CELEX: 62019CJ0263
Reenvio prejudicial
Contratos públicos
Adjudicação de contratos públicos
Diretiva 2014/24/UE
Artigo 1.o, n.o 2, e artigo 72.o
Diretiva 2014/25/UE
Artigo 1.o, n.o 2, e artigo 89.o
Procedimentos de recurso em matéria de celebração dos contratos de direito público de fornecimentos e de obras
Diretiva 89/665/CEE
Artigo 2.o‑E, n.o 2
Procedimentos de celebração de contratos de direito público das entidades que operam nos setores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações
Diretiva 92/13/CEE
Artigo 2.o‑E, n.o 2
Alterações de um contrato celebrado no termo de um procedimento de adjudicação de um contrato público
Inexistência de um novo procedimento de adjudicação de contrato
Coimas aplicadas à entidade adjudicante e ao adjudicatário do contrato
Princípio da proporcionalidade

O pedido de decisão prejudicial tem por objeto, em substância, a interpretação do artigo 1.
o
, n.
o
2, e do artigo 72.
o
da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE (
JO 2014, L 94, p. 65
), do artigo 2.
o
‑E, n.
o
2, da Diretiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos procedimentos de recurso em matéria de celebração dos contratos de direito público de fornecimentos e de obras (
JO 1989, L 395, p. 33
), conforme alterada pela Diretiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2007 (
JO 2007, L 335, p. 31
) (a seguir «Diretiva 89/665»), do artigo 2.
o
‑E, n.
o
2, da Diretiva 92/13/CEE do Conselho, de 25 de fevereiro de 1992, relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes à aplicação das regras comunitárias em matéria de procedimentos de celebração de contratos de direito público pelas entidades que operam nos setores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações (
JO 1992, L 76, p. 14
), conforme alterada pela Diretiva 2007/66 (a seguir «Diretiva 92/13»), bem como dos artigos 41.
o
e 47.
o
da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta»).
Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe a T‑Systems Magyarország Zrt. (a seguir «T‑Systems») e a BKK Budapesti Közlekedési Központ Zrt. (a seguir «BKK») à Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság (Comissão Arbitral em matéria de contratação pública do Gabinete de Contratos Públicos, Hungria; a seguir Comissão Arbitral»), a respeito de coimas aplicadas às primeiras em razão da alteração, durante o seu período de vigência, do contrato que as vinculava sem que tenham sido organizados novos procedimentos de adjudicação de contratos públicos.
Quadro jurídico
Direito da União
Diretiva 89/665
O artigo 2.
o
‑E da Diretiva 89/665, com a epígrafe «Violações da presente diretiva e sanções alternativas», dispõe:
«1.   Em caso de uma violação do n.
o
5 do artigo 1.
o
, do n.
o
3 do artigo 2.
o
ou do n.
o
2 do artigo 2.
o
‑A não abrangida pela alínea b) do n.
o
1 do artigo 2.
o
‑D, os Estados‑Membros devem estabelecer a privação de efeitos, nos termos dos n.
os
1 a 3 do artigo 2.
o
‑D, ou impor sanções alternativas. Os Estados‑Membros podem estabelecer que a instância de recurso independente da entidade adjudicante decida, depois de avaliados todos os aspetos relevantes, se o contrato deve ser considerado desprovido de efeitos ou se devem ser impostas sanções alternativas.
2.   As sanções alternativas devem ser efetivas, proporcionadas e dissuasivas. As sanções alternativas são as seguintes:
–
a aplicação de sanções pecuniárias à entidade adjudicante, ou
–
a redução da duração do contrato.
Os Estados‑Membros podem conferir à instância de recurso amplos poderes discricionários para lhe permitir ter em conta todos os fatores relevantes, designadamente a gravidade da violação, o comportamento da entidade adjudicante e, nos casos a que se refere o n.
o
2 do artigo 2.
o
‑D, a parte do contrato que continua a produzir efeitos.
A concessão de indemnizações não constitui uma sanção adequada para fins do presente número.»
Diretiva 92/13
As disposições do artigo 2.
o
‑E da Diretiva 92/13, com a epígrafe «Violações da presente diretiva e sanções alternativas», estão redigidas em termos idênticos aos das disposições no artigo 2.
o
‑E da Diretiva 89/665.
Diretiva 2007/66
Os considerandos 19 a 21 da Diretiva 2007/66 enunciam:
«(19)
Em caso de violação de outras exigências formais, os Estados‑Membros poderão considerar inadequado o princípio da privação de efeitos. Nesses casos, os Estados‑Membros deverão ter flexibilidade para preverem sanções alternativas. As sanções alternativas deverão limitar‑se à aplicação de sanções pecuniárias, cujo pagamento deverá ser efetuado a uma instância de recurso independente da entidade adjudicante, ou a uma redução da duração do contrato. Compete aos Estados‑Membros determinar as modalidades das sanções alternativas e as respetivas regras de aplicação.
(20)
A presente diretiva não deverá impedir a aplicação de sanções mais severas ao abrigo do direito interno.
(21)
O objetivo a atingir com o estabelecimento, pelos Estados‑Membros, de regras que assegurem que um contrato seja considerado desprovido de efeitos é o de fazer com que os direitos e as obrigações das partes definidos no contrato deixem de ser exercidos e executados. As consequências decorrentes do facto de um contrato ser considerado desprovido de efeitos deverão ser estabelecidas pelo direito interno. O direito interno poderá assim, por exemplo, prever a anulação retroativa de todas as obrigações contratuais (
ex tunc
) ou, pelo contrário, limitar a anulação às obrigações que ainda devam ser cumpridas (
ex nunc
). Tal não deverá conduzir à ausência de sanções rigorosas se as obrigações decorrentes de um contrato já tiverem sido cumpridas integralmente ou quase integralmente. Nesse caso, os Estados‑Membros deverão prever também sanções alternativas, tendo em conta a parte do contrato que continua a produzir efeitos nos termos do direito interno. Do mesmo modo, as consequências relativas à eventual recuperação de quaisquer quantias que possam ter sido pagas, bem como todas as outras formas de eventual restituição, designadamente a restituição em numerário quando não seja possível a restituição em espécie, deverão ser determinadas pelo direito interno.»
