CELEX: 62018CJ0285
Eelotsusetaotlus
Riigihange
Direktiiv 2014/24/EL
Artikli 12 lõige 1
Ajaline kohaldamine
Liikmesriikide vabadus valida teenuste osutamise viisi
Piirid
Riigihankelepingud, mis sõlmitakse nn in-house-tehinguna
Sisetehing
Riigihanke ja sisetehingu kattumine

Eelotsusetaotlus puudutab küsimust, kuidas tõlgendada Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiivi 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta (
ELT 2004, L 134, lk 114
; ELT eriväljaanne 06/07, lk 132) artikli 1 lõike 2 punkti a ja artiklit 2, Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. veebruari 2014. aasta direktiivi 2014/24/EL riigihangete kohta ja direktiivi 2004/18 kehtetuks tunnistamise kohta (
ELT 2014, L 94, lk 65
) artikleid 1, 12 ja 18, ELTL artikleid 18, 49, 56 ja 106 ning Euroopa Liidu põhiõiguste harta (edaspidi „harta“) artiklit 36.
Eelotsusetaotlus on esitatud Kauno miesto savivaldybė (Kaunase linn, Leedu, edaspidi „Kaunase linn“) ja Kauno miesto savivaldybės administracija (Kaunase linnavalitsus, edaspidi „hankija“) taotlusel algatatud menetluses, mille ese on UAB Kauno švara ja hankija vahel sõlmitud teenuste riigihankeleping.
Õiguslik raamistik
Liidu õigus
Direktiivi 2014/24 põhjendustes 1, 2, 5, 7, 31 ja 32 on ette nähtud:
„(1)
Riigihankelepingute sõlmimine liikmesriikide ametiasutuste poolt või nende nimel peab toimuma sätestatud põhimõtete alusel ning järgides eelkõige kaupade vaba liikumise, asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabaduse põhimõtteid ning nendest tulenevaid põhimõtteid, nagu võrdne kohtlemine, mittediskrimineerimine, vastastikune tunnustamine, proportsionaalsus ja läbipaistvus. Teatavat maksumust ületavate riigihankelepingute puhul oleks siiski vaja riiklikke hankemenetlusi kooskõlastavaid sätteid, mis aitaksid tagada, et kõnealuseid põhimõtteid praktikas järgitakse ning et riigihanked oleksid konkurentsile avatud.
(2)
Riigihanked täidavad väga olulist rolli komisjoni 3. märtsi 2010. aasta teatises „Euroopa 2020. aastal. Aruka, jätkusuutliku ja kaasava majanduskasvu strateegia“ […], kuna need on üks turupõhistest vahenditest aruka, jätkusuutliku ja kaasava majanduskasvu toetamiseks ning aitavad samas tagada, et avaliku sektori rahalisi vahendeid kasutatakse kõige tõhusamalt. Seetõttu tuleks läbi vaadata ja ajakohastada praegu kehtivad riigihanke-eeskirjad, mis on vastu võetud kooskõlas Euroopa Parlamendi ja nõukogu [31. märtsi 2004. aasta] direktiiviga 2004/17/EÜ [millega kooskõlastatakse vee-, energeetika-, transpordi- ja postiteenuste sektoris tegutsevate ostjate hankemenetlused (
ELT 2004, L 134, lk 1
; ELT eriväljaanne 06/07, lk 19]ning [direktiiviga 2004/18] et suurendada avaliku sektori kulutuste tõhusust, hõlbustades eelkõige väikeste ja keskmise suurusega ettevõtjate (VKEd) riigihangetes osalemist ning võimaldades hankijatel kasutada riigihankeid tulemuslikumalt ühiste ühiskondlike eesmärkide toetamiseks. Ka on vaja selgitada põhimõisteid ja ‑kontseptsioone, et tagada õiguskindlus ja võtta arvesse [Euroopa Kohtu] asjakohase väljakujunenud kohtupraktika teatavaid asjakohaseid aspekte.
[…]
(5)
Tuleks meelde tuletada, et käesolevas direktiivis ei kohustata liikmesriike mitte millegagi andma selliste teenuste osutamise ülesannet kolmandatele isikutele või sisse ostma selliste teenuste osutamist, mida nad soovivad ise osutada või korraldada muul viisil kui riigihankelepingutena käesoleva direktiivi tähenduses. […]
[…]
(7)
Tuleks meelde tuletada, et käesolev direktiiv ei piira riiklike, piirkondlike ja kohalike ametiasutuste vabadust määrata oma avaliku poliitika eesmärkide täitmiseks kooskõlas liidu õigusega kindlaks üldist majandushuvi pakkuvad teenused, nende ulatuse ja osutatava teenuse omadused, sealhulgas mis tahes tingimused seoses teenuse kvaliteediga. Samuti ei tohiks käesolev direktiiv piirata riiklike, piirkondlike ja kohalike ametiasutuste õigust kooskõlas [ELTL] artikliga 14 ja ELi toimimise lepingule ja [ELi lepingule] lisatud protokolliga nr 26 üldist majandushuvi pakkuvaid teenuseid osutada, tellida ja rahastada. Lisaks ei käsitle käesolev direktiiv üldist majandushuvi pakkuvate teenuste rahastamist ega liikmesriikide antava abi süsteeme, eelkõige sotsiaalvaldkonnas, vastavalt liidu konkurentsieeskirjadele.
[…]
(31)
Esineb märkimisväärset õiguskindlusetust selles suhtes, mil määral peaks riigihanke-eeskirjad hõlmama avaliku sektori üksuste vahel sõlmitud lepinguid. [Euroopa Kohtu] asjaomast kohtupraktikat tõlgendavad liikmesriigid ja isegi avaliku sektori hankijad erinevalt. Seepärast tuleb selgitada, millistel juhtudel ei kohaldata riigihanke-eeskirju avaliku sektori üksuste vahel sõlmitud lepingute suhtes.
