CELEX: 62018TJ0661
Contratos públicos de serviços
Processo de concurso
Manutenção das instalações de segurança em edifícios ocupados e/ou geridos pela Comissão na Bélgica e no Luxemburgo
Rejeição da proposta de um proponente
Adjudicação do contrato a outro proponente
Critérios de seleção
Ilegalidade de uma cláusula do caderno de encargos
Igualdade de tratamento

Antecedentes do litígio
Por anúncio de concurso publicado no suplemento do
Jornal Oficial da União Europeia
(JO 2018/S 064‑141552), a Comissão Europeia lançou um concurso limitado para a «manutenção das instalações de segurança nos edifícios ocupados e/ou geridos pela Comissão Europeia na Bélgica e no Luxemburgo».
O contrato abrangia sete lotes, cujo quarto — o único em causa no presente processo — se intitulava: «Manutenção em serviço intramuros de videovigilância (câmara CCTV), controlo de acesso, passagens desprotegidas, persianas interiores, torniquetes interiores, portas de segurança, fechaduras e armários metálicos de gestão de chaves no Luxemburgo».
No que diz respeito à seleção dos candidatos, primeira fase do processo de concurso, o ponto III.3.2.b do caderno de encargos, intitulado «Capacidade profissional da equipa por candidato», exigia, a título das «capacidades mínimas» exigidas, que o técnico «chefe do local» do candidato possuísse «um certificado de formação aprofundada de uma plataforma de
software
de gestão da segurança da sociedade Nedap» (a seguir «formação Nedap»). A título de documento comprovativo, o candidato devia apresentar tal certificado «ou uma declaração sob compromisso de honra de que [esse certificado seria] obtido, em caso de adjudicação, o mais tardar cinco dias após a assinatura do contrato».
No que diz respeito à adjudicação do contrato, segunda fase do processo de concurso, o caderno de encargos previa, no ponto IV.1, que «o contrato [seria] adjudicado por lote à proposta que apresentasse o preço mais baixo entre as propostas regulares e conformes».
Inicialmente, a data‑limite de receção dos pedidos de participação tinha sido fixada em 30 de abril de 2018. Através de um aviso retificativo publicado em 28 de abril de 2018, esta data foi adiada para 16 de maio de 2018.
Em 26 de abril de 2018, a recorrente apresentou um pedido de participação relativamente ao lote n.
o
4. Cinco outros candidatos apresentaram pedidos de participação em relação ao mesmo lote.
Por mensagens de correio eletrónico de 13 e 26 de junho de 2018, a Comissão pediu esclarecimentos à recorrente sobre a sua candidatura. Esta enviou‑as por mensagens de correio eletrónico de 19 e 28 de junho de 2018.
Em 6 e 11 de julho de 2018, a Comissão, com base nos documentos apresentados, constatou que todos os candidatos, incluindo a recorrente, preenchiam os critérios de seleção e, por conseguinte, convidou‑os a apresentarem a sua proposta o mais tardar até 6 de agosto de 2018.
Em 4 de agosto de 2018, a recorrente apresentou a sua proposta. Duas outras sociedades fizeram o mesmo.
Por correio eletrónico de 7 de setembro de 2018, a Comissão informou a recorrente de que o contrato tinha sido adjudicado à sociedade Omnisecurity SA, que tinha apresentado a proposta mais barata, e que o montante da sua proposta se tinha revelado 48,55 % mais elevado do que o da adjudicatária.
Por correio eletrónico de 11 de setembro de 2018, a recorrente pediu à Comissão que lhe fornecesse informações mais amplas sobre os motivos da rejeição da sua proposta. Em especial, a recorrente perguntou, por um lado, se a adjudicatária possuía uma certificação Nedap como exigia o ponto III.3.2.b do caderno de encargos, afirmando que só ela própria e outra sociedade, que não tinha apresentado uma proposta, detinham essa certificação no Luxemburgo e, por outro, se a adjudicatária tinha recorrido à subcontratação e, em caso afirmativo, qual era o nome do subcontratante.
Em 17 de setembro de 2018, a Comissão respondeu a esse correio eletrónico remetendo para o de 7 de setembro de 2018 que, em seu entender, continha todas as informações que deviam ser comunicadas aos proponentes preteridos, em conformidade com o artigo 113.
o
do Regulamento (UE, Euratom) n.
o
966/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2012, relativo às disposições financeiras aplicáveis ao orçamento geral da União e que revoga o Regulamento (CE, Euratom) n.
o
1605/2002 do Conselho (
JO 2012, L 298, p. 1
), conforme alterado, pela última vez, pelo Regulamento (UE, Euratom) 2015/1929 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de outubro de 2015 (
JO 2015, L 286, p. 1
) (a seguir, conforme alterado, «Regulamento Financeiro»).
Na mensagem de correio eletrónico de 17 de setembro de 2018, a Comissão especificou que todos os candidatos convidados a apresentar uma proposta preenchiam os critérios de seleção, entre os quais o previsto no ponto III.3.2.b do caderno de encargos, e que as informações quanto ao eventual recurso da adjudicatária à subcontratação seriam comunicadas no anúncio de adjudicação.
O contrato‑quadro para o lote n.
o
4 foi assinado com a adjudicatária em 19 de setembro de 2018. O anúncio de adjudicação do contrato foi publicado no Jornal Oficial em 30 de outubro de 2018 sob a referência 2018/S 209‑476275.
Tramitação processual e pedidos das partes
Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 7 de novembro de 2018, a recorrente interpôs o presente recurso.
No âmbito das medidas de organização do processo previstas no artigo 89.
o
do seu Regulamento de Processo, o Tribunal Geral convidou as partes a apresentar determinados documentos e colocou‑lhe perguntas escritas. Estas responderam no prazo que lhes tinha sido fixado.
A recorrente conclui pedindo, em substância, que o Tribunal Geral se digne:
–
anular as decisões contidas nos correios eletrónicos da Comissão de 7 e 17 de setembro de 2018;
–
ordenar «que se cumpra tudo o mais que for devido na matéria»;
–
condenar a Comissão nas despesas.
A Comissão conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
–
julgar o recurso inadmissível na parte em que tem por objeto a alegada Decisão de 17 de setembro de 2018;
–
quanto ao restante, negar provimento ao recurso na íntegra;
–
condenar a recorrente nas despesas.
