CELEX: 62018TJ0296
Ανταγωνισμός
Συγκεντρώσεις
Αεροπορικές μεταφορές
Απόφαση η οποία κηρύσσει πράξη συγκεντρώσεως συμβατή προς την εσωτερική αγορά και τη συμφωνία ΕΟΧ
Σχετική αγορά
Εκτίμηση των αποτελεσμάτων της συγκεντρώσεως επί του ανταγωνισμού
Δεσμεύσεις
Υποχρέωση αιτιολογήσεως

Ιστορικό της διαφοράς
Η Air Berlin plc ήταν αεροπορική εταιρία της οποίας θυγατρικές ήταν η Luftfahrtgesellschaft Walter mbH (στο εξής: LGW) και η Niki Luftfarht GmbH. Στο πλαίσιο συμφωνίας καλούμενης «wet lease» (στο εξής: συμφωνία wet lease), η LGW εκμίσθωνε στην Air Berlin περιφερειακά αεροσκάφη με το πλήρωμά τους, προκειμένου να τροφοδοτήσει τις ροές επιβατών προς άλλα δρομολόγια εκτελούμενα από την Air Berlin.
Το 2016, λόγω οικονομικών δυσχερειών, η Air Berlin έθεσε σε εφαρμογή σχέδιο αναδιαρθρώσεως το οποίο επρόκειτο να χρηματοδοτηθεί εν μέρει με δάνεια εκ μέρους ενός εκ των μετόχων της, της Etihad Airways PJSC.
Στις 16 Δεκεμβρίου 2016, η Air Berlin, στο πλαίσιο του σχεδίου αναδιαρθρώσεώς της, συνήψε με την παρεμβαίνουσα, τη Deutsche Lufthansa AG, συμφωνία (στο εξής: συμφωνία roof wet lease) με την οποία υπεκμίσθωνε σε δύο θυγατρικές της τελευταίας αεροσκάφη με το πλήρωμά τους. Η Air Berlin είχε προηγουμένως μισθώσει τα αεροσκάφη αυτά από τρίτους, στο πλαίσιο συμβάσεων μισθώσεως χωρίς πλήρωμα.
Με απόφαση της 30ής Ιανουαρίου 2017, η Bundeskartellamt (Oμοσπονδιακή Yπηρεσία Aνταγωνισμού, Γερμανία) ενέκρινε τη συμφωνία roof wet lease.
Στις 9 Αυγούστου 2017, η Etihad Airways δεν κατέβαλε την οφειλόμενη δόση δανείου.
Στις 11 Αυγούστου 2017, η Etihad Airways ανακοίνωσε δημοσίως ότι δεν θα παρείχε πλέον χρηματοοικονομική συνδρομή στην Air Berlin.
Στις 15 Αυγούστου 2017, αφενός, η Air Berlin κίνησε διαδικασία αφερεγγυότητας ενώπιον του Amtsgericht Charlottenburg (ειρηνοδικείου Charlottenburg, Γερμανία), το οποίο της επέτρεψε να συνεχίσει να διαχειρίζεται και να διαθέτει τα περιουσιακά της στοιχεία υπό την εποπτεία προσωρινού διαχειριστή.
Αφετέρου, η Γερμανική Κυβέρνηση κοινοποίησε στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή, σύμφωνα με το άρθρο 108, παράγραφος 3, ΣΛΕΕ, μέτρο ενισχύσεως υπό μορφή εγγυημένου δανείου ύψους 150 εκατομμυρίων ευρώ κατ’ ανώτατον όριο υπέρ της Air Berlin (στο εξής: ενίσχυση διασώσεως). Με την απόφαση C(2017) 6080 τελικό, της 4ης Σεπτεμβρίου 2017, σχετικά με την κρατική ενίσχυση SA.48937 (2017/N) – Γερμανία, για τη διάσωση της Air Berlin (
ΕΕ 2017, C 400, σ. 7
, στο εξής: απόφαση κηρύσσουσα την ενίσχυση διασώσεως συμβατή με την εσωτερική αγορά), η Επιτροπή κήρυξε την ενίσχυση διασώσεως συμβατή με την εσωτερική αγορά. Συναφώς, διευκρίνισε ότι η ενίσχυση αυτή θα καθιστούσε δυνατή τη συνέχιση των δραστηριοτήτων της Air Berlin για τρεις μήνες κατ’ ανώτατον όριο, κατά τη διάρκεια των οποίων προβλεπόταν η πώληση των στοιχείων του ενεργητικού της.
Στις 10 Οκτωβρίου 2017, η παρεμβαίνουσα ζήτησε από την Επιτροπή, δυνάμει του άρθρου 7, παράγραφος 3, του κανονισμού (ΕΚ) 139/2004 του Συμβουλίου, της 20ής Ιανουαρίου 2004, για τον έλεγχο των συγκεντρώσεων μεταξύ επιχειρήσεων («Κοινοτικός κανονισμός συγκεντρώσεων») (
ΕΕ 2004, L 24, σ. 1
), να παρεκκλίνει από την υποχρέωση κατά την οποία μια συγκέντρωση δεν μπορεί να πραγματοποιηθεί ούτε πριν από την κοινοποίησή της ούτε πριν κηρυχθεί συμβατή με την εσωτερική αγορά. Ειδικότερα, αφενός, ζήτησε να μπορέσει να υποκαταστήσει την Air Berlin στο πλαίσιο διαφόρων συμβάσεων μισθώσεως αεροσκαφών που συνήφθησαν με τρίτους προκειμένου να αποφύγει την κατάσχεση των αεροσκαφών αυτών λόγω της αδυναμίας της Air Berlin να καταβάλει τα οφειλόμενα κατ’ εφαρμογήν των συμβάσεων αυτών ποσά. Αφετέρου, ζήτησε να της επιτραπεί να μισθώσει αεροσκάφη με πληρώματα από τις LGW και Niki Luftfarht, προκειμένου να τους παράσχει τη δυνατότητα να υποκαταστήσουν την Air Berlin στο πλαίσιο της συμφωνίας roof wet lease.
Στις 13 Οκτωβρίου 2017, η παρεμβαίνουσα και η Air Berlin συνήψαν συμφωνία για την εξαγορά του συνόλου των μεριδίων της LGW και της Niki Luftfahrt (στο εξής: συμφωνία της 13ης Οκτωβρίου 2017). Πριν από την εκτέλεση της συμφωνίας αυτής, η Air Berlin έπρεπε να μεταβιβάσει στην LGW ορισμένα αεροσκάφη με το πλήρωμά τους, καθώς και χρονοθυρίδες για την περίοδο του ωριαίου προγραμματισμού (εποχική περίοδος) της International Air Transport Association (IATA, Διεθνούς Ενώσεως Αερομεταφορών) για τον χειμώνα 2017/2018 και τη θερινή περίοδο IATA 2018 σε οκτώ γερμανικούς αερολιμένες (Ντίσελντορφ, Αμβούργο, Μόναχο, Berlin-Tegel, Κολονία-Βόννη, Νυρεμβέργη, Saarbrücken, Στουτγάρδη), σε τρεις ιταλικούς αερολιμένες (Μπολόνια, Φλωρεντία και Βενετία), σε δύο ελβετικούς αερολιμένες (Γενεύη και Ζυρίχη), σε έναν τσεχικό αερολιμένα (Πράγα), σε έναν δανικό αερολιμένα (Κάστρουπ της Κοπεγχάγης), σε έναν ισπανικό αερολιμένα (El Prat της Βαρκελώνης), σε έναν αυστριακό αερολιμένα (Σάλτσμπουργκ), σε έναν πολωνικό αερολιμένα (Βαρσοβία) και σε έναν σουηδικό αερολιμένα (Γκέτεμποργκ).
Με την απόφαση C(2017) 7355 τελικό, της 27ης Οκτωβρίου 2017, η Επιτροπή δέχθηκε, υπό όρους, την αίτηση παρεκκλίσεως της παρεμβαίνουσας που μνημονεύεται στη σκέψη 9 ανωτέρω (στο εξής: απόφαση της 27ης Οκτωβρίου 2017).
Στις 28 Οκτωβρίου 2017, η Air Berlin έπαυσε τις δραστηριότητές της στις αγορές των υπηρεσιών αεροπορικής μεταφοράς επιβατών. Ως εκ τούτου, η LGW έπαυσε να εκμισθώνει αεροσκάφη με πλήρωμα στην Air Berlin βάσει της συμφωνίας wet lease, αλλά συνέχισε να εκμισθώνει αεροσκάφη με πλήρωμα στην παρεμβαίνουσα στο πλαίσιο της συμφωνίας roof wet lease, δυνάμει της αποφάσεως της 27ης Οκτωβρίου 2017.
Στις 31 Οκτωβρίου 2017, η παρεμβαίνουσα κοινοποίησε στην Επιτροπή, σύμφωνα με το άρθρο 4, παράγραφος 1, πρώτο εδάφιο, του κανονισμού 139/2004, τη συγκέντρωση με την οποία θα αποκτούσε το σύνολο των μεριδίων της LGW και της Niki Luftfahrt, καθώς και ορισμένα άλλα στοιχεία του ενεργητικού της Air Berlin τα οποία έπρεπε να μεταβιβαστούν ακόμη στην LGW, σύμφωνα με τη συμφωνία της 13ης Οκτωβρίου 2017.
Με διάταξη της 1ης Νοεμβρίου 2017, το Amtsgericht Charlottenburg (ειρηνοδικείο Charlottenburg) έκρινε ότι είχαν αποδειχθεί η αφερεγγυότητα και η υπερχρέωση της Air Berlin.
Στις 13 Δεκεμβρίου 2017, η παρεμβαίνουσα παραιτήθηκε της εξαγοράς των μεριδίων της Niki Luftfarht.
Στις 15 Δεκεμβρίου 2017, η παρεμβαίνουσα πρότεινε στην Επιτροπή να μειώσει από 450 σε 108 τον αριθμό των εβδομαδιαίων χρονοθυρίδων που επρόκειτο να της μεταβιβασθούν βάσει της συμφωνίας της 13ης Οκτωβρίου 2017 στον αερολιμένα του Ντίσελντορφ όσον αφορά τη θερινή περίοδο ΙΑΤΑ 2018 (στο εξής: δεσμεύσεις τις οποίες ανέλαβε η παρεμβαίνουσα).
Με την απόφαση C(2017) 9118 τελικό της Επιτροπής, της 21ης Δεκεμβρίου 2017 (υπόθεση COMP/M.8633 – Lufthansa/Ορισμένα στοιχεία του ενεργητικού της Air Berlin) (στο εξής: προσβαλλόμενη απόφαση), η Επιτροπή έκρινε ότι, λαμβανομένων υπόψη των δεσμεύσεων τις οποίες ανέλαβε η παρεμβαίνουσα, η εξαγορά της LGW και των λοιπών στοιχείων του ενεργητικού που θα μεταβιβάζονταν από την Air Berlin στην τελευταία (στο εξής: επίμαχη συγκέντρωση) ήταν συμβατή με την εσωτερική αγορά δυνάμει του άρθρου 6, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, και παράγραφος 2, του κανονισμού 139/2004.
Ειδικότερα, κατά πρώτον, η Επιτροπή θεώρησε, αφενός, ότι η επίμαχη συγκέντρωση αφορούσε κυρίως τη μεταβίβαση χρονοθυρίδων από την Air Berlin στην παρεμβαίνουσα και, αφετέρου, ότι η Air Berlin είχε παύσει τις δραστηριότητές της στον τομέα της αεροπορικής μεταφοράς επιβατών πριν από την εν λόγω συγκέντρωση και ανεξάρτητα από αυτήν. Επισήμανε, συναφώς, ότι οι εν λόγω χρονοθυρίδες δεν συνδέονταν με κανένα συγκεκριμένο δρομολόγιο και ότι η Air Berlin δεν εκμεταλλευόταν πλέον κανένα δρομολόγιο. Εντεύθεν συνήγαγε ότι, υπό τις συνθήκες αυτές, η εκτίμηση των αποτελεσμάτων της εν λόγω συγκεντρώσεως επί των αγορών υπηρεσιών αεροπορικής μεταφοράς επιβατών που ορίζονται ανά ζεύγος πόλεων μεταξύ ενός σημείου αναχωρήσεως και ενός σημείου προορισμού (στο εξής: αγορές Α & Π) δεν καθιστούσε εφικτή την κατανόηση των «διαρθρωτικών συνεπειών» της εν λόγω συγκεντρώσεως επί του ανταγωνισμού. Κατά συνέπεια, αντί να εκτιμήσει, σύμφωνα με την πρακτική που ακολουθεί κατά τη λήψη των αποφάσεών της, τα αποτελέσματα της επίμαχης συγκεντρώσεως σε καθεμιά από τις εν λόγω αγορές στις οποίες δραστηριοποιούνταν η Air Berlin και η παρεμβαίνουσα, η Επιτροπή καθόρισε τις σχετικές αγορές των υπηρεσιών αεροπορικής μεταφοράς επιβατών αθροίζοντας το σύνολο των αγορών Α & Π από ή προς καθέναν από τους αερολιμένες με τους οποίους συνδέονταν οι χρονοθυρίδες της Air Berlin που μεταβιβάσθηκαν στην παρεμβαίνουσα. Ως εκ τούτου, όρισε τις σχετικές αγορές ως τις αγορές των υπηρεσιών αεροπορικής μεταφοράς επιβατών από ή προς τους εν λόγω αερολιμένες.
Κατά δεύτερον, η Επιτροπή έκρινε ότι η παρεμβαίνουσα θα είχε την ικανότητα να αποκλείσει την πρόσβαση στις σχετικές αγορές υπηρεσιών αεροπορικής μεταφοράς επιβατών σε περίπτωση συνδρομής τριών προϋποθέσεων. Πρώτον, ο αριθμός χρονοθυρίδων που κατέχει η παρεμβαίνουσα σε έναν από τους οικείους αερολιμένες θα έπρεπε να αντιπροσωπεύει σημαντικό μέρος του συνολικού αριθμού χρονοθυρίδων του αερολιμένα αυτού, ιδίως όταν συμπληρώνεται το ανώτατο ποσοστό συμφορήσεως του εν λόγω αερολιμένα. Δεύτερον, η επίμαχη συγκέντρωση θα έπρεπε να αυξάνει σημαντικά τον αριθμό χρονοθυρίδων που κατέχει η παρεμβαίνουσα στον εν λόγω αερολιμένα, ιδίως όταν συμπληρώνεται το ανώτατο ποσοστό συμφορήσεως του εν λόγω αερολιμένα. Τρίτον, η κατοχή χρονοθυρίδων από την παρεμβαίνουσα θα έπρεπε να επηρεάζει αρνητικά τη διαθεσιμότητα χρονοθυρίδων στον συγκεκριμένο αυτόν αερολιμένα, λαμβανομένου υπόψη του υψηλού ποσοστού συμφορήσεώς του και του σημαντικού αριθμού χρονοθυρίδων που κατέχει η παρεμβαίνουσα.
Ως εκ τούτου, η Επιτροπή έκρινε ότι οι τρεις προϋποθέσεις που μνημονεύονται στη σκέψη 19 ανωτέρω πληρούνται μόνον όσον αφορά τον αερολιμένα του Ντίσελντορφ κατά τη θερινή περίοδο ΙΑΤΑ 2018. Ειδικότερα, επισήμανε ότι, ελλείψει των δεσμεύσεων τις οποίες ανέλαβε η παρεμβαίνουσα, η τελευταία θα αποκτούσε πιθανώς δεσπόζουσα θέση όσον αφορά την κατοχή χρονοθυρίδων, η οποία θα της έδινε τη δυνατότητα και το κίνητρο να αποκλείσει την πρόσβαση στην αγορά των υπηρεσιών αεροπορικής μεταφοράς επιβατών από ή προς τον αερολιμένα αυτόν. Εντούτοις, έκρινε ότι οι δεσμεύσεις αυτές μείωναν επαρκώς τις χρονοθυρίδες που επρόκειτο να μεταβιβασθούν στην παρεμβαίνουσα ώστε να μπορέσει να διαπιστώσει ότι η επίμαχη συγκέντρωση δεν ήγειρε σοβαρές αμφιβολίες ως προς τη συμβατότητά της με την εσωτερική αγορά.
Διαδικασία και αιτήματα των διαδίκων
Με δικόγραφο που κατέθεσε στη Γραμματεία του Γενικού Δικαστηρίου στις 7 Μαΐου 2018, η προσφεύγουσα, Polskie Linie Lotnicze «LOT» S.A., άσκησε την υπό κρίση προσφυγή.
Με επιστολή της 12ης Ιουνίου 2018, η προσφεύγουσα ζήτησε από το Γενικό Δικαστήριο, βάσει του άρθρου 88 του Κανονισμού Διαδικασίας του Γενικού Δικαστηρίου, να λάβει μέτρα οργανώσεως της διαδικασίας και να διατάξει τη διεξαγωγή αποδείξεων σχετικά με την ενίσχυση διασώσεως, την παύση των δραστηριοτήτων της Air Berlin και την πώληση των στοιχείων του ενεργητικού της.
Με υπόμνημα που κατέθεσε στη Γραμματεία του Γενικού Δικαστηρίου στις 23 Αυγούστου 2018, η παρεμβαίνουσα ζήτησε να παρέμβει προς στήριξη των αιτημάτων της Επιτροπής. Με διάταξη της 28ης Νοεμβρίου 2018, ο πρόεδρος του ενάτου τμήματος του Γενικού Δικαστηρίου επέτρεψε την παρέμβασή της.
Με δικόγραφο της 17ης Σεπτεμβρίου 2018, η προσφεύγουσα ζήτησε την εμπιστευτική μεταχείριση ορισμένων πληροφοριών που περιέχονται στα υπομνήματά της και στα παραρτήματά τους. Με δικόγραφο της 21ης Δεκεμβρίου 2018, η παρεμβαίνουσα προέβαλε αντιρρήσεις κατά της εν λόγω αιτήσεως εμπιστευτικής μεταχειρίσεως.
Με διάταξη της 20ής Μαΐου 2019, ο πρόεδρος του ενάτου τμήματος του Γενικού Δικαστηρίου έκανε εν μέρει δεκτή την αίτηση εμπιστευτικής μεταχειρίσεως που είχε υποβάλει η προσφεύγουσα. Με επιστολή της 26ης Ιουνίου 2019, η παρεμβαίνουσα επανέλαβε την αντίθεσή της στην εμπιστευτική μεταχείριση των δεδομένων ως προς τα οποία είχε γίνει δεκτή η εν λόγω αίτηση.
Κατόπιν της μεταβολής της συνθέσεως των τμημάτων του Γενικού Δικαστηρίου, κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 27, παράγραφος 5, του Κανονισμού Διαδικασίας του Γενικού Δικαστηρίου, η εισηγήτρια δικαστής τοποθετήθηκε στο δέκατο τμήμα, στο οποίο, κατά συνέπεια, ανατέθηκε η υπό κρίση υπόθεση.
Κατόπιν προτάσεως του δέκατου τμήματος, το Γενικό Δικαστήριο αποφάσισε να παραπέμψει την υπόθεση ενώπιον πενταμελούς τμήματος, κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 28 του Κανονισμού Διαδικασίας.
Με μέτρα οργανώσεως της διαδικασίας της 11ης Φεβρουαρίου και της 27ης Απριλίου 2020, που ελήφθησαν βάσει του άρθρου 89, παράγραφος 3, στοιχείο βʹ, του Κανονισμού Διαδικασίας, το Γενικό Δικαστήριο έθεσε ερωτήσεις στην Επιτροπή. Η Επιτροπή απάντησε στις ερωτήσεις αυτές εντός της ταχθείσας σε αυτή προθεσμίας.
Η προσφεύγουσα ζητεί από το Γενικό Δικαστήριο:
–
να ακυρώσει την προσβαλλόμενη απόφαση,
–
να καταδικάσει την Επιτροπή στα δικαστικά έξοδα,
–
να υποχρεώσει την παρεμβαίνουσα να φέρει τα δικά της δικαστικά έξοδα.
Η Επιτροπή και η παρεμβαίνουσα ζητούν από το Γενικό Δικαστήριο:
–
να απορρίψει την προσφυγή,
–
να καταδικάσει την προσφεύγουσα στα δικαστικά έξοδα.
Σκεπτικό
Προκαταρκτικώς, επισημαίνεται ότι η παρεμβαίνουσα αμφισβητεί το παραδεκτό της προσφυγής. Εντούτοις, πρέπει να υπομνησθεί συναφώς ότι δεν είναι αναγκαίο να κριθεί το ζήτημα του παραδεκτού της προσφυγής, όταν αυτή πρέπει οπωσδήποτε να απορριφθεί επί της ουσίας. (πρβλ. απόφαση της 26ης Φεβρουαρίου 2002, Συμβούλιο κατά Boehringer,
C‑23/00 P
,
EU:C:2002:118
, σκέψεις
και
). Κατά συνέπεια, εν προκειμένω, στο μέτρο που, για τους λόγους που εκτίθενται κατωτέρω, η προσφυγή πρέπει να απορριφθεί επί της ουσίας, παρέλκει η απόφανση επί του παραδεκτού της.
Προς στήριξη της προσφυγής, η προσφεύγουσα προβάλλει επτά λόγους ακυρώσεως, εκ των οποίων ο πρώτος αφορά εσφαλμένο ορισμό των σχετικών αγορών, ο δεύτερος πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως των αποτελεσμάτων της επίμαχης συγκεντρώσεως, ο τρίτος παράβαση του κανονισμού (ΕΟΚ) 95/93 του Συμβουλίου, της 18ης Ιανουαρίου 1993, σχετικά με τους κοινούς κανόνες κατανομής του διαθέσιμου χρόνου χρήσης (slots) στους κοινοτικούς αερολιμένες (
ΕΕ 1993, L 14, σ. 1
), όπως τροποποιήθηκε με τον κανονισμό (ΕΚ) 545/2009 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 2009 (
ΕΕ 2009, L 167, σ. 24
), ο τέταρτος παράλειψη εξετάσεως της ενδεχόμενης βελτιώσεως της αποτελεσματικότητας που προκύπτει από τη συγκέντρωση αυτή, ο πέμπτος ανεπαρκή χαρακτήρα των δεσμεύσεων τις οποίες ανέλαβε η παρεμβαίνουσα, ο έκτος παράλειψη συνεκτιμήσεως της ενισχύσεως διασώσεως στο πλαίσιο της εκτιμήσεως των αποτελεσμάτων της εν λόγω συγκεντρώσεως και ο έβδομος παράβαση του άρθρου 296 ΣΛΕΕ.
Επί του πρώτου λόγου ακυρώσεως, περί εσφαλμένου ορισμού των σχετικών αγορών
Στο πλαίσιο του πρώτου λόγου ακυρώσεως, η προσφεύγουσα προσάπτει στην Επιτροπή ότι προέβη σε εσφαλμένο ορισμό των σχετικών αγορών. Ο λόγος αυτός περιλαμβάνει, κατ’ ουσίαν, δύο σκέλη. Με το πρώτο σκέλος, η προσφεύγουσα αμφισβητεί τις προκείμενες της συλλογιστικής της Επιτροπής κατά τις οποίες, αφενός, η Air Berlin, συμπεριλαμβανομένης της LGW, είχε παύσει τις δραστηριότητές της πριν από την επίμαχη συγκέντρωση και ανεξάρτητα από αυτή και, αφετέρου, η παρεμβαίνουσα δεν απέκτησε την Air Berlin ως επιχείρηση, αλλά μόνον στοιχεία του ενεργητικού της. Με το δεύτερο σκέλος, προσάπτει στην Επιτροπή ότι δεν όρισε τις σχετικές αγορές παροχής υπηρεσιών αεροπορικής μεταφοράς επιβατών ανά αγορές Α & Π, τούτο δε ακόμη και στην περίπτωση που ήθελε θεωρηθεί ότι η Air Berlin έχει ήδη αποσυρθεί από ορισμένες από τις αγορές αυτές.
Η Επιτροπή και η παρεμβαίνουσα αντικρούουν τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας.
Επί του πρώτου σκέλους του πρώτου λόγου ακυρώσεως, με το οποίο προβάλλεται ότι η Air Berlin δεν είχε παύσει τις δραστηριότητές της πριν από την επίμαχη συγκέντρωση και ανεξάρτητα από αυτήν και ότι έπρεπε να θεωρηθεί ως επιχείρηση για τους σκοπούς της εκτιμήσεως των αποτελεσμάτων της συγκεντρώσεως
Με την προσβαλλόμενη απόφαση, η Επιτροπή διαπίστωσε ότι, πλην της εφαρμογής της συμφωνίας roof wet lease η οποία εγκρίθηκε με την απόφαση της 27ης Οκτωβρίου 2017, η Air Berlin, συμπεριλαμβανομένης της LGW, είχε παύσει τις δραστηριότητές της στις 28 Οκτωβρίου 2017 και, κατά συνέπεια, ότι είχε αποσυρθεί από το σύνολο των αγορών Α & Π στις οποίες ήταν παρούσα, πριν από την επίμαχη συγκέντρωση και ανεξάρτητα από αυτήν. Υπό τις συνθήκες αυτές, έκρινε ότι η εν λόγω συγκέντρωση, καθόσον αφορούσε πρωτίστως χρονοθυρίδες, θα είχε ως αποτέλεσμα να αναλάβει η παρεμβαίνουσα τις θέσεις που κατείχε η Air Berlin όχι ειδικώς στις αγορές Α & Π στις οποίες η τελευταία ήταν παρούσα, αλλά στους αερολιμένες με τους οποίους συνδέονταν οι εν λόγω χρονοθυρίδες.
Κατά πρώτον, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι κακώς η Επιτροπή θεώρησε ότι η παύση των δραστηριοτήτων της Air Berlin ήταν ανεξάρτητη από την πραγματοποίηση της επίμαχης συγκεντρώσεως. Επισημαίνει ότι την ημέρα υποβολής της αιτήσεως περί κινήσεως της διαδικασίας αφερεγγυότητας, τη 15η Αυγούστου 2017, οι γερμανικές αρχές αποφάσισαν να χορηγήσουν στην Air Berlin την ενίσχυση διασώσεως. Η ενίσχυση όμως αυτή παρέσχε στην τελευταία τη δυνατότητα να αποφύγει την ανάκληση της αδείας εκμεταλλεύσεως που διέθετε και, κατά συνέπεια, να συνεχίσει τις δραστηριότητές της και να διατηρήσει τα στοιχεία του ενεργητικού της, συμπεριλαμβανομένων των χρονοθυρίδων. Η εν λόγω ενίσχυση είχε επομένως ως σκοπό να καταστήσει δυνατή τη μεταβίβαση ενός τμήματος των χρονοθυρίδων της στην παρεμβαίνουσα, κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 8α του κανονισμού 95/93.
Συναφώς, δεν αμφισβητείται ότι η διαδικασία αφερεγγυότητας της Air Berlin κινήθηκε στις 15 Αυγούστου 2017 και ότι η διαδικασία αυτή οφειλόταν στις χρηματοοικονομικές δυσχέρειες της Air Berlin και στην άρνηση της Etihad Airways να προβεί στην καταβολή της δόσεως δανείου υπέρ αυτής. Περαιτέρω, η προσφεύγουσα δεν αμφισβητεί ούτε ότι, όπως προκύπτει εξάλλου από την απόφαση με την οποία η ενίσχυση διασώσεως κρίθηκε συμβατή με την εσωτερική αγορά, η εν λόγω ενίσχυση είχε ως μοναδικό σκοπό να καθυστερήσει, για μέγιστη διάρκεια τριών μηνών, την παύση των δραστηριοτήτων της Air Berlin, αλλά όχι να την εμποδίσει.
Κατά συνέπεια, πρέπει να τονιστεί ότι η Air Berlin θα είχε παύσει τις δραστηριότητές της ακόμη και αν δεν μεσολαβούσε η επίμαχη συγκέντρωση, οπότε η Επιτροπή ορθώς θεώρησε ότι η Air Berlin είχε παύσει τις δραστηριότητές της ανεξαρτήτως της συγκεντρώσεως.
Κατά δεύτερον, η προσφεύγουσα αμφισβητεί το γεγονός ότι η παύση των δραστηριοτήτων της Air Berlin ήταν προγενέστερη της επίμαχης συγκεντρώσεως. Υποστηρίζει ότι η ημερομηνία κοινοποιήσεως μιας συγκεντρώσεως δεν μπορεί να είναι μια ημερομηνία «αναμφισβήτητη και πάντοτε χρησιμοποιούμενη» ως καθοριστικός παράγοντας για την εκτίμηση της συγκεντρώσεως αυτής, δεδομένου ότι η επιλογή της εν λόγω ημερομηνίας ανήκει στο κοινοποιούν μέρος. Ως εκ τούτου, το εν λόγω μέρος θα μπορούσε «να νοθεύσει» την εκτίμηση αυτή κατά τρόπο ώστε να ευνοήσει τα συμφέροντά του. Η προσφεύγουσα συνάγει εξ αυτού ότι, εν προκειμένω, η Επιτροπή θα όφειλε να λάβει υπόψη ημερομηνία κατά την οποία η Air Berlin εξακολουθούσε να ασκεί δραστηριότητα.
Ειδικότερα, αφενός, η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι η Air Berlin έπαυσε τις δραστηριότητές της το πρώτον στις 28 Οκτωβρίου 2017, ήτοι μετά τη συμφωνία της 13ης Οκτωβρίου 2017, που σηματοδοτεί την έναρξη της επίμαχης συγκεντρώσεως. Το γεγονός ότι, από την έναρξη της διαδικασίας αφερεγγυότητας, στις 15 Αυγούστου 2017, η Air Berlin αποθάρρυνε ενεργά κάθε νέα κράτηση για τις υπηρεσίες της δεν σημαίνει ότι ήταν αδρανής, στο μέτρο που, λαμβανομένης υπόψη της ενισχύσεως διασώσεως, μπόρεσε να διατηρήσει το πιστοποιητικό αερομεταφορέα το οποίο διέθετε καθώς και την άδειά της εκμεταλλεύσεως. Εξάλλου, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι, δυνάμει του κανονισμού (ΕΚ) 1008/2008 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 24ης Σεπτεμβρίου 2008, σχετικά με κοινούς κανόνες εκμετάλλευσης των αεροπορικών γραμμών στην Κοινότητα (
ΕΕ 2008, L 293, σ. 3
), ο αερομεταφορέας που τελεί υπό εκκαθάριση πρέπει να επιστρέψει τις χρονοθυρίδες του. Πάντως, στην Air Berlin χορηγήθηκε προσωρινή άδεια δυνάμει του άρθρου 9 του ως άνω κανονισμού, η οποία της επέτρεψε να διατηρήσει τις χρονοθυρίδες της μετά την 28η Οκτωβρίου 2017, οπότε δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι έπαυσε οριστικά τις δραστηριότητές της κατά την ως άνω ημερομηνία.
Αφετέρου, η προσφεύγουσα ισχυρίζεται, κατ’ αρχάς, ότι η επιδείνωση της χρηματοοικονομικής καταστάσεως της Air Berlin επέτρεψε στην παρεμβαίνουσα να αποκτήσει προοδευτικά τον έλεγχο της «μεταφορικής ικανότητας» της Air Berlin ήδη από το 2016, ιδίως με τη συμφωνία roof wet lease, εν συνεχεία, ότι η Air Berlin διόρισε, την 1η Φεβρουαρίου 2017, στη θέση του γενικού διευθυντή ένα πρώην στέλεχος της παρεμβαίνουσας και, τέλος, ότι η τελευταία είχε επιβεβαιώσει, στις 5 Μαΐου 2017, ότι είχε αρχίσει διαπραγματεύσεις για την εξαγορά της Air Berlin.
Συναφώς, πρώτον, από το άρθρο 3, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 προκύπτει ότι συγκέντρωση θεωρείται ότι υπάρχει μόνον όταν επέρχεται μόνιμη μεταβολή στον έλεγχο των συμμετεχουσών επιχειρήσεων. Συναφώς, πρέπει να υπομνησθεί ότι είναι αδιάφορο το εάν τα μέρη, όταν κοινοποιούν μια συγκέντρωση στην Επιτροπή, σχεδιάζουν να πραγματοποιήσουν δύο ή περισσότερες συναλλαγές ή εάν τις έχουν ήδη πραγματοποιήσει πριν από την κοινοποίησή τους. Εναπόκειται στην Επιτροπή να εκτιμήσει αν οι συναλλαγές αυτές έχουν ενιαίο χαρακτήρα, οπότε συνιστούν μια ενιαία πράξη συγκεντρώσεως κατά την έννοια της ως άνω διατάξεως. Προκειμένου να προσδιορισθεί ο ενιαίος χαρακτήρας των επίμαχων συναλλαγών, πρέπει, σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση, να εκτιμάται αν οι συναλλαγές αυτές είναι αλληλεξαρτώμενες, οπότε η μία συναλλαγή δεν θα είχε πραγματοποιηθεί χωρίς την άλλη (πρβλ. απόφαση της 23ης Φεβρουαρίου 2006, Cementbouw Handel & Industrie κατά Επιτροπής,
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
, σκέψεις
και
).
Εν προκειμένω, επισημαίνεται ότι οι υφιστάμενοι μεταξύ της Air Berlin και της παρεμβαίνουσας από το 2016 δεσμοί, τους οποίους επικαλείται η προσφεύγουσα, δεν επιτρέπουν να θεωρηθεί ότι η παρεμβαίνουσα είχε αποκτήσει τον έλεγχο της Air Berlin πριν από την επίμαχη συγκέντρωση κατά την έννοια του άρθρου 3, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004.
Πράγματι, αφενός, από το γεγονός ότι πρώην στέλεχος της παρεμβαίνουσας διορίσθηκε στη θέση του γενικού διευθυντή της Air Berlin την 1η Φεβρουαρίου 2017 δεν είναι δυνατόν να συναχθεί ότι η παρεμβαίνουσα είχε αποκτήσει τον έλεγχο της Air Berlin κατά την ημερομηνία αυτή. Ομοίως, από τις διαπραγματεύσεις για την εξαγορά της Air Berlin από την παρεμβαίνουσα τον Μάιο του 2017 δεν προκύπτει ότι η παρεμβαίνουσα είχε αποκτήσει τον έλεγχο της Air Berlin κατά το χρονικό εκείνο σημείο.
Αφετέρου, όσον αφορά τη συμφωνία roof wet lease, με την οποία η Air Berlin μεταβίβασε στην παρεμβαίνουσα την εκμετάλλευση ορισμένων αεροσκαφών με το πλήρωμά τους, η προσφεύγουσα περιορίζεται να υποστηρίξει ότι η Ομοσπονδιακή Υπηρεσία Ανταγωνισμού είχε διαπιστώσει ότι η συμφωνία αυτή καθιστούσε δυνατή την έτι περαιτέρω ανάπτυξη των δραστηριοτήτων της παρεμβαίνουσας και ότι ένας ανταγωνιστής είχε ισχυρισθεί ότι επρόκειτο για συγκεκαλυμμένο μέσο εξαγοράς της Air Berlin από την παρεμβαίνουσα. Επισημαίνεται όμως ότι, αφού διαπίστωσε ότι η συμφωνία αυτή δεν δημιουργούσε προβλήματα από απόψεως ανταγωνισμού, η Ομοσπονδιακή Υπηρεσία Ανταγωνισμού δεν αποφάνθηκε επί του ζητήματος αν η εν λόγω συμφωνία συνιστούσε συγκέντρωση κατά την έννοια του γερμανικού δικαίου. Επιπλέον, πρέπει να σημειωθεί ότι ο ισχυρισμός του ανταγωνιστή ουδόλως τεκμηριώνεται από την προσφεύγουσα.
Εξάλλου, και εν πάση περιπτώσει, πρέπει να σημειωθεί ότι η προσφεύγουσα δεν ισχυρίζεται, ούτε, κατά μείζονα λόγο, αποδεικνύει ότι η συμφωνία roof wet lease και η επίμαχη συγκέντρωση ήταν αλληλεξαρτώμενες συναλλαγές, οπότε η μία δεν θα είχε πραγματοποιηθεί χωρίς την άλλη. Αντιθέτως, από το παράρτημα C.12 του υπομνήματος απαντήσεως προκύπτει ότι η παρεμβαίνουσα είχε ανακοινώσει, στις 5 Μαΐου 2017, ότι θεωρούσε ότι το χρέος της Air Berlin αποτελούσε εμπόδιο για την εξαγορά της και ότι η ίδια, κατά συνέπεια, δεν είχε ακόμη αποφασίσει, κατά την ημερομηνία αυτή, να αγοράσει την Air Berlin ή μέρος αυτής. Κατά συνέπεια, από τα στοιχεία που προσκόμισε η προσφεύγουσα δεν προκύπτει ότι η σύναψη της συμφωνίας roof wet lease στις 16 Δεκεμβρίου 2016 εξηρτάτο από την πραγματοποίηση της επίδικης συγκεντρώσεως, οπότε η συμφωνία αυτή και η επίμαχη συγκέντρωση πρέπει να θεωρηθούν ως δύο χωριστές συναλλαγές.
Δεύτερον, υπενθυμίζεται ότι, δυνάμει του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004, συγκέντρωση με ευρωπαϊκή διάσταση δεν πραγματοποιείται πριν από την κοινοποίησή της, ούτε πριν να κηρυχθεί συμβατή με την εσωτερική αγορά, εκτός αν η Επιτροπή χορηγήσει απαλλαγή από την υποχρέωση αυτή βάσει του άρθρου 7, παράγραφος 3, του κανονισμού.
Εν προκειμένω, πρέπει βεβαίως να επισημανθεί ότι η Επιτροπή, με την απόφαση της 27ης Οκτωβρίου 2017, χορήγησε στην παρεμβαίνουσα απαλλαγή βάσει του άρθρου 7, παράγραφος 3, του κανονισμού 139/2004. Ωστόσο, η απαλλαγή αυτή αφορούσε κυρίως συμβάσεις μισθώσεως αεροσκαφών και όχι τις χρονοθυρίδες. Επιπλέον, τελούσε υπό την προϋπόθεση, μεταξύ άλλων, ότι, σε περίπτωση μη πραγματοποιήσεως της επίμαχης συγκεντρώσεως, οι συμβάσεις αυτές μπορούν είτε να μεταβιβασθούν στην LGW, είτε σε ενδεχόμενο αγοραστή αυτής, είτε να καταγγελθούν κατόπιν αιτήματός τους, χωρίς η παρεμβαίνουσα να μπορεί να αντιταχθεί ή να ζητήσει αποζημίωση. Επομένως, μόνον απόφαση της Επιτροπής κηρύσσουσα τη συγκέντρωση αυτή συμβατή με την εσωτερική αγορά μπορούσε να επιφέρει μόνιμη μεταβολή στον έλεγχο των οικείων αεροσκαφών. Υπό τις συνθήκες αυτές, πρέπει να τονιστεί ότι η πλήρης πραγματοποίηση της εν λόγω συγκεντρώσεως μπόρεσε να λάβει χώρα το πρώτον μετά την έκδοση της προσβαλλομένης αποφάσεως, στις 21 Δεκεμβρίου 2017, ήτοι σχεδόν δύο μήνες μετά την παύση των δραστηριοτήτων της Air Berlin.
Επομένως, η προσφεύγουσα αβασίμως προσάπτει στην Επιτροπή ότι θεώρησε ότι η Air Berlin είχε παύσει τις δραστηριότητές της πριν από την επίμαχη συγκέντρωση.
Τρίτον, επισημαίνεται ότι, αντιθέτως προς όσα υποστηρίζει, κατ’ ουσίαν, η προσφεύγουσα, η εκτίμηση της επίμαχης συγκεντρώσεως από την Επιτροπή δεν έπασχε λόγω της επιλογής της παρεμβαίνουσας να κοινοποιήσει τη συγκέντρωση αυτή στις 31 Οκτωβρίου 2017, μετά την παύση των δραστηριοτήτων της Air Berlin.
Πράγματι, αφενός, υπενθυμίζεται ότι, κατά το άρθρο 4, παράγραφος 1, πρώτο εδάφιο, του κανονισμού 139/2004, συγκέντρωση με ευρωπαϊκή διάσταση εμπίπτουσα στον ως άνω κανονισμό πρέπει να κοινοποιείται στην Επιτροπή πριν από την πραγματοποίησή της και μετά τη σύναψη της συμφωνίας η οποία αφορά την εν λόγω συγκέντρωση μεταξύ των συμμετεχουσών επιχειρήσεων.
Εν προκειμένω, διαπιστώνεται ότι η συμφωνία της 13ης Οκτωβρίου 2017 συνήφθη πριν από την κοινοποίηση της επίμαχης συγκεντρώσεως, στις 31 Οκτωβρίου 2017. Εξάλλου, δεν αμφισβητείται ότι η κοινοποίηση αυτή ήταν προγενέστερη της πλήρους πραγματοποιήσεως της συγκεντρώσεως, εξαιρουμένων μόνον των στοιχείων που αποτελούσαν το αντικείμενο της αποφάσεως της 27ης Οκτωβρίου 2017.
Κατά συνέπεια, επισημαίνεται ότι η παρεμβαίνουσα, κοινοποιώντας την επίμαχη συγκέντρωση στις 31 Οκτωβρίου 2017, συμμορφώθηκε προς το άρθρο 4, παράγραφος 1, πρώτο εδάφιο, του κανονισμού 139/2004.