Seejuures tuleks lähtuda [Euroopa Kohtu] asjakohases kohtupraktikas kehtestatud põhimõtetest. Ainuüksi asjaolu, et mõlemad lepingupooled on ise ametiasutused, ei välista hanke-eeskirjade kohaldamist. Riigihanke-eeskirjade kohaldamine ei tohiks siiski mõjutada ametiasutuste vabadust täita neile antud avalike teenustega seotud ülesandeid, kasutades oma enda ressursse, mis hõlmab võimalust teha koostööd teiste ametiasutustega.
Tuleks tagada, et kohaldamisalast välja jääv ametiasutustevaheline koostöö ei moonutaks konkurentsi seoses eraettevõtjatega, kus eraõiguslik teenusosutaja seatakse tema konkurentide suhtes eelisolukorda.
(32)
Kontrollitavate juriidiliste isikutega sõlmitud riigihankelepingute suhtes ei tuleks kohaldada käesolevas direktiivis sätestatud menetlusi, kui avaliku sektori hankija teostab asjaomase juriidilise isiku üle kontrolli, mis sarnaneb kontrolliga, mida ta teostab oma osakondade üle, tingimusel et kontrollitava juriidilise isiku tegevusest moodustab rohkem kui 80% nende ülesannete täitmine, mida talle on andnud kontrolliv avaliku sektori hankija või nimetatud avaliku sektori hankija poolt kontrollitavad muud juriidilised isikud, olenemata sellest, kes on lepingu täitmise puhul kasusaaja.
[…]“.
Selle direktiivi artikli 1 „Reguleerimisese ja kohaldamisala“ lõikes 4 on sätestatud:
„Käesolev direktiiv ei mõjuta liikmesriikide vabadust määrata kooskõlas liidu õigusega kindlaks, milliseid teenuseid nad loevad üldist majandushuvi pakkuvateks teenusteks, kuidas selliste teenuste osutamist tuleks korraldada ja rahastada kooskõlas riigiabi eeskirjadega ning milliseid konkreetseid kohustusi nende suhtes tuleks kohaldada. Samuti ei mõjuta käesolev direktiiv ametiasutuste otsuseid selle üle, kas, kuidas ja millises ulatuses nad ise vastavalt [ELTL] artiklile 14 ja protokollile nr 26 avalikes huvides ülesandeid täita tahavad.“
Nimetatud direktiivi artikli 12 „Avaliku sektori üksuste vahelised lepingud“ lõikes 1 on ette nähtud:
„Riigihankeleping, mille avaliku sektori hankija on sõlminud mõne teise avalik-õigusliku või eraõigusliku juriidilise isikuga, jääb käesoleva direktiivi kohaldamisalast välja, kui on täidetud järgmised tingimused:
a)
avaliku sektori hankija teostab asjaomase juriidilise isiku üle kontrolli, mis sarnaneb kontrolliga, mida ta teostab oma osakondade üle;
b)
üle 80% asjaomase kontrollitava juriidilise isiku tegevusest on selliste ülesannete täitmine, mille talle on andnud kontrolliv avaliku sektori hankija või sama hankija kontrollitav muu juriidiline isik, ning
c)
kontrollitaval juriidilisel isikul puudub otsene erakapitali osalus, välja arvatud kontrolliõiguseta ja mitteblokeerivad erakapitali osaluse vormid, mis on kooskõlas aluslepingutega nõutavate siseriiklike õigusaktidega ja mille puhul ei avaldata kontrollitavale juriidilisele isikule otsustavat mõju.
[…]“.
Direktiivi 2014/24 artikli 18 „Riigihanke üldpõhimõtted“ lõikes 1 on sätestatud:
„Avaliku sektori hankijad kohtlevad ettevõtjaid võrdselt ja mittediskrimineerivalt ning tegutsevad läbipaistvalt ja proportsionaalselt.
Riigihanke kavandamisel ei tohi lähtuda eesmärgist jätta see käesoleva direktiivi kohaldamisalast välja või konkurentsi kunstlikult piirata. Konkurentsi peetakse kunstlikult piiratuks, kui riigihanget kavandatakse kavatsusega teatavaid ettevõtjaid sobimatul viisil soodustada või ebasoodsasse olukorda panna.“
Direktiivi 2014/24 artikli 91 esimese lõigu kohaselt tunnistati direktiiv 2004/18 kehtetuks alates 18. aprillist 2016.
Leedu õigus
Leedu Vabariigi riigihangete seaduse (Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymas, edaspidi „riigihangete seadus“) 1. jaanuarist 2014 kuni 1. juulini 2017 kehtinud redaktsiooni artikli 10 lõikes 5 oli sätestatud, et sisetehinguna hankelepingu sõlmimise „võib läbi viia ainult juhul, kui selleks on saadud riigihangete ameti nõusolek“.
Riigihangete seaduse alates 1. juulist 2017 kehtiva redaktsiooni artiklis 10 on sätestatud:
„1.   Käesolevas seaduses sätestatud kord ei ole kohaldatav sisetehingust hankelepingutele, mille sõlmib avaliku sektori hankija teise avaliku sektori hankijaga, eeldusel et täidetud on kõik järgmised tingimused:
1)
avaliku sektori hankija teostab teise avaliku sektori hankija üle samasugust kontrolli nagu omaenda osakondade või struktuuriüksuste üle, avaldades otsustavat mõju selle strateegilistele eesmärkidele ja olulistele otsustele, sealhulgas otsused, mis käsitlevad pikaajalisi investeeringuid, võõrandamist, renti, panti, hüpoteeke; teistes majandusüksustes kapitaliosaluse omandamist või võõrandamist; teise üksuse haru juhtimise üleandmist. Sellist kontrolli võib teostada ka muu juriidiline isik, keda ennast kontrollib avaliku sektori hankija samal viisil;
2)
tulu, mis on saadud kontrolliva hankija või viimase kontrollitavate juriidiliste isikutega sõlmitud lepingutest, mille eesmärk on rahuldada (nende) vajadusi või täita (nende) antud ülesandeid, on suurem kui 80% keskmisest tulust, mille on kontrollitav hankija teeninud viimase kolme majandusaasta müügilepingutest. Kui kontrolliv hankija on tegutsenud vähem kui kolm aastat, tuleb nende tulemuste hindamisel lähtuda tema tegevuskavast;
3)
kontrollitavas hankijas puudub otsene erakapitali osalus.
2.   Sisetehingust hankelepingut võib sõlmida ainult erandjuhul, kui käesoleva artikli lõikes 1 sätestatud tingimused on täidetud ning teenuste sisseostmisel riigihankemenetluse kaudu ei oleks tagatud teenuste järjepidevus, kvaliteet ja kättesaadavus.
[…]
5.   Riigiosalusega ettevõtjad, riigiosalusega piiratud vastutusega äriühingud ja eraõiguslikud piiratud vastutusega äriühingud, milles riigi osalus annab rohkem kui poole osanike üldkoosoleku häältest, ei või sisetehingust hankelepinguid sõlmida.“
Leedu Vabariigi 23. märtsi 1999. aasta konkurentsiseaduse (Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymas,
Žin
., 1999, nr 30‑856; edaspidi „konkurentsiseadus“) artiklis 4 on sätestatud järgmist:
„1.   Majandustegevuse reguleerimisega Leedu Vabariigis seotud ülesandeid täites peavad avaliku halduse asutused tagama ausa ja vaba konkurentsi.
2.   Avaliku halduse asutustel on keelatud võtta vastu õigusakte või muid otsuseid, mis annavad eeliseid mis tahes majandusüksustele või nende rühmadele või mis diskrimineerivad mis tahes majandusüksusi või nende rühmi ning mis tekitavad või võivad tekitada asjaomasel turul konkureerivatele majandusüksustele erinevusi konkurentsitingimustes, välja arvatud juhul, kui Leedu Vabariigi õigusaktide nõuete täitmisest tulenevalt ei ole erinevust konkurentsitingimustes võimalik vältida.“
Põhikohtuasi ja eelotsuse küsimused
Hankija kuulutas 7. veebruaril 2014 välja hankemenetluse, mille ese oli Kaunase linnas asuvate istutusalade, metsade ja parkide hooldamise ja haldamise teenuse osutamine.
Selles hankemenetluses, mis koosnes kolmest osast, tunnistati edukaks Irgita ning selle tulemusel allkirjastati 18. märtsil 2014 leping niitmisteenuse osutamiseks kolme aasta jooksul ehk kuni 18. märtsini 2017.
Lepingus nähti ette Irgitalt tellitavate teenuste maksimummaht. Siiski ei võtnud hankija endale kohustust tellida nimetatud lepingus ette nähtud kõiki teenused ega teenuste kogumahtu. Lisaks pidi hankija tasuma Irgitale üksnes tegelikult osutatud teenuste eest vastavalt samas lepingus ette nähtud hinnakirjale.
Hankija taotles 1. aprillil 2016 Viešųjų pirkimų tarnybalt (riigihangete amet, Leedu) luba sõlmida Kauno švaraga sisetehing teenuste jaoks, mis olid sisuliselt samasugused 18. märtsi 2014. aasta lepingu alusel Irgita osutatavate teenustega.
Kauno švara on juriidiline isik ja tema üle teostab kontrolli hankija, kellele kuulub kogu tema kapital. Lisaks pärines 2015. aastal 90,07% tema käibest hankija huvides toimunud majandustegevusest.
Riigihangete amet andis 20. aprillil 2016 loa sõlmida Kauno švara ja hankija vaheline leping asjaomaste teenuste osutamiseks, pannes viimasele siiski kohustuse enne selle lepingu sõlmimist hinnata võimalust korraldada nende teenuste ostmiseks hankemenetlus. Igal juhul oli hankija kohustatud järgima konkurentsiseaduse artikli 4 lõiget 2.
Kaunase linn tegi 3. mail 2016 otsuse sõlmida niitmisteenuste osutamiseks leping Kauno švaraga ja kinnitas osutatavate teenuste hinnakirja (edaspidi „vaidlusalune otsus“).
Hankija ja Kauno švara sõlmisid 19. mail 2016 nimetatud lepingu (edaspidi „vaidlusalune leping“). Selles lepingus, mille kestuseks määrati viis aastat, on eelkõige ette nähtud, et teenuste tellimused olenevad hankija vajadustest, teenuste eest tasutakse vastavalt lepingus ette nähtud hinnakirjale ning lepingu kehtivusaega saab pikendada.
Irgita esitas 20. mail 2016 Leedu pädevale esimese astme kohtule hagi vaidlusaluse otsuse ja vaidlusaluse lepingu peale. Selles hagis väitis ta, et 18. märtsil 2014 tema ja hankija vahel sõlmitud lepingut arvesse võttes ei olnud viimasel õigust sõlmida vaidlusalust lepingut.
Pärast seda, kui tema kaebus jäeti esimeses astmes rahuldamata, võitis Irgita kohtuvaidluse Lietuvos apeliacinis teismases (Leedu apellatsioonikohus), kes 4. oktoobri 2017. aasta otsusega tühistas vaidlusaluse otsuse ja tunnistas vaidlusaluse lepingu tühiseks.
See kohus märkis, et riigihangete seaduse 1. juulist 2014 kuni 1. juulini 2017 kehtinud redaktsiooni artikli 10 lõikes 5 ette nähtud õigus sõlmida sisetehinguid ei saa teha erandit konkurentsiseaduse artikli 4 lõikes 2 sätestatud keelust kahjustada ettevõtjatevahelist konkurentsi ning anda mõnele neist eeliseid ja diskrimineerida teisi. Vaidlusalune leping on aga õigusvastane, eelkõige seetõttu, et selles vähendatakse Irgitalt tellitud teenuste mahtu ning et sõlmides sisetehingu ilma objektiivse vajaduseta, andis hankija tema kontrolli all olevale ettevõtjale eeliseid, mis võivad moonutada Kaunase linna metsaalade hooldamise turul ettevõtjatevahelise konkurentsi tingimusi.
Kaunase linna ja hankija esitatud kassatsioonkaebuse menetluses märgib Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Leedu kõrgeim kohus) ühelt poolt, et vaidlusalune leping on ilmselgelt sisetehing, ja teiselt poolt, et põhikohtuasjas on tõstatatud üldine küsimus, kuidas sisetehingud suhestuvad sõltumatute ettevõtjate vahelise vaba konkurentsi põhimõtte järgimisega.
Ta nendib lisaks, et 2011. aasta lõpust kuni 2015. aasta keskpaigani kujunes Lietuvos vyriausiasis administracinis teismase (Leedu kõrgeim halduskohus) kohtupraktikas välja, et 18. novembri 1999. aasta kohtuotsuses Teckal (
C‑107/98
,
EU:C:1999:562
) kehtestatud kriteeriumidega kooskõlas olevad sisetehingud on õiguspärased. Siiski alates 2015. aasta keskpaigast, võttes eelkõige arvesse kahte Lietuvos Respublikos Konstitucinis Teismase (Leedu Vabariigi konstitutsioonikohus) kohtumäärust, seadis Lietuvos vyriausiasis administracinis teismas (Leedu kõrgeim halduskohus) sisetehingute õiguspärasuse tingimuseks selle, et need vastaksid lisaks 18. novembri 1999. aasta kohtuotsuses Teckal (
C‑107/98
,
EU:C:1999:562
) kehtestatud kriteeriumidele ka teistele, eelkõige konkurentsiseaduses sätestatud hindamiskriteeriumidele. Nende hulgas olid eelkõige teenuste järjepidevuse, kvaliteedi ja kättesaadavuse kriteeriumid ning kavandatud sisetehingu mõju ühelt poolt teiste ettevõtjate võrdsele kohtlemisele ja teiselt poolt viimaste õigusele konkureerida asjaomaste teenuste osutamisel.
Eelotsusetaotluse esitanud kohus leiab, et mõiste „sisetehing“ on liidu õigusele eriomane autonoomne mõiste, kuna lähtudes 18. novembri 1999. aasta kohtuotsusest Teckal (
C‑107/98
,
EU:C:1999:562
) näib see olevat tuletatud üldmõistest „riigihange“. Kuna selle mõiste määratlus aga ei sisalda viidet liikmesriikide õigusele, kuulub nimetatud mõiste liidu õiguse kohaldamisalasse, nagu ilmneb ka 18. jaanuari 2007. aasta kohtuotsusest Auroux jt (
C‑220/05
,
EU:C:2007:31
).
Lisaks tuleneb direktiivi 2014/24 artiklist 12 koostoimes selle direktiivi põhjendustega 2, 31 ja 32, et selle sätte tähenduses sisetehingu õiguspärasus sõltub eranditult tingimustest, mis on kehtestatud 18. novembri 1999. aasta kohtuotsusega Teckal (
C‑107/98
,
EU:C:1999:562
), see aga välistab muude tegurite arvessevõtmise ja viitab sellele, et direktiiviga 2014/24 sisetehingud rangelt ühtlustatakse.
Eelotsusetaotluse esitanud kohus ei välista siiski, et liikmesriikidel säilib teatav kaalutlusruum. Selles osas on direktiivi 2014/24 artikli 1 lõikes 4 märgitud, et direktiiv ei mõjuta liikmesriikide vabadust määrata kooskõlas liidu õigusega kindlaks, milliseid teenuseid nad loevad „üldist majandushuvi pakkuvateks teenusteks“, kuidas selliste teenuste osutamist tuleks korraldada ja rahastada kooskõlas riigiabi eeskirjadega ning milliseid konkreetseid kohustusi nende suhtes tuleks kohaldada. Samuti ei mõjuta see direktiiv ametiasutuste õigust otsustada, kas ja kuidas nad ise vastavalt ELTL artiklile 14 ja protokollile nr 26 teatavaid avalikes huvides ülesandeid täita tahavad. Harta artiklis 36 on lisaks ette nähtud, et liidu sotsiaalse ja territoriaalse ühtekuuluvuse tugevdamiseks liit tunnustab ja austab võimalust kasutada aluslepingute kohaselt riigisiseste õigusaktide ja tavadega ette nähtud üldist majandushuvi pakkuvaid teenuseid.
Eelotsusetaotluse esitanud kohtu sõnul peaksid liikmesriigid saama seada sisetehingu kasutamisele tingimuse, et järgitaks eeskätt selguse, ootuspärasuse ja õiguspärase ootuse kaitse nõudeid, kui need nõuded on liikmesriigi õigusnormides selgelt ette nähtud ega tulene üksnes kohtupraktikast.
Peale selle, isegi kui liikmesriigi kohtud võiksid seada sisetehingute tegemisele piiranguid, kahtleb eelotsusetaotluse esitanud kohus nende piirangute põhjendatuses. Nimelt seaksid Lietuvos apeliacinis teismase (Leedu apellatsioonikohus) põhjendused eelotsusetaotluse esitanud kohtu sõnul kahtluse alla hankija õiguse teha 18. novembri 1999. aasta kohtuotsuses Teckal (
C‑107/98
,
EU:C:1999:562
) kehtestatud tingimustele vastavaid sisetehinguid, kui peale kontrollitava ettevõtja on olemas ka teisi ettevõtjaid, kellel on võimekus kõnealuseid teenuseid osutada.
Selles olukorras otsustas Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Leedu kõrgeim kohus) menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:
„1.
Kas käesoleva juhtumi asjaolusid arvestades kuulub hankelepingu sõlmimine sisetehinguna direktiivi 2004/18 või direktiivi 2014/24 kohaldamisalasse, kui vaidlusaluse sisetehingust (
in-house
) hankelepingu sõlmimise menetlust, sealhulgas haldusmenetlust alustati ajal, mil direktiiv 2004/18 oli veel kehtiv, kuid leping ise sõlmiti 19. mail 2016, mil [nimetatud] direktiiv oli juba kehtetuks tunnistatud?
2.
Eeldades, et sisetehingust hankelepingu sõlmimine kuulub direktiivi 2004/18 kohaldamisalasse:
a)
Kas direktiivi artikli 1 lõike 2 punkti a (sellega piirdumata) tuleb Euroopa Kohtu praktikat ja muu hulgas 18. novembri 1999. aasta kohtuotsust Teckal (
C‑107/98
,
EU:C:1999:562
), 18. jaanuari 2007. aasta kohtuotsust Auroux jt (
C‑220/05
,
EU:C:2007:31
) ja 6. aprilli 2006. aasta kohtuotsust ANAV (
C‑410/04
,
EU:C:2006:237
) arvesse võttes mõista ja tõlgendada nii, et sisetehingust hankelepingu sõlmimine kuulub EL õiguse kohaldamisalasse ja et selle mõiste sisu ja kohaldamist ei mõjuta liikmesriikide riigisisene õigus, sealhulgas selliste lepingute sõlmimise piirangud, näiteks tingimus, et hankemenetlust korraldades sõlmitud riigihankelepingud ei suuda tagada osutatavate teenuste kvaliteeti, kättesaadavust ja järjepidevust?
b)
Kas juhul, kui vastus [teise] küsimuse[punktile a] on eitav, see tähendab kui sisetehingust hankelepingu mõiste kuulub osaliselt või täielikult liikmesriikide õiguse kohaldamisalasse, tuleb direktiivi 2004/18 eespool viidatud sätet tõlgendada nii, et liikmesriikidel on kaalutlusõigus kehtestada sisetehingust hankelepingute sõlmimisele piiranguid või lisatingimusi (võrreldes EL õiguse ja seda õigust tõlgendava Euroopa Liidu Kohtu praktikaga), kuid seda kaalutlusõigust võivad nad kasutada üksnes riigihankeid reguleerivate konkreetsete ja selgete positiivse õiguse normide alusel?
3.
Eeldades, et sisetehingust hankelepingu sõlmimine kuulub direktiivi 2014/24 kohaldamisalasse:
a)
Kas Euroopa Kohtu praktikat ja muu hulgas 18. novembri 1999. aasta kohtuotsust Teckal (
C‑107/98
,
EU:C:1999:562
), 18. jaanuari 2007. aasta kohtuotsust Auroux jt (
C‑220/05
,
EU:C:2007:31
) ja 6. aprilli 2006. aasta kohtuotsust ANAV (
C‑410/04
,
EU:C:2006:237
) arvesse võttes tuleb direktiivi artikli 1 lõike 4 ja artikli 12 sätteid ning põhiõiguste harta artikli 36 sätteid üheskoos või eraldi (nendega piirdumata) mõista ja tõlgendada nii, et mõiste „sisetehingust hankeleping“ kuulub EL õiguse kohaldamisalasse ja et selle mõiste sisu ja kohaldamist ei mõjuta liikmesriikide riigisisene õigus, sealhulgas selliste lepingute sõlmimise piirangud, näiteks tingimus, et hankemenetlust korraldades sõlmitud riigihankelepingud ei suuda tagada osutatavate teenuste kvaliteeti, kättesaadavust ja järjepidevust?
b)
Kas juhul, kui vastus [kolmanda] küsimuse[punktile a] on eitav, see tähendab kui sisetehingust hankelepingu sõlmimine kuulub osaliselt või täielikult liikmesriikide õiguse kohaldamisalasse, tuleb direktiivi 2014/24 neid sätteid tõlgendada nii, et liikmesriikidel on kaalutlusõigus kehtestada sisetehingust hankelepingute sõlmimisele piiranguid või lisatingimusi (võrreldes EL õiguse ja seda õigust tõlgendava Euroopa Liidu Kohtu praktikaga), kuid seda kaalutlusõigust võivad nad kasutada üksnes riigihankeid reguleerivate konkreetsete ja selgete positiivse õiguse normide alusel?
4.
Kas olenemata sellest, millise direktiiviga on hõlmatud vaidlusalune sisetehingust hankelepingu sõlmimine, tuleb hankelepinguid täitvate ettevõtjate võrdsuse ja diskrimineerimiskeelu põhimõtet, läbipaistvuse põhimõtet (direktiivi 2004/18 artikkel 2 ja direktiivi 2014/24 artikkel 18), üldist kodakondsuse alusel diskrimineerimise keeldu (ELTL artikkel 18), asutamisvabadust (ELTL artikkel 49) ning teenuste osutamise vabadust (ELTL artikkel 56), võimalust anda ettevõtjatele ainuõigusi (ELTL artikkel 106) ja Euroopa Kohtu praktikat (muu hulgas [18. novembri 1999. aasta kohtuotsus Teckal,
C‑107/98
,
EU:C:1999:562
; 6. aprilli 2006. aasta kohtuotsus ANAV,
C‑410/04
,
EU:C:2006:237
; 10. septembri 2009. aasta kohtuotsus Sea,
C‑573/07
,
EU:C:2009:532
; 8. detsembri 2016. aasta kohtuotsus Undis Servizi,
C‑553/15
,
EU:C:2016:935
]) mõista ja tõlgendada nii, et sisetehingust hankeleping, mille sõlmis hankija temast õiguslikult eraldiseisva üksusega, mille üle teostab ta samasugust kontrolli nagu omaenda struktuuriüksuste üle ja mis tegutseb põhiliselt hankija huvides, on iseenesest õiguspärane ja muu hulgas ei riku teiste ettevõtjate õigust ausale konkurentsile, ei diskrimineeri teisi ettevõtjaid ega anna kontrollitavale üksusele, kellega sõlmiti sisetehinguna hankeleping, mingeid eeliseid?“
Eelotsuse küsimuste analüüs
Esimene küsimus
Oma esimese küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, kas niisugune olukord, nagu on põhikohtuasjas arutlusel ja kus hankija tunnistas edukaks juriidilise isiku, kelle üle ta teostab kontrolli, mis sarnaneb kontrolliga, mida ta teostab oma osakondade üle, ja tegi seda hankemenetluses, mis algatati ajal, kui direktiiv 2004/18 veel kehtis, ja mille tulemusel sõlmiti leping pärast selle direktiivi kehtetuks tunnistamist, kuulub direktiivi 2004/18 või direktiivi 2014/24 kohaldamisalasse.
Nagu ilmneb väljakujunenud kohtupraktikast, kuulub riigihanke suhtes kohaldamisele põhimõtteliselt see direktiiv, mis kehtib hetkel, mil hankija valib selle menetluse liigi, mida ta kavatseb järgida, ning lahendab lõplikult küsimuse, kas riigihankelepingu sõlmimiseks on nõutav eelneva hankemenetluse korraldamine (vt eelkõige 10. juuli 2014. aasta kohtuotsus Impresa Pizzarotti,
C‑213/13
,
EU:C:2014:2067
, punkt
, ja 7. aprilli 2016. aasta kohtuotsus Partner Apelski Dariusz,
C‑324/14
,
EU:C:2016:214
, punkt
).
Kuna direktiivi 2014/24 artikli 91 esimese lõigu kohaselt tunnistati direktiiv 2004/18 kehtetuks alates 18. aprillist 2016, siis tuleb uurida, kas sel kuupäeval oli hankija põhikohtuasjas juba teinud lõpliku otsuse kasutada sisetehingut.
Käesoleva juhul ilmneb eelotsusetaotlusest, et hankija oli 1. aprillil 2016 pöördunud riigihangete ameti poole taotlusega saada luba põhikohtuasjas arutlusel olevaks sisetehinguks ning et ta sai selle loa 20. aprillil 2016 ehk pärast direktiivi 2004/18 kehtetuks tunnistamist.
Seega, nagu märgib kohtujurist oma ettepaneku punktis 34, kuna riigihangete ameti oli väljastanud loa pärast direktiivi 2004/18 kehtetuks tunnistamist, kuulub põhikohtuasjas arutlusel olev olukord kahtlemata direktiivi 2014/24 kohaldamisalasse.
Pealegi, kuivõrd selle loa saamiseks pidi hankija hindama võimalust kasutada põhikohtuasjas arutlusel olevate teenuste ostmiseks klassikalist riigihankemenetlust, siis ei saanud hankija olla lõplikult lahendanud küsimust, kas ta oli kohustatud direktiivi 2004/18 kehtetuks tunnistamise kuupäeval ehk 18. aprillil 2016 põhikohtuasjas arutlusel oleva hankelepingu sõlmimiseks korraldama eelneva hankemenetluse.
Neil asjaoludel tuleb esimesele küsimusele vastata, et niisugune olukord, nagu on põhikohtuasjas arutlusel ja kus hankija tunnistas edukaks juriidilise isiku, kelle üle ta teostab kontrolli, mis sarnaneb kontrolliga, mida ta teostab oma osakondade üle, ja tegi seda hankemenetluses, mis algatati ajal, kui direktiiv 2004/18 veel kehtis, ja mille tulemusel sõlmiti leping pärast selle direktiivi kehtetuks tunnistamist ehk 18. aprillil 2016, kuulub direktiivi 2014/24 kohaldamisalasse, kui hankija on lõplikult lahendanud küsimuse, kas ta oli kohustatud pärast seda kuupäeva hankelepingu sõlmimiseks korraldama eelneva hankemenetluse.
Teine küsimus
Arvestades esimesele küsimusele antud vastust, ei ole vaja teisele küsimusele vastata.
Kolmanda küsimuse punkt a
Sissejuhatuseks tuleb märkida, et kolmanda küsimuse punkt a viitab eelkõige direktiivi 2014/24 artikli 1 lõikele 4 ja harta artiklile 36, mille objektiks on üldist majandushuvi pakkuvad teenused.
Kuna eelotsusetaotlus ei sisalda ka ühtki tõendit põhjendamaks, et mõiste „üldist majandushuvi pakkuvad teenused“ tõlgendamine on põhikohtuasja vaidluse lahendamiseks asjakohane, siis ei saa Euroopa Kohus sellest lähtuvalt anda tarvilikku vastust kolmanda küsimuse punktile a, kuivõrd selles viidatakse direktiivi 2014/24 artikli 1 lõikele 4 ja harta artiklile 36.
Seega tuleb kolmanda küsimuse punkt a ümber sõnastada ja teha järeldus, et selle küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus teada, kas direktiivi 2014/24 artikli 12 lõiget 1 tuleb tõlgendada nii, et sellega on vastuolus riigisisene õigusnorm, millega liikmesriik seab sisetehingute sõlmimise sõltuvusse eelkõige tingimusest, et hankemenetluse korraldamine ei võimalda tagada osutatud teenuste kvaliteeti, kättesaadavust või järjepidevust.
Olgu esmalt märgitud, et nagu ilmneb direktiivi 2014/24 põhjendusest 1, on selle direktiivi eesmärk koordineerida teatavat maksumust ületavaid riigihankemenetlusi.
Sellest põhjendusest lähtudes tuleb tõlgendada direktiivi 2014/24 artikli 12 lõiget 1, mille sõnastuse kohaselt „[r]iigihankeleping, mille avaliku sektori hankija on sõlminud mõne teise avalik-õigusliku või eraõigusliku juriidilise isikuga, jääb käesoleva direktiivi kohaldamisalast välja, kui on täidetud [selle lõike punktides a–c sätestatud] tingimused“.
See säte, milles niisiis ainult täpsustatakse neid tingimusi, mida hankija peab järgima, kui ta soovib sõlmida sisetehingut, annab liikmesriikidele üksnes õiguse välistada niisugune tehing direktiivi 2014/24 kohaldamisalast.
Seega ei saa see võtta liikmesriikidelt vabadust eelistada üht teenuste osutamise, tööde teostamise või tarne viisi teistele. Nimelt tähendab see vabadus hankele eelnevas etapis tehtavat valikut ning järelikult ei saa see kuuluda direktiivi 2014/24 kohaldamisalasse.
Liikmesriikide vabadus valida teenuste osutamise viisi, millega hankijad täidaksid oma vajadusi, tuleneb ka direktiivi 2014/24 põhjendusest 5, mille sõnastuse kohaselt „käesolevas direktiivis ei kohustata liikmesriike mitte millegagi andma selliste teenuste osutamise ülesannet kolmandatele isikutele või sisse ostma selliste teenuste osutamist, mida nad soovivad ise osutada või korraldada muul viisil kui riigihankelepingutena käesoleva direktiivi tähenduses“, hõlmates seeläbi nimetatud direktiivist varasemat Euroopa Kohtu praktikat.
