CELEX: 62020CJ0112
Begäran om förhandsavgörande
Direktiv 2008/115/EG
Artikel 5
Beslut om återvändande
Far till en underårig unionsmedborgare
Beaktande av barnets bästa vid antagandet av ett beslut om återvändande

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 5 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna (EUT L 348, 2008, s. 98), jämförd med artikel 13 i samma direktiv och artiklarna 24 och 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan).
Begäran har framställts i ett mål där M.A. överklagat en dom från Conseil du contentieux des étrangers (Migrationsdomstolen, Belgien), genom vilken hans talan om ogiltigförklaring av besluten att ålägga honom att lämna Belgien och om förbud mot att resa in i Belgien, ogillades.

Tillämpliga bestämmelser

Internationell rätt
I artikel 3.1 i den internationella konventionen om barnets rättigheter, som antogs av FN:s generalförsamling den 20 november 1989, föreskrivs följande:
”Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, skall barnets bästa komma i främsta rummet.”

Unionsrätt
I skälen 22 och 24 i direktiv 2008/115 anges följande:
”(22)      I överensstämmelse med 1989 års FN-konvention om barnets rättigheter bör barnets bästa komma i främsta rummet när medlemsstaterna genomför detta direktiv. I överensstämmelse med Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna[, undertecknad i Rom den 4 november 1950] bör rätten till skydd för familjelivet komma i främsta rummet när medlemsstaterna genomför detta direktiv.
…
(24)      Detta direktiv står i överensstämmelse med de grundläggande rättigheter och de principer som erkänns särskilt i [stadgan].”
I artikel 2.1 i detta direktiv föreskrivs följande:
”Detta direktiv ska tillämpas på tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på en medlemsstats territorium.”
I artikel 5 i detta direktiv anges följande:
”När medlemsstaterna genomför detta direktiv ska de ta vederbörlig hänsyn till
a)      barnets bästa,
b)      familjeliv,
c)      hälsotillståndet för den berörda tredjelandsmedborgaren,
och respektera principen om ’non-refoulement’.”
Artikel 6.1 i samma direktiv har följande lydelse:
”Utan att det påverkar tillämpningen av de undantag som avses i punkterna 2–5 ska medlemsstaterna utfärda beslut om att tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på deras territorium ska återvända.”
I artikel 7.2 i direktiv 2008/115 anges följande:
”Medlemsstaterna ska, när så är nödvändigt, förlänga fristen för frivillig avresa med en lämplig tid, med beaktande av de särskilda omständigheterna i det enskilda fallet, t.ex. vistelsens längd, förekomsten av skolbarn eller av andra familjeband och sociala band.”
Artikel 13.1 i direktivet har följande lydelse:
”1.      Den berörda tredjelandsmedborgaren ska ha tillgång till ett effektivt rättsmedel för att kunna överklaga eller begära omprövning av sådana beslut om återvändande som avses i artikel 12.1, inför en behörig rättslig myndighet eller förvaltningsmyndighet eller ett behörigt organ som består av opartiska ledamöter som åtnjuter garantier för sin oberoende ställning.”
I artikel 14.1 i nämnda direktiv anges följande:
”Medlemsstaterna ska, med undantag för den situation som omfattas av artiklarna 16 och 17, säkerställa att under den tidsfrist för frivillig avresa som beviljats enligt artikel 7 och under tidsperioder för vilka verkställigheten av avlägsnandet skjutits upp enligt artikel 9, följande principer beaktas så långt som möjligt i fråga om tredjelandsmedborgare:
a)      De familjemedlemmar som befinner sig på territoriet ska hållas samlade.
b)      Akutsjukvård och nödvändig behandling av sjukdomar ska tillhandahållas.
c)      Beroende på vistelsens längd ska underåriga ges tillträde till det grundläggande utbildningsväsendet.
d)      Utsatta personers särskilda behov ska beaktas.”

