CELEX: 62018TJ0296
Concorrência
Concentrações
Transporte aéreo
Decisão que declara uma operação de concentração compatível com o mercado interno e com o Acordo EEE
Mercado relevante
Apreciação dos efeitos da operação sobre a concorrência
Compromissos
Dever de fundamentação

Antecedentes do litígio
A Air Berlin plc era uma companhia aérea de que eram filiais a Luftfahrtgesellschaft Walter mbH (a seguir «LGW») e a Niki Luftfarht GmbH. No âmbito de um contrato denominado «wet lease» (a seguir «contrato em regime de
wet lease
»), a LGW alugava à Air Berlin aeronaves regionais com a respetiva tripulação a fim de alimentar os fluxos de passageiros para outras rotas operadas por esta última.
Em 2016, na sequência de dificuldades financeiras, a Air Berlin deu início a um plano de reestruturação que deveria ser parcialmente financiado através de empréstimos de um dos seus acionistas, a Etihad Airways PJSC.
Em 16 de dezembro de 2016, a Air Berlin, no âmbito do seu plano de reestruturação, celebrou com a interveniente, a Deutsche Lufthansa AG, um contrato (a seguir «contrato em regime de
roof wet lease
»), através do qual subalugava a duas filiais desta última aeronave com a respetiva tripulação. Estas aeronaves tinham sido previamente alugadas a terceiros pela Air Berlin no âmbito de contratos de locação sem tripulação.
Por Decisão de 30 de janeiro de 2017, o Bundeskartellamt (Autoridade Federal da Concorrência, Alemanha) aprovou o contrato em regime de
roof wet lease
.
Em 9 de agosto de 2017, a Etihad Airways não procedeu ao pagamento da parcela do empréstimo que era devida.
Em 11 de agosto de 2017, a Etihad Airways anunciou publicamente que deixaria de prestar apoio financeiro à Air Berlin.
Em 15 de agosto de 2017, por um lado, a Air Berlin intentou uma ação de insolvência no Amtsgericht Charlottenburg (Tribunal de Primeira Instância de Charlotemburgo, Alemanha), que a autorizou a continuar a administrar e a dispor dos seus bens sob a supervisão de um administrador provisório.
Por outro lado, o Governo alemão notificou a Comissão Europeia, em conformidade com o artigo 108.
o
, n.
o
3, TFUE, de uma medida de auxílio sob a forma de um empréstimo com garantia, no montante máximo de 150 milhões de euros, a favor da Air Berlin (a seguir «auxílio de emergência»). Pela Decisão C(2017) 6080 final, de 4 de setembro de 2017, relativa ao auxílio de Estado SA.48937 (2017/N) — Alemanha, no que respeita ao auxílio de emergência à Air Berlin (
JO 2017, C 400, p. 7
) (a seguir «Decisão que Declara o Auxílio de Emergência Compatível com o Mercado Interno»), a Comissão declarou o auxílio de emergência compatível com o mercado interno. A este propósito, precisou que este auxílio deveria permitir a prossecução das atividades da Air Berlin por um período máximo de três meses, durante os quais estava prevista a venda dos ativos desta última.
Em 10 de outubro de 2017, a interveniente pediu à Comissão, ao abrigo do artigo 7.
o
, n.
o
3, do Regulamento (CE) n.
o
139/2004 do Conselho, de 20 de janeiro de 2004, relativo ao controlo das concentrações de empresas (a seguir «Regulamento CE Relativo às Concentrações») (
JO 2004, L 24, p. 1
), que pudesse derrogar a obrigação segundo a qual uma concentração não pode ser realizada antes de ser notificada nem antes de ter sido declarada compatível com o mercado interno. Mais concretamente, por um lado, pediu autorização para se substituir à Air Berlin no âmbito de vários contratos de locação de aeronaves celebrados com terceiros para evitar a apreensão dessas aeronaves devido à impossibilidade de a Air Berlin pagar os montantes devidos por força desses contratos. Por outro lado, pediu autorização para alugar aeronaves com tripulação à LGW e à Niki Luftfarht, a fim de lhes permitir substituir a Air Berlin no âmbito do contrato em regime de
roof wet lease
.
Em 13 de outubro de 2017, a interveniente e a Air Berlin celebraram um acordo tendo por objeto a aquisição de todas as participações da LGW e da Niki Luftfahrt (a seguir «Acordo de 13 de outubro de 2017»). Antes da execução deste acordo, a Air Berlin deveria transferir para a LGW determinadas aeronaves com a respetiva tripulação, bem como faixas horárias para o período de programação horária (época) da International Air Transport Association (IATA, Associação Internacional de Transporte Aéreo) para o inverno de 2017/2018 e para a época de verão IATA 2018 em oito aeroportos alemães (Dusseldórfia, Hamburgo, Munique, Berlim‑Tegel, Colónia‑Bona, Nuremberga, Sarbruque, Estugarda), três aeroportos italianos (Bolonha, Florença e Veneza), dois aeroportos suíços (Genebra e Zurique) um aeroporto checo (Praga), um aeroporto dinamarquês (Copenhaga Kastrup), um aeroporto espanhol (Barcelona‑El Prat), um aeroporto austríaco (Salzburgo), um aeroporto polaco (Varsóvia) e um aeroporto sueco (Gotemburgo).
Através da Decisão C(2017) 7355 final, de 27 de outubro de 2017, a Comissão deferiu, sujeito a condições, o pedido de derrogação da interveniente, acima referido no n.
o
9 (a seguir «Decisão de 27 de outubro de 2017»).
Em 28 de outubro de 2017, a Air Berlin cessou a sua atividade nos mercados dos serviços de transporte aéreo de passageiros. A LGW deixou assim de alugar aeronaves com tripulação à Air Berlin ao abrigo do contrato em regime de
wet lease
, mas continuou a alugar aeronaves com tripulação à interveniente nos termos do contrato em regime de
roof wet lease
, ao abrigo da Decisão de 27 de outubro de 2017.
Em 31 de outubro de 2017, a interveniente notificou a Comissão, em conformidade com o artigo 4.
o
, n.
o
1, primeiro parágrafo, do Regulamento n.
o
139/2004, da concentração pela qual adquiria a totalidade das participações da LGW e da Niki Luftfahrt, bem como outros ativos da Air Berlin que deveriam ser ainda transferidos para a LGW, em conformidade com o Acordo de 13 de outubro de 2017.
Por Despacho de 1 de novembro de 2017, o Amtsgericht Charlottenburg (Tribunal de Primeira Instância de Charlotemburgp) declarou provados a insolvência e o sobreendividamento da Air Berlin.
Em 13 de dezembro de 2017, a interveniente renunciou à aquisição das participações da Niki Luftfarht.
Em 15 de dezembro de 2017, a interveniente propôs à Comissão a redução de 450 para 108 do número de faixas horárias semanais que lhe seriam transferidas, ao abrigo do Acordo de 13 de outubro de 2017, para o Aeroporto de Dusseldórfia relativamente à época de verão IATA 2018 (a seguir «compromissos assumidos pela interveniente»).
Através da Decisão C(2017) 9118 final, de 21 de dezembro de 2017 (processo COMP/M.8633) — Lufthansa/Certos ativos da Air Berlin (a seguir «decisão impugnada»), a Comissão considerou que, tendo em conta os compromissos assumidos pela interveniente, a aquisição da LGW e dos outros ativos que seriam transferidos pela Air Berlin para esta última (a seguir «concentração em causa») era compatível com o mercado interno, nos termos do artigo 6.
o
, n.
o
1, alínea b), e n.
o
2, do Regulamento n.
o
139/2004.
Mais concretamente, em primeiro lugar, a Comissão considerou, por um lado, que a concentração em causa dizia principalmente respeito à transferência das faixas horárias da Air Berlin para a interveniente e, por outro, que a Air Berlin tinha cessado a sua atividade de transporte aéreo de passageiros antes da referida concentração e independentemente desta. A este respeito, salientou que essas faixas horárias não estavam associadas a nenhuma rota em particular e que a Air Berlin já não explorava qualquer rota. Deduziu desse facto que, nestas circunstâncias, a apreciação dos efeitos dessa concentração nos mercados de serviços de transporte aéreo de passageiros definido por pares de cidades, entre um ponto de origem e um ponto de destino (a seguir «mercados O & D») não permitia compreender os «efeitos estruturais» de tal concentração sobre a concorrência. Consequentemente, em vez de apreciar, em conformidade com a sua prática decisória, os efeitos da concentração em questão sobre cada um dos referidos mercados em que a Air Berlin e a interveniente estavam presentes, definiu os mercados relevantes de serviços de transporte aéreo de passageiros, agregando o conjunto dos mercados O & D com partida ou destino a cada um dos aeroportos aos quais estavam associadas as faixas horárias da Air Berlin transferidas para a interveniente. Definiu assim os mercados relevantes como os dos serviços de transporte aéreo de passageiros com partida ou destino a esses aeroportos.
Em segundo lugar, a Comissão considerou que a interveniente tem capacidade para encerrar o acesso aos mercados relevantes de serviços de transporte aéreo de passageiros quando estejam reunidos três pressupostos. Em primeiro lugar, quando o número de faixas horárias detidas pela interveniente num dos aeroportos em causa represente uma parte significativa do número total de faixas horárias desse aeroporto, nomeadamente quando seja atingida a taxa máxima de congestionamento deste. Em segundo lugar, quando a concentração em causa aumente de forma significativa o número de faixas horárias detido pela interveniente no referido aeroporto, nomeadamente quando a taxa máxima de congestionamento deste é atingida. Em terceiro lugar, quando a detenção de faixas horárias pela interveniente afete negativamente a disponibilidade de faixas horárias nesse mesmo aeroporto, tendo em conta a sua elevada taxa de congestionamento e o número significativo de faixas horárias detidas pela interveniente.
A Comissão considerou, assim, que os três pressupostos mencionados acima no n.
o
19 só estariam preenchidos no que respeita ao aeroporto de Dusseldórfia na época de verão IATA 2018. Mais especificamente, salientou que, se os compromissos assumidos pela interveniente não se tivessem verificado, esta última adquiriria provavelmente uma posição dominante na detenção das faixas horárias, a qual lhe teria dado a capacidade e o incentivo para encerrar o acesso ao mercado de serviços de transporte aéreo de passageiros com partida ou destino a esse aeroporto. Todavia, considerou que esses compromissos reduziam suficientemente a quantidade de faixas horárias que seriam transferidas para a interveniente para poder declarar que a concentração em causa não suscitava sérias dúvidas quanto à sua compatibilidade com o mercado interno.
Tramitação processual e pedidos das partes
Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 7 de maio de 2018, a recorrente, Polskie Linie Lotnicze «LOT» S.A., interpôs o presente recurso.
Por carta de 12 de junho de 2018, a recorrente, ao abrigo do disposto no artigo 88.
o
do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, pediu ao Tribunal Geral que adotasse medidas de organização do processo e medidas de instrução relativas ao auxílio de emergência, à cessação da atividade da Air Berlin e à venda dos seus ativos.
Por requerimento apresentado na Secretaria do Tribunal Geral em 23 de agosto de 2018, a interveniente pediu para intervir em apoio dos pedidos da Comissão. Por Despacho de 28 de novembro de 2018, o presidente da Nona Secção do Tribunal Geral admitiu essa intervenção.
Por requerimento de 17 de setembro de 2018, a recorrente pediu o tratamento confidencial de determinadas informações contidas nos seus articulados e respetivos anexos. Por requerimento de 21 de dezembro de 2018, a interveniente apresentou objeções a esse pedido de tratamento confidencial.
Por Despacho de 20 de maio de 2019, o presidente da Nona Secção do Tribunal Geral deferiu parcialmente o pedido de tratamento confidencial apresentado pela recorrente. Por carta de 26 de junho de 2019, a interveniente reiterou a sua objeção ao tratamento confidencial dos dados relativamente aos quais o referido pedido tinha sido deferido.
Uma vez que a composição das secções do Tribunal Geral foi alterada, em aplicação do artigo 27.
o
, n.
o
5, do Regulamento de Processo, a juíza‑relatora foi afeta à Décima Secção, à qual o presente processo foi, consequentemente, distribuído.
Sob proposta da Décima Secção, o Tribunal Geral decidiu, em aplicação do artigo 28.
o
do Regulamento de Processo, remeter o processo a uma formação de julgamento alargada.
Através de medidas de organização do processo de 11 de fevereiro e 27 de abril de 2020, adotadas com base no artigo 89.
o
, n.
o
3, alínea b), do Regulamento de Processo, o Tribunal Geral colocou questões à Comissão. A Comissão respondeu a estas questões no prazo que lhe foi fixado.
A recorrente conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
–
anular a decisão recorrida;
–
condenar a Comissão nas despesas;
–
condenar a interveniente a suportar as suas próprias despesas.
A Comissão e a interveniente concluem pedindo que o Tribunal Geral se digne:
–
negar provimento ao recurso;
–
condenar a recorrente nas despesas.