Questão de direito
Quanto ao objeto do recurso
A recorrente interpôs o seu recurso de anulação das decisões contidas em dois correios eletrónicos da Comissão, a saber, por um lado, o correio eletrónico de 7 de setembro de 2018, através do qual esta a informou de que a sua proposta não tinha sido selecionada, e, por outro, o correio eletrónico de 17 de setembro de 2018, através do qual a Comissão respondeu ao seu pedido de informações.
A Comissão considera que o recurso deve ser julgado inadmissível na medida em que é dirigido contra a decisão contida no seu correio eletrónico de 17 de setembro de 2018, com o fundamento de que, tendo uma natureza puramente confirmativa, esta decisão não pode ser qualificada de «ato» na aceção do artigo 263.
o
, quarto parágrafo, TFUE. Com efeito, nesse correio eletrónico, a Comissão limitou‑se a remeter para as informações contidas no correio eletrónico de 7 de setembro de 2018, através do qual tinha comunicado à recorrente a rejeição da sua proposta, os motivos dessa rejeição e a identidade da adjudicatária.
A recorrente refere‑se ao douto critério do Tribunal Geral, ao mesmo tempo que afirma que, em seu entender, a decisão contida na mensagem de correio eletrónico de 17 de setembro de 2018 constitui efetivamente «um ato» na aceção do artigo 263.
o
TFUE.
A este respeito, importa recordar que, segundo jurisprudência assente, um recurso de anulação de um ato meramente confirmativo de uma decisão anterior que não foi contestada e que, assim, se tornou definitiva é inadmissível. Considera‑se que um ato é meramente confirmativo de uma decisão anterior se não contiver nenhum elemento novo relativamente à decisão anterior e se não for precedido de um reexame da situação do destinatário dessa decisão (v., neste sentido, Acórdão de 7 de fevereiro de 2001, Inpesca/Comissão,
T‑186/98
,
EU:T:2001:42
, n.
o
44 e jurisprudência aí referida).
Antes de examinar a questão de saber se o correio eletrónico de 17 de setembro de 2018 contém uma decisão puramente confirmativa da decisão contida no correio eletrónico de 7 de setembro de 2018, é conveniente verificar se esta última decisão se tinha tornado definitiva em relação à recorrente no momento da interposição do presente recurso (v., neste sentido, Acórdão de 16 de setembro de 1998, Waterleiding Maatschappij/Comissão,
T‑188/95
,
EU:T:1998:217
, n.
o
108).
Com efeito, no caso de a decisão confirmada não se ter tornado definitiva no momento da interposição do recurso de anulação, a pessoa interessada tem o direito de impugnar quer a decisão confirmada, quer a decisão confirmativa, ou ambas (Acórdãos de 11 de maio de 1989, Maurissen e Union syndicale/Tribunal de Contas,
193/87 e 194/87
, não publicado,
EU:C:1989:185
, n.
o
26, e de 31 de maio de 2017, DEI/Comissão,
C‑228/16 P
,
EU:C:2017:409
, n.
o
35).
A este respeito, há que recordar que, nos termos do artigo 263.
o
, último parágrafo, TFUE, o recurso de anulação deve ser interposto no prazo de dois meses a contar, conforme o caso, da publicação do ato impugnado, da sua notificação ao recorrente ou, na falta desta, do dia em que este tenha tomado conhecimento do ato. Este prazo deve eventualmente ser acrescido de um prazo de dilação em razão da distância, em conformidade com o artigo 60.
o
do Regulamento de Processo.
No caso em apreço, o recurso de anulação foi interposto em 7 de novembro de 2018, ou seja, numa data em que o prazo de recurso da decisão contida na mensagem de correio eletrónico de 7 de setembro de 2018 ainda estava em curso.
Em aplicação da jurisprudência recordada no n.
o
24,
supra
, a recorrente pôde, portanto, interpor o seu recurso não apenas contra a decisão contida na mensagem de correio eletrónico de 7 de setembro de 2018 mas também contra a decisão contida na mensagem de correio eletrónico de 17 de setembro seguinte.
Consequentemente, o recurso é admissível tanto na parte em que tem por objeto a decisão contida na mensagem de correio eletrónico de 17 de setembro de 2018 como na parte em que é dirigido contra a decisão contida na mensagem de correio eletrónico de 7 de setembro anterior (a seguir «decisões impugnadas»).
Quanto ao mérito
No decurso do processo, a recorrente invocou quatro fundamentos.
No primeiro fundamento, alega que a Comissão violou o dever de fundamentação.
O segundo fundamento refere‑se ao ponto III.3.2.b do caderno de encargos.
No terceiro fundamento, a recorrente sustenta que as decisões impugnadas foram adotadas em violação dos princípios da transparência, da igualdade de tratamento e da não discriminação.
No quarto fundamento, alega, após ter podido examinar o relatório de avaliação das propostas apresentado pela Comissão no âmbito de uma medida de organização do processo, que a proposta finalmente selecionada era, na aceção da regulamentação aplicável aos contratos públicos, anormalmente baixa, o que vicia, em seu entender, a validade das decisões impugnadas.
Quanto ao primeiro fundamento, relativo a uma violação do dever de fundamentação
A recorrente considera que as decisões impugnadas não estão suficientemente fundamentadas, uma vez que o único fundamento invocado pela Comissão para justificar a rejeição da sua proposta é que ela não propunha o preço mais baixo entre as propostas recebidas, sendo este preço 48,55 % mais elevado do que o da proposta da adjudicatária. A Comissão não explicou à recorrente quais os outros critérios que não preencheu e também não indicou as rubricas da proposta selecionada cujo montante diferiu da sua e que explicaram uma diferença de preços de 48,55 %. Esta fundamentação lacónica não lhe permitiu assegurar validamente a sua defesa.
A recorrente sublinha, além disso, que pediu, por correio eletrónico de 11 de setembro de 2018, em conformidade com o artigo 113.
o
, n.
o
3, primeiro parágrafo, alínea a), do Regulamento Financeiro e com o artigo 161.
o
, n.
o
2, do Regulamento Delegado (UE) n.
o
1268/2012 da Comissão, de 29 de outubro de 2012, sobre as normas de execução do Regulamento (UE, Euratom) n.
o
966/2012 (
JO 2012, L 362, p. 1
), conforme alterado, pela última vez, pelo Regulamento Delegado (UE) 2015/2462 da Comissão, de 30 de outubro de 2015 (
JO 2015, L 342, p. 7
) (a seguir, conforme alterado, «Regulamento Delegado»), para ser informada sobre as características e vantagens relativas da proposta selecionada, mas que o correio eletrónico da Comissão de 17 de setembro de 2018 não continha tais informações. Na réplica, alega, em especial, que a Comissão não se pronunciou sobre a questão de saber se o requisito da formação Nedap era preenchido pela adjudicatária, apesar de a ter questionado sobre este ponto no seu correio eletrónico de 11 de setembro de 2018.
A argumentação da recorrente é contestada pela Comissão.
A este respeito, importa recordar que, nos termos do artigo 41.
o
, n.
o
2, alínea c), da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, a Administração tem o dever de fundamentar as suas decisões. Este dever de fundamentação implica, segundo jurisprudência assente, que, em conformidade com o artigo 296.
o
, segundo parágrafo, TFUE, o autor do ato deve revelar, de forma clara e inequívoca, o raciocínio subjacente ao referido ato, de modo a, por um lado, permitir aos interessados conhecerem as razões da medida adotada a fim de fazerem valer os seus direitos e, por outro, permitir ao juiz exercer a sua fiscalização (Acórdãos de 25 de fevereiro de 2003, Strabag Benelux/Conselho,
T‑183/00
,
EU:T:2003:36
, n.
o
55; de 24 de abril de 2013, Evropaïki Dynamiki/Comissão,
T‑32/08
, não publicado,
EU:T:2013:213
, n.
o
37, e de 16 de maio de 2019, Transtec/Comissão,
T‑228/18
,
EU:T:2019:336
, n.
o
91).
Além disso, a exigência de fundamentação deve ser apreciada em função das circunstâncias do caso concreto, designadamente do conteúdo do ato, da natureza dos fundamentos invocados e do interesse que os destinatários do ato ou outras pessoas direta e individualmente por ele afetadas podem ter em obter explicações. Não se exige que a fundamentação especifique todos os elementos de facto e de direito pertinentes, na medida em que a questão de saber se a fundamentação de um ato satisfaz as exigências do artigo 296.
o
TFUE deve ser apreciada não só à luz do seu teor mas também do seu contexto e do conjunto das regras jurídicas que regulam a matéria em causa (Acórdãos de 29 de setembro de 2011, Elf Aquitaine/Comissão,
C‑521/09 P
,
EU:C:2011:620
, n.
o
150, e de 11 de julho de 2013, Ziegler/Comissão,
C‑439/11 P
,
EU:C:2013:513
, n.
o
116).
No que diz respeito aos contratos públicos celebrados pelas instituições da União, por um lado, o artigo 113.
o
, n.
o
2, do Regulamento Financeiro dispõe que a entidade adjudicante comunica aos proponentes cujas propostas tenham sido rejeitadas os fundamentos da decisão correspondente. Por outro lado, de acordo com o artigo 113.
o
, n.
o
3, primeiro parágrafo, alínea a), do mesmo regulamento, a entidade adjudicante comunica a todos os proponentes que não preencham os critérios de exclusão e preencham os de seleção, e que apresentem um pedido por escrito nesse sentido, as características e as vantagens relativas da proposta selecionada, bem como o nome da adjudicatária e o preço pago ou o valor do contrato, conforme adequado. A este respeito, o artigo 161.
o
, n.
o
2, do Regulamento Delegado especifica que «[a] entidade adjudicante comunica as informações previstas no artigo 113.
o
, n.
o
3, do Regulamento Financeiro o mais rapidamente possível e, em qualquer caso, no prazo de 15 dias a contar da data de receção de um pedido por escrito».
O artigo 113.
o
, n.
os
2 e 3, do Regulamento Financeiro e o artigo 161.
o
, n.
o
2, do Regulamento Delegado preveem, portanto, relativamente aos proponentes cuja proposta tenha sido rejeitada, uma fundamentação em duas fases. Numa primeira fase, a entidade adjudicante informa os proponentes preteridos de que a sua proposta foi rejeitada e comunica‑lhes os motivos dessa rejeição. Numa segunda fase, por força dessas mesmas disposições, se um proponente preterido que não preenche nenhum dos critérios de exclusão, mas preenche os critérios de seleção, apresentar um pedido por escrito nesse sentido, a entidade adjudicante comunica, o mais rapidamente possível e, em qualquer caso, no prazo de 15 dias a contar da receção desse pedido, as características e as vantagens relativas da proposta selecionada, bem como o nome da adjudicatária, e o preço ou o valor do contrato (v., neste sentido, Acórdão de 26 de abril de 2018, European Dynamics Luxembourg e Evropaïki Dynamiki/Comissão,
T‑752/15
, não publicado,
EU:T:2018:233
, n.
o
27 e jurisprudência aí referida).
No caso em apreço, importa concluir que a primeira destas etapas foi cumprida pela Comissão, já que esta, no seu correio eletrónico de 7 de setembro de 2018, escreveu à recorrente: «Lamentamos informar que a sua proposta não foi selecionada, uma vez que resulta da avaliação que a mesma não propunha o preço mais baixo entre as propostas recebidas.»
No que diz respeito aos motivos da rejeição da proposta, esta informação é suficiente tendo em conta que, como resulta do ponto IV.1 do caderno de encargos, o único critério de adjudicação era o preço. A fundamentação da rejeição da proposta da recorrente devia, portanto, referir‑se apenas a este critério.
Quanto às informações que devem ser comunicadas na segunda fase, a saber, as características e as vantagens relativas da proposta selecionada, o nome da adjudicatária e o preço ou o valor do contrato, verifica‑se que foram transmitidas, ao mesmo tempo que as que se enquadram na primeira fase, no mesmo correio eletrónico de 7 de setembro de 2018. Com efeito, esse correio eletrónico enuncia igualmente o seguinte:
«Após a avaliação das propostas efetuada em conformidade com o ponto IV.1 do caderno de encargos e [o] ponto II.2.5 do anúncio de concurso, a sociedade Omnisecurity SA, que apresentou a proposta que apresentava o preço mais baixo e estava totalmente conforme com as exigências do caderno de encargos, foi designada como adjudicatária. Com efeito, o preço da vossa proposta revelou‑se 48,55 % mais caro do que o da adjudicatária.»
