CELEX: 62018CJ0496
Præjudiciel forelæggelse
offentlige udbud
klageprocedurer i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter
direktiv 89/665/EØF
fremgangsmåden ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation
direktiv 92/13/EØF
indgåelse af offentlige kontrakter
direktiv 2014/24/EU og 2014/25/EU
overvågning af anvendelsen af reglerne om offentlige udbud
nationale bestemmelser, som tillader visse organer at iværksætte en procedure af egen drift i tilfælde af en ulovlig ændring af en kontrakt under gennemførelse
udløb af retten til at iværksætte proceduren af egen drift
retssikkerhedsprincippet og proportionalitetsprincippet

Anmodningerne om præjudiciel afgørelse vedrører i det væsentlige fortolkningen af artikel 1, stk. 1 og 3, i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter (
EFT 1989, L 395, s. 33
), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2007/66/EF af 11. december 2007 (
EUT 2007, L 335, s. 31
) (herefter »direktiv 89/665«), artikel 1, stk. 1 og 3, i Rådets direktiv 92/13/EØF af 25. februar 1992 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelse af EF-reglerne for fremgangsmåden ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation (
EFT 1992, L 76, p. 14
), som ændret ved direktiv 2007/66 (herefter »direktiv 92/13«), artikel 83, stk. 1 og 2, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (
EUT 2014, L 94, s. 65
), artikel 99, stk. 1 og 2, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/25/EU af 26. februar 2014 om fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester og om ophævelse af direktiv 2004/17/EF (
EUT 2014, L 94, s. 243
), artikel 41 og 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«) samt retssikkerhedsprincippet og proportionalitetsprincippet.
Disse anmodninger er blevet indgivet i forbindelse med to tvister mellem dels Hungeod Közlekedésfejlesztési, Földmérési, Út- és Vasúttervezési Kft. (herefter »Hungeod«), Sixense Soldata (herefter »Sixense«) og Budapesti Közlekedési Zrt. (sag C-496/18), dels Budapesti Közlekedési (sag C-497/18) mod Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság (klagenævnet under den ungarske myndighed for offentlige kontrakter, Ungarn) (herefter »klagenævnet«) vedrørende ændringer under gennemførelsen af kontrakter, der er indgået efter procedurer for indgåelse af offentlige kontrakter.
Retsforskrifter
EU-retten
Direktiv 89/665
Artikel 1 i direktiv 89/665 fastsætter:
»1.   […]
Medlemsstaterne træffer, for så vidt angår kontrakter, der henhører under anvendelsesområdet for [Europa-Parlamentets og Rådets] direktiv 2004/18/EF [af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (
EUT 2004, L 134, s. 114
)], de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at der effektivt og navnlig så hurtigt som muligt kan indgives klage over de ordregivende myndigheders beslutninger på de betingelser, der er anført i artikel 2-2f i dette direktiv, med den begrundelse, at beslutningerne er i strid med fællesskabsret vedrørende offentlige kontrakter eller de nationale regler til gennemførelse heraf.
[...]
3.   Medlemsstaterne sikrer, at der er adgang til klageprocedurerne efter nærmere bestemmelser, som medlemsstaterne kan fastsætte, i det mindste for personer, der har eller har haft interesse i at opnå en bestemt kontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse.«
Artikel 2d i direktiv 89/665 med overskriften »Retsvirkningen »uden virkning«« blev indsat ved direktiv 2007/66 og er affattet således:
»1.   Medlemsstaterne påser, at en klageinstans, der er uafhængig af den ordregivende myndighed, betragter en kontrakt som værende uden virkning, eller at en klageinstans beslutter, at den er uden virkning i hvert af følgende tilfælde:
a)
hvis den ordregivende myndighed har tildelt en kontrakt uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i
Den Europæiske Unions Tidende
, selv om dette ikke er tilladt i henhold til direktiv 2004/18/EF
[...]
2.   Følgerne af, at en kontrakt anses for at være uden virkning, fastlægges i national ret.
[…]«
Direktiv 92/13
Artikel 1 i direktiv 92/13 bestemmer:
»1.   […]
Medlemsstaterne træffer for så vidt angår kontrakter, der er omfattet af [Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester (»forsyningsvirksomhedsdirektivet«) (
EUT 2004, L 134, s. 1
)], de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at der effektivt og navnlig så hurtigt som muligt kan indgives klage over ordregivernes beslutninger på de betingelser, der er anført i artikel 2-2f i dette direktiv, med den begrundelse, at beslutningerne er i strid med fællesskabsret vedrørende indgåelse af kontrakter eller de nationale regler til gennemførelse heraf.
[…]
3.   Medlemsstaterne sikrer, at der er adgang til klageprocedurerne efter nærmere bestemmelser, som medlemsstaterne kan fastsætte, i det mindste for personer, der har eller har haft interesse i at opnå en bestemt kontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse.
[…]«
Artikel 2d i direktiv 92/13 med overskriften »Retsvirkningen »uden virkning«« blev indsat ved direktiv 2007/66 og fastsætter følgende:
»1.   Medlemsstaterne påser, at en klageinstans, der er uafhængig af ordregiveren, betragter en kontrakt som værende uden virkning, eller at en klageinstans beslutter, at den er uden virkning i hvert af følgende tilfælde:
a)
hvis ordregiveren har tildelt en kontrakt uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende, selv om dette ikke er tilladt i henhold til direktiv 2004/17/EF
[…]
2.   Følgerne af, at en kontrakt anses for at være uden virkning, fastlægges i national ret.
[…]«
Direktiv 2007/66
2., 25., 27. og 36. betragtning til direktiv 2007/66 har følgende ordlyd:
»(2)
Direktiv [89/665] og [92/13] finder [...] kun anvendelse på kontrakter, der henhører under direktiv [2004/18] og [2004/17], som fortolket af De Europæiske Fællesskabers Domstol, uanset hvilken udbudsprocedure eller -metode der anvendes, herunder projektkonkurrencer, kvalifikationsordninger og dynamiske indkøbssystemer. I henhold til Domstolens praksis bør medlemsstaterne sikre, at der findes effektive og hurtige muligheder for at klage over de ordregivende myndigheders og ordregiveres beslutninger, om hvorvidt en bestemt kontrakt henhører under det personlige og materielle anvendelsesområde for direktiv [2004/18] og [2004/17].
[...]
(25)
Af hensyn til retssikkerheden for så vidt angår de ordregivende myndigheders og ordregiverens beslutninger er det på længere sigt nødvendigt at indføre en rimelig minimumsfrist for forældelse af klager, der har til formål at få fastslået, at den pågældende kontrakt er uden virkning.
[...]
(27)
Eftersom dette direktiv forbedrer de nationale klagemuligheder, navnlig i forbindelse med kontrakter, der ulovligt er direkte tildelt, bør de økonomiske aktører opfordres til at anvende de nye mekanismer. Af hensyn til retssikkerheden kan det kun i en begrænset periode gøres gældende, at en kontrakt er uden virkning. Disse tidsfrister bør respekteres.
[...]
(36)
I dette direktiv overholdes de grundlæggende rettigheder og de principper, som anerkendes i bl.a. [chartret]. Dette direktiv har navnlig til formål at sikre adgangen til effektive retsmidler og til en upartisk domstol i overensstemmelse med chartrets artikel 47, første og andet afsnit.«
Direktiv 2014/24
Følgende fremgår af 121. og 122. betragtning til direktiv 2014/24:
»(121)
Evalueringen har vist, at der stadig er betydelig plads til forbedring i anvendelsen af EU-reglerne om offentlige udbud. Med henblik på en mere effektiv og konsekvent anvendelse af reglerne, er det afgørende at få et godt overblik over eventuelle strukturelle problemer og generelle mønstre i de nationale politikker for offentlige udbud for at kunne håndtere eventuelle problemer mere målrettet. [...]
(122)
I henhold til direktiv [89/665] skal der være adgang til visse klageprocedurer, i det mindste for personer, der har eller har haft interesse i at opnå en bestemt kontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse af EU-retten på området offentlige udbud eller nationale regler til gennemførelse af denne lovgivning. Disse klageprocedurer bør ikke berøres af dette direktiv. Borgere, berørte aktører, organiserede eller ikke, og andre personer eller organer, som ikke har adgang til klageprocedurer i henhold til direktiv [89/665], har dog ikke desto mindre som skatteydere en legitim interesse i sunde udbudsprocedurer. De bør derfor have mulighed for, ud over gennem klageproceduren i medfør af direktiv [89/665], og uden at det nødvendigvis indebærer, at de får søgsmålskompetence ved domstolene, at angive eventuelle krænkelser af dette direktiv til en kompetent myndighed eller struktur [...]«
Artikel 83, stk. 1 og 2, i direktiv 2014/24 har følgende ordlyd:
»1.   For effektivt at sikre korrekt og effektiv gennemførelse sikrer medlemsstaterne, at opgaverne i denne artikel mindst udføres af en eller flere myndigheder, instanser eller strukturer. De underretter Kommissionen om alle myndigheder, organer eller strukturer, der er kompetente til disse opgaver.