Questão de direito
A título preliminar, importa salientar que a interveniente contesta a admissibilidade do recurso. Há, todavia, que recordar a este respeito que não é necessário decidir sobre a admissibilidade de um recurso, quando, em todo o caso, lhe deva ser negado provimento quanto ao mérito (v., neste sentido, Acórdão de 26 de fevereiro de 2002, Conselho/Boehringer,
C‑23/00 P
,
EU:C:2002:118
, n.
os
51 e 52). Por conseguinte, no caso em apreço, na medida em que, pelos motivos que serão expostos em seguida, deve ser negado provimento ao recurso quanto ao mérito, não é necessário que o Tribunal Geral se pronuncie sobre a sua admissibilidade.
A recorrente invoca sete fundamentos de recurso, relativos, o primeiro, a uma errada definição dos mercados relevantes; o segundo, a erro manifesto de apreciação dos efeitos da concentração em causa; o terceiro, à violação do Regulamento (CEE) n.
o
95/93 do Conselho, de 18 de janeiro de 1993, relativo às normas comuns aplicáveis à atribuição de faixas horárias nos aeroportos da Comunidade (
JO 1993, L 14, p. 1
), conforme alterado pelo Regulamento (CE) n.
o
545/2009 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 18 de junho de 2009 (
JO 2009, L 167, p. 24
); o quarto, à não apreciação de eventuais ganhos de eficácia resultantes dessa concentração; o quinto, ao caráter insuficiente dos compromissos assumidos pela interveniente; o sexto, à não tomada em consideração do auxílio de emergência no âmbito da apreciação dos efeitos da referida concentração e, o sétimo, à violação do artigo 296.
o
TFUE.
Quanto ao primeiro fundamento, relativo à errada definição dos mercados relevantes
No âmbito do primeiro fundamento, a recorrente critica a Comissão por ter adotado uma errada definição dos mercados relevantes. Este fundamento é constituído, em substância, por duas partes. Na primeira parte, a recorrente contesta as premissas do raciocínio da Comissão segundo as quais, por um lado, a Air Berlin, incluindo a LGW, tinha cessado a sua atividade antes da concentração em causa e independentemente desta e, por outro, a interveniente não adquiriu a Air Berlin enquanto empresa, mas apenas ativos desta última. Na segunda parte, critica a Comissão por não ter definido os mercados relevantes de serviços de transporte aéreo de passageiros por mercados O & D, incluindo na hipótese de se considerar que a Air Berlin já se tinha retirado de alguns desses mercados.
A Comissão e a interveniente contestam a argumentação da recorrente.
Quanto à primeira parte do primeiro fundamento, relativa ao facto de a Air Berlin não ter cessado a sua atividade antes da concentração em causa e independentemente desta, e dever ser considerada uma empresa para efeitos da apreciação dos efeitos dessa concentração
Na decisão impugnada, a Comissão declarou que, com exceção da aplicação do contrato em regime de
roof wet lease
autorizado pela Decisão de 27 de outubro de 2017, a Air Berlin, incluindo a LGW, tinha cessado a sua atividade em 28 de outubro de 2017 e, em consequência, retirou‑se de todos os mercados O & D nos quais estava presente, antes da concentração em causa e independentemente desta. Nestas circunstâncias, a Comissão considerou que esta concentração, na medida em que tinha principalmente por objeto as faixas horárias, levaria a interveniente a retomar as posições detidas pela Air Berlin, não especificamente nos mercados O & D nos quais esta estava presente, mas nos aeroportos a que essas faixas horárias estavam associadas.
Em primeiro lugar, a recorrente sustenta que a Comissão considerou erradamente que a cessação da atividade da Air Berlin era independente da realização da concentração em causa. Salienta que, na data do pedido de abertura do processo de insolvência, em 15 de agosto de 2017, as autoridades alemãs decidiram conceder à Air Berlin o auxílio de emergência. Ora, este auxílio permitiu a esta última evitar a revogação da sua licença de exploração e, consequentemente, prosseguir a sua atividade e conservar os seus ativos, entre os quais, nomeadamente, as suas faixas horárias. O referido auxílio teve, assim, por objetivo permitir a transferência de uma parte das suas faixas horárias para a interveniente, em aplicação do artigo 8.
o
‑A do Regulamento n.
o
95/93.
A este respeito, é pacífico que o processo de insolvência da Air Berlin foi aberto em 15 de agosto de 2017 e que resultou das dificuldades financeiras da Air Berlin e da recusa da Etihad Airways em proceder ao pagamento de uma parcela do empréstimo a favor desta última. Além disso, como resulta aliás da Decisão que Declara o Auxílio de Emergência Compatível com o Mercado Interno, a recorrente também não contesta que esse auxílio tinha apenas por objetivo protelar, pelo período máximo de três meses, a cessação da atividade da Air Berlin, mas não impedi‑la.
Por conseguinte, deve salientar‑se que a Air Berlin teria cessado a sua atividade, ainda que não existisse a concentração em causa, de modo que a Comissão considerou, com razão, que a Air Berlin tinha cessado a sua atividade independentemente dessa concentração.
Em segundo lugar, a recorrente contesta o facto de a cessação da atividade da Air Berlin ter sido anterior à concentração em causa. Sustenta que a data da notificação de uma concentração não pode ser uma data «incontestável e sempre utilizada» enquanto fator determinante para efeitos da apreciação dessa concentração, uma vez que a escolha dessa data cabe à parte notificante. Esta poderia assim «falsear» esta apreciação de forma a favorecer os seus interesses. A recorrente deduz desse facto que, no caso em apreço, a Comissão deveria ter tomado em consideração uma data em que a Air Berlin ainda estava em atividade.
Mais concretamente, por um lado, a recorrente alega que a Air Berlin só cessou a sua atividade em 28 de outubro de 2017, ou seja, após o Acordo de 13 de outubro de 2017 que marcou o início da concentração em causa. A circunstância de a Air Berlin ter desencorajado ativamente, desde a abertura do processo de insolvência em 15 de agosto de 2017, qualquer nova reserva dos seus serviços não significa que estivesse inativa, na medida em que, tendo em conta o auxílio de emergência, pôde manter o seu certificado de operador aéreo e a sua licença de exploração. Por outro lado, a recorrente sustenta que, por força do Regulamento (CE) n.
o
1008/2008 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de setembro de 2008, relativo a regras comuns de exploração dos serviços aéreos na Comunidade (
JO 2008, L 293, p. 3
), uma transportadora aérea que seja objeto de liquidação deve restituir as suas faixas horárias. Ora, foi atribuída à Air Berlin uma licença temporária nos termos do artigo 9.
o
deste regulamento, o que lhe teria permitido manter as suas faixas horárias após 28 de outubro de 2017, pelo que não se pode considerar que cessou definitivamente a sua atividade nessa data.
Por outro lado, a recorrente alega, em primeiro lugar, que a deterioração da situação financeira da Air Berlin permitiu à interveniente tomar progressivamente o controlo das «capacidades» da Air Berlin a partir de 2016, nomeadamente através do contrato em regime de
roof wet lease
; em seguida, que a Air Berlin, em 1 de fevereiro de 2017, nomeou para o lugar de diretor‑geral um antigo quadro da interveniente e, por último, que esta tinha confirmado, em 5 de maio de 2017, ter encetado negociações com vista à aquisição da Air Berlin.
A este respeito, em primeiro lugar, resulta do artigo 3.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
139/2004 que se realiza uma operação de concentração quando existe uma mudança de controlo duradoura das empresas em causa. A este respeito, deve recordar‑se que, quando as partes notificam uma concentração à Comissão, é indiferente que projetem concluir duas ou mais transações ou que as tenham já concluído antes da sua notificação. Cabe à Comissão apreciar se essas transações apresentam um caráter unitário, de modo a constituírem uma única operação de concentração, na aceção desta disposição. Dito de outro modo, para determinar o caráter unitário das transações em causa, há que apreciar, em cada situação, se essas transações são interdependentes, pelo que uma não teria sido realizada sem a outra (v., neste sentido, Acórdão de 23 de fevereiro de 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Comissão,
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
, n.
os
105 e 107).
No caso em apreço, importa salientar que os laços existentes entre a Air Berlin e a interveniente desde 2016, alegados pela recorrente, não permitem considerar que a interveniente tinha assumido o controlo da Air Berlin antes da concentração em causa, na aceção do artigo 3.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
139/2004.
Com efeito, por um lado, a circunstância de um antigo quadro da interveniente ter sido nomeado para o lugar de diretor‑geral da Air Berlin em 1 de fevereiro de 2017 não permite considerar que a interveniente tivesse adquirido o controlo da Air Berlin nessa data. Do mesmo modo, não resulta das negociações com vista à aquisição da Air Berlin pela interveniente em maio de 2017 que a interveniente tivesse assumido o controlo da Air Berlin nesse momento.
Por outro lado, quanto ao contrato em regime de
roof wet lease
, pelo qual a Air Berlin transferiu para a interveniente a exploração de determinadas aeronaves e respetiva tripulação, a recorrente limita‑se a alegar que a Autoridade Federal da Concorrência tinha concluído que esse contrato permitia reforçar o desenvolvimento da atividade da interveniente e que um concorrente tinha afirmado que se tratava, para esta última, de um meio dissimulado de adquirir a Air Berlin. Ora, deve salientar‑se que, tendo constatado que este contrato não suscitava problemas de concorrência, a Autoridade Federal da Concorrência não se tinha pronunciado sobre a questão de saber se o referido acordo configurava uma concentração, na aceção do direito alemão. Além disso, há que observar que a afirmação do concorrente não é minimamente apoiada pela recorrente.
Por outro lado, e em todo o caso, deve notar‑se que a recorrente não alega nem,
a fortiori
, demonstra que o contrato em regime de
roof wet lease
e a concentração em causa eram transações interdependentes, pelo que uma não teria sido realizada sem a outra. Pelo contrário, resulta do anexo C.12 da réplica que a interveniente tinha anunciado, em 5 de maio de 2017, que considerava que a dívida da Air Berlin constituía um obstáculo à aquisição desta última e que, consequentemente, ainda não tinha decidido, nessa data, se iria adquirir a Air Berlin ou parte dela. Por conseguinte, não resulta dos elementos apresentados pela recorrente que a celebração do contrato em regime de
roof wet lease
em 16 de dezembro de 2016 dependia da realização da concentração em causa, pelo que esse contrato e a concentração em questão devem ser considerados duas transações distintas.
Em segundo lugar, importa recordar que, por força do artigo 7.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
139/2004, uma concentração de dimensão europeia não pode ter lugar nem antes de ser notificada nem antes de ter sido declarada compatível com o mercado interno, exceto se a Comissão conceder uma derrogação a essa obrigação com fundamento no artigo 7.
o
, n.
o
3, deste regulamento.
No caso em apreço, é certo que se deve salientar que a Comissão, através da Decisão de 27 de outubro de 2017, concedeu à interveniente uma derrogação com base no artigo 7.
o
, n.
o
3, do Regulamento n.
o
139/2004. Todavia, esta derrogação incidia essencialmente sobre contratos de locação de aeronaves, mas não sobre as faixas horárias. Além disso, estava sujeita à condição, de, nomeadamente, no caso de a concentração em causa não se realizar, esses contratos poderem ser quer transferidos para a LGW ou para um eventual adquirente desta última, quer rescindidos a pedido destes, sem que a interveniente pudesse opor‑se ou pedir uma indemnização. Assim, só uma decisão da Comissão que declarasse essa concentração compatível com o mercado interno podia levar a uma mudança de controlo duradoura das aeronaves em causa. Nestas condições, deve salientar‑se que a realização completa da referida concentração só ocorreu após a adoção da decisão impugnada, em 21 de dezembro de 2017, ou seja, cerca de dois meses após a Air Berlin ter cessado a sua atividade.
Daqui resulta que a recorrente não tem razão quando critica a Comissão por ter considerado que a Air Berlin tinha cessado a sua atividade antes da concentração em causa.
Em terceiro lugar, importa salientar que, contrariamente ao que alega, em substância, a recorrente, a apreciação que a Comissão efetuou da concentração em causa não foi viciada pela opção da interveniente de notificar essa concentração, em 31 de outubro de 2017, após a Air Berlin ter cessado a sua atividade.
Com efeito, por um lado, há que recordar que, nos termos do artigo 4.
o
, n.
o
1, primeiro parágrafo, do Regulamento n.
o
139/2004, uma concentração de dimensão europeia visada por este regulamento deve ser notificada à Comissão antes da sua realização e após a conclusão do acordo relativo a essa concentração entre as empresas em causa.
No caso em apreço, há que observar que o Acordo de 13 de outubro de 2017 foi concluído antes da notificação da concentração em causa, em 31 de outubro de 2017. Por outro lado, não se contesta que essa notificação foi anterior à realização completa daquela concentração, com exceção apenas dos elementos objeto da Decisão de 27 de outubro de 2017.
Por conseguinte, importa salientar que, ao notificar a concentração em causa em 31 de outubro de 2017, a interveniente deu cumprimento ao artigo 4.
o
, n.
o
1, primeiro parágrafo, do Regulamento n.
o
139/2004.
