Sanayi ve Ticaret mod Rådet og Kommissionen,
C-255/06 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2007:414
, præmis
).
Når en af de tre betingelser for, at Unionen ifalder ansvar uden for kontraktforhold, ikke er opfyldt, vil Unionen være at frifinde for erstatningssøgsmålet, uden at det er nødvendigt at undersøge, om de øvrige to betingelser er opfyldt (dom af 15.9.1994, KYDEP mod Rådet og Kommissionen,
C-146/91
,
EU:C:1994:329
, præmis
, og af 16.10.2014, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen,
T-297/12
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2014:888
, præmis
).
Det skal undersøges, om disse betingelser er opfyldt i nærværende sag.
a)

De angivelige ulovligheder
Sagsøgeren har i det væsentlige påberåbt sig to forskellige ulovligheder, nemlig dels den utilstrækkelige kontrol med udbudsproceduren og tilstedeværelsen af en interessekonflikt til fordel for selskab A., dels den forsinkelse, hvormed virksomheden blev underrettet om afgørelsen om tildeling af kontrakten og underskrivelsen af kontrakten.
Det bemærkes indledningsvis, at sagsøgeren til støtte for søgsmålet med henblik på at påvise, at der foreligger en ulovlighed, som kan medføre, at Unionen ifalder ansvar i det foreliggende tilfælde, har påberåbt sig Ombudsmandens afgørelse af 27. januar 2014, som konkluderede, at Kommissionen ved at tillade, at en ekspert fra den valgte tilbudsgiver deltog i udarbejdelsen af referencerammerne, hvilket i hvert fald havde givet anledning til en tilsyneladende interessekonflikt, havde udvist dårlig forvaltningsskik. Det skal i denne forbindelse, som Kommissionen har gjort det, bemærkes, at Den Europæiske Ombudsmands konklusioner som sådan ikke er bindende for Unionens retsinstanser og kun kan bidrage som et indicium for, at den omhandlede institution har tilsidesat princippet om god forvaltningsskik. Proceduren ved Den Europæiske Ombudsmand, som ikke har kompetence til at træffe bindende afgørelser, er således et udenretligt alternativ for unionsborgerne til søgsmålsmuligheden for Unionens retsinstanser, hvilket alternativ opfylder specifikke kriterier og ikke nødvendigvis har samme formål som en domstolsprøvelse. Derfor er Den Europæiske Ombudsmands betegnelse »tilfælde af forsømmelig forvaltning« ikke i sig selv ensbetydende med, at den pågældende institutions handlemåde udgør en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse af en retsregel i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i retspraksis (dom af 25.10.2007, Komninou m.fl. mod Kommissionen,
C-167/06 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2007:633
, præmis
).
Det følger af disse betragtninger, dels at det påhviler Retten efter en samlet vurdering at afgøre, om de påberåbte ulovligheder i den foreliggende sag udgør en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse af en retsregel, der har til formål at tillægge borgerne rettigheder, dels at Den Europæiske Ombudsmands afgørelse i modsætning til det af Kommissionen anførte er relevant med henblik herpå, men den skal kun tages i betragtning som et eventuelt indicium for, at Kommissionen har tilsidesat princippet om god forvaltningsskik.
1)

Den angivelige ulovlighed vedrørende den utilstrækkelige kontrol med udbudsproceduren og tilstedeværelsen af en interessekonflikt til fordel for selskab A.
Med hensyn til den første påberåbte ulovlighed har sagsøgeren fremført to sæt argumenter om en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet, af princippet om god forvaltningsskik og af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, der er fastsat i både finansforordningen og i PRAG. For det første har sagsøgeren gjort gældende, at den utilstrækkelige kontrol med udbudsproceduren og med undersøgelsen vedrørende beskyldningerne om en interessekonflikt, navnlig på grund af en manglende undersøgelse som følge af P.’s og selskab A.’s erklæringer om ikke at have nogen interessekonflikt, manglerne ved undersøgelsen vedrørende interessekonflikten, en manglende vurdering af den fordel, som selskab A. opnåede ved P.’s deltagelse i udarbejdelsen af referencerammerne, bedømmelsesudvalgets manglende upartiskhed og unøjagtigheden af de oplysninger, som blev fremlagt vedrørende undersøgelsen, strider imod forpligtelsen til at udvise omhu og princippet om god forvaltningsskik.
For det andet har sagsøgeren anført, at hvis manglerne ved undersøgelsen vedrørende interessekonflikten udgør en tilsidesættelse af princippet om god forvaltningsskik, medfører de ligeledes en tilsidesættelse af forpligtelsen til at udvise omhu, der pålægger at sikre overholdelsen af finansforordningens artikel 89. Desuden burde finansforordningens artikel 94 være blevet bragt i anvendelse som følge af P.’s og selskab A.’s erklæringer om ikke at befinde sig i nogen interessekonflikt. Endelig udgør P.’s deltagelse i udarbejdelsen af referencerammerne efter sagsøgerens opfattelse en interessekonflikt, der har tilsidesat ligestillingen mellem tilbudsgiverne, hvilken Kommissionen ikke forhindrede i at opstå på grund af manglerne ved undersøgelsen.
Kommissionen har bemærket, at en tilbudsgiver ifølge retspraksis skal udelukkes fra udbudsproceduren i en situation, hvor der foreligger en mulig interessekonflikt, og at denne risiko skal efterprøves konkret. Desuden fremgår det af PRAG, at en ansøger, der har deltaget i forberedelsen af et projekt til en udbudsprocedure, skal udelukkes, medmindre vedkommende fører bevis for, at dette ikke udgør en unfair konkurrence.
Kommissionen har gjort gældende, at den omstændighed, at P. var selskab A.’s ekspert i forbindelse med en tidligere kontrakt, ikke udgør en interessekonflikt, der kan begrunde P.’s udelukkelse fra udbudsproceduren, idet tilstedeværelsen af en interessekonflikt og i givet fald de mulige følger heraf skal efterprøves konkret. Desuden blev referencerammerne udarbejdet med henblik på at sikre en fair konkurrence. Hvis det antages, at selskab A. som en tidligere valgt tilbudsgiver har opnået en fordel, kunne de andre ansøgere derfor ligeledes erhverve den samme tekniske viden.
Selv om Kommissionen har erkendt, at den ordregivende myndigheds uforsigtighed kunne have givet anledning til en tilsyneladende interessekonflikt, har den anført, at der, henset til omstændighederne, ikke forelå nogen interessekonflikt. Desuden er Kommissionen af den opfattelse, at den ordregivende myndighed har opfyldt sin forpligtelse til at gennemføre en grundig undersøgelse af en eventuel interessekonflikt.
I overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt ovenfor i præmis 63 og 64, skal det afgøres, om sagsøgeren i det foreliggende tilfælde har godtgjort, at der foreligger en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse af en retsregel, der har til formål at tillægge borgerne rettigheder.
i)

Eksistensen af retsregler, der har til formål at tillægge borgerne rettigheder
For så vidt angår nødvendigheden af at påvise, at institutionen har tilsidesat en retsregel, der har til formål at tillægge borgerne rettigheder, har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen har tilsidesat forskellige retsregler, der har til formål at tillægge borgerne rettigheder, nemlig princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, ligebehandlingsprincippet og princippet om god forvaltningsskik, der ligeledes er fastsat i finansforordningen og i punkt 2.3.6 i PRAG, samt forpligtelsen til at udvise omhu, som forpligtede den til at sikre overholdelse af finansforordningens artikel 89, den nævnte forordnings artikel 94 og retningslinjerne fra Organisationen for Økonomisk Samarbejde og Udvikling (OECD) for håndtering af interessekonflikter i den offentlige administration.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at princippet om beskyttelse af den berettigede forventning er en retsregel, der tillægger borgerne rettigheder (jf. dom af 6.12.2001, Emesa Sugar mod Rådet,
T-43/98
,
EU:T:2001:279
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Hvad angår ligebehandlingsprincippet, som udgør kernen i finansforordningens artikel 89 og 94 samt i punkt 2.3.6 i PRAG, fremgår det af retspraksis, at det i sig selv tillægger borgerne rettigheder (dom af 4.10.1979, Ireks-Arkady mod EØF,
238/78
,
EU:C:1979:226
, præmis
). Følgelig skal finansforordningens artikel 89, stk. 1, hvorefter offentlige indkøbsaftaler, der helt eller delvis finansieres over budgettet, skal overholde ligebehandlingsprincippet og princippet om forbud mod forskelsbehandling, og den nævnte forordnings artikel 94, hvorefter enhver ansøger eller bydende, der i forbindelse med indgåelsen af en aftale befinder sig i en interessekonflikt eller har afgivet urigtige oplysninger, udelukkes fra tildeling af den nævnte ordre, ligeledes kvalificeres som retsregler, der har til formål at tillægge borgerne rettigheder, idet de har til formål at sikre overholdelsen af ligebehandlingsprincippet i forbindelse med procedurerne om indgåelse af offentlige kontrakter.
Med hensyn til princippet om god forvaltningsskik fremgår det af fast retspraksis, at den forpligtelse til at udvise omhu, som ligger i dette princip, almindeligvis finder anvendelse på EU-administrationens handlinger i forholdet til offentligheden (dom af 16.12.2008, Masdar (UK) mod Kommissionen,
C-47/07 P
,
EU:C:2008:726
, præmis
, af 9.9.2008, MyTravel mod Kommissionen,
T-212/03
,
EU:T:2008:315
, præmis
, og af 16.12.2015, Chart mod EEAS,
T-138/14
,
EU:T:2015:981
, præmis
) og pålægger den kompetente institution omhyggeligt og upartisk at undersøge alle relevante forhold i den enkelte sag (jf. dom af 16.12.2015, Chart mod EEAS,
T-138/14
,
EU:T:2015:981
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Desuden er det blevet fastslået i retspraksis, at EU-administrationen kan pådrage sig ansvar uden for kontrakt for retsstridig adfærd, når den ikke handler med al den omhu, der kræves, og derfor forårsager et tab (jf. i denne retning dom af 16.12.2008, Masdar (UK) mod Kommissionen,
C-47/07 P
,
EU:C:2008:726
, præmis
og den deri nævnte retspraksis). Det bemærkes særligt, at såfremt der konstateres en ulovlighed, som under tilsvarende omstændigheder ikke ville være blevet begået af en normalt forsigtig og påpasselig administration, kan det konkluderes, at institutionens adfærd har udgjort et retsstridigt forhold, der kan pådrage Unionens ansvar i henhold til artikel 340 TEUF (dom af 12.7.2001, Comafrica og Dole Fresh Fruit Europe mod Kommissionen,
T-198/95, T-171/96, T-230/97, T-174/98 og T-225/99
,
EU:T:2001:184
, præmis
).
I nærværende sag har sagsøgeren gjort gældende, at ulovligheden vedrørende den utilstrækkelige kontrol med udbudsproceduren følger af tilsidesættelsen af princippet om god forvaltningsskik. Sagsøgeren har med hensyn hertil navnlig i stævningens punkt 28 og 43 og i replikkens punkt 15 gjort gældende, at denne ulovlighed skyldes tilsidesættelsen af forpligtelsen til at udvise omhu. Ifølge sagsøgeren tilkom det derfor Kommissionen at foretage en tilstrækkelig tilbundsgående og retfærdig undersøgelse med henblik på at fastlægge, om P.’s deltagelse i udarbejdelsen af referencerammerne havde givet selskab A. en fordel inden for rammerne af udbudsproceduren.
Herved har sagsøgeren ikke begrænset sig til at gøre gældende, at der almindeligvis påhviler Kommissionen en forpligtelse til at sikre, at sidstnævnte overholder de regler, der vil sikre overholdelsen af en retsunion. Sagsøgeren har tværtimod påberåbt sig forpligtelsen til at udvise omhu, for så vidt som overholdelsen af denne forpligtelse – idet det sikres, at Kommissionen indgående og tilbundsgående undersøger alle de omstændigheder, der er forbundet dels med P.’s deltagelse i udarbejdelsen af referencerammerne, dels med tildelingen af kontrakten til det konsortium, som selskab A. er medlem af – har til formål at beskytte borgerne og tillægge dem rettigheder.
Under disse omstændigheder må det fastslås, at princippet om god forvaltningsskik og chartrets artikel 41, som påberåbt af sagsøgeren, er et udtryk for særlige rettigheder i denne bestemmelses forstand, dvs. retten til at få sin sag behandlet uvildigt og retfærdigt – og den deraf følgende forpligtelse for den kompetente institution til omhyggeligt og upartisk at undersøge alle relevante forhold i den enkelte sag. Princippet om god forvaltningsskik og chartrets artikel 41 skal følgelig kvalificeres som retsregler, der har til formål at tillægge borgerne rettigheder.
Endelig kan retningslinjerne fra OECD for håndtering af interessekonflikter i den offentlige administration, for så vidt som de ikke er bindende for EU-institutionerne (dom af 11.6.2014, Communicaid Group mod Kommissionen,
T-4/13
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2014:437
, præmis
), ikke kvalificeres som retsregler, der har til formål at tillægge borgerne rettigheder.
ii)