Seega, nii nagu direktiiv 2014/24 ei kohusta liikmesriike kasutama riigihankemenetlust, ei saa see sundida neid kasutama ka sisetehingut, kui artikli 12 lõikes 1 sätestatud tingimused on täidetud.
Lisaks on liikmesriikidele selliselt antud vabadus selgemalt välja toodud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. veebruari 2014. aasta direktiivi 2014/23/EL kontsessioonilepingute sõlmimise kohta (
ELT 2014, L 94, lk 1
) artikli 2 lõikes 1, mis on sõnastatud järgmiselt:
„Käesolevas direktiivis tunnustatakse riiklike, piirkondlike ja kohalike ametiasutuste vaba otsustamise põhimõtet vastavalt siseriiklikele ja liidu õigusaktidele. Ametiasutustel on vabadus otsustada, kuidas kõige paremini korraldada ehitustööde tegemist ja teenuste osutamist, et tagada eeskätt avalike teenuste hea kvaliteet, ohutus ja vastuvõetav hind, võrdne kohtlemine ning avalike teenuste üldise kättesaadavuse ja kasutajate õiguste edendamine.
Nimetatud ametiasutused võivad otsustada täita avaliku huviga seotud ülesandeid oma vahendeid kasutades või koostöös teiste ametiasutustega või delegeerida ülesanded ettevõtjatele.“
Liikmesriikide vabadus valida viisi, kuidas nende hinnangul on kõige asjakohasem tööde tegemist või teenuste osutamist hallata, ei saa siiski olla piiramatu. Seda vabadust teostades tuleb, vastupidi, järgida EL toimimise lepingu põhireegleid ja eeskätt kaupade vaba liikumist, asutamisvabadust ja teenuste osutamise vabadust ning nendest tulenevaid põhimõtteid nagu võrdne kohtlemine, diskrimineerimiskeeld, vastastikune tunnustamine, proportsionaalsus ja läbipaistvus (vt analoogia alusel 9. juuli 1987. aasta kohtuotsus CEI ja Bellini,
27/86 – 29/86
,
EU:C:1987:355
, punkt
; 7. detsembri 2000. aasta kohtuotsus Telaustria ja Telefonadress,
C‑324/98
,
EU:C:2000:669
, punkt
, ja 10. septembri 2009. aasta kohtuotsus Sea,
C‑573/07
,
EU:C:2009:532
, punkt
).
Nendes piirides on liikmesriigil õigus kehtestada hankija suhtes tingimusi, mida direktiivi 2014/24 artikli 12 lõikes 1 ette nähtud ei ole, selleks et hankija sõlmiks sisetehingu eelkõige teenuse järjepidevuse, kõrge kvaliteedi ja kättesaadavuse tagamiseks.
Eeltoodud kaalutlustest lähtudes tuleb kolmanda küsimuse punktile a vastata, et direktiivi 2014/24 artikli 12 lõiget 1 tuleb tõlgendada nii, et sellega ei ole riigisisene õigusnorm, millega liikmesriik seab sisetehingu sõlmimise sõltuvusse eelkõige tingimusest, et hankemenetluse korraldamine ei võimalda tagada osutatud teenuste kvaliteeti, kättesaadavust või järjepidevust, vastuolus siis, kui hankele eelnenud etapis konkreetselt teenuste osutamise viisi osas tehtud valik järgib võrdse kohtlemise, diskrimineerimiskeelu, vastastikuse tunnustamise, proportsionaalsuse ja läbipaistvuse põhimõtteid.
Kolmanda küsimuse punkt b
Kolmanda küsimuse punktiga b soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, kas direktiivi 2014/24 artikli 12 lõiget 1 koostoimes läbipaistvuse põhimõttega tuleb tõlgendada nii, et tingimused, mille liikmesriigid kehtestavad sisetehingute sõlmimisele, peavad olema sätestatud riigihankeid reguleerivate konkreetsete ja selgete positiivse õiguse normide alusel.
Nagu käesoleva kohtuotsuse punktis 44 on märgitud, ei ole direktiivil 2014/24 sellist mõju, mis võtaks liikmesriikidelt vabaduse eelistada hankele eelnevas etapis üht teenuste osutamise, tööde teostamise või tarne viisi teistele.
Siit järeldub, et kui liikmesriik kehtestab reeglid, mille kohaselt niisugust teenuste osutamise, tööde teostamise või tarne viisi võrreldes teistega eelistatakse, nagu käesoleval juhul tehti Leedu õiguses kehtestatud tingimustega sisetehingute sõlmimisele direktiivi 2014/24 artikli 12 lõike 1 tähenduses, ei saa nende reeglite kehtestamine kuuluda selle direktiivi ülevõtmise alla.
Samas jääb kehtima see, et kui liikmesriigid otsustavad selliselt käituda, kehtib nende suhtes, nagu käesoleva kohtuotsuse punktis 48 on rõhutatud, kohustus järgida erinevaid põhimõtteid, sealhulgas läbipaistvuse põhimõtet.
Sarnaselt õiguskindluse põhimõttega eeldab läbipaistvuse põhimõte, et tingimused, mille liikmesriigid kehtestavad sisetehingute sõlmimisele, oleksid sätestatud reeglite alusel, mis on piisavalt kättesaadavad, täpsed ja mille kohaldamine etteaimatav, et vältida omavoli ohtu.
Eeltoodud kaalutlustest lähtudes on eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne hinnata, kas Leedu kõrgemate kohtute poolt konkurentsiseaduse sätete tõlgendamine alates 2015. aasta keskpaigast on arenenud piisavalt selgelt ja täpselt ning kas seda arengut on piisavalt kajastatud, et nii hankijad kui huvitatud ettevõtjad oleksid olnud piisavalt informeeritud.
Seega tuleb kolmanda küsimuse punktile b vastata, et direktiivi 2014/24 artikli 12 lõiget 1 koostoimes läbipaistvuse põhimõttega tuleb tõlgendada nii, et tingimused, mille liikmesriigid kehtestavad sisetehingute sõlmimisele, peavad olema sätestatud riigihankeid reguleerivate konkreetsete ja selgete positiivse õiguse normide alusel, mis peavad olema piisavalt kättesaadavad ja kohaldamisel etteaimatavad, et vältida omavoli ohtu – need on asjaolud, mida vajaduse korral peab kontrollima eelotsusetaotluse esitanud kohus.