Como exige o artigo 113.
o
, n.
o
3, primeiro parágrafo, alínea a), do Regulamento Financeiro, esta informação inclui o nome da adjudicatária, a saber, a sociedade Omnisecurity SA.
Quanto ao preço do contrato, há que observar que a Comissão não o indicou de forma explícita na mensagem de correio eletrónico de 7 de setembro de 2018, nem, aliás, no de 17 de setembro seguinte, mas que a recorrente, conhecendo o montante da sua proposta, podia facilmente deduzi‑lo da diferença de preços indicada na primeira dessas mensagens de correio eletrónico.
Quanto às características e às vantagens relativas da proposta selecionada, importa recordar que, tendo em conta que, como já foi recordado no n.
o
42,
supra
, o único critério de adjudicação era o preço, a vantagem da proposta selecionada só podia consistir numa diferença de preço. Como se refere no n.
o
43,
supra
, esta diferença, de 48,55 %, foi mencionada na mensagem de correio eletrónico de 7 de setembro de 2018.
Uma vez que continha todos os elementos exigidos pelo artigo 113.
o
, n.
os
2 e 3, do Regulamento Financeiro, a informação fornecida pelo correio eletrónico de 7 de setembro de 2018 era suficiente à luz do dever de fundamentação.
Esta conclusão não pode ser posta em causa pelos argumentos da recorrente.
Em primeiro lugar, a recorrente critica a Comissão por não ter indicado nas mensagens de correio eletrónico de 7 e 17 de setembro de 2018 as rubricas da proposta selecionada cujo montante diferia da sua e que explicavam um diferencial de preços de 48,55 %.
A este respeito, importa, antes de mais, salientar que a recorrente não formulou esse pedido no seu correio eletrónico de 11 de setembro de 2018. Por esta primeira razão, a entidade adjudicante não pode ser acusada de não lhe ter respondido, uma vez que as únicas informações a fornecer pela entidade adjudicante aos proponentes preteridos são as enumeradas no artigo 113.
o
, n.
os
2 e 3, do Regulamento Financeiro.
Em seguida, segundo jurisprudência constante, não se pode exigir à Comissão que transmita a um proponente cuja proposta não foi selecionada uma análise comparativa minuciosa da sua proposta e a proposta selecionada (v. Acórdão de 4 de outubro de 2012, Evropaïki Dynamiki/Comissão,
C‑629/11 P
, não publicado,
EU:C:2012:617
, n.
o
21 e jurisprudência aí referida). Do mesmo modo, a entidade adjudicante não está obrigada a fornecer ao proponente preterido, a pedido escrito deste, uma cópia completa do relatório de avaliação (v. Acórdão de 4 de outubro de 2012, Evropaïki Dynamiki/Comissão,
C‑629/11 P
, não publicado,
EU:C:2012:617
, n.
o
22 e jurisprudência aí referida).
Por último, a revelação dos preços unitários da adjudicatária é suscetível de prejudicar os interesses comerciais desta, bem como a concorrência leal entre os operadores (v., neste sentido, Acórdão de 9 de abril de 2014, CITEB e Belgo‑Metal/Parlamento,
T‑488/12
, não publicado,
EU:T:2014:195
, n.
o
46). Ora, o artigo 113.
o
, n.
o
3, último parágrafo, do Regulamento Financeiro permite à entidade adjudicante não comunicar certas informações suscetíveis de prejudicar esses interesses.
Por conseguinte, não se pode criticar a Comissão por não ter comunicado, nas mensagens de correio eletrónico de 7 e 17 de setembro de 2018, as rubricas da proposta selecionada cujo montante explicava uma diferença de preços de 48,55 % com a proposta da recorrente.
Em segundo lugar, a recorrente acusa a Comissão de, no correio eletrónico de 17 de setembro de 2018, não ter respondido aos seus pedidos relativos, por um lado, às «características e vantagens relativas da proposta selecionada» e, por outro, à questão de saber se o requisito da formação Nedap era preenchido pela adjudicatária.
Quanto ao argumento relativo às «características e vantagens relativas da proposta selecionada», importa salientar que, contrariamente ao que afirma, a recorrente não formulou esse pedido na mensagem de correio eletrónico de 11 de setembro de 2018. Além disso, resulta do n.
o
46,
supra
, que, uma vez que, na sua mensagem de correio eletrónico de 7 de setembro de 2018, a Comissão indicou que «o preço da proposta da recorrente se revelou 48,55 % mais caro do que o da adjudicatária», forneceu informações suficientes sobre este ponto.
Por conseguinte, não se pode considerar que a Comissão violou o dever de fundamentação pelo facto de, no seu correio eletrónico de 17 de setembro de 2018, não ter respondido ao pedido da recorrente relativo às características e vantagens da proposta selecionada.
Quanto ao argumento relativo à falta de resposta da Comissão à questão sobre a formação Nedap da adjudicatária que, por seu turno, figurava efetivamente no correio eletrónico de 11 de setembro de 2018, há que declarar que o mesmo improcede.
Com efeito, contrariamente ao que a recorrente afirma, a Comissão indicou, no seu correio eletrónico de 17 de setembro de 2018, que o comité de avaliação tinha examinado devidamente se os candidatos preenchiam os critérios de seleção, incluindo o previsto no ponto III.3.2.b do caderno de encargos. É, portanto, inexato afirmar pura e simplesmente que a Comissão não respondeu ao pedido da recorrente relativo à formação Nedap da adjudicatária.
Por conseguinte, não se pode considerar que a Comissão violou o dever de fundamentação pelo facto de não ter respondido, no correio eletrónico de 17 de setembro de 2018, à questão de saber se o requisito da formação Nedap era preenchido pela adjudicatária.
Consequentemente, o primeiro fundamento deve ser julgado improcedente.
Quanto ao segundo fundamento, relativo ao ponto III.3.2.b do caderno de encargos
No segundo fundamento, a recorrente põe em causa a legalidade das decisões impugnadas por motivos relativos ao ponto III.3.2.b do caderno de encargos.