Diretiva 2014/24
Os considerandos 10, 29, 107, 109 e 111 da Diretiva 2014/24 têm a seguinte redação:
«(10)
O conceito de “autoridades adjudicantes” e, em particular, o de “organismos de direito público” foram examinados diversas vezes na jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia. A fim de clarificar que o âmbito de aplicação
ratione personae
da presente diretiva se deverá manter inalterado, afigura‑se conveniente manter as definições em que o Tribunal de Justiça se baseou e integrar um certo número de precisões, conferidas pela referida jurisprudência, que são essenciais para a compreensão das próprias definições, sem intenção de alterar a compreensão do conceito tal como elaborado pela jurisprudência. […]
[…]
(29)
Convém lembrar que a presente diretiva se aplica unicamente às entidades adjudicantes dos Estados‑Membros. […]
[…]
(107)
É necessário esclarecer as condições em que as modificações de um contrato durante a sua execução exigem um novo procedimento de contratação, tendo em conta a jurisprudência pertinente do [Tribunal de Justiça]. É exigido um novo procedimento de contratação em caso de alterações materiais ao contrato inicial, em particular ao âmbito de aplicação e ao conteúdo dos direitos e obrigações mútuos das partes, incluindo a distribuição de direitos de propriedade intelectual. Tais alterações demonstram a intenção das partes de renegociar termos ou condições essenciais desse contrato. Isso verifica‑se, em particular, nos casos em que as condições alteradas poderiam ter tido influência no resultado do procedimento, se tivessem sido inicialmente contempladas.
As modificações do contrato que resultem numa pequena alteração do valor do contrato até determinado valor deverão ser sempre possíveis sem necessidade de iniciar um novo procedimento de contratação. Para o efeito, e a fim de garantir a segurança jurídica, a presente diretiva deverá prever limiares “de minimis” abaixo dos quais não é necessário um novo procedimento de contratação. As modificações do contrato acima desses limiares deverão ser possíveis sem necessidade de iniciar um novo procedimento de contratação, na medida em que cumpram as condições aplicáveis previstas na presente diretiva.
[…]
(109)
As autoridades adjudicantes podem ser confrontadas com circunstâncias externas que não podiam ter previsto quando adjudicaram o contrato, em especial quando a execução deste se prolonga por mais tempo. Neste caso, é necessário ter alguma flexibilidade para adaptar o contrato a essas circunstâncias sem um novo procedimento de contratação. […]
[…]
(111)
Deverá ser conferida às autoridades adjudicantes, nos próprios contratos, a possibilidade de preverem modificações do contrato através de cláusulas de revisão ou opção, mas essas disposições não lhes deverão conferir um poder de apreciação ilimitado. A presente diretiva deverá definir, assim, em que medida podem ser previstas modificações do contrato inicial. […]»
O artigo 1.
o
, n.
o
2, da Diretiva 2014/24 prevê:
«Na aceção da presente diretiva, entende‑se por “contratação pública” a aquisição, mediante contrato público, de obras, fornecimentos ou serviços por uma ou mais autoridades adjudicantes a operadores económicos selecionados pelas mesmas, independentemente de as obras, os fornecimentos ou os serviços se destinarem ou não a uma finalidade de interesse público.»
O título II da Diretiva 2014/24, com a epígrafe «Regras aplicáveis aos contratos públicos», compreende, nomeadamente, um capítulo IV, relativo à «[e]xecução dos contratos», no qual figuram os artigos 70.
o
a 73.
o
desta diretiva. O artigo 72.
o
, com a epígrafe «Modificação de contratos durante o seu período de vigência», dispõe:
«1.   Os contratos e os acordos‑quadro podem ser modificados sem novo procedimento de contratação, nos termos da presente diretiva, em qualquer dos seguintes casos:
a)
Se as modificações, independentemente do seu valor monetário, estiverem previstas nos documentos iniciais do concurso em cláusulas de revisão (podendo incluir cláusulas de revisão dos preços) ou opção claras, precisas e inequívocas. Essas cláusulas devem indicar o âmbito e a natureza das eventuais modificações ou opções, bem como as condições em que podem ser aplicadas. Não podem prever modificações ou opções que alterem a natureza global do contrato ou do acordo‑quadro;
b)
Se houver necessidade de obras, serviços ou fornecimentos complementares por parte do contratante original que não tenham sido incluídos no contrato inicial, caso a mudança de contratante
i)
não possa ser efetuada por razões económicas ou técnicas, como requisitos de permutabilidade ou interoperabilidade com equipamento, serviços ou instalações existentes, adquiridos ao abrigo do contrato inicial, e
ii)
seja altamente inconveniente ou provoque uma duplicação substancial dos custos para a autoridade adjudicante.
Todavia, o aumento de preço não pode exceder 50 % do valor do contrato original. Em caso de várias modificações sucessivas, esse limite aplica‑se ao valor de cada modificação. Tais modificações não podem ter por objetivo a não aplicação das disposições da presente diretiva;
c)
Se se verificarem ambas as seguintes condições:
i)
a necessidade de modificação decorre de circunstâncias que uma entidade adjudicante diligente não possa prever,
ii)
a modificação não altera a natureza global do contrato;
iii)
o aumento de preço não ultrapassa 50 % do valor do contrato ou acordo‑quadro original. Em caso de várias modificações sucessivas, esse limite aplica‑se ao valor de cada modificação. Tais modificações não podem ter por objetivo a não aplicação das disposições da presente diretiva;
[…]
e)
Se as modificações, independentemente do seu valor, não forem substanciais na aceção do n.
o
4.
Depois de modificarem um contrato nos casos previstos nas alíneas b) e c) do presente número, as autoridades adjudicantes publicam um anúncio da modificação ou modificações no
Jornal Oficial da União Europeia
. Os anúncios incluem as menções previstas no anexo V, parte G, e são publicados em conformidade com o artigo 51.
o
2.   Além disso, e sem que seja necessário verificar se se encontram preenchidas as condições previstas no n.
o
4, alíneas a) a d), os contratos podem igualmente ser modificados sem necessidade de novo procedimento de contratação, nos termos da presente diretiva, caso o valor da modificação seja inferior a ambos os seguintes valores:
i)
os limiares estabelecidos no artigo 4.
o
, e
ii)
10 % do valor do contrato inicial, no caso dos contratos de serviços e fornecimentos, e 15 % do valor do contrato inicial, no caso dos contratos de empreitada de obras.
Contudo, a modificação não pode alterar a natureza global do contrato ou do acordo‑quadro. Em caso de várias modificações sucessivas, esse valor é avaliado com base no valor líquido acumulado das modificações sucessivas.
[…]
5.   As modificações das disposições de um contrato público ou de um acordo‑quadro durante a sua vigência que sejam diferentes das modificações previstas nos n.
os
1 e 2 obrigam a novo procedimento de contratação nos termos da presente diretiva.»
Diretiva 2014/25/UE
Nos termos dos considerandos 12, 113, 115 e 117 da Diretiva 2014/25/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos celebrados pelas entidades que operam nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais e que revoga a Diretiva 2004/17/CE (
JO 2014, L 94, p. 243
):
«(12)
O conceito de “autoridades adjudicantes” e, em particular, o de “organismos de direito público” foram examinados diversas vezes na jurisprudência do [Tribunal de Justiça]. A fim de clarificar que o âmbito de aplicação
ratione personae
da presente diretiva se deverá manter inalterado, afigura‑se conveniente manter as definições em que o Tribunal de Justiça se baseou e integrar um certo número de precisões, dadas pela referida jurisprudência, que são essenciais para a compreensão das próprias definições, sem intenção de alterar a compreensão do conceito tal como elaborado pela jurisprudência.