Tilstedeværelsen af tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelser
For så vidt angår tilstedeværelsen af tilstrækkeligt kvalificerede tilsidesættelser har sagsøgeren påberåbt sig to rækker af argumenter, der dels vedrører den utilstrækkelige kontrol med udbudsproceduren og undersøgelsen vedrørende beskyldningerne om en interessekonflikt, som desuden forhindrede den ordregivende myndighed i at overholde finansforordningen og ligebehandlingsprincippet, dels den omstændighed, at selskab A. befandt sig i en interessekonflikt, for at påvise, at Kommissionen har begået en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet, princippet om god forvaltningsskik og princippet om beskyttelse af den berettigede forventning samt finansforordningens artikel 89 og 94.
Det må indledningsvis fastslås, at anbringenderne vedrørende tilstedeværelsen af en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning må forkastes.
Det følger af fast retspraksis, at princippet om beskyttelse af den berettigede forventning kan påberåbes af enhver erhvervsdrivende, som en institution har givet begrundede forhåbninger (jf. dom af 13.7.1995, O’Dwyer m.fl. mod Rådet,
T-466/93, T-469/93, T-473/93, T-474/93 og T-477/93
,
EU:T:1995:136
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Tildeling af en offentlig kontrakt sker imidlertid på grundlag af den ordregivende myndigheds sammenlignende vurdering af buddene, og ingen tilbudsgiver har krav på at blive tildelt kontrakter uden videre.
Endvidere har sagsøgeren på ingen måde gjort gældende, at den ordregivende myndighed i nærværende sag havde givet anledning til visse begrundede forhåbninger med hensyn til undersøgelsen vedrørende beskyldningerne om en interessekonflikt.
Derfor kan sagsøgeren ikke påberåbe sig en tilsidesættelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, og dette anbringende må forkastes som ugrundet. Det skal derimod afgøres, om sagsøgeren med sine andre anbringender har godtgjort, at der i det foreliggende tilfælde er tale om en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse af EU-retten.
Sagsøgeren har for det første gjort gældende, at den utilstrækkelige kontrol med udbudsproceduren og med undersøgelsen vedrørende beskyldningerne om en interessekonflikt udgør en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse af EU-retten – og navnlig af forpligtelsen til at udvise omhu som bestanddel af princippet om god forvaltningsskik og af chartrets artikel 41. Sagsøgeren har videre anført, at denne tilsidesættelse af forpligtelsen til at udvise omhu har givet anledning til en tilsidesættelse af finansforordningens artikel 89 og 94 og af ligebehandlingsprincippet. Sagsøgeren har til støtte for dette anbringende gjort gældende, at undersøgelsen ikke kunne være upartisk på grund af bedømmelsesudvalgets sammensætning, at de oplysninger, som var blevet fremlagt vedrørende den undersøgelse, der blev gennemført som følge af beskyldningerne om en interessekonflikt, er upræcise, at der ikke blev ført tilstrækkelig kontrol med udbudsproceduren, og at den undersøgelse, som fulgte efter beskyldningerne om en interessekonflikt, var utilstrækkelig.
I denne sammenhæng skal det indledningsvis bemærkes, at den ordregivende myndighed er forpligtet til på alle stadier i en udbudsprocedure at overholde ligebehandlingsprincippet og følgelig kravet om, at alle bydende har lige muligheder (jf. dom af 12.7.2007, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen,
T-250/05
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2007:225
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Princippet om ligebehandling af de bydende, der har til formål at begunstige udviklingen af en sund og effektiv konkurrence mellem virksomhederne, der deltager i en procedure vedrørende indgåelse af en offentlig kontrakt, kræver, at samtlige bydende gives lige chancer i forbindelse med udformningen af deres bud, og det indebærer således, at de samme betingelser må gælde for alle konkurrenterne (jf. dom af 9.9.2009, Brink’s Security Luxembourg mod Kommissionen,
T-437/05
,
EU:T:2009:318
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Desuden indebærer ligebehandlingsprincippet, at tilbudsgiverne skal behandles lige, både når de udarbejder deres bud, og når den ordregivende myndighed vurderer buddene (dom af 11.6.2014, Communicaid Group mod Kommissionen,
T-4/13
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2014:437
, præmis
).
Såfremt en person, hvis han selv byder på den omhandlede offentlige kontrakt, selv uden at have dette til hensigt, kan påvirke kontraktbetingelserne i en retning, der er gunstig for ham, kan denne person imidlertid befinde sig i en situation, der kan føre til en interessekonflikt. En sådan situation vil kunne fordreje konkurrencen mellem de bydende (dom af 3.3.2005, Fabricom,
C-21/03 og C-34/03
,
EU:C:2005:127
, præmis
, og af 11.6.2014, Communicaid Group mod Kommissionen,
T-4/13
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2014:437
, præmis
), og som kendetegnes ved en tilsidesættelse af ligebehandlingen af tilbudsgivere.
Det følger af retspraksis og af punkt 2.3.6 i PRAG, at der især foreligger en risiko for en interessekonflikt i det tilfælde, hvor en person har været ansvarlig for forberedende arbejder i forbindelse med en procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt og deltager i denne procedure, eftersom denne person i så fald kan befinde sig i en situation, der kan føre til en interessekonflikt (dom af 3.3.2005, Fabricom,
C-21/03 og C-34/03
,
EU:C:2005:127
, præmis
-
).
Selv om finansforordningens artikel 94 fastsætter, at enhver ansøger eller bydende, der i forbindelse med en procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt befinder sig i en interessekonflikt, udelukkes fra tildeling af denne kontrakt, giver denne bestemmelse imidlertid kun mulighed for at udelukke en bydende fra en procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt, hvis den omhandlede situation med en interessekonflikt er virkelig og ikke tænkt. Med henblik herpå skal en risiko for en interessekonflikt konstateres efter en konkret vurdering af buddet og den bydendes situation (jf. i denne retning dom af 3.3.2005, Fabricom,
C-21/03 og C-34/03
,
EU:C:2005:127
, præmis
-
, af 19.5.2009, Assitur,
C-538/07
,
EU:C:2009:317
, præmis
-
, og af 18.4.2007, Deloitte Business Advisory mod Kommissionen,
T-195/05
,
EU:T:2007:107
, præmis
).
Det påhviler således den ordregivende myndighed at vurdere og kontrollere, om der foreligger en reel risiko for forekomst af praksis, der kan true gennemsigtigheden og fordreje konkurrencen mellem de bydende, og give den bydende, der risikerer at blive udelukket, mulighed for at påvise, at der i hans tilfælde ikke er nogen reel risiko for forekomst af en sådan interessekonflikt (jf. i denne retning dom af 3.3.2005, Fabricom,
C-21/03 og C-34/03
,
EU:C:2005:127
, præmis
og
, af 19.5.2009, Assitur,
C-538/07
,
EU:C:2009:317
, præmis
, og af 23.12.2009, Serrantoni og Consorzio stabile edili,
C-376/08
,
EU:C:2009:808
, præmis
).
Til trods for, at der ikke foreligger en ubetinget forpligtelse for den ordregivende myndighed til systematisk at udelukke tilbudsgivere i tilfælde af en interessekonflikt, er det ikke desto mindre nødvendigt at udelukke en tilbudsgiver, når der forekommer en interessekonflikt, og der ikke findes et bedre middel til at undgå tilsidesættelser af princippet om ligebehandling af tilbudsgivere og gennemsigtighedsprincippet (jf. dom af 20.3.2013, Nexans France mod Entreprise commune Fusion for Energy,
T-415/10
,
EU:T:2013:141
, præmis
og
og den deri nævnte retspraksis).
Eftersom den ordregivende myndighed i denne forbindelse skal behandle de økonomiske aktører lige og uden forskelsbehandling og handle på en gennemsigtig måde, er den tillagt en aktiv rolle med hensyn til anvendelsen og overholdelsen af de nævnte principper. Den ordregivende myndighed har under alle omstændigheder navnlig pligt til at kontrollere, om der foreligger eventuelle interessekonflikter, og at træffe passende foranstaltninger med henblik på at forebygge, identificere og afhjælpe dem (jf. i denne retning dom af 12.3.2015, eVigilo,
C-538/13
,
EU:C:2015:166
, præmis
og
).
Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at det dels påhviler den ordregivende myndighed på alle stadier i en udbudsprocedure at sikre en overholdelse af ligebehandlingsprincippet, dels at fastslå fra sag til sag og efter en konkret vurdering, om en person eller en ansøger befinder sig i en interessekonflikt forud for afgørelsen om eventuelt at udelukke vedkommende fra udbudsproceduren og tildele kontrakten.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at såfremt der konstateres en ulovlighed, som under tilsvarende omstændigheder ikke ville være blevet begået af en normalt forsigtig og påpasselig administration, kan det konkluderes, at institutionens adfærd har udgjort et retsstridigt forhold, der kan pådrage Unionen ansvar i henhold til artikel 340 TEUF (dom af 12.7.2001, Comafrica og Dole Fresh Fruit Europe mod Kommissionen,
T-198/95, T-171/96, T-230/97, T-174/98 og T-225/99
,
EU:T:2001:184
, præmis
).
Forpligtelsen til at udvise omhu kræver således, at den ordregivende myndighed handler med omhyggelighed og omtanke (jf. i denne retning dom af 16.12.2008, Masdar (UK) mod Kommissionen,
C-47/07 P
,
EU:C:2008:726
, præmis
og
), og indebærer en forpligtelse til omhyggeligt og upartisk at efterprøve alle relevante forhold i den konkrete sag (jf. i denne retning dom af 21.11.1991, Technische Universität München,
C-269/90
,
EU:C:1991:438
, præmis
, af 6.11.2008, Nederlandene mod Kommission,
C-405/07 P
,
EU:C:2008:613
, præmis
, og af 9.9.2011, Dow AgroSciences m.fl. mod Kommissionen,
T-475/07
,
EU:T:2011:445
, præmis
).
Navnlig på baggrund af risikoen for en interessekonflikt på området for offentlige kontrakter påhviler det den ordregivende myndighed med al den nødvendige omhu og på grundlag af alle relevante data at udfærdige og træffe sin afgørelse om resultatet af proceduren for tildeling af den omhandlede kontrakt. En sådan forpligtelse følger af bl.a. princippet om god forvaltningsskik og ligebehandlingsprincippet, eftersom den er forpligtet til på alle stadier i en udbudsprocedure at overholde ligebehandlingsprincippet og følgelig chanceligheden for alle tilbudsgivere (dom af 17.3.2005, AFCon Management Consultants m.fl. mod Kommissionen,
T-160/03
,
EU:T:2005:107
, præmis
).
Endelig skal det bemærkes, at det er en forvaltnings opgave, når den skal gennemføre en undersøgelse, at gennemføre den med al mulig omhu for at fjerne foreliggende tvivl og afklare situationen (jf. i denne retning dom af 11.11.1986, Irish Grain Board,
254/85
,
EU:C:1986:422
, præmis
).
Det er i lyset af alle disse ovenstående bemærkninger, at ulovligheden vedrørende den utilstrækkelige kontrol med udbudsproceduren og tilstedeværelsen af en interessekonflikt til fordel for selskab A. skal vurderes.
For det første må flere af de af sagsøgeren fremførte omstændigheder med henblik på at påvise, at der foreligger en tilsidesættelse af forpligtelsen til at udvise omhu, forkastes som ugrundede.
Anbringendet om, at undersøgelsen ikke var upartisk på grund af bedømmelsesudvalgets sammensætning – hvilket bedømmelsesudvalg med henblik på at vurdere tilstedeværelsen af en interessekonflikt og udarbejde sine henstillinger til den ordregivende myndighed gennemførte en undersøgelse – skal således forkastes med den begrundelse dels, at den omstændighed, at bedømmelsesudvalget i det væsentlige var sammensat af medarbejdere i Kommissionen, ikke i sig selv godtgør undersøgelsens manglende upartiskhed, dels at sagsøgeren ikke har fremført noget forhold, som kan påvise, at denne omstændighed udgør en tilsidesættelse af forpligtelsen til at udvise omhu.
Hvad angår det hævdede om, at de oplysninger, som blev fremlagt vedrørende den undersøgelse, der blev gennemført som følge af beskyldningerne om en interessekonflikt, er upræcise og i strid med princippet om god forvaltningsskik ikke gav sagsøgeren mulighed for at forstå, hvordan manglen på en interessekonflikt er blevet godtgjort, bemærkes det, at det fremgår af sagsakterne, at EU-delegationen meddelte sagsøgeren og samtlige ansøgere og tilbudsgivere oplysninger om denne undersøgelses forløb og resultater.
Som følge af sagsøgerens anmodning af 15. oktober 2010 om supplerende oplysninger svarede EU-delegationen sagsøgeren den 22. oktober 2010, at referencerammerne blev udarbejdet af den ordregivende myndighed med henblik på at give alle tilbudsgiverne så mange oplysninger med henblik på at udarbejde deres bud, og at betingelserne for en loyal konkurrence derfor var opfyldt. Tilsvarende fremgår det af skrivelsen af 27. januar 2011, hvorved sagsøgeren blev meddelt, at virksomhedens bud ikke var blevet antaget, at bedømmelsesudvalget havde undersøgt beskyldningerne om en interessekonflikt. Den pågældende skrivelse nævner i denne henseende undersøgelsen, nærmere bestemt undersøgelsen af dokumenter, skriftudvekslinger og kommunikationer, og angiver grundene til, at P. fremstod som ophavsmanden til Word-dokumentet med referencerammerne.
Under hensyn til samtlige disse oplysninger kunne sagsøgeren uden tvivl forstå, på grundlag af hvilke elementer bedømmelsesudvalget og EU-delegationen havde afvist såvel risikoen for som tilstedeværelsen af en interessekonflikt. Uafhængigt af spørgsmålet om den tilstrækkelige karakter af disse forhold for at afvise beskyldningerne om en interessekonflikt, kan det følgelig ikke foreholdes Kommissionen, at den afgav upræcise oplysninger, som ikke gav sagsøgeren mulighed for at forstå, hvorledes manglen på en interessekonflikt var blevet godtgjort, og tilsidesatte sin forpligtelse til at udvise omhu.
Det skal imidlertid for det andet fastslås, at samtlige de øvrige omstændigheder, som sagsøgeren har fremført, påviser en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse af forpligtelsen til at udvise omhu under udbudsproceduren.
Hvad angår den utilstrækkelige kontrol med proceduren på grund af en manglende undersøgelse som følge af selskab A.’s og derefter P.’s erklæringer om ikke at befinde sig i nogen interessekonflikt skal det bemærkes, at i henhold til finansforordningens artikel 94, litra b), udelukkes enhver ansøger eller bydende, der i forbindelse med indgåelsen af en aftale har afgivet urigtige oplysninger ved meddelelsen af de oplysninger, som den ordregivende myndighed har krævet med henblik på deres deltagelse i den pågældende aftale, fra tildeling af den nævnte ordre.
Som sagsøgeren har gjort gældende, er det i dette tilfælde usandsynligt, at den ordregivende myndighed havde været uvidende om, at P. var selskab A.’s ekspert i forbindelse med den foregående offentlige kontrakt, og at P. var blevet kontaktet af projektlederen for EU-delegationen med hensyn til referencerammerne.
For det første er det netop i sin egenskab af selskab A.’s ekspert i forbindelse med den første kontrakt, at projektlederen for EU-delegationen kontaktede P. med hensyn til referencerammerne. For det andet har Kommissionen ikke på noget tidspunkt gjort gældende, at EU-delegationen ikke var bekendt med, at P. var blevet kontaktet for at udarbejde referencerammerne.
Desuden er det ubestridt, at selskab A. underskrev ansøgningsskemaet og var bekendt med, at en ansøger kunne blive udelukket fra proceduren, hvis han foreslog en ekspert, som havde deltaget i udarbejdelsen af udbudsproceduren, og at P. som den af selskab A. påtænkte ekspert erklærede, at han ikke befandt sig i en interessekonflikt.
For så vidt som EU-delegationen ikke kunne være uvidende om, at P. havde deltaget i udarbejdelsen af referencerammerne, påhvilede det således den ordregivende myndighed at undersøge, om betingelserne for at anvende finansforordningens artikel 94, litra b), var opfyldt. For det første må det således fastslås, at hensigten med finansforordningens artikel 94, litra b), ikke kan misforstås således, at den fastsætter, at enhver ansøger eller tilbudsgiver, der har afgivet urigtige oplysninger, skal udelukkes fra udbudsproceduren. For det andet kunne den ordregivende myndighed ikke være uvidende om, at P. havde været involveret i udarbejdelsen af referencerammerne. Det påhvilede derfor den ordregivende myndighed at sikre sig, at denne bestemmelse ikke skulle bringes i anvendelse.
For så vidt angår sagsøgerens argument om, at EU-delegationen i det foreliggende tilfælde havde pligt til af egen drift at undersøge, om der forelå en eventuel interessekonflikt, skal det bemærkes, at Kommissionen hverken har godtgjort eller endda hævdet, at EU-delegationen – inden andre ansøgere eller tilbudsgivere gjorde gældende, at selskab A befandt sig i en interessekonflikt – anmodede selskab A. om at bevise, at selskabet ikke befandt sig i en interessekonflikt på grund af P.’s deltagelse i udarbejdelsen af referencerammerne.
Selv om det i denne forbindelse ganske vist er korrekt, at punkt 2.3.6 i PRAG, hvorefter for det første risikoen for en interessekonflikt foreligger for den person, der, efter at have været ansvarlig for forberedende arbejder i forbindelse med et offentligt udbud, deltager i det samme udbud, og for det andet en ansøger eller tilbudsgiver, som befinder sig i en interessekonflikt, skal udelukkes fra udbudsproceduren, medmindre det kan påvises, at dette ikke udgør en illoyal konkurrence, ikke udtrykkeligt fastsætter en forpligtelse for den ordregivende myndighed til at foretage en ex officio-undersøgelse, må det ikke desto mindre fastslås, at denne bestemmelse ikke udelukker en sådan forpligtelse.
Desuden er en overholdelse af bestemmelserne i finansforordningens artikel 94 og punkt 2.3.6 i PRAG så meget desto mere nødvendig, som disse bestemmelser udgør en konkret udmøntning af gennemsigtighedsprincippet, proportionalitetsprincippet, ligebehandlingsprincippet og princippet om forbud mod forskelsbehandling, der ifølge finansforordningens artikel 89 skal overholdes for alle offentlige indkøbsaftaler, der helt eller delvis finansieres over EU-budgettet. Med henblik på at sikre overholdelsen og den effektive virkning af disse bestemmelser må den ordregivende myndighed kunne forpligtes til at foretage en ex officio-undersøgelse, når omstændighederne må sidestilles med en interessekonflikt.
