CELEX: 62017CJ0054
Преюдициално запитване
Защита на потребителите
Директива 2005/29/ЕО
Нелоялни търговски практики
Член 3, параграф 4
Приложно поле
Членове 5, 8 и 9
Агресивни търговски практики
Точка 29 от приложение I
Агресивни търговски практики при всякакви обстоятелства
Доставка на непоръчани стоки
Директива 2002/21/ЕО
Директива 2002/22/ЕО
Далекосъобщителни услуги
Продажба на SIM (Subscriber Identity Module
модул за идентификация на абоната) карти, съдържащи определени предварително въведени и предварително активирани настройки за услуги
Липса на предварително уведомяване на потребителите

Преюдициалните запитвания се отнасят до тълкуването на член 3, параграф 4 и членове 8 и 9 от Директива 2005/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 май 2005 година относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, Директиви 97/7/ЕО, 98/27/ЕО и 2002/65/ЕО на Европейския парламент и на Съвета, и Регламент (ЕО) № 2006/2004 на Европейския парламент и на Съвета („Директива за нелоялни търговски практики“) (
ОВ L 149, 2005 г., стр. 22
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 15, том 14, стр. 260) и на точка 29 от приложение I към нея, на членове 3 и 4 от Директива 2002/21/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 7 март 2002 година относно общата регулаторна рамка за електронните съобщителни мрежи и услуги (Рамкова директива) (
ОВ L 108, 2002 г., стр. 33
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 35, стр. 195), изменена с Директива 2009/140/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 25 ноември 2009 г. (
ОВ L 337, 2009 г., стр. 37
и поправка в
ОВ L 241, 2013 г., стр. 8
) (наричана по-нататък „Рамковата директива“), и на членове 20 и 21 от Директива 2002/22/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 7 март 2002 година относно универсалната услуга и правата на потребителите във връзка с електронните съобщителни мрежи и услуги (Директива за универсалната услуга) (
ОВ L 108, 2002 г., стр. 51
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 35, стр. 213), изменена с Директива 2009/136/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 25 ноември 2009 г. (
ОВ L 337, 2009 г., стр. 11
) (наричана по-нататък „Директива за универсалната услуга“).
Запитванията са отправени в рамките на два спора между, по дело C‑54/17, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Орган за защита на конкуренцията и пазара, Италия, наричан по-нататък „AGCM“) и Wind Tre SpA, с предишно наименование Wind Telecomunicazioni SpA (наричано по-нататък „Wind“), и по дело C‑55/17, между AGCM и Vodafone Italia SpA, с предишно наименование Vodafone Omnitel NV (наричано по-нататък „Vodafone“), по повод решения на AGCM за налагане на санкции на посочените дружества за това, че осъществяват нелоялни търговски практики.
Правна уредба
Правото на Съюза
Директива 2005/29
Съображения 10, 17 и 18 от Директива 2005/29 гласят:
„(10)
Необходимо е да се гарантира приемственост между настоящата директива и съществуващото законодателство на [Европейския съюз], особено там където подробни разпоредби за нелоялни търговски практики се прилагат спрямо определени отрасли. […] Настоящата директива съответно се прилага само дотолкова, доколкото няма специфични законодателни разпоредби [на Съюза], регулиращи специфични аспекти на нелоялни търговски практики, като например, информационни изисквания и правила за начина за предоставяне на информацията на потребителя. Тя осигурява защита за потребителите там, където няма специфично секторно законодателство на равнище [на Съюза] и забранява на търговците да създават невярна представа за естеството на стоките. […] Настоящата директива допълва достиженията на правото на [Съюза], приложимо към търговски практики увреждащи икономическите интереси на потребителите.
[…]
(17
Желателно е тези търговски практики, които са нелоялни във всички случаи, да бъдат определени, за да се осигури по-висока правна сигурност. Приложение I съдържа пълния списък на всички такива практики. Това са единствените търговски практики, които може да [се] считат за нелоялни, без оценка на индивидуални случаи съгласно разпоредбите на членове 5 до 9. Списъкът може да бъде променян само чрез изменение на директивата.
(18)
Целесъобразно е да се защитят всички потребители от нелоялни търговски практики; […] Съобразно принципа на пропорционалност и с оглед ефективното прилагане на защитните мерки, съдържащи се в нея, настоящата директива приема като база за сравнение средния потребител, който е сравнително добре информиран и сравнително наблюдателен и предпазлив, като отчита обществените, културни и лингвистични фактори, […] [Понятието] за среден потребител не е статистическ[о понятие]. Националните съдилища и властите ще трябва да използват своята собствена преценка за отсъждане на решения, като вземат предвид съдебната практика на Съда на Европейските общности, основана върху прецеденти, за да определят типичната реакция на средния потребител в конкретен случай“.
Съгласно член 1 от посочената директива „[ц]елта [ѝ] е да допринесе за правилното функциониране на вътрешния пазар и постигане на високо ниво на защита на потребителите чрез сближаване на законовите, подзаконови и административни разпоредби на държавите членки по отношение на нелоялните търговски практики, накърняващи икономическите интереси на потребителите“.
Член 2 от същата директива гласи:
„За целите на настоящата директива:
а)
„потребител“ означава всяко физическо лице, което по смисъла на търговските практики, обхванати от тази директива, осъществява дейност с предмет извън неговото занятие, работа или професия;
[…]
в)
„продукт“ означава всички стоки или услуги […];
г)
„търговски практики от търговците към потребителите“ (наричани по-долу за краткост „търговски практики“) са всяко действие, бездействие, поведение или представяне, търговски съобщения, включително реклама и маркетинг, извършвани от търговец, пряко свързан с производството, продажба или доставка на стока до потребители;
д)
„съществено изопачаване на икономическото поведение на потребители“ означава използване на търговска практика, която значително накърнява способността на потребителя да вземе решение на база осведоменост, принуждаващо потребителя да вземе решение за сделка, което не би взел при други обстоятелства;
[…]
з)
„дължима професионална грижа“ е норма на специални умения и грижи, очакващи се от търговеца да извърши спрямо потребителите в разумни граници, които умения съответстващи на честната пазарна практика и/или на общия принцип на добросъвестност в сферата на дейност на търговеца;
[…]
й)
„злоупотреба с влияние“ означава използване позиция на сила по отношение на потребителя, за да се прилага натиск, дори без използване на физическа сила или заплаха за такава, по начин, който значително накърнява способността на потребителя да вземе решение на база осведоменост;
[…]“.
