CELEX: 62016CJ0180
Recurso de decisão do Tribunal Geral
Concorrência
Acordos, decisões e práticas concertadas
Mercado dos projetos relativos a mecanismos de comutação isolados a gás
Decisão tomada pela Comissão Europeia na sequência da anulação parcial da decisão inicial pelo Tribunal Geral da União Europeia
Modificação das coimas
Direitos de defesa
Falta de adoção de nova comunicação de acusações
Igualdade de tratamento
Empresa comum
Cálculo do montante de partida
Grau de contribuição para a infração
Autoridade de caso julgado

Com o seu recurso, a Toshiba Corp. pede a anulação do acórdão do Tribunal Geral da União Europeia de 19 de janeiro de 2016, Toshiba/Comissão (T‑404/12, a seguir «acórdão recorrido»,
EU:T:2016:18
), pelo qual este negou provimento ao seu recurso destinado a obter a anulação da Decisão C(2012) 4381 da Comissão, de 27 de junho de 2012, que alterou a Decisão C(2006) 6762 final, de 24 de janeiro de 2007, relativa a um processo de aplicação do artigo 81.
o
[CE (atual artigo 101.
o
TFUE)] e do artigo 53.
o
do Acordo EEE, na parte em que a Mitsubishi Electric Corporation e a Toshiba Corporation dela eram destinatárias (Processo COMP/39.966 — Mecanismos de comutação isolados a gás — Coimas) (a seguir «decisão controvertida»).
Antecedentes do litígio e decisão controvertida
Nos n.
os
1 a 20 do acórdão recorrido, os antecedentes do litígio estão expostos do seguinte modo:
«1
A [Toshiba] é uma sociedade japonesa com atividade em diversos setores, incluindo no domínio dos mecanismos de comutação isolados a gás (a seguir “MCIG”). Entre outubro de 2002 e abril de 2005, a sua atividade em matéria de MCIG era exercida por uma sociedade comum, a saber, a TM T&D Corp., que detinha em partes iguais com a Mitsubishi Electric Corporation (a seguir “[Mitsubishi]”) e que foi dissolvida em 2005.
Em 24 de janeiro de 2007, a Comissão das Comunidades Europeias adotou a Decisão C(2006) 6762 final, relativa a um processo de aplicação do artigo 81.
o
[CE] e do artigo 53.
o
do Acordo EEE ([P]rocesso COMP/F/38.899 — Mecanismos de comutação isolados a gás) (a seguir “decisão de 2007”).
Na decisão de 2007, a Comissão declarou a existência de uma infração única e continuada ao artigo 81.
o
CE e ao artigo 53.
o
do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu no mercado dos MCIG do Espaço Económico Europeu (EEE) entre 15 de abril de 1988 e 11 de maio de 2004, tendo aplicado aos destinatários da referida decisão, que eram produtores europeus e japoneses de MCIG, coimas […]
A infração imputada na decisão de 2007 incluía três elementos essenciais:
—
um acordo assinado em Viena, em 15 de abril de 1988 (a seguir “acordo GQ”), que tinha por objeto a atribuição dos projetos de MCIG à escala mundial, segundo regras convencionadas, a fim de manter quotas que refletissem em grande medida as “quotas de mercado históricas estimadas”; o acordo que era aplicável em todo o mundo, com exceção dos Estados Unidos, do Canadá, do Japão e de 17 países da Europa Ocidental, assentava na atribuição de uma “quota conjunta japonesa” aos produtores japoneses e de uma “quota conjunta europeia” aos produtores europeus;
—
um acordo paralelo (a seguir “acordo comum”) segundo o qual, por um lado, os projetos de MCIG no Japão e nos países dos membros europeus do cartel estavam reservados, respetivamente, aos membros japoneses e aos membros europeus do cartel e, por outro, os projetos de MCIG nos outros países europeus estavam igualmente reservados ao grupo europeu, uma vez que os produtores japoneses se tinham comprometido a não apresentar propostas para os projetos na Europa; todavia, como contrapartida desse compromisso, esses projetos deviam ser notificados ao grupo japonês e imputados na “quota conjunta europeia” prevista no acordo GQ;
—
um acordo, assinado em Viena, em 15 de abril de 1988, intitulado “E‑Group Operation Agreement for GQ‑Agreement” (a seguir “acordo EQ”), assinado pelos membros do grupo europeu de produtores, que tinha por objeto a partilha dos projetos de MCIG atribuídos ao referido grupo para efeitos do acordo GQ.
No artigo 1.
o
da decisão de 2007, a Comissão declarou que a [Toshiba] tinha participado na infração durante o período compreendido entre 15 de abril de 1988 e 11 de maio de 2004.
Pela infração prevista no artigo 1.
o
da decisão de 2007, foi aplicada à [Toshiba], no artigo 2.
o
da mesma decisão, uma coima no montante de 90900000 de euros, dos quais 4650000 euros, correspondem à infração cometida pela TM T&D, a pagar solidariamente com a [Mitsubishi].
Em 18 de abril de 2007, a [Toshiba] interpôs recurso da decisão de 2007.
Por acórdão de 12 de julho de 2011, Toshiba/Comissão (
T‑113/07
,
EU:T:2011:343
), por um lado, o Tribunal Geral negou provimento ao recurso da [Toshiba] na parte em que se pretendia a anulação do artigo 1.
o
da decisão de 2007. Por outro lado, o Tribunal Geral anulou o artigo 2.
o
, alíneas h) e i), da decisão de 2007, na parte em que era aplicável à [Toshiba], por a Comissão ter violado o princípio da igualdade de tratamento, ao escolher, no âmbito do cálculo dos montantes de partida das coimas, um ano de referência para a [Toshiba] diferente do escolhido para os infratores europeus.
Em 23 de setembro de 2011, a [Toshiba] interpôs recurso no Tribunal de Justiça do acórdão do Tribunal Geral [de 12 de julho de 2011, Toshiba/Comissão (
T‑113/07
,
EU:T:2011:343
)].
