CELEX: 62019TJ0609
Concorrenza
Concentrazioni
Settore della produzione di attrezzature mediche
Decisione che infligge ammende per la realizzazione di un’operazione di concentrazione prima della sua notificazione e della sua autorizzazione
Articolo 4, paragrafo 1, articolo 7, paragrafo 1, e articolo 14 del regolamento (CE) n. 139/2004
Operazione intermedia e operazione finale
Struttura di conferimento fiduciario
Unica concentrazione
Diritti della difesa
Legittimo affidamento
Principio di legalità
Proporzionalità
Importo delle ammende
Circostanze attenuanti

I.

Fatti
La ricorrente, Canon Inc., è una società multinazionale specializzata nella produzione di prodotti di trattamento delle immagini e ottici, tra cui fotocamere, videocamere, fotocopiatrici, fotoripetitori e stampanti per computer. Da quando ha acquisito la Toshiba Medical Systems Corporation (in prosieguo: la «TMSC»), la ricorrente è altresì specializzata nella produzione di attrezzature mediche.
La TMSC, operante nello sviluppo, nella produzione e nella vendita di attrezzature mediche nonché nella fornitura di servizi tecnici in tale ambito, era, prima della sua acquisizione da parte della ricorrente, una società figlia detenuta al 100% dalla Toshiba Corporation (in prosieguo: la «Toshiba»). In seguito a tale acquisizione la TMSC è stata rinominata «Canon Medical Systems Corporation».
A.

Acquisizione della TMSC da parte della ricorrente
All’inizio del 2016 la Toshiba ha incontrato gravi difficoltà finanziarie. In particolare, sulla base delle sue previsioni di risultato, la Toshiba ha ritenuto di essere soggetta al rischio di dover segnalare agli azionisti risultati negativi per l’esercizio 2015 (conclusosi il 31 marzo 2016). Poiché nessuna società pubblica di dimensioni analoghe a quelle della Toshiba aveva mai segnalato risultati negativi agli azionisti nel recente periodo in Giappone, era difficile prevedere l’impatto di un simile evento sulle prestazioni commerciali, sulla situazione finanziaria e sul valore commerciale della Toshiba.
Di conseguenza, la Toshiba ha avviato una procedura di gara accelerata per la vendita della TMSC.
In un primo momento, il 19 febbraio 2016, la Toshiba ha proposto agli offerenti una struttura di transazione, qualificata come proposta «80/20».
Nell’ambito della procedura di gara, ciascun offerente ha formulato proposte che prendevano in considerazione la situazione finanziaria della Toshiba. Nella sua offerta, la ricorrente ha proposto alla Toshiba una nuova struttura transattiva. La ragion d’essere di tale nuova struttura era quella di far sì che la vendita della TMSC fosse riconosciuta come apporto di capitale nei conti della Toshiba al più tardi il 31 marzo 2016, senza che tuttavia la ricorrente ne acquisisse formalmente il controllo prima di aver ottenuto le autorizzazioni necessarie presso le competenti autorità garanti della concorrenza.
Grazie alla nuova struttura transattiva proposta dalla ricorrente, secondo la Toshiba, la TMSC non sarebbe più stata una delle sue società figlie alla luce dei principi contabili generalmente accettati negli Stati Uniti («United States GAAP») (punto 13 della decisione impugnata).
Secondo la Toshiba, dopo aver esaminato la fattibilità e gli effetti della proposta di ciascun offerente, essa ha ritenuto che la proposta della ricorrente fosse la più competitiva e la sola in cui il trasferimento dell’intero prezzo di acquisto non fosse subordinato ad autorizzazioni riconducibili al controllo delle concentrazioni (punto 14 della decisione impugnata).
L’acquisizione della TMSC da parte della ricorrente è stata annunciata pubblicamente il 17 marzo 2016. Lo stesso giorno, la ricorrente ha annunciato di aver concluso con la Toshiba un accordo di cessione di quote relativo all’acquisizione della TMSC dalla Toshiba, nel contempo la Toshiba e la TMSC hanno annunciato che la Toshiba aveva accettato di vendere la TMSC alla ricorrente e che la TMSC non era più una società figlia del gruppo Toshiba.
A seguito della proposta della ricorrente, la TMSC ha convertito le sue 134980060 azioni ordinarie e ha creato nuove categorie di azioni al fine di poter attuare la struttura di transazione.
Il 15 marzo 2016 lo statuto della TMSC è stato modificato al fine di includervi le nuove categorie di azioni nonché talune azioni supplementari.
In primo luogo, la TMSC ha creato tre categorie di azioni:
–
le azioni di categoria A (azioni con diritto di voto),
–
l’azione di categoria B (azione senza diritto di voto) e
–
le azioni di categoria C (azioni con diritto di voto e opzione di riacquisto esercitabile dalla TMSC).
In secondo luogo, la TMSC ha convertito tutte le sue azioni ordinarie in azioni di categoria C e ha creato opzioni su azioni per il riacquisto obbligatorio di tutte le azioni di categoria C.
In terzo luogo, il 16 marzo 2016, la TMSC ha convertito le azioni di categoria C ed ha emesso come corrispettivo:
–
20 azioni di categoria A,
–
un’azione di categoria B e
–
100 opzioni su azioni connesse alle azioni della categoria C.
L’offerta della ricorrente consisteva in una struttura di operazioni in due fasi.
In un primo tempo, il 17 marzo 2016, la ricorrente e la Toshiba hanno concluso uno «Shares and Other Securities Transfer Agreement» con il quale la ricorrente ha acquisito l’azione senza diritto di voto di categoria B per 4930 yen (circa EUR 40) e 100 opzioni su azioni con diritto di voto di categoria C della TMSC per 665497806400 yen (circa EUR 5280000000), diritto di voto che non poteva tuttavia essere esercitato fintanto che non fossero state esercitate le opzioni su azioni. In pari data, la MS Holding, società veicolo finanziaria appositamente creata ai fini dell’operazione in data 8 marzo 2016, e la Toshiba hanno concluso un «Excluded share Transfert Agreement», con il quale la MS Holding ha acquistato le restanti 20 azioni con diritto di voto di categoria A della TMSC per 98600 yen (circa EUR 800). Tali due operazioni sono congiuntamente denominate con l’espressione «operazione intermedia» nella decisione della Commissione, del27 giugno 2019, che infligge ammende per mancata notifica di una concentrazione in violazione dell’articolo 4, paragrafo 1, del regolamento (CE) n. 139/2004 e per la realizzazione di una concentrazione in violazione dell’articolo 7, paragrafo 1, di tale regolamento (caso M.8179 – Canon/Toshiba Medical Systems Corporation; in prosieguo: la «decisione impugnata»).
In un secondo momento, il 19 dicembre 2016, la ricorrente, dopo aver ottenuto l’ultima autorizzazione rilevante ai fini della concentrazione, ha esercitato le sue 100 opzioni su azioni di categoria C per acquisire le sottostanti azioni con diritto di voto della TMSC, mentre la TMSC ha acquisito l’azione senza diritto di voto di categoria B della ricorrente per 4930 yen (circa EUR 40) e le restanti 20 azioni con diritto di voto di categoria A della MS Holding per 36098600 yen (circa EUR 300000). Tali due operazioni sono congiuntamente denominate, nella decisione impugnata, con l’espressione «operazione finale».
