CELEX: 62017CJ0258
Begäran om förhandsavgörande
Socialpolitik
Direktiv 2000/78/EG
Likabehandling i arbetslivet
Artikel 2
En tjänstemans försök till otukt mot underåriga personer av manligt kön
Disciplinåtgärd som vidtogs år 1975
Pensionering i förtid jämte minskning av pensionen
Diskriminering på grund av sexuell läggning
Verkningar av tillämpningen av direktiv 2000/78/EG på disciplinåtgärden
Metoder för beräkning av den utbetalade ålderspensionen

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 2 i rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet (
EGT L 303, 2000, s. 16
).
Begäran har framställts i ett mål mellan E.B. och Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter BVA (sjukkassan för tjänstemän och andra offentliganställda, Österrike) angående lagenligheten och rättsverkningarna av det disciplinbeslut som antogs avseende E.B. år 1975 med anledning av ett försök till otukt mot underåriga personer av manligt kön.
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätt
Skälen 1 och 11–13 i direktiv 2000/78 har följande lydelse:
”(1)
Enligt artikel 6 [FEU] bygger Europeiska unionen på principerna om frihet, demokrati och respekt för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna och på rättsstatsprincipen, vilka principer är gemensamma för medlemsstaterna, och unionen skall som allmänna principer för gemenskapsrätten respektera de grundläggande rättigheterna, såsom de garanteras i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna [som undertecknades i Rom den 4 november 1950] och såsom de följer av medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner.
…
(11)
Diskriminering på grund av religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning kan undergräva förverkligandet av målen i [FEU], särskilt förverkligandet av en hög sysselsättningsnivå och en hög nivå på det sociala skyddet, en höjning av levnadsstandarden och livskvaliteten, ekonomisk och social sammanhållning och solidaritet samt fri rörlighet för personer.
(12)
Därför bör all direkt eller indirekt diskriminering på grund av religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning på de områden som omfattas av detta direktiv förbjudas i hela [unionen]. …
(13)
Detta direktiv gäller inte system för social trygghet och socialt skydd vilkas förmåner inte jämställs med lön i den betydelse denna term ges vid tillämpningen av artikel 157 [FEUF] och inte heller statliga utbetalningar som syftar till att ge tillträde till anställning eller fortsatt anställning.”
Artikel 1 i det direktivet har rubriken ”Syfte” och har följande lydelse:
”Syftet med detta direktiv är att fastställa en allmän ram för bekämpning av diskriminering i arbetslivet på grund av religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning, för att principen om likabehandling skall kunna genomföras i medlemsstaterna.”
I artikel 2 i direktivet, vilken har rubriken ”Begreppet diskriminering”, anges följande:
”1.   I detta direktiv avses med principen om likabehandling att det inte får förekomma någon direkt eller indirekt diskriminering på någon av de grunder som anges i artikel 1.
2.   Enligt punkt 1 skall:
a)
direkt diskriminering anses förekomma när en person på någon av de grunder som anges i artikel 1 behandlas mindre förmånligt än en annan person behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation,
…”
I artikel 3.1 och 3.3 i direktivet, vilken har rubriken ”Tillämpningsområde”, föreskrivs följande:
”1.   Inom ramen för [unionens] befogenheter skall detta direktiv tillämpas på alla personer, såväl inom den offentliga som den privata sektorn, inklusive offentliga organ, i fråga om följande:
…
c)
Anställnings- och arbetsvillkor, inklusive avskedande och löner.
…
3.   Detta direktiv skall inte tillämpas på utbetalningar från offentliga system eller liknande, däribland offentliga system för social trygghet eller socialt skydd.”
Medlemsstaterna skulle enligt artikel 18 första stycket i direktiv 2000/78 i princip anta de lagar och andra författningar som var nödvändiga för att följa direktivet senast den 2 december 2003, eller kunde överlåta åt arbetsmarknadens parter att genomföra detta direktiv i fråga om bestämmelser som omfattas av kollektivavtal. I sådana fall skulle medlemsstaterna säkerställa att arbetsmarknadens parter senast samma datum införde de åtgärder som behövdes.
Enligt artikel 20 i direktiv 2000/78 trädde detta direktiv i kraft den 2 december 2000.