Член 3 от Директива 2005/29 гласи:
„1.   Настоящата директива се прилага по отношение на нелоялни търговски практики от страна на търговците към потребителите, съгласно разпоредбата на член 5, преди, по време на и след търговска сделка във връзка със стока.
[…]
4.   В случай на противоречие между разпоредбите на настоящата директива и други разпоредби на [Съюза], уреждащи специфични аспекти на нелоялни търговски практики, вторите имат предимство и се прилагат спрямо тези специфични аспекти.
[…]“.
Член 5 от Директивата, озаглавен „Забрана за нелоялни търговски практики“, гласи:
„1.   Забраняват се нелоялните търговски практики.
2.   Една търговска практика е нелоялна, ако:
а)
противоречи на изискванията за дължимата професионална грижа,
и
б)
съществено изопачава или е възможно да изопачи съществено икономическото поведение по отношение на продукта на средния потребител, до когото достига или за когото е предназначена стоката […].
[…]
4.   По-специално търговските практики са нелоялни, когато:
а)
са заблуждаващи по смисъла на членове 6 и 7,
или
б)
са агресивни по смисъла на членове 8 и 9.
5.   Приложение I съдържа списъка на тези търговски практики, които се считат за нелоялни при всякакви обстоятелства. Същият списък се прилага във всички държави членки и може да бъде променян само чрез изменение на настоящата директива“.
Член 8 от Директивата, озаглавен „Агресивни търговски практики“, предвижда:
„Агресивна е търговска практика, която във фактически контекст, отчитайки всички нейни характеристики и обстоятелства, чрез тормоз, принуда, включително използване на физическа сила, или злоупотреба с влияние, значително накърнява или е възможно в значителна степен да накърни свободата на избор или поведение на средния потребител по отношение на стоката, и следователно го подтиква или е възможно да го подтикне да вземе решение за сделка, което в противен случай не би взел“.
Член 9 от посочената директива, озаглавен „Използване на тормоз, принуда и злоупотреба с влияние“, съдържа списък на елементите, които трябва да бъдат взети предвид „[за] определяне дали търговска практика използва тормоз, принуда, включително използване на физическа сила, или злоупотреба с влияние“.
Приложение I към Директива 2005/29, в което се изброяват търговски практики, считани за нелоялни при всички обстоятелства, под заглавие „[а]гресивни търговски практики“, в точка 29 разглежда следната практика:
„Настояване за незабавно или разсрочено във времето плащане на продукти, или връщане или съхранение на продукти, доставени от търговеца, но не поръчани от потребителя, освен когато продуктът е заместител, доставен в съответствие с член 7, параграф 3 от Директива 97/7/EО [на Европейския парламент и на Съвета от 20 май 1997 година относно защитата на потребителя по отношение на договорите от разстояние (
ОВ L 144, 1997 г., стр. 19
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 15, том 4, стр. 160), изменена с Директива 2002/65/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 23 септември 2002 г. (
ОВ L 271, 2002 г., стр. 16
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 4, стр. 183)] (изпращане на непоръчани стоки по домовете)“.
Рамковата директива
Съгласно член 1, параграф 1 от Рамковата директива тя „установява хармонизирана рамка за регулирането на електронните съобщителни услуги, електронните съобщителни мрежи, свързаните с тях съоръжения и услуги и някои аспекти на крайното оборудване за улесняване на достъпа за ползватели с увреждания. Тя установява задачите на националните регулаторни органи и установява съвкупност от процедури за осигуряване на хармонизирано прилагане на регулаторната рамка в целия [Съюз]“.
Член 2, буква ж) от Рамковата директива определя термина „национал[ен] регулатор[ен] [орган]“ (наричан по-нататък „НРО“) като орган или органи, „натоварени от държава членка с някоя от регулаторните задачи, посочени в настоящата директива и в Специфичните директиви“. Според същия член 2, буква л) една от специфичните директиви е Директивата за универсалната услуга.
Член 3 от Рамковата директива урежда разпределението на задачите на НРО и условията, които държавите членки трябва да гарантират за изпълнението на тези задачи.
Съгласно член 8, параграф 4, буква б) от Рамковата директива, озаглавен „Цели на политиката и регулаторни принципи“:
„[НРО] насърчават интересите на гражданите на Европейския съюз чрез, inter alia:
[…]
б)
гарантиране на високо равнище на защита за потребителите в техните отношения с доставчиците, и по-специално посредством гарантиране на опростени и евтини процедури за разрешаване на спорове пред орган, независим от страните по спора“.
Директивата за универсалната услуга
Съгласно член 1 от Директивата за универсалната услуга:
„1.   В рамките, установени от [Рамковата директива] настоящата директива се отнася за предоставянето на електронни съобщителни мрежи и услуги на крайните ползватели. Целта е на територията на целия [Съюз] да се осигурят качествени обществено достъпни услуги чрез ефективна конкуренция и избор и да се преодолеят обстоятелствата, при които пазарът не удовлетворява потребностите на крайните ползватели. […]
2.   Настоящата директива определя правата на крайните ползватели и съответните задължения на предприятията, които предоставят обществено достъпни електронни съобщителни мрежи и услуги. […]
[…]
4.   Разпоредбите на настоящата директива по отношение на правата на крайните ползватели се прилагат, без да се засягат правилата на [Съюза] за защита на потребителите, […], както и националните правила в съответствие с правото на [Съюза]“.