Por outro lado, há que observar que o controlo das concentrações tem por objetivo evitar, com base numa análise prospetiva das estruturas do mercado, a realização de uma operação que criaria entraves significativos a uma concorrência efetiva no mercado interno ou numa parte substancial do mesmo, em particular em resultado da criação ou reforço de uma posição dominante (Acórdão de 6 de julho de 2010, Ryanair/Comissão,
T‑342/07
,
EU:T:2010:280
, n.
o
250). Não se trata, com efeito, de analisar acontecimentos passados, a respeito dos quais se dispõe frequentemente de numerosos elementos que permitem compreender as suas causas, nem mesmo acontecimentos presentes, mas sim prever os acontecimentos que se produzirão no futuro, segundo uma probabilidade mais ou menos forte, se não for adotada nenhuma decisão que proíba ou precise as condições da concentração prevista. Assim, a análise prospetiva consiste em examinar de que modo uma operação de concentração pode alterar os fatores que determinam a situação da concorrência num dado mercado, para verificar se daí resulta um entrave significativo a uma concorrência efetiva. Essa análise exige que se imaginem os vários encadeamentos de causa e efeito, a fim de ter em conta aqueles cuja probabilidade seja maior (Acórdão de 15 de fevereiro de 2005, Comissão/Tetra Laval,
C‑12/03 P
,
EU:C:2005:87
, n.
os
42 e 43).
A este respeito, importa precisar que a legalidade de uma decisão que se pronuncia sobre a compatibilidade de uma concentração com o mercado interno deve ser apreciada em função dos elementos de informação de que a Comissão dispunha no momento em que a tomou (v., neste sentido, Acórdãos de 4 de julho de 2006, easyJet/Comissão,
T‑177/04
,
EU:T:2006:187
, n.
o
203, e de 9 de julho de 2007, Sun Chemical Group e o./Comissão,
T‑282/06
,
EU:T:2007:203
, n.
o
179). Assim, a apreciação, pela Comissão, da compatibilidade de uma concentração com o mercado interno deve ter em conta as circunstâncias de facto e de direito existentes no momento da notificação dessa concentração e cujo alcance económico possa ser avaliado no momento em que é tomada essa decisão (v., neste sentido, Acórdãos de 19 de maio de 1994, Air France/Comissão,
T‑2/93
,
EU:T:1994:55
, n.
o
70, e de 13 de setembro de 2010, Éditions Odile Jacob/Comissão,
T‑279/04
, não publicado,
EU:T:2010:384
, n.
o
327).
Todavia, como destaca a recorrente, a data exata da notificação de uma concentração não tem necessariamente uma influência determinante na apreciação dessa concentração, nomeadamente quando, como no caso em apreço, as informações utilizadas no âmbito da análise prospetiva já são conhecidas antes dessa data.
Com efeito, importa declarar que a atividade da Air Berlin tinha cessado antes da notificação da concentração em causa. Todavia, esta constatação não era determinante, uma vez que, como resulta do n.
o
37,
supra
, a Air Berlin ficou insolvente na sequência da recusa da Etihad Airways, em 9 de agosto de 2017, de proceder ao pagamento da parcela de um empréstimo a seu favor e iria, em consequência, cessar definitivamente a sua atividade. A este respeito, a circunstância, invocada pela recorrente, de o Luftfahrt‑Bundesamt (Instituto Federal da Aviação, Alemanha) ter, nos termos do artigo 10.
o
, n.
o
4, alínea c), do Regulamento n.
o
95/93 e do artigo 9.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
1008/2008, concedido à Air Berlin, em 25 de outubro de 2017, uma licença temporária, válida até 3 de janeiro de 2018, e de essa licença a autorizar a manter as suas faixas horárias até essa data não era suficiente para lhe permitir retomar a sua atividade atenta a sua situação de insolvência. Daqui resulta que a circunstância de a concentração em causa ter sido notificada em 31 de outubro de 2017, ou seja, três dias após a cessação efetiva das atividades da Air Berlin, em 28 de outubro de 2017, e não antes da referida cessação, não era, por si só, suscetível de alterar a análise prospetiva da Comissão, incluindo no que respeita à definição dos mercados relevantes.
Em terceiro lugar, a recorrente acusa a Comissão de ter dissociado artificialmente os ativos da Air Berlin, objeto da concentração em causa, da «totalidade da empresa» Air Berlin, que era uma companhia aérea concorrente da interveniente. Embora a interveniente tenha adquirido apenas uma parte dos ativos da Air Berlin, a recorrente sustenta que a Air Berlin era simultaneamente o vendedor desses ativos e uma das partes na referida concentração. Acrescenta que, contrariamente a conjuntos abstratos de ativos, só as empresas podem ser qualificadas como partes numa concentração. Ora, tendo em conta a transferência de faixas horárias e de aeronaves para a LGW com vista à realização da concentração em causa, a interveniente adquiriu efetivamente uma empresa no âmbito da concentração em causa.
A este respeito, em primeiro lugar, importa recordar que, nos termos do artigo 3.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
139/2004, se realiza uma operação de concentração quando uma mudança de controlo duradoura resulta da aquisição, por uma empresa, do controlo direto do conjunto ou de partes de outra empresa. Além disso, quanto ao cálculo do volume de negócios, o artigo 5.
o
, n.
o
2, deste regulamento dispõe que, se a concentração consistir na aquisição de parcelas de uma empresa, só será tomado em consideração, no que se refere ao cedente, o volume de negócios respeitante às parcelas que são objeto da concentração. Daqui resulta, como é aliás salientado e com razão no n.
o
136 da Comunicação consolidada em matéria de competência da Comissão ao abrigo do Regulamento n.
o
139/2004 (
JO 2008, C 95, p. 1
; retificação no
JO 2009, C 43, p. 10
), que as empresas em causa, na aceção deste regulamento, serão o adquirente ou adquirentes e a parte ou as partes adquiridas da empresa‑alvo, mas não as restantes atividades comerciais do cedente.
Daqui resulta que, contrariamente ao que a recorrente alega, as atividades mantidas pela Air Berlin não são consideradas uma empresa em causa, na aceção do Regulamento n.
o
139/2004.
Em segundo lugar, há que observar que a recorrente não contesta o facto, salientado pela Comissão no n.
o
13 da decisão impugnada, de que ativos podem constituir uma atividade que se traduz numa presença num mercado e à qual pode ser associado sem ambiguidade um volume de negócios. A mesma também não contesta que essa atividade possa constituir uma empresa em causa, na aceção do Regulamento n.
o
139/2004. Além disso, refira‑se que não apresenta nenhum elemento suscetível de demonstrar que, no caso em apreço, os ativos adquiridos pela interveniente, tal como definidos na decisão impugnada, não constituíam uma atividade que se traduzisse numa presença num mercado e à qual pudesse ser associado sem ambiguidade um volume de negócios.
Daqui resulta que a Comissão considerou, com razão, que os ativos adquiridos pela interveniente no âmbito da concentração em causa constituíam uma empresa ou uma parte de empresa, na aceção do Regulamento n.
o
139/2004, apesar de a Air Berlin ter cessado a sua atividade antes dessa concentração. Por conseguinte, na medida em que é pacífico que a interveniente adquiriu apenas uma parte dos ativos da Air Berlin, a Comissão concluiu, com razão, que a interveniente tinha adquirido o controlo de uma empresa ou de uma parte da empresa correspondente apenas a certos ativos da Air Berlin e que esses ativos constituíam uma empresa em causa, na aceção do referido regulamento.
Nestas condições, deve julgar‑se improcedente a primeira parte do primeiro fundamento da recorrente.
Quanto à segunda parte do primeiro fundamento, relativa ao facto de que a Comissão devia ter examinado a concentração em causa em cada um dos mercados O & D relevantes
A recorrente acusa a Comissão de não ter analisado os eventuais efeitos anticoncorrenciais da concentração em causa sobre os mercados O & D relevantes.
Importa começar por recordar que, para declarar uma concentração compatível com o mercado interno, a Comissão, em conformidade com o artigo 2.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
139/2004, deve concluir que a realização dessa concentração não entrava significativamente uma concorrência efetiva, no mercado comum ou numa parte substancial deste, em particular em resultado da criação ou do reforço de uma posição dominante.
A definição adequada de mercado relevante é então uma condição necessária e prévia a qualquer apreciação relativa ao impacto de uma operação de concentração sobre a concorrência (Acórdão de 31 de março de 1998, França e o./Comissão,
C‑68/94 e C‑30/95
,
EU:C:1998:148
, n.
o
143). A este respeito, importa recordar que o mercado de produtos a tomar em consideração compreende todos os produtos e/ou serviços que o consumidor considere sucedâneos ou permutáveis em razão das suas características, do seu preço e da utilização à qual são destinados (Acórdão de 23 de janeiro de 2018, F. Hoffmann‑La Roche e o.,
C‑179/16
,
EU:C:2018:25
, n.
o
50). Mais concretamente, o conceito de mercado relevante implica que possa haver uma concorrência efetiva entre os produtos ou os serviços que dele fazem parte, o que pressupõe um grau suficiente de permutabilidade para efeitos da mesma utilização entre todos os produtos ou todos os serviços que façam parte de um mesmo mercado (Acórdão de 23 de janeiro de 2018, Hoffmann‑La Roche/Comissão,
C‑179/16
,
EU:C:2018:25
, n.
o
51).
No entanto, quando se acusa a Comissão de não ter tomado em conta um eventual problema concorrencial em mercados diferentes daqueles sobre os quais incidiu a análise concorrencial, cabe ao recorrente apresentar indícios sérios que demonstrem de forma tangível a existência de um problema concorrencial que, pelo seu impacto, devesse ter sido examinado pela Comissão. A fim de responder a esta exigência, cabe ao recorrente identificar os mercados relevantes, descrever a situação concorrencial que existiria sem a concentração e indicar quais seriam os efeitos prováveis de uma concentração atenta a situação concorrencial nesses mercados (Acórdãos de 4 de julho de 2006, easyJet/Comissão,
T‑177/04
,
EU:T:2006:187
, n.
os
65 e 66, e de 13 de maio de 2015, Niki Luftfahrt/Comissão,
T‑162/10
,
EU:T:2015:283
, n.
os
174 e 175).
No caso em apreço, a Comissão salientou, na decisão impugnada, que as companhias aéreas se encontravam do lado da procura, no mercado dos serviços de infraestruturas aeroportuárias fornecidos pelos aeroportos, e do lado da oferta, nos mercados dos serviços de transporte aéreo de passageiros.
No que respeita mais especificamente às faixas horárias, a Comissão salientou que, como resulta do artigo 2.
o
, alínea a), do Regulamento n.
o
95/93, estas eram autorizações, dadas por um coordenador, para utilizar toda a gama de infraestruturas aeroportuárias necessárias para explorar um serviço aéreo num aeroporto coordenado, numa data e horário específicos, para efeitos de descolagem ou aterragem. A Comissão deduziu desse facto que as faixas horárias constituíam fatores de produção necessários que permitem às companhias aéreas aceder aos serviços de infraestruturas aeroportuárias prestados pelos aeroportos e, consequentemente, prestar serviços de transporte aéreo de passageiros com partida ou destino a esses aeroportos. Por conseguinte, na medida em que a concentração em causa visava, principalmente, transferir faixas horárias da Air Berlin para a interveniente, considerou que esta concentração produziria efeitos na procura, nos mercados de serviços de infraestruturas aeroportuárias, e na oferta, nos mercados de serviços de transporte aéreo de passageiros.
Nestas circunstâncias, para efeitos da apreciação da concentração em causa, a Comissão examinou se, devido ao aumento do número de faixas horárias detidas pela interveniente, esta teria a capacidade ou seria incitada a encerrar o acesso das outras companhias aéreas aos serviços de infraestruturas aeroportuárias e, consequentemente, aos mercados de serviços de transporte aéreo de passageiros com partida ou destino aos aeroportos a que as faixas horárias da Air Berlin estavam associadas.
A este respeito, em primeiro lugar, por um lado, a recorrente sustenta que, do ponto de vista dos consumidores, os serviços de transporte aéreo de passageiros são prestados em rotas determinadas e que a atividade exercida por companhias aéreas num aeroporto está subordinada à prestação desses serviços. A recorrente deduz desse facto que não é possível distinguir a atividade exercida por companhias aéreas num aeroporto da prestação dos referidos serviços. Assim, a Comissão baseou‑se na premissa errada segundo a qual as companhias aéreas exploram aeroportos que oferecem faixas horárias, quando a troca dessas faixas horárias entre companhias aéreas não corresponde à sua atividade principal.
Por outro lado, a recorrente alega que, se a concentração em causa não se tivesse verificado, as faixas horárias detidas pela Air Berlin teriam sido postas à disposição de outras companhias aéreas, em conformidade com o Regulamento n.
o
95/93. Assim, defende que a concorrência é mais intensa nos mercados O & D, quando uma empresa se retira desses mercados, do que quando os ativos dessa empresa são adquiridos por um concorrente, como no caso em apreço. Por conseguinte, considera que não resulta da circunstância de a Air Berlin ter cessado a sua atividade nos mercados O & D que a concentração em causa não teria tido efeitos nestes últimos.