Belgisk rätt
I artikel 74/13 i loi du 15 décembre 1980, sur l’accès au territoire, l’établissement, le séjour et l’éloignement des étrangers (lag av den 15 december 1980 om utlänningars inresa, bosättning, vistelse och avlägsnande) (
Moniteur belge
av den 31 december 1980, s. 14584), föreskrivs följande:
”Ministern eller den som denne bemyndigat, ska vid utfärdandet av ett beslut om avlägsnande ta hänsyn till barnets bästa, familjelivet och den berörde tredjelandsmedborgarens hälsotillstånd.”

Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan
Den 24 maj 2018 anmodades M.A. att lämna Belgien och belades med inreseförbud, vilket delgavs honom dagen därpå. Av dessa beslut framgår att M.A. hade en belgisk partner och en dotter som är född i Belgien. Besluten fattades på med avseende av de brott som M.A. begått och den omständigheten att han, genom sitt beteende, ansågs kunna äventyra den allmänna ordningen.
I dom av den 21 februari 2019 ogillade Conseil du contentieux des étrangers (Migrationsdomstolen, Belgien) A:s överklagande av dessa beslut.
Den 15 mars 2019 överklagade M.A. denna dom till den hänskjutande domstolen.
Till stöd för sitt överklagande har M.A. bland annat gjort gällande att Conseil du contentieux des étrangers (Migrationsdomstolen) felaktigt funnit att hans invändning om åsidosättande av artikel 24 i stadgan saknade relevans på grund av att han inte hade angett att han agerade för sitt underåriga barns räkning. I detta avseende har M.A. för det första understrukit att hans barn är belgisk medborgare, att de angripna rättsakterna vid Conseil du contentieux des étrangers (Migrationsdomstolen) inte riktar sig till barnet och att barnet således inte har talerätt. För det andra behöver han inte väcka talan i barnets namn för att barnets bästa ska kunna tillvaratas. M.A. har vidare anfört att barnet, för att kunna upprätthålla familjelivet tillsammans med honom, måste lämna Europeiska unionen och avsäga sig möjligheten att faktiskt åtnjuta huvudparten av de rättigheter som ställningen som unionsmedborgare ger.
Den hänskjutande domstolen anser att Conseil du contentieux des étrangers (Migrationsdomstolen), underförstått men otvetydigt, har ansett att barnets bästa endast ska beaktas om det aktuella förvaltningsbeslutet uttryckligen avser barnet. Denna domstol har också påpekat att den kritik som M.A. har riktat mot ett sådant påstående avser tolkningen av artikel 74/13 i lag av den 15 december 1980 om utlänningars inresa, bosättning, vistelse och avlägsnande, genom vilken artikel 5 i direktiv 2008/115 införlivas.
Den hänskjutande domstolen anser däremot att A:s skyldighet att bestrida lagenligheten av detta beslut, i barnets namn, för att barnets bästa ska beaktas, omfattas av frågan om talerätt, vilken inte rör tolkningen av unionsrätten.
Mot denna bakgrund beslutade Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen, Belgien) att vilandeförklara målet och ställa följande fråga till domstolen:
”Ska artikel 5 i direktiv 2008/115, enligt vilken medlemsstaterna vid genomförandet av direktivet ska ta hänsyn till barnets bästa, jämförd med artikel 13 i samma direktiv och artiklarna 24 och 47 i [stadgan], tolkas så, att den innebär ett krav på att ta hänsyn till barnets (som är unionsmedborgare) bästa ska tas även när beslutet om återvändande fattats med avseende på en av barnets föräldrar?”

Prövning av tolkningsfrågan
Den hänskjutande domstolen har ställt sin fråga för att få klarhet i huruvida artikel 5 i direktiv 2008/115, jämförd med artikel 13 i samma direktiv och artiklarna 24 och 47 i stadgan, ska tolkas så, att medlemsstaterna är skyldiga att ta vederbörlig hänsyn till barnets bästa innan de antar ett beslut om återvändande, förenat med ett inreseförbud, även om beslutet inte riktar sig till en underårig , utan till dennes far.
För det första ska det påpekas att M.A. anser att Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen) har frågat EU-domstolen om tolkningen av artikel 47 i stadgan och artikel 13 i direktiv 2008/115, och att det därför ska prövas huruvida dessa bestämmelser ska tolkas så, att de utgör hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken en tredjelandsmedborgare, till vilken ett beslut om återvändande förenat med inreseförbud riktar sig, måste handla för sitt underåriga barns räkning vid den domstol som är behörig att pröva huruvida detta beslut är lagenligt, för att barnets bästa ska beaktas.
Det följer av artikel 267 FEUF att rätten att vända sig till EU-domstolen tillkommer den nationella domstolen och inte parterna i det nationella målet. Det är den nationella domstolen som ensam bestämmer vilka frågor som ska hänskjutas till EU-domstolen, och parterna har inte möjlighet att göra ändringar i dessa. Att pröva de ändringar av frågorna som parterna i det nationella målet har begärt, skulle dessutom vara oförenligt med domstolens roll enligt artikel 267 FEUF och med domstolens skyldighet att säkerställa att medlemsstaternas regeringar och berörda parter ges möjlighet att avge yttranden i enlighet med artikel 23 i stadgan för Europeiska unionens domstol, med beaktande av att berörda parter enligt denna bestämmelse endast delges beslutet om hänskjutande (dom av den 6 oktober 2015, T‑Mobile Czech Republic och Vodafone Czech Republic, C‑508/14, EU:C:2015:657, punkterna 28 och 29 och där angiven rättspraxis).
I förevarande fall framgår det uttryckligen av motiveringen till beslutet om hänskjutande att frågan om talerätt, i den mening som avses i nationell processrätt, inte är föremål för förevarande begäran om förhandsavgörande.
Den fråga som har ställts av den hänskjutande domstolen ska således besvaras utan hänsyn till A:s begäran. Under dessa omständigheter framstår dessutom tolkningen av artikel 47 i stadgan och artikel 13.1 i direktiv 2008/115 inte som nödvändig för att ge den hänskjutande domstolen ett användbart svar.
För det andra påpekar domstolen att tolkningsfrågan grundar sig på antagandet att A:s vistelse i Belgien var olaglig. Det följer nämligen av artiklarna 2.1 och 6.1 i direktiv 2008/115 att ett beslut om återvändande endast får antas mot en tredjelandsmedborgare om denne inte vistas eller inte längre vistas lagligt på den berörda medlemsstatens territorium (se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 juni 2018, Gnandi, C‑181/16, EU:C:2018:465, punkterna 37 och 38).
Det framgår emellertid av beslutet om hänskjutande att A:s dotter är en underårig belgisk medborgare.
En sådan omständighet kan emellertid leda till att M.A. ska beviljas uppehållstillstånd i Belgien med stöd av artikel 20 FEUF. Så skulle i princip vara fallet om M.A. och hans dotter, utan ett sådant uppehållstillstånd, tvingades lämna unionen i dess helhet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 februari 2020, Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real (En unionsmedborgares make), C‑836/18, EU:C:2020:119, punkterna 41–44 och där angiven rättspraxis). Vid denna bedömning ska de behöriga myndigheterna ta vederbörlig hänsyn till rätten till respekt för familjelivet och barnets bästa, rättigheter som är stadfästa i artikel 7 och artikel 24.2 i stadgan.
Såsom domstolen redan har slagit fast utgör det förhållandet, att den andra föräldern verkligen har förmåga att ensam sköta barnets dagliga och faktiska omvårdnad, och är villig att göra detta, en relevant omständighet. Denna omständighet är dock inte i sig tillräcklig för att det ska kunna fastställas att det inte finns ett sådant beroendeförhållande mellan den förälder som är tredjelandsmedborgare och barnet att barnet skulle bli tvunget att lämna unionen om tredjelandsmedborgaren nekades uppehållsrätt. Denna bedömning ska nämligen, med hänsyn till barnets bästa, göras med beaktande av samtliga omständigheter i det enskilda fallet, särskilt barnets ålder, dess fysiska och känslomässiga utveckling, styrkan i dess känslomässiga band till var och en av sina föräldrar, samt den risk som en separation från den sistnämnda föräldern skulle medföra för barnets välbefinnande (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 maj 2017, Chavez-Vilchez m.fl., C‑133/15, EU:C:2017:354, punkterna 70 och 71).
Det ska emellertid erinras om att det av fast rättspraxis följer att det genom artikel 267 FEUF införs ett förfarande för direkt samarbete mellan EU-domstolen och domstolarna i medlemsstaterna. Inom ramen för detta förfarande, som grundar sig på en tydlig funktionsfördelning mellan de nationella domstolarna och EU‑domstolen, är det endast den nationella domstolen som är behörig att bedöma de faktiska omständigheterna i målet. Det ankommer också uteslutande på den nationella domstolen att mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i målet bedöma såväl om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken, som relevansen av de frågor som ställts till domstolen. EU-domstolen är endast behörig att tolka eller pröva giltigheten av en unionsrättsakt på grundval av de uppgifter om de faktiska omständigheterna som har lämnats av den nationella domstolen (dom av den 25 oktober 2017, Polbud – Wykonawstwo, C‑106/16, EU:C:2017:804, punkt 27 och där angiven rättspraxis).
Den fråga som ställts ska således besvaras på grundval av antagandet att M.A. vistas olagligt i Belgien. Det ankommer emellertid på den hänskjutande domstolen att pröva huruvida detta antagande är välgrundat.
Domstolen erinrar härvidlag om att när en tredjelandsmedborgare omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2008/115 ska vederbörande i princip underkastas de gemensamma normer och förfaranden som föreskrivs i direktivet vid avlägsnande av honom eller henne så länge hans eller hennes situation inte, i förekommande fall, har regulariserats (se, analogt, dom av den 7 juni 2016, Affum, C‑47/15, EU:C:2016:408, punkt 61, och dom av den 19mars 2019, Arib m.fl., C‑444/17, EU:C:2019:220, punkt 39).
Enligt artikel 5 a i direktiv 2008/115 ska medlemsstaterna vid genomförandet av detta direktiv ta vederbörlig hänsyn till barnets bästa.
Såsom framgår av själva ordalydelsen utgör denna bestämmelse en allmän regel som förpliktar medlemsstaterna så snart de genomför direktivet. Detta är bland annat fallet när den behöriga nationella myndigheten, såsom i förevarande fall, antar ett beslut om återvändande, förenat med ett inreseförbud, mot en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på den berörda medlemsstatens territorium och som dessutom är far till ett underårigt barn som vistas lagligt i landet.
Såsom domstolen redan har slagit fast går det således inte att av denna bestämmelse dra slutsatsen att barnets bästa endast ska beaktas när beslutet om återvändande har fattats med avseende på en underårig, med undantag för beslut om återvändande som meddelats mot den underåriges föräldrar (se för ett liknande resonemang, dom av den 8 maj 2018, K.A. m.fl. (Familjeåterförening i Belgien), C‑82/16, EU:C:2018:308, punkt 107).
En sådan tolkning stöds för övrigt av såväl syftet med artikel 5 i direktiv 2008/115 som direktivets allmänna systematik.
Vad för det första gäller syftet med artikel 5 i direktiv 2008/115 ska det påpekas att denna artikel, såsom bekräftas i skälen 22 och 24 i direktivet, syftar till att inom ramen för det återvändandeförfarande som inrättas genom direktivet säkerställa iakttagandet av flera grundläggande rättigheter, däribland barnets grundläggande rättigheter enligt artikel 24 i stadgan. Av detta följer att artikel 5, med hänsyn till dess syfte, inte kan tolkas restriktivt (se, analogt, dom av den 14 februari 2019, Buivids, C‑345/17, EU:C:2019:122, punkt 51, och dom av den 26 mars 2019, SM (Barn som omhändertagits enligt institutet kafala i algerisk rätt), C‑129/18, EU:C:2019:248, punkt 53).