Da projektlederen for EU-delegationen i nærværende sag selv havde anmodet P. om at udarbejde referencerammerne, kunne den ordregivende myndighed ikke være uvidende om, at P. havde været involveret i udarbejdelsen af referencerammerne, og at denne involvering i de foregående stadier i udbudsproceduren kunne udgøre en interessekonflikt og føre til en situation med illoyal konkurrence.
Under disse omstændigheder må det i det foreliggende tilfælde fastslås, at EU-delegationen ikke kunne afholde sig fra at kontrollere erklæringerne fra en tilbudsgiver og en af dennes eksperter samt at foretage en ex officio-undersøgelse med henblik på at afgøre, om den nævnte tilbudsgiver befandt sig i en interessekonflikt.
For så vidt angår sagsøgerens argument om, at undersøgelsen var utilstrækkelig, da den fokuserede på omfanget af inddragelsen af P. i udarbejdelsen af referencerammerne, og at den strategiske fordel, som selskab A. opnåede gennem denne deltagelse, ikke blev undersøgt, selv om det fremgår af de point, som sagsøgerens bud havde opnået, at fordelen var reel, skal det bemærkes, at det ifølge den retspraksis, der er nævnt i præmis 106 ovenfor, efter konstateringen af en interessekonflikt påhviler den ordregivende myndighed, som skal sikre ligebehandling på alle stadier i en udbudsprocedure, med al den nødvendige omhu og på grundlag af alle relevante data, at udfærdige og træffe sin afgørelse om resultatet af proceduren for tildeling af den omhandlede kontrakt.
Eftersom den ordregivende myndighed på alle stadier i en udbudsprocedure skal sikre ligebehandling, påhviler der nødvendigvis den ordregivende myndighed en sådan forpligtelse til at udvise omhu, hvis den råder over oplysninger vedrørende en risiko for en interessekonflikt, og at den som i det foreliggende tilfælde skal afgøre, hvorvidt denne risiko foreligger.
Denne forpligtelse gør sig så meget desto mere gældende på baggrund af de konkrete omstændigheder, dels for så vidt som projektlederen for EU-delegationen kontaktede eksperten hos et selskab, der er medlem af et tilbudsgivende konsortium med henblik på at udarbejde referencerammerne, og denne ekspert fremstod som ophavsmanden til Word-dokumentet med referencerammerne, hvorved der blev skabt en åbenbar risiko for en interessekonflikt, dels for så vidt som flere andre ansøgere under udbudsproceduren gjorde gældende, at en sådan situation udgjorde en interessekonflikt.
Det følger heraf, at det i den foreliggende sag i medfør af forpligtelsen til at udvise omhu påhvilede den ordregivende myndighed med omhyggelighed, omtanke og upartiskhed at undersøge alle relevante elementer med henblik på at bekræfte eller tværtimod afvise risikoen for en interessekonflikt.
I denne forbindelse fremgår det af bedømmelsesudvalgets rapport, at sidstnævnte efter beskyldningerne om en interessekonflikt fra flere tilbudsgivere – på grundlag af en erklæring fra selskab A., erklæringerne fra projektlederen for EU-delegationen, dokumenter, der viste, at referencerammernes bestemmelser vedrørende eksperterne var blevet ændret efter drøftelserne mellem den ordregivende myndighed og tilslagsmodtageren, specifikationerne vedrørende ekspert 1 og 2 samt resultaterne af vurderingen af buddene med hensyn til eksperterne – vurderede, at der ikke forelå nogen interessekonflikt.
Det fremgår ligeledes af skrivelsen af 27. januar 2011, hvorved sagsøgeren blev meddelt, at selskabets bud ikke var blevet antaget, at bedømmelsesudvalget havde undersøgt beskyldningerne om en interessekonflikt. Denne skrivelse nævner i denne henseende undersøgelsen, nærmere bestemt undersøgelsen af dokumenter, skriftudvekslinger og kommunikationer, og viser, at selv om P. fremstod som ophavsmanden til Word-dokumentet med referencerammerne, indskrænkede denne sig til at give generelle oplysninger om referencerammernes afsnit 1.4 og 1.5.
I det foreliggende tilfælde skal det fastslås, at den ordregivende myndighed ikke handlede med den fornødne omtanke og omhyggelighed, da den på grundlag af disse forhold konkluderede, at der ikke forelå nogen interessekonflikt.
Det følger nemlig af finansforordningens bestemmelser, sammenholdt med punkt 2.3.6 i PRAG, at det dels påhviler den ordregivende myndighed på alle stadier i en udbudsprocedure at sikre en overholdelse af ligebehandlingsprincippet, dels at fastslå fra sag til sag og efter en konkret vurdering, om en person eller en ansøger befinder sig i en interessekonflikt forud for afgørelsen om eventuelt at udelukke vedkommende fra udbudsproceduren og tildele kontrakten.
Henset til, at en interessekonflikt er til skade for ligestillingen mellem tilbudsgiverne, kan en afgørelse om ikke at udelukke en ansøger, om hvilken der er blevet fremsat en beskyldning om en interessekonflikt, dernæst kun vedtages på den betingelse, at den ordregivende myndighed har kunnet opnå vished for, at denne ansøger ikke befinder sig i en sådan situation.
I nærværende sag bygger bedømmelsesudvalgets og følgelig den ordregivende myndigheds konklusioner på erklæringer og skriftudvekslinger, der viser, at visse afsnit i referencerammerne blev ændret, og på resultatet af bedømmelsen af eksperterne.
Det fremgår således af bedømmelsesudvalgets rapport, at det er erklæringerne fra selskab A. og projektlederen for EU-delegationen, som ligger til grund for forudsætningen om, at deltagelsen af P. i udarbejdelsen af referencerammerne var begrænset til en afgivelse af generelle oplysninger vedrørende referencerammernes afsnit 1.4 og 1.5.
Det følger imidlertid af retspraksis, at troværdigheden og dermed bevisværdien af et dokument afhænger af, hvem dokumentet hidrører fra, under hvilke omstændigheder det er blevet til, hvem det er rettet til, og hvorvidt det efter sit indhold forekommer fornuftigt og pålideligt (dom af 15.3.2000, Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen,
T-25/95, T-26/95, T-30/95 – T-32/95, T-34/95 – T-39/95, T-42/95 – T-46/95,T-48/95,T-50/95– T-65/95, T-68/95 – T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 og T-104/95
,
EU:T:2000:77
, præmis
). En erklæring på tro og love – og så meget desto mere en erklæring – kan i øvrigt kun tillægges bevisværdi, såfremt den er underbygget af andre beviser (jf. i denne retning dom af 12.3.2014, Globosat Programadora mod KHIM – Sport TV Portugal (SPORT TV INTERNACIONAL),
T-348/12
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2014:116
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I det foreliggende tilfælde skal der tages hensyn til, at erklæringen fra selskab A. blev afgivet af en enhed, som kunne have en direkte interesse i sagen (jf. i denne retning dom af 3.3.2011, Siemens mod Kommissionen,
T-110/07
,
EU:T:2011:68
, præmis
og
).
Idet erklæringerne ikke er underbygget af andre beviser, der med sikkerhed kan udelukke tilstedeværelsen af en interessekonflikt, kan den omstændighed, at deltagelsen af P. i udarbejdelsen af referencerammerne var begrænset til en afgivelse af generelle oplysninger vedrørende referencerammernes afsnit 1.4 og 1.5, heller ikke anses for godtgjort.
Det præciseres ganske vist for det første i bedømmelsesudvalgets rapport, at referencerammernes bestemmelser vedrørende eksperterne blev ændret efter drøftelser mellem den ordregivende myndighed og tilslagsmodtageren, og at disse ændringer viser, at kravene gennemgik en kvalitativ udvikling i forbindelse med udarbejdelsen af udbudsdokumenterne, og for det andet, at den femte tilbudsgiver opnåede de fleste point med hensyn til ekspert 3 og 4, mens selskab A. opnåede flest point med hensyn til ekspert 1 og 2.
Det følger af disse forhold, at bedømmelsesudvalget og den ordregivende myndighed søgte at klarlægge omfanget af P.’s involvering i forhold til referencerammerne og at måle den eventuelle strategiske fordel, som denne involvering kunne have haft for bedømmelsen af eksperterne.
Det blev således fremhævet i bedømmelsesudvalgets rapport, at P.’s deltagelse kun vedrørte referencerammernes afsnit 1.4 og 1.5 med baggrundselementer til kontrakten og ikke krav bl.a. vedrørende eksperterne. Endvidere fremhæver denne rapport ændringerne i referencerammernes afsnit om kravene vedrørende eksperterne efter drøftelserne mellem den ordregivende myndighed og tilslagsmodtageren for at vise, at disse krav ændrede sig væsentligt på grund af ændringerne i referencerammerne. Endelig omfatter rapporten resultaterne af bedømmelsen af tilbuddene med hensyn til eksperterne.
Selv om denne omstændighed imidlertid dokumenterer, at bedømmelsesudvalget og den ordregivende myndighed ikke begrænsede sig til P.’s involvering i udarbejdelsen af referencerammerne og søgte at afgøre, om selskab A. havde opnået en strategisk fordel, gør den det i strid med kravene i PRAG dog ikke muligt at bevise, at selskab A. ikke havde opnået en strategisk fordel, eller med sikkerhed at udelukke tilstedeværelsen af en interessekonflikt og dermed konkludere, at bedømmelsesudvalget og den ordregivende myndighed havde opfyldt forpligtelsen til at udvise omhu.
Det fremgår nemlig ikke af sagsakterne, at bedømmelsesudvalget kontrollerede de omstændigheder, hvorunder projektlederen for EU-delegationen anmodede P. om oplysninger med henblik på udarbejdelsen af referencerammerne. Derfor var hverken bedømmelsesudvalget eller den ordregivende myndighed i stand til at fastlægge rækkevidden af anmodningen fra projektlederen for EU-delegationen eller afgøre, om denne anmodning rent faktisk var begrænset til generelle oplysninger, som blot var nødvendige for afsnit 1.4 og 1.5.
Det fremgår heller ikke af sagsakterne, at bedømmelsesudvalget anmodede om aktindsigt i det Word-dokument, som blev udarbejdet af P. og fremsendt til projektlederen for EU-delegationen, eller at bedømmelsesudvalget var i stand til at kontrollere dette dokument, selv om der var tale om et ikke alene relevant, men ligeledes afgørende forhold med henblik på at kontrollere, om P.’s involvering i udarbejdelsen af referencerammerne kun var begrænset til referencerammernes afsnit 1.4 og 1.5, og med henblik på at fastslå, om der forelå en interessekonflikt. Adspurgt herom under retsmødet hævdede Kommissionen, at den ikke var i besiddelse af den USB-nøgle, hvormed P. overførte de afgivne oplysninger, hvilket blev taget til efterretning ved referatet af den mundtlige forhandling.
I mangel af dette dokument var det nødvendigvis umuligt for bedømmelsesudvalget og den ordregivende myndighed at kontrollere, dels at P.’s deltagelse reelt havde været begrænset til referencerammernes afsnit 1.4 og 1.5, dels at P. ikke havde udarbejdet den første udgave af referencerammerne i sin helhed. De kunne derfor ikke med sikkerhed udelukke, at P. ikke havde udarbejdet den første udgave af referencerammerne i sin helhed, og at P. følgelig havde adgang til fortrolige oplysninger, selv om de andre omstændigheder, som bedømmelsesudvalget støttede sig på, nemlig dokumenter, der viste, at referencerammernes bestemmelser vedrørende eksperterne blev ændret efter drøftelserne mellem den ordregivende myndighed og tilslagsmodtageren samt specifikationerne vedrørende ekspert 1 og 2 og resultaterne af vurderingen af buddene med hensyn til eksperterne, viser, at afsnittene i referencerammerne vedrørende eksperterne blev ændret efterfølgende. Bedømmelsesudvalget og den ordregivende myndighed rådede følgelig ikke over alle de oplysninger, der gør det muligt at afgøre med sikkerhed, om selskab A. havde haft en strategisk fordel, der rejser tvivl om ligestillingen mellem tilbudsgiverne.
På denne baggrund fremgår det, at bedømmelsesudvalget og den ordregivende myndighed ikke med omhyggelighed og omtanke undersøgte alle de relevante forhold, som ville have givet dem mulighed for at fjerne den tvivl, der forelå, og afklare situationen for selskab A.
Da den ordregivende myndigheds forpligtelser vedrørende interessekonflikten endvidere utvetydigt er fastsat i både PRAG og finansforordningen, giver disse bestemmelsers rækkevidde ikke anledning til særlige fortolknings- eller anvendelsesvanskeligheder. I øvrigt har Kommissionen ikke fremført noget forhold med henblik på at godtgøre, at omstændighederne var særligt komplicerede.
Det følger af samtlige disse forhold, at EU-delegationen under de i sagen foreliggende omstændigheder begik en uregelmæssighed, som under tilsvarende omstændigheder ikke ville være blevet begået af en normalt forsigtig og påpasselig administration, fordi den ikke af egen drift foretog nogen kontrol som følge af selskab A.’s og P.’s erklæringer om ikke at befinde sig i en interessekonflikt med henblik på at fastlægge, om det nævnte selskab befandt sig i en interessekonflikt, og fordi den afstod fra at foretage en undersøgelse, der gør det muligt med sikkerhed at fastslå, at P.’s involvering i udarbejdelsen af referencerammerne ikke udgjorde en interessekonflikt. En sådan uregelmæssighed skal kvalificeres som en åbenbar og grov tilsidesættelse af forpligtelsen til at udvise omhu og dermed en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse af denne forpligtelse, af princippet om god forvaltningsskik og af chartrets artikel 41.
Som sagsøgeren desuden med rette har gjort gældende, udgør en sådan tilsidesættelse af forpligtelsen til at udvise omhu ligeledes under hensyn til de i sagen foreliggende omstændigheder en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet i finansforordningens artikel 89 og PRAG.
Tilsidesættelsen af forpligtelsen til at udvise omhu som følge af manglen på en undersøgelse, der med sikkerhed kan udelukke tilstedeværelsen af en interessekonflikt under en udbudsprocedure, er nemlig også i strid med princippet om ligebehandling af tilbudsgiverne (jf. i denne retning dom af 17.3.2005, AFCon Management Consultants m.fl. mod Kommissionen,
T-160/03
,
EU:T:2005:107
, præmis
og
).
Som angivet i præmis 94-103 ovenfor, er den ordregivende myndighed forpligtet til på alle stadier i en udbudsprocedure at overholde ligebehandlingsprincippet og følgelig chanceligheden for alle tilbudsgivere. Med henblik på at sikre en overholdelse af ligebehandlingsprincippet skal den således fastslå fra sag til sag og efter en konkret vurdering, om en person eller en ansøger befinder sig i en interessekonflikt, forud for afgørelsen om eventuelt at udelukke vedkommende fra udbudsproceduren og tildele kontrakten.
Da EU-delegationen ikke i det foreliggende tilfælde med omhyggelighed, omtanke og upartiskhed undersøgte alle de elementer, der med sikkerhed kan udelukke tilstedeværelsen af en interessekonflikt til fordel for selskab A. og rejse tvivl om tilstedeværelsen af en åbenbar risiko for en interessekonflikt, der i medfør af punkt 2.3.6 i PRAG opstod ved P.’s involvering i udarbejdelsen af referencerammerne, kunne den ikke behandle alle tilbudsgiverne på samme måde. Den omstændighed, at EU-delegationen ikke gennemførte en behørig undersøgelse, der med sikkerhed kan udelukke tilstedeværelsen af en åbenbar risiko for en interessekonflikt som hævdet af en række tilbudsgivere, udgør således i sig selv en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet i finansforordningens artikel 89 og i PRAG, hvilket udgør en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse af retsregler, der har til formål at tillægge borgerne rettigheder, i betragtning af alvoren af de konsekvenser, som en eventuel interessekonflikt kan få hvad angår udfaldet af procedurerne om indgåelse af offentlige kontrakter.
Sagsøgeren har for det andet påberåbt sig en tilsidesættelse af finansforordningens artikel 89 og 94 samt ligebehandlingsprincippet, for så vidt som den ordregivende myndighed behandlede alle tilbudsgiverne på samme måde, selv om P.’s deltagelse i udarbejdelsen af referencerammerne gav anledning til en interessekonflikt, der begunstigede selskab A. i forbindelse med udarbejdelsen af buddet.
Denne argumentation kan ikke tiltrædes.
Selv om de omstændigheder og forhold, som sagsøgeren har påberåbt sig, godtgør, at der i nærværende sag foreligger en åbenbar risiko for en interessekonflikt, og udgør en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse af forpligtelsen til at udvise omhu og af ligebehandlingsprincippet, er de nemlig ikke tilstrækkelige til at give Retten mulighed for med sikkerhed at konkludere, at der foreligger en interessekonflikt, og sagsøgerens argument kan derfor ikke tages til følge. Herved bemærkes ikke desto mindre, at den omstændighed, at det er umuligt for Retten med sikkerhed at udelukke tilstedeværelsen af en interessekonflikt i det foreliggende tilfælde, følger af Kommissionens adfærd, idet denne ikke i tilstrækkelig grad under udbudsproceduren undersøgte beskyldningerne om en interessekonflikt og ikke har fremført andet for Retten, der giver den mulighed for at foretage en sådan efterprøvelse.
Følgelig har sagsøgeren dels påvist, at der i denne sag foreligger en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse af forpligtelsen til at udvise omhu og derfor af princippet om god forvaltningsskik og chartrets artikel 41, idet EU-delegationen ikke foretog nogen kontrol som følge af P.’s og selskab A.’s erklæringer om ikke at befinde sig i nogen interessekonflikt, ikke af egen drift foretog en undersøgelse for at fastslå, om det konsortium, som dette selskab var medlem af, befandt sig i en interessekonflikt, og hverken i tilstrækkelig grad undersøgte P.’s deltagelse i udarbejdelsen af referencerammerne eller med omhu og forsigtighed undersøgte alle relevante elementer for med sikkerhed at fastslå, at der ikke forelå nogen interessekonflikt eller strategisk fordel for selskab A. Dels har sagsøgeren godtgjort, at der foreligger en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet i finansforordningens artikel 89 og i PRAG, idet den ordregivende myndighed behandlede alle tilbudsgivere ens, selv om manglerne ved undersøgelsen ikke havde gjort det muligt med sikkerhed at udelukke tilstedeværelsen af en interessekonflikt til fordel for selskab A.
2)

