CELEX: 62016TJ0298
Responsabilidad extracontractual
Instrumento de Ayuda Preadhesión
Estado tercero
Contrato público nacional
Gestión descentralizada
Decisión 2008/969/CE, Euratom
Sistema de alerta rápida (SAR)
Activación de una alerta en el SAR
Protección de los intereses financieros de la Unión
Denegación de la aprobación ex ante de la Comisión
No adjudicación del contrato
Competencia del Tribunal General
Admisibilidad de las pruebas
Inexistencia de base jurídica para activar la alerta
Derecho de defensa
Presunción de inocencia
Infracción suficientemente caracterizada de una norma jurídica que confiere derechos a los particulares
Relación de causalidad
Perjuicio material y moral
Pérdida del contrato
Pérdida de la oportunidad de conseguir otros contratos

Antecedentes del litigio
Sobre los hechos previos a la presentación de la demanda
La demandante, East West Consulting SPRL, es una sociedad belga que desarrolla principalmente actividades de prestación de servicios en Bélgica y en el exterior, en su propio nombre, por cuenta de terceros o en colaboración con terceros, cuyo administrador y socio único es el Sr. L. Además, la demandante es titular del 40 % de las participaciones de European Consultants Organisation SPRL (en lo sucesivo, «ECO3»), sociedad belga cuyo administrador también es el Sr. L.
El 17 de julio de 2006, el Consejo de la Unión Europea adoptó el Reglamento (CE) n.
o
1085/2006, por el que se establece un Instrumento de Ayuda Preadhesión (IPA) (
DO 2006, L 210, p. 82
; en lo sucesivo, «Reglamento IPA»). En virtud del artículo 1 del Reglamento IPA, la Unión Europea debía ayudar a los países enumerados en los anexos I y II, entre los que figuraba la Antigua República Yugoslava de Macedonia, a que se aproximasen gradualmente a los niveles y las políticas de la Unión, incluido, cuando procediese, el acervo comunitario, con vistas a la adhesión. Según el artículo 3 del Reglamento IPA, la ayuda se programaría y se ejecutaría con arreglo a cinco componentes, entre los que se incluía uno relativo al «desarrollo de los recursos humanos».
A raíz de varias investigaciones sobre hechos que podían recibir una calificación penal en el marco de un procedimiento de adjudicación de contratos financiados por la Unión, la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF) trasladó al procureur de la République (fiscal de la República, Francia) ante el tribunal de grande instance de Paris (Tribunal de Primera Instancia de París, Francia), el 26 de febrero de 2007, información sobre determinados hechos que podían ser calificados penalmente como actos de corrupción, en el marco de la adjudicación de un contrato financiado por la Unión en Turquía (en lo sucesivo, «expediente turco»). Dicha información versaba, en particular, sobre Kameleons International Consulting, posteriormente KIC Systems (en lo sucesivo, «KIC»), y sobre el Sr. L. El 5 de marzo de 2007, se abrió en Francia una investigación preliminar en el marco del expediente turco, que fue encomendada a la division nationale d’investigations financières (División Nacional de Investigaciones Financieras, Francia; DNIF).
El 12 de junio de 2007, la Comisión de las Comunidades Europeas adoptó el Reglamento (CE) n.
o
718/2007, relativo a la aplicación del [Reglamento IPA] (
DO 2007, L 170, p. 1
).
El 4 de marzo de 2008, el Gobierno de la Antigua República Yugoslava de Macedonia y la Comisión celebraron un acuerdo marco sobre las normas de cooperación relativas a la ayuda financiera de la Unión a dicho Estado en el marco de la aplicación de la ayuda en virtud del IPA.
El 27 de junio de 2008, la OLAF envió al fiscal federal de Bélgica información sobre posibles actos de corrupción cometidos en el marco de la adjudicación de un contrato financiado por la Unión en Ucrania (en lo sucesivo, «expediente ucraniano»). Esta información versaba, en particular, sobre KIC, el Sr. L. y ECO3. En Bélgica se inició un procedimiento de información judicial y de investigación en el contexto del expediente ucraniano.
El 17 de septiembre de 2008 se iniciaron diligencias de instrucción en Bélgica en relación con el expediente ucraniano.
Los días 14 y 15 de octubre de 2008, a petición de la DNIF, se realizaron varios registros, entre otras en la sede de KIC, en presencia de varios agentes de la OLAF que habían sido previamente requeridos mediante orden judicial el 18 de septiembre de 2008. El 17 de octubre de 2008, la DNIF remitió nuevos requerimientos judiciales a los miembros de la OLAF a fin de utilizar los datos informáticos recabados. Estas diligencias de investigación dieron lugar a los procedimientos relativos al expediente turco en Francia y al expediente ucraniano en Bélgica.
Según la Comisión, el 17 de noviembre de 2008, la OLAF solicitó, de conformidad con el artículo 5, apartado 2, de la Decisión C(2004) 193/3 de la Comisión sobre el sistema de alerta rápida (en lo sucesivo, «SAR»), la activación de una alerta W3b relativa a ECO3 en dicho sistema, creado con el objetivo de combatir el fraude y cualesquiera otras actividades ilegales que vayan en detrimento de los intereses financieros de la Unión. Dicha activación se fundó en el hecho de que ECO3 estaba siendo objeto de procedimientos judiciales por errores administrativos graves o fraude. La Comisión afirma que la OLAF solicitó una activación idéntica respecto del Sr. L.
El 16 de diciembre de 2008, la Comisión adoptó, con efectos a partir del 1 de enero de 2009, la Decisión 2008/969/CE, Euratom, relativa al [SAR] para uso de los ordenadores de la Comisión y de las agencias ejecutivas (
DO 2008, L 344, p. 125
; en lo sucesivo, «Decisión SAR»). La Decisión SAR derogó la Decisión C(2004) 193/3 y estableció nuevas normas relativas al SAR.
Con arreglo al considerando 4 de la Decisión SAR, «el propósito del SAR es asegurar, tanto en la Comisión como en las agencias ejecutivas, la circulación de información restringida referente a terceros que puedan representar un riesgo para los intereses financieros y el prestigio de [la Unión] o para cualesquiera otros fondos gestionados por [ella]».
En virtud de los considerandos 5 a 7 de la Decisión SAR, la OLAF, que tenía acceso al SAR en el ejercicio de sus funciones, por lo que se refiere a las operaciones de investigación y a la recogida de información al objeto de prevenir el fraude, tenía competencias, conjuntamente con los ordenadores competentes y los servicios de auditoría interna, para solicitar la inclusión, modificación o supresión de alertas SAR, cuya gestión garantizaba el contable de la Comisión o el personal subordinado en quien aquel delegase.
A este respecto, el artículo 4, apartado 1, párrafo segundo, de la Decisión SAR establecía que «el contable [de la Comisión o el personal subordinado en quien aquel delegase] se [encargaría] de incluir, modificar o suprimir las alertas [en el] SAR de conformidad con las solicitudes del ordenador delegado competente, de la OLAF y del Servicio de Auditoría Interna».
Con arreglo al artículo 6, apartado 2, párrafo tercero, de la Decisión SAR, «en el caso de contratación pública o de concesión de subvenciones, el ordenador delegado competente o su personal verificarán si existe una alerta en el SAR, a más tardar, antes de la decisión de concesión».
El artículo 9 de la Decisión SAR disponía que, dependiendo de la naturaleza o la gravedad de los hechos puestos en conocimiento del servicio que solicitaba el registro, las alertas SAR se dividían en cinco tipos, numerados entre el W1 y el W5. Según el artículo 9, apartado 3, de dicha Decisión, la categoría W3 comprendía los casos en que un «tercero [fuese] objeto bien de diligencias que impli[casen] la notificación de una orden de embargo, bien de un procedimiento judicial por errores administrativos graves o fraude».
El artículo 12 de la Decisión SAR, titulado «Alertas W3», establecía, en particular, lo siguiente:
«2.   El ordenador delegado competente solicitará la activación de una alerta W3b cuando llegue a su conocimiento que terceros, especialmente aquellos que se están beneficiando o se han beneficiado de fondos comunitarios a su cargo, son objeto de un procedimiento judicial por errores administrativos graves o fraude.
Sin embargo, cuando las investigaciones llevadas a cabo por la OLAF den lugar a tales procedimientos judiciales o la OLAF ofrezca ayuda o siga esos procedimientos, la OLAF solicitará la activación de la correspondiente alerta W3b.
3.   Una alerta W3 se mantendrá activa hasta que se pronuncie una sentencia con fuerza de
res iudicata
o se haya resuelto el caso de algún otro modo.»
El artículo 17, apartado 2, de la Decisión SAR, relativo, en particular, a las consecuencias de una alerta W3b en los procedimientos de adjudicación de contratos y concesión de subvenciones, tenía el siguiente tenor:
«Si el tercero que tenga registrada una alerta W2, W3b o W4 encabezara la lista del comité de evaluación, el ordenador delegado competente, teniendo debidamente en cuenta la obligación de proteger el prestigio y los intereses financieros de la Comunidad, la naturaleza e importancia de la justificación de la alerta, la cuantía y duración del contrato o la subvención y, en su caso, la urgencia con la que debe procederse a la ejecución o concesión, adoptará una de las decisiones siguientes:
a)
adjudicar el contrato o conceder la subvención al tercero a pesar del registro en el SAR, y asegurarse de que se tomen medidas de control reforzadas;
b)
en los casos en que la existencia de tal alerta cuestione objetivamente la evaluación inicial del cumplimiento de los criterios de selección y de concesión, adjudicar el contrato o conceder la subvención a otro licitador o solicitante sobre la base de una evaluación del cumplimiento de los criterios de selección y de concesión diferente de la del comité de evaluación, y justificar debidamente su decisión;
c)
dar por finalizado el procedimiento sin adjudicar ningún contrato y justificar debidamente tal finalización en la información proporcionada al licitador. […]»
En respuesta a un escrito que le había dirigido ECO3 el 16 de diciembre de 2008, la Comisión confirmó, mediante escrito de 12 de enero de 2009, que había registrada contra ella una alerta W3b en el SAR desde el 17 de noviembre de 2008.
El 15 de enero de 2009, el director de la OLAF remitió a la DNIF sus informes de análisis de los datos informáticos recabados.
El 10 de marzo de 2009, ECO3 presentó una reclamación al Defensor del Pueblo Europeo relativa a la alerta registrada contra ella en el SAR. Esta reclamación se registró con la referencia 637/2009/(ELB)FOR.
El 17 de marzo de 2009, se inició un procedimiento de instrucción en Francia en el marco del expediente turco.
El 14 de septiembre de 2009, la OLAF envió al fiscal federal de Bélgica información sobre posibles actos de corrupción cometidos en el marco de la adjudicación de un contrato financiado por la Unión en Serbia (en lo sucesivo, «expediente serbio»). Esta información versaba, en particular, sobre KIC, el Sr. L. y ECO3. En Bélgica se inició un procedimiento de información judicial y de investigación en el contexto del expediente serbio.
El 1 de octubre de 2009 se iniciaron diligencias de instrucción en Bélgica en relación con el expediente serbio.
El 16 de octubre de 2009, la Comisión adoptó la Decisión C(2009) 7692 final, por la que se delegaban en la Antigua República Yugoslava de Macedonia determinadas competencias de gestión relativas al componente «desarrollo de los recursos humanos» del IPA. Tras poner de relieve algunos riesgos, el artículo 1 de esta Decisión dispuso que se delegarían en la Antigua República Yugoslava de Macedonia las competencias de gestión relativas al componente «desarrollo de los recursos humanos» del IPA, al tiempo que precisó que la Comisión efectuaría los controles
ex ante
que se enumeraban en el anexo II. Según dicho anexo, una vez adjudicado el contrato, la Comisión debía, en particular, refrendar el expediente relativo a dicho contrato.
En mayo de 2010, el Sr. L. fue investigado por un juez de instrucción francés por corrupción activa en el marco del expediente turco.
Según la Comisión y la OLAF, en julio de 2010 esta última solicitó la activación en el SAR de una alerta W3b relativa a la demandante, de conformidad con el artículo 12 de la Decisión SAR. La Comisión afirma que la OLAF solicitó la activación de una alerta idéntica respecto del Sr. L.
El 6 de julio de 2010, se publicó en el
Suplemento al Diario Oficial de la Unión Europea
(DO 2010, S 128‑194817), con la referencia EuropAid/130133/D/SER/MK, una licitación restringida relativa a un contrato público de servicios titulado
Refuerzo de la lucha contra el trabajo no declarado
(en lo sucesivo, «contrato controvertido»). El contrato controvertido estaba comprendido en el componente «desarrollo de los recursos humanos» previsto en el Reglamento IPA. El objeto de la licitación era la celebración de un contrato, por un presupuesto indicativo de un millón de euros, destinado a mejorar la efectividad y la eficiencia de la lucha contra el trabajo no declarado en la Antigua República Yugoslava de Macedonia. Era un contrato público descentralizado
ex ante
cuyo órgano de contratación era el Departamento Central de Contratos y Finanzas del Ministerio de Finanzas de la Antigua República Yugoslava de Macedonia (en lo sucesivo, «órgano de contratación nacional»).
El procedimiento de adjudicación del contrato controvertido estaba sujeto a lo dispuesto en la
Guía práctica de los procedimientos contractuales para las acciones exteriores de la Unión Europea
(en lo sucesivo, «PRAG»), de conformidad con las indicaciones que figuraban en el encabezamiento de las instrucciones a los licitadores de dicho contrato.
El apartado 2.2 de la PRAG, relativo a las modalidades de gestión, señalaba en particular que, en el marco de un programa descentralizado que previese un mecanismo de control
ex ante
, el órgano de contratación debía adoptar las decisiones en materia de procedimientos y de adjudicación de los contratos y someterlas a la aprobación previa de la Comisión. Según ese mismo apartado, la participación de la Comisión implicaba su aprobación en cuanto a la financiación de los contratos descentralizados, mientras que las intervenciones de sus representantes respecto a los procedimientos de celebración o ejecución de contratos en régimen descentralizado tendían únicamente a constatar si los requisitos para la financiación de la Unión se cumplían o no. De este modo, dichas intervenciones no tenían como objetivo ni como posible consecuencia la vulneración del principio según el cual los contratos descentralizados consistían en contratos nacionales preparados, celebrados y negociados bajo la responsabilidad única del órgano de contratación descentralizado. Además, de dicho apartado se desprendía que los contratos descentralizados los celebraban y los adjudicaba el órgano de contratación designado en el convenio de financiación, esto es, el Gobierno o una entidad del país beneficiario con personalidad jurídica con el que la Comisión hubiese concluido el convenio de financiación, si bien dicho Gobierno o dicha entidad debían someter previamente a la Comisión el resultado de la evaluación para su aprobación y, posteriormente, después de haber notificado el resultado al contratista y de haber recibido y analizado los documentos justificativos relativos a los criterios de selección y de exclusión, someter la proposición de adjudicación de contrato a la Comisión para refrendo.
El apartado 2.4.13 de la PRAG, relativo a la anulación del procedimiento de adjudicación de contratos, disponía que, mientras no se hubiese firmado el contrato, el órgano de contratación podía renunciar al contrato y anular el procedimiento de adjudicación, sin que los candidatos o licitadores pudieran exigir por ello ningún tipo de indemnización, y se refería a los casos en los que la licitación hubiese quedado desierta por el hecho de que ninguna de las ofertas recibidas mereciese ser seleccionada desde el punto de vista cualitativo o económico. Con arreglo a este apartado, la decisión final correspondía al órgano de contratación (con la aprobación previa de la Comisión en el caso de los contratos celebrados por dicho órgano en virtud del régimen descentralizado