Член 20, параграф 1 от Директивата за универсалната услуга, предвижда, че „[д]ържавите членки гарантират, че при абонирането за услуги, които предоставят свързване към обществена съобщителна мрежа и/или обществено достъпни електронни съобщителни услуги, потребителите и други крайни ползватели, които заявят това, имат право да сключат договор с предприятието или предприятията, които предоставят такива свързвания и/или услуги“. Тази разпоредба освен това съдържа списък с елементи, които следва да бъдат уточнени в този договор, като предоставяните услуги и подробности за прилаганите цени и тарифи.
Член 21, параграф 1 от тази директива, озаглавен „Прозрачност и публикуване на информация“, предвижда:
„Държавите членки гарантират, че [НРО] са в състояние да задължат предприятията, предоставящи обществени електронни съобщителни мрежи и/или обществено достъпни електронни съобщителни услуги, да публикуват прозрачна, сравнима, уместна и актуална информация за приложимите цени и тарифи, за всички такси за прекратяване на договора и информация за стандартните условия по отношение на достъпа и използването на услуги, предоставяни от тях на крайни ползватели и потребители в съответствие с приложение II. Такава информация се публикува в ясна, разбираема и лесно достъпна форма. […]“.
Италианското право
Член 19, озаглавен „Приложно поле“, от Decreto legislativo n
o
206 — Codice del consumo, a norma dell’articolo 7 della legge 29 luglio 2003, n
o
229 (Законодателен декрет № 206 относно Кодекс за потреблението на основание член 7 от Закон № 229 от 29 юли 2003 г.) от 6 септември 2005 г. (редовна притурка към GURI, бр. 235 от 8 октомври 2005 г.), в редакцията му, приложима към фактите по главното производство (наричан по-нататък „Кодекс за потреблението“), предвижда:
„1.   Настоящият дял се прилага по отношение на нелоялните търговски практики между търговци и потребители, осъществявани преди, по време на и след търговска сделка във връзка със стока, […]
[…]
3.   В случай на противоречие разпоредбите, съдържащи се в директивите или други разпоредби [на Съюза] и националните разпоредби за транспониране, уреждащи специфични аспекти на нелоялни търговски практики, имат предимство пред разпоредбите на настоящия раздел и се прилагат спрямо тези специфични аспекти“.
Член 20 от Кодекса забранява нелоялните търговски практики, като формулировката му по същество е идентична с тази на член 5 от Директива 2005/29.
Членове 24 и 25 и член 26, параграф 1, буква f) от посочения кодекс се отнасят до агресивните търговски практики и по същество възпроизвеждат текста на членове 8 и 9 от посочената директива, както и на точка 29 от приложение I към нея.
Член 27, параграф 1bis от Кодекса за потреблението, въведен с член 1, параграф 6, буква a) от decreto legislativo n
o
21 — Attuazione della direttiva 2011/83/UE sui diritti dei consumatori, recante modifica delle direttive 93/13/CEE e 1999/44/CE e che abroga le direttive 85/577/CEE e 97/7/CE (Законодателен декрет № 21 за въвеждане на Директива 2011/83/ЕС относно правата на потребителите, за изменение на Директиви 93/13/ЕИО и 1999/44/ЕО и за отмяна на Директиви 85/577/ЕИО и 97/7/ЕО) от 21 февруари 2014 г. (GURI, бр. 58 от 11 март 2014 г., стр. 1), гласи:
„Дори в регулираните сектори, съгласно член 19, параграф 3, компетентност да се намеси срещу поведенията на търговци, които представляват нелоялна търговска практика, без да се накърнява спазването на действащата правна уредба, има единствено [AGCM], който я упражнява въз основа на правомощията, предвидени в настоящия член, след получаване на становището на компетентния регулаторен орган. Това правило не накърнява компетентността на регулаторните органи при изпълнение на техните правомощия в случай на нарушение на правната уредба, което не представлява нелоялна търговска практика. С меморандуми за разбирателство органите могат да уреждат аспектите по прилагането и да определят процедура на сътрудничество помежду си в рамките на съответните им компетенции“.
Decreto legislativo n
o
259 — Codice delle comunicazioni elettroniche (Законодателен декрет № 259 относно Кодекс за електронните съобщения) от 1 август 2003 г. (редовна притурка към GURI, бр. 214 от 15 септември 2003 г., наричан по-нататък „Кодекс за електронните съобщения“), съдържа поредица от разпоредби, насочени към защитата на потребителите в специфичния сектор на електронните съобщения, като съответните регулаторни и санкционни правомощия са възложени на Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (Орган за гарантиране на комуникациите, Италия, наричан по-нататък „AGCom“), секторен орган. По-специално, член 70 от Кодекса за електронните съобщения транспонира член 20 от Директивата за универсалната услуга, а член 71 транспонира член 21 от тази директива. Освен това той възлага на AGCom специални регулаторни задачи за предварително регулиране и последващ контрол за защита на потребителите от сектора, и с член 98 му възлага по-специално правомощията за налагане на санкции.
Споровете в главните производства и преюдициалните въпроси
С две решения от 6 март 2012 г., AGCM налага санкции на Wind и Vodafone за подобни практики, изразяващи се в осъществяване от посочените дружества на търговия със SIM карти (
Subscriber Identity Module
— модул за идентификация на абоната), върху които предварително са въведени и активирани някои настройки за услуги, например сърфиране в интернет и гласова поща, за които на ползвателя се фактурират разходи за използване, ако тези услуги не се деактивират по изрично искане, като въпросният ползвател не е уведомен предварително за съществуването на тези услуги и възмездния им характер.
AGCM приема, че такива практики, чрез които посочените дружества служебно са активирали въпросните услуги на тези SIM карти, без предварително да са получили съгласието на потребителя, натоварвайки го с определени задължения, за които той не знае, попадат в категорията на агресивните търговски практики по смисъла на членове 24 и 25, както и на член 26, параграф 1, буква f) от Кодекса за потреблението. Поради това органът налага имуществена санкция от 200000 EUR на Wind и имуществена санкция от 250000 EUR на Vodafone.
