CELEX: 62014TJ0639
Staatliche Beihilfen
Stromlieferungstarif
Festsetzung des Alouminion in Rechnung gestellten Tarifs durch Entscheidung eines Schiedsgerichts
Beschluss über die Einstellung des Beschwerdeverfahrens
Beschluss, mit dem das Nichtvorliegen einer staatlichen Beihilfe festgestellt wird
Anfechtbare Handlung
Beteiligteneigenschaft
Rechtsschutzinteresse
Klagebefugnis
Zulässigkeit
Zurechenbarkeit an den Staat
Vorteil
Grundsatz des privaten Wirtschaftsteilnehmers
Ernsthafte Schwierigkeiten

I.

Vorgeschichte der Rechtsstreitigkeiten und Verfahren
Die vorliegenden Rechtssachen betreffen drei aufeinanderfolgende Rechtsstreitigkeiten, die eng miteinander zusammenhängen und im Wesentlichen denselben Gegenstand betreffen, nämlich die Frage, ob der Stromlieferungstarif (im Folgenden: streitiger Tarif), den die Klägerin – die Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI), eine in Athen (Griechenland) ansässige und vom griechischen Staat kontrollierte Stromerzeugerin und ‑lieferantin – aufgrund eines Schiedsspruchs ihrer größten Kundin, der Streithelferin – der Mytilinaios AE, vormals Alouminion tis Ellados VEAE, einer Aluminiumproduzentin –, in Rechnung zu stellen hat, die Gewährung einer staatlichen Beihilfe beinhaltet.
In der Rechtssache T‑639/14 RENV beantragt die Klägerin, das von einem Referatsleiter der Generaldirektion (GD) Wettbewerb unterzeichnete Schreiben COMP/E3/ΟΝ/AB/ark *2014/61460 der Europäischen Kommission vom 12. Juni 2014 (im Folgenden: streitiges Schreiben) für nichtig zu erklären, mit dem der Klägerin im Wesentlichen mitgeteilt wurde, dass das Verfahren über eine von ihr eingelegte Beschwerde eingestellt worden sei, da der streitige Tarif keine staatliche Beihilfe darstelle, weil die Kriterien der Zurechenbarkeit und des Vorteils nicht erfüllt seien. Mit dieser am 23. Dezember 2013 eingelegten Beschwerde (im Folgenden: zweite Beschwerde) hatte die Klägerin den Spruch Nr. 1/2013 des besonderen Schiedsgerichts vom 31. Oktober 2013 (im Folgenden: Schiedsspruch) beanstandet, dem sie und die Streithelferin ihren Rechtsstreit gemäß Art. 37 des Nomos 4001/2011 gia ti leitourgia Energeiakon Agoron Ilektrismou kai Fysikou Aeriou, gia Erevna, Paragogi kai diktya metaforas Ydrogonanthrakon kai alles rythmiseis (Gesetz Nr. 4001/2011 über die Funktion der Energiemärkte für Strom und Gas, über Forschung, Produktion und Transportnetze für Kohlenwasserstoffe und über sonstige Regelungen) (FEK A’ 179/22.8.2011, im Folgenden: Gesetz Nr. 4001/2011) vorgelegt hatten und das mit diesem Spruch den streitigen Tarif für den Zeitraum vom 1. Juli 2010 bis zum 31. Dezember 2013 (im Folgenden: streitiger Zeitraum) auf einen Bruttobetrag von 40,7 Euro/MWh und einen Nettobetrag von 36,6 Euro/MWh festgesetzt hatte.
In der Rechtssache T‑352/15 beantragt die Klägerin, den Beschluss C(2015) 1942 final der Kommission vom 25. März 2015 (Sache SA.38101 [2015/NN] [ex 2013/CP] – Griechenland – Staatliche Beihilfe, die der Alouminion AE nach einem Schiedsspruch in Form von Stromtarifen unterhalb der Kosten angeblich gewährt wurde) (im Folgenden: erster angefochtener Beschluss) für nichtig zu erklären, mit dem die Kommission das streitige Schreiben zurückgenommen und durch diesen Beschluss ersetzt sowie festgestellt hat, der Schiedsspruch beinhalte im Wesentlichen keine Gewährung einer staatlichen Beihilfe an die Streithelferin im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV, weil sich die Klägerin mit der freiwilligen Unterwerfung ihres Rechtsstreits mit der Streithelferin unter das Schiedsverfahren wie ein umsichtiger marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber verhalten habe, so dass kein Vorteil verschafft worden sei.
In der Rechtssache T‑740/17 beantragt die Klägerin, den Beschluss C(2017) 5622 final der Kommission vom 14. August 2017 (Sache SA.38101 [2015/NN] [ex 2013/CP] – Griechenland – Staatliche Beihilfe, die der Alouminion AE nach einem Schiedsspruch in Form von Stromtarifen unterhalb der Kosten angeblich gewährt wurde) (im Folgenden: zweiter angefochtener Beschluss) für nichtig zu erklären, mit dem die Kommission ausdrücklich sowohl das streitige Schreiben als auch den ersten angefochtenen Beschluss aufgehoben und ersetzt (Rn. 8 und 51 und Abschnitt 5 des zweiten angefochtenen Beschlusses) sowie erneut entschieden hat, der Schiedsspruch beinhalte keine Gewährung einer staatlichen Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV. Die für diese Feststellung angeführten Gründe, die auf die Einhaltung des Kriteriums eines umsichtigen marktwirtschaftlich handelnden privaten Kapitalgebers und auf das Fehlen eines Vorteils gestützt sind, stimmen mit der Begründung des ersten angefochtenen Beschlusses überein.
Im Folgenden werden der erste und der zweite angefochtene Beschluss gemeinsam als die „angefochtenen Beschlüsse“ und diese Beschlüsse zusammen mit dem angefochtenen Schreiben als die „angefochtenen Handlungen“ bezeichnet.
Die vorliegenden Rechtsstreitigkeiten sind Teil einer langjährigen Auseinandersetzung zwischen der Klägerin und der Streithelferin über den Stromlieferungstarif, der den Vorzugstarif ersetzen soll, welcher auf einer 1960 geschlossenen, 2006 jedoch außer Kraft getretenen Vereinbarung beruhte.
Am 4. August 2010 unterzeichneten die Klägerin und die Streithelferin einen Rahmenvertrag über den im streitigen Zeitraum geltenden Stromlieferungstarif sowie über die Modalitäten der gütlichen Regelung einer mutmaßlichen Verbindlichkeit der Streithelferin gegenüber der Klägerin, die in der Zeit vom 1. Juli 2008 bis zum 30. Juni 2010 entstanden sein sollte. Anhand der in diesem Rahmenvertrag festgelegten Kriterien verhandelten die Streithelferin und die Klägerin erfolglos über den Inhalt eines Entwurfs für einen Stromlieferungsvertrag.
Nachdem die Klägerin der Rythmistiki Archi Energeias (griechische Energieregulierungsbehörde, Griechenland, im Folgenden: RAE) den Entwurf eines Stromlieferungsvertrags vorgelegt hatte, erließ diese Behörde den Bescheid Nr. 692/2011 (FEK B’ 2529/7.11.2011) über die „Grundprinzipien der Stromtarifierung in Griechenland“. Dieser Bescheid wurde anschließend in das griechische Stromversorgungsgesetz (FEK B’ 832/9.4.2013) übernommen.
In einer am 16. November 2011 unterzeichneten Schiedsvereinbarung kamen die Streithelferin und die Klägerin überein, die Beilegung ihrer Streitsache dem ständigen Schiedsgericht der RAE gemäß Art. 37 des Gesetzes Nr. 4001/2011 zu übertragen. Hierzu sieht die Schiedsvereinbarung u. a. Folgendes vor:
„Die Parteien sind übereingekommen, in gegenseitigem Einvernehmen das in Art. 37 des Gesetzes Nr. 4001/2011 genannte Schiedsverfahren in Anspruch zu nehmen, damit die RAE im Einklang mit den in ihrem Bescheid Nr. 692[/2011] formulierten Grundprinzipien der Tarifierung für Hochspannungskunden, aber auch unter Berücksichtigung … des Bescheids Nr. 798[/2011] und … des Spruchs Nr. 8/2010 des Schiedsgerichts … die Tarifierungsbedingungen aktualisiert und anpasst, die in dem am 5. Oktober 2010 zur Durchführung des [Rahmen‑]Vertrags verfassten Entwurf eines [Stromlieferungs‑]Vertrags enthalten sind, und im Rahmen [dieser] Bescheide … die ab dem 6. Juni 2011 zwischen den Parteien geltenden vertraglichen Versorgungskonditionen dergestalt formuliert, dass diese Konditionen zum einen dem Verbrauchsprofil [der Streithelferin] entsprechen und zum anderen zumindest die Kosten [der Klägerin] decken.“
Auf eine von der Streithelferin bei der RAE gemäß Art. 140 Abs. 6 und Art. 35 des Gesetzes Nr. 4001/2011 eingereichte Beschwerde setzte die RAE mit Bescheid Nr. 346/2012 vom 9. Mai 2012 vorläufig einen für die Streithelferin geltenden Stromlieferungstarif von 42 Euro/MWh fest.
Mit einer am 15. Juni 2012 bei der Kommission eingereichten Beschwerde (im Folgenden: erste Beschwerde) machte die Klägerin u. a. geltend, aufgrund dieses Tarifs sei sie verpflichtet, der Streithelferin Strom zu einem Preis zu liefern, der unter ihren Kosten und damit unter dem Marktpreis liege, so dass die RAE diesem Unternehmen eine rechtswidrige staatliche Beihilfe gewährt habe.
Am 31. Oktober 2013 setzte das Schiedsgericht mit dem Schiedsspruch den streitigen Tarif fest (siehe oben, Rn. 2). Auf ein von der Klägerin hiergegen beim Efeteio Athinon (Berufungsgericht Athen, Griechenland) eingelegtes Rechtsmittel bestätigte dieses Gericht mit Urteil Nr. 634/2016 vom 18. Februar 2016 den Schiedsspruch.
Am 18. Dezember 2013 legte die Streithelferin bei der Elliniki Epitropi Antagonismou (Griechische Wettbewerbskommission, Griechenland, im Folgenden: EEA) Beschwerde ein, mit der sie geltend machte, die Klägerin habe ihre marktbeherrschende Stellung dadurch missbraucht, dass sie von 2013 an einen neuen Tarif vorgeschlagen habe, der überhöht sei und sie, die Streithelferin, diskriminiere. Aufgrund dieser Beschwerde erließ die EEA am 22. Juli 2015 die Entscheidung Nr. 621/2015 (FEK B’ 492/26.2.2016), mit der sie vorläufig befand, die Klägerin habe ihre marktbeherrschende Stellung zulasten der Streithelferin dadurch missbraucht, dass sie sich u. a. zu Unrecht geweigert habe, die Geschäftsbeziehungen mit ihr fortzusetzen und ihr Strom zu verkaufen, und dass sie erwogen habe, ihr unangemessene oder unfaire Preise bzw. sonstige Handelsbedingungen aufzuerlegen. Mit Entscheidung vom 18. Januar 2016 nahm die EEA von der Klägerin angebotene Verhaltenszusagen an, woraufhin das Beschwerdeverfahren eingestellt wurde.
Am 23. Dezember 2013 legte die Klägerin bei der Kommission die zweite Beschwerde ein, mit der sie geltend machte, der Schiedsspruch beinhalte eine staatliche Beihilfe (siehe oben, Rn. 2).
Am 6. Mai 2014 teilte die Kommission der Klägerin ihre vorläufige Beurteilung mit, wonach die zweite Beschwerde nicht weiter zu prüfen sei. Mit Schreiben vom 20. Mai und 6. Juni 2014 übersandte die Klägerin der Kommission ergänzende Stellungnahmen.
Mit dem streitigen Schreiben (siehe oben, Rn. 2) teilte die Kommission der Klägerin mit, dass die Prüfung ihrer Beschwerde im Wesentlichen aus den folgenden Gründen eingestellt worden sei:
„Wir stellen fest, dass die in Ihrem Schreiben vom 6. Juni 2014 angeführten Argumente nicht neu sind und dass sie bei der vorläufigen Beurteilung in unserem Schreiben vom 6. Mai 2014 berücksichtigt wurden. Sie sind nämlich in Ihrem Schreiben vom 6. Juni 2014 noch immer den Nachweis schuldig geblieben, dass es sich bei dem Schiedsgericht um eine Einrichtung handelt, die öffentliche Befugnisse ausübt, zumal sowohl [die Klägerin als auch die Streithelferin] das Schiedsverfahren freiwillig in Anspruch genommen haben, ohne dass eine rechtliche Verpflichtung dazu bestanden hätte. Sie erkennen auch an, dass [die Klägerin] (und damit der [griechische] Staat) über mehrere Optionen zur Festsetzung des Tarifs verfügte, den [sie] [der Streithelferin] berechnen sollte. Da das Schiedsgericht damit betraut war, einen Tarif nach den allgemeinen Grundsätzen des Schiedsverfahrens sowie nach den zuvor von der [RAE] insoweit erlassenen Entscheidungen und Richtlinien festzulegen, scheint der [griechische] Staat nicht in der Lage zu sein, den Schiedsspruch entscheidend zu beeinflussen. Die Dienststellen der GD ‚Wettbewerb‘ bekräftigen deshalb ihre im Schreiben vom 6. Mai 2014 dargelegte Auffassung, dass dieser Schiedsspruch dem [griechischen] Staat nicht zuzurechnen ist, denn Sie haben keine hinreichenden Beweise vorgelegt, um diese Auffassung zu widerlegen.
Soweit Sie geltend machen, der vom Schiedsgericht festgesetzte Tarif sei niedriger als die Kosten [der Klägerin], stellen wir fest, dass Ihre Argumentation zur Kostenberechnung [nicht] mit derjenigen der griechischen Behörden, [der] RAE und des Schiedsgerichts im Schiedsspruch übereinstimmen. Das Schiedsgericht hatte nämlich den konkreten Auftrag, einen Tarif festzusetzen, der die Kosten [der Klägerin] decken sollte, wobei [diese] sich hierzu äußern konnte. [In diesem Schiedsspruch] wird ausdrücklich anerkannt, dass [dieser] Tarif … unter Berücksichtigung des Verbrauchsprofils [der Streithelferin] die Kosten [der Klägerin] nebst einem angemessenen Gewinn deckt. Die Dienststellen der GD ‚Wettbewerb‘ bekräftigen deshalb ihre im Schreiben vom 6. Mai 2014 dargelegte Auffassung, dass mit der fraglichen Maßnahme kein selektiver Vorteil verschafft wird, denn Sie haben keine hinreichenden Beweise vorgelegt, um diese Auffassung zu widerlegen.
Infolgedessen sind die Dienststellen der GD ‚Wettbewerb‘ zu dem Schluss gekommen, dass die Informationen in Ihrem Schreiben vom 6. Juni [2014] nichts enthalten, was unsere vorläufige Beurteilung in unserem Schreiben vom 6. Mai 2014 in Frage stellen könnte. Wir stellen außerdem fest, dass Sie uns keine zusätzlichen oder neuen Informationen vorgelegt haben, die einen Verstoß gegen das Recht der staatlichen Beihilfen belegen würden.
Daher sind die Dienststellen der GD ‚Wettbewerb‘ zu der Auffassung gelangt, dass diese Informationen nicht ausreichten, um eine neue Prüfung Ihrer Beschwerde zu rechtfertigen.“
Mit Klageschrift, die am 22. August 2014 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat die Klägerin die unter dem Aktenzeichen T‑639/14 registrierte Klage erhoben, mit der sie beantragt, die im streitigen Schreiben enthaltene Entscheidung der Kommission über den Abschluss der Prüfung ihrer Beschwerden für nichtig zu erklären.
Mit am 7. Oktober 2014 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenem Schreiben haben die Klägerin und die Kommission gemeinsam nach Art. 77 Buchst. c der Verfahrensordnung des Gerichts vom 2. Mai 1991 beantragt, das Verfahren für sechs Monate, also bis zum 7. April 2015, auszusetzen, damit die Kommission die in der Klage aufgeworfenen Fragen erneut prüfen könne. Dem Antrag ist durch Beschluss des Präsidenten der Vierten Kammer des Gerichts vom 24. Oktober 2014 stattgegeben worden.
Mit am 19. Dezember 2014 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenem Schriftsatz hat die Streithelferin beantragt, als Streithelferin zur Unterstützung der Anträge der Kommission in der Rechtssache T‑639/14 zugelassen zu werden.
Am 25. März 2015 erließ die Kommission den ersten angefochtenen Beschluss (siehe oben, Rn. 3).
Zur Begründung des ersten angefochtenen Beschlusses führte die Kommission u. a. in dessen Rn. 12 und 13 Folgendes aus:
„In der [zweiten] Beschwerde verweist [die Klägerin] auch auf [die erste Beschwerde]. In dieser [ersten] Beschwerde wird geltend gemacht, der RAE‑Bescheid Nr. 346/2012, mit dem ein vorläufiger Tarif für Stromlieferungen an [die Streithelferin] bis zur Beilegung des Tarifstreits zwischen diesen beiden Parteien festgelegt wurde, habe [der Klägerin] die Verpflichtung auferlegt, [die Streithelferin] mit Strom unter dem Marktpreis zu beliefern und [der Streithelferin] somit eine staatliche Beihilfe zu gewähren. Da der Schiedsspruch den von der RAE festgelegten vorläufigen Tarif jedoch in vollem Umfang und rückwirkend ersetzt hat, ist die [erste] Beschwerde … nach Ansicht der Kommission gegenstandslos geworden.
Der vorliegende Beschluss enthält daher lediglich eine Beurteilung der [zweiten] Beschwerde …, mit der die Frage aufgeworfen wird, ob [der Streithelferin] durch den Schiedsspruch eine staatliche Beihilfe in der Form eines nicht kostendeckenden Stromtarifs gewährt wurde.“
Die Kommission beschränkte sich bei ihrer Analyse somit auf die Beurteilung, ob die Festsetzung und Anwendung dieses Tarifs der Gewährung eines Vorteils für die Streithelferin im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV entsprach. Zu diesem Zweck prüfte sie, ob die Klägerin in ihrer Eigenschaft als öffentliches Unternehmen dadurch, dass sie sich bereit erklärt hatte, den Konflikt mit der Streithelferin im Wege des Schiedsverfahrens beizulegen, und dass sie sich dem Schiedsspruch unterworfen hatte, die Voraussetzungen des Kriteriums des privaten Kapitalgebers erfüllte (Rn. 25 bis 47 des ersten angefochtenen Beschlusses). Sie kam zu dem Ergebnis, dass zum einen die Voraussetzungen für die Anwendung dieses Kriteriums im vorliegenden Fall erfüllt seien und die Streithelferin folglich keinen Vorteil erhalten habe und dass zum anderen das streitige Schreiben als durch den ersten angefochtenen Beschluss ersetzt anzusehen sei, da dieser ihre endgültige Auffassung in dieser Sache wiedergebe (Rn. 48 und 49 dieses Beschlusses).
Die Kommission stellte daher fest, dass der Schiedsspruch keine staatliche Beihilfe beinhalte (Abschnitt 4 des ersten angefochtenen Beschlusses).
Mit bei der Kanzlei des Gerichts eingereichten Schreiben vom 27. April und 19. Juni 2015 hat die Kommission beantragt, festzustellen, dass die Klage gegen das streitige Schreiben infolge des ersten angefochtenen Beschlusses gegenstandslos geworden sei und sich der Rechtsstreit insoweit in der Hauptsache erledigt habe. Die Klägerin hat dem Gericht mit Schreiben vom 3. Juli 2015 ihre Stellungnahme zu diesem Antrag übermittelt.
Mit Klageschrift, die am 29. Juni 2015 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat die Klägerin die unter dem Aktenzeichen T‑352/15 registrierte Klage erhoben, mit der sie beantragt, den ersten angefochtenen Beschluss für nichtig zu erklären.
Mit am 16. November 2015 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenem Schriftsatz hat die Streithelferin beantragt, als Streithelferin zur Unterstützung der Anträge der Kommission in der Rechtssache T‑352/15 zugelassen zu werden.
Mit Beschluss vom 9. Februar 2016, DEI/Kommission (
T‑639/14
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2016:77
, Rn.
und
), hat das Gericht festgestellt, dass die Klage in der Rechtssache T‑639/14 in der Hauptsache erledigt sei, da u. a. der erste angefochtene Beschluss das streitige Schreiben förmlich ersetzt habe, so dass es „nicht mehr zum Regulierungsrahmen der Union gehört, weil es mit Wirkung [dieses] Beschlusses aufgehoben wurde“. Das Gericht hat weiter entschieden, dass sich folglich der Streithilfeantrag der Streithelferin erledigt habe.
Am 22. April 2016 hat die Klägerin gegen diesen Beschluss beim Gerichtshof ein unter dem Aktenzeichen C‑228/16 P registriertes Rechtsmittel eingelegt.
Mit Beschluss vom 8. Juni 2016, DEI/Kommission (
T‑352/15
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2016:386
), hat das Gericht (Vierte Kammer) dem Streithilfeantrag der Streithelferin in der Rechtssache T‑352/15 stattgegeben. Die Streithelferin hat den Streithilfeschriftsatz eingereicht, zu dem die Hauptparteien fristgerecht Stellung genommen haben.
Mit Urteil vom 31. Mai 2017, DEI/Kommission (
C‑228/16 P
,
EU:C:2017:409
, Rn.
und
), hat der Gerichtshof den Beschluss vom 9. Februar 2016, DEI/Kommission (
T‑639/14
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2016:77
), aufgehoben, die Sache an das Gericht zurückverwiesen und die Kostenentscheidung vorbehalten.
Nach Verkündung dieses Urteils ist die Rechtssache T‑639/14 – nunmehr unter dem Aktenzeichen T‑639/14 RENV – der Fünften Kammer des Gerichts zugewiesen worden, welcher der Berichterstatter angehörte.
Mit bei der Kanzlei des Gerichts eingereichtem Schreiben vom 27. Juli 2017 hat die Klägerin beantragt, die Rechtssachen T‑639/14 RENV und T‑352/15 zu gemeinsamem mündlichen Verfahren zu verbinden. Mit Schreiben vom 21. August 2017 hat die Kommission einer solchen Verbindung zugestimmt.
Am 14. August 2017 erließ die Kommission den zweiten angefochtenen Beschluss (siehe oben, Rn. 4).
Mit bei der Kanzlei des Gerichts eingereichten Schreiben vom 24. August 2017, d. h. nach Erlass des zweiten angefochtenen Beschlusses, hat die Kommission beantragt, gemäß Art. 130 der Verfahrensordnung des Gerichts festzustellen, dass die Klagen in den Rechtssachen T‑639/14 RENV und T‑352/15 gegenstandslos geworden seien und die Hauptsache jeweils erledigt sei. Mit Schreiben vom 27. Oktober 2017 hat die Streithelferin erklärt, dass sie den Erledigungsantrag der Kommission in der Rechtssache T‑352/15 unterstütze. Mit Schreiben vom selben Tag hat die Klägerin erklärt, dass sie sich einer Feststellung der Erledigung der Hauptsache in diesen Rechtssachen widersetze.
Mit Klageschrift, die am 3. November 2017 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat die Klägerin die unter dem Aktenzeichen T‑740/17 registrierte Klage erhoben, mit der sie beantragt, den zweiten angefochtenen Beschluss für nichtig zu erklären.
Am 21. Dezember 2017 hat das Gericht die Parteien im Rahmen prozessleitender Maßnahmen zu einer etwaigen Aussetzung des Verfahrens in den Rechtssachen T‑639/14 RENV und T‑352/15 bis zum Abschluss des schriftlichen Verfahrens in der Rechtssache T‑740/17 konsultiert. Mit Schreiben vom 4. bzw. 8. Januar 2018 haben die Kommission und die Klägerin erklärt, keine Einwände gegen eine solche Aussetzung zu haben.
Mit am 12. März 2018 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenem Schriftsatz hat die Streithelferin beantragt, als Streithelferin zur Unterstützung der Anträge der Kommission in der Rechtssache T‑740/17 zugelassen zu werden.
Mit Beschlüssen vom 14. Mai 2018 hat das Gericht in den Rechtssachen T‑639/14 RENV und T‑352/15 die Entscheidung über die Anträge der Kommission auf Feststellung, dass die Hauptsache erledigt sei, sowie die Kostenentscheidung dem Endurteil vorbehalten.
Mit Beschluss vom 12. Juli 2018 hat der Präsident der Fünften Kammer des Gerichts dem Streithilfeantrag der Streithelferin in der Rechtssache T‑740/17 stattgegeben. Die Streithelferin hat den Streithilfeschriftsatz eingereicht, zu dem die Hauptparteien fristgerecht Stellung genommen haben.
Mit Beschluss vom 13. Juli 2018 ist nur das Verfahren in der Rechtssache T‑352/15 bis zum Abschluss des schriftlichen Verfahrens in der Rechtssache T‑740/17 ausgesetzt worden.
Mit Beschluss vom 25. September 2018 in der Rechtssache T‑639/14 RENV hat der Präsident der Fünften Kammer des Gerichts dem Streithilfeantrag der Streithelferin in der Rechtssache T‑639/14 stattgegeben. Die Streithelferin hat den Streithilfeschriftsatz eingereicht, zu dem die Hauptparteien fristgerecht Stellung genommen haben.
Mit Entscheidung des Präsidenten des Gerichts vom 28. Februar 2019 sind die Rechtssachen T‑639/14 RENV, T‑352/15 und T‑740/17 gemäß Art. 27 Abs. 3 der Verfahrensordnung einem neuen Berichterstatter zugewiesen worden, welcher der Dritten Kammer angehörte.
Am 28. März 2019 hat das Gericht auf Vorschlag des Berichterstatters die Parteien aufgefordert, über eine etwaige Verbindung der Rechtssachen T‑639/14 RENV, T‑352/15 und T‑740/17 zu gemeinsamem mündlichen Verfahren und zu gemeinsamer das Verfahren beendender Entscheidung zu verbinden. Mit Schreiben vom 4. April 2019 hat die Kommission der Verbindung dieser Rechtssachen zugestimmt, ohne die vertrauliche Behandlung bestimmter Verfahrensunterlagen zu beantragen. Mit Schreiben vom 25. April 2019 hat die Klägerin einer Verbindung der Rechtssache T‑639/14 RENV mit den Rechtssachen T‑352/15 und T‑740/17 widersprochen und beantragt, diese getrennt zu behandeln, ohne aber die vertrauliche Behandlung bestimmter Verfahrensunterlagen zu beantragen.
Im Zuge einer Änderung der Besetzung der Kammern des Gerichts gemäß Art. 27 Abs. 5 der Verfahrensordnung ist der Berichterstatter der Dritten Kammer zugeteilt worden, der daraufhin die vorliegenden Rechtssachen zugewiesen worden sind.
Auf Vorschlag der Dritten Kammer hat das Gericht gemäß Art. 28 der Verfahrensordnung beschlossen, die Rechtssache an einen erweiterten Spruchkörper zu verweisen.
Mit Entscheidung des Präsidenten der Dritten erweiterten Kammer des Gerichts vom 26. Februar 2020 sind die Rechtssachen T‑639/14 RENV, T‑352/15 und T‑740/17 gemäß Art. 68 der Verfahrensordnung zu gemeinsamem mündlichen Verfahren und zu gemeinsamer das Verfahren beendender Entscheidung verbunden worden.
Auf Vorschlag des Berichterstatters hat das Gericht (Dritte erweiterte Kammer) beschlossen, das mündliche Verfahren zu eröffnen.
Mit Schreiben vom 3. Juni 2020 hat die Streithelferin eine Stellungnahme zum Sitzungsbericht eingereicht, die zu den Akten genommen und den anderen Parteien übermittelt worden ist.
Auf den Antrag der Klägerin, die ursprünglich für den 11. Juni 2020 anberaumte mündliche Verhandlung zu verschieben, weil die bei ihr angestellten Rechtsanwälte – A. Oikonomou, E. Salaka und C. Synodinos – an der Teilnahme wegen des Verbots aller Auslandsreisen gehindert seien, mit dem die „vorgesetzte Dienststelle der DEI“ ihre Angestellten infolge der Gesundheitskrise belegt habe, hat das Gericht im Rahmen prozessleitender Maßnahmen gemäß Art. 89 der Verfahrensordnung der Klägerin eine schriftlich zu beantwortende schriftliche Frage nach einem zwischen ihr und diesen angestellten Rechtsanwälten etwa bestehenden Beschäftigungsverhältnis und nach der Berechtigung dieser Rechtsanwälte zu ihrer Vertretung in den vorliegenden Verfahren gestellt. Die Klägerin hat diese Frage fristgerecht beantwortet.
Mit Schreiben vom 29. September 2020 hat die Klägerin eine Stellungnahme nebst acht Anlagen zum Sitzungsbericht eingereicht, wobei die Entscheidung, ob diese zu den Akten genommen werden sollte, vorbehalten worden ist.
Mit Schreiben vom 5. Oktober 2020 hat die Streithelferin eine weitere Stellungnahme zum Sitzungsbericht eingereicht, die zu den Akten genommen und den anderen Beteiligten übermittelt worden ist.
In der Sitzung vom 8. Oktober 2020 haben die Parteien mündlich verhandelt und Fragen des Gerichts beantwortet. In der Sitzung hat der Präsident entschieden, dass die Stellungnahme der Klägerin zum Sitzungsbericht zu den Akten genommen und den anderen Parteien mit einer Frist zur Einreichung ihrer Stellungnahmen zugestellt werden solle, was im Sitzungsprotokoll vermerkt worden ist.
Da das mündliche Verfahren nach der Sitzung nicht abgeschlossen worden ist, haben die Kommission und die Streithelferin ihre Stellungnahmen fristgerecht eingereicht und gemäß Art. 85 der Verfahrensordnung die Unzulässigkeit der Stellungnahme der Klägerin nebst Anlagen zum Sitzungsbericht geltend gemacht. Nach der Entscheidung des Kammerpräsidenten, das mündliche Verfahren abzuschließen, hat die Klägerin mit gesondertem Schriftsatz, der am 12. Januar 2021 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, beantragt, das mündliche Verfahren wiederzueröffnen, damit sie die Gelegenheit erhalte, sich zu den Stellungnahmen der Kommission und der Streithelferin im Rahmen eines kontradiktorischen Verfahrens zu äußern.
II.