ex ante
).
El apartado 2.4.15 de la PRAG, relativo a las vías de recurso, establecía en particular que, cuando la Comisión no fuese el órgano de contratación y una vez informada de una reclamación de un licitador que se considerase perjudicado por un error o una irregularidad cometida en el transcurso de un procedimiento de licitación, debía comunicar su opinión al órgano de contratación y hacer todo cuanto fuese posible para alcanzar un arreglo amistoso entre el recurrente (el licitador) y el órgano de contratación.
Con arreglo al apartado 2.9.2 de la PRAG, referente a la preparación y la firma del contrato, en un régimen descentralizado
ex ante
, el órgano de contratación debía enviar el expediente de contrato a la Delegación de la Unión para refrendo, y dicha Delegación debía firmar todos los originales del contrato para confirmar la financiación de la Unión.
Por otra parte, las instrucciones a los licitadores del contrato controvertido disponían, en el apartado 14.1, que debía informarse por escrito al adjudicatario de la aceptación de su oferta y, en el apartado 15, que el procedimiento de adjudicación de contratos podía ser anulado en particular si quedaba desierto, por ejemplo porque no se hubiese recibido ninguna oferta aceptable desde el punto de vista cualitativo o económico, y recordaba que, en tal caso, el órgano de contratación nacional no podía verse obligado a abonar indemnización alguna.
Un consorcio liderado por la demandante respondió a la licitación controvertida.
El 13 de septiembre de 2011, el órgano de contratación nacional trasladó a la demandante el escrito de notificación en el que la informaba de que el contrato controvertido había sido adjudicado al consorcio que ella gestionaba, con sujeción a la presentación, en un plazo de quince días, de determinadas pruebas admisibles relativas a los criterios de selección y de exclusión del procedimiento de licitación de que se trata. El escrito recordaba que, en determinadas circunstancias, el órgano de contratación nacional todavía podía decidir anular la licitación sin estar obligado a satisfacer indemnización alguna.
Mediante escrito de 4 de octubre de 2011, el órgano de contratación nacional comunicó a la demandante que había recibido todos los documentos justificativos. Al objeto de llevar a cabo una última comprobación, le pidió que le remitiese su propio balance correspondiente al ejercicio 2006 o, en su defecto, que le facilitase determinada información. La demandante adjuntó su balance correspondiente al ejercicio 2006 en su escrito de contestación, de 5 de octubre de 2010. El órgano de contratación nacional acusó recibo mediante escrito de la misma fecha.
Mediante escrito de 2 de noviembre de 2011, la demandante solicitó información al órgano de contratación nacional sobre el desarrollo del procedimiento.
Mediante escrito de 3 de noviembre de 2011, el órgano de contratación nacional respondió que estaba a la espera de recibir la aprobación
ex ante
de la Delegación de la Unión ante la Antigua República Yugoslava de Macedonia (en lo sucesivo, «Delegación») del expediente del contrato para poder dar por finalizado el procedimiento de firma del contrato. En su opinión, el procedimiento iba a darse por finalizado en un plazo muy breve, de modo que era importante que la demandante se asegurase de que los principales expertos que habían de participar en la ejecución del contrato estuviesen disponibles hasta finales de 2011.
Mediante escrito de 9 de noviembre de 2011, la Delegación acusó recibo del proyecto relativo al contrato controvertido que el órgano de contratación nacional le había remitido para refrendo. En la nota a la que se hacía referencia en dicho escrito señalaba que había decidido no refrendar el contrato, de conformidad con el artículo 17, apartado 2, letra c), de la Decisión SAR.
En la nota mencionada en el apartado 39 de la presente sentencia, la Delegación alegaba un problema de legalidad o de regularidad, dado que la sociedad propuesta para la adjudicación del contrato, esto es, la demandante, era objeto de una alerta W3b en el SAR asociada a un procedimiento judicial pendiente por errores administrativos graves o fraude. Por último, en esa misma nota recomendaba al órgano de contratación nacional que diese por finalizado el procedimiento de adjudicación del contrato controvertido sin formalizar el contrato y que justificase debidamente dicha finalización en la información transmitida al licitador.
En el escrito de 9 de noviembre de 2011, la Delegación añadió que había decidido no refrendar el contrato, habida cuenta de su obligación de proteger el prestigio y los intereses financieros de la Unión, así como de la naturaleza y de la gravedad de la justificación de la alerta en cuestión. En dicho escrito sugería al órgano de contratación nacional que iniciase un nuevo procedimiento de adjudicación.
Mediante escrito de 17 de noviembre de 2011, el órgano de contratación nacional señaló a la Delegación que, a raíz de la información que le había transmitido, según la cual la única oferta técnicamente aceptable para la adjudicación del contrato controvertido incluía una sociedad que era objeto de una alerta W3b en el SAR, le remitía para su aprobación una nota sobre la anulación del procedimiento de adjudicación del contrato controvertido y los escritos de información a la atención de los licitadores no seleccionados.
En noviembre de 2010 se publicó el anuncio de anulación del procedimiento de adjudicación del contrato controvertido.
Mediante un «escrito al licitador no seleccionado» de 6 de diciembre de 2011, el órgano de contratación nacional informó a la demandante de que, «habida cuenta de la necesidad de proteger el prestigio y los intereses financieros de la Unión, así como de la naturaleza y de la gravedad de la justificación de la alerta en cuestión», había decidido dar por finalizado el procedimiento de adjudicación del contrato controvertido sin adjudicarlo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 17, apartado 2, letra c), de la Decisión SAR.
Mediante escritos de 12 de diciembre de 2011 dirigidos a la Delegación y al órgano de contratación nacional, la demandante rebatió la legalidad de la decisión del órgano de contratación nacional de dar por finalizado el procedimiento de adjudicación del contrato controvertido sin adjudicarlo debido al registro de una alerta contra ella en el SAR y solicitó la anulación de dicha decisión. Alegaba principalmente que la Comisión había activado una alerta en el SAR contra ella sin haberla informado de ello y,
a fortiori
, sin haberla oído previamente y vulnerando su derecho de defensa, pese a que, como resulta del auto de 13 de abril de 2011, Planet/Comisión (
T‑320/09
,
EU:T:2011:172
), dicha alerta era un acto que lesionaba sus intereses. En cualquier caso, el órgano de contratación nacional no había motivado, a su parecer, su elección de dar por finalizado el procedimiento de adjudicación del contrato controvertido sin adjudicar dicho contrato frente a cualquier otra solución, menos lesiva, prevista en el artículo 17, apartado 2, letra c), de la Decisión SAR.
El 16 de diciembre de 2011, el Defensor del Pueblo emitió un proyecto de recomendación relativa a su investigación de oficio en el asunto OI/3/2008/FOR contra la Comisión. En dicho proyecto recomendaba revisar la Decisión SAR al objeto de garantizar que su alcance no fuera más allá de lo necesario para proteger los intereses financieros de la Unión y para que no menoscabase los derechos fundamentales de las personas registradas en el SAR, en particular el derecho de estas a ser oídas antes de su registro. Recomendaba asimismo, en el apartado 141 de dicho proyecto, considerar que, en un sistema inquisitivo, las alertas W3b únicamente se aplicasen en los supuestos en los que las autoridades judiciales hubiesen decidido pasar de la fase de instrucción a la fase de juicio. En su opinión, solo las alertas W1 o W2 podían activarse eventualmente en la fase de instrucción.
Mediante escritos de 12 de enero de 2012 dirigidos a la Delegación y al órgano de contratación nacional, la demandante recordó su postura, apoyándose en el proyecto de recomendación del Defensor del Pueblo de 16 de diciembre de 2011.
Mediante escritos de 1 de marzo de 2012 dirigidos a la Delegación y al órgano de contratación nacional, la demandante señaló que, en su opinión, en el caso de autos, la Unión había incurrido en responsabilidad, y solicitó, al amparo del artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que se le transmitiesen toda la correspondencia y todos los documentos que hubieran intercambiado la Comisión y las autoridades de la Antigua República Yugoslava de Macedonia en relación con el procedimiento de adjudicación del contrato controvertido, en la medida en que le afectasen.
Mediante escrito de 14 de marzo de 2012, la Delegación se disculpó por haberse demorado en responder a los escritos de la demandante y la informó de que, con arreglo al apartado 2.4.15 de la PRAG, junto con el órgano de contratación nacional, único responsable del procedimiento de adjudicación del contrato controvertido, trataba de dar respuesta a su solicitud de acceso a determinados documentos.
Mediante escritos de 11 de mayo de 2012 dirigidos a la Delegación y a la Comisión, la demandante señaló que, en su opinión, la decisión de anular el procedimiento de adjudicación del contrato controvertido adoptada por el órgano de contratación nacional no era más que una mera consecuencia de la decisión de la Comisión de registrarla en el SAR y de la consiguiente decisión de la Delegación de no refrendar el contrato debido a dicho registro. Además, recordó su solicitud de comunicación de documentos.
Mediante resolución de 24 de mayo de 2012, la cour d’appel de Paris (Tribunal de Apelación de París, Francia) anuló los requerimientos judiciales de 18 de septiembre y 17 de octubre de 2008, los informes de la OLAF emitidos de resultas de ellos y todos los actos subsiguientes.
Mediante escritos de 25 de junio de 2012, la demandante volvió a recordar a la Delegación y a la Comisión su solicitud de comunicación de documentos.
Mediante escrito de 25 de junio de 2012, la demandante solicitó asimismo a la Comisión que le confirmase que era objeto de una alerta en el SAR y que le indicase cuáles eran la naturaleza y la justificación de dicha alerta, así como el solicitante y la fecha de la solicitud de alerta.
El 6 de julio de 2012, el Defensor del Pueblo emitió una decisión por la que ponía fin a su investigación de oficio en el asunto OI/3/2008/FOR contra la Comisión.
Mediante escrito de 11 de julio de 2012, la Comisión confirmó a la demandante que era objeto de una alerta W3b en el SAR desde julio de 2010, de conformidad con el artículo 12 de la Decisión SAR, según el cual «cuando las investigaciones llevadas a cabo por la OLAF den lugar a tales procedimientos judiciales o la OLAF ofrezca ayuda o siga esos procedimientos, la OLAF solicitará la activación de la correspondiente alerta W3b». Además, señaló que correspondía a cada ordenador delegado examinar las consecuencias que debían extraerse de dicha alerta para los procedimientos de adjudicación de contratos y para los contratos vigentes.
Mediante escrito de 11 de julio de 2012, la Delegación señaló a la demandante que la decisión de anular el procedimiento de adjudicación del contrato controvertido había sido adoptada por el órgano de contratación nacional, que ella no disponía de un expediente al que pudiera darle acceso y que, por consiguiente, trasladaría su solicitud a las autoridades nacionales competentes.
Mediante escrito de 23 de agosto de 2012, la demandante presentó una reclamación al Defensor del Pueblo por la que solicitaba que declarase que la Comisión había vulnerado el principio de buena administración al haber registrado una alerta contra ella en el SAR sin informarla previamente, al negarse a proporcionarle la información necesaria para comprender la justificación de dicha alerta y al haberse negado, sobre esta base, a refrendar el contrato controvertido, que le había sido adjudicado, sin tener en cuenta sus alegaciones posteriores. Asimismo, solicitaba al Defensor del Pueblo que mediase para que se eliminase la alerta registrada contra ella en el SAR. Esta reclamación se registró con la referencia 604/2013/FOR.
Mediante sentencia de 19 de diciembre de 2012, Comisión/Planet (
C‑314/11 P
,
EU:C:2012:823
), el Tribunal de Justicia desestimó el recurso de casación interpuesto contra el auto de 13 de abril de 2011, Planet/Comisión (
T‑320/09
,
EU:T:2011:172
), confirmando que la activación en el SAR de una alerta, incluida una alerta W1, relativa a una entidad podía lesionar los intereses de la entidad en cuestión.
La Comisión, deduciendo las consecuencias de la sentencia de 19 de diciembre de 2012, Comisión/Planet (
C‑314/11 P
,
EU:C:2012:823
), adoptó medidas provisionales de aplicación de la Decisión SAR con el fin de permitir a las entidades que eran objeto de una solicitud de alerta de nivel W1 a W4 que presentasen sus alegaciones por escrito antes de registrar la alerta.
Mediante decisión de 8 de mayo de 2013, el Defensor del Pueblo puso fin al asunto 637/2009/(ELB)FOR y realizó la siguiente crítica: «la OLAF incurrió en un error al no solicitar la supresión de la activación de la alerta W3b relativa a [ECO3]».
Mediante escrito de 16 de diciembre de 2013, el Defensor del Pueblo remitió a la demandante las observaciones que había recibido de la OLAF mediante escrito de 2 de diciembre de 2013.
Mediante escrito de 8 de enero de 2014, la demandante presentó al Defensor del Pueblo sus observaciones sobre el escrito de la OLAF de 2 de diciembre de 2013.
Mediante escrito de 1 de septiembre de 2014, el Defensor del Pueblo remitió a la demandante su proyecto de recomendación en el asunto 604/2013/FOR, destinado a que la Comisión suprimiese su alerta en el SAR o señalase las razones que motivaban su mantenimiento y a que trasladase a la demandante copia de la correspondencia intercambiada entre ella y el órgano de contratación nacional en relación con dicha alerta.
En febrero de 2015, la Comisión suprimió en el SAR la alerta relativa a la demandante y al Sr. L.
Mediante auto de 16 de abril de 2015, el juez de instrucción francés a cargo del expediente turco declaró que, en el marco de dicho expediente, no procedía procesar al Sr. L. por corrupción activa, pues la información obrante en autos no había permitido imputarle cargos suficientes.
Mediante escrito de 29 de abril de 2015, el Defensor del Pueblo trasladó a la demandante las observaciones de la OLAF sobre el proyecto de recomendación relativo a la reclamación que ella había presentado. En sus observaciones, la OLAF señaló que, el 10 de febrero de 2015, de conformidad con el artículo 5, apartado 3, letra b), de la Decisión SAR, había remitido al contable de la Comisión una solicitud de supresión en el SAR de la alerta relativa a la demandante y que, el 16 de febrero de 2015, dicho contable adoptó una decisión destinada a suprimir tal alerta. En lo que respecta a la solicitud de transmisión de correspondencia, la OLAF señaló que había remitido esta solicitud al servicio competente de la Comisión.
Mediante escrito de 21 de mayo de 2015, dirigido al Defensor del Pueblo, la demandante declaró que se había retirado su alerta en el SAR, si bien formuló determinadas reservas en relación con las observaciones de la OLAF.
Mediante auto de 21 de mayo de 2015, la chambre du conseil du tribunal de première instance francophone de Bruxelles (Cámara del Consejo del Tribunal de Primera Instancia Francófono de Bruselas, Bélgica) remitió la causa contra el Sr. L. y ECO3, entre otros, al tribunal correctionnel (Tribunal de lo Penal, Bélgica) por la comisión de posibles actos de corrupción en el marco del expediente ucraniano.
Mediante escrito de 26 de junio de 2015, recibido por la demandante el 1 de julio de 2015, la Comisión trasladó a la solicitante la correspondencia entre el órgano de contratación nacional y la Delegación, esto es, los escritos de 9 y 17 de noviembre de 2011, a los que no había tenido acceso hasta ese momento.
Sobre los hechos posteriores a la presentación de la demanda