Neljas küsimus
Oma neljanda küsimusega soovib eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, kas sisetehingu sõlmimine, mis vastab direktiivi 2014/24 artikli 12 lõike 1 punktides a–c sätestatud tingimustele, on iseenesest kooskõlas liidu õigusega.
Direktiivi 2014/24 artikli 12 lõike 1 punktidest a–c tuleneb, et selle direktiivi kohaldamisalast jäävad välja riigihankelepingud, mille hankija on sõlminud mõne teise avalik-õigusliku või eraõigusliku juriidilise isikuga, kui esiteks see hankija teostab asjaomase juriidilise isiku üle kontrolli, mis sarnaneb kontrolliga, mida ta teostab oma osakondade üle, teiseks üle 80% asjaomase kontrollitava juriidilise isiku tegevusest on selliste ülesannete täitmine, mille talle on andnud kontrolliv avaliku sektori hankija või sama hankija kontrollitav muu juriidiline isik, ja kolmandaks sellel kontrollitaval juriidilisel isikul puudub põhimõtteliselt otsene erakapitali osalus.
Siiski puudutab see säte üksnes direktiivi 2014/24 kohaldamisala ning seda ei saa mõista nii, et sellega määratakse kindlaks tingimused, mille alusel tuleb hankeleping sõlmida sisetehingu raames.
Nagu käesoleva kohtuotsuse punktist 48 sisuliselt ilmneb, ei saa asjaolu, et sisetehing direktiivi 2014/24 artikli 12 lõike 1 tähenduses ei kuulu selle direktiivi kohaldamisalasse, võtta liikmesriikidelt ja ka hankijatelt kohustust järgida eelkõige võrdse kohtlemise, diskrimineerimiskeelu, proportsionaalsuse ja läbipaistvuse põhimõtteid.
Lisaks olgu märgitud, et selle direktiivi põhjenduses 31 on avaliku sektori üksuste vahelise koostöö kohta kirjas, et tuleks tagada, et nimetatud direktiivi kohaldamisalast välja jääv seda tüüpi koostöö ei moonutaks konkurentsi seoses eraettevõtjatega.
Käesoleval juhul on konkreetselt eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne hinnata, kas sõlmides põhikohtuasjas arutlusel oleva sisetehingu, mille ese kattub Irgita kui eduka pakkuja poolt täidetava hankelepingu esemega, ei ole hankija rikkunud sellest hankelepingust tulenevaid lepingulisi kohustusi ega läbipaistvuse põhimõtet, kui peaks ilmnema, et viimane ei ole piisavalt selgelt määratlenud oma vajadusi, eelkõige jättes edukale pakkujale tagamata minimaalses mahus teenused, või ka siis, kui nimetatud sisetehingu puhul on tegemist Irgitaga sõlmitud hankelepingu ülesehituse sisulise muudatusega.
Seega tuleb neljandale küsimusele vastata, et sisetehingu sõlmimine, mis vastab direktiivi 2014/24 artikli 12 lõike 1 punktides a–c sätestatud tingimustele, ei ole iseenesest kooskõlas liidu õigusega.
Kohtukulud
Kuna põhikohtuasja poolte jaoks on käesolev menetlus eelotsusetaotluse esitanud kohtus pooleli oleva asja üks staadium, otsustab kohtukulude jaotuse liikmesriigi kohus. Euroopa Kohtule seisukohtade esitamisega seotud kulusid, välja arvatud poolte kohtukulud, ei hüvitata.

Esitatud põhjendustest lähtudes Euroopa Kohus (neljas koda) otsustab:

1.
Niisugune olukord, nagu on põhikohtuasjas arutlusel ja kus hankija tunnistas edukaks juriidilise isiku, kelle üle ta teostab kontrolli, mis sarnaneb kontrolliga, mida ta teostab oma osakondade üle, ja tegi seda hankemenetluses, mis algatati ajal, kui Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiivi 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta veel kehtis, ja mille tulemusel sõlmiti leping pärast selle direktiivi kehtetuks tunnistamist ehk 18. aprillil 2016, kuulub Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. veebruari 2014. aasta direktiivi 2014/24/EL riigihangete kohta ja direktiivi 2004/18 kehtetuks tunnistamise kohta kohaldamisalasse, kui hankija on lõplikult lahendanud küsimuse, kas ta oli kohustatud pärast seda kuupäeva hankelepingu sõlmimiseks korraldama eelneva hankemenetluse.

2.
Direktiivi 2014/24 artikli 12 lõiget 1 tuleb tõlgendada nii, et sellega ei ole riigisisene õigusnorm, millega liikmesriik seab sisetehingu sõlmimise sõltuvusse eelkõige tingimusest, et hankemenetluse korraldamine ei võimalda tagada osutatud teenuste kvaliteeti, kättesaadavust või järjepidevust, vastuolus siis, kui hankele eelnenud etapis konkreetselt teenuste osutamise viisi osas tehtud valik järgib võrdse kohtlemise, diskrimineerimiskeelu, vastastikuse tunnustamise, proportsionaalsuse ja läbipaistvuse põhimõtteid.

3.
Direktiivi 2014/24 artikli 12 lõiget 1 koostoimes läbipaistvuse põhimõttega tuleb tõlgendada nii, et tingimused, mille liikmesriigid kehtestavad sisetehingute sõlmimisele, peavad olema sätestatud riigihankeid reguleerivate konkreetsete ja selgete positiivse õiguse normide alusel, mis peavad olema piisavalt kättesaadavad ja kohaldamisel etteaimatavad, et vältida omavoli ohtu – need on asjaolud, mida vajaduse korral peab kontrollima eelotsusetaotluse esitanud kohus.

4.
Sisetehingu sõlmimine, mis vastab direktiivi 2014/24 artikli 12 lõike 1 punktides a–c sätestatud tingimustele, ei ole iseenesest kooskõlas liidu õigusega.

Allkirjad
(
*1
)	Kohtumenetluse keel: leedu.