2.   Medlemsstaterne sikrer, at anvendelsen af reglerne om offentlige udbud overvåges.
[...]«
Direktiv 2014/25
127. og 128. betragtning til direktiv 2014/25 er i det væsentlige enslydende med 121. og 122. betragtning til direktiv 2014/24:
Artikel 99, stk. 1 og 2, i direktiv 2014/25 fastsætter:
»1.   For effektivt at sikre en korrekt og effektiv gennemførelse sikrer medlemsstaterne, at i det mindste opgaverne i denne artikel udføres af en eller flere myndigheder, instanser eller strukturer. De underretter Kommissionen om alle myndigheder eller strukturer, der er kompetente til disse opgaver.
2.   Medlemsstaterne sikrer, at anvendelsen af reglerne om offentlige udbud overvåges.
[...]«
Ungarsk ret
Lov af 2003 om offentlige kontrakter
§ 303, stk. 1, i közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény (lov nr. CXXIX af 2003 om offentlige kontrakter, herefter »loven af 2003 om offentlige kontrakter«) har følgende ordlyd:
»Parterne kan kun ændre den del af kontrakten, der er udarbejdet på grundlag af de betingelser, der er fastsat i udbudsbekendtgørelsen eller i de dertil knyttede dokumenter, og på grundlag af udbuddets indhold, såfremt kontrakten som følge af en omstændighed, der er opstået efter kontraktens indgåelse – af en årsag, som ikke kunne forudses på tidspunktet for kontraktens indgåelse – krænker en af kontraktparternes berettigede forventninger.«
§ 306/A i loven af 2003 om offentlige kontrakter har følgende ordlyd:
»Enhver kontrakt, der falder ind under denne lovs anvendelsesområde, er ugyldig, når
a)
den offentlige udbudsprocedure ulovligt blev tilsidesat på tidspunktet for indgåelsen af kontrakten
[...]«
§ 307 i loven af 2003 om offentlige kontrakter har følgende ordlyd:
»(1)   Den ordregivende enhed er i overensstemmelse med den skabelon, der specifikt er fastsat i loven, forpligtet til at udarbejde en meddelelse om ændringen af kontrakten og om gennemførelsen af kontrakten, og at offentliggøre den ved en meddelelse i
Közbeszerzési Értesítő
[(tidende om offentlige udbud)]. Denne meddelelse skal afgives senest inden 15 arbejdsdage fra ændringen af kontrakten eller fra begge parters opfyldelse af kontrakten. Vedrørende en kontrakt, der er indgået for en længere periode end et år eller for en ubegrænset periode, udarbejdes der hvert år fra tidspunktet for kontraktens indgåelse en meddelelse om kontraktens delvise gennemførelse. Inden for rammerne af oplysningspligten med hensyn til kontraktens gennemførelse – hvis gennemførelsen finder sted på en anden dato eller på andre datoer end den fastsatte – skal den af ordregiveren anerkendte dato for kontraktens gennemførelse og datoen for erlæggelsen af modydelse specifikt angives. Den part, der har indgået kontrakten som tilbudsgiver, skal i meddelelsen erklære, hvorvidt vedkommende er enig heri.
[...]
(3)   Formanden for rådet for offentlige udbud tager initiativ til af egen drift at iværksætte en procedure ved [klagenævnet], såfremt det er sandsynligt, at ændringen af kontrakten er sket i strid med § 303, eller at gennemførelsen af kontrakten er sket i strid med § 304 eller med § 305.«
§ 327 i loven af 2003 om offentlige kontrakter bestemmer:
»(1)   Følgende organer eller personer kan tage initiativ til af egen drift at iværksætte procedurer for [klagenævnet], hvis de under udøvelsen af deres kompetence har fået kendskab til adfærd eller undladelser, der er i strid med denne lov:
a)
formanden for rådet for offentlige udbud
[...]
(2)   Et organ kan af egen drift iværksætte en procedure ved [klagenævnet]:
a)
på initiativ af et af de i stk. 1, litra a), b) og d)-i), omhandlede organer senest 30 dage efter det tidspunkt, hvor dette organ får kendskab til overtrædelsen, eller, såfremt den offentlige udbudsprocedure er blevet tilsidesat, datoen for indgåelsen af kontrakten, eller – hvis denne dato ikke kan fastslås – fra den dato, hvor det pågældende organ fik kendskab til, at en af parterne har påbegyndt gennemførelsen af kontrakten, men senest et år efter overtrædelsens indtræden, eller inden for en frist på tre år i tilfælde, hvor den offentlige udbudsprocedure er blevet tilsidesat.
[...]«
§ 328 i loven af 2003 om offentlige kontrakter fastsætter:
»(1)   Formanden for rådet for offentlige udbud tager initiativ til at iværksætte en procedure på eget initiativ ved [klagenævnet]
[...]
c)
i det i § 307, stk. 3, omhandlede tilfælde.
(2)   § 327, stk. 2-7, finder anvendelse på det initiativ, der er omhandlet i stk. 1 ovenfor.«
§ 379, stk. 2, i loven af 2003 om offentlige kontrakter har følgende ordlyd:
»Rådet [for offentlige udbud]
[...]
l)
følger nøje ændringen og gennemførelsen af kontrakter, der er indgået efter en offentlig udbudsprocedure (§ 307, stk. 4)
[...]«
Lov af 2015 om offentlige kontrakter
§ 2, stk. 8, i közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (lov nr. CXLIII af 2015 om offentlige kontrakter, herefter »loven af 2015 om offentlige kontrakter«) bestemmer:
»Medmindre nærværende lov bestemmer andet, omfattes kontrakter, der er indgået efter en offentlig udbudsprocedure, af bestemmelserne i civillovbogen.«
§ 148, stk. 1, i loven af 2015 om offentlige kontrakter har følgende ordlyd:
»En procedure ved [klagenævnet] indledes på anmodning eller af egen drift.«
§ 152, stk. 1 og 2, i loven af 2015 om offentlige kontrakter fastsætter:
»(1)   Følgende organer eller personer kan tage initiativ til af egen drift at iværksætte procedurer for [klagenævnet], hvis de under udøvelsen af deres kompetence har fået kendskab til adfærd eller undladelser, der er i strid med denne lov:
a)
Közbeszerzési Hatóság Elnöke [(formanden for myndigheden for offentlige kontrakter, Ungarn)]
[...]
(2)   Et eller en af de i stk. 1 nævnte organer eller personer kan tage initiativ til af egen drift at iværksætte en procedure for [klagenævnet] senest 60 dage efter det tidspunkt, hvor det pågældende organ får kendskab til overtrædelsen, men
a)
senest inden for en frist på tre år efter overtrædelsens indtræden
b)
som en undtagelse fra litra a) ovenfor, når der er foretaget indkøb, uden at der er gennemført en udbudsprocedure, inden for en frist på højst fem år fra kontraktens indgåelse, eller – hvis denne dato ikke kan fastslås – fra en af parternes første gennemførelse af kontrakten, eller
c)
som en undtagelse fra litra a) og b), når der er sket erhvervelser som følge af støtte i perioden for opbevaring af de dokumenter, der specifikt er fastsat i loven om betaling og anvendelse af den pågældende støtte, men som minimum inden for en frist på fem år fra overtrædelsens indtræden – når der er sket erhvervelser uden gennemførelse af en offentlig udbudsprocedure, fra datoen, hvor kontrakten blev indgået, eller, hvis denne dato ikke kan fastslås, fra det tidspunkt, hvor af parterne har påbegyndt gennemførelsen af kontrakten.«
§ 153 i loven af 2015 om offentlige kontrakter har følgende ordlyd:
»(1)   Formanden for myndigheden for offentlige kontrakter tager initiativ til af egen drift at iværksætte proceduren for [klagenævnet]
[...]
c)
Hvis det i lyset af resultatet af den administrative overvågning, som myndigheden for offentlige kontrakter har gennemført i overensstemmelse med § 187, stk. 2, litra j), eller endog uden at der er foretaget en administrativ overvågning, er sandsynligt, at ændringen eller gennemførelsen af kontrakten er sket i strid med denne lov, navnlig i tilfælde af en overtrædelse af den i § 142, stk. 2, omhandlede art.
[...]