Este fundamento divide‑se em três partes.
–
Quanto à primeira parte, relativa à regularidade da declaração apresentada pela adjudicatária
Na primeira parte do segundo fundamento, a recorrente sustenta que o documento apresentado pela adjudicatária para demonstrar que preenchia o requisito previsto no ponto III.3.2.b do caderno de encargos não está em conformidade com esta disposição.
A este respeito, importa salientar que, como foi indicado no n.
o
3,
supra
, o ponto III.3.2.b do caderno de encargos exigia, para o lote n.
o
4, a título das «capacidades mínimas» exigidas, que o técnico «chefe do local» disponha «de um certificado de formação aprofundada de uma plataforma de
software
da gestão da segurança da sociedade Nedap».
Para provar que preenchiam o requisito relativo à formação Nedap, os candidatos deviam, segundo a mesma disposição, fornecer quer um «certificado de formação na plataforma de
software
da gestão da segurança da sociedade Nedap», quer «uma declaração sob compromisso de honra que aquele [seria] obtido, em caso de atribuição, o mais tardar cinco dias após a assinatura do contrato».
Na contestação, a Comissão indicou que a adjudicatária tinha escolhido a segunda possibilidade oferecida pelo ponto III.3.2.b do caderno de encargos e que tinha assim fornecido a declaração sob compromisso de honra que aí é mencionada.
Interrogada pelo Tribunal sobre este ponto no âmbito de uma medida de organização do processo, a Comissão apresentou o documento que considerava constituir essa declaração. Este documento indica, em relação ao técnico «chefe do local» que está encarregado da execução do contrato:
«Certificado Nedap: não, esta aplicação não é atualmente utilizada no Luxemburgo. Caso se revele necessário para o futuro, declaramos por este meio que essa certificação será realizada em tempo útil junto da sociedade Nedap.»
Na audiência, a recorrente alegou, pela primeira vez, que esta declaração não estava em conformidade com as exigências do caderno de encargos. Antes de mais, o documento fornecido pela adjudicatária não contém uma «declaração sob compromisso de honra». Em seguida, o documento não comporta nenhum compromisso de apresentar o certificado nos cinco dias subsequentes à assinatura do contrato, mas apenas contém a ideia, expressa de forma muito vaga, de que a certificação seria realizada «se se [revelasse] necessário para o futuro» e «em tempo útil».
Estes argumentos são contestados pela Comissão, que entende que, como «teria sido um pouco formalístico exigir uma redação precisa», podia legitimamente considerar, como fez na Decisão de 7 de setembro de 2018, sem pedir esclarecimentos à adjudicatária, que a proposta por esta entregue era «inteiramente conforme com as exigências do caderno de encargos». De resto, a Comissão alega que a crítica assim suscitada pela recorrente não pode ser tida em conta uma vez que, tendo sido invocada na audiência, foi apresentada tardiamente.
A este respeito, importa recordar que, nos termos do artigo 84.
o
, n.
o
1, do Regulamento de Processo, é proibido deduzir fundamentos novos no decurso da instância, a menos que esses fundamentos tenham origem em elementos de direito e de facto que se tenham revelado durante o processo.
O artigo 84.
o
, n.
o
2, do Regulamento de Processo prevê, além disso, que, quando os elementos de direito e de facto que justificam a dedução dos novos fundamentos forem conhecidos após a segunda troca de articulados, a parte principal em causa apresenta os fundamentos novos logo que tenha conhecimento desses elementos. Além disso, esta disposição não exclui, de modo nenhum, que os referidos elementos possam ter sido descobertos, como no caso em apreço, na sequência de uma medida de organização do processo (v., neste sentido, Acórdão de 15 de outubro de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão,
C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P a C‑252/99 P e C‑254/99 P
,
EU:C:2002:582
, n.
o
370, e de 13 de dezembro de 2016, European Dynamics Luxembourg e Evropaïki Dynamiki/Comissão,
T‑764/14
, não publicado,
EU:T:2016:723
, n.
o
48).
No caso em apreço, há que observar que o documento que contém a alegada declaração sob compromisso de honra foi apresentado pela Comissão em 9 de agosto de 2019, em resposta a uma medida de organização do processo adotada pelo Tribunal Geral após a troca de articulados.
Na sequência da apresentação desse documento, em 24 de setembro de 2019, o Tribunal convidou a recorrente a apresentar as suas observações «sobre os documentos e respostas» assim comunicados pela Comissão.
Nas suas observações, como ela própria reconheceu na audiência, a recorrente não formulou, no entanto, qualquer argumento sobre a forma ou o conteúdo da declaração que figura nesse documento.
Daqui resulta que, contrariamente ao que prevê o artigo 84.
o
, n.
o
2, do Regulamento de Processo, a recorrente não formulou o argumento em causa no momento em que teve conhecimento do referido documento.
Por esta razão, há que julgar este argumento inadmissível.
Por conseguinte, deve julgar‑se improcedente a primeira parte do segundo fundamento de recurso.
–
Quanto à segunda parte, relativa à certificação fornecida pela adjudicatária
Na segunda parte do segundo fundamento, a recorrente sustenta que a certificação apresentada pela adjudicatária posteriormente à assinatura do contrato não estava em conformidade com as exigências previstas no ponto III.3.2.b do caderno de encargos. Por um lado, o certificado não foi apresentado nos cinco dias subsequentes à assinatura do contrato. Por outro lado, o referido certificado não foi emitido pela sociedade Nedap, mas por outra sociedade, não habilitada a emitir esses certificados, como resulta da correspondência trocada a este respeito entre a recorrente e os representantes da sociedade NEDAP.
A argumentação é contestada pela Comissão.
A este respeito, importa recordar que os contratos públicos decorrem em várias etapas.
Em primeiro lugar, é redigido um caderno de encargos que especifica, designadamente, as prestações que são esperadas da adjudicatária, os critérios de seleção que os candidatos ou os proponentes devem preencher para poderem apresentar uma proposta e os critérios de adjudicação em função dos quais as propostas serão avaliadas.
Em segundo lugar, os candidatos que apresentaram um pedido de participação são selecionados com base nos critérios de seleção mencionados no caderno de encargos. Os candidatos selecionados serão autorizados a apresentar uma proposta.