Mediante auto de 14 de junio de 2016, la chambre du conseil du tribunal de première instance francophone de Bruxelles (Cámara del Consejo del Tribunal de Primera Instancia Francófono de Bruselas) remitió la causa contra el Sr. L. y ECO3, entre otros, al tribunal correctionnel (Tribunal de lo Penal) por la comisión de posibles actos de corrupción en el marco del expediente serbio.
Mediante dos resoluciones de 5 de octubre de 2017, el tribunal de première instance francophone de Bruxelles (Tribunal de Primera Instancia Francófono de Bruselas) declaró inadmisibles las acciones penales en el marco de los expedientes ucraniano y serbio, puesto que el fundamento mismo de dichas acciones había quedado irremediablemente afectado por la anulación por la justicia francesa de pruebas esenciales, y sentado esto, por consiguiente, se declaró incompetente para conocer de las acciones civiles. Dado que no se interpuso recurso alguno contra estas resoluciones, adquirieron firmeza.
Procedimiento y pretensiones de las partes
Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal el 13 de junio de 2016, la demandante interpuso el presente recurso. El asunto se atribuyó a la Sala Quinta del Tribunal.
El 6 de octubre de 2016, a raíz de la modificación de la composición de las Salas del Tribunal, el asunto se atribuyó a la Sala Séptima del Tribunal.
El 14 de febrero de 2017, en aras de la buena administración de justicia, el asunto fue atribuido a una nueva Juez Ponente, perteneciente a la Sala Primera del Tribunal.
En el marco de una diligencia de ordenación del procedimiento, adoptada en virtud del artículo 89 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General, que fue notificada a las partes el 15 de junio de 2017, se las instó a que presentasen sus observaciones sobre las posibles consecuencias que debían extraerse, en el presente asunto, del auto de 13 de septiembre de 2012, Diadikasia Symvouloi Epicheiriseon/Comisión y otros (
T‑369/11
, no publicado,
EU:T:2012:425
), ratificado en casación mediante auto de 4 de julio de 2013, Diadikasia Symvouloi Epicheiriseon/Comisión y otros (
C‑520/12 P
, no publicado,
EU:C:2013:457
). Las partes dieron cumplimiento a lo solicitado dentro de los plazos señalados.
A propuesta de la Juez Ponente, el Tribunal decidió iniciar la fase oral del procedimiento y, en el marco de nuevas diligencias de ordenación del procedimiento que fueron notificadas a las partes el 23 de marzo de 2018, las instó a responder a determinadas preguntas escritas. Las partes dieron cumplimiento a lo solicitado dentro de los plazos señalados.
En la vista de 2 de mayo de 2018 se oyeron los informes orales de las partes y sus respuestas a las preguntas orales planteadas por el Tribunal. Finalizada la vista, se dio por concluida la fase oral del procedimiento.
A solicitud de la Juez Ponente, el Tribunal, por considerar que el asunto debía abordarse principalmente sobre la base de una alegación que no había sido debatida por las partes, decidió reabrir la fase oral del procedimiento y, en el marco de una diligencia de ordenación del procedimiento, las instó a responder, por escrito, a una pregunta. Las partes dieron cumplimiento a lo solicitado dentro de los plazos señalados y, mediante decisión de la Presidenta de la Sala Primera del Tribunal, volvió a darse por concluida la fase oral del procedimiento.
La demandante solicita al Tribunal que:
–
Condene a la Comisión a indemnizar el perjuicio material y moral que ha sufrido debido a la activación en el SAR de una alerta contra ella y a la consiguiente negativa, basada en dicha alerta, a refrendar el contrato controvertido, perjuicio valorado en un importe total de 496000 euros, de los cuales 166000 euros corresponden al perjuicio material derivado de la pérdida del contrato controvertido y 330000 euros al perjuicio material y moral derivado de la pérdida de la oportunidad de conseguir otros contratos en materia de empleo en la Antigua República Yugoslava de Macedonia.
–
Condene en costas a la Comisión.
La Comisión solicita al Tribunal que:
–
Desestime el recurso.
–
Condene en costas a la demandante.
Fundamentos de Derecho
Sobre la competencia del Tribunal para conocer del recurso
Si bien en su escrito de dúplica la Comisión señaló que no cuestiona la admisibilidad del presente recurso, en su respuesta a la diligencia de ordenación del procedimiento notificada el 15 de junio de 2017 indicó que el Tribunal, de oficio, debería declarar inadmisible el presente recurso. En su opinión, del apartado 62 del auto de 13 de septiembre de 2012, Diadikasia Symvouloi Epicheiriseon/Comisión y otros (
T‑369/11
, no publicado,
EU:T:2012:425
), resulta que, cuando el acto que origina el perjuicio emana del órgano de contratación de un país tercero, las autoridades judiciales de dicho país son las únicas competentes para examinar una eventual reparación. Considera que el acto que originó el perjuicio invocado por la demandante es un acto del órgano de contratación nacional, a saber, la decisión de anulación del procedimiento de adjudicación del contrato controvertido adoptada por el órgano de contratación nacional, que fue notificada a la demandante mediante escrito de este de 6 de diciembre de 2011.
En su respuesta a las diligencias de ordenación del procedimiento notificadas el 15 de junio de 2017 y el 23 de marzo de 2018, la demandante sostiene que el presente recurso es admisible, objetando que, aun teniendo en cuenta la decisión del órgano de contratación nacional de dar por finalizado el procedimiento de adjudicación del contrato controvertido sin celebrar contrato alguno, el acto ilegal que se alega como origen del perjuicio, a saber, su registro en el SAR y la consiguiente negativa a refrendar el contrato controvertido, es imputable a la Comisión o a la Delegación. Por tanto, la situación difiere de la que dio lugar al auto mencionado en el apartado 81 de la presente sentencia, situación en la que la parte demandante solicitaba la reparación del perjuicio provocado por la resolución adoptada por el órgano de contratación del país tercero, cuya legalidad cuestionaba.
En el contexto de la admisibilidad, las partes discuten, en el presente asunto, si el Tribunal es o no competente para conocer de este recurso o si debería ser examinado por los órganos jurisdiccionales de la Antigua República Yugoslava de Macedonia.
Pese a que las partes no han formulado una pretensión formal en relación con la cuestión objeto de debate, esta puede ser examinada de oficio por el juez de la Unión, dado que versa sobre la propia competencia del juez de la Unión para conocer del litigio, lo que constituye una cuestión de orden público (véanse, en este sentido, las sentencias de 18 de marzo de 1980, Ferriera Valsabbia y otros/Comisión,
154/78, 205/78, 206/78, 226/78 a 228/78, 263/78, 264/78, 31/79, 39/79, 83/79 y 85/79
,
EU:C:1980:81
, apartado
, y de 15 de marzo de 2005, GEF/Comisión,
T‑29/02
,
EU:T:2005:99
, apartado
y jurisprudencia citada).
A este respecto, ha de señalarse que el acto cuya ilegalidad alega la demandante como fundamento de su derecho a indemnización no es la decisión de anulación del procedimiento de adjudicación del contrato controvertido adoptada por el órgano de contratación nacional sino la decisión de la Comisión de registrarla en el SAR y la consiguiente negativa de la Delegación a refrendar el contrato controvertido. En cambio, como ha puesto de manifiesto la demandante en su respuesta a las diligencias de ordenación del procedimiento notificadas el 15 de junio de 2017 y el 23 de marzo de 2018, «[ella] no basa su demanda de indemnización en la decisión del órgano de contratación nacional, que es competente en el marco […] de un contrato descentralizado
ex ante
», pero que «no puede celebrar un contrato sin la aprobación previa de la Comisión», institución que es, por tanto, la única «responsable de la concesión de la aprobación o de su denegación».
De ello resulta que, aun cuando la decisión de anulación del procedimiento de adjudicación del contrato controvertido fue adoptada por el órgano de contratación nacional, la ilegalidad alegada en apoyo del presente recurso emana de una institución, un órgano o un organismo de la Unión y no puede considerarse imputable a una autoridad pública nacional.
Del artículo 1 de la Decisión C(2009) 7692 final, en relación con el anexo II de esta misma Decisión y con el apartado 2.2 de la PRAG, se desprende que la Delegación no se limitaba a emitir un anuncio relativo a la celebración del contrato con el licitador seleccionado, sino que disponía de la facultad de aceptar o denegar tal celebración si consideraba que no se habían cumplido los requisitos para ello.
Además, de la información obrante en autos y de los debates mantenidos ante el Tribunal se deduce que, mediante su escrito de 9 de noviembre de 2011, la Delegación utilizó efectivamente la facultad que tenía conferida para oponerse a que el contrato controvertido se celebrase con el consorcio dirigido por la demandante, de resultas de lo cual el órgano de contratación nacional no tuvo más opción, dado que la única oferta técnicamente aceptable era la que había presentado dicho consorcio, que anular el procedimiento de adjudicación del citado contrato.
De las consideraciones que preceden resulta que la ilegalidad alegada por la demandante como fundamento de su derecho a indemnización no es imputable al órgano de contratación nacional, que estaba obligado a extraer las consecuencias oportunas de la negativa de la Delegación, la cual, por su parte, se basó en una decisión previa de la Comisión, sino que cabe atribuirla a la propia Delegación y a la propia Comisión.
Por tanto, esta situación difiere de la que dio lugar al auto de 13 de septiembre de 2012, Diadikasia Symvouloi Epicheiriseon/Comisión y otros (
T‑369/11
, no publicado,
EU:T:2012:425
), en la que los únicos actos cuya ilegalidad se alegaba en apoyo de la demanda de indemnización habían sido adoptados por la autoridad pública nacional.
De las apreciaciones anteriores se deduce que el Tribunal es competente para conocer del presente recurso y que procede desestimar las alegaciones formuladas a este respecto por la Comisión.
Sobre la admisibilidad de las pruebas aportadas en los anexos C.1 a C.12 del escrito de réplica
En virtud del artículo 113 del Reglamento de Procedimiento, el Tribunal podrá examinar de oficio los requisitos de admisibilidad de la demanda que sean de orden público (véase la sentencia de 2 de abril de 1998, Apostolidis/Tribunal de Justicia,
T‑86/97
,
EU:T:1998:71
, apartado
y jurisprudencia citada). No obstante, en principio, el juez de la Unión no puede fundamentar su decisión en un motivo de Derecho examinado de oficio, aunque sea de orden público, sin haber instado previamente a las partes a formular sus observaciones sobre dicho motivo (véase la sentencia de 17 de diciembre de 2009, Reexamen M/EMEA,
C‑197/09 RX‑II
,
EU:C:2009:804
, apartado
y jurisprudencia citada).
En el presente asunto, procede examinar de oficio la admisibilidad de las pruebas aportadas en los anexos C.1 a C.12 del escrito de réplica.
En respuesta a una diligencia de ordenación del procedimiento adoptada por el Tribunal (véase el apartado 78 de la presente sentencia), la demandante alega que el conjunto de las pruebas aportadas en los anexos C.1 a C.12 del escrito de réplica no se ve afectado por la norma de caducidad que establece el artículo 85, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento, ni como prueba en contrario ni como ampliación de la proposición de prueba. Por su parte, la Comisión ha señalado que la demandante, hasta el momento, no había motivado la presentación tardía de las pruebas en cuestión y, dejando a salvo el mejor criterio del Tribunal, considera que dichas pruebas podrían considerarse admisibles, como información complementaria o bien como prueba en contrario o ampliación de la proposición de prueba.
A este respecto, de la demanda se colige que el presente asunto tiene por objeto una solicitud de indemnización destinada a obtener la reparación del perjuicio, material y moral, supuestamente irrogado a la demandante de resultas de la decisión de la Comisión de registrarla en el SAR y de la consiguiente negativa de la Delegación a refrendar el contrato controvertido. Se trata, por tanto, de una demanda por la que la demandante pretende que se determine la responsabilidad extracontractual de la Unión.
Pues bien, según jurisprudencia consolidada, en el marco de un recurso por responsabilidad extracontractual, incumbe a la parte demandante aportar las pruebas al juez de la Unión con el fin de acreditar la realidad y la extensión del daño que alega haber sufrido [véanse las sentencias de 28 de enero de 2016, Zafeiropoulos/Cedefop,
T‑537/12
, no publicada,
EU:T:2016:36
, apartado
y jurisprudencia citada, y de 26 de abril de 2016, Strack/Comisión,
T‑221/08
,
EU:T:2016:242
, apartado
(no publicada)].
Ciertamente, el juez de la Unión ha reconocido que, en algunos casos particulares, concretamente cuando resulta difícil cuantificar el perjuicio alegado, no es indispensable precisar en la demanda su alcance exacto ni cuantificar el importe de la reparación reclamada (véase la sentencia de 28 de febrero de 2013, Inalca y Cremonini/Comisión,
C‑460/09 P
,
EU:C:2013:111
, apartado
y jurisprudencia citada).
En el presente asunto, la demanda se presentó el 13 de junio de 2016. En ella, la demandante cuantificó el perjuicio, moral y material, que calculaba haber sufrido basándose en las pruebas aportadas en sus anexos.
Con carácter preliminar, ha de recordarse que, de conformidad con el artículo 76, letra f), del Reglamento de Procedimiento, toda demanda debe contener las pruebas y la proposición de prueba, si ha lugar.
Además, el artículo 85, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento dispone que las pruebas y la proposición de prueba se presentarán en el primer turno de escritos de alegaciones. El artículo 85, apartado 2, de este mismo Reglamento añade que en la réplica y en la dúplica las partes podrán aún aportar pruebas o proponer pruebas en apoyo de sus alegaciones, a condición de que justifiquen el retraso con que lo hacen. En este último caso, con arreglo al artículo 85, apartado 4, del Reglamento de Procedimiento, el Tribunal decidirá sobre la admisibilidad de las pruebas aportadas o de las proposiciones de prueba formuladas, una vez que se haya ofrecido a las demás partes la posibilidad de pronunciarse al respecto.
La regla de caducidad prevista en el artículo 85, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento no afecta a la prueba en contrario ni a la ampliación de la proposición de prueba formuladas a raíz de la prueba en contrario aportada por la parte adversa [véase la sentencia de 22 de junio de 2017, Biogena Naturprodukte/EUIPO (ZUM wohl),
T‑236/16
,
EU:T:2017:416
, apartado
y jurisprudencia citada].
De la jurisprudencia relativa a la aplicación de la regla de caducidad del artículo 85, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento resulta que las partes deben justificar el retraso al presentar nuevas pruebas o formular nuevas proposiciones de prueba (sentencia de 18 de septiembre de 2008, Angé Serrano y otros/Parlamento,
T‑47/05
,
EU:T:2008:384
, apartado
) y que el juez de la Unión está facultado para controlar el carácter fundado de la justificación del retraso en la presentación de pruebas o en la formulación de proposiciones de prueba y, según el caso, el contenido de estas, así como, si la presentación o formulación tardías no están suficientemente justificadas por motivos de hecho o de Derecho, para desestimarlas (sentencias de 14 de abril de 2005, Gaki‑Kakouri/Tribunal de Justicia,
C‑243/04 P
, no publicada,
EU:C:2005:238
, apartado
, y de 18 de septiembre de 2008, Angé Serrano y otros/Parlamento,
T‑47/05
,
EU:T:2008:384
, apartado
).
Como ha tenido ocasión de señalar el juez de la Unión, la presentación tardía de pruebas o la formulación tardía de proposiciones de prueba por una parte pueden estar justificadas si dicha parte no podía disponer anteriormente de las pruebas en cuestión o si la producción o formulación tardías de la parte adversa justifican que se complete el expediente, al objeto de garantizar el respeto del principio de contradicción (sentencias de 14 de abril de 2005, Gaki‑Kakouri/Tribunal de Justicia,