(3)   § 152, stk. 2-8, finder anvendelse på det initiativ, der er omhandlet i stk. 1 og 2.«
§ 187, stk. 1 og 2, i loven af 2015 om offentlige kontrakter fastsætter:
»(1)   Myndigheden for offentlige kontrakter har til opgave at bidrage effektivt til udformningen af politikken på udbudsområdet samt til udformning og udbredelse af en adfærd, der er i overensstemmelse med lovgivningen om indgåelse af offentlige kontrakter med henblik på at fremme offentlighed og gennemsigtighed i forbindelse med anvendelse af offentlige midler, idet der tages hensyn til den samfundsmæssige interesse og de ordregivende myndigheders og tilbudsgivernes interesser.
(2)   Myndigheden
[...]
j)
følger nøje ændringen af kontrakter, der er indgået efter en offentlig udbudsprocedure, og i forbindelse med den administrative kontrol [...] skal gennemførelsen ligeledes overvåges – i overensstemmelse med de særlige bestemmelser, der er fastsat i loven – og træffer bl.a. de i § 153, stk. 1, litra c), og § 175 omhandlede foranstaltninger
[...]«
§ 197, stk. 1, i loven af 2015 om offentlige kontrakter har følgende ordlyd:
»Bestemmelserne i denne lov finder anvendelse på kontrakter, der er indgået i henhold til procedurer for tildeling [...] eller offentlige udbudsprocedurer, der er påbegyndt efter dens ikrafttræden, på udvælgelsesprocedurer, der er iværksat efter denne dato, samt på kontrolprocedurer vedrørende disse, der er begæret, iværksat eller indledt på en myndigheds eget initiativ, herunder tvistbilæggelsesprocedurer forud for en retssag. §§ 139, 141, 142, og § 153, stk. 1, litra c), samt § 175 finder anvendelse på muligheden for uden at gennemføre en ny offentlig udbudsprocedure at ændre kontrakter, der er indgået efter procedurer for indgåelse af offentlige kontrakter, som er påbegyndt inden nærværende lovs ikrafttræden, samt på overvågning af ændringer og gennemførelse af kontrakter, idet bestemmelserne i kapitel XXI i øvrigt finder anvendelse på klageprocedurerne i forbindelse med sådanne kontrakter.«
Dekret nr. 4/2011
§ 1, stk. 1, i 2007-2013 programozási időszakban az Európai Regionális Fejlesztési Alapból, az Európai Szociális Alapból és a Kohéziós Alapból származó támogatások felhasználásának rendjéről szóló 4/2011. (I. 28.) Korm. rendelet (regeringsdekret nr. 4/2011 af 28.1.2011 om anvendelse af støtte fra Den Europæiske Fond for Regionaludvikling, Den Europæiske Socialfond og Samhørighedsfonden for programmeringsperioden 2007-2013, herefter »regeringsdekret nr. 4/2011«) fastsætter:
»Dette dekrets anvendelsesområde omfatter indgåelse og gennemførelse af forpligtelser – mod vederlag eller med tilskud – for Den Europæiske Fond for Regionaludvikling, Den Europæiske Socialfond Plus og Samhørighedsfonden [...] for programmeringsperioden 2007-2013 – bortset fra støtten fra de europæiske territoriale samarbejdsprogrammer – overvågning af gennemførelsen, fysiske personer, juridiske personer og organer, som ikke er juridiske personer, der er involveret i anvendelsen, afviklingen og kontrollen heraf, og ansøgere, adressater og støttemodtagere.«
§ 80, stk. 3, i regeringsdekret nr. 4/2011 har følgende ordlyd:
»Støttemodtageren og de organer, der er involveret i udbetalingen af støtte, fører et særskilt regnskab for hvert projekt, registrerer alle de dokumenter, der er knyttet til projektet, særskilt, og opbevarer dem indtil den 31. december 2020.«
Civillovbogen
§ 200, stk. 2, i Polgári perrendtartásról szóló 1959. évi IV. törvény (lov nr. IV af 1959 om civillovbogen) bestemmer følgende:
»En aftale er ugyldig, hvis den er i strid med lovbestemmelserne, eller hvis den er indgået ved omgåelse af en lovbestemmelse, medmindre der ved lov er fastsat en anden retsfølge.«
§ 6:95 i Polgári törvénykönyvről szóló2013. évi V. törvény (lov nr. V af 2013 om civillovbogen) fastsætter:
»En aftale er ugyldig, hvis den er i strid med lovbestemmelserne, eller hvis den er indgået ved omgåelse af en lovbestemmelse, medmindre der ved lov er fastsat en anden retsfølge. Med forbehold af andre retlige sanktioner er en aftale også ugyldig, når dette udtrykkeligt fremgår af en retsregel, eller hvis dens formål er at forbyde den retsvirkning, som søges opnået ved den pågældende aftale.«
Tvisterne i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
Sag C-496/18
Den 30. september 2005 offentliggjorde Budapesti Közlekedési i egenskab af ordregivende myndighed i
Den Europæiske Unions Tidende
et udbud med henblik på tildeling af en offentlig kontrakt vedrørende »erhvervelse af et overvågningssystem til overvågning af strukturbevægelser og kontrol af støj og vibrationer under den første fase af anlæggelsen af Linje 4 i Budapests Metro [(Ungarn)]«, hvis anslåede værdi oversteg Fællesskabets tærskler og modtog EU-finansiering. Kontrakten blev tildelt et konsortium af tjenesteydere bestående af Hungeod og Sixense.
Den 1. marts 2006 blev kontrakten vedrørende kontrakten underskrevet.
Den 5. oktober 2009 besluttede de kontraherende parter at ændre kontrakten, idet de henviste til, at der var opstået omstændigheder, som ikke kunne forudses. Der blev offentliggjort en meddelelse om denne ændring i
Közbeszerzési Ertesítő
(tidende om offentlige udbud) den 18. november 2009.
Den 29. maj 2017 indbragte formanden for udbudsmyndigheden sagen for klagenævnet, idet den pågældende anmodede klagenævnet om at fastslå, dels at sagsøgerne i hovedsagen havde begået en overtrædelse ved at ændre kontrakten i strid med § 303, stk. 1, i loven af 2003 om offentlige kontrakter, dels at pålægge sagsøgerne i hovedsagen bøder. Formanden for udbudsmyndigheden angav den 30. marts 2017 som den dato, hvor han fik kendskab til overtrædelsen, og henviste til støtte for sin påstand til § 153, stk. 3, og § 152, stk. 2, litra a), i loven af 2015 om offentlige kontrakter.
I sin afgørelse af 3. august 2017 fastslog klagenævnet først, at de processuelle bestemmelser i loven af 2015 om offentlige kontrakter fandt anvendelse i den foreliggende sag, eftersom loven, selv om den først trådte i kraft den 1. november 2015 og i princippet kun vedrørte aftaler, der var indgået efter denne dato, i medfør af overgangsbestemmelserne i lovens § 197, stk. 1, fandt anvendelse på overvågningen af de ændringer af kontrakter, der blev foretaget før lovens ikrafttræden. Klagenævnet præciserede, at det projekt, der blev gennemført som led i den i hovedsagen omhandlede kontrakt, modtog EU-finansiering, og at fristen for af egen drift at iværksætte en procedure følgelig i overensstemmelse med § 80, stk. 3, i dekret nr. 4/2011 udløb den 31. december 2020.
Efter at have konstateret en tilsidesættelse af § 303 i loven af 2003 om offentlige kontrakter pålagde klagenævnet hvad angår realiteten Budapesti Közlekedési at betale en bøde på 25000000 ungarske forint (HUF) (ca. 81275 EUR) og in solidum Hungeod og Sixense en bøde på en bøde på 5000000 HUF (ca. 16255 EUR).
Sagsøgerne har anlagt sag til prøvelse af klagenævnets afgørelse for Fővárosi Törvényszék (retten i første instans i Budapest, Ungarn).
Den forelæggende ret ønsker oplyst, hvilke krav der følger af EU-retten, nærmere bestemt retssikkerhedsprincippet, i et tilfælde, hvor en medlemsstats nye lovgivning, såsom loven af 2015 om offentlige kontrakter, som med hensyn til offentlige kontrakter, der indgås før denne lovgivnings ikrafttrædelse, tillader overvågningsmyndigheden – selv om fristerne i henhold til den tidligere lovgivning er udløbet – at denne selv kan iværksætte en undersøgelse af overtrædelser i forbindelse med offentlige kontrakter, som begås inden denne lovgivnings ikrafttræden, for at klagenævnet kan fastslå, at der er begået en overtrædelse og fastsætte en sanktion.
Den forelæggende ret har anført, at sag C-496/18 i modsætning til de sager, hvor Domstolen har skullet udtale sig om frister for at iværksætte en efterprøvelse i forbindelse med procedurer for indgåelse af offentlige kontrakter, angår en overvågningsmyndigheds ret til at indlede en efterprøvelse af hensyn til det objektive behov for at beskytte rettighederne. Den forelæggende ret er i tvivl om gennemførelsen i en sådan situation af de EU-retlige principper, såsom retssikkerhedsprincippet eller effektivitetsprincippet.
Den forelæggende ret har også henvist til indholdet af artikel 99 i direktiv 2014/25 og ønsker oplyst, om der findes grænser for medlemsstaternes beføjelser med hensyn til overvågningsmyndighedernes beføjelser, og om de EU-retlige krav til beskyttelsen af de berørte personers interesser i at opnå en bestemt kontrakt ligeledes gælder i denne sammenhæng.
Den forelæggende ret har givet udtryk for tvivl med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt den i § 197 stk. 1, i loven af 2015 om offentlige kontrakter som overgangsforanstaltning fastsatte mulighed for at overvåge de kontraktændringer, der blev foretaget inden lovens ikrafttræden, er forenelig med EU-retten.
Den forelæggende ret har rejst spørgsmålet om muligheden for ved projekter finansieret af EU-midler at anvende reglen om, at fristen for at iværksætte en efterprøvelse er forbundet med de perioder, hvor dokumenterne skal opbevares, eftersom reglen blev indført ved loven af 2015 om offentlige kontrakter.
Den forelæggende ret ønsker oplyst, om det ved vurderingen af disse retlige spørgsmål har nogen betydning, hvilke retlige, forskriftsmæssige, tekniske eller organisatoriske lakuner eller andre former for hindringer der ligger til grund for den omstændighed, at overtrædelsen i forbindelse med indgåelsen af offentlige kontrakter ikke blev undersøgt, da den blev begået.
Den forelæggende ret har fremhævet, at 25. og 27. betragtning til direktiv 2007/66 kun fastholder kravet om retssikkerhed for så vidt angår klager, der har til formål at få fastslået, at den pågældende kontrakt er uden virkning, og ikke dem, der har til formål at få fastslået en overtrædelse og fastsat en sanktion for denne.
På denne baggrund har Fővárosi Törvényszék (retten i første instans i Budapest) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
Skal [chartrets] artikel 41, stk. 1, og artikel 47 [...], 2., 25., 27. og 36. betragtning til [direktiv 2007/66/EF], artikel 1, stk. 1 og 3, i [direktiv 92/13] og, i denne forbindelse, retssikkerhedsprincippet, som er et almindeligt EU-retligt princip, og kravet om effektiv og hurtig behandling af klager over indgåelse af offentlige kontrakter i forbindelse med afgørelser truffet af ordregivende myndigheder fortolkes således, at de er til hinder for en medlemsstats lovgivning, som med hensyn til offentlige kontrakter, der indgås før denne lovgivnings ikrafttrædelse, efter udløbet af fristen, i henhold til medlemsstatens tidligere lovgivning, for undersøgelse af overtrædelser i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter, som begås inden ikrafttrædelsen af denne lovgivning, generelt tillader den kompetente ([overvågnings])myndighed, som er oprettet i medfør af denne lovgivning, at denne inden for den i nævnte lovgivning fastsatte frist selv kan iværksætte en procedure for at undersøge en konkret overtrædelse i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter og træffe afgørelse om realiteten og som følge heraf fastslå, at der er begået en overtrædelse, fastsætte en sanktion vedrørende indgåelse af offentlige kontrakter og anvende virkningerne af kontraktens ugyldighed?
2)
Kan de retsregler og principper, som er nævnt i det første spørgsmål – ud over den faktiske udøvelse af (den subjektive og personlige) ret til efterprøvelse, som aktører, der berøres af indgåelsen af en offentlig kontrakt, har – finde anvendelse på retten til at iværksætte og behandle en klageprocedure, som de ([overvågnings])myndigheder, som er oprettet i medfør af medlemsstatens lovgivning, har, hvilke myndigheder har beføjelse til af egen drift at identificere og undersøge overtrædelser i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter og har til opgave at varetage samfundsmæssige interesser?
3)
Følger det af artikel 99, stk. 1 og 2, i [direktiv 2014/25], at lovgivningen i en medlemsstat, idet der vedtages en ny lov – med henblik på at beskytte EU’s finansielle interesser i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter – generelt kan tillade ([overvågnings])myndigheder, som i henhold til medlemsstatens lovgivning har beføjelse til af egen drift at identificere og undersøge overtrædelser i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter, og som har til opgave at varetage samfundsmæssige interesser, at undersøge overtrædelser i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter, der er begået inden ikrafttrædelsen af denne lov, og iværksætte og behandle en procedure, selv om fristerne i henhold til den tidligere lovgivning er udløbet?
4)
Har det i betragtning af de retsregler og principper, som er nævnt i det første spørgsmål, ved vurderingen af, om den i det første og det tredje spørgsmål beskrevne undersøgelsesbeføjelse, som er tillagt ([overvågnings])myndighederne, er forenelig med EU-retten, nogen betydning, hvilke retlige, forskriftsmæssige, tekniske eller organisatoriske lakuner eller andre former for hindringer, der ligger til grund for den omstændighed, at overtrædelsen i forbindelse med indgåelsen af offentlige kontrakter ikke blev undersøgt, da den blev begået?
5)
Skal [chartrets] artikel 41, stk. 1, og artikel 47 [...], 2., 25., 27. og 36. betragtning til [direktiv 2007/66], artikel 1, stk. 1 og 3, i [direktiv 92/13] og, i denne forbindelse, retssikkerhedsprincippet, som er et almindeligt EU-retligt princip, og kravet om effektiv og hurtig behandling af klager over indgåelse af offentlige kontrakter i forbindelse med afgørelser truffet af ordregivende myndigheder og proportionalitetsprincippet fortolkes således, at den nationale ret – selv hvis den i det første til det fjerde spørgsmål nævnte beføjelse i betragtning af disse principper kan tillægges de ([overvågnings])myndigheder, som i henhold til medlemsstatens lovgivning har beføjelse til af egen drift at identificere og undersøge overtrædelser i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter, og som har til opgave at varetage samfundsmæssige interesser – kan tage stilling til, om den tid, der er gået mellem overtrædelsen blev begået, udløbet af den tidligere gældende undersøgelsesfrist og iværksættelsen af proceduren om undersøgelse af overtrædelsen, er rimelig og forholdsmæssig, og heraf udlede den retlige følge af, at den omtvistede afgørelse er uden virkning, eller en anden retlig følge, der følger af medlemsstatens lovgivning?«
Sag C-497/18
Den 3. juli 2009 offentliggjorde Budapesti Közlekedési i egenskab af ordregivende myndighed i
Den Europæiske Unions Tidende
et udbud med henblik på tildeling af en offentlig kontrakt vedrørende »levering af tjenesteydelser, der nødvendiggør en sagkyndig vurdering af forvaltningen af DBR-projektet i løbet af den første fase i bygning af Metrolinje 4, syvende del: Ekspert i risikostyring«, hvis anslåede værdi oversteg Fællesskabets tærskler og modtog EU-finansiering. Kontrakten blev tildelt Matrics Consult Ltd med hjemsted i Det Forenede Kongerige.
Kontrakten blev indgået den 14. maj 2009. Den blev opsagt af Budapesti Közlekedési den 16. november 2011 med virkning fra den 31. december 2011.
Den 30. maj 2017 indbragte formanden for udbudsmyndigheden sagen for klagenævnet, idet klagenævnet blev anmodet om at fastslå, dels at Budapesti Közlekedési og Matrics Consults havde begået overtrædelser, dels at pålægge dem bøder. Formanden for myndigheden for offentlige kontrakter fastslog, at selv om kontraktparterne ikke havde ændret denne kontrakt skriftligt, havde de på grund af deres adfærd i forbindelse med betalingen af fakturaer og udstedelse af certifikater for ydeevne fraveget de betalingsbetingelser, der blev fastsat på tidspunktet for udbuddet og indføjet i denne kontrakt, i en sådan grad, at disse ændringer skal betragtes som en ændring af kontrakten. Ifølge formanden for myndigheden for offentlige kontrakter havde disse parter således tilsidesat § 303, stk. 1, i loven af 2003 om offentlige kontrakter. Han angav den 31. marts 2017 som den dato, hvor han fik kendskab til overtrædelsen, idet denne overtrædelse blev anset for at have fundet sted den 8. februar 2010.
I sin afgørelse af 18. august 2017 fastslog klagenævnet først, at de processuelle bestemmelser i loven af 2015 om offentlige kontrakter fandt anvendelse i den foreliggende sag, eftersom loven, selv om den først trådte i kraft den 1. november 2015 og i princippet kun vedrørte aftaler, der var indgået efter denne dato, i medfør af overgangsbestemmelserne i lovens § 197, stk. 1, fandt anvendelse på overvågningen af de ændringer af kontrakter, der blev foretaget før lovens ikrafttræden.
Efter at have konstateret en tilsidesættelse af § 303 i loven af 2003 om offentlige kontrakter pålagde klagenævnet hvad angår realiteten Budapesti Közlekedési at betale en bøde på 27000000 HUF (ca. 88938 EUR) og Matrics Consults en bøde på en bøde på 13000000 HUF (ca. 42822 EUR).
Budapesti Közlekedési og Matrics Consults har anlagt sag til prøvelse af klagenævnets afgørelse for Fővárosi Törvényszék (retten i første instans i Budapest).
Den forelæggende ret har fremlagt lignende betragtninger som dem, der er redegjort for i sag C-496/18, således som fremstillet i nærværende doms præmis 35-41.
På denne baggrund har Fővárosi Törvényszék (retten i første instans i Budapest) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
Skal [chartrets] artikel 41, stk. 1, og artikel 47 [...], 2., 25., 27. og 36. betragtning til [direktiv 2007/66/], artikel 1, stk. 1 og 3, i [direktiv 89/665] og, i denne forbindelse, retssikkerhedsprincippet, som er et almindeligt EU-retligt princip, og kravet om effektiv og hurtig behandling af klager over indgåelse af offentlige kontrakter i forbindelse med afgørelser truffet af ordregivende myndigheder fortolkes således, at de er til hinder for en medlemsstats lovgivning, som med hensyn til offentlige kontrakter, der indgås før denne lovgivnings ikrafttrædelse, efter udløbet af fristen, i henhold til medlemsstatens tidligere lovgivning, for undersøgelse af overtrædelser i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter, som begås inden ikrafttrædelsen af denne lovgivning, generelt tillader den kompetente ([overvågnings])myndighed, som er oprettet i medfør af denne lovgivning, at denne inden for den i nævnte lovgivning fastsatte frist selv kan iværksætte en procedure for at undersøge en konkret overtrædelse i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter og som følge heraf fastslå, at der er begået en overtrædelse, fastsætte en sanktion vedrørende indgåelse af offentlige kontrakter og anvende virkningerne af den offentlige kontrakts ugyldighed?
2)
Kan de retsregler og principper, som er nævnt i det første spørgsmål – ud over den faktiske udøvelse af (den subjektive og personlige) ret til efterprøvelse, som aktører, der berøres af indgåelsen af en offentlig kontrakt, har – finde anvendelse på retten til at iværksætte og behandle en klageprocedure, som de ([overvågnings])myndigheder, som er oprettet i medfør af medlemsstatens lovgivning, har, hvilke myndigheder har beføjelse til af egen drift at identificere og undersøge overtrædelser i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter og har til opgave at varetage samfundsmæssige interesser?
3)
Følger det af artikel 83, stk. 1 og 2, i [direktiv 2014/24], at lovgivningen i en medlemsstat, idet der vedtages en ny lov – med henblik på at beskytte EU’s finansielle interesser i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter generelt kan tillade ([overvågnings])myndigheder, som i henhold til medlemsstatens lovgivning har beføjelse til af egen drift at identificere og undersøge overtrædelser i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter, og som har til opgave at varetage samfundsmæssige interesser, at undersøge overtrædelser i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter, der er begået inden ikrafttrædelsen af denne lov, og iværksætte og behandle en procedure, selv om fristerne i henhold til den tidligere lovgivning er udløbet?
4)
Har det i betragtning af de retsregler og principper, som er nævnt i det første spørgsmål, ved vurderingen af, om den i det første og det tredje spørgsmål beskrevne undersøgelsesbeføjelse, som er tillagt ([overvågnings])myndighederne, er forenelig med EU-retten, nogen betydning, hvilke retlige, forskriftsmæssige, tekniske eller organisatoriske lakuner eller andre former for hindringer, der ligger til grund for den omstændighed, at overtrædelsen i forbindelse med indgåelsen af offentlige kontrakter ikke blev undersøgt, da den blev begået?
5)
Skal [chartrets] artikel 41, stk. 1, og artikel 47 [...], 2., 25., 27. og 36. betragtning til [direktiv 2007/66], artikel 1, stk. 1 og 3, i [direktiv 89/665] og, i denne forbindelse, retssikkerhedsprincippet, som er et almindeligt EU-retligt princip, og kravet om effektiv og hurtig behandling af klager over indgåelse af offentlige kontrakter i forbindelse med afgørelser truffet af ordregivende myndigheder og proportionalitetsprincippet, fortolkes således, at den nationale ret – selv hvis den i det første til det fjerde spørgsmål nævnte beføjelse i betragtning af disse principper kan tillægges de ([overvågnings])myndigheder, som i henhold til medlemsstatens lovgivning har beføjelse til af egen drift at identificere og undersøge overtrædelser i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter, og som har til opgave at varetage samfundsmæssige interesser – kan tage stilling til, om den tid, der er gået mellem overtrædelsen blev begået, udløbet af den tidligere gældende frist for undersøgelse og iværksættelsen af proceduren om undersøgelse af overtrædelsen, er rimelig og forholdsmæssig, og heraf udlede den retlige følge af, at den omtvistede afgørelse er uden virkning, eller en anden retlig følge, der følger af medlemsstatens lovgivning?«
Ved afgørelse truffet af Domstolens præsident den 18. september 2018 er sagerne C-496/18 og C-497/18 blevet forenet med henblik på den skriftlige og mundtlige forhandling samt dommen.
Formaliteten med hensyn til anmodningerne om præjudiciel afgørelse
Formanden for myndigheden for offentlige kontrakter og den ungarske regering er af den opfattelse, at anmodningerne om præjudiciel afgørelse skal afvises med henvisning til, at den i hovedsagen omhandlede lovgivning, mere specifikt § 303 i loven af 2003 om offentlige kontrakter og § 197 i loven af 2015 om offentlige kontrakter, ikke er omfattet af EU-rettens anvendelsesområde.
I denne henseende bemærkes, at der ifølge fast retspraksis er formodning for, at de spørgsmål om EU-rettens fortolkning, som den nationale ret har forelagt på baggrund af de retlige og faktiske omstændigheder, som den har ansvaret for at fastlægge – og hvis rigtighed det ikke tilkommer Domstolen at efterprøve – er relevante. Når disse spørgsmål vedrører fortolkningen af EU-retten, er Domstolen principielt forpligtet til at træffe afgørelse (jf. i denne retning dom af 17.10.2019, Comida paralela 12,
C-579/18
,
EU:C:2019:875
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det tilkommer således udelukkende de nationale retsinstanser, for hvem en tvist er indbragt, og som har ansvaret for den retlige afgørelse, som skal træffes, på grundlag af omstændighederne i hver sag at vurdere, såvel om en præjudiciel afgørelse er nødvendig for, at de kan afsige dom, som relevansen af de spørgsmål, som de forelægger Domstolen (dom af 17.10.2019, Comida paralela 12,
C-579/18
,
EU:C:2019:875
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Imidlertid kan Domstolen, såfremt det klart fremgår, at den ønskede fortolkning af EU-retten savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, eller når Domstolen ikke råder over de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige for, at den kan foretage en sagligt korrekt besvarelse af de forelagte spørgsmål, afvise en præjudiciel forelæggelse (dom af 17.10.2019, Comida paralela 12,
C-579/18
,
EU:C:2019:875
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I det foreliggende tilfælde ønsker den forelæggende ret med sine præjudicielle spørgsmål oplyst, om forskellige bestemmelser i EU-retten, uanset om der er tale om chartret, direktiv 89/665 og direktiv 92/13 om klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter eller direktiv 2014/24 og 2014/25 om indgåelse af offentlige kontrakter samt visse generelle principper i denne ret, bl.a. retssikkerhedsprincippet og proportionalitetsprincippet, er til hinder for den i den ungarske lovgivning fastsatte mulighed for at tillade en national overvågningsmyndighed i henhold til en ny lov af egen drift at iværksætte en procedure for overvågning af ændringerne af en offentlig kontrakt, således at overvågningsmyndigheden kan pålægge aftaleparterne sanktioner, og disse kontraktændringer eventuelt erklæres ugyldige af den nationale ret.