Посочените дружества подават жалба срещу тези решения пред Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Областен административен съд Лацио, Италия).
С решения от 18 февруари 2013 г. този съд уважава жалбите и отменя обжалваните решения, с мотива че липсва компетентност на AGCM. Този съд приема, че с оглед на принципа на специалното правило, предвиден в член 19, параграф 3 от Кодекса за потреблението и закрепен в член 3, параграф 4 от Директива 2005/29, и като се има предвид, че разглежданите практики са уредени в специална правна уредба, възлагаща изключителни правомощия на проверка, забрана и санкциониране на AGCom в областта на електронните съобщителни услуги, приложимостта на общите правила относно неправомерните търговски практики, в случая членове 24 и 25 и член 26, параграф 1 буква f) от Кодекса за потреблението, е изключена и следователно AGCM не е била компетентна да наложи санкции за разглежданите практики.
AGCM подава жалба срещу тези решения пред Consiglio di Stato (Държавен съвет, Италия), запитващата юрисдикция, като поддържа по-специално че принципът на специалното правило следва да се разбира в смисъл, че специалната уредба намира приложение само в случай на противоречие с общата уредба и при условие че тази специална уредба обхваща специфични аспекти на нелоялните търговски практики, като урежда аналогични факти на предвидените в общата правна уредба, които обаче се отличават от тях по определен елемент, който ги прави специални.
Шести състав на Consiglio di Stato (Държавен съвет) решава да постави предварителни въпроси пред пленума на Consiglio di Stato (Държавен съвет), отнасящи се по същество до тълкуването на член 27, параграф 1bis от Кодекса за потреблението. Посочената юрисдикция иска по-конкретно да се установи дали тази разпоредба трябва да се разглежда като норма, възлагаща изключителна компетентност на AGCM в областта на нелоялните търговски практики, дори когато става въпрос за поведения, попадащи в приложното поле на секторни разпоредби в обхвата на правото на Съюза.
С решения от 9 февруари 2016 г. пленумът на Consiglio di Stato (Държавен съвет) по същество се произнася, че компетентността за санкциониране на „агресивна търговска практика при всякакви обстоятелства“ принадлежи на AGCM в съответствие с критерия за специалното правило, предвиден в член 3, параграф 4 от Директива 2005/29, включително в сектора на електронните съобщения. В това отношение се отбелязва, че макар нарушението на задълженията за уведомяване да може да е от компетентността на AGCom, в случая това нарушение води до осъществяването на агресивна търговска практика, доколкото има за последица да накърни и дори изключи свободата на избор на ползвателите относно използването и заплащането на предварително въведени настройки за услуги, като това може да наведе на съображението, че посочената практика се състои в изискване на незабавно или разсрочено плащане за стоки, които потребителят не е поръчал.
Посочената юрисдикция мотивира позицията си и с процедурата за установяване на нарушение, образувана от Европейската комисия срещу Италианската република. Във въпросната процедура посочената държава членка се упреква, че не е приложила правилно в националното си право принципа на специалното правило, съдържащ се в Директива 2005/29, който урежда отношенията между правилата от общ характер и специфичните секторни правила, и по-специално че не е транспонирала тази директива в сектора на електронните съобщения.
Въпреки това шести състав на Consiglio di Stato (Държавен съвет) изпитва съмнения относно съвместимостта с правото на Съюза на член 27, параграф 1bis от Кодекса за потреблението, тълкуван от пленума на Consiglio di Stato (Държавен съвет).
Запитващата юрисдикция отбелязва, че въпросът за определянето на органа, компетентен да наложи санкция, зависи от това дали разглежданите поведения могат да бъдат квалифицирани като „агресивни търговски практики“ или като „агресивни търговски практики при всякакви обстоятелства“. В това отношение тя отбелязва, че фактическото поведение, вменено на въпросните дружества, се изразява в това, че са пропуснали да уведомят правилно потребителите. От друга страна, констатацията за „агресивна търговска практика“ или за „агресивна търговска практика при всякакви обстоятелства“ по смисъла на членове 24 и 25 и член 26, параграф 1, буква f) от Кодекса за потреблението се основава на логическото умозаключение, че това неуведомяване относно предварително въведените настройки за услуги в SIM картите може значително да накърни свободата за съзнателен избор или поведението на средния потребител по отношение на услугите, свързани със SIM картите и относно факта, че този пропуск не съответства на равнището на професионална грижа, която може да се изисква от телефонен оператор, като се има предвид неравнопоставеността, характеризираща отношенията между търговец и потребител.
Тя отбелязва също, че секторната уредба, установена в Кодекса за електронните съобщения, съдържа поредица от разпоредби, насочени към защитата на потребителите в специалния сектор на електронните съобщения, като възлага съответните регулаторни и санкционни правомощия на AGCom, и като предвижда по-специално санкция за нарушение от страна на операторите на определени задължения за информиране на ползвателите, свързани с доставката на услуги.
При тези обстоятелства Consiglio di Stato (Държавен съвет) решава да спре производството по дела C‑54/17 и C‑55/17 и да постави на Съда следните идентично формулирани преюдициални въпроси:
„1)
Допускат ли членове 8 и 9 от Директива 2005/29 тълкуване на съответните национални разпоредби за транспониране (респективно член 24 и член 25 от Кодекса за потреблението), съгласно което като „злоупотреба с влияние“ и следователно като „агресивна търговска практика“, която е възможно „в значителна степен“ да накърни свободата на избор или поведение на средния потребител, може да бъде квалифицирано поведението на телефонен оператор, изразяващо се в липса на информация относно настройки, предварително въведени в SIM картата за определени телефонни услуги (например функцията гласова поща или интернет), и то по-конкретно в ситуация, в която телефонният оператор не е упрекван за каквото и да било допълнително и различно фактическо поведение?