C‑243/04 P
, no publicada,
EU:C:2005:238
, apartado
, y de 18 de septiembre de 2008, Angé Serrano y otros/Parlamento,
T‑47/05
,
EU:T:2008:384
, apartado
).
En el presente asunto, la demandante ha aportado un determinado número de pruebas en los anexos C.1 a C.15 del escrito de réplica, si bien no ha justificado de manera precisa el porqué de su aportación tardía.
Con carácter preliminar, procede observar que la tabla donde se detallan los costes operativos de la demandante, adjunta como anexo C.7 del escrito de réplica, no constituye, como aduce la demandante, una prueba. En efecto, se trata de mera información que la demandante ha facilitado para responder a una pregunta formulada por la Comisión, en el apartado 52 del escrito de contestación, de la que esta tomó «buena nota» en el apartado 34 del escrito de dúplica. Por consiguiente, no se trata de un elemento cuya admisibilidad deba examinarse a la luz del artículo 85, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento.
En la medida en que, en sus respuestas a las preguntas formuladas por el Tribunal (véase el apartado 78 de la presente sentencia), la demandante ha defendido que los anexos C.1 a C.12 del escrito de réplica contienen las pruebas necesarias para refutar las alegaciones formuladas por la Comisión en su escrito de contestación, ha de señalarse que, como observa correctamente la demandante y como ha reconocido la Comisión, la presentación tardía de las pruebas contenidas en los anexos C.1 a C.4 del escrito de réplica puede ciertamente estar justificada por el objetivo de garantizar el respeto del principio de contradicción respecto de determinadas alegaciones formuladas en el escrito de contestación. En primer lugar, se adjunta como anexo C.1 del escrito de réplica el pasaje del auto de remisión al tribunal correctionnel (Tribunal de lo Penal) y de sobreseimiento parcial, de 16 de abril de 2015, dictado en el marco del procedimiento penal iniciado en Francia, al objeto de acreditar que se ha ordenado el sobreseimiento favorable al Sr. L. por motivos de fondo, a saber, por la falta de cargos suficientes, y no de competencia, como afirmaba la Comisión en el apartado 12 del escrito de contestación. En segundo lugar, se aportan como anexos C.2 y C.3 del escrito de réplica los escritos del procedimiento ante el Defensor del Pueblo, destinados a probar que únicamente se activó una alarma en el SAR respecto del Sr. L. y ECO3, y no contra la propia demandante, como afirmaba la Comisión en el apartado 16 del escrito de contestación. En tercer lugar, se acompañan como anexo C.4 del escrito de réplica los pasajes de los informes de auditoría financiera relativos a tres proyectos en los que había participado la demandante, con la finalidad de acreditar que el número de días efectivamente empleados en el contexto de un proyecto se corresponde por lo general con las estimaciones incluidas en el presupuesto, cuestión esta que la Comisión ponía en entredicho en el apartado 50 del escrito de contestación.
En cambio, las pruebas que figuran en los anexos C.5, C.6 y C.8 a C.12 del escrito de réplica —a saber, determinadas declaraciones de dos de los principales expertos incluidas en la tabla de valoración del perjuicio que se adjunta al escrito de demanda (en lo sucesivo, «tabla de valoración del perjuicio resultante de la pérdida del contrato controvertido») y que confirma sus tarifas diarias, una nómina de un gestor de proyecto al que contrató la demandante en 2012, determinadas declaraciones de miembros del consorcio que confirman la clave de reparto que figura en la tabla de valoración del perjuicio resultante de la pérdida del contrato controvertido, un dictamen relativo a un contrato público que debía celebrarse con las autoridades de la Antigua República Yugoslava de Macedonia al objeto de ofrecerles apoyo en la lucha con el trabajo clandestino, publicado el 13 de febrero de 2013, y la lista de licitadores preseleccionados para dicho contrato— fueron aportadas por la demandante con el único objetivo de acreditar, de conformidad con la jurisprudencia citada en el apartado 96 de la presente sentencia, la realidad y la extensión del perjuicio, material y moral, alegado, cuantificado como se describe en el escrito de demanda. Así pues, el hecho de que, en el escrito de contestación, la Comisión haya alegado que la demandante no había probado suficientemente en Derecho la realidad y la extensión del perjuicio supuestamente soportado no permite concluir que la presentación tardía de las pruebas que figuran en los anexos C.5, C.6 y C.8 a C.12 del escrito de réplica esté justificada por la necesidad de responder a las alegaciones de la Comisión y de garantizar el respeto del principio de contradicción.
Del conjunto de las consideraciones que preceden se desprende que, de entre las pruebas aportadas en los anexos del escrito de réplica, las que figuran en los anexos C.5, C.6 y C.8 a C.12 de dicho escrito deben denegarse por ser inadmisibles y no se tomarán en cuenta al examinar el fondo de la demanda.
Sobre el fondo
En virtud del artículo 340 TFUE, párrafo segundo, «en materia de responsabilidad extracontractual, la Unión deberá reparar los daños causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con los principios generales comunes a los Derechos de los Estados miembros». Según reiterada jurisprudencia, para que nazca la responsabilidad extracontractual de la Unión por comportamiento ilícito de sus órganos, con arreglo al artículo 340 TFUE, párrafo segundo, es necesario que concurran una serie de requisitos: ilegalidad del comportamiento imputado a las instituciones, realidad del perjuicio y existencia de una relación de causalidad entre el comportamiento alegado y el perjuicio invocado (véanse las sentencias de 9 de septiembre de 2008, FIAMM y otros/Consejo y Comisión,
C‑120/06 P y C‑121/06 P
,
EU:C:2008:476
, apartado
y jurisprudencia citada; de 11 de julio de 2007, Schneider Electric/Comisión,
T‑351/03
,
EU:T:2007:212
, apartado
, y de 25 de noviembre de 2014, Safa Nicu Sepahan/Consejo,
T‑384/11
,
EU:T:2014:986
, apartado
).
En apoyo del presente recurso, la demandante alega que, en este asunto, concurren los tres requisitos mencionados en el apartado 109 de la presente sentencia.
La Comisión solicita que se desestime la demanda por infundada, pues en este asunto la demandante no ha aportado pruebas, como le compete, de que se cumplen todos los requisitos para que nazca la responsabilidad extracontractual de la Unión. Con carácter principal, aduce que la demandante no ha aportado pruebas de la existencia y de la extensión del perjuicio que alega haber sufrido. Con carácter subsidiario, cuestiona la ilegalidad del comportamiento que la demandante le atribuye.
Según reiterada jurisprudencia, los requisitos para que nazca la responsabilidad extracontractual de la Unión a efectos del artículo 340 TFUE, párrafo segundo, enumerados en el apartado 109 de la presente sentencia, son acumulativos (sentencia de 7 de diciembre de 2010, Fahas/Consejo,
T‑49/07
,
EU:T:2010:499
, apartados
y
, y auto de 17 de febrero de 2012, Dagher/Consejo,
T‑218/11
, no publicado,
EU:T:2012:82
, apartado
). De ello se deduce que, en el supuesto de que no se cumpla uno de estos requisitos, deberá desestimarse el recurso en su totalidad (sentencia de 26 de octubre de 2011, Dufour/BCE,
T‑436/09
,
EU:T:2011:634
, apartado
).
Por tanto, en el presente asunto es preciso comprobar si la demandante ha aportado, como le compete, pruebas de la ilegalidad del comportamiento que imputa a la Comisión, de la realidad del perjuicio material y moral que alega haber sufrido y de la existencia de una relación de causalidad entre el comportamiento ilegal imputado a la Comisión y el perjuicio invocado.
Sobre el comportamiento ilegal imputado a la Comisión
La demandante alega, en esencia, que la Comisión y la Delegación cometieron una falta, en primer lugar, al activar una alerta contra ella en el SAR y, en segundo lugar, al negarse, debido a dicha activación, a refrendar el contrato controvertido después de que este hubiera sido adjudicado al consorcio que ella gestionaba. En su opinión, esta falta resulta de varias ilegalidades imputables a la Comisión y a la Delegación.
Por un lado, considera que la activación de una alerta contra ella en el SAR fue ilegal.
En primer lugar, aduce que, como señaló el Tribunal en la sentencia de 22 de abril de 2015, Planet/Comisión (
T‑320/09
,
EU:T:2015:223
), apartados
,
y
a
, la citada alerta carecía de base jurídica —dado que la propia Decisión que sirvió como fundamento para registrarla, esto es, la Decisión SAR, carecía de tal base— y, por consiguiente, se adoptó vulnerando el principio de atribución de competencias que establece el artículo 5 TFUE y el de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 48, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales.
Además, a su parecer, la Decisión SAR se adoptó vulnerando el principio de seguridad jurídica, dado que el requisito para activar una alerta W3b de que la persona afectada fuese objeto de un «procedimiento judicial» no se expresó de un modo suficientemente claro y preciso para permitir a los justiciables conocer sin ambigüedades sus derechos y obligaciones, como declaró el Defensor del Pueblo en su proyecto de recomendación de 16 de diciembre de 2011, en el marco del asunto OI/3/2008/FOR.
En segundo lugar, sostiene que la activación de la alerta W3b en el SAR vulneró el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales, el principio de buena administración, el principio del respeto del derecho de defensa y el derecho fundamental a ser oído e incumplió la obligación de motivación, en la medida en que se efectuó sin que la demandante fuese informada de ello y,
a fortiori
, sin ser previamente oída y sin que se le facilitase una motivación suficiente.
En tercer lugar, alega con carácter subsidiario que su registro en el SAR infringió la Decisión SAR y el principio de proporcionalidad, dado que el requisito para activar una alerta W3b relativo a la existencia de un «procedimiento judicial» no se cumplía en su caso, y ni tan siquiera en el del Sr. L. o el de ECO3, en la medida en que la fase de la investigación o de la instrucción, en el marco de un sistema inquisitivo, no está comprendida en este concepto.
Por otra parte, la negativa a refrendar el contrato y, por consiguiente, [la decisión] de dar por finalizado el procedimiento sin adjudicar el contrato controvertido, en virtud del artículo 17, apartado 2, de la Decisión SAR, [fueron] [ilegales]. A su juicio, la Comisión incumplió la obligación de motivación consagrada en el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales, el deber de diligencia y el principio de proporcionalidad, dado que no aplicó el artículo 17, apartado 2, de la Decisión SAR ni explicó los motivos por los que no aplicó tales disposiciones, las cuales permiten, cuando la persona que es objeto de una alerta W3b encabece la lista del comité de evaluación, adjudicarle el contrato con medidas de control reforzadas. Además, la Comisión infringió el apartado 15 de las instrucciones a los licitadores del contrato controvertido, que enumeraba, con carácter restrictivo, los supuestos en los que el procedimiento de adjudicación del contrato controvertido podía anularse, sin incluir en dicha enumeración la activación de una alerta W3b en el SAR.
La Comisión niega haber cometido una ilegalidad de la que nazca la responsabilidad extracontractual de la Unión.
Según reiterada jurisprudencia, la declaración de la ilegalidad de un acto jurídico no basta, por lamentable que sea dicha ilegalidad, para considerar que concurre el requisito para generar la responsabilidad extracontractual de la Unión relativo a la ilegalidad de la actuación imputada a las instituciones (sentencia de 25 de noviembre de 2014, Safa Nicu Sepahan/Consejo,
T‑384/11
,
EU:T:2014:986
, apartado
; véanse asimismo, en este sentido, las sentencias de 6 de marzo de 2003, Dole Fresh Fruit International/Consejo y Comisión,
T‑56/00
,
EU:T:2003:58
, apartados
a
, y de 23 de noviembre de 2011, Sison/Consejo,
T‑341/07
,
EU:T:2011:687
, apartado
).
El requisito relativo a la existencia de un comportamiento ilegal de las instituciones de la Unión exige la infracción suficientemente caracterizada de una norma jurídica cuyo objeto sea conferir derechos a los particulares (véase la sentencia de 30 de mayo de 2017, Safa Nicu Sepahan/Consejo,
C‑45/15 P
,
EU:C:2017:402
, apartado
y jurisprudencia citada).
El requisito relativo a la existencia de una infracción suficientemente caracterizada de una norma jurídica cuyo objeto sea conferir derechos a los particulares pretende, cualquiera que sea la naturaleza del acto ilícito de que se trate, evitar que el riesgo de tener que cargar con las indemnizaciones de los daños alegados por las personas interesadas menoscabe la capacidad de la institución de que se trate de ejercer plenamente sus competencias en aras del interés general, tanto en el marco de su actividad normativa o que implique decisiones de política económica como en la esfera de su competencia administrativa, sin que recaigan sobre terceros, no obstante, las consecuencias de incumplimientos flagrantes e inexcusables (véanse las sentencias de 23 de noviembre de 2011, Sison/Consejo,
T‑341/07
,
EU:T:2011:687
, apartado
y jurisprudencia citada, y de 25 de noviembre de 2014, Safa Nicu Sepahan/Consejo,
T‑384/11
,
EU:T:2014:986
, apartado
).
En el caso de autos, la demandante alega acertadamente que el registro en el SAR de una alerta W3b contra ella fue ilegal.
En primer lugar, dicha alerta carecía de base jurídica.
En efecto, el principio de atribución de competencias consagrado en el artículo 5 TFUE exige que cada institución actúe dentro de los límites de las competencias que le son atribuidas por el Tratado (véase, en este sentido, la sentencia de 22 de abril de 2015, Planet/Comisión,
T‑320/09
,
EU:T:2015:223
, apartados
y
). Además, el principio de seguridad jurídica requiere que todo acto destinado a crear efectos jurídicos reciba su fuerza obligatoria de una disposición de Derecho de la Unión que debe indicarse expresamente como base legal y que prescribe la forma jurídica que debe revestir el acto (sentencia de 16 de junio de 1993, Francia/Comisión,
C‑325/91
,
EU:C:1993:245
, apartado
).
En el presente asunto, la activación en el SAR de la alerta W3b relativa a la demandante se efectuó de conformidad con las disposiciones de la Decisión SAR que regulaban este tipo de alerta y sus consecuencias. Pues bien, ninguna base jurídica existente facultaba a la Comisión para adoptar tales disposiciones, que podían entrañar consecuencias negativas para la situación jurídica de las personas afectadas por este tipo de alerta (véase, en este sentido, la sentencia de 22 de abril de 2015, Planet/Comisión,
T‑320/09
,
EU:T:2015:223
, apartados
,
,
y
).
Además, en la medida en que el registro en el SAR de un alerta W3b en relación con la demandante tuvo consecuencias innegables para su situación jurídica, la Comisión carece de fundamento para sostener que las disposiciones de la Decisión SAR que regulaban este tipo de alerta y sus consecuencias son meras normas internas de ejecución del presupuesto general de la Unión.
Asimismo, la Comisión carece de fundamento para alegar que la inexistencia de base jurídica en el caso de la Decisión SAR todavía no había sido declarada formalmente en el momento en que registró a la demandante en el SAR. En efecto, la inexistencia de tal declaración no se opone en modo alguno a que, en el marco del presente recurso, la demandante invoque la ilegalidad de dicha Decisión para que se le indemnice por el perjuicio que estima haber sufrido debido a su registro en el SAR.
En segundo lugar, la activación en el SAR de la alerta W3b respecto de la demandante menoscabó el derecho de defensa de esta.
El respeto del derecho de defensa constituye un principio general del Derecho de la Unión que resulta de aplicación cuando la Administración se propone adoptar un acto lesivo para una persona (sentencia de 18 de diciembre de 2008, Sopropé,
C‑349/07
,
EU:C:2008:746
, apartado
).
Conforme a este principio debe permitirse a los destinatarios de decisiones que afecten sensiblemente a sus intereses dar a conocer eficazmente su punto de vista sobre los elementos en los que la Administración vaya a basar su decisión. Esta obligación recae sobre la Administración cuando adopta decisiones que entran en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, aun cuando la legislación aplicable no establezca expresamente tal formalidad (véase la sentencia de 18 de diciembre de 2008, Sopropé,
C‑349/07
,
EU:C:2008:746
, apartados
y
y jurisprudencia citada). El artículo 41, apartado 2, letra a), de la Carta de los Derechos Fundamentales dispone asimismo que toda persona tendrá derecho a ser oída antes de que se tome en contra suya una medida individual que la afecte desfavorablemente.
Según reiterada jurisprudencia, otro corolario del principio del respeto del derecho de defensa, la obligación de motivar un acto lesivo, tiene la finalidad, por una parte, de proporcionar al interesado una indicación suficiente sobre si el acto está bien fundado o si adolece eventualmente de algún vicio que permita impugnar su validez ante el juez de la Unión y, por otra parte, de permitir a este el ejercicio de su control sobre la legalidad de ese acto (sentencias de 2 de octubre de 2003, Corus UK/Comisión,
C‑199/99 P
,
EU:C:2003:531
, apartado
; de 28 de junio de 2005, Dansk Rørindustri y otros/Comisión,
C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P a C‑208/02 P y C‑213/02 P
,
EU:C:2005:408
, apartado
, y de 29 de septiembre de 2011, Elf Aquitaine/Comisión,
C‑521/09 P
,
EU:C:2011:620
, apartado
). De ello se deduce que, en principio, la motivación debe ser comunicada al interesado al mismo tiempo que la decisión lesiva y que la falta de motivación no puede quedar subsanada por el hecho de que el interesado descubra los motivos de la decisión en el procedimiento ante el juez de la Unión (sentencia de 26 de noviembre de 1981, Michel/Parlamento,
195/80
,
EU:C:1981:284
, apartado
).
Según reiterada jurisprudencia, la motivación exigida por el artículo 296 TFUE y por el artículo 41, apartado 2, letra c), de la Carta de los Derechos Fundamentales debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y al contexto en el cual este se haya adoptado. Así pues, por una parte, un acto lesivo estará suficientemente motivado cuando se dicte en un contexto conocido por el interesado que le permita comprender el alcance de la medida adoptada respecto de él. Por otra parte, el grado de precisión de la motivación de una decisión debe ser proporcionado a las posibilidades materiales y a las circunstancias técnicas o de plazo en las que deba dictarse (véase la sentencia de 14 de abril de 2016, Ben Ali/Consejo,
T‑200/14
, no publicada,
EU:T:2016:216
, apartados
y
y jurisprudencia citada).
En el presente asunto, la Comisión no informó formalmente a la demandante de que había sido objeto de una alerta W3b en el SAR desde julio de 2010 hasta el escrito de 11 de julio de 2012. Por tanto, omitió oír a la demandante antes de registrarla en el SAR o de negarse a refrendar, debido a dicho registro, el contrato adjudicado al consorcio que gestionaba.
En lo que respecta a la justificación de la referida alerta, en el escrito de 11 de julio de 2012 la Comisión se limitó a recordar las circunstancias generales y abstractas que figuran en el artículo 12, apartado 2, de la Decisión SAR en las que la OLAF solicita la activación de una alerta W3b en el SAR, a saber, cuando las investigaciones llevadas a cabo por esta den lugar a procedimientos judiciales o cuando la OLAF ofrezca ayuda o siga tales procedimientos. De este modo, la Comisión no comunicó a la demandante los motivos de la activación en el SAR de una alerta W3b contra ella en el momento en el que esta se efectuó y tampoco expresó, ni en el escrito de 11 de julio de 2012 ni en los intercambios de pareceres entre la Delegación y el órgano de contratación nacional que se facilitaron a la demandante mediante escrito de 26 de junio de 2015, las razones específicas y concretas por las que consideraba que se le debía aplicar el artículo 12, apartado 2, de la Decisión SAR. Pues bien, tal motivación era tanto más necesaria en el contexto del presente asunto cuanto que, como resulta de la información obrante en autos, ningún procedimiento judicial concernía personalmente a la demandante y que los procedimientos iniciados en Francia y Bélgica contra las personas a las que estaba vinculada, a saber, el Sr. L. y ECO3, únicamente se encontraban en fase de instrucción, y no en fase de juicio, esto es, la única fase del procedimiento que, en los sistemas inquisitivos francés y belga, puede finalizar con la emisión de una sentencia con fuerza de cosa juzgada. Pues bien, de los escritos de las partes y del proyecto de recomendación emitido por el Defensor del Pueblo el 16 de diciembre de 2012 en el marco del asunto OI/3/2008/FOR (véase el apartado 46 de la presente sentencia) resulta que el alcance exacto del artículo 12 de la Decisión SAR era incierto. En particular, no era evidente, a la luz del artículo 12, apartado 3, de dicha Decisión, que las alertas W3b pudieran aplicarse, en un sistema inquisitivo, desde la fase de instrucción.
De conformidad con la jurisprudencia mencionada en el apartado 134 de la presente sentencia, esta falta de motivación no puede subsanarse con las explicaciones facilitadas por la Comisión en los escritos que ha presentado en el presente asunto. En cualquier caso, ha de señalarse que los motivos precisos que justificaron el registro en el SAR de la alerta W3b relativa la demandante siguen siendo, en este momento, inciertos, puesto que la Comisión no ha facilitado documento alguno que acredite las solicitudes que supuestamente le dirigió la OLAF para que activase en el SAR una alerta relativa a la demandante o a las personas vinculadas a ella, es decir, el Sr. L. y ECO3.
En la medida en que la Comisión alega por primera vez en el escrito de contestación que en el caso de autos estaba legitimada para establecer una excepción al principio del derecho de defensa de la demandante al objeto de garantizar la confidencialidad de los procedimientos de investigación y de los procedimientos judiciales iniciados por la OLAF y por las autoridades francesas y belgas en relación con el Sr. L. y ECO3, basta con señalar que, dado que la alerta W3b en el SAR relativa a la demandante podía afectar desfavorablemente a su situación jurídica, el derecho de defensa de esta debía respetarse, sin perjuicio de posibles adecuaciones que pudieran haber resultado necesarias para conciliar dicho derecho con el de terceros. Sin embargo, en el presente asunto, la Comisión no ha alegado ni,
a fortiori
, ha demostrado haber tratado de lograr tal conciliación. En particular, la Comisión no ha dado ninguna explicación sobre el hecho de que incluso en noviembre de 2011, momento en el que se negó a refrendar el contrato controvertido debido a que la demandante era objeto de una alerta W3b en el SAR, debiera garantizarse tal confidencialidad.
En tercer lugar, la alerta W3b en el SAR relativa a la demandante vulneraba el principio de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 48, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales, que tiene por objeto garantizar a toda persona que no será designada culpable de un acto ilícito ni tratada como tal antes de que un tribunal declare su culpabilidad. Este principio implica asimismo que, si la Comisión consideraba necesario adoptar medidas preventivas en una fase temprana, necesitaba una base jurídica que permitiese crear tal sistema de alerta y adoptar las medidas correspondientes, sistema que debía respetar el derecho de defensa, el principio de proporcionalidad y el principio de seguridad jurídica, lo cual entraña que las normas jurídicas sean claras, precisas y previsibles en sus efectos, en particular cuando puedan tener consecuencias desfavorables para los particulares (véase, en este sentido, la sentencia de 22 de abril de 2015, Planet/Comisión,
T‑320/09
,
EU:T:2015:223
, apartados
y
). Pues bien, como resulta del apartado 128 de la presente sentencia, en el caso de autos esta base no existía.
Para activar en el SAR la alerta W3b relativa a la demandante, la Comisión se basó, de conformidad con el tenor de los artículos 9, apartado 3, y 12, apartado 2, de la Decisión SAR, y como resulta de la nota de transmisión adjunta al escrito de la Delegación de 9 de noviembre de 2011, en el hecho de que la demandante era objeto de un procedimiento judicial por errores administrativos graves o fraude. Pues bien, como ya se ha señalado en los apartados 128 y 137 de la presente sentencia, no había ninguna base jurídica que facultase a la Comisión para adoptar las disposiciones que regulaban la categoría de alertas W3b y las consecuencias de tales alertas. Además, en el momento de la activación en el SAR de la alerta W3b relativa a la demandante, ninguna investigación ni ningún procedimiento judicial concernían directamente a la demandante, y los procedimientos judiciales dirigidos contra personas que estaban vinculadas a ella únicamente se hallaban en fase de instrucción. En la medida en que dicha alerta entrañó consecuencias negativas para la demandante, procede señalar que esta fue tratada como culpable de errores administrativos o fraudes sin que su culpabilidad, directa o indirecta, respecto de dicha conducta hubiese sido declarada por vía judicial.
En cuanto a la cuestión de si las normas de Derecho infringidas de este modo por la Comisión confieren derechos a los particulares, ha de recordarse que, para garantizar el efecto útil de este requisito, es necesario que la protección ofrecida por la norma invocada sea efectiva respecto de la persona que la invoca y, por tanto, que dicha persona esté entre aquellas a las que la norma en cuestión confiere derechos. En efecto, no puede admitirse como fuente de indemnización una norma que no protege al particular contra la ilegalidad que invoca, sino a otro particular (sentencia de 12 de septiembre de 2007, Nikolaou/Comisión,
T‑259/03
, no publicada,
EU:T:2007:254
, apartado
).
El Tribunal ha declarado ya que el principio del respeto del derecho de defensa constituye, en efecto, una norma jurídica que tiene por objeto conferir derechos a los particulares (sentencia de 11 de julio de 2007, Sison/Consejo,
T‑47/03
, no publicada,
EU:T:2007:207
, apartado
), al igual que el principio de presunción de inocencia (sentencia de 8 de julio de 2008, Franchet y Byk/Comisión,
T‑48/05
,
EU:T:2008:257
, apartado
). La propia demandante, cuya situación jurídica se vio afectada por la alerta W3b en el SAR, debe beneficiarse, respecto de dicha alerta, de la protección conferida por los principios del respeto del derecho de defensa y de presunción de inocencia.
En lo que respecta a la falta de base jurídica de la alerta, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, si bien la vulneración del sistema de reparto de competencias entre las diferentes instituciones de la Unión, que tiene como objetivo garantizar el respeto del equilibro institucional previsto por los Tratados y no la protección de los particulares, no puede, por sí solo, bastar para generar la responsabilidad de la Unión frente a los particulares afectados, la situación sería distinta si se adoptara una medida de la Unión que no solo vulnerara el reparto de competencias entre las instituciones sino que también infringiera, en sus disposiciones materiales, una norma jurídica que tenga por objeto conferir derechos a los particulares (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de abril de 2012, Artegodan/Comisión,
C‑221/10 P
,
EU:C:2012:216
, apartado
y jurisprudencia citada). Pues bien, en el presente asunto ha quedado acreditado, en los apartados 131 y 140 de la presente sentencia, que la alerta W3b en el SAR relativa a la demandante vulneraba los principios del respeto del derecho de defensa y de presunción de inocencia, los cuales conferían derechos a la demandante.
Sobre la cuestión de si la infracción de las normas del Derecho de la Unión acreditada puede considerarse suficientemente caracterizada, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que tal requisito se entiende satisfecho cuando la institución de que se trate viola de manera manifiesta y grave los límites impuestos a su facultad de apreciación, siendo los elementos que procede considerar a este respecto, entre otros, el grado de claridad y de precisión de la norma infringida y la amplitud del margen de apreciación que dicha norma deja a las autoridades de la Unión (véase la sentencia de 30 de mayo de 2017, Safa Nicu Sepahan/Consejo,
C‑45/15 P
,
EU:C:2017:402
, apartado
y jurisprudencia citada).
Según la jurisprudencia, cuando la autoridad de la Unión solo dispone de un margen de apreciación muy reducido, o incluso inexistente, la mera infracción del Derecho de la Unión puede bastar para demostrar la existencia de una violación suficientemente caracterizada (véanse las sentencias de 14 de diciembre de 2005, FIAMM y FIAMM Technologies/Consejo y Comisión,
T‑69/00
,
EU:T:2005:449
, apartados
y
y jurisprudencia citada, y de 11 de julio de 2007, Sison/Consejo,
T‑47/03
, no publicada,
EU:T:2007:207
, apartado
y jurisprudencia citada).
Por último, se desprende de la jurisprudencia que, en cualquier caso, una infracción del Derecho de la Unión está manifiestamente caracterizada cuando ha perdurado a pesar de haberse dictado una sentencia en la que se declara la existencia del incumplimiento reprochado o una sentencia prejudicial o una jurisprudencia reiterada del juez de la Unión en la materia, de las que resulte el carácter de infracción del comportamiento controvertido (véase la sentencia de 30 de mayo de 2017, Safa Nicu Sepahan/Consejo,
C‑45/15 P
,
EU:C:2017:402
, apartado
y jurisprudencia citada).
En el caso de autos, dado que la propia Delegación se negó a refrendar el contrato controvertido que había sido adjudicado al consorcio dirigido por la demandante por el único motivo de que la Comisión había registrado en el SAR una alerta W3b relativa a la demandante, la Comisión no puede alegar que dicha alerta no tenía la finalidad de producir efectos más allá de la esfera interna de la institución o de afectar negativamente a la situación jurídica de la demandante.
Pues bien, en julio de 2010, jurisprudencia reiterada y la Carta de los Derechos Fundamentales, que entró en vigor el 1 de diciembre de 2009, permitían a la Comisión entender que, si la situación jurídica de la demandante podía verse afectada negativamente por la alerta W3b en el SAR, debían respetarse el derecho de esta a que dicha alerta se apoyase en una base jurídica legal, así como su derecho de defensa y el principio de presunción de inocencia.
La aplicación de estos derechos en el marco del presente asunto no planteaba dificultades particulares y la Comisión no disponía de margen de apreciación alguno a este respecto. En particular, el hecho de que la Comisión estuviese obligada a velar por la protección de los intereses financieros y el prestigio de la Unión no podía justificar que vulnerase los derechos de la demandante.
Además, pese a los múltiples escritos e iniciativas de la demandante mediante los que solicitaba que se respetasen sus derechos, la Comisión no reaccionó, ni modificando la Decisión SAR ni retirando la alerta en el SAR relativa a la demandante o a las personas vinculadas a ella, hasta que sus acciones o conductas fueron cuestionadas directamente por el Defensor del Pueblo.