Det fremgår af forelæggelsesafgørelserne, at de kontrakter, som var genstand for de i hovedsagerne omhandlede ændringer, på tidspunktet for deres indgåelse var omfattet af EU-rettens anvendelsesområde, eftersom de tilknyttede offentlige kontrakter oversteg de i de relevante EU-regler fastsatte tærskler.
Det forekommer i øvrigt særligt nødvendigt for den forelæggende ret at søge vejledning om spørgsmålet om, hvorvidt de direktiver eller generelle EU-retlige principper, som den har henvist til, er til hinder for en procedure af egen drift som den i hovedsagen omhandlede.
Endelig fremgår det ikke af nogen af de sagsakter, som Domstolen råder over, at den ønskede fortolkning af EU-retten savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, eller at Domstolen ikke råder over de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige for, at den kan give en hensigtsmæssig besvarelse af de forelagte spørgsmål.
Heraf følger, at anmodningerne om præjudiciel afgørelse kan antages til realitetsbehandling.
Om de præjudicielle spørgsmål
Indledende bemærkninger
Ifølge den forelæggende ret afhænger afgørelsen af tvisterne i hovedsagerne af spørgsmålet om, hvorvidt de i nærværende doms præmis 56 nævnte direktiver og generelle EU-retlige principper er til hinder for en national lovgivning, hvorefter en national overvågningsmyndighed af egen drift kan iværksætte en klageprocedure med hensyn til ændringer af offentlige kontrakter, selv om disse ændringer finder sted i henhold til en tidligere gældende lovgivning, og selv om den i denne lovgivning fastsatte frist for at iværksætte efterprøvelse allerede var udløbet på tidspunktet for procedurens iværksættelse.
Det skal for det første fastslås, at de bestemmelser i chartret, som den forelæggende ret har henvist til, ikke er relevante for at oplyse den pågældende ret inden for rammerne af tvisterne i hovedsagerne.
For det første fremgår det således klart af ordlyden af chartrets artikel 41, at denne bestemmelse ikke er rettet mod medlemsstaterne, men udelukkende mod Unionens institutioner, organer, kontorer og agenturer (jf. i denne retning dom af 21.12.2011, Cicala,
C-482/10
,
EU:C:2011:868
, præmis
, og af 9.3.2017, Doux,
C-141/15
,
EU:C:2017:188
, præmis
).
For det andet skal det bemærkes, at medlemsstaterne ved deres fastlæggelse af de processuelle betingelser for klageadgangen, som skal sikre overholdelsen af de rettigheder, EU-retten tillægger de ansøgere og bydende, som berøres af de ordregivende myndigheders beslutninger, skal tilse, at de ikke er til skade for de rettigheder, Unionen tillægger borgerne, navnlig retten til adgang til effektive retsmidler og til en upartisk domstol i overensstemmelse med chartrets artikel 47 (jf. i denne retning dom af 15.9.2016, Star Storage m.fl.,
C-439/14 og C-488/14
,
EU:C:2016:688
, præmis
-
, og kendelse af 14.2.2019, Cooperativa Animazione Valdocco,
C-54/18
,
EU:C:2019:118
, præmis
).
Det fremgår imidlertid ikke af nogen af de for Domstolen fremlagte sagsakter, at den klageprocedure, som iværksættes af egen drift, af overtrædelser af reglerne om offentlige udbud, skader adgangen til effektive retsmidler eller til en upartisk domstol.
Eftersom de forskellige præjudicielle spørgsmål for det andet overlapper hinanden på flere punkter, skal de samles og omformuleres med henblik på at give den forelæggende ret så præcis en besvarelse som muligt.
Det skal derfor fastslås, at den forelæggende ret indledningsvis med det andet spørgsmål i begge sager nærmere bestemt ønsker oplyst, om 25. og 27. betragtning til direktiv 2007/66, artikel 1, stk. 1 og 3, i direktiv 89/665, artikel 1, stk. 1 og 3, i direktiv 92/13, artikel 83, stk. 1 og 2, i direktiv 2014/24 samt artikel 99, stk. 1 og 2, i direktiv 2014/25 pålægger eller forbyder medlemsstaterne at vedtage en lovgivning, i henhold til hvilken en overvågningsmyndighed med henblik på at beskytte EU’s finansielle interesser kan iværksætte en klageprocedure af egen drift med henblik på at overvåge overtrædelser af lovgivningen i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter, dernæst med det første, det tredje og det fjerde spørgsmål i begge sager ønsker oplyst, om det generelle princip om retssikkerhed er til hinder for, at en national lovgivning, i forbindelse med en klageprocedure iværksat af en overvågningsmyndighed af egen drift til beskyttelse af EU’s finansielle interesser, med henblik på at overvåge lovligheden af ændringer i offentlige kontrakter fastsætter iværksættelse af en sådan procedure inden for en i lovgivningen fastsat frist for at iværksætte efterprøvelse, selv om den i den tidligere lovgivning fastsatte frist for at iværksætte efterprøvelse, der var gældende på tidspunktet for disse ændringer, er udløbet, og, endelig, med det femte spørgsmål i begge sager ønsker oplyst, om proportionalitetsprincippet, såfremt det første, det tredje og det fjerde spørgsmål besvares benægtende, er til hinder for, at en national ret kan tage stilling til, om den tid, der er gået mellem overtrædelsen blev begået, udløbet af den tidligere gældende undersøgelsesfrist og iværksættelsen af proceduren om undersøgelse af overtrædelsen, er rimelig og forholdsmæssig, og heraf udlede den retlige følge af, at den omtvistede administrative afgørelse er uden virkning, eller en anden retlig følge, der følger af medlemsstatens lovgivning.
Det andet spørgsmål
Med det andet spørgsmål i begge sager ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om 25. og 27. betragtning til direktiv 2007/66, artikel 1, stk. 1 og 3, i direktiv 89/665, artikel 1, stk. 1 og 3, i direktiv 92/13, artikel 83, stk. 1 og 2, i direktiv 2014/24 samt artikel 99, stk. 1 og 2, i direktiv 2014/25 pålægger eller forbyder medlemsstaterne at vedtage en lovgivning, hvorefter en overvågningsmyndighed med henblik på at beskytte EU’s finansielle interesser kan iværksætte en klageprocedure af egen drift med henblik på at overvåge overtrædelser af lovgivningen i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter.
For det første skal det bemærkes, at selv om den ungarske regering har gjort gældende, at betragtningerne til en EU-retsakt ikke er bindende, kan man ikke udskille en retsakts konklusion fra dens betragtninger, hvorfor den om nødvendigt må fortolkes under hensyntagen til de betragtninger, som har ført til dens vedtagelse (dom af 27.6.2000, Kommissionen mod Portugal,
C-404/97
,
EU:C:2000:345
, præmis
, og af 4.12.2019, Consorzio Tutela Aceto Balsamico di Modena,
C-432/18
,
EU:C:2019:1045
, præmis
).
Det følger heraf, at direktiv 2007/66 skal fortolkes i lyset af 25. og 27. betragtning hertil.
For det andet skal det fremhæves, at direktiv 89/665 og 92/13, særlig deres artikel 1, stk. 3, begrænser sig til at fastsætte en pligt for medlemsstaterne til at sikre, at der er adgang til klageprocedurerne i det mindste for personer, der har eller har haft interesse i at opnå en bestemt kontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse (jf. i denne retning dom af 21.10.2010, Symvoulio Apochetefseon Lefkosias,
C-570/08
,
EU:C:2010:621
, præmis
).
Disse bestemmelser har således til formål at beskytte økonomiske operatører mod vilkårlighed fra den ordregivende myndigheds side og skal dermed sikre, at der findes effektive klagemuligheder i alle medlemsstaterne med henblik på at sikre en effektiv anvendelse af EU-reglerne om indgåelse af offentlige kontrakter, især på et stadium, hvor overtrædelserne endnu kan bringes til ophør (dom af 15.9.2016, Star Storage m.fl.,
C-439/14 og C-488/14
,
EU:C:2016:688
, præmis
).
Selv om direktiv 89/665 og 92/13 indeholder et krav om, at virksomheder, der har eller har haft interesse i at få tildelt en bestemt ordre, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse, skal have adgang til klagemuligheder, kan artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665, og artikel 1, stk. 3, i direktiv 92/13, som generaladvokaten har fremhævet i punkt 63 i forslaget til afgørelse, dog ikke anses for at foretage en fuldstændig harmonisering, og derfor forstås således, at den vedrører alle til rådighed værende klagemuligheder vedrørende offentlige kontrakter.
Disse bestemmelser skal derfor fortolkes således, at de hverken pålægger eller forbyder medlemsstaterne at fastsætte, at der skal foreligge klagemuligheder til fordel for nationale overvågningsmyndigheder, med henblik på at disse til beskyttelse af EU’s finansielle interesser kan fastslå overtrædelser af lovgivningen i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter.
Hverken 25. og 27. betragtning til eller artikel 1 og 2 i direktiv 2007/66, hvorved der blev indsat en artikel 2d i henholdsvis direktiv 89/665 og direktiv 92/13, taler imod en sådan fortolkning.
Ved i det væsentlige at fastsætte, at medlemsstaterne påser, at en klageinstans, der er uafhængig af den ordregivende myndighed, betragter en kontrakt som værende uden virkning, har artikel 2d i direktiv 89/665 og artikel 2d i direktiv 92/13 således kun styrket virkningerne af de klagemuligheder, som disse direktiver pålægger medlemsstaterne at gennemføre, dvs. klagemuligheder som virksomheder, der har eller har haft interesse i at få tildelt en bestemt ordre, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse, skal have adgang til.
For det tredje skal det fastslås, at artikel 83 i direktiv 2014/24 og artikel 99 i direktiv 2014/25, der er enslydende, hverken kan fortolkes således, at de pålægger eller forbyder medlemsstaterne at indføre en mekanisme for efterprøvelse af egen drift af samfundsmæssige interesser som den i hovedsagen omhandlede.
I denne forbindelse skal det fastslås, at artikel 83 i direktiv 2014/24 og artikel 99 i direktiv 2014/25, som er præciseret i 121. og 122. betragtning til førstnævnte direktiv og 127. og 128. betragtning til det sidstnævnte direktiv, findes i afsnit IV med overskriften »Forvaltning« i hvert af disse direktiver.
Således begrænser 121. betragtning til direktiv 2014/24 og 127. betragtning til direktiv 2014/25 sig til at anføre, at de nævnte bestemmelser har til formål at sikre »et godt overblik over de eventuelle strukturelle problemer og generelle mønstre i de nationale politikker for offentlige udbud for at løse eventuelle problemer mere målrettet«.
For så vidt angår 122. betragtning til direktiv 2014/24 og 128. betragtning til direktiv 2014/25 præciseres det deri, at de klageprocedurer, der er fastsat i henholdsvis direktiv 89/665 og 92/13, ikke bør berøres af direktiv 2014/24 og direktiv 2014/25. Det tilføjes deri, at borgere, berørte aktører og andre personer eller organer, som ikke har adgang til disse klageprocedurer, som skatteydere har en legitim interesse i sunde udbudsprocedurer, og at de derfor bør have mulighed for, ud over gennem klageprocedurerne i medfør af direktiv 89/665 og 92/13, og uden at det nødvendigvis indebærer, at de får søgsmålskompetence ved domstolene, at angive eventuelle krænkelser af direktiv 2014/24 og 2014/25 til en kompetent myndighed eller struktur.
I så henseende bestemmer artikel 83, stk. 1, i direktiv 2014/24 og artikel 99, stk. 1, i direktiv 2014/25 hver især, at for effektivt at sikre korrekt og effektiv gennemførelse sikrer medlemsstaterne, at opgaverne i disse artikler mindst udføres af en eller flere myndigheder, instanser eller strukturer, og i disse artiklers stk. 2, at medlemsstaterne sikrer, at anvendelsen af reglerne om offentlige udbud overvåges.
Disse bestemmelser indeholder dermed mindstekrav, hvorved medlemsstaterne pålægges at indføre mekanismer til overvågning af reglerne om procedurer i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter.
Det skal i denne forbindelse fastslås, at disse bestemmelser ikke forbyder medlemsstaterne at fastsætte, at der skal foreligge klageprocedurer, som iværksættes af egen drift, til fordel for nationale overvågningsmyndigheder med henblik på at disse til beskyttelse af EU’s finansielle interesser kan fastslå overtrædelser af lovgivningen i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter. Tværtimod er en sådan procedure, således som generaladvokaten har fremhævet i punkt 72 og 73 i forslaget til afgørelse, et af de mulige udtryk for den nye rolle, der tillægges overvågningsmyndighederne i artikel 83 i direktiv 2014/24 og artikel 99 i direktiv 2014/25.
Det følger af det ovenstående, at de forskellige bestemmelser og betragtninger, der blev behandlet i nærværende doms præmis 69-83, hverken pålægger eller forbyder medlemsstaterne at give en overvågningsmyndighed mulighed for med henblik på at beskytte EU’s finansielle interesser at iværksætte en klageprocedure af egen drift med henblik på at overvåge overtrædelser af lovgivningen i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter.
Det skal imidlertid fastslås, at såfremt der er fastsat en sådan klageprocedure, som iværksættes af egen drift, er den omfattet af EU-rettens anvendelsesområde, for så vidt som de offentlige kontrakter, som er genstand for en sådan klage, er omfattet af det materielle anvendelsesområde for direktiverne om offentlige udbud.
En sådan klageprocedure, som iværksættes af egen drift, skal derfor overholde EU-retten, herunder de generelle principper i denne ret, som omfatter det generelle princip om retssikkerhed.
Følgelig skal det andet spørgsmål i begge sager besvares med, at 25. og 27. betragtning til direktiv 2007/66, artikel 1, stk. 1 og 3, i direktiv 89/665, artikel 1, stk. 1 og 3, i direktiv 92/13, artikel 83, stk. 1 og 2, i direktiv 2014/24 samt artikel 99, stk. 1 og 2, i direktiv 2014/25 skal fortolkes således, at de hverken pålægger eller forbyder medlemsstaterne at vedtage en lovgivning, hvorefter en overvågningsmyndighed med henblik på at beskytte EU’s finansielle interesser kan iværksætte en klageprocedure af egen drift med henblik på at overvåge overtrædelser af lovgivningen i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter. Såfremt der er fastsat en sådan klageprocedure, som iværksættes af egen drift, er den imidlertid omfattet af EU-rettens anvendelsesområde, for så vidt som de offentlige kontrakter, som er genstand for en sådan klage, er omfattet af det materielle anvendelsesområde for direktiverne om offentlige udbud, og nævnte klageprocedure skal derfor overholde denne ret, herunder dennes generelle principper, som omfatter det generelle princip om retssikkerhed.
Det første, det tredje og det fjerde spørgsmål
Med det første, det tredje og det fjerde præjudicielle spørgsmål i begge sager ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om det generelle princip om retssikkerhed er til hinder for, at en ny national lovgivning i forbindelse med en klageprocedure iværksat af en overvågningsmyndighed af egen drift til beskyttelse af EU’s finansielle interesser med henblik på at overvåge lovligheden af ændringer i offentlige kontrakter fastsætter iværksættelse af en sådan procedure inden for en af lovgivningen fastsat frist for at iværksætte efterprøvelse, selv om den i den tidligere lovgivning fastsatte frist for at iværksætte efterprøvelse, der var gældende på tidspunktet for disse ændringer, er udløbet.
Det skal indledningsvis bemærkes, at EU-retten kun forbyder væsentlige ændringer af en offentlig kontrakt, hvilket svarer til ændringerne af en offentlig kontrakt inden for den periode, i hvilken den er gyldig, som udgør indgåelse af en ny kontrakt i direktiv 2014/24’s forstand, med den begrundelse, at de er afgørende forskellige fra bestemmelserne i den oprindelige kontrakt og derfor viser, at det var parternes vilje at genforhandle kontraktens grundlæggende elementer (jf. i denne retning dom af 19.6.2008, pressetext Nachrichtenagentur,
C-454/06
,
EU:C:2008:351
, præmis
, og af 29.4.2010, Kommissionen mod Tyskland,
C-160/08
,
EU:C:2010:230
, præmis
).
Det skal bemærkes, at selv om princippet om retssikkerhed i henhold til EU-retten skal overholdes af enhver national myndighed, gælder dette alene i det omfang, at denne myndighed skal anvende EU-retten (dom af 17.7.2008, ASM Brescia,
C-347/06
,
EU:C:2008:416
, præmis
, og af 21.3.2019, Unareti,
C-702/17
,
EU:C:2019:233
, præmis
).
Som det fremgår af nærværende doms præmis 85, er en sådan efterprøvelse, når en national overvågningsmyndighed af egen drift iværksætter en klageprocedure mod ændringerne af en offentlig kontrakt, som er omfattet af de EU-retlige bestemmelser om offentlige kontrakter, under kontraktens opfyldelse, imidlertid ligeledes omfattet af EU-retten.