2)
Може ли точка 29 от приложение I към Директива 2005/29 [транспонирана във вътрешното право с член 26, параграф 1, буква f) от Кодекса за потреблението] да бъде тълкувана в смисъл, че е налице „доставка на непоръчани стоки“, когато мобилен телефонен оператор иска от свой клиент заплащане за услуги гласова поща или интернет, и то в ситуация, характеризираща се със следните елементи:
–
при сключване на договора за мобилна телефония телефонният оператор не уведомил коректно потребителя за обстоятелството, че настройките за услугите гласова поща и интернет са предварително въведени в SIM картата, така че тези услуги могат да бъдат потенциално използвани от потребителя без операция по въвеждане на настройки ad hoc (
setting
),
–
за да ползва реално тези услуги, потребителят трябва все пак да извърши необходимите за целта операции (например да набере номера на гласовата поща или да задейства командите, активиращи интернета),
–
няма каквото и да било оплакване относно техническите и експлоатационни условия и ред, чрез които услугите конкретно се ползват от потребителя, както и относно информацията за тези условия и ред и за цената на самите услуги, а операторът е упрекван единствено за посочената липса на информация за предварително въведените настройки за услугите в SIM картата?
3)
Допускат ли духът на „общата“ Директива 2005/29 като „предпазна мрежа“ за защита на потребителите, както и съображение 10 и член 3, параграф 4 от Директива 2005/29 национална разпоредба, която включва оценката за спазването на специфичните изисквания, предвидени в секторната Директива [за универсалната услуга] в защита на ползвателите, в приложното поле на общата Директива 2005/29 относно неправомерни търговски практики, като въз основа на това изключва намесата на компетентния да преследва нарушаването на секторната директива орган при всички положения, които могат да представляват също и неправомерна/нелоялна търговска практика?
4)
Трябва ли принципът на специалното правило, прогласен в член 3, параграф 4 от Директива 2005/29, да се разбира като принцип за регулиране на отношенията между законодателства (общо законодателство и секторни законодателства) или на отношенията между разпоредби (общи разпоредби и специални разпоредби) или пък на отношенията между органите за регулиране и надзор на съответните отрасли?
5)
Може ли да се счита, че понятието „противоречие“, посочено в член 3, параграф 4 от Директива 2005/29, е налице само в случай на радикално несъответствие между разпоредбите на законодателството в областта на неправомерните търговски практики и другите разпоредби, произтичащи от европейското законодателство, които уреждат специфични секторни аспекти на търговските практики, или е достатъчно въпросните разпоредби да включват разпоредба, отличаваща се от законодателството в областта на неправомерните търговски практики във връзка със спецификата на сектора, която би довела до стълкновение на норми (
Normenkollision
) във връзка с един и същ конкретен случай?
6)
Отнася ли се понятието „разпоредби на [Съюза]“, посочено в член 3, параграф 4 от Директива 2005/29, само до разпоредбите, съдържащи се в европейските регламенти и директиви, както и до разпоредбите, с които те се транспонират пряко, или включва и законовите и подзаконовите разпоредби за транспониране на принципи на правото [на Съюза]?
7)
Допуска ли принципът на специалното правило, прогласен в съображение 10 и в член 3, параграф 4 от Директива 2005/29, както и членове 20 и 21 от Директивата [за универсалната услуга] и членове 3 и 4 от [Рамковата директива] тълкуване на съответните национални разпоредби за транспониране, съгласно което всеки път, когато в регулиран сектор, съдържащ „потребителска“ секторна разпоредба с предоставяне на секторния орган на правомощия — регулаторни и за налагане на санкции, е налице поведение, което може да се сведе до понятието „агресивна практика“ по смисъла на членове 8 и 9 от Директива 2005/29/ЕО, или „при всякакви обстоятелства агресивна“ съгласно приложение I към Директива 2005/29, следва винаги да се прилага общата правна уредба относно неправомерните практики, дори когато съществува секторно законодателство, прието в защита на потребителите и основано на разпоредби на правото на Съюза, което регулира цялостно същите „агресивни практики“ и „при всякакви обстоятелства агресивни“ или пък същите „неправомерни практики“?“.
С решение на председателя на Съда от 23 февруари 2017 г. дела C‑54/17 и C‑55/17 са съединени за целите на писмената и устната фаза на производство и на съдебното решение.
По преюдициалните въпроси
По първия и втория въпрос
В самото начало следва да се отбележи, че видно от акта за преюдициално запитване, както и от представената на Съда преписка, поведението на разглежданите в главните производства далекосъобщителни оператори се изразява в продажба на SIM карти, в които са предварително въведени и активирани настройки за услуги за сърфиране в интернет и гласова поща, разходите за които се фактурират на ползвателя, ако не се деактивират по изрично негово искане, без при това потребителят да е информиран предварително и по подходящ начин за обстоятелството, че тези настройки за услуги са предварително въведени и активирани, нито за тяхната себестойност.
Видно също така от този акт, услугата за сърфиране в интернет още с първото въвеждане на тези SIM карти в мобилен телефон или друго устройство, позволяващо сърфиране в интернет, можела да доведе до осъществяване на връзки без знанието на ползвателя, по-специално чрез приложения, наречени „
always on
“ (винаги активни). Видно също така от решенията на AGCM в основата на споровете по главните производства, именно вследствие на жалби на потребители, получили фактури за разходи, свързани с осъществени без тяхно знание връзки, и то за услуги, които не са били поискани от тях, AGCM образува процедурата, довела до обжалваните в посочените производства санкции.
При тези условия следва да се приеме, че с първия и втория въпрос запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали понятието „агресивна търговска практика“, произтичащо от членове 8 и 9 от Директива 2005/29, или понятието „доставка на непоръчани стоки“ по смисъла на точка 29 от приложение I към тази директива, трябва да се тълкува в смисъл, че обхваща поведения като разглежданите в главното производство, изразяващи се в продажба от далекосъобщителен оператор на SIM карти, в които предварително са въведени и активирани настройки за определени услуги, като сърфиране в интернет и гласова поща, без потребителят да е бил предварително информиран по подходящ начин за това предварително въвеждане и активиране на настройки, нито за себестойността на тези услуги.