[…]
(113)
É necessário clarificar as condições em que as modificações de um contrato durante a sua execução exigem um novo procedimento de contratação, tendo em conta a jurisprudência pertinente do [Tribunal de Justiça]. É exigido um novo procedimento de contratação em caso de alterações materiais ao contrato inicial, em particular ao âmbito de aplicação e ao conteúdo dos direitos e obrigações mútuos das partes, incluindo a distribuição de direitos de propriedade intelectual. Essas alterações demonstram a intenção das partes de renegociar termos ou condições essenciais desse contrato. Isso verifica‑se, em particular, nos casos em que as condições alteradas poderiam ter tido influência no resultado do procedimento, se tivessem sido inicialmente contempladas.
As modificações do contrato que resultem numa pequena alteração do valor do contrato até determinado valor deverão ser sempre possíveis sem necessidade de iniciar um novo procedimento de contratação. Para o efeito, e a fim de garantir a segurança jurídica, a presente diretiva deverá prever limiares “de minimis” abaixo dos quais não é necessário um novo procedimento de contratação. As modificações do contrato acima desses limiares deverão ser possíveis sem necessidade de iniciar um novo procedimento de contratação, na medida em que cumpram as condições aplicáveis previstas na presente diretiva.
[…]
(115)
As entidades adjudicantes podem ser confrontadas com circunstâncias externas que não podiam ter previsto quando adjudicaram o contrato, em especial quando a execução deste se prolonga por um período longo. Nesse caso, é necessária alguma flexibilidade para adaptar o contrato a essas circunstâncias sem novo procedimento de contratação. […]
[…]
(117)
Deverá ser conferida às entidades adjudicantes, a nível dos próprios contratos, a possibilidade de prever modificações através de cláusulas de revisão ou opção, mas essas disposições não lhes devem dar uma margem de manobra ilimitada. A presente diretiva deverá definir, assim, em que medida podem ser previstas modificações do contrato inicial. […]»
O artigo 1.
o
, n.
o
2, desta diretiva tem a seguinte redação:
«Na aceção da presente diretiva, entende‑se por “contratação pública” a aquisição de fornecimento, obras ou serviços, por contrato, por uma ou mais entidades adjudicantes a operadores económicos selecionados pelas mesmas, desde que esses fornecimentos, obras ou serviços visem a realização de uma das atividades referidas nos artigos 8.
o
a 14.
o
»
O título II da Diretiva 2014/25, com a epígrafe «Disposições aplicáveis aos contratos», compreende, nomeadamente, um capítulo IV, relativo à «[e]xecução dos contratos», no qual figuram os artigos 87.
o
a 90.
o
desta diretiva. O artigo 89.
o
, com a epígrafe «Modificação de contratos durante o seu período de vigência», dispõe:
«1.   Os contratos e os acordos‑quadro podem ser modificados sem novo procedimento de contratação, nos termos da presente diretiva, em qualquer dos seguintes casos:
a)
Se as modificações, independentemente do seu valor monetário, estiverem previstas nos documentos iniciais do concurso em cláusulas de revisão (podendo incluir cláusulas de revisão dos preços) ou opção claras, precisas e inequívocas. Essas cláusulas devem indicar o âmbito e a natureza das eventuais modificações ou opções, bem como as condições em que podem ser aplicadas. Não podem prever modificações ou opções que alterem a natureza global do contrato ou do acordo‑quadro;
b)
Se houver necessidade de obras, serviços ou fornecimentos complementares por parte do adjudicatário original, independentemente do seu valor, que não tenham sido incluídos no contrato inicial, caso a mudança de adjudicatário:
i)
não possa ser efetuada por razões económicas ou técnicas, como requisitos de permutabilidade ou interoperabilidade com equipamento,
software
, serviços ou instalações existentes, adquiridos ao abrigo do contrato inicial, e
ii)
seja altamente inconveniente ou provoque uma duplicação substancial dos custos para a entidade adjudicante;
c)
Se se verificarem todas as seguintes condições:
i)
a necessidade de modificação decorre de circunstâncias que uma entidade adjudicante diligente não poderia prever,
ii)
a modificação não altera a natureza global do contrato;
[…]
e)
Se as modificações, independentemente do seu valor, não forem substanciais na aceção do n.
o
4.
Após modificarem um contrato nos casos previstos nas alíneas b) e c), as entidades adjudicantes publicam um anúncio para o efeito no
Jornal Oficial da União Europeia
. Estes anúncios incluem as menções previstas no anexo XVI e são publicados em conformidade com o artigo 71.
o
2.   Além disso, e sem que seja necessário verificar se se encontram preenchidas as condições previstas no n.
o
4, alíneas a) a d), os contratos podem igualmente ser modificados sem necessidade de novo procedimento de contratação, nos termos da presente diretiva, caso o valor da modificação seja inferior a ambos os seguintes valores:
i)
os limiares estabelecidos no artigo 15.
o
, e
ii)
10 % do valor do contrato inicial, no caso dos contratos de serviços e fornecimentos, e 15 % do valor do contrato inicial, no caso dos contratos de empreitada de obras.
Contudo, a modificação não pode alterar a natureza global do contrato ou do acordo‑quadro. Em caso de várias modificações sucessivas, esse valor é avaliado com base no valor líquido acumulado das modificações sucessivas.
3.   Para efeitos do cálculo do preço mencionado no n.
o
2, o preço atualizado será o valor de referência sempre que o contrato contenha uma cláusula de indexação.
4.   A modificação de um contrato ou de um acordo‑quadro durante o seu período de vigência é considerada substancial, na aceção do n.
o
1, alínea e), quando tornar o contrato ou o acordo‑quadro materialmente diferente do contrato ou acordo‑quadro celebrado inicialmente. Em qualquer caso, sem prejuízo dos n.
os
1 e 2, uma modificação é considerada substancial se se verificar uma ou mais das seguintes condições:
a)
A modificação introduz condições que, se fizessem parte do procedimento de contratação inicial, teriam permitido a admissão de outros candidatos ou a aceitação de outra proposta, ou teriam atraído mais participações no concurso;
b)
A modificação altera o equilíbrio económico do contrato ou do acordo‑quadro a favor do adjudicatário de uma forma que não estava prevista no contrato ou acordo‑quadro inicial;
c)
A modificação alarga consideravelmente o âmbito do contrato ou do acordo‑quadro;
d)
O adjudicatário ao qual a entidade adjudicante atribuiu inicialmente o contrato é substituído por um novo adjudicatário, em casos não previstos no n.
o
1, alínea d).