Den angivelige ulovlighed som følge af den forsinkelse, hvormed sagsøgeren blev underrettet om afgørelsen om tildeling af kontrakten og underskrivelsen af kontrakten
Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen har tilsidesat punkt 2.9.3 i PRAG, fordi den ikke »straks« underrettede virksomheden om afgørelsen om tildeling af kontrakten, skønt denne afgørelse var blevet vedtaget inden kontraktens underskrivelse. Idet Kommissionen ikke underrettede virksomheden inden for de i punkt 2.9.3 fastsatte 15 kalenderdage efter modtagelse af den påtegnede kontrakt, har Kommissionen endvidere tilsidesat det generelle princip for sund forvaltning i forbindelse med vurderingen af buddene.
Selv om Kommissionen har medgivet, at sagsøgeren ikke blev underrettet om afgørelsen om kontraktens tildeling inden for de fastsatte frister, nemlig inden for 15 kalenderdage efter modtagelse af den påtegnede kontrakt, har Kommissionen gjort gældende, at denne forsinkelse ikke har krænket sagsøgerens søgsmålsret, og at sagsøgeren ikke selv har påberåbt sig en sådan skade.
Af procesøkonomiske grunde og henset til den omstændighed, at når en af de tre betingelser for, at Unionen ifalder ansvar uden for kontraktforhold, ikke er opfyldt, kan der i overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt i præmis 67 ovenfor, ikke gives sagsøgeren medhold i erstatningssøgsmålet, og det er ufornødent at undersøge, om de to andre betingelser er opfyldt, skal denne argumentation fra sagsøgeren undersøges i forhold til kravet om, at der foreligger en årsagsforbindelse.
b)

Skaden og årsagsforbindelsen
1)

Årsagsforbindelsen mellem den angivelige ulovlighed som følge af den forsinkelse, hvormed sagsøgeren blev underrettet om afgørelsen om tildeling af kontrakten og underskrivelsen af kontrakten, og de angivelige tab
Som det fremgår af præmis 66 ovenfor, skal sagsøgeren bevise, at der foreligger en direkte årsagsforbindelse mellem ulovligheden og det angivelige tab. Sagsøgeren har i nærværende sag gjort gældende, at virksomheden har lidt tab, som består af de udgifter og omkostninger, som er afholdt i forbindelse med deltagelsen i udbudsproceduren, de omkostninger, som er afholdt i tilknytning til anfægtelsen af udbudsprocedurens lovlighed, en fortabt mulighed samt fortabelsen af en mulighed for at deltage i og få tilslag i andre udbudsprocedurer, og at disse tab skyldes Kommissionens dårlige forvaltningsskik, en tilsidesættelse af de generelle principper ligebehandlingsprincippet, princippet om sund forvaltningsskik og princippet om beskyttelse af den berettigede forventning samt af finansforordningens artikel 94 og punkt 2.3.6 i PRAG. Selv om sagsøgeren har fremhævet, at der foreligger en direkte årsagsforbindelse mellem på den ene side den ulovlige vedtagelse af den afgørelse, hvorved kontrakten blev tildelt det konsortium, som selskab A. er medlem af, og på den anden side de lidte tab, har virksomheden ikke påvist og end ikke hævdet, at den forsinkelse, hvormed virksomheden blev underrettet om afgørelsen om bedømmelsesprocessens resultat, direkte og bestemt har påført den de angivelige tab. Det fremgår endvidere af hele den af sagsøgeren fremførte argumentation, at årsagen til de angivelige tab er uregelmæssigheder, som blev begået af den ordregivende myndighed under udbudsproceduren, og ikke den omstændighed, at afgørelserne om tildeling af kontrakten og underskrivelsen af kontrakten blev bragt til dens kendskab for sent.
Det følger heraf – uden at det er nødvendigt at fastslå, hvorvidt der foreligger en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse af retsregler, der har til formål at tillægge borgerne rettigheder, på grund af en manglende årsagsforbindelse – at sagsøgerens argumenter støttet på den forsinkelse, hvormed virksomheden blev underrettet om afgørelsen om tildeling af kontrakten og underskrivelsen af kontrakten, skal forkastes.
2)

De angivelige tab og årsagsforbindelsen mellem ulovligheden vedrørende den utilstrækkelige kontrol med udbudsproceduren og de nævnte tab
Idet Retten har fastslået, at der foreligger en ulovlighed vedrørende den utilstrækkelige kontrol med udbudsproceduren, må det afgøres, om de tab, som sagsøgeren har påberåbt sig, er faktiske og reelle, og i givet fald om der foreligger en direkte årsagsforbindelse mellem den af Retten konstaterede ulovlighed og disse tab.
Sagsøgeren mener at have lidt fem forskellige former for tab, som for det første består af fortabelsen af en mulighed, for det andet de omkostninger, som er afholdt i tilknytning til anfægtelsen af udbudsprocedurens lovlighed, for det tredje fortabelsen af en mulighed for at deltage i og få tilslag i andre udbudsprocedurer, for det fjerde fortabelsen af en mulighed for at blive tildelt kontrakten, og for det femte de udgifter og omkostninger, som er afholdt i forbindelse med deltagelsen i udbudsproceduren.
i)

Tabet vedrørende fortabelsen af en mulighed
Sagsøgeren har gjort gældende, at selskab A. efter sagsøgerens klage skulle have været udelukket fra processen for kontraktens indgåelse, og at kontrakten i så fald ville være blevet tildelt sagsøgeren. Selv om Retten aldrig har tilkendt erstatning for fortabelsen af en mulighed inden for rammerne af ulovlige udbudsprocedurer, er sagsøgeren således af den opfattelse, at de i sagen foreliggende omstændigheder og Kommissionens åbenbart uhensigtsmæssige adfærd indebærer, at retspraksis skal fraviges.
Kommissionen har bestridt denne argumentation og anført, at indtægtstabet i den foreliggende sag ikke er et erstatningsberettiget tab. Kommissionen har således fremhævet, at den ordregivende myndighed har et vidt skøn ved afgørelsen om tildelingen af en offentlig kontrakt og ikke er bundet af bedømmelsesudvalgets henstilling. Desuden er det ikke sikkert, at sagsøgeren uden selskab A. ville være blevet tildelt kontrakten. Endelig er det Kommissionens opfattelse, at en fortjenstmargen på 33,3% ved beregningen af erstatningsbeløbet er urimelig.
I denne sammenhæng må det konstateres, at tabet som følge af fortabelsen af en mulighed eller af indtægtstabet i modsætning til det krav, der er nævnt i præmis 65 ovenfor, ikke i det foreliggende tilfælde allerede er opstået og aktuelt, men fremtidigt og hypotetisk (dom af 22.5.2012, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen,
T-17/09
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2012:243
, præmis
). Det angivelige tab som følge af fortabelsen af en mulighed eller af et indtægtstab forudsætter således, at sagsøgeren, hvis bud blev afvist, i mangel af den ulovlige adfærd, som foreholdes Kommissionen, havde ret til at blive tildelt den pågældende offentlige kontrakt. Selv om det lægges til grund, at bedømmelsesudvalget foreslog, at kontrakten blev tildelt sagsøgeren, er den ordregivende myndighed imidlertid ikke bundet af bedømmelsesudvalgets forslag, men har et vidtgående skøn med hensyn til, hvilke omstændigheder der skal tages i betragtning ved afgørelsen om tildeling af en kontrakt (jf. dom af 8.12.2011, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen,
T-39/08
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2011:721
, præmis
og den deri nævnte retspraksis). Desuden følger det af finansforordningens artikel 101, at den ordregivende myndighed, så længe en kontrakt ikke er underskrevet, enten kan undlade at indgå kontrakten eller annullere den pågældende udbudsprocedure, uden at ansøgerne eller tilbudsgiverne kan gøre krav på nogen form for godtgørelse.
Det følger heraf, at det af sagsøgeren angivelige tab, som svarer til fortabelsen af en mulighed eller til indtægtstabet på grund af tildelingen af den pågældende kontrakt til en anden tilbudsgiver, ikke er af faktisk og reel karakter, og at erstatningspåstanden derfor i denne forbindelse ikke kan tages til følge.
ii)