Vidare föreskrivs i artikel 24.2 i stadgan att barnets bästa ska komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn, oavsett om de vidtas av offentliga myndigheter eller privata institutioner. Av detta följer att en sådan bestämmelse i sig är formulerad i vida ordalag och att den är tillämplig på beslut som, i likhet med ett beslut om återvändande som utfärdats mot en tredjelandsmedborgare som är förälder till en underårig, inte är riktade till den underårige, men som medför betydande konsekvenser för den underårige.
Detta konstaterande bekräftas av artikel 3.1 i den internationella konventionen om barnets rättigheter, till vilken det uttryckligen hänvisas i förklaringarna till artikel 24 i stadgan.
Enligt nämnda artikel 3.1 ska barnets bästa komma i första rummet vid alla åtgärder som rör barn. En sådan bestämmelse avser således, i allmänhet, alla beslut och alla former av talan som direkt eller indirekt berör barn, såsom har påpekats av Förenta Nationernas barnrättskommitté (se, för ett liknande resonemang, den allmänna kommentaren nr 14 (2013) från FN:s barnrättskommitté vad gäller att barnets bästa ska komma i främsta rummet (artikel 3.1), CRC/C/GC/14, punkt 19).
Vad för det andra gäller det sammanhang i vilket artikel 5 a i direktiv 2008/115 ingår, påpekar domstolen inledningsvis att unionslagstiftaren uttryckligen angett när denne har velat att de faktorer som räknas upp i artikel 5 endast ska beaktas i förhållande till en tredjelandsmedborgare som är föremål för beslutet om återvändande.
Till skillnad från artikel 5 a och 5 b i direktiv 2008/115 framgår det alltså uttryckligen av artikel 5 c i direktivet att medlemsstaterna endast ska beakta hälsotillståndet för den ”berörda tredjelandsmedborgaren”, det vill säga enbart hälsotillståndet för den person som beslutet om återvändande riktar sig till.
Vidare följer det av artikel 5 b i direktivet att medlemsstaterna, när de avser att anta ett beslut om återvändande, även ska ta vederbörlig hänsyn till familjelivet. Artikel 7 i stadgan, som bland annat rör rätten till respekt för familjelivet för en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i en medlemsstat och som, i likhet med M.A., är far till ett underårigt barn, ska jämföras med artikel 24.2 i stadgan, i vilken det föreskrivs att barnets bästa ska komma i främsta rummet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 mars 2019, SM (Barn som omhändertagits enligt institutet kafala i algerisk rätt), C‑129/18, EU:C:2019:248, punkt 67 och där angiven rättspraxis).
Avslutningsvis föreskrivs i andra bestämmelser i direktiv 2008/115, såsom artikel 7.2 och artikel 14.1, en skyldighet att sätta barnets bästa i främsta rummet, inbegripet när barnet inte är den person som det aktuella beslutet riktar sig till.
Av det ovan anförda följer att artikel 5 i direktiv 2008/115, jämförd med artikel 24 i stadgan, ska tolkas så, att medlemsstaterna är skyldiga att ta vederbörlig hänsyn till barnets bästa innan de antar ett beslut om återvändande, förenat med ett inreseförbud, även om beslutet inte riktar sig till en underårig , utan till dennes far.

Rättegångskostnader
Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (tionde avdelningen) följande:
Artikel 5 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna, jämförd med artikel 24 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, ska tolkas så, att medlemsstaterna är skyldiga att ta vederbörlig hänsyn till barnets bästa innan de antar ett beslut om återvändande, förenat med ett inreseförbud, även om beslutet inte riktar sig till en underårig , utan till dennes far.
Underskrifter
*
Rättegångsspråk:  franska.