Αφετέρου, θα πρέπει να επισημανθεί ότι ο έλεγχος των πράξεων συγκεντρώσεως σκοπεί στην αποφυγή, βάσει μιας αναλύσεως προοπτικών των διαρθρώσεων της αγοράς, της πραγματοποιήσεως μιας συγκεντρώσεως η οποία θα παρακώλυε σημαντικά τον αποτελεσματικό ανταγωνισμό στην εσωτερική αγορά ή σε σημαντικό τμήμα αυτής, ιδίως λόγω της δημιουργίας ή της ενισχύσεως δεσπόζουσας θέσεως (απόφαση της 6ης Ιουλίου 2010, Ryanair κατά Επιτροπής,
T‑342/07
,
EU:T:2010:280
, σκέψη
). Επομένως, το ζήτημα δεν είναι να εξετασθούν περιστατικά του παρελθόντος, για τα οποία συχνά υπάρχουν πολλά στοιχεία που καθιστούν δυνατό να κατανοηθούν οι αιτίες τους, ούτε καν περιστατικά του παρόντος, αλλά να προβλεφθούν με λίγο-πολύ ισχυρή πιθανολόγηση περιστατικά που θα λάβουν χώρα στο μέλλον, αν δεν ληφθεί καμία απόφαση που να απαγορεύει τη σχεδιαζόμενη συγκέντρωση ή να της θέτει συγκεκριμένες προϋποθέσεις. Ως εκ τούτου, η ανάλυση των προοπτικών εξελίξεως μιας αγοράς συνίσταται στο να εξετασθεί κατά ποιον τρόπο η συγκέντρωση θα μπορέσει να μεταβάλει τους παράγοντες που καθορίζουν την κατάσταση του ανταγωνισμού στην αγορά αυτή προκειμένου να εξακριβωθεί αν το αποτέλεσμα θα είναι να δημιουργηθεί σημαντικό εμπόδιο για τον αποτελεσματικό ανταγωνισμό. Μια τέτοια ανάλυση απαιτεί να φανταστεί κανείς τις διάφορες σχέσεις αιτίου και αποτελέσματος, προκειμένου να επιλέξει εκείνες που είναι οι πιο πιθανές (απόφαση της 15ης Φεβρουαρίου 2005, Επιτροπή κατά Tetra Laval,
C‑12/03 P
,
EU:C:2005:87
, σκέψεις
και
).
Συναφώς, διευκρινίζεται ότι η νομιμότητα της αποφάσεως περί της συμβατότητας συγκεντρώσεως προς την εσωτερική αγορά πρέπει να εκτιμάται σε συνάρτηση με τα πληροφοριακά στοιχεία που είχε στη διάθεσή της η Επιτροπή όταν έλαβε την απόφαση (πρβλ. αποφάσεις της 4ης Ιουλίου 2006, easyJet κατά Επιτροπής,
T‑177/04
,
EU:T:2006:187
, σκέψη
, και της 9ης Ιουλίου 2007, Sun Chemical Group κ.λπ. κατά Επιτροπής,
T‑282/06
,
EU:T:2007:203
, σκέψη
). Ως εκ τούτου, η εκ μέρους της Επιτροπής εκτίμηση της συμβατότητας ορισμένης συγκεντρώσεως προς την εσωτερική αγορά πρέπει να λαμβάνει υπόψη τις πραγματικές και νομικές περιστάσεις οι οποίες υφίσταντο κατά τον χρόνο κοινοποιήσεως της συγκεντρώσεως και των οποίων η οικονομική σημασία μπορεί να αξιολογηθεί κατά το χρονικό σημείο κατά το οποίο εκδίδεται η σχετική απόφαση (πρβλ. αποφάσεις της 19ης Μαΐου 1994, Air France κατά Επιτροπής,
T‑2/93
,
EU:T:1994:55
, σκέψη
, και της 13ης Σεπτεμβρίου 2010, Éditions Odile Jacob κατά Επιτροπής,
T‑279/04
, μη δημοσιευθείσα,
EU:T:2010:384
, σκέψη
).
Ωστόσο, όπως επισημαίνει η προσφεύγουσα, η ακριβής ημερομηνία κοινοποιήσεως μιας συγκεντρώσεως δεν ασκεί οπωσδήποτε καθοριστική επιρροή στην εκτίμηση της συγκεντρώσεως, ιδίως όταν, όπως εν προκειμένω, οι πληροφορίες που χρησιμοποιήθηκαν στο πλαίσιο της αναλύσεως προοπτικών είναι ήδη γνωστές πριν από την ημερομηνία αυτή.
Πράγματι, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι οι δραστηριότητες της Air Berlin είχαν παύσει πριν από την κοινοποίηση της επίμαχης συγκεντρώσεως. Ωστόσο, η διαπίστωση αυτή δεν ήταν καθοριστική, δεδομένου ότι, όπως προκύπτει από τη σκέψη 37 ανωτέρω, η Air Berlin ήταν αφερέγγυα κατόπιν της αρνήσεως της Etihad Airways, στις 9 Αυγούστου 2017, να προβεί στην καταβολή της δόσεως δανείου υπέρ αυτής και δεδομένου ότι, κατά συνέπεια, επρόκειτο να παύσει οριστικά τις δραστηριότητές της. Συναφώς, το προβαλλόμενο από την προσφεύγουσα γεγονός ότι η Luftfahrt-Bundesamt (Ομοσπονδιακή Υπηρεσία Αεροπορίας, Γερμανία) είχε χορηγήσει, δυνάμει του άρθρου 10, παράγραφος 4, στοιχείο γʹ, του κανονισμού 95/93 και του άρθρου 9, παράγραφος 1, του κανονισμού 1008/2008, στην Air Berlin, στις 25 Οκτωβρίου 2017, προσωρινή άδεια ισχύουσα έως τις 3 Ιανουαρίου 2018 και ότι η άδεια αυτή της επέτρεπε να διατηρήσει μέχρι την ημερομηνία αυτή τις χρονοθυρίδες της δεν αρκούσε για να της παράσχει τη δυνατότητα να ξαναρχίσει τις δραστηριότητές της, λαμβανομένης υπόψη της αφερεγγυότητάς της. Επομένως, το γεγονός ότι η επίμαχη συγκέντρωση κοινοποιήθηκε στις 31 Οκτωβρίου 2017, ήτοι τρεις ημέρες μετά την πραγματική παύση των δραστηριοτήτων της Air Berlin, στις 28 Οκτωβρίου 2017, και όχι πριν από την εν λόγω παύση, δεν ήταν από μόνο του ικανό να μεταβάλει την ανάλυση προοπτικών της Επιτροπής, ακόμη και όσον αφορά τον ορισμό των σχετικών αγορών.
Κατά τρίτον, η προσφεύγουσα προσάπτει στην Επιτροπή ότι διαχώρισε τεχνητώς τα στοιχεία του ενεργητικού της Air Berlin, που αποτελούν το αντικείμενο της επίμαχης συγκεντρώσεως, από «το σύνολο της επιχειρήσεως» Air Berlin, η οποία ήταν αεροπορική εταιρία ανταγωνιστική της παρεμβαίνουσας. Μολονότι η παρεμβαίνουσα απέκτησε μέρος μόνον των στοιχείων του ενεργητικού της Air Berlin, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η Air Berlin ήταν συγχρόνως ο πωλητής των στοιχείων αυτών του ενεργητικού και ένα από τα μέρη της εν λόγω συγκεντρώσεως. Προσθέτει ότι, σε αντίθεση με τα αφηρημένα σύνολα στοιχείων του ενεργητικού, μόνον οι επιχειρήσεις μπορούν να χαρακτηρισθούν ως μέρη μιας συγκεντρώσεως. Λαμβανομένης όμως υπόψη της μεταβιβάσεως χρονοθυρίδων και αεροσκαφών στη LGW για την πραγματοποίηση της επίμαχης συγκεντρώσεως, η παρεμβαίνουσα απέκτησε πράγματι επιχείρηση στο πλαίσιο της επίμαχης συγκεντρώσεως.
Συναφώς, πρώτον, υπενθυμίζεται ότι, κατά το άρθρο 3, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού 139/2004, συγκέντρωση θεωρείται ότι υπάρχει όταν προκύπτει μόνιμη μεταβολή του ελέγχου λόγω της αποκτήσεως, από επιχείρηση, του άμεσου ελέγχου του συνόλου ή τμημάτων άλλης επιχειρήσεως. Επιπλέον, όσον αφορά τον υπολογισμό του κύκλου εργασιών, το άρθρο 5, παράγραφος 2, του ίδιου κανονισμού ορίζει ότι όταν η συγκέντρωση πραγματοποιείται με την απόκτηση τμημάτων μιας επιχειρήσεως, λαμβάνεται υπόψη όσον αφορά τον πωλητή μόνον ο κύκλος εργασιών ο σχετικός με τα τμήματα που αποτελούν αντικείμενο της συγκεντρώσεως. Επομένως, όπως ορθώς επισημαίνεται, εξάλλου, στην παράγραφο 136 της κωδικοποιημένης ανακοινώσεως της Επιτροπής για θέματα δικαιοδοσίας βάσει του κανονισμού 139/2004 (
ΕΕ 2008, C 95, σ. 1
), ως συμμετέχουσες επιχειρήσεις κατά την έννοια του εν λόγω κανονισμού θεωρούνται η αποκτώσα ή οι αποκτώσες επιχειρήσεις και το αποκτώμενο τμήμα ή τμήματα της επιχειρήσεως-στόχου, και όχι οι υπόλοιπες επιχειρηματικές δραστηριότητες του πωλητή.
Επομένως, αντιθέτως προς όσα υποστηρίζει η προσφεύγουσα, οι δραστηριότητες που διατήρησε η Air Berlin δεν θεωρούνται ως συμμετέχουσα επιχείρηση κατά την έννοια του κανονισμού 139/2004.
Δεύτερον, πρέπει να σημειωθεί ότι η προσφεύγουσα δεν αμφισβητεί το γεγονός, το οποίο επισήμανε η Επιτροπή στο σημείο 13 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι ορισμένα στοιχεία του ενεργητικού μπορούν να συνιστούν δραστηριότητα με παρουσία στην αγορά, της οποίας μπορεί να προσδιορισθεί σαφώς ο κύκλος εργασιών. Δεν αμφισβητεί ούτε ότι μια τέτοια δραστηριότητα μπορεί να συνιστά συμμετέχουσα επιχείρηση κατά την έννοια του κανονισμού 139/2004. Επιπλέον, επισημαίνεται ότι η προσφεύγουσα δεν προσκομίζει κανένα στοιχείο ικανό να αποδείξει ότι, εν προκειμένω, τα στοιχεία του ενεργητικού που απέκτησε η παρεμβαίνουσα, όπως αυτά προσδιορίζονται στην προσβαλλόμενη απόφαση, δεν συνιστούσαν δραστηριότητα με παρουσία στην αγορά, της οποίας μπορούσε να προσδιορισθεί σαφώς ο κύκλος εργασιών.
Επομένως, η Επιτροπή ορθώς θεώρησε ότι τα στοιχεία του ενεργητικού που απέκτησε η παρεμβαίνουσα στο πλαίσιο της επίμαχης συγκεντρώσεως συνιστούσαν επιχείρηση ή τμήμα επιχειρήσεως κατά την έννοια του κανονισμού 139/2004, μολονότι η Air Berlin είχε παύσει τις δραστηριότητές της πριν από τη συγκέντρωση αυτή. Κατά συνέπεια, στο μέτρο που δεν αμφισβητείται ότι η παρεμβαίνουσα απέκτησε μέρος μόνον των στοιχείων του ενεργητικού της Air Berlin, η Επιτροπή ορθώς διαπίστωσε ότι η παρεμβαίνουσα είχε αποκτήσει τον έλεγχο επιχειρήσεως ή τμήματος επιχειρήσεως που αντιστοιχούσε σε ορισμένα μόνον στοιχεία του ενεργητικού της Air Berlin και ότι τα στοιχεία αυτά του ενεργητικού συνιστούσαν συμμετέχουσα επιχείρηση κατά την έννοια του εν λόγω κανονισμού.
Υπό τις συνθήκες αυτές, το πρώτο σκέλος του πρώτου λόγου ακυρώσεως της προσφεύγουσας πρέπει να απορριφθεί.
Επί του δευτέρου σκέλους του πρώτου λόγου ακυρώσεως, με το οποίο προβάλλεται ότι η Επιτροπή όφειλε να εξετάσει την επίμαχη συγκέντρωση σε κάθε μία από τις σχετικές αγορές Α & Π
Η προσφεύγουσα προσάπτει στην Επιτροπή ότι δεν ανέλυσε τα ενδεχομένως αντίθετα προς τον ανταγωνισμό αποτελέσματα της επίμαχης συγκεντρώσεως στις σχετικές αγορές Α & Π.
Υπενθυμίζεται ευθύς εξ αρχής ότι, προκειμένου να κηρύξει συγκέντρωση συμβατή με την εσωτερική αγορά, η Επιτροπή πρέπει, κατά το άρθρο 2, παράγραφος 2, του κανονισμού 139/2004, να διαπιστώσει ότι η πραγματοποίηση της εν λόγω συγκεντρώσεως δεν ενδέχεται να παρακωλύει σημαντικά τον αποτελεσματικό ανταγωνισμό στην εσωτερική αγορά ή σε σημαντικό τμήμα αυτής, ιδίως ως αποτέλεσμα της δημιουργίας ή της ενισχύσεως μιας δεσπόζουσας θέσεως.
Επομένως, ο προσήκων ορισμός της σχετικής αγοράς αποτελεί αναγκαία και προκαταρκτική συνθήκη για κάθε εκτίμηση σχετικά με την επίπτωση που μια πράξη συγκεντρώσεως έχει επί του ανταγωνισμού (απόφαση της 31ης Μαρτίου 1998, Γαλλία κ.λπ. κατά Επιτροπής,
C‑68/94 και C‑30/95
,
EU:C:1998:148
σκέψη 143). Συναφώς, πρέπει να υπομνησθεί ότι η αγορά των σχετικών προϊόντων περιλαμβάνει όλα τα προϊόντα ή/και τις υπηρεσίες που είναι δυνατόν να εναλλάσσονται ή να υποκαθίστανται αμοιβαία από τον καταναλωτή, λόγω των χαρακτηριστικών, των τιμών και της χρήσεως για την οποία προορίζονται (απόφαση της 23ης Ιανουαρίου 2018, F. Hoffmann-La Roche κ.λπ.,
C‑179/16
,
EU:C:2018:25
, σκέψη
). Ειδικότερα, η έννοια της σχετικής αγοράς σημαίνει ότι είναι δυνατόν να υπάρξει αποτελεσματικός ανταγωνισμός μεταξύ των προϊόντων ή των υπηρεσιών που αποτελούν μέρος αυτής, γεγονός που προϋποθέτει επαρκή βαθμό εναλλαξιμότητας προκειμένου όλα τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες που αποτελούν μέρος της ίδιας αγοράς να τυγχάνουν της ίδιας χρήσεως (απόφαση της 23ης Ιανουαρίου 2018, F. Hoffmann-La Roche κ.λπ.,
C‑179/16
,
EU:C:2018:25
, σκέψη
).
Εντούτοις, όταν προσάπτεται στην Επιτροπή ότι δεν έλαβε υπόψη κάποιο ενδεχόμενο πρόβλημα σχετικά με τον ανταγωνισμό σε αγορές άλλες από αυτές στις οποίες ανέλυσε τον ανταγωνισμό, απόκειται στον προσφεύγοντα να προσκομίσει σοβαρές ενδείξεις προκειμένου να αποδειχθεί τεκμηριωμένα η ύπαρξη προβλήματος σχετικά με τον ανταγωνισμό το οποίο θα έπρεπε, λόγω της επιπτώσεώς του, να εξετασθεί από την Επιτροπή. Για να ικανοποιήσει την απαίτηση αυτή, ο προσφεύγων πρέπει να προσδιορίσει τις σχετικές αγορές, να περιγράψει την κατάσταση του ανταγωνισμού αν δεν υπήρχε συγκέντρωση και να αναφέρει ποιες θα είναι οι πιθανές συνέπειες μιας συγκεντρώσεως όσον αφορά την κατάσταση του ανταγωνισμού στις αγορές αυτές (αποφάσεις της 4ης Ιουλίου 2006, easyJet κατά Επιτροπής,
T‑177/04
,
EU:T:2006:187
, σκέψεις
και
, και της 13ης Μαΐου 2015, Niki Luftfahrt κατά Επιτροπής,
T‑162/10
,
EU:T:2015:283
, σκέψεις
και
).
Εν προκειμένω, η Επιτροπή επισήμανε, με την προσβαλλόμενη απόφαση, ότι οι αεροπορικές εταιρίες βρίσκονταν από την πλευρά της ζητήσεως στην αγορά των υπηρεσιών αερολιμενικών υποδομών που παρέχονται από τους αερολιμένες και από την πλευρά της προσφοράς στις αγορές των υπηρεσιών αεροπορικής μεταφοράς επιβατών.
Όσον αφορά ειδικότερα τις χρονοθυρίδες, η Επιτροπή επισήμανε ότι, όπως προκύπτει από το άρθρο 2, στοιχείο αʹ, του κανονισμού 95/93, αυτές συνίσταντο σε άδειες, δοθείσες από συντονιστή, προς χρησιμοποίηση του πλήρους φάσματος της αερολιμενικής υποδομής που ήταν αναγκαία για την παροχή αεροπορικής υπηρεσίας εντός συγκεκριμένου συντονισμένου αερολιμένα μια συγκεκριμένη ημέρα και ώρα για προσγείωση ή απογείωση. Εξ αυτού συνήγαγε ότι οι χρονοθυρίδες αποτελούσαν εισροές απαραίτητες για την πρόσβαση των αεροπορικών εταιριών στις υπηρεσίες αερολιμενικών υποδομών που παρέχονται από τους αερολιμένες και, κατά συνέπεια, για την παροχή υπηρεσιών αεροπορικής μεταφοράς επιβατών από ή προς τους εν λόγω αερολιμένες. Κατά συνέπεια, στο μέτρο που η επίμαχη συγκέντρωση αποσκοπούσε, κυρίως, στη μεταβίβαση των χρονοθυρίδων της Air Berlin στην παρεμβαίνουσα, έκρινε ότι η συγκέντρωση αυτή θα είχε επιπτώσεις στη ζήτηση στις αγορές των υπηρεσιών αερολιμενικών υποδομών και στην προσφορά στις αγορές των υπηρεσιών αεροπορικής μεταφοράς επιβατών.
Υπό τις συνθήκες αυτές, για την εκτίμηση της επίμαχης συγκεντρώσεως, η Επιτροπή εξέτασε αν, λόγω της αυξήσεως του αριθμού των χρονοθυρίδων που κατέχει η παρεμβαίνουσα, η τελευταία θα είχε την ικανότητα ή το κίνητρο να αποκλείσει την πρόσβαση των λοιπών αεροπορικών εταιριών στις υπηρεσίες αερολιμενικών υποδομών και, κατά συνέπεια, στις αγορές υπηρεσιών αεροπορικής μεταφοράς επιβατών από ή προς τους αερολιμένες με τους οποίους συνδέονταν οι χρονοθυρίδες της Air Berlin.
Συναφώς, κατά πρώτον, αφενός, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι, από την άποψη των καταναλωτών, οι υπηρεσίες αεροπορικής μεταφοράς επιβατών παρέχονται σε συγκεκριμένα δρομολόγια και ότι η δραστηριότητα που ασκούν οι αεροπορικές εταιρίες σε έναν αερολιμένα εξαρτάται από την παροχή των υπηρεσιών αυτών. Εξ αυτού συνάγει ότι δεν είναι δυνατόν να διακριθεί η δραστηριότητα που ασκούν οι αεροπορικές εταιρίες σε έναν αερολιμένα από την παροχή των εν λόγω υπηρεσιών. Επομένως, η Επιτροπή στηρίχθηκε στην εσφαλμένη παραδοχή ότι οι αεροπορικές εταιρίες είναι φορείς εκμεταλλεύσεως αερολιμένων που προσφέρουν χρονοθυρίδες, ενώ η ανταλλαγή τέτοιων χρονοθυρίδων μεταξύ αεροπορικών εταιριών δεν αντιστοιχεί στην κύρια δραστηριότητά τους.
Αφετέρου, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι, αν δεν υφίστατο η επίμαχη συγκέντρωση, οι χρονοθυρίδες που κατείχε η Air Berlin θα είχαν διατεθεί σε άλλες αεροπορικές εταιρείες, σύμφωνα με τον κανονισμό 95/93. Συνακόλουθα, υποστηρίζει ότι ο ανταγωνισμός είναι πλέον έντονος στις αγορές Α & Π στην περίπτωση που μια επιχείρηση αποσυρθεί από τις εν λόγω αγορές από ό,τι στην περίπτωση που τα στοιχεία του ενεργητικού της επιχειρήσεως αυτής περιέλθουν σε ανταγωνιστή, όπως συμβαίνει εν προκειμένω. Κατά συνέπεια, θεωρεί ότι από το γεγονός ότι η Air Berlin είχε παύσει τις δραστηριότητές της στις αγορές Α & Π δεν προκύπτει ότι η επίμαχη συγκέντρωση δεν θα είχε επιπτώσεις στις εν λόγω αγορές.
Συναφώς, πρέπει βεβαίως να επισημανθεί ότι, όπως υποστηρίζει κατ’ ουσίαν η προσφεύγουσα, ο ορισμός των αγορών Α & Π αντικατοπτρίζει την οπτική της ζητήσεως, κατά την οποία οι καταναλωτές υπηρεσιών μεταφοράς επιβατών εξετάζουν όλες τις δυνατές εναλλακτικές, περιλαμβανομένων των διαφορετικών τρόπων μεταφοράς, για να μεταβούν από την πόλη αναχωρήσεως στην πόλη προορισμού (απόφαση της 13ης Μαΐου 2015, Niki Luftfahrt κατά Επιτροπής,
T‑162/10
,
EU:T:2015:283
, σκέψη
).
Εξάλλου, επισημαίνεται ότι η Επιτροπή έκρινε, με την προσβαλλόμενη απόφαση, ότι, εάν δεν υφίστατο η επίμαχη συγκέντρωση, οι χρονοθυρίδες που απέκτησε η παρεμβαίνουσα θα επιστρέφονταν πιθανώς στο κοινό σύστημα εκμεταλλεύσεως του άρθρου 10 του κανονισμού 95/93 (στο εξής: κοινό σύστημα εκμεταλλεύσεως). Επιπλέον, η Επιτροπή διαπίστωσε ότι οι χρονοθυρίδες είχαν «κεφαλαιώδη σημασία» για την παροχή υπηρεσιών αεροπορικής μεταφοράς επιβατών στο μέτρο που αποτελούσαν προϋπόθεση για την πρόσβαση στις υπηρεσίες αερολιμενικών υποδομών. Ως εκ τούτου, παραδέχθηκε ότι η εν λόγω συγκέντρωση μπορούσε να έχει επιπτώσεις στις διάφορες αγορές Α & Π με σημείο αναχωρήσεως ή προορισμού τους αερολιμένες προς τους οποίους συνδέονταν οι χρονοθυρίδες της Air Berlin.
Εντούτοις, η Επιτροπή έκρινε ότι η εξέταση των αποτελεσμάτων της επίμαχης συγκεντρώσεως στις αγορές υπηρεσιών αεροπορικής μεταφοράς επιβατών με σημείο αναχωρήσεως ή προορισμού τους αερολιμένες προς τους οποίους συνδέονταν οι χρονοθυρίδες της Air Berlin καθιστούσε δυνατή την κατανόηση των αποτελεσμάτων της εν λόγω συγκεντρώσεως στο σύνολο των αγορών Α & Π με σημείο αναχωρήσεως ή προορισμού τους εν λόγω αερολιμένες. Συγκεκριμένα, θεώρησε, όπως και η προσφεύγουσα, ότι, μολονότι οι αεροπορικές εταιρίες βρίσκονταν από την πλευρά της ζητήσεως στην αγορά των υπηρεσιών αερολιμενικών υποδομών, η αύξηση του αριθμού των χρονοθυρίδων που κατείχε η παρεμβαίνουσα μπορούσε ενδεχομένως να της παράσχει τη δυνατότητα να αποκλείσει την πρόσβαση στις υπηρεσίες αυτές. Ως εκ τούτου, ήλεγξε αν η αύξηση του αριθμού των χρονοθυρίδων που κατείχε η παρεμβαίνουσα θα της παρείχε την ικανότητα ή το κίνητρο αποκλεισμού της προσβάσεως στις υπηρεσίες αερολιμενικών υποδομών και, κατά συνέπεια, στις διάφορες αγορές Α & Π με σημείο αναχωρήσεως ή προορισμού τους εν λόγω αερολιμένες.
Επομένως, αντιθέτως προς ό,τι υποστηρίζει η προσφεύγουσα, η Επιτροπή έλαβε υπόψη τα ενδεχόμενα αποτελέσματα της επίμαχης συγκεντρώσεως στις σχετικές αγορές Α & Π, μολονότι δεν εξέτασε χωριστά καθεμιά από τις αγορές αυτές.
Κατά δεύτερον, η προσφεύγουσα θεωρεί ότι η Επιτροπή έπρεπε να λάβει υπόψη τα μερίδια αγοράς της Air Berlin και της παρεμβαίνουσας, καθώς και το αποτέλεσμα της επίμαχης συγκεντρώσεως επί της ανταγωνιστικής τους σχέσεως, επί των πελατών τους και επί των ανταγωνιστών τους στις σχετικές αγορές Α & Π. Συναφώς, διευκρινίζει ότι η Επιτροπή όφειλε να προσδιορίσει τα δρομολόγια που εκτελούσε η Air Berlin τα οποία θα αναλάμβανε η παρεμβαίνουσα κατόπιν της συγκεντρώσεως αυτής, καθώς και τις αγορές Α & Π στις οποίες η εν λόγω συγκέντρωση μπορούσε να δημιουργήσει μονοπώλιο. Προσθέτει ότι η Επιτροπή όφειλε επίσης να προβεί σε ανάλυση των «διαθρωτικών τάσεων της ζητήσεως και των επιβατικών ροών» προς τους αερολιμένες που χρησιμεύουν, για την παρεμβαίνουσα, ως κεντρικοί κόμβοι ανταποκρίσεων (hub).
Ειδικότερα, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι, αφενός, η επίμαχη συγκέντρωση ήταν ικανή να παρακωλύσει σημαντικά τον αποτελεσματικό ανταγωνισμό στις αγορές Ντίσελντορφ – Νέα Υόρκη (Ηνωμένες Πολιτείες), Ντίσελντορφ – Μόναχο, Αμβούργο – Μόναχο και Berlin-Tegel – Κολωνία-Βόννη. Συναφώς, ισχυρίζεται ότι η παρεμβαίνουσα ανέλαβε τα δρομολόγια τα οποία εκτελούσε η Air Berlin κατόπιν της επίμαχης συγκεντρώσεως, αντιθέτως προς τη διαπίστωση της προσβαλλομένης αποφάσεως, κατά την οποία η παρεμβαίνουσα «δεν θα αναλά[μβανε] σε καμία περίπτωση τα δρομολόγια που εκμεταλλευόταν προηγουμένως η Air Berlin». Αφετέρου, θεωρεί ότι η επίμαχη συγκέντρωση θα παρείχε στην παρεμβαίνουσα τη δυνατότητα να αυξήσει τον αριθμό των διερχόμενων επιβατών προς τους αερολιμένες της Φρανκφούρτης (Γερμανία), του Μονάχου, της Βιέννης (Αυστρία) και της Ζυρίχης οι οποίοι της χρησιμεύουν ως κεντρικοί κόμβοι ανταποκρίσεων, οπότε η συγκέντρωση αυτή θα μπορούσε επίσης να έχει επιπτώσεις στις αγορές Α & Π από ή προς τους ως άνω αερολιμένες και, ιδίως, στις αγορές Α & Π στις οποίες οι εν λόγω αερολιμένες χρησιμεύουν ως κεντρικοί κόμβοι ανταποκρίσεων στο πλαίσιο δρομολογίων προς την Ασία ή τη Βόρεια Αμερική. Εξάλλου, η Επιτροπή όφειλε να εξετάσει τα εμπόδια για την είσοδο σε καθεμιά από τις αγορές αυτές Α & Π και, ιδίως, τη διαθεσιμότητα των διαφόρων χρονοθυρίδων στους οικείους αερολιμένες, στο μέτρο που οι αεροπορικές εταιρίες πρέπει να έχουν τη δυνατότητα να προσφέρουν πτήσεις με διαφορετικά ωράρια ανάλογα με την υπό εξέταση αγορά Α & Π, μεταξύ άλλων με σημείο αναχωρήσεως ή προορισμού τον ίδιο αερολιμένα.
Πρώτον, επισημαίνεται ότι, όπως προκύπτει από τη σκέψη 73 ανωτέρω, από την εξέταση των αγορών Α & Π είναι δυνατόν να εντοπισθούν, μεταξύ των υπηρεσιών μεταφοράς επιβατών, εκείνες τις οποίες ο καταναλωτής θεωρεί εναλλάξιμες ή δυνάμενες να υποκατασταθούν. Επομένως, όταν οι συμμετέχουσες στη συγκέντρωση επιχειρήσεις είναι αεροπορικές εταιρίες που εξακολουθούν να ασκούν δραστηριότητα, η Επιτροπή μπορεί να εντοπίσει τις αγορές Α & Π στις οποίες οι δραστηριότητές τους αλληλεπικαλύπτονται. Ως εκ τούτου, μπορεί να εκτιμήσει τον αντίκτυπο, από απόψεως ανταγωνισμού, της εν λόγω συγκεντρώσεως στην παροχή υπηρεσιών μεταφοράς επιβατών στις αγορές αυτές. Ειδικότερα, μπορεί να καθορίσει μεταξύ άλλων το εύρος των μεταβολών οι οποίες αφορούν τα μερίδια αγοράς και τα επίπεδα συγκεντρώσεως, υπολογίζοντας το συνολικό μερίδιο αγοράς των εν λόγω επιχειρήσεων μετά την ολοκλήρωση της συγκεντρώσεως και αυτό των ανταγωνιστών τους.
Εντούτοις, εν προκειμένω, λαμβανομένης υπόψη της παύσεως των δραστηριοτήτων της Air Berlin, αυτή αποσύρθηκε από το σύνολο των αγορών Α & Π στις οποίες ήταν παρούσα, οπότε οι δραστηριότητές της και οι δραστηριότητες της παρεμβαίνουσας δεν αλληλεπικαλύπτονταν πλέον σε καμία από τις αγορές αυτές. Επιπλέον, στο μέτρο που οι χρονοθυρίδες της Air Berlin δεν συνδέονταν με κανένα δρομολόγιο, η Επιτροπή ορθώς επισήμανε ότι μπορούσαν, κατά συνέπεια, να χρησιμοποιηθούν από την παρεμβαίνουσα σε άλλες αγορές Α & Π διαφορετικές από αυτές στις οποίες δραστηριοποιείτο προηγουμένως η Air Berlin. Πράγματι, δεν αμφισβητείται ότι η παρεμβαίνουσα ήταν σε θέση να ανακατανείμει τις χρονοθυρίδες σε μεγάλο αριθμό αγορών Α & Π, η δε προσφεύγουσα παραδέχεται εξάλλου, στα σημεία 106 και 115 του υπομνήματος απαντήσεως, ότι ήταν αδύνατο για την Επιτροπή να εξετάσει το σύνολο των αγορών Α & Π στις οποίες μπορούσαν να ανακατανεμηθούν οι χρονοθυρίδες της Air Berlin.
Επομένως, σε αντίθεση με τις συγκεντρώσεις στις οποίες εμπλέκονται αεροπορικές εταιρίες οι οποίες εξακολουθούν να ασκούν δραστηριότητα, εν προκειμένω, δεν ήταν βέβαιο ότι η επίμαχη συγκέντρωση θα είχε οποιαδήποτε επίπτωση στον ανταγωνισμό στις αγορές Α & Π στις οποίες η Air Berlin ήταν παρούσα πριν από την παύση των δραστηριοτήτων της.
Δεύτερον, πρέπει να τονιστεί ότι η προσφεύγουσα δεν προσκομίζει κανένα στοιχείο ικανό να αποδείξει ότι η εξέταση των αποτελεσμάτων της επίμαχης συγκεντρώσεως στις αγορές υπηρεσιών αερολιμενικών υποδομών δεν καθιστούσε δυνατό τον εντοπισμό ενδεχόμενων εμποδίων στον αποτελεσματικό ανταγωνισμό στις διάφορες αγορές Α & Π από ή προς τους αερολιμένες με τους οποίους συνδέονταν οι χρονοθυρίδες της Air Berlin.
Ειδικότερα, μολονότι η προσφεύγουσα προσδιορίζει τις αγορές Α & Π στις οποίες η παρεμβαίνουσα είτε ανέλαβε τα δρομολόγια που εκτελούσε προηγουμένως η Air Berlin είτε μπορούσε να χρησιμοποιήσει τις χρονοθυρίδες τις οποίες είχε η Air Berlin, ιδίως προκειμένου να αυξήσει τον αριθμό των διερχόμενων επιβατών προς τους δικούς της κόμβους ανταποκρίσεων, δεν ισχυρίζεται ότι η επίμαχη συγκέντρωση όντως αποτέλεσε σημαντικό εμπόδιο για τον αποτελεσματικό ανταγωνισμό στις αγορές αυτές. Αντιθέτως, ισχυρίζεται ότι δεν υποχρεούται να αποδείξει την ύπαρξη ενός τέτοιου εμποδίου, αλλά ότι εναπέκειτο στην Επιτροπή να αποδείξει ότι τέτοιο εμπόδιο δεν υφίστατο. Ως εκ τούτου, περιορίζεται στον ισχυρισμό ότι η συγκέντρωση αυτή μπορούσε να αποτελέσει τέτοιο εμπόδιο και ότι η Επιτροπή όφειλε να συμπληρώσει την ανάλυσή της, χωρίς ωστόσο να προσκομίζει συναφώς σοβαρές ενδείξεις κατά την έννοια της νομολογίας που υπομνήσθηκε στη σκέψη 67 ανωτέρω. Δεν εξηγεί, μεταξύ άλλων, με ποιον τρόπο η εν λόγω συγκέντρωση ήταν ικανή να παρακωλύσει σημαντικά τον αποτελεσματικό ανταγωνισμό σε ορισμένες αγορές Α & Π στην περίπτωση κατά την οποία οι λοιπές αεροπορικές εταιρίες εξακολουθούσαν να έχουν πρόσβαση στις επίμαχες υπηρεσίες αερολιμενικών υποδομών.
Περαιτέρω, όσον αφορά, αφενός, τις αγορές Μόναχο – Ντίσελντορφ και Βιέννη – Ντίσελντορφ, στις οποίες η παρεμβαίνουσα τελούσε, κατά την προσφεύγουσα, σε κατάσταση μονοπωλίου κατόπιν της επίμαχης συγκεντρώσεως, πρέπει να προστεθεί ότι από το παράρτημα C.25 του υπομνήματος απαντήσεως προκύπτει ότι η εν λόγω κατάσταση οφειλόταν στην απόσυρση της Air Berlin από τις εν λόγω αγορές. Η δε απόσυρση αυτή είναι συνέπεια της παύσεως των δραστηριοτήτων της Air Berlin η οποία, όπως επισημάνθηκε στις σκέψεις 35 έως 57 ανωτέρω, έλαβε χώρα πριν από την εν λόγω συγκέντρωση και ανεξάρτητα από αυτήν. Ως προς τις αγορές Φρανκφούρτη – Βενετία και Ζυρίχη – Αμβούργο, τις οποίες επίσης μνημονεύει η προσφεύγουσα, αρκεί η επισήμανση ότι η Air Berlin δεν ήταν παρούσα στις εν λόγω αγορές, ότι η προβαλλόμενη αύξηση του μεριδίου αγοράς της παρεμβαίνουσας οφειλόταν στην απόσυρση άλλων αεροπορικών εταιριών από τις εν λόγω αγορές και ότι η προσφεύγουσα δεν εξηγεί με ποιον τρόπο η εν λόγω απόσυρση συνδεόταν με την επίμαχη συγκέντρωση. Κατά συνέπεια, το γεγονός ότι η παρεμβαίνουσα κατέχει, μετά την πραγματοποίηση της εν λόγω συγκεντρώσεως, μονοπωλιακή θέση στις εν λόγω αγορές Α & Π δεν μπορεί, εν πάση περιπτώσει, να σημαίνει ότι η εν λόγω συγκέντρωση θα μπορούσε να παρακωλύσει σημαντικά τον αποτελεσματικό ανταγωνισμό στις αγορές αυτές.
Όσον αφορά, αφετέρου, τις αγορές Α & Π από ή προς τους αερολιμένες της Φρανκφούρτης, του Μονάχου, της Βιέννης και της Ζυρίχης ή τις αγορές Α & Π στις οποίες οι αερολιμένες αυτοί χρησιμεύουν ως κεντρικοί κόμβοι ανταποκρίσεων, θεωρούμενες στο σύνολό τους, πρέπει να επισημανθεί, όπως επισήμανε και η Επιτροπή, ότι, όπως προκύπτει από τα σημεία 123 έως 130 του υπομνήματος απαντήσεως, η προσφεύγουσα παραδέχεται ότι από την εξέταση της ικανότητας της παρεμβαίνουσας, κατόπιν της επίμαχης συγκεντρώσεως, να αποκλείσει την πρόσβαση στις υπηρεσίες αερολιμενικών υποδομών που παρέχονται από αερολιμένα ήταν δυνατόν να εξακριβωθεί ότι η συγκέντρωση αυτή δεν θα παρακώλυε σημαντικά τον αποτελεσματικό ανταγωνισμό στις αγορές Α & Π από ή προς τους εν λόγω αερολιμένες. Επιπλέον, μολονότι η προσφεύγουσα αναφέρεται στον αριθμό των διερχόμενων επιβατών αντιστοίχως στους αερολιμένες της Φρανκφούρτης, του Μονάχου, της Βιέννης και της Ζυρίχης, καθώς και στα μερίδια αγοράς της παρεμβαίνουσας στα δρομολόγια μεταξύ των αερολιμένων αυτών και άλλων αερολιμένων με τους οποίους συνδέονταν οι χρονοθυρίδες της Air Berlin, δεν εξηγεί τους λόγους για τους οποίους από τα στοιχεία αυτά προκύπτει ότι η επίμαχη συγκέντρωση θα παρακώλυε σημαντικά τον αποτελεσματικό ανταγωνισμό στις αγορές αυτές.
Τρίτον, πρέπει να επισημανθεί, όπως επισήμανε και η Επιτροπή, ότι από τον ισχυρισμό της προσφεύγουσας ότι η παρεμβαίνουσα χρησιμοποιεί τις χρονοθυρίδες της Air Berlin για να αυξήσει τις ροές επιβατών προς τους δικούς της κόμβους ανταποκρίσεων προκύπτει ότι η παρεμβαίνουσα δεν θα αναλάμβανε το σύνολο των δρομολογίων που εκτελούντο προηγουμένως από την Air Berlin. Κατά συνέπεια, πρέπει να θεωρηθεί ότι η Επιτροπή ορθώς έκρινε ότι η επίμαχη συγκέντρωση μπορούσε να έχει επιπτώσεις στο σύνολο των αγορών Α & Π από ή προς τους αερολιμένες προς τους οποίους συνδέονταν οι χρονοθυρίδες της Air Berlin, οπότε η εξέταση των αποτελεσμάτων της συγκεντρώσεως αυτής δεν μπορούσε να περιορισθεί στις αγορές Α & Π που προσδιόρισε η προσφεύγουσα.
Τέταρτον, επισημαίνεται ότι η Επιτροπή διαπίστωσε, στο σημείο 42 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι, με την κοινοποίηση της επίμαχης συγκεντρώσεως, η παρεμβαίνουσα είχε δηλώσει ότι είχε την πρόθεση να χρησιμοποιήσει τις χρονοθυρίδες που αποτελούσαν το αντικείμενο της συγκεντρώσεως αυτής για να θέσει σε εφαρμογή τα «αναπτυξιακά προγράμματά της» και ότι «σε καμία περίπτωση δεν θα αναλά[μβανε] τα δρομολόγια που εκμεταλλευόταν προηγουμένως η Air Berlin». Εντούτοις, οι εκτιμήσεις αυτές, τις οποίες επικαλείται η προσφεύγουσα, αποτελούν απλώς υπόμνηση του περιεχομένου της εν λόγω κοινοποιήσεως και όχι αιτιολογία της προσβαλλομένης αποφάσεως, της οποίας τη νομιμότητα θα μπορούσε να αμφισβητήσει η προσφεύγουσα.
Επομένως, η προσφεύγουσα αβασίμως υποστηρίζει ότι ο ορισμός της αγοράς τον οποίον προέκρινε η Επιτροπή δεν καθιστούσε δυνατό τον εντοπισμό των τυχόν σημαντικών εμποδίων για τον αποτελεσματικό ανταγωνισμό που προκαλούσε η επίμαχη συγκέντρωση, μεταξύ άλλων και στις προσδιορισθείσες από την προσφεύγουσα αγορές Α & Π.
Κατά συνέπεια, πρέπει να απορριφθεί το δεύτερο σκέλος του πρώτου λόγου ακυρώσεως της προσφεύγουσας και, κατά συνέπεια, ο λόγος αυτός πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό του.
Επί του δευτέρου λόγου ακυρώσεως, περί πρόδηλης πλάνης εκτιμήσεως των αποτελεσμάτων της επίμαχης συγκεντρώσεως
Ο δεύτερος λόγος ακυρώσεως περιλαμβάνει, κατ’ ουσίαν, δύο σκέλη. Με το πρώτο σκέλος, το οποίο με το δικόγραφο της προσφυγής προβάλλεται τύποις στο πλαίσιο του πρώτου λόγου ακυρώσεως, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η Επιτροπή υπέπεσε σε πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως όσον αφορά τα αποτελέσματα των συμφωνιών roof wet lease και wet lease κατά την εκτίμηση της συγκεντρώσεως αυτής. Με το δεύτερο σκέλος, υποστηρίζει ότι η Επιτροπή υπέπεσε σε πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως όσον αφορά τα αποτελέσματα της εν λόγω συγκεντρώσεως, ιδίως στις αγορές των υπηρεσιών αεροπορικής μεταφοράς επιβατών με σημείο αναχωρήσεως ή προορισμού τους αερολιμένες του Ντίσελντορφ, της Ζυρίχης, του Αμβούργου, του Μονάχου, της Στουτγάρδης και τον αερολιμένα Berlin-Tegel.
Η Επιτροπή και η παρεμβαίνουσα αντικρούουν τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας.
Υπενθυμίζεται εκ προοιμίου ότι κατά πάγια νομολογία οι ουσιαστικοί κανόνες του κανονισμού 139/2004, και ιδίως το άρθρο του 2, παρέχουν στην Επιτροπή ορισμένη διακριτική ευχέρεια, ιδίως όσον αφορά ζητήματα οικονομικής φύσεως, και ότι, κατά συνέπεια, ο εκ μέρους του δικαστή έλεγχος της ασκήσεως της εν λόγω ευχέρειας, που είναι ουσιώδης για τον καθορισμό των κανόνων στον τομέα των συγκεντρώσεων, πρέπει να ασκείται λαμβανομένου υπόψη του περιθωρίου εκτιμήσεως, το οποίο στηρίζεται στους οικονομικής φύσεως κανόνες που απαρτίζουν το καθεστώς των συγκεντρώσεων (αποφάσεις της 18ης Δεκεμβρίου 2007, Cementbouw Handel & Industrie κατά Επιτροπής,
C‑202/06 P
,
EU:C:2007:814
, σκέψη
, και της 13ης Μαΐου 2015, Niki Luftfahrt κατά Επιτροπής,
T‑162/10
,
EU:T:2015:283
, σκέψη
). Ως εκ τούτου, κατά πάγια νομολογία, ο έλεγχος που ασκούν τα δικαιοδοτικά όργανα της Ευρωπαϊκής Ένωσης στις περίπλοκες οικονομικές εκτιμήσεις της Επιτροπής περιορίζεται κατ’ ανάγκην στη διακρίβωση της τηρήσεως των κανόνων διαδικασίας και αιτιολογήσεως, καθώς και της ακρίβειας των πραγματικών περιστατικών και της ελλείψεως πρόδηλης πλάνης κατά την εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών και της ελλείψεως καταχρήσεως εξουσίας (αποφάσεις της 7ης Μαΐου 2020, BTB Holding Investments και Duferco Participations Holding κατά Επιτροπής,
C‑148/19 P
,
EU:C:2020:354
, σκέψη
, της 5ης Σεπτεμβρίου 2014, Éditions Odile Jacob κατά Επιτροπής,
T‑471/11
,
EU:T:2014:739
, σκέψη
, και της 12ης Δεκεμβρίου 2018, Servier κ.λπ. κατά Επιτροπής,
T‑691/14
, κατά της οποίας εκκρεμεί αίτηση αναιρέσεως,
EU:T:2018:922
, σκέψη
).
Εντούτοις, μολονότι δεν εναπόκειται στο Γενικό Δικαστήριο να υποκαταστήσει στην οικονομική εκτίμησή της την Επιτροπή, η οποία έχει τη θεσμική αρμοδιότητα προς τούτο, από παγιωμένη πλέον νομολογία προκύπτει ότι ο δικαστής της Ένωσης οφείλει ιδίως να ελέγχει όχι μόνον την ακρίβεια των προβαλλόμενων αποδεικτικών στοιχείων, την αξιοπιστία τους και τον εύλογο χαρακτήρα τους, αλλά και κατά πόσον τα στοιχεία αυτά αποτελούν το σύνολο των κρίσιμων δεδομένων που πρέπει να ληφθούν υπόψη για να αξιολογηθεί μια πολύπλοκη κατάσταση, καθώς και αν τεκμηριώνουν τα συμπεράσματα τα οποία συνάγονται από αυτά (αποφάσεις της 15ης Φεβρουαρίου 2005, Επιτροπή κατά Tetra Laval,
C‑12/03 P
,
EU:C:2005:87
, σκέψη
, και της 11ης Σεπτεμβρίου 2014, CB κατά Επιτροπής,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, σκέψη
).
Επί του πρώτου σκέλους του δευτέρου λόγου ακυρώσεως, που αντλείται από τα αποτελέσματα των συμφωνιών roof wet lease και wet lease
Κατά πρώτον, η Επιτροπή επισήμανε στην προσβαλλομένη απόφαση ότι, κατ’ εφαρμογήν της συμφωνίας roof wet lease, η Air Berlin εκμίσθωνε σε δύο θυγατρικές της παρεμβαίνουσας αεροσκάφη με το πλήρωμά τους. Επιπλέον, διαπίστωσε ότι η υποκατάσταση της Air Berlin από την LGW στο πλαίσιο της συμφωνίας αυτής, την οποία είχε εγκρίνει με την απόφαση της 27ης Οκτωβρίου 2017, αποσκοπούσε στη διατήρηση των αποτελεσμάτων της συμφωνίας μετά την παύση των δραστηριοτήτων της Air Berlin. Εξ αυτού συνήγαγε ότι η υποκατάσταση, αυτή καθεαυτήν, θα είχε περιορισμένο μόνον αποτέλεσμα στις αγορές των υπηρεσιών αεροπορικής μεταφοράς επιβατών. Κατ’ ανάλογο τρόπο, έκρινε ότι η «ενσωμάτωση» των αεροσκαφών αυτών με το πλήρωμά τους στην παρεμβαίνουσα, μέσω της επίμαχης συγκεντρώσεως, θα είχε περιορισμένα αποτελέσματα στις αγορές αυτές, στο μέτρο που η ενσωμάτωση αυτή θα διαδεχόταν τη συμφωνία roof wet lease. Εξάλλου, διαπίστωσε ότι η Ομοσπονδιακή Υπηρεσία Ανταγωνισμού είχε εγκρίνει τη συμφωνία αυτή στις 30 Ιανουαρίου 2017.
Συναφώς, η προσφεύγουσα δεν αμφισβητεί την απόφαση της Ομοσπονδιακής Υπηρεσίας Ανταγωνισμού περί εγκρίσεως της συμφωνίας roof wet lease. Ωστόσο, υποστηρίζει ότι η συμφωνία αυτή αποτελούσε απλώς «προσυμβατικό» στοιχείο της επίμαχης συγκεντρώσεως το οποίο έπρεπε να λάβει υπόψη η Επιτροπή. Ισχυρίζεται ως εκ τούτου ότι η Ομοσπονδιακή Υπηρεσία Ανταγωνισμού περιορίστηκε να εξετάσει μεμονωμένα την εν λόγω συμφωνία και ότι εναπέκειτο στην Επιτροπή να εκτιμήσει τη συγκέντρωση αυτή στο σύνολό της.
Υπό τις συνθήκες αυτές, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η Επιτροπή όφειλε να «εκτιμήσει τη σημασία» των στοιχείων του ενεργητικού τα οποία αφορούσε η συμφωνία roof wet lease για τη λειτουργία των αγορών, αντιστοίχως, των υπηρεσιών αεροπορικής μεταφοράς επιβατών και της μισθώσεως αεροσκαφών. Προσθέτει ότι η επίμαχη συγκέντρωση παρέσχε στην παρεμβαίνουσα τη δυνατότητα να αποκτήσει αεροσκάφη με πλήρωμα ταχύτερα απ’ ό,τι θα της επέτρεπαν οι συνήθεις συνθήκες της αγοράς, λαμβανομένης υπόψη, μεταξύ άλλων, της δυσκολίας προσλήψεως πιλότων. Τέλος, υποστηρίζει ότι, αν δεν υπήρχε η επίμαχη συγκέντρωση, τα αεροσκάφη αυτά και το πλήρωμά τους θα μπορούσαν να αποκτηθούν από ανταγωνιστές της παρεμβαίνουσας.
Συναφώς, επισημαίνεται ότι, όπως αναφέρθηκε στη σκέψη 46 ανωτέρω, η συμφωνία roof wet lease και η επίμαχη συγκέντρωση πρέπει να θεωρηθούν ως δύο χωριστές συναλλαγές. Επομένως, αντιθέτως προς όσα υποστηρίζει η προσφεύγουσα, η συμφωνία roof wet lease δεν μπορεί να θεωρηθεί στοιχείο της επίμαχης συγκεντρώσεως.
Εξάλλου, πρέπει να τονιστεί ότι η συμφωνία roof wet lease συνήφθη για περίοδο έξι ετών, με δυνατότητα παρατάσεως υπό ορισμένες προϋποθέσεις. Επομένως, σύμφωνα με τη συμφωνία αυτή, η παρεμβαίνουσα μπορούσε να χρησιμοποιήσει τα αεροσκάφη με το πλήρωμά τους τα οποία αφορούσε η συμφωνία αυτή τουλάχιστον μέχρι τον Δεκέμβριο του 2022. Κατά συνέπεια, το προβαλλόμενο από την προσφεύγουσα γεγονός ότι η συμφωνία της 13ης Οκτωβρίου 2017, σχετικά με την επίμαχη συγκέντρωση, παρέσχε στην παρεμβαίνουσα τη δυνατότητα να αποκτήσει ταχύτερα τα αεροσκάφη αυτά και να αναλάβει το πλήρωμά τους δεν αποδεικνύει, αυτό καθεαυτό, ότι η εν λόγω συγκέντρωση ήταν ικανή να παρακωλύσει σημαντικά τον αποτελεσματικό ανταγωνισμό στις αγορές, αντιστοίχως, των αεροπορικών μεταφορών επιβατών και της μισθώσεως αεροσκαφών.
Υπό τις συνθήκες αυτές, η Επιτροπή δεν αγνόησε κατά πρόδηλο τρόπο τα αποτελέσματα της συμφωνίας roof wet lease στο πλαίσιο της εκτιμήσεώς της ως προς την επίμαχη συγκέντρωση.
Κατά δεύτερον, η Επιτροπή επισήμανε ότι η LGW εκμίσθωνε, στο πλαίσιο της συμφωνίας wet lease, αεροσκάφη με πλήρωμα στην Air Berlin και ότι η Air Berlin είχε τις αναγκαίες χρονοθυρίδες για τη χρήση των αεροσκαφών αυτών και εμπορευόταν τα αεροπορικά εισιτήρια όσον αφορά τις πτήσεις που εκτελούνταν μέσω των εν λόγω αεροσκαφών. Εξ αυτού συνήγαγε ότι η Air Berlin ήταν παρούσα στις αγορές των αεροπορικών μεταφορών επιβατών και ότι η LGW ήταν παρούσα στην αγορά της μισθώσεως αεροσκαφών, καίτοι μόνον στο πλαίσιο του ομίλου Air Berlin. Τέλος, διαπίστωσε ότι η παύση των δραστηριοτήτων της Air Berlin οδήγησε την LGW να αποσυρθεί από την αγορά της μισθώσεως αεροσκαφών πριν από την επίμαχη συγκέντρωση και ανεξάρτητα από αυτήν.
Συναφώς, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η Επιτροπή κακώς έκρινε ότι η LGW ήταν παρούσα στην αγορά της μισθώσεως αεροσκαφών, στο μέτρο που η τελευταία απλώς εκμίσθωνε αεροσκάφη στη μητρική της εταιρία Air Berlin. Εξ αυτού συνάγει ότι οι δραστηριότητες της LGW ήταν αδιαχώριστες από εκείνες της Air Berlin και ότι η Επιτροπή όφειλε, κατά συνέπεια, να προβεί σε ειδική εξέταση της συμφωνίας wet lease στο πλαίσιο της εκ μέρους της εκτιμήσεως της επίμαχης συγκεντρώσεως.
Διαπιστώνεται ότι η προσφεύγουσα θεωρεί, όπως και η Επιτροπή, ότι η LGW εκμίσθωνε αεροσκάφη μόνον στην Air Berlin, οπότε η Επιτροπή ορθώς διαπίστωσε ότι η εφαρμογή της συμφωνίας wet lease είχε λήξει με την παύση των δραστηριοτήτων της Air Berlin, η οποία ήταν προγενέστερη της επίμαχης συγκεντρώσεως και ανεξάρτητη από αυτήν, όπως επισημάνθηκε στις σκέψεις 38 και 49 ανωτέρω. Η προσφεύγουσα όμως δεν εξηγεί με ποιον τρόπο η συμφωνία αυτή, της οποίας η εφαρμογή έπαυσε πριν από την εν λόγω συγκέντρωση και ανεξάρτητα από αυτήν, μπορούσε να αποκαλύψει την ύπαρξη σημαντικής παρακωλύσεως του αποτελεσματικού ανταγωνισμού στο πλαίσιο της εκ μέρους της Επιτροπής εκτιμήσεως της εν λόγω συγκεντρώσεως.
Επιπλέον, αν η προσφεύγουσα σκόπευε να προσάψει στην Επιτροπή ότι δεν έλαβε υπόψη, κατά την ανάλυσή της, τα ενδεχόμενα αποτελέσματα της αποκτήσεως, από την παρεμβαίνουσα, των περιφερειακών αεροσκαφών των οποίων η μίσθωση αποτελούσε το αντικείμενο της συμφωνίας wet lease, αρκεί η διαπίστωση ότι δεν εξηγεί με ποιον τρόπο ούτε σε ποια αγορά η απόκτηση αυτή μπορούσε να αποτελέσει σημαντική παρακώλυση του αποτελεσματικού ανταγωνισμού.
Επομένως, η προσφεύγουσα αβασίμως υποστηρίζει ότι η Επιτροπή όφειλε να προβεί σε ειδική εξέταση των αποτελεσμάτων της συμφωνίας wet lease, οπότε το πρώτο σκέλος του δευτέρου λόγου ακυρώσεως της προσφεύγουσας πρέπει να απορριφθεί.
Επί του δευτέρου σκέλους του δευτέρου λόγου ακυρώσεως, που αντλείται από τα αποτελέσματα της επίμαχης συγκεντρώσεως στις αγορές των υπηρεσιών αεροπορικής μεταφοράς επιβατών με σημείο αναχωρήσεως ή προορισμού τους αερολιμένες του Ντίσελντορφ, της Ζυρίχης, του Αμβούργου, του Μονάχου, της Στουτγάρδης και τον αερολιμένα Berlin-Tegel
Κατά πρώτον, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η επίμαχη συγκέντρωση παράγει αντίθετα προς τον ανταγωνισμό αποτελέσματα. Συγκεκριμένα, εάν δεν υφίστατο η συγκέντρωση αυτή, σημαντικό μέρος των χρονοθυρίδων που μεταβιβάσθηκαν στην παρεμβαίνουσα θα είχε κατανεμηθεί σε άλλες αεροπορικές εταιρίες. Η προσφεύγουσα υποστηρίζει, συναφώς, ότι 14 από τους 19 αερολιμένες τους οποίους αφορά η εν λόγω συγκέντρωση είναι συντονισμένοι αερολιμένες κατά την έννοια του κανονισμού 95/93, μεταξύ των οποίων οι αερολιμένες του Ντίσελντορφ, της Ζυρίχης, του Αμβούργου, του Μονάχου, της Στουτγάρδης και ο αερολιμένας Berlin-Tegel. Κατά συνέπεια, σύμφωνα με το άρθρο 10 του κανονισμού αυτού, ποσοστό μέχρι του ημίσεος των χρονοθυρίδων που κατείχε προηγουμένως η Air Berlin θα είχε κατανεμηθεί σε «νεοεισερχομένους» εάν δεν υφίστατο η εν λόγω συγκέντρωση, και τούτο θα περιόριζε τους φραγμούς εισόδου στις σχετικές αγορές.
Συναφώς, υπενθυμίζεται ότι, κατά το άρθρο 2, παράγραφοι 2 και 3, του κανονισμού 139/2004, μόνον οι συγκεντρώσεις που ενδέχεται να παρακωλύουν σημαντικά τον αποτελεσματικό ανταγωνισμό στην εσωτερική αγορά ή σε σημαντικό τμήμα της, ιδίως ως αποτέλεσμα της δημιουργίας ή της ενισχύσεως δεσπόζουσας θέσεως, κηρύσσονται ασυμβίβαστες με την εσωτερική αγορά.
Κατά συνέπεια, όπως ορθώς υποστηρίζει η Επιτροπή, το γεγονός ότι μια συγκέντρωση θα είχε αντίθετα προς τον ανταγωνισμό αποτελέσματα δεν αρκεί, αυτό καθεαυτό, για να γίνει δεκτό ότι η συγκέντρωση αυτή είναι ασύμβατη με την εσωτερική αγορά, εφόσον δεν παρακωλύει σημαντικά τον αποτελεσματικό ανταγωνισμό στην εσωτερική αγορά ή σε σημαντικό τμήμα της.
Υπό τις συνθήκες αυτές, το γεγονός και μόνον ότι, ελλείψει της επίμαχης συγκεντρώσεως, ορισμένες από τις χρονοθυρίδες που μεταβιβάσθηκαν στην παρεμβαίνουσα θα μπορούσαν να κατανεμηθούν σε άλλες αεροπορικές εταιρίες, μειώνοντας ως εκ τούτου, για τις τελευταίες, τους φραγμούς εισόδου όσον αφορά τους οικείους αερολιμένες, δεν μπορεί, αυτό καθεαυτό, να αποδείξει ότι η συγκέντρωση αυτή ήταν ικανή να παρακωλύσει σημαντικά τον αποτελεσματικό ανταγωνισμό στην εσωτερική αγορά ή σε σημαντικό τμήμα της.
Κατά δεύτερον, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η επίμαχη συγκέντρωση θα παρακώλυε σημαντικά τον αποτελεσματικό ανταγωνισμό στις αγορές αεροπορικών μεταφορών επιβατών από ή προς τους αερολιμένες του Ντίσελντορφ, της Ζυρίχης, του Αμβούργου, του Μονάχου, της Στουτγάρδης και τον αερολιμένα Berlin-Tegel. Συναφώς, υποστηρίζει ότι, αφενός, η συγκέντρωση αυτή θα δημιουργούσε ή θα ενίσχυε τη δεσπόζουσα θέση της παρεμβαίνουσας στις αγορές των υπηρεσιών αεροπορικής μεταφοράς επιβατών με σημείο αναχωρήσεως ή προορισμού τους αερολιμένες του Ντίσελντορφ και της Ζυρίχης. Αφετέρου, η εν λόγω συγκέντρωση θα είχε ως αποτέλεσμα να υπερβεί το μερίδιο χρονοθυρίδων που κατέχει η παρεμβαίνουσα στους αερολιμένες του Αμβούργου, του Μονάχου, της Στουτγάρδης και στον αερολιμένα Berlin-Tegel κατά πολύ το 25 %, ενώ οι εν λόγω αερολιμένες έχουν υψηλά ποσοστά συμφορήσεως.
Συναφώς, η Επιτροπή εξέτασε την ικανότητα της παρεμβαίνουσας να αποκλείσει την πρόσβαση στις υπηρεσίες των αερολιμενικών υποδομών και, κατά συνέπεια, στις αγορές των υπηρεσιών αεροπορικής μεταφοράς επιβατών από ή προς, μεταξύ άλλων, τους αερολιμένες του Ντίσελντορφ, της Ζυρίχης, του Αμβούργου, του Μονάχου, της Στουτγάρδης και τον αερολιμένα Berlin-Tegel. Όπως προκύπτει από τη σκέψη 19 ανωτέρω, έλαβε υπόψη, αφενός, τη συμφόρηση των αερολιμένων αυτών και, αφετέρου, το μερίδιο χρονοθυρίδων της παρεμβαίνουσας και το αποτέλεσμα της επίμαχης συγκεντρώσεως στο εν λόγω μερίδιο χρονοθυρίδων.
Όσον αφορά, αφενός, τη συμφόρηση των αερολιμένων, η Επιτροπή διαπίστωσε ότι, όπως προκύπτει από το άρθρο 3, παράγραφος 5, του κανονισμού 95/93, η ικανότητα των συντονισμένων αερολιμένων δεν επαρκούσε για την ικανοποίηση όλων των αιτήσεων των αερομεταφορέων επί τη βάσει εκούσιας συνεργασίας μεταξύ τους. Εντούτοις, επισήμανε ότι ένας αερολιμένας μπορούσε να χαρακτηρισθεί συντονισμένος κατά την έννοια του ως άνω κανονισμού χωρίς να χρησιμοποιηθεί το σύνολο των χρονοθυρίδων του αερολιμένα. Υπολόγισε, ως εκ τούτου, όταν το έκρινε αναγκαίο, το ποσοστό συμφορήσεως των οικείων αερολιμένων διαιρώντας, για κάθε μία από τις ώρες λειτουργίας, τον αριθμό των χρονοθυρίδων που κατανέμονται σε όλες τις αεροπορικές εταιρίες με τον συνολικό αριθμό διαθέσιμων χρονοθυρίδων. Έκρινε, χωρίς τούτο να αμφισβητηθεί από την προσφεύγουσα, ότι η ύπαρξη σημαντικής παρακωλύσεως του αποτελεσματικού ανταγωνισμού μπορούσε, κατ’ αρχήν, να αποκλεισθεί όταν το μέσο ποσοστό συμφορήσεως ενός αερολιμένα ήταν χαμηλότερο του 60 %.
Όσον αφορά, αφετέρου, το αποτέλεσμα της επίμαχης συγκεντρώσεως επί του μεριδίου χρονοθυρίδων της παρεμβαίνουσας, η Επιτροπή διαπίστωσε, όπως αναφέρθηκε στη σκέψη 74 ανωτέρω, ότι, ελλείψει της επίμαχης συγκεντρώσεως, οι χρονοθυρίδες της Air Berlin, περιλαμβανομένων αυτών της Niki Luftfahrt, θα επιστρέφονταν στον κοινό σύστημα εκμεταλλεύσεως προτού ανακατανεμηθούν στους λοιπούς αερομεταφορείς που θα υπέβαλαν σχετική αίτηση. Συναφώς, διευκρίνισε, όπως υποστηρίζει η προσφεύγουσα, ότι, σύμφωνα με το άρθρο 10, παράγραφος 6, του κανονισμού 95/93, το 50 % των χρονοθυρίδων αυτών θα είχε κατανεμηθεί στους νεοεισερχομένους, εκτός αν οι αιτήσεις τους αντιπροσώπευαν λιγότερο από το 50 % των εν λόγω χρονοθυρίδων. Κατά συνέπεια, τουλάχιστον το 50 % των χρονοθυρίδων της Air Berlin θα είχαν μεταβιβασθεί στις άλλες αεροπορικές εταιρίες, περιλαμβανομένης της παρεμβαίνουσας, οι οποίες διέθεταν ήδη επαρκείς χρονοθυρίδες στους οικείους αερολιμένες.
Υπό τις συνθήκες αυτές, η Επιτροπή εξέτασε στην προσβαλλόμενη απόφαση αυτό που η ίδια χαρακτήρισε ως «καθαρή αύξηση», ήτοι τη διαφορά μεταξύ του μεριδίου χρονοθυρίδων που κατείχε η παρεμβαίνουσα κατά την ολοκλήρωση της επίμαχης συγκεντρώσεως και του μεριδίου χρονοθυρίδων που θα κατείχε η παρεμβαίνουσα αν δεν υπήρχε η συγκέντρωση αυτή, λαμβάνοντας υπόψη τις χρονοθυρίδες της Air Berlin, περιλαμβανομένων των χρονοθυρίδων της Niki Luftfahrt, οι οποίες θα της μεταβιβάζονταν, ενδεχομένως, μέσω του κοινού συστήματος εκμεταλλεύσεως.
–
Επί των αποτελεσμάτων της επίμαχης συγκεντρώσεως στις αγορές των υπηρεσιών αεροπορικής μεταφοράς επιβατών από ή προς τους αερολιμένες του Ντίσελντορφ και της Ζυρίχης
Πρώτον, όσον αφορά τη χειμερινή περίοδο ΙΑΤΑ 2017/2018 στον αερολιμένα του Ντίσελντορφ, η Επιτροπή επισήμανε ότι το μέσο μερίδιο χρονοθυρίδων που θα κατείχε η παρεμβαίνουσα θα αυξανόταν από 26 % σε 39 % ή 42 %, ανάλογα με το αν οι χρονοθυρίδες που κατείχε η Niki Luftfahrt θα μεταβιβάζονταν σε άλλη αεροπορική εταιρία ή θα επέστρεφαν στο κοινό σύστημα εκμεταλλεύσεως, ότι η μέση καθαρή αύξηση θα ανερχόταν σε 4 % και ότι το μέσο ποσοστό συμφορήσεως θα ήταν 73 %. Εξάλλου, το μέγιστο μερίδιο χρονοθυρίδων που θα κατείχε η παρεμβαίνουσα θα αυξανόταν από 46 % σε 58 %, μεταξύ 17:00 και 17:59, σύμφωνα με τη συντονισμένη παγκόσμια ώρα (UTC), όταν το ανώτατο ποσοστό συμφορήσεως θα έφθανε το 99 %. Στην περίπτωση αυτή, η καθαρή αύξηση θα ανερχόταν σε 6 %.
Δεύτερον, όσον αφορά τη θερινή περίοδο IATA 2018 στον αερολιμένα του Ντίσελντορφ, η Επιτροπή επισήμανε ότι το μερίδιο χρονοθυρίδων που θα κατείχε η παρεμβαίνουσα θα αυξανόταν από 39 % σε 52 % ή σε 54 %, αναλόγως του αν οι χρονοθυρίδες που κατείχε η Niki Luftfahrt θα μεταβιβάζονταν σε άλλη αεροπορική εταιρία ή θα επέστρεφαν στο κοινό σύστημα εκμεταλλεύσεως, και ότι η μέση καθαρή αύξηση θα ανερχόταν σε 5 %. Λαμβάνοντας υπόψη τις δεσμεύσεις τις οποίες ανέλαβε η παρεμβαίνουσα, η Επιτροπή επισήμανε ότι στην παρεμβαίνουσα επρόκειτο να μεταβιβασθεί περιορισμένος μόνον αριθμός χρονοθυρίδων, οπότε το κατεχόμενο από αυτή μερίδιο χρονοθυρίδων δεν θα υπερέβαινε το 50 % και ότι η καθαρή αύξηση θα περιοριζόταν στο 1 %. Εξάλλου, διαπίστωσε ότι το μέσο ποσοστό συμφορήσεως του αερολιμένα του Ντίσελντορφ ήταν 91 % κατά τη θερινή περίοδο IATA 2017 και ότι μόνον δύο χρονοθυρίδες επρόκειτο να μεταβιβασθούν στην παρεμβαίνουσα όταν το ανώτατο ποσοστό συμφορήσεως θα έφθανε το 100 %, μεταξύ 12:00 και 12:59 UTC.
Τρίτον, όσον αφορά τον αερολιμένα της Ζυρίχης, η Επιτροπή διαπίστωσε ότι στην παρεμβαίνουσα επρόκειτο να μεταβιβασθούν χρονοθυρίδες μόνον για τη θερινή περίοδο IATA 2018. Ειδικότερα, επισήμανε ότι το μέσο μερίδιο χρονοθυρίδων που θα κατείχε η παρεμβαίνουσα θα αυξανόταν από 51 % σε 52 %, ότι η μέση καθαρή αύξηση θα προσέγγιζε το 0 % και ότι το μέσο ποσοστό συμφορήσεως του αερολιμένα της Ζυρίχης ήταν 69 %. Όσον αφορά το μέγιστο μερίδιο χρονοθυρίδων που θα κατείχε η παρεμβαίνουσα, αυτό θα αυξανόταν από 81 % σε 84 %, μεταξύ 04:00 και 04:59 UTC, όταν το ανώτατο ποσοστό συμφορήσεως θα έφθανε το 94 %, αλλά η καθαρή αύξηση θα ήταν στην περίπτωση αυτή μηδενική.
Κατά πρώτον, η προσφεύγουσα υπενθυμίζει ότι μερίδιο αγοράς άνω του 50 % δημιουργεί τεκμήριο δεσπόζουσας θέσεως. Συναφώς, αφενός, συνάγει εξ αυτού ότι, εν προκειμένω, η επίμαχη συγκέντρωση παρείχε στην παρεμβαίνουσα δεσπόζουσα θέση όσον αφορά τον αερολιμένα του Ντίσελντορφ και θα ενίσχυε τη δεσπόζουσα θέση όσον αφορά τον αερολιμένα της Ζυρίχης. Αφετέρου, υποστηρίζει ότι η δημιουργία και η ενίσχυση της δεσπόζουσας θέσεως της παρεμβαίνουσας συνιστούν, αυτές καθεαυτές, σημαντικά εμπόδια σε έναν αποτελεσματικό ανταγωνισμό, παρέχοντας στην παρεμβαίνουσα τη δυνατότητα να αποκλείσει την πρόσβαση στις υπηρεσίες αεροπορικής μεταφοράς επιβατών από ή προς τους εν λόγω αερολιμένες. Ως εκ τούτου, ισχυρίζεται ότι το μερίδιο των χρονοθυρίδων που κατέχει η παρεμβαίνουσα στον αερολιμένα του Ντίσελντορφ θα ανερχόταν σε 42 % και σε 54 % κατά τη χειμερινή περίοδο IATA 2017/2018 και κατά τη θερινή περίοδο IATA 2018, αντιστοίχως, και ότι το ποσοστό συμφορήσεως του αερολιμένα αυτού ανέρχεται στο 91 %. Διευκρινίζει, εξάλλου, ότι οι δεσμεύσεις τις οποίες ανέλαβε η παρεμβαίνουσα θα ήταν ανεπαρκείς, στο μέτρο που το μερίδιο των χρονοθυρίδων που θα κατείχε θα εξακολουθούσε να φθάνει το 50 % των χρονοθυρίδων κατά τη θερινή περίοδο ΙΑΤΑ 2018. Όσον αφορά τον αερολιμένα της Ζυρίχης, επισημαίνει ότι το μερίδιο των χρονοθυρίδων που θα κατείχε η παρεμβαίνουσα θα ανερχόταν κατά μέσον όρο σε 52 % και, κατ’ ανώτατο όριο, σε 84 % κατά τη θερινή περίοδο ΙΑΤΑ 2018 και ότι το μερίδιο του πλησιέστερου ανταγωνιστή της θα ανερχόταν μόλις στο 6 %.
Συναφώς, από το άρθρο 2, παράγραφοι 2 και 3, του κανονισμού 139/2004 συνάγεται ότι μια συγκέντρωση μπορεί, σε ορισμένες περιπτώσεις, να αποτελέσει σημαντικό εμπόδιο στον αποτελεσματικό ανταγωνισμό όταν συνεπάγεται τη δημιουργία ή την ενίσχυση δεσπόζουσας θέσεως (πρβλ., κατ’ αναλογίαν, απόφαση της 14ης Δεκεμβρίου 2005, General Electric κατά Επιτροπής,
T‑210/01
,
EU:T:2005:456
, σκέψη
).
Περαιτέρω, όπως επισημαίνει η προσφεύγουσα, μολονότι η σημασία των μεριδίων αγοράς μπορεί να διαφέρει από τη μια αγορά στην άλλη, εντούτοις δικαιολογημένα μπορεί να θεωρηθεί ότι τα ιδιαιτέρως σημαντικά μερίδια αγοράς συνιστούν από μόνα τους, πλην εξαιρετικών περιστάσεων, την απόδειξη της υπάρξεως δεσπόζουσας θέσεως. Αυτό μπορεί να συμβαίνει στην περίπτωσης ενός μεριδίου αγοράς της τάξεως του 50 % και πλέον (βλ. απόφαση της 6ης Ιουλίου 2010, Ryanair κατά Επιτροπής,
T‑342/07
,
EU:T:2010:280
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
Ωστόσο, εν προκειμένω, όσον αφορά, αφενός, τη χειμερινή περίοδο ΙΑΤΑ 2017/2018 στον αερολιμένα του Ντίσελντορφ, επισημαίνεται ότι η παρεμβαίνουσα κατείχε, κατά μέσον όρο, μόνον το 42 % των χρονοθυρίδων. Κατά συνέπεια, όπως προκύπτει εξάλλου από την επιχειρηματολογία της προσφεύγουσας, δεν μπορεί να τεκμαρθεί ότι η παρεμβαίνουσα κατείχε δεσπόζουσα θέση στο μέτρο που το μερίδιο χρονοθυρίδων το οποίο θα κατείχε μετά την επίμαχη συγκέντρωση θα παρέμενε μικρότερο του 50 %. Επιβάλλεται η διαπίστωση ότι, για να αποδείξει την ύπαρξη της δεσπόζουσας θέσεως της παρεμβαίνουσας, η προσφεύγουσα περιορίζεται στην επίκληση του γεγονότος ότι το μερίδιο χρονοθυρίδων που κατέχει η παρεμβαίνουσα υπερβαίνει το 40 % και του γεγονότος ότι το ποσοστό συμφορήσεως του αερολιμένα αυτού είναι υψηλό. Εντούτοις, ελλείψει, μεταξύ άλλων, πληροφοριών σχετικά με το μερίδιο χρονοθυρίδων που κατέχουν οι άλλες αεροπορικές εταιρίες, τα πραγματικά αυτά περιστατικά δεν αρκούν, αυτά καθεαυτά, για να αποδειχθεί ότι η παρεμβαίνουσα κατέχει τέτοια θέση. Τέλος, από το γεγονός ότι το μέγιστο μερίδιο χρονοθυρίδων της παρεμβαίνουσας μπορεί να ανέλθει στο 58 % μεταξύ 17:00 και 17:59 UTC δεν μπορεί να συναχθεί ότι η παρεμβαίνουσα κατείχε δεσπόζουσα θέση κατά τη χειμερινή περίοδο ΙΑΤΑ 2017/2018, θεωρούμενη στο σύνολό της. Εν πάση περιπτώσει, το γεγονός αυτό δεν αρκεί για να αποδειχθεί ότι η επίμαχη συγκέντρωση είναι προδήλως ικανή να αποτελέσει σημαντική παρακώλυση του αποτελεσματικού ανταγωνισμού κατ’ εφαρμογήν της νομολογίας που παρατίθεται στη σκέψη 118 ανωτέρω, λαμβανομένης ιδίως υπόψη της διαθεσιμότητας των χρονοθυρίδων στον αερολιμένα του Ντίσελντορφ κατά την εποχική αυτή περίοδο, όπως διαπίστωσε η Επιτροπή στο σημείο 214 της προσβαλλομένης αποφάσεως.
Όσον αφορά, αφετέρου, τη θερινή περίοδο IATA 2018 στους αερολιμένες του Ντίσελντορφ και της Ζυρίχης, από την προσβαλλόμενη απόφαση προκύπτει ότι, κατόπιν των δεσμεύσεων τις οποίες ανέλαβε η παρεμβαίνουσα, η καθαρή αύξηση θα ήταν 0 % ή πλησίον του 0 %, οπότε το μερίδιο των χρονοθυρίδων της παρεμβαίνουσας θα ήταν το ίδιο, ή σχεδόν το ίδιο, ασχέτως του αν η επίμαχη συγκέντρωση ολοκληρωνόταν ή όχι. Κατά συνέπεια, η δημιουργία ή η ενίσχυση της δεσπόζουσας θέσεως την οποία επικαλείται η προσφεύγουσα δεν θα προέκυπτε από την επίμαχη συγκέντρωση, αυτή καθεαυτήν, αλλά αποκλειστικά από την παύση των δραστηριοτήτων της Air Berlin. Υπό τις συνθήκες αυτές, από το γεγονός και μόνον ότι το μερίδιο χρονοθυρίδων της παρεμβαίνουσας μετά την ολοκλήρωση της επίμαχης συγκεντρώσεως θα είναι μεγαλύτερο ή ίσο προς το 50 % δεν μπορεί να συναχθεί ότι η συγκέντρωση αυτή συνιστά σημαντική παρακώλυση του αποτελεσματικού ανταγωνισμού.
Κατά δεύτερον, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι, λαμβανομένου υπόψη του σημαντικού μεριδίου χρονοθυρίδων που κατέχει και του ποσοστού συμφορήσεως, ιδίως των αερολιμένων του Ντίσελντορφ και της Ζυρίχης, η παρεμβαίνουσα θα μπορούσε να εφαρμόσει διάφορες στρατηγικές αποκλεισμού. Συνακόλουθα, θα μπορούσε, πρώτον, να αυξήσει τον αριθμό των πτήσεων στα ωράρια των πτήσεων που σχεδιάζει ένας νεοεισερχόμενος ή στις γραμμές που ήδη αυτός εκμεταλλεύεται, κατά τρόπο που να καθιστά λιγότερο επικερδείς τις δραστηριότητές του, δεύτερον, να χρησιμοποιήσει αποτελεσματικότερα τις χρονοθυρίδες της, ανακατανέμοντάς τες, εν ανάγκη, στα διάφορα δρομολόγιά της και, τρίτον, να προσφέρει στους πελάτες της ευνοϊκότερα προγράμματα επιβραβεύσεως πιστών πελατών.
Συναφώς, πρώτον, με την προσβαλλόμενη απόφαση, η Επιτροπή επισήμανε, όπως και η προσφεύγουσα, ότι η κατοχή σημαντικού αριθμού χρονοθυρίδων μπορούσε να παράσχει στις αεροπορικές εταιρίες τη δυνατότητα να προσφέρουν πτήσεις σε ώρα κοντινή προς την προγραμματισθείσα ώρα της πτήσεως μιας άλλης αεροπορικής εταιρίας προκειμένου, μεταξύ άλλων, να δυσχεράνουν την είσοδο της εταιρίας αυτής στην αγορά των υπηρεσιών αεροπορικής μεταφοράς επιβατών από ή προς τον οικείο αερολιμένα.
Ωστόσο, αφενός, επισημαίνεται ότι η καθαρή αύξηση του αριθμού των χρονοθυρίδων στους αερολιμένες του Ντίσελντορφ και της Ζυρίχης κατά τη θερινή περίοδο IATA 2018 ήταν 0 % ή πλησίον του 0 %. Επομένως, το γεγονός ότι η παρεμβαίνουσα θα μπορούσε, λαμβανομένου υπόψη του αυξημένου αριθμού χρονοθυρίδων της, να αυξήσει ευκολότερα τον αριθμό των πτήσεων στα ωράρια των πτήσεων που σχεδιάζει ένας νεοεισερχόμενος ή στις γραμμές που ήδη αυτός εκμεταλλεύεται δεν είναι αποτέλεσμα της επίμαχης συγκεντρώσεως, αλλά της παύσεως των δραστηριοτήτων της Air Berlin. Αφετέρου, όσον αφορά τη χειμερινή περίοδο ΙΑΤΑ 2017/2018 στον αερολιμένα του Ντίσελντορφ και τη θερινή περίοδο IATA 2018 στον αερολιμένα της Ζυρίχης, η Επιτροπή επισήμανε, με την προσβαλλόμενη απόφαση, ότι το μέσο ποσοστό συμφορήσεως των αερολιμένων αυτών, 73 % και 69 % αντιστοίχως, είναι αρκούντως χαμηλό ώστε να καθιστά δυνατή την ανάπτυξη των δραστηριοτήτων των ανταγωνιστών μετά την επίμαχη συγκέντρωση, παρά το μερίδιο χρονοθυρίδων της παρεμβαίνουσας. Η προσφεύγουσα όμως δεν προσκομίζει κανένα στοιχείο που θα μπορούσε να κλονίσει τη διαπίστωση αυτή.
Δεύτερον, υπενθυμίζεται ότι το γεγονός ότι ενδέχεται να θιγούν οι ανταγωνιστές λόγω της βελτιώσεως της αποτελεσματικότητας την οποία επιφέρει μια συγκέντρωση δεν μπορεί, αυτό καθεαυτό, να αποτελέσει εμπόδιο στον ανταγωνισμό. Εν προκειμένω, η προσφεύγουσα δεν εξηγεί για ποιον λόγο η αποτελεσματικότερη χρήση από την παρεμβαίνουσα των χρονοθυρίδων της καθώς και η εφαρμογή ευνοϊκότερων για τους πελάτες της προγραμμάτων επιβραβεύσεως πιστών πελατών δεν απηχούν βελτίωση της αποτελεσματικότητας η οποία, μολονότι ενδέχεται να θίξει τους ανταγωνιστές, δεν συνιστά, ωστόσο, σημαντική παρακώλυση του αποτελεσματικού ανταγωνισμού.
Επομένως, η Επιτροπή δεν υπέπεσε σε πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως κρίνοντας ότι η επίμαχη συγκέντρωση δεν θα παρακώλυε σημαντικά τον αποτελεσματικό ανταγωνισμό στις αγορές των υπηρεσιών αεροπορικής μεταφοράς επιβατών από ή προς τους αερολιμένες του Ντίσελντορφ και της Ζυρίχης.
–
Επί των αποτελεσμάτων της επίμαχης συγκεντρώσεως στις αγορές των υπηρεσιών αεροπορικής μεταφοράς επιβατών από ή προς τους αερολιμένες του Αμβούργου, του Μονάχου, της Στουτγάρδης και τον αερολιμένα Berlin-Tegel
Πρώτον, όσον αφορά τη θερινή περίοδο ΙΑΤΑ 2018 στον αερολιμένα του Αμβούργου, η Επιτροπή επισήμανε ότι το μέσο μερίδιο χρονοθυρίδων της παρεμβαίνουσας θα αυξανόταν από 30 % σε 33 %, ότι η μέση καθαρή αύξηση θα ανερχόταν σε 1 % και ότι το μέσο ποσοστό συμφορήσεως θα ήταν 54 %. Το μέγιστο μερίδιο χρονοθυρίδων της παρεμβαίνουσας θα αυξανόταν από 39 % σε 43 %, μεταξύ 16:00 και 16:59 UTC, όταν το ανώτατο ποσοστό συμφορήσεως θα έφθανε το 75 %. Ωστόσο, στην περίπτωση αυτή η καθαρή αύξηση θα εξακολουθούσε να παραμένει στο 1 %.
Δεύτερον, όσον αφορά τη χειμερινή περίοδο ΙΑΤΑ 2017/2018 στον αερολιμένα του Μονάχου, η Επιτροπή επισήμανε ότι το μέσο μερίδιο χρονοθυρίδων της παρεμβαίνουσας θα αυξανόταν από 39 % σε 41 %, ότι η μέση καθαρή αύξηση θα ανερχόταν σε 0 % και ότι το μέσο ποσοστό συμφορήσεως θα ήταν 60 %. Επισήμανε επίσης ότι το μέγιστο μερίδιο χρονοθυρίδων της παρεμβαίνουσας θα ήταν 78 %, μεταξύ 13:00 και 13:59 UTC, όταν το ανώτατο ποσοστό συμφορήσεως θα έφθανε το 93 %. Διαπίστωσε, ωστόσο, ότι η καθαρή αύξηση θα παρέμεινε στο 0 %.
Τρίτον, όσον αφορά τον αερολιμένα της Στουτγάρδης, η Επιτροπή επισήμανε ότι, αφενός, όσον αφορά τη χειμερινή περίοδο ΙΑΤΑ 2017/2018, το μέσο μερίδιο χρονοθυρίδων της παρεμβαίνουσας θα αυξανόταν από 15 % σε 17 %, η μέση καθαρή αύξηση θα ανερχόταν σε 1 % και το μέσο ποσοστό συμφορήσεως θα ήταν 30 %. Επισήμανε επίσης ότι το μέγιστο μερίδιο χρονοθυρίδων της παρεμβαίνουσας θα ήταν 33 %, μεταξύ 17:00 και 17:59 UTC, όταν το ανώτατο ποσοστό συμφορήσεως θα έφθανε το 59 %. Ωστόσο, η Επιτροπή διαπίστωσε ότι η καθαρή αύξηση θα εξακολουθούσε να παραμένει στο 1 %. Αφετέρου, όσον αφορά τη θερινή περίοδο ΙΑΤΑ 2018, το μέσο μερίδιο χρονοθυρίδων της παρεμβαίνουσας θα αυξανόταν από 30 % σε 33 %, η μέση καθαρή αύξηση θα ανερχόταν σε 1 % και το μέσο ποσοστό συμφορήσεως θα ήταν 43 %. Επιπλέον, το μέγιστο μερίδιο χρονοθυρίδων της παρεμβαίνουσας θα ανερχόταν σε 46 %, μεταξύ 16:00 και 16:59 UTC, όταν το ανώτατο ποσοστό συμφορήσεως θα έφθανε το 74 %. Στην περίπτωση αυτή, η καθαρή αύξηση θα ανερχόταν σε 2 %.
Τέταρτον, όσον αφορά τον αερολιμένα Berlin-Tegel, η Επιτροπή επισήμανε, αφενός ότι, όσον αφορά τη χειμερινή περίοδο ΙΑΤΑ 2017/2018, το μέσο μερίδιο χρονοθυρίδων της παρεμβαίνουσας θα αυξανόταν από 16 % σε 25 %, η μέση καθαρή αύξηση θα ανερχόταν σε 4 % και το μέσο ποσοστό συμφορήσεως θα ήταν 54 %. Επισήμανε επίσης ότι το μέγιστο μερίδιο χρονοθυρίδων της παρεμβαίνουσας θα ήταν 40 %, μεταξύ 19:00 και 19:59 UTC, ενώ το ανώτατο ποσοστό συμφορήσεως θα έφθανε το 73 % μεταξύ 07:00 και 07:59 UTC. Διαπίστωσε, εξάλλου, ότι η καθαρή αύξηση θα ανερχόταν σε 11 % μεταξύ 19:00 και 19:59 UTC. Αφετέρου, όσον αφορά τη θερινή περίοδο ΙΑΤΑ 2018, το μέσο μερίδιο χρονοθυρίδων της παρεμβαίνουσας θα αυξανόταν από 28 % σε 35 %, η μέση καθαρή αύξηση θα ανερχόταν σε 3 % και το μέσο ποσοστό συμφορήσεως θα ήταν 62 %. Επιπλέον, το μέγιστο μερίδιο χρονοθυρίδων της παρεμβαίνουσας θα ανερχόταν σε 52 %, μεταξύ 16:00 και 16:59 UTC, ενώ το ανώτατο ποσοστό συμφορήσεως θα έφθανε το 83 % μεταξύ 10:00 και 10:59 UTC. Η καθαρή αύξηση μεταξύ 16:00 και 16:59 UTC θα παρέμενε στο 1 %.
Η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι, όπως αναφέρεται στην παράγραφο 18 των κατευθυντήριων γραμμών για την αξιολόγηση των οριζόντιων συγκεντρώσεων σύμφωνα με τον κανονισμό του Συμβουλίου για τον έλεγχο των συγκεντρώσεων μεταξύ επιχειρήσεων (
ΕΕ 2004, C 31, σ. 5
, στο εξής: κατευθυντήριες γραμμές για τις οριζόντιες συγκεντρώσεις) και στην αιτιολογική σκέψη 32 του κανονισμού 139/2004, μια συγκέντρωση δεν συνιστά σημαντική παρακώλυση του αποτελεσματικού ανταγωνισμού όταν το μερίδιο αγοράς των συμμετεχουσών επιχειρήσεων δεν υπερβαίνει το 25 %. Ισχυρίζεται δε ότι το μερίδιο αγοράς της παρεμβαίνουσας μετά την ολοκλήρωση της επίμαχης συγκεντρώσεως θα υπερέβαινε σημαντικά το 25 %, πρώτον, κατά τη διάρκεια της θερινής περιόδου IATA 2018 στον αερολιμένα του Αμβούργου, δεύτερον, κατά τη διάρκεια της χειμερινής περιόδου ΙΑΤΑ 2017/2018 στον αερολιμένα του Μονάχου και, τρίτον, κατά τη διάρκεια της χειμερινής περιόδου IATA 2017/2018 και της θερινής περιόδου IATA 2018 στον αερολιμένα της Στουτγάρδης και στον αερολιμένα Berlin-Tegel. Εξ αυτού συνάγει ότι, λαμβανομένου υπόψη του υψηλού ποσοστού συμφορήσεως των αερολιμένων αυτών, η Επιτροπή υπέπεσε σε πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως κρίνοντας ότι η επίμαχη συγκέντρωση δεν συνιστούσε σημαντική παρακώλυση του αποτελεσματικού ανταγωνισμού στις αγορές των υπηρεσιών αεροπορικής μεταφοράς επιβατών με σημείο αναχωρήσεως ή προορισμού τους εν λόγω αερολιμένες.
Συναφώς, κατά πρώτον, χωρίς να απαιτείται να αποφανθεί το Γενικό Δικαστήριο επί του ζητήματος αν η επίμαχη συγκέντρωση συνιστά οριζόντια συγκέντρωση κατά την έννοια των κατευθυντήριων γραμμών για τις οριζόντιες συγκεντρώσεις, από την παράγραφο 18 των εν λόγω κατευθυντήριων γραμμών και από την αιτιολογική σκέψη 32 του κανονισμού 139/2004 προκύπτει ότι το γεγονός ότι το μερίδιο αγοράς των συμμετεχουσών επιχειρήσεων δεν υπερβαίνει το 25 % αποτελεί ένδειξη από την οποία τεκμαίρεται ότι μια συγκέντρωση είναι συμβατή με την εσωτερική αγορά. Εντούτοις, εξ αυτού δεν μπορεί να συναχθεί ότι μια συγκέντρωση δεν είναι συμβατή με την εσωτερική αγορά για τον λόγο και μόνον ότι το μερίδιο αγοράς των συμμετεχουσών επιχειρήσεων υπερβαίνει το 25 %.
Κατά δεύτερον, μολονότι η προσφεύγουσα αναφέρεται στα ποσοστά συμφορήσεως των αερολιμένων που προσδιόρισε, δεν ισχυρίζεται, ούτε, κατά μείζονα λόγο, αποδεικνύει ότι τα ποσοστά αυτά την εμποδίζουν να έχει πρόσβαση στις αγορές των υπηρεσιών αεροπορικής μεταφοράς επιβατών από ή προς τους εν λόγω αερολιμένες. Επιπλέον, αφενός, επισημαίνεται ότι τα μέσα ποσοστά συμφορήσεως των τελευταίων παραμένουν πλησίον ή είναι κατώτερα του ποσοστού του 60 %, που μνημονεύεται στη σκέψη 111 ανωτέρω, κάτω από το οποίο η Επιτροπή έκρινε, χωρίς να αντικρουσθεί από την προσφεύγουσα, ότι η ύπαρξη σημαντικής παρακωλύσεως του ανταγωνισμού μπορεί, κατ’ αρχήν, να αποκλεισθεί.
Αφετέρου, επισημαίνεται ότι τα ανώτατα ποσοστά συμφορήσεως των επίμαχων αερολιμένων σημειώνονται σε διαφορετικές ώρες. Μολονότι όμως, όπως υποστηρίζει η προσφεύγουσα, το ωράριο κατά το οποίο οι αεροπορικές εταιρίες μπορούν να απογειώσουν ή να προσγειώσουν τα αεροπλάνα τους αποτελεί σημαντικό στοιχείο για την παροχή υπηρεσιών αεροπορικής μεταφοράς επιβατών, εντούτοις η προσφεύγουσα δεν προσδιορίζει τις χρονοθυρίδες που είναι αναγκαίες σε καθέναν από τους αερολιμένες που έχει προσδιορίσει για την ανάπτυξη τέτοιων υπηρεσιών. Ειδικότερα, δεν εξηγεί πώς οι χρονοθυρίδες της Air Berlin θα παρείχαν στην παρεμβαίνουσα τη δυνατότητα να αποκλείσει την πρόσβαση στις υπηρεσίες των αερολιμενικών υποδομών και, κατά συνέπεια, στις αγορές των υπηρεσιών αεροπορικής μεταφοράς επιβατών από ή προς καθέναν από τους εν λόγω αερολιμένες.
Τρίτον, από την προσβαλλόμενη απόφαση προκύπτει ότι η καθαρή αύξηση θα ήταν μηδενική στον αερολιμένα του Μονάχου και δεν θα υπερέβαινε το 1 % στον αερολιμένα του Αμβούργου. Θα ανερχόταν, κατ’ ανώτατο όριο, μόνον στο 2 % στον αερολιμένα της Στουτγάρδης, μεταξύ 16:00 και 16:59 UTC κατά τη θερινή περίοδο IATA 2018 και θα παρέμενε, κατά μέσον όρο, σε 1 % για όλες τις περιόδους. Τέλος, όσον αφορά τον αερολιμένα Berlin-Tegel, αυτή θα ανερχόταν, κατά μέσον όρο, αντιστοίχως στο 3 % κατά τη θερινή περίοδο IATA 2018 και στο 4 % κατά τη χειμερινή περίοδο ΙΑΤΑ 2017/2018 και, κατ’ ανώτατο όριο, στο 11 %, μεταξύ 19:00 και 19:59 UTC, κατά την τελευταία αυτή περίοδο. Ωστόσο, το μέσο ποσοστό συμφορήσεως θα ήταν μόλις 62 % κατά τη θερινή περίοδο IATA 2018 και 54 % κατά τη χειμερινή περίοδο ΙΑΤΑ 2017/2018.
Υπό τις συνθήκες αυτές, επισημαίνεται ότι η καθαρή αύξηση θα παρέμενε περιορισμένη όσον αφορά τους αερολιμένες του Αμβούργου, του Μονάχου και της Στουτγάρδης, οπότε οι ενδεχόμενες δυσχέρειες προσβάσεως στις αγορές των υπηρεσιών αεροπορικής μεταφοράς επιβατών από ή προς τους αερολιμένες αυτούς δεν θα οφείλονταν στην επίμαχη συγκέντρωση. Όσον αφορά τον αερολιμένα Berlin-Tegel, η καθαρή αύξηση θα ήταν ελαφρώς μεγαλύτερη. Εντούτοις, λαμβανομένου υπόψη του ποσοστού συμφορήσεως και του μεριδίου χρονοθυρίδων της παρεμβαίνουσας μετά τη συγκέντρωση, το γεγονός αυτό και μόνον δεν αρκεί για να αποδειχθεί ότι η εν λόγω συγκέντρωση θα συνιστούσε προδήλως σημαντική παρακώλυση του αποτελεσματικού ανταγωνισμού.
Επομένως, η Επιτροπή δεν υπέπεσε σε πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως θεωρώντας ότι η επίμαχη συγκέντρωση δεν θα παρακώλυε σημαντικά τον αποτελεσματικό ανταγωνισμό στις αγορές των υπηρεσιών αεροπορικής μεταφοράς επιβατών από ή προς τους αερολιμένες Αμβούργου, Μονάχου, Στουτγάρδης και προς τον αερολιμένα Berlin-Tegel.
Επομένως, πρέπει να απορριφθεί το δεύτερο σκέλος του δευτέρου λόγου ακυρώσεως της προσφεύγουσας και, κατά συνέπεια, ο λόγος αυτός πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό του.
Επί του τρίτου λόγου ακυρώσεως, περί παραβάσεως του κανονισμού 95/93
Η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η Επιτροπή παρέβη το άρθρο 8α, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, του κανονισμού 95/93 και παραβίασε τις αρχές της ουδετερότητας, της διαφάνειας και της απαγορεύσεως των διακρίσεων που απορρέουν από τον κανονισμό. Ειδικότερα, ισχυρίζεται ότι δεν είναι δυνατή η μεταβίβαση χρονοθυρίδων στο πλαίσιο συγκεντρώσεως όταν μια τέτοια μεταβίβαση θα μπορούσε να αποβεί επιζήμια για τη λειτουργία αερολιμένα. Εν προκειμένω, η επίμαχη συγκέντρωση είναι επιζήμια, ιδίως για τους αερολιμένες του Ντίσελντορφ και της Ζυρίχης, δημιουργώντας ή ενισχύοντας τη δεσπόζουσα θέση της παρεμβαίνουσας.
Η Επιτροπή και η παρεμβαίνουσα αντικρούουν τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας.
Συναφώς, κατά πρώτον, υπενθυμίζεται ότι, όπως επισημάνθηκε στη σκέψη 121 ανωτέρω, η δημιουργία ή η ενίσχυση της δεσπόζουσας θέσεως την οποία επικαλείται η προσφεύγουσα δεν οφείλεται στην επίμαχη συγκέντρωση.
Κατά δεύτερον, αφενός, όπως επισημάνθηκε στη σκέψη 106 ανωτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 2, παράγραφοι 2 και 3, του κανονισμού 139/2004, μόνον οι συγκεντρώσεις που ενδέχεται να παρακωλύουν σημαντικά τον αποτελεσματικό ανταγωνισμό στην εσωτερική αγορά ή σε σημαντικό τμήμα της, ιδίως ως αποτέλεσμα της δημιουργίας ή της ενισχύσεως δεσπόζουσας θέσεως, πρέπει να κηρύσσονται ασυμβίβαστες με την εσωτερική αγορά. Αφετέρου, από το άρθρο 8α, παράγραφος 2, του κανονισμού 95/93 προκύπτει ότι εναπόκειται αποκλειστικά στον συντονιστή των οικείων αερολιμένων να αρνηθεί να επικυρώσει τις μεταβιβάσεις χρονοθυρίδων οι οποίες του κοινοποιούνται, αν δεν είναι πεπεισμένος ότι δεν διακυβεύονται οι δραστηριότητες του αερολιμένος. Κατά συνέπεια, επισημαίνεται ότι η Επιτροπή δεν ήταν αρμόδια να εφαρμόσει τη διάταξη αυτή.
Υπό τις συνθήκες αυτές, πρέπει να απορριφθεί ο τρίτος λόγος ακυρώσεως της προσφεύγουσας.
Επί του τετάρτου λόγου ακυρώσεως, με τον οποίο προβάλλεται παράλειψη να εξετασθεί η ενδεχόμενη βελτίωση της αποτελεσματικότητας λόγω της επίμαχης συγκεντρώσεως
Η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η Επιτροπή παρέβη τις κατευθυντήριες γραμμές για τις οριζόντιες συγκεντρώσεις παραλείποντας να εξετάσει την ενδεχόμενη βελτίωση της αποτελεσματικότητας που θα μπορούσε να προκύψει από την επίμαχη συγκέντρωση.
Η Επιτροπή και η παρεμβαίνουσα αντικρούουν τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας.
Κατά πρώτον, επισημαίνεται ότι, όπως προκύπτει εξάλλου από το γράμμα του τμήματος 9 του εντύπου CO σχετικά με την κοινοποίηση συγκεντρώσεως σύμφωνα με τον κανονισμό 139/2004, που περιλαμβάνεται στο παράρτημα I του κανονισμού (ΕΚ) 802/2004, της Επιτροπής, της 21ης Απριλίου 2004, για την εφαρμογή του κανονισμού 139/2004 (
ΕΕ 2004, L 133, p. 1
, και διορθωτικό
ΕΕ 2004, L 172, σ. 9
), και της παραγράφου 78 των κατευθυντήριων γραμμών για τις οριζόντιες συγκεντρώσεις, η βελτίωση της αποτελεσματικότητας που συνεπάγεται η συγκέντρωση πρέπει να είναι ικανή να ευνοήσει τον ανταγωνισμό προς όφελος των καταναλωτών. Η αιτιολογική σκέψη 29 του κανονισμού 139/2004, στην οποία αναφέρεται η προσφεύγουσα, υπενθυμίζει ότι τα εν λόγω οφέλη που προκύπτουν από μια συγκέντρωση μπορούν να αντισταθμίσουν τις επιπτώσεις στον ανταγωνισμό, και ιδίως τη δυνητική ζημία για τους καταναλωτές, που θα είχε άλλως η συγκέντρωση αυτή και ότι, ως εκ τούτου, αυτή δεν παρακωλύει σημαντικά τον αποτελεσματικό ανταγωνισμό στην εσωτερική αγορά ή σε σημαντικό τμήμα της.
Εν προκειμένω, επισημαίνεται ότι η Επιτροπή έκρινε, στηριζόμενη στο άρθρο 6, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, και παράγραφος 2, του κανονισμού 139/2004, ότι, λαμβανομένων υπόψη των δεσμεύσεων τις οποίες ανέλαβε η παρεμβαίνουσα, η επίμαχη συγκέντρωση δεν μπορούσε να αποτελέσει σημαντική παρακώλυση του αποτελεσματικού ανταγωνισμού στην εσωτερική αγορά ή σε σημαντικό τμήμα της, χωρίς να απαιτείται η παρεμβαίνουσα να αποδείξει τη βελτίωση της αποτελεσματικότητας. Κατά συνέπεια, εφόσον, όπως αναφέρθηκε στις σκέψεις 126 και 137 ανωτέρω, η προσφεύγουσα αβασίμως υποστηρίζει ότι η εν λόγω συγκέντρωση είναι προδήλως ικανή να αποτελέσει τέτοια παρακώλυση, η Επιτροπή δεν όφειλε να εξετάσει τη βελτίωση της αποτελεσματικότητας που θα μπορούσε να αντισταθμίσει τα αποτελέσματα της συγκεντρώσεως επί του ανταγωνισμού.
Κατά δεύτερον, από την αιτιολογική σκέψη 29 του κανονισμού 139/2004 και τις παραγράφους 84 έως 87 των κατευθυντήριων γραμμών για τις οριζόντιες συγκεντρώσεις, τις οποίες επικαλείται η προσφεύγουσα, προκύπτει ότι εναπόκειται στα μετέχοντα στη συγκέντρωση μέρη να αποδείξουν την ενδεχόμενη βελτίωση της αποτελεσματικότητας που προκύπτει από τη συγκέντρωση, όπως εξάλλου παραδέχεται και η προσφεύγουσα. Κατά συνέπεια, η προσφεύγουσα δεν μπορεί να προσάψει στην Επιτροπή ότι δεν ερεύνησε την ύπαρξη βελτιώσεως της αποτελεσματικότητας την οποία δεν είχε προηγουμένως αποδείξει η παρεμβαίνουσα.
Υπό τις συνθήκες αυτές, πρέπει να απορριφθεί ο τέταρτος λόγος ακυρώσεως.
Επί του πέμπτου λόγου ακυρώσεως, με τον οποίο προβάλλεται ο ανεπαρκής χαρακτήρας των δεσμεύσεων που ανέλαβε η παρεμβαίνουσα
Η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι, παρά τις δεσμεύσεις τις οποίες ανέλαβε η παρεμβαίνουσα, το μερίδιο χρονοθυρίδων της στον αερολιμένα του Ντίσελντορφ θα ανερχόταν σε 50 % κατά τη θερινή περίοδο IATA 2018, όπερ καταδεικνύει κατά την άποψή της τη δεσπόζουσα θέση της παρεμβαίνουσας. Εξάλλου, οι δεσμεύσεις αυτές δεν αφορούσαν τις χρονοθυρίδες της χειμερινής περιόδου ΙΑΤΑ 2017/2018, ενώ η παρεμβαίνουσα κατείχε επίσης κατά τη διάρκεια της περιόδου αυτής μια τέτοια θέση και το ποσοστό συμφορήσεως του εν λόγω αερολιμένος ήταν υψηλό.
Η Επιτροπή και η παρεμβαίνουσα αντικρούουν τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας.
Κατά το άρθρο 6, παράγραφος 2, του κανονισμού 139/2004, εφόσον η Επιτροπή διαπιστώνει ότι, κατόπιν τροποποιήσεων που επέφεραν οι συμμετέχουσες επιχειρήσεις, μια κοινοποιηθείσα συγκέντρωση δεν δημιουργεί πλέον σοβαρές αμφιβολίες ως προς τη συμβατότητά της με την εσωτερική αγορά, κηρύσσει τη συγκέντρωση συμβατή με την εσωτερική αγορά.
Συναφώς, υπενθυμίζεται ότι οι δεσμεύσεις οι οποίες αναλαμβάνονται για την έκδοση αποφάσεως δυνάμει του άρθρου 6, παράγραφος 2, του κανονισμού 139/2004 αποσκοπούν στο να εξαλείψουν όλες τις σοβαρές αμφιβολίες ως προς το κατά πόσον η συγκέντρωση θα είχε ως συνέπεια τη σημαντική παρακώλυση του αποτελεσματικού ανταγωνισμού στην εσωτερική αγορά ή σε σημαντικό τμήμα της, ιδίως λόγω της δημιουργίας ή της ενισχύσεως δεσπόζουσας θέσεως (απόφαση της 13ης Μαΐου 2015, Niki Luftfahrt κατά Επιτροπής,
T‑162/10
,
EU:T:2015:283
, σκέψη
).
Εν προκειμένω, πρώτον, στη σκέψη 121 ανωτέρω επισημάνθηκε ότι, όσον αφορά τη θερινή περίοδο ΙΑΤΑ 2018 στον αερολιμένα του Ντίσελντορφ, το μερίδιο χρονοθυρίδων της παρεμβαίνουσας θα παρέμενε, λαμβανομένων υπόψη των δεσμεύσεων τις οποίες ανέλαβε η τελευταία, σχεδόν το ίδιο ανεξαρτήτως του αν η επίμαχη συγκέντρωση υλοποιείτο ή όχι. Επομένως, η δεσπόζουσα θέση που επικαλείται η προσφεύγουσα δεν προκύπτει από την επίμαχη συγκέντρωση αυτή καθεαυτήν, αλλά από την παύση των δραστηριοτήτων της Air Berlin. Κατά συνέπεια, η Επιτροπή δεν υπέπεσε σε πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως κρίνοντας ότι οι δεσμεύσεις τις οποίες ανέλαβε η παρεμβαίνουσα αρκούσαν για την άρση των αμφιβολιών ως προς τη συμβατότητα της επίμαχης συγκεντρώσεως με την εσωτερική αγορά.
Δεύτερον, στις σκέψεις 120 και 123 ανωτέρω επισημάνθηκε ότι, όσον αφορά τη χειμερινή περίοδο ΙΑΤΑ 2017/2018, η προσφεύγουσα δεν είχε αποδείξει ότι, κατόπιν της επίμαχης συγκεντρώσεως, η παρεμβαίνουσα θα κατείχε δεσπόζουσα θέση ή θα είχε τη δυνατότητα να εφαρμόσει στρατηγικές αποκλεισμού. Υπό τις συνθήκες αυτές, στο μέτρο που η προσφεύγουσα αβασίμως υποστηρίζει ότι η εν λόγω συγκέντρωση είναι προδήλως ικανή να αποτελέσει σημαντική παρακώλυση του αποτελεσματικού ανταγωνισμού, η Επιτροπή δεν όφειλε να εξετάσει δεσμεύσεις οι οποίες θα μπορούσαν να αποτρέψουν την εν λόγω παρακώλυση.
Τρίτον, από το άρθρο 6, παράγραφος 2, του κανονισμού 139/2004 και το άρθρο 19 του κανονισμού 802/2004 προκύπτει ότι εναπόκειται, εφόσον παρίσταται ανάγκη, στα μέρη της συγκεντρώσεως να προτείνουν, υπό τη μορφή δεσμεύσεων, τροποποιήσεις της συγκεντρώσεως. Επομένως, η προσφεύγουσα δεν μπορεί να προσάψει στην Επιτροπή ότι δεν επέβαλε δεσμεύσεις όσον αφορά τη χειμερινή περίοδο ΙΑΤΑ 2017/2018 τις οποίες η παρεμβαίνουσα δεν είχε προηγουμένως προτείνει.
Κατά συνέπεια, πρέπει να απορριφθεί ο πέμπτος λόγος ακυρώσεως της προσφεύγουσας.
Επί του έκτου λόγου ακυρώσεως, με τον οποίο προβάλλεται παράλειψη συνεκτιμήσεως της ενισχύσεως διασώσεως στο πλαίσιο της εκτιμήσεως των αποτελεσμάτων της επίμαχης συγκεντρώσεως
Η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η ενίσχυση διασώσεως χορηγήθηκε στην Air Berlin προκειμένου να υλοποιηθεί η επίμαχη συγκέντρωση. Συναφώς, υποστηρίζει ότι η ενίσχυση αυτή δεν ήταν συμβατή με την εσωτερική αγορά, ότι ορισμένες πληροφορίες σχετικά με την ενίσχυση αυτή δεν θα ήταν προσιτές στο κοινό και ότι οι διαπραγματεύσεις σχετικά με την εν λόγω συγκέντρωση μεταξύ της παρεμβαίνουσας και της Air Berlin διεξήχθησαν κεκλεισμένων των θυρών. Εξ αυτού συνάγει ότι η ενίσχυση διασώσεως εμπόδισε άλλους «αποτελεσματικότερους επιχειρηματίες» να αποκτήσουν τα στοιχεία του ενεργητικού της Air Berlin. Εξάλλου, θεωρεί ότι η ενίσχυση αυτή μετέβαλε τη δυνατότητα χρηματοδοτήσεως της Air Berlin, οπότε η Επιτροπή όφειλε να τη λάβει υπόψη, σύμφωνα με το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού 139/2004.
Η Επιτροπή και η παρεμβαίνουσα αντικρούουν τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας.
Συναφώς, κατά πρώτον, από την απόφαση με την οποία η ενίσχυση διασώσεως κρίθηκε συμβατή με την εσωτερική αγορά, προκύπτει ότι η ενίσχυση αυτή είχε ιδίως ως σκοπό να καταστήσει δυνατή τη «συντεταγμένη» πώληση των στοιχείων του ενεργητικού της Air Berlin κατά τρόπον ώστε να περιοριστούν οι αρνητικές συνέπειες για το προσωπικό της.
Εντούτοις, πρώτον, από την προβαλλόμενη ασυμβατότητα της ενισχύσεως διασώσεως με την εσωτερική αγορά, από το γεγονός ότι ορισμένες πληροφορίες σχετικά με την ενίσχυση αυτή δεν είναι προσιτές στο κοινό και από το γεγονός ότι οι διαπραγματεύσεις σχετικά με την επίμαχη συγκέντρωση μεταξύ της παρεμβαίνουσας και της Air Berlin διεξήχθησαν κεκλεισμένων των θυρών δεν προκύπτει ότι η εν λόγω ενίσχυση είχε ειδικώς ως σκοπό την απόκτηση, από την παρεμβαίνουσα, των στοιχείων του ενεργητικού της Air Berlin τα οποία αφορούσε η επίμαχη συγκέντρωση.
Δεύτερον, η προσφεύγουσα δεν ισχυρίζεται, ούτε, κατά μείζονα λόγο, αποδεικνύει ότι οι «αποτελεσματικότεροι επιχειρηματίες» στους οποίους αναφέρεται δεν μπορούσαν να υποβάλουν προσφορά εξαγοράς των στοιχείων του ενεργητικού της Air Berlin στο πλαίσιο της διαδικασίας αφερεγγυότητας της τελευταίας.
Τρίτον, υπενθυμίζεται ότι, όπως αναφέρθηκε στη σκέψη 108 ανωτέρω, το γεγονός και μόνον ότι, αν δεν υφίστατο η επίμαχη συγκέντρωση, οι χρονοθυρίδες της Air Berlin που μεταβιβάστηκαν στην παρεμβαίνουσα θα είχαν κατανεμηθεί, τουλάχιστον εν μέρει, σε ανταγωνιστές της τελευταίας δεν αρκεί, αυτό καθεαυτό, για να θεωρηθεί ότι η συγκέντρωση αυτή παρακωλύει σημαντικά τον αποτελεσματικό ανταγωνισμό, οπότε και η Επιτροπή θα έπρεπε να την κηρύξει ασύμβατη με την εσωτερική αγορά.
Κατά δεύτερον, από το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού 139/2004 προκύπτει ότι, κατά την εκτίμηση των συγκεντρώσεων, η Επιτροπή πρέπει να λαμβάνει υπόψη, μεταξύ άλλων, τη θέση των συμμετεχουσών επιχειρήσεων στην αγορά και τη χρηματοοικονομική τους ισχύ. Εντούτοις, πρέπει να τονιστεί ότι η προσφεύγουσα δεν προσκομίζει κανένα στοιχείο ικανό να αποδείξει ότι το ποσό του δανείου που χορηγήθηκε στην Air Berlin δυνάμει της ενισχύσεως διασώσεως είχε μεταβιβασθεί στην LGW ενόψει της αποκτήσεώς της από την παρεμβαίνουσα.
Υπό τις συνθήκες αυτές, δεν αποδείχθηκε ότι το ποσό του δανείου που χορηγήθηκε στην Air Berlin αποτελούσε μέρος της επίμαχη
ς
συγκεντρώσεως, οπότε πρέπει να θεωρηθεί ότι η ενίσχυση διασώσεως δεν ήταν ικανή να επηρεάσει τη θέση στην αγορά ή την χρηματοοικονομική ισχύ της LGW ή των στοιχείων του ενεργητικού της Air Berlin που απέκτησε η παρεμβαίνουσα. Επομένως, η εν λόγω ενίσχυση δεν ήταν ικανή να μεταβάλει την εκ μέρους της Επιτροπής εκτίμηση της συγκεντρώσεως αυτής.
Κατά συνέπεια, πρέπει να απορριφθεί ο έκτος λόγος ακυρώσεως της προσφεύγουσας.
Επί του εβδόμου λόγου ακυρώσεως, περί παραβάσεως του άρθρου 296 ΣΛΕΕ
Η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η Επιτροπή παρέβη το άρθρο 296 ΣΛΕΕ για τον λόγο ότι η προσβαλλόμενη απόφαση δεν είναι επαρκώς αιτιολογημένη. Προσάπτει ειδικότερα στην Επιτροπή ότι δεν ανέλυσε διεξοδικά το πραγματικό πλαίσιο της επίμαχης συγκεντρώσεως. Συγκεκριμένα, ισχυρίζεται ότι η Επιτροπή δεν εξέτασε τα αποτελέσματα της συγκεντρώσεως αυτής στις σχετικές αγορές Α & Π, ότι δεν έλαβε υπόψη «ορισμένα στοιχεία […] σχετικά με την κατάσταση του ανταγωνισμού στους αερολιμένες που καλύπτονται από [τη συγκέντρωση αυτή]», ότι δεν εξακρίβωσε αν η βελτίωση της αποτελεσματικότητας που προκύπτει από την εν λόγω συγκέντρωση αντισταθμίζει τα αντίθετα προς τον ανταγωνισμό αποτελέσματα που παράγει η συγκέντρωση αυτή, ότι δεν εξέτασε αν οι δεσμεύσεις τις οποίες ανέλαβε η παρεμβαίνουσα μπορούν να εξαλείψουν τη σημαντική παρακώλυση του αποτελεσματικού ανταγωνισμού συνεπεία της εν λόγω συγκεντρώσεως και, τέλος, ότι δεν συνεκτίμησε την ενίσχυση διασώσεως.
Η Επιτροπή και η παρεμβαίνουσα αντικρούουν τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας.
Κατά το άρθρο 296 ΣΛΕΕ, οι νομικές πράξεις που εκδίδουν τα θεσμικά όργανα της Ένωσης αιτιολογούνται.
Συναφώς, πρέπει να υπομνησθεί ότι η επιβαλλόμενη από το άρθρο 296 ΣΛΕΕ αιτιολογία πρέπει να είναι προσαρμοσμένη στη φύση της οικείας πράξεως και να εκθέτει με σαφήνεια και χωρίς αμφισημία τη συλλογιστική του θεσμικού οργάνου που εκδίδει την πράξη, ώστε να παρέχεται η δυνατότητα στους μεν ενδιαφερομένους να γνωρίζουν τους λόγους για τους οποίους ελήφθη το μέτρο, στο δε αρμόδιο δικαιοδοτικό όργανο να ασκήσει τον έλεγχό του. Ως εκ τούτου, η απαίτηση αιτιολογήσεως πρέπει να εκτιμάται με γνώμονα τις περιστάσεις της υπό κρίση υποθέσεως, ιδίως δε το περιεχόμενο της πράξεως, τη φύση των παρατιθέμενων στοιχείων της αιτιολογίας και το συμφέρον που έχουν ενδεχομένως για παροχή διευκρινίσεων οι αποδέκτες ή άλλα πρόσωπα τα οποία αφορά η πράξη άμεσα και ατομικά. Η αιτιολογία δεν απαιτείται να παραθέτει εξαντλητικά όλα τα κρίσιμα πραγματικά και νομικά στοιχεία, καθόσον το ζήτημα αν η αιτιολογία πράξεως πληροί τις απαιτήσεις του άρθρου 296 ΣΛΕΕ πρέπει να εκτιμάται με γνώμονα όχι μόνον το γράμμα της, αλλά και το πλαίσιο στο οποίο εντάσσεται, καθώς και το σύνολο των κανόνων δικαίου που διέπουν τον σχετικό τομέα (αποφάσεις της 2ας Απριλίου 1998, Επιτροπή κατά Sytraval και Brink’s France,
C‑367/95 P
,
EU:C:1998:154
, σκέψη
, της 22ας Ιουνίου 2004, Πορτογαλία κατά Επιτροπής,
C‑42/01
,
EU:C:2004:379
, σκέψη
, και της 15ης Απριλίου 2008, Nuova Agricast,
C‑390/06
,
EU:C:2008:224
, σκέψη
).
Επομένως, η Επιτροπή δεν αθετεί την υποχρέωση αιτιολογήσεως που υπέχει αν, κατά την άσκηση της εξουσίας ελέγχου των συγκεντρώσεων, δεν συμπεριλάβει στην απόφασή της ακριβή αιτιολογία όσον αφορά την εκτίμηση ορισμένων πτυχών της συγκεντρώσεως που θεωρεί ότι είναι προδήλως αλυσιτελείς, στερούμενες σημασίας ή σαφώς δευτερεύουσες για την εκτίμηση της συγκεντρώσεως (πρβλ. απόφαση της 2ας Απριλίου 1998, Επιτροπή κατά Sytraval και Brink’s France,
C‑367/95 P
,
EU:C:1998:154
, σκέψη
). Πράγματι, μια τέτοια απαίτηση δύσκολα θα συμβιβαζόταν με την επιτακτική ανάγκη ταχύτητας και με τις σύντομες διαδικαστικές προθεσμίες τις οποίες οφείλει να τηρεί η Επιτροπή οσάκις ασκεί την εξουσία του ελέγχου των πράξεων συγκεντρώσεως και οι οποίες περιλαμβάνονται μεταξύ των ειδικών συνθηκών μιας διαδικασίας ελέγχου των πράξεων αυτών. Κατά συνέπεια, όταν η Επιτροπή κηρύσσει μια πράξη συγκεντρώσεως συμβατή με την εσωτερική αγορά βάσει του άρθρου 6, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού 139/2004, η απαίτηση περί αιτιολογήσεως τηρείται εφόσον η απόφαση αυτή εκθέτει σαφώς τους λόγους για τους οποίους η Επιτροπή θεωρεί ότι η εν λόγω συγκέντρωση, ενδεχομένως κατόπιν τροποποιήσεων που επιφέρουν οι συμμετέχουσες επιχειρήσεις, δεν παρακωλύει σημαντικά τον αποτελεσματικό ανταγωνισμό στην εσωτερική αγορά ή σε σημαντικό της τμήμα, ιδίως με τη δημιουργία ή την ενίσχυση δεσπόζουσας θέσεως (βλ., κατ’ αναλογίαν, απόφαση της 13ης Μαΐου 2015, Niki Luftfahrt κατά Επιτροπής,
T‑162/10
,
EU:T:2015:283
, σκέψη
).
Εν προκειμένω, πρώτον, διαπιστώνεται ότι, όπως προκύπτει από τις σκέψεις 35 και 69 ανωτέρω, η Επιτροπή εξέθεσε, στην προσβαλλόμενη απόφαση, τον λόγο για τον οποίο δεν προέβη σε εκτίμηση της επίμαχης συγκεντρώσεως σε καθεμιά από τις σχετικές αγορές Α & Π. Συγκεκριμένα, αφενός, εξήγησε ότι, δεδομένου ότι είχε διακόψει τις δραστηριότητές της πριν από την επίμαχη συγκέντρωση και ανεξάρτητα από αυτήν, η Air Berlin δεν δραστηριοποιούνταν πλέον σε καμία από τις αγορές Α & Π στις οποίες ήταν παρούσα προηγουμένως. Αφετέρου, ισχυρίστηκε ότι έπρεπε να εκτιμηθούν τα αποτελέσματα της συγκεντρώσεως στις αγορές των υπηρεσιών αεροπορικής μεταφοράς επιβατών από ή προς τους αερολιμένες με τους οποίους συνδέονταν οι χρονοθυρίδες της Air Berlin για τον λόγο ότι οι εν λόγω χρονοθυρίδες δεν είχαν διατεθεί σε καμία συγκεκριμένη αγορά Α & Π.
Δεύτερον, επισημαίνεται ότι η προσφεύγουσα δεν προσδιορίζει τα «στοιχεία […] σχετικά με την κατάσταση του ανταγωνισμού στους αερολιμένες που καλύπτονται από [τη συγκέντρωση αυτή]» επί των οποίων θεωρεί ότι η Επιτροπή όφειλε να αποφανθεί.
Τρίτον, όπως προκύπτει από τις σκέψεις 147 και 155 ανωτέρω, δεν συνέτρεχε λόγος ώστε η Επιτροπή να εκτιμήσει την ενδεχόμενη βελτίωση της αποτελεσματικότητας που θα προέκυπτε από την επίμαχη συγκέντρωση ή να εξετάσει ενδεχόμενες πρόσθετες δεσμεύσεις που θα μπορούσε να προτείνει η παρεμβαίνουσα. Ομοίως, όπως προκύπτει από τη σκέψη 165 ανωτέρω, δεν συνέτρεχε λόγος ώστε η Επιτροπή να λάβει υπόψη της την ενίσχυση διασώσεως προκειμένου να εκτιμήσει την επίμαχη συγκέντρωση. Επομένως, τα διάφορα αυτά στοιχεία, τα οποία επικαλέσθηκε η προσφεύγουσα, μπορούσαν, ορθώς, να θεωρηθούν από την Επιτροπή ως προδήλως άσχετα, οπότε, λαμβανομένης υπόψη της νομολογίας που υπομνήσθηκε στη σκέψη 171 ανωτέρω, δεν μπορεί να της προσαφθεί ότι παρέβη την υποχρέωσή της αιτιολογήσεως παραλείποντας να τα μνημονεύσει στην προσβαλλόμενη απόφαση.
Υπό τις συνθήκες αυτές, δεν μπορεί να γίνει δεκτό ότι η προσβαλλόμενη απόφαση πάσχει έλλειψη αιτιολογίας, οπότε ο έβδομος λόγος ακυρώσεως που προβάλλει η προσφεύγουσα πρέπει να απορριφθεί.
Επί του αιτήματος της προσφεύγουσας να ληφθούν μέτρα οργανώσεως της διαδικασίας και να διαταχθεί η διεξαγωγή αποδείξεων
Με επιστολή της 12ης Ιουνίου 2018, η προσφεύγουσα ζήτησε από το Γενικό Δικαστήριο, βάσει του άρθρου 88 του Κανονισμού Διαδικασίας, να λάβει μέτρα οργανώσεως της διαδικασίας και να διατάξει τη διεξαγωγή αποδείξεων σχετικά με την ενίσχυση για τη διάσωση, την παύση των δραστηριοτήτων της Air Berlin και την πώληση των στοιχείων του ενεργητικού της.
Εντούτοις, πρέπει να επισημανθεί, αφενός, ότι, κατά παράβαση του άρθρου 88, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας, η προσφεύγουσα δεν ανέφερε κατά τρόπο αρκούντως εμπεριστατωμένο τους λόγους που μπορούν να δικαιολογήσουν το σύνολο των μέτρων οργανώσεως της διαδικασίας και τα μέτρα διεξαγωγής αποδείξεων που ζήτησε και, αφετέρου, ότι, όπως προκύπτει ιδίως από τις σκέψεις 36 έως 49 και 161 έως 165 ανωτέρω, τα εν λόγω μέτρα οργανώσεως της διαδικασίας και διεξαγωγής αποδείξεων δεν είναι αναγκαία για να αποφανθεί το Γενικό Δικαστήριο επί της προσφυγής.
Κατά συνέπεια, δεν συντρέχει λόγος να γίνει δεκτό το αίτημα της προσφεύγουσας περί λήψεως μέτρων οργανώσεως της διαδικασίας και μέτρων διεξαγωγής αποδείξεων.
Από τα προεκτεθέντα προκύπτει ότι η προσφυγή πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της, χωρίς να χρειάζεται να κριθεί το παραδεκτό του παραρτήματος C.2 του υπομνήματος απαντήσεως, το οποίο αμφισβητεί η Επιτροπή. Περαιτέρω, δεδομένου ότι τα αιτήματα της παρεμβαίνουσας γίνονται δεκτά, παρέλκει η εξέταση της ενστάσεως, την οποία αυτή πρότεινε στο πλαίσιο της ασκήσεως των δικονομικών δικαιωμάτων της, κατά της εμπιστευτικής μεταχειρίσεως των δεδομένων σε σχέση με τα οποία είχε γίνει δεκτή, με τη διάταξη της 20ής Μαΐου 2019 του πρόεδρου του ένατου τμήματος του Γενικού Δικαστηρίου, η υποβληθείσα από την προσφεύγουσα αίτηση εμπιστευτικής μεταχειρίσεως.
Επί των δικαστικών εξόδων
Κατά το άρθρο 134, παράγραφος 1, του Κανονισμού Διαδικασίας, ο ηττηθείς διάδικος καταδικάζεται στα δικαστικά έξοδα, εφόσον υπάρχει σχετικό αίτημα του νικήσαντος διαδίκου. Δεδομένου ότι η προσφεύγουσα ηττήθηκε, πρέπει να καταδικασθεί στα δικαστικά έξοδα, σύμφωνα με το σχετικό αίτημα της Επιτροπής και της παρεμβαίνουσας.

Για τους λόγους αυτούς,
ΤΟ ΓΕΝΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (δέκατο πενταμελές τμήμα)
αποφασίζει:

1)
Απορρίπτει την προσφυγή.

2)
Καταδικάζει την Polskie Linie Lotnicze «LOT» S.A. στα δικαστικά έξοδα.

Van der Woude
Kornezov
Buttigieg
Kowalik-Bańczyk
Hesse
Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο Λουξεμβούργο, στις 20 Οκτωβρίου 2021.
(υπογραφές)
(
*1
)	Γλώσσα διαδικασίας: η πολωνική.