Anträge der Parteien
A.

Rechtssache T‑639/14 RENV
Die Klägerin beantragt,
–
das streitige Schreiben insoweit für nichtig zu erklären, als es die Entscheidung enthält, ihre Beschwerden zurückzuweisen;
–
der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Die Kommission beantragt,
–
den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt zu erklären;
–
hilfsweise, die Klage als unzulässig, andernfalls als unbegründet abzuweisen;
–
der Klägerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Die Streithelferin beantragt,
–
die Klage abzuweisen;
–
der Klägerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der ihr entstandenen Kosten aufzuerlegen.
B.

Rechtssache T‑352/15
Die Klägerin beantragt,
–
den ersten angefochtenen Beschluss für nichtig zu erklären;
–
der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Die Kommission und die Streithelferin beantragen,
–
den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt zu erklären;
–
hilfsweise, die Klage als unzulässig, andernfalls als unbegründet abzuweisen;
–
der Klägerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
C.

Rechtssache T‑740/17
Die Klägerin beantragt,
–
den zweiten angefochtenen Beschluss für nichtig zu erklären;
–
der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Die Kommission beantragt,
–
die Klage als unzulässig, andernfalls als unbegründet abzuweisen;
–
der Klägerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Die Streithelferin beantragt,
–
die Klage abzuweisen;
–
der Klägerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der ihr entstandenen Kosten aufzuerlegen.
III.

Entscheidungsgründe
A.

Vorbemerkungen
Einleitend ist festzustellen, dass es für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht erforderlich ist, darüber zu befinden, ob die „angestellten Rechtsanwälte“ der Klägerin – A. Oikonomou, E. Salaka und C. Synodinos – nach einschlägigem griechischen Recht zur Vertretung der Klägerin in den vorliegenden Verfahren befugt sind (siehe oben, Rn. 49), da diese Vertretung von den Rechtsanwälten E. Bourtzalas, H. Tagaras, D. Waelbroeck und V.‑K.‑L. Moumoutzi hinreichend gewährleistet wird.
Im Übrigen ist zunächst die Klage in der Rechtssache T‑740/17 zu prüfen, denn das Ergebnis dieser Prüfung wirkt sich möglicherweise auf den Fortbestand des Streitgegenstands und des Rechtsschutzinteresses der Klägerin in den Rechtssachen T‑639/14 RENV und T‑352/15 aus.
B.

Rechtssache T‑740/17
1.

Zulässigkeit
Die Kommission macht mit Unterstützung der Streithelferin geltend, die Klage sei unzulässig, da die Klägerin von dem zweiten angefochtenen Beschluss erstens weder unmittelbar noch individuell betroffen sei, da dieser Beschluss zweitens mangels verbindlicher Rechtswirkungen gegenüber der Klägerin nicht zum Gegenstand einer Nichtigkeitsklage gemacht werden könne und da die Klägerin drittens über kein Rechtsschutzinteresse verfüge.
Erstens macht die Kommission im Kern geltend, die Klägerin besitze weder die Eigenschaft einer „Beteiligten“ im Sinne von Art. 108 Abs. 2 AEUV noch diejenige einer „Beteiligten“ im Sinne von Art. 1 Buchst. h der Verordnung (EU) 2015/1589 des Rates vom 13. Juli 2015 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 108 [AEUV] (
ABl. 2015, L 248, S. 9
). Hierfür genüge weder die Tatsache, dass sie Beschwerdeführerin sei oder am Verwaltungsverfahren teilgenommen habe, noch der Umstand, dass sie die angebliche Beihilfe aus ihren eigenen Mitteln zu gewähren habe. Die Klägerin hätte vielmehr nachweisen müssen, dass zwischen ihr und der Streithelferin als dem angeblich begünstigten Unternehmen ein Wettbewerbsverhältnis bestehe; diesen Nachweis habe sie aber nicht erbracht. Das Gleiche gelte für ihr Vorbringen, sie sei der „Topf, aus dem die Mittel zur Finanzierung der mutmaßlichen … Beihilfe entnommen werden“, denn die Vorschriften über staatliche Beihilfen hätten nicht den Zweck, einem Mitgliedstaat Kosten zu ersparen oder die finanzielle Solidität der öffentlichen Hand sicherzustellen.
Nach Ansicht der Kommission und der Streithelferin hat die Klägerin erst recht nicht nachgewiesen, dass ihre Marktstellung durch die angebliche Beihilfe wesentlich beeinträchtigt worden sei, weshalb die Nichtigkeitsgründe, mit denen die Rechtmäßigkeit des zweiten angefochtenen Beschlusses in Zweifel gezogen werden solle, unzulässig seien. Diese angebliche Beihilfe berühre die Beziehung zwischen der Klägerin und der Streithelferin im Hinblick auf die Lieferung von Strom, also ein Kundenverhältnis und nicht ein zwischen diesen Unternehmen bestehendes Wettbewerbsverhältnis. Die wirtschaftlichen Tätigkeiten der Streithelferin und die Auswirkungen des fraglichen Tarifs auf ihre Wettbewerbsstellung beträfen nämlich den Bereich der Metallerzeugung, der im vorliegenden Fall irrelevant sei, während die Klägerin im Bereich der Stromerzeugung oder ‑versorgung tätig sei. Im Übrigen bezögen sich, wie die Klägerin selbst einräume, der erste, der zweite und der vierte bis siebte Nichtigkeitsgrund, mit denen ein „Verstoß gegen die Art. 107 und 108 AEUV“ gerügt werde, nicht auf etwaige ernsthafte Schwierigkeiten. Schließlich sei die Klägerin auch nicht deshalb, weil sie die angebliche Beihilfe gewährt habe, individuell betroffen, denn sie könne nicht mit einer in Ausübung ihrer Rechtsetzungs- und Finanzautonomie handelnden Gebietskörperschaft gleichgesetzt werden.
Die Kommission macht zweitens geltend, der zweite angefochtene Beschluss könne von der Klägerin nicht mit einer Nichtigkeitsklage angefochten werden, da dieser Beschluss keine verbindlichen Rechtswirkungen entfalte, die geeignet wären, ihre Interessen dadurch zu beeinträchtigen, dass sie ihre Rechtsstellung als Einrichtung, die die angebliche Beihilfe faktisch gewährt habe, in eindeutiger Weise veränderten. Dieser Beschluss sei für den griechischen Staat nicht bindend, da der streitige Tarif nicht in den Anwendungsbereich von Art. 107 AEUV falle. Die Pflicht der Klägerin zur Anwendung dieses Tarifs ergebe sich vielmehr aus ihrer freiwilligen Verpflichtung, den Schiedsspruch zu befolgen, nicht aber aus dem genannten Beschluss. Dieser Beschluss entspreche in vollem Umfang den Interessen des griechischen Staates, da er den griechischen Behörden erlaube, den streitigen Tarif einzuführen, ohne das Verfahren für bestehende Beihilfen auszulösen. Die Klägerin gehöre als die angebliche Beihilfe gewährendes öffentliches Unternehmen aber nicht zu der Kategorie von Klägern, die befugt sei, einen solchen Beschluss mit einer Klage anzufechten.
Die Kommission trägt mit Unterstützung der Streithelferin drittens vor, die Klägerin besitze kein Rechtsschutzinteresse an einer Anfechtung des zweiten angefochtenen Beschlusses. Dieser Beschluss entspreche in vollem Umfang ihren Interessen als die angebliche Beihilfe gewährender Einrichtung, während die Verpflichtung, sie der Streithelferin zu gewähren, allein auf dem Schiedsspruch beruhe. Das Interesse, dessen Schutz die Klägerin begehre, stehe nicht im Einklang mit den Zielen des Beihilferechts; die Vorgehensweise der Klägerin widerspreche dem Zweck der Art. 107 und 108 AEUV, die auf dem Gedanken beruhten, dass die Einrichtung, die die Beihilfe gewähre, insoweit über den größtmöglichen Handlungsspielraum verfügen wolle. Sie vergleicht die Strategie der Klägerin mit derjenigen einer Gebietskörperschaft, die einen Vertrag geschlossen habe, den sie für nicht mehr rentabel halte und als staatliche Beihilfe anprangere, um sich ihrer Verpflichtung zu entledigen. Ein solches Verhalten widerspreche u. a. dem Rechtsgrundsatz, wonach sich niemand auf sein eigenes Fehlverhalten berufen könne (
nemo auditur propriam turpitudinem allegans
oder
venire contra factum proprium
). Die Streithelferin macht geltend, die Klägerin berufe sich zu Unrecht und missbräuchlich auf ein nicht durch Art. 108 AEUV geschütztes „privates“ Interesse, nämlich ihre eigenen finanziellen Interessen, und nicht auf ihre Rechtsstellung als „Staat“, der allein rechtswidrige staatliche Beihilfen gewähren könne. Die Klägerin versuche, ihre Zugehörigkeit zum griechischen Staat, der als ihr Mehrheitsaktionär regelmäßig ihre Tarife für die Hochspannungskunden genehmige, mit ihrem „privaten“ Interesse zu vermengen, um ihr Rechtsschutzinteresse zu begründen, wobei sie zu Unrecht behaupte, dass eine Beihilfe gegeben sei.
Die Klägerin tritt dem Vorbringen der Kommission und der Streithelferin entgegen und ist der Ansicht, die vorliegende Klage sei zulässig.
Zunächst ist zu prüfen, ob der zweite angefochtene Beschluss eine anfechtbare Handlung darstellt, sodann, ob die Klägerin über ein Rechtsschutzinteresse verfügt, und schließlich, ob sie nach Art. 263 Abs. 4 AEUV klagebefugt ist.
Als Erstes ist festzustellen, dass nach ständiger Rechtsprechung „anfechtbare Handlungen“ im Sinne von Art. 263 AEUV unabhängig von ihrer Form alle von den Organen erlassenen Bestimmungen sind, die verbindliche Rechtswirkungen erzeugen sollen. Für die Feststellung, ob die angefochtene Handlung solche Wirkungen erzeugt, ist auf ihr Wesen abzustellen. Diese Wirkungen sind anhand objektiver Kriterien zu beurteilen, wie z. B. des Inhalts der Handlung, wobei gegebenenfalls der Zusammenhang ihres Erlasses und die Befugnisse des die Handlung vornehmenden Organs zu berücksichtigen sind (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 13. Februar 2014, Ungarn/Kommission,
C‑31/13 P
,
EU:C:2014:70
, Rn.
und
sowie die dort angeführte Rechtsprechung, und vom 25. Oktober 2017, Rumänien/Kommission,
C‑599/15 P
,
EU:C:2017:801
, Rn.
und
). Wird eine Nichtigkeitsklage wie im vorliegenden Fall von einer natürlichen oder juristischen Person erhoben, müssen die verbindlichen Rechtswirkungen der angefochtenen Handlung außerdem die Interessen des Klägers beeinträchtigen, indem sie eine qualifizierte Änderung seiner Rechtsstellung herbeiführen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 13. Oktober 2011, Deutsche Post und Deutschland/Kommission,
C‑463/10 P und C‑475/10 P
,
EU:C:2011:656
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Im vorliegenden Fall ist der zweite angefochtene Beschluss ein Beschluss, mit dem gemäß Art. 4 Abs. 2 der Verordnung 2015/1589 festgestellt wurde, dass keine Beihilfe gegeben sei, und dessen Rechtsverbindlichkeit für den Adressaten, die Hellenische Republik, im Sinne von Art. 288 Abs. 4 AEUV außer Frage steht.
In diesem Zusammenhang machen die Kommission und die Streithelferin vergeblich geltend, dass der zweite angefochtene Beschluss keine verbindlichen Rechtswirkungen gegenüber der Klägerin entfalte.
Nach ständiger Rechtsprechung hat nämlich die Kommission, sobald zusätzliche Ausführungen von den Betroffenen vorgelegt worden sind oder die angemessene Frist abgelaufen ist, gemäß Art. 15 Abs. 1 der Verordnung 2015/1589 die Vorprüfungsphase mit dem Erlass eines Beschlusses nach Art. 4 Abs. 2, 3 oder 4 dieser Verordnung abzuschließen, also mit einem Beschluss, durch den festgestellt wird, dass keine Beihilfe vorliegt, dass keine Einwände erhoben werden oder dass das förmliche Prüfverfahren eröffnet wird (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 17. Juli 2008, Athinaïki Techniki/Kommission,
C‑521/06 P
,
EU:C:2008:422
, Rn.
bis
, vom 16. Dezember 2010, Athinaïki Techniki/Kommission,
C‑362/09 P
,
EU:C:2010:783
, Rn.
, und vom 31. Mai 2017, DEI/Kommission,
C‑228/16 P
,
EU:C:2017:409
, Rn.
). Daraus folgt zwangsläufig, dass ein derartiger Beschluss auch gegenüber einem solchen Betroffenen verbindliche Rechtswirkungen im Sinne von Art. 288 Abs. 4 AEUV entfaltet.
Im Übrigen hat der Gerichtshof in Anwendung dieser Rechtsprechung auf den der Rechtssache T‑639/14 RENV zugrunde liegenden Sachverhalt entschieden, dass die Kommission mit dem streitigen Schreiben eine Einstellung der Rechtssache vorgenommen habe. Damit habe sie entschieden, das mit der Beschwerde der Klägerin in Gang gesetzte Vorprüfungsverfahren zu beenden, festgestellt, dass die durchgeführte Untersuchung nicht den Schluss auf das Bestehen einer Beihilfe im Sinne von Art. 107 AEUV erlaube, und es daher abgelehnt, das in Art. 108 Abs. 2 AEUV vorgesehene förmliche Prüfverfahren einzuleiten. Dabei habe die Kommission einen endgültigen Standpunkt zum Antrag der Klägerin, eine Verletzung der Art. 107 und 108 AEUV festzustellen, eingenommen. Da das streitige Schreiben die Klägerin daran gehindert habe, sich im Rahmen eines förmlichen Prüfverfahrens zu äußern, habe es verbindliche Rechtswirkungen erzeugt, die die Interessen der Klägerin berührten. Diese Entscheidung sei daher eine anfechtbare Handlung im Sinne von Art. 263 AEUV (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 31. Mai 2017, DEI/Kommission,
C‑228/16 P
,
EU:C:2017:409
, Rn.
und
sowie die dort angeführte Rechtsprechung).
Das gilt auch für den zweiten angefochtenen Beschluss, der nach eigenem Bekunden der Kommission sowohl das streitige Schreiben als auch den ersten angefochtenen Beschluss ersetzen soll.
Diese Beurteilung wird durch das Vorbringen der Kommission und der Streithelferin nicht in Frage gestellt.
Zum einen kann sich die Kommission zur Begründung ihres Vorbringens nicht auf die Rechtsprechung berufen, wonach die Anfechtbarkeit einer Handlung davon abhängt, dass diese dazu bestimmt ist, verbindliche Rechtswirkungen zu erzeugen, die die Interessen des Klägers durch eine qualifizierte Änderung seiner Rechtsstellung berühren (vgl. Urteil vom 17. Juli 2008, Athinaïki Techniki/Kommission,
C‑521/06 P
,
EU:C:2008:422
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung), denn dieses Vorbringen verkennt die oben in Rn. 75 angeführte Rechtsprechung sowie den Umstand, dass mit dem zweiten angefochtenen Beschluss zur Einstellung des Verfahrens über die Beschwerden der Klägerin deren Antrag abgelehnt wird, zu prüfen, ob der streitige Tarif die Gewährung eines Vorteils beinhaltet, und somit das Ergebnis des Schiedsverfahrens als Beihilfemaßnahme einzustufen.
Zum anderen können die Kommission und die Streithelferin nicht erfolgreich geltend machen, dass die Klägerin keine „Beteiligte“ sei, deren Rechtsstellung unberührt bleibe, da sie nicht unter den Schutz des Beihilferechts falle, weil der zweite angefochtene Beschluss u. a. den Interessen des griechischen Staates, mit dem die Klägerin wegen ihrer Eigenschaft als von den griechischen Behörden kontrolliertes öffentliches Unternehmen gleichzusetzen sei, tatsächlich in vollem Umfang entspreche.
Im Einklang mit dem in Art. 1 Buchst. h der Verordnung 2015/1589 enthaltenen Begriff „Beteiligter“ ist der Gerichtshof in seinem Urteil vom 31. Mai 2017, DEI/Kommission (
C‑228/16 P
,
EU:C:2017:409
, Rn.
bis
), von einem weiten Beteiligtenbegriff ausgegangen, der jede Person umfasst, deren Interessen aufgrund der Gewährung einer Beihilfe beeinträchtigt sein können, einschließlich des Beschwerdeführers, wegen dessen Beschwerde das Vorprüfungsverfahren eingeleitet worden war. Im vorliegenden Fall hat der Gerichtshof somit festgestellt, dass das streitige Schreiben verbindliche Rechtswirkungen erzeuge, die die Interessen der Klägerin insofern berührten, als es sie daran gehindert habe, sich im Rahmen eines förmlichen Prüfverfahrens gemäß Art. 108 Abs. 2 AEUV zu äußern, was zwangsläufig bedeutet, dass er ihre Beteiligtenstellung im Sinne dieser Bestimmung anerkannt hat. Dies gilt sinngemäß auch für den zweiten angefochtenen Beschluss, der das streitige Schreiben ersetzen sollte. Das Vorbringen, der Gerichtshof habe in seinem Urteil nicht geprüft, ob die Klägerin eine Beteiligte sei, ist daher zurückzuweisen.
Diese Beurteilung wird durch die Rechtsprechung bestätigt, wonach der Beteiligtenbegriff im Sinne von Art. 108 Abs. 2 AEUV weit auszulegen ist (Urteil vom 14. November 1984, Intermills/Kommission,
323/82
,
EU:C:1984:345
, Rn.
). Auch die Verwendung des Ausdrucks „insbesondere“ in Art. 1 Buchst. h der Verordnung 2015/1589 deutet darauf hin, dass diese Bestimmung lediglich eine nicht abschließende Aufzählung der Personen enthält, die als Beteiligte in Betracht kommen, so dass dieser Begriff eine unbestimmte Vielzahl von Adressaten bezeichnet (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 13. Juni 2019, Copebi,
C‑505/18
,
EU:C:2019:500
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung). So wurde entschieden, dass diese Bestimmung nicht ausschließt, dass ein Unternehmen, das kein direkter Wettbewerber des Beihilfeempfängers ist, als Beteiligter betrachtet wird, sofern es geltend macht, dass seine Interessen durch die Gewährung der Beihilfe beeinträchtigt werden könnten, wobei es hierzu ausreicht, wenn das Unternehmen in rechtlich hinreichender Weise dartut, dass sich die Beihilfe auf seine Situation konkret auswirken kann (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 24. Mai 2011, Kommission/Kronoply und Kronotex,
C‑83/09 P
,
EU:C:2011:341
, Rn.
bis
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Das Vorbringen der Kommission und der Streithelferin, wonach Personen, die nicht in einem Wettbewerbsverhältnis zum mutmaßlichen Empfänger der betreffenden Beihilfe stehen, vom Beteiligtenbegriff auszuschließen seien, ist deshalb zurückzuweisen.
Um als Beteiligte eingestuft werden zu können, brauchen Personen vielmehr nur geltend zu machen, dass ihre Interessen durch die Gewährung dieser Beihilfe beeinträchtigt werden könnten (siehe oben, Rn. 81). So verhält es sich im vorliegenden Fall, da die Klägerin laut ihrem Vorbringen aufgrund des Schiedsspruchs, mit dem der streitige Tarif festgesetzt wurde, der Streithelferin rechtswidrige Beihilfen gewähren muss, die ihr finanzielle Verluste verursachen, und sich wegen der Einstellung des Verfahrens über ihre Beschwerde u. a. durch den zweiten angefochtenen Beschluss daran gehindert sieht, im Rahmen eines förmlichen Prüfverfahrens hierzu Stellung zu nehmen.
Soweit die Klägerin nach Art. 24 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 Unterabs. 1 und Art. 15 Abs. 1 der Verordnung 2015/1589 geltend macht, der streitige Tarif stelle eine nach Art. 107 Abs. 1 AEUV verbotene Beihilfe dar, die ihre wirtschaftlichen Interessen beeinträchtige, nimmt sie folglich die Stellung eines „Beteiligten“ im Sinne des Art. 1 Buchst. h dieser Verordnung bzw. des Art. 108 Abs. 2 AEUV ein, der wegen der angefochtenen Handlungen, mit denen das Verfahren über seine Beschwerden eingestellt wurde, daran gehindert ist, sich im Rahmen eines förmlichen Prüfverfahrens zu äußern.
Das Vorbringen der Kommission und der Streithelferin, dem zufolge der zweite angefochtene Beschluss weder die Rechtsstellung noch die Interessen der Klägerin als Beteiligter berühre, ist daher zurückzuweisen.
Als Zweites ist festzustellen, dass nach ständiger Rechtsprechung, und zwar auch in Beihilfesachen, eine Nichtigkeitsklage einer natürlichen oder juristischen Person nur zulässig ist, wenn diese ein Interesse an der Nichtigerklärung der angefochtenen Handlung hat. Ein solches Interesse setzt voraus, dass die Nichtigerklärung dieser Handlung als solche Rechtswirkungen haben kann und der Rechtsbehelf der Partei, die ihn eingelegt hat, damit im Ergebnis einen Vorteil verschaffen kann. Außerdem muss dieses Interesse bestehend und gegenwärtig sein, wofür auf den Tag der Klageerhebung abzustellen ist (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 17. September 2015, Mory u. a./Kommission,
C‑33/14 P
,
EU:C:2015:609
, Rn.
und
, und vom 7. November 2018, BPC Lux 2 u. a./Kommission,
C‑544/17 P
,
EU:C:2018:880
, Rn.
und
sowie die dort angeführte Rechtsprechung).
Im vorliegenden Fall stellen die Kommission und die Streithelferin das Vorliegen eines Rechtsschutzinteresses der Klägerin in Abrede, wobei sie im Wesentlichen dieselben Gründe anführen, mit denen sie erfolglos geltend machten, der zweite angefochtene Beschluss stelle keine anfechtbare Handlung dar.
Aus den Ausführungen in den obigen Rn. 71 bis 85 folgt jedoch, dass sich die Klage der Klägerin gegen eine Handlung richtet, die sie infolge einer Beeinträchtigung ihrer Rechtsstellung und Interessen belastet, so dass deren Nichtigerklärung ihr einen Vorteil verschaffen kann, selbst wenn dieser etwa darin besteht, dass die Kommission gemäß Art. 266 Abs. 1 AEUV zur Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens nach Art. 108 Abs. 2 AEUV veranlasst wird.
In diesem Zusammenhang können die Kommission und die Streithelferin nicht mit dem Vorbringen durchdringen, mit dem sie geltend machen, dass die Klägerin mit dem griechischen Staat gleichzusetzen sei, weshalb ihr die Zustimmung der griechischen Behörden zu dem Ausgang des Schiedsverfahrens zuzurechnen sei, und mit dem sie die Situation der Klägerin mit derjenigen einer Gebietskörperschaft vergleichen. Die Klägerin hat nämlich substantiiert dargelegt, aus welchen Gründen sie der Ansicht ist, dass ihre wirtschaftliche Lage durch den Schiedsspruch deshalb beeinträchtigt werde, weil dieser sie verpflichte, der Streithelferin Strom zu einem Tarif unterhalb ihrer Produktionskosten zu liefern, und dass die angefochtenen Handlungen, mit denen das Verfahren über ihre Beschwerden eingestellt worden sei, sie daran hinderten, sich im Rahmen eines förmlichen Prüfverfahrens nach Art. 108 Abs. 2 AEUV zu äußern. Im Hinblick auf diese Argumentation folgt aus der oben in den Rn. 74 und 75 angeführten Rechtsprechung, dass eine etwaige Nichtigerklärung u. a. des zweiten angefochtenen Beschlusses mit der Begründung, dass die Kommission in Bezug auf das Vorliegen einer staatlichen Beihilfe Bedenken hegen musste oder mit ernsthaften Schwierigkeiten konfrontiert war, gerade deshalb geeignet ist, der Klägerin einen Vorteil zu verschaffen, weil sie die Kommission zur Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens zwingt, in dessen Rahmen sich die Klägerin auf die ihr gemäß Art. 108 Abs. 2 AEUV eingeräumten Verfahrensrechte berufen könnte (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 20. Juni 2019, a&o hostel and hotel Berlin/Kommission,
T‑578/17
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2019:437
, Rn.
).
Insoweit kann dem Vorbringen der Kommission und der Streithelferin, wonach die die Klägerin belastenden verbindlichen Rechtswirkungen nicht auf den zweiten angefochtenen Beschluss, sondern auf den Schiedsspruch zurückzuführen seien, nicht gefolgt werden, da mit diesem Beschluss der Antrag der Klägerin, das Ergebnis des Schiedsverfahrens als Beihilfemaßnahme einzustufen, abgelehnt wird und die Klägerin der Kommission gerade vorwirft, in diesem Beschluss zu Unrecht nicht geprüft zu haben, ob der streitige Tarif die Gewährung eines Vorteils beinhaltet (siehe oben, Rn. 78). Diese Beurteilung wird nicht dadurch entkräftet, dass die Klägerin den Rechtsstreit mit der Streithelferin freiwillig einem Schiedsverfahren unterworfen hat, denn dieses Vorgehen bedeutet keineswegs, dass sie sich von vornherein mit dessen Ergebnis einverstanden erklärt hätte, wie im Übrigen der Umstand zeigt, dass sie den Schiedsspruch vor dem Efeteio Athinon (Berufungsgericht Athen) erfolglos angefochten hat.
Die Kommission rügt auch zu Unrecht eine Verletzung des Rechtsgrundsatzes, wonach sich niemand auf sein eigenes Fehlverhalten berufen kann. Dieses Argument ist nur eine andere Version des Vorbringens, mit dem sie die Situation der Klägerin mit derjenigen des griechischen Staates gleichsetzen und ihr die mutmaßliche Zustimmung der griechischen Behörden zu dem Ausgang des Schiedsverfahrens zurechnen will, so dass es ebenfalls nicht durchgreifen kann. Aus denselben Gründen ist das Vorbringen der Streithelferin zurückzuweisen, die Klägerin berufe sich zu Unrecht und missbräuchlich auf ein „privates (finanzielles) Interesse“, das beihilferechtlich nicht geschützt sei, weil ihre Interessen denen des griechischen Staates entsprächen, der sie kontrolliere.
Es ist daher festzustellen, dass die Klägerin über ein Rechtsschutzinteresse an der Anfechtung des zweiten angefochtenen Beschlusses verfügt.
Was als Drittes die Klagebefugnis der Klägerin gemäß Art. 263 Abs. 4 AEUV angeht, so macht die Kommission mit Unterstützung der Streithelferin geltend, dass die Klägerin vom zweiten angefochtenen Beschluss weder unmittelbar noch individuell im Sinne dieser Bestimmung betroffen sei, weil sie insbesondere weder eine „Beteiligte“ noch ein mit der Streithelferin im Wettbewerb stehendes Unternehmen sei, dessen Marktstellung durch die angebliche Beihilfe spürbar beeinträchtigt werden könnte.
Aus den oben in den Rn. 79 bis 84 dargelegten Gründen ist sogleich das Vorbringen zurückzuweisen, mit dem die Kommission und die Streithelferin die Beteiligteneigenschaft der Klägerin in Frage stellen wollen. Für die Beurteilung ihrer Klagebefugnis ist somit davon auszugehen, dass sie eine solche Beteiligte ist.
Nach ständiger Rechtsprechung genügt es nämlich für die Anerkennung der Zulässigkeit einer Klage gegen einen nach Art. 4 Abs. 2 oder 3 der Verordnung 2015/1589 erlassenen Beschluss, dass der Kläger ein „Beteiligter“ ist, der mit seiner Klage erreichen will, dass er die Verfahrensrechte wahrnehmen kann, die ihm im Anschluss an die Eröffnung eines förmlichen Prüfverfahrens gemäß Art. 108 Abs. 2 AEUV zuständen. Im Rahmen einer Klage gegen einen solchen Beschluss hängt dessen Rechtmäßigkeit konkret davon ab, ob die Prüfung des Vorliegens einer Beihilfe ernsthafte Schwierigkeiten bereitet oder ob Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit einer solchen Beihilfe mit dem Binnenmarkt bestehen, die in die Eröffnung eines förmlichen Prüfverfahrens münden müssen, an dem die Beteiligten im Sinne von Art. 1 Buchst. h dieser Verordnung teilnehmen können. Daher ist jeder Beteiligte im Sinne dieser Bestimmung von einem solchen Beschluss unmittelbar und individuell betroffen; denn als Person, der die Verfahrensgarantien nach Art. 108 Abs. 2 AEUV und Art. 6 Abs. 1 dieser Verordnung zustehen, kann er deren Beachtung nur durchsetzen, wenn er die Möglichkeit hat, diesen Beschluss vor dem Unionsrichter anzufechten. Aufgrund dieser Rechtsprechung genügt somit die an den spezifischen Klagegegenstand geknüpfte besondere Eigenschaft eines Beteiligten im Sinne von Art. 1 Buchst. h der Verordnung, um nach Art. 263 Abs. 4 AEUV den Kläger zu individualisieren, der einen gemäß Art. 4 Abs. 2 oder 3 der Verordnung erlassenen Beschluss anficht (vgl. in diesem Sinne und entsprechend Urteile vom 24. Mai 2011, Kommission/Kronoply und Kronotex,
C‑83/09 P
,
EU:C:2011:341
, Rn.
und
sowie die dort angeführte Rechtsprechung, und vom 20. Juni 2019, a&o hostel and hotel Berlin/Kommission,
T‑578/17
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2019:437
, Rn.
).
Sind diese Voraussetzungen wie im vorliegenden Fall erfüllt, bedarf es folglich keiner Prüfung der zwischen den Parteien höchst umstrittenen Frage, ob die Klägerin als ein mit der Streithelferin konkurrierendes Unternehmen eingestuft werden kann, um ihre Klagebefugnis im Sinne von Art. 263 Abs. 4 AEUV zu bejahen. Nur wenn der Kläger die Begründetheit des streitigen Beschlusses selbst in Frage stellt, kann nämlich der bloße Umstand, dass er als „Beteiligter“ im Sinne von Art. 108 Abs. 2 AEUV betrachtet werden kann, nicht für die Annahme der Zulässigkeit der Klage ausreichen, weshalb er dartun muss, dass ihm eine besondere Stellung im Sinne des Urteils vom 15. Juli 1963, Plaumann/Kommission (
25/62
,
EU:C:1963:17
, S.
), zukommt und insbesondere seine Marktstellung durch die Beihilfe, die Gegenstand des betreffenden Beschlusses ist, spürbar beeinträchtigt wird (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 13. Dezember 2005, Kommission/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum,
C‑78/03 P
,
EU:C:2005:761
, Rn.
).
Ferner ergibt sich aus der Rechtsprechung, dass ein Kläger, wenn er die Nichtigerklärung eines aufgrund von Art. 4 Abs. 2 oder 3 der Verordnung 2015/1589 ergangenen Beschlusses beantragt, im Wesentlichen rügt, dass dieser Beschluss erlassen worden sei, ohne dass die Kommission das förmliche Prüfverfahren eröffnet habe, wodurch sie seine Verfahrensrechte verletzt habe. Der Kläger kann eine solche Klage auf jeden Klagegrund stützen, der geeignet ist, zu zeigen, dass die Beurteilung der Informationen und Angaben, über die die Kommission in der Phase der vorläufigen Prüfung verfügte oder verfügen konnte, bei der Prüfung, ob eine Beihilfe vorliegt, ernsthafte Schwierigkeiten hätte bereiten oder Anlass zu Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit einer solchen Beihilfe mit dem Binnenmarkt hätte geben müssen, ohne dass dies eine Änderung des Gegenstands oder der Zulässigkeitsvoraussetzungen der Klage zur Folge hat. Vielmehr liegt nach dieser Rechtsprechung im Bestehen solcher Bedenken gerade der Nachweis, der zu erbringen ist, um zu zeigen, dass die Kommission verpflichtet war, das förmliche Prüfverfahren nach Art. 108 Abs. 2 AEUV und Art. 6 Abs. 1 der Verordnung 2015/1589 zu eröffnen (vgl. in diesem Sinne und entsprechend Urteile vom 24. Mai 2011, Kommission/Kronoply und Kronotex,
C‑83/09 P
,
EU:C:2011:341
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung, vom 3. September 2020, Vereniging tot Behoud van Natuurmonumenten in Nederland u. a./Kommission,
C‑817/18 P
,
EU:C:2020:637
, Rn.
, und vom 20. Juni 2019, a&o hostel and hotel Berlin/Kommission,
T‑578/17
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2019:437
, Rn.
und
).
Bei einer Klage, mit der die Rechtmäßigkeit eines nach Art. 4 Abs. 2 oder 3 der Verordnung 2015/1589 ohne Eröffnung des förmlichen Verfahrens erlassenen Beschlusses in Abrede gestellt wird, sind somit grundsätzlich alle vom Kläger im Rahmen seiner Klagegründe vorgebrachten Argumente und Rügen zu prüfen, um zu beurteilen, ob sie ernsthafte Schwierigkeiten oder Bedenken erkennen lassen, angesichts deren die Kommission dieses Verfahren hätte eröffnen müssen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 20. Juni 2019, a&o hostel and hotel Berlin/Kommission,
T‑578/17
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2019:437
, Rn.
,
und
sowie die dort angeführte Rechtsprechung).
Im vorliegenden Fall bestreitet die Kommission, dass die vorliegende Klage nur darauf gerichtet sei, Bedenken geltend zu machen und die Verfahrensgarantien der Klägerin im Rahmen eines förmlichen Prüfverfahrens nach Art. 108 Abs. 2 AEUV zu wahren. Sie führt im Wesentlichen aus, mit den zur Stützung dieser Klage vorgebrachten Nichtigkeitsgründen solle in Wirklichkeit die Begründetheit des zweiten angefochtenen Beschlusses selbst in Frage gestellt werden, so dass die Klägerin ihre Klagebefugnis im Sinne des Urteils vom 15. Juli 1963, Plaumann/Kommission (
25/62
,
EU:C:1963:17
, S.
), und insbesondere eine spürbare Beeinträchtigung ihrer Marktstellung als konkurrierendes Unternehmen hätte dartun müssen.
Anders als die Klageschriften in den Rechtssachen T‑639/14 RENV und T‑352/15 enthält zwar die Klageschrift in der Rechtssache T‑740/17 keine gesonderte, den Nichtigkeitsgründen vorangestellte Einleitung, in der klargestellt würde, dass der Gegenstand der vorliegenden Klage darin bestehe, das Vorliegen von „Bedenken“ oder „ernsthaften Schwierigkeiten“ geltend zu machen. In den Rn. 35 und 36 der letztgenannten Klageschrift wird jedoch im Zusammenhang mit der Zulässigkeit auf die Rechtsprechung zum Begriff der „ernsthaften Schwierigkeiten“ verwiesen. Zudem enthalten der zweite und der vierte bis siebte Nichtigkeitsgrund entsprechende ausdrückliche Hinweise darauf, dass mit ihnen das Bestehen „[ernsthafter] Bedenken“ oder „ernsthafter Schwierigkeiten“ dargetan werden solle, derentwegen die Kommission das förmliche Prüfverfahren hätte einleiten müssen (vgl. Rn. 65, 91, 116, 129, 143, 148, 163, 187, 205 und 225 dieser Klageschrift). Dass es an einer ähnlichen Klarstellung im Rahmen des ersten und des dritten Nichtigkeitsgrundes fehlt, ändert nichts an dieser Feststellung, da diese Nichtigkeitsgründe – die angebliche Missachtung der Vorgaben des Urteils vom 31. Mai 2017, DEI/Kommission (
C‑228/16 P
,
EU:C:2017:409
), einerseits und der Begründungspflicht sowie der Pflicht zur sorgfältigen und erschöpfenden Prüfung des Einzelfalls andererseits – im Wesentlichen formeller und verfahrensrechtlicher Natur sind und konkret mit der Verpflichtung der Kommission zusammenhängen, zu begründen, weshalb keine Bedenken hinsichtlich des Vorliegens einer staatlichen Beihilfe bestehen oder die Prüfung des Vorgangs keine ernsthaften Schwierigkeiten bereitet.
Nach alledem ist die vorliegende Klage zulässig, soweit sie auf die Wahrung der Verfahrensgarantien gerichtet ist, die der Klägerin bei Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens nach Art. 108 Abs. 2 AEUV als Beteiligter zuständen.
Dabei sind die vorgebrachten Nichtigkeitsgründe dahin zu verstehen, dass mit ihnen geltend gemacht wird, es bestünden Bedenken im Sinne von Art. 4 Abs. 3 und 4 der Verordnung 2015/1589 oder ernsthafte Schwierigkeiten im Sinne der Rechtsprechung (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 12. Februar 2008, BUPA u. a./Kommission,
T‑289/03
,
EU:T:2008:29
, Rn.
, und vom 9. September 2020, Kerkosand/Kommission,
T‑745/17
,
EU:T:2020:400
, Rn.
), die die Kommission zur Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens hätten veranlassen müssen. In diesem Kontext ist es angesichts der oben in Rn. 97 angeführten Rechtsprechung unerheblich, dass einige dieser Klagegründe als (offensichtlicher) Verstoß gegen eine Rechtsnorm formuliert sind oder Rügen enthalten, die auf die Feststellung eines (offensichtlichen) Beurteilungsfehlers abzielen, da die Anerkennung eines solchen Verstoßes oder Fehlers zwangsläufig die Anerkennung des Bestehens von Zweifeln oder ernsthaften Schwierigkeiten bedeutet (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 22. September 2011, Belgien/Deutsche Post und DHL International,
C‑148/09 P
,
EU:C:2011:603
, Rn.
bis
).
Es ist daher festzustellen, dass die Klägerin gemäß Art. 263 Abs. 4 AEUV klagebefugt und die Klage für zulässig zu erklären ist, ohne dass es der Prüfung bedarf, ob es sich bei dem zweiten angefochtenen Beschluss um einen „Rechtsakt mit Verordnungscharakter“ handelt.
2.

Begründetheit
a)

Zu den Nichtigkeitsgründen und zum Umfang der materiellen Rechtmäßigkeitskontrolle
Die Klägerin stützt die vorliegende Klage auf sieben Nichtigkeitsgründe.
Mit dem ersten Nichtigkeitsgrund rügt die Klägerin, die Kommission habe das Urteil vom 31. Mai 2017, DEI/Kommission (
C‑228/16 P
,
EU:C:2017:409
), missverstanden.
Mit dem zweiten Nichtigkeitsgrund wirft die Klägerin der Kommission vor, sie habe ihre Verpflichtungen aus Art. 24 Abs. 2 der Verordnung 2015/1589 fehlerhaft erfüllt und insbesondere den nach Art. 41 Abs. 2 Buchst. a der Charta der Grundrechte der Europäischen Union garantierten Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör verletzt.
Mit dem dritten Nichtigkeitsgrund rügt die Klägerin eine unzureichende und widersprüchliche Begründung sowie einen Verstoß gegen die Pflicht zur Prüfung aller maßgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Umstände in Bezug auf die Feststellung, dass die Schiedsvereinbarung „klare und objektive Parameter“ festgelegt habe.
Mit dem vierten Nichtigkeitsgrund macht die Klägerin einen „offensichtlichen“ Rechtsfehler bei der Anwendung des Kriteriums des umsichtigen privaten Kapitalgebers und bei der Auslegung von Art. 107 Abs. 1 und Art. 108 Abs. 2 AEUV geltend, soweit davon ausgegangen worden sei, dass der streitige Tarif eine „logische Folge“ dieser Parameter sei.
Mit dem fünften Nichtigkeitsgrund rügt die Klägerin einen „offensichtlichen“ Rechtsfehler bei der Auslegung und Anwendung der Art. 107 und 108 AEUV, der die Beurteilung, dass die Kommission nicht verpflichtet gewesen sei, komplexe wirtschaftliche Beurteilungen vorzunehmen, hinfällig mache, sowie einen „offensichtlichen“ Rechtsfehler und eine offensichtlich fehlerhafte Beurteilung des Sachverhalts, soweit die Kommission bei der Feststellung, ob eine staatliche Beihilfe vorliege, wesentliche Punkte nicht geprüft habe.
Laut dem sechsten Nichtigkeitsgrund hat die Kommission gegen Art. 107 Abs. 1 und Art. 108 Abs. 2 AEUV verstoßen, indem sie offensichtliche Fehler bei der Beurteilung des Sachverhalts hinsichtlich der Anwendbarkeit des Kriteriums des umsichtigen marktwirtschaftlich handelnden privaten Kapitalgebers (erster Teil) und der Anwendung dieses Kriteriums (zweiter Teil) begangen habe.
Mit dem siebten Nichtigkeitsgrund wirft die Klägerin der Kommission vor, einen offensichtlichen Fehler bei der Auslegung und Anwendung von Art. 107 Abs. 1 AEUV begangen, ihre Begründungspflicht verletzt und den Sachverhalt offensichtlich fehlerhaft beurteilt zu haben, indem sie ihrer ersten Beschwerde nach Art. 108 Abs. 2 AEUV nicht weiter nachgegangen sei, weil diese infolge des Schiedsspruchs angeblich gegenstandslos geworden sei.
Was den Umfang der Rechtmäßigkeitskontrolle angeht, die das Gericht in diesem Zusammenhang vorzunehmen hat, ist zu beachten, dass Art. 108 Abs. 3 AEUV und Art. 4 der Verordnung 2015/1589 für angemeldete Beihilfemaßnahmen eine Vorprüfungsphase einführen. Am Ende dieser Phase stellt die Kommission fest, dass die fragliche Maßnahme entweder keine Beihilfe darstellt oder in den Anwendungsbereich von Art. 107 Abs. 1 AEUV fällt. In diesem letzteren Fall kann die Maßnahme keinen Anlass zu Bedenken hinsichtlich ihrer Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt geben oder aber im Gegenteil solche Bedenken aufwerfen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 24. Mai 2011, Kommission/Kronoply und Kronotex,
C‑83/09 P
,
EU:C:2011:341
, Rn.
).
Erlässt die Kommission am Ende der Vorprüfungsphase einen Beschluss, mit dem sie feststellt, dass eine staatliche Maßnahme keine mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfe darstelle, lehnt sie es auch implizit ab, das förmliche Prüfverfahren einzuleiten. Dieser Grundsatz gilt sowohl in dem Fall, dass der Beschluss nach Art. 4 Abs. 3 der Verordnung 2015/1589 ergeht, weil die Kommission die Beihilfe für mit dem Binnenmarkt vereinbar hält (sogenannter „Beschluss, keine Einwände zu erheben“), als auch dann, wenn die Kommission wie im vorliegenden Fall gemäß Art. 4 Abs. 2 dieser Verordnung der Auffassung ist, die Maßnahme falle nicht in den Anwendungsbereich von Art. 107 Abs. 1 AEUV und stelle daher keine Beihilfe dar (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 16. März 2021, Kommission/Polen,
C‑562/19 P
,
EU:C:2021:201
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung, und vom 19. Juni 2019, Ja zum Nürburgring/Kommission,
T‑373/15
,
EU:T:2019:432
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Die Kommission ist hingegen nach ständiger Rechtsprechung verpflichtet, das förmliche Prüfverfahren gemäß Art. 108 Abs. 2 AEUV einzuleiten, ohne hierbei über einen Ermessensspielraum zu verfügen, wenn sie nach einer ersten Prüfung im Verfahren nach Art. 108 Abs. 3 AEUV nicht die Überzeugung gewinnen kann, dass die in Rede stehende staatliche Maßnahme keine „Beihilfe“ im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV darstellt oder dass sie, wenn sie als Beihilfe eingestuft wird, mit dem AEU-Vertrag vereinbar ist, oder wenn dieses Verfahren es ihr nicht erlaubt hat, die ernsthaften Schwierigkeiten auszuräumen, auf die sie bei der Beurteilung der Vertragskonformität der betreffenden Maßnahme gestoßen ist. Diese Verpflichtung entspricht der in Art. 4 Abs. 4 der Verordnung 2015/1589 verankerten Verpflichtung, wonach die Kommission das Verfahren nach Art. 108 Abs. 2 AEUV eröffnen muss, wenn die fragliche Maßnahme Anlass zu Bedenken hinsichtlich ihrer Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt gibt (vgl. in diesem Sinne und entsprechend Urteil vom 22. Dezember 2008, British Aggregates/Kommission,
C‑487/06 P
,
EU:C:2008:757
, Rn.
und
sowie die dort angeführte Rechtsprechung, Beschluss vom 25. Juni 2019, Fred Olsen/Naviera Armas,
C‑319/18 P
, nicht veröffentlicht,
EU:C:2019:542
, Rn.
, und Urteil vom 20. Juni 2019, a&o hostel and hotel Berlin/Kommission,
T‑578/17
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2019:437
, Rn.
).
Der Begriff „ernsthafte Schwierigkeiten“ entspricht dem Begriff „Bedenken“ (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 12. Februar 2008, BUPA u. a./Kommission,
T‑289/03
,
EU:T:2008:29
, Rn.
, und vom 9. September 2020, Kerkosand/Kommission,
T‑745/17
,
EU:T:2020:400
, Rn.
) und ist seinem Wesen nach objektiv. Ob solche Schwierigkeiten vorliegen, ist nicht nur anhand der Umstände, unter denen der Beschluss der Kommission am Ende der vorläufigen Prüfung ergangen ist, zu prüfen, sondern auch anhand der Erwägungen, auf denen der Beschluss beruht. Daraus folgt, dass die Rechtmäßigkeit eines auf Art. 4 Abs. 3 der Verordnung 2015/1589 gestützten Beschlusses, keine Einwände zu erheben, davon abhängt, ob die Beurteilung der Informationen und Angaben, über die die Kommission in der Phase der vorläufigen Prüfung der angemeldeten Maßnahme verfügte oder verfügen konnte, objektiv Anlass zu Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit dieser Maßnahme mit dem Binnenmarkt hätte geben müssen, da solche Bedenken zur Eröffnung eines förmlichen Prüfverfahrens führen müssen, an dem die Beteiligten im Sinne von Art. 1 Buchst. h dieser Verordnung teilnehmen können (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 3. September 2020, Vereniging tot Behoud van Natuurmonumenten in Nederland u. a./Kommission,
C‑817/18 P
,
EU:C:2020:637
, Rn.
und
sowie die dort angeführte Rechtsprechung, und vom 20. Juni 2019, a&o hostel and hotel Berlin/Kommission,
T‑578/17
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2019:437
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Die Rechtsprechung hat nämlich insoweit auch klargestellt, dass die Rechtmäßigkeit eines solchen Beschlusses anhand der Informationen zu beurteilen ist, über die die Kommission bei dessen Erlass verfügen konnte, wobei die Informationen, über die die Kommission „verfügen konnte“, diejenigen sind, die für die vorzunehmende Beurteilung erheblich erschienen und die sie im Vorprüfungsverfahren auf ihr Ersuchen hin hätte erhalten können (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 20. September 2017, Kommission/Frucona Košice,
C‑300/16 P
,
EU:C:2017:706
, Rn.
und
).
Der Beweis für das Bestehen von Bedenken oder ernsthaften Schwierigkeiten obliegt der Klägerin; sie kann ihn durch ein Bündel übereinstimmender Anhaltspunkte erbringen, indem sie insbesondere geltend macht und nachweist, dass die von der Kommission im Vorprüfungsverfahren vorgenommene Prüfung unzureichend oder unvollständig war (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 3. September 2020, Vereniging tot Behoud van Natuurmonumenten in Nederland u. a./Kommission,
C‑817/18 P
,
EU:C:2020:637
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung, und vom 20. Juni 2019, a&o hostel and hotel Berlin/Kommission,
T‑578/17
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2019:437
, Rn.
und
sowie die dort angeführte Rechtsprechung).
Unter Berücksichtigung der Begriffe „Bedenken“ oder „ernsthafte Schwierigkeiten“ im Sinne der oben in den Rn. 112 bis 116 angeführten Rechtsprechung sind der dritte, der vierte und der fünfte Nichtigkeitsgrund zusammen zu prüfen, soweit die Klägerin damit rügt, dass im zweiten angefochtenen Beschluss nicht ausreichend auf ihre Beschwerden eingegangen und die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens abgelehnt worden sei, obwohl sie geltend gemacht habe, dass der Schiedsspruch durch die Festsetzung des streitigen Tarifs der Streithelferin einen nicht den Marktbedingungen entsprechenden Vorteil verschafft habe.
b)

Zum dritten, zum vierten und zum fünften Nichtigkeitsgrund
1)

Zusammenfassung des wesentlichen Parteivorbringens im Rahmen des dritten Nichtigkeitsgrundes
Zur Untermauerung des dritten Nichtigkeitsgrundes, mit dem eine unzureichende und widersprüchliche Begründung sowie ein Verstoß gegen die Pflicht zur Prüfung aller maßgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Umstände gerügt werden, macht die Klägerin im Wesentlichen geltend, in Rn. 48 des zweiten angefochtenen Beschlusses habe die Kommission den Inhalt der zweiten Beschwerde verkannt, bei der es nicht darum gegangen sei, ob ihre Entscheidung, sich einem Schiedsverfahren zu unterwerfen, eine staatliche Beihilfe sei, sondern darum, ob der durch den Schiedsspruch festgesetzte streitige Tarif eine solche darstelle. Da die Beurteilung der maßgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Umstände und die Gründe dafür, dass die Kommission anders vorgegangen sei als in ihrer Entscheidung 2010/460/EG vom 19. November 2009 über die staatlichen Beihilfen C 38/A/04 (ex NN 58/04) und C 36/B/06 (ex NN 38/06), die Italien zugunsten von Alcoa Trasformazioni gewährt hat (bekannt gegeben unter Aktenzeichen K[2009] 8112) (
ABl. 2010, L 227, S. 62
, im Folgenden: Alcoa-Entscheidung), nicht ausreichend dargelegt worden seien, sei die Begründung des zweiten angefochtenen Beschlusses unzureichend und widersprüchlich. Indem die Kommission nicht die Stichhaltigkeit der Berechnungsmethode für den streitigen Tarif und dessen Höhe geprüft, sondern lediglich festgestellt habe, dass die Klägerin in Anbetracht der Umstände, die sie dazu veranlasst hätten, sich dem Schiedsverfahren zu unterwerfen, wie ein umsichtiger privater Kapitalgeber gehandelt habe, sei sie deutlich von ihrer im 154. Erwägungsgrund der Alcoa-Entscheidung vertretenen Auffassung abgewichen, ohne diese Änderung näher zu begründen.
In Rn. 43 des zweiten angefochtenen Beschlusses heiße es zu Unrecht, dass in der Schiedsvereinbarung, auf deren Grundlage das Schiedsgericht den Entwurf des Stromlieferungsvertrags „aktualisieren“ und „anpassen“ und so zu den anwendbaren Tarifbedingungen gelangen solle, „klare und objektive Parameter“ festgelegt worden seien, während eine hinreichende Begründung eine sorgfältige und ernsthafte Prüfung dieser Parameter erfordert hätte. In Rn. 42 dieses Beschlusses werde nur auf die „Grundprinzipien der Stromtarifierung für Hochspannungskunden“ sowie darauf verwiesen, dass der Schiedsspruch nach der Schiedsvereinbarung sicherstellen solle, dass die Tarifbedingungen nicht nur dem Verbrauchsprofil der Streithelferin entsprächen, sondern auch „zumindest“ die Kosten der Klägerin deckten. Diese Parameter seien nicht „klar und objektiv“, da insbesondere die Tarifbedingungen durch eine arithmetische Berechnung bestimmt werden müssten und der Ausdruck „zumindest“ vage sei. Selbst wenn die Auslegung dieser Kriterien nicht zweideutig wäre, bliebe die Art und Weise, wie sie miteinander kombiniert werden sollten, völlig unklar und subjektiv. Außerdem seien die Klägerin und die Streithelferin bei der Schiedsvereinbarung uneins darüber gewesen, ob das Schiedsgericht den Spruch Nr. 8/2010 berücksichtigen solle und ob es die Tarifbedingungen für die Zeit vor oder nach dem 6. Juni 2011„aktualisieren“, „anpassen“ oder „festlegen“ solle. Das Schiedsgericht habe sich also – weit davon entfernt, über „klare und objektive Parameter“ zu verfügen – auf Texte gestützt, deren Auslegung mit einer großen Unsicherheit verbunden gewesen seien und einen Ermessensspielraum zugelassen hätten. Die Kommission habe es versäumt, diese Parameter sorgfältig zu analysieren und ihre Beurteilung, dass sie „klar und objektiv“ seien, hinreichend zu erläutern. Erst recht weise die Behauptung, dass diese „klaren und objektiven Parameter … den dem Schiedsgericht eingeräumten Beurteilungsspielraum einschränkten“ (Rn. 39 und 42 des zweiten angefochtenen Beschlusses), einen Begründungsmangel auf. Die Kommission habe weder erklärt, ob diese „Einschränkung“ die unmittelbare Folge dieser Parameter sei, noch festgestellt, dass Letztere einen Beurteilungsspielraum des Schiedsgerichts ausschlössen oder inwieweit dieser Spielraum eingeschränkt sei.
Für die Behauptung in Rn. 45 des zweiten angefochtenen Beschlusses, der zufolge der streitige Tarif die „logische Folge“ dieser Parameter sei, fehle es an jeglicher Begründung. Eine solche Behauptung sei insbesondere mit der Feststellung unvereinbar, dass die Klägerin mit ihrer Unterwerfung unter das Schiedsverfahren als umsichtiger privater Kapitalgeber gehandelt habe. Eine Entscheidung zur Einleitung eines Schiedsverfahrens könne unmöglich als umsichtig bezeichnet werden, wenn das Ergebnis des Verfahrens – im vorliegenden Fall die Festsetzung eines nicht kostendeckenden Tarifs – im Voraus als für den Entscheidungsträger ungünstig angekündigt werde. Der zweite angefochtene Beschluss enthalte daher einen klaren Widerspruch in der Argumentation, wodurch noch unterstrichen werde, dass die Kommission in der Sache hätte prüfen müssen, ob der fragliche Tarif eine staatliche Beihilfe darstelle.
Die Kommission entgegnet mit Unterstützung der Streithelferin, die meisten Argumente der Klägerin seien gegen die Begründetheit der Erwägungen im zweiten angefochtenen Beschluss gerichtet, weshalb sie ins Leere gingen und zurückzuweisen seien. Die Klägerin habe die Alcoa-Entscheidung missverstanden, in der die Kommission die Methode der „zeitlich gewichteten Durchschnittspreise“ nicht als allgemein anwendbare Methode zur Bestimmung des Marktpreises für Stromlieferungen festgelegt habe. Obwohl sie nicht verpflichtet gewesen sei, die Erwägungen in den Rn. 23 bis 49 des zweiten angefochtenen Beschlusses mit der Alcoa-Entscheidung kompatibel zu machen, sei dies im vorliegenden Fall geschehen. Das Vorbringen, mit dem die Klägerin namentlich die Klarheit und Objektivität der betreffenden Parameter in Abrede stelle, habe nichts mit einem Begründungsmangel zu tun, sondern bringe zum Ausdruck, dass sie mit der Begründung des zweiten angefochtenen Beschlusses nicht einverstanden sei. Auf jeden Fall habe die Begründung dieses Beschlusses die Klägerin in die Lage versetzt, dessen Begründetheit anzugreifen, und es dem Gericht erlaubt, seine Kontrolle auszuüben. In dessen Rn. 26 bis 38 werde nämlich ausführlich dargelegt, warum die Entscheidung der Klägerin, ein Schiedsverfahren zu nutzen, für einen privaten Kapitalgeber sinnvoll gewesen sei.
2)

Zusammenfassung des wesentlichen Parteivorbringens im Rahmen des vierten Nichtigkeitsgrundes sowie des ersten und des zweiten Teils des fünften Nichtigkeitsgrundes
Mit dem vierten Nichtigkeitsgrund wirft die Klägerin der Kommission vor, sie habe einen Rechtsfehler bei der Auslegung und Anwendung des Kriteriums des umsichtigen privaten Kapitalgebers, des Art. 107 Abs. 1 und des Art. 108 Abs. 2 AEUV begangen sowie den Sachverhalt offensichtlich fehlerhaft beurteilt, soweit sie davon ausgegangen sei, dass der durch den Schiedsspruch festgesetzte streitige Tarif die „logische Folge der in der Schiedsvereinbarung korrekt festgelegten Parameter“ sei.
Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, weder in Rn. 42 des zweiten angefochtenen Beschlusses noch in der Schiedsvereinbarung oder in den RAE‑Bescheiden Nrn. 692/2011 und 798/2011 fänden sich „klare und objektive Parameter“, die den Beurteilungsspielraum des Schiedsgerichts einschränkten, oder Anhaltspunkte, anhand deren das Verbrauchsprofil der Streithelferin, einschließlich der Berechnungsmethode für ihre mit diesem Profil verbundenen Beschaffungskosten, oder ihre Kosten und die Tarifierung für Spitzen- sowie Schwachlastzeiten, geschweige denn eine Berechnung aller Faktoren des Gesamtbetrags der ihr im Rahmen dieser Beschaffung entstehenden tatsächlichen Kosten bestimmt werden könnten, die den Schluss zuließen, dass der streitige Tarif die „logische Folge“ dieser Merkmale sei. Vor allem erkläre die Kommission nicht, wie sich dieser Tarif aus den „Grundprinzipien der Tarifierung“ ergeben könne, wo die Methode und die Daten für seine Berechnung doch über den Rahmen des Bescheids Nr. 692/2011 hinausgingen, der nur die Produktionskosten der Braunkohleverstromung berücksichtige, die fälschlich ohne Einbeziehung der mit der Beschaffung von Strom auf dem verbindlichen Großhandelsmarkt verbundenen Kosten berechnet würden. Die Klägerin habe der Kommission die Berechnung des auf ihren tatsächlichen Kosten beruhenden Tarifs vorgelegt, nämlich in Höhe von 72,42, 80,55 und 77,33 Euro/MWh jeweils für das Jahr 2011, 2012 und 2013. Für diese Jahre führe auch eine Berechnung entweder anhand der vom Mehrheitsvotum des Schiedsgerichts herangezogenen Methode, d. h. aufgrund der Produktionskosten auf Braunkohlebasis (62,06, 61,74 bzw. 71,37 Euro/MWh), oder anhand der Methode des zeitlich gewichteten Durchschnittspreises auf dem verbindlichen Großhandelsmarkt (69,10, 72,77 bzw. 75,13 Euro/MWh) – die ihr als die geeignetste erscheine –, zu wesentlich höheren Tarifen, wenn die korrekten Angaben zu ihren Kosten zugrunde gelegt würden.
Die Klägerin schließt daraus, dass die Kommission einen Rechtsfehler und einen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen habe, weshalb sie bei ihrer Prüfung auf ernsthafte Schwierigkeiten hätte stoßen und das förmliche Prüfverfahren nach Art. 108 Abs. 2 AEUV eröffnen müssen.
Im Rahmen des ersten und des zweiten Teils des fünften Nichtigkeitsgrundes wirft die Klägerin der Kommission im Wesentlichen vor, sie habe das Kriterium des privaten Kapitalgebers verkannt, da sie sich nicht an die Stelle des Schiedsgerichts gesetzt und keine komplexen wirtschaftlichen Beurteilungen vorgenommen habe, um dieses Kriterium anzuwenden und zu prüfen, ob der streitige Tarif marktüblichen Bedingungen entspreche.
Die Kommission habe einen „offensichtlichen“ Rechtsfehler bei der Auslegung und Anwendung der Art. 107 und 108 AEUV begangen, indem sie angenommen habe, dass sie nicht verpflichtet sei, komplexe wirtschaftliche Beurteilungen vorzunehmen, um festzustellen, ob der fragliche Tarif die Gewährung einer staatlichen Beihilfe beinhalte. Die Kommission meine zu Unrecht, dass sie nicht zu prüfen brauche, ob der Tarif „marktkonform“ sei und insbesondere die Kosten der Klägerin decke, und dass sie sich bei dieser Beurteilung nicht an die Stelle des Schiedsgerichts setzen könne.
Die Kommission habe mit ihrer Ansicht, sie könne nicht die Beurteilung des Schiedsgerichts zur Berechnung des streitigen Tarifs wie ein letztinstanzliches Gericht „nachträglich ersetzen“, einen „offensichtlichen“ Rechtsfehler begangen. Sie habe im zweiten angefochtenen Beschluss anerkannt, dass das Schiedsgericht ein Rechtsprechungsorgan sei, ohne die im streitigen Schreiben aufgestellte falsche Behauptung zu wiederholen, dass der Schiedsspruch nicht dem griechischen Staat zuzurechnen sei. Dies werde u. a. dadurch bestätigt, dass das Schiedsgericht bei der RAE nach Art. 37 des Gesetzes Nr. 4001/2011 als staatliches Gericht im Sinne von Art. 267 AEUV zu qualifizieren sei. Dieser Fehler sei umso offensichtlicher, als es andere Möglichkeiten gebe, nämlich entweder die Anrufung der ordentlichen Gerichte oder den Versuch, eine gütliche Einigung zu erzielen. In keinem dieser Fälle hätte sich die Kommission nämlich auf die Prüfung beschränken dürfen, ob die Klägerin mit der Wahl einer dieser Möglichkeiten wie ein privater Kapitalgeber gehandelt habe, sondern sie wäre verpflichtet gewesen, das Ergebnis des gewählten Verfahrens zu prüfen. Folglich hätte der Kommission die Frage, ob der streitige Tarif zumindest kostendeckend sei und den Marktbedingungen entspreche, auch ernsthafte Schwierigkeiten bereiten müssen.
Zum vierten Nichtigkeitsgrund trägt die Kommission mit Unterstützung der Streithelferin im Wesentlichen vor, sie habe zu Recht festgestellt, dass die Schiedsvereinbarung klare und objektive Parameter enthalte (Rn. 20 bis 22 und 42 des zweiten angefochtenen Beschlusses). Sie bestreitet, dass das Kriterium des umsichtigen privaten Kapitalgebers nur dann erfüllt werden könne, wenn die Parameter der Schiedsvereinbarung so konkret seien, dass sich der richtige Tarif automatisch daraus ergebe. Wäre dies der Fall gewesen, hätten die Klägerin und die Streithelferin keinen Grund für ein Schiedsverfahren gehabt, sondern sich direkt auf diesen Tarif einigen können. Es sei auch völlig logisch und vorhersehbar, dass einem Schiedsgericht vorgelegte Themen unterschiedlich beurteilt werden könnten. Im zweiten angefochtenen Beschluss sei daher zu Recht festgestellt worden, dass die Klägerin mit der Schiedsvereinbarung klare und objektive Parameter akzeptiert habe, um den fälligen Tarif so festzusetzen, wie es ein privater Kapitalgeber getan hätte, und dass die Festsetzung des streitigen Tarifs durch den Schiedsspruch die logische Folge dieser Parameter sei. In Anbetracht des langjährigen Rechtsstreits zwischen der Klägerin und der Streithelferin, der zum Schiedsverfahren auf der Grundlage dieser Parameter geführt habe, habe die Kommission beurteilen müssen, ob die Klägerin wie ein umsichtiger privater Kapitalgeber oder sogar wie ein privater Verkäufer oder Gläubiger gehandelt habe (Rn. 34 und 36 bis 38 des zweiten angefochtenen Beschlusses), wobei sie zu dem Schluss gekommen sei, dass der Streithelferin wegen der Übereinstimmung des streitigen Tarifs mit den normalen Marktbedingungen kein Vorteil gewährt worden sei.
Die Klägerin beschränke sich darauf, von der Kommission eine Neuberechnung des streitigen Tarifs auf der Grundlage von Daten und Methoden zu verlangen, die sie selbst für richtig halte, wodurch das Kriterium des privaten Kapitalgebers hinfällig würde. Da die Klägerin aber wie ein privater Kapitalgeber freiwillig ein Schiedsverfahren akzeptiert und die Schiedsvereinbarung mit den fraglichen Parametern unterzeichnet habe, müsse das Ergebnis dieses Schiedsverfahrens, nämlich der streitige Tarif, den Marktbedingungen entsprechen, da es sich logisch aus den Parametern der Schiedsvereinbarung ergebe. In Wirklichkeit verlange die Klägerin nicht die Anwendung des Beihilferechts, sondern eine Überprüfung des vor dem Schiedsgericht verhandelten Falles, obwohl sie genauso wie ein in der gleichen Situation befindlicher privater Kapitalgeber unterlegen sei. Die Kommission habe daher mit der Feststellung, dass das Ergebnis des Schiedsverfahrens und damit der streitige Tarif als logische Folge der klaren und objektiven Parameter in der Schiedsvereinbarung den Marktbedingungen entspreche, das Kriterium des umsichtigen privaten Kapitalgebers, Art. 107 Abs. 1 und Art. 108 Abs. 2 AEUV korrekt angewandt.
Die Streithelferin macht im Wesentlichen geltend, die Schiedsvereinbarung sei nach langen Verhandlungen mit der Streithelferin aufgrund einer freien Entscheidung der Klägerin zustande gekommen und von der Rechtsabteilung, dem Vorstand und der Hauptversammlung der Klägerin gebilligt worden, so dass deren Rügen missbräuchlich seien und den allgemeinen Rechtsgrundsatz verletzten, wonach niemand aus seiner eigenen Unterlassung oder Rechtswidrigkeit einen Vorteil ziehen dürfe (
nemo auditur propriam turpitudinem allegans
). Diese Vereinbarung enthalte klare und objektive Parameter, die sowohl den Umfang der Befugnisse des Schiedsgerichts als auch die Vorgaben für den Schiedsspruch angemessen festlegten, und verweise auf den RAE‑Bescheid Nr. 692/2011, der die Grundprinzipien der Tarifierung vollständig, erschöpfend und verbindlich festlege, ohne dass die Klägerin vor den griechischen Gerichten dagegen vorgegangen wäre. Der Inhalt dieses Bescheids sei von der Kommission und der Hellenischen Republik als Grundlage für die Ausarbeitung der unter den Bedingungen des liberalisierten Elektrizitätsmarktes anwendbaren Tarife gebilligt und in das Stromversorgungsgesetz aufgenommen worden, auf dessen Grundlage sich die Klägerin gegenüber der EEA verpflichtet habe, mit der Streithelferin zu verhandeln. Außerdem handle es sich bei dem RAE‑Bescheid Nr. 798/2011 um eine
Ad-hoc
-Entscheidung über den Entwurf eines Stromlieferungsvertrags zwischen der Klägerin und der Streithelferin, der detaillierte Anleitungen zu den in einem solchen Vertrag zulässigen Bedingungen enthalte. Schließlich hätten die Klägerin und die Streithelferin gemäß dem Bescheid Nr. 692/2011 vereinbart, dass die Stromlieferungsbedingungen dem Verbrauchsprofil der Streithelferin entsprechen und zumindest die Kosten der Klägerin decken sollten. Die Schiedsvereinbarung sei folglich so klar und objektiv gewesen, dass sie verbindliche Parameter für die Festsetzung eines vernünftigen Preises und die Aufstellung angemessener Lieferbedingungen enthalten habe, wie sie jeder umsichtige Unternehmer als Verkäufer oder Käufer von Strom verlangt hätte, um eine faire Würdigung durch das Schiedsgericht sicherzustellen. Vor allem könne sich die Klägerin nicht darauf berufen, dass der streitige Tarif unter ihren Kosten liege, habe sie ihre Kostenelemente doch weder vor dem Schiedsgericht noch im Rahmen ihrer Beschwerden noch im vorliegenden Verfahren dargelegt. Jedenfalls sei der streitige Tarif zwar niedriger als von der Klägerin beantragt, aber auch höher als von der Streithelferin beantragt, so dass beide Parteien gleichermaßen unterlegen seien. Dies werde dadurch bestätigt, dass die Klägerin im Rahmen des für die Zeit ab dem 1. Juli 2016 unterzeichneten Liefervertrags einen Tarif, nämlich in Höhe von 32 Euro/MWh, akzeptiert habe, der sogar unter dem im Schiedsspruch festgesetzten Tarif gelegen habe.
Zum ersten und zum zweiten Teil des fünften Nichtigkeitsgrundes trägt die Kommission im Wesentlichen vor, sie habe im zweiten angefochtenen Beschluss nicht die Ansicht vertreten, dass sie keine komplexen wirtschaftlichen Beurteilungen vorzunehmen habe.
Sie habe anhand des Kriteriums des umsichtigen privaten Kapitalgebers beurteilen müssen, ob ein wirtschaftlicher Vorteil vorgelegen habe. Da die Klägerin bereit gewesen sei, sich einem Schiedsverfahren zu unterwerfen, wie es auch ein privater Kapitalgeber unter den Umständen des vorliegenden Falles getan hätte, habe die Streithelferin keinen Vorteil erhalten. Das Ergebnis des Schiedsverfahrens, nämlich der streitige Tarif, wäre in einem solchen Fall für die Streithelferin dasselbe gewesen, auch wenn ein privater Kapitalgeber anstelle der Klägerin gehandelt hätte, wobei dieses Ergebnis zwangsläufig unter normalen Marktbedingungen erzielt worden wäre. Angesichts ihrer Argumentation in der obigen Rn. 130 habe die Kommission im zweiten angefochtenen Beschluss zu Recht angenommen, dass sie für die Feststellung, dass die Streithelferin keinen Vorteil erhalten habe, nicht habe zu prüfen brauchen, ob der streitige Tarif den Marktbedingungen entspreche (Rn. 44 des Beschlusses), und dass sie nicht auf alle Einzelheiten der Berechnung dieses Tarifs habe eingehen müssen (Rn. 45 des Beschlusses). Dafür dass die Klägerin im Verhältnis zur Streithelferin wie ein privater Kapitalgeber aufgetreten sei, komme es nicht darauf an, ob das Schiedsgericht den streitigen Tarif auf der Grundlage von Daten und Methoden festgesetzt habe, die die Klägerin für richtig halte, denn die Klägerin könne mit dem Schiedsspruch ebenso wenig einverstanden sein wie jeder andere private Kapitalgeber, der vor Gericht unterlegen sei. Es sei widersprüchlich, wenn die Klägerin argumentiere, dass ihr durch den Schiedsspruch ein Tarif „vorgeschrieben“ worden sei, obwohl sie die Schiedsvereinbarung, auf der dieser Spruch beruhe, als private Vertragspartnerin freiwillig geschlossen habe.
Die Anwendung des Kriteriums des privaten Kapitalgebers setze nicht voraus, dass die Klägerin sich für ein Schiedsverfahren aufgrund einer vorherigen wirtschaftlichen Studie entscheide, in der die damit verbundenen wirtschaftlichen Vorteile mit den Vorteilen verglichen würden, die mit der Inanspruchnahme anderer Wege zur Beilegung des Rechtsstreits verbunden seien. Viele wirtschaftliche Entscheidungen beruhten im Wesentlichen auf qualitativen Erwägungen, wie etwa – im vorliegenden Fall – der Notwendigkeit, den Rechtsstreit schnell beizulegen, und nicht auf den quantitativen Einschätzungen einer wirtschaftlichen Studie zur künftigen Rentabilität eines Unternehmens nach einer Kapitalzufuhr. Nach dem Kriterium des privaten Kapitalgebers sei eine solche vorherige Studie nur für Transaktionen und Vorhaben notwendig, bei denen umsichtige private Kapitalgeber sie normalerweise verlangten, was bei der Inanspruchnahme eines Schiedsverfahrens wie hier nicht der Fall sei.
In Anwendung des Kriteriums des privaten Kapitalgebers und angesichts dessen, dass der Streithelferin hiernach kein Vorteil gewährt worden sei, habe für die Kommission kein Anlass bestanden, sich nachträglich an die Stelle des Schiedsgerichts zu setzen. Wenn eine Entscheidung eines Schiedsgerichts oder eines ordentlichen staatlichen Gerichts die Gewährung einer staatlichen Beihilfe beinhalte, sei sie dagegen befugt, einen negativen Beschluss zu erlassen, der Vorrang vor einer solchen Entscheidung habe. Auch gehe das Vorbringen der Klägerin zu der Frage, ob das Schiedsgericht die Eigenschaft eines Gerichts habe und der Schiedsspruch dem griechischen Staat zurechenbar sei, ins Leere, da der zweite angefochtene Beschluss allein auf das Fehlen eines Vorteils gestützt sei. Jedenfalls habe die Frage, ob ein Schiedsgericht als staatliches Gericht im Sinne von Art. 267 AEUV angesehen werden könne, mit dem Vorliegen eines solchen Vorteils nichts zu tun.
Die Rügen, mit denen der Kommission vorgeworfen werde, sie habe nicht den anwendbaren rechtlichen Rahmen, die Organisation und Funktionsweise des Marktes, die Bedeutung des Verbrauchsprofils der Streithelferin, die Kostenelemente der DEI und die Methode zur Ermittlung ihrer Kosten geprüft, sowie die Rüge, mit der dem Schiedsgericht vorgeworfen werde, es habe den streitigen Tarif falsch berechnet, seien ausschließlich gegen den Schiedsspruch gerichtet, ohne dass belegt würde, dass die Klägerin nicht als privater Kapitalgeber gehandelt habe. Die Feststellung im zweiten angefochtenen Beschluss, dass kein Vorteil vorliege, sei jedoch auf das Kriterium des privaten Kapitalgebers gestützt. Jedenfalls beruhe dieser Beschluss auf einer Prüfung der hierfür maßgeblichen Umstände, wobei erstens der rechtliche Rahmen des Elektrizitätsmarktes in Griechenland (Rn. 18, 20, 21, 29, 33, 37, 40 und 41 sowie Fn. 5, 6 und 13 bis 18), zweitens das Verbrauchsprofil der Streithelferin (Rn. 31 und Fn. 3), drittens die Merkmale der Klägerin als Erzeugerin und Lieferantin von Strom (Rn. 30 und Fn. 7) und viertens die allgemeinen Umstände des Rechtsstreits zwischen der Klägerin und der Streithelferin (Abschnitte 2.1 und 2.2 sowie Rn. 34 bis 38 und 42) informationshalber berücksichtigt worden seien. Die Klägerin habe jedoch nicht die Beurteilung dieser Parameter bei der Anwendung des Kriteriums des privaten Kapitalgebers in Frage gestellt, sondern nur den streitigen Tarif. Folglich habe die Kommission das Ergebnis des Schiedsverfahrens unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles geprüft.
Die Streithelferin wendet sich gegen den Versuch, die Kommission und das Gericht zu Organen für die Nachprüfung des Schiedsspruchs zu machen. Die Klägerin sei den Nachweis schuldig geblieben, dass sie weder bei der Entscheidung, sich dem Schiedsverfahren gemäß der Schiedsvereinbarung zu unterwerfen, noch während des Schiedsverfahrens wie ein privater Kapitalgeber gehandelt habe. Im Übrigen sei mit diesem Schiedsspruch ein wesentlich höherer Tarif festgesetzt worden, als ihn die Streithelferin für gerecht und angemessen erachtet habe. Da aber nach griechischem Recht ein Schiedsspruch einer Gerichtsentscheidung gleichgestellt und vollstreckbar sei, habe sie darauf verzichtet, den Schiedsspruch vor den zuständigen Gerichten anzufechten.
3)