A este respeito, é certo que se deve salientar, como alega em substância a recorrente, que a definição de mercados O & D reflete o ponto de vista da procura, segundo o qual os consumidores de serviços de transporte de passageiros preveem todas as opções possíveis, incluindo diversos modos de transporte, para se deslocarem de uma cidade de origem para uma cidade de destino (Acórdão de 13 de maio de 2015, Niki Luftfahrt/Comissão,
T‑162/10
,
EU:T:2015:283
, n.
o
138).
Por outro lado, importa destacar que a Comissão considerou, na decisão impugnada, que, se a concentração em causa não se tivesse verificado, as faixas horárias adquiridas pela interveniente regressariam provavelmente à reserva referida no artigo 10.
o
do Regulamento n.
o
95/93 (a seguir «reserva»). Além disso, a Comissão constatou que as faixas horárias tinham uma «importância crucial» para a prestação de serviços de transporte aéreo de passageiros, na medida em que condicionavam o acesso aos serviços de infraestruturas aeroportuárias. Reconheceu, assim, que a referida concentração era suscetível de ter efeitos nos diferentes mercados O & D com partida ou destino aos aeroportos a que as faixas horárias da Air Berlin estavam associadas.
Todavia, a Comissão considerou que a análise dos efeitos da concentração em causa nos mercados dos serviços de transporte aéreo de passageiros com partida ou destino aos aeroportos a que as faixas horárias da Air Berlin estavam associadas permitia apreender os efeitos da referida concentração no conjunto dos mercados O & D com partida ou destino aos referidos aeroportos. Com efeito, considerou, à semelhança da recorrente, que, embora as companhias aéreas estivessem do lado da procura no mercado dos serviços de infraestruturas aeroportuárias, o aumento do número de faixas horárias detidas pela interveniente poderia eventualmente permitir‑lhe encerrar o acesso a esses serviços. A Comissão verificou, assim, se o aumento do número de faixas horárias detidas pela interveniente lhe daria a capacidade ou o incentivo para encerrar o acesso aos serviços de infraestruturas aeroportuárias e, consequentemente, aos diferentes mercados O & D com partida ou destino aos referidos aeroportos.
Daqui resulta que, contrariamente ao que alega a recorrente, a Comissão teve em conta os eventuais efeitos da concentração em causa sobre os mercados O & D relevantes, embora não tenha examinado cada um desses mercados individualmente.
Em segundo lugar, a recorrente considera que a Comissão deveria ter tido em conta as quotas de mercado da Air Berlin e da interveniente, bem como o efeito da concentração em causa na sua relação de concorrência, nos seus clientes e nos seus concorrentes nos mercados O & D relevantes. A este respeito, especifica que a Comissão deveria ter identificado as rotas operadas pela Air Berlin que seriam assumidas pela interveniente na sequência dessa concentração, bem como os mercados O & D em que a referida concentração poderia criar um monopólio. Acrescenta que a Comissão também devia ter procedido a uma análise da «estrutura tendencial da procura e dos fluxos de passageiros» para os aeroportos que servem de plataformas de correspondência (
hub
) para a interveniente.
A recorrente sustenta mais especificamente, por um lado, que a concentração em causa podia entravar significativamente a concorrência efetiva nos mercados Dusseldórfia — Nova Iorque (Estados Unidos), Dusseldórfia — Munique, Hamburgo — Munique e Berlim‑Tegel — Colónia‑Bona. A este respeito, a interveniente assumiu as rotas operadas pela Air Berlin após a concentração em causa, contrariamente à afirmação, contida na decisão impugnada, segundo a qual «a mesma não assumir[ia] em caso algum as rotas exploradas anteriormente pela Air Berlin». Por outro lado, a concentração em causa permite à interveniente aumentar o número de passageiros em trânsito para os aeroportos de Francoforte (Alemanha), Munique, Viena (Áustria) e Zurique que lhe servem de plataformas de correspondência, pelo que esta concentração também é suscetível de ter efeitos nos mercados O & D com partida ou destino a esses aeroportos e, nomeadamente, nos mercados O & D em que os referidos aeroportos servem de plataformas de correspondência no âmbito de ligações para a Ásia ou para a América do Norte. Por outro lado, a Comissão deveria ter examinado os obstáculos à entrada de cada um desses mercados O & D e, designadamente, a disponibilidade das diferentes faixas horárias nos aeroportos em causa, na medida em que as companhias aéreas devem poder oferecer voos em diferentes horários segundo o mercado O & D considerado, incluindo com partida ou destino a um mesmo aeroporto.
Em primeiro lugar, importa salientar que, como resulta acima do n.
o
73, a análise dos mercados O & D pode permitir identificar, entre os serviços de transporte de passageiros, aqueles que o consumidor considera sucedâneos ou permutáveis. Daqui resulta que, quando as empresas envolvidas numa concentração são companhias aéreas ainda em atividade, a Comissão pode identificar os mercados O & D em que as suas atividades se sobrepõem. Pode assim apreciar o impacto concorrencial dessa concentração na prestação de serviços de transporte de passageiros nesses mercados. Mais concretamente, pode, por exemplo, determinar a amplitude das alterações relativas aos níveis de quotas de mercado e de concentração, calculando a quota de mercado conjunta das referidas empresas no momento em que se verifica a referida concentração e a dos seus concorrentes.
Todavia, no caso em apreço, tendo em conta a cessação da atividade da Air Berlin, esta última tinha‑se retirado do conjunto dos mercados O & D em que estava presente, pelo que a sua atividade e a da interveniente já não se sobrepunham em nenhum destes mercados. Além disso, na medida em que as faixas horárias da Air Berlin não estavam associadas a nenhuma rota, a Comissão salientou, com razão, que podiam, consequentemente, ser utilizadas pela interveniente noutros mercados O & D diferentes daqueles em que a Air Berlin esteve anteriormente presente. Com efeito, é pacífico que a interveniente podia reafetar as faixas horárias num grande número de mercados O & D, tendo aliás a recorrente reconhecido, nos n.
os
106 e 115 da réplica, que era impossível a Comissão examinar o conjunto dos mercados O & D aos quais as faixas horárias da Air Berlin poderiam ser reafetadas.
Daqui resulta que, diversamente das concentrações que abrangem companhias aéreas ainda em atividade, não era certo, no caso em apreço, que a concentração em causa produzisse qualquer efeito sobre a concorrência nos mercados O & D em que a Air Berlin estava presente antes da cessação da sua atividade.
Em segundo lugar, há que salientar que a recorrente não apresenta nenhum elemento suscetível de demonstrar que a análise dos efeitos da concentração em causa nos mercados de serviços de infraestruturas aeroportuárias não permitia identificar eventuais entraves à concorrência efetiva nos diferentes mercados O & D com partida ou destino aos aeroportos aos quais as faixas horárias da Air Berlin estavam associadas.
Mais concretamente, embora a recorrente identifique os mercados O & D em que a interveniente retomou as rotas anteriormente operadas pela Air Berlin ou em que seria suscetível de utilizar as faixas horárias desta última, nomeadamente para aumentar o número de passageiros em trânsito para as suas plataformas de correspondência, não alega que a concentração em causa tenha efetivamente constituído um entrave significativo à concorrência efetiva nesses mercados. Pelo contrário, afirma não ser obrigada a provar a existência de tal entrave, cabendo à Comissão demonstrar que o mesmo não existiu. Limita‑se assim a sustentar que essa concentração podia constituir tal entrave e que a Comissão deveria ter completado a sua análise, sem, no entanto, apresentar, a este respeito, indícios sérios, na aceção da jurisprudência acima recordada no n.
o
67. A recorrente não explica, nomeadamente, de que modo a referida concentração podia entravar significativamente a concorrência efetiva em certos mercados O & D na hipótese de o acesso das outras companhias aéreas aos serviços de infraestruturas aeroportuárias em causa ser mantido.
Além disso, no que respeita, por um lado, aos mercados Munique — Dusseldórfia e Viena — Dusseldórfia, relativamente aos quais a interveniente estava, segundo a recorrente, em situação de monopólio após a concentração em causa, importa acrescentar que decorre do anexo C.25 da réplica que esta situação resulta da saída da Air Berlin desses mercados. Ora, esta saída é consequência da cessação da atividade da Air Berlin que, como foi salientado acima nos n.
os
35 a 57, teve lugar em momento anterior a essa concentração e independentemente desta. Quanto aos mercados Francoforte — Veneza e Zurique — Hamburgo, igualmente mencionados pela recorrente, basta salientar que a Air Berlin não estava presente nestes mercados, que o alegado aumento da quota de mercado da interveniente resultou da saída de outras companhias aéreas dos referidos mercados e que a recorrente não explica em que medida essa saída estava associada à referida concentração. Por conseguinte, a circunstância de a interveniente se encontrar, após a realização da referida concentração, em situação de monopólio nesses mercados O & D não pode, em todo o caso, significar que essa concentração poderia ter entravado significativamente a concorrência efetiva nesses mercados.
No que respeita, por outro lado, aos mercados O & D com partida ou destino aos aeroportos de Francoforte, Munique, Viena e Zurique ou nos quais estes aeroportos serviam de plataformas de correspondência, considerados no seu conjunto, há que salientar, à semelhança da Comissão, que resulta dos n.
os
123 a 130 da réplica que a recorrente reconhece que a análise da capacidade da interveniente, após a concentração em causa, para encerrar o acesso aos serviços de infraestruturas aeroportuárias prestados por um aeroporto podia permitir verificar que essa concentração não entravava significativamente a concorrência efetiva nos mercados O & D com partida ou destino a esses aeroportos. Além disso, embora a recorrente se refira ao número de passageiros em trânsito, respetivamente, nos aeroportos de Francoforte, Munique, Viena e Zurique, bem como às quotas de mercado da interveniente nas rotas entre esses aeroportos e outros aeroportos aos quais as faixas horárias da Air Berlin estavam associadas, a mesma não explica de que modo resulta desses dados que a concentração em causa entravava significativamente a concorrência efetiva nesses mercados.
Em terceiro lugar, deve salientar‑se, seguindo a Comissão, que resulta da alegação da recorrente, segundo a qual a interveniente utilizava as faixas horárias da Air Berlin para aumentar os fluxos de passageiros para as suas plataformas de correspondência, que a interveniente não retomou todas as rotas anteriormente operadas pela Air Berlin. Por conseguinte, deve entender‑se que a Comissão considerou, com razão, que a concentração em causa era suscetível de ter efeitos no conjunto dos mercados O & D com partida ou destino aos aeroportos aos quais as faixas horárias da Air Berlin estavam associadas, pelo que a análise dos efeitos desta concentração não se podia limitar aos mercados O & D identificados pela recorrente.
Em quarto lugar, há que salientar que a Comissão verificou, no n.
o
42 da decisão impugnada, que, na notificação da concentração em causa, a interveniente tinha indicado ter a intenção de utilizar as faixas horárias objeto dessa concentração para implementar os seus «planos de crescimento» e que «em caso algum retoma[ria] as rotas operadas anteriormente pela Air Berlin». Todavia, estas considerações, invocadas pela recorrente, constituem apenas um lembrete do conteúdo dessa notificação e não um fundamento da decisão impugnada cuja legalidade possa ser posta em causa pela recorrente.
Daqui resulta que a recorrente não tem razão ao alegar que a definição de mercado adotada pela Comissão não permite identificar os eventuais entraves significativos à concorrência efetiva que resultam da concentração em causa, incluindo nos mercados O & D que tinha identificado.
Por conseguinte, a segunda parte do primeiro fundamento da recorrente deve ser julgada improcedente e, consequentemente, o referido fundamento na íntegra.
Quanto ao segundo fundamento, relativo ao erro manifesto de apreciação dos efeitos da concentração em causa
O segundo fundamento é constituído, em substância, por duas partes. Na primeira parte, formalmente invocada na petição inicial no âmbito do primeiro fundamento, a recorrente alega que a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação quanto aos efeitos dos contratos em regime de
roof wet lease
e de
wet lease
na apreciação dessa concentração. Na segunda parte, sustenta que a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação no que respeita aos efeitos da referida concentração, nomeadamente nos mercados dos serviços de transporte aéreo de passageiros com partida ou destino aos aeroportos de Dusseldórfia, de Zurique, de Hamburgo, de Munique, de Estugarda e de Berlim‑Tegel.
A Comissão e a interveniente contestam a argumentação da recorrente.
