CELEX: 62019CJ0263
Návrh na začatie prejudiciálneho konania
Verejné zákazky
Zadávanie verejných zákaziek
Smernica 2014/24/EÚ
Článok 1 ods. 2 a článok 72
Smernica 2014/25/EÚ
Článok 1 ods. 2 a článok 89
Postupy preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác
Smernica 89/665/EHS
Článok 2e ods. 2
Postupy verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore
Smernica 92/13/EHS
Článok 2e ods. 2
Zmena zmluvy uzavretej po vykonaní verejného obstarávania
Absencia nového postupu obstarávania
Pokuty uložené verejnému obstarávateľovi a úspešnému uchádzačovi o zákazku
Zásada proporcionality

Návrh na začatie prejudiciálneho konania sa v podstate týka výkladu článku 1 ods. 2 a článku 72 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/24/EÚ z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES (
Ú. v. EÚ L 94, 2014, s. 65
), článku 2e ods. 2 smernice Rady 89/665/EHS z 21. decembra 1989 o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovania postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác (
Ú. v. ES L 395, 1989, 33
; Mim. vyd. 06/001, s. 246), zmenenej smernicou Európskeho parlamentu a Rady 2007/66/ES z 11. decembra 2007 (
Ú. v. EÚ L 335, 2007, s. 31
) (ďalej len „smernica 89/665“), článku 2e ods. 2 smernice Rady 92/13/EHS z 25. februára 1992, ktorou sa koordinujú zákony, iné právne predpisy a správne opatrenia o uplatňovaní právnych predpisov spoločenstva, o postupoch verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore (
Ú. v. ES L 76, 1992, s. 14
; Mim. vyd. 06/001, s. 315), zmenenej smernicou 2007/66 (ďalej len „smernica 92/13“), ako aj článkov 41 a 47 Charty základných práv Európskej únie (ďalej len „Charta“).
Tento návrh bol podaný v rámci sporu medzi spoločnosťami T‑Systems Magyarország Zrt. (ďalej len „T‑Systems“) a BKK Budapesti Közlekedési Központ Zrt. (ďalej len „BKK“) na jednej strane a Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság (Rozhodcovská komisia Úradu pre verejné obstarávanie, Maďarsko, ďalej len „rozhodcovská komisia“) vo veci pokút uložených prvým uvedeným spoločnostiam z dôvodu zmeny zmluvy, ktorú uzavreli, počas jej plnenia bez toho, aby sa vykonali nové postupy obstarávania.
Právny rámec
Právo Únie
Smernica 89/665
Článok 2e smernice 89/665 s názvom „Porušenia tejto smernice a alternatívne sankcie“ stanovuje:
„1.   V prípade porušenia článku 1 ods. 5, článku 2 ods. 3 alebo článku 2a ods. 2, na ktoré sa nevzťahuje článok 2d ods. 1 písm. b), členské štáty ustanovia neplatnosť v súlade s článkom 2d ods. 1 až 3 alebo alternatívne sankcie. Členské štáty môžu ustanoviť, že orgán zodpovedný za preskúmanie, ktorý je nezávislý od verejného obstarávateľa, po posúdení všetkých relevantných aspektov rozhodne, či by sa mala zmluva považovať za neplatnú alebo či by sa mali uložiť alternatívne sankcie.
2.   Alternatívne sankcie musia byť účinné, primerané a odrádzajúce. Alternatívne sankcie sú:
–
uloženie pokút verejnému obstarávateľovi alebo
–
skrátenie dĺžky trvania zmluvy.
Členské štáty môžu preniesť na orgán zodpovedný za preskúmanie široké rozhodovacie právomoci o tom, či zohľadní všetky príslušné faktory vrátane závažnosti porušenia, správania sa verejného obstarávateľa a v prípadoch uvedených v článku 2d ods. 2 rozsah, v ktorom zmluva ostáva v platnosti.
Náhrada škody nie je primeranou sankciou na účely tohto odseku.“
Smernica 92/13
Ustanovenia článku 2e smernice 92/13 s názvom „Porušenia tejto smernice a alternatívne sankcie“ majú rovnaké znenie ako ustanovenia článku 2e smernice 89/665.
Smernica 2007/66
Odôvodnenia 19 až 21 smernice 2007/66 znejú:
„(19)
V prípade iných porušení formálnych požiadaviek môžu členské štáty považovať zásadu neplatnosti za neprimeranú. V týchto prípadoch by členské štáty mali mať možnosť ustanoviť alternatívne sankcie, ktoré by boli obmedzené na uloženie pokuty, ktorá by sa mala zaplatiť orgánu nezávislému od verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa, alebo skrátenie dĺžky trvania zmluvy. Stanovenie náležitosti alternatívnych sankcií a pravidiel ich uplatňovania je na členských štátoch.
(20)
Táto smernica by nemala vylučovať uplatňovanie prísnejších sankcií v súlade s vnútroštátnym právom.
(21)
Pri stanovovaní pravidiel, ktorými sa zabezpečuje, že sa zmluva považuje za neplatnú, majú členské štáty za cieľ dosiahnuť, aby zanikla možnosť vynucovať a vykonávať práva a povinnosti zmluvných strán. Dôsledky vyplývajúce z toho, že sa zmluva považuje za neplatnú, by mali určiť vnútroštátne právne predpisy. Vnútroštátne právne predpisy preto môžu ustanoviť zrušenie všetkých zmluvných povinností so spätnou platnosťou (
ex tunc
) alebo naopak obmedziť rozsah pôsobnosti zrušenia na tie povinnosti, ktoré by sa mali ešte vykonať (
ex nunc
). To by nemalo viesť k absencii prísnych sankcií, ak sa povinnosti vyplývajúce zo zmluvy v celom alebo takmer v celom rozsahu už splnili. Pre takéto prípady by členské štáty mali v súlade s vnútroštátnymi právnymi predpismi ustanoviť aj alternatívne sankcie zohľadňujúce rozsah, v akom zostáva zmluva platná. Podobne sa vo vnútroštátnych právnych predpisoch majú ustanoviť dôsledky týkajúce sa možného vrátenia akýchkoľvek súm, ktoré sa prípadne vyplatili, ako aj všetkých ostatných foriem možnej náhrady vrátane finančnej náhrady, ak nie je možná náhrada vecná.“
Smernica 2014/24
Odôvodnenia 10, 29, 107, 109 a 111 smernice 2014/24 znejú takto:
„(10)
Pojem ‚verejní obstarávatelia‘, a najmä pojem ‚verejnoprávne inštitúcie‘ bol opakovane preskúmaný v rámci judikatúry Súdneho dvora Európskej únie. Aby sa spresnilo, že rozsah pôsobnosti tejto smernice určený zásadou ratione personae by mal ostať nezmenený, je vhodné zachovať vymedzenia, z ktorých vychádzal samotný Súdny dvor, a začleniť určitý počet spresnení vyplývajúcich z tejto judikatúry ako kľúčový prvok pre chápanie samotných vymedzení bez zámeru zmeniť chápanie týchto konceptov, ako vyplývajú z judikatúry. …
…
(29)
Je vhodné pripomenúť, že táto smernica sa uplatňuje len na verejných obstarávateľov členských štátov. …
…
(107)
Je potrebné objasniť podmienky, za ktorých si úprava zákazky počas jej plnenia vyžaduje nový postup obstarávania, so zreteľom na príslušnú judikatúru [Súdneho dvora]. Nový postup obstarávania je potrebný, ak sa v pôvodnej zákazke uskutočnia závažné zmeny, najmä pokiaľ ide o rozsah a obsah vzájomných práv a povinností zmluvných strán vrátane rozdelenia práv duševného vlastníctva. Takéto zmeny poukazujú na zámer zmluvných strán opätovne dohodnúť základné podmienky zákazky. Platí to najmä v prípade, ak by zmenené podmienky mali vplyv na výsledok postupu, keby boli súčasťou pôvodného postupu.
Úpravy zákazky, ktorých dôsledkom je malá zmena hodnoty zákazky do určitej hodnoty, by sa mali vždy umožniť bez toho, aby bolo potrebné vykonať nový postup obstarávania. Na tento účel a s cieľom zabezpečiť právnu istotu by sa v tejto smernici mali ustanoviť minimálne finančné limity, v rámci ktorých nie je potrebný nový postup obstarávania. Úpravy zákazky nad tieto finančné limity by mali byť možné bez toho, aby bolo potrebné vykonať nový postup obstarávania, pokiaľ sú v súlade s príslušnými podmienkami stanovenými v tejto smernici.
…
(109)
Verejní obstarávatelia môžu byť konfrontovaní s vonkajšími okolnosťami, ktoré nemohli predvídať pri zadávaní zákazky, najmä ak sa zákazka plní počas dlhého obdobia. V takomto prípade je potrebná určitá miera pružnosti na prispôsobenie zákazky týmto okolnostiam bez nového postupu obstarávania. …
…
(111)
Verejní obstarávatelia by v rámci jednotlivých zmlúv mali mať možnosť ustanoviť úpravy zákazky prostredníctvom doložiek o preskúmaní alebo opcií, ale takéto doložky by im nemali umožňovať neobmedzenú mieru voľného rozhodovania. V tejto smernici by sa preto malo ustanoviť, do akej miery možno v pôvodnej zákazke vykonávať úpravy. …“
Článok 1 ods. 2 smernice 2014/24 stanovuje:
„Obstarávanie v zmysle tejto smernice znamená nadobudnutie stavebných prác, tovaru alebo služieb, a to na základe verejnej zákazky vymedzenej, jedným alebo viacerými verejnými obstarávateľmi od hospodárskych subjektov, ktorých si títo verejní obstarávatelia vybrali, bez ohľadu na to, či dané práce, tovar alebo služby sú určené na verejné účely.“
Hlava II smernice 2014/24 s názvom „Pravidlá uplatniteľné na verejné zákazky“ obsahuje okrem iného kapitolu IV týkajúcu sa „plnenia zákazky“, v ktorej sú uvedené články 70 až 73 tejto smernice. Článok 72 s názvom „Úprava zmlúv počas ich platnosti“ stanovuje:
„1.   Zmluvy a rámcové dohody možno upraviť bez nového postupu obstarávania v súlade s touto smernicou v ktoromkoľvek z týchto prípadov:
a)
ak úpravy, bez ohľadu na ich peňažnú hodnotu, boli uvedené v pôvodných súťažných podkladoch v jasných, presných a jednoznačných doložkách o preskúmaní, ktoré môžu zahŕňať doložky týkajúce sa revízie ceny alebo opciách. V takýchto doložkách sa uvádza rozsah a povaha možných úprav alebo opcií, ako aj podmienky, za ktorých sa môžu použiť. Nestanovujú sa v nich úpravy ani opcie, ktoré by menili celkovú povahu zákazky alebo rámcovej dohody;
b)
v prípade doplňujúcich prác, služieb alebo tovaru poskytnutých pôvodným dodávateľom, ktoré sú nevyhnutné a ktoré neboli zahrnuté v pôvodnom obstarávaní, ak zmena dodávateľa:
i)
nie je možná z ekonomických alebo technických dôvodov, akými sú požiadavky vzájomnej zameniteľnosti alebo interoperability s existujúcim zariadením, službami alebo inštaláciami obstaranými na základe pôvodného obstarávania, a
ii)
by spôsobila verejnému obstarávateľovi významné ťažkosti alebo podstatnú duplicitu nákladov.
Akékoľvek zvýšenie ceny však nesmie presiahnuť 50 % hodnoty pôvodnej zákazky. Ak sa vykoná niekoľko úprav nasledujúcich po sebe, uvedené obmedzenie sa vzťahuje na hodnotu každej úpravy. Účelom takýchto úprav nasledujúcich po sebe nesmie byť obchádzanie tejto smernice;
c)
ak sú splnené všetky tieto podmienky:
i)
potreba úpravy bola vyvolaná okolnosťami, ktoré nemohol obozretný verejný obstarávateľ predvídať;
ii)
úpravou sa nemení celková povaha zákazky;
iii)
akékoľvek zvýšenie ceny nie je vyššie ako 50 % hodnoty pôvodnej zákazky alebo rámcovej dohody. Ak sa vykoná niekoľko úprav nasledujúcich po sebe, uvedené obmedzenie sa vzťahuje na hodnotu každej úpravy. Účelom takýchto úprav nasledujúcich po sebe nesmie byť obchádzanie tejto smernice;
…
e)
ak úpravy bez ohľadu na ich hodnotu nie sú podstatné v zmysle odseku 4.
Verejní obstarávatelia, ktorí upravili zmluvu v prípadoch stanovených v písmenách b) a c) tohto odseku, uverejnia oznámenie v tomto zmysle v
Úradnom vestníku Európskej únie
. Takéto oznámenie obsahuje informácie stanovené v prílohe V časti G a uverejní sa v súlade s článkom 51.
2.   Okrem toho, a bez akejkoľvek potreby overiť, či sú splnené podmienky stanovené v odseku 4 písm. a) až d), zmluvy možno rovnako upraviť bez toho, aby bol potrebný nový postup obstarávania v súlade s touto smernicou, ak hodnota úpravy je nižšia ako obe tieto hodnoty:
i)
finančný limit stanovený v článku 4, a
ii)
10 % hodnoty pôvodnej zákazky v prípade zákaziek na poskytnutie služieb a zákaziek na dodanie tovaru a menej ako 15 % pôvodnej hodnoty zákazky v prípade zákaziek na uskutočnenie stavebných prác.
Úpravou sa však nesmie meniť celková povaha zmluvy ani rámcovej dohody. V prípade vykonania viacerých úprav nasledujúcich po sebe sa hodnota posudzuje na základe čistej kumulatívnej hodnoty úprav nasledujúcich po sebe.
…
5.   V prípade iných úprav ustanovení zmluvy o verejnej zákazke alebo rámcovej dohody počas jej platnosti, než sú úpravy stanovené v odsekoch 1 a 2, je potrebný nový postup obstarávania v súlade s touto smernicou.“
Smernica 2014/25/EÚ
Podľa odôvodnení 12, 113, 115 a 117 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/25/EÚ z 26. februára 2014 o obstarávaní vykonávanom subjektmi pôsobiacimi v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a poštových služieb a o zrušení smernice 2004/17/ES (
Ú. v. EÚ L 94, 2014, s. 243
):
„(12)
Pojem ‚verejní obstarávatelia‘, a najmä pojem ‚verejnoprávne inštitúcie‘ bol opakovane preskúmaný v rámci judikatúry [Súdneho dvora]. Aby sa spresnilo, že rozsah pôsobnosti tejto smernice určený zásadou
ratione personae
by mal ostať nezmenený, je vhodné zachovať vymedzenia, z ktorých vychádzal samotný Súdny dvor, a začleniť určitý počet spresnení vyplývajúcich z tejto judikatúry ako kľúčový prvok pre chápanie samotných vymedzení pojmov bez zámeru zmeniť chápanie tohto konceptu, ako vyplýva z judikatúry.