Würdigung durch das Gericht
i)

Zusammenfassung der im zweiten angefochtenen Beschluss dargelegten relevanten Erwägungen
Was die Anwendung des Grundsatzes des privaten Wirtschaftsteilnehmers (vgl. Urteil vom 6. März 2018, Kommission/FIH Holding und FIH Erhvervsbank,
C‑579/16 P
,
EU:C:2018:159
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung) und das Vorliegen eines Vorteils betrifft, die Gegenstand des dritten, des vierten und des fünften Nichtigkeitsgrundes sind, so geht aus den Rn. 37 bis 48 des zweiten angefochtenen Beschlusses hervor, dass die Kommission der Ansicht war, angesichts der dem Rechtsstreit zwischen der Klägerin und der Streithelferin zugrunde liegenden Umstände, der langen Dauer dieses Streits und der Unwahrscheinlichkeit eines von der Klägerin innerhalb einer angemessenen Frist vor den ordentlichen Gerichten zu erzielenden Erfolgs hätte ein umsichtiger marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsteilnehmer in der Situation von DEI für ein Schiedsverfahren optiert, um zumindest einen Teil der unbezahlten Schuld einzutreiben, und die Festsetzung des anwendbaren Tarifs durch ein aus Experten zusammengesetztes Schiedsgericht akzeptiert, dessen Beurteilungsspielraum durch ähnliche Parameter wie in der Schiedsvereinbarung begrenzt sei (Rn. 37 bis 39 dieses Beschlusses).
In diesem Kontext betonte die Kommission den Sachverstand und die Unabhängigkeit der Experten (Rn. 40 und 41 des zweiten angefochtenen Beschlusses) sowie die klaren und objektiven, im Voraus festgelegten Parameter, die für die Festsetzung des streitigen Tarifs maßgeblich seien und die Ausübung des Beurteilungsspielraums des Schiedsgerichts begrenzten, nämlich die für Hochspannungskunden auf dem griechischen Energiemarkt geltenden Tarifierungsgrundsätze, auf die sich auch die RAE gestützt hätte, wenn sie die Tarife für die Stromversorgung durch Verordnung hätte festlegen müssen, sowie die Notwendigkeit, das Verbrauchsprofil der Streithelferin und die Kostenstruktur der Klägerin zu berücksichtigen (Rn. 42 dieses Beschlusses).
Die Kommission schloss daraus im Wesentlichen, dass ein umsichtiger privater Kapitalgeber in der Lage der Klägerin einer Schiedsvereinbarung mit solchen Merkmalen zugestimmt hätte, weshalb die Kriterien dieser Vereinbarung den Marktbedingungen entsprächen und nicht zur Gewährung eines Vorteils für die Streithelferin führen könnten (Rn. 43 des zweiten angefochtenen Beschlusses).
In den Rn. 44 bis 48 des zweiten angefochtenen Beschlusses führte die Kommission aus, unter diesen Umständen bedürfe es nicht der Prüfung, ob die genaue Höhe des aus dem Schiedsspruch resultierenden streitigen Tarifs den Marktbedingungen entspreche. Das Ergebnis des Schiedsverfahrens genüge nämlich dem Kriterium des privaten Kapitalgebers, wenn die für die Festlegung des Tarifs vereinbarten Parameter auf der Grundlage objektiver marktbezogener Kriterien im Voraus festgelegt worden seien, so dass ein solcher Kapitalgeber unter den Umständen des Falles zugestimmt hätte, sich einem Schiedsverfahren zu unterwerfen. Es sei auch nicht erforderlich, komplexe wirtschaftliche Beurteilungen zur genauen Berechnung des fraglichen Tarifs anstelle des Schiedsgerichts vorzunehmen, da dieser Tarif als logische Folge der in der Schiedsvereinbarung festgelegten Parameter den Marktbedingungen entspreche. Die Klägerin habe die Schiedsvereinbarung unterzeichnet, ohne diese Parameter als marktwidrig zu beanstanden. Außerdem sei zu bedenken, dass ein umsichtiger privater Kapitalgeber das Ergebnis eines auf der Grundlage solcher Parameter durchgeführten Schiedsverfahrens nicht beeinflussen könne, abgesehen von der Möglichkeit, den Schiedsspruch vor einem ordentlichen Gericht anzufechten. Im Übrigen liege der streitige Tarif immer noch über dem Durchschnitt der 2013 in Europa für Unternehmen der Metallindustrie geltenden Stromtarife.
Anhand des dritten und des vierten Nichtigkeitsgrundes sowie des ersten und des zweiten Teils des fünften Nichtigkeitsgrundes ist zu prüfen, ob die Kommission zu Recht den Grundsatz des privaten Wirtschaftsteilnehmers allein auf die Entscheidung der Klägerin, sich durch Abschluss des Schiedsvertrags dem Schiedsverfahren zu unterwerfen, angewandt und darauf verzichtet hat, zu ermitteln, ob der Schiedsspruch mit der Festsetzung des streitigen Tarifs die Gewährung eines Vorteils an die Streithelferin beinhaltete, der nicht den normalen Marktbedingungen entsprach, ohne dass ihr bei der Beurteilung des Vorliegens einer staatlichen Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV Bedenken gekommen oder ernsthafte Schwierigkeiten verursacht worden wären. Insofern ist vorab zu beachten, wie die Zuständigkeiten und die Verpflichtungen zwischen der Kommission und den nationalen Gerichten in diesem Bereich verteilt sind, da das Schiedsgericht möglicherweise einem solchen Gericht gleichzustellen ist.
ii)

Zur Verteilung der Zuständigkeiten und der Verpflichtungen zwischen der Kommission und den nationalen Gerichten
Die Durchführung des Systems der Kontrolle staatlicher Beihilfen obliegt zum einen der Kommission und zum anderen den nationalen Gerichten, denen einander ergänzende, aber unterschiedliche Rollen zufallen. Zwar sind die nationalen Gerichte nicht befugt, darüber zu befinden, ob eine staatliche Beihilfe mit dem Binnenmarkt vereinbar ist, da diese Prüfung in die alleinige Zuständigkeit der Kommission fällt; bis zur endgültigen Entscheidung der Kommission wachen sie jedoch über die Wahrung der Rechte des Einzelnen bei Verstößen gegen die Verpflichtung nach Art. 108 Abs. 3 AEUV, staatliche Beihilfen der Kommission im Voraus zu melden. Zu diesem Zweck können die nationalen Gerichte mit Rechtsstreitigkeiten befasst werden, in deren Rahmen sie den in Art. 107 Abs. 1 AEUV enthaltenen Begriff „staatliche Beihilfe“ auszulegen und anzuwenden haben, um insbesondere zu bestimmen, ob eine ohne Beachtung des in Art. 108 Abs. 3 AEUV vorgesehenen Vorprüfungsverfahrens eingeführte Maßnahme diesem Verfahren hätte unterworfen werden müssen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 15. September 2016, PGE,
C‑574/14
,
EU:C:2016:686
, Rn.
bis
, vom 26. Oktober 2016, DEI und Kommission/Alouminion tis Ellados,
C‑590/14 P
,
EU:C:2016:797
, Rn.
bis
und die dort angeführte Rechtsprechung, sowie vom 23. Januar 2019, Fallimento Traghetti del Mediterraneo,
C‑387/17
,
EU:C:2019:51
, Rn.
und
sowie die dort angeführte Rechtsprechung).
Wenn die nationalen Gerichte zu der Feststellung gelangen, dass die betreffende Maßnahme tatsächlich bei der Kommission hätte angemeldet werden müssen, müssen sie prüfen, ob der betreffende Mitgliedstaat dieser Pflicht nachgekommen ist, und, falls nicht, diese Maßnahme für rechtswidrig erklären. Es obliegt ihnen nämlich, aus einer Verletzung von Art. 108 Abs. 3 AEUV entsprechend ihrem nationalen Recht alle Folgerungen zu ziehen, und zwar sowohl bezüglich der Wirksamkeit der Rechtshandlungen zur Durchführung der Beihilfemaßnahmen als auch bezüglich der Wiedereinziehung der unter Verstoß gegen diese Bestimmung gewährten finanziellen Unterstützungen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 26. Oktober 2016, DEI und Kommission/Alouminion tis Ellados,
C‑590/14 P
,
EU:C:2016:797
, Rn.
und
sowie die dort angeführte Rechtsprechung).
Außerdem beruht die Anwendung der Regeln im Bereich der staatlichen Beihilfen auf einer Verpflichtung zu loyaler Zusammenarbeit zwischen den nationalen Gerichten einerseits und der Kommission und den Unionsgerichten andererseits, in deren Rahmen jeder entsprechend der ihm durch den AEU-Vertrag zugewiesenen Rolle handelt. Im Rahmen dieser Zusammenarbeit müssen die nationalen Gerichte alle zur Erfüllung der unionsrechtlichen Verpflichtungen geeigneten Maßnahmen allgemeiner oder besonderer Art treffen und alle Maßnahmen unterlassen, die die Verwirklichung der Ziele des Vertrags gefährden könnten, wie aus Art. 4 Abs. 3 EUV hervorgeht. Daher müssen es die nationalen Gerichte insbesondere unterlassen, Entscheidungen zu treffen, die einer Entscheidung der Kommission zuwiderlaufen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 15. September 2016, PGE,
C‑574/14
,
EU:C:2016:686
, Rn.
, und vom 26. Oktober 2016, DEI und Kommission/Alouminion tis Ellados,
C‑590/14 P
,
EU:C:2016:797
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Daraus folgt, dass die nationalen Gerichte aufgrund der unmittelbaren Wirkung von Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV in Verbindung mit dem Beihilfebegriff im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV neben der unter der Kontrolle der Unionsgerichtsbarkeit handelnden Kommission eine ergänzende Funktion bei der wirksamen Durchsetzung des Rechts der staatlichen Beihilfen erfüllen, indem sie insbesondere dessen Einhaltung durch die nationalen Behörden sicherstellen.
Allerdings besteht die Möglichkeit, dass die nationalen Gerichte selbst ihre Verpflichtungen aus Art. 107 Abs. 1 und Art. 108 Abs. 3 AEUV missachten und damit die Gewährung einer rechtswidrigen Beihilfe ermöglichen oder verstetigen oder sogar hierfür instrumentalisiert werden. So hat der Gerichtshof entschieden, dass ein nationales Gericht im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Anmeldepflicht und das Verbot der Durchführung von Beihilfen nach Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV verstoßen kann, wenn es die Wirkungen der Kündigung eines mit einem Vorzugstarif versehenen langfristigen Stromlieferungsvertrags vorläufig und
ex nunc
aussetzt (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 26. Oktober 2016, DEI und Kommission/Alouminion tis Ellados,
C‑590/14 P
,
EU:C:2016:797
, Rn.
und
). Ebenso ist für den Fall, dass ein nationales Gericht die Gewährung einer rechtswidrigen Beihilfe bestätigt oder sogar deren Durchführung ermöglicht, obwohl die Kommission diese Beihilfe durch bestandskräftigen Beschluss für mit dem Binnenmarkt unvereinbar erklärt hat, die Anwendung einer auf die Verankerung des Grundsatzes der Rechtskraft der betreffenden gerichtlichen Entscheidung abzielenden Norm wegen des Grundsatzes des Vorrangs des Unionsrechts auszuschließen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 18. Juli 2007, Lucchini,
C‑119/05
,
EU:C:2007:434
, Rn.
bis
, vom 11. November 2015, Klausner Holz Niedersachsen,
C‑505/14
,
EU:C:2015:742
, Rn.
bis
, und vom 4. März 2020, Buonotourist/Kommission,
C‑586/18 P
,
EU:C:2020:152
, Rn.
und
).
Der Gerichtshof hat insoweit festgestellt, dass die Kommission auch dann nicht daran gehindert ist, die ihr durch den AEU-Vertrag verliehene ausschließliche Zuständigkeit zur Beurteilung der Vereinbarkeit von Beihilfemaßnahmen mit dem Binnenmarkt auszuüben, wenn ein nationales Gericht bereits vor dem Beschluss der Kommission eine Entscheidung zu einer staatlichen Maßnahme erlassen hat. Die Ausübung dieser Zuständigkeit setzt voraus, dass die Kommission in einer Situation, in der die Behörden eines Mitgliedstaats der Auffassung waren, dass eine Maßnahme nicht die Voraussetzungen des Art. 107 Abs. 1 AEUV erfülle, auch wenn sie dabei der Beurteilung eines nationalen Gerichts folgten, nach Art. 108 AEUV prüfen kann, ob diese Maßnahme eine staatliche Beihilfe darstellt, die bei ihr gemäß Art. 108 Abs. 3 AEUV hätte angemeldet werden müssen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 4. März 2020, Buonotourist/Kommission,
C‑586/18 P
,
EU:C:2020:152
, Rn.
und
).
Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechungsgrundsätze ist zu prüfen, ob das Schiedsgericht als ein einem ordentlichen griechischen Gericht gleichzustellender Spruchkörper einzustufen ist, dessen Entscheidung die Kommission hätte überprüfen müssen, um alle Bedenken oder ernsthaften Schwierigkeiten hinsichtlich der Frage ausschließen zu können, ob der streitige Tarif einen Vorteil im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV beinhaltet.
iii)