Tutte queste operazioni sono indicate, nella decisione impugnata, con il termine «concentrazione».
B.

Fase di prenotificazione
L’11 marzo 2016 la ricorrente ha trasmesso alla Commissione europea una domanda di nomina di un gruppo di lavoro con riferimento al suo progetto di acquisizione del controllo esclusivo della TMSC ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, lettera b), del regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio, del 20 gennaio 2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese («Regolamento comunitario sulle concentrazioni») (
GU 2004, L 24, pag. 1
).
In un messaggio di posta elettronica del 5 aprile 2016 la ricorrente ha inviato alla Commissione la parte del formulario CO riguardante la struttura dell’operazione prevista nonché una breve esposizione che descriveva le diverse fasi dell’operazione.
Il 28 aprile 2016 la ricorrente ha presentato alla Commissione un primo progetto di formulario CO. L’11 maggio 2016 quest’ultima ha posto alla ricorrente diversi quesiti in merito al progetto di formulario CO, di cui tre sulla struttura dell’operazione, ai quali la ricorrente ha risposto il 27 maggio 2016.
C.

Notificazione e decisione che autorizza la concentrazione
Il 12 agosto 2016 la ricorrente ha notificato alla Commissione, a norma dell’articolo 4 del regolamento n. 139/2004, l’acquisizione del controllo esclusivo della TMSC mediante l’acquisizione del 100% delle sue azioni, conformemente alla procedura normale di controllo delle concentrazioni. La ricorrente ha precisato che la notifica doveva essere intesa come riguardante l’intera concentrazione, vale a dire l’operazione intermedia e l’operazione finale.
Nell’ambito della valutazione della concentrazione, l’indagine della Commissione non ha portato ad evidenziare alcun indizio atto a far emergere problemi sotto il profilo del diritto della concorrenza. È per questo motivo che la Commissione ha adottato, il 19 settembre 2016, una decisione di autorizzazione, conformemente all’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), del regolamento n. 139/2004 e all’articolo 57 dell’Accordo sullo Spazio economico europeo (SEE).
D.

Procedimento amministrativo e decisione impugnata
Il 18 marzo 2016, alcuni giorni dopo aver ricevuto la domanda della ricorrente in merito alla designazione di un gruppo di lavoro relativo al suo progetto di acquisizione del controllo esclusivo della TMSC, la Commissione è stata adita da un denunciante anonimo.
L’11 maggio 2016 la Commissione ha inviato alla ricorrente una richiesta di informazioni riguardante il suo primo progetto di formulario di notificazione del 28 aprile 2016, in risposta alla quale la ricorrente ha presentato le sue osservazioni.
Il 29 luglio 2016 la Commissione ha informato la ricorrente di aver avviato un’indagine che avrebbe potuto portare all’irrogazione di ammende ai sensi dell’articolo 14, paragrafo 2, lettere a) e b), del regolamento n. 139/2004 a causa di possibili violazioni dell’obbligo di sospensione previsto all’articolo 7, paragrafo 1, di tale regolamento e dell’obbligo di notificazione previsto all’articolo 4, paragrafo 1, del medesimo regolamento.
Il 5 settembre 2016 la Commissione ha ricevuto dalla ricorrente una memoria supplementare.
Il 6 ottobre 2016 si è tenuta una riunione tra la Commissione e la ricorrente.
Con decisione del 7 ottobre 2016, adottata ai sensi dell’articolo 11, paragrafo 3, del regolamento n. 139/2004, la Commissione ha chiesto alla ricorrente, alla TMSC e alla Toshiba di fornire talune informazioni e documenti interni. La ricorrente e la TMSC hanno risposto il 4 novembre 2016. La Toshiba ha fornito le sue risposte nel periodo tra il 4 novembre e il 1
o
dicembre 2016.
Il 5 novembre 2016 la ricorrente ha inviato alla Commissione una lettera relativa alle sue osservazioni sulla riunione del 6 ottobre 2016 e sulla decisione del 7 ottobre 2016.
Facendo seguito a taluni messaggi di posta elettronica della Commissione, la Toshiba, la TMSC e la ricorrente hanno fornito documenti aggiuntivi, rispettivamente il 15 febbraio, il 24 febbraio e il 15 marzo 2017.
Il 6 luglio 2017, in forza dell’articolo 18 del regolamento n. 139/2004, la Commissione ha inviato alla ricorrente una comunicazione degli addebiti, nella quale ha concluso in via preliminare che la ricorrente aveva violato deliberatamente, o quantomeno per negligenza, l’articolo 4, paragrafo 1, e l’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004, e nella quale ha precisato di conseguenza di prevedere l’irrogazione di ammende ai sensi dell’articolo 14, paragrafo 2, di detto regolamento.
Il 15 marzo 2018 la ricorrente ha presentato osservazioni scritte e ha chiesto di essere ascoltata.
Il 3 maggio 2018 si è svolta un’audizione nel corso della quale la ricorrente ha esposto i propri argomenti.
L’8 maggio 2018 la Commissione ha inviato alla ricorrente un messaggio di posta elettronica contenente domande alle quali la ricorrente non aveva potuto rispondere nel corso dell’audizione del 3 maggio 2018. La ricorrente ha fornito le sue risposte il 24 maggio 2018.
In data 11 giugno 2018 la Commissione ha ricevuto informazioni supplementari da parte della ricorrente. Peraltro, in risposta alla comunicazione degli addebiti, la ricorrente ha chiesto alla Commissione di chiudere la procedura d’infrazione alla luce del criterio definito dalla Corte nella sentenza del 31 maggio 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
).
Il 30 novembre 2018 la Commissione ha pubblicato una comunicazione degli addebiti supplementare, nella quale concludeva in via preliminare che il comportamento della ricorrente costituiva una violazione dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004, anche sulla base dell’interpretazione del quadro normativo adottata nella sentenza del 31 maggio 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
).
Il 21 gennaio 2019 la ricorrente ha presentato le sue risposte alla comunicazione degli addebiti supplementare e ha chiesto che si tenesse una seconda audizione, la quale ha avuto luogo il 14 febbraio 2019.
Il 25 febbraio 2019 la Commissione ha inviato alla ricorrente un messaggio di posta elettronica contenente domande alle quali la ricorrente non aveva potuto rispondere nel corso dell’audizione del 14 febbraio 2019. La ricorrente ha presentato le sue risposte il 13 marzo 2019.
Il 3 aprile 2019 la ricorrente ha presentato alla Commissione talune osservazioni supplementari riguardanti l’orientamento di quest’ultima in merito alla sentenza del 31 maggio 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
).
Il 27 giugno 2019 la Commissione ha adottato la decisione impugnata.
I primi quattro articoli del dispositivo della decisione impugnata sono così formulati:
«Articolo 1
Non avendo notificato una concentrazione di dimensione europea prima della sua realizzazione (il 17 marzo 2016) senza esservi espressamente autorizzata dall’articolo 7, paragrafo 2, del regolamento (...) n. 139/2004 o da una decisione adottata a norma dell’articolo 7, paragrafo 3, di tale regolamento, [la ricorrente] ha violato, quantomeno per negligenza, l’articolo 4, paragrafo 1, di detto regolamento.
Articolo 2
Nel realizzare una concentrazione di dimensione europea (il 17 marzo 2016) prima della sua autorizzazione (il 19 settembre 2016), [la ricorrente] ha violato, quantomeno per negligenza, l’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento (...) n. 139/2004.
