CELEX: 62017CJ0668
Apellatsioonkaebus
Euroopa Liidu kaubamärk
Tühistamismenetlus
Sõnamärk Boswelan
Tegelik kasutamine
Puudumine
Kaubamärgi kasutamine kliinilistes uuringutes enne ravimi müügiloa taotluse esitamist
Kasutamata jätmise mõistlikud põhjendused
Mõiste

Viridis Pharmaceutical Ltd (edaspidi „Viridis“) palub oma apellatsioonkaebuses tühistada Euroopa Liidu Üldkohtu 15. septembri 2017. aasta otsus Viridis Pharmaceutical
v
s. EUIPO – Hecht-Pharma (Boswelan) (T‑276/16, ei avaldata, edaspidi „vaidlustatud kohtuotsus“,
EU:T:2017:611
), millega jäeti rahuldamata tema tühistamishagi Euroopa Liidu Intellektuaalomandi Ameti (EUIPO) viienda apellatsioonikoja 29. veebruari 2016. aasta otsuse (asi R 2837/2014‑5) peale, mis käsitleb Hecht-Pharma GmbH ja Viridise vahelist kaubamärgi tühistamismenetlust (edaspidi „vaidlusalune otsus“).
Õiguslik raamistik
Rahvusvaheline õigus
Intellektuaalomandi õiguste kaubandusaspektide leping, mis on toodud Maailma Kaubandusorganisatsiooni asutamislepingu (Marrakechi lepingu) 1C lisas, on Euroopa Ühenduse nimel heaks kiidetud nõukogu 22. detsembri 1994. aasta otsusega 94/800/EÜ, mis käsitleb Euroopa Ühenduse nimel sõlmitavaid tema pädevusse kuuluvaid küsimusi puudutavaid kokkuleppeid, mis saavutati mitmepoolsete kaubandusläbirääkimiste Uruguay voorus (1986–1994) (
EÜT 1994 L 336, lk 1
; ELT eriväljaanne 11/21, lk 80) (edaspidi „TRIPS-leping“). Selle lepingu artikli 19 lõikes 1 on sätestatud registreeritud kaubamärgi kasutamise nõue järgmiselt:
„Kui registreeringu kehtivuse säilitamiseks nõutakse kasutamist, võib registreeringu tühistada alles pärast vähemalt kolmeaastast katkestamatut mittekasutamise aega, juhul kui kaubamärgi omanik ei näita mõjuvaid põhjusi, mis takistavad sellist kasutamist. Mittekasutamise mõjuvaks põhjuseks loetakse kaubamärgi omaniku tahtest sõltumatuid asjaolusid, mis takistavad kaubamärgi kasutamist, nagu näiteks kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenuste impordi piirangud või teised valitsuse poolt neile esitatavad nõuded.“
Liidu õigus
Nõukogu 26. veebruari 2009. aasta määrust (EÜ) nr 207/2009 [Euroopa Liidu] kaubamärgi kohta (
ELT 2009, L 78, lk 1
) on muudetud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 16. detsembri 2015. aasta määrusega (EL) 2015/2424 (
ELT 2015, L 341, lk 21
), mis jõustus 23. märtsil 2016. Hiljem tunnistati see määrus kehtetuks ja asendati alates 1. oktoobrist 2017 Euroopa Parlamendi ja nõukogu 14. juuni 2017. aasta määrusega (EL) 2017/1001 Euroopa Liidu kaubamärgi kohta (
ELT 2017, L 154, lk 1
). Arvestades käesolevas asjas kõne all oleva tühistamistaotluse esitamise kuupäeva 18. novembril 2013, mis on kohaldatava materiaalõiguse kindlakstegemisel määrava tähtsusega, kehtivad selle vaidluse suhtes siiski määruse nr 207/2009 materiaalõigusnormid.
Määruse nr 207/2009 põhjendus 10 oli sõnastatud järgmiselt:
„[ELi] kaubamärkide kaitsmine või muude varem registreeritud kaubamärkide kaitsmine nende vastu ei ole põhjendatud, kui kaubamärke tegelikult ei kasutata.“
Nimetatud määruse artikli 15 „[ELi] kaubamärkide kasutamine“ lõikes 1 oli sätestatud:
„Kui omanik ei ole [ELi] kaubamärki viie aasta jooksul pärast registreerimist [Euroopa Liidus] tegelikult kasutusele võtnud kaupade või teenuste puhul, mille jaoks see on registreeritud, või kui selle kasutamine on katkematu viieaastase ajavahemiku jooksul peatatud, siis rakendatakse [ELi] kaubamärgi suhtes käesoleva määrusega ette nähtud sanktsioone, välja arvatud juhul, kui kasutamata jätmine on põhjendatud.
Kasutamisena esimese lõigu tähenduses käsitatakse ka järgmist:
a)
[ELi] kaubamärgi kasutamine kujul, mis erineb registreeritud kujust selliste elementide poolest, mis ei muuda kaubamärgi eristusvõimet, sõltumata sellest, kas kaubamärk kasutatud kujul on ka kaubamärgiomaniku nimel registreeritud;
[…]“.
Sama määruse artikli 51 „Tühistamise põhjused“ lõikes 1 oli sätestatud:
„[ELi] kaubamärgi omaniku õigused kuulutatakse tühistatuks ametile esitatud taotluse või rikkumise suhtes algatatud menetluses esitatud vastuhagi põhjal, kui:
a)
kaubamärki ei ole [liidus] viie järjestikuse aasta jooksul kasutatud kaupade või teenuste puhul, mille jaoks see on registreeritud, ja kasutamata jätmisel ei ole mõistlikke põhjendusi; keegi ei või siiski taotleda [ELi] kaubamärgi omaniku õiguste tühistamist, kui kaubamärgi tegelik kasutamine algas või jätkus viieaastase ajavahemiku lõpu ja taotluse või vastuhagi esitamise vahelisel ajal; kasutamise algus või jätkumine kolme kuu jooksul enne taotluse või vastuhagi esitamist, kui see algas kõige varem viieaastase pideva kasutamata jätmise ajavahemiku lõppedes, jäetakse siiski tähelepanuta, kui ettevalmistusi kasutuse alustamiseks või jätkamiseks hakati tegema alles pärast seda, kui omanik sai teada taotluse või vastuhagi tõenäolisest esitamisest;
[…]“.
Määruse 2017/1001 põhjendus 24, artikkel 18 ja artikkel 58 vastavad määruse nr 207/2009 põhjendusele 10, artiklile 15 ja artiklile 51.
Määruse 2017/1001 põhjendus 25, millega samaväärset sätet määruses nr 207/2009 ei ole, kõlab järgmiselt:
„Õiguskindluse ja võrdse kohtlemise tagamiseks peaks ELi kaubamärgi kasutamine kujul, mis erineb registreeritud kujust selliste elementide poolest, mis ei muuda kaubamärgi eristatavust, olema piisav antud õiguste säilitamiseks, sõltumata sellest, kas kaubamärk on kasutatud kujul samuti registreeritud.“
Vaidluse taust
Vaidluse taust ja vaidlusaluse otsuse olulised elemendid, nagu need nähtuvad vaidlustatud kohtuotsuse punktidest 1–11, võib käesoleva kohtuasja tarbeks kokku võtta järgmiselt.
Pharmasan GmbH Freiburg, kelle õigusjärglane on äriühing Viridis, taotles 30. septembril 2003 EUIPO‑lt sõnalise tähise „Boswelan“ ELi kaubamärgina registreerimist 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul) klassi 5 kuuluvate „farmaatsia- ja tervishoiutoodete“ jaoks.
See taotlus avaldati 2. augusti 2004. aasta väljaandes
Bulletin des marques communautaires
nr 31/2004 ja kaubamärk (edaspidi „vaidlusalune kaubamärk“) registreeriti 24. aprillil 2007.
Hecht-Pharma esitas 18. novembril 2013 määruse nr 207/2009 artikli 51 lõike 1 punkti a alusel selle kaubamärgi tühistamise taotluse seoses kõigi kaupadega, mille jaoks see on registreeritud, põhjendusel, et seda ei ole tegelikult kasutatud.
EUIPO tühistamisosakonna 26. septembri 2014. aasta otsusega tühistati Viridise õigused kõikide registreeritud kaupade suhtes.
Viridis esitas 6. novembril 2014 tühistamisosakonna otsuse peale EUIPO apellatsioonikojale määruse nr 207/2009 artiklite 58–64 alusel kaebuse.
EUIPO viies apellatsioonikoda (edaspidi „apellatsioonikoda“) jättis selle kaebuse vaidlusaluse otsusega rahuldamata.
Esiteks leidis apellatsioonikoda, et Viridise esitatud tõenditest ei nähtunud, et kaubamärki oleks liidus enne tühistamistaotluse esitamist sellega hõlmatud kaupade jaoks viie järjestikuse aasta jooksul tegelikult kasutatud. Esitatud tõendid puudutasid vaid ettevõtja sisetegevust, mis oli seotud ühe kliinilise uuringuga. See tegevus toimus toote turustamise väga varajases etapis ja väljaspool konkurentsi. Tegemist ei olnud väljapoole suunatud tegevusega kõnealuste toodete turustamise või reklaamimise eesmärgil. Samuti ei kujutanud see endast otsest ettevalmistavat toimingut ega tegevust, mis aitab kaasa toote peatsele turuleviimisele.
Teiseks märkis apellatsioonikoda, viidates muu hulgas „mõistliku põhjenduse“ määratlusele, mis tuleneb TRIPS-lepingu sõnastusest, et kliinilise uuringu läbiviimine kui selline ei olnud käesoleval juhul Viridise tahtest sõltumatu põhjus, millega vaidlusaluse kaubamärgi kasutamata jätmine on põhjendatud. Kliinilise uuringu kestus sõltub nimelt rahalistest vahenditest, mida kaubamärgi omanik otsustab panustada, ega kuulu tema tahte alt välja jäävate takistuste kategooriasse. Vastutuse sellise menetluse kestuse eest saab lugeda välisele asutusele üle läinuks üksnes alates sellest, kui on esitatud ametlik taotlus müügiloa saamiseks. ELi kaubamärkidele määrusega nr 207/2009 antav kaitse ei tundu apellatsioonikoja arvates olevat vajalik enne seda, kui selline ametlik taotlus on esitatud, ja kui farmaatsiaettevõtja otsustab ELi kaubamärgi siiski registreerida juba mitu aastat enne sellise taotluse esitamist, vastutab ta ise kliinilise uuringu viivituse eest.
Menetlus Üldkohtus ja vaidlustatud kohtuotsus
Viridis esitas Üldkohtu kantseleisse 30. mail 2016 saabunud hagiavalduse, milles palus tühistada vaidlusalune otsus osas, milles apellatsioonikoda jättis rahuldamata tema kaebuse tühistamisosakonna otsuse peale, millega tühistati tema õigused seoses hulgiskleroosi ravimitega.
Viridis esitas hagi põhjendamiseks kolm väidet. Esimese väite kohaselt on rikutud määruse nr 207/2009 artikli 51 lõike 1 punkti a osas, milles apellatsioonikoda asus ekslikule seisukohale, et esitatud faktilistest asjaoludest ja tõenditest ei piisa tõendamaks, et vaidlusalust kaubamärki on tegelikult kasutatud hulgiskleroosi ravimite jaoks. Teise väite kohaselt on rikutud sama sätet, kuna asjaomane apellatsioonikoda eksis, leides, et esitatud faktilised ajaolud ja tõendid ei olnud piisavad, et näidata, et nimetatud ravimite puhul esines selle kaubamärgi kasutamatajätmiseks mõistlik põhjendus. Kolmas väide puudutab määruse nr 207/2009 artikli 83 rikkumist ja täpsemalt õiguspärase ootuse kaitse põhimõtte rikkumist.
Üldkohus lükkas kõik need väited tagasi ja jättis sellest lähtuvalt hagi tervikuna rahuldamata.
Poolte nõuded Euroopa Kohtus
Apellatsioonkaebuses palub Viridis Euroopa Kohtul:
–
tühistada vaidlustatud kohtuotsus;
–
saata kohtuasi tagasi Üldkohtusse ja
–
mõista EUIPO‑lt välja kohtukulud või teise võimalusena otsustada kohtukulude kandmine edaspidi.
EUIPO palub Euroopa Kohtul:
–
jätta apellatsioonkaebus rahuldamata ja
–
mõista kohtukulud välja Viridiselt.
Hecht-Pharma palub Euroopa Kohtul:
–
jätta apellatsioonkaebus rahuldamata;
–
mõista kohtukulud välja Viridiselt.
Apellatsioonkaebus
Oma apellatsioonkaebuse toetuseks esitab Viridis kaks väidet, millest esimese kohaselt on rikutud määruse 2017/1001 artikli 58 lõike 1 punkti a osas, milles Üldkohus asus ekslikule seisukohale, et vaidlusalust kaubamärki ei ole tegelikult kasutatud, ja teise kohaselt tegi Üldkohus väära järelduse, et selle kaubamärgi kasutamatajätmiseks puudus mõistlik põhjendus.
Sissejuhatavad märkused
Esiteks tuleb esile tuua, et Viridis ja Hecht-Pharma viitavad oma dokumentides määruse 2017/1001 sätetele. Samas olgu märgitud, et nagu nähtub käesoleva kohtuotsuse punktidest 3 ja 7, on käesoleval juhul kohaldatav määrus nr 207/2009 ja kuna määruse 2017/1001 artiklid 18 ja 58 vastavad määruse nr 207/2009 artiklitele 15 ja 51, tuleb menetlusosaliste viiteid esimesena nimetatud artiklitele mõista nii, et need käivad viimati nimetatud artiklite kohta.
Teiseks tuleb apellatsioonkaebuse kahe väite suhtes, mis sisuliselt puudutavad määruse nr 207/2009 artikli 51 lõike 1 punkti a rikkumist, välja tuua, nagu märkis kohtujurist oma ettepaneku punktides 32 ja 33, et nendes esitatakse õiguslikud küsimused määruse nr 207/2009 tähenduses mõistete „tegelik kasutamine“ ja „kasutamata jätmise mõistlikud põhjendused“ tõlgendamise kohta. Seetõttu tuleb asuda seisukohale, et vastupidi Hecht-Pharma väidetele on need väited, millega ei taotleta faktide ja asjaolude uut hindamist, vastuvõetavad.
Esimene väide
Poolte argumendid
Oma esimeses väites heidab Viridis sisuliselt Üldkohtule ette määruse nr 207/2009 artikli 51 lõike 1 punkti a rikkumist, kuna vaidlusaluse kaubamärgi tegeliku kasutamise hindamisel on kahel korral rikutud õigusnormi.
Esiteks kritiseerib Viridis vaidlustatud kohtuotsuse punkti 36, milles Üldkohus võttis aluseks põhimõtte, et ravimit tähistava kaubamärgi tegelik kasutamine on võimalik üksnes juhul, kui sellele ravimile on antud müügiluba.
Selle poole arvates tugineb see põhimõte mõiste „tegelik kasutamine“ kitsale tõlgendusele, mis ei ole põhjendatud, sest Üldkohtu poolt kõnealusel juhul hinnatud kasutamistoimingud ei olnud ebaseaduslikud.
Viridis väidab, et asjaomane tõlgendus on ka vastuolus Euroopa Kohtu ja Üldkohtu praktikaga. Kohtupraktika kohaselt tuleks tegelikku kasutamist nimelt hinnata iga juhtumi puhul eraldi. Isegi minimaalset kasutamist ja müüki ühele kliendile võib pidada piisavaks, kui need toimingud on äriliselt õigustatud. Väljapoole suunatud kasutamine ei tähenda, et see peab tingimata olema suunatud lõpptarbijatele.
Sellest järeldub tema arvates, et tegelikku kasutamist ei saa välistada põhjusel, et kõnealust toodet ei saa avalikkusele müüa ega reklaamida.
Vastupidi, arvesse tuleks võtta farmaatsiatööstuse huvisid ning sellist kaubamärgi kasutamise õiguspärast tegevust, nagu Viridis asjaomase kliinilise uuringu käigus teostas, pidada tegelikuks kasutamiseks, kui see osutub juhtumipõhise hindamise käigus piisavaks. Määruse nr 207/2009 artikli 51 lõike 1 punktis a ette nähtud viieaastasest tähtajast tegelikult ei piisa farmaatsiasektori eripära tõttu, mida iseloomustab ostjate piiratud ring ja kliinilistes uuringutes osalejate piiratud arv.
Teiseks vaidlustab Viridis vaidlustatud kohtuotsuse punkti 39 esimeses lauses esitatud Üldkohtu järelduse, mille kohaselt ei saa vaidlusaluse kaubamärgi kasutamist läbi viidud kliinilise uuringu raames kolmandate isikute suhtes samastada turuleviimise ega ka mitte otsese ettevalmistava toiminguga, sest see jääb ettevõttesiseks kasutamiseks.
Viridis leiab, et asudes seisukohale, et kaubamärgi kasutamine kliinilises uuringus on ettevõttesisene, ja välistades, et sellist kasutamist võib pidada tegelikuks kasutamiseks, ei võtnud Üldkohus arvesse kohtupraktikat, mille kohaselt võib tegelik kasutamine toimuda juba siis, kui turustamine on ettevalmistamisel ja peatne. See kohtupraktika lubab arvestada, et kasutamine võib olla tegelik isegi siis, kui see ei puuduta märkimisväärset hulka adressaate.
Viridis lisab, et registreeritud kaubamärgi kasutamise kohustus ei ole omaette eesmärk ja kasutamisnõude eesmärgiks on vältida registri ülekoormamist kaubamärkidega, mida ei kasutata. Mõistet „kasutamine“ tuleb seega tõlgendada teatud paindlikkusega, mida näitab ka asjaolu, et määruse nr 207/2009 artikli 15 lõike 1 teise lõigu punktiga a ja määruse 2017/1001 põhjendusega 25 lubatakse kaubamärgi kasutamist registreeritud kujust erineval kujul.
EUIPO ja Hecht-Pharma, teise võimalusena, vaidlevad esimese väite põhjendatusele vastu.
Euroopa Kohtu hinnang
Oma esimeses väites toob Viridis esile, et Üldkohus rikkus vaidlusaluse kaubamärgi tegelikku kasutamist hinnates õigusnorme. Nimelt eksis Üldkohus Viridise arvates esiteks vaidlustatud kohtuotsuse punktis 36, kui ta võttis aluseks põhimõtte, et kasutamine õiguste säilitamiseks saab ravimi puhul eksisteerida üksnes juhul, kui sellele ravimile on antud müügiluba, ja teiseks eksis ta selle kohtuotsuse punktis 39, kui ta välistas, et kliinilise uuringu käigus kasutamist saab pidada tegelikuks kasutamiseks.
Järjepideva kohtupraktika kohaselt on kaubamärgi „tegeliku kasutamisega“ määruse nr 207/2009 artikli 51 lõike 1 punkti a tähenduses tegemist juhul, kui kaubamärki kasutatakse vastavalt selle peamisele ülesandele, milleks on nende kaupade või teenuste päritolu tagamine, mille jaoks see on registreeritud, eesmärgiga luua või säilitada turg neile kaupadele ja teenustele, ning tegelikuks kasutamiseks ei loeta üksnes sümboolse iseloomuga kasutamist, mille ainus eesmärk on kaubamärgist tulenevate õiguste säilitamine (11. märtsi 2003. aasta kohtuotsus Ansul,
C‑40/01
,
EU:C:2003:145
, punkt
, ja 8. juuni 2017. aasta kohtuotsus W. F. Gözze Frottierweberei ja Gözze,
C‑689/15
,
EU:C:2017:434
, punkt
ja seal viidatud kohtupraktika).
Kaubamärgi tegelik kasutamine tähendab niisiis kasutamist selle kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenuste turul ning mitte ainult kasutamist asjaomase ettevõtte piires. Kaubamärgi kasutamine peab olema seotud kaupade ja teenustega, mis on juba turul või mille turustamine, mida ettevõtja on ette valmistanud klientide leidmiseks, eelkõige reklaamikampaaniates, toimub peatselt (vt selle kohta 11. märtsi 2003. aasta kohtuotsus Ansul,
C‑40/01
,
EU:C:2003:145
, punkt
).
Seevastu kaubamärgi paigutamist kaupadele, mida ei levitata kaubamärgi registreeringuga hõlmatud kaupade turule sisenemiseks, ei saa käsitada kaubamärgi tegeliku kasutamisena, kui kaubamärgi paigutamine ei aita kaasa nendele kaupadele turustusvõimaluste loomisele ega ka tarbija huvides kaupade eristamisele teistelt ettevõtjatelt pärinevatest kaupadest (vt selle kohta 15. jaanuari 2009. aasta kohtuotsus Silberquelle,
C‑495/07
,
EU:C:2009:10
, punkt
).
Kaubamärgi tegeliku kasutamise hindamine peab põhinema nende faktide ja asjaolude kogumil, mille abil on võimalik kindlaks teha, kas kaubamärki tegelikult kasutatakse kaubanduses äritegevuse käigus, ning milleks on eelkõige kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenuste jaoks vastavas majandussektoris turuosa säilitamiseks või loomiseks põhjendatuks peetav kasutamine, kaupade või teenuste olemus, turu omadused, kaubamärgi kasutamise ulatus ja sagedus (11. märtsi 2003. aasta kohtuotsus Ansul,
C‑40/01
,
EU:C:2003:145
, punkt
, ja 31. jaanuari 2019. aasta kohtuotsus Pandalis vs. EUIPO,
C‑194/17 P
,
EU:C:2019:80
, punkt
).
Käesoleval juhul märkis Üldkohus vaidlustatud kohtuotsuse punktis 36, et need dokumendid, mis Viridis esitas EUIPO‑le vaidlusaluse kaubamärgi tegeliku kasutamise tõendamiseks ja millele on viidatud nimetatud kohtuotsuse punktis 35, võimaldavad järeldada, et Viridis oli teinud ettevalmistavaid toiminguid, mis seisnesid kliinilise uuringu läbiviimises eesmärgiga esitada müügiloa taotlus ja need hõlmasid teatud reklaamitoiminguid, mis olid selle uuringuga seotud.
Üldkohus asus samas punktis 36 siiski seisukohale, et „ainult pädevatelt asutustelt [müügiloa] saamine võimaldas [selle] kaubamärgi avalikku ja väljapoole suunatud kasutamist“, sest ravimeid käsitlevad õigusaktid keelavad selliste ravimite reklaami, millel veel ei ole müügiluba, ja seega ka mis tahes teavitamistegevuse, mille eesmärk on saavutada või säilitada turuosa.
Üldkohus lisas vaidlustatud kohtuotsuse punktides 37 ja 38, et kuigi tegelik kasutamine saab toimuda juba enne kaubamärgiga tähistatud kauba mis tahes turustamist, saab see toimuda üksnes tingimusel, et turustamine järgneb sellele peatselt. Samas ei ole Üldkohtu arvates Viridis käesoleval juhul tõendanud, et hulgiskleroosi ravimite jaoks mõeldud vaidlusaluse kaubamärgi turustamine pidi peatselt toimuma hakkama, kuna ta ei ole esitanud tõendeid, mis võimaldaksid tuvastada, et asjaomane kliiniline uuring oli lõpule jõudmas.
Lõpuks olgu märgitud, et Üldkohus hindas Viridise teatud argumentidele vastamiseks vaidlustatud kohtuotsuse punktis 39 vaidlusaluse kaubamärgi kliiniliste uuringute raames kasutamise konkreetseid asjaolusid ja otsustas sisuliselt, et kaubamärgi kasutamine jäi üksnes ettevõttesiseseks, mille puhul ei ole suudetud tõendada, et selle ulatus oleks farmaatsiasektoris olnud märkimisväärne.
Esiteks nähtub niisiis Üldkohtu kaalutlustest vaidlustatud kohtuotsuses, et ta viis kooskõlas käesoleva kohtuotsuse punktides 38–41 viidatud kohtupraktikaga kõnealuses asjas läbi asjakohaste faktide ja asjaolude tervikliku hindamise, et määrata kindlaks, kas Viridise viidatud kasutamistoimingud olid sellised, et need kajastasid vaidlusaluse kaubamärgi kasutamist vastavalt selle ülesandele tähistada asjaomaste kaupade päritolu ja vastavalt selle kaubanduslikule eesmärgile luua turg neile kaupadele, mille jaoks kaubamärk oli registreeritud.
Seoses Viridise argumendiga, et Üldkohus võttis vaidlustatud kohtuotsuse punktis 36 aluseks põhimõtte, et ravimi jaoks registreeritud kaubamärgi tegelik kasutamine on võimalik üksnes juhul, kui sellele ravimile on antud müügiluba, tuleb märkida, et Üldkohus peab oma juhtumipõhises hindamises piirduma oma tuvastustes sellise järelduse tegemisega, mille kohaselt ei saa vastavalt kohaldatavatele õigusnormidele ravimit, mida ei ole veel turule lubatud, turuosa võitmiseks või säilitamiseks reklaamida. Seega ei ole ravimi tähistamiseks mõeldud kaubamärki võimalik asjaomasel turul kasutada, vastupidi sellele, mida on nõutud käesoleva kohtuotsuse punktis 39 viidatud kohtupraktikas.
Tuleb lisada, et isegi kui eeldada, et on tõendatud asjaolu, et Viridise osutatud kasutamistoimingud olid, nii nagu ta väidab, kooskõlas kohaldatavate õiguslike eeskirjadega, ei piisa selle tõendamiseks, et sellist kasutamist saab pidada tegelikuks määruse nr 207/2009 artikli 51 lõike 1 punkti a tähenduses, kuna seda hinnati juhtumipõhiselt kõiki käesolevas asjas asjakohaseid fakte ja asjaolusid arvesse võttes ning see ei sõltu üksnes asjaomaste kasutamistoimingute õiguspärasusest. Samas ei ole käesoleval juhul tegemist vaidlusaluse kaubamärgiga kaitstud kaupade kasutamisega turul.
Viridise argumendi kohta, et farmaatsiasektoris ei ole määruse nr 207/2009 artikli 51 lõike 1 punktis a nimetatud viieaastane tähtaeg piisav, tuleb öelda, nagu märkis kohtujurist oma ettepaneku punktis 45, et seda tähtaega kohaldatakse sõltumata majandussektorist, kuhu kuuluvad kaubad või teenused, mille jaoks kõnealune kaubamärk on registreeritud. Seetõttu on kõnealune argument tulemusetu.
Teiseks tõi Üldkohus käesoleva kohtuotsuse punktis 45 käsitletud vaidlustatud kohtuotsuse punktis 39 Viridise teatud argumentidele vastates esile, et vaidlusaluse kaubamärgi kasutamist kliinilises uuringus ei saa samastada turuleviimisega ega otsese ettevalmistava toiminguga, vaid seda tuleb pidada ettevõttesiseseks, sest see toimus väljapool konkurentsi menetlusse astujate piiratud ringis ilma turuosa võitmise või säilitamise eesmärgita.
Nii toimides ei rikkunud Üldkohus käesoleva kohtuotsuse punktis 39 tsiteeritud kohtupraktikat, millele viitab Viridis, mille kohaselt on ELi kaubamärgi tegelik kasutamine võimalik, kui sellega tähistatud kaupu veel ei müüda. Vastupidi, Üldkohus tuletas vaidlustatud kohtuotsuse punktis 37 põhjendatult meelde, et sellise kasutamise saab tuvastada üksnes tingimusel, kui asjaomast kaupa hakataks peatselt müüma ja otsustas nimetatud kohtuotsuse punktides 38 ja 39, et Viridis ei ole esitanud tõendeid, et see on käesoleval juhul nii.
Täpsemalt, kui Üldkohus hindas, kas vaidlusaluse kaubamärgi väidetav kasutamine oli suunatud kolmandatele isikutele ning kas kasutamise maht oli piisavalt oluline farmaatsiasektori eripära silmas pidades, hindas Üldkohus sellise kasutamise tegelikkust vastavalt Euroopa Kohtu praktikale.
Silmas pidades nimelt käesoleva kohtuotsuse punktides 38–41 viidatud kohtupraktikat ja seda, mida kohtujurist oma ettepaneku punktides 57, 59 ja 61–63 sisuliselt märkis, tuleb tõdeda, et kui ELi kaubamärgi tegelikku kasutamist saab tõendada kasutamistoimingutega, mis toimusid kaubamärgiga tähistatud kaupade või teenuste turustamisele eelnevas etapis, üksnes juhul, kui sellele peatselt järgnes turustamine, siis peavad kasutamistoimingud sellise tegeliku kasutamise tõendamiseks olema suunatud väljapoole ja avaldama mõju selliste kaupade või teenuste tulevasele sihtrühmale ja seda juba kõnealuses turustamisele eelnevas etapis.
Lõpuks olgu märgitud, et vastupidi Viridise väitele ei saa määruse nr 207/2009 artikli 15 lõike 1 teise lõigu punktist a tuletada mõiste „tegelik kasutamine“ paindlikumat tõlgendust.
Nimelt peetakse viimati nimetatud sätte kohaselt kaubamärgi kasutamist kujul, mis erineb selle registreeritud kujust, kaubamärgi kasutamiseks määruse nr 207/2009 artikli 15 lõike 1 esimese lõigu tähenduses, kui see ei muuda kaubamärgi eristavust kujul, mille suhtes see on registreeritud (11. oktoobri 2017. aasta kohtuotsus EUIPO vs. Cactus,
C‑501/15 P
,
EU:C:2017:750
, punkt
).
Niisiis, kuna ei ole nõutud ranget vastavust kaubanduses kasutatava kuju ja kaubamärgi registreerimise kuju vahel, on määruse nr 207/2009 artikli 15 lõike 1 teise lõigu punkti a eesmärk võimaldada kaubamärgi omanikul teha tähises selle kaubandusliku kasutamise raames muudatusi, mis eristusvõimet muutmata võimaldavad seda paremini kohandada vastavalt asjaomaste kaupade või teenuste turustamise ja reklaamimise nõuetele (11. oktoobri 2017. aasta kohtuotsus EUIPO vs. Cactus,
C‑501/15 P
,
EU:C:2017:750
, punkt
).
Kuigi määruse nr 207/2009 artikli 15 lõike 1 teise lõigu punkt a annab niisiis ELi kaubamärgi kasutuskujule teatud paindlikkuse, ei mõjuta see säte siiski kuidagi kasutamise tegelikkuse hindamist, mis tuleb läbi viia käesoleva kohtuotsuse punktides 38–41 viidatud kohtupraktikas välja kujundatud kriteeriumide alusel.
Järelikult tuleb esimene väide osaliselt tulemusetuse ja osaliselt põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.
Teine väide
Poolte argumendid
Oma teises väites heidab Viridis sisuliselt Üldkohtule ette määruse nr 207/2009 artikli 51 lõike 1 punkti a rikkumist, kuna Üldkohus välistas vaidlusaluse kaubamärgi kasutamata jätmise tõttu mõistliku põhjenduse olemasolu.
Sisuliselt heitis Üldkohus oma hinnangus kasutamata jätmise põhjendatuse kohta apellandile ette, et ta registreeris vaidlusaluse kaubamärgi liiga vara. Seega välistas ta võimaluse põhjendada kasutamata jätmist olukorras, kus kaubamärki kasutatakse kliinilises uuringus, et valmistada ette ravimi müügiloataotlust farmaatsiatoodetele kehtivate õigusaktide alusel, kui seda uuringut käsitlev taotlus on esitatud kaua aega pärast kaubamärgi registreerimist või kui sellesse suunatud rahalised vahendid ei ole piisavad kliinilise uuringu võimalikult kiireks lõpuleviimiseks.
Apellant väidab esiteks, et rõhutades aja möödumist, võttis Üldkohus määruse nr 207/2009 artikli 15 lõike 1 esimeses lõigus ja artikli 51 lõike 1 punktis a nimetatud viieaastaselt tähtajalt mõtte. Nimelt oleks sellise ravimi kaubamärk, mille kehtivusaeg peaks lõppema või on juba lõppenud, tegelikult muutunud kasutamatuks juhul, kui ainult müügiloa taotluse esitamine oleks õigustanud kasutamata jätmist. Määruse nr 207/2009 artikli 51 lõike 1 punkti a lõpus nimetatud kolmekuuline tähtaeg ei oleks selleks piisav, kuna see ei võimaldaks kliinilise uuringu lõpetamist.
Teiseks, kui võetakse arvesse kaasatud rahalisi vahendeid, tooks Üldkohtu väide kaasa selle, et tugevas finantsseisundis ettevõtjatel oleks enam võimalusi kui nõrgemas rahalises seisus ettevõtjatel piisavalt kaitsta oma investeeringuid kaubamärgiõigusega. Igal juhul ei saa Üldkohus tugineda abstraktsele eeldusele, et suurem investeering oleks võimaldanud käesolevas kohtuasjas käsitletava kliinilise uuringu läbi viia kiiremini.
EUIPO ja Hecht-Pharma, teise võimalusena, vaidlevad teise väite põhjendatusele vastu.
Euroopa Kohtu hinnang
Oma teises väites heidab Viridis sisuliselt Üldkohtule ette määruse nr 207/2009 artikli 51 lõike 1 punkti a rikkumist, kuna ta välistas võimaluse, et kliinilise uuringu läbiviimine võib endast kujutada vaidlusaluse kaubamärgi kasutamata jätmise mõistlikku põhjendust.
Selles osas tuleb meelde tuletada, et määruse nr 207/2009 artikli 51 lõike 1 punkti a kohaselt võivad kasutamata jätmise mõistlikud põhjendused takistada ELi kaubamärgi tühistamist seetõttu, et seda ei ole tegelikult kasutatud kõnealuses sättes ette nähtud tingimustel.
Euroopa Kohtu praktika kohaselt saavad kaubamärgi kasutamata jätmise mõistlikeks põhjendusteks olla üksnes sellised takistused, mis on kaubamärgiga piisavalt otseselt seotud, muutes kaubamärgi kasutamise võimatuks või ebamõistlikuks, ning mis on kaubamärgiomaniku tahtest sõltumatud. Iga juhtumi puhul tuleb hinnata eraldi, kas äristrateegia muutmine takistusest kõrvalehoidumiseks muudaks selle kaubamärgi kasutamise põhjendamatuks (14. juuni 2007. aasta kohtuotsus Häupl,
C‑246/05
,
EU:C:2007:340
, punkt
, ja 17. märtsi 2016. aasta kohtuotsus Naazneen Investments vs. Siseturu Ühtlustamise Amet,
C‑252/15 P
, ei avaldata,
EU:C:2016:178
, punkt
).
Lisaks tuleb täpsustada, et TRIPS-lepingu, mille osaline liit on ja mida Euroopa Kohus võttis arvesse eelmises punktis viidatud kohtupraktikas, artikli 19 lõikes 1 on kaubamärgi kasutamata jätmise mõjuvate põhjuste kohta toodud näidete hulgas nimetatud kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenuste suhtes valitsuse poolt esitatavaid nõudeid.
Käesoleval juhul otsustas Üldkohus sisuliselt vaidlustatud kohtuotsuse punktis 53 osutatud kohtupraktikat kohaldades nimetatud kohtuotsuse punktis 61, et kuigi kliinilise uuringu tegemine võib endast kujutada kaubamärgi kasutamata jätmise mõistlikku põhjendust, allusid Viridise osutatud toimingud ja sündmused, mida Üldkohus hindas selle kohtuotsuse punktides 55–60, tema kontrollile ja kuulusid tema vastutusalasse, mistõttu ei saa neid pidada tema tahtest sõltumatuteks takistusteks.
Täpsemalt tuleneb vaidlustatud kohtuotsuse punktidest 55–60 sisuliselt esiteks, et Üldkohus tuvastas, et Viridis taotles omal soovil ja mitte õigusliku kohustuse tõttu vaidlusaluse kaubamärgi registreerimist 2003. aastal, kuigi samas ei olnud sugugi teada, millal selle kaubamärgiga tähistatud toodet saab hakata turustama, sest see toode oli alles kliiniliste uuringute järgus. Teiseks võttis Üldkohus arvesse asjaolu, et väidetavad probleemid kliiniliste uuringute käigus, mille lõpetamise kuupäev oli pealegi ebakindel, osutavad asjaomase sektori eripära silmas pidades Viridise investeeringute ebapiisavusele. Kolmandaks märkis Üldkohus, et Viridis esitas kliiniliste uuringute taotluse enam kui kolm aastat pärast vaidlusaluse kaubamärgi registreerimist.
Niisiis ei ole vastupidi Viridise esitatud väitele Üldkohus mingil moel välistanud, et kliinilised uuringud võivad olla kaubamärgi kasutamata jätmise mõistlik põhjendus. Üldkohus kohaldas hoopis Euroopa Kohtu praktikat, millele on viidatud käesoleva kohtuotsuse punktis 66, hinnates juhtumipõhiselt talle esitatud asjaolusid.
Samuti ei rikkunud Üldkohus õigusnormi, kui ta leidis, et ajaline vahe ühelt poolt vaidlusaluse kaubamärgi taotlemise kuupäeva ja registreerimise kuupäeva ning teiselt poolt kliiniliste uuringute algatamise ning nende kestuse vahel ja nende kiireks läbiviimiseks panustatud rahalised vahendid kuuluvad põhimõtteliselt kõnealuse kaubamärgi omaniku vastutusalasse ning neid ei saa seetõttu liigitada takistusteks, mis on asjaomase kaubamärgi omaniku tahtest sõltumatud.
Lisaks olgu märgitud, et vastupidi Viridise väidetele ei võta Üldkohtu lähenemisviis määruse nr 207/2009 artikli 51 lõike 1 punktis a nimetatud viieaastaselt tähtajalt mõtet. See tähtaeg ei tähenda, et asjaomane kaubamärgi omanik ei pea tegema õigel ajal kõiki vajalikke ettevalmistusi, et ta saaks seda kaubamärki tähtaja möödudes tegelikult kasutada.
Nimelt nähtub määruse nr 207/2009 põhjendusest 10, et selle määruse artikli 51 lõike 1 punkti a ülesehitusega läheks vastuollu mõistele „kaubamärgi kasutamata jätmise mõistlikud põhjendused“ liiga laia tõlgenduse andmine (vt analoogia alusel 14. juuni 2007. aasta kohtuotsus Häupl,
C‑246/05
,
EU:C:2007:340
, punkt
).
Eespool öeldut arvesse võttes tuleb teine väide põhjendamatuse tõttu tagasi lükata ning seetõttu apellatsioonkaebus tervikuna rahuldamata jätta.
Kohtukulud
Kodukorra artikli 184 lõige 2 näeb ette, et kui apellatsioonkaebus on põhjendamatu, otsustab kohtukulude jaotuse Euroopa Kohus. Sama kodukorra artikli 138 lõikes 1, mida artikli 184 lõike 1 alusel kohaldatakse apellatsioonkaebuste lahendamisel, on sätestatud, et kohtuvaidluse kaotanud pool on kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud.
Kuna EUIPO ja Hecht-Pharma on nõudnud kohtukulude väljamõistmist Viridiselt ja viimatinimetatu on kohtuvaidluse kaotanud, tuleb EUIPO ja Hecht-Pharma kohtukulud välja mõista Viridiselt, kes ühtlasi kannab ise enda kohtukulud.

Esitatud põhjendustest lähtudes Euroopa Kohus (neljas koda) otsustab:

1.
Jätta apellatsioonkaebus rahuldamata.

2.
Jätta Viridis Pharmaceutical Ltd kohtukulud tema enda kanda ja mõista temalt lisaks välja Euroopa Liidu Intellektuaalomandi Ameti (EUIPO) ja Hecht-Pharma GmbH kohtukulud.

Allkirjad
(
*1
)	Kohtumenetluse keel: saksa.