Tabet vedrørende de omkostninger, som er afholdt i tilknytning til anfægtelsen af udbudsprocedurens lovlighed
Med hensyn til de omkostninger, som er afholdt i tilknytning til anfægtelsen af udbudsprocedurens lovlighed, har sagsøgeren har gjort gældende, at virksomheden på grund af den tilstrækkeligt kvalificerede tilsidesættelse af EU-retten i forbindelse med udbudsproceduren har lidt et tab, fordi den måtte konsultere en advokat i løbet af såvel denne procedure som under proceduren for Den Europæiske Ombudsmand.
Kommissionen er for det første af den opfattelse, at sagsøgerens argument om, at retsudgifter i tilknytning til indgivelse af en klage til Den Europæiske Ombudsmand i forbindelse med en offentlig udbudsprocedure ville kunne betragtes som »nødvendige«, ikke er underbygget. Kommissionen har dernæst fremhævet, at sagsøgeren ikke var forpligtet til at henvende sig til Den Europæiske Ombudsmand, men at virksomheden kunne anlægge sag ved Retten. Endelig har Kommissionen bestridt størrelsen af retsudgifterne, idet den af sagsøgeren fremlagte faktura hverken præciserer de leverede juridiske tjenesteydelser eller den takst, som de blev faktureret til. Kommissionen har tilføjet, at det følger af fast retspraksis, at de udgifter, som sagsøgeren har afholdt til sit forsvar, ikke udgør et økonomisk tab, men omkostninger, og at de advokatudgifter, der blev afholdt, før retssagen blev anlagt, følger af det af sagsøgeren foretagne valg og følgelig ikke direkte kan tilregnes Kommissionen.
I denne henseende og med henblik på at bevise eksistensen og omfanget af det angivelige tab, har sagsøgeren for Retten fremlagt en faktura, der fremgår af bilag A 12 i stævningen, der dokumenterer, at virksomheden den 29. januar 2014 måtte betale et beløb på 10000 EUR for retsudgifter i forbindelse med udbudsproceduren »Styrkelse af Albaniens fødevaresikkerhedssystem« (EuropeAid/129820/C/SER/AL) for perioden fra december 2010 til januar 2014.
Det skal imidlertid fastslås, at sagsøgeren herved i strid med kravene i den retspraksis, der er nævnt i præmis 65 ovenfor, hverken har godtgjort eksistensen eller omfanget af det tab, som virksomheden har påberåbt sig.
Sagsøgeren har således ikke redegjort for, hvad disse udgifter præcist dækker over, og har heller ikke fremlagt nogen dokumentation for beløbet. Den faktura, der er fremlagt som bilag A 12 til stævningen, nævner nemlig udelukkende et samlet beløb på 10000 EUR uden herved at præcisere udgifterne i forbindelse med anfægtelsen af udbudsprocedurens lovlighed under proceduren af samme navn og udgifterne i forbindelse med proceduren for De Europæiske Ombudsmand eller at opgøre de nævnte udgifter.
Derudover er sagsøgerens beslutninger om at indgive en klage til Den Europæiske Ombudsmand og at lade sig repræsentere ved en advokat i sager for Den Europæiske Ombudsmand dens eget valg, selv om denne sagsbehandling er udformet på en sådan måde, at henvendelse til en advokat ikke er nødvendig. Den dårlige forvaltningsskik, som eventuelt kan tilregnes EU-institutionerne, kan følgelig ikke anses for at være den direkte årsag til det angivelige tab (jf. i denne retning kendelse af 11.7.2005, Internationaler Hilfsfonds mod Kommissionen,
T-294/04
,
EU:T:2005:280
, præmis
,
og
, og dom af 28.9.2010, C-Content mod Kommissionen,
T-247/08
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2010:409
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det følger heraf, at sagsøgeren ikke kan tilkendes erstatning for de udgifter, som er afholdt i tilknytning til anfægtelsen af udbudsprocedurens lovlighed.
iii)

Tabet vedrørende fortabelsen af en mulighed for at deltage i og få tilslag i andre udbudsprocedurer
Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen, for så vidt som uregelmæssighederne i forbindelse med proceduren for indgåelse af kontrakten og tildelingen heraf til det konsortium, som selskab A. er medlem af, har forhindret sagsøgeren i at deltage i andre udbudsprocedurer og få tilslag heri, er forpligtet til at yde sagsøgeren erstatning for fortabelsen af denne mulighed.
Kommissionen er af den opfattelse, at selv hvis det antages, at sagsøgeren vandt den pågældende udbudsprocedure og kunne opfylde de tekniske krav for andre udbudsprocedurer, er der ingen garanti for, at virksomheden ville have opnået andre kontrakter, således at tabet i modsætning til kravene i retspraksis ikke »allerede er opstået og aktuelt«.
I denne henseende skal det indledningsvis fremhæves, at sagsøgeren har påberåbt sig den omstændighed, at de ulovligheder, der førte til tildeling af kontrakten til det konsortium, som selskab A. er medlem af, ikke alene forhindrede virksomheden i at deltage i andre udbudsprocedurer, men ligeledes i at vinde disse andre udbud.
Det skal med hensyn til fortabelsen af en mulighed for at deltage i andre udbudsprocedurer fastslås, at det af sagsøgeren hævdede tab ikke direkte og med sikkerhed følger af de i denne sag konstaterede ulovligheder. Sagsøgeren har nemlig anført, at virksomheden som følge af, at der ikke blev foretaget en omhyggelig undersøgelse i forbindelse med udbudsproceduren, fortabte muligheden for at blive tildelt den omhandlede kontrakt og følgelig for at påberåbe sig tildelingen og gennemførelsen af den nævnte kontrakt for at godtgøre, at den opfyldte udvælgelseskriterierne for at deltage i andre senere udbudsprocedurer. Sagsøgeren har herved henvist til to udbudsprocedurer, der for ansøgernes tekniske formåen kræver levering af tjenesteydelser i mindst to projekter, som omfatter visse definerede aktivitetssektorer. Sagsøgeren har imidlertid på ingen måde gjort gældende, og i øvrigt heller ikke påvist, at opnåelsen af den pågældende offentlige kontrakt var den eneste mulighed for at opnå den tilstrækkelige erfaring for at opfylde disse senere udbudsprocedurers udvælgelseskriterium og var nødvendig med henblik herpå. Tværtimod fremgår det af de dokumenter, der er fremlagt af sagsøgeren, at denne erfaring kunne opnås gennem iværksættelsen af ethvert projekt i de opstillede aktivitetssektorer. Det følger heraf, at fortabelsen af en mulighed for at deltage i andre udbudsprocedurer snarere er en konsekvens af sagsøgerens manglende erfaring end af ikke at være blevet tildelt den pågældende offentlige kontrakt, og at de pågældende ulovligheder derfor ikke direkte og med sikkerhed kunne have medført det af sagsøgeren hævdede tab.
Hvad endelig angår fortabelsen af en mulighed for at få tilslag i andre udbudsprocedurer er det tilstrækkeligt at fastslå, at selv hvis det antages, at sagsøgeren kunne have lidt et tab som følge af den fortabte mulighed for at blive tildelt den pågældende offentlige kontrakt, er en sådan omstændighed ikke tilstrækkelig til at medføre et faktisk og sikkert tab som følge af den fortabte mulighed for at blive tildelt andre offentlige kontrakter (jf. i denne retning kendelse af 22.6.2011, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen,
T-409/09
,
EU:T:2011:299
, præmis
og den deri nævnte retspraksis). Inden for en ordning med offentlige udbud som den, der er tale om i den foreliggende sag, har den ordregivende myndighed nemlig et vidt skøn med hensyn til beslutningen om at tildele en kontrakt. Følgelig kan det ikke formodes, at sagsøgeren havde opfyldt samtlige betingelser for tildeling af disse andre kontrakter. Dette tab må derfor betragtes som usikkert og hypotetisk.
Det følger heraf, at sagsøgeren ikke kan tilkendes erstatning for tabet vedrørende fortabelsen af en mulighed for at deltage i andre udbudsprocedurer og få tilslag heri.
iv)

Tabet vedrørende fortabelsen af en mulighed samt udgifterne og omkostningerne med hensyn til deltagelsen i udbudsproceduren
Sagsøgeren har gjort gældende, at virksomheden har krav på erstatning for fortabelsen af en mulighed for at blive tildelt den kontrakt, der er genstand for udbudsproceduren, såfremt Retten afviser at tilkende den erstatning for indtægtstabet. Sagsøgeren har fremhævet, at det drejer sig om et erstatningsberettiget tab, og at virksomheden som følge af Kommissionens manglende reaktion efter beskyldningerne om en interessekonflikt blev frataget muligheden for at blive tildelt kontrakten, selv om den unægteligt havde en mulighed herfor.
Kommissionen har gjort gældende, at den af sagsøgeren påberåbte retspraksis ikke angår tvister vedrørende offentlige kontrakter, og har anført, at Retten i denne forbindelse har afvist påstande om erstatning for indtægtstab eller fortabelsen af en mulighed.
Sagsøgeren har anerkendt, at deltagelse i en udbudsprocedure ifølge retspraksis i princippet ikke udgør en del af tabet, men er af den opfattelse, at den retspraksis, hvorefter disse udgifter undtagelsesvis skal tilbagebetales, når den kompetente myndigheds tilsidesættelse af EU-retten under gennemførelsen af udbudsproceduren har påvirket tilbudsgiverens chancer for at blive tildelt kontrakten, finder anvendelse i nærværende sag. Sagsøgeren har således påvist, at Kommissionen har begået en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse af EU-retten under gennemførelsen af udbudsproceduren ved at lade en interessekonflikt opstå og ved at tilsidesætte ligebehandlingsprincippet, hvorved sagsøgerens muligheder for at blive tildelt kontrakten blev svækket. Dette beløb skal endvidere forhøjes med udligningsrenter for så vidt angår de udgifter og omkostninger, som er afholdt i forbindelse med deltagelsen i den samlede udbudsprocedure.
Kommissionen har anført, at udgifterne ved deltagelse i en offentlig udbudsprocedure ikke betragtes som et tab, der kan afhjælpes ved et erstatningssøgsmål, og er af den opfattelse, at den af sagsøgeren påberåbte retspraksis ikke finder anvendelse i den foreliggende sag.
Henset til de betingelser, som erstatning for fortabelsen af en mulighed og de udgifter og omkostninger, som er afholdt i forbindelse med deltagelsen i udbudsproceduren, er underlagt, finder Retten det hensigtsmæssigt at behandle dem successivt. Dernæst behandles spørgsmålet om udligningsrenter.
Hvad for det første angår det tab, der er støttet på fortabelsen af en mulighed, må Kommissionens argumentation om, at det af sagsøgeren hævdede tab som følge af fortabelsen af en mulighed ikke er sikkert, indledningsvis forkastes.
Ved at anføre, at Retten ved flere lejligheder har afvist påstande om erstatning for indtægtstab eller fortabelsen af en mulighed på grund af den ordregivende myndigheds vide skøn ved afgørelsen om tildelingen af en offentlig kontrakt, har Kommissionen nemlig med urette sidestillet tabet vedrørende indtægtstabet og tabet vedrørende fortabelsen af en mulighed.
For det første er disse to tab ikke sammenfaldende. Et indtægtstab sigter mod at opnå erstatning for tabet af selve kontrakten, mens fortabelsen af en mulighed sigter mod godtgørelse for at have fortabt muligheden for at indgå denne kontrakt (jf. i denne retning dom af 21.5.2008, Belfass mod Rådet,
T-495/04
,
EU:T:2008:160
, præmis
, og af 20.9.2011, Evropaïki Dynamiki mod EIB,
T-461/08
,
EU:T:2011:494
, præmis
).
For det andet er den omstændighed, at den ordregivende myndighed har en vid skønsmargen med hensyn til tildelingen af den pågældende kontrakt, ikke til hinder for, at skaden på grundlag af fortabelsen af en mulighed udgør et faktisk og reelt tab som omhandlet i retspraksis (jf. i denne retning og analogt dom af 9.11.2006, Agraz m.fl. mod Kommissionen,
C-243/05 P
,
EU:C:2006:708
, præmis
til
, og generaladvokat Cruz Villalóns forslag til afgørelse Giordano mod Kommissionen,
C-611/12 P
,
EU:C:2014:195
, punkt
og
). I øvrigt er den omstændighed, at den ordregivende myndighed aldrig er forpligtet til at tildele en offentlig kontrakt, ikke til hinder for konstateringen af fortabelsen af en mulighed i den foreliggende sag. Selv om dette forhold påvirker en tilbudsgivers sikkerhed for at vinde kontrakten og dermed det forbundne tab, må det nemlig ikke være til hinder for enhver sandsynlighed for at vinde den nævnte kontrakt og dermed for fortabelsen af en mulighed. Den ordregivende myndighed kan ganske vist, så længe en kontrakt ikke er underskrevet, enten undlade at indgå kontrakten eller annullere den pågældende udbudsprocedure, uden at ansøgerne eller tilbudsgiverne kan gøre krav på nogen form for godtgørelse, men den valgte netop ikke at undlade at indgå kontrakten eller at annullere proceduren, og sagsøgeren mistede som følge af de begåede ulovligheder under proceduren for kontraktens tildeling under alle omstændigheder muligheden for at vinde sidstnævnte kontrakt (jf. i denne retning dom af 29.10.2015, Vanbreda Risk & Benefits mod Kommissionen,
T-199/14
,
EU:T:2015:820
, præmis
).
Dernæst har Retten, som det fremgår af præmis 156 ovenfor, fundet, at Kommissionen begik flere ulovligheder under udbudsproceduren i forbindelse med undersøgelsen vedrørende tilstedeværelsen af en interessekonflikt. Disse ulovligheder under gennemførelsen af udbudsproceduren har grundlæggende behæftet den pågældende procedure med fejl og påvirket sagsøgerens mulighed for at blive tildelt en kontrakt. Selv om EU-delegationen havde opfyldt sin forpligtelse til at udvise omhu og i tilstrækkeligt omfang undersøgt omfanget af P.’s involvering i udarbejdelsen af referencerammerne, kan det således ikke udelukkes, at den ville have godtgjort, at der forelå en interessekonflikt til fordel for selskab A., der kunne begrunde, at selskabet blev udelukket fra proceduren. Ved at beslutte at tildele kontrakten til det konsortium, som selskab A. udgjorde en del af, uden med sikkerhed at have fastslået, at sidstnævnte selskab ikke befandt sig i en interessekonflikt, selv om tungtvejende oplysninger viste, at der forelå en tilsyneladende interessekonflikt, påvirkede EU-delegationen derfor sagsøgerens muligheder for at blive tildelt kontrakten.
Under disse omstændigheder skal det angivelige tab som følge af fortabelsen af en mulighed i det foreliggende tilfælde betragtes som faktisk og reelt, da det har vist sig, at sagsøgeren som udelukket tilbudsgiver definitivt mistede en mulighed for at blive tildelt kontrakten, og at denne mulighed var reel og ikke hypotetisk.
Endelig er tabet en direkte og umiddelbar følge af de af EU-delegationen begåede ulovligheder i den foreliggende sag. Betingelsen om, at der skal foreligge en sådan årsagsforbindelse, skal således vurderes i forhold til den påberåbte skade. Uden at det er nødvendigt at afgøre, om situationen i den foreliggende sag udgjorde en interessekonflikt, er der imidlertid ingen tvivl om, at EU-delegationen på grund af manglerne ved undersøgelsen og tildelingen af kontrakten til det konsortium, som selskab A. er medlem af, har behæftet udbudsproceduren med fejl og som følge heraf direkte påvirket sagsøgerens muligheder for at blive tildelt kontrakten.
Idet sagsøgeren har godtgjort, at EU-delegationen begik flere ulovligheder i forbindelse med undersøgelsen vedrørende tilstedeværelsen af en interessekonflikt, at virksomheden led et tab som følge af fortabelsen af en mulighed, at dette sidstnævnte tab er af faktisk og reel karakter, samt at det er en direkte følge af de nævnte ulovligheder, skal det fastslås, at betingelserne for at yde sagsøgeren erstatning som følge af fortabelsen af en mulighed er opfyldt.
For det andet skal det hvad angår de udgifter og omkostninger, som er afholdt i forbindelse med deltagelsen i udbudsproceduren, bemærkes, at de erhvervsdrivende skal bære de iboende risici i deres aktiviteter. I forbindelse med en udbudsprocedure omfatter sådanne økonomiske risici bl.a. omkostningerne ved udarbejdelse af buddet. De herved afholdte omkostninger påhviler således fortsat den virksomhed, der har besluttet at deltage i proceduren, eftersom muligheden for at deltage i en procedure for tildeling af en kontrakt ikke indebærer en sikkerhed for at vinde den pågældende kontrakt (jf. analogt dom af 30.4.2009, CAS Succhi di Frutta mod Kommissionen,
C-497/06 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2009:273
, præmis
). Finansforordningens artikel 101 bestemmer i denne forbindelse, at Kommissionen frit kan beslutte ikke at tildele kontrakten. Følgelig er selv den tilbudsgiver, der fremsatte det økonomisk mest fordelagtige bud, ikke sikker på at indgå kontrakten.
Heraf følger, at de udgifter og omkostninger, en tilbudsgiver har afholdt for at deltage i et udbud, i princippet ikke kan betragtes som et tab, der kan erstattes ved indrømmelse af erstatning med renter (dom af 30.4.2009, CAS Succhi di Frutta mod Kommissionen,
C-497/06 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2009:273
, præmis
, af 17.12.1998, Embassy Limousines & Services mod Parlamentet,
T-203/96
,
EU:T:1998:302
, præmis
, og af 8.5.2007, Citymo mod Kommissionen,
T-271/04
,
EU:T:2007:128
, præmis
).
Dette princip kan imidlertid ikke, uden risiko for at gøre indgreb i retssikkerhedsprincippet og princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, finde anvendelse i tilfælde, hvor en tilsidesættelse af EU-retten under gennemførelsen af udbudsproceduren har påvirket en tilbudsgivers chancer for at blive tildelt kontrakten (dom af 30.4.2009, CAS Succhi di Frutta mod Kommissionen,
C-497/06 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2009:273
, præmis
, af 17.3.2005, AFCon Management Consultants m.fl. mod Kommissionen,
T-160/03
,
EU:T:2005:107
, præmis
, og af 8.5.2007, Citymo mod Kommissionen,
T-271/04
,
EU:T:2007:128
, præmis
).
Eftersom Retten i den foreliggende sag vurderede, at de af sagsøgeren påberåbte ulovligheder under gennemførelsen af udbudsproceduren havde påvirket virksomhedens muligheder for at blive tildelt kontrakten, og at sagsøgeren derfor skulle ydes erstatning som følge af fortabelsen af en mulighed, udgør de udgifter og omkostninger, som er afholdt i forbindelse med deltagelsen i udbudsproceduren, et tab, der kan erstattes ved at tilkende erstatning med tillæg af renter.
Hvad endvidere angår årsagsforbindelsen mellem dette tab og de af Retten konstaterede ulovligheder skal det bemærkes, at disse ulovligheder har behæftet udbudsproceduren med fejl. Disse ulovligheder førte derfor sagsøgeren til som tilbudsgiver at afholde udgifter og omkostninger med hensyn til deltagelsen i udbudsproceduren. Det følger heraf, at det af sagsøgeren hævdede tab er en direkte følge af de af Retten konstaterede ulovligheder, og at betingelserne for at yde sagsøgeren erstatning for udgifterne og omkostningerne med hensyn til deltagelsen i udbudsproceduren er opfyldt.
Hvad for det tredje angår udligningsrenterne skal det bemærkes, at en sagsøger skal have påvist, at betingelserne for et ansvar uden for kontrakt er opfyldt, for at vedkommende kan gøre krav på udligningsrenter (dom af 2.6.1976, Kampffmeyer m.fl. mod EØF,
56/74-60/74
,
EU:C:1976:78
, og af 26.2.1992, Brazzelli m.fl. mod Kommissionen,
T-17/89, T-21/89 og T-25/89
,
EU:T:1992:25
, præmis
, som efter appel blev stadfæstet ved dom af 1.6.1994, Kommissionen mod Brazzelli Lualdi m.fl.,
C-136/92 P
,
EU:C:1994:211
, præmis
).
Erstatningen for tabet på grundlag af ansvar uden for kontraktforhold skal nemlig så vidt muligt genindsætte den part, der kræver erstatning, i den situation, han befandt sig i før skadetilføjelsen. Heraf følger, at såfremt betingelserne for ansvar uden for kontraktforhold er opfyldt, må de skadevirkninger, som følger af den tid, der er gået mellem skadens opståen og vurderingen af erstatningen, ikke lades ude af betragtning, for så vidt som der skal tages hensyn til den indtrådte pengeforringelse (dom af 27.1.2000, Mulder m.fl. mod Rådet og Kommissionen,
C-104/89 og C-37/90
,
EU:C:2000:38
, præmis
, og af 13.7.2005, Camar mod Rådet og Kommissionen,
T-260/97
,
EU:T:2005:283
, præmis
; jf. ligeledes i denne retning dom af 3.2.1994, Grifoni mod Kommissionen,
C-308/87
,
EU:C:1994:38
, præmis
). Udligningsrenter tilsigter således at kompensere for den tid, der medgår frem til retsinstansernes fastsættelse af skadesbeløbet, uanset enhver forsinkelse, der kan tilskrives debitor (dom af 12.2.2015, Kommissionen mod IPK International,
C-336/13 P
,
EU:C:2015:83
, præmis
).
Eftersom det i den foreliggende sag fremgår af præmis 197 og 198 ovenfor, at sagsøgeren skal tilkendes erstatning i form af de udgifter og omkostninger, som er afholdt i forbindelse med deltagelsen i udbudsproceduren, og at erstatningen så vidt muligt skal genindsætte den part, der kræver erstatning, i den situation, han befandt sig i før skadetilføjelsen, skal sagsøgerens påstand om, at skadesbeløbet for udgifterne og omkostningerne i forbindelse med deltagelsen i udbudsproceduren forhøjes med udligningsrenter, tages til følge.
Det følger af samtlige disse betragtninger, at sagsøgerens erstatningspåstand må tages til følge for så vidt angår erstatningen for den fortabte mulighed for at få tildelt den pågældende kontrakt og erstatningen for udgifterne og omkostningerne i forbindelse med deltagelsen i udbudsproceduren, forhøjet med udligningsrenter, og i øvrigt forkastes.
2.