5.   As modificações das disposições de um contrato de empreitada de obras, de fornecimento de bens ou de prestação de serviços, ou de um acordo‑quadro, durante a sua vigência que sejam diferentes das modificações previstas nos n.
os
1 e 2 obrigam a novo procedimento de contratação nos termos da presente diretiva.»
Direito húngaro
O artigo 2.
o
, n.
o
1, da közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (Lei CXLIII, relativa aos Contratos Públicos; a seguir «Lei dos Contratos Públicos») prevê:
«A entidade adjudicante deve zelar pela lealdade e pela transparência da concorrência no procedimento de adjudicação de contrato e pelo caráter público desse procedimento, que o operador económico deve respeitar.»
O artigo 141.
o
desta lei, que fixa os diferentes casos em que as partes num contrato público podem alterá‑lo, dispõe, no seu n.
o
8:
«Salvo os casos que são objeto das disposições do presente artigo, o contrato só pode ser alterado na sequência da organização de um novo procedimento de adjudicação de contrato. Se a alteração do contrato for feita afastando ilegalmente o procedimento de concurso público, a alteração é nula por força do artigo 137.
o
, n.
o
1, alínea a).»
O artigo 153.
o
, n.
o
1, da referida lei enuncia:
«O Közbeszerzési Hatóság Elnöke [(diretor do Gabinete de Contratos Públicos, Hungria)] inicia oficiosamente o procedimento na [Comissão Arbitral]
[…]
c) se for plausível, à luz do resultado da fiscalização efetuada pelo Gabinete de Contratos Públicos nos termos do artigo 187.
o
, n.
o
2, alínea j), ou mesmo sem que tenha sido efetuada uma fiscalização administrativa, que a modificação ou a execução do contrato foi feita em violação da presente lei, designadamente, se tiver sido cometida uma infração conforme prevista no artigo 142.
o
, n.
o
2;
[…]»
Nos termos do artigo 165.
o
da mesma lei:
«[…]
(2)   Na sua decisão, a [Comissão Arbitral]
[…]
d) declara que foi cometida uma infração e aplica as consequências jurídicas previstas no n.
o
3;
e) nos casos referidos no n.
o
6, declara a existência da infração e aplica uma coima;
[…]
(3)   Se, na sua decisão, declarar a existência de uma infração, a [Comissão Arbitral]
[…]
d) pode aplicar uma coima à entidade ou à pessoa infratora, bem como à pessoa ou à entidade que mantém uma relação jurídica com a entidade ou a pessoa responsável pela infração e que é igualmente responsável pela infração.
[…]
(6)   A [Comissão Arbitral] declara a existência da infração e aplica uma coima se
a) o procedimento de adjudicação de contrato for ilegalmente afastado devido à infração;
[…]
e) o diretor do Gabinete de Contratos Públicos iniciou oficiosamente o procedimento [do artigo 153.
o
] e a Comissão Arbitral declarou que tinha sido cometida uma infração.
[…]»
O artigo 176.
o
da Lei dos Contratos Públicos dispõe:
«(1)   Se, na sua decisão quanto ao mérito do processo, a [Comissão Arbitral] declarar a existência de uma infração prevista no artigo 137.
o
, n.
o
1, dará início a um processo contencioso destinado a obter a declaração de invalidade do contrato e a aplicação das consequências jurídicas da ilegalidade.
[…]
(4)   Se, na sequência do contencioso a que se refere o n.
o
1, o juiz declarar a invalidade do contrato pelos motivos definidos no artigo 137.
o
, n.
o
1, tirará as consequências jurídicas dessa invalidade em conformidade com as disposições do Código Civil e da presente lei.
(5)   Se o juiz declarar válido, por força do artigo 137.
o
, n.
o
3, o contrato celebrado no termo do procedimento de contratação, é obrigado a aplicar uma coima cujo montante, tendo em conta todas as circunstâncias do caso concreto, ascende, no máximo, a 15 % do valor do contrato. Se, quando tirar as consequências jurídicas da ilegalidade, o juiz ordenar o reembolso do contravalor do serviço que ficou sem contrapartida, é obrigado a aplicar uma coima cujo montante, tendo em conta todas as circunstâncias do caso concreto, ascende, no máximo, a 10 % do valor do contrato.
(6)   O contencioso a que se refere o n.
o
1 é da competência exclusiva do juiz administrativo e do trabalho que, no caso de uma mesma infração das regras de contratação, aplica o procedimento de contencioso administrativo previsto no artigo 170.
o
[…]»
O artigo 240.
o
, n.
o
1, da Polgári Törvénykönyvről szóló 1959. évi IV. törvény (Lei IV de 1959, que aprova o Código Civil) tem a seguinte redação:
«Sem prejuízo das exceções previstas na regulamentação, as partes podem, de comum acordo, alterar o conteúdo do contrato ou a natureza jurídica dos seus compromissos.»
Litígio no processo principal e questões prejudiciais
A BKK, sociedade constituída pelo Município de Budapeste‑Capital (Hungria), exerce a atividade de operador dos serviços de transporte público nesta cidade.
Na sequência de um procedimento de concurso limitado relativo à produção, transporte, instalação e exploração de distribuidores de títulos de transporte, a BKK, na qualidade de entidade adjudicante, celebrou, em 4 de setembro de 2013, com a T‑Systems, um contrato no valor de 5561690409 forintes húngaros (HUF) (cerca de 18500000 euros).
As partes alteraram este contrato por diversas vezes. Em especial, por um aditamento de 13 de julho de 2017, a BKK ordenou à T‑Systems que acrescentasse ao sistema de controlo central dos distribuidores de títulos de transporte um módulo de
software
que permitisse a aquisição destes títulos pela Internet.
Posteriormente, foi estipulado que o montante da contrapartida suplementar correspondente às diferentes alterações contratuais não poderia exceder a quantia de 2530195870 HUF (cerca de 8200000 euros).
Em 29 de setembro de 2017, o diretor do Gabinete de Contratos Públicos iniciou oficiosamente, com base no artigo 153.
o
, n.
o
1, alínea c), da Lei dos Contratos Públicos, um procedimento na Comissão Arbitral contra as partes no contrato por violação, nomeadamente, do artigo 141.
o
, n.
o
2 e n.
o
4, alíneas b) e c), desta lei.
A Comissão Arbitral considerou que cada uma das alterações ao contrato deveria ter sido objeto de um novo procedimento de adjudicação de contrato público. Recordou que ambas as partes no contrato estão vinculadas ao respeito das condições previstas pelo direito dos contratos públicos em matéria de alteração de contratos, o que implica que, se estas partes fizeram uma aplicação ilegal dessas disposições, deve entender‑se que cada uma delas cometeu uma infração.