Em terceiro lugar, as propostas recebidas pela entidade adjudicante são apreciadas à luz dos critérios de adjudicação previstos no caderno de encargos e uma delas é escolhida para a adjudicação, sendo depois assinado o contrato.
Por último, o contrato assinado é executado pela adjudicatária.
Como se verifica pela sucessão destas diferentes etapas, a questão de saber se um documento apresentado por um adjudicatário após a adjudicação do contrato está em conformidade com as condições previstas no caderno de encargos, admitindo que essas condições sejam válidas, não diz respeito à terceira fase, que diz respeito à adjudicação do contrato, que está em causa no presente recurso, mas sim à última, que é relativa à execução das prestações objeto do contrato e não diz, portanto, respeito às decisões impugnadas.
Por esta razão, não há que examinar, no âmbito do presente recurso, se a certificação apresentada pela adjudicatária posteriormente à assinatura do contrato estava em conformidade com as exigências previstas no ponto III.3.2.b do caderno de encargos.
A segunda parte do segundo fundamento deve, por conseguinte, ser julgada improcedente.
–
Quanto à terceira parte, relativa à ilegalidade do ponto III.3.2.b do caderno de encargos
Na terceira parte do segundo fundamento, a recorrente suscita uma exceção de ilegalidade contra a cláusula contida no ponto III.3.2.b do caderno de encargos, que permite aos candidatos apresentar, na fase da seleção, uma declaração que ateste que, se a sua proposta for aceite, apresentarão um certificado de formação Nedap nos cinco dias subsequentes à assinatura do contrato.
Na réplica, a recorrente alegou, assim, que a possibilidade oferecida pelo caderno de encargos de apresentar um certificado de formação Nedap posteriormente à assinatura do contrato é «ilógica, pouco compreensível, ou mesmo arriscada, pois suscetível de dar lugar a uma insegurança do ponto de vista jurídico e técnico, deixando a porta aberta aos piores riscos no caso de um adjudicatário não respeitar essa condição depois de ter sido aceite».
Na audiência, a recorrente defendeu, além disso, que a referida cláusula era irrealista, ilícita e injusta, na medida em que permitia à entidade adjudicante adjudicar o contrato a um proponente de quem não podia ter a certeza de que forneceria o certificado solicitado e, portanto, que teria capacidade para executar o contrato, ao passo que outros proponentes que dispunham do referido certificado estavam excluídos.
A Comissão considera que o argumento não procede e que, de qualquer modo, é inadmissível, porque foi invocado pela primeira vez na réplica e enunciado de um modo demasiado impreciso.
Quanto à admissibilidade, há que recordar que, nos termos do artigo 84.
o
, n.
o
1, do Regulamento de Processo, é proibido deduzir novos fundamentos no decurso da instância, a menos que tenham origem em elementos de direito e de facto que se tenham revelado no decurso do processo.
No caso em apreço, há que observar que foi na contestação que a Comissão revelou, em resposta ao segundo fundamento, que a adjudicatária tinha apresentado uma declaração sob compromisso de honra.
Antes dessa declaração, a recorrente não podia, portanto, conhecer o meio exato pelo qual a adjudicatária tinha justificado preencher o requisito relativo à formação Nedap: um certificado emitido à própria adjudicatária, um certificado emitido a um subcontratante, uma declaração sob compromisso de honra da adjudicatária ou uma declaração sob compromisso de honra de um subcontratante.
Nestas condições, não se pode criticar a recorrente por ter invocado pela primeira vez na réplica a crítica relativa à ilicitude do ponto III.3.2.b, na medida em que permitia aos candidatos apresentar, na fase da seleção, uma declaração sob compromisso de honra segundo a qual se comprometiam, em caso de atribuição, a obter um certificado de formação Nedap nos cinco dias subsequentes à celebração do contrato. Com efeito, só a partir do momento em que conheceu o meio efetivamente utilizado pela adjudicatária para provar que preenchia a referida condição de seleção exigida é que a recorrente pôde desenvolver a sua argumentação de forma precisa e orientada. O conhecimento do recurso efetivo pela adjudicatária à modalidade de apresentação de um certificado sob compromisso de honra era necessário para permitir à recorrente invocar utilmente a ilegalidade da disposição em causa do caderno de encargos.
No que diz respeito ao segundo argumento relativo à inadmissibilidade, há que recordar que, segundo jurisprudência constante, a indicação dos fundamentos e do seu conteúdo, exigida pelo artigo 76.
o
, alínea d), do Regulamento de Processo, deve ser suficientemente clara e precisa para permitir que o demandado prepare a sua defesa e que o Tribunal Geral decida, eventualmente sem outra informação (v. Acórdão de 25 de janeiro de 2018, BSCA/Comissão,
T‑818/14
,
EU:T:2018:33
, n.
o
95 e jurisprudência aí referida).
Para garantir a segurança jurídica e uma boa administração da justiça, é necessário, para que uma ação seja admissível, que os elementos essenciais de facto e de direito em que assenta resultem, pelo menos sumariamente, mas de uma maneira coerente e compreensível, do texto da própria petição (v. Acórdão de 25 de janeiro de 2018, BSCA/Comissão,
T‑818/14
,
EU:T:2018:33
, n.
o
95 e jurisprudência aí referida).
Esta regra enunciada a propósito dos fundamentos invocados na petição também diz respeito aos fundamentos novos invocados na réplica, quando resultem de elementos de facto ou de direito que se tenham revelado durante o processo.
No caso em apreço, há que constatar que a expressão do argumento em causa, tal como resulta da réplica, é suficientemente precisa para permitir à Comissão e ao Tribunal Geral compreender que a possibilidade dada ao candidato de provar que preenche a condição de formação prevista no ponto III.3.2.b do caderno de encargos através da apresentação de uma declaração sob compromisso de honra é posta em causa na medida em que não permite assegurar que a adjudicatária preenche o critério de seleção antes da celebração do contrato, com o risco de o contrato ser adjudicado a um proponente que não tem a capacidade técnica para o executar.
Por estas razões, há que considerar admissível a terceira parte do presente fundamento.
Quanto ao mérito, a Comissão sustenta que a cláusula descrita no ponto III.3.2.b do caderno de encargos deve ser considerada válida na medida em que permite aos candidatos declararem sob compromisso de honra que se comprometem a obter a certificação relativa à formação Nedap, se o contrato lhes for adjudicado, nos cinco dias subsequentes à assinatura do contrato.