Erstatning
Sagsøgeren har for så vidt angår tabsopgørelsen, som består af udgifterne og omkostningerne til deltagelsen i udbudsproceduren og af fortabelsen af en mulighed, anført, at det førstnævnte tab beløber sig til 22916 EUR. Dette beløb bygger på sagsøgerens officielle regnskaber, som blev indleveret til den græske forvaltning for 2010. Dette beløb skal forhøjes med udligningsrenter, som er lig med den gældende rentesats i Grækenland i den pågældende periode, dvs. 3,67% i oktober 2010, forhøjet med to procentpoint. Renterne skal beregnes fra den første dag i måneden efter den måned, hvor sagsøgeren tog de sidste skridt før anlægget af en retssag. Da forelæggelsen af bemærkninger for Den Europæiske Ombudsmand fandt sted den 27. februar 2013, er der tale om den 1. marts 2013.
Hvad angår det andet tab har sagsøgeren gjort gældende, at for så vidt som virksomheden havde en reel mulighed for at blive tildelt kontrakten, bør dette tab ansættes til 1002125 EUR, dvs. 50% af størrelsen af buddet fra det konsortium, som sagsøgeren er medlem af, for den nævnte kontrakt.
Sagsøgeren har tillige krævet erstatningsbeløbet forhøjet med en morarente på 8% af det tilkendte beløb at regne fra datoen for dommens afsigelse til det endelige betalingstidspunkt.
Sagsøgerens krav for udgifterne og omkostningerne i forbindelse med deltagelsen i udbudsproceduren er efter Kommissionens opfattelse ikke underbygget, ligesom dokumentet i bilag A 11 ikke beviser, at sagsøgeren faktisk har afholdt disse udgifter. Kommissionen gør endvidere gældende, at sagsøgeren ikke har præciseret retsgrundlaget for kravet om morarenter og hverken har anført beregningsmetoden for rentesatsen eller den periode, som renten skal beregnes fra.
Kommissionen har tilføjet, at sagsøgerens krav om erstatning for tabet forårsaget af fortabelsen af en mulighed er åbenbart urimeligt. En godtgørelse på i alt 50% af buddet kan i modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, ikke betragtes som retfærdig og rimelig.
I denne henseende bemærkes indledningsvis, at en gennemgang af bilag A 11 til stævningen ikke giver mulighed for at fastslå, hvad kategorien »Generelle udgifter« i dette dokument svarer til, eller hvorfor udgifterne beregnes med udgangspunkt i 12, 14 eller 18 arbejdsdage. Adspurgt herom under retsmødet var sagsøgeren ikke i stand til at fremlægge nærmere oplysninger.
Hvad for det andet angår udligningsrenterne skal det fremhæves, at sagsøgeren ikke har fremført noget forhold, som kan påvise, at størrelsen af de udgifter og omkostninger, som er afholdt i forbindelse med deltagelsen i udbudsproceduren, såfremt de var blevet placeret, kunne have medført renter, hvis sats ville være den gældende rentesats i Grækenland i oktober 2010, forhøjet med to procentpoint (jf. i denne retning dom af 27.1.2000, Mulder m.fl. mod Rådet og Kommissionen,
C-104/89 og C-37/90
,
EU:C:2000:38
, præmis
, og af 26.11.2008, Agraz m.fl. mod Kommissionen,
T-285/03
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2008:526
, præmis
).
Endvidere har sagsøgeren ikke fremført noget forhold, som kan påvise, at forelæggelsen af bemærkninger for Den Europæiske Ombudsmand udgør virksomhedens sidste skridt til en udenretslig bilæggelse af tvisten i nærværende sag.
Det må for det tredje konstateres, at sagsøgeren ikke i sine skriftlige indlæg har fremført noget forhold, som kan underbygge skønnet over tabet som følge af fortabelsen af en mulighed. Adspurgt herom under retsmødet var sagsøgeren desuden ikke i stand til at give Retten en nærmere forklaring om de forhold, der begrundede virksomhedens skøn.
Henset til alle disse betragtninger skal det fastslås, at selv om det ganske vist principielt er godtgjort i tilstrækkeligt omfang, at der kan ydes erstatning for fortabelsen af en mulighed og for de udgifter og omkostninger, som er afholdt i forbindelse med deltagelsen i udbudsproceduren, kan størrelsen af disse tab imidlertid ikke fastlægges tilstrækkeligt præcist til, at Retten enten kan godtage de beløb, som sagsøgeren har krævet, eller fastsætte et andet beløb, henset til oplysningerne i sagsakterne.
Da der ikke kan træffes afgørelse vedrørende spørgsmålet om tabets størrelse, findes det af procesøkonomiske hensyn hensigtsmæssigt på det nuværende stadium at træffe afgørelse vedrørende Unionens ansvar ved mellemdom. Afgørelsen om de erstatningsbeløb, der skal udbetales som følge af Kommissionens ulovligheder, udsættes til et senere tidspunkt, hvor de enten fastsættes efter aftale mellem parterne eller, såfremt en sådan aftale ikke kommer i stand, af Retten (jf. i denne retning dom af 16.9.2013, ATC m.fl. mod Kommissionen,
T-333/10
,
EU:T:2013:451
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Ikke desto mindre skal både parterne og Retten tage hensyn til følgende forhold.
For det første skal der tages hensyn til den omstændighed, at da sagsøgeren i forbindelse med den i den foreliggende sag omhandlede udbudsprocedure udgjorde en del af et konsortium, bør erstatningen svare til virksomhedens deltagelse i det nævnte konsortium.
Hvad dernæst angår de udgifter og omkostninger, som er afholdt i forbindelse med deltagelsen i udbudsproceduren, skal der for det første tages hensyn til den nøjagtige andel af udgifterne til deltagelsen i udbudsproceduren i de »generelle udgifter«, som sagsøgeren har fremlagt, og til det præcise antal arbejdsdage, der er nødvendigt med henblik herpå.
Hvad for det andet angår udligningsrenterne skal der tages hensyn til den omstændighed, at udgangspunktet og sluttidspunktet for den periode, for hvilken der er ret til monetær revaluering, skal fastsættes til henholdsvis den første dag i måneden efter den måned, hvor sagsøgeren tog de sidste skridt til en udenretslig bilæggelse af tvisten, og datoen for afsigelsen af den dom, hvori forpligtelsen til at erstatte skaden fastslås. Hvad angår satsen for udligningsrenterne skal der tages hensyn til den omstændighed, at den monetære erosion i princippet er afspejlet i den af Eurostat (Den Europæiske Unions Statistiske Kontor) konstaterede årlige inflationssats for den pågældende periode i den medlemsstat, hvori sagsøgeren er etableret.
Hvad for det tredje angår fortabelsen af en mulighed skal der for det første tages hensyn til sandsynligheden for, at sagsøgeren ville have vundet udbudsproceduren, såfremt de af Retten fastslåede ulovligheder ikke havde foreligget. Der skal med henblik herpå indledningsvis tages hensyn til sandsynligheden for, at en omhyggelig undersøgelse fører til, at selskab A.’s tilbud udelukkes, for så vidt som tilstedeværelsen af en interessekonflikt kun udelukker en tilbudsgiver på betingelse af, at denne omstændighed udgør en situation med unfair konkurrence, at den ordregivende myndighed kan vedtage foranstaltninger med det formål at neutralisere den fordel, der følger af interessekonflikten, og at den kan annullere udbudsproceduren. Der skal dernæst tages hensyn til den omstændighed, at eftersom sagsøgerens tilbud var blevet indplaceret som den anden tilbudsgiver i rækkefølgen, ville virksomheden have haft meget store chancer for at vinde udbudsproceduren, såfremt selskab A.’s tilbud var blevet udelukket. Der skal endelig tages hensyn til den omstændighed, at den ordregivende myndighed i den foreliggende sag ikke har gjort brug af den i finansforordningen fastsatte mulighed om at undlade at indgå kontrakten eller annullere den pågældende udbudsprocedure.
For det andet skal der tages hensyn til den nettofortjeneste, som sagsøgerens udførelse af kontrakten kunne have indbragt. Det er i denne forbindelse nødvendigt at fastlægge den nettofortjenstmargen, som udførelsen af tilsvarende kontrakter typisk giver anledning til.
Henset til alle disse forhold skal der med henblik på at fastsætte den samlede erstatning, der skal ydes for fortabelsen af en mulighed, tages hensyn til nettofortjenesten og sandsynligheden for at vinde udbudsproceduren.
Parterne opfordres til, med forbehold af en af Retten senere truffet afgørelse herom, at fastsætte erstatningsbeløbets størrelse ved fælles aftale under hensyn til de ovenfor anførte betragtninger, og inden for en frist på tre måneder fra dommens afsigelse at meddele Retten det efter fælles aftale fastsatte beløb eller, såfremt der ikke indgås en aftale, inden for samme frist at tilstille Retten deres påstande opgjort i tal (jf. i denne retning dom af 16.9.2013, ATC m.fl. mod Kommissionen,
T-333/10
,
EU:T:2013:451
, præmis
).
Hvad endelig angår sagsøgerens påstand om, at erstatningsbeløbet forhøjes med en morarente på 8% af det tilkendte beløb at regne fra datoen for dommens afsigelse til det endelige betalingstidspunkt, fremgår det af retspraksis, at forpligtelsen til at betale morarenter opstår den dag, hvor den dom, hvorved der fastslås en pligt til erstatning af skaden, afsiges, selv hvis Retten på det nuværende stadium fastslår en forpligtelse til at erstatte tabet ved mellemdom, og afgørelsen om de erstatningsbeløb, der skal udbetales, udsættes til et senere tidspunkt (dom af 4.10.1979, Dumortier m.fl. mod Rådet,
64/76, 113/76, 167/78, 239/78, 27/79, 28/79 og 45/79
,
EU:C:1979:223
, præmis
, af 13.11.1984, Birra Wührer m.fl. mod Rådet og Kommissionen,
256/80, 257/80, 265/80, 267/80, 5/81, 51/81 og 282/82
,
EU:C:1984:341
, præmis
, og af 26.6.1990, Sofrimport mod Kommissionen,
C-152/88
,
EU:C:1990:259
, præmis
).
Den rentesats, der skal anvendes, beregnes på grundlag af den sats, som er fastsat af Den Europæiske Centralbank for de vigtigste refinansieringstransaktioner, og som er gældende i den pågældende periode, forhøjet med to procentpoint (dom af 17.3.2005, AFCon Management Consultants m.fl. mod Kommissionen,
T-160/03
,
EU:T:2005:107
, præmis
, af 26.11.2008, Agraz m.fl. mod Kommissionen,
T-285/03
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2008:526
, præmis
, og af 25.11.2014, Safa Nicu Sepahan mod Rådet,
T-384/11
,
EU:T:2014:986
, præmis
).
De erstatningsbeløb, der er omfattet af fortabelsen af en mulighed og af udgifterne og omkostningerne til deltagelsen i udbudsproceduren, herunder de udligningsrenter, der skal tillægges sidstnævnte erstatningsbeløb, skal derfor forhøjes med morarenter, der skal beregnes fra afsigelsen af den foreliggende dom, og indtil betaling sker, og hvis sats er fastsat af Den Europæiske Centralbank for de vigtigste refinansieringstransaktioner, forhøjet med to procentpoint.
IV.

Sagsomkostninger
Afgørelsen om sagsomkostningerne udsættes.

På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Tredje Udvidede Afdeling):

1)
Den Europæiske Union er erstatningspligtig for de tab, som Symvouloi gia Agrotiki Anaptixi AE Meleton har lidt som følge af fortabelsen af en mulighed for at blive tildelt kontrakten »Styrkelse af Albaniens fødevaresikkerhedssystem« (EuropeAid/129820/C/SER/AL), samt for de udgifter og omkostninger, der er foranlediget af deltagelsen i denne udbudsprocedure.

2)
Den i denne domskonklusions punkt 1 omhandlede erstatning forhøjes med morarenter regnet fra denne doms afsigelse, indtil fuld betaling sker, med den rentesats, som er fastsat af Den Europæiske Centralbank (ECB) for de vigtigste refinansieringstransaktioner, forhøjet med to procentpoint.

3)
I øvrigt frifindes Europa-Kommissionen.

4)
Parterne meddeler inden for en frist på tre måneder fra dommens afsigelse Retten det efter fælles aftale fastsatte erstatningsbeløb.

5)
Såfremt en sådan overenskomst ikke kan opnås, fremsender parterne inden for samme frist deres påstande vedrørende erstatningsopgørelsen til Retten.

6)
Afgørelsen om sagsomkostningerne udsættes.

Frimodt Nielsen
Kreuschitz
Forrester
Półtorak
Perillo
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 28. februar 2018.
Underskrifter
Indhold

I. Tvistens baggrund

II. Retsforhandlinger og parternes påstande

III. Retlige bemærkninger

A. Om formaliteten

1. Formaliteten med hensyn til søgsmålet

2. Formaliteten vedrørende sagsøgerens argumenter

B. Om realiteten

1. Betingelserne for Unionens erstatningsansvar

a) De angivelige ulovligheder

1) Den angivelige ulovlighed vedrørende den utilstrækkelige kontrol med udbudsproceduren og tilstedeværelsen af en interessekonflikt til fordel for selskab A.

i) Eksistensen af retsregler, der har til formål at tillægge borgerne rettigheder

ii) Tilstedeværelsen af tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelser

2) Den angivelige ulovlighed som følge af den forsinkelse, hvormed sagsøgeren blev underrettet om afgørelsen om tildeling af kontrakten og underskrivelsen af kontrakten

b) Skaden og årsagsforbindelsen

1) Årsagsforbindelsen mellem den angivelige ulovlighed som følge af den forsinkelse, hvormed sagsøgeren blev underrettet om afgørelsen om tildeling af kontrakten og underskrivelsen af kontrakten, og de angivelige tab

2) De angivelige tab og årsagsforbindelsen mellem ulovligheden vedrørende den utilstrækkelige kontrol med udbudsproceduren og de nævnte tab

i) Tabet vedrørende fortabelsen af en mulighed

ii) Tabet vedrørende de omkostninger, som er afholdt i tilknytning til anfægtelsen af udbudsprocedurens lovlighed

iii) Tabet vedrørende fortabelsen af en mulighed for at deltage i og få tilslag i andre udbudsprocedurer

iv) Tabet vedrørende fortabelsen af en mulighed samt udgifterne og omkostningerne med hensyn til deltagelsen i udbudsproceduren

2. Erstatning

IV. Sagsomkostninger
(
*1
) – Processprog: engelsk.