Por último, la conducta de la Comisión no ha sido transparente ni coherente. En primer lugar, no ha facilitado a la demandante ni ha aportado en el marco del presente procedimiento documentos que acrediten las solicitudes de activación de una alerta en el SAR que, según alega, le remitió la OLAF en relación con la demandante o con el Sr. L. y ECO3 (véase el apartado 138 de la presente sentencia). En segundo lugar, la Delegación, mediante escrito de 9 de noviembre de 2011, comunicó al órgano de contratación nacional que había decidido dar por finalizado el procedimiento de adjudicación del contrato controvertido sin adjudicarlo, de conformidad con el artículo 17, apartado 2, letra c), de la Decisión SAR, aplicable a los ordenadores y a los ordenadores delegados de la Comisión, y señaló, en su respuesta a las diligencias de ordenación del procedimiento notificadas el 15 de junio de 2017 y el 23 de marzo de 2018, que el acto que originó el perjuicio sufrido por la demandante emanaba del órgano de contratación nacional, que era el único competente para decidir anular el procedimiento de adjudicación del contrato controvertido, de conformidad con el apartado 2.4.13 de la PRAG y con el apartado 15 de las instrucciones a los licitadores de este contrato. En tercer lugar, tras las intervenciones del Defensor del Pueblo, la Comisión procedió, en febrero de 2015, a retirar del SAR la alerta relativa a la demandante y al Sr. L. (véase el apartado 64 de la presente sentencia), si bien siguió señalando, en los escritos presentados ante el Tribunal, que los procedimientos judiciales que justificaban tales registros seguían en curso en Bélgica, donde se estaban llevando a cabo investigaciones respecto del Sr. L. En cuarto lugar, pese a que la demandante seguía siendo objeto de una alerta W3b en el SAR y a que, por este motivo, la Comisión había rechazado refrendar el contrato controvertido, esta última firmó con ella, el 15 de diciembre de 2010, un contrato por valor de 1338225 euros en Albania financiado, en el marco del IPA, con fondos de la Unión, y no ha logrado demostrar, ni en sus respuestas a las diligencias de ordenación del procedimiento notificadas el 23 de marzo de 2018 ni durante la vista, que pretendiera aplicar, en este contexto, medidas de control reforzadas en el sentido del artículo 17, apartado 2, letra a), de la Decisión SAR.
A la luz de las consideraciones que preceden, y sin que sea necesario examinar el resto de ilegalidades alegadas por la demandante, procede declarar que, al activar una alerta W3b en el SAR y al negarse a refrendar, debido a tal alerta, el contrato controvertido, la Comisión, directamente o a través de la Delegación, cometió una infracción suficientemente caracterizada de una norma jurídica, de la que nace la responsabilidad de la Unión.
Sobre la existencia de un perjuicio y de una relación de causalidad entre dicho perjuicio y la ilegalidad cometida por la Comisión
La demandante alega haber sufrido, a causa de la ilegalidad cometida por la Comisión, un doble perjuicio valorado en un importe total de 496000 euros, de los cuales 166000 euros corresponden al perjuicio material derivado de la pérdida del contrato controvertido y 330000 euros, al perjuicio material y moral derivado de la pérdida de la oportunidad de conseguir otros contratos públicos.
–
Sobre el perjuicio derivado de la pérdida del contrato controvertido y la relación de causalidad entre dicho perjuicio y la ilegalidad cometida por la Comisión
La demandante alega haber sufrido un perjuicio material por la pérdida de las ganancias que habría obtenido de haberse ejecutado el contrato controvertido. Remitiéndose a la tabla de valoración del perjuicio resultante de la pérdida del contrato controvertido, valora este lucro cesante en 166000 euros. Este importe equivale, en su opinión, al margen máximo de beneficios que habría obtenido en caso de ejecución completa y perfecta del contrato, y se divide en 78000 euros, aproximadamente, correspondientes a la comisión de gestión que habría percibido como responsable del consorcio, esto es, un 10 % del importe total de los honorarios de expertos previstos en la oferta económica del consorcio, y en 88000 euros, aproximadamente, correspondientes a la participación del 45 % en el margen de beneficio neto que habría obtenido, el cual resulta de la diferencia entre, por un lado, el margen de beneficio bruto esperado, a saber, 315455 euros, y, por otro lado, los costes operativos y la comisión de gestión, esto es, 41500 euros y 78305 euros, respectivamente. El margen de beneficio bruto resultaba de aplicar un porcentaje, de entre el 22 % y el 37 %, a los honorarios de expertos previstos en la oferta económica del consorcio. Por otro lado, la celebración del contrato controvertido habría podido entrañar la celebración de adendas, posibilidad de la que la demandante ha sido privada, lo que supone un lucro cesante.
En el escrito de réplica, la demandante afirma que la estimación máxima que sirve como base para valorar su lucro cesante en el marco del contrato controvertido es fiable, dado que la correcta ejecución de contratos públicos implica en todo caso utilizar la totalidad o la práctica totalidad de los medios que se indican en la oferta económica del licitador seleccionado, como muestran los pasajes de los informes de auditoría finales de tres proyectos que le fueron adjudicados, en Albania, Montenegro y el Chad. En cuanto a la tabla de valoración del perjuicio resultante de la pérdida del contrato controvertido, la demandante admite la comisión de un error sustantivo relativo al cálculo del importe de su lucro cesante, que ascendería en realidad a 130348 euros. Alega que la comisión de gestión prevista en la tabla de valoración del perjuicio resultante de la pérdida del contrato controvertido corresponde al reembolso de los costes soportados por la gestión del proyecto como responsable del consorcio, y equivale al promedio de la cantidad que un gestor de proyecto habría costado durante el período de dieciocho meses que habría sido necesario para llevar a cabo el proyecto. El acrónimo «TBC» —correspondiente, en inglés, a la expresión «to be confirmed» (pendiente de confirmación)—, que figura en dicha tabla en relación con la comisión de gestión y con la cuota del margen de beneficio neto, se debe a que la firma del acuerdo entre los miembros del consorcio únicamente debía producirse tras la celebración del contrato con el órgano de contratación nacional, de conformidad con la práctica del mercado.
La demandante considera que el lucro cesante que alega haber sufrido en relación con el contrato controvertido es consecuencia directa de la ilegalidad cometida por la Comisión, dado que el contrato controvertido había sido adjudicado al consorcio que ella gestionaba, como se desprende del escrito del órgano de contratación nacional de 13 de septiembre de 2011, y que únicamente fue anulado, como resulta del escrito del órgano de contratación nacional de 6 de diciembre de 2011, por la negativa de la Delegación a refrendar el contrato controvertido debido a que la demandante era objeto de una alerta W3b en el SAR.
La Comisión aduce, en esencia, que la demandante no ha aportado, como le compete, prueba del perjuicio que alega haber sufrido y de la relación de causalidad entre dicho perjuicio y la ilegalidad cometida.
A este respecto, ha de recordarse que, respecto del requisito relativo a la existencia de una relación de causalidad entre el comportamiento alegado y el perjuicio invocado, dicho perjuicio debe derivarse de forma suficientemente directa del comportamiento reprochado, el cual debe constituir la causa determinante del perjuicio, aunque no hay obligación de reparar toda consecuencia perjudicial, incluso remota, de una situación ilegal (véase la sentencia de 10 de mayo de 2006, Galileo International Technology y otros/Comisión,
T‑279/03
,
EU:T:2006:121
, apartado
y jurisprudencia citada; véase asimismo, en este sentido, la sentencia de 4 de octubre de 1979, Dumortier y otros/Consejo,
64/76, 113/76, 167/78, 239/78, 27/79, 28/79 y 45/79
,
EU:C:1979:223
, apartado
). Incumbe al demandante probar la existencia de una relación de causalidad entre el comportamiento imputado y el perjuicio alegado (véase la sentencia de 30 de septiembre de 1998, Coldiretti y otros/Consejo y Comisión,
T‑149/96
,
EU:T:1998:228
, apartado
y jurisprudencia citada).
En el caso de autos, si bien el contrato controvertido nunca fue firmado por el órgano de contratación nacional y este último podía, hasta la firma, decidir anular el procedimiento de adjudicación de dicho contrato, de conformidad con el apartado 2.4.13 de la PRAG y con el apartado 15 de las instrucciones a los licitadores de este contrato, no es menos cierto que, en su escrito de 3 de noviembre de 2011, el órgano de contratación nacional había manifestado de manera expresa y precisa su voluntad de celebrar rápidamente el contrato controvertido con el consorcio dirigido por la demandante, al que se había adjudicado el contrato, y había indicado que la única condición para dar por finalizado el procedimiento de firma del citado contrato consistía en que la Comisión refrendase el expediente del contrato.
Como se ha señalado en el apartado 88 de la presente sentencia, de la información obrante en autos y de los debates ante el Tribunal resulta que, mediante su escrito de 9 de noviembre de 2011, la Delegación utilizó la facultad que le había sido conferida por el artículo 1 de la Decisión C(2009) 7692 final, en relación con el anexo II de esta misma Decisión y con el apartado 2.2 de la PRAG, para negarse a que el contrato controvertido se firmara con el consorcio dirigido por la demandante debido a que esta era objeto de una alerta W3b en el SAR, de modo que el órgano de contratación nacional no tuvo más opción, dado que la única oferta técnicamente aceptable era la que había presentado dicho consorcio, que anular el procedimiento de adjudicación del contrato controvertido.
En estas circunstancias, procede señalar que la alerta W3b relativa a la demandante en el SAR fue la causa decisiva de la negativa de la Delegación a refrendar el contrato controvertido, que había sido adjudicado al consorcio dirigido por la demandante, y que esta negativa fue la causa decisiva de la anulación por el órgano de contratación nacional del procedimiento de adjudicación de dicho contrato. Por tanto, en el marco de este asunto, la pérdida de las ganancias que habría obtenido la demandante al ejecutar el contrato se deriva de la conducta reprochada de un modo suficientemente directo para que pueda declararse que existe una relación de causalidad entre dicha conducta y el perjuicio invocado.
Además, ha de recordarse que, por lo que respecta al requisito de la realidad del daño, según la jurisprudencia (véanse, en este sentido, las sentencias de 27 de enero de 1982, De Franceschi/Consejo y Comisión,
51/81
, no publicada,
EU:C:1982:20
, apartado
; de 13 de noviembre de 1984, Birra Wührer y otros/Consejo y Comisión,
256/80, 257/80, 265/80, 267/80, 5/81, 51/81 y 282/82
,
EU:C:1984:341
, apartado
, y de 16 de enero de 1996, Candiotte/Consejo,
T‑108/94
,
EU:T:1996:5
, apartado
), la responsabilidad extracontractual de la Unión solo puede generarse si la parte demandante ha sufrido efectivamente un perjuicio real y cierto. Incumbe a la parte demandante demostrar el cumplimiento de este requisito (véase la sentencia de 9 de noviembre de 2006, Agraz y otros/Comisión,
C‑243/05 P
,
EU:C:2006:708
, apartado
y jurisprudencia citada) y, en particular, aportar pruebas concluyentes tanto de la existencia como de la amplitud del perjuicio (véase la sentencia de 16 de septiembre de 1997, Blackspur DIY y otros/Consejo y Comisión,
C‑362/95 P
,
EU:C:1997:401
, apartado
y jurisprudencia citada).
Más concretamente, toda pretensión de indemnización de un daño, sea este material o moral, con carácter simbólico o para la obtención de una indemnización sustanciosa, debe precisar la naturaleza del daño alegado en relación con el comportamiento reprochado y, aunque solo sea de manera aproximativa, evaluar la totalidad de ese daño (véase la sentencia de 26 de febrero de 2015, Sabbagh/Consejo,
T‑652/11
, no publicada,
EU:T:2015:112
, apartado
y jurisprudencia citada).
En el caso de autos, conviene señalar que la demandante no ha valorado, ni siquiera de manera aproximada, el perjuicio derivado, en esencia, de la pérdida de la oportunidad de firmar adendas al contrato controvertido. Por tanto, en virtud de la jurisprudencia citada en el apartado 163 de la presente sentencia, el Tribunal no puede tomar en consideración la solicitud de la demandada de ser indemnizada por este perjuicio.
En lo que respecta a las ganancias que la demandante habría podido obtener en el marco del contrato controvertido, ha de señalarse que el consorcio dirigido por ella no era titular de un derecho incondicional a percibir las cantidades que habían sido contempladas en el presupuesto del contrato, correspondientes a un importe total de 893050 euros, según la oferta económica presentada por el consorcio. En efecto, el derecho a percibir tales cantidades estaba supeditado a la ejecución completa y perfecta, por parte del consorcio, del contrato controvertido y a la utilización, a estos efectos, de todos los medios contemplados en la oferta del consorcio. Pues bien, el cumplimiento de estos requisitos estaba sujeto en cierta medida al azar, de modo que la demandante únicamente puede hacer valer, en el marco del presente asunto, la pérdida de la oportunidad de obtener las ganancias que habría podido conseguir si el consorcio hubiera ejecutado de manera completa y perfecta el contrato controvertido, utilizando para ello todos los medios contemplados en su oferta.
En el caso de autos, incluso si la demandante, responsable del proyecto, señala que carecía de experiencia previa en el ámbito del empleo, logró demostrar al órgano de contratación nacional que el consorcio que dirigía tenía la capacidad financiera, económica, técnica y profesional necesaria para ejecutar el contrato controvertido, en particular gracias a que los expertos principales que había seleccionado reunían competencia y experiencia suficientes en el ámbito objeto de dicho contrato. De este modo, conviene señalar que el consorcio, con el apoyo de tales expertos, tenía muchas posibilidades de ejecutar con éxito el contrato.
En cuanto a la comisión de gestión que la demandante habría percibido como responsable, como alega la Comisión y ha reconocido la propia demandante, consiste en la devolución de un coste que la demandante habría debido asumir como directora del proyecto y que está asociado, por consiguiente, a «la duración del proyecto y [a] la carga de trabajo asociada [a este, es decir, el] apoyo a los expertos, [las] visitas sobre el terreno, [la] revisión de informes, [las] comprobaciones de las hojas de asistencia, [la] preparación de facturas, [la] gestión del equipo, [la] resolución de problemas, [la] reasignación de expertos, etc.». De ello resulta que esta comisión no constituye un lucro cesante, sino un gasto, en esencia, de personal que la demandante habría debido soportar, como responsable, si el consorcio que ella dirigía hubiese ejecutado el contrato. A falta de tal ejecución, la demandante no puede pretender obtener el reembolso de dichos gastos, los cuales no ha demostrado haber soportado. De ello resulta que la demandante carece de fundamento para solicitar el reembolso de un importe redondeado de 78000 euros por la comisión de gestión que habría percibido como responsable.
En cuanto a la cuota del margen de beneficio neto que habría debido obtener la demandante, es preciso señalar, en relación con la fiabilidad del importe de los honorarios de expertos, que, como ha reconocido la Comisión, la tarifa diaria de estos honorarios y el número de días de trabajo que se utilizan en la tabla de valoración del perjuicio resultante de la pérdida del contrato controvertido corresponden a los que figuran en la oferta económica del consorcio.
Por lo que respecta a la objeción de la Comisión según la cual la demandante no ha demostrado que todos los días de trabajo incluidos en el presupuesto de la oferta del consorcio habrían sido efectivamente trabajados en el marco de la ejecución del contrato controvertido, ha de subrayarse que es imposible aportar tal prueba, dado que el consorcio no ha tenido la posibilidad de ejecutar efectivamente el contrato. Sin embargo, es preciso tener en cuenta el hecho de que, pese a que el presupuesto máximo previsto para la ejecución del contrato era de 1000000 euros, como se desprende del informe de mercado y del apartado 4.2 de las instrucciones a los licitadores, la oferta económica del consorcio ascendía a una suma total de 893050 euros, de los que 783050 euros correspondían a la remuneración de los expertos. De lo anterior resulta que el consorcio había adaptado y había limitado su oferta económica para ser más competitivo en el marco del procedimiento de adjudicación del contrato controvertido y se había adecuado exactamente, en todas las categorías de expertos, a los requisitos mínimos en cuanto a días de trabajo que exigía el apartado 6 de las instrucciones a los licitadores, esto es, un mínimo de 275 días de trabajo en lo que se refiere al experto principal n.