Em 15 de fevereiro de 2012, a Comissão enviou à [Toshiba] uma carta de factos, onde indicava pretender adotar uma nova decisão que lhe aplicava uma coima (a seguir “carta de factos”). A Comissão expôs os factos que, no seu entender, eram relevantes para efeitos do cálculo do montante dessa coima, tendo em conta o acórdão [de 12 de julho de 2011, Toshiba/Comissão (
T‑113/07
,
EU:T:2011:343
)].
Em 7 e 23 de março de 2012, a [Toshiba] apresentou as suas observações sobre a carta de factos.
Em 12 de junho de 2012, foi realizada uma reunião entre os representantes da [Toshiba] e a equipa da Comissão responsável pelo processo.
Pela decisão [controvertida], o artigo 2.
o
da decisão de 2007 foi alterado mediante a introdução das novas alíneas h) e i). Na alínea h), era aplicada à [Toshiba] uma coima no montante de 4650000 euros, a pagar solidariamente com a [Mitsubishi]. Na alínea i), era aplicada à [Toshiba] uma coima no montante de 56793000 euros, enquanto única responsável.
Por forma a corrigir o tratamento desigual criticado pelo Tribunal Geral no acórdão [de 12 de julho de 2011, Toshiba/Comissão (
T‑113/07
,
EU:T:2011:343
)], a Comissão baseou‑se, na decisão [controvertida], no volume global de negócios de MCIG realizado em 2003. Uma vez que, durante esse ano, as atividades da [Toshiba] e da [Mitsubishi] em matéria de MCIG eram exercidas pela TM T&D, a Comissão tomou em consideração o seu volume de negócios de 2003 (considerandos 59 e 60 da decisão [controvertida]).
Assim, em primeiro lugar, no âmbito do tratamento diferenciado para refletir as respetivas contribuições dos vários participantes no cartel, a Comissão calculou a quota de mercado da TM T&D em 2003 correspondente aos MCIG (15 a 20%), tendo‑a classificado na segunda categoria, de acordo com a categorização estabelecida nos considerandos 482 a 488 da decisão de 2007. Consequentemente, foi atribuído à TM T&D um montante hipotético de partida de 31000000 euros (considerando 61 da decisão [controvertida]).
Em segundo lugar, para refletir a capacidade desigual da [Toshiba] e da [Mitsubishi] para contribuir para a infração no período que antecedeu a criação da TM T&D, o montante de partida desta última foi dividido entre os seus acionistas em proporção das respetivas vendas de MCIG em 2001, último ano inteiro que antecedeu a criação da TM T&D. Consequentemente, foi atribuído à [Toshiba] um montante de partida de 10863199 euros e à [Mitsubishi] um montante de partida de 20136801 euros (considerandos 62 e 63 da decisão [controvertida]).
Em terceiro lugar, para assegurar um efeito dissuasor à coima, a Comissão aplicou um coeficiente de dissuasão de 2 à [Toshiba], com base no seu volume de negócios de 2005 (considerandos 69 a 71 da decisão [controvertida]).
Em quarto lugar, para refletir a duração da infração durante o período que antecedeu a criação da TM T&D, o montante de partida da [Toshiba] foi aumentado de 140% (considerandos 73 a 76 da decisão [controvertida]).
Em quinto lugar, para refletir a duração da infração durante o período de atividade da TM T&D, foi aplicado à [Toshiba] e à [Mitsubishi], solidariamente, um montante correspondente a 15% do montante hipotético de partida da TM T&D (considerando 77 da decisão [controvertida]).
Por fim, em sexto lugar, o montante da coima solidária foi multiplicado pelo coeficiente de dissuasão da [Toshiba] tendo‑lhe sido aplicado a título individual o montante resultante dessa multiplicação que excedia o montante da coima solidária (considerando 78 da decisão [controvertida]).»
Por acórdão de 19 de dezembro de 2013, Siemens e o./Comissão (
C‑239/11 P, C‑489/11 P e C‑498/11 P
, não publicado,
EU:C:2013:866
), o Tribunal de Justiça, designadamente, negou provimento ao recurso interposto pela Toshiba contra o acórdão do Tribunal Geral de 12 de julho de 2011, Toshiba/Comissão (
T‑113/07
,
EU:T:2011:343
).
Tramitação processual no Tribunal Geral e acórdão recorrido
Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 12 de setembro de 2012, a Toshiba interpôs um recurso em que pede, a título principal, a anulação da decisão controvertida e, a título subsidiário, a redução do montante da coima que lhe foi aplicada.
Em apoio do seu recurso, a Toshiba invocou cinco fundamentos, relativos, o primeiro, à violação dos princípios da boa administração e da proporcionalidade, o segundo, à violação dos seus direitos de defesa, o terceiro, à violação do princípio da igualdade de tratamento, no que se refere ao montante de partida da coima, o quarto, à violação do dever de fundamentação e, o quinto, à violação do princípio da igualdade de tratamento, no que se refere à determinação do grau de responsabilidade da Toshiba, em comparação com os participantes europeus na infração.
No acórdão recorrido, o Tribunal Geral negou provimento a esse recurso.
Pedidos das partes
Com o seu recurso, a Toshiba pede ao Tribunal de Justiça que:
—
anule o acórdão recorrido;
—
anule a decisão controvertida; ou reduza a coima que lhe foi aplicada, nos termos do artigo 261.
o
TFUE; ou remeta o processo ao Tribunal Geral para que este decida em conformidade com as questões de direito resolvidas no acórdão do Tribunal de Justiça; e, em qualquer caso,
—
condene a Comissão no pagamento das despesas do presente recurso e do processo em primeira instância.
A Comissão pede ao Tribunal de Justiça que:
—
negue provimento ao recurso e
—
condene a Toshiba nas despesas do processo de recurso.
Quanto ao recurso
Em apoio do seu recurso, a Toshiba invoca três fundamentos, relativos, o primeiro, à violação dos seus direitos de defesa, na medida em que a decisão controvertida não foi precedida de uma nova comunicação de acusações, o segundo, à violação do princípio da igualdade de tratamento, no que se refere ao montante de partida da coima, e, o terceiro, à violação do princípio da igualdade de tratamento, no que se refere à determinação do grau de responsabilidade da Toshiba, em comparação com os participantes europeus na infração.
Quanto ao primeiro fundamento, relativo à violação dos direitos de defesa, na medida em que a decisão controvertida não foi precedida de uma nova comunicação de acusações
Argumentos das partes
Com o seu primeiro fundamento, a Toshiba acusa o Tribunal Geral de ter julgado improcedente, nos n.
os
34 a 47 do acórdão recorrido, a primeira parte do seu segundo fundamento de recurso na qual esta sustentava que, na sequência do acórdão do Tribunal Geral de 12 de julho de 2011, Toshiba/Comissão (
T‑113/07
,
EU:T:2011:343
), a Comissão lhe devia ter enviado uma nova comunicação de acusações antes da adoção da decisão controvertida e que, ao se limitar a enviar‑lhe a carta de factos, a Comissão violou os seus direitos de defesa e, em particular, o seu direito de ser ouvida.
A Toshiba considera que a comunicação de acusações de 20 de abril de 2006 (a seguir «comunicação de acusações de 2006») apenas diz respeito à decisão de 2007. Foi, portanto, erradamente, que o Tribunal Geral afirmou, no n.
o
42 do acórdão recorrido, que o facto de a decisão controvertida constituir uma decisão de alteração da decisão de 2007 significa que o procedimento para a sua adoção «se inscreve no prolongamento do procedimento que deu origem à decisão de 2007».
Conforme o Tribunal Geral acertadamente afirmou, no n.
o
74 do acórdão recorrido, tratando‑se da aplicação do montante adicional da coima, a Comissão estava obrigada, em especial, a fornecer à Toshiba elementos suplementares sobre as modalidades de aplicação da sua intenção de assegurar o efeito dissuasor da coima, para lhe permitir fazer valer utilmente o seu ponto de vista. Todavia, esta afirmação é inconciliável com a conclusão, enunciada no mesmo número do acórdão recorrido, segundo a qual a Comissão não estava obrigada a enviar‑lhe uma nova comunicação de acusações na qual figurassem estes elementos.
A Toshiba sustenta que, não tendo a carta de factos um estatuto especial, como salientou o Tribunal Geral no n.
o
75 do acórdão recorrido, e constituindo a comunicação de acusações o único mecanismo procedimental previsto pelo direito da concorrência da União para que as informações necessárias lhe sejam comunicadas de forma a garantir a oportunidade de ser ouvida pela Comissão, o respeito pelo seu direito de ser ouvida quanto às modalidades do cálculo da coima que a Comissão tinha a intenção de lhe aplicar exigia, no caso em apreço, o envio de uma nova comunicação de acusações.
A Comissão contrapõe que, caso o primeiro fundamento deva ser entendido no sentido de que uma coima só pode ser aplicada no termo de um novo procedimento, incluindo o envio de uma comunicação de acusações que retome todos os elementos que determinam a infração, esse fundamento é inadmissível, na medida em que não foi suscitado perante o Tribunal Geral.
Este fundamento é, de qualquer modo, manifestamente improcedente.
Em primeiro lugar, foi acertadamente que, no n.
o
42 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral admitiu que o procedimento que conduziu à adoção da decisão controvertida se inscreve no prolongamento do procedimento que conduziu à decisão de 2007. Com efeito, segundo jurisprudência constante, uma ilegalidade só vicia uma decisão a partir do momento em que essa ilegalidade se tenha verificado.
Seguidamente, apesar de, no presente caso, a Comissão ter enviado uma carta de factos antes da adoção da decisão controvertida, não era obrigada a fazê‑lo, uma vez que a exigência, consagrada por jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, segundo a qual as empresas devem ser informadas da intenção de a Comissão aplicar uma coima antes da adoção de uma decisão, já tinha sido respeitada na comunicação de acusações de 2006.
Por último, segundo a Comissão, o n.
o
74 do acórdão recorrido está viciado por um erro de direito. Com efeito, a jurisprudência na qual se baseia o Tribunal Geral apenas se refere à exigência segundo a qual uma empresa sobre a qual recaia um inquérito deve ter podido, durante o procedimento administrativo, dar a conhecer utilmente o seu ponto de vista sobre a realidade e a pertinência dos factos e das circunstâncias alegados bem como sobre os documentos considerados pela Comissão em apoio da sua alegação de existência de uma infração ao Tratado FUE em matéria de concorrência. Em contrapartida, esta jurisprudência não se refere ao cálculo da coima aplicada na sequência da constatação de tal infração.
Apreciação do Tribunal de Justiça
A título preliminar, deve ser rejeitada a objeção de inadmissibilidade suscitada pela Comissão.
Com efeito, na medida em que a Toshiba, através do seu primeiro fundamento, censura, em substância, o Tribunal Geral por este ter rejeitado a sua argumentação segundo a qual a Comissão não podia ter adotado a decisão controvertida sem lhe ter dirigido uma nova comunicação de acusações, alegando, nomeadamente, que, contrariamente ao decidido pelo Tribunal Geral, o procedimento para a adoção da decisão controvertida não se inscreve no prolongamento do procedimento que deu origem à decisão de 2007, não se trata, claramente, de um novo fundamento.
Quanto ao mérito, foi acertadamente que, nos n.
os
40 e 41 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral se baseou no princípio, consagrado pela jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, segundo o qual, com vista a cumprir a sua obrigação de respeitar o direito de as empresas serem ouvidas, a Comissão está obrigada a indicar expressamente, na comunicação de acusações, que vai examinar se há que aplicar coimas às empresas em causa e a enunciar os principais elementos de facto e de direito suscetíveis de implicar a aplicação de uma coima, tais como a gravidade e a duração da alegada infração e o facto de a mesma ter sido cometida deliberadamente ou por negligência. Resulta igualmente desta jurisprudência que a Comissão, em contrapartida, uma vez que tenha indicado os elementos de facto e de direito em que assenta o seu cálculo do montante das coimas, não é obrigada a especificar o modo como se servirá de cada um desses elementos para a determinação do montante da coima (v., designadamente, acórdão de 28 de junho de 2005, Dansk Rørindustri e o./Comissão,
C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P a C‑208/02 P e C‑213/02 P
,
EU:C:2005:408
, n.
os
428 e 437).