A título preliminar, importa recordar que é jurisprudência constante que as normas substantivas do Regulamento n.
o
139/2004, e em especial o seu artigo 2.
o
, conferem à Comissão um certo poder discricionário, designadamente no que respeita às apreciações de ordem económica e, portanto, a fiscalização jurisdicional do exercício desse poder, que é essencial na definição das regras em matéria de concentrações, deve ser efetuada tendo em conta a margem de apreciação subjacente às normas de caráter económico que fazem parte do regime das concentrações (Acórdãos de 18 de dezembro de 2007, Cementbouw Handel & Industrie/Comissão,
C‑202/06 P
,
EU:C:2007:814
, n.
o
53, e de 13 de maio de 2015, Niki Luftfahrt/Comissão,
T‑162/10
,
EU:T:2015:283
, n.
o
85). Assim, é jurisprudência constante que a fiscalização que os órgãos jurisdicionais da União Europeia exercem sobre as apreciações económicas complexas feitas pela Comissão se limita necessariamente à verificação do respeito das regras processuais e de fundamentação, da exatidão material dos factos, da inexistência de erro manifesto de apreciação dos factos e de desvio de poder (Acórdãos de 7 de maio de 2020, BTB Holding Investments e Duferco Participations Holding/Comissão,
C‑148/19 P
,
EU:C:2020:354
, n.
o
56; de 5 de setembro de 2014, Éditions Odile Jacob/Comissão,
T‑471/11
,
EU:T:2014:739
, n.
o
137; e de 12 de dezembro de 2018, Servier e o./Comissão,
T‑691/14
, pendente de recurso,
EU:T:2018:922
, n.
o
1374).
Todavia, embora não incumba ao Tribunal Geral substituir pela sua própria apreciação económica a apreciação da Comissão, a qual tem competência institucional para tal, resulta de jurisprudência doravante assente que o juiz da União deve, designadamente, não só verificar a exatidão material dos elementos de prova invocados, a sua fiabilidade e a sua coerência, mas também fiscalizar se estes elementos constituem todos os dados pertinentes que devem ser tomados em consideração para apreciar uma situação complexa e se são suscetíveis de fundamentar as conclusões que deles se retiram (Acórdãos de 15 de fevereiro de 2005, Comissão/Tetra Laval,
C‑12/03 P
,
EU:C:2005:87
, n.
o
39, e de 11 de setembro de 2014, CB/Comissão,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, n.
o
46).
Quanto à primeira parte do segundo fundamento, relativa aos efeitos dos contratos em regime de
roof wet lease
e de wet lease
Em primeiro lugar, a Comissão salientou na decisão impugnada que, em aplicação do contrato em regime de
roof wet lease
, a Air Berlin alugava aeronaves com a respetiva tripulação a duas filiais da interveniente. Além disso, declarou que a substituição da Air Berlin pela LGW no âmbito deste contrato, que tinha autorizado através da Decisão de 27 de outubro de 2017, se destinava a manter os efeitos desse contrato após a cessação da atividade da Air Berlin. A Comissão deduziu desse facto que esta substituição teria apenas, enquanto tal, um efeito limitado nos mercados dos serviços de transporte aéreo de passageiros. De forma análoga, considerou que a «integração» dessas aeronaves e respetiva tripulação na interveniente, através da concentração em causa, teria efeitos limitados nesses mercados, na medida em que essa integração seria subsequente ao contrato em regime de
roof wet lease
. Por outro lado, declarou que a Autoridade Federal da Concorrência tinha aprovado esse contrato em 30 de janeiro de 2017.
A este respeito, a recorrente não põe em causa a decisão da Autoridade Federal da Concorrência de aprovar o contrato em regime de
roof wet lease
. Todavia, alega que esse contrato constituía apenas um elemento «pré‑transação» da concentração em causa que a Comissão devia ter em conta. Alega, assim, que a Autoridade Federal da Concorrência se limitou a examinar isoladamente o referido contrato e que cabia à Comissão apreciar essa concentração no seu conjunto.
Nestas circunstâncias, a recorrente alega que a Comissão devia ter «avaliado a importância» dos ativos abrangidos pelo contrato em regime de
roof wet lease
para o funcionamento dos mercados, respetivamente, de serviços de transporte aéreo de passageiros e de aluguer de aeronaves. Acrescenta que a concentração em causa permitiu à interveniente adquirir aeronaves com tripulação mais rapidamente do que as condições normais de mercado teriam permitido, tendo em conta, nomeadamente, a dificuldade no recrutamento de pilotos. Por último, alega que, se a concentração em causa não se tivesse verificado, essas aeronaves e respetiva tripulação poderiam ter sido adquiridas por concorrentes da interveniente.
A este respeito, há que salientar, como acima referido no n.
o
46, que o contrato em regime de
roof wet lease
e a concentração em causa devem ser considerados duas transações distintas. Daqui resulta que, contrariamente ao que sustenta a recorrente, o contrato em regime de
roof wet lease
não pode ser considerado um elemento dessa concentração.
Por outro lado, importa salientar que o contrato em regime de
roof wet lease
foi celebrado pelo período de seis anos, prorrogável mediante certas condições. Daqui resulta que, nos termos desse contrato, a interveniente podia utilizar as aeronaves e respetiva tripulação, abrangidas por esse contrato, pelo menos até dezembro de 2022. Por conseguinte, o facto alegado pela recorrente de que o Acordo de 13 de outubro de 2017, relativo à concentração em causa, permitiu à interveniente adquirir mais rapidamente essas aeronaves e retomar a sua tripulação não permite, por si só, demonstrar que essa concentração era suscetível de entravar significativamente a concorrência efetiva nos mercados, respetivamente, de serviços de transporte aéreo de passageiros e de aluguer de aeronaves.
Nestas circunstâncias, a Comissão não ignorou manifestamente os efeitos do contrato em regime de
roof wet lease
no âmbito da apreciação que fez da concentração em causa.
Em segundo lugar, a Comissão salientou que a LGW, no âmbito do contrato em regime de
wet lease
, alugava aeronaves com tripulação à Air Berlin e que esta detinha as faixas horárias necessárias para a utilização dessas aeronaves e comercializava os bilhetes de avião para os voos que operava através das referidas aeronaves. A Comissão deduziu desse facto que a Air Berlin estava presente nos mercados de serviços de transporte aéreo de passageiros e que a LGW estava presente no mercado da locação de aeronaves, embora apenas no seio do grupo Air Berlin. Por último, declarou que a cessação da atividade da Air Berlin tinha levado a LGW a sair do mercado de locação de aeronaves antes da concentração em causa e independentemente desta.
A este respeito, a recorrente sustenta que a Comissão cometeu um erro ao considerar que a LGW estava presente no mercado de locação de aeronaves, na medida em que esta última se limitava a alugar aeronaves à sua sociedade‑mãe, a Air Berlin. A recorrente deduziu desse facto que as atividades da LGW eram indissociáveis das da Air Berlin e que, por conseguinte, a Comissão devia ter procedido a um exame específico do contrato em regime de
wet lease
no âmbito da apreciação que fez da concentração em causa.
Há que observar que, tal como a Comissão, a recorrente considera que a LGW só alugava aeronaves à Air Berlin, pelo que a Comissão concluiu corretamente que a aplicação do contrato em regime de
wet lease
tinha terminado com a cessação da atividade da Air Berlin, aplicação essa que era anterior à concentração em causa e independente desta, como foi salientado acima nos n.
os
38 e 49. Ora, a recorrente não explica de que modo esse contrato, cuja aplicação cessou antes dessa concentração e independentemente dela, poderia revelar a existência de um entrave significativo à concorrência efetiva no âmbito da apreciação da referida concentração pela Comissão.
Além disso, se a recorrente pretendia acusar a Comissão de não ter tido em conta, na sua análise, os eventuais efeitos da aquisição, pela interveniente, das aeronaves regionais cujo aluguer era objeto do contrato em regime de
wet lease
, basta observar que não explica de que modo nem em que mercado essa aquisição poderia constituir um entrave significativo a uma concorrência efetiva.
Daqui resulta que a recorrente não tem razão quando alega que a Comissão devia ter procedido a um exame específico dos efeitos do contrato em regime de
wet lease
, pelo que a primeira parte do segundo fundamento da recorrente deve ser julgada improcedente.
Quanto à segunda parte do segundo fundamento, relativa aos efeitos da concentração em causa nos mercados dos serviços de transporte aéreo de passageiros com partida ou destino aos aeroportos de Dusseldórfia, Zurique, Hamburgo, Munique, Estugarda e Berlim‑Tegel
Em primeiro lugar, a recorrente sustenta que a concentração em causa produz efeitos anticoncorrenciais. Com efeito, se esta concentração não se tivesse verificado, uma parte significativa das faixas horárias transferidas para a interveniente teria sido atribuída a outras companhias aéreas. A recorrente alega, a este respeito, que 14 dos 19 aeroportos abrangidos pela referida concentração são aeroportos coordenados, na aceção do Regulamento n.
o
95/93, entre os quais os aeroportos de Dusseldórfia, Zurique, Hamburgo, Munique, Estugarda e Berlim‑Tegel. Em consequência, em conformidade com o artigo 10.
o
deste regulamento, até metade das faixas horárias anteriormente detidas pela Air Berlin teriam sido atribuídas a «novos operadores» se essa concentração não se tivesse verificado, o que teria reduzido os obstáculos à entrada nos mercados em causa.
A este respeito, importa recordar que, em conformidade com o artigo 2.
o
, n.
os
2 e 3, do Regulamento n.
o
139/2004, só devem ser declaradas incompatíveis com o mercado interno as concentrações que entravem significativamente uma concorrência efetiva nesse mercado ou numa parte substancial deste, em particular em resultado da criação ou do reforço de uma posição dominante.
Por conseguinte, como acertadamente alega a Comissão, a circunstância de uma concentração produzir efeitos anticoncorrenciais não é, por si só, suficiente para considerar que essa concentração é incompatível com o mercado interno, uma vez que não entrava significativamente uma concorrência efetiva no mercado interno ou numa parte substancial deste.
Nestas condições, a mera circunstância de, se a concentração em causa não se tivesse verificado, algumas das faixas horárias transferidas para a interveniente poderem ter sido atribuídas a outras companhias aéreas, reduzindo assim os obstáculos à entrada destas companhias nos aeroportos em causa, não permite, enquanto tal, demonstrar que essa concentração era suscetível de entravar significativamente uma concorrência efetiva no mercado interno ou numa parte substancial deste.
Em segundo lugar, a recorrente sustenta que a concentração em causa entrava significativamente a concorrência efetiva nos mercados de serviços de transporte aéreo de passageiros com partida ou destino aos aeroportos de Dusseldórfia, Zurique, Hamburgo, Munique, Estugarda e Berlim‑Tegel. A este respeito, alega, por um lado, que essa concentração cria ou reforça a posição dominante da interveniente nos mercados de serviços de transporte aéreo de passageiros com partida ou destino aos aeroportos de Dusseldórfia e de Zurique. Por outro lado, a referida concentração aumenta significativamente a quota‑parte de faixas horárias detida pela interveniente nos aeroportos de Hamburgo, Munique, Estugarda e Berlim‑Tegel em mais de 25 %, quando estes aeroportos têm taxas de congestionamento elevadas.
A este respeito, a Comissão examinou a capacidade da interveniente para encerrar o acesso aos serviços de infraestruturas aeroportuárias e, por conseguinte, aos mercados dos serviços de transporte aéreo de passageiros com partida ou destino, nomeadamente, aos aeroportos de Dusseldórfia, Zurique, Hamburgo, Munique, Estugarda e Berlim‑Tegel. Como resulta acima do n.
o
19, a Comissão teve em conta, por um lado, o congestionamento desses aeroportos e, por outro, a quota‑parte de faixas horárias detida pela interveniente e o efeito da concentração em causa nessa quota‑parte.
No que diz respeito, por um lado, ao congestionamento dos aeroportos, a Comissão concluiu que, como resulta do artigo 3.
o
, n.
o
5, do Regulamento n.
o
95/93, a capacidade dos aeroportos coordenados não era suficiente para satisfazer todos os pedidos das transportadoras aéreas com base numa cooperação voluntária entre as mesmas. Todavia, salientou que um aeroporto podia ser designado coordenado, na aceção desse regulamento, sem que todas as faixas horárias desse aeroporto fossem utilizadas. Assim, quando o entendeu necessário, calculou a taxa de congestionamento dos aeroportos em causa dividindo, relativamente a cada uma das horas de abertura, o número de faixas horárias atribuídas a todas as companhias aéreas pelo número total de faixas horárias disponíveis. Considerou, sem que a recorrente o contestasse, que a existência de um entrave significativo a uma concorrência efetiva podia, em princípio, ser excluída quando a taxa média de congestionamento de um aeroporto fosse inferior a 60 %.
Por outro lado, no que respeita ao efeito da concentração em causa na quota‑parte de faixas horárias detida pela interveniente, a Comissão concluiu, como acima referido no n.
o
74, que, se a concentração em causa não se tivesse verificado, as faixas horárias da Air Berlin, incluindo as da Niki Luftfahrt, seriam devolvidas à reserva antes de serem redistribuídas a outras transportadoras aéreas que as solicitassem. A este respeito, a Comissão precisou, como alega a recorrente, que, em conformidade com o artigo 10.
o
, n.
o
6, do Regulamento n.
o
95/93, 50 % dessas faixas horárias seriam atribuídas aos novos operadores, exceto se os seus pedidos representassem menos de 50 % das referidas faixas horárias. Por conseguinte, pelo menos 50 % das faixas horárias da Air Berlin foram transferidas para outras companhias aéreas, entre as quais a interveniente, que já detinham faixas horárias suficientes nos aeroportos em causa.
Nestas circunstâncias, a Comissão examinou, na decisão impugnada, o que qualificou de «aumento líquido», a saber, a diferença entre a quota‑parte de faixas horárias detida pela interveniente após a concentração em causa e a quota‑parte de faixas horárias detida pela interveniente se essa concentração não se tivesse verificado, tendo em conta as faixas horárias da Air Berlin, incluindo as da Niki Luftfahrt, que eventualmente lhe seriam transferidas através da reserva.
–
Quanto aos efeitos da concentração em causa nos mercados de serviços de transporte aéreo de passageiros com partida ou destino aos aeroportos de Dusseldórfia e Zurique
Em primeiro lugar, quanto à época de inverno IATA 2017/2018 no Aeroporto de Dusseldórfia, a Comissão salientou que a quota‑parte média de faixas horárias detida pela interveniente passaria de 26 % para 39 % ou 42 %, consoante as faixas horárias detidas pela Niki Luftfahrt fossem transferidas para outra companhia aérea ou devolvidas à reserva, que o aumento líquido médio seria de 4 % e a taxa média de congestionamento seria de 73 %. Por outro lado, a quota‑parte máxima de faixas horárias detida pela interveniente aumentaria de 46 % para 58 %, entre as 17 horas e as 17:59 horas, segundo o tempo universal coordenado (UTC), quando fosse atingida a taxa máxima de congestionamento de 99 %. O aumento líquido seria então de 6 %.
Em segundo lugar, quanto à época de verão IATA 2018 no Aeroporto de Dusseldórfia, a Comissão salientou que a quota‑parte de faixas horárias detida pela interveniente aumentaria de 39 % para 52 % ou 54 %, consoante as faixas horárias detidas pela Niki Luftfahrt fossem transferidas para outra companhia aérea ou devolvidas à reserva, e que o aumento líquido médio seria de 5 %. Tendo em conta os compromissos assumidos pela interveniente, a Comissão salientou que só seria transferido para a interveniente um número reduzido de faixas horárias, pelo que a quota‑parte de faixas horárias detida por esta última não iria exceder 50 % e o aumento líquido estaria limitado a 1 %. Por outro lado, constatou que a taxa média de congestionamento do aeroporto de Dusseldórfia era de 91 % durante a época de verão IATA 2017 e que só duas faixas horárias seriam transferidas para a interveniente quando a taxa máxima de congestionamento atingisse os 100 % entre as 12 horas e as 12:59 horas UTC.
Em terceiro lugar, no que respeita ao aeroporto de Zurique, a Comissão verificou que só seriam transferidas para a interveniente faixas horárias para a época de verão IATA 2018. Mais concretamente, salientou que a quota‑parte média de faixas horárias detida pela interveniente passaria de 51 % para 52 %, que o aumento líquido médio estava próximo de 0 % e que a taxa média de congestionamento do aeroporto de Zurique era de 69 %. No que respeita à quota‑parte máxima de faixas horárias detida pela interveniente, esta aumentaria de 81 % para 84 %, entre as 4 horas e as 4:59 horas UTC, quando fosse atingida a taxa máxima de congestionamento de 94 %, mas o aumento líquido seria então de 0 %.
Em primeiro lugar, a recorrente recorda que uma quota de mercado superior a 50 % cria uma presunção de posição dominante. A este respeito deduz, por um lado, que no caso em apreço a concentração em causa confere à interveniente essa posição relativamente ao aeroporto de Dusseldórfia e reforça essa posição no que respeita ao aeroporto de Zurique. Por outro lado, sustenta que a criação e o reforço da posição dominante da interveniente constituem, enquanto tais, entraves significativos a uma concorrência efetiva, permitindo‑lhe encerrar o acesso aos serviços de transporte aéreo de passageiros com partida ou destino a esses aeroportos. Alega, assim, que a quota‑parte de faixas horárias detida pela interveniente no aeroporto de Dusseldórfia se eleva a 42 % e a 54 % durante, respetivamente, as épocas de inverno IATA 2017/2018 e de verão IATA 2018, e que a taxa de congestionamento deste aeroporto atinge os 91 %. Além disso, esclarece que os compromissos assumidos pela interveniente são insuficientes na medida em que a quota‑parte de faixas horárias que a mesma detém ainda atinge os 50 % durante a época de verão IATA 2018. Quanto ao aeroporto de Zurique, salienta que a quota‑parte de faixas horárias detida pela interveniente se eleva, em média, a 52 % e, no máximo, a 84 % durante a época de verão IATA 2018 e que a do seu concorrente mais próximo se eleva apenas a 6 %.
A este respeito, resulta do artigo 2.
o
, n.
os
2 e 3, do Regulamento n.
o
139/2004 que, em certos casos, uma concentração pode constituir um entrave significativo a uma concorrência efetiva quando conduza à criação ou ao reforço de uma posição dominante (v., neste sentido e por analogia, Acórdão de 14 de dezembro de 2005, General Electric/Comissão,
T‑210/01
,
EU:T:2005:456
, n.
o
87).
Além disso, como alega a recorrente, embora a importância das quotas de mercado possa diferir de mercado para mercado, pode considerar‑se com razão que quotas de mercado extremamente elevadas constituem, em si mesmas, salvo circunstâncias excecionais, a prova da existência de uma posição dominante. Tal pode ser o caso de uma quota de mercado de 50 % ou mais (v. Acórdão de 6 de julho de 2010, Ryanair/Comissão,
T‑342/07
,
EU:T:2010:280
, n.
o
41 e jurisprudência referida).
Todavia, no caso em apreço, no que respeita, por um lado, à época de inverno IATA 2017/2018 no aeroporto de Dusseldórfia, há que salientar que a interveniente detém apenas, em média, 42 % das faixas horárias. Por conseguinte, como resulta aliás da argumentação da recorrente, não se pode presumir que a interveniente tenha uma posição dominante, na medida em que a sua quota‑parte de faixas horárias após a concentração em causa se mantém inferior a 50 %. Ora, há que observar que, para demonstrar a existência de uma posição dominante por parte da interveniente, a recorrente se limita a invocar o facto de a quota‑parte de faixas horárias detida pela mesma ser superior a 40 % e a taxa de congestionamento desse aeroporto ser elevada. Todavia, na falta, nomeadamente, de informações relativas à quota‑parte de faixas horárias detida pelas outras companhias aéreas, esses factos não bastam, por si só, para demonstrar que a interveniente tem essa posição. Por último, a circunstância de a quota‑parte máxima de faixas horárias detida pela interveniente poder atingir 58 % entre as 17 horas e as 17:59 horas UTC não permite concluir que a interveniente tenha uma posição dominante na época de inverno IATA 2017/2018, considerada no seu conjunto. Em todo o caso, essa circunstância não basta para demonstrar que a concentração em causa é manifestamente suscetível de constituir um entrave significativo a uma concorrência efetiva, nos termos da jurisprudência acima referida no n.
o
118, tendo em conta, nomeadamente, a disponibilidade das faixas horárias no aeroporto de Dusseldórfia durante essa época, como concluiu a Comissão no n.
o
214 da decisão impugnada.
No que respeita, por outro lado, à época de verão IATA 2018 nos aeroportos de Dusseldórfia e Zurique, resulta da decisão impugnada que, na sequência dos compromissos assumidos pela interveniente, o aumento líquido é de 0 % ou próximo de 0 %, de modo que a quota‑parte de faixas horárias detida pela interveniente seria a mesma, ou quase a mesma, quer a concentração em causa se tivesse ou não verificado. Por conseguinte, a criação ou o reforço da posição dominante alegada pela recorrente não resulta da concentração em causa, enquanto tal, mas apenas da cessação da atividade da Air Berlin. Nestas circunstâncias, não se pode deduzir do simples facto de a quota‑parte de faixas horárias detida pela interveniente após a concentração em causa ser igual ou superior a 50 % que essa concentração constitui um entrave significativo a uma concorrência efetiva.
Em segundo lugar, a recorrente sustenta que, tendo em conta a sua quota‑parte significativa de faixas horárias e a taxa de congestionamento, nomeadamente, dos aeroportos de Dusseldórfia e Zurique, a interveniente poderia adotar diversas estratégias de eliminação dos seus concorrentes. Assim, poderia, em primeiro lugar, aumentar o número de voos nos horários dos voos previstos por um novo operador ou em rotas já operadas por este, de modo a tornar menos rentáveis as atividades deste último; em segundo lugar, fazer uma utilização mais eficaz das suas faixas horárias redistribuindo‑as, se necessário, pelas suas várias rotas e, em terceiro lugar, oferecer programas de fidelidade mais vantajosos aos seus clientes.
A este respeito, em primeiro lugar, na decisão impugnada, a Comissão salientou, à semelhança da recorrente, que o facto de deter um número significativo de faixas horárias podia permitir às companhias aéreas oferecer voos num horário próximo do previsto por outra companhia aérea a fim de, nomeadamente, tornar mais difícil a entrada desta última no mercado dos serviços de transporte aéreo de passageiros com partida ou destino ao aeroporto em causa.
Todavia, por um lado, importa salientar que o aumento líquido do número de faixas horárias nos aeroportos de Dusseldórfia e Zurique na época de verão IATA 2018 seria de 0 % ou próximo de 0 %. Daqui resulta que o facto de a interveniente poder, tendo em conta o aumento do número de faixas horárias ao seu dispor, aumentar mais facilmente o número de voos nos horários dos voos previstos por um novo operador ou nas rotas já operadas por este não resultaria da concentração em causa, mas da cessação da atividade da Air Berlin. Por outro lado, no que respeita à época de inverno IATA 2017/2018 no aeroporto de Dusseldórfia e à época de verão IATA 2018 no aeroporto de Zurique, a Comissão salientou, na decisão impugnada, que a taxa média de congestionamento desses aeroportos, respetivamente de 73 % e de 69 %, é suficientemente baixa para permitir o desenvolvimento das atividades dos concorrentes após a concentração em causa, não obstante a quota‑parte de faixas horárias detida pela interveniente. Ora, a recorrente não apresenta nenhum elemento suscetível de pôr em causa esta apreciação.
Em segundo lugar, importa recordar que a circunstância de os concorrentes poderem sair lesados pelo facto de uma concentração gerar ganhos de eficiência não pode, por si só, constituir um entrave à concorrência. Ora, a recorrente não explica em que medida a utilização mais eficaz, por parte da interveniente, das suas faixas horárias e a implementação de programas de fidelidade mais vantajosos a favor dos seus clientes não refletiriam ganhos de eficiência que, embora podendo prejudicar os concorrentes, não constituiriam por isso um entrave significativo a uma concorrência efetiva.
Daqui resulta que a Comissão não cometeu um erro manifesto de apreciação ao considerar que a concentração em causa não entravava significativamente a concorrência efetiva nos mercados dos serviços de transporte aéreo de passageiros com partida ou destino aos aeroportos de Dusseldórfia e Zurique.
–
Quanto aos efeitos da concentração em causa nos mercados de serviços de transporte aéreo de passageiros com partida ou destino aos aeroportos de Hamburgo, Munique, Estugarda e Berlim‑Tegel
Em primeiro lugar, quanto à época de verão IATA 2018 no aeroporto de Hamburgo, a Comissão salientou que a quota‑parte média de faixas horárias detida pela interveniente aumentou de 30 % para 33 %, que o aumento líquido médio é de 1 % e que a taxa média de congestionamento é de 54 %. A quota‑parte máxima de faixas horárias detida pela interveniente passa de 39 % para 43 %, entre as 16 horas e as 16:59 horas UTC, quando for atingida a taxa máxima de congestionamento de 75 %. O aumento líquido mantém‑se, no entanto, nos 1 %.
Em segundo lugar, no que respeita à época de inverno IATA 2017/2018 no aeroporto de Munique, a Comissão salientou que a quota‑parte média de faixas horárias detida pela interveniente passa de 39 % para 41 %, que o aumento líquido médio é de 0 % e que a taxa média de congestionamento é de 60 %. Salientou igualmente que a quota‑parte máxima de faixas horárias detida pela interveniente é de 78 %, entre as 13 horas e as 13:59 horas UTC, quando for atingida a taxa máxima de congestionamento de 93 %. Todavia, constatou que o aumento líquido se mantém em 0 %.