В това отношение най-напред трябва да се отбележи, че не се оспорва, че разглежданите в главните производства спорове се отнасят до търговски практики на предприятия по отношение на потребители по смисъла на член 2, буква г) от Директива 2005/29, както и че разглежданите услуги попадат в обхвата на понятието „продукт“ по смисъла на член 2, буква в) от посочената директива. Следователно, за да се отговори на първия и втория въпрос, е необходимо да се определи дали поведения като разглежданите в главните производства попадат в обхвата на понятието „нелоялни търговски практики“ по смисъла на член 5 от Директива 2005/29.
Член 5, параграф 2 от Директивата определя критериите, позволяващи да се установи дали дадена търговска практика е нелоялна, и уточнява в параграф 4, че нелоялни са по-специално търговските практики, които са „заблуждаващи“ по смисъла на членове 6 и 7 от същата директива, както и тези, които са „агресивни“ по смисъла на членове 8 и 9 от посочената директива. Параграф 5 от същия член предвижда освен това, че приложение I към Директивата съдържа списък на търговските практики, които се считат за нелоялни при всякакви обстоятелства. В това отношение съображение 17 от Директива 2005/29 изрично уточнява, че търговските практики, изброени в посоченото приложение, се считат за нелоялни, без да е необходима преценка за всеки конкретен случай съгласно разпоредбите на членове 5—9 от посочената директива (в този смисъл вж. също решение от 7 септември 2016 г., Deroo-Blanquart,
C‑310/15
,
EU:C:2016:633
, т.
и цитираната съдебна практика).
При това положение се поставя въпросът дали поведения като разглежданите в главните производства попадат в обхвата на практиките, изброени в посоченото приложение I, и по-специално в точка 29 от него.
Точка 29 от приложение I към Директива 2005/29 предвижда, че по-специално попада в категорията на агресивните търговски практики, които се считат за нелоялни при всякакви обстоятелства, „[н]астояване за незабавно или разсрочено във времето плащане на продукти, […] доставени от търговеца, но непоръчани от потребителя […] (изпращане на непоръчани стоки)“.
Следователно представлява „доставка на непоръчани стоки“ по смисъла на посочената точка 29 по-специално поведение, изразяващо се в настояване от страна на търговеца към потребителя за плащане на стока или услуга, която е доставена на потребителя, без той да я е поискал.
В случая, тъй като не се оспорват нито доставката на разглежданите в главното производство услуги, нито фактурирането на тези услуги, а следователно и искането за плащане от търговеца, за да се отговори на първия и втория въпрос, е достатъчно да се установи дали доставката на въпросните услуги може да се разглежда като непоискана от потребителя.
В това отношение следва да се припомни, че член 8 от Директива 2005/29 определя понятието „агресивна търговска практика“ по-специално с факта, че тя накърнява или е възможно да накърни съществено свободата на избор или поведение на средния потребител по отношение на даден продукт. От това следва, че искането за услуга трябва да се изразява в свободен избор на потребителя. Това предполага по-специално че информацията, предоставена от търговеца на потребителя, е ясна и подходяща (вж. по аналогия решение от 18 октомври 2012 г., Purely Creative и др.,
C‑428/11
,
EU:C:2012:651
, т.
).
Следва също да се припомни, че информацията, преди сключването на даден договор, относно договорните условия и последиците от сключването му, са от основно значение за потребителя (решение от 7 септември 2016 г., Deroo-Blanquart,
C‑310/15
,
EU:C:2016:633
, т.
и цитираната съдебна практика).
Освен това, доколкото цената по принцип е определящ фактор за потребителя, когато той трябва да вземе решение за сделка, трябва да се приеме, че информацията за цената е необходима, за да може потребителят да вземе това решение на база осведоменост (решение от 26 октомври 2016 г., Canal Digital Danmark,
C‑611/14
,
EU:C:2016:800
, т.
).
В случая изглежда, че разглежданите в главното производство услуги са с предварително въведени и активирани в SIM картите настройки, без потребителят да е бил уведомен предварително и по подходящ начин, и също така че той не е бил информиран за разходите, свързани с евентуалното използване на тези услуги, което обаче следва да се провери от запитващата юрисдикция. При положение обаче, че потребителят не е бил уведомен нито за себестойността на разглежданите услуги, нито за предварително въведените и активирани настройки за тях в закупената от него SIM карта, не може да се приеме, че той свободно е избрал доставката на такива услуги.
В това отношение е без значение фактът, че използването на разглежданите в главното производство услуги в някои случаи може да изисква съзнателно действие от страна на потребителя. Действително, при липса на подходяща информация относно разходите за сърфиране в интернет и гласова поща, такова действие не може да се разглежда като доказателство за наличието на свободен избор относно доставката на тези услуги. Освен това услугата за сърфиране в интернет може да доведе до интернет връзки, осъществени без знанието на потребителя, като се генерират разходи, за които потребителят няма представа.
Също така е без значение, че потребителят е имал възможност да заяви пред съответния телекомуникационен оператор, че желае да бъдат деактивирани въпросните услуги от SIM картата, или че е имал възможност чрез настройките на устройството си да деактивира тези услуги. В действителност, от една страна, при липсата на ясна и подходяща информация, съобщена от тези оператори на потребителя преди закупуването на въпросната SIM карта относно съществуването на тези услуги с предварително въведени и инсталирани настройки и тяхната себестойност, е малко вероятно потребителят действително да е бил в състояние да упражни такова право на избор, най-малкото преди същите услуги да му бъдат фактурирани, като това все пак следва да се провери от запитващата юрисдикция.