Österrikisk rätt
Straffrätt
Den 25 februari 1974 föreskrevs i 128 och 129 §§ i Strafgesetz 1945 (strafflagen av 1945), i dess lydelse enligt förbundslagen i BGBl. nr 273/1971 (nedan kallad StG) följande:
”Skändning
128 § Den som sexuellt utnyttjar en pojke eller en flicka som är under fjorton år … för att tillfredsställa sina begär på annat sätt än såsom anges i 127 § döms för skändning till fängelse i minst ett år och högst fem år, men vid försvårande omständigheter upp till tio år, och, om en av följderna som anges i 126 § inträffar, upp till tjugo år.
Otukt
I.
Otukt mot unga personer av samma kön
129 § Straff utgår även för följande former av otukt:
I.
Homosexuell otukt som begås av en person som är över arton år och av manligt kön mot en person som är under arton år.”
129 § StG ersattes av 209 § i Strafgesetzbuch (strafflagen) (nedan kallad StGB), vilken trädde i kraft den 1 januari 1975 och i vilken 209 § hade följande lydelse:
”Den person över 19 år av manligt kön som företar en sexuell handling med en person som är över 14 år men under 18 år och av samma kön döms till fängelse i minst tio månader och högst fem år.”
Genom dom av den 21 juni 2002 slog Verfassungsgerichtshof (Författningsdomstolen, Österrike) fast att 209 § StGB stred mot grundlagen och bestämmelsen upphävdes.
Den federala lagen i BGBl I nr 134/2002 ändrade med verkan från den 13 augusti 2002 StGB och upphävde 209 § StGB innan den dom genom vilken Verfassungsgerichtshof (Författningsdomstolen) upphävde 209 § StGB vann laga kraft.
Republiken Österrike har flera gånger dömts av Europadomstolen på grund av hur artikel 209 StGB tolkades innan denna bestämmelse upphävdes (se, bland annat, Europadomstolen, 9 januari 2003, L. och V. mot Österrike, CE:ECHR:2003:0109JUD003939298; Europadomstolen, 9 januari 2003, S.L. mot Österrike, CE:ECHR:2003:0109JUD004533099, och Europadomstolen, 21 oktober 2004, Woditschka och Wilfling mot Österrike, CE:ECHR:2004:1021JUD006975601).
Lagstiftningen om statlig tjänst
Vad gäller tjänstemäns pensionsrättigheter i Österrike föreskrevs i 13 § första stycket i Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (1979 års lag om offentlig tjänst), i dess lydelse enligt förbundslagen i BGBl. I, nr 119/2002, att tjänstemän, fram till den 30 december 2016, hade rätt till ålderspension i slutet av det år då tjänstemannen fyller 65 år.
I 24 § första stycket Dienstpragmatik (tjänsteföreskrifterna), i dess lydelse enligt förbundslagen i RGBl. nr 15/1914 (nedan kallad DP), som var tillämplig på polismyndigheterna, föreskrevs följande:
”En tjänsteman ska i och utanför tjänsten skydda yrkets anseende, alltid uppträda i enlighet med kraven i uppförandereglerna och undvika allt som riskerar att undergräva den aktning och det förtroende som hans eller hennes ställning kräver.”
I 87 § DP angavs följande:
”Tjänstemän som inte uppfyller sina yrkesmässiga och officiella skyldigheter ska, utan inverkan på deras straffrättsliga ansvar, åläggas administrativa eller disciplinära påföljder beroende på om förseelsen utgör endast ett åsidosättande av administrativa bestämmelser eller om den mot bakgrund av dess skada för eller kränkning av statens intressen, dess art eller allvar, återfall eller andra försvårande omständigheter, anses utgöra tjänstefel.”
I 93 § första stycket DP föreskrevs följande:
”Följande utgör disciplinåtgärder:
a)
Varning.
b)
Utebliven befordran.
c)
Minskning av månadslön, förutom hushållstillägg.
d)
Pensionering med minskning av pensionen.
e)
Uppsägning.”
97 § DP hade följande lydelse:
”1.   Pensionering kan vidtas som disciplinåtgärd för en bestämd tid eller permanent. Minskningen av den pension som normalt erhålls får inte överstiga 25 procent.
2.   Vid utgången av den period som fastställs i beslutet ska tjänstemannen behandlas som om han eller hon hade pensionerats tillfälligt enligt 76 § vid den tidpunkt då disciplinbeslutet trädde i kraft.”
Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
E.B., som är av manligt kön och född 1942, är en pensionerad polistjänsteman på federal nivå.
Genom dom av den 10 september 1974 dömde Landesgericht für Strafsachen Wien (regional brottmålsdomstol i Wien, Österrike) E.B., som vid den tiden arbetade som polistjänsteman, med stöd av 129 § led I StG villkorligt till ett frihetsberövande straff med en prövotid på tre år för försök till homosexuell otukt, vilket begåtts den 25 februari 1974 mot två underåriga.
E.B. överklagade denna dom till Oberlandesgericht Wien (Regionala överdomstolen i Wien, Österrike). Denna domstol ogillade överklagandet.
Genom beslut av den 10 juni 1975 (nedan kallat disciplinbeslutet av den 10 juni 1975) vidtog disciplinnämnden i Bundespolizeidirektion Wien (federala polisledningen i Wien, Österrike) sanktionsåtgärder mot E.B. för att han åsidosatt sina yrkesetiska förpliktelser genom att förmå två underåriga personer av manligt kön i åldrarna 14 och 15 år att företa sexuella handlingar med honom, för vilka handlingar E.B. dömts för försök till homosexuell otukt med unga personer enligt 8 § och 129 § led I StG. I beslutet anges följande: ”Därigenom har han begått ett tjänstefel (§ 87 DP). Således fastslås som disciplinär åtgärd varaktig pensionering med minskad pension och avdraget från den normala pensionen fastställs till 25 procent (tjugofem procent) (93 § stycke 1 led d jämförd med 97 § stycke 1 DP.).”
E.B. överklagade detta beslut till överdisciplinnämnden vid Bundesministerium für Inneres (federala inrikesministeriet, Österrike), som avslog överklagandet genom beslut av den 24 mars 1976 (nedan kallat det bekräftande disciplinbeslutet av den 24 mars 1976). E.B. pensionerades följaktligen med verkan från den 1 april 1976. Enligt uppgifterna i beslutet om hänskjutande hade E.B. i avsaknad av detta disciplinbeslut enligt den österrikiska lagstiftningen haft rätt till ålderspension den 1 januari 2008.
Genom beslut av den 17 maj 1976 beräknades E.B:s pension på grundval av hans pensionering med verkan från den 1 april 1976 och med beaktande av den minskning med 25 procent som disciplinmyndigheten fastställt.
Den 2 juni 2008 överklagade E.B. till disciplinmyndigheten, bland annat med yrkande om ogiltigförklaring av disciplinbeslutet av den 10 juni 1975 och att disciplinförfarandet mot honom skulle avbrytas.
Genom beslut av den 17 juni 2009 avslog disciplinnämnden vid Bundeskanzleramt (förbundskanslerns kansli, Österrike) detta överklagande.
E.B. överklagade detta beslut till Verwaltungsgerichtshof (Högsta förvaltningsdomstolen, Österrike) och denna domstol ogillade det överklagandet genom dom av den 26 januari 2012.
Den 11 februari 2009 ansökte E.B. dessutom vid pensionsmyndigheten om beräkning av och retroaktiv återbetalning av lön och om att hans pension skulle höjas. Han gjorde i första hand gällande att han, för att den diskriminering som förelåg skulle upphöra, med avseende på lön och pension skulle behandlas som om han hade arbetat till dess att han uppnådde lagstadgad pensionsålder. I andra hand gjorde han gällande att han i vart fall var berättigad till sin pension i dess helhet, utan minskning.
Genom beslut av den 9 oktober 2013 avslog det federala inrikesministeriet E.B:s begäran om retroaktiv återbetalning av lön. Inrikesministeriet ansåg inte att E.B. lidit någon skada, eftersom den inkomst han hade erhållit i den privata sektorn efter att ha lämnat den federala offentliga sektorn var högre än den han hade erhållit om han hade behållit sin tjänst som tjänsteman på federal nivå.
Genom beslut av den 11 juni 2015 avslog sjukkassan för tjänstemän och andra offentliganställda E.B:s begäran, som E.B. under tiden delvis hade ändrat, om höjning av hans pension.
E.B. överklagade sistnämnda beslut till Bundesverwaltungsgericht (Federala högsta förvaltningsdomstolen, Österrike), som ogillade detta överklagande genom dom av den 25 maj 2016.
E.B. överklagade denna dom till Verwaltungsgerichtshof (Högsta förvaltningsdomstolen). I grunderna till överklagandet tog han bland annat upp frågan huruvida rättsverkningarna av disciplinbeslutet av den 24 mars 1976 blivit obsoleta på grund av det diskrimineringsförbud som föreskrivs i artikel 2 i direktiv 2000/78, vad gäller de pensionsrättigheter som avses i detta beslut.
Verwaltungsgerichtshof (Högsta förvaltningsdomstolen) ansåg att E.B:s överklagande kunde tas upp till sakprövning, eftersom E.B. i grunderna till överklagandet åberopat frågan om tolkningen av artikel 2 i direktiv 2000/78.
Verwaltungsgerichtshof (Högsta förvaltningsdomstolen) utgår för övrigt från att frågan angående begränsningen av rättsverkningarna av det fastställande disciplinbeslut som meddelades den 24 mars 1976 inte slutgiltigt och med bindande verkan prövades i det beslut som antogs av överdisciplinnämnden vid förbundskanslerns kansli den 17 juni 2009.
Enligt den hänskjutande domstolen är det utrett att det, när disciplinbeslutet av den 10 juni 1975 och det bekräftande disciplinbeslutet av den 24 mars 1976 antogs, inte förekom några bestämmelser i unionsrätten som utgjorde hinder för att ålägga E.B. de aktuella påföljderna av de skäl som angavs vid tiden för de aktuella omständigheterna.
Den hänskjutande domstolen har emellertid påpekat att någon jämförbar disciplinåtgärd inte skulle kunna vidtas i Österrike efter ikraftträdandet av direktiv 2000/78. Det var nämligen inte längre, inte ens för tillämpningen av de disciplinära åtgärderna, tillåtet att göra en åtskillnad beroende på om otukt som begicks mot underåriga mellan 14 och 18 år var av homosexuell art mellan två män eller av heterosexuell eller lesbisk art. Det är emellertid just denna åtskillnad disciplinbeslutet av den 10 juni 1975 vilar på, eftersom detta beslut huvudsakligen grundades på den omständigheten att de handlingar E.B. dömts för var straffbara på grund av att de var av homosexuell art. Det kunde visserligen inte uteslutas att ett jämförbart försök att företa samma handlingar mot en person av motsatt kön eller ett försök av en kvinna att företa handlingarna mot en annan kvinna hade ansetts som en kränkning av god sed som kunde leda till disciplinåtgärder vid tiden för de faktiska omständigheterna. I ett sådant fall hade emellertid den disciplinåtgärd som eventuellt hade vidtagits mot den tjänsteman som gjort sig skyldig till otukt, i avsaknad av de rekvisit som anges i 129 § led 1 StG, varit avsevärt mindre sträng. Enligt den hänskjutande domstolen skulle i synnerhet inte de handlingar E.B. begått kunnat motivera en disciplinåtgärd bestående i pensionering.
Ikraftträdandet av direktiv 2000/78 kan emellertid enligt den hänskjutande domstolen ha ändrat rättsläget i det nationella målet på så sätt att den pension som utbetalades till E.B. för tiden efter direktivets ikraftträdande ska beräknas utan någon som helst diskriminering. Den hänskjutande domstolen har härvidlag hänvisat till domstolens dom av den 29 april 1999, Ciola (
C‑224/97
,
EU:C:1999:212
).
Mot denna bakgrund beslutade Verwaltungsgerichtshof (Högsta förvaltningsdomstolen) att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till domstolen:
”1)
Utgör artikel 2 i [direktiv 2000/78] hinder mot att rättsverkningarna av ett lagakraftvunnet förvaltningsbeslut enligt de disciplinära bestämmelserna för offentliganställda tjänstemän (disciplinbeslut), genom vilket det fastställdes att tjänstemannen skulle pensioneras med minskad pension, kvarstår om unionsbestämmelser, särskilt direktiv 2000/78, ännu inte var tillämpliga på nämnda förvaltningsbeslut vid den tidpunkt då det antogs, men ett liknande (fiktivt) beslut emellertid hade varit oförenligt med direktivet om det hade meddelats medan direktivet var tidsmässigt tillämpligt?
2)
Om denna fråga besvaras jakande, krävs det för att åstadkomma en icke-diskriminerande situation
a)
enligt unionsrätten att den offentliganställde tjänstemannen vid beräkningen av pensionen ska behandlas som om vederbörande hade arbetat och inte varit pensionerad under perioden mellan det att förvaltningsbeslutet vann laga kraft och den lagstadgade pensionsåldern, eller är det
b)
tillräckligt med ett vederbörligt erkännande av den fullständiga pension utan avdrag, som tillfaller tjänstemannen som en följd av vederbörandes pensionering vid den tidpunkt som anges i förvaltningsbeslutet?
3)
Är svaret på den andra frågan beroende av huruvida den offentliganställde tjänstemannen faktiskt aktivt eftersträvade ett upptagande av en aktiv statlig tjänst på federal nivå innan pensionsåldern uppnåddes?
4)
Om (eventuellt även beroende på omständigheterna i den tredje frågan) det skulle anses tillräckligt att den procentuella minskningen av pensionen ogiltigförklaras:
Kan förbudet mot diskriminering i direktiv 2000/78 motivera ett tillämpningsföreträde som den nationella domstolen även är skyldig att beakta framför motstridig nationell lagstiftning för referensperioder som inträffade innan direktivet blev direkt tillämpligt i medlemsstaterna?
5)
Om den fjärde frågan besvaras jakande: Till vilken tidpunkt sträcker sig en sådan ’retroaktiv verkan’?”
Prövning av tolkningsfrågorna
Den första frågan
Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida artikel 2 i direktiv 2000/78 ska tolkas så, att den är tillämplig på rättsverkningarna av ett lagakraftvunnet disciplinbeslut om pensionering i förtid av en tjänsteman jämte minskning av vederbörandes pension vilket antogs före det att detta direktiv trädde i kraft.
Enligt fast rättspraxis framgår det såväl av titeln och ingressen som av innehållet och syftet med direktiv 2000/78 att ändamålet med detsamma är att inrätta en allmän ram för att säkerställa likabehandling ”i arbetslivet” av alla personer, genom att erbjuda ett effektivt skydd mot diskriminering på de grunder som anges i artikel 1 i detta direktiv, däribland sexuell läggning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 juni 2009, Hütter,
C‑88/08
,
EU:C:2009:381
, punkt
, och dom av den 19 september 2018, Bedi,
C‑312/17
,
EU:C:2018:734
, punkt
).
För att besvara den hänskjutande domstolens första fråga ska EU-domstolen inledningsvis pröva om en sådan situation som uppkommit genom disciplinbeslutet av den 10 juni 1975 omfattas av det materiella tillämpningsområdet för direktiv 2000/78.
Det följer härvidlag för det första av artikel 3.1 c i direktiv 2000/78 att detta direktiv, inom ramen för unionens befogenheter, ska tillämpas ”på alla personer, såväl inom den offentliga som inom den privata sektorn, inklusive offentliga organ”, i fråga om bland annat följande: ”Anställnings- och arbetsvillkor, inklusive avskedande och löner” (dom av den 12 oktober 2010, Ingeniørforeningen i Danmark,
C‑499/08
,
EU:C:2010:600
, punkt
, och dom av den 24 november 2016, Parris,
C‑443/15
,
EU:C:2016:897
, punkt
).
I förevarande mål har E.B., som var polistjänsteman, blivit föremål för en disciplinåtgärd i form av pensionering i förtid jämte en minskning på 25 procent av hans pension. Under dessa omständigheter har disciplinbeslutet av den 10 juni 1975, i den del det innebär pensionering i förtid, påverkat E.B:s anställnings- och arbetsvillkor i den mening som avses i artikel 3.1 c i direktiv 2000/78.
För bedömningen av huruvida en sådan pension som den som är aktuell i det nationella målet omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2000/78 framgår det emellertid av fast rättspraxis att detta tillämpningsområde, mot bakgrund av artikel 3.1 c i detta direktiv, jämförd med skäl 13 i direktivet, inte ska anses gälla system för social trygghet och socialt skydd vilkas förmåner inte jämställs med lön i den betydelse denna term ges vid tillämpningen av artikel 157.2 FEUF (dom av den 6 december 2012, Dittrich m.fl.,
C‑124/11, C‑125/11 och C‑143/11
,
EU:C:2012:771
, punkt
, och dom av den 19 september 2018, Bedi,
C‑312/17
,
EU:C:2018:734
, punkt
).
Det enda avgörande kriteriet härvidlag är att pensionen utbetalas till arbetstagaren på grund av anställningsförhållandet mellan honom och hans tidigare arbetsgivare, det vill säga anställningskriteriet, som hämtats från ovannämnda bestämmelses ordalydelse (se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 september 1994, Beune,
C‑7/93
,
EU:C:1994:350
, punkt
, och dom av den 1 april 2008, Maruko,
C‑267/06
,
EU:C:2008:179
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I detta sammanhang omfattas pension som endast omfattar en särskild kategori anställda, vilken står i direkt relation till antalet tjänsteår och om beloppet beräknas på grundval av tjänstemannens senaste lön, av tillämpningsområdet för denna artikel (se, för ett liknande resonemang, dom av den 1 april 2008, Maruko,
C‑267/06
,
EU:C:2008:179
, punkterna
och
, och dom av den 24 november 2016, L. Parris,
C‑443/15
,
EU:C:2016:897
, punkt
).
Det ankommer på den hänskjutande domstolen att mot bakgrund av dessa uppgifter bedöma om den pension som utbetalats till E.B. omfattas av tillämpningsområdet för artikel 157 FEUF och, i synnerhet, om denna pension enligt den nationella rätten anses vara en lön som fortsätter att betalas ut inom ramen för ett anställningsförhållande som fortsätter efter det att tjänstemannen börjat få pension, i likhet med den pension för statlig tjänst vilken var i fråga i det mål som gav upphov till domen av den 21 januari 2015, Felber (
C‑529/13
,
EU:C:2015:20
).
Mot bakgrund av ovanstående och under förutsättning att den pension som betalades ut till E.B. omfattas av begreppet lön i artikel 157 FEUF och således av direktiv 2000/78, omfattas en situation som den som uppkommer genom disciplinbeslutet av den 10 juni 1975 av det materiella tillämpningsområdet för detta direktiv.
Det ska vidare prövas huruvida en sådan situation omfattas av det tidsmässiga tillämpningsområdet för detta direktiv.
Det framgår av fast rättspraxis att även om en ny bestämmelse inte är tillämplig på rättsliga situationer som har uppkommit och blivit bestående under den äldre bestämmelsens giltighetstid, är den tillämplig på framtida verkningar av dessa situationer liksom på nya situationer. Med förbehåll för principen om att rättsakter inte har retroaktiv verkan, förhåller det sig annorlunda endast när den nya bestämmelsen åtföljs av specialbestämmelser som reglerar deras tillämpning i tiden (dom av den 16 december 2010, Stichting Natuur en Milieu m.fl.,
C‑266/09
,
EU:C:2010:779
, punkt
, och dom av den 26 mars 2015, kommissionen/Moravia Gas Storage,
C‑596/13 P
,
EU:C:2015:203
, punkt
).
I förevarande mål har disciplinbeslutet av den 10 juni 1975 gett upphov till rättsliga situationer som har uppkommit och blivit bestående före det att direktiv 2000/78 blev tillämpligt.
Ett sådant beslut som det som är aktuellt i det nationella målet kan således inte, i avsaknad av specialbestämmelser i denna mening i direktiv 2000/78, anses omfattas av tillämpningsområdet för unionsrätten för tiden innan fristen för att införliva direktivet löpte ut (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 maj 2011, Römer,
C‑147/08
,
EU:C:2011:286
, punkt
).
Det var därför först när fristen för att införliva direktiv 2000/78 löpte ut, nämligen från den 3 december 2003, som detta direktiv fick till följd att den lagstiftning som är aktuell i det nationella målet kom att omfattas av unionsrättens tillämpningsområde (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 maj 2011, Römer,
C‑147/08
,
EU:C:2011:286
, punkt
).
Även om Österrike regelbundet började betala ut pension till E.B. från år 1976 enligt disciplinbeslutet av den 10 juni 1975, fortsatte Österrike att betala ut denna pension efter det att fristen för införlivande av direktiv 2000/78 hade löpt ut.
Även om detta beslut visserligen blev slutligt före det att fristen för att införliva direktiv 2000/78 gick ut, har detta beslut, på grund av att utbetalningarna av pension till E.B. fortsatte, däremot inte uttömt alla sina rättsverkningar före fristen. Tvärtom fortsätter beslutet att regelbundet ha rättsverkningar, under hela den berörda personens pension, även efter det att fristen löpt ut.
Mot bakgrund av den rättspraxis som nämnts i punkt 50 ovan utgör således den situation som skapas genom disciplinbeslutet av den 10 juni 1975 en situation som uppkommit före ikraftträdandet av direktiv 2000/78 men vars framtida verkningar styrs av detta direktiv från och med utgången av fristen för att införliva direktivet, enligt principen att nya bestämmelser omedelbart ska bli tillämpliga på sådana framtida verkningar.
Mot bakgrund av vad som ovan anförts ska den första frågan besvaras enligt följande. Artikel 2 i direktiv 2000/78 ska tolkas så, att den, efter det att fristen för att införliva detta direktiv löpt ut, nämligen den 3 december 2003, är tillämplig på framtida rättsverkningar av ett lagakraftvunnet disciplinbeslut som antagits före ikraftträdandet av detta direktiv och genom vilket det fastställs att en tjänsteman ska pensioneras i förtid och att tjänstemannens pension ska minskas.
Den andra, den tredje, den fjärde och den femte tolkningsfrågan
Den hänskjutande domstolen har ställt den andra, den tredje, den fjärde och den femte tolkningsfrågan, vilka ska prövas tillsammans, för att, mot bakgrund av svaret på den första frågan, få klarhet i huruvida, och i vilken mån, direktiv 2000/78 ska tolkas så, att det kräver att den nationella domstolen på nytt ska pröva rättsverkningarna av det lagakraftvunna disciplinbeslut genom vilket tjänstemannen pensioneras i förtid och beloppet för tjänstemannens pension minskas.
Domstolen påpekar inledningsvis att den österrikiska regeringen har anfört att det enligt de yrkesetiska regler som var tillämpliga på E.B., vilka föreskrev att tjänstemän i och utanför tjänsten skulle skydda yrkets anseende, skulle vidtas sanktionsåtgärder på samma sätt mot homosexuella och heterosexuella som bröt mot dessa regler. Enligt den österrikiska regeringen ledde dessa regler följaktligen inte till någon diskriminsering som var direkt grundad på sexuell läggning.
Såsom den hänskjutande domstolen har påpekat i beslutet om hänskjutande och såsom framgår av punkt 36 ovan grundades emellertid disciplinbeslutet av den 10 juni 1975, som bekräftades av det bekräftande disciplinbeslutet av den 24 mars 1976, huvudsakligen på den omständigheten att de handlingar som E.B. anklagats för var straffbara enligt en bestämmelse i österrikisk rätt enligt vilken otukt som begicks av en person av manligt kön mot en person av samma kön under 18 år var straffbar, medan otukt som begicks av en heterosexuell person eller en homosexuell person av kvinnligt kön mot en person under 18 år inte var straffbar. Den hänskjutande domstolen har även påpekat att en eventuell disciplinåtgärd som hade vidtagits om rekvisiten för homosexuell otukt mellan personer av manligt kön i denna bestämmelse i österrikisk straffrätt inte hade varit uppfyllda hade varit avsevärt mildare.
Härav följer att en sådan situation som den som följer av disciplinbeslutet av den 10 juni 1975, vilken vilar på en skillnad i behandling på grund av sexuell läggning, innebär direkt diskriminering i den mening som avses i artikel 2.2 a i direktiv 2000/78.
Mot bakgrund av denna slutsats ska det påpekas att den disciplinåtgärd som bestod i att pensionera E.B. i förtid vann laga kraft den 1 april 1976. Disciplinåtgärden blev slutlig före utgången av fristen för att införliva direktiv 2000/78 och uttömde alla sina rättsverkningar vid den tidpunkt då detta direktiv trädde i kraft. Disciplinåtgärden kan således inte längre, mot bakgrund av svaret på den första frågan, angripas på grundval av detta direktiv. Den omständigheten att den hänskjutande domstolen har angett att E.B. inte hade kunnat bli föremål för en sanktionsåtgärd i form av pensionering om de handlingar E.B. anklagades för inte hade varit straffbara när de begicks, kan inte påverka denna slutsats.
Under dessa omständigheter kan inte en person som E.B. åberopa bestämmelser i direktiv 2000/78 för att återställa den yrkeskarriär vederbörande hade haft om disciplinbeslutet av den 10 juni 1975 inte hade antagits.
För beräkningen av pensionsbeloppet för en person som E.B., kan vederbörande inte anses ha arbetat som tjänsteman under perioden från det att disciplinbeslutet av den 10 juni 1975 vann laga kraft till dess att vederbörande uppnådde den lagstadgade pensionsåldern. Unionsrätten kräver således inte att Österrike betalar ut lön eller ger rätt till pension för denna tid.
Vad gäller sanktionsåtgärden som bestod i att minska E.B:s pension med 25 procent på grundval av pensioneringen från den 1 april 1976 ska det däremot påpekas att, även om de rättsverkningar denna sanktionsåtgärd gett upphov till före utgången av fristen för att införliva direktiv 2000/78 inte, mot bakgrund av svaret på den första frågan, kan påverkas av detta direktiv, fortsätter emellertid denna pension som således minskats att regelbundet betalas ut till E.B. Tillämpningen av direktiv 2000/78 från datumet för utgången av fristen för att införliva detta direktiv innebär således, enligt den rättspraxis som nämnts i punkt 50 ovan, att minskningen av beloppet på E.B:s pension från och med nämnda datum ska bedömas på nytt för att diskrimineringen på grund av sexuell läggning ska upphöra. Den beräkning som ska göras inom ramen för denna nya bedömning ska göras på grundval av den pension som E.B. hade haft rätt till med beaktande av hans pensionering från den 1 april 1976.
Den hänskjutande domstolen ska härvidlag pröva i vilken mån en tjänsteman som vid samma tid åsidosatt sina yrkesetiska förpliktelser på ett sätt som är jämförbart med E.B:s åsidosättande hade blivit föremål för en disciplinåtgärd om det bortsågs från att detta åsidosättande var av homosexuell art och avsåg en handling av en man mot en annan man.
I förevarande fall har den hänskjutande domstolen angett att även om det inte kan uteslutas att en jämförbar uppmaning till en underårig att företa heterosexuella eller lesbiska handlingar hade bedömts som ett åsidosättande av de yrkesetiska förpliktelserna för polistjänstemän och lett till påföljder härvidlag, hade disciplinåtgärden som vidtogs mot E.B. varit avsevärt mindre sträng om de rekvisit som anges i den österrikiska straffrättsliga bestämmelsen i fråga inte hade varit uppfyllda. Under dessa omständigheter ankommer det på den nationella domstolen att fastställa huruvida detta åsidosättande hade lett till en disciplinåtgärd som innebär en minskning av pensionen och, i förekommande fall, hur stor den minskning som tillämpats som disciplinåtgärd i förhållande till E.B. hade varit i avsaknad av varje diskriminering på grund av sexuell läggning, eftersom det antas att en sådan minskning hade varit mindre än 25 procent.
Vid tillämpningen av direktiv 2000/78, och eftersom det handlar om att avhjälpa en sådan diskriminering som den som är aktuell i det nationella målet genom att fastställa den relevanta procentsatsen av minskningen av E.B:s pension, saknar det betydelse huruvida den berörda personen, före det att vederbörande uppnådde den lagstadgade pensionsåldern, självmant gjort ansträngningar för att börja arbeta i statlig tjänst eller om vederbörande under förtidspensioneringen arbetat i privat sektor.
Den hänskjutande domstolen ska således fastställa den pension som skulle ha betalats ut till E.B. för perioden från den 3 december 2003.
Mot bakgrund av vad som ovan anförts ska den andra, den tredje, den fjärde och den femte tolkningsfrågan besvaras enligt följande: Direktiv 2000/78 ska tolkas så, att det i en sådan situation som den som anges i punkt 57 ovan kräver att den nationella domstolen, för perioden från den 3 december 2003, ska göra en förnyad prövning, inte av den disciplinåtgärd som blivit bestående och genom vilken tjänstemannen i fråga pensionerats i förtid, utan av minskningen av vederbörandes pension, för att fastställa den pension tjänstemannen skulle ha erhållit i avsaknad av varje diskriminering på grund av sexuell läggning.
Rättegångskostnader
Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (stora avdelningen) följande:

1)
Artikel 2 i direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling ska tolkas så, att den, efter det att fristen för att införliva detta direktiv löpt ut, nämligen den 3 december 2003, är tillämplig på framtida rättsverkningar av ett lagakraftvunnet disciplinbeslut som antagits före ikraftträdandet av detta direktiv och genom vilket det fastställs att en tjänsteman ska pensioneras i förtid och att tjänstemannens pension ska minskas.

2)
Direktiv 2000/78 ska tolkas så, att det, i en sådan situation som den som avses i punkt 1 i domslutet i förevarande dom, kräver att den nationella domstolen, för perioden från den 3 december 2003, ska göra en förnyad prövning, inte av den disciplinåtgärd som blivit bestående och genom vilken tjänstemannen i fråga pensionerats i förtid, utan av minskningen av vederbörandes pension, för att fastställa den pension tjänstemannen skulle ha erhållit i avsaknad av varje diskriminering på grund av sexuell läggning.

Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: tyska.