CELEX: 62019TJ0609
Конкуренция
Концентрации
Сектор на производството на медицински инструменти
Решение за налагане на глоби поради извършването на концентрация преди уведомяването за нея и разрешаването ѝ
Член 4, параграф 1, член 7, параграф 1 и член 14 от Регламент (ЕО) № 139/2004
Временна сделка и крайна сделка
Конструкция по косвено представителство
Една-единствена концентрация
Право на защита
Оправдани правни очаквания
Принцип на законност
Пропорционалност
Размер на глобите
Смекчаващи обстоятелства

)
I.

Обстоятелствата по спора
Жалбоподателят, Canon Inc., е мултинационално дружество, специализирано в производството на образни и оптични продукти, включително фотоапарати, видеокамери, фотокопирни апарати, степери и принтери за компютри. Откакто придобива Toshiba Medical Systems Corporation (наричано по-нататък „TMSC“), жалбоподателят е специализиран и в производството на медицинско оборудване.
TMSC, което се занимава с разработване, производство и продажба на медицинско оборудване, както и с предоставянето на технически услуги в тази област, преди придобиването му жалбоподателя е дъщерно дружество, в което Toshiba Corporation притежава 100 % от капитала (наричано по-нататък „Toshiba“). След това придобиване TMSC е преименувано на Canon Medical Systems Corporation.
А.

Придобиване на TMSC от жалбоподателя
В началото на 2016 г. Toshiba изпитва значителни финансови затруднения. По-специално, с оглед на предвижданията му относно резултатите, Toshiba счита, че има риск да отчете отрицателни резултати пред акционерите за финансовата 2015 г. (приключила на 31 март 2016 г.). Тъй като нито едно публично дружество с размер, сходен на този на Toshiba, никога не е отчитало отрицателни резултати пред акционерите напоследък в Япония, е трудно да се предвиди въздействието на такова събитие върху търговските резултати, финансовото състояние и пазарната стойност на Toshiba.
Вследствие на това Toshiba започва ускорена тръжна процедура за продажбата на TMSC.
Най-напред, на 19 февруари 2016 г. Toshiba предлага на оферентите структура на сделката, квалифицирана като предложение „80/20“.
В рамките на тръжната процедура всеки оферент прави предложения, в които се взема предвид финансовото положение на Toshiba. В офертата си жалбоподателят предлага на Toshiba нова структура на сделката. Причината за съществуването на тази нова структура е продажбата на TMSC да бъде призната за капиталова вноска в сметките на Toshiba най-късно до 31 март 2016 г., без обаче жалбоподателят формално да е придобил контрола върху него, преди да е получил необходимите разрешения от компетентните органи по конкуренция.
Благодарение на предложената от жалбоподателя нова структура на сделката, според Toshiba TMSC вече няма да е едно от неговите дъщерни дружества от гледна точка на общоприетите счетоводни стандарти на Съединените щати („United States GAAP“) (съображение 13 от обжалваното решение).
Според Toshiba, след като разглежда осъществимостта и последиците от предложението на всеки оферент, то приема, че предложението на жалбоподателя е най-конкурентното и единственото, при което прехвърлянето на цялата покупна цена не зависи от разрешения в рамките на контрола върху концентрациите (съображение 14 от обжалваното решение).
Придобиването на TMSC от жалбоподателя е публично обявено на 17 март 2016 г. Същия ден жалбоподателят обявява, че е сключил с Toshiba споразумение за прехвърляне на акции във връзка с придобиването на TMSC от Toshiba, а Toshiba и TMSC обявяват, че Toshiba се е съгласило да продаде TMSC на жалбоподателя и че TMSC вече не е дъщерно дружество от групата Toshiba.
След предложението на жалбоподателя TMSC преобразува своите 134980060 обикновени акции и създава нови класове акции, за да може да приложи структурата на сделката.
На 15 март 2016 г. уставът на TMSC е изменен, за да включи новите класове акции и допълнителните акции.
Първо, TMSC създава три класа акции:
–
акции от клас А (акции с право на глас),
–
акция от клас B (акция без право на глас), и
–
акции от клас C (акции с право на глас и опция за обратно изкупуване, която може да се упражни от TMSC).
Второ, TMSC преобразува всички свои обикновени акции в акции от клас C и учредява опции върху акции за задължителното обратно изкупуване на всички акции от клас C.
Трето, на 16 март 2016 г. TMSC преобразува акциите от клас C и в замяна емитира:
–
20 акции от клас A,
–
една акция от клас В, и
–
100 опции върху акции във връзка с акциите от клас C.
Офертата на жалбоподателя се състои от двуетапна структура на сделката.
Най-напред на 17 март 2016 г. жалбоподателят и Toshiba сключват „Shares and Other Securities Transfer Agreement“, с което жалбоподателят придобива акцията без право на глас от клас B за 4930 JPY (японски йени) (около 40 EUR) и 100 опции върху акции с право на глас от клас C на TMSC за 665497806400 JPY (около 5280000000 EUR), право на глас, което обаче не може да бъде упражнено, докато не са упражнени опциите върху акции. Същия ден MS Holding, дружество за секюритизация, създадено на 8 март 2016 г. специално за целите на сделката, и Toshiba сключват „Excluded share Transfert Agreement“, с което MS Holding придобива останалите 20 акции с право на глас от клас А от TMSC за 98600 JPY (приблизително 800 EUR). Тези две сделки се обозначават заедно с израза „временната сделка“ в Решение C(2019) 4559 final на Комисията от 27 юни 2019 година за налагане на глоби поради ненотифицирана концентрация в нарушение на член 4, параграф 1 от Регламент (ЕО) № 139/2004 и във връзка с извършване на концентрация в нарушение на член 7, параграф 1 от този регламент (преписка M.8179 — Canon/Toshiba Medical Systems Corporation, наричано по-нататък „обжалваното решение“).
След това на 19 декември 2016 г., след като получава последното от съответните разрешения за сливането, жалбоподателят упражнява своите 100 опции за акции от клас C за придобиването на основните акции, даващи право на глас в TMSC, а TMSC придобива акцията без право на глас от клас В от жалбоподателя за 4930 JPY (приблизително 40 EUR) и останалите 20 акции с право на глас от клас A от MS Holding за 36098600 JPY (приблизително 300000 EUR). Тези две сделки се обозначават заедно в обжалваното решение с израза „крайната сделка“.
Всички тези сделки са обозначени в обжалваното решение с термина „концентрацията“.
Б.

Етап, предхождащ уведомяването
На 11 март 2016 г. жалбоподателят изпраща на Европейската комисия искане за определяне на екип с оглед на проекта му да придобие изключителен контрол върху TMSC по смисъла на член 3, параграф 1, буква б) от Регламент (ЕО) № 139/2004 на Съвета от 20 януари 2004 година относно контрола върху концентрациите между предприятия (регламент за сливанията на ЕО) (
ОВ L 24, 2004 г., стр. 1
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 201).
В електронно съобщение от 5 април 2016 г. жалбоподателят изпраща на Комисията частта от формуляр „CO“ относно структурата на планираната сделка и кратко представяне, в което се описват различните етапи на сделката.
На 28 април 2016 г. жалбоподателят представя на Комисията първи проект на формуляр „CO“. На 11 май 2016 г. последната изпраща на жалбоподателя няколко въпроса по проекта на формуляр „CO“, три от които се отнасят до структурата на сделката, на които жалбоподателят отговаря на 27 май 2016 г.
В.

Уведомяване и решение за разрешаване на концентрацията
На 12 август 2016 г. жалбоподателят уведомява Комисията в съответствие с член 4 от Регламент № 139/2004 за придобиването на изключителния контрол върху TMSC чрез придобиването на 100 % от неговите акции, в съответствие с обикновената процедура за контрол върху концентрациите. Жалбоподателят уточнява, че уведомлението трябва да се разбира като обхващащо цялата концентрация, тоест временната сделка и крайната сделка.
В рамките на преценката на концентрацията разследването на Комисията не води до установяване на никакви данни, от които да е видно, че са налице проблеми във връзка с правото в областта на конкуренцията. Поради това на 19 септември 2016 г. Комисията приема решение за издаване на разрешение съгласно член 6, параграф 1, буква б) от Регламент № 139/2004 и член 57 от Споразумението за Европейското икономическо пространство (ЕИП).
Г.