Det er derfor nødvendigt at undersøge, om en sådan efterprøvelse, der iværksættes af egen drift med henblik på at pålægge en sanktion over for de medkontrahenter, som ulovligt har ændret kontrakten mellem dem, eller endog at få fastslået, at den pågældende kontrakt af denne grund er uden virkning, overholder princippet om retssikkerhed, såfremt den nye nationale lovgivning, der indeholder denne efterprøvelse, giver mulighed for at genåbne tidsfrister for efterprøvelse af indførte ændringer, selv om disse ændringer finder sted i henhold til en tidligere lov, og selv om den i denne sidstnævnte lov fastsatte frist for at iværksætte efterprøvelse allerede var udløbet på tidspunktet for procedurens iværksættelse af egen drift.
Retssikkerhedsprincippet kræver i denne henseende navnlig, at retsreglerne skal være klare, præcise og forudsigelige i deres retsvirkninger, især når de kan have bebyrdende virkninger for personer og virksomheder (dom af 17.7.2008, ASM Brescia,
C-347/06
,
EU:C:2008:416
, præmis
, og af 17.12.2015, X-Steuerberatungsgesellschaft,
C-342/14
,
EU:C:2015:827
, præmis
).
Det skal ligeledes bemærkes, at selv om princippet om retssikkerhed er til hinder for, at en lovgivning anvendes med tilbagevirkende kraft, dvs. på situationer, der ligger forud for ikrafttrædelsen, uanset om det måtte være til gunst eller ugunst for den pågældende, kræver samme princip, at faktiske omstændigheder normalt, medmindre andet udtrykkeligt er bestemt, skal bedømmes efter samtidige retsregler, idet den nye lovgivning således kun har virkning for fremtiden, for så vidt som ikke andet er bestemt, og ligeledes finder anvendelse på de fremtidige virkninger af faktiske omstændigheder, som er opstået under den gamle lov (jf. i denne retning dom af 3.9.2015, A2A,
C-89/14
,
EU:C:2015:537
, præmis
, og af 26.5.2016, Județul Neamț og Județul Bacău,
C-260/14 og C-261/14
,
EU:C:2016:360
, præmis
).
Hvad særligt angår præklusionsfrister fremgår det af Domstolens praksis, at for at opfylde opgaven med at sikre retssikkerheden skal disse frister fastsættes på forhånd (jf. i denne retning dom af 15.7.1970, ACF Chemiefarma mod Kommissionen,
41/69
,
EU:C:1970:71
, præmis
, og af 5.5.2011, Ze Fu Fleischhandel og Vion Trading,
C-201/10 og C-202/10
,
EU:C:2011:282
, præmis
) og være tilstrækkeligt forudsigelige (jf. i denne retning dom af 5.5.2011, Ze Fu Fleischhandel og Vion Trading,
C-201/10 og C-202/10
,
EU:C:2011:282
, præmis
, og af 17.9.2014, Cruz & Companhia,
C-341/13
,
EU:C:2014:2230
, præmis
).
I den foreliggende sag fremgår det af de sagsakter, som Domstolen råder over, at henset til datoen for, hvornår ændringerne af de i hovedsagen omhandlede offentlige kontrakter blev foretaget, fandt § 327, stk. 2, litra a), i loven af 2003 om offentlige kontrakter anvendelse. Den frist, som denne bestemmelse indrømmede formanden for rådet for offentlige udbud for af egen drift at iværksætte en procedure ved klagenævnet over for disse ændringer, var imidlertid allerede udløbet flere år før det tidspunkt, hvor loven af 2015 om offentlige kontrakter trådte i kraft, hvilket det imidlertid tilkommer den forelæggende ret at efterprøve.
Da § 197, stk. 1, i loven af 2015 om offentlige kontrakter giver mulighed for iværksættelse af procedurer af egen drift ved ændringer af offentlige kontrakter, som i henhold til de relevante bestemmelser i loven af 2003 om offentlige kontrakter, der fandt anvendelse på disse ændringer, var prækluderet, har denne bestemmelse således ikke til formål at dække bestående retlige forhold, men udgør en bestemmelse med tilbagevirkende kraft.
Som det med rette er fremhævet af Budapesti Közlekedési og Kommissionen, tillader denne lovgivning nemlig den kompetente myndighed at genåbne tidsfristerne for efterprøvelse for at iværksætte en sådan procedure, selv om disse frister udløb, mens den tidligere lovgivning var gældende.
EU-retten tillader ganske vist undtagelsesvis, at en retsakt gives tilbagevirkende kraft, når det tilstræbte mål fordrer det, og når de berørtes berettigede forventninger respekteres behørigt (jf. i denne retning dom af 15.7.2004, Gerekens og Procola,
C-459/02
,
EU:C:2004:454
, præmis
).
Princippet om beskyttelse af den berettigede forventning er dog til hinder for, at ændringer af en national lovgivning giver en national overvågningsmyndighed mulighed for at iværksætte en klageprocedure, selv om den i den tidligere lovgivning fastsatte frist for efterprøvelse, der var gældende på tidspunktet for disse ændringer, er udløbet.
Endelig kan de betragtninger, der fremgår af nærværende doms præmis 90-100, ikke drages i tvivl af den omstændighed, at loven af 2015 om offentlige kontrakter har til formål at beskytte EU’s finansielle interesser i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter og afhjælpe de retlige, tekniske eller organisatoriske lakuner, der fulgte af anvendelsen af den tidligere lovgivning.
Følgelig skal det første, det tredje og det fjerde spørgsmål i begge sager besvares med, at det generelle princip om retssikkerhed er til hinder for, at en ny national lovgivning i forbindelse med en klageprocedure iværksat af en overvågningsmyndighed af egen drift til beskyttelse af EU’s finansielle interesser med henblik på at overvåge lovligheden af ændringer i offentlige kontrakter fastsætter iværksættelse af en sådan procedure inden for en af lovgivningen fastsat frist for at iværksætte efterprøvelse, selv om den i den tidligere lovgivning fastsatte frist for at iværksætte efterprøvelse, der var gældende på tidspunktet for disse ændringer, er udløbet.
Det femte spørgsmål
Med det femte spørgsmål i begge sager ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, såfremt det første, det tredje og det fjerde spørgsmål besvares benægtende, om proportionalitetsprincippet er til hinder for, at en national ret kan tage stilling til, om den tid, der er gået mellem overtrædelsen blev begået, udløbet af den tidligere gældende undersøgelsesfrist og iværksættelsen af proceduren om undersøgelse af overtrædelsen, er rimelig og forholdsmæssig, og heraf udlede den retlige følge af, at den omtvistede administrative afgørelse er uden virkning, eller en anden retlig følge, der følger af medlemsstatens lovgivning.
Henset til besvarelsen af det første, det tredje og det fjerde spørgsmål i begge sager er det ufornødent at besvare det femte spørgsmål.
Sagsomkostninger
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra de nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Fjerde Afdeling) for ret:

1)
25. og 27. betragtning til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2007/66/EF af 11. december 2007 om ændring af Rådets direktiv 89/665/EØF og 92/13/EØF for så vidt angår forbedring af effektiviteten af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter, artikel 1, stk. 1 og 3, i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter, som ændret ved direktiv 2007/66, artikel 1, stk. 1 og 3, i Rådets direktiv 92/13/EØF af 25. februar 1992 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelse af EF-reglerne for fremgangsmåden ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation, som ændret ved direktiv 2007/66, artikel 83, stk. 1 og 2, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF samt artikel 99, stk. 1 og 2, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/25/EU af 26. februar 2014 om fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester og om ophævelse af direktiv 2004/17/EF skal fortolkes således, at de hverken pålægger eller forbyder medlemsstaterne at vedtage en lovgivning, hvorefter en overvågningsmyndighed med henblik på at beskytte Den Europæiske Unions finansielle interesser kan iværksætte en klageprocedure af egen drift med henblik på at overvåge overtrædelser af lovgivningen i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter. Såfremt der er fastsat en sådan klageprocedure, som iværksættes af egen drift, er den imidlertid omfattet af EU-rettens anvendelsesområde, for så vidt som de offentlige kontrakter, som er genstand for en sådan klage, er omfattet af det materielle anvendelsesområde for direktiverne om offentlige udbud, og nævnte klageprocedure skal derfor overholde denne ret, herunder dennes generelle principper, som omfatter det generelle princip om retssikkerhed.

2)
Det generelle princip om retssikkerhed er til hinder for, at en ny national lovgivning i forbindelse med en klageprocedure iværksat af en overvågningsmyndighed af egen drift til beskyttelse af Den Europæiske Unions finansielle interesser med henblik på at overvåge lovligheden af ændringer i offentlige kontrakter fastsætter iværksættelse af en sådan procedure inden for en af lovgivningen fastsat frist for at iværksætte efterprøvelse, selv om den i den tidligere lovgivning fastsatte frist for at iværksætte efterprøvelse, der var gældende på tidspunktet for disse ændringer, er udløbet.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: ungarsk.