Consequentemente, a Comissão Arbitral considerou que, com as alterações contratuais, as partes no contrato tinham infringido, nomeadamente, o disposto no artigo 141.
o
, n.
o
8, da Lei dos Contratos Públicos. Tendo em conta, nomeadamente, as disposições do artigo 165.
o
, n.
o
3, alínea d), desta lei, aplicou uma coima de 80000000 HUF (cerca de 258941 euros) à BKK e uma coima de 70000000 HUF (cerca de 226573 euros) à T‑Systems.
A T‑Systems interpôs recurso no Fővárosi Törvényszék (Tribunal de Budapeste‑Capital, Hungria) a fim de obter a declaração da inexistência de infração da sua parte e, consequentemente, a alteração da decisão que lhe aplicou uma coima.
A T‑Systems entende que a obrigação de organizar um procedimento de adjudicação de um contrato público impende sobre a entidade adjudicante e que um adjudicatário não pode ser considerado responsável por uma decisão tomada por esta quanto às suas necessidades em matéria de contratos públicos. Assim, no caso em apreço, ao fazê‑la suportar as consequências das decisões tomadas pela BKK, a Comissão Arbitral violou os princípios da segurança jurídica e do Estado de direito.
A T‑Systems considera que a entidade adjudicante é a única destinatária da norma jurídica constante do artigo 141.
o
, n.
o
8, da Lei dos Contratos Públicos e que, a esse título, só ela pode cometer a infração punida por esta disposição.
A T‑Systems entende que as exigências de previsibilidade e de diligência incumbem à entidade adjudicante e que a violação destas exigências só pode ser imputada a esta última quando toma a iniciativa de alterar um contrato.
A BKK também contestou, no órgão jurisdicional de reenvio, a decisão que lhe aplicou uma coima, pedindo, principalmente, a reapreciação dessa decisão, a declaração da inexistência de infração resultante das alterações do contrato em causa no processo principal e a anulação dessa coima.
A Comissão Arbitral pede ao órgão jurisdicional de reenvio que declare a invalidade das alterações introduzidas no contrato em causa no processo principal, que ordene, se o considerar necessário, o restabelecimento da situação anterior a esse contrato e que julgue improcedentes os pedidos da BKK e da T‑Systems. Precisa que, relativamente a esta última sociedade, só declarou a existência de uma infração pela violação das normas jurídicas de que a mesma era destinatária, a saber, as disposições do artigo 141.
o
da Lei dos Contratos Públicos. Observa que as disposições do Código Civil preveem que é necessário que ambas as partes atuem conjuntamente para que haja alteração de um contrato, o que justifica o exame da violação das regras relativas à alteração do contrato em relação a ambas as partes.
O diretor do Gabinete de Contratos Públicos considera, por seu lado, que o cumprimento regular do procedimento de adjudicação de contratos públicos incumbe, sobretudo, mas não exclusivamente, à entidade adjudicante. Sublinha que não é raro que o adjudicatário de um contrato público tome a iniciativa de alterar um contrato. Refere igualmente o princípio fundamental do direito civil segundo o qual a alteração de um contrato pressupõe o comum acordo das partes interessadas.
O órgão jurisdicional de reenvio recorda que cabe à entidade adjudicante organizar um procedimento de adjudicação de contrato público.
Considera que, para manter uma concorrência tão ampla quanto possível, mesmo após a assinatura do contrato, aos comportamentos infracionais resultantes das relações jurídicas entre as partes estão associadas sanções estritas. Precisa que, devido à celebração do contrato, essas relações entram no domínio do direito civil.
O órgão jurisdicional de reenvio é de opinião que decorre das disposições do artigo 141.
o
da Lei dos Contratos Públicos que, embora a alteração de um contrato só possa ocorrer com o comum acordo das partes, a entidade adjudicante é a única que pode ser visada por uma infração das regras em matéria de contratos públicos, na medida em que está abrangida pelo âmbito de aplicação
ratione personae
da regulamentação.
Indica que as disposições da regulamentação nacional em matéria de recursos não especificam quais são os intervenientes no procedimento de adjudicação de contrato que podem ser punidos. Ora, para determinar qual o sujeito de direito que deve ser considerado infrator de uma regra, é necessário determinar qual a pessoa destinatária da disposição infringida. Entende que a sanção prevista, que tem natureza repressiva e deve afetar unicamente o autor da infração, se aplica à pessoa obrigada a organizar um procedimento de concurso, a saber, a entidade adjudicante.
O órgão jurisdicional de reenvio faz referência a vários acórdãos de órgãos jurisdicionais húngaros dos quais resulta que a entidade adjudicante ou o operador económico foi dispensado do pagamento da coima aplicada, nomeadamente pelo facto de este último não ser responsável pela organização do procedimento de adjudicação do contrato.
O órgão jurisdicional de reenvio indica que a circunstância de o adjudicatário de um contrato ser destinatário das disposições da Lei dos Contratos Públicos relativas à alteração dos contratos não pode permitir imputar‑lhe uma responsabilidade idêntica à que impende sobre a entidade adjudicante do ponto de vista do direito dos contratos públicos.
Considera que, embora a responsabilidade das partes no contrato possa ser questionada do ponto de vista deste direito, deve ser‑lhes assegurada a possibilidade de fornecerem elementos de prova suscetíveis de clarificar a sua participação na alteração do contrato em causa e na prática da eventual infração.
Nestas condições, o Fővárosi Törvényszék (Tribunal de Budapeste‑Capital) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1)
Os artigos 41.
o
, n.
o
1, e 47.
o
da [Carta] e o disposto nos considerandos 10, 29, 107, 109 e 111 e nos artigos 1.
o
, n.
o
2, e 72.
o
da Diretiva [2014/24] opõem‑se a uma disposição nacional ou a uma prática de interpretação e aplicação dessa norma que, tendo em conta a relação jurídica contratual entre as partes contratantes, estabelece que não é apenas a entidade adjudicante que comete uma infração por omissão ilícita de concurso público, alegadamente por violação das normas relativas à alteração de contratos e por inobservância das disposições que regulam a alteração dos contratos, mas também o adjudicatário que com ela tenha celebrado um contrato, com base no facto de a alteração ilegal dos contratos exigir a atuação conjunta das partes?
2)
Em caso de resposta negativa à primeira questão, tendo em conta o disposto nos artigos 41.
o
, n.
o
1, e 47.
o
da [Carta] e o disposto nos considerandos 10, 29, 107, 109 e 111 e nos artigos 1.
o
, n.
o
2, e 72.
o
da Diretiva [2014/24], os considerandos 19, 20 e 21 da Diretiva [2007/66] e o artigo [2.
o
‑E], n.
o
2, das Diretivas [89/665] e [92/13] opõem‑se a uma norma nacional ou a uma prática de interpretação e aplicação dessa norma, que permite que seja igualmente aplicada ao adjudicatário que celebra o contrato com a entidade adjudicante uma sanção (coima), que não a redução do período de vigência do contrato, por omissão ilícita de concurso público e por inobservância das disposições que regulam a alteração dos contratos?
3)
Em caso de resposta negativa às duas primeiras questões, o órgão jurisdicional de reenvio solicita ao [Tribunal de Justiça] uma orientação no sentido de saber se é suficiente, para determinar o montante da sanção (coima), o facto de existir uma relação jurídica contratual entre as partes, sem se apreciar a atuação e a participação das partes que levaram à alteração do contrato.»
Quanto às questões prejudiciais
Observações preliminares
Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, a solução do litígio no processo principal depende da questão de saber se a Carta e as Diretivas 89/665, 92/13, 2007/66 e 2014/24 se opõem a uma regulamentação nacional que, no âmbito de um procedimento de recurso iniciado oficiosamente por uma autoridade de fiscalização, permite imputar uma infração e aplicar uma coima não só à entidade adjudicante mas também ao adjudicatário de um contrato público, no caso de as regras de adjudicação dos contratos públicos terem sido irregularmente afastadas quando da alteração desse contrato durante o seu período de vigência.
Em primeiro lugar, há que declarar que as disposições da Carta não são pertinentes para esclarecer o órgão jurisdicional de reenvio no âmbito do litígio no processo principal.
Com efeito, por um lado, resulta claramente da redação do artigo 41.
o
da Carta que este não se dirige aos Estados‑Membros, mas unicamente às instituições, órgãos e organismos da União (Acórdão de 26 de março de 2020, HUNGEOD e o.,
C‑496/18 e C‑497/18
,
EU:C:2020:240
, n.
o
63 e jurisprudência referida).
Por outro lado, no que respeita ao artigo 47.
o
da Carta, igualmente invocado pelo órgão jurisdicional de reenvio, há que recordar que, quando definem as modalidades processuais em matéria de recursos judiciais destinadas a garantir a proteção dos direitos conferidos pelo direito da União aos candidatos e aos proponentes lesados por decisões das entidades adjudicantes, os Estados‑Membros devem zelar para que não sejam prejudicados os direitos conferidos aos particulares pelo direito da União, em especial, o direito a um recurso efetivo e o direito de acesso a um tribunal imparcial, consagrados no artigo 47.
o
da Carta (Acórdão de 26 de março de 2020, HUNGEOD e o.,
C‑496/18 e C‑497/18
,
EU:C:2020:240
, n.
o
64 e jurisprudência referida).
Ora, não resulta de nenhum elemento dos autos de que dispõe o Tribunal de Justiça que o procedimento no termo do qual é aplicada uma coima, em caso de alteração ilegal de um contrato público durante o seu período de vigência, não só à entidade adjudicante mas também ao adjudicatário do contrato tivesse por efeito prejudicar o direito a um recurso efetivo ou o direito de acesso a um tribunal imparcial.
Em segundo lugar, há que recordar que, segundo jurisprudência constante, no âmbito do processo de cooperação entre os órgãos jurisdicionais nacionais e o Tribunal de Justiça instituído pelo artigo 267.
o
TFUE, cabe a este dar ao juiz nacional uma resposta útil que lhe permita decidir o litígio que lhe foi submetido. Nesta ótica, incumbe ao Tribunal, se necessário, reformular as questões que lhe são submetidas. Além disso, o Tribunal pode entender que é necessário levar em consideração normas de direito da União às quais o juiz nacional não fez referência no enunciado da sua questão (Acórdãos de 12 de dezembro de 1990, SARPP,
C‑241/89
,
EU:C:1990:459
, n.
o
8; e de 8 de junho de 2017, Medisanus,
C‑296/15
,
EU:C:2017:431
, n.
o
55).
No caso em apreço, na medida em que o contrato em causa no processo principal tinha por objeto a produção, o transporte, a instalação e a exploração de distribuidores de títulos de transporte, é a Diretiva 2014/25 que é aplicável e não a Diretiva 2014/24, o que, todavia, cabe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar.
Por conseguinte, para dar uma resposta útil a esse órgão jurisdicional, há que tomar em consideração os considerandos 12, 113, 115 e 117, o artigo 1.
o
, n.
o
2, e o artigo 89.
o
da Diretiva 2014/25, que correspondem, nesta última diretiva, aos considerandos e às disposições da Diretiva 2014/24 invocados no pedido de decisão prejudicial.
Nestas condições, há que considerar que o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, com a sua primeira e segunda questões, se o artigo 2.
o
‑E, n.
o
2, da Diretiva 89/665, o artigo 2.
o
‑E, n.
o
2, da Diretiva 92/13, os considerandos 19 a 21 da Diretiva 2007/66, bem como os considerandos 12, 113, 115 e 117, o artigo 1.
o
, n.
o
2, e o artigo 89.
o
da Diretiva 2014/25 se opõem a uma regulamentação nacional que, no âmbito de um procedimento de recurso iniciado oficiosamente por uma autoridade de fiscalização, permite imputar uma infração e aplicar uma coima não só à entidade adjudicante mas também ao adjudicatário do contrato, no caso de as regras de adjudicação dos contratos públicos terem sido irregularmente afastadas quando da alteração desse contrato durante o seu período de vigência, e, com a sua terceira questão, se, em caso de resposta negativa à primeira e segunda questões, o montante da coima que pune a alteração ilegal do contrato público celebrado entre a entidade adjudicante e o adjudicatário do contrato deve ser fixado tendo unicamente em conta a existência da relação contratual entre essas partes ou se é necessário tomar em consideração a atuação própria de cada uma das referidas partes.
Quanto à primeira e segunda questões
Com a sua primeira e segunda questões, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se o artigo 2.
o
‑E, n.
o
2, da Diretiva 89/665, o artigo 2.
o
‑E, n.
o
2, da Diretiva 92/13, os considerandos 19 a 21 da Diretiva 2007/66, bem como os considerandos 12, 113, 115 e 117, o artigo 1.
o
, n.
o
2, e o artigo 89.
o
da Diretiva 2014/25 devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma regulamentação nacional que, no âmbito de um procedimento de recurso iniciado oficiosamente por uma autoridade de fiscalização, permite imputar uma infração e aplicar uma coima não só à entidade adjudicante mas também ao adjudicatário do contrato, no caso de as regras de adjudicação dos contratos públicos terem sido irregularmente afastadas quando da alteração desse contrato durante o seu período de vigência.
Em primeiro lugar, importa sublinhar que é certo que as Diretivas 89/665 e 92/13 se limitam a prever que os Estados‑Membros garantem que os procedimentos de recurso sejam acessíveis, pelo menos, a qualquer pessoa que esteja ou tenha estado interessada em obter um determinado contrato e que tenha sido ou possa vir a ser lesada por uma alegada violação (Acórdão de 26 de março de 2020, HUNGEOD e o.,
C‑496/18 e C‑497/18
,
EU:C:2020:240
, n.
o
71).
Com efeito, as disposições destas diretivas destinam‑se a proteger os operadores económicos contra a arbitrariedade da entidade adjudicante e visam, assim, garantir a existência, em todos os Estados‑Membros, de meios de recurso eficazes, a fim de assegurar a aplicação efetiva das regras da União em matéria de adjudicação de contratos públicos, em especial numa fase em que as violações ainda podem ser corrigidas (Acórdão de 26 de março de 2020, HUNGEOD e o.,
C‑496/18 e C‑497/18
,
EU:C:2020:240
, n.
o
72).
É nesta perspetiva que o artigo 2.
o
‑E da Diretiva 89/665 e o artigo 2.
o
‑E da Diretiva 92/13, que estão redigidos nos mesmos termos, impõem aos Estados‑Membros que prevejam, em caso de violação de determinadas disposições destas diretivas, quer a privação de efeitos do contrato quer sanções alternativas que podem consistir na aplicação de sanções pecuniárias à entidade adjudicante.
No entanto, embora as Diretivas 89/665 e 92/13 imponham a existência de vias de recurso à disposição de empresas que tenham ou tenham tido interesse em obter um determinado contrato e que tenham sido ou possam vir a ser lesadas por uma alegada violação, não se pode considerar que procedem a uma harmonização completa nem, portanto, que contemplam todas as vias de recurso possíveis em matéria de contratos públicos (Acórdão de 26 de março de 2020, HUNGEOD e o.,
C‑496/18 e C‑497/18
,
EU:C:2020:240
, n.
o
73).
Daqui resulta que o artigo 2.
o
‑E da Diretiva 89/665 e o artigo 2.
o
‑E da Diretiva 92/13 apenas se referem aos recursos interpostos por empresas que tenham ou tenham tido interesse em obter um determinado contrato e que tenham sido ou possam vir a ser lesadas por uma alegada violação.
Nestas condições, estes artigos não podem obstar a que um procedimento de recurso possa ser iniciado oficiosamente por uma autoridade de fiscalização nem a que uma infração relativa à alteração de um contrato público durante o seu período de vigência, em violação das regras de adjudicação dos contratos públicos, possa ser imputada não só à entidade adjudicante mas também ao adjudicatário do contrato e, consequentemente, a que seja aplicada uma sanção sob a forma de coima tanto à entidade adjudicante como a este último.
Acresce que os considerandos 19 a 21 da Diretiva 2007/66, que inseriu estes artigos 2.
o
‑E nas Diretivas 89/665 e 92/13, não infirmam de modo nenhum tal interpretação.
Em segundo lugar, não se pode deduzir do artigo 1.
o
, n.
o
2, da Diretiva 2014/25, que delimita o seu âmbito de aplicação tanto material como pessoal, nem do considerando 12 desta diretiva, que, em apoio desta disposição, precisa nomeadamente o conceito de «entidade adjudicante», que os adjudicatários de contratos públicos não são abrangidos pelas normas jurídicas enunciadas na referida diretiva.
Com efeito, por um lado, nos termos do artigo 1.
o
, n.
o
2, da Diretiva 2014/25, entende‑se por contratação pública a aquisição de fornecimento, obras ou serviços, por contrato, por uma ou mais entidades adjudicantes a operadores económicos que, após a sua candidatura ou proposta, foram selecionados pelas referidas entidades. Daqui resulta que a expressão «operadores económicos» utilizada nesta disposição engloba necessariamente os adjudicatários de contratos públicos.
Por outro lado, o artigo 89.
o
da Diretiva 2014/25, intitulado «Modificação de contratos durante o seu período de vigência» e que faz parte do capítulo IV, relativo à execução dos contratos, do título II desta diretiva, confirma a aplicabilidade da referida diretiva aos adjudicatários de contratos.
Com efeito, este artigo enumera, nos seus n.
os
1 e 2, os diferentes casos em que um contrato pode ser alterado durante o seu período de vigência pelas partes contratantes, a saber, a entidade adjudicante e o adjudicatário, sem um novo procedimento de contratação, quer essa alteração dê ou não lugar à publicação de um anúncio no
Jornal Oficial da União Europeia
.
O artigo 89.
o
, n.
o
5, desta diretiva torna obrigatória a organização de um novo procedimento de contratação para as alterações das disposições de um contrato diferentes das previstas nos n.
os
1 e 2 deste artigo. Daqui resulta que alterações que apresentem características substancialmente diferentes das do contrato inicial e que sejam, por conseguinte, suscetíveis de demonstrar a vontade das partes de renegociar os termos essenciais desse contrato exigem a organização de um novo procedimento de adjudicação de contrato (v., por analogia, Acórdãos de 19 de junho de 2008, pressetext Nachrichtenagentur,
C‑454/06
,
EU:C:2008:351
, n.
o
34; e de 29 de abril de 2010, Comissão/Alemanha,
C‑160/08
,
EU:C:2010:230
, n.
o
99).
No entanto, o artigo 89.
o
, n.
o
5, da referida diretiva não prevê as consequências que as autoridades nacionais devem tirar da circunstância de um contrato público ter sido substancialmente alterado durante o seu período de vigência sem que tenha sido organizado um novo procedimento de adjudicação de contrato.
Além disso, há que salientar que os considerandos 113, 115 e 117 da Diretiva 2014/25, mencionados pelo órgão jurisdicional de reenvio, não fornecem nenhum esclarecimento a este respeito, sendo que o considerando 113 expõe, aliás, que alterações materiais de um contrato público durante a sua execução demonstram a intenção das partes nesse contrato de renegociar termos ou condições essenciais.
Decorre do que precede que, na medida em que nem o artigo 1.
o
, n.
o
2, nem o artigo 89.
o
da Diretiva 2014/25 procedem a uma harmonização completa, nenhuma destas duas disposições pode obstar a que, no âmbito de um procedimento de recurso iniciado oficiosamente por uma autoridade de fiscalização, uma infração constituída pela alteração de um contrato público durante o seu período de vigência em violação das regras de adjudicação dos contratos públicos seja imputada não só à entidade adjudicante mas também ao adjudicatário desse contrato e, consequentemente, a que seja aplicada a este último uma sanção sob a forma de coima.
Não deixa de ser verdade que, quando previsto na regulamentação nacional, um procedimento de recurso iniciado oficiosamente por uma autoridade de fiscalização que leva a imputar ao adjudicatário de um contrato público uma infração devido à alteração ilegal do referido contrato durante o seu período de vigência e, portanto, a aplicar‑lhe uma coima deve ser conforme com o direito da União, na medida em que tal contrato esteja, ele próprio, abrangido pelo âmbito de aplicação material das diretivas sobre contratos públicos, seja
ab initio
seja na sequência da sua alteração ilegal.
Por conseguinte, tal procedimento de recurso oficioso deve respeitar o direito da União, incluindo os seus princípios gerais.
Tendo em conta o que precede, há que responder à primeira e segunda questões que o artigo 2.
o
‑E, n.
o
2, da Diretiva 89/665, o artigo 2.
o
‑E, n.
o
2, da Diretiva 92/13, os considerandos 19 a 21 da Diretiva 2007/66, bem como os considerandos 12, 113, 115 e 117, o artigo 1.
o
, n.
o
2, e o artigo 89.
o
da Diretiva 2014/25 devem ser interpretados no sentido de que não se opõem a uma regulamentação nacional que, no âmbito de um procedimento de recurso iniciado oficiosamente por uma autoridade de fiscalização, permite imputar uma infração e aplicar uma coima não só à entidade adjudicante mas também ao adjudicatário do contrato, no caso de as regras de adjudicação dos contratos públicos terem sido irregularmente afastadas quando da alteração desse contrato durante o seu período de vigência. Todavia, quando tal possibilidade esteja prevista na regulamentação nacional, o procedimento de recurso deve respeitar o direito da União, incluindo os seus princípios gerais, na medida em que o contrato público em causa esteja, ele próprio, abrangido pelo âmbito de aplicação material das diretivas sobre os contratos públicos, seja
ab initio
seja na sequência da sua alteração ilegal.
Quanto à terceira questão
Com a sua terceira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se, em caso de resposta negativa à primeira e segunda questões, o montante da coima que pune a alteração ilegal de um contrato público celebrado entre a entidade adjudicante e o adjudicatário do contrato deve ser fixado tendo em conta apenas a existência da relação contratual entre essas partes, por força da qual estas devem agir conjuntamente para alterar o contrato público que as vincula, ou se é necessário tomar em consideração a atuação própria de cada uma das referidas partes.
Como resulta do n.
o
65 do presente acórdão, quando previsto na regulamentação nacional, um procedimento de recurso iniciado oficiosamente por uma autoridade de fiscalização que leva a imputar ao adjudicatário de um contrato público uma infração devido à alteração ilegal do referido contrato durante o seu período de vigência e, portanto, a aplicar‑lhe uma coima deve ser conforme com o direito da União na medida em que tal contrato esteja abrangido pelo âmbito de aplicação material das diretivas sobre os contratos públicos, seja
ab initio
seja na sequência da sua alteração ilegal.
Tendo em conta o alcance da terceira questão, é, por conseguinte, necessário determinar as exigências decorrentes do princípio da proporcionalidade que devem ser respeitadas quando, no âmbito de um procedimento de recurso oficioso, há que fixar o montante da coima aplicada ao adjudicatário do contrato público.
Importa recordar que, segundo o princípio da proporcionalidade, que constitui um princípio geral do direito da União, as regras estabelecidas pelos Estados‑Membros ou pelas autoridades adjudicantes no âmbito da aplicação das diretivas sobre os contratos públicos não devem exceder o necessário para alcançar os objetivos pretendidos por estas diretivas (v., neste sentido, Acórdãos de 8 de fevereiro de 2018, Lloyd’s of London,
C‑144/17
,
EU:C:2018:78
, n.
o
32; e de 30 de janeiro de 2020, Tim,
C‑395/18
,
EU:C:2020:58
, n.
o
45).
No caso em apreço, embora caiba ao órgão jurisdicional de reenvio apreciar se o montante da coima aplicada à T‑Systems é proporcionado aos objetivos da Lei dos Contratos Públicos, a autoridade de fiscalização ou o órgão jurisdicional de reenvio não podem fixar esse montante limitando‑se a tomar em consideração o simples facto de que, por força da relação contratual que as vincula, as partes devem agir conjuntamente para alterar o seu contrato público. Com efeito, esse montante deve ser fixado em função do comportamento ou da atuação das partes no contrato público em causa durante o período em que planearam alterá‑lo.
No que respeita mais especificamente ao adjudicatário, poderá ser tido em conta, nomeadamente, o facto de ter tomado a iniciativa de propor a alteração do contrato ou de ter sugerido, ou mesmo exigido, à entidade adjudicante que não organizasse um procedimento de adjudicação de contrato para responder às necessidades que requeriam que se alterasse esse contrato.
Em contrapartida, o montante da coima aplicada ao referido adjudicatário não pode depender da circunstância de não ter organizado um procedimento de adjudicação para alterar o contrato, uma vez que a decisão de organizar esse procedimento integra exclusivamente as prerrogativas da entidade adjudicante.
Por conseguinte, há que responder à terceira questão que o montante da coima que pune a alteração ilegal de um contrato público celebrado entre uma entidade adjudicante e um adjudicatário deve ser fixado tomando em consideração a atuação própria de cada uma destas partes.
Quanto às despesas
Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Quarta Secção) declara:

1)
O artigo 2.
o
‑E, n.
o
2, da Diretiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos procedimentos de recurso em matéria de celebração dos contratos de direito público de fornecimentos e de obras, conforme alterada pela Diretiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2007, o artigo 2.
o
‑E, n.
o
2, da Diretiva 92/13/CEE do Conselho, de 25 de fevereiro de 1992, relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes à aplicação das regras comunitárias em matéria de procedimentos de celebração de contratos de direito público pelas entidades que operam nos setores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações, conforme alterada pela Diretiva 2007/66, os considerandos 19 a 21 da Diretiva 2007/66, bem como os considerandos 12, 113, 115 e 117, o artigo 1.
o
, n.
o
2, e o artigo 89.
o
da Diretiva 2014/25/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos celebrados pelas entidades que operam nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais e que revoga a Diretiva 2004/17/CE, devem ser interpretados no sentido de que não se opõem a uma regulamentação nacional que, no âmbito de um procedimento de recurso iniciado oficiosamente por uma autoridade de fiscalização, permite imputar uma infração e aplicar uma coima não só à entidade adjudicante mas também ao adjudicatário do contrato, no caso de as regras de adjudicação dos contratos públicos terem sido irregularmente afastadas quando da alteração desse contrato durante o seu período de vigência. Todavia, quando tal possibilidade esteja prevista na regulamentação nacional, o procedimento de recurso deve respeitar o direito da União, incluindo os seus princípios gerais, na medida em que o contrato público em causa esteja, ele próprio, abrangido pelo âmbito de aplicação material das diretivas sobre os contratos públicos, seja
ab initio
seja na sequência da sua alteração ilegal.

2)
O montante da coima que pune a alteração ilegal de um contrato público celebrado entre uma entidade adjudicante e um adjudicatário deve ser fixado tomando em consideração a atuação própria de cada uma destas partes.

Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: húngaro.