Zum Vorliegen eines wirtschaftlichen Vorteils für die Streithelferin
–
Zum staatlichen Charakter des Schiedsgerichts
Es ist festzustellen, dass die oben in Rn. 148 beschriebene Situation der Konstellation in der vorliegenden Rechtssache entspricht, abgesehen davon, dass es sich bei dem Schiedsspruch um die Entscheidung eines Schiedsgerichts und nicht eines ordentlichen staatlichen Gerichts handelt.
Denn zum einen hat das Schiedsgericht im vorliegenden Fall eine rechtsverbindliche Entscheidung zur Festsetzung des streitigen Tarifs getroffen, der geeignet war, der Streithelferin einen Vorteil zu verschaffen, sofern er nicht den normalen Marktbedingungen entsprach, und daher eine staatliche Beihilfe darstellen konnte, die von der Hellenischen Republik nicht nach Art. 108 Abs. 3 AEUV angemeldet worden war. Zum anderen belegen die von der Klägerin angeführten Umstände – die nicht von der Kommission, sondern nur von der Streithelferin, und zwar wenig substantiiert, in Frage gestellt werden –, dass das bei der RAE nach Art. 37 des Gesetzes Nr. 4001/2011 errichtete Schiedsgericht, das dort durchgeführte Schiedsverfahren und dessen Bescheide ähnliche Merkmale aufweisen, wie sie bei den ordentlichen griechischen Gerichten, den dort anhängigen Rechtsstreitigkeiten und deren Entscheidungen festzustellen sind.
Das ergibt sich insbesondere aus den folgenden Kriterien.
Die nach Art. 37 des Gesetzes Nr. 4001/2011 errichteten Schiedsgerichte nehmen erstens eine gerichtliche Funktion wahr, die mit der Funktion der ordentlichen Gerichte übereinstimmt, und ersetzen Letztere sogar, da die Eröffnung des Schiedsverfahrens deren Zuständigkeit entfallen lässt.
Zweitens müssen die Mitglieder des Schiedsgerichts, die aus einer durch Beschluss des RAE‑Präsidenten erstellten Liste ausgewählt werden, vor ihrer Ernennung ihre Unabhängigkeit und Unparteilichkeit nachweisen (Art. 37 Abs. 4 des Gesetzes Nr. 4001/2011 und Art. 6 Abs. 1 und 2 der RAE‑Schiedsordnung).
Drittens gelten für die Verfahren vor Schiedsgerichten u. a. die Bestimmungen des Kodikas politikis dikonomias (Griechische Zivilprozessordnung) und ergänzend der RAE‑Schiedsordnung (RAE‑Bescheid Nr. 261/2012, Teil I, Präambel).
Die Entscheidungen der Schiedsgerichte sind viertens rechtsverbindlich, entfalten Rechtskraft (Art. 14 Abs. 8 der RAE‑Schiedsordnung) und sind gemäß den einschlägigen Bestimmungen der griechischen Zivilprozessordnung (vgl. insbesondere die Art. 896 und 904) vollstreckbar.
Fünftens können die Entscheidungen der Schiedsgerichte vor einem ordentlichen Gericht angefochten werden, wie das Rechtsmittel der Klägerin gegen den Schiedsspruch vor dem Efeteio Athinon (Berufungsgericht Athen) zeigt (siehe oben, Rn. 12).
Die Klägerin hat somit rechtlich hinreichend dargetan, dass die gemäß Art. 37 des Gesetzes Nr. 4001/2011 errichteten und tätigen Schiedsgerichte fester Bestandteil des staatlichen griechischen Gerichtssystems sind. Selbst auf eine diesbezügliche ausdrückliche und konkrete Frage des Gerichts in der mündlichen Verhandlung hat sich die Kommission nicht dazu geäußert, ob das Schiedsgericht aufgrund dieser Merkmale einem ordentlichen staatlichen Gericht gleichgestellt werden kann, sondern lediglich ihr Vorbringen wiederholt, wonach sie nur das Fehlen eines Vorteils für die Streithelferin habe festzustellen brauchen, und zwar durch Anwendung des Grundsatzes des privaten Wirtschaftsteilnehmers auf die Entscheidung der Klägerin, sich dem Schiedsverfahren zu unterwerfen, was sie im zweiten angefochtenen Beschluss getan habe.
Entgegen dem Vorbringen der Kommission in der mündlichen Verhandlung ist jedoch ein Schiedsgericht – das auf der Grundlage eines gesetzlich vorgesehenen Schiedsverfahrens entscheidet und einen Stromtarif durch eine rechtsverbindliche Entscheidung festsetzt, die wie der Schiedsspruch vor den staatlichen Gerichten angefochten werden kann, Rechtskraft entfaltet und vollstreckbar ist (siehe oben, Rn. 151 bis 157) – angesichts seiner Natur, des Kontexts, in dem es tätig wird, seines Zwecks sowie der für es geltenden Vorschriften ebenso wie ein ordentliches griechisches Gericht als eine Einrichtung mit Befugnissen hoheitlicher Art einzustufen.
–
Zur Verpflichtung der Kommission, zu prüfen, ob durch den Schiedsspruch ein Vorteil gewährt wurde
Aus der Rechtsprechung geht zwar hervor, dass der Grundsatz des privaten Wirtschaftsteilnehmers nicht auf den Schiedsspruch als solchen angewandt werden kann, da das Schiedsgericht einem ordentlichen staatlichen Gericht gleichzustellen ist (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 11. Dezember 2019, Mytilinaios Anonymos Etairia – Omilos Epicheiriseon,
C‑332/18 P
,
EU:C:2019:1065
, Rn.
und
) (siehe oben, Rn. 150 bis 159). Gleichwohl musste die Kommission, um alle Bedenken im Sinne von Art. 4 Abs. 3 und 4 der Verordnung 2015/1589 ausräumen zu können, aufgrund ihrer oben in Rn. 148 genannten Befugnisse und Verpflichtungen prüfen, ob eine nicht angemeldete staatliche Maßnahme wie der durch diesen Spruch festgesetzte, aber von einem Beschwerdeführer beanstandete streitige Tarif den Begriff der staatlichen Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV, einschließlich des von ihr im vorliegenden Fall angeblich angewandten Vorteilskriteriums, erfüllte.
Denn aufgrund ihrer zentralen und ausschließlichen Verantwortung, für die Einhaltung von Art. 107 AEUV und die Umsetzung von Art. 108 AEUV unter der Kontrolle der Unionsgerichtsbarkeit zu sorgen, hat die Kommission – gegebenenfalls mit Hilfe von Sachverständigen – u. a. zu prüfen, ob eine staatliche Maßnahme einen Vorteil beinhaltet, der nicht den normalen Marktbedingungen entspricht (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 16. September 2004, Valmont/Kommission,
T‑274/01
,
EU:T:2004:266
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung, vom 9. Dezember 2015, Griechenland und Ellinikos Chrysos/Kommission,
T‑233/11 und T‑262/11
,
EU:T:2015:948
, Rn.
, und vom 16. März 2016, Frucona Košice/Kommission,
T‑103/14
,
EU:T:2016:152
, Rn.
bis
).
Nach ständiger Rechtsprechung fallen unter die Voraussetzung der Gewährung eines wirtschaftlichen Vorteils Maßnahmen gleich welcher Art, die mittelbar oder unmittelbar Unternehmen begünstigen oder die als ein wirtschaftlicher Vorteil anzusehen sind, den das begünstigte Unternehmen unter normalen Marktbedingungen nicht erhalten hätte. Dies ist hingegen nicht der Fall, wenn das begünstigte Unternehmen denselben Vorteil, der ihm aus Staatsmitteln gewährt wurde, unter Umständen, die normalen Marktbedingungen entsprechen, hätte erhalten können (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 21. Dezember 2016, Club Hotel Loutraki u. a./Kommission,
C‑131/15 P
,
EU:C:2016:989
, Rn.
und
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Außerdem muss die Kommission, wenn sie zu prüfen hat, ob bestimmte Maßnahmen als staatliche Beihilfe zu qualifizieren sind, weil die öffentlichen Stellen nicht wie ein privater Verkäufer gehandelt haben, eine komplexe wirtschaftliche Beurteilung vornehmen, bei deren Kontrolle der Unionsrichter die wirtschaftliche Beurteilung seitens der Kommission nicht durch seine eigene ersetzen darf (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 24. Oktober 2013, Land Burgenland u. a./Kommission,
C‑214/12 P, C‑215/12 P und C‑223/12 P
,
EU:C:2013:682
, Rn.
und
sowie die dort angeführte Rechtsprechung). Dies gilt entsprechend für den Verkauf von Strom durch ein staatlich kontrolliertes Unternehmen wie die Klägerin, das dem Käufer möglicherweise einen nicht den normalen Marktbedingungen entsprechenden wirtschaftlichen Vorteil verschafft. Ebenso wie nämlich ein Verkauf öffentlichen Grundeigentums zu einem geringeren Preis als dem Marktpreis eine staatliche Beihilfe darstellen kann (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Juli 2015, BVVG,
C‑39/14
,
EU:C:2015:470
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung), kann der Verkauf von Strom durch ein solches Unternehmen zu einem geringeren Tarif als dem Markttarif dem Käufer als dem Begünstigten einen Vorteil verschaffen, der im Wesentlichen zu einer Verringerung eines Postens des Staatshaushalts führt, die darin besteht, dass der Staat auf die Differenz zwischen dem Marktwert des Stroms und dem vom Käufer gezahlten geringeren Preis verzichtet.
–
Zur Verpflichtung der Kommission, komplexe wirtschaftliche und technische Beurteilungen vorzunehmen, um zu ermitteln, ob ein Vorteil vorliegt
In Anbetracht dieser Rechtsprechungsgrundsätze und der von der Klägerin in ihren Beschwerden vorgebrachten Argumente und Rügen durfte die Kommission, um alle Bedenken im Sinne von Art. 4 Abs. 3 und 4 der Verordnung 2015/1589 ausräumen zu können, weder von der Prüfung, ob der Schiedsspruch die Gewährung eines Vorteils beinhaltete (siehe oben, Rn. 160 bis 163), noch davon absehen, zu diesem Zweck komplexe wirtschaftliche Beurteilungen namentlich im Hinblick darauf vorzunehmen, ob der streitige Tarif normalen Marktbedingungen entspricht. Sie kann sich dieser Nachprüfungspflicht auch nicht mit der Begründung entziehen, dass sich die Klägerin und die Streithelferin nach einem langwierigen Rechtsstreit auf eine Schiedsvereinbarung mit Kriterien für die Festsetzung dieses Tarifs geeinigt und daher einem Schiedsverfahren unterworfen hätten, dessen Ergebnis die „logische Folge“ dieser Vereinbarung sei.
Zwar ist die Kommission, wie sie vorträgt, nach der Rechtsprechung nicht generell verpflichtet, bei der Prüfung, ob ein Vorteil im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV vorliegt, in allen Fallkonstellationen eine komplexe Analyse des hypothetischen Marktpreises vorzunehmen, den der von einer bestimmten Maßnahme Begünstigte ohne die Maßnahme gezahlt hätte. So hat der Gerichtshof in einem Fall, in dem sich aus einem durch eine steuerähnliche Abgabe finanzierten Verfahren zum Ausgleich der Differenz zwischen dem den Unternehmen normalerweise in Rechnung gestellten Stromtarif und dem gewährten Vorzugstarif offensichtlich ein Vorteil ergab, den Nachweis verlangt, dass besondere Umstände eine solche Analyse erforderlich machten (vgl. in diesem Sinne Beschluss vom 21. Januar 2016, Alcoa Trasformazioni/Kommission,
C‑604/14 P
, nicht veröffentlicht,
EU:C:2016:54
, Rn.
bis
, durch den das Urteil vom 16. Oktober 2014, Alcoa Trasformazioni/Kommission,
T‑177/10
,
EU:T:2014:897
, Rn.
bis
, bestätigt wurde).
Der Sachverhalt in der vorliegenden Rechtssache lässt sich jedoch nicht mit dem Sachverhalt in der Rechtssache vergleichen, in der die oben in Rn. 165 zitierte Rechtsprechung ergangen ist und die Existenz eines Vorteils außer Zweifel stand. Denn im vorliegenden Fall war die Existenz eines möglichen Vorteils im Zusammenhang mit dem streitigen Tarif nicht nur zwischen den Parteien höchst umstritten, sondern auch schwer zu klären, wie die ausführliche und komplexe Begründung des Mehrheits- und des Minderheitsvotums im Schiedsspruch zeigt, wobei im Minderheitsvotum die Stichhaltigkeit der Entscheidung der Mehrheit der Schiedsrichter gerade hinsichtlich der im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits strittigen Punkte in Frage gestellt wird. Die Kommission konnte daher weder fehlende besondere Umstände im Sinne dieser Rechtsprechung feststellen, die es ihr ermöglicht hätten, von einer solchen Beurteilung zum Vorliegen eines Vorteils abzusehen, noch alle diesbezüglichen Bedenken auf der Grundlage ihrer Beurteilung in den Rn. 43 bis 48 des zweiten angefochtenen Beschlusses ausräumen. Sie kann sich insbesondere nicht darauf berufen, dass die Kriterien der Schiedsvereinbarung in Verbindung mit den in den RAE‑Bescheiden Nrn. 692/2011 und 798/2011 enthaltenen unklaren Elementen das Ergebnis des Schiedsverfahrens mit hinreichender Genauigkeit vorherbestimmt hätten, so dass dieses Ergebnis als eine für die Klägerin vorhersehbare „logische Folge“ dieser Kriterien anzusehen sei. Die Kommission befand sich vielmehr aufgrund der zweiten Beschwerde der Klägerin in einer ähnlichen Situation wie ein ordentliches Zivilgericht, das die Bestimmungen eines hinsichtlich seiner Tragweite zwischen den Parteien umstrittenen zivilrechtlichen Vertrags auslegen und klären soll, wobei die Kommission in dieser Situation eine Kontrollbefugnis für sich in Anspruch nimmt, wie sich aus dem Sachverhalt in der parallel zum vorliegenden Rechtsstreit verhandelten Rechtssache ergibt, in der das Urteil vom 11. Dezember 2019, Mytilinaios Anonymos Etairia – Omilos Epicheiriseon (
C‑332/18 P
,
EU:C:2019:1065
), ergangen ist.
Im vorliegenden Fall hätte die Kommission nämlich, bevor sie alle Bedenken oder ernsthaften Schwierigkeiten in Bezug auf das Nichtvorliegen des Begriffs der staatlichen Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV ausschließen konnte, wegen der folgenden besonderen Umstände die etwaige Gewährung eines Vorteils für die Streithelferin durch den Schiedsspruch sorgfältig, hinreichend und umfassend prüfen (vgl. die oben in den Rn. 116 und 117 angeführte Rechtsprechung) und zu diesem Zweck komplexe wirtschaftliche und technische Beurteilungen vornehmen müssen.
Erstens heißt es in der Schiedsvereinbarung lediglich, dass die Streithelferin und die Klägerin „übereigekommen [sind], in gegenseitigem Einvernehmen das in Art. 37 des Gesetzes Nr. 4001/2011 genannte Schiedsverfahren in Anspruch zu nehmen, damit die RAE im Einklang mit den in ihrem Bescheid Nr. 692[/2011] formulierten Grundprinzipien der Tarifierung für Hochspannungskunden, aber auch unter Berücksichtigung … des Bescheids Nr. 798[/2011] und … des Spruchs Nr. 8/2010 des Schiedsgerichts … die Tarifierungsbedingungen aktualisiert und anpasst, die in dem am 5. Oktober 2010 zur Durchführung des [Rahmen‑]Vertrags verfassten Entwurf eines [Stromlieferungs‑]Vertrags enthalten sind, und im Rahmen [dieser] Bescheide … die ab dem 6. Juni 2011 zwischen den Parteien geltenden vertraglichen Versorgungskonditionen dergestalt formuliert, dass diese Konditionen zum einen dem Verbrauchsprofil [der Streithelferin] entsprechen und zum anderen zumindest die Kosten [der Klägerin] decken.“ Entgegen der Ansicht der Kommission ist festzustellen, dass sich insbesondere aus den Kriterien „Verbrauchsprofil [der Streithelferin]“ und „Kosten [der Klägerin]“ nicht ohne Weiteres eine angemessene Höhe des gewünschten Stromtarifs ableiten lässt, was durch die eingehende und komplexe Analyse bestätigt wird, die das Schiedsgericht insoweit vorgenommen hat (siehe unten, Rn. 171 bis 184).
Zweitens heißt es im RAE‑Bescheid Nr. 692/2011 zur Tarifierungsmethode lediglich, dass namentlich „[d]ie Preise … die tatsächlichen Kosten der Stromversorgung widerspiegeln … und die auf dem Großhandelsmarkt ausgewiesenen Produktionskosten …, die Kosten für Marketing und Kundenmanagement … sowie einen angemessenen Gewinn abdecken [müssen]“. Für „Großkunden“, einschließlich „Mittel- und Hochspannungskunden“ wie die Streithelferin, ist die Möglichkeit vorgesehen, „individualisierte Tarife anzubieten, die ihrem Profil sowie den angebotenen und zwischen Lieferant und Kunden vereinbarten Leistungen entsprechen“. Die Abrechnung der Stromlieferung muss u. a. „möglichst genau die kurz- und langfristigen Kosten widerspiegeln, die durch die Form der Lastkurve und das Verbrauchsvolumen der Abnehmerkategorien im System der Stromerzeugung entstehen“. Darüber hinaus können „[d]ie angebotenen Preise … je nach Kundenkategorie variieren“, namentlich entsprechend der Lastkurve und dem Auslastungsgrad. Im Übrigen setzt „[d]ie Differenzierung der Tarife nach Tageszeit, Wochentag oder Jahreszeit … voraus, dass es spezifische Messverfahren gibt“, wobei „die Tarifzonen und die entsprechend festgesetzten Tarife … die Lastkurve der betreffenden Kundenkategorie berücksichtigen [müssen]“. Schließlich muss „[b]ei sehr hohem Verbrauch … auch das positive oder negative Ergebnis berücksichtigt werden, das die Tätigkeit dieser sehr großen Verbraucher haben kann, deren Verbrauch für sich allein das Funktionieren und damit die Gesamtkosten des Systems beeinflussen kann“. Die im RAE‑Bescheid Nr. 692/2011 festgelegten Tarifierungskriterien bieten daher nur einen methodischen Rahmen für die Ermittlung der relevanten Kosten und die Festsetzung des Stromtarifs, ohne dass damit die genaue Höhe des Tarifs hinreichend vorherbestimmt werden könnte.
Drittens sind auch dem RAE‑Bescheid Nr. 798/2011 keine hinreichend klaren und präzisen Angaben zu den für die Beilegung des Rechtsstreits zwischen der Klägerin und der Streithelferin geltenden Kriterien zu entnehmen. In diesem Bescheid heißt es erstens, dass „der Zweck möglicher Verhandlungen zwischen [Hochspannungs‑]Kunden, insbesondere einem Kunden mit dem Stromverbrauchsprofil [der Streithelferin], auf den etwa 5 % des Gesamtverbrauchs des Verbundnetzes entfallen, und dem Hauptlieferanten, nämlich [der Klägerin], darin besteht, die Möglichkeiten einer Optimierung des Vertrags zu erkunden und zu quantifizieren, indem alle Vorteile genutzt werden, die sich sowohl bei der täglichen Ressourcenplanung als auch bei der Planung der langfristigen Netzentwicklung ergeben können, wobei sich Vorteile bei hohem Verbrauch und insbesondere bei einem Verbrauchsvolumen [der Streithelferin] ergeben können, deren Verbrauch allein den Bau und den wirtschaftlichen Betrieb einer 300-MW-Stromerzeugungsanlage rechtfertigt, wenn auch … die Größe in Verbindung mit dem hohen Auslastungsgrad dieses Verbrauchers berücksichtigt wird“, und dass „[e]s selbstverständlich von entscheidender Bedeutung sowohl für den Wirtschaftsplan [der Klägerin] als auch für den Strommarkt als Ganzes ist, ob es einen Verbraucher von der Größe [der Streithelferin] gibt oder nicht“. Zweitens wird darin u. a. darauf verwiesen, dass „die Dauer der Schwachlastzeiten … bei der Abrechnung berücksichtig werden kann, sofern sich die Verhandlungsparteien zum einen über die tatsächlichen Verbrauchsbedingungen und den Energiemix für die Stromerzeugung und zum anderen darüber einigen, wie diese Vertragsklausel geändert werden kann“. Drittens wird darin festgestellt, dass „bei der Abrechnung der Niedertarifzeiten laut den ‚Grundprinzipien der Tarifierung‘ auch zu berücksichtigen ist, dass [zum einen] wegen des hohen Verbrauchs [der Streithelferin] Kosten vermieden werden – vor allem in den Abendstunden, in denen ohne diesen Verbrauch eine Basisanlage abgeschaltet werden müsste – und dass sich [zum anderen] Mindereinnahmen aus dem langfristigen Rückgang des Verbrauchs bei Wegfall eines Kunden ergeben könnten, auf den 5 % des Gesamtverbrauchs im Verbundnetz entfallen“. Daraus wird der Schluss gezogen, dass „es angebracht wäre, den Wortlaut des auf der Grundlage der ‚Grundprinzipien der Stromtarifierung‘ vorgeschlagenen Entwurfs eines [Stromlieferungs‑]Vertrags (RAE‑Bescheid Nr. 692/2011) sowie der im vorliegenden Dokument formulierten speziellen Bemerkungen insbesondere zu einem hohen und zeitlich konstanten Verbrauch, wie etwa vonseiten [der Streithelferin], zu aktualisieren“.
Was viertens den Inhalt des Schiedsspruchs anbelangt, so wird darin zunächst das Verbrauchsprofil der Streithelferin (vgl. das in den Rn. 77 bis 99 des Schiedsspruchs wiedergegebene Mehrheitsvotum) als größter Energieabnehmerin mit einem 40%igen Anteil am Gesamtverbrauch der Hochspannungskunden in Griechenland behandelt, die von der Klägerin als einziger Anbieterin in Griechenland abhängig gewesen sei, wobei diese über einen Marktanteil von mehr als 98 % verfügt habe und am Kapital der Produktionsanlagen zu ca. 70 %, bei den Braunkohle- und großen Wasserkraftwerken zu 100 %, beteiligt gewesen sei.
Zur Ermittlung der Kosten der Klägerin und zur Festsetzung des streitigen Tarifs ergibt sich aus dem Mehrheitsvotum sodann im Wesentlichen, dass zum einen der regulierte Tarif A-150 infolge der Liberalisierung des griechischen Energiemarkts ungültig geworden (Rn. 100 bis 112 des Schiedsspruchs) und mit dem Verbrauchsprofil der Streithelferin und daher auch mit der Schiedsvereinbarung unvereinbar sei (Rn. 113 bis 118 des Schiedsspruchs) und dass zum anderen ein auf dem Grenzpreis des Systems beruhender Tarif nicht die Kosten der Klägerin widerspiegele (Rn. 119 bis 140 des Schiedsspruchs).
In diesem Zusammenhang sind nach Ansicht des Schiedsgerichts wegen der Möglichkeit, den Lieferungstarif u. a. anhand des Verbrauchsprofils des Kunden anzupassen, wegen der Struktur des griechischen Energiemarkts, der beherrschenden Stellung der Klägerin sowie ihres Jahresabschlusses für 2011 nicht nur ihre Beschaffungskosten, sondern auch die von ihr als Erzeugerin erzielten Einnahmen zu berücksichtigen (Rn. 127 und 128 des Schiedsspruchs). Diese Beschaffungskosten und Einnahmen seien in dem betreffenden Jahresabschluss als von den Energieversorgungstätigkeiten getrennte Ausgaben (Kosten) bzw. als von diesen Tätigkeiten getrennte Einnahmen ausgewiesen. Hingegen bestünden laut dem konsolidierten Jahresabschluss die tatsächlichen Kosten der Klägerin in der Differenz zwischen diesen beiden Geldflüssen, wobei die interne Umbuchung von Geldflüssen zwischen den Liefer- und den Produktionseinheiten der Klägerin auf der sogenannten „bilateralen Finanzierungsvereinbarung“ beruhe (Rn. 123 und 124 des Schiedsspruchs). Der RAE‑Bescheid Nr. 692/2011 verweise auf die tatsächlichen Kosten der Energieversorgung und bringe sie u. a. mit den Kosten der Energieerzeugung nach dem Muster des „Pool“-Marktes und seiner einzelnen Mechanismen in Verbindung (Rn. 125 des Schiedsspruchs).
Nach Auffassung des Schiedsgerichts entspricht der Grenzpreis des Systems nicht den tatsächlichen Kosten der Klägerin. Da sie ein vertikal integriertes Unternehmen sei, müssten ihre tatsächlichen Kosten auf Jahres- und nicht auf Stundenbasis ermittelt werden, wobei die gesamten variablen und fixen Kosten aller ihr für die Energieerzeugung zur Verfügung stehenden Kraftwerke, zuzüglich der Kosten für die von ihr über das „DAS-System“ getätigten Käufe bei Dritten und der den Energielieferanten außerhalb dieses Systems entstandenen Kosten gemäß den geltenden Vorschriften zu berücksichtigen seien (Rn. 129 des Schiedsspruchs). Der Vorschlag der Klägerin, den Tarif anhand des Grenzpreises des Systems auf der Grundlage eines Berichts einer Wirtschaftsprüfungskanzlei zu bestimmen, sei u. a. deshalb abzulehnen (Rn. 131 bis 140 des Schiedsspruchs), weil der Preis für die Energielieferung nach dem RAE‑Bescheid Nr. 692/2011 aufgrund einer Methode zu bestimmen sei, die „anstelle der Lastkurve des gesamten Systems … die Lastkurve und den Gesamtverbrauch jeder Verbraucherkategorie widerspiegelt und die Lastkurve jedes Verbrauchers oder jeder Verbraucherkategorie berücksichtigt“. Deshalb könne der von der Klägerin vorgeschlagene Tarif auf einen Verbraucher wie die Streithelferin nicht angewandt werden (Rn. 139 und 140 des Schiedsspruchs).
Zu dem von der Streithelferin vorgeschlagenen Tarif, der auf den variablen und fixen Kosten aller Braunkohlekraftwerke der Klägerin beruht, bemerkt das Schiedsgericht, dass ein solcher Tarif nach dem RAE‑Bescheid Nr. 692/2011 alle Produktionskosten, die Kosten des Liefermanagements und eine angemessene Gewinnspanne widerspiegeln müsse (Rn. 141 bis 145 des Schiedsspruchs) und dass er dem vom Sachverständigen K. beschriebenen „Tarif C“ entspreche, der die langfristigen Minimalkosten für jeden Verbraucher widerspiegeln solle und hinsichtlich dessen dieser Sachverständige im Wesentlichen annehme, dass er auf den Gesamtkosten eines Grundlastkraftwerks, d. h. eines Braun- oder Steinkohlekraftwerks, beruhe, im Gegensatz zu dem von der Klägerin vorgeschlagenen Tarif, dem der zeitlich gewichtete durchschnittliche Grenzpreis des Systems zugrunde liege (Rn. 148 und 149 des Schiedsspruchs). Diese Meinung bestätigten andere Sachverständige mit in den Rn. 150 bis 154 des Schiedsspruchs zusammengefassten Stellungnahmen. Folglich sei es auf dem Energiemarkt durchaus üblich, einem Verbraucher wie der Streithelferin einen Tarif in Rechnung zu stellen, der sich an den gesamten Energiekosten von Braunkohle-Grundlastkraftwerken orientiere, wobei ein solcher Tarif den im RAE‑Bescheid Nr. 692/2011 aufgestellten Kriterien entspreche (Rn. 155 und 156 des Schiedsspruchs).
Das Schiedsgericht weist das von der Klägerin gegen diese Beurteilung angeführte Vorbringen mit der Begründung zurück, der von ihr vorgeschlagene Tarif sei mit den RAE‑Bescheiden Nrn. 692/2011 und 798/2011 unvereinbar, da er eine gleichmäßige Verteilung der Gesamtkosten auf alle Verbraucher voraussetze, so dass jedem von ihnen für jede Stunde des Tages der gleiche Preis berechnet werde. Dieser „horizontale Verteilungstarif“ würde zu erheblich höheren Preisen für Haushalte und andere Verbraucher führen, die kein typisches Verbrauchsprofil aufwiesen, d. h. solche mit Spitzenlastbedarf (Rn. 156 bis 163 und 169 des Schiedsspruchs). Gleiches gelte für das Vorbringen der Klägerin, dem zufolge die Kosten von Braunkohle-Grundlastkraftwerken nicht die Lieferkosten widerspiegelten, denn im vorliegenden Rechtsstreit gehe es nicht um die Kosten der Klägerin, sondern um die Anwendung eines kostendeckenden Tarifs unter Beachtung des Verbrauchsprofils der Streithelferin gemäß dem RAE‑Bescheid Nr. 692/2011 und unter Berücksichtigung der RAE‑Bescheide Nrn. 798/2011 und 8/2010. Bei einer gesonderten Anwendung der von der Streithelferin vorgeschlagenen Tarifierung auf jeden Verbraucher oder jede Verbrauchergruppe würden die Kosten der Klägerin in jedem Jahr zu 100 % gedeckt, was sowohl den Grundprinzipien der Tarifierung als auch den Vorgaben der Schiedsvereinbarung entspreche (Rn. 165 des Schiedsspruchs). Die von der Streithelferin vorgeschlagene Tarifierung könne auch weder zu einer Quersubventionierung zwischen verschiedenen Verbraucherkategorien führen noch den Wettbewerb verfälschen; die übrigen gegen diese Beurteilung gerichteten Argumente der Klägerin seien ebenfalls zurückzuweisen (Rn. 166 bis 183 des Schiedsspruchs).
Schließlich stellt das Schiedsgericht in den Rn. 184 bis 207 des Schiedsspruchs zur Angemessenheit der in der Schiedsvereinbarung festgelegten Lieferbedingungen im Wesentlichen Folgendes fest:
–
Die Anwendung des von der Klägerin vorgeschlagenen, auf dem Grenzpreis des Systems beruhenden Tarifs auf die Streithelferin sei mit der Schiedsvereinbarung unvereinbar, weil dieser Tarif nicht die tatsächlichen Kosten der Klägerin widerspiegele (Rn. 185 und 186);
–
eine Anwendung des Tarifs A-150 auf die Streithelferin sei mit der Schiedsvereinbarung unvereinbar (Rn. 187);
–
von allen vorgeschlagenen Tarifierungsmethoden sei nur diejenige mit der Schiedsvereinbarung vereinbar, die einen auf alle Stunden des Jahres verteilten und auf den Kosten der von der Klägerin betriebenen Braunkohlekraftwerke beruhenden Pauschaltarif vorsehe (Rn. 188);
–
der Vertragsentwurf müsse entsprechend den vorstehenden Ausführungen aktualisiert, geändert und strukturiert werden; zu diesem Zweck sei der aus dem genannten Tarif resultierende Preis zu bestimmen, der dem Verbrauchsprofil der Streithelferin entspreche und zumindest die Kosten der Klägerin während des maßgeblichen Zeitraums decke (Rn. 189);
–
die Klägerin habe keine ausreichenden Angaben zu den tatsächlichen Kosten ihrer Braunkohlekraftwerke im maßgeblichen Zeitraum gemacht (Rn. 191);
–
Angaben zu den Produktionskosten von Stein- und Braunkohlekraftwerken, die hätten gebaut werden können oder künftig gebaut würden, seien nicht berücksichtigungsfähig, da sie sich nicht auf die Kosten bestehender Kraftwerke im maßgeblichen Zeitraum bezögen (Rn. 193);
–
laut der eidesstattlichen Versicherung von B., die detaillierte, vollständige und verlässliche Angaben zu den Kosten der Braunkohlekraftwerke der Klägerin im maßgeblichen Zeitraum enthalte, hätten sich die Kosten für den Brennstoff Braunkohle im Jahr 2009 auf 24,5 Euro/MWh belaufen, während die Kosten für die „Energie“, d. h. die Fixkosten zuzüglich der nicht mit den Brennstoffkosten zusammenhängenden variablen Kosten sowie der Abschreibungen und der finanziellen Produktionskosten, 12,2 Euro/MWh betragen hätten, so dass die Gesamtkosten für die Produktion in den Braunkohlekraftwerken bei 36,46 Euro/MWh gelegen hätten, die unter Berücksichtigung angemessener Kosten für Förderung und Marketing auf 37,34 Euro/MWh berichtigt worden seien (Rn. 195);
–
für die der Streithelferin zu berechnenden fixen Stückkosten der Klägerin ergibt sich aus der Berechnung in Rn. 200 des Schiedsspruchs ein Betrag von 12,1 Euro/MWh (Rn. 201);
–
der dem Verbrauchsprofil der Streithelferin entsprechende und die Kosten der Klägerin für den maßgeblichen Zeitraum deckende Tarif sei auf einen (Netto‑)Betrag von 36,6 Euro/MWh (24,5 + 12,1) festzusetzen (Rn. 202);
–
in Anbetracht u. a. der Tatsache, dass die Streithelferin der Klägerin nach dem Tarif vom Januar 2012 einen Betrag von 4,06 Euro/MWh für verschiedene Abgaben, Leistungen und Kosten zahle und der Verbrauch der Streithelferin das ganze Jahr über praktisch konstant bleibe und sich im maßgeblichen Zeitraum nicht verändert habe, stelle dieser Betrag eine angemessene Schätzung für diesen Zeitraum dar und führe zu einem Gesamttarif von 40,66 Euro/MWh (36,6 + 4,06) (Rn. 203);
–
für die 4710 Stunden habe der von der Klägerin der Streithelferin in dem Rahmenvertrag berechnete Gesamtpreis pro Einheit 40,70 Euro/MWh betragen, was alle in Nr. 1.2 des Rahmenvertrags genannten Kosten einschließe, so dass dieser Preis nachweislich sowohl die Produktionskosten der Klägerin als auch diese Kosten decke (Rn. 204 und 205);
–
der Tarif, den die Klägerin der Streithelferin für die Lieferung von Energie nach dem Rahmenvertrag für die 4710 Stunden des Jahres berechnet habe, nämlich 40,7 Euro/MWh, decke, wenn man ihn auf die Gesamtstunden des Jahres anwende, die Gesamtkosten der Klägerin, nämlich 36,6 Euro/MWh, was dem Verbrauchsprofil der Streithelferin im Sinne der Schiedsvereinbarung entspreche, wenn man die anfallenden Abgaben (40,66 Euro/MWh) hinzurechne (Rn. 206).
Die oben in den Rn. 171 bis 177 wiedergegebenen Feststellungen in dem Mehrheitsvotum des Schiedsspruchs stoßen auf den in den Rn. 217 bis 262 des Schiedsspruchs geäußerten Widerspruch des Minderheitsvotums.
Zu den Kosten der Klägerin heißt es im Minderheitsvotum des Schiedsspruchs im Kern, es dürfe nicht außer Acht gelassen werden, dass die Klägerin jetzt, wie auch schon im maßgeblichen Zeitraum, als vertikal integriertes Unternehmen tätig sei, das gleichzeitig Energie produziere und liefere. Die auf Jahres‑, nicht Stundenbasis berechneten tatsächlichen Kosten der Klägerin als eines solchen Unternehmens bestünden aus den variablen und fixen Gesamtkosten aller ihrer Energieerzeugungsanlagen in dem maßgeblichen Zeitraum, zuzüglich der Kosten für die von ihr über das „DAS-System“ getätigten Käufe bei Dritten und für die den Energielieferanten außerhalb dieses Systems aufgrund der geltenden Vorschriften entstandenen Kosten, einschließlich der Energielieferungszertifikate (PDC), des Mechanismus zur Deckung der variablen Kosten, der Kosten für den Erwerb von CO
-Emissionsrechten sowie für andere vom Staat auferlegte Gebühren, wie z. B. System- und Netznutzungsgebühren, für die Sonderabgabe auf gasförmige Schadstoffemissionen und alle nach dem griechischen Stromversorgungsrecht geltenden Steuern. Da die Höhe der relevanten Kosten für die Eigenerzeugung und die Versorgung durch Dritte pro Tag und Stunde variiere, sei es sinnvoll, insoweit ein Verhältnis von 70/30 anzunehmen. Es liefe den Kriterien der Schiedsvereinbarung zu den tatsächlichen Kosten der Klägerin als vertikal integriertes Unternehmen zuwider, wenn eine dieser beiden Komponenten ohne Berücksichtigung der anderen isoliert oder hervorgehoben würde. Aus denselben Gründen könnten diese Kosten weder auf die Kosten der Energieerzeugung noch auf eine einzige Kategorie der von der Klägerin betriebenen Kraftwerke beschränkt werden (Rn. 217 bis 222 des Schiedsspruchs).
Im Minderheitsvotum des Schiedsspruchs wird erklärt, warum dem Mehrheitsvotum bei der Berücksichtigung der tatsächlichen Gesamtkosten der Klägerin eine falsche Tarifierungsmethode zugrunde liege (Rn. 227 bis 262 des Schiedsspruchs).
Zunächst stellt das Minderheitsvotum des Schiedsspruchs fest, dass das Mehrheitsvotum im Wesentlichen anerkenne, dass der Grenzpreis des Systems als solcher nicht die tatsächlichen Kosten der Klägerin widerspiegele und nicht nur zur Ermittlung dieser Kosten verwendet werde, sondern dass dieser zeitlich gewichtete Preis auch ein Mittel zur Tarifierung der von Dritten an die Klägerin gelieferten Energiemenge sei. Nach der von der Klägerin vorgeschlagenen Methode würden die Kosten für die Versorgung genau gemäß den Merkmalen des Systems auf die Verbraucher umgelegt, und zwar auf der Grundlage der von jedem Verbraucher pro Stunde verbrauchten Energiemenge. Bei dieser Methode hätten Großverbraucher einen niedrigeren Preis zu zahlen als Spitzenverbraucher, da die Kosten der Energieversorgung auf eine größere Anzahl von Stunden verteilt würden. Diese Methode sei daher voll und ganz mit den Grundsätzen des RAE‑Bescheids Nr. 692/2011, den Kriterien der Schiedsvereinbarung und den Absichten der Vertragsparteien vereinbar. Es handle sich um eine kostenbasierte Methode, die erstens das Profil jedes einzelnen Verbrauchers, insbesondere seine Verbrauchskurve und seinen Auslastungsgrad, berücksichtige, zweitens die tatsächlichen Kosten der Energieversorgung (Produktionskosten, Wechselkosten, angemessener Gewinn) genauer widerspiegele, drittens nicht zu Preisen führe, die neuen Wettbewerbern den Marktzutritt verwehrten, was der Fall wäre, wenn die Tarifierung auf dem billigsten Energieträger beruhen würde, und viertens der Tatsache Rechnung trage, dass die Streithelferin zusammen mit anderen Verbrauchern zu jeder Stunde des Tages nach Energie nachfrage (Rn. 231 und 232 des Schiedsspruchs).
Sodann verweist das Minderheitsvotum des Schiedsspruchs im Wesentlichen auf die drei technischen Berichte einer Wirtschaftsprüfungskanzlei, denen zufolge die zeitlich gewichteten Durchschnittskosten der Klägerin für die Energieerzeugung und die Stromlieferung vonseiten Dritter 72,42 Euro/MWh im Jahr 2011 und 78,53 Euro/MWh im Jahr 2012 betrugen. Auf diese Preise seien gemäß den Anforderungen des Wettbewerbsrechts Mengenrabatte anzuwenden (Rn. 233 und 234 des Schiedsspruchs).
Im Übrigen kritisiert das Minderheitsvotum des Schiedsspruchs insbesondere die Argumentation zur Tarifierungsmethode mit der Begründung, sie sei mit den Vorgaben der Schiedsvereinbarung und des RAE‑Bescheids Nr. 692/2011 unvereinbar (Rn. 235 bis 249 des Schiedsspruchs). Vor allem die pauschale Bezugnahme auf die variablen und fixen Kosten der billigsten Produktionskapazität ergebe ein verzerrtes Bild der Kosten der Klägerin, da die Kombination aus fixen und variablen Kosten der Kraftwerke je nach der Anzahl der Betriebsstunden variiere. So erwecke der Hinweis auf die aus Braunkohle erzeugte Energie den falschen Eindruck einer Kostensenkung während der Spitzenlastzeiten, da nur die variablen Kosten einer bestimmten Kraftwerkskategorie, nicht aber die Beteiligung von Kraftwerken mit höheren Gesamtproduktionskosten pro Einheit im gleichen Zeitraum berücksichtigt würden (Rn. 245 des Schiedsspruchs). Die im Mehrheitsvotum befürwortete Tarifierungsmethode biete auch keine ausreichenden Anreize für eine rationellere Energienutzung, da sie die Möglichkeit der Verbraucher, von den niedrigeren variablen Kosten der Braunkohlekraftwerke zu profitieren, über Gebühr einschränke (Rn. 246 des Schiedsspruchs). Im Übrigen berge diese Methode die große Gefahr von Marktzutrittsschranken zum Nachteil neuer Wettbewerber und erhöhe zugleich die Möglichkeit illegalen Dumpings. Es sei auch nicht gerechtfertigt, einen Zusammenhang zwischen dem der Streithelferin zustehenden Tarif und den Kosten der Braunkohlekraftwerke herzustellen, da Letztere die gesamte erzeugte Energie in den „Pool“ einspeisten, weshalb das Bestehen eines solchen Zusammenhangs unmöglich zu überprüfen sei. So würden die zur Gesamtnachfrage beitragenden Verbraucher mit Energie von einem Mix aus Kraftwerken mit niedrigen, mittleren oder hohen Kosten versorgt, die je nach dem Verbrauchszeitpunkt variierten. Die Streithelferin sei insoweit keine Ausnahme, sondern trage sowohl in Spitzen- als auch in Schwachlastzeiten zur Systemnachfrage bei, so dass der Tarif die durchschnittlichen Betriebskosten aller Kraftwerke widerspiegeln müsse (Rn. 247 und 248 des Schiedsspruchs).
Schließlich beanstandet das Minderheitsvotum des Schiedsspruchs die Methode zur Ermittlung des Preises pro Einheit durch Kopplung der Grundlast an die Grundlasteinheit (Rn. 250 bis 262 des Schiedsspruchs). Aus Gründen der Logik und der systematischen Konsistenz müsse eine solche Methode auf den fixen und variablen Gesamtkosten des Braunkohlekraftwerks beruhen und nicht auf einer Mischung von Kostenelementen aus verschiedenen methodischen Ansätzen. Außerdem betreffe eine solche Berechnung im Wesentlichen die Kosten eines bestehenden Kraftwerks des betreffenden Anbieters und dürfe keine hypothetischen Modelle berücksichtigen (Rn. 251 des Schiedsspruchs). Bezüglich der variablen Kosten von Braunkohlekraftwerken hält das Minderheitsvotum die Darlegungen von B. für nicht stichhaltig (Rn. 252 und 253 des Schiedsspruchs). Es ist im Wesentlichen der Ansicht, es sei nicht bewiesen, dass der im Rahmenvertrag vorgesehene Tarif von 40,7 Euro/MWh die Produktionskosten und Aufwendungen der Klägerin decke (Rn. 254 ff. des Schiedsspruchs), und meint, der Tarif könne unter keinen Umständen niedriger als 46,08 Euro/MWh sein, wenn 33,98 Euro/MWh als Durchschnittskosten für Braunkohle usw. und 12,1 Euro/MWh als Energiekosten angesetzt würden (Rn. 262 und 274 des Schiedsspruchs). Zuletzt tritt das Minderheitsvotum den Schlussfolgerungen des Mehrheitsvotums im Hinblick auf die Vorschriften über staatliche Beihilfen entgegen (Rn. 263 bis 268 des Schiedsspruchs).
Nach alledem durfte die Kommission, wenn sie Bedenken oder ernsthafte Schwierigkeiten ausräumen wollte, sich nicht weigern, mittels einer komplexen Analyse der normalen Marktbedingungen zu prüfen, ob der durch das Mehrheitsvotum des Schiedsspruchs festgesetzte streitige Tarif geeignet war, der Streithelferin einen Vorteil und somit eine staatliche Beihilfe zu verschaffen.
Zum einen zeigt die ausführliche Darstellung der dem Mehrheits- bzw. dem Minderheitsvotum des Schiedsspruchs zugrunde liegenden gegensätzlichen Begründungen, dass die Bestimmung der angemessenen Tarifierungsmethode und insbesondere der „tatsächlichen“ Kosten der Klägerin komplexe wirtschaftliche und technische Beurteilungen voraussetzt, die sowohl die Struktur und Funktionsweise des griechischen Energiemarktes als auch die jeweilige wirtschaftliche Situation der Streithelferin und der Klägerin, einschließlich ihrer Geschäftsbeziehungen, betreffen und die für die Feststellung bedeutsam sind, ob ein Energielieferungstarif einem „Marktpreis“ entspricht. Wie aber aus den Erwägungen in den obigen Rn. 164 bis 185 hervorgeht, hat die Kommission, indem sie anhand des Grundsatzes des privaten Wirtschaftsteilnehmers lediglich geprüft hat, ob sich ein solcher Wirtschaftsteilnehmer wie die Klägerin einem Schiedsverfahren unterworfen hätte, diese komplexen Beurteilungen an die griechischen Behörden delegiert, womit sie ihre oben in den Rn. 143 bis 148 erwähnte eigene Kontrollpflicht vernachlässigt und insoweit auch noch einen Rechts- und Beurteilungsfehler begangen hat.
Zum anderen ist angesichts der ausführlichen und gegensätzlichen Begründungen in dem Mehrheits- bzw. dem Minderheitsvotum des Schiedsspruchs festzustellen, dass die Kommission anhand der von der Klägerin im Verwaltungsverfahren unterbreiteten Informationen, einschließlich der drei technischen Berichte einer Wirtschaftsprüfungskanzlei, selbst hätte prüfen müssen, ob insbesondere die vom Schiedsgericht angewandte Methode zur Ermittlung der Kosten der Klägerin sowohl angemessen als auch hinreichend plausibel war, um zu belegen, dass der streitige Tarif den marktüblichen Bedingungen entsprach, da andernfalls Bedenken oder ernsthafte Schwierigkeiten im Sinne von Art. 4 Abs. 3 und 4 der Verordnung 2015/1589 im Hinblick auf das Vorliegen einer staatlichen Beihilfe bestanden hätten, die sie zur Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens gemäß Art. 108 Abs. 2 AEUV hätten veranlassen müssen.
Dabei hätte die Kommission insbesondere in Bezug auf die folgenden umstrittenen Elemente Bedenken hegen müssen:
–
die Einstufung der Kosten der Klägerin aufgrund ihrer Eigenschaft als vertikal integriertes Unternehmen, deren konsolidierter Jahresabschluss auf einer internen Umbuchung der Geldflüsse zwischen ihren Liefer- und Produktionseinheiten (auf der Grundlage der sogenannten „bilateralen Finanzierungsvereinbarung“) beruht (siehe oben, Rn. 173);
–
die angebliche Notwendigkeit, die tatsächlichen Kosten der Klägerin auf Jahres- und nicht auf Stundenbasis zu ermitteln, wobei u. a. die gesamten variablen und fixen Kosten aller ihr für die Energieerzeugung zur Verfügung stehenden Kraftwerke zu berücksichtigen sind (siehe oben, Rn. 174);
–
die Bedeutung der Wahl zwischen dem von „DEI/PwC“ vorgeschlagenen Tarif, der auf dem Grenzpreis des Systems und dem zu einem „horizontalen Verteilungstarif“ führenden zeitlich gewichteten Durchschnitt beruht, und dem von der Streithelferin vorgeschlagenen Tarif, der auf den fixen und variablen Kosten der Braunkohlekraftwerke der Klägerin, d. h. auf den langfristigen Minimalkosten für jeden Verbraucher, beruht (siehe oben, Rn. 174);
–
den Zusammenhang zwischen diesen vorgeschlagenen Tarifen und der Notwendigkeit, die tatsächlichen (variablen und fixen) Kosten der Klägerin zu decken, sowie die sich daraus ergebende Konsequenz für die Tarife, die für die verschiedenen Verbrauchsprofile, nämlich Grundlast wie für die Streithelferin oder Spitzen- bzw. Hochlast, zu berechnen sind (siehe oben, Rn. 174);
–
die möglichen Auswirkungen der Wahl der Tarifierungsmethode auf den Wettbewerb auf dem griechischen Energiemarkt (siehe oben, Rn. 176);
–
die Frage, ob die von der Klägerin übermittelten Informationen ausreichen, um ihre tatsächlichen Kosten, insbesondere die Kosten für den Betrieb ihrer Braunkohlekraftwerke, zu ermitteln (siehe oben, Rn. 177).
Es ist festzustellen, dass die Kommission entgegen ihrem Vorbringen im zweiten angefochtenen Beschluss den ihr aufgrund des objektiven Begriffs „Bedenken“ bzw. „ernsthafte Schwierigkeiten“ obliegenden Kontrollpflichten deshalb nicht nachgekommen ist, weil sie den rechtlichen Rahmen des Elektrizitätsmarkts in Griechenland (Rn. 18, 20, 21, 29, 33, 37, 40 und 41 sowie Fn. 5, 6 und 13 bis 18), das Verbrauchsprofil der Streithelferin (Rn. 31 und Fn. 3), die Merkmale der Klägerin als Erzeugerin und Lieferantin von Strom (Rn. 30 und Fn. 7) sowie die allgemeinen Umstände des Rechtsstreits zwischen der Klägerin und der Streithelferin (Abschnitte 2.1 und 2.2 sowie Rn. 34 bis 38 und 42) nach eigenem Bekunden nur „informationshalber“ berücksichtigt hat.
Da die Kommission es versäumt hat, diese komplexen wirtschaftlichen und technischen Aspekte gegebenenfalls mit Hilfe interner oder externer Sachverständiger zu prüfen und den zweiten angefochtenen Beschluss entsprechend zu begründen, ist das Gericht auch weder verpflichtet noch rechtlich in der Lage, die Beurteilung seitens der Kommission durch seine eigene zu ersetzen. Insoweit darf der Unionsrichter nämlich weder die wirtschaftliche Beurteilung seitens der Kommission durch seine eigene ersetzen noch eine eventuelle Lücke in der Begründung des streitigen Beschlusses mit darin nicht zu findenden Gründen schließen, da er sonst die Grenzen seiner Rechtmäßigkeitskontrolle nach Art. 263 AEUV überschreiten würde (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 24. Januar 2013, Frucona Košice/Kommission,
C‑73/11 P
,
EU:C:2013:32
, Rn.
,
und
, vom 24. Oktober 2013, Land Burgenland u. a./Kommission,
C‑214/12 P, C‑215/12 P und C‑223/12 P
,
EU:C:2013:682
, Rn.
und
sowie die dort angeführte Rechtsprechung, und vom 11. Dezember 2019, Mytilinaios Anonymos Etairia – Omilos Epicheiriseon,
C‑332/18 P
,
EU:C:2019:1065
, Rn.
bis
).
Daraus folgt, dass das Gericht im vorliegenden Fall weder die Begründetheit der verschiedenen Rügen und Argumente der Klägerin zu der Frage prüfen kann, ob die der Festsetzung des streitigen Tarifs zugrunde liegende Beurteilung des Schiedsgerichts in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht falsch war, noch untersuchen kann, ob der vorliegende Fall mit der Situation vergleichbar ist, die zur Alcoa-Entscheidung geführt hat. Die vorstehend dargelegten Umstände reichen nämlich für die Feststellung aus, dass die Kommission ohne eine eingehendere Prüfung der für die Anwendung des Vorteilskriteriums – vor allem der Frage, ob der streitige Tarif den normalen Marktbedingungen entsprach – relevanten Informationen auf ernsthafte Schwierigkeiten stoßen bzw. Bedenken im Sinne von Art. 4 Abs. 3 und 4 der Verordnung 2015/1589 hätte hegen müssen, die sie zur Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens hätten veranlassen müssen.
c)

Ergebnis in der Rechtssache T‑740/17
Daher greifen der dritte und der vierte Nichtigkeitsgrund sowie der erste und der zweite Teil des fünften Nichtigkeitsgrundes durch, ohne dass die anderen Teile dieses Nichtigkeitsgrundes zu prüfen wären.
Folglich ist der Klage in der Rechtssache T‑740/17 stattzugeben und der zweite angefochtene Beschluss für nichtig zu erklären, ohne dass es einer Entscheidung über die anderen Nichtigkeitsgründe bedarf.
Da der zweite angefochtene Beschluss somit für nichtig im Sinne von Art. 264 Abs. 1 AEUV erklärt wird, wird er rückwirkend aus der Rechtsordnung entfernt und so betrachtet, als ob er niemals bestanden hätte (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 28. März 2019, River Kwai International Food Industry/AETMD,
C‑144/18 P
, nicht veröffentlicht,
EU:C:2019:266
, Rn.
bis
). Deshalb konnte dieser Beschluss weder den ersten angefochtenen Beschluss noch das streitige Schreiben aufheben und ersetzen.
Wie die Kommission in der mündlichen Verhandlung für diesen Fall anerkannt hat, sind die Rechtssachen T‑639/14 RENV und T‑352/15 daher nicht gegenstandslos geworden, so dass über die Klagen in diesen Rechtssachen zu entscheiden ist.
C.

Rechtssache T‑352/15
Zur Klage in der Rechtssache T‑352/15 genügt die Feststellung, dass sie erstens angesichts der Ausführungen in den obigen Rn. 194 und 195 nicht gegenstandslos geworden ist, weshalb der Antrag der Kommission auf Feststellung der Erledigung der Hauptsache zurückzuweisen ist.
Zweitens ist die Klage aus den oben in den Rn. 70 bis 103 dargelegten Gründen, die für den mit dem zweiten angefochtenen Beschluss nahezu inhaltsgleichen ersten angefochtenen Beschluss entsprechend gelten, für zulässig zu erklären.
Den zur Begründung dieser Klage vorgebrachten Nichtigkeitsgründen ist nämlich eine Einleitung zum Klagegegenstand vorangestellt, in der das Vorliegen „[ernsthafter] Bedenken“ oder „ernsthafter Schwierigkeiten“ im Sinne der Rechtsprechung geltend gemacht wird. Auch im Rahmen des ersten, des dritten, des vierten, des fünften und des sechsten Nichtigkeitsgrundes wird ausdrücklich auf die Begriffe „Bedenken“ oder „ernsthafte Schwierigkeiten“ Bezug genommen (Rn. 61, 62, 87, 100, 114, 119, 134, 158, 176 und 196 der Klageschrift). Was den zweiten, im Wesentlichen formalen und verfahrensrechtlichen Nichtigkeitsgrund angeht, mit dem eine Verletzung der Begründungspflicht und der Pflicht zur sorgfältigen und gründlichen Sachprüfung gerügt wird, so gelten die Ausführungen in der obigen Rn. 100 entsprechend.
Drittens ist in Anbetracht des nahezu identischen Inhalts der angefochtenen Beschlüsse aus den oben in den Rn. 138 bis 192 dargelegten Gründen dem zweiten und dem dritten Nichtigkeitsgrund sowie dem ersten und dem zweiten Teil des vierten Nichtigkeitsgrundes, die dem dritten und dem vierten Nichtigkeitsgrund sowie dem ersten und dem zweiten Teil des fünften Nichtigkeitsgrundes in der Rechtssache T‑740/17 entsprechen, stattzugeben.
Folglich ist auch der Klage in der Rechtssache T‑352/15 stattzugeben und der erste angefochtene Beschluss für nichtig zu erklären, ohne dass es einer Prüfung der anderen von der Klägerin vorgebrachten Teile und Nichtigkeitsgründe bedarf.
Wie oben in Rn. 194 ausgeführt, konnte der erste angefochtene Beschluss wegen seiner Nichtigkeit das streitige Schreiben nicht aufheben und ersetzen, so dass die Rechtssache T‑639/14 RENV deshalb nicht gegenstandslos werden konnte.
Daher ist aus diesem Grund auch über die Rechtssache T‑639/14 RENV zu entscheiden.
D.

Rechtssache T‑639/14 RENV
1.

Antrag auf Feststellung der Erledigung der Hauptsache und Zulässigkeit
Zunächst ist der Antrag der Kommission auf Feststellung der Erledigung der Hauptsache aus den oben in den Rn. 194 und 201 dargelegten Gründen zurückzuweisen.
Zur Zulässigkeit der Klage genügt der Hinweis auf die oben in den Rn. 70 bis 103 dargelegten Gründe, die für das streitige Schreiben entsprechend gelten und aus denen sich auch ergibt, dass das Schreiben eine anfechtbare Handlung darstellt.
Hierzu hat der Gerichtshof nämlich entschieden, dass die Kommission mit dem streitigen Schreiben eine Einstellung der Rechtssache vorgenommen habe. Damit habe sie entschieden, das mit der Beschwerde der Klägerin in Gang gesetzte Vorprüfungsverfahren zu beenden, festgestellt, dass die durchgeführte Untersuchung nicht den Schluss auf das Bestehen einer Beihilfe im Sinne von Art. 107 AEUV erlaube, und es daher abgelehnt, das in Art. 108 Abs. 2 AEUV vorgesehene förmliche Prüfverfahren einzuleiten. Dabei habe die Kommission einen endgültigen Standpunkt zum Antrag der Klägerin, eine Verletzung der Art. 107 und 108 AEUV festzustellen, eingenommen. Da das streitige Schreiben die Klägerin daran gehindert habe, sich im Rahmen eines förmlichen Prüfverfahrens zu äußern, habe es verbindliche Rechtswirkungen erzeugt, die die Interessen der Klägerin berührten. Diese Entscheidung sei daher eine anfechtbare Handlung im Sinne von Art. 263 AEUV (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 31. Mai 2017, DEI/Kommission,
C‑228/16 P
,
EU:C:2017:409
, Rn.
und
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Außerdem ist den zur Begründung der Klage vorgebrachten Nichtigkeitsgründen eine Einleitung zum Klagegegenstand vorangestellt, in der das Vorliegen „[ernsthafter] Bedenken“ oder „ernsthafter Schwierigkeiten“ im Sinne der Rechtsprechung geltend gemacht wird (vgl. Rn. 51 bis 53 der Klageschrift). Auch im Rahmen des zweiten und des dritten Nichtigkeitsgrundes, die sich auf die Kriterien der Zurechenbarkeit (Rn. 90 und 128 der Klageschrift) und des Vorteils (Rn. 145 und 152 der Klageschrift) beziehen, wird ausdrücklich auf die Begriffe „Bedenken“ oder „erhebliche Schwierigkeiten“ verwiesen. Zum ersten und zum vierten Nichtigkeitsgrund genügt die Feststellung, dass sie formaler und verfahrensrechtlicher Art sind und genau darauf abzielen, ob die Kommission alle relevanten und erforderlichen Aspekte geprüft und begründet hat, um die im Rahmen der Vorprüfungsphase aufgetretenen Bedenken oder Schwierigkeiten auszuräumen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 10. Juli 2012, Smurfit Kappa Group/Kommission,
T‑304/08
,
EU:T:2012:351
, Rn.
, vom 20. Juni 2019, a&o hostel and hotel Berlin/Kommission,
T‑578/17
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2019:437
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung, und vom 12. September 2019, Achemos Grupė und Achema/Kommission,
T‑417/16
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2019:597
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Die Klage ist daher in Bezug auf alle darin angeführten Nichtigkeitsgründe für zulässig zu erklären.
2.

Begründetheit
a)

Zu den Nichtigkeitsgründen
Die Klägerin stützt die vorliegende Klage auf vier Nichtigkeitsgründe.
Mit dem ersten Nichtigkeitsgrund macht die Klägerin geltend, die Kommission habe mit dem streitigen Schreiben eine wesentliche Formvorschrift verletzt, da sie die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für den Erlass einer Entscheidung, mit der das Verfahren über eine Beschwerde eingestellt werde, nicht eingehalten habe.
Mit dem zweiten Nichtigkeitsgrund wirft sie der Kommission vor, einen offensichtlichen Beurteilungsfehler „rechtlicher und tatsächlicher Art“ bei der Auslegung und Anwendung der Art. 107 und 108 AEUV begangen zu haben, als sie festgestellt habe, dass die fragliche Maßnahme nicht dem griechischen Staat zuzurechnen sei und daher keine staatliche Beihilfe darstelle.
Mit dem dritten Nichtigkeitsgrund wirft sie der Kommission vor, einen offensichtlichen Beurteilungsfehler „rechtlicher und tatsächlicher Art“ bei der Auslegung und Anwendung der Art. 107 und 108 AEUV begangen zu haben, als sie festgestellt habe, dass die fragliche Maßnahme nicht bewirkt habe, dass der Streithelferin ein Vorteil verschafft worden sei.
Mit dem vierten Nichtigkeitsgrund wirft sie der Kommission eine Verletzung ihrer Begründungspflicht, ihrer Pflicht zur Prüfung aller tatsächlich und rechtlich relevanten Umstände sowie des Grundsatzes der „ordnungsgemäßen Verwaltung“ vor.
b)

Erster Nichtigkeitsgrund: Verletzung einer wesentlichen Formvorschrift
Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, das streitige Schreiben weise einen Form- oder Verfahrensfehler auf, da die Kommission anstelle dieses von einem Referatsleiter der GD „Wettbewerb“ unterzeichneten und an sie gerichteten Schreibens einen förmlichen Beschluss nach Art. 24 Abs. 2 der Verordnung 2015/1589 hätte erlassen und an die Hellenische Republik richten müssen.
Die Kommission entgegnet mit Unterstützung der Streithelferin, der erste angefochtene Beschluss sei vom Kollegium der Kommissionsmitglieder gemäß Art. 4 der Verordnung 2015/1589 erlassen worden, weshalb das durch diesen Beschluss ergänzte streitige Schreiben keine wesentliche Formvorschrift verletze. Die Klägerin verwechsle weiterhin ihr Hauptargument, wonach dieser Beschluss das streitige Schreiben wirksam ersetzt habe und somit die Hauptsache für erledigt zu erklären sei, mit ihrem Hilfsargument, wonach dieser Beschluss die Mängel des streitigen Schreibens geheilt habe. Die mit dem Beschluss „hinzugefügten Elemente“ dienten genau diesem Zweck.
Insoweit genügt die Feststellung, dass die Kommission spätestens mit Erlass des zweiten angefochtenen Beschlusses die Begründetheit des vorliegenden Nichtigkeitsgrundes anerkannt hat. Denn das streitige Schreiben enthält, indem es über die Einstellung des Verfahrens über die Beschwerden der Klägerin verfügt, eine endgültige Stellungnahme der Kommissionsdienststellen zu diesen Beschwerden. Nach ständiger Rechtsprechung ist in einem solchen Schreiben ein anfechtbarer Beschluss enthalten, der am Ende der Vorprüfungsphase nach Art. 4 Abs. 2 oder 3 der Verordnung 2015/1589 ergeht, implizit an den betreffenden Mitgliedstaat gerichtet ist und daher von der Kommission als Kollegialorgan erlassen werden muss (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 17. Juli 2008, Athinaïki Techniki/Kommission,
C‑521/06 P
,
EU:C:2008:422
, Rn.
bis
, vom 16. Dezember 2010, Athinaïki Techniki/Kommission,
C‑362/09 P
,
EU:C:2010:783
, Rn.
, und vom 31. Mai 2017, DEI/Kommission,
C‑228/16 P
,
EU:C:2017:409
, Rn.
).
Außerdem räumt die Kommission ein, dass das streitige Schreiben nicht im Einklang mit den hierfür einschlägigen Verfahrensvorschriften steht (vgl. unten, Rn. 222), was gerade der Grund ist, auf den sie sich in den Rn. 8 und 51 des zweiten angefochtenen Beschlusses und im Rahmen ihres Verteidigungsvorbringens in der Rechtssache T‑740/17 berufen hat, um das streitige Schreiben nach den Vorgaben des Gerichtshofs im Urteil vom 31. Mai 2017, DEI/Kommission (
C‑228/16 P
,
EU:C:2017:409
, Rn.
,
und
), zurückzunehmen und durch diesen Beschluss zu ersetzen.
Der vorliegende Nichtigkeitsgrund greift daher durch.
c)

Zweiter Nichtigkeitsgrund: offensichtlicher Beurteilungsfehler „rechtlicher und tatsächlicher Art“ bei der Auslegung und Anwendung der Art. 107 und 108 AEUV in Bezug auf das Zurechenbarkeitskriterium
Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, die Kommission habe bei der Auslegung der Art. 107 und 108 AEUV einen offensichtlichen Beurteilungsfehler „rechtlicher und tatsächlicher Art“ begangen, indem sie angenommen habe, dass der Schiedsspruch keine dem griechischen Staat zurechenbare Beihilfemaßnahme darstellen könne. Die Inanspruchnahme des Schiedsverfahrens sei eine Alternative zur Beilegung von Streitsachen durch die ordentlichen Gerichte und habe im Wesentlichen die gleichen Rechtswirkungen, namentlich im Hinblick auf die Verbindlichkeit und Vollstreckbarkeit der ergangenen Entscheidung. Der Schiedsspruch sei nach Wesen und Zweck ein hoheitlicher Akt, der dem griechischen Staat zuzurechnen sei und für diesen die rechtsverbindliche und vollstreckbare Verpflichtung begründe, staatliche Mittel zu gewähren. Daher sei der streitige Tarif dem griechischen Staat zuzurechnen, so dass die Kommission hätte zumindest „ernsthafte Bedenken“ hegen und folglich das förmliche Prüfverfahren einleiten müssen, damit sie, die Klägerin, u. a. Gelegenheit zur Abgabe ihrer Stellungnahme erhalten hätte.
Die Kommission weist mit Unterstützung der Streithelferin darauf hin, dass sich der zweite und der dritte Nichtigkeitsgrund auf die Kriterien der Zurechenbarkeit und des Vorteils bezögen. In ihrer Klagebeantwortung beschränkt sie sich auf das Vorbringen, die Voraussetzungen für das Vorliegen einer staatlichen Beihilfe seien kumulativ, weshalb es für die Feststellung, dass keine staatliche Beihilfe vorliege, genüge, wenn eine dieser beiden Voraussetzungen nicht erfüllt sei. In der Folge äußert sie sich ausschließlich dazu, ob das Vorliegen eines Vorteils mit der Begründung ausgeschlossen werden kann, dass die Klägerin wie ein umsichtiger privater Kapitalgeber gehandelt hat.
In ihrer Gegenerwiderung trägt die Kommission ergänzend vor, der zweite und der dritte Nichtigkeitsgrund gingen ins Leere, weil keiner von ihnen für sich genommen zur Nichtigerklärung des streitigen Schreibens führen könne. Da in diesem Schreiben das Vorliegen einer staatlichen Beihilfe mit der Begründung verneint werde, dass weder das Zurechenbarkeits- noch das Vorteilskriterium erfüllt sei, hätte die Klägerin mit einem einzigen Nichtigkeitsgrund einen Verstoß gegen Art. 107 Abs. 1 AEUV wegen fehlerhafter Verneinung sowohl der Zurechenbarkeit als auch eines Vorteils rügen müssen. Der zweite Nichtigkeitsgrund könne aber für sich genommen eine solche Nichtigerklärung nicht bewirken, „da das Fehlen eines Vorteils nicht Gegenstand dieses Nichtigkeitsgrundes ist und für die Verneinung einer staatlichen Beihilfe ausreicht“. Das Gleiche gelte für den dritten Nichtigkeitsgrund, „da das Fehlen der Zurechenbarkeit nicht Gegenstand dieses Nichtigkeitsgrundes ist und für die Verneinung einer staatlichen Beihilfe ausreicht“.
Die Kommission macht im Kern geltend, das Fehlen der Zurechenbarkeit sei nicht der „wesentliche Teil“ der Argumentation in dem streitigen Schreiben. Dieser Aspekt sowie das Fehlen eines Vorteils seien in dem Schreiben nur kurz angesprochen worden; die Schlussfolgerung, dass keine staatliche Beihilfe vorliege, beruhe auf diesen beiden gleichermaßen wichtigen Elementen. Dagegen habe sich die Begründung des ersten angefochtenen Beschlusses auf das Fehlen eines Vorteils konzentriert, was für die Schlussfolgerung, dass keine staatliche Beihilfe vorliege, ausreichend gewesen sei. Das streitige Schreiben habe daher nur eine „äußerst vorläufige“ Schlussfolgerung in dieser Sache enthalten, die nicht so klar strukturiert sei wie in einem förmlichen Kommissionsbeschluss.
Sie habe nicht die Absicht verfolgt, eine gerichtliche Überprüfung des streitigen Schreibens zu vermeiden. In diesem Schreiben komme eine rein vorläufige Einschätzung der Kommissionsdienststellen zum Ausdruck. Der unterzeichnende Bedienstete habe im streitigen Schreiben nur versehentlich und damit rechtswidrig den Standpunkt dieser Dienststellen endgültig formuliert. Diese Verletzung wesentlicher Formvorschriften sei jedoch durch den Erlass des zweiten angefochtenen Beschlusses geheilt worden, der ihre endgültige Antwort ordnungsgemäß wiedergebe. Die Klägerin habe kein berechtigtes Interesse an der Prüfung der genauen Begründung des streitigen Schreibens, insbesondere zur Zurechenbarkeit, da ein solches Interesse voraussetze, dass die Klage ihr im Ergebnis einen Vorteil verschaffen könne.
Es ist darauf hinzuweisen, dass zum einen in dem streitigen Schreiben zu der Frage, ob der Schiedsspruch dem griechischen Staat zuzurechnen ist, u. a. ausgeführt wird, die Klägerin habe nicht nachgewiesen, dass „es sich bei dem Schiedsgericht um eine Einrichtung handelt, die öffentliche Befugnisse ausübt, zumal sowohl [die Klägerin als auch die Streithelferin] das Schiedsverfahren freiwillig in Anspruch genommen haben, ohne dass eine rechtliche Verpflichtung dazu bestanden hätte“. Außerdem heißt es darin, da das Schiedsgericht damit betraut gewesen sei, einen Tarif nach den allgemeinen Grundsätzen des Schiedsverfahrens sowie nach den zuvor von der RAE insoweit erlassenen Entscheidungen und Richtlinien festzulegen, „scheint der [griechische] Staat nicht in der Lage [gewesen] zu sein, den Schiedsspruch entscheidend zu beeinflussen“. Die Kommission hat somit ihre „im Schreiben vom 6. Mai 2014 dargelegte Auffassung, dass dieser Schiedsspruch dem [griechischen] Staat nicht zuzurechnen ist“, bekräftigt. Zum anderen hat sie das Vorbringen der Klägerin, der streitige Tarif sei niedriger als ihre Kosten, u. a. mit der Begründung zurückgewiesen, in dem Schiedsspruch werde ausdrücklich anerkannt, dass dieser Tarif unter Berücksichtigung des Verbrauchsprofils der Streithelferin die Kosten der Klägerin nebst einem angemessenen Gewinn decke. Sie hat somit auch ihre „im Schreiben vom 6. Mai 2014 dargelegte Auffassung, dass mit der fraglichen Maßnahme kein selektiver Vorteil verschafft wird“, bekräftigt (siehe auch oben, Rn. 16).
Die Kommission hat folglich in dem streitigen Schreiben tatsächlich die Ansicht geäußert, dass der Schiedsspruch dem griechischen Staat nicht zugerechnet werden könne und die Festsetzung des streitigen Tarifs in dem Schiedsspruch der Streithelferin keinen Vorteil verschaffe. Die Schlussfolgerung, dass keine staatliche Beihilfe vorliege, beruht daher auf diesen beiden Kriterien gleichermaßen.
In den angefochtenen Beschlüssen wiederholt die Kommission hingegen nicht die in dem streitigen Schreiben enthaltene Argumentation, wonach der Schiedsspruch dem griechischen Staat nicht zurechenbar sei. Sie greift vielmehr diese Beurteilung überhaupt nicht mehr auf und äußert sich auch nicht zur etwaigen Einordnung des Zurechenbarkeitskriteriums, obwohl die Zusammenfassung der Beschwerden in der jeweiligen Rn. 11 dieser Beschlüsse das Argument der Klägerin enthält, der Schiedsspruch sei dem griechischen Staat zuzurechnen, und dieses Kriterium in der jeweiligen Rn. 24 dieser Beschlüsse als Bestandteil des Beihilfebegriffs erwähnt wird.
Ebenso geht die Kommission in ihren Verfahrensschriftsätzen vor, in denen sie es vermeidet, sich zu dem Zurechenbarkeitskriterium zu äußern und sich gezielt gegen die im Rahmen des zweiten Nichtigkeitsgrundes vorgebrachten Rügen zu verteidigen. Sie konzentriert sich vielmehr auf eine Erwiderung zu dem das Vorliegen eines Vorteils betreffenden dritten Nichtigkeitsgrund und macht geltend, für den Erlass eines Beschlusses nach Art. 4 Abs. 2 der Verordnung 2015/1589 reiche es aus, wenn ein einziges der für den Beihilfebegriff maßgeblichen Kriterien nicht erfüllt sei. Schließlich hat sich die Kommission in der mündlichen Verhandlung auch auf eine diesbezügliche Frage des Gerichts ähnlich geäußert.
Was das Kriterium der Zurechenbarkeit betrifft, so müssen nach ständiger Rechtsprechung Vergünstigungen, damit sie als „Beihilfen“ im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV eingestuft werden können, zum einen unmittelbar oder mittelbar aus staatlichen Mitteln gewährt werden und zum anderen dem Staat zuzurechnen sein. Bei der Beurteilung, ob eine Maßnahme dem Staat zuzurechnen ist, ist zu prüfen, ob die öffentlichen Stellen am Erlass dieser Maßnahme beteiligt waren (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 13. September 2017, ENEA,
C‑329/15
,
EU:C:2017:671
, Rn.
und
sowie die dort angeführte Rechtsprechung).
So wurde in ständiger Rechtsprechung in Fällen, in denen eine nationale Regelung eine Verpflichtung zur Belieferung mit Strom bzw. zum Bezug von Strom oder einen Mechanismus zur Stützung und zum Ausgleich der Stromerzeugungskosten mit Auswirkungen auf die Höhe des Stromtarifs vorschrieb, anerkannt, dass die entsprechenden Verpflichtungen eine dem Staat zuzurechnende Maßnahme darstellten (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 19. Dezember 2013, Association Vent De Colère! u. a.,
C‑262/12
,
EU:C:2013:851
, Rn.
bis
, vom 13. September 2017, ENEA,
C‑329/15
,
EU:C:2017:671
, Rn.
bis
, und vom 15. Mai 2019, Achema u. a.,
C‑706/17
,
EU:C:2019:407
, Rn.
bis
).
Im vorliegenden Fall schreibt die einschlägige griechische Regelung, nämlich u. a. der RAE‑Bescheid Nr. 692/2011 mit den „Grundprinzipien der Stromtarifierung in Griechenland“, nur die Tarifierungskriterien für die Stromlieferung an Hochspannungskunden vor, nicht aber die genaue Höhe der Tarife (siehe oben, Rn. 8). Was die Festsetzung der Höhe der nach diesen Prinzipien anwendbaren Tarife betrifft, so sieht Art. 37 des Gesetzes Nr. 4001/2011 nur vor, dass die Vertragsparteien das ständige Schiedsverfahren bei der RAE in Anspruch nehmen können, das im vorliegenden Fall zum Erlass des RAE‑Bescheids Nr. 346/2012 vom 9. Mai 2012, mit dem ein vorläufiger Tarif festgesetzt wurde, und zum Erlass des Schiedsspruchs, mit dem der streitige Tarif für die Geschäftsbeziehungen zwischen der Klägerin und der Streithelferin festgesetzt wurde, geführt hat (siehe oben, Rn. 9 und 12). Dass es in Griechenland an einer verbindlichen Regelung der Stromversorgungstarife fehlt, wird durch das vor der EEA betriebene Verfahren bestätigt, das den Vorwurf zum Gegenstand hatte, die Klägerin habe ihre beherrschende Stellung missbraucht, indem sie der Streithelferin überhöhte und diskriminierende Tarife berechnet habe, und das die EEA veranlasste, von der Klägerin angebotene Verhaltenszusagen anzunehmen (siehe oben, Rn. 13). Daraus folgt, dass der streitige Tarif der Klägerin durch diesen vom Efeteio Athinon (Berufungsgericht Athen) mit Urteil Nr. 634/2016 vom 18. Februar 2016 bestätigten Schiedsspruch rechtsverbindlich auferlegt worden ist.
Zur Frage, ob es sich bei dem Schiedsspruch um einen dem griechischen Staat zuzurechnenden hoheitlichen Akt handelt, genügt der Hinweis auf die oben in den Rn. 150 bis 158 dargelegten Umstände für die Feststellung, dass die Klägerin rechtlich hinreichend dargetan hat, dass dies der Fall ist.
Diese Umstände belegen nämlich, dass der Schiedsspruch aufgrund seiner Natur und seiner Rechtswirkungen mit Entscheidungen eines ordentlichen griechischen Gerichts vergleichbar und somit als hoheitlicher Akt zu qualifizieren ist. Dies zeigt sich u. a. daran, dass gegen den Schiedsspruch Rechtsmittel beim Efeteio Athinon (Berufungsgericht Athen) eingelegt wurde. Daraus folgt auch, dass die gemäß Art. 37 des Gesetzes Nr. 4001/2011 errichteten und tätigen Schiedsgerichte wie die ordentlichen griechischen Gerichte, an deren Stelle sie treten können, fester Bestandteil des staatlichen griechischen Gerichtssystems sind.
Die Kommission hat somit in dem streitigen Schreiben zu Unrecht die Auffassung vertreten, dass zum einen die Klägerin nicht dargetan habe, dass „es sich bei dem Schiedsgericht um eine Einrichtung handelt, die öffentliche Befugnisse ausübt, zumal sowohl [die Klägerin als auch die Streithelferin] das Schiedsverfahren freiwillig in Anspruch genommen haben, ohne dass eine rechtliche Verpflichtung dazu bestanden hätte“, und dass zum anderen „der [griechische] Staat nicht in der Lage [gewesen] zu sein [scheint], den Schiedsspruch entscheidend zu beeinflussen“. Denn der Umstand, dass sich die Parteien wie im vorliegenden Fall freiwillig oder einvernehmlich an ein Schiedsgericht gewandt haben, ist in diesem Zusammenhang kein relevantes Unterscheidungsmerkmal, da auch die Anrufung eines ordentlichen griechischen Gerichts genauso freiwillig erfolgt wäre.
Dies genügt für die Feststellung, dass der Kommission im Hinblick auf das Vorliegen einer staatlichen Beihilfe hätten Bedenken kommen bzw. ernsthafte Schwierigkeiten verursacht werden müssen, dass sie zumindest aber solche Bedenken nicht mit der Begründung ausräumen durfte, dass der Schiedsspruch dem griechischen Staat nicht zuzurechnen sei. Dies gilt umso mehr, als eine staatliche Beihilfe auch durch ein staatliches Gericht oder mit dessen Hilfe gewährt werden kann, das seine Verpflichtungen aus Art. 108 Abs. 3 AEUV missachtet (vgl. die oben in Rn. 147 zitierte Rechtsprechung).
Der vorliegende Nichtigkeitsgrund greift daher durch, ohne dass es einer Prüfung der übrigen zu seiner Begründung erhobenen Rügen bedarf.
Folglich ist dem ersten und dem zweiten Nichtigkeitsgrund stattzugeben und das streitige Schreiben für nichtig zu erklären, ohne dass es einer Prüfung der übrigen Nichtigkeitsgründe bedarf.
E.

Ergebnis in den verbundenen Rechtssachen T‑639/14 RENV, T‑352/15 und T‑740/17
Nach alledem ist den Klagen in den verbundenen Rechtssachen T‑639/14 RENV, T‑352/15 und T‑740/17 stattzugeben und sind die angefochtenen Handlungen für nichtig zu erklären, ohne dass über die Zulässigkeit der Stellungnahme der Klägerin nebst Anlagen zum Sitzungsbericht, soweit sie möglicherweise neue und verspätete Beweisangebote im Sinne von Art. 85 der Verfahrensordnung enthält, und über den Antrag der Klägerin auf Wiedereröffnung des mündlichen Verfahrens entschieden zu werden braucht.
IV.

Kosten
Nach Art. 134 Abs. 1 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Kommission unterlegen ist, sind ihr gemäß dem Antrag der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Nach Art. 138 Abs. 3 der Verfahrensordnung kann das Gericht entscheiden, dass ein anderer Streithelfer als die in den Abs. 1 und 2 dieses Artikels genannten seine eigenen Kosten trägt. Im vorliegenden Fall hat die Streithelferin ihre eigenen Kosten zu tragen.

Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Dritte erweiterte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:

1.
In der Rechtssache T‑639/14 RENV wird das Schreiben COMP/E3/ΟΝ/AB/ark *2014/61460 der Kommission vom 12. Juni 2014, mit dem der Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI) die Einstellung des aufgrund ihrer Beschwerden eingeleiteten Verfahrens mitgeteilt wurde, für nichtig erklärt.

2.
In der Rechtssache T‑352/15 wird der Beschluss C(2015) 1942 final der Kommission vom 25. März 2015 (Sache SA.38101 [2015/NN] [ex 2013/CP] – Griechenland – Staatliche Beihilfe, die der Alouminion AE nach einem Schiedsspruch in Form von Stromtarifen unterhalb der Kosten angeblich gewährt wurde) für nichtig erklärt.

3.
In der Rechtssache T‑740/17 wird der Beschluss C(2017) 5622 final der Kommission vom 14. August 2017 (Sache SA.38101 [2015/NN] [ex 2013/CP] – Griechenland – Staatliche Beihilfe, die der Alouminion AE nach einem Schiedsspruch in Form von Stromtarifen unterhalb der Kosten angeblich gewährt wurde) für nichtig erklärt.

4.
Die Europäische Kommission trägt ihre eigenen Kosten und die Kosten der DEI in den verbundenen Rechtssachen T‑639/14 RENV, T‑352/15 und T‑740/17 sowie in der Rechtssache C‑228/16 P.

5.
Die Mytilinaios AE – Omilos Epicheiriseon trägt ihre eigenen Kosten.

Collins
Kreuschitz
Csehi
De Baere
Steinfatt
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 22. September 2021.
Unterschriften
Inhaltsverzeichnis

I. Vorgeschichte der Rechtsstreitigkeiten und Verfahren

II. Anträge der Parteien

A. Rechtssache T‑639/14 RENV

B. Rechtssache T‑352/15

C. Rechtssache T‑740/17

III. Entscheidungsgründe

A. Vorbemerkungen

B. Rechtssache T‑740/17

1. Zulässigkeit

2. Begründetheit

a) Zu den Nichtigkeitsgründen und zum Umfang der materiellen Rechtmäßigkeitskontrolle

b) Zum dritten, zum vierten und zum fünften Nichtigkeitsgrund

1) Zusammenfassung des wesentlichen Parteivorbringens im Rahmen des dritten Nichtigkeitsgrundes

2) Zusammenfassung des wesentlichen Parteivorbringens im Rahmen des vierten Nichtigkeitsgrundes sowie des ersten und des zweiten Teils des fünften Nichtigkeitsgrundes

3) Würdigung durch das Gericht

i) Zusammenfassung der im zweiten angefochtenen Beschluss dargelegten relevanten Erwägungen

ii) Zur Verteilung der Zuständigkeiten und der Verpflichtungen zwischen der Kommission und den nationalen Gerichten

iii) Zum Vorliegen eines wirtschaftlichen Vorteils für die Streithelferin

– Zum staatlichen Charakter des Schiedsgerichts

– Zur Verpflichtung der Kommission, zu prüfen, ob durch den Schiedsspruch ein Vorteil gewährt wurde

– Zur Verpflichtung der Kommission, komplexe wirtschaftliche und technische Beurteilungen vorzunehmen, um zu ermitteln, ob ein Vorteil vorliegt

c) Ergebnis in der Rechtssache T‑740/17

C. Rechtssache T‑352/15

D. Rechtssache T‑639/14 RENV

1. Antrag auf Feststellung der Erledigung der Hauptsache und Zulässigkeit

2. Begründetheit

a) Zu den Nichtigkeitsgründen

b) Erster Nichtigkeitsgrund: Verletzung einer wesentlichen Formvorschrift

c) Zweiter Nichtigkeitsgrund: offensichtlicher Beurteilungsfehler „rechtlicher und tatsächlicher Art“ bei der Auslegung und Anwendung der Art. 107 und 108 AEUV in Bezug auf das Zurechenbarkeitskriterium

E. Ergebnis in den verbundenen Rechtssachen T‑639/14 RENV, T‑352/15 und T‑740/17

IV. Kosten
(
*1
)	Verfahrenssprache: Griechisch.