o
1, un mínimo de 193 días de trabajo en lo que se refiere al experto principal n.
o
2, un mínimo de 80 días de trabajo en lo que se refiere al experto principal n.
o
3 y un mínimo de 539 días de trabajo en lo que se refiere al resto de expertos, de los que 184 días de trabajo correspondían a los expertos con más experiencia y 355 a los expertos con menos experiencia. En estas circunstancias, no hay ningún motivo que permita suponer que el consorcio, cuya oferta económica había sido seleccionada por el órgano de contratación nacional, habría renunciado a utilizar, en la ejecución del contrato público controvertido, todos los medios incluidos en el presupuesto, en esencia, en forma de honorarios de expertos, y que habría incumplido de esta forma los requisitos mínimos de asignación de personal que exigían las instrucciones a los licitadores.
En cuanto a la objeción de la Comisión según la cual la demandante no ha demostrado la realidad de los honorarios que habrían debido pagarse a los expertos, ha de observarse que, de conformidad con los apartados 4.1 y 4.2 de las instrucciones a los licitadores, el consorcio debía incluir, en su oferta técnica, un compromiso de exclusividad y de disponibilidad por parte de los tres expertos principales y, en su oferta económica, los honorarios aplicables a cada categoría de expertos. Así, la oferta económica presentada por el consorcio recogía unos honorarios diarios de 900 euros para los tres expertos principales y para los expertos con más experiencia, y de 350 euros para los expertos con menos experiencia. Dichos honorarios incluían la retribución satisfecha a los expertos, los gastos generales y el margen de beneficio obtenido por el consorcio, como se detalla, respecto de cada categoría de expertos, en la tabla de valoración del perjuicio resultante de la pérdida del contrato controvertido. Estos eran los honorarios diarios que el consorcio tenía el objetivo de aplicar en el marco de la ejecución del contrato controvertido y que fueron validados por el órgano de contratación nacional al seleccionar la oferta económica presentada por él. En estas circunstancias, la Comisión no puede alegar que los honorarios diarios que el consorcio debía aplicar en el marco de tal ejecución no han quedado demostrados.
La Comisión no se ha opuesto, en el marco de este recurso, a los márgenes de beneficio aplicados por el consorcio a los honorarios de cada categoría de expertos, ni al importe de los costes imputables a todas ellas, y ningún elemento del expediente permite poner en duda la fiabilidad de estos. En cambio, como ha señalado correctamente la Comisión y ha reconocido la propia demandante, la tabla de valoración del perjuicio resultante de la pérdida del contrato controvertido contiene algunos errores respecto de la suma de estos costes y de los márgenes de beneficios. En consecuencia, el margen de beneficio bruto que el consorcio esperaba obtener mediante la ejecución del contrato controvertido no era de 315455 euros, como alega la demandante en apoyo de sus pretensiones indemnizatorias, sino de 235455 euros.
En lo tocante a los costes operativos y a la comisión de gestión que, en la tabla de valoración del perjuicio resultante de la pérdida del contrato controvertido, resultan de la deducción del margen de beneficio bruto que el consorcio esperaba obtener mediante la ejecución del contrato controvertido, por un importe de 41500 euros y de 78305 euros, respectivamente, la Comisión ha señalado, en su escrito de dúplica, que tomaba buena nota de la tabla, en la que la demandante aportaba un desglose detallado de sus costes operativos. En este contexto, y dada la falta de elementos en el expediente que permitan poner en duda su fiabilidad, no procede cuestionar los importes deducidos en la tabla de valoración del perjuicio resultante de la pérdida del contrato controvertido al objeto de calcular el margen de beneficio neto que el consorcio esperaba obtener mediante la ejecución del contrato controvertido, margen este que, tras la corrección realizada en el apartado 172 de la presente sentencia, asciende a un importe de 115650 euros.
En cuanto al porcentaje de participación en este margen de beneficio neto, del 45 %, que habría correspondido a la demandante, la Comisión aduce que la demandante no ha presentado ningún acuerdo celebrado a tal efecto con los miembros del consorcio; que, en la tabla de valoración del perjuicio resultante de la pérdida del contrato controvertido, junto a este porcentaje aparece la sigla «TBC» y que es desproporcionado, dado que, junto con la comisión de gestión, habría supuesto reservar a la demandante un 67 % del margen de beneficio neto que se esperaba obtener mediante la ejecución del contrato controvertido, de modo que los otros cuatro miembros del consorcio se habrían repartido únicamente un 33 % de este margen. A este respecto, es preciso subrayar que las pruebas admisibles que ha presentado la demandante no demuestran qué clave de reparto del margen de beneficio neto acordaron los miembros del consorcio para el supuesto de que el contrato les fuese adjudicado. Además, la demandante no niega que la sigla «TBC» que figura en la tabla de valoración del perjuicio resultante de la pérdida del contrato controvertido indica que la clave de reparto que figura en la tabla quedaba «pendiente de confirmación» una vez que el contrato hubiese sido firmado formalmente. Dado que la demandante necesariamente habría tenido derecho, al igual que el resto de los miembros del consorcio, a una participación en el margen de beneficio neto que se esperaba obtener mediante la ejecución del contrato controvertido, si bien no ha llegado, en el caso de autos, a demostrar que su parte debería haber sido superior a la del resto de los miembros del consorcio y, más concretamente, que debería haber sido del 45 % de dicho margen, el Tribunal considera que se tienen debidamente en cuenta los derechos de indemnización de la demandante si se fija dicha participación en un 20 %, resultado de dividir el margen neto esperado en partes iguales entre los cinco miembros del consorcio.
Por consiguiente, la participación de la demandante en el margen de beneficio neto que el consorcio esperaba obtener mediante la ejecución del contrato controvertido se estima en una suma de 23130 euros, correspondientes al 20 % de dicho margen, cuyo valor, por su parte, se estima en 115650 euros (véase el apartado 173 de la presente sentencia). Por otra parte, para tener en cuenta el azar asociado a la ejecución perfecta y completa por parte del consorcio del contrato controvertido, al que se hace referencia en el apartado 167 de la presente sentencia, resulta adecuado reducir dicha cantidad a un importe de 20000 euros.
A la luz de lo anterior, procede estimar la solicitud de la demandante relativa a la indemnización del perjuicio material derivado de la pérdida de la oportunidad de obtener las ganancias que esperaba alcanzar mediante la ejecución del contrato controvertido por un importe de 20000 euros y desestimar en todo lo demás la solicitud de indemnización relativa a la pérdida del contrato controvertido.
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Sobre el perjuicio derivado de la pérdida de la oportunidad de conseguir otros contratos públicos y la relación de causalidad entre dicho perjuicio y la ilegalidad cometida por la Comisión
La demandante alega haber sufrido un perjuicio, material y moral, de resultas de la pérdida de la oportunidad de conseguir otros contratos públicos. Aduce, a este respecto, que la anulación del procedimiento de adjudicación del contrato controvertido debido a la inclusión en el SAR de un alerta W3b que la concernía, que se publicó mediante un anuncio en noviembre de 2010, dañó su imagen y, por consiguiente, su reputación comercial, en particular, respecto de los antiguos miembros del consorcio, y la privó de la importante referencia que habría constituido el contrato controvertido, del que habría podido beneficiarse para participar en otros procedimientos de licitación en el mismo sector o en la Antigua República Yugoslava de Macedonia. En consecuencia, considera que perdió la oportunidad de participar en quince procedimientos de licitación. Pues bien, en la medida en que, en esa época, era seleccionada para una media de un contrato por cada cinco licitaciones en las que participaba, considera que perdió la oportunidad de celebrar tres contratos similares al contrato controvertido. De este modo, valora la suma correspondiente a esta pérdida en un importe igual al triple del lucro cesante sufrido en el marco del contrato controvertido, esto es, 480000 euros, y fija, con carácter provisional, el perjuicio sufrido en un importe inferior, a saber, 330000 euros.
La demandante considera que la pérdida de la oportunidad que alega es consecuencia directa de la ilegalidad cometida por la Comisión, por las mismas razones que se han expuesto en el apartado 157 de la presente sentencia.
La Comisión aduce, en esencia, que la demandante no ha aportado, como le compete, prueba del perjuicio que alega haber sufrido y de la relación de causalidad entre dicho perjuicio y la ilegalidad cometida.
En el caso de autos, conviene señalar que la demandante no ha valorado, ni siquiera de manera aproximada, el perjuicio moral derivado de la pérdida de la oportunidad de conseguir otros contratos públicos. Por tanto, en virtud de la jurisprudencia citada en el apartado 163 de la presente sentencia, el Tribunal no puede tomar en consideración la solicitud de la demandada de ser indemnizada por este perjuicio.
En cuanto al perjuicio material derivado de la pérdida de la oportunidad de conseguir otros contratos públicos, valorado por la demandante en 330000 euros, ha de observarse que no cabe duda de que la anulación del procedimiento de adjudicación del contrato controvertido debido al registro en el SAR de una alerta W3b relativa a la demandante dañó su imagen y, por tanto, su reputación comercial, tanto frente a las autoridades públicas de la Antigua República Yugoslava de Macedonia como frente a los antiguos miembros del consorcio que tuvieron conocimiento de la situación. Además, esta anulación privó en efecto a la demandante de la oportunidad de invocar el contrato controvertido como referencia para demostrar su capacidad técnica para operar en el ámbito objeto de dicho contrato en el marco de otros procedimientos de adjudicación de contratos en los que participó o en los que habría querido participar.
No obstante, de las apreciaciones recogidas en el apartado 181 de la presente sentencia no se deduce directamente, con la existencia de una relación causa-efecto, que la demandante perdiese la oportunidad de celebrar tres contratos similares al contrato controvertido y, por consiguiente, de obtener unas ganancias equivalentes al triple de las que esperaba lograr mediante la ejecución de ese primer contrato, a saber, 480000 euros, aminorados, en sus pretensiones, hasta una cantidad de 330000 euros.
Con carácter preliminar, conviene señalar que, como observa la Comisión y ha reconocido la demandante, el hecho de que esta fuera objeto de una alerta W3b en el SAR entre junio de 2010 y febrero de 2015 no impidió que firmase con la Comisión, entre el 15 de diciembre de 2010 y el 3 de agosto de 2015, individualmente o como parte de un consorcio, cinco contratos públicos financiados con fondos de la Unión, principalmente en el marco del IPA, en ámbitos distintos del empleo, en Estados vecinos de la Antigua República Yugoslava de Macedonia (Bosnia y Herzegovina, Montenegro y Albania) y en África, por un valor total de 3503955 euros.
En la medida en que la demandante alega que la referencia asociada al contrato controvertido era decisiva para su capacidad de licitar en otros contratos, es preciso subrayar que sus afirmaciones relativas a su falta de experiencia en el ámbito del empleo son incongruentes con la información que figura en su sitio de Internet, que la Comisión acompaña a sus escritos, en el que indica, entre sus ámbitos de referencia, el «empleo y [el] mercado de trabajo». Aun suponiendo que la demandante, como ella misma aduce, no hubiese contado con referencias en este ámbito, ello no le habría impedido formar un consorcio con otras empresas que contasen con tal experiencia al objeto de conseguir un contrato público como el controvertido, como ya se ha indicado en el apartado 167 de la presente sentencia.
En la medida en que la demandante alega que, tras la anulación del contrato controvertido, le resultó imposible asociarse a otras empresas, en particular, a los antiguos miembros del consorcio, no ha aportado ninguna prueba, como observa correctamente la Comisión, que acredite que, con la finalidad de participar en procedimientos de adjudicación de contratos en el ámbito del empleo o en la Antigua República Yugoslava de Macedonia, se pusiese en contacto con otras empresas para crear un consorcio y que estas se negasen a ello. Además, la propia demandante admite haber obtenido, como responsable de un consorcio, contratos en otros ámbitos distintos del empleo o fuera de la Antigua República Yugoslava de Macedonia. Por consiguiente, las afirmaciones de la demandante a este respecto no están suficientemente respaldadas.
Del mismo modo, en la medida en que la demandante aduce que perdió la oportunidad de conseguir otros contratos públicos en la Antigua República Yugoslava de Macedonia debido al menoscabo de su imagen ante las autoridades de esta, conviene observar que, como afirma correctamente la Comisión, la demandante no ha señalado ni,
a fortiori
, ha demostrado que se haya presentado como candidata a la adjudicación de contratos públicos en los que las autoridades de la Antigua República Yugoslava de Macedonia fuesen el órgano de contratación. En estas circunstancias, la demandante no puede alegar haber perdido una oportunidad real de conseguir estos contratos debido al hecho de que su imagen frente a tales autoridades hubiera sufrido un menoscabo.
Por último, ha de señalarse que la tabla de valoración del perjuicio resultante de la pérdida del contrato controvertido que se incluye en el escrito de demanda contiene datos meramente hipotéticos. En efecto, la demandante no ha mencionado procedimientos de adjudicación de contratos concretos en los que haya participado o en los que habría podido participar, sino que se limita a deducir el número de procedimientos de adjudicación de contratos en los que considera que habría podido participar a partir de datos extraídos de su experiencia anterior, sin aportar ningún elemento que permita comprobar su veracidad y pertinencia.
De las consideraciones que preceden se desprende que la demandante no ha demostrado el carácter real y cierto del perjuicio material derivado de la pérdida de la oportunidad de conseguir otros contratos públicos, ni que dicho perjuicio resulte de forma suficientemente directa de la ilegalidad a la que se refiere el apartado 153 de la presente sentencia, en el sentido de que dicha ilegalidad haya constituido la causa decisiva de dicho perjuicio.
Por consiguiente, procede desestimar íntegramente la solicitud de indemnización basada en la pérdida, por parte de la demandante, de la oportunidad de conseguir otros contratos públicos.
A la vista del conjunto de las consideraciones anteriores, procede condenar a la Comisión a pagar a la demandante una cantidad de 20000 euros como reparación del perjuicio sufrido por esta, y desestimar el recurso en todo lo demás.
Costas
A tenor del artículo 134, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, si son varias las partes que han visto desestimadas sus pretensiones, el Tribunal decidirá sobre el reparto de las costas. En el presente asunto, toda vez que se han desestimado parcialmente las pretensiones de las partes, procede decidir que cada una de ellas cargue con sus propias costas.

En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Primera),
decide:

1)
Condenar a la Comisión Europea a pagar a East West Consulting SPRL la suma de 20000 euros.

2)
Desestimar el recurso en todo lo demás.

3)
Cada parte cargará con sus propias costas.

Pelikánová
Valančius
Öberg
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 14 de diciembre de 2018.
Firmas
Índice

Antecedentes del litigio

Sobre los hechos previos a la presentación de la demanda

Sobre los hechos posteriores a la presentación de la demanda

Procedimiento y pretensiones de las partes

Fundamentos de Derecho

Sobre la competencia del Tribunal para conocer del recurso

Sobre la admisibilidad de las pruebas aportadas en los anexos C.1 a C.12 del escrito de réplica

Sobre el fondo

Sobre el comportamiento ilegal imputado a la Comisión

Sobre la existencia de un perjuicio y de una relación de causalidad entre dicho perjuicio y la ilegalidad cometida por la Comisión

– Sobre el perjuicio derivado de la pérdida del contrato controvertido y la relación de causalidad entre dicho perjuicio y la ilegalidad cometida por la Comisión

– Sobre el perjuicio derivado de la pérdida de la oportunidad de conseguir otros contratos públicos y la relación de causalidad entre dicho perjuicio y la ilegalidad cometida por la Comisión

Costas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: francés.