От друга страна, следва да се припомни, че за целите на тълкуването на разпоредбите на Директива 2005/29 понятието за потребител е от първостепенно значение и че съгласно съображение 18 от тази директива като база за сравнение в нея се приема средният потребител, който е сравнително добре информиран и сравнително наблюдателен и предпазлив, като се отчитат обществените, културните и лингвистичните фактори (решение от 12 май 2011 г., Ving Sverige,
C‑122/10
,
EU:C:2011:299
, т.
).
Впрочем не изглежда очевидно, че средният купувач на SIM карта може да си даде сметка, че когато купува подобна карта, тя съдържа по подразбиране услуги за гласова поща и сърфиране в интернет, които са предварително въведени и активирани и могат да доведат до допълнителни разходи, както и за това, че когато постави картата в мобилния си телефон или каквото и да било друго устройство, позволяващо сърфиране в интернет, някои приложения или самото устройство могат без негово знание да се свържат с интернет, или че има достатъчно технически познания, за да извърши сам необходимите настройки и да деактивира тези услуги или тези автоматични свързвания от устройството си. Съгласно посоченото съображение 18 обаче запитващата юрисдикция следва да определи типичната реакция на средния потребител при обстоятелства като разглежданите в главните производства.
От гореизложеното следва, че без да се накърняват проверките, които следва да бъдат направени от запитващата юрисдикция, понятието „доставка на непоръчани стоки“ по смисъла на точка 29 от приложение I към Директива 2005/29 трябва да се тълкува в смисъл, че обхваща поведения като разглежданите в главните производства.
Възприетото в предходната точка тълкуване освен това се подкрепя от целта на Директива 2005/29. В действителност съгласно член 1 от Директивата тя има за цел постигане на високо ниво на защита на потребителите. Тази цел, състояща се в пълна закрила на потребителите срещу нелоялни търговски практики, се основава на обстоятелството, че потребителят се намира в по-слаба позиция в сравнение с търговеца, особено по отношение на равнището на информираност (вж. в този смисъл решение от 16 април 2015 г., UPC Magyarország,
C‑388/13
,
EU:C:2015:225
, т.
). В една толкова техническа област като електронните съобщения от мобилни телефони обаче не може да се отрече, че съществува значителна асиметрия между страните по отношение на информацията и техническите умения.
При тези обстоятелства не е необходимо практиката да се преценява с оглед на членове 8 и 9 от Директива 2005/29.
С оглед на всички гореизложени съображения на първия и втория въпрос следва да се отговори, че понятието „доставка на непоръчани стоки“ по смисъла на точка 29 от приложение I към Директива 2005/29 трябва да се тълкува в смисъл, че без да се накърняват проверките, които следва да бъдат направени от запитващата юрисдикция, то обхваща поведения като разглежданите в главните производства, изразяващи се в продажба от далекосъобщителен оператор на SIM карти, в които предварително са въведени и активирани настройки за определени услуги, като сърфиране в интернет и гласова поща, без потребителят да е бил предварително информиран по подходящ начин за това предварително въвеждане и активиране на настройки, нито за себестойността на тези услуги.
По въпроси от трети до шести
С оглед на отговора, даден на първия и втория въпрос, следва да се приеме, че с въпроси от трети до шести, които следва да бъдат разгледани заедно, запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали член 3, параграф 4 от Директива 2005/29 трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска национална правна уредба, по силата на която поведение, представляващо доставка на непоръчани стоки по смисъла на точка 29 от приложение I към Директива 2005/29, като разглежданите в главните производства, трябва да се преценява с оглед на разпоредбите на тази директива, от което следва, че съгласно тази правна уредба НРО по смисъла на Рамковата директива не е компетентен да санкционира такова поведение.
В това отношение следва да се припомни, че член 3, параграф 4 от Директива 2005/29 предвижда, че в случай на противоречие между разпоредбите на тази директива и други разпоредби от правото на Съюза, уреждащи специфични аспекти на нелоялни търговски практики, вторите имат предимство и се прилагат спрямо тези специфични аспекти. Следователно, както потвърждава съображение 10, посочената директива се прилага само когато не съществуват специални разпоредби на Съюза, регулиращи специфични аспекти на нелоялни търговски практики (вж. по-специално решение от 16 юли 2015 г., Abcur,
C‑544/13 и C‑545/13
,
EU:C:2015:481
, т.
).
Тази разпоредба се отнася изрично до противоречия между норми на Съюза, а не между национални норми.
Що се отнася до понятието „противоречие“, както отбелязва генералният адвокат в точки 124 и 126 от заключението си, то обозначава отношение между съответните разпоредби, надхвърлящо обикновеното несходство или различие, от което личи несъответствие, което не е възможно да бъде преодоляно чрез интегрираща формула, позволяваща съвместното съществуване на двете реалности, без да е необходимо да бъде променяна същността им.
Следователно противоречие като разгледаното в член 3, параграф 4 от Директива 2005/29 е налице само когато при уреждането на специфични аспекти на нелоялни търговски практики разпоредби извън посочената директива налагат на търговците, без да им оставят никаква свобода на действие, задължения, които са несъвместими с предвидените в Директива 2005/29.
С оглед на тези съображения следва да се провери дали правото на Съюза в областта на електронните съобщения, и по-специално Директивата за универсалната услуга и Рамковата директива, във връзка с които запитващата юрисдикция отправя запитване до Съда, урежда специфични аспекти на нелоялни търговски практики, като доставката на непоръчани стоки по смисъла на точка 29 от приложение I към Директива 2005/29.
В това отношение следва да се отбележи, че съгласно член 1, параграф 1 от Директивата за универсалната услуга, в рамките на Рамковата директива тя се отнася за предоставянето на електронни съобщителни мрежи и услуги на крайните потребители. Целта е на територията на целия Съюз да се осигурят качествени обществено достъпни услуги чрез ефективна конкуренция и избор и да се преодолеят обстоятелствата, при които пазарът не удовлетворява потребностите на крайните ползватели. Член 1, параграф 2 от Директивата за универсалната услуга предвижда, че въпросната директива определя правата на крайните ползватели и съответните задължения на предприятията, които предоставят обществено достъпни електронни съобщителни мрежи и услуги.