Административното производство и обжалваното решение
На 18 март 2016 г., няколко дни след като получава искането на жалбоподателя да бъде определен екип относно проекта му да придобие изключителен контрол върху TMSC, Комисията е сезирана от анонимен жалбоподател.
На 11 май 2016 г. Комисията изпраща на жалбоподателя искане за предоставяне на информация относно първия му проект на формуляра за уведомяване от 28 април 2016 г., в отговор на което жалбоподателят представя становището си.
На 29 юли 2016 г. Комисията уведомява жалбоподателя, че е започнала разследване, което може да доведе до налагане на глоби на основание член 14, параграф 2, букви а) и б) от Регламент № 139/2004 поради възможни нарушения на задължението за спиране, предвидено в член 7, параграф 1 от този регламент, и на задължението за уведомяване, предвидено в член 4, параграф 1 от посочения регламент.
На 5 септември 2016 г. Комисията получава допълнително писмено становище на жалбоподателя.
На 6 октомври 2016 г. е проведена среща между Комисията и жалбоподателя.
С решение от 7 октомври 2016 г., прието на основание член 11, параграф 3 от Регламент № 139/2004, Комисията иска от жалбоподателя, TMSC и Toshiba да представят вътрешни сведения и документи. Жалбоподателят и TMSC представят отговорите си на 4 ноември 2016 г. Toshiba предоставя отговорите си между 4 ноември и 1 декември 2016 г.
На 5 ноември 2016 г. жалбоподателят изпраща писмо до Комисията във връзка със становището му относно срещата от 6 октомври 2016 г. и решението от 7 октомври 2016 г.
Toshiba, TMSC и жалбоподателят представят допълнителни документи съответно на 15 февруари, 24 февруари и 15 март 2017 г. в отговор на електронни съобщения на Комисията.
На 6 юли 2017 г., на основание член 18 от Регламент № 139/2004, Комисията изпраща на жалбоподателя изложение на възраженията, в което най-напред прави извода, че жалбоподателят е нарушил умишлено или най-малкото поради небрежност член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004, и в което посочва, че следователно предвижда да наложи глоби на основание член 14, параграф 2 от посочения регламент.
На 15 март 2018 г. жалбоподателят представя писмено становище и иска да бъде изслушан.
На 3 май 2018 г. се провежда изслушване, по време на което жалбоподателят излага доводите си.
На 8 май 2018 г. Комисията изпраща на жалбоподателя електронно съобщение, съдържащо въпроси, на които жалбоподателят не е могъл да отговори по време на изслушването от 3 май 2018 г. Жалбоподателят представя отговорите си на 24 май 2018 г.
На 11 юни 2018 г. Комисията получава допълнителна информация от жалбоподателя. Освен това в отговор на изложението на възраженията жалбоподателят иска от Комисията да прекрати производството за установяване на нарушение с оглед на критерия, определен от Съда в решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
).
На 30 ноември 2018 г. Комисията публикува допълнително изложение на възраженията, в което стига до предварителното заключение, че поведението на жалбоподателя представлява нарушение на член 4, параграф 1 и на член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004 също и въз основа на тълкуването на правната уредба, възприето в решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
).
На 21 януари 2019 г. жалбоподателят предоставя отговорите си на допълнителното изложение на възраженията и иска второ изслушване, което се провежда на 14 февруари 2019 г.
На 25 февруари 2019 г. Комисията изпраща на жалбоподателя електронно съобщение, съдържащо въпроси, на които жалбоподателят не е могъл да отговори по време на изслушването от 14 февруари 2019 г. Жалбоподателят представя отговорите си на 13 март 2019 г.
На 3 април 2019 г. жалбоподателят представя на Комисията допълнителни коментари относно подхода ѝ по отношение на решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
).
На 27 юни 2019 г. Комисията приема обжалваното решение.
Първите четири члена от разпоредителната част на обжалваното решение са формулирани по следния начин:
„Член 1
Като не е уведомил за концентрация с европейско измерение преди осъществяването ѝ (17 март 2016 г.), без изрично да е получил разрешение за това съгласно член 7, параграф 2 от Регламент […] № 139/2004 или с решение, прието съгласно член 7, параграф 3 от този регламент, [жалбоподателят] е нарушил, най-малкото поради небрежност, член 4, параграф 1 от посочения регламент.
Член 2
Като е осъществил концентрация с европейско измерение (17 март 2016 г.) преди разрешаването ѝ (19 септември 2016 г.), [жалбоподателят] е нарушил, най-малкото поради небрежност, член 7, параграф 1 от Регламент […] № 139/2004.
Член 3
Налага на [жалбоподателя] глоба в размер на 14000000 EUR в съответствие с член 14, параграф 2, буква а) от Регламент (ЕО) № 139/2004 за нарушението, посочено в член 1 от настоящото решение.
Член 4
Налага на [жалбоподателя] глоба в размер на 14000000 EUR в съответствие с член 14, параграф 2, буква б) от Регламент (ЕО) № 139/2004 за нарушението, посочено в член 2 от настоящото решение“.
II.

Производство и искания на страните
На 9 септември 2019 г. жалбоподателят подава настоящата жалба в секретариата на Общия съд.
На 27 ноември 2019 г. Комисията подава писмената защита.
На 14 януари 2020 г. Съветът на Европейския съюз подава в секретариата на Общия съд молба за встъпване в настоящото производство в подкрепа на исканията на Комисията.
С решение от 5 март 2020 г. председателят на шести състав на Общия съд допуска встъпването. Съветът подава изявлението си при встъпване на 24 април 2020 г., а главните страни представят становищата си по същото в определените срокове.
Главните страни подават писмената реплика и писмената дуплика съответно на 18 март и 26 юни 2020 г.
С писмо от 28 юли 2020 г. на основание член 106, параграф 2 от Процедурния правилник на Общия съд жалбоподателят прави искане за провеждане на съдебно заседание за изслушване на устните състезания.
Жалбоподателят моли Общия съд:
–
да отмени обжалваното решение,
–
при условията на евентуалност, да отмени или намали значително наложените глоби,
–
да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
Комисията моли Общия съд:
–
да отхвърли жалбата,
–
да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.
Съветът моли Общия съд да отхвърли изцяло възражението за незаконосъобразност, изтъкнато по отношение на член 14, параграф 2, букви а) и б) от Регламент № 139/2004.
III.

От правна страна
В подкрепа на жалбата жалбоподателят изтъква три основания, а именно, първото, липса на нарушение от негова страна на член 4, параграф 1 и на член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004, второто, нарушение на член 14 от Регламент № 139/2004, и третото, нарушение на член 18 от Регламент № 139/2004 и на член 48, параграф 2 от Хартата на основните права на Европейския съюз (наричана по-нататък „Хартата“).
А.

По първото основание — липсата на нарушение от страна на жалбоподателя на член 4, параграф 1 и на член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004
В самото начало е важно да се отбележи, че в съображение 99 от обжалваното решение Комисията обобщава подхода, който е възприела, за да направи извод за нарушение на член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004, както следва:
„[…]
а)
Временната сделка и крайната сделка съставляват заедно една-единствена отделна концентрация по смисъла на член 3 от Регламент [№ 139/2004] и на практиката на съдилищата на Съюза, изразяваща се в придобиването на контрола върху TMSC от [жалбоподателя] (вж. раздел 4.1).
б)
Тъй като са част от единствена концентрация, временната и крайната сделка са неразривно тясно свързани. Всъщност временната сделка е необходим етап, за да се стигне до промяна на контрола върху TMSC, който има пряка функционална връзка с извършването на придобиването на контрола върху TMSC от [жалбоподателя]. Поради тези причини временната сделка е способствала (поне отчасти) за промяната в контрола над TMSC по смисъла на решение Ernst & Young. Като е осъществил временната сделка, [жалбоподателят] е извършил частично единствената концентрация, състояща се в придобиването [от него] на контрола върху TMSC (вж. раздел 4.2).
в)
Тъй като е осъществил частично концентрацията, изразяваща се в придобиването на контрола върху TMSC преди уведомяването на Комисията и получаването на разрешение от последната, [жалбоподателят] е нарушил член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент [№ 139/2004] (вж. раздел 4.3)“.
Първото основание е развито в четири части. Първата част е изведена от това, че временната сделка не представлява придобиване на контрол от жалбоподателя. Втората част е изведена от липсата на частично извършване, което нарушава член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004. Третата част е изведена от твърдените явни грешки, допуснати при прилагането на понятието „частично извършване“ на „една-единствена концентрация“. Четвъртата част е изведена от факта, че процедурата за предварителен контрол върху концентрациите никога не е била заобикаляна.
1.

По първата част — временната сделка не представлявала придобиване на контрол
В рамките на първата част жалбоподателят поддържа, че временната сделка не е довела до придобиване на контрол от него и следователно не представлява случай на преждевременно извършване на концентрация.
Тази първа част се разделя на две подчасти. В рамките на първата подчаст жалбоподателят поддържа, че е налице преждевременно извършване на концентрация само в случай на придобиване на контрола. В рамките на втората подчаст жалбоподателят поддържа, че предходната съдебна практика потвърждава, че промяната в контрола е единственият релевантен критерий.
а)