A este respeito, importa recordar que os fundos provenientes do orçamento da União devem ser utilizados de modo que permita assegurar que os recursos confiados às instituições sejam utilizados da forma mais eficiente.
O artigo 102.
o
, n.
o
1, do Regulamento Financeiro prevê que os contratos públicos financiados, total ou parcialmente, pelo orçamento da União devem observar os princípios da transparência, da proporcionalidade, da igualdade de tratamento e da não discriminação.
Com esta disposição, o legislador da União pretendeu criar, para os contratos públicos, um quadro no âmbito do qual as propostas apresentadas por empresas devidamente selecionadas sejam comparadas a fim de escolher a que está mais bem colocada para executar o contrato.
Destes imperativos decorre a obrigação, para a entidade adjudicante, de verificar, o mais tardar no momento da adjudicação, se o proponente que apresentou a melhor proposta satisfaz, efetivamente, as condições exigidas no caderno de encargos.
Esta obrigação não é respeitada quando, como no caso em apreço, o caderno de encargos permite a adjudicação do contrato com base numa declaração apresentada por um proponente e que contém o compromisso de satisfazer, após a assinatura do contrato, uma condição de capacidade técnica e profissional apresentada como sendo «mínima» para efeitos da execução do contrato.
Ao especificar que a exigência assim apresentada revestia um caráter «mínimo», a entidade adjudicante indicou no caderno de encargos que a posse do certificado em causa e, portanto, a formação a realizar para obter esse certificado constituíam uma condição indispensável para que o proponente pudesse executar, de forma satisfatória, o contrato em causa.
A este respeito, há que considerar, na sequência do que sublinha a recorrente, que uma cláusula que preveja a possibilidade de obter, após a assinatura do contrato, uma formação profissional apresentada como sendo «mínima» no caderno de encargos não pode ser considerada conforme com a igualdade de tratamento, uma vez que pode conduzir à adjudicação do contrato a um proponente que não cumpre esta exigência, quando outros participantes, que dispõem dessa formação no momento da adjudicação, não são aceites.
Além disso, o facto de verificar, numa fase posterior à adjudicação do contrato, se a adjudicatária possui efetivamente as competências profissionais exigidas para executar o contrato implicaria, em detrimento da segurança jurídica, que, se a adjudicatária se revelasse incapaz de fornecer o certificado em causa, o contrato fosse rescindido, devendo então ser organizado um novo procedimento para assegurar a realização do projeto objeto do contrato em causa.
A este respeito, importa salientar que, durante os debates, foram manifestadas dúvidas, por um lado, sobre a conformidade com as condições fixadas no caderno de encargos do documento apresentado pela adjudicatária à Comissão após a assinatura do contrato e, por outro, sobre a observância do prazo de cinco dias previsto nesse mesmo caderno de encargos, uma vez que a adjudicatária demorou 15 dias para iniciar as diligências necessárias e dois meses para apresentar o certificado solicitado.
De qualquer modo, há que sublinhar que a obrigação de verificar na fase da adjudicação se o proponente selecionado preenche as condições de capacidade exigidas no caderno de encargos está prevista na própria regulamentação.
Com efeito, o artigo 110.
o
, n.
o
1, do Regulamento Financeiro dispõe que os contratos são adjudicados desde que a entidade adjudicante tenha verificado, designadamente, se o candidato ou o proponente preenche os critérios de seleção indicados nos documentos do contrato.
Desta disposição resulta que nenhum contrato pode ser objeto de uma adjudicação sem que tenha sido devidamente verificado e estabelecido que o proponente preenchia as condições de capacidade previstas no caderno de encargos.
Por conseguinte, há que considerar que, na medida em que permite que a verificação do requisito de formação Nedap seja efetuada após a adjudicação do contrato, a cláusula contida no ponto III.3.2.b do caderno de encargos padece de ilegalidade.
Contra esta posição, a Comissão formula vários argumentos.
Em primeiro lugar, alega que, como indicado no n.
o
3,
supra
, o caderno de encargos autorizava, para justificar a existência da formação visada pela cláusula, a apresentação do próprio certificado de formação ou de uma declaração sob compromisso de honra que esse documento seria obtido nos cinco dias subsequentes à assinatura do contrato. Assim, a possibilidade de apresentar uma declaração estava prevista, segundo a Comissão, no caderno de encargos, como critério de seleção. No termo do processo, verificou se a proposta selecionada estava em conformidade com as exigências contidas no referido caderno. Estando prevista a possibilidade de apresentar a referida declaração, considerou que o contrato podia ser adjudicado ao proponente finalmente escolhido.
A este respeito, há que salientar que, na sua exceção de ilegalidade, a recorrente não põe em causa a compatibilidade da decisão de adjudicação com o caderno de encargos, mas, no âmbito deste último, a legalidade de uma cláusula que prevê que um contrato pode ser adjudicado com base numa declaração apresentada por um proponente e que contém um compromisso, ou seja, uma promessa de apresentação, após a assinatura do contrato, de um certificado comprovativo de que seguiu uma formação destinada a adquirir uma competência considerada «mínima» para a execução do contrato.
Esse compromisso, por um lado, não apresenta a fiabilidade exigida para permitir a adjudicação de um contrato em condições que garantam a segurança jurídica exigida para uma boa utilização dos fundos da União e, por outro, não assegura um tratamento igual dos participantes, não podendo o compromisso de apresentar um certificado comprovativo de uma formação ser considerado equivalente, no âmbito de uma comparação objetiva, à competência decorrente dessa formação.
Em segundo lugar, a Comissão defende que a cláusula impugnada visava alargar o acesso ao contrato a candidatos que, no momento da apresentação do seu pedido de participação, ainda não estavam na posse do certificado de formação Nedap. Além disso, uma vez que esta formação tem um custo, não se deve obrigar a esta despesa candidatos cuja proposta talvez não fosse aceite.