…
(113)
Je potrebné objasniť podmienky, za akých si úprava zákazky počas jej plnenia vyžaduje nový postup obstarávania, so zreteľom na príslušnú judikatúru [Súdneho dvora]. Nový postup obstarávania je potrebný, ak sa v pôvodnej zákazke uskutočnia závažné zmeny, najmä pokiaľ ide o rozsah a obsah vzájomných práv a povinností zmluvných strán vrátane rozdelenia práv duševného vlastníctva. Takéto zmeny poukazujú na zámer zmluvných strán opätovne dohodnúť základné podmienky zákazky. Platí to najmä v prípade, ak by zmenené podmienky mali vplyv na výsledok postupu, keby boli súčasťou pôvodného postupu.
Úpravy zákazky, ktorých dôsledkom je malá zmena hodnoty zákazky do určitej hodnoty, by sa mali vždy umožniť bez toho, aby bolo potrebné vykonať nový postup obstarávania. Na tento účel a s cieľom zabezpečiť právnu istotu by sa v tejto smernici mali ustanoviť minimálne finančné limity, v rámci ktorých nie je potrebný nový postup obstarávania. Úpravy zákazky nad tieto finančné limity by mali byť možné bez toho, aby bolo potrebné vykonať nový postup obstarávania, pokiaľ sú v súlade s príslušnými podmienkami stanovenými v tejto smernici.
…
(115)
Obstarávatelia môžu byť konfrontovaní s vonkajšími okolnosťami, ktoré nemohli predvídať pri zadávaní zákazky, najmä ak sa zákazka plní počas dlhého obdobia. V takomto prípade je potrebná určitá miera pružnosti na prispôsobenie zákazky týmto okolnostiam bez nového postupu obstarávania. …
…
(117)
Obstarávatelia by v rámci jednotlivých zmlúv mali mať možnosť ustanoviť úpravy prostredníctvom doložiek o preskúmaní alebo opčných právach, ale takéto doložky by im nemali umožňovať neobmedzenú mieru voľného rozhodovania. V tejto smernici by sa preto malo ustanoviť, do akej miery možno v pôvodnej zákazke vykonávať úpravy. …“
Článok 1 ods. 2 tejto smernice znie:
„Obstarávanie v zmysle tejto smernice je nadobúdanie tovaru, stavebných prác alebo služieb, a to na základe zákazky na tovar, stavebné práce alebo služby, jedným alebo viacerými obstarávateľmi od hospodárskych subjektov, ktoré si títo obstarávatelia vybrali, za predpokladu, že daný tovar, stavebné práce alebo služby sú určené na vykonávanie jednej z činností uvedených v článkoch 8 až 14.“
Hlava II smernice 2014/25 s názvom „Pravidlá uplatniteľné na zákazky“ obsahuje okrem iného kapitolu IV týkajúcu sa „plnenia zákazky“, v ktorej sú uvedené články 87 až 90 tejto smernice. Článok 89 s názvom „Úprava zmlúv počas ich platnosti“ stanovuje:
„1.   Zmluvy a rámcové dohody možno upraviť bez nového postupu obstarávania v súlade s touto smernicou v ktoromkoľvek z týchto prípadov:
a)
ak úpravy bez ohľadu na ich peňažnú hodnotu boli uvedené v pôvodných súťažných podkladoch v jasných, presných a jednoznačných doložkách o preskúmaní, ktoré môžu zahŕňať doložky týkajúce sa revízie ceny alebo opčné práva. V takýchto doložkách sa uvádza rozsah a povaha možných úprav alebo opčných práv, ako aj podmienky, za akých sa môžu použiť. Nestanovujú sa v nich úpravy ani opčné práva, ktoré by menili celkovú povahu zmluvy alebo rámcovej dohody;
b)
v prípade doplňujúcich prác, služieb alebo tovaru poskytnutých pôvodným dodávateľom, a to bez ohľadu na ich hodnotu, ktoré sa stali nevyhnutnými a neboli zahrnuté v pôvodnom obstarávaní, ak zmena dodávateľa:
i)
nie je možná z ekonomických alebo technických dôvodov, akými sú požiadavky vzájomnej zameniteľnosti alebo interoperability s existujúcim zariadením, softvérom, službami alebo inštaláciami obstaranými na základe pôvodného obstarávania, a
ii)
by obstarávateľovi spôsobila značné ťažkosti alebo podstatnú duplicitu nákladov;
c)
ak sú splnené všetky tieto podmienky:
i)
potreba úpravy bola vyvolaná okolnosťami, ktoré nemohol obozretný obstarávateľ predvídať;
ii)
úpravou sa nemení celková povaha zákazky;
…
e)
ak úpravy bez ohľadu na ich hodnotu nie sú podstatné v zmysle odseku 4.
Obstarávatelia, ktorí upravili zmluvu v prípadoch stanovených v písmenách b) a c) tohto odseku, uverejnia oznámenie v tomto zmysle v
Úradnom vestníku Európskej únie
. Takéto oznámenie obsahuje informácie stanovené v prílohe XVI a uverejní sa v súlade s článkom 71.
2.   Okrem toho, a bez akejkoľvek potreby overiť, či sú splnené podmienky stanovené v odseku 4 písm. a) až d), zmluvy možno rovnako upraviť bez toho, aby bol potrebný nový postup obstarávania v súlade s touto smernicou, ak hodnota úpravy je nižšia ako obe tieto hodnoty:
i)
finančný limit stanovený v článku 15 a
ii)
10 % hodnoty pôvodnej zákazky v prípade zákaziek na poskytnutie služieb a zákaziek na dodanie tovaru a menej ako 15 % pôvodnej hodnoty zákazky v prípade zákaziek na uskutočnenie stavebných prác.
Úpravou sa však nesmie meniť celková povaha zmluvy ani rámcovej dohody. V prípade vykonania viacerých úprav nasledujúcich po sebe sa hodnota posudzuje na základe čistej kumulatívnej hodnoty úprav nasledujúcich po sebe.
3.   Ak zmluva zahŕňa doložku o indexácii, na účely výpočtu ceny uvedenej v odseku 2 je referenčnou hodnotou aktualizovaná cena.
4.   Úprava zmluvy alebo rámcovej dohody počas jej platnosti sa považuje za podstatnú v zmysle odseku 1 písm. e), ak sa v jej dôsledku povaha zmluvy alebo rámcovej dohody zásadne líši od povahy pôvodnej uzavretej zmluvy alebo rámcovej dohody. V každom prípade a bez toho, aby boli dotknuté odseky 1 a 2, sa úprava považuje za podstatnú, ak je splnená jedna či viacero z týchto podmienok:
a)
úpravou sa zavádzajú podmienky, ktoré by v prípade, ak by boli súčasťou pôvodného postupu obstarávania, umožnili pripustenie iných ako pôvodne vybraných záujemcov alebo akceptovanie inej ako pôvodne akceptovanej ponuky, alebo by do postupu obstarávania prilákali ďalších účastníkov;
b)
úpravou sa mení ekonomická rovnováha zmluvy alebo rámcovej dohody v prospech dodávateľa spôsobom, ktorý nebol stanovený v pôvodnej zmluve ani rámcovej dohode;
c)
úpravou sa značne rozširuje rozsah pôsobnosti zmluvy alebo rámcovej dohody;
d)
ak nový dodávateľ nahradí dodávateľa, ktorému obstarávateľ pôvodne zadal zákazku, v iných prípadoch, než sú prípady ustanovené v odseku 1 písm. d).
5.   V prípade iných úprav ustanovení zmluvy o zákazke na práce, tovar alebo služby alebo rámcovej dohody počas jej platnosti, než sú úpravy ustanovené v odsekoch 1 a 2, je potrebný nový postup obstarávania v súlade s touto smernicou.“
Maďarské právo
§ 2 ods. 1 közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (zákon č. CXLIII o verejnom obstarávaní; ďalej len „zákon o verejnom obstarávaní“) znie:
„Verejný obstarávateľ musí zabezpečiť korektnosť a transparentnosť hospodárskej súťaže v rámci postupu obstarávania a verejnú povahu tohto postupu, ktoré musí hospodársky subjekt dodržať.“
§ 141 tohto zákona, ktorý stanovuje jednotlivé prípady, v ktorých strany zmluvy o zadaní verejnej zákazky môžu upraviť túto zmluvu, stanovuje v odseku 8:
„Zmluva môže byť s výnimkou prípadov, ktoré sú predmetom ustanovení tohto paragrafu, upravená až po organizovaní nového postupu obstarávania. Ak je pri úprave zmluvy protiprávne vylúčené verejné obstarávanie, je úprava na základe § 137 ods. 1 písm. a) neplatná.“
§ 153 ods. 1 uvedeného zákona stanovuje:
Közbeszerzési Hatóság Elnöke [(predseda Úradu pre verejné obstarávanie, Maďarsko)] začne konanie
ex offo
pred [rozhodcovskou komisiou]
…
c) ak je vzhľadom na výsledok kontroly vykonanej Úradom pre verejné obstarávanie v súlade s § 187 ods. 2 písm. j) alebo aj v prípade, že správna kontrola nebola vykonaná, pravdepodobné, že k úprave alebo plneniu zmluvy došlo v rozpore s týmto zákonom, najmä ak došlo k takému porušeniu, ako je uvedené v § 142 ods. 2;
…“
Podľa § 165 toho istého zákona:
„…
2.   [Rozhodcovská komisia] vo svojom rozhodnutí
…
d) konštatuje, že došlo k porušeniu, a uplatní právne následky uvedené v odseku 3;
e) v prípadoch uvedených v odseku 6 zistí porušenie a uloží pokutu;
…“
3.   Ak [rozhodcovská komisia] vo svojom rozhodnutí konštatuje, že došlo k porušeniu,
…
d) môže uložiť pokutu subjektu alebo osobe, ktorá sa dopustila porušenia, ako aj osobe alebo subjektu, ktorá je v právnom vzťahu so subjektom alebo osobou zodpovednou za porušenie a ktorá je tiež zodpovedná za porušenie.
…
6.   [Rozhodcovská komisia] konštatuje porušenie a uloží pokutu, ak
a) je postup obstarávania protiprávne vylúčený z dôvodu porušenia;
…
e) predseda Úradu pre verejné obstarávanie začal
ex offo
konanie [podľa § 153] a rozhodcovská komisia konštatovala, že došlo k porušeniu.
…“
§ 176 zákona o verejnom obstarávaní stanovuje:
„1.   Ak [rozhodcovská komisia] vo svojom rozhodnutí vo veci samej konštatuje, že došlo k porušeniu uvedenému v § 137 ods. 1, začne sporové konanie na účely vyhlásenia zmluvy za neplatnú a uplatnenia právnych následkov protiprávnosti.
…
4.   Ak súd v rámci sporového konania uvedeného v odseku 1 konštatuje, že zmluva je neplatná z dôvodov uvedených v § 137 ods. 1, vyvodí z tejto neplatnosti právne následky v súlade s ustanoveniami Občianskeho zákonníka a tohto zákona.
5.   Ak súd určí podľa § 137 ods. 3, že zmluva uzavretá po vykonaní verejného obstarávania je platná, je povinný uložiť pokutu, ktorej výška vzhľadom na všetky okolnosti prípadu dosahuje maximálne 15 % hodnoty zmluvy. Ak súd pri vyvodení právnych následkov protiprávnosti nariadi vrátenie protihodnoty za službu bez protiplnenia, je povinný uložiť pokutu, ktorej výška vzhľadom na všetky okolnosti prejednávanej veci dosahuje maximálne 10 % hodnoty zmluvy.
6.   Spory uvedené v odseku 1 patria do výlučnej právomoci súdu pre správne a pracovnoprávne veci, ktorý v prípade toho istého porušenia pravidiel verejného obstarávania uplatní správne konanie podľa § 170. …“
§ 240 ods. 1 Polgári Törvénykönyvről szóló 1959. évi IV. törvény (zákon č. IV z roku 1959 o Občianskom zákonníku) znie:
„Pokiaľ právne predpisy nestanovujú niečo iné, strany môžu na základe vzájomnej dohody upraviť obsah zmluvy alebo právnu povahu svojich záväzkov.“
Spor vo veci samej a prejudiciálne otázky
BKK, spoločnosť založená mestským orgánom hlavného mesta Budapešť (Maďarsko), vykonáva v tomto meste činnosť prevádzkovateľa služieb hromadnej dopravy.
Na základe užšieho verejného obstarávania týkajúceho sa výroby, dopravy, montáže a uvedenia do prevádzky výdajných automatov na cestovné lístky, uzavrela BKK ako verejný obstarávateľ 4. septembra 2013 so spoločnosťou T‑Systems zmluvu vo výške 5561690409 maďarských forintov (HUF) (približne 18500000 eur).
Zmluvné strany túto zmluvu niekoľkokrát zmenili. Konkrétne prostredníctvom dodatku z 13. júla 2017 BKK uložila spoločnosti T‑Systems povinnosť, aby k systému centrálnej kontroly výdajných automatov na cestovné lístky doplnil softvérový modul umožňujúci nákup týchto lístkov prostredníctvom internetu.
Neskôr bolo dohodnuté, že výška dodatočného protiplnenia zodpovedajúceho jednotlivým zmluvným zmenám nemôže presiahnuť sumu 2530195870 HUF (približne 8200000 eur).
Dňa 29. septembra 2017 predseda Úradu pre verejné obstarávanie začal na základe § 153 ods. 1 písm. c) zákona o verejnom obstarávaní
ex offo
konanie proti zmluvným stranám najmä pre porušenie § 141 ods. 2 a § 141 ods. 4 písm. b) a c) tohto zákona a obrátil sa na tento účel na rozhodcovskú komisiu.
Rozhodcovská komisia sa domnievala, že pri každej zmene zmluvy mal byť vykonaný nový postup verejného obstarávania. Pripomenula, že dodržanie podmienok stanovených právom upravujúcim verejné obstarávanie v súvislosti so zmenami zmlúv je záväzné pre obe zmluvné strany, čo znamená, že pokiaľ tieto zmluvné strany uplatnili tieto ustanovenia protiprávne, je potrebné na ne nazerať tak, že každá z nich sa dopustila porušenia.
V dôsledku toho rozhodcovská komisia usúdila, že zmenami zmluvy zmluvné strany porušili najmä ustanovenia § 141 ods. 8 zákona o verejnom obstarávaní. S prihliadnutím najmä na ustanovenia § 165 ods. 3 písm. d) tohto zákona uložila spoločnosti BKK pokutu vo výške 80000000 HUF (približne 258941 eur) a spoločnosti T‑Systems pokutu vo výške 70000000 HUF (približne 226573 eur).
T‑Systems podala žalobu na Fővárosi Törvényszék (Súd hlavného mesta Budapešť, Maďarsko), ktorou sa domáhala určenia, že sa nedopustila porušenia, a následnej zmeny rozhodnutia, ktorým jej bola uložená pokuta.
T‑Systems sa domnieva, že povinnosť organizovať verejné obstarávanie má verejný obstarávateľ a že úspešný uchádzač nemôže byť zodpovedný za rozhodnutie prijaté týmto verejným obstarávateľom, pokiaľ ide o jeho potreby v oblasti verejného obstarávania. V prejednávanej veci tak rozhodcovská komisia tým, že mu uložila povinnosť znášať dôsledky rozhodnutí prijatých spoločnosťou BKK, porušila zásadu právnej istoty a zásady právneho štátu.
T‑Systems sa domnieva, že verejný obstarávateľ je jediným adresátom právnej normy uvedenej v § 141 ods. 8 zákona o verejnom obstarávaní a že z tohto dôvodu sa jedine tento verejný obstarávateľ môže dopustiť porušenia sankcionovaného týmto ustanovením.
T‑Systems zastáva názor, že verejný obstarávateľ musí splniť požiadavky predvídateľnosti a náležitej starostlivosti a že porušenie týchto požiadaviek možno pripísať len verejnému obstarávateľovi v prípade, že z vlastného podnetu pristúpi k zmene zmluvy.
BKK tiež napadla na vnútroštátnom súde rozhodnutie, ktorým sa jej ukladá pokuta, pričom sa domáhala najmä preskúmania tohto rozhodnutia, určenia neexistencie porušenia vyplývajúceho zo zmien zmluvy, o ktorú ide vo veci samej, a zrušenia tejto pokuty.
Rozhodcovská komisia navrhuje, aby vnútroštátny súd určil neplatnosť zmien zmluvy, o ktorú ide vo veci samej, nariadil, ak to považuje za potrebné, obnovenie stavu predchádzajúceho tejto zmluve a zamietol návrhy spoločností BKK a T‑Systems. Spresňuje, že vo vzťahu k tejto poslednej uvedenej spoločnosti konštatovala existenciu protiprávneho konania len z dôvodu porušenia právnych noriem, ktoré boli určené tejto spoločnosti, a to ustanovení § 141 zákona o verejnom obstarávaní. Tvrdí, že ustanovenia Občianskeho zákonníka stanovujú, že na to, aby došlo k zmene zmluvy, je nevyhnutné spoločné konanie oboch strán, čo odôvodňuje preskúmanie porušenia pravidiel týkajúcich sa zmeny zmluvy vo vzťahu k obom zmluvným stranám.
Predseda Úradu pre verejné obstarávanie sa domnieva, že riadne vykonanie verejného obstarávania prináleží predovšetkým, ale nie výlučne, verejnému obstarávateľovi. Zdôrazňuje, že je bežné, aby úspešný uchádzač o verejnú zákazku inicioval zmenu zmluvy. Spomína tiež základnú zásadu občianskeho práva, podľa ktorej zmena zmluvy predpokladá spoločnú dohodu dotknutých strán.
Vnútroštátny súd pripomína, že prináleží verejnému obstarávateľovi, aby organizoval verejné obstarávanie.
Vnútroštátny súd sa domnieva, že na účely zachovania čo najširšej hospodárskej súťaže aj po podpísaní zmluvy sú s protiprávnym konaním vyplývajúcim z právnych vzťahov medzi zmluvnými stranami spojené prísne sankcie. Spresňuje, že tieto vzťahy patria z dôvodu uzavretia zmluvy do oblasti občianskeho práva.
Vnútroštátny súd zastáva názor, že z ustanovení § 141 zákona o verejnom obstarávaní vyplýva, že aj keď k zmene zmluvy môže dôjsť len na základe spoločnej dohody zmluvných strán, porušenie pravidiel v oblasti verejného obstarávania sa môže týkať len verejného obstarávateľa, keďže patrí do osobnej pôsobnosti právnej úpravy.
Uvádza, že ustanovenia vnútroštátnej právnej úpravy v oblasti preskúmania nespresňujú, ktorí účastníci verejného obstarávania môžu byť sankcionovaní. Na účely určenia, ktorý právny subjekt sa má považovať za porušujúci pravidlo, treba pritom určiť, ktorej osobe je určené porušené ustanovenie. Domnieva sa, že stanovená sankcia, ktorá má represívnu povahu a musí byť uložená iba páchateľovi protiprávneho konania, sa vzťahuje na osobu, ktorá je povinná vykonať verejné obstarávanie, teda verejnému obstarávateľovi.
Vnútroštátny súd odkazuje na viaceré rozsudky maďarských súdov, z ktorých vyplýva, že verejný obstarávateľ alebo hospodársky subjekt bol oslobodený od povinnosti zaplatiť uloženú pokutu, najmä z dôvodu, že tento hospodársky subjekt nebol zodpovedný za organizáciu verejného obstarávania.
Vnútroštátny súd uvádza, že skutočnosť, že úspešný uchádzač je adresátom ustanovení zákona o verejnom obstarávaní týkajúcich sa zmeny zmlúv, neumožňuje vyvodiť voči nemu rovnakú zodpovednosť, akú má verejný obstarávateľ z hľadiska práva upravujúceho verejné obstarávanie.
Domnieva sa, že ak zodpovednosť zmluvných strán môže byť spochybnená z hľadiska tohto práva, je potrebné im zabezpečiť možnosť predložiť dôkazy, ktorými môžu objasniť svoju účasť na zmene predmetnej zmluvy a na dopustení sa prípadného porušenia.
Za týchto podmienok Fővárosi Törvényszék (Súd hlavného mesta Budapešť) rozhodol prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru nasledujúce prejudiciálne otázky:
„1.
Odporuje článku 41 ods. 1 a článku 47 [Charty], ako aj odôvodneniam 10, 29, 107, 109 a 111 a článku 1 ods. 2 a článku 72 smernice [2014/24] vnútroštátny predpis alebo prax týkajúca sa výkladu a uplatňovania tohto predpisu, ktorá s prihliadnutím na zmluvný právny vzťah medzi zmluvnými stranami stanovuje, že nielen obstarávateľ sa dopustil porušenia z dôvodu protiprávneho neuskutočnenia verejného obstarávania, keďže údajne porušil predpisy týkajúce sa zmeny zmlúv, a z dôvodu nedodržania ustanovení, ktorými sa spravuje zmena zmlúv, ale dopustil sa ho aj úspešný uchádzač, ktorý s obstarávateľom uzavrel zmluvu, na základe toho, že na protiprávnu zmenu zmlúv sa vyžaduje spoločný postup zmluvných strán?
2.
V prípade zápornej odpovede na prvú otázku, odporuje odôvodneniam 19, 20 a 21 smernice [2007/66], článku 2e ods. 2 smernice [89/665], ako aj článku 2a ods. 2 [92/13], ktorý má rovnaký obsah, s prihliadnutím na článok 41 ods. 1 a článok 47 [Charty], ako aj odôvodnenia 10, 29, 107, 109 a 111 a článok 1 ods. 2 a článok 72 smernice [2014/24] vnútroštátny predpis alebo prax týkajúca sa výkladu a uplatňovania tohto predpisu, ktorá dovoľuje, aby sa aj na úspešného uchádzača, ktorý uzavrie s obstarávateľom zmluvu, uplatnila sankcia (pokuta), ktorá je odlišná od skrátenia doby platnosti zmluvy, z dôvodu protiprávneho neuskutočnenia verejného obstarávania a nedodržania ustanovení o zmene zmlúv?
3.
V prípade, ak bude odpoveď na prvé dve otázky záporná, vnútroštátny súd žiada Súdny dvor, aby mu tiež poskytol usmernenie, pokiaľ ide o otázku, či na stanovenie výšky sankcie (pokuty) postačuje okolnosť, že medzi zmluvnými stranami existuje zmluvný právny vzťah, bez toho, aby sa preskúmalo, ako postupovali zmluvné strany pri zmene zmluvy a akou mierou sa nej podieľali.“
O prejudiciálnych otázkach
Úvodné pripomienky
Podľa vnútroštátneho súdu riešenie sporu vo veci samej závisí od toho, či Charta, ako aj smernice 89/665, 92/13, 2007/66 a 2014/24 bránia vnútroštátnej právnej úprave, ktorá v rámci konania o preskúmaní začatého
ex offo
kontrolným orgánom umožňuje pripísať porušenie a uložiť pokutu nielen verejnému obstarávateľovi, ale aj úspešnému uchádzačovi o verejnú zákazku, v prípade, že pri zmene tejto zmluvy počas jej plnenia boli protiprávne vylúčené pravidlá pre zadávanie verejných zákaziek.
V prvom rade treba konštatovať, že ustanovenia Charty nie sú relevantné pre poskytnutie vysvetlenia vnútroštátnemu súdu v rámci sporu vo veci samej.
Zo znenia článku 41 Charty totiž na jednej strane jasne vyplýva, že nie je určený členským štátom, ale výlučne inštitúciám, orgánom, úradom a agentúram Únie (rozsudok z 26. marca 2020, HUNGEOD a i.,
C‑496/18 a C‑497/18
,
EU:C:2020:240
, bod
, ako aj citovaná judikatúra).
Pokiaľ ide na druhej strane o článok 47 Charty, na ktorý taktiež odkazuje vnútroštátny súd, treba pripomenúť, že členské štáty musia pri definovaní procesných podmienok súdnych opravných prostriedkov určených na zabezpečenie ochrany práv, ktoré právo Únie priznáva záujemcom a uchádzačom, ktorí boli poškodení rozhodnutím obstarávateľov, dbať na to, aby nebola dotknutá ochrana práv, ktoré právo Únie priznáva jednotlivcom, najmä právo na účinný prostriedok nápravy a spravodlivý proces zakotvený v článku 47 Charty (rozsudok z 26. marca 2020, HUNGEOD a i.,
C‑496/18 a C‑497/18
,
EU:C:2020:240
, bod
, ako aj citovaná judikatúra).
Zo žiadnej informácie v spise, ktorý má Súdny dvor k dispozícii, pritom nevyplýva, že konanie, na konci ktorého sa ukladá pokuta v prípade protiprávnej zmeny zmluvy o zadaní verejnej zákazky počas jej plnenia nielen verejnému obstarávateľovi, ale aj úspešnému uchádzačovi o zákazku, by malo za následok porušenie práva na účinný prostriedok nápravy alebo práva na spravodlivý proces.
V druhom rade treba pripomenúť, že podľa ustálenej judikatúry v rámci konania na základe spolupráce medzi vnútroštátnymi súdmi a Súdnym dvorom, zakotveného v článku 267 ZFEÚ, prináleží Súdnemu dvoru poskytnúť vnútroštátnemu súdu odpoveď potrebnú na rozhodnutie vo veci, ktorú prejednáva. Vzhľadom na to Súdnemu dvoru prináleží v prípade potreby preformulovať otázky, ktoré sú mu položené. Navyše Súdny dvor môže vziať do úvahy aj ustanovenia práva Únie, na ktoré sa vnútroštátny súd v znení svojej otázky neodvolával (rozsudky z 12. decembra 1990, SARPP,
C‑241/89
,
EU:C:1990:459
, bod
, a z 8. júna 2017, Medisanus,
C‑296/15
,
EU:C:2017:431
, bod
).
V prejednávanej veci vzhľadom na to, že zákazka, o ktorú ide vo veci samej, sa týkala výroby, dopravy, montáže a uvedenia do prevádzky výdajných automatov na cestovné lístky, uplatní sa smernica 2014/25, a nie smernica 2014/24, čo však prináleží overiť vnútroštátnemu súdu.
Na účely poskytnutia užitočnej odpovede tomuto súdu treba preto zohľadniť odôvodnenia 12, 113, 115 a 117, ako aj článok 1 ods. 2 a článok 89 smernice 2014/25, ktoré v tejto smernici zodpovedajú odôvodneniam a ustanoveniam smernice 2014/24 uvedeným v návrhu na začatie prejudiciálneho konania.
Za týchto podmienok treba konštatovať, že vnútroštátny súd sa svojou prvou a druhou otázkou pýta, či článok 2e ods. 2 smernice 89/665, článok 2e ods. 2 smernice 92/13, odôvodnenia 19 až 21 smernice 2007/66, odôvodnenia 12, 113, 115 a 117, článok 1 ods. 2 a článok 89 smernice 2014/25 bránia vnútroštátnej právnej úprave, ktorá v rámci konania o preskúmaní začatého
ex offo
kontrolným orgánom umožňuje pripísať porušenie a uložiť pokutu nielen verejnému obstarávateľovi, ale aj úspešnému uchádzačovi o zákazku, ak pri zmene tejto zmluvy počas jej plnenia boli protiprávne vylúčené pravidlá pre zadávanie verejných zákaziek, a svojou treťou otázkou, či v prípade zápornej odpovede na prvú a druhú otázku musí byť výška pokuty za protiprávnu zmenu zmluvy o zadaní verejnej zákazky uzavretej medzi verejným obstarávateľom a úspešným uchádzačom o zákazku stanovená len vzhľadom na existenciu zmluvného vzťahu medzi týmito stranami, alebo či je potrebné zohľadniť konanie každej z uvedených strán.
O prvej a druhej otázke
Svojou prvou a druhou otázkou sa vnútroštátny súd pýta, či sa majú článok 2e ods. 2 smernice 89/665, článok 2e ods. 2 smernice 92/13, odôvodnenia 19 až 21 smernice 2007/66, ako aj odôvodnenia 12, 113, 115 a 117, článok 1 ods. 2 a článok 89 smernice 2014/25 vykladať v tom zmysle, že bránia vnútroštátnej právnej úprave, ktorá v rámci konania o preskúmaní začatého
ex offo
kontrolným orgánom umožňuje pripísať porušenie a uložiť pokutu nielen verejnému obstarávateľovi, ale aj úspešnému uchádzačovi o zákazku v prípade, ak pri zmene tejto zmluvy počas jej plnenia boli protiprávne vylúčené pravidlá pre zadávanie verejných zákaziek.
V prvom rade treba zdôrazniť, že smernice 89/665 a 92/13 určite stanovujú len to, že členské štáty zabezpečia, aby aspoň každá osoba, ktorá má alebo mala záujem o uzavretie určitej zmluvy na základe verejného obstarávania a ktorá bola poškodená alebo existuje riziko, že bude poškodená údajným porušením, mohla uplatniť postupy preskúmavania (rozsudok z 26. marca 2020, HUNGEOD a i.,
C‑496/18 a C‑497/18
,
EU:C:2020:240
, bod
).
Ustanovenia týchto smerníc totiž chránia hospodárske subjekty pred svojvôľou verejného obstarávateľa a ich cieľom je tak uistiť sa o existencii mechanizmov na zabezpečenie účinného uplatnenia pravidiel Únie v oblasti verejného obstarávania vo všetkých členských štátoch, najmä v štádiu, v ktorom možno porušenia ešte napraviť (rozsudok z 26. marca 2020, HUNGEOD a i.,
C‑496/18 a C‑497/18
,
EU:C:2020:240
, bod
).
S týmto zámerom článok 2e smernice 89/665 a článok 2e smernice 92/13, ktoré majú rovnaké znenie, ukladajú členským štátom povinnosť stanoviť v prípade porušenia niektorých ustanovení týchto smerníc buď neúčinnosť zákazky, alebo alternatívne sankcie, ktoré môžu spočívať v uložení peňažných pokút verejnému obstarávateľovi.
Hoci však smernice 89/665 a 92/13 ukladajú, aby existovali opravné prostriedky, ktoré budú k dispozícii podnikom, ktoré majú alebo mali záujem o získanie určitej zákazky a ktoré boli poškodené alebo existuje riziko, že budú poškodené údajným porušením, nemožno sa domnievať, že vykonávajú úplnú harmonizáciu, a teda že upravujú všetky možné opravné prostriedky v oblasti verejného obstarávania (rozsudok z 26. marca 2020, HUNGEOD a i.,
C‑496/18 a C‑497/18
,
EU:C:2020:240
, bod
).
Z uvedeného vyplýva, že článok 2e smernice 89/665 a článok 2e smernice 92/13 sa vzťahujú len na opravné prostriedky podané podnikmi, ktoré majú alebo mali záujem o získanie určitej zákazky a ktoré boli poškodené alebo existuje riziko, že budú poškodené údajným porušením.
Za týchto podmienok tieto články nemôžu brániť ani tomu, aby kontrolný orgán mohol začať konanie o preskúmaní
ex offo
, ani tomu, aby porušenie spočívajúce v zmene zmluvy o verejnej zákazke počas jej plnenia v rozpore s pravidlami pre zadávanie verejných zákaziek mohlo byť pripísané nielen verejnému obstarávateľovi, ale aj úspešnému uchádzačovi o zákazku, a v dôsledku toho tomu, aby bola sankcia v podobe pokuty uložená tak verejnému obstarávateľovi, ako aj úspešnému uchádzačovi.
Navyše odôvodnenia 19 až 21 smernice 2007/66, ktorou boli tieto články 2e vložené do smerníc 89/665 a 92/13, takýto výklad nijako nevyvracajú.
V druhom rade ani z článku 1 ods. 2 smernice 2014/25, ktorý vymedzuje jej vecnú, ako aj osobnú pôsobnosť, ani z odôvodnenia 12 tejto smernice, ktoré na podporu tohto ustanovenia spresňuje okrem iného pojem „verejný obstarávateľ“, nemožno vyvodiť, že sa právne normy, ktoré stanovuje uvedená smernica, nevzťahujú na úspešných uchádzačov o verejné zákazky.
Podľa článku 1 ods. 2 smernice 2014/25 totiž jednak obstarávanie znamená nadobúdanie tovaru, stavebných prác alebo služieb, a to na základe zákazky na tovar, stavebné práce alebo služby, jedným alebo viacerými obstarávateľmi od hospodárskych subjektov, ktoré si títo obstarávatelia vybrali po tom, čo sa uchádzali o zákazku alebo podali ponuku. Z toho vyplýva, že výraz „hospodárske subjekty“ použitý v tomto ustanovení nevyhnutne zahŕňa úspešných uchádzačov o verejné zákazky.
Článok 89 smernice 2014/25 s názvom „Úprava zmlúv počas ich platnosti“, ktorý je súčasťou kapitoly IV týkajúcej sa plnenia zákazky, hlavy II tejto smernice, jednak potvrdzuje uplatniteľnosť uvedenej smernice na úspešných uchádzačov o zákazky.
Tento článok totiž v odsekoch 1 a 2 vymenúva rôzne prípady, v ktorých zmluvné strany, t. j. verejný obstarávateľ a úspešný uchádzač, môžu zmeniť zákazku počas jej plnenia bez vykonania nového postupu obstarávania, či už táto zmena vedie alebo nie k uverejneniu oznámenia v
Úradnom vestníku Európskej únie
.
Článok 89 ods. 5 tejto smernice ukladá povinnosť organizovať nový postup obstarávania v prípade iných zmien ustanovení zmluvy o zákazke, ako sú zmeny uvedené v odsekoch 1 a 2 tohto článku. Z toho vyplýva, že organizovanie nového postupu verejného obstarávania sa vyžaduje pri zmenách, ktoré majú podstatne odlišné vlastnosti ako pôvodná zmluva a ktoré v dôsledku toho preukazujú vôľu zmluvných strán znovu dohodnúť podstatné podmienky tejto zákazky (pozri analogicky rozsudky z 19. júna 2008, pressetext Nachrichtenagentur,
C‑454/06
,
EU:C:2008:351
, bod
, a z 29. apríla 2010, Komisia/Nemecko,
C‑160/08
,
EU:C:2010:230
, bod
).
Článok 89 ods. 5 uvedenej smernice však nestanovuje dôsledky, ktoré majú vnútroštátne orgány vyvodiť zo skutočnosti, že verejná zákazka bola počas svojho plnenia podstatne zmenená bez uskutočnenia nového postupu obstarávania.
Okrem toho treba uviesť, že odôvodnenia 113, 115 a 117 smernice 2014/25, na ktoré odkazuje vnútroštátny súd, neposkytujú v tejto súvislosti žiadne objasnenie, pričom odôvodnenie 113 navyše uvádza, že závažné zmeny verejnej zákazky pri plnení poukazujú na zámer zmluvných strán opätovne dohodnúť základné podmienky zákazky.
Z vyššie uvedeného vyplýva, že vzhľadom na to, že ani článok 1 ods. 2, ani článok 89 smernice 2014/25 nevykonávajú úplnú harmonizáciu, žiadne z týchto dvoch ustanovení nemôže brániť tomu, aby v rámci konania o preskúmaní začatého
ex offo
kontrolným orgánom bolo porušenie spočívajúce v zmene zmluvy o verejnej zákazke počas plnenia v rozpore s pravidlami pre zadávanie verejných zákaziek pripísané nielen verejnému obstarávateľovi, ale aj úspešnému uchádzačovi o túto zákazku, a teda tomu, aby bola tomuto uchádzačovi uložená sankcia v podobe pokuty.
Nič to však nemení na tom, že ak vnútroštátna právna úprava stanoví konanie o preskúmaní začaté
ex offo
kontrolným orgánom, ktoré vedie k tomu, že je úspešnému uchádzačovi pripísané porušenie práva z dôvodu protiprávnej zmeny uvedenej zákazky počas jej plnenia a je mu teda uložená pokuta, musí byť konanie o preskúmaní v súlade s právom Únie, pokiaľ takáto zákazka sama osebe patrí do vecnej pôsobnosti smerníc o verejnom obstarávaní, či už je to
ab initio
, alebo v nadväznosti na jej protiprávnu zmenu.
Takéto konanie o preskúmaní
ex offo
preto musí byť v súlade s právom Únie, a to vrátane jeho všeobecných zásad.
Vzhľadom na vyššie uvedené treba na prvú a druhú otázku odpovedať tak, že článok 2e ods. 2 smernice 89/665, článok 2e ods. 2 smernice 92/13, odôvodnenia 19 až 21 smernice 2007/66, ako aj odôvodnenia 12, 113, 115 a 117, článok 1 ods. 2 a článok 89 smernice 2014/25 sa majú vykladať v tom zmysle, že nebránia vnútroštátnej právnej úprave, ktorá v rámci konania o preskúmaní začatého
ex offo
kontrolným orgánom umožňuje pripísať porušenie a uložiť pokutu nielen verejnému obstarávateľovi, ale aj úspešnému uchádzačovi o zákazku v prípade, ak pri zmene tejto zmluvy o zadaní verejnej zákazky počas jej plnenia sa protiprávne neuplatnili pravidlá pre zadávanie verejných zákaziek. Ak však vnútroštátna právna úprava takúto možnosť stanovuje, musí byť konanie o preskúmaní v súlade s právom Únie, a to vrátane jeho všeobecných zásad, pokiaľ takáto verejná zákazka sama osebe patrí do vecnej pôsobnosti smerníc o verejnom obstarávaní, či už je to
ab initio
, alebo v nadväznosti na jej protiprávnu zmenu.
O tretej otázke
Svojou treťou otázkou sa vnútroštátny súd pýta, či v prípade zápornej odpovede na prvú a druhú otázku musí byť výška pokuty za protiprávnu zmenu zmluvy o zadaní verejnej zákazky uzavretej medzi verejným obstarávateľom a úspešným uchádzačom o zákazku stanovená s prihliadnutím na samotnú existenciu zmluvného vzťahu medzi týmito stranami, podľa ktorého tieto strany musia pri zmene zmluvy o zadaní verejnej zákazky, ktorá ich zaväzuje, konať spoločne, alebo či je potrebné zohľadniť konanie každej z uvedených strán.
Ako vyplýva z bodu 65 tohto rozsudku, ak vnútroštátna právna úprava stanoví konanie o preskúmaní začaté
ex offo
kontrolným orgánom, ktoré vedie k tomu, že je úspešnému uchádzačovi pripísané porušenie práva z dôvodu protiprávnej zmeny uvedenej zákazky počas jej plnenia a je mu teda uložená pokuta, musí byť toto konanie v súlade s právom Únie, pokiaľ takáto zákazka patrí do vecnej pôsobnosti smerníc o verejnom obstarávaní, či už je to
ab initio
, alebo v nadväznosti na jej protiprávnu zmenu.
Vzhľadom na dosah tretej otázky je preto potrebné určiť požiadavky vyplývajúce zo zásady proporcionality, ktoré musia byť dodržané, ak je v rámci konania o preskúmaní
ex offo
potrebné stanoviť výšku pokuty uloženej úspešnému uchádzačovi o verejnú zákazku.
Treba pripomenúť, že v súlade so zásadou proporcionality, ktorá je všeobecnou zásadou práva Únie, pravidlá stanovené členskými štátmi alebo verejnými obstarávateľmi v rámci vykonávania ustanovení smerníc o verejnom obstarávaní, nesmú ísť nad rámec toho, čo je potrebné na dosiahnutie cieľov sledovaných týmito smernicami (pozri v tomto zmysle rozsudky z 8. februára 2018, Lloyd’s of London,
C‑144/17
,
EU:C:2018:78
, bod
, a z 30. januára 2020, Tim,
C‑395/18
,
EU:C:2020:58
, bod
).
Aj keď v prejednávanej veci prináleží vnútroštátnemu súdu, aby posúdil, či je výška pokuty uloženej spoločnosti T‑Systems primeraná cieľom zákona o verejnom obstarávaní, kontrolný orgán alebo vnútroštátny súd nemôžu stanoviť takúto sumu len s prihliadnutím na skutočnosť, že na základe zmluvného vzťahu, ktorý ich zaväzuje, musia zmluvné strany konať spoločne, aby došlo k zmene ich zmluvy o zadaní verejnej zákazky. Táto suma totiž musí byť stanovená vo vzťahu k správaniu alebo konaniu strán dotknutej zmluvy o zadaní verejnej zákazky v období, počas ktorého plánovali túto zmluvu zmeniť.
Pokiaľ ide konkrétne o úspešného uchádzača, možno zohľadniť najmä skutočnosť, že navrhol zmenu zmluvy z vlastnej iniciatívy alebo že navrhol, či dokonca vyžadoval od verejného obstarávateľa, aby na účely vyhovenia potrebám vyžadujúcich zmenu tejto zmluvy neorganizoval verejné obstarávanie.
Naopak, výška pokuty uloženej uvedenému úspešnému uchádzačovi nemôže závisieť od skutočnosti, že k zmene zmluvy nebolo použité verejné obstarávanie, pokiaľ rozhodnutie vykonať takéto konanie patrí výlučne do právomoci verejného obstarávateľa.
V dôsledku toho treba na tretiu otázku odpovedať tak, že výška pokuty za protiprávnu zmenu zmluvy o zadaní verejnej zákazky uzavretej medzi verejným obstarávateľom a úspešným uchádzačom musí byť stanovená s prihliadnutím na konanie každej z týchto strán.
O trovách
Vzhľadom na to, že konanie pred Súdnym dvorom má vo vzťahu k účastníkom konania vo veci samej incidenčný charakter a bolo začaté v súvislosti s prekážkou postupu v konaní pred vnútroštátnym súdom, o trovách konania rozhodne tento vnútroštátny súd. Iné trovy konania, ktoré vznikli v súvislosti s predložením pripomienok Súdnemu dvoru a nie sú trovami uvedených účastníkov konania, nemôžu byť nahradené.

Z týchto dôvodov Súdny dvor (štvrtá komora) rozhodol takto:

1.
Článok 2e ods. 2 smernice Rady 89/665/EHS z 21. decembra 1989 o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovania postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác, zmenenej smernicou Európskeho parlamentu a Rady 2007/66/ES z 11. decembra 2007, článok 2e ods. 2 smernice Rady 92/13/EHS z 25. februára 1992, ktorou sa koordinujú zákony, iné právne predpisy a správne opatrenia o uplatňovaní právnych predpisov spoločenstva, o postupoch verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore, zmenenej smernicou 2007/66, odôvodnenia 19 až 21 smernice 2007/66, ako aj odôvodnenia 12, 113, 115 a 117, článok 1 ods. 2 a článok 89 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/25/EÚ z 26. februára 2014 o obstarávaní vykonávanom subjektmi pôsobiacimi v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a poštových služieb a o zrušení smernice 2004/17/ES sa majú vykladať v tom zmysle, že nebránia vnútroštátnej právnej úprave, ktorá v rámci konania o preskúmaní začatého
ex offo
kontrolným orgánom umožňuje pripísať porušenie a uložiť pokutu nielen verejnému obstarávateľovi, ale aj úspešnému uchádzačovi o zákazku v prípade, ak pri zmene tejto zmluvy o zadaní verejnej zákazky počas jej plnenia sa protiprávne neuplatnili pravidlá pre zadávanie verejných zákaziek. Ak však vnútroštátna právna úprava takúto možnosť stanovuje, musí byť konanie o preskúmaní v súlade s právom Únie, a to vrátane jeho všeobecných zásad, pokiaľ takáto verejná zákazka sama osebe patrí do vecnej pôsobnosti smerníc o verejnom obstarávaní, či už je to
ab initio
, alebo v nadväznosti na jej protiprávnu zmenu
.

2.
Výška pokuty za protiprávnu zmenu zmluvy o zadaní verejnej zákazky uzavretej medzi verejným obstarávateľom a úspešným uchádzačom musí byť stanovená s prihliadnutím na konanie každej z týchto strán.

Podpisy
(
*1
)	Jazyk konania: maďarčina.