Foi também com justeza que o Tribunal Geral considerou, no n.
o
42 do acórdão recorrido, que, uma vez que a adoção da decisão de 2007 tenha sido precedida pela comunicação de acusações de 2006 e visto que a decisão controvertida prevê expressamente que essa decisão constitui uma decisão de alteração da decisão de 2007, o procedimento para a sua adoção inscreve‑se no prolongamento do procedimento que culminou na decisão de 2007.
O Tribunal Geral pôde deduzir, no mesmo número do acórdão recorrido, sem incorrer em erro de direito, que o conteúdo da comunicação de acusações de 2006 pode ser tomado em consideração para verificar o respeito dos direitos de defesa da Toshiba no procedimento que culminou na decisão controvertida, desde que esse conteúdo não seja posto em causa pelo acórdão Toshiba/Comissão (
T‑113/07
,
EU:T:2011:343
).
A este respeito, importa recordar que a anulação de um ato da União não afeta necessariamente os atos preparatórios, uma vez que o procedimento destinado a substituir o ato anulado pode, em princípio, ser retomado no ponto exato em que a ilegalidade ocorreu. A anulação do ato não afeta, em princípio, a validade das medidas preparatórias daquele, anteriores à etapa em que esse vício foi constatado. Se se constatar que a anulação não afeta a validade dos atos procedimentais anteriores, a Comissão não é, pelo simples facto dessa anulação, obrigada a enviar uma nova comunicação de acusações às empresas em causa (v., neste sentido, acórdão de 15 de outubro de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão,
C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P a C‑252/99 P e C‑254/99 P
,
EU:C:2002:582
, n.
os
73 a 75, 80 e 81).
Além disso, depois de ter constatado, nos n.
os
43 e 44 do acórdão recorrido, que a comunicação de acusações de 2006 continha as indicações de facto e de direito relativas ao cálculo do montante das coimas, exigidas pela jurisprudência referida no n.
o
40 do presente acórdão, e, nos n.
os
45 e 46 do referido acórdão, que o acórdão do Tribunal Geral de 12 de julho de 2011, Toshiba/Comissão (
T‑113/07
,
EU:T:2011:343
), não tinha posto em causa a veracidade, a pertinência ou o caráter fundado dessas indicações, constatações factuais, aliás, não contestadas pela Toshiba, o Tribunal Geral deduziu daí corretamente, no n.
o
47 do acórdão recorrido, que o referido acórdão do Tribunal Geral de 12 de julho de 2011, não se opunha a que as referidas indicações pudessem ser tomadas em consideração ao controlar o respeito dos direitos da defesa da Toshiba no âmbito do procedimento que culminou na decisão controvertida.
Por outro lado, uma vez que o vício constatado pelo acórdão do Tribunal Geral de 12 de julho de 2011, Toshiba/Comissão (
T‑113/07
,
EU:T:2011:343
), se produziu no momento da adoção da decisão de 2007, a anulação desta decisão não afetou a validade das medidas preparatórias desta que são anteriores à etapa em que esse vício se produziu, em conformidade com o princípio consagrado pela jurisprudência recordada no n.
o
24 do presente acórdão.
Importa igualmente atentar que, em resposta à argumentação da Toshiba, segundo a qual o vício constatado diz respeito a um erro de direito material que afeta inevitavelmente a validade das medidas preparatórias da decisão de 2007, o Tribunal Geral declarou, no n.
o
62 do acórdão recorrido, que a Toshiba não tinha precisado em que é que as medidas preparatórias foram viciadas pelo acórdão do Tribunal Geral de 12 de julho de 2011, Toshiba/Comissão (
T‑113/07
,
EU:T:2011:343
), e acrescentou, no n.
o
63 do acórdão recorrido, que, de qualquer modo, as críticas feitas pelo Tribunal Geral neste acórdão de 12 de julho de 2011 não incidiam sobre a identificação factual e a apreciação jurídica da infração cometida pela recorrente nem sobre a determinação dos fatores a tomar em consideração na determinação do montante da coima, mas apenas sobre a escolha dos dados de referência que deviam servir para o cálculo detalhado e, portanto, sobre um elemento que não devia ser objeto de precisão na comunicação de acusações.
Daqui decorre que o Tribunal Geral, no âmbito do seu poder, em princípio, soberano de apreciação dos factos e dos elementos de prova, concluiu, sem que a Toshiba tenha invocado qualquer desvirtuação destes elementos, que esta não demonstrou que a anulação, pelo acórdão do Tribunal Geral de 12 de julho de 2011, Toshiba/Comissão (
T‑113/07
,
EU:T:2011:343
), da decisão de 2007 teve incidência sobre a validade da comunicação de acusações de 2006 e que não era, aliás, o caso, uma vez que o vício constatado não dizia respeito às acusações formuladas contra a Toshiba nem aos fatores a tomar em consideração para a determinação do montante da sua coima.
Esta conclusão não pode ser posta em causa, ao contrário do que alega a Toshiba, à luz do princípio que decorre da jurisprudência referida no n.
o
71 do acórdão recorrido e da qual o Tribunal Geral deduziu, no n.
o
74 desse mesmo acórdão, que a Comissão é obrigada, na sequência do envio da comunicação de acusações, a fornecer à recorrente elementos suplementares sobre as modalidades de aplicação da sua intenção de assegurar o efeito dissuasor da coima, para lhe permitir alegar utilmente o seu ponto de vista a este respeito.
Com efeito, não se pode deixar de observar que tal princípio não resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça à qual se refere o Tribunal Geral no n.
o
71 do acórdão recorrido, a saber, a que resulta do n.
o
66 do acórdão de 7 de janeiro de 2004, Aalborg Portland e o./Comissão (
C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P e C‑219/00 P
,
EU:C:2004:6
), nem, de resto, de outros acórdãos do Tribunal de Justiça, dado que, nesta jurisprudência, o Tribunal de Justiça se limita a recordar o princípio segundo o qual o respeito dos direitos de defesa exige que a empresa interessada tenha podido, durante o procedimento administrativo, dar a conhecer utilmente o seu ponto de vista sobre a realidade e a pertinência dos factos e das circunstâncias alegados bem como sobre os documentos considerados pela Comissão em apoio da sua alegação de existência de uma infração ao Tratado.
Se, como resulta do que precede, o n.
o
74 do acórdão recorrido padecer de um erro de direito, este vício não tem incidência sobre a validade do acórdão recorrido, uma vez que o seu dispositivo está suficientemente assente noutros fundamentos de direito (v., neste sentido, designadamente, acórdão de 29 de março de 2011, ThyssenKrupp Nirosta/Comissão,
C‑352/09 P
,
EU:C:2011:191
, n.
o
136).
Com efeito, como resulta dos números precedentes do presente acórdão, o Tribunal Geral, ao termo de um raciocínio exposto nos n.
os
40 a 65 do acórdão recorrido, decidiu acertadamente que, ainda que a Comissão não tenha enviado uma nova comunicação de acusações à Toshiba, os direitos de defesa desta não foram violados.
Pode ser igualmente recordado que, embora, em certas circunstâncias, nomeadamente quando a Comissão tenciona aplicar novas orientações para o cálculo de coimas e na medida em que isso não implique que ela antecipa de modo inapropriado a sua decisão sobre as acusações, pode ser desejável que a Comissão forneça às empresas precisões sobre o modo como tenciona utilizar critérios imperativos da gravidade e da duração da infração para a determinação do montante das coimas, também é verdade que o direito de ser ouvido não abrange esses elementos ligados ao método de determinação do montante das coimas (acórdão de 28 de junho de 2005, Dansk Rørindustri e o./Comissão,
C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P a C‑208/02 P e C‑213/02 P
,
EU:C:2005:408
, n.
os
438 e 439).
Por último, embora, no caso em apreço, a Comissão, através do envio da carta de factos, tenha pretendido fornecer à Toshiba precisões sobre os novos elementos relativos ao método de determinação do montante da sua coima que a Comissão considerava imporem‑se na sequência da anulação parcial da decisão de 2007 pelo acórdão do Tribunal Geral de 12 de julho de 2011, Toshiba/Comissão (
T‑113/07
,
EU:T:2011:343
), e embora seja pacífico que a Toshiba se pôde exprimir, tanto por escrito como no decurso de uma reunião sobre estes elementos, como confirmado pela decisão controvertida, também é verdade que, pela sua natureza, estes elementos não deviam, em conformidade com a jurisprudência recordada no n.
o
21 do presente acórdão, ser objeto de uma nova comunicação de acusações.
Atendendo às considerações precedentes, o primeiro fundamento deve ser julgado improcedente.
Quanto ao segundo fundamento, relativo à violação do princípio da igualdade de tratamento no que diz respeito à determinação do montante de partida da coima
Argumentos das partes
Com o seu segundo fundamento, a Toshiba alega que o Tribunal Geral, ao rejeitar o terceiro fundamento do seu recurso no qual alegava que a Comissão, a fim de dar execução ao acórdão de 12 de julho de 2011, Toshiba/Comissão (
T‑113/07
,
EU:T:2011:343
), deveria ter calculado a coima que lhe foi aplicada com base no volume de negócios da TM T&D para o ano de 2003 e não com fundamento no montante de partida atribuído a esta última, violou o princípio da igualdade de tratamento.
A Toshiba recorda que, perante a Comissão e o Tribunal Geral, sustentou, por um lado, que o método de cálculo da coima que lhe foi aplicada violava o princípio da igualdade de tratamento, pois esse método não refletia o peso individual da Toshiba na infração antes da criação da TM T&D, o que é exigido pelo Tribunal Geral no n.
o
290 do acórdão de 12 de julho de 2011, Toshiba/Comissão (
T‑113/07
,
EU:T:2011:343
), e que corresponde à abordagem adotada pelas empresas europeias. Por outro lado, sustentou que a Comissão deveria ter calculado o montante de partida da coima que lhe foi aplicada com base no seu volume de negócios correspondente ao ano de 2003, ou seja, atribuindo‑lhe 35% do volume de negócios realizado pela TM T&D em 2003.
A Toshiba sustenta que o n.
o
115 do acórdão recorrido enferma de falta de fundamentação, uma vez que o facto, em si incontestável, de a coima que lhe foi aplicada não poder ser calculada «exatamente da mesma maneira» que a das empresas europeias não pode explicar de que forma o método proposto pela Toshiba era menos adequado do que o da Comissão para garantir uma igualdade de tratamento entre a Toshiba e as empresas europeias.
Além disso, o facto no qual o Tribunal Geral se apoiou, nos n.
os
116, 117 e 123 a 125 do acórdão recorrido, para rejeitar o método de cálculo da coima proposto pela Toshiba, a saber, que a TM T&D era uma empresa comum inteiramente responsável pela produção e pela venda dos MCIG em 2003 que constituía uma entidade distinta dos seus acionistas, mesmo que não seja contestável, não é pertinente neste contexto.
A utilização do montante de partida da coima da TM T&D apenas reflete o peso da TM T&D na infração, como foi declarado no n.
o
66 da decisão controvertida e no n.
o
128 do acórdão recorrido, e foi acertadamente utilizado pela Comissão para o cálculo da coima devida pela empresa comum. Contudo, este montante não reflete o peso individual da Toshiba no período que antecede a criação desta empresa comum.
Inversamente, a determinação do montante de partida da coima da Toshiba com base no seu volume de negócios teórico para o ano de 2003, equivalente a 35% do volume de negócios realizado pela TM T&D em 2003, teria sido um critério objetivo que teria dado uma justa medida do caráter nocivo da prática restritiva da Toshiba antes da criação da TM T&D.
Esta metodologia teria permitido tratar a Toshiba da mesma forma que os produtores europeus aquando do cálculo das coimas. Com efeito, em primeiro lugar, teria sido calculado um volume de negócios próprio da Toshiba. Seguidamente, em função da quota de mercado da Toshiba calculada com base nesse volume de negócios, esta poderia ter sido colocada numa das categorias de montantes de partida identificadas na decisão de 2007, no caso em apreço, na que deu lugar à atribuição de um montante de partida de 9 milhões de euros.
Em contrapartida, o método utilizado pela Comissão levou‑a a não aplicar esta metodologia de cálculo da coima. Pelo facto de lhe ter sido atribuída uma parte do montante de partida da coima da TM T&D, foi atribuído à Toshiba um montante de partida artificial de 10863199 euros, que não corresponde a nenhuma das categorias de montantes de partida identificadas na decisão de 2007.
O método de cálculo proposto pela Toshiba não é, em seu entender, mais artificial do que o aplicado pela Comissão. Com efeito, o cálculo do montante da coima da Toshiba exige, de qualquer modo, modalidades específicas. O Tribunal Geral não explicou, em particular no n.
o
128 do acórdão recorrido, por que razão o método da Comissão, que tem como consequência a cisão do montante de partida da coima da TM T&D, era menos artificial do que o adiantado pela Toshiba e que consiste em cindir o volume de negócios da TM T&D.
Embora, como o Tribunal Geral indicou no n.
o
121 do acórdão recorrido, a Comissão tivesse utilizado o método evocado pelo Tribunal Geral no acórdão de 12 de julho de 2011, Toshiba/Comissão (
T‑113/07
,
EU:T:2011:343
), como exemplo adequado de um método alternativo compatível com o princípio da igualdade de tratamento, não decorre daí que esse método fosse mais adequado do que o proposto pela Toshiba e que não violava o referido princípio. De igual modo, o facto de a Toshiba ter inicialmente sugerido um outro método de cálculo baseado no montante de partida da empresa comum, não tornaria este método legal.
A Comissão sustenta que a metodologia preconizada pela Toshiba no seu recurso é mais artificial do que a acolhida na decisão controvertida, dado que implica o artifício de lhe atribuir um volume de negócios para um ano em que não realizou nenhum.
De qualquer modo, uma vez que a empresa comum foi detida em partes iguais com a Mitsubishi, qualquer «volume de negócios» da Toshiba para o ano de 2003 no domínio dos MCIG apenas podia ser calculado atribuindo‑lhe 50% do volume de negócios da empresa comum, ou seja, o equivalente a 176,61 milhões de euros, o que corresponde a uma quota de mercado ligeiramente superior a 8% e não um volume de negócios de 123,6 milhões de euros, correspondente a 35% do volume de negócios da empresa comum, e uma quota de mercado correspondente de 5,6%, como alega a Toshiba.
Mesmo que o Tribunal de Justiça conclua que a Comissão podia ter calculado a coima da forma agora defendida pela Toshiba, isso não demonstra que a Comissão tenha cometido um erro de direito.
Com efeito, o debate não é sobre qual o melhor método possível, mas sobre a legalidade do método utilizado na decisão controvertida. A este respeito, a Comissão salienta que o método presentemente defendido pela Toshiba é diferente do adiantado inicialmente por esta, o qual consistia na repartição em partes iguais entre a Toshiba e a Mitsubishi do montante de partida da coima da empresa comum calculado sobre o seu volume de negócios para o ano de 2003, e do preconizado pelo Tribunal Geral no acórdão de 12 de julho de 2011, Toshiba/Comissão (
T‑113/07
,
EU:T:2011:343
). Não se pode, portanto, sustentar que este método é o único a poder ser utilizado para fixar a coima da Toshiba por referência ao volume de negócios de 2003.
A Comissão concluiu daqui que nenhum erro de direito foi cometido pelo Tribunal Geral, dado que este não se afastou do princípio da comparabilidade do volume de negócios das «diferentes empresas», visto que a empresa em questão que realizou um volume de negócios em 2003 só pode ser a empresa comum.
Apreciação do Tribunal de Justiça
O Tribunal Geral, baseando‑se, designadamente, nos considerandos 62 e 66 da decisão controvertida, declarou acertadamente, no essencial, pelos fundamentos expostos nos n.
os
114 a 117 e 123 a 125 do acórdão recorrido, que a Comissão pôde deduzir do facto de a Toshiba não ter realizado vendas de MCIG para o ano de referência de 2003, que seria inapropriado calcular para esta empresa um volume de negócios virtual para esse ano, cindindo artificialmente o volume de negócios da TM T&D para o ano de 2003, ignorando o facto de que essa empresa comum estava ativa no mercado durante o ano de referência enquanto operador distinto dos seus acionistas.
Com efeito, a circunstância de, em 2003, a Toshiba não ter realizado o seu próprio volume de negócios no setor dos MCIG constitui um elemento que diferencia objetivamente a sua situação em relação à das outras empresas que participaram no cartel, em particular as empresas europeias, de onde decorre que a coima que lhe foi aplicada devia ter sido calculada com base no volume de negócios efetivo conforme realizado pela TM T&D em 2003 e não a partir de um volume de negócios virtual obtido através do fracionamento do volume de negócios da TM T&D.
Como salientou o Tribunal Geral, no n.
o
125 do acórdão recorrido, a abordagem preconizada pela Toshiba equivaleria efetivamente a afastar‑se da intenção anunciada pela Comissão de se basear nos volumes de negócios realizados durante o ano de 2003 aquando da determinação do montante das coimas.
O método de cálculo proposto pela Toshiba, na parte em que conduziria a comparar um volume de negócios virtual da Toshiba com volumes de negócios reais para as empresas europeias, não permite, de resto, determinar para a Toshiba e para a Mitsubishi um montante de partida da coima que reflita de forma adequada o respetivo peso na infração em 2003, mais precisamente, o peso combinado que estas empresas exerceram por intermédio da TM T&D, como indicou, em substância, a Comissão no considerando 66 da decisão controvertida.
Conforme salientou o advogado‑geral no n.
o
102 das suas conclusões, é igualmente duvidoso que este método alternativo permita uma utilização mais direta do volume de negócios da TM T&D para o ano de 2003 e dê uma imagem mais exata da posição da Toshiba no mercado nesse mesmo ano, uma vez que exige duas etapas adicionais, a saber, o cálculo do volume de negócios teórico da Toshiba para o ano de 2003 e, sobre essa base, a sua quota de mercado teórica para esse mesmo ano.