A este respeito, importa sublinhar que a preocupação de poupar custos aos candidatos não pode justificar uma derrogação da igualdade de tratamento e da segurança jurídica: o contrato deve ser adjudicado à empresa cuja proposta seja economicamente mais vantajosa e que tenha justificado a sua capacidade técnica para a executar. Quando pretende alargar o número de participantes num concurso público, uma entidade adjudicante dispõe de mecanismos admissíveis à luz das regras e dos princípios aplicáveis. Em especial, pode prever requisitos de capacidade técnica e profissional mais amplos que sejam suscetíveis de ser preenchidos por um maior número de empresas.
Em terceiro lugar, a Comissão alegou na audiência que, no Acórdão de 25 de novembro de 2014, Alfastar Benelux/Conselho (
T‑394/12
, não publicado,
EU:T:2014:992
), o Tribunal Geral tinha admitido a verificação de um critério de seleção posteriormente à adjudicação do contrato.
A este respeito, há que salientar que o acórdão referido pela Comissão dizia respeito, como esta indica, a um contrato em que era exigido ao proponente que dispusesse de uma habilitação de segurança, habilitação essa que podia ser substituída por uma declaração de intenção de tomar as medidas necessárias para dela dispor (Acórdão de 25 de novembro de 2014, Alfastar Benelux/Conselho
T‑394/12
, não publicado,
EU:T:2014:992
, n.
o
165).
Nesse processo, a recorrente acusava o Conselho de ter indicado que, na fase da seleção, as empresas se podiam limitar a apresentar uma declaração de intenções sem serem obrigadas a demonstrar que já dispunham, nessa fase do processo, relativamente a todo o pessoal em causa, da habilitação propriamente dita (Acórdão de 25 de novembro de 2014, Alfastar Benelux/Conselho,
T‑394/12
, não publicado,
EU:T:2014:992
, n.
o
202).
Neste contexto, o Tribunal Geral examinou se, na fase da seleção, a aceitação de uma declaração de intenções era legítima à luz do amplo poder de apreciação que é reconhecido pela jurisprudência à entidade adjudicante para a determinação e a avaliação dos critérios que devem ser preenchidos pelas empresas nessa fase do processo.
No presente processo, a questão é diferente, uma vez que não se trata de determinar se uma declaração sob compromisso de honra podia ser aceite na fase da seleção, mas sim de determinar se o contrato podia ser adjudicado e se, posteriormente, o contrato podia ser assinado, unicamente com base numa declaração sob compromisso de honra, sem verificação da existência efetiva, no que respeita ao proponente cuja proposta era selecionada, da capacidade técnica exigida no caderno de encargos a título dos critérios de seleção.
Quanto a este ponto, o Tribunal Geral não adotou, no Acórdão de 25 de novembro de 2014, Alfastar Benelux/Conselho (
T‑394/12
, não publicado,
EU:T:2014:992
), citado pela Comissão, uma posição diferente da adotada no presente processo, uma vez que salientou que o Conselho tinha «constatado», na fase da adjudicação, que a recorrente «já estava na posse das habilitações exigidas» (v. n.
o
167 do acórdão), o que implica que tenha sido efetuada uma verificação, nessa fase, quanto à questão de saber se a empresa escolhida dispunha efetivamente das capacidades exigidas no caderno de encargos para executar o contrato.
Em quarto lugar, a Comissão expôs que, no momento em que foi redigido o caderno de encargos, os produtos que exigiam a formação Nedap ainda não estavam instalados no edifício abrangido pelo contrato, pelo que esta formação não era necessária no início da execução do contrato. Mais do que isso, não era certo que os produtos que exigiam a formação Nedap seriam instalados no decurso do referido contrato, pelo que a formação relativa aos seus produtos talvez não tivesse sido necessária.
A este respeito, basta recordar que os contratos públicos devem ser adjudicados no cumprimento dos requisitos e das exigências mencionados no caderno de encargos.
Ora, o caderno de encargos que está aqui em causa exigia, como indicado no n.
o
3
supra
, a título das «capacidades mínimas» exigidas, que o técnico «chefe do local» do proponente possuísse um certificado de formação aprofundada Nedap.
Por conseguinte, como foi indicado no n.
o
114,
supra
, havia que verificar, em aplicação das disposições acima mencionadas nos n.
os
103 e 112, se esta exigência técnica estava efetivamente cumprida pelo proponente selecionado antes de o contrato ser adjudicado e assinado.
Por estas razões, os argumentos invocados pela Comissão devem ser rejeitados.
Consequentemente, há que julgar procedente a terceira parte do segundo fundamento e anular as decisões impugnadas, sem que seja necessário examinar os outros fundamentos por ela invocados.
No seu segundo pedido, a recorrente pede que o Tribunal Geral ordene «que se cumpra tudo o mais que for devido na matéria».
Este pedido não possui o grau de precisão suficiente em violação do artigo 76.
o
, alíneas d) e e), do Regulamento de Processo. Além disso, admitindo que este último pedido deve ser interpretado no sentido de ser dada uma ordem ao Parlamento, há que recordar que, no âmbito de um recurso com base no artigo 173.
o
do Tratado, o Tribunal não é competente para dar ordens às instituições (v., neste sentido, Acórdão de 11 de julho de 1996, Bernardi/Parlamento,
T‑146/95
,
EU:T:1996:105
, n.
o
27).
Quanto às despesas
Nos termos do artigo 134.
o
, n.
o
1, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido.
Tendo a Comissão sido vencida e tendo a recorrente pedido a sua condenação nas despesas, há que condenar a Comissão a suportar, além das suas próprias despesas, as efetuadas pela recorrente.

Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Quarta Secção)
decide:

1)
A Decisão da Comissão Europeia, de 7 de setembro de 2018, de rejeitar a proposta apresentada pela Securitec para o lote n.
o
4 do contrato objeto do concurso limitado HR/R1/PR/2017/059 e relativo à «manutenção das instalações de segurança nos edifícios ocupados e/ou geridos pela Comissão Europeia na Bélgica e no Luxemburgo», bem como a Decisão da Comissão, de 17 de setembro de 2018, de recusar fornecer à Securitec as especificações que esta lhe tinha pedido no âmbito do mesmo processo de concurso em 11 de setembro de 2018, são anuladas.

2)
É negado provimento ao recurso quanto ao restante.

3)
A Comissão é condenada nas despesas.

Gervasoni
Nihoul
Martín y Pérez de Nanclares
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 8 de julho de 2020.
Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: francês.