Съдът вече е отбелязал, че макар по силата на член 8, параграф 4, буква б) от Рамковата директива при изпълнението на задачите си НРО да са длъжни да насърчават интересите на гражданите на Съюза чрез гарантиране на високо равнище на защита за потребителите, Рамковата директива и Директивата за универсалната услуга не предвиждат пълна хармонизация в областите, свързани със защитата на потребителите (решение от 14 април 2016 г., Polkomtel,
C‑397/14
,
EU:C:2016:256
, т.
и цитираната съдебна практика).
Що се отнася до тази защита, Директивата за универсалната услуга предвижда по-специално в член 20, параграф 1, че държавите членки гарантират, че при абонирането за услуги, които предоставят свързване към обществена съобщителна мрежа и/или обществено достъпни електронни съобщителни услуги, потребителите и други крайни ползватели, които заявят това, имат право да сключат договор с предприятието или предприятията, които предоставят такива свързвания и/или услуги. Тази разпоредба изброява елементите, които договорът най-малко трябва да съдържа в ясна, изчерпателна и леснодостъпна форма.
При все това, макар член 20, параграф 1 от Директивата за универсалната услуга да задължава в областта на електронните съобщения доставчика на услуги да предоставя определена информация в договора, посочената разпоредба или която и да било друга разпоредба от Директивата не съдържа правила, уреждащи специфични аспекти на нелоялни търговски практики, като доставката на непоръчани стоки по смисъла на точка 29 от приложение I към Директива 2005/29.
Освен това следва да се отбележи, че член 1, параграф 4 от Директивата за универсалната услуга предвижда, че разпоредбите на настоящата директива по отношение на правата на крайните ползватели се прилагат, без да се засягат правилата на Съюза относно защитата на потребителите, както и националните правила в съответствие с правото на Съюза. Впрочем от израза „без да се засягат правилата на [Съюза] относно защитата на потребителите“ следва, че разпоредбите на Директивата за универсалната услуга не засягат приложимостта на Директива 2005/29.
От това следва, че не съществува противоречие между разпоредбите на Директива 2005/29 и правилата, определени от Директивата за универсалната услуга, по отношение на правата на крайните ползватели.
Следователно при обстоятелства като разглежданите в главните производства релевантните разпоредби на Директива 2005/29 се прилагат.
С оглед на гореизложените съображения на въпроси от трети до шести следва да се отговори, че член 3, параграф 4 от Директива 2005/29 трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска национална правна уредба, по силата на която поведение, представляващо доставка на непоръчани стоки по смисъла на точка 29 от приложение I към Директива 2005/29, като разглежданото в главните производства, трябва да се преценява с оглед на разпоредбите на тази директива, от което следва, че съгласно тази правна уредба НРО по смисъла на Рамковата директива не е компетентен да санкционира такова поведение.
По седмия въпрос
Със седмия си въпрос запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали член 3, параграф 4 от Директива 2005/29, членове 20 и 21 от Директивата за универсалната услуга и членове 3 и 4 от Рамковата директива трябва да се тълкуват в смисъл, че не допускат национална правна уредба, по силата на която, когато в регулиран сектор съществува секторна правна уредба за защита на потребителите, и в този сектор е осъществено поведение, попадащо в обхвата на понятието „агресивна търговска практика“ или „агресивна търговска практика при всякакви обстоятелства“ по смисъла на Директива 2005/29, последната директива се прилага при всички положения дори когато секторната правна уредба урежда изчерпателно въпросната търговска практика.
Налага се констатацията, че седмият въпрос се основава на хипотезата, че Директивата за универсалната услуга и Рамковата директива уреждат изчерпателно защитата на потребителите в областта на електронните съобщения и визират по-специално поведения, попадащи в обхвата на понятието „агресивна търговска практика“ или на понятието „агресивна търговска практика при всякакви обстоятелства“ по смисъла на Директива 2005/29.
Както обаче следва от анализа на въпроси от трети до шести, представен в точки 57—70 от настоящото решение, тази хипотеза е погрешна. При това положение не е необходимо да се отговаря на седмия въпрос.
По съдебните разноски
С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.

По изложените съображения Съдът (втори състав) реши:

1)
Понятието „доставка на непоръчани стоки“ по смисъла на точка 29 от приложение I към Директива 2005/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 май 2005 година относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, директиви 97/7/ЕО, 98/27/ЕО и 2002/65/ЕО на Европейския парламент и на Съвета, и Регламент (ЕО) № 2006/2004 на Европейския парламент и на Съвета („Директива за нелоялни търговски практики“), трябва да се тълкува в смисъл, че без да се накърняват проверките, които следва да бъдат направени от запитващата юрисдикция, то обхваща поведения като разглежданите в главните производства, изразяващи се в продажба от далекосъобщителен оператор на SIM (
Subscriber Identity Module
— модул за идентификация на абоната) карти, в които предварително са въведени и активирани настройки за определени услуги, като сърфиране в интернет и гласова поща, без потребителят да е бил предварително информиран по подходящ начин за това предварително въвеждане и активиране на настройки, нито за себестойността на тези услуги.

2)
Член 3, параграф 4 от Директива 2005/29 трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска национална правна уредба, по силата на която поведение, представляващо доставка на непоръчани стоки по смисъла на точка 29 от приложение I към Директива 2005/29, като разглежданото в главните производства, трябва да се преценява с оглед на разпоредбите на тази директива, от което следва, че съгласно тази правна уредба националният регулаторен орган по смисъла на Директива 2002/21/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 7 март 2002 година относно общата регулаторна рамка за електронните съобщителни мрежи и услуги (Рамкова директива), изменена с Директива 2009/140/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 25 ноември 2009 г., не е компетентен да санкционира такова поведение.

Подписи
(
*1
)	Език на производството: италиански.