Por último, embora, na decisão controvertida, tenha sido atribuído à Toshiba um montante de partida da coima que não corresponde a nenhum dos montantes de partida atribuídos aos grupos definidos na decisão de 2007, esta circunstância é a simples consequência do facto de que, na decisão, o montante de partida da Toshiba foi calculado utilizando uma parte do montante de partida da TM T&D. Uma vez que a Toshiba não alega que, ao colocar a TM T&D no segundo grupo definido na referida decisão, a Comissão violou o princípio da igualdade de tratamento, não pode sustentar que lhe foi atribuído um montante de partida da coima mais elevado do que o atribuído a empresas de dimensão comparável.
Com base no que precede, há que julgar o segundo fundamento improcedente.
Quanto ao terceiro fundamento, relativo à violação do princípio da igualdade de tratamento no que se refere à determinação do nível de responsabilidade da Toshiba, em comparação com os participantes europeus na infração
Argumentos das partes
Com o seu terceiro fundamento, a Toshiba acusa o Tribunal Geral de ter cometido um erro de direito ao decidir, nos n.
os
141 e 142 do acórdão recorrido, que a Comissão não violou o princípio da igualdade de tratamento ao indeferir, na decisão controvertida, o seu pedido de lhe ser aplicado um montante de coima menos elevado, dado que o seu nível de responsabilidade pela infração é inferior ao dos participantes europeus no acordo.
A Toshiba considera que decorre da jurisprudência que, depois de ter demonstrado a existência de um cartel e identificado os respetivos participantes, a Comissão é obrigada, sempre que aplica coimas, a apreciar a gravidade relativa da participação de cada empresa e a adaptar a sanção ao comportamento individual e às características específicas da participação da empresa em questão na infração única e continuada.
O Tribunal Geral considerou sem razão, no n.
o
142 do acórdão recorrido, que a «contribuição da [Toshiba] para a infração é comparável à das empresas europeias», o que implica que a Comissão não violou o princípio da igualdade de tratamento, pelo facto, enunciado no n.
o
141 desse acórdão, de que a execução do acordo comum constituía uma «contribuição necessária» aos objetivos da infração no seu todo ou uma «condição prévia» à atribuição dos projetos entre os produtores europeus.
No caso presente, é, com efeito, evidente que as empresas japonesas não causaram no mercado do EEE o mesmo prejuízo e contribuíram para a infração no seu todo em menor grau do que os produtores europeus, já que estes últimos foram ainda mais longe, ao repartir entre si os projetos europeus, através de atos colusórios positivos.
A Comissão considera que o terceiro fundamento de recurso é inadmissível, visto que vai além da argumentação da Toshiba em primeira instância.
Com efeito, este fundamento constitui a contestação da confirmação, na decisão controvertida, das conclusões a respeito da gravidade relativa da infração cometida pela Toshiba contidas na decisão de 2007. Ora, estas conclusões, embora tenham sido contestadas no âmbito do quinto fundamento suscitado perante o Tribunal Geral no processo que deu origem ao acórdão recorrido, não fazem parte da sua argumentação, como admitiu em primeira instância, na sua réplica. Efetivamente, nesse articulado, a Toshiba abandonou os seus argumentos relativos à questão da gravidade relativa da sua infração.
A título subsidiário, a Comissão alega que o terceiro fundamento é inadmissível dado que tem por objeto uma questão que tem força de caso julgado.
No acórdão de 12 de julho de 2011, Toshiba/Comissão (
T‑113/07
,
EU:T:2011:343
), o Tribunal Geral ligou a sua apreciação da gravidade da infração cometida pela Toshiba à questão da infração única e continuada. Contudo, tendo esta questão força de caso julgado, não pode a mesma ser posta em causa no âmbito do presente processo.
Por último, a Comissão sustenta que, se o Tribunal de Justiça julgar o terceiro fundamento admissível, há que julgá‑lo improcedente por ser infundado. A este respeito, faz referência ao princípio que decorre da jurisprudência, segundo o qual, o facto de uma empresa não ter participado em todos os elementos constitutivos de um acordo global não pode exonerá‑la da responsabilidade pela infração, se se comprovar que devia necessariamente saber, por um lado, que a colusão na qual participava se inscrevia num plano global e, por outro, que este plano global abrangia todos os elementos constitutivos do acordo.
Apreciação do Tribunal de Justiça
–
Quanto à admissibilidade
Devem improceder as duas exceções de inadmissibilidade invocadas pela Comissão.
No que diz respeito, em primeiro lugar, ao argumento relativo ao facto de a questão que é objeto do terceiro fundamento não ter sido suscitada perante o Tribunal Geral, há que constatar que foi esse efetivamente o caso. Com efeito, no âmbito do quinto fundamento do seu recurso, a Toshiba alegou que a Comissão não teve em conta a sua alegada contribuição para o acordo no momento de fixar a coima, em particular quando fixou o montante de partida desta, o que constitui uma violação do princípio da igualdade de tratamento. Além disso, na sua réplica perante o Tribunal Geral, a Toshiba não renunciou ao referido quinto fundamento.
Em segundo lugar, quanto à objeção que a Comissão infere do princípio da força de caso julgado, importa salientar que esta repousa na premissa segundo a qual, no seu recurso, a Toshiba contesta a existência de uma infração única e continuada.
Ora, não é esse o caso, uma vez que o terceiro fundamento é limitado à questão distinta da determinação do montante da coima aplicada à Toshiba atendendo à gravidade da infração que lhe é imputada.
Em contrapartida, esta última questão, relativa não à existência de uma infração única e continuada imputada à Toshiba mas à determinação do montante da coima atendendo à gravidade da infração que lhe é imputada, foi objeto de um exame específico pelo Tribunal Geral no acórdão de 12 de julho de 2011, Toshiba/Comissão (
T‑113/07
,
EU:T:2011:343
).