По първата подчаст: преждевременното извършване на концентрация предполага придобиването на контрол
Жалбоподателят твърди, че от текста на член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004 следва, че преждевременно извършване на концентрация е налице само когато има придобиване на контрол. Безспорно било, че понятието „концентрация“, използвано в тези разпоредби, трябва да се определи с оглед на член 3 от посочения регламент, съгласно който концентрациите са придобивания, които водят до трайна промяна в прекия или непрекия контрол. Освен това жалбоподателят препраща към точка 44 и сл. от решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), съгласно които преждевременното извършване на концентрация е тясно свързано с понятието за концентрация по смисъла на член 3 от Регламент № 139/2004, което изисква придобиване на контрол, като съгласно точка 46 от посоченото съдебно решение само „операции[те], способстващи за трайна промяна в контрола над целевото предприятие“, са обхванати от член 7, параграф 1 от посочения регламент и съгласно точки 49 и 60 от посоченото съдебно решение операциите не „способстват за трайна промяна в контрола“, когато нямат „пряка функционална връзка с извършването“ на концентрацията, тоест когато нямат „сам[и] по себе си“ връзка с промяната в контрола, като този критерий изключва всички операции, които са „условие за концентрацията“, в смисъл че имат „спомагателно или подготвително значение“ за нейното извършване. В съображение 134 от обжалваното решение обаче Комисията изрично признавала, че жалбоподателят не е придобил контрола върху TMSC преди разрешението на Комисията от 19 септември 2016 г. Освен това жалбоподателят посочва решение от 6 юли 2010 г., Aer Lingus Group/Комисия (
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
), съгласно което задължението за спиране има за цел да се избегне Комисията да се окаже в положение, при което е необходимо решението за несъвместимост да се допълни с решение за разваляне, за да се прекрати придобиването на контрол, осъществено дори преди Комисията да се произнесе по последиците за конкуренцията, и от това прави извода, че приложното му поле не трябва да надхвърля необходимото, за да се гарантира, че реорганизациите на предприятията не водят до трайни нарушения на конкуренцията. Накрая, контролът на операцията от Комисията в нито един момент и по никакъв начин не бил възпрепятстван, тъй като жалбоподателят придобил контрола върху TMSC едва след като получил всички разрешения от съответните органи по конкуренция, включително това на Комисията.
Комисията оспорва доводите на жалбоподателя.
Между страните няма спор, че по време на временната сделка жалбоподателят не е контролирал TMSC.
Следователно трябва да се определи дали, както поддържа жалбоподателят, преждевременно осъществяване на концентрация може да има само в случай на контрол над целевото предприятие.
В това отношение следва да се припомни, че концентрацията се извършва по смисъла на член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004, щом страните по нея осъществят операции, способстващи за трайна промяна в контрола над целевото предприятие (решения от 31 май 2018 г., Ernst & Young,
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
, т.
и от 4 март 2020 г., Marine Harvest/Комисия,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, т.
).
В този смисъл обстоятелството, че всяко частично извършване на концентрация попада в приложното поле на този член, отговаря на изискването за гарантиране на ефективен контрол върху концентрациите. Всъщност, ако на страните по концентрацията беше забранено да я извършат с една операция, но можеха да постигнат същия резултат с няколко последователни частични операции, това щеше да намали полезното действие на забраната по член 7 от Регламент № 139/2004 и така щеше да застраши изискваната от Регламента предварителност на контрола и осъществяването на целите на този регламент (решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young,
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
, т.
).
В същия дух в съображение 20 от Регламента се посочва, че е необходимо да бъдат разглеждани като единна концентрация операциите, които са тясно свързани помежду си във връзка с условие или са под формата на серии от операции с ценни книжа, които се осъществяват в сравнително кратък период от време (решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young,
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
, т.
).
Щом обаче не са необходими за постигането на промяна в контрола над засегнато от концентрацията предприятие, подобни операции, макар и осъществявани в рамките на концентрация, не попадат в хипотезата на член 7 от Регламент № 139/2004. Всъщност, въпреки че могат да имат спомагателно или подготвително значение за концентрацията, тези операции нямат пряка функционална връзка с извършването ѝ, поради което осъществяването им по принцип не е годно да накърни ефективността на контрола върху концентрациите (решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young,
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
, т.
).
Накрая Съдът стига до извода, че член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004 трябва да се тълкува в смисъл, че концентрация се извършва само с операция, която изцяло или отчасти, фактически или правно способства за промяната в контрола над целевото предприятие (решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young,
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
, т.
).
Тъй като член 7, параграф 1 и член 4, параграф 1 от Регламент № 139/2004 са две разпоредби относно понятието „извършване на концентрация“, следва да се приеме, че посоченото от Съда, сезиран с преюдициално запитване на основание член 267 ДФЕС по делото, по което е постановено решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), по отношение на първата от тези разпоредби, важи и за втората.
Следователно Комисията правилно поддържа, че видно от решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), Съдът е направил разграничение между понятията „концентрация“ и „извършване на концентрация“.
В това отношение от точка 45 от решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), следва, че съгласно член 3 от Регламент № 139/2004, в който е дефинирано понятието за концентрация, се счита, че е налице концентрация, „когато е налице трайна промяна в контрола“, докато от точка 46 от посоченото съдебно решение следва, че „концентрацията се извършва“, „щом страните по нея осъществят операции, способстващи за трайна промяна в контрола над целевото предприятие“, тоест евентуално преди придобиването на контрол над целевото предприятие.
Този извод се потвърждава от точка 59 от решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), от която следва, че за да се извърши концентрация по смисъла на член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004, е достатъчно дадена операция изцяло или отчасти, фактически или правно да способства за промяната в контрола над целевото предприятие.
Така от решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), следва, че понятието „извършване на концентрация“, предвидено в член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004, не се ограничава до положението, при което крайният купувач придобива контрола над целевото предприятие, а обхваща и всяка сделка, която „способства“ за такава промяна в контрола.
В това отношение доводът на жалбоподателя, че Съдът в решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), изключва по общ начин „всички операции, които са „условие за концентрацията“, в смисъл че имат „спомагателно или подготвително значение“ за нейното извършване“ е неправилен, тъй като това, което посочва Съдът в точка 49 от това съдебно решение (вж. т. 64 по-горе), е че операциите, които не са били необходими за постигането на промяна в контрола и които следователно, въпреки че са могли да имат спомагателно или подготвително значение за концентрацията, не са имали пряка функционална връзка с извършването на концентрацията, не попадат в хипотезата на член 7 от Регламент № 139/2004. Ето защо от тази точка следва, че операциите попадат в обхвата на понятието „извършване на концентрация“, дори когато това извършване е частично по смисъла на точки 47 и 51 от посоченото съдебно решение, ако способстват изцяло или отчасти за промяната в контрола над целевото предприятие.
Освен това посоченият в точка 69 по-горе извод не може да бъде поставен под въпрос от доводите на жалбоподателя, доколкото той тълкува буквално откъс от член 4, параграф 1 от Регламент № 139/2004. Той сочи хипотезата, при която концентрациите трябва да бъдат нотифицирани „след […] придобиването на контролен пакет“. Всъщност посоченият регламент подробно описва в този параграф различни възможни хипотези на придобиване на контрол и уточнява в кой момент според случая трябва да се извърши нотифицирането. Както изтъква Комисията, посочването на „придобиването на контролен пакет“ може да се отнася до случаите, уредени от член 7, параграф 2 от Регламент № 139/2004: макар те да не са подчинени на отлагателното условие да бъде разрешена концентрацията, извършването на публични търгове и на сделки с ценни книжа би могло да доведе до придобиването на контролен пакет, без да се нарушава член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004, при спазване на изискванията, установени в параграф 2 от тази разпоредба. Жалбоподателят обаче не твърди, че настоящият случай попада в приложното поле на член 7, параграф 2 от посочения регламент.
Следователно, противно на поддържаното от жалбоподателя, критерият, възприет в решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), за да се определи дали е бил нарушен член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004, не е дали е бил придобит контролът над целевото предприятие, а дали, както поддържа Комисията, разглежданата сделка е способствала изцяло или отчасти, фактически или правно за промяната в контрола над посоченото предприятие. Такъв критерий е приложим по аналогия по отношение на член 4, параграф 1 от Регламент № 139/2004.
Що се отнася до тълкуването, което прави жалбоподателят на решение от 6 юли 2010 г., Aer Lingus Group/Комисия (
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
), че само операциите, които изискват мерки за разваляне, са равнозначни на действия, които накърняват ефективността на системата на контрол върху концентрациите, следва да се отбележи, че това тълкуване е неточно. Всъщност това, което посочва Общият съд в това решение, е от една страна, че без придобиването на контрол Комисията не разполага с правомощието да развали дадена концентрация (решение от 6 юли 2010 г., Aer Lingus Group/Комисия,
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
, т.
), и от друга страна, че придобиването на дялово участие в капитала, което само по себе си не предоставя контрол по смисъла на член 3 от Регламент № 139/2004, може да попадне в приложното поле на член 7 от посочения регламент (решение от 6 юли 2010 г., Aer Lingus/Комисия,
EU:T:2010:281
, т.
). С други думи, Общият съд обяснява, че макар придобиването на контрола да е необходимо, за да може Комисията да упражни правомощието си да развали концентрацията, това придобиване на контрол не е необходимо, за да попадне дадена операция в приложното поле на член 7 от Регламент № 139/2004.
Накрая, що се отнася до довода на жалбоподателя, че контролът върху операцията от страна на Комисията в нито един момент и по никакъв начин не бил възпрепятстван, тъй като той придобил контрола върху TMSC едва след като получил всички разрешения от съответните органи по конкуренция, той е неправилен.
Всъщност жалбоподателят счита, че „концентрациите са определени като придобивания, които водят до трайна промяна в прекия или непрекия контрол“, и че следователно докато контролът не е придобит, липсва преждевременно извършване на концентрацията.
Така жалбоподателят смесва понятията „извършване“ и „придобиване“, които са две отделни понятия в Регламент № 139/2004.
Всъщност терминът „извършване“ се отнася до концентрацията (или до операцията, както е посочено в член 7, параграф 4 от Регламент № 139/2004), докато терминът „придобиване“ се отнася до контрола.
Тези две понятия обаче не могат да се смесват. „Извършването“ на концентрацията може да има определена продължителност във времето, което обяснява понятията за частично извършване и за една-единствена концентрация, докато „придобиването“ на контрола не може да има определена продължителност във времето. Всъщност или контролът е придобит, когато даден субект има възможност да упражнява решаващо влияние върху целевото дружество, или не е придобит. Следователно понятието за придобиване на контрол не може да обхваща „частично“ придобиване. Следователно, противно на поддържаното от жалбоподателя, твърденият „частичен контрол“ не може да бъде условие за частично извършване на концентрацията.
Така, за да бъде ефективен, контролът от страна на Комисията трябва да бъде осъществен не само преди придобиването на контрола, но и преди извършването, дори и частично, на концентрацията. Всъщност, както вече беше отбелязано в точка 62 по-горе, ако на страните по концентрацията беше забранено да я извършат с една операция, но можеха да постигнат същия резултат с няколко последователни частични операции, това щеше да намали полезното действие на забраната по член 7 от Регламент № 139/2004 и така щеше да застраши изискваната от Регламента предварителност на контрола и осъществяването на целите на този регламент (решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young,
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
, т.
).
Ето защо първата подчаст от първото основание следва да се отхвърли.
б)

По втората подчаст: предходната съдебна практика потвърждавала, че промяната на контрола е единственият релевантен критерий
Жалбоподателят поддържа, че обжалваното решение не е съобразено с практиката на съдилищата на Европейския съюз.
Така, първо, жалбоподателят посочва точка 25 от решение от 6 юли 2010 г., Aer Lingus Group/Комисия (
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
), в която се сочи, че дадена концентрация е извършена едва когато едно предприятие придобие контрола върху друго, т.е. възможността да упражнява решаващо влияние, и точка 85 от споменатото решение, съгласно която при липсата на придобиването на действителен контрол спорното дялово участие не може да бъде приравнено на концентрация, която вече е била извършена. Второ, жалбоподателят твърди, че в решение от 13 септември 2010 г., Éditions Odile Jacob/Комисия (
T‑279/04
, непубликувано,
EU:T:2010:384
), Общият съд е приел конструкция по косвено представителство, тъй като не е бил прехвърлен никакъв контрол преди получаването на разрешението. В това решение Общият съд потвърдил, че поверяването на акции на дружество, учредено единствено с цел да ги приеме, не води до придобиване на контрол от крайния приобретател и следователно не попада в приложното поле на член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004. Трето, според жалбоподателя в решение от 26 октомври 2017 г., Marine Harvest/Комисия (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), Общият съд отхвърля в точка 148 и сл. от посоченото решение, отнасящи се до съображение 20 от Регламент № 139/2004, идеята, че в случай на преждевременно извършване на концентрация две сделки трябва да се квалифицират като „една-единствена концентрация“ само поради това че са тясно свързани. В това отношение от точка 44 от решение от 4 март 2020 г., Marine Harvest/Комисия (
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
), следвало, че съображение 20 от Регламент № 139/2004 не представлява правно основание, позволяващо да се направи извод за наличието на „една-единствена концентрация“. Следователно становището, изразено от Комисията в писмената ѝ защита, че „единен икономически проект“ на две сделки може да доведе до „една-единствена концентрация“, трябвало да се отхвърли. Освен това жалбоподателят посочва точка 128 от решение от 26 октомври 2017 г., Marine Harvest/Комисия (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), съгласно която релевантен е критерият за момента, в който е извършено придобиването на контрола. Освен това жалбоподателят твърди, че понятието „една-единствена концентрация“ не може да се изтъква, за да се установи преждевременното извършване на дадена концентрация, и посочва, че в точка 151 от споменатото съдебно решение Общият съд пояснява, че когато тези сделки, разглеждани заедно, не са достатъчни за прехвърлянето на контрола върху целевото предприятие, няма „никакъв смисъл“ да се квалифицират като една-единствена концентрация. Накрая, самата Комисия поддържала в точка 105 от Решение C(2014) 5089 final на Комисията от 23 юли 2014 година за налагане на глоба във връзка с привеждането в действие на концентрация в нарушение на член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004 (преписка COMP/M.7184 — Marine Harvest/Morpol), че въпросът дали тези два етапа са част от една и съща сделка, иначе казано наличието на „една-единствена концентрация“, е „ирелевантен“ в рамките на член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004.
Комисията оспорва доводите на жалбоподателя.
Първо, следва да се отбележи, че точка 25 от решение от 6 юли 2010 г., Aer Lingus Group/Комисия (
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
), не се отнася до позицията на Общия съд, а излага съображенията на Комисията в решението ѝ във връзка с това дело. Колкото до точка 85 от посоченото съдебно решение, макар Общият съд действително да посочва, че при липсата на придобиване на действителен контрол спорното дялово участие по посоченото дело не може „да бъде приравнено на „концентрация“, която „е била вече извършена“, от това твърдение не може да се направи извод, че дадена концентрация не може да бъде частично извършена чрез операция, способстваща за промяна в контрола.
Освен това, както бе посочено в точка 74 по-горе, в решение от 6 юли 2010 г., Aer Lingus Group/Комисия (
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
, т.
), Общият съд посочва, че придобиването на дялово участие в капитала, което само по себе си не предоставя контрол по смисъла на член 3 от Регламент № 139/2004, може да попадне в приложното поле на член 7 от посочения регламент. Така от това решение на Общия съд, постановено преди решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), следва, че извършването на концентрация не трябва непременно да се тълкува като придобиване на контрол.
Следователно решение от 6 юли 2010 г., Aer Lingus Group/Комисия (
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
), не изключва възможността предвидената в член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004 забрана да обхваща и частичното изпълнение, тоест операции, които сами по себе си не прехвърлят контрола.
Второ, що се отнася до решение от 13 септември 2010 г., Éditions Odile Jacob/Комисия (
T‑279/04
, непубликувано,
EU:T:2010:384
), следва да се поправи изводът, до който стига жалбоподателят въз основа на него, а именно че поверяването на акции на дружество, учредено единствено с цел да ги приеме, нямало да доведе до придобиване на контрол от крайния приобретател и следователно не попадало в приложното поле на член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004, чрез съобразяване с неговия контекст.
От една страна, делото, по което е постановено решение от 13 септември 2010 г., Éditions Odile Jacob/Комисия (
T‑279/04
, непубликувано,
EU:T:2010:384
), и настоящото дело не са напълно сравними. По делото, по което е постановено решение от 13 септември 2010 г., Éditions Odile Jacob/Комисия (
T‑279/04
, непубликувано,
EU:T:2010:384
), жалбоподателят оспорва твърдението, че конструкцията по косвено представителство попада в обхвата на член 3, параграф 5, буква а) от Регламент (ЕИО) № 4064/89 на Съвета от 21 декември 1989 година относно контрола върху концентрациите между предприятия (
ОВ L 395, 1989 г., стр. 1
), докато в настоящото дело жалбоподателят не твърди, че разглежданата конструкция по косвено представителство попада в обхвата на такова изключение.
Тъй като става въпрос за две различни конструкции по косвено представителство, изводите, направени по отношение на първата, като цяло не могат да обхванат втората.
От друга страна, в делото, по което е постановено решение от 13 септември 2010 г., Éditions Odile Jacob/Комисия (
T‑279/04
, непубликувано,
EU:T:2010:384
), както подчертава Комисията в точка 175 от обжалваното решение и както е отбелязал сезираният в производство по обжалване Съд, жалбата на жалбоподателя по посоченото дело е имала за цел единствено отмяната на спорното решение, с което Комисията е обявила разглежданата концентрация за съвместима с общия пазар (решение от 6 ноември 2012 г., Éditions Odile Jacob/Комисия,
C‑551/10 P
,
EU:C:2012:681
, т.
). Спорният въпрос следователно се е отнасял до правомерния характер на решението на Комисията за разрешаване на концентрацията, а не до въпроса за преждевременното извършване на концентрации чрез конструкция по косвено представителство. По тази причина Съдът отбелязва, че за да може Общият съд да се произнесе по правомерния характер на спорното решение, не е било необходимо обсъждането на въпроса дали Lagardère SCA е придобило самостоятелен или съвместен с банка NBP контрол върху целевите активи чрез разглежданото косвено представителство и че следователно констатациите на Общия съд по този въпрос трябва да се разглеждат като изложени за изчерпателност (решение от 6 ноември 2012 г., Éditions Odile Jacob/Комисия,
C‑551/10 P
,
EU:C:2012:681
, т.
).
Освен това във всички случаи в жалбата си до Общия съд жалбоподателят по това дело поддържа, че косвеното представителство по отношение на целевите активи е предоставило на крайния приобретател още при придобиването им от дружеството — косвен представител, възможността да упражнява решаващо влияние върху свързаната с тях дейност, тъй като това косвено представителство е предоставило на крайния приобретател, върху всички или част от целевите активи, собственост или право на ползване по смисъла на член 3, параграф 3, буква а) от Регламент № 4064/89, изменен с Регламент (ЕО) № 1310/97 на Съвета от 30 юни 1997 г. (
ОВ L 180, 1997 г., стр. 1
) (решение от 13 септември 2010 г., Éditions Odile Jacob/Комисия,
T‑279/04
, непубликувано,
EU:T:2010:384
, т.
).
Така жалбоподателят по това дело е изолирал сделката, довела до придобиването на целевите активи от дружеството — косвен представител, и е поддържал, че тя вече е довела до придобиване на контрол.
В този контекст Общият съд посочва, че като се има предвид, че по това дело косвеното представителство във връзка с целевите активи не може да се счита за операция по концентрация по смисъла на член 3, параграф 1, буква б) от Регламент № 4064/89, забраната по член 7, параграф 1 от Регламент № 4064/89 страните по такава операция да я осъществят, преди тя да е нотифицирана и обявена за съвместима с общия пазар, следователно не е могла да бъде нарушена (решение от 13 септември 2010 г., Éditions Odile Jacob/Комисия,
T‑279/04
, непубликувано,
EU:T:2010:384
, т.
).
Така това изявление на Общия съд е направено единствено в отговор на твърдението на жалбоподателя, че решението за разрешаване на концентрацията е недействително, по-специално тъй като чрез сделка за косвено представителство крайният приобретател придобил самостоятелен или съвместен контрол върху целевите активи от момента на придобиването им от дружеството — косвен представител (притежавано непряко, но изцяло от банката NBP), без предварително уведомяване за концентрацията.
Следователно Общият съд не е разгледал въпроса дали придобиването на целевите активи от дружеството — косвен представител, представлява, както в настоящия случай, частично извършване на една-единствена концентрация, а дали това придобиване, осъществено в рамките на конструкция по косвено представителство, само по себе си е прехвърлило контрола на приобретателя.
Трето, що се отнася до решение от 26 октомври 2017 г., Marine Harvest/Комисия (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), в самото начало следва да се констатира, че главните страни спорят по въпроса кой е бил критерият, използван в обжалваното решение, за да се установи преждевременното извършване на концентрация.
Всъщност жалбоподателят счита, че в обжалваното решение Комисията е приела, че е достатъчно да установи, че временната и крайната сделка представляват една-единствена концентрация, докато подходящият критерий бил да се прецени дали временната сделка му е позволила да придобие контрола върху TMSC.
В това отношение следва да се припомни, както личи от съображение 99 от обжалваното решение (вж. т. 53 по-горе), че Комисията не приема за достатъчно да установи, че временната и крайната сделка съставляват една-единствена отделна концентрация, а отбелязва, първо, че временната и крайната сделка заедно съставляват една-единствена отделна концентрация, второ, че временната сделка е способствала частично за промяната в контрола над TMSC по смисъла на решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), и че като е пристъпил към тази временна сделка, жалбоподателят е осъществил частично единствената концентрация, изразяваща се в придобиването на контрола над TMSC от жалбоподателя, и трето, че това частично извършване, предхождащо уведомяването на Комисията, е нарушило член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004.
Що се отнася до посочването от жалбоподателя на точка 148 и сл. от решение от 26 октомври 2017 г., Marine Harvest/Комисия (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), противно на поддържаното от жалбоподателя, Общият съд не отхвърля идеята, че в случай на преждевременно извършаване на концентрация две операции би трябвало да се квалифицират като „една-единствена концентрация“ само защото са тясно свързани, тъй като той само посочва, че Регламент № 139/2004 не дава изчерпателно определение на условията, при които две сделки съставляват една-единствена концентрация (решение от 26 октомври 2017 г., Marine Harvest/Комисия,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, т.
). Що се отнася до точка 44 от решение от 4 март 2020 г., Marine Harvest/Комисия (
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
), която жалбоподателят също посочва, в нея Съдът просто изтъква, че само от текста на съображение 20 от Регламент № 139/2004 не може надлежно да се изведе тълкуване на понятието за една-единствена отделна концентрация, което да не е в съответствие с разпоредбите на този регламент. Следователно от тази точка не може да се направи изводът, че в това решение Съдът отхвърля подхода на Комисията, съгласно който „единен икономически проект“ на две сделки може да доведе до „една-единствена концентрация“.
Така, както посочва Комисията, нито Общият съд, нито Съдът са поставили под въпрос факта, че две сделки могат да доведат до една-единствена операция.
В това отношение Общият съд отбелязва в точка 90 от решение от 26 октомври 2017 г., Marine Harvest/Комисия (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), без Съдът да е оспорил това, че в редица решения Комисията се позовава на понятието „една-единствена концентрация“, а Общият съд е потвърдил това понятие по-специално в решение от 23 февруари 2006 г., Cementbouw Handel & Industrie/Комисия (
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
).
Що се отнася до препращането към точка 128 от решение от 26 октомври 2017 г., Marine Harvest (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), следва да се подчертае, че това дело се отнася до прилагането на член 7, параграф 2 от Регламент № 139/2004 към поредица от сделки, по отношение на които не е било спорно, че контролът върху целевото предприятие вече е бил придобит с първата сделка. Следователно в този контекст Общият съд стига до извода, че когато придобиването на фактическия самостоятелен контрол единствено върху целевото предприятие е извършено само чрез първоначалната сделка, последващите операции, посредством които придобиващият получава допълнителни дялове от предприятието, вече не са релевантни за придобиването на контрола (решение от 26 октомври 2017 г., Marine Harvest/Комисия,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, т.
). Ето защо от това заключение не може да се изведе, че преждевременното извършване може да е налице само в случай на промяна в контрола при първата сделка в контекста на една-единствена концентрация като разглежданата в настоящия случай.
Що се отнася до препращането към точка 151 от решение от 26 октомври 2017 г., Marine Harvest (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), следва да се отбележи, че представеният от жалбоподателя цитат е неточен, тъй като е непълен. Всъщност в тази точка според Общия съд това, което не би имало „никакъв смисъл“, е да се приеме, че всички сделки, които са свързани помежду си с условие или са под формата на поредица от сделки с ценни книжа, които се осъществяват в сравнително кратък период от време, трябва да се третират като една-единствена концентрация дори и тогава, когато тези сделки, разглеждани заедно, не са достатъчни за прехвърлянето на контрола върху целевото предприятие (решение от 26 октомври 2017 г., Marine Harvest/Комисия,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, т.
). Така в тази точка Общият съд само подчертава, че единствено сделките, които в своята съвкупност прехвърлят контрола, могат да съставляват „една-единствена концентрация“.
В случая в обжалваното решение Комисията обаче не твърди, че временната сделка сама по себе си е била достатъчна, за да прехвърли контрола над TMSC на жалбоподателя. Всъщност в обжалваното решение Комисията стига до извода, че именно крайната сделка, съставляваща една-единствена концентрация с временната сделка, е прехвърлила контрола над TMSC на жалбоподателя.
Накрая, доводът на жалбоподателя, който препраща към позицията на Комисията, изразена в точка 105 от решението по дело Marine Harvest/Morpol, е неотносим, тъй като в това дело не е ставало въпрос за придобиването на целево предприятие чрез конструкция по косвено представителство, както в настоящия случай, а за положение, в което Комисията е заключила, че Marine Harvest ASA е придобило контрола върху Morpol ASA само чрез една покупка на 48,5 % от акциите на Morpol, а не чрез множество частични сделки за активи, формиращи в крайна сметка един стопански субект (решение от 4 март 2020 г., Marine Harvest/Комисия,
C‑10/18 P
EU:C:2020:149
, т.
).
От всичко гореизложено следва, че втората подчаст на първото основание трябва да се отхвърли, както и първата част на посоченото основание в нейната цялост.
2.