Em terceiro lugar, no que respeita ao aeroporto de Estugarda, a Comissão salientou, por um lado, no que respeita à época de inverno IATA 2017/2018, que a quota‑parte média de faixas horárias detida pela interveniente passa de 15 % para 17 %, que o aumento líquido médio é de 1 % e que a taxa média de congestionamento é de 30 %. Salientou igualmente que a quota‑parte máxima de faixas horárias detida pela interveniente é de 33 %, entre as 17 horas e as 17:59 horas UTC, quando for atingida a taxa máxima de congestionamento de 59 %. Todavia, constatou que o aumento líquido se mantém nos 1 %. Por outro lado, quanto à época de verão IATA 2018, a quota‑parte média de faixas horárias detida pela interveniente passa de 30 % para 33 %, o aumento líquido médio é de 1 % e a taxa média de congestionamento é de 43 %. Além disso, a quota‑parte máxima de faixas horárias detida pela interveniente é de 46 %, entre as 16 horas e as 16:59 horas UTC, quando for atingida a taxa máxima de congestionamento de 74 %. O aumento líquido é então de 2 %.
Em quarto lugar, no que respeita ao aeroporto de Berlim‑Tegel, a Comissão salientou, por um lado, no que respeita à época de inverno IATA 2017/2018, que a quota‑parte média de faixas horárias detida pela interveniente passa de 16 % para 25 %, que o aumento líquido médio é de 4 % e que a taxa média de congestionamento é de 54 %. Salientou igualmente que a quota‑parte máxima de faixas horárias detida pela interveniente é de 40 %, entre as 19 horas e as 19:59 horas UTC, ao passo que a taxa máxima de congestionamento de 73 % é atingida entre as 7 horas e as 7:59 horas UTC. Além disso, declarou que o aumento líquido é de 11 % entre as 19 horas e as 19:59 horas UTC. Por outro lado, quanto à época de verão IATA 2018, a quota‑parte média de faixas horárias detida pela interveniente passa de 28 % para 35 %, o aumento líquido médio é de 3 % e a taxa média de congestionamento é de 62 %. Acresce que a quota‑parte máxima de faixas horárias detida pela interveniente é de 52 %, entre as 16 horas e as 16:59 horas UTC, ao passo que a taxa máxima de congestionamento de 83 % é atingida entre as 10 horas e as 10:59 horas UTC. O aumento líquido entre as 16 horas e as 16:59 horas UTC mantém‑se nos 1 %.
A recorrente sustenta que, como indicado no n.
o
18 das Orientações para a apreciação das concentrações horizontais nos termos do regulamento do Conselho relativo ao controlo das concentrações de empresas (
JO 2004, C 31, p. 5
, a seguir «Orientações relativas às concentrações horizontais») e no considerando 32 do Regulamento n.
o
139/2004, uma concentração não constitui um entrave significativo a uma concorrência efetiva quando a quota de mercado das empresas em causa não excede 25 %. Ora, a recorrente alega que a quota de mercado da interveniente após a concentração em causa excede significativamente 25 %, em primeiro lugar, durante a época de verão IATA 2018 no aeroporto de Hamburgo, em segundo lugar, durante a época de inverno IATA 2017/2018 no aeroporto de Munique e, em terceiro lugar, durante as épocas de inverno IATA 2017/2018 e de verão IATA 2018 nos aeroportos de Estugarda e de Berlim‑Tegel. Deduz desse facto que, tendo em conta a elevada taxa de congestionamento desses aeroportos, a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação ao considerar que a concentração em causa não constituía um entrave significativo a uma concorrência efetiva nos mercados dos serviços de transporte aéreo de passageiros com partida ou destino aos referidos aeroportos.
A este respeito, em primeiro lugar, e não sendo necessário apreciar a questão de saber se a concentração em causa constitui uma concentração horizontal na aceção das Orientações relativas às concentrações horizontais, resulta do n.
o
18 destas orientações e do considerando 32 do Regulamento n.
o
139/2004 que o facto de a quota de mercado das empresas em causa não exceder 25 % constitui uma indicação que permite presumir a compatibilidade de uma concentração com o mercado interno. Todavia, daí não se pode deduzir que uma concentração não é compatível com o mercado interno pelo simples facto de a quota de mercado das empresas em causa exceder 25 %.
Em segundo lugar, embora a recorrente faça referência às taxas de congestionamento dos aeroportos que identificou, não alega nem,
a fortiori
, demonstra que essas taxas a impediriam de aceder aos mercados dos serviços de transporte aéreo de passageiros com partida ou destino a esses aeroportos. Além disso, por um lado, importa salientar que as taxas médias de congestionamento destes se mantêm próximas ou abaixo da taxa de 60 %, acima referida no n.
o
111, abaixo da qual a Comissão considerou, sem que a recorrente o contestasse, que, em princípio, se poderia excluir a existência de um entrave significativo à concorrência.
Por outro lado, há que salientar que as taxas máximas de congestionamento dos aeroportos em causa são alcançadas em diferentes horários. Ora, como alega a recorrente, embora o horário a que as companhias aéreas podem fazer descolar ou aterrar os seus aviões constitua um elemento importante para a prestação de serviços de transporte aéreo de passageiros, a recorrente não identifica as faixas horárias que seriam necessárias em cada um dos aeroportos que identificou para desenvolver esses serviços. Mais concretamente, não explica de que modo as faixas horárias da Air Berlin permitiriam à interveniente encerrar o acesso aos serviços de infraestruturas aeroportuárias e, por conseguinte, aos mercados dos serviços de transporte aéreo de passageiros com partida ou destino a cada um desses aeroportos.
Em terceiro lugar, resulta da decisão impugnada que o aumento líquido é nulo no aeroporto de Munique e não excede 1 % no aeroporto de Hamburgo. Esse aumento atinge apenas, no máximo, 2 % no aeroporto de Estugarda, entre as 16 horas e as 16:59 horas UTC na época de verão IATA 2018 e permanece, em média, em 1 % em todas as épocas. Por último, no que respeita ao aeroporto de Berlim‑Tegel, tal aumento atinge, em média, 3 %, respetivamente, na época de verão IATA 2018 e 4 % na época de inverno IATA 2017/2018 e, no máximo, 11 %, entre as 19 horas e as 19:59 horas UTC, durante esta última época. Todavia, a taxa média de congestionamento é de apenas de 62 % na época de verão IATA 2018 e de 54 % na época de inverno IATA 2017/2018.
Nestas circunstâncias, há que salientar que o aumento líquido continua a ser limitado no que respeita aos aeroportos de Hamburgo, Munique e Estugarda, pelo que as eventuais dificuldades de acesso aos mercados dos serviços de transporte aéreo de passageiros com partida ou destino a esses aeroportos não resultam da concentração em causa. Quanto ao aeroporto de Berlim‑Tegel, o aumento líquido é ligeiramente mais elevado. Todavia, tendo em conta a taxa de congestionamento e a quota‑parte de faixas horárias detida pela interveniente na sequência dessa concentração, esta circunstância não permite, por si só, demonstrar que a referida concentração constituiria manifestamente um entrave significativo a uma concorrência efetiva.
Daqui resulta que a Comissão não cometeu um erro manifesto de apreciação ao considerar que a concentração em causa não entravava significativamente a concorrência efetiva nos mercados dos serviços de transporte aéreo de passageiros com partida ou destino aos aeroportos de Hamburgo, Munique, Estugarda e Berlim‑Tegel.
Por conseguinte, a segunda parte do segundo fundamento da recorrente deve ser julgada improcedente e, consequentemente, o referido fundamento na íntegra.
Quanto ao terceiro fundamento, relativo à violação do Regulamento n.
o
95/93
A recorrente sustenta que a Comissão violou o artigo 8.
o
‑A, n.
o
2, alínea a), do Regulamento n.
o
95/93, bem como os princípios da neutralidade, da transparência e da não discriminação que resultam deste regulamento. Mais concretamente, alega que não é possível transferir faixas horárias no âmbito de uma concentração quando essa transferência possa causar prejuízo às operações de um aeroporto. Ora, a concentração em causa é causadora desse prejuízo, nomeadamente nos aeroportos de Dusseldórfia e de Zurique, ao criar ou reforçar a posição dominante da interveniente.
A Comissão e a interveniente contestam a argumentação da recorrente.
A este respeito, em primeiro lugar, importa recordar que, como foi salientado acima no n.
o
121, a criação ou o reforço da posição dominante alegada pela recorrente não resulta da concentração em causa.
Em segundo lugar, por um lado, foi referido acima no n.
o
106 que, em conformidade com o artigo 2.
o
, n.
os
2 e 3, do Regulamento n.
o
139/2004, só devem ser declaradas incompatíveis com o mercado interno as concentrações que entravem significativamente uma concorrência efetiva, no mercado interno ou numa parte substancial deste, em particular em resultado da criação ou do reforço de uma posição dominante. Por outro lado, resulta do artigo 8.
o
‑A, n.
o
2, do Regulamento n.
o
95/93 que incumbe exclusivamente ao coordenador dos aeroportos em causa recusar confirmar as transferências de faixas horárias que lhe sejam notificadas se não tiver a confirmação de que as operações aeroportuárias não serão prejudicadas. Por conseguinte, há que salientar que a Comissão não tinha competência para aplicar esta disposição.
Nestas circunstâncias, o terceiro fundamento da recorrente deve ser julgado improcedente.
Quanto ao quarto fundamento, relativo à falta de análise dos eventuais ganhos de eficiência resultantes da concentração em causa
A recorrente sustenta que a Comissão violou as Orientações relativas às concentrações horizontais ao não analisar os eventuais ganhos de eficiência que poderiam resultar da concentração em causa.
A Comissão e a interveniente contestam a argumentação da recorrente.
Em primeiro lugar, deve salientar‑se que, como resulta, aliás, dos termos da secção 9 do formulário CO relativo à notificação de uma concentração nos termos do Regulamento n.
o
139/2004, que figura no anexo I do Regulamento (CE) n.
o
802/2004 da Comissão, de 21 de abril de 2004, de execução do Regulamento (CE) n.
o
139/2004 (
JO 2004, L 133, p. 1
; retificação no
JO 2004, L 172, p. 9
), e do n.
o
78 das Orientações relativas às concentrações horizontais, os ganhos de eficiência induzidos pela concentração devem ser suscetíveis de favorecer a concorrência em benefício dos consumidores. O considerando 29 do Regulamento n.
o
139/2004, ao qual a recorrente se refere, recorda, assim, que esses ganhos resultantes da concentração podem compensar os efeitos na concorrência e, em especial, o potencial efeito negativo sobre os consumidores que essa concentração poderia de outra forma ter e que é possível, por conseguinte, que a concentração não entrave significativamente a concorrência efetiva, no mercado interno ou numa parte substancial deste.
No caso em apreço, há que salientar que a Comissão considerou, com base no artigo 6.
o
, n.
o
1, alínea b), e n.
o
2, do Regulamento n.
o
139/2004, que, tendo em conta os compromissos assumidos pela interveniente, a concentração em causa não era suscetível de constituir um entrave significativo a uma concorrência efetiva no mercado interno ou numa parte substancial deste, não sendo necessário a interveniente demonstrar ganhos de eficiência. Por conseguinte, uma vez que, como foi acima mencionado nos n.
os
126 e 137, a recorrente não tem razão ao sustentar que a referida concentração é manifestamente suscetível de constituir um entrave desse tipo, a Comissão não tinha de analisar ganhos de eficiência que pudessem compensar os efeitos dessa concentração na concorrência.
Em segundo lugar, resulta do considerando 29 do Regulamento n.
o
139/2004 e dos n.
os
84 a 87 das Orientações relativas às concentrações horizontais, invocadas pela recorrente, que cabe às partes na concentração demonstrar eventuais ganhos de eficiência resultantes dessa concentração, como, de resto, a recorrente reconhece. Por conseguinte, a recorrente não pode acusar a Comissão de não ter investigado a existência de ganhos de eficiência não demonstrados previamente pela interveniente.
Nestas circunstâncias, o quarto fundamento da recorrente deve ser julgado improcedente.
Quanto ao quinto fundamento, relativo ao caráter insuficiente dos compromissos assumidos pela interveniente
A recorrente alega que, apesar dos compromissos assumidos pela interveniente, a quota‑parte de faixas horárias detida por esta no aeroporto de Dusseldórfia ascende a 50 % na época de verão IATA 2018, o que indica que esta detém uma posição dominante. Por outro lado, esses compromissos não têm por objeto as faixas horárias da época de inverno IATA 2017/2018, sendo certo que a interveniente detém, igualmente durante essa época, essa posição e que a taxa de congestionamento do referido aeroporto é elevada.
A Comissão e a interveniente contestam a argumentação da recorrente.
Nos termos do artigo 6.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
139/2004, se a Comissão verificar que, na sequência das alterações introduzidas pelas empresas em causa, uma concentração notificada deixou de suscitar sérias dúvidas quanto à sua compatibilidade com o mercado interno, declarará a concentração compatível com este.
A este respeito, importa recordar que os compromissos assumidos com vista à adoção de uma decisão nos termos do artigo 6.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
139/2004 visam dissipar quaisquer sérias dúvidas quanto à questão de saber se a concentração criará entraves significativos a uma concorrência efetiva num mercado interno ou numa parte substancial deste, em particular em resultado da criação ou do reforço de uma posição dominante (Acórdão de 13 de maio de 2015, Niki Luftfahrt/Comissão,
T‑162/10
,
EU:T:2015:283
, n.
o
297).
No caso em apreço, em primeiro lugar, foi referido no n.
o
121,
supra
, que, no que respeita à época de verão IATA 2018 no aeroporto de Dusseldórfia, a quota‑parte de faixas horárias detida pela interveniente, tendo em conta os compromissos assumidos por esta última, se mantém praticamente a mesma, quer a concentração em causa seja ou não executada. Daqui resulta que a posição dominante alegada pela recorrente não resulta da concentração em causa, enquanto tal, mas da cessação da atividade da Air Berlin. Por conseguinte, a Comissão não cometeu um erro manifesto de apreciação ao considerar que os compromissos assumidos pela interveniente eram suficientes para dissipar as dúvidas quanto à compatibilidade da concentração em causa com o mercado interno.
Em segundo lugar, foi salientado nos n.
os
120 e 123,
supra
, que, no que respeita à época de inverno IATA 2017/2018, a recorrente não demonstrou que, após a concentração em causa, a interveniente tem uma posição dominante ou capacidade para implementar estratégias de eliminação dos concorrentes. Nestas circunstâncias, na medida em que a recorrente não tem razão ao sustentar que a referida concentração é manifestamente suscetível de constituir um entrave significativo a uma concorrência efetiva, a Comissão não tinha que examinar compromissos que poderiam ter evitado esse entrave.
Em terceiro lugar, resulta do artigo 6.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
139/2004 e do artigo 19.
o
do Regulamento n.
o
802/2004 que, sendo caso disso, cabe às partes na concentração propor, sob a forma de compromissos, alterações a essa concentração. Daqui resulta que a recorrente não pode acusar a Comissão de não ter imposto compromissos relativamente à época de inverno IATA 2017/2018 que a interveniente não tivesse previamente proposto.
Por conseguinte, o quinto fundamento deve ser julgado improcedente.
Quanto ao sexto fundamento, relativo à não tomada em consideração do auxílio de emergência no âmbito da apreciação dos efeitos da concentração em causa
A recorrente sustenta que o auxílio de emergência foi concedido à Air Berlin com vista à realização da concentração em causa. A este respeito, alega que esse auxílio não era compatível com o mercado interno, que certas informações relativas a esse auxílio não são acessíveis ao público e que as negociações relativas à referida concentração entre a interveniente e a Air Berlin decorreram à porta fechada. Deduz desse facto que o auxílio de emergência impediu outros «operadores mais eficientes» de adquirir os ativos da Air Berlin. Por outro lado, considera que este auxílio alterou a capacidade de financiamento da Air Berlin, pelo que a Comissão devia tê‑lo em conta, em conformidade com o artigo 2.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
139/2004.
A Comissão e a interveniente contestam a argumentação da recorrente.
A este respeito, em primeiro lugar, resulta da Decisão que Declara o Auxílio de Emergência Compatível com o Mercado Interno que este auxílio tinha designadamente por objetivo permitir a venda «ordenada» dos ativos da Air Berlin de forma a limitar as consequências negativas para o pessoal desta última.
Todavia, em primeiro lugar, não resulta da alegada incompatibilidade do auxílio de emergência com o mercado interno, pelo facto de certas informações relativas a esse auxílio não serem acessíveis ao público e de as negociações relativas à concentração em causa entre a interveniente e a Air Berlin terem decorrido à porta fechada, que esse auxílio tinha especificamente por objetivo a aquisição, pela interveniente, dos ativos da Air Berlin visados pela concentração em causa.
Em segundo lugar, a recorrente não alega nem,
a fortiori
, demonstra que os «operadores mais eficientes» a que faz referência não podiam apresentar uma proposta de aquisição de ativos da Air Berlin no âmbito do processo de insolvência desta última.
Em terceiro lugar, importa recordar que, como foi referido no n.
o
108,
supra
, a mera circunstância de que, se a concentração em causa não se tivesse verificado, as faixas horárias da Air Berlin transferidas para a interveniente teriam sido, pelo menos parcialmente, atribuídas a concorrentes desta última não é suficiente, por si só, para considerar que essa concentração entrava significativamente uma concorrência efetiva, impondo que fosse declarada incompatível com o mercado interno pela Comissão.
Em segundo lugar, resulta do artigo 2.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
139/2004 que, na sua apreciação sobre as concentrações, a Comissão deve ter em conta, nomeadamente, a posição no mercado das empresas em causa e o seu poder económico e financeiro. Todavia, deve salientar‑se que a recorrente não apresenta nenhum elemento suscetível de demonstrar que o montante do empréstimo concedido à Air Berlin em virtude do auxílio de emergência tinha sido transferido para a LGW com vista à sua aquisição pela interveniente.
Nestas circunstâncias, não está demonstrado que o montante do empréstimo concedido à Air Berlin fazia parte da concentração em causa, pelo que há que considerar que o auxílio de emergência não era suscetível de afetar a posição no mercado ou o poder económico e financeiro da LGW ou dos ativos da Air Berlin adquiridos pela interveniente. Daqui resulta que este auxílio não podia alterar a apreciação feita pela Comissão sobre esta concentração.
Por conseguinte, o sexto fundamento deve ser julgado improcedente.
Quanto ao sétimo fundamento, relativo à violação do artigo 296.
o
TFUE
A recorrente alega que a Comissão violou o artigo 296.
o
TFUE pelo facto de a decisão impugnada não estar suficientemente fundamentada. Critica mais concretamente a Comissão por não ter analisado de forma exaustiva o quadro factual da concentração em causa. Alega, assim, que a Comissão não examinou os efeitos desta concentração nos mercados O & D relevantes, que não teve em conta um «certo número de elementos […] sobre o estado da concorrência nos aeroportos abrangidos pela [referida concentração]», que não verificou se os ganhos de eficiência resultantes da referida concentração compensavam os efeitos anticoncorrenciais produzidos por esta, que não examinou se os compromissos assumidos pela interveniente permitiam eliminar o entrave significativo a uma concorrência efetiva resultante da referida concentração e, por último, que não tomou em consideração o auxílio de emergência.
A Comissão e a interveniente contestam a argumentação da recorrente.
Nos termos do artigo 296.
o
TFUE, os atos jurídicos adotados pelas instituições da União são fundamentados.
A este respeito, cabe recordar que a fundamentação exigida pelo artigo 296.
o
TFUE deve ser adaptada à natureza do ato em causa e revelar, de forma clara e inequívoca, a argumentação da instituição autora do ato, por forma a permitir aos interessados conhecer as razões da medida adotada e ao órgão jurisdicional competente exercer a sua fiscalização. Assim, a exigência de fundamentação deve ser apreciada em função das circunstâncias do caso em apreço, designadamente do conteúdo do ato, da natureza dos fundamentos invocados e do interesse que os destinatários ou outras pessoas direta e individualmente afetadas pelo ato podem ter em obter explicações. Não é exigido que a fundamentação especifique todos os elementos de facto e de direito pertinentes, na medida em que a questão de saber se a fundamentação de um ato satisfaz as exigências do referido artigo 296.
o
TFUE deve ser apreciada à luz não somente do seu teor mas também do seu contexto e do conjunto das normas jurídicas que regem a matéria em causa (Acórdãos de 2 de abril de 1998, Comissão/Sytraval e Brink’s France,
C‑367/95 P
,
EU:C:1998:154
, n.
o
63; de 22 de junho de 2004, Portugal/Comissão,
C‑42/01
,
EU:C:2004:379
, n.
o
66; e de 15 de abril de 2008, Nuova Agricast,
C‑390/06
,
EU:C:2008:224
, n.
o
79).
Assim, a Comissão não viola o dever de fundamentação que sobre si recai se, ao exercer o seu poder de controlo das operações de concentração, não incluir na sua decisão uma fundamentação precisa quanto à apreciação de um determinado número de aspetos da concentração que lhe pareçam manifestamente despropositados, desprovidos de significado ou claramente secundários para essa apreciação (v., neste sentido, Acórdão de 2 de abril de 1998, Comissão/Sytraval e Brink’s France,
C‑367/95 P
,
EU:C:1998:154
, n.
o
64). Com efeito, essa exigência seria dificilmente compatível com o imperativo de celeridade e os curtos prazos do procedimento que se impõem à Comissão quando exerce o seu poder de controlo das operações de concentração e que fazem parte das circunstâncias específicas de um procedimento de controlo dessas operações. Por conseguinte, quando a Comissão declara uma operação de concentração compatível com o mercado interno com base no artigo 6.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
139/2004, a exigência de fundamentação está cumprida se essa decisão expuser claramente as razões pelas quais a Comissão considera que a concentração em causa, eventualmente depois de alterações introduzidas pelas empresas envolvidas, não entrava significativamente a concorrência efetiva no mercado interno ou numa parte substancial deste, em particular em resultado da criação ou do reforço de uma posição dominante. (v., por analogia, Acórdão de 13 de maio de 2015, Niki Luftfahrt/Comissão,
T‑162/10
,
EU:T:2015:283
, n.
o
100).
No caso em apreço, em primeiro lugar, há que observar, como resulta dos n.
os
35 e 69,
supra
, que a Comissão expôs, na decisão impugnada, a razão pela qual não tinha apreciado a concentração em causa em cada um dos mercados O & D relevantes. Com efeito, por um lado, explicou que, tendo cessado a sua atividade antes da concentração em causa e independentemente desta, a Air Berlin já não operava em nenhum dos mercados O & D em que esteve anteriormente presente. Por outro lado, alegou que importava apreciar os efeitos dessa concentração nos mercados de serviços de transporte aéreo de passageiros com partida ou destino aos aeroportos aos quais as faixas horárias da Air Berlin estavam associadas, já que essas faixas horárias não estavam afetas a nenhum mercado O & D concreto.
Em segundo lugar, deve salientar‑se que a recorrente não identifica os «elementos […] sobre o estado da concorrência nos aeroportos abrangidos por [essa concentração]» sobre os quais considera que a Comissão se devia ter pronunciado.
Em terceiro lugar, como resulta dos n.
os
147 e 155,
supra
, a Comissão não tinha de apreciar eventuais ganhos de eficiência que resultariam da concentração em causa ou prever eventuais compromissos suplementares que a interveniente poderia ter proposto. Do mesmo modo, como resulta do n.
o
165,
supra
, a Comissão não tinha de tomar em consideração o auxílio de emergência para a apreciação da concentração em causa. Daqui se conclui que estes diferentes elementos, invocados pela recorrente, podiam, com razão, parecer à Comissão manifestamente despropositados, pelo que, tendo em conta a jurisprudência acima recordada no n.
o
171, esta não pode ser acusada de ter violado o seu dever de fundamentação ao não os mencionar na decisão impugnada.
Nestas circunstâncias, não se pode considerar que a decisão impugnada esteja viciada por uma falta de fundamentação, pelo que há que julgar improcedente o sétimo fundamento da recorrente.
Quanto ao pedido da recorrente para a adoção de medidas de organização do processo e de medidas de instrução
Por carta de 12 de junho de 2018, a recorrente pediu ao Tribunal Geral, ao abrigo do disposto no artigo 88.
o
do Regulamento de Processo, que adotasse medidas de organização do processo e medidas de instrução relativas ao auxílio de emergência, à cessação da atividade da Air Berlin e à venda dos seus ativos.
Todavia, há que salientar, por um lado, que, em violação do artigo 88.
o
, n.
o
2, do Regulamento de Processo, a recorrente não indicou com precisão as razões que justificam todas as medidas de organização do processo e as medidas de instrução que solicitava e, por outro, que, como resulta nomeadamente dos n.
os
36 a 49 e 161 a 165,
supra
, essas medidas de organização do processo e de instrução não são necessárias para a prolação de decisão sobre o recurso.
Por conseguinte, não há que deferir o pedido de medidas de organização do processo e de medidas de instrução apresentado pela recorrente.
Resulta do exposto que deve ser negado provimento ao recurso na sua totalidade, não sendo necessário decidir sobre a admissibilidade do anexo C.2 da réplica, contestada pela Comissão. Além disso, uma vez que os pedidos da interveniente são procedentes, já não há que conhecer da objeção, formulada por esta última com vista ao exercício dos seus direitos processuais, ao tratamento confidencial dos dados relativamente aos quais o pedido de tratamento confidencial da recorrente tinha sido deferido pelo Despacho de 20 de maio de 2019 do presidente da Nona Secção do Tribunal Geral.
Quanto às despesas
Nos termos do artigo 134.
o
, n.
o
1, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Uma vez que a recorrente ficou vencida, há que condená‑la nas despesas, nos termos dos pedidos apresentados pela Comissão e pela interveniente.

Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Décima Secção alargada)
decide:

1)
É negado provimento ao recurso.

2)
A Polskie Linie Lotnicze «LOT» S.A. é condenada nas despesas.

Van der Woude
Kornezov
Buttigieg
Kowalik‑Bańczyk
Hesse
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 20 de outubro de 2021.
Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: polaco.