Com efeito, nos n.
os
258 a 261 do referido acórdão, o Tribunal Geral afastou a primeira parte do quarto fundamento do recurso da Toshiba através da qual esta defendeu que a Comissão não teve em conta que a gravidade relativa da sua participação no acordo era menor do que a censurada aos produtores europeus, uma vez que a Toshiba participou unicamente no acordo comum, através do qual se comprometeu a não apresentar propostas para os projetos relativos a MCIG situados na Europa, ao passo que os produtores europeus tinham ainda participado no acordo EQ que tinha por objeto a repartição desses projetos.
Em seguida, há que salientar que o acórdão do Tribunal Geral de 12 de julho de 2011, Toshiba/Comissão (
T‑113/07
,
EU:T:2011:343
), foi objeto de um recurso para o Tribunal de Justiça.
Na sequência da negação de provimento a esse recurso através do acórdão de 19 de dezembro de 2013, Siemens e o./Comissão (
C‑239/11 P, C‑489/11 P e C‑498/11 P
, não publicado,
EU:C:2013:866
), o acórdão do Tribunal Geral de 12 de julho de 2011, Toshiba/Comissão (
T‑113/07
,
EU:T:2011:343
), mais precisamente o seu dispositivo e os fundamentos, que constituem o seu alicerce necessário, adquiriram caráter definitivo (v., neste sentido, acórdão de 19 de fevereiro de 2009, Gorostiaga Atxalandabaso/Parlamento,
C‑308/07 P
,
EU:C:2009:103
, n.
o
57).
É verdade que, no âmbito do seu recurso interposto do acórdão do Tribunal Geral de 12 de julho de 2011, Toshiba/Comissão (
T‑113/07
,
EU:T:2011:343
), a Toshiba não contestou os n.
os
258 a 262 desse acórdão.
Contudo, em conformidade com o artigo 169.
o
do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, os pedidos do recurso devem ter por objeto a anulação, total ou parcial, da decisão do Tribunal Geral, tal como figura no dispositivo dessa decisão.
Daqui resulta que, no âmbito do seu recurso interposto do acórdão do Tribunal Geral de 12 de julho de 2011, Toshiba/Comissão (
T‑113/07
,
EU:T:2011:343
), a Toshiba não podia contestar os fundamentos contidos nos n.
os
258 a 262 desse acórdão sem pôr em causa seu o dispositivo visto que, através deste, o Tribunal Geral anulou a coima que lhe foi aplicada.
Ora, não se pode criticar a Toshiba por não ter contestado os referidos fundamentos no âmbito do seu recurso para o Tribunal de Justiça, mas de ter limitado o mesmo aos fundamentos do acórdão do Tribunal Geral de 12 de julho de 2011, Toshiba/Comissão (
T‑113/07
,
EU:T:2011:343
), relativos à infração que lhe foi imputada.
Ninguém poderá, com efeito, ser obrigado a agir contra os seus interesses a fim de salvaguardar os seus direitos processuais, entre os quais, o direito de interpor um recurso no Tribunal de Justiça.
Por conseguinte, ao avaliar, nos n.
os
139 a 141 do acórdão recorrido, a questão da conformidade com o princípio da igualdade de tratamento na determinação do montante da coima aplicada à Toshiba atendendo à gravidade da infração que lhe é imputada, em comparação com a que foi tida em conta para os produtores europeus, o Tribunal Geral não desrespeitou a autoridade do caso julgado de que está revestido o acórdão do Tribunal Geral de 12 de julho de 2011, Toshiba/Comissão (
T‑113/07
,
EU:T:2011:343
).
–
Quanto ao mérito
Nos n.
os
141 e 142 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral decidiu, sem cometer um erro de direito, que, uma vez que a participação dos produtores japoneses no acordo comum era uma «condição prévia» para a execução efetiva do acordo EQ no qual apenas as empresas europeias participaram e que, assim, o respeito por parte das empresas japonesas dos seus compromissos por força do acordo comum constituía uma «contribuição necessária» ao funcionamento da infração, devia concluir‑se que a contribuição da Toshiba para a infração é comparável à das empresas europeias.
Além disso, no n.
o
141 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral referiu‑se ao n.
o
261 do acórdão de 12 de julho de 2011, Toshiba/Comissão (
T‑113/07
,
EU:T:2011:343
), no qual o Tribunal Geral decidiu igualmente de forma acertada que, dado que a Toshiba se comprometeu, por força do acordo comum, a não operar no mercado do EEE, era inútil que participasse noutro acordo EQ que tivesse por objeto a repartição de projetos relativos a MCIG no mercado do EEE. O facto de a Toshiba não participar no acordo EQ era, de facto, irrelevante e não era o resultado da sua escolha.
Noutros termos, conforme salientou o advogado‑geral no n.
o
134 das suas conclusões, o Tribunal Geral decidiu corretamente que o facto de a Toshiba não ter participado no acordo EQ é uma mera consequência da sua participação no acordo comum e não implica, portanto, que o seu comportamento fosse menos grave do que o dos produtores europeus.
Nestas condições, a Toshiba não podia acusar a Comissão de não lhe ter concedido uma redução do montante da sua coima pelo facto de não ter participado no acordo EQ.
Atendendo ao que precede, há que concluir que o terceiro fundamento é improcedente e deve ser rejeitado.
Por conseguinte, não podendo nenhum dos fundamentos suscitados pela Toshiba ser acolhido, o recurso deve ser julgado improcedente.
Quanto às despesas
Nos termos do artigo 184.
o
, n.
o
2, do Regulamento de Processo, se o recurso for julgado improcedente, o Tribunal de Justiça decidirá sobre as despesas. Nos termos do artigo 138.
o
, n.
o
1, deste regulamento, aplicável ao presente recurso por força do artigo 184.
o
, n.
o
1, do mesmo regulamento, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido.
Tendo a Comissão requerido a condenação da Toshiba nas despesas e tendo esta parte ficado vencida, deve a mesma ser condenada nas despesas.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Sétima Secção) decide:

1)
É negado provimento ao recurso.

2)
A Toshiba Corp. é condenada nas despesas.

Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: inglês.