По втората част — липса на частично извършване, което нарушава член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004
Следва да се отбележи, че в раздел 4.1 от обжалваното решение Комисията стига до извода, че временната и крайната сделка заедно съставляват една-единствена концентрация, тъй като „те формират част от единен икономически проект, чрез който [жалбоподателят] придобива контрола върху TMSC от Toshiba“ (съображение 101 от обжалваното решение). За да стигне до този извод, Комисията се основава на три елемента. Първо, временната сделка била предприета единствено с оглед на крайната сделка (раздел 4.1.1 от обжалваното решение). Второ, единствената цел на MS Holding била да улесни придобиването на контрол над TMSC от страна на жалбоподателя (раздел 4.1.2). Трето, жалбоподателят бил единствената страна, която можела да определи кой да е крайният купувач на TMSC, и поел икономическия риск за цялата операция, считано от временната сделка (раздел 4.1.3).
В самото начало следва да се припомни, че няма значение дали придобиването, пряко или непряко, на контрола над едно или повече предприятия е осъществено в един или няколко етапа чрез една или няколко сделки, ако постигнатият резултат съставлява една концентрация (вж. в този смисъл решение от 23 февруари 2006 г., Cementbouw Handel & Industrie/Комисия,
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
, т.
).
Обстоятелството, че когато уведомяват Комисията за дадена концентрация, страните планират да сключат две или повече сделки или че вече са ги сключили преди уведомлението, също е без значение. Във всички случаи Комисията трябва да прецени дали тези сделки имат единен характер и затова представляват една-единствена концентрация по смисъла на член 3 от Регламент № 139/2004 (решение от 23 февруари 2006 г., Cementbouw Handel & Industrie/Комисия,
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
, т.
).
Целта на този подход е да установи, в зависимост от присъщите на всеки конкретен случай фактически и правни обстоятелства и с цел да се изследва икономическата действителност, която е в основата на сделките, преследваната от страните икономическа цел, като се провери, при наличие на няколко отделни правни сделки, дали съответните предприятия са били склонни да сключат всяка сделка поотделно, или дали, напротив, всяка сделка представлява само един елемент от по-сложна операция, без която тя не би била сключена от страните (решение от 23 февруари 2006 г., Cementbouw Handel & Industrie/Комисия,
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
, т.
).
С други думи, за да се определи дали разглежданите сделки са с единен характер, във всеки отделен случай трябва да се прецени дали тези сделки са взаимосвързани, поради което едната е нямало да бъде осъществена без другата (решение от 23 февруари 2006 г., Cementbouw Handel & Industrie/Комисия,
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
, т.
).
Този подход има за цел, от една страна, на предприятията, които извършват уведомяване за концентрация, да се осигури правна сигурност за всички сделки, чрез които се извършва концентрацията, и от друга страна, да даде възможност на Комисията да упражни ефективен контрол върху концентрациите, които могат значително да възпрепятстват ефективната конкуренция в общия пазар или в значителна част от него. Тези две цели впрочем съставляват основната цел на Регламент № 139/2004 (вж. решение от 23 февруари 2006 г., Cementbouw Handel & Industrie/Комисия,
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
, т.
и цитираната съдебна практика).
От това следва, че концентрация по смисъла на член 3, параграф 1 от Регламент № 139/2004 може да се осъществи дори при наличието на няколко правни сделки, които са формално обособени, при положение че сделките са взаимосвързани, поради което не могат да бъдат извършени едни без други, и в резултат от тях на едно или няколко предприятия се предоставя пряк или непряк икономически контрол върху дейността на едно или няколко други предприятия (решение от 23 февруари 2006 г., Cementbouw Handel & Industrie/Комисия,
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
, т.
).
Именно с оглед на тази съдебна практика следва да се разгледат петте оплаквания, изтъкнати от жалбоподателя под формата на пет подчасти, съгласно които, първо, фактът, че „временната сделка е предприета единствено с оглед на крайната сделка“ е ирелевантен и не е доказан надлежно от Комисията, второ, единствената цел на MS Holding не е била да „улесни поемането на контрола от жалбоподателя над TMSC“, трето, твърдяното правомощие да се определи кой да е крайният купувач и икономическите рискове са без значение, четвърто, условията за „частично извършване“ по смисъла на решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), не са изпълнени, и пето, временната сделка не е „способствала за трайна промяна в контрола“ над TMSC по смисъла на решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
).
[…]
г)

По четвъртата подчаст, съгласно която условията за „частично извършване“ по смисъла на решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young (C‑633/16) не са изпълнени
Жалбоподателят твърди, че макар в точка 47 от решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), Съдът да признава, че при определени обстоятелства „частичното извършване“ може да съставлява преждевременно извършване на концентрация, такова „частично извършване“ може да е налице само в случай на придобиване на „частичен контрол“. Това означавало, че на приобретателя е било предоставено известно влияние върху вземането на стратегически решения от целевото предприятие. Жалбоподателят обаче не разполагал с никакво конкретно право, което да му е осигурило такова влияние върху целевото предприятие преди получаването на разрешенията. Освен това, след като в точка 46 от посоченото решение Съдът уточнява, че нарушение на член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004 е налице само когато страните осъществяват операции, способстващи за трайна промяна в контрола над целевото предприятие, „контролът“ представлявал съществен елемент, включително в случай на частично извършване. Накрая, от точка 61 от горепосоченото решение, в която Съдът приема, че разглежданата подготвителна мярка не е способствала за придобиването на контрола, тъй като приобретателите не са имали възможност да упражняват „каквото и да било влияние“ върху целевото предприятие, следвало, че ако приобретателят не е придобил „каквото и да било влияние“, не е налице частично извършване.
Комисията оспорва доводите на жалбоподателя.
Що се отнася до довода на жалбоподателя, че от точка 47 от решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), следва, че „частично извършване“ на концентрация може да е налице само в случай на придобиване на „частичен контрол“, той е неточен.
Съгласно точка 47 от решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), всяко частично извършване на концентрация попада в приложното поле на член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004.
Както бе припомнено в точка 73 по-горе, от решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), следва, че критерият, за да се определи дали са били нарушени член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004, не е дали е бил придобит контролът, следователно и „частичен контрол“ над целевото предприятие, а дали, както поддържа Комисията, разглежданата сделка е способствала за промяна в контрола над посоченото предприятие.
Що се отнася до довода на жалбоподателя, че от точка 46 от решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), следва, че „контролът“ представлява „съществен“ елемент, той също е неточен.
Съгласно точка 46 от решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), концентрацията се извършва, щом страните по нея осъществят операции, способстващи за трайна промяна в контрола над целевото предприятие.
Освен това от точка 59 от решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
) (вж. т. 65 по-горе), следва, че концентрация може да се извърши с операция, която изцяло или отчасти, фактически или правно способства за промяната в контрола над целевото предприятие.
Така, както изтъква Комисията, ако операциите „способстват“ за промяна в контрола по смисъла на решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), включително операции, които сами по себе си не позволяват да се прехвърли контролът, те представляват частично извършване на концентрация.
Що се отнася до довода на жалбоподателя, че от точка 61 от решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), следва, че ако приобретателят не е придобил „никакво влияние“, не е налице частично извършване, следва да се отбележи, че макар Съдът да е приел, че разглежданата мярка в това дело не попада в приложното поле на член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004, защото, наред с други мотиви, тя не е предоставила на съответното предприятие „каквото и да било влияние“ върху целевите предприятия, жалбоподателят в случая е имал известно влияние, тъй като, както подчертава Комисията в съображение 157 от обжалваното решение и както вече бе отбелязано (вж. т. 195 и 208 по-горе), считано от датата на временната сделка, и независимо от изхода във връзка с разрешаването на концентрацията, жалбоподателят е имал изключителна компетентност да определи кой да е крайният купувач на TMSC. Ако е бил възпрепятстван сам да го придобие, жалбоподателят все още можел да реши кой да е крайният купувач. Следователно Комисията правилно посочва в съображение 155 от обжалваното решение, че жалбоподателят е получил възможност да упражнява известно влияние върху TMSC в резултат на временната сделка.
Ето защо четвъртата подчаст следва да се отхвърли.
д)

По петата подчаст, съгласно която временната сделка не е „способствала за трайната промяна в контрола“ над TMSC по смисъла на решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young (C‑633/16)
Жалбоподателят счита, че изложените в съображение 143 от обжалваното решение аргументи на Комисията, че временната сделка е необходима за постигането на промяна в контрола над TMSC, в смисъл че тази сделка има пряка функционална връзка с извършването на концентрацията и че това означава, че временната сделка е способствала — поне отчасти — за промяна в контрола над целевото предприятие по смисъла на решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), са неправилни по няколко причини.
1)

По критерия за пряка функционална връзка по смисъла на решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young (C‑633/16)
Жалбоподателят поддържа, че „пряката функционална връзка“, която Съдът изисква в решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), за да приеме, че е налице преждевременно извършване на концентрация, съществува само ако актът сам по себе си води до промяната в контрола. Жалбоподателят обаче припомня, че съгласно съображение 134 от обжалваното решение той не е упражнявал контрол върху TMSC. В това решение Съдът изключил наличието на нарушение на задължението за спиране, когато приобретателят не е получил възможността да упражни „каквото и да било влияние“ върху целевото предприятие. Освен това от точки 48 и 49 от посоченото съдебно решение ясно следвало, че дори последователните сделки, които са част от една-единствена концентрация, не представляват преждевременно извършване на концентрация, щом първоначалната сделка не е „необходима“, за да се стигне до промяна в контрола, а е само „спомагателна“ или „подготвителна“. В случая прехвърлянето на акциите на MS Holding не е било необходимо за придобиването на контрола над TMSC от жалбоподателя.
Комисията оспорва доводите на жалбоподателя.
Както вече бе посочено в точка 73 по-горе, критерият, възприет в решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), за да се определи дали са били нарушени член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004, не е дали е бил придобит контролът върху целевото предприятие, а дали разглежданата сделка е способствала изцяло или отчасти, фактически или правно за промяната в контрола над посоченото предприятие.
Така обстоятелството, подчертано в съображение 134 от обжалваното решение и посочено от жалбоподателя, че последният не е упражнявал контрол над TMSC през преходния период, не означава, че тази временна сделка не е способствала изцяло или отчасти за промяната в контрола над целевото предприятие (вж. в този смисъл решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
, т.
).
Ето защо следва да се отхвърли доводът на жалбоподателя, че „пряката функционална връзка“, която Съдът изисквал в решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), за да приеме, че е налице преждевременно извършване на концентрация, съществува само ако актът сам по себе си води до промяната в контрола.
Съгласно точка 49 от решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), операциите, които не са необходими за постигането на промяна в контрола, доколкото нямат пряка функционална връзка с извършването на дадена концентрация, не отговарят на критерия да способстват за промяна в контрола и следователно не нарушават член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004, когато са извършени преди уведомяването за концентрацията и разрешаването ѝ.
В случая, противно на поддържаното от жалбоподателя и както е посочено в съображение 149 от обжалваното решение, временната сделка е била необходима, тъй като, първо, без двуетапната структура на сделката, предложена от жалбоподателя, за Toshiba щяло да е невъзможно да се откаже от контрола над TMSC и да получи по неотменим начин плащането на TMSC преди края на март 2016 г., тъй като Toshiba е трябвало да изчака разрешенията на органите по конкуренция за продажбата на TMSC. Второ, в рамките на тази двуетапна структура временната сделка е съставлявала необходим етап, за да се стигне до изменение на контрола над TMSC. Тази двуетапна структура е имала за цел временната сделка да позволи, от една страна, на междинен купувач да закупи всички ценни книжа с право на глас от TMSC, но без да е необходимо да се изпълняват изискванията в областта на уведомяването, и от друга страна, да позволи на жалбоподателя да изплати по необратим начин цената за TMSC на Toshiba, като същевременно получи максимална сигурност, че в крайна сметка ще придобие контрола над TMSC. Трето, нито една от хипотетичните алтернативни структури на транзакции не е можела да отговори на необходимостта Toshiba да получи значителен размер капиталова вноска преди 31 март 2016 г.
Освен това, както отбелязва Комисията в съображение 154 от обжалваното решение, в решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), Съдът не квалифицира „пряката функционална връзка“ като изискване, различаващо се от изискването да се способства промяна в контрола, което трябва да бъде изпълнено, за да попадне дадена операция в приложното поле на член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004. Възприетият в посоченото съдебно решение критерий е дали разглежданата операция е способствала изцяло или отчасти за промяната в контрола над целевото предприятие (вж. т. 73 по-горе).
Накрая, в съображение 154 от обжалваното решение Комисията цитира становището на жалбоподателя, представено след изложението на възраженията, в което самият жалбоподател посочва, че „учредяването на MS Holding […] е било необходимо за прехвърлянето на TMSC от Toshiba, предвид финансовото състояние на Toshiba“.
С този отговор следва да се приеме, че самият жалбоподател признава, че временната сделка има „пряка функционална връзка“ с промяната в контрола над TMSC.
[…]
3.

По третата част — наличие на явни грешки, допуснати при прилагането на понятието „частично извършване на „една-единствена концентрация“
В самото начало жалбоподателят подчертава контекста, в който е прието обжалваното решение. Според жалбоподателя Комисията не може да се основава на понятието „една-единствена концентрация“, за да установи наличието на нарушение на член 4, параграф 1 и на член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004. Комисията смесвала две отделни понятия, а именно, от една страна, понятието за една-единствена концентрация, което се отнасяло до въпроса за компетентността и позволявало да се определи дали за две различни сделки трябва да се направи съвместно уведомяване на Комисията, тоест по-специално да се провери дали оборотът от двете сделки трябва да се съчетае при изчисляването на праговете за уведомяване, и от друга страна, понятието за концентрация в контекста на твърдяно преждевременно извършване на концентрация в нарушение на член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004. Жалбоподателят добавя, че тъй като Комисията не е открила доказателства, че жалбоподателят е контролирал TMSC веднага след временната сделка, тя е обосновала новаторска и безпрецедентна теория за „частично извършване на една-единствена концентрация“. Така Комисията възнамерявала неправомерно да въведе ново правило, забраняващо т.нар. конструкции за косвено представителство, дори когато те не водят до придобиване на контрол преди разрешенията.
Комисията оспорва доводите на жалбоподателя.
Що се отнася до довода на жалбоподателя, че понятието за една-единствена концентрация се отнася само до въпроса за компетентността на Комисията в зависимост от това дали са достигнати определени прагове, но не и до въпроса за евентуалното нарушение на член 4, параграф 1 и на член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004, достатъчно е да се констатира, че Съдът е имал възможност да отбележи, че доводи, които водят до включване на сделки в понятието за една-единствена концентрация, фактически водят до включването им в приложното поле на член 7 от Регламент № 139/2004 (вж. в този смисъл решение от 4 март 2020 г., Marine Harvest/Комисия,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, т.
). Следователно това, което попада в обхвата на понятието „една-единствена концентрация“, попада в приложното поле на член 7 от Регламент № 139/2004 и оттук логично попада в приложното поле на член 4 от посочения регламент.
Що се отнася до довода на жалбоподателя, че Комисията е възнамерявала да установи ново правило, забраняващо т.нар. конструкции за косвено представителство, дори когато те не водят до придобиване на контрол преди разрешенията, това твърдение следва да се доуточни.
Всъщност, както вече бе посочено в точка 73 по-горе, от решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), следва, че за да се определи дали са били нарушени член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004, не е необходимо да е бил придобит контролът над целевото предприятие. Може да е достатъчно разглежданата сделка да е способствала изцяло или отчасти, фактически или правно за промяната в контрола над посоченото предприятие.
Вярно е обаче, че за първи път Комисията изтъква наличието на нарушение на задълженията за уведомяване и за спиране в рамките на една-единствена концентрация, която включва конструкция за косвено представителство.
В подкрепа на третата част жалбоподателят развива доводите си около три точки.
а)

По довода, че понятието „една-единствена концентрация“ не може да се основава на съображение 20 от Регламент № 139/2004
Съгласно съображение 20 in fine от Регламент № 139/2004 е необходимо „да бъдат разглеждани като отделна концентрация операции, [които] са тясно свързани във връзка с условие или са под формата на серии от операции с ценни книжа, които се осъществяват в сравнително кратък период от време“.
Жалбоподателят поддържа, че в обжалваното решение Комисията не е представила доказателства за наличието на обвързаност между временната и крайната сделка. Ако необходимите разрешения в рамките на контролната процедура не бяха получени, жалбоподателят щял да намери приобретател — трето лице, за опциите върху акции. Освен това според жалбоподателя изводът на Комисията в обжалваното решение относно наличието на една-единствена концентрация не може да се основава на съображение 20 от Регламент № 139/2004, както е установил и Общият съд в решение от 26 октомври 2017 г., Marine Harvest/Комисия (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), и Съда в решение от 4 март 2020 г., Marine Harvest/Комисия (
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
). Освен това жалбоподателят подчертава, че в точка 126 от решение от 26 октомври 2017 г., Marine Harvest/Комисия (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), Общият съд уточнява, че от решение от 23 февруари 2006 г., Cementbouw Handel & Industrie/Комисия (
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
), не може да се направи изводът, че всеки път, когато няколко сделки са взаимнозависими, те непременно съставляват една-единствена концентрация. Накрая жалбоподателят подчертава, че съгласно съображение 20 от Регламент № 139/2004 понятието за една-единствена концентрация е релевантно само в две положения: когато две сделки са свързани помежду си с условие и когато са осъществени в сравнително кратък период от време. Настоящият случай обаче не съответствал на никое от тези две положения. Тези две придобивания не били извършени в сравнително кратък период от време, тъй като жалбоподателят бил в състояние да упражни опциите си върху акции едва девет месеца след временната сделка.
Комисията оспорва доводите на жалбоподателя.
Що се отнася до довода на жалбоподателя, че в обжалваното решение Комисията не е представила доказателства за наличието на обвързаност между временната и крайната сделка, достатъчно е да се констатира, че той е неточен, както бе установено в точки 228—235 по-горе.
В това отношение фактът, че не е било напълно сигурно, че органите по конкуренция ще дадат необходимите разрешения, не може да постави под въпрос тази констатация.
Всъщност, освен че, както самият жалбоподател посочва, вероятността за получаване на разрешения е била голяма, отказът на органите по конкуренция не би довел до разваляне на сделката. Цената на TMSC е платена неотменимо от жалбоподателя на Toshiba, което я е вписало своевременно в отчетите си. Ето защо е без значение дали жалбоподателят действително е крайният приобретател на TMSC, или е трябвало да го продаде на трето лице по свой избор.
Що се отнася до довода на жалбоподателя, че Комисията не може да основава извода си в обжалваното решение за наличието на една-единствена концентрация на съображение 20 от Регламент № 139/2004, несъмнено, както посочва Общият съд в точка 91 от решение от 26 октомври 2017 г., Marine Harvest/Комисия (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), понятието за една-единствена отделна концентрация се среща само в съображение 20 от Регламент № 139/2004, но не и в членовете от този регламент (решение от 4 март 2020 г., Marine Harvest/Комисия,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, т.
).
В точка 150 от решение от 26 октомври 2017 г., Marine Harvest/Комисия (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), Общият съд приема, че това съображение не съдържа изчерпателно определение на условията, при които две сделки съставляват една-единствена концентрация. В това отношение той се основава на специфичното естество на посоченото съображение, което, макар да позволява да се изясни тълкуването, което следва да се даде на правна норма, не може да представлява такава норма, тъй като няма самостоятелна обвързваща правна сила (решение от 4 март 2020 г., Marine Harvest/Комисия,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, т.
).
Въпреки това, макар съображение 20 от Регламент № 139/2004 да може да служи като насока за тълкуване на разпоредбите на този регламент, само от текста на това съображение не може надлежно да се изведе тълкуване на понятието за една-единствена отделна концентрация, което да не е в съответствие с тези разпоредби. Впрочем в този смисъл Съдът многократно е имал поводи да посочи, че съображенията на актовете на Съюза нямат задължителна правна сила и не могат надлежно да обосноват дерогиране на самите разпоредби на съответния акт, нито тълкуване на тези разпоредби в смисъл, който явно противоречи на тяхното съдържание (решение от 4 март 2020 г., Marine Harvest/Комисия,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, т.
).
В случая следва да се констатира, че Комисията не е основала обжалваното решение само на съображение 20 от Регламент № 139/2004, но и на член 3 от Регламент № 139/2004, тълкуван в светлината на посоченото съображение.
Що се отнася до довода на жалбоподателя, изведен от точка 126 от решение от 26 октомври 2017 г., Marine Harvest/Комисия (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), несъмнено в нея Общият съд е посочил в отговор на довод на жалбоподателя по това дело, основан на понятието за свързаност във връзка с условие, както е посочено в съображение 20 от Регламент № 139/2004, че от точка 107 от решение от 23 февруари 2006 г., Cementbouw Handel & Industrie/Комисия (
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
), съгласно която, за да се определи дали разглежданите сделки са с единен характер, във всеки конкретен случай трябва да се прецени дали тези сделки са взаимнозависими, поради което едната е нямало да бъде осъществена без другата, не може да се направи изводът, че всеки път, когато няколко сделки са взаимнозависими, те непременно съставляват една-единствена концентрация.
Следва обаче да се отбележи, че обстоятелствата по това дело се различават от настоящия случай.
Това дело се отнася до придобиването на норвежкото дружество производител и преработвател на сьомга Morpol. Най-напред приобретателят сключва споразумение за придобиване на акции, с което той придобива без предварително уведомление 48,5 % от дружествения капитал на Morpol. Впоследствие той придобива останалите акции, като отправя задължително публично търгово предложение за закупуването им.
Общият съд констатира по това дело, че контролът вече е бил придобит от момента на сключването на споразумението за придобиване на акции (решение от 26 октомври 2017 г., Marine Harvest/Комисия,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, т.
).
Поради това Общият съд стига до заключението, че от решение от 23 февруари 2006 г., Cementbouw Handel & Industrie/Комисия (
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
), не може да се направи изводът, че в хипотеза на придобиване на контрола само върху едно целево предприятие само чрез една сделка тази сделка трябва да се счита за част от една-единствена концентрация, ако изкупуването на акции, довело до придобиване на контрола, и последващото задължително публично търгово предложение са взаимнозависими (решение от 26 октомври 2017 г., Marine Harvest/Комисия,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, т.
).
Така, както подчертава Комисията, ограничението, предвидено в точка 126 от решение от 26 октомври 2017 г., Marine Harvest/Комисия (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), цели единствено да изключи специфичното положение, описано в точка 133 от това решение, а не да отхвърли понятието за една-единствена концентрация.
Впрочем Общият съд отбелязва, че в редица решения Комисията се основава на понятието „една-единствена концентрация“ (решение от 26 октомври 2017 г., Marine Harvest/Комисия,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, т.
), и потвърждава това понятие по-специално в решение от 23 февруари 2006 г., Cementbouw Handel & Industrie/Комисия (
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
).
Накрая следва да се подчертае, че в решение от 4 март 2020 г., Marine Harvest/Комисия (
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
), Съдът отхвърля жалбата срещу решение от 26 октомври 2017 г., Marine Harvest/Комисия (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
).
б)

По довода, че точка 35 от Консолидираното юрисдикционно известие на Комисията (КЮИ) не е достатъчно основание за понятията „една-единствена концентрация“ и „частично извършване“ на Комисията
1)

По довода, че КЮИ не е достатъчно правно основание и не е правно обвързващо
От една страна, жалбоподателят твърди, че КЮИ не представлява подходящо правно основание в областта на преждевременното извършване на концентрация, тъй като не разглежда въпроса за момента, в който е извършена концентрация по смисъла на член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004. Дори да се предположи, че е възможно „операциите по косвено представителство“ по смисъла на точка 35 от КЮИ да се квалифицират като „една-единствена концентрация“, от посочената точка от КЮИ не се подразбирало, че „частичното извършване“ на „конструкция по косвено представителство“ представлява нарушение на член 4, параграф 1 [или] на член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004. От друга страна, жалбоподателят поддържа, че когато се отклонява от Регламент № 139/2004 и от приложимата съдебна практика, КЮИ не е задължително за страните.
Комисията оспорва доводите на жалбоподателя.
Що се отнася до довода на жалбоподателя, че КЮИ не представлява достатъчно правно основание, следва да се отбележи, че в съображение 75 от обжалваното решение Комисията посочва, че за да се определи дали няколко сделки формират една-единствена концентрация, следва да се отчете „икономическата цел, преследвана от страните“, в съответствие с решение от 23 февруари 2006 г., Cementbouw Handel & Industrie/Комисия (
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
, т.
) (вж. т. 111 по-горе).
Освен това в съображение 99, буква б) от обжалваното решение Комисията приема, че „временната сделка е способствала (поне отчасти) за промяната в контрола над TMSC по смисъла на решение [от 31 май 2018 г., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
)] [; като е осъществил временната сделка, [жалбоподателят] е извършил частично единствената концентрация, състояща се в придобиването на контрола върху TMSC [от жалбоподателя]“.
Накрая, в съображение 101 от обжалваното решение Комисията обяснява, че според нея временната и крайната сделка съставляват една-единствена концентрация по смисъла на член 3 от Регламент № 139/2004 и на практиката на съдилищата на Съюза, като се има предвид, че макар да са отделни от правна гледна точка, те формират част от единен икономически проект, чрез който жалбоподателят е придобил контрола върху TMSC от Toshiba. В това съображение Комисията добавя, че последователните сделки, сключени между Toshiba, MS Holding и жалбоподателя, съответстват в голяма степен на вида структура на единна концентрация, описан в точка 35 от КЮИ.
Така в обжалваното решение Комисията прилага понятието за една-единствена концентрация, както е тълкувано от Общия съд в решение от 23 февруари 2006 г., Cementbouw Handel & Industrie/Комисия (
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
), и приема, че временната сделка е довела до частично извършване на една-единствена концентрация въз основа на член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004, както са тълкувани от Съда в решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
). Комисията споменава точка 35 от КЮИ само субсидиарно.
Ето защо жалбоподателят неправилно поддържа, че КЮИ представлява правно основание на обжалваното решение.
Що се отнася до довода на жалбоподателя, че КЮИ не е правно обвързващо в негова вреда, обжалваното решение, както бе посочено, не се основава на КЮИ. Следователно то не се основава и на останалите точки от КЮИ.
Поради това доводът на жалбоподателя, че КЮИ не е достатъчно правно основание и не е правно обвързващо, трябва да се отхвърли.
2)

По довода, че условията, предвидени в точка 35 от КЮИ, не са изпълнени
Жалбоподателят твърди, че ако се предположи, че точка 35 от КЮИ е приложима в конкретния случай, не са изпълнени условията за наличие на „споразумение за косвено представителство“, тъй като, от една страна, съгласно тази точка „обикновено временният купувач придобива акции „[за сметка] на“ крайния купувач“, а MS Holding не е придобило TMSC „за сметка“ на жалбоподателя, и че от друга страна, не е налице „пряка връзка“ или „споразумение за бъдеща продажба“ между „първия купувач“ и „крайния купувач“. В това отношение жалбоподателят твърди, че MS Holding можело да упражнява всички права на глас в TMSC и че управителите на MS Holding са имали право да прехвърлят акциите си, като се има предвид, че са можели да прехвърлят акции от клас А без съгласието на жалбоподателя. Хипотетично прехвърляне на акции от клас А от управителите на MS Holding щяло да изисква само съгласието на управителите на TMSC и MS Holding лесно можело да получи това съгласие поради правомощието си да освобождава или заменя целия управителен съвет на TMSC.
Комисията оспорва доводите на жалбоподателя.
Следва да се припомни, че точка 35 от КЮИ, посочена субсидиарно в обжалваното решение, както бе изтъкнато (вж. т. 332 и 334 по-горе), не представлява правно основание на обжалваното решение.
Ето защо следва да се отхвърли доводът на жалбоподателя, че предвидените в точка 35 от КЮИ условия не са изпълнени.
[…]

По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (шести състав)
реши:

1)
Отхвърля жалбата.

2)
Осъжда Canon Inc. да понесе направените от него съдебни разноски, както и тези на Европейската комисия.

3)
Съветът на Европейския съюз понася направените от него съдебни разноски.

Marcoulli
Frimodt Nielsen
Norkus
Обявено в открито съдебно заседание в Люксембург на 18 май 2022 година.
Подписи
Съдържание

I. Обстоятелствата по спора

А. Придобиване на TMSC от жалбоподателя

Б. Етап, предхождащ уведомяването

В. Уведомяване и решение за разрешаване на концентрацията

Г. Административното производство и обжалваното решение

II. Производство и искания на страните

III. От правна страна

А. По първото основание — липсата на нарушение от страна на жалбоподателя на член 4, параграф 1 и на член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004

1. По първата част — временната сделка не представлявала придобиване на контрол

а) По първата подчаст: преждевременното извършване на концентрация предполага придобиването на контрол

б) По втората подчаст: предходната съдебна практика потвърждавала, че промяната на контрола е единственият релевантен критерий

2. По втората част — липса на частично извършване, което нарушава член 4, параграф 1 и член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004

г) По четвъртата подчаст, съгласно която условията за „частично извършване“ по смисъла на решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young (C‑633/16) не са изпълнени

д) По петата подчаст, съгласно която временната сделка не е „способствала за трайната промяна в контрола“ над TMSC по смисъла на решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young (C‑633/16)

1) По критерия за пряка функционална връзка по смисъла на решение от 31 май 2018 г., Ernst & Young (C‑633/16)

3. По третата част — наличие на явни грешки, допуснати при прилагането на понятието „частично извършване на „една-единствена концентрация“

а) По довода, че понятието „една-единствена концентрация“ не може да се основава на съображение 20 от Регламент № 139/2004

б) По довода, че точка 35 от Консолидираното юрисдикционно известие на Комисията (КЮИ) не е достатъчно основание за понятията „една-единствена концентрация“ и „частично извършване“ на Комисията

1) По довода, че КЮИ не е достатъчно правно основание и не е правно обвързващо

2) По довода, че условията, предвидени в точка 35 от КЮИ, не са изпълнени
(
*1
)	Език на производството: английски.
(
)	Възпроизвеждат се само точките от настоящото съдебно решение, които Общият съд счита за уместно да публикува.