Articolo 3
Alla [ricorrente] è inflitta un’ammenda di EUR 14000000, ai sensi dell’articolo 14, paragrafo 2, lettera a), del regolamento (CE) n. 139/2004, per l’infrazione di cui all’articolo 1 della presente decisione.
Articolo 4
Alla [ricorrente] è inflitta un’ammenda di EUR 14000000, ai sensi dell’articolo 14, paragrafo 2, lettera b), del regolamento (CE) n. 139/2004, per l’infrazione di cui all’articolo 2 della presente decisione».
II.

Procedimento e conclusioni delle parti
Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale il 9 settembre 2019 la ricorrente ha proposto il presente ricorso.
Il 27 novembre 2019 la Commissione ha depositato il controricorso.
Con atto depositato presso la cancelleria del Tribunale il 14 gennaio 2020 il Consiglio dell’Unione europea ha chiesto di intervenire nel presente procedimento a sostegno delle conclusioni della Commissione.
Con decisione del 5 marzo 2020 il presidente della Sesta Sezione del Tribunale ha ammesso tale intervento. Il Consiglio ha depositato la propria memoria di intervento il 24 aprile 2020 e le parti hanno depositato le loro osservazioni su tale memoria entro i termini impartiti.
Le parti principali hanno depositato la replica e la controreplica rispettivamente il 18 marzo e il 26 giugno 2020.
Con lettera del 28 luglio 2020 la ricorrente ha presentato una domanda di udienza di discussione ai sensi dell’articolo 106, paragrafo 2, del regolamento di procedura del Tribunale.
La ricorrente chiede che il Tribunale voglia:
–
annullare la decisione impugnata;
–
in subordine, annullare o ridurre significativamente le ammende inflitte;
–
condannare la Commissione alle spese.
La Commissione chiede che il Tribunale voglia:
–
respingere il ricorso;
–
condannare la ricorrente alle spese.
Il Consiglio chiede che il Tribunale voglia respingere integralmente l’eccezione di illegittimità sollevata nei confronti dell’articolo 14, paragrafo 2, lettere a) e b), del regolamento n. 139/2004.
III.

In diritto
A sostegno del ricorso la ricorrente deduce tre motivi, vertenti, il primo, sull’assenza di violazione, da parte sua, dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004, il secondo, sulla violazione dell’articolo 14 del regolamento n. 139/2004 e, il terzo, sulla violazione dell’articolo 18 del regolamento n. 139/2004 nonché dell’articolo 48, paragrafo 2, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (in prosieguo: la «Carta»).
A.

Sul primo motivo, vertente sull’assenza di violazione, ad opera della ricorrente, dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004
In limine occorre rilevare che, al punto 99 della decisione impugnata, la Commissione riassume l’orientamento da essa adottato per concludere nel senso di una violazione dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004, nei seguenti termini:
«(...)
a)
L’operazione intermedia e l’operazione finale costituivano, congiuntamente, un’unica concentrazione ai sensi dell’articolo 3 del regolamento [n. 139/2004] e della giurisprudenza degli organi giurisdizionali dell’Unione, consistente nell’acquisizione del controllo sulla TMSC ad opera [della ricorrente] (v. sezione 4.1).
b)
Facendo parte di un’unica concentrazione, le operazioni intermedia e finale erano, intrinsecamente, strettamente collegate tra loro. Infatti, l’operazione intermedia era una tappa necessaria per pervenire ad una modifica del controllo della TMSC, che presentava un vincolo funzionale diretto con la realizzazione dell’acquisizione del controllo della TMSC ad opera [della ricorrente]. Per questi motivi, l’operazione intermedia ha contribuito (almeno in parte) alla modifica del controllo della TMSC ai sensi della sentenza Ernst & Young. Procedendo all’operazione intermedia, [la ricorrente] ha parzialmente realizzato l’unica concentrazione consistente nell’acquisizione [da parte sua] del controllo della TMSC (v. sezione 4.2).
c)
Avendo realizzato in parte la concentrazione consistente nell’acquisizione del controllo sulla TMSC prima della notificazione alla Commissione e dell’autorizzazione da parte di quest’ultima, [la ricorrente] ha violato l’articolo 4, paragrafo 1, nonché l’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento [n. 139/2004] (v. sezione 4.3)».
Il primo motivo si articola in quattro parti. La prima parte verte sul fatto che l’operazione intermedia non costituirebbe un’acquisizione di controllo da parte della ricorrente. La seconda parte verte sull’assenza di realizzazione parziale in violazione dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004. La terza parte verte su presunti errori manifesti commessi nell’applicazione della nozione di «realizzazione parziale» di un’«unica concentrazione». La quarta parte verte sul fatto che la procedura di controllo ex ante delle concentrazioni non sarebbe mai stata elusa.
1.

Sulla prima parte, relativa al fatto che l’operazione intermedia non costituirebbe un’acquisizione di controllo
Nell’ambito della prima parte, la ricorrente afferma che l’operazione intermedia non ha condotto ad un’acquisizione di controllo da parte sua e non può pertanto rappresentare un caso di realizzazione anticipata di un’operazione di concentrazione.
Detta prima parte si suddivide in due sottoparti. Nell’ambito della prima sottoparte, la ricorrente sostiene che vi sarebbe stata una realizzazione anticipata di un’operazione di concentrazione solo nell’ipotesi di un’acquisizione del controllo. Nell’ambito della seconda sottoparte, la ricorrente asserisce che la giurisprudenza precedente confermerebbe che la modifica del controllo è l’unico criterio pertinente.
a)

Sulla prima sottoparte, secondo cui la realizzazione anticipata di una concentrazione presuppone l’acquisizione del controllo
Ad avviso della ricorrente, dalla formulazione dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 risulta che sussiste una realizzazione anticipata di un’operazione di concentrazione solo ove vi sia l’acquisizione del controllo. Sarebbe pacifico che la nozione di «concentrazione», utilizzata in tali disposizioni, deve essere definita alla luce dell’articolo 3 di detto regolamento, secondo il quale le concentrazioni sono acquisizioni che determinano una modifica duratura del controllo diretto o indiretto. Inoltre, la ricorrente rinvia ai punti 44 e seguenti della sentenza del 31 maggio 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), secondo i quali la realizzazione anticipata di un’operazione di concentrazione è strettamente connessa alla nozione di concentrazione ai sensi dell’articolo 3 del regolamento n. 139/2004, la quale richiede un’acquisizione del controllo, al punto 46 di detta sentenza, secondo il quale solo le «operazioni che contribuiscono a modificare in modo duraturo il controllo sull’impresa-obiettivo» ricadono nell’articolo 7, paragrafo 1, di detto regolamento, e ai punti 49 e 60 di detta sentenza, secondo i quali le operazioni «non contribuisc[ono] (...) alla modifica duratura d[el] controllo» ove esse non presentino un «vincolo funzionale diretto con la realizzazione» della concentrazione, vale a dire ove esse non presentino «di per sé» un nesso con la modifica del controllo, criterio questo che esclude tutte le operazioni che presentano un «vincolo condizionale con la concentrazione» nel senso che hanno «carattere accessorio e preparatorio» alla realizzazione di quest’ultima. Orbene, al punto 134 della decisione impugnata la Commissione riconoscerebbe espressamente che la ricorrente non ha acquisito il controllo sulla TMSC prima dell’autorizzazione della Commissione del 19 settembre 2016. Inoltre, la ricorrente rinvia alla sentenza del 6 luglio 2010, Aer Lingus Group/Commissione (
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
), secondo la quale l’obbligo di sospensione intende evitare che la Commissione si trovi in una situazione in cui una decisione di incompatibilità necessiti di essere completata da una decisione di dissoluzione destinata a porre fine all’ottenimento del controllo risalente a prima ancora che la Commissione si pronunci sui suoi effetti concorrenziali, e ne conclude che il suo ambito di applicazione non dovrebbe estendersi oltre quanto necessario per assicurarsi che le ristrutturazioni delle imprese non comportino un pregiudizio durevole per la concorrenza. Infine, il controllo dell’operazione da parte della Commissione non sarebbe stato mai e in alcun modo ostacolato, dato che la ricorrente avrebbe acquisito il controllo sulla TMSC solo dopo aver ottenuto tutte le autorizzazioni delle autorità garanti della concorrenza interessate, tra cui quella della Commissione.
La Commissione contesta gli argomenti della ricorrente.
È pacifico tra le parti che la TMSC non era controllata dalla ricorrente nel corso dell’operazione intermedia.
Occorre quindi stabilire se, come sostiene la ricorrente, una realizzazione anticipata di una concentrazione possa aver luogo solo nell’ipotesi di un controllo dell’impresa-obiettivo.
In proposito occorre rammentare che la realizzazione di una concentrazione, a norma dell’articolo 7, paragrafo 1 del regolamento n. 139/2004, avviene non appena i partecipanti a una concentrazione attuino operazioni che contribuiscono a modificare in modo duraturo il controllo sull’impresa-obiettivo (sentenze del 31 maggio 2018, Ernst & Young,
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
, punto
, e del 4 marzo 2020, Marine Harvest/Commissione,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, punto
).
Risponde quindi all’esigenza di garantire un controllo efficace delle concentrazioni la circostanza che qualsiasi realizzazione parziale di una concentrazione rientri nell’ambito di applicazione del medesimo articolo. Infatti, se ai partecipanti a una concentrazione fosse vietato di realizzare una concentrazione mediante un’unica operazione, ma essi potessero giungere al medesimo risultato attraverso operazioni parziali successive, ciò ridurrebbe l’effetto utile del divieto sancito all’articolo 7 del regolamento n. 139/2004 e metterebbe quindi a repentaglio il carattere preventivo del controllo previsto da tale regolamento nonché il conseguimento degli obiettivi di quest’ultimo (sentenza del 31 maggio 2018, Ernst & Young,
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
, punto
).
È in questa stessa ottica che il considerando 20 di detto regolamento prevede che sia opportuno trattare come un’unica concentrazione le operazioni che sono strettamente collegate tra loro con vincolo condizionale o assumono la forma di una serie di operazioni su valori mobiliari concluse in un periodo di tempo ragionevolmente breve (sentenza del 31 maggio 2018, Ernst & Young,
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
, punto
).
Tuttavia, qualora operazioni del genere, benché eseguite nell’ambito di una concentrazione, non siano necessarie ai fini di un cambiamento del controllo di un’impresa interessata da tale concentrazione, esse non rientrano nell’articolo 7 del regolamento n. 139/2004. Infatti, dette operazioni, sebbene possano essere accessorie o preparatorie alla concentrazione, non presentano un vincolo funzionale diretto con la realizzazione di quest’ultima, di modo che la loro attuazione non può, in linea di principio, pregiudicare l’efficacia del controllo delle concentrazioni (sentenza del 31 maggio 2018, Ernst & Young,
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
, punto
).
Infine, la Corte ha concluso che l’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 dev’essere interpretato nel senso che una concentrazione è realizzata unicamente mediante un’operazione che, in tutto o in parte, in fatto o in diritto, contribuisce al cambiamento di controllo dell’impresa-obiettivo (sentenza del 31 maggio 2018, Ernst & Young,
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
, punto
).
Poiché l’articolo 7, paragrafo 1, e l’articolo 4, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 sono due disposizioni riguardanti la nozione di «realizzazione di una concentrazione», occorre considerare che ciò che la Corte, investita di una domanda di pronuncia pregiudiziale a norma dell’articolo 267 TFUE nella causa che ha dato origine alla sentenza del 31 maggio 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), ha dichiarato con riferimento alla prima di tali disposizioni, valga altresì per la seconda.
Correttamente quindi la Commissione afferma che dalla sentenza del 31 maggio 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), emerge che la Corte ha operato una distinzione tra le nozioni di «concentrazione» e di «realizzazione di una concentrazione».
A tal riguardo, dal punto 45 della sentenza del 31 maggio 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), risulta che, conformemente all’articolo 3 del regolamento n. 139/2004, in cui è definita la nozione di concentrazione, una concentrazione si considera realizzata «quando si produce una modifica duratura del controllo», mentre dal punto 46 di detta sentenza risulta che «la realizzazione di una concentrazione» può avvenire «non appena i partecipanti a una concentrazione attuino operazioni che contribuiscono a modificare in modo duraturo il controllo sull’impresa-obiettivo», vale a dire eventualmente prima dell’acquisizione del controllo sull’impresa-obiettivo.
Tale conclusione è avvalorata dal punto 59 della sentenza del 31 maggio 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), da cui risulta che, affinché vi sia la realizzazione di una concentrazione, ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004, è sufficiente che un’operazione, in tutto o in parte, in fatto o in diritto, contribuisca al cambiamento di controllo dell’impresa-obiettivo.
Pertanto, dalla sentenza del 31 maggio 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), risulta che la nozione di «realizzazione di una concentrazione», quale prevista all’articolo 4, paragrafo 1, e all’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004, non si limita alla situazione in cui l’acquirente finale acquisisce il controllo dell’impresa-obiettivo, ma comprende altresì qualsiasi operazione che «contribuisca» a un siffatto cambiamento di controllo.
A tal riguardo, l’argomento della ricorrente secondo il quale nella sentenza del 31 maggio 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
) la Corte avrebbe escluso, in generale, «tutte le operazioni che presentano un “vincolo condizionale con la concentrazione” nel senso che hanno “carattere accessorio e preparatorio” rispetto alla realizzazione di quest’ultima» è errato, in quanto ciò che la Corte ha stabilito, al punto 49 della citata sentenza (v. punto 64 supra) è che le operazioni che non erano necessarie per ottenere una modifica del controllo e che, pertanto, pur potendo essere accessorie o preparatorie alla concentrazione, non presentavano un vincolo funzionale diretto con la realizzazione della concentrazione, non rientravano nell’ambito di applicazione dell’articolo 7 del regolamento n. 139/2004. Dal punto citato risulta quindi che le operazioni rientrano nella nozione di «realizzazione di una concentrazione», ancorché tale realizzazione sia parziale, ai sensi dei punti 47 e 51 di detta sentenza, qualora esse contribuiscano, in tutto o in parte, alla modifica del controllo dell’impresa-obiettivo.
Inoltre, la conclusione enunciata al precedente punto 69 non può essere messa in discussione dall’argomento della ricorrente, laddove effettua un’interpretazione letterale di un estratto dell’articolo 4, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004. Quest’ultima invoca la fattispecie in cui le concentrazioni devono essere notificate «dopo (...) l’acquisizione di una partecipazione di controllo». Invero, detto regolamento specifica in tale paragrafo diverse possibili fattispecie di acquisizione di controllo e precisa in che momento debba aver luogo la notifica, a seconda dei casi. Come rilevato dalla Commissione, il riferimento all’«acquisizione di una partecipazione di controllo» può riguardare le situazioni disciplinate dall’articolo 7, paragrafo 2, del regolamento n. 139/2004: benché non soggette alla condizione sospensiva dell’autorizzazione di concentrazione, la realizzazione di offerte pubbliche d’acquisto e di transazioni su valori mobiliari potrebbe portare all’acquisizione di una partecipazione di controllo senza violare l’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004, fatto salvo il rispetto dei requisiti stabiliti dal paragrafo 2 di tale disposizione. Tuttavia, la ricorrente non asserisce che la presente fattispecie rientri nell’ambito di applicazione dell’articolo 7, paragrafo 2, del regolamento stesso.
Pertanto, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, il criterio adottato nella sentenza del 31 maggio 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
) per stabilire se sia stato violato l’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 non è quello di sapere se vi sia stata un’acquisizione del controllo dell’impresa-obiettivo, bensì, come sostenuto dalla Commissione, quello di sapere se l’operazione di cui trattasi abbia contribuito, in tutto o in parte, in fatto o in diritto, alla modifica del controllo dell’impresa stessa. Un siffatto criterio è applicabile, per analogia, con riferimento all’articolo 4, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004.
Per quanto riguarda l’interpretazione fornita dalla ricorrente in merito alla sentenza del 6 luglio 2010, Aer Lingus Group/Commissione (
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
), secondo cui solo le operazioni che necessitano di misure di dissoluzione equivalgono ad atti che pregiudicano l’efficacia del sistema di controllo delle concentrazioni, occorre rilevare che tale interpretazione non è corretta. Infatti, ciò che ha stabilito il Tribunale in tale sentenza è che, da un lato, senza acquisizione del controllo, la Commissione non disponeva del potere di dissolvere una concentrazione (sentenza del 6 luglio 2010, Aer Lingus Group/Commissione,
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
, punto
) e che, d’altro lato, l’acquisizione di una partecipazione che, di per sé, non conferiva il controllo ai sensi dell’articolo 3 del regolamento n. 139/2004 poteva rientrare nell’ambito di applicazione dell’articolo 7 di detto regolamento (sentenza del 6 luglio 2010, Aer Lingus Group/Commissione,
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
, punto
). In altri termini, il Tribunale ha dichiarato che, benché l’acquisizione del controllo fosse necessaria affinché la Commissione potesse esercitare il suo potere di dissolvere la concentrazione, tale acquisizione del controllo non era necessaria affinché un’operazione rientrasse nell’ambito di applicazione dell’articolo 7 del regolamento n. 139/2004.
Infine, per quanto riguarda l’argomento della ricorrente secondo cui il controllo dell’operazione da parte della Commissione non sarebbe stato mai e in alcun modo ostacolato, posto che essa avrebbe acquisito il controllo della TMSC solo dopo aver ottenuto tutte le autorizzazioni delle autorità garanti della concorrenza interessate, esso è errato.
Infatti, la ricorrente asserisce che «le concentrazioni sono definite come acquisizioni che determinano una modifica duratura del controllo diretto o indiretto» e che quindi, finché il controllo non è acquisito, non vi è alcuna realizzazione anticipata della concentrazione.
In tal modo, la ricorrente confonde le nozioni di «realizzazione» e di «acquisizione», che sono due nozioni distinte nell’ambito del regolamento n. 139/2004.
Infatti, il termine «realizzazione» si riferisce alla concentrazione (o alla transazione come prevista dall’articolo 7, paragrafo 4, del regolamento n. 139/2004), mentre il termine «acquisizione» riguarda il controllo.
Orbene, questi due termini non possono essere confusi. La «realizzazione» della concentrazione può avere una certa durata nel tempo, il che spiega le nozioni di realizzazione parziale e di concentrazione unica, mentre l’«acquisizione» del controllo non può avere una certa durata nel tempo. Infatti, o il controllo è acquisito, in quanto un soggetto ha la possibilità di esercitare un’influenza determinante sulla società oggetto dell’operazione, oppure non è acquisito. La nozione di acquisizione del controllo non può quindi ricomprendere un’acquisizione «parziale». Pertanto, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, un presunto «controllo parziale» non può rappresentare la condizione per una realizzazione parziale della concentrazione.
Pertanto, il controllo della Commissione, per essere effettivo, dev’essere svolto non solo prima dell’acquisizione del controllo, ma altresì prima della realizzazione, anche parziale, della concentrazione. Infatti, come già rilevato al precedente punto 62, se ai partecipanti a una concentrazione fosse vietato realizzare una concentrazione mediante un’unica operazione, ma essi potessero giungere al medesimo risultato attraverso operazioni parziali successive, ciò ridurrebbe l’effetto utile del divieto sancito all’articolo 7 del regolamento n. 139/2004 e metterebbe quindi a repentaglio il carattere preventivo del controllo previsto da tale regolamento nonché il conseguimento degli obiettivi di quest’ultimo (sentenza del 31 maggio 2018, Ernst & Young,
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
, punto
).
Occorre pertanto respingere la prima sottoparte del primo motivo.
b)

Sulla seconda sottoparte, secondo cui la precedente giurisprudenza confermerebbe che la modifica del controllo è l’unico criterio rilevante
La ricorrente sostiene che la decisione impugnata si pone in contrasto con la giurisprudenza dei giudici dell’Unione europea.
Infatti, in primo luogo, la ricorrente rinvia al punto 25 della sentenza del 6 luglio 2010, Aer Lingus Group/Commissione (
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
), secondo il quale si ha una concentrazione solo quando un’impresa acquisisce il controllo di un’altra, ossia la possibilità di esercitare un’influenza determinante, nonché al punto 85 di detta sentenza, secondo cui, in mancanza di un’assunzione effettiva di controllo, la partecipazione controversa non può essere assimilata ad una concentrazione che sia già stata realizzata. In secondo luogo la ricorrente afferma che, nella sentenza del 13 settembre 2010, Éditions Odile Jacob/Commissione (
T‑279/04
, non pubblicata,
EU:T:2010:384
), il Tribunale ha accettato una struttura di conferimento fiduciario in quanto non era stato trasferito alcun controllo prima dell’ottenimento dell’autorizzazione. In tale sentenza il Tribunale avrebbe confermato che il fatto di affidare azioni a una società costituita al solo scopo di accoglierle non comporta un’acquisizione di controllo da parte dell’acquirente finale e non rientra quindi nell’ambito di applicazione dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004. In terzo luogo, ad avviso della ricorrente, nella sentenza del 26 ottobre 2017, Marine Harvest/Commissione (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), il Tribunale ha respinto, ai punti 148 e seguenti di detta sentenza, relativi al considerando 20 del regolamento n. 139/2004, l’idea secondo cui, in caso di realizzazione anticipata di una concentrazione, due operazioni dovrebbero essere qualificate come un’«unica concentrazione» per il solo motivo che esse sono strettamente collegate tra loro. A tal riguardo, dal punto 44 della sentenza del 4 marzo 2020, Marine Harvest/Commissione (
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
), risulterebbe che il considerando 20 del regolamento n. 139/2004 non rappresenta una base giuridica che consenta di concludere nel senso dell’esistenza di un’«unica concentrazione». La posizione espressa dalla Commissione nel suo controricorso, secondo cui un «progetto economico unico» di due operazioni può portare ad un’«unica concentrazione», dovrebbe pertanto essere respinta. Inoltre, la ricorrente rinvia al punto 128 della sentenza del 26 ottobre 2017, Marine Harvest/Commissione (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), secondo cui il criterio pertinente è quello del momento in cui è intervenuta l’acquisizione del controllo. Inoltre, la ricorrente sostiene che la nozione di «unica concentrazione» non può essere invocata per stabilire la realizzazione anticipata di una concentrazione e ricorda che il Tribunale ha dichiarato, al punto 151 di tale sentenza, che quando tali operazioni, considerate congiuntamente, non sono sufficienti per trasferire il controllo dell’impresa-obiettivo, non ha «senso» definirle come un’unica concentrazione. Infine, la stessa Commissione avrebbe sostenuto, al punto 105 della decisione C(2014) 5089 final della Commissione, del 23 luglio 2014, che infligge un’ammenda per la realizzazione di una concentrazione in violazione dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 (caso COMP/M.7184 – Marine Harvest/Morpol) che la questione se tali due fasi facessero parte della medesima operazione, vale a dire la questione dell’esistenza di un’«unica concentrazione», era «priva di rilevanza» nell’ambito dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004.
La Commissione contesta gli argomenti della ricorrente.
Occorre rilevare in primis che il punto 25 della sentenza del 6 luglio 2010, Aer Lingus Group/Commissione (
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
), non attiene alla posizione del Tribunale, bensì riporta il ragionamento della Commissione nella decisione relativa a tale causa. Quanto al punto 85 di detta sentenza, sebbene il Tribunale abbia effettivamente dichiarato che, in mancanza di un’assunzione effettiva di controllo, la partecipazione controversa in tale causa non poteva «essere assimilata ad una “concentrazione” che [fosse] “già stata realizzata”», da tale affermazione non si può dedurre che una concentrazione non possa essere parzialmente realizzata mediante un’operazione che contribuisca ad una modifica del controllo.
Inoltre, come rilevato al precedente punto 74, nella sentenza del 6 luglio 2010, Aer Lingus Group/Commissione (
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
, punto
), il Tribunale ha dichiarato che l’acquisizione di una partecipazione che, di per sé, non conferiva il controllo ai sensi dell’articolo 3 del regolamento n. 139/2004, poteva rientrare nell’ambito di applicazione dell’articolo 7 di detto regolamento. Risulta quindi da tale sentenza del Tribunale, pronunciata anteriormente alla sentenza del 31 maggio 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), che la realizzazione di una concentrazione non doveva essere necessariamente interpretata come un’acquisizione di controllo.
Di conseguenza, la sentenza del 6 luglio 2010, Aer Lingus Group/Commissione (
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
), non esclude che il divieto sancito all’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 comprenda altresì la realizzazione parziale, vale a dire operazioni che non trasferiscono, in quanto tali, il controllo.
In secondo luogo, per quanto riguarda la sentenza del 13 settembre 2010, Éditions Odile Jacob/Commissione (
T‑279/04
, non pubblicata,
EU:T:2010:384
), la conclusione che ne trae la ricorrente, ossia che il fatto di affidare azioni a una società costituita all’unico scopo di accoglierle non avrebbe condotto a un’acquisizione di controllo da parte dell’acquirente finale e non rientrerebbe pertanto nell’ambito di applicazione dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004, dev’essere corretta mediante una sua contestualizzazione.
Per un verso, la causa che ha dato origine alla sentenza del 13 settembre 2010, Éditions Odile Jacob/Commissione (
T‑279/04
, non pubblicata,
EU:T:2010:384
), e la presente causa non sono pienamente comparabili. Nella causa che ha dato origine alla sentenza del 13 settembre 2010, Éditions Odile Jacob/Commissione (
T‑279/04
, non pubblicata,
EU:T:2010:384
), la ricorrente contestava che la struttura di conferimento fiduciario rientrasse nell’ambito di applicazione dell’articolo 3, paragrafo 5, lettera a), del regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio, del21 dicembre 1989, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese (
GU 1989, L 395, pag. 1
), mentre, nella presente causa, la ricorrente non sostiene che la struttura di conferimento fiduciario di cui trattasi rientri in una siffatta eccezione.
Poiché si tratta di due diverse strutture di conferimento fiduciario, le conclusioni tratte nei confronti della prima non possono essere estese, in generale, alla seconda.
Per altro verso, nella causa che ha dato origine alla sentenza del 13 settembre 2010, Éditions Odile Jacob/Commissione (
T‑279/04
, non pubblicata,
EU:T:2010:384
), come sottolineato dalla Commissione al punto 175 della decisione impugnata, e come rilevato dalla Corte, adita in sede di impugnazione, il ricorso della ricorrente in tale causa riguardava unicamente l’annullamento della decisione controversa, con la quale la Commissione aveva dichiarato l’operazione di concentrazione di cui trattasi compatibile con il mercato comune (sentenza del 6 novembre 2012, Éditions Odile Jacob/Commissione,
C‑551/10 P
,
EU:C:2012:681
, punto
). Il punto controverso era quindi la legittimità della decisione della Commissione che autorizzava la concentrazione, e non invece l’attuazione anticipata delle concentrazioni mediante una struttura di conferimento fiduciario. Per tale ragione la Corte ha rilevato che, affinché il Tribunale potesse pronunciarsi sulla legittimità della decisione controversa, non era necessario esaminare se la Lagardère SCA avesse acquisito un controllo unico o congiunto con la banca NBP degli elementi dell’attivo in offerta mediante l’operazione di conferimento fiduciario di cui trattasi e che le constatazioni del Tribunale relative a tale questione dovevano quindi essere considerate come effettuate ad abundantiam (sentenza del 6 novembre 2012, Éditions Odile Jacob/Commissione,
C‑551/10 P
,
EU:C:2012:681
, punto
).
Inoltre, in ogni caso, nel suo ricorso dinanzi al Tribunale la ricorrente in tale causa sosteneva che il conferimento fiduciario degli elementi dell’attivo in offerta aveva fornito all’acquirente finale, sin dalla loro acquisizione da parte della società di conferimento fiduciario, la possibilità di esercitare un’influenza determinante sull’attività legata a questi ultimi, in quanto tale conferimento fiduciario avrebbe attribuito all’acquirente finale, sulla totalità o su parte degli elementi dell’attivo in offerta, diritti di proprietà o di godimento, ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 3, lettera a), del regolamento (CE) n. 1310/97 del Consiglio, del 30 giugno 1997(
GU L 1, pag. 180
) (sentenza del 13 settembre 2010, Éditions Odile Jacob/Commissione,
T‑279/04
, non pubblicata,
EU:T:2010:384
, punto
),
La ricorrente in detta causa aveva in tal modo isolato l’operazione che aveva dato luogo all’acquisizione degli elementi dell’attivo in offerta da parte della società di conferimento fiduciario e ha sostenuto che quest’ultima aveva già condotto ad un’acquisizione di controllo.
In tale contesto il Tribunale ha dichiarato che, poiché il trasferimento fiduciario degli elementi dell’attivo in offerta non poteva essere considerato, in tale fattispecie, un’operazione di concentrazione ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, lettera b), del regolamento n. 4064/89, il divieto, imposto alle parti di una siffatta operazione dall’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 4064/89, di realizzarla prima che essa fosse notificata e dichiarata compatibile con il mercato comune non aveva quindi potuto essere violato (sentenza del 13 settembre 2010, Éditions Odile Jacob/Commissione,
T‑279/04
, non pubblicata,
EU:T:2010:384
, punto
).
Tale dichiarazione del Tribunale è stata quindi formulata solo in risposta all’affermazione della ricorrente secondo cui la decisione di autorizzazione della concentrazione non era valida, in particolare in quanto l’acquirente finale, mediante un’operazione di conferimento fiduciario, avrebbe acquisito il controllo, unico o congiunto, degli elementi dell’attivo in offerta sin dal momento dell’acquisizione degli stessi da parte della società di conferimento fiduciario (detenuta indirettamente, ma al 100% dalla banca NBP), senza previa notifica della concentrazione.
Il Tribunale non ha quindi esaminato la questione se l’acquisizione degli elementi dell’attivo in offerta da parte della società di conferimento fiduciario costituisse, come nel caso di specie, la realizzazione parziale di un’unica concentrazione, bensì se tale acquisizione, effettuata nell’ambito di una struttura di conferimento fiduciario, avesse, in quanto tale, trasferito il controllo all’acquirente.
In terzo luogo, quanto alla sentenza del 26 ottobre 2017, Marine Harvest/Commissione (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), occorre in limine constatare che le parti principali controvertono sulla questione dell’individuazione del criterio utilizzato nella decisione impugnata per caratterizzare la realizzazione anticipata di una concentrazione.
La ricorrente sostiene infatti che, nella decisione impugnata, la Commissione abbia ritenuto sufficiente dimostrare che l’operazione intermedia e l’operazione finale costituivano un’unica concentrazione, mentre il criterio appropriato sarebbe stato quello di valutare se l’operazione intermedia le avesse consentito di acquisire il controllo della TMSC.
In proposito occorre ricordare che, come risulta dal punto 99 della decisione impugnata (v. punto 53 supra), la Commissione non ha ritenuto sufficiente dimostrare che l’operazione intermedia e l’operazione finale costituivano un’unica concentrazione, ma ha rilevato, in primo luogo, che l’operazione intermedia e l’operazione finale costituivano, congiuntamente, un’unica concentrazione, in secondo luogo, che l’operazione intermedia aveva parzialmente contribuito alla modifica del controllo della TMSC ai sensi della sentenza del 31 maggio 2018, Ernst &Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), e che, procedendo a tale operazione intermedia, la ricorrente aveva parzialmente realizzato la concentrazione unica consistente nell’acquisizione del controllo della TMSC da parte della ricorrente e, in terzo luogo, che tale realizzazione parziale, anteriore alla notifica alla Commissione, aveva violato l’articolo 4, paragrafo 1, e l’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004.
Per quanto riguarda il rinvio, da parte della ricorrente, ai punti 148 e seguenti della sentenza del 26 ottobre 2017, Marine Harvest/Commissione (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, il Tribunale non ha respinto l’idea secondo la quale, in caso di realizzazione anticipata di una concentrazione, due operazioni dovrebbero essere qualificate come un’«unica concentrazione» solo in quanto strettamente collegate tra loro, dal momento che esso ha semplicemente dichiarato che il regolamento n. 139/2004 non conteneva una definizione esaustiva delle condizioni in base alle quali due operazioni costituivano una concentrazione unica (sentenza del 26 ottobre 2017, Marine Harvest/Commissione,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, punto
). Quanto al punto 44 della sentenza del 4 marzo 2020, Marine Harvest/Commissione (
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
), anch’esso richiamato dalla ricorrente, la Corte dichiara ivi semplicemente che dalla sola formulazione del considerando 20 del regolamento n. 139/2004 non può validamente dedursi un’interpretazione della nozione di «unica concentrazione» che non sia conforme alle disposizioni del regolamento stesso. Da tale punto non può quindi dedursi che, in detta sentenza, la Corte respinga l’orientamento della Commissione secondo cui un «progetto economico unico» di due operazioni può portare ad un’«unica concentrazione».
Pertanto, come precisato dalla Commissione, né il Tribunale, né la Corte hanno messo in discussione il fatto che due operazioni potessero condurre ad un’unica operazione.
A tal riguardo, senza essere contraddetto dalla Corte, il Tribunale ha rilevato al punto 90 della sentenza del 26 ottobre 2017, Marine Harvest/Commissione (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), che in varie decisioni la Commissione si era basata sul concetto di «concentrazione unica» e che il Tribunale aveva ribadito tale concetto, in particolare nella sentenza del 23 febbraio 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Commissione (
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
).
Per quanto riguarda il rinvio al punto 128 della sentenza del 26 ottobre 2017, Marine Harvest (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), occorre sottolineare che tale causa riguardava l’applicazione dell’articolo 7, paragrafo 2, del regolamento n. 139/2004 a una serie di operazioni, per le quali era pacifico che il controllo dell’impresa-obiettivo era già stato acquisito in occasione della prima operazione. È quindi in questo contesto che il Tribunale ha stabilito che, quando l’acquisizione del controllo esclusivo di fatto dell’unica impresa-obiettivo ha luogo mediante un’unica prima transazione, le transazioni successive con le quali l’acquirente otteneva quote supplementari di tale impresa non erano più pertinenti per acquisire il controllo (sentenza del 26 ottobre 2017, Marine Harvest/Commissione,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, punto
). Pertanto, da questa conclusione non si può inferire che la realizzazione anticipata possa aver luogo solo nell’ipotesi di una modifica del controllo al momento della prima operazione nel contesto di una concentrazione unica, quale quella di cui trattasi nel caso di specie.
Per quanto riguarda il rinvio al punto 151 della sentenza del 26 ottobre 2017, Marine Harvest (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), occorre rilevare che la citazione prodotta dalla ricorrente è inesatta in quanto incompleta. Infatti, ciò che non avrebbe «senso» in tale punto, secondo il Tribunale, consisterebbe nel ritenere che tutte le operazioni che sono strettamente collegate tra loro con vincolo condizionale o che assumono la forma di una serie di operazioni su valori mobiliari concluse in un periodo di tempo ragionevolmente breve debbano essere trattate come una concentrazione unica, anche quando tali operazioni, considerate congiuntamente, non siano sufficienti per trasferire il controllo dell’impresa-obiettivo (sentenza del 26 ottobre 2017, Marine Harvest/Commissione,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, punto
). Così, in tale punto, il Tribunale ha semplicemente sottolineato che solo le operazioni che, considerate congiuntamente, trasferiscono il controllo possono costituire un’«unica concentrazione».
Orbene, nel caso di specie, nella decisione impugnata la Commissione non sostiene che l’operazione intermedia sia stata di per sé sufficiente a trasferire alla ricorrente il controllo della TMSC. Infatti, nella decisione impugnata, la Commissione ha concluso che è stata l’operazione finale, la quale costituiva un’unica concentrazione con l’operazione provvisoria, a trasferire il controllo della TMSC alla ricorrente.
Infine, l’argomento della ricorrente che rinvia alla posizione della Commissione espressa al punto 105 della decisione nella causa Marine Harvest/Morpol è inoperante, in quanto in tale causa non si trattava dell’acquisizione di un’impresa-obiettivo mediante una struttura di conferimento fiduciario, come nel caso di specie, bensì di una situazione in cui la Commissione aveva concluso che la Marine Harvest ASA aveva acquisito il controllo della Morpol ASA attraverso un unico acquisto del 48,5% delle azioni della Morpol, e non già attraverso operazioni parziali multiple riguardanti elementi del patrimonio, costituenti, in definitiva, un’unica entità economica (sentenza del 4 marzo 2020, Marine Harvest/Commissione,
C‑10/18 P
EU:C:2020:149
, punto
).
Da quanto precede risulta che la seconda sottoparte del primo motivo dev’essere respinta, come pure la prima parte di detto motivo nel suo complesso.
2.

Sulla seconda parte, vertente sulla mancata realizzazione parziale in violazione dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004
Occorre rilevare che, alla sezione 4.1 della decisione impugnata, la Commissione ha concluso che l’operazione intermedia e l’operazione finale costituivano congiuntamente un’unica concentrazione, dal momento che «esse fa[cevano] parte di un unico progetto economico attraverso il quale [la ricorrente] ha acquisito da Toshiba il controllo di TMSC» (punto 101 della decisione impugnata). Per giungere a tale conclusione, la Commissione si è basata su tre elementi. In primo luogo, l’operazione intermedia sarebbe stata effettuata solo ai fini dell’operazione finale (sezione 4.1.1 della decisione impugnata). In secondo luogo, l’unico scopo della MS Holding sarebbe stato quello di agevolare l’acquisizione del controllo della TMSC da parte della ricorrente (sezione 4.1.2). In terzo luogo, la ricorrente sarebbe stata l’unica parte in grado di determinare l’identità dell’acquirente finale della TMSC e assumeva il rischio economico di tutta l’operazione a partire dall’operazione intermedia (sezione 4.1.3).
In limine occorre ricordare che è indifferente che l’acquisizione, diretta o indiretta, del controllo di una o più imprese sia stata realizzata in una o più tappe mediante una o più operazioni, purché il risultato raggiunto costituisca un’unica operazione di concentrazione (v., in tal senso, sentenza del 23 febbraio 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Commissione,
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
, punto
).
Indifferente è anche la circostanza che le parti, quando notificano alla Commissione una concentrazione, progettino di concludere due o più operazioni o che le abbiano già concluse prima della loro notifica. Spetta alla Commissione, in ciascun caso, valutare se tali operazioni presentino un carattere unitario in modo da costituire un’unica concentrazione ai sensi dell’articolo 3 del regolamento n. 139/2004 (sentenza del 23 febbraio 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Commissione,
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
, punto
).
Una valutazione di questo tipo è diretta ad identificare, in funzione delle peculiari circostanze di fatto e di diritto di ogni fattispecie e al fine di cercare la realtà economica sottesa alle operazioni, la finalità economica perseguita dalle parti, esaminando, in presenza di diverse operazioni giuridicamente distinte, se le imprese interessate sarebbero state disposte a concludere ogni operazione presa isolatamente o se, invece, ogni operazione costituisca solo un elemento di un’operazione più complessa, senza la quale essa non sarebbe stata conclusa dalle parti (sentenza del 23 febbraio 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Commissione,
T‑282/06
,
EU:T:2006:64
, punto106).
In altri termini, per determinare il carattere unitario delle operazioni in questione, si tratta, in ciascuna fattispecie, di valutare se tali operazioni siano interdipendenti per cui l’una non sarebbe stata realizzata senza l’altra (sentenza del 23 febbraio 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Commissione,
T‑282/06
,
EU:T:2006:64
, punto107).
Tale valutazione tende, da una parte, a garantire alle imprese che notificano un’operazione di concentrazione il vantaggio della certezza del diritto per tutte le operazioni che realizzano la concentrazione e, dall’altra, a consentire alla Commissione di esercitare un controllo efficace sulle operazioni di concentrazione idonee ad ostacolare in modo significativo una concorrenza effettiva nel mercato comune o in una parte sostanziale di questo. Tali due scopi costituiscono, del resto, l’obiettivo principale del regolamento n. 139/2004 (v. sentenza del 23 febbraio 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Commissione,
T‑282/06
,
EU:T:2006:64
, punto108 e giurisprudenza ivi citata).
Ne consegue che un’operazione di concentrazione, ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004, può essere realizzata anche in presenza di una pluralità di operazioni giuridiche formalmente distinte quando tali operazioni sono interdipendenti per cui non verrebbero realizzate le une senza le altre e il cui risultato consiste nel conferire ad una o più imprese il controllo economico, diretto o indiretto, sull’attività di una o più imprese diverse (sentenza del 23 febbraio 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Commissione,
T‑282/06
,
EU:T:2006:64
, punto109).
È segnatamente alla luce di tale giurisprudenza che andranno esaminate le cinque censure dedotte dalla ricorrente nella forma di cinque sottoparti, secondo le quali, in primo luogo, il fatto che «l’operazione intermedia sia stata effettuata solo ai fini dell’operazione finale» è irrilevante e non è stato sufficientemente dimostrato dalla Commissione, in secondo luogo, l’unico scopo della MS Holding non era quello di «agevolare l’acquisizione del controllo della TMSC da parte della ricorrente», in terzo luogo, l’asserito potere di determinare l’identità dell’acquirente e i rischi economici sono irrilevanti; in quarto luogo, le condizioni della «realizzazione parziale» ai sensi della sentenza del 31 maggio 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
) non sono soddisfatte e, in quinto luogo, l’operazione intermedia non ha «contribuito a modificare in modo duraturo il controllo» sulla TMSC ai sensi della sentenza del 31 maggio 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
).
(omissis)
d)

Sulla quarta sottoparte, secondo cui le condizioni della «realizzazione parziale» ai sensi della sentenza del 31 maggio 2018, Ernst &Young (C‑633/16), non sono soddisfatte
La ricorrente sostiene che sebbene, al punto 47 della sentenza del 31 maggio 2018, Ernst &Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), la Corte abbia riconosciuto che, in talune circostanze, una «realizzazione parziale» poteva costituire una realizzazione anticipata di una concentrazione, una siffatta «realizzazione parziale» può sussistere solo nell’ipotesi di acquisizione di un «controllo parziale». Ciò significherebbe che all’acquirente è stata conferita una certa influenza sull’adozione di decisioni strategiche da parte dell’impresa-obiettivo. Orbene, la ricorrente non avrebbe beneficiato di alcun diritto particolare che le potesse conferire una siffatta influenza sull’impresa-obiettivo prima dell’ottenimento delle autorizzazioni. Inoltre, poiché la Corte ha precisato, al punto 46 di detta sentenza, che vi è una violazione dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 solo quando i partecipanti attuino operazioni che contribuiscono a modificare in modo duraturo il controllo sull’impresa-obiettivo, il «controllo» costituirebbe l’elemento essenziale, anche in caso di realizzazione parziale. Infine, risulterebbe dal punto 61 della citata sentenza, nel quale la Corte ha dichiarato che la misura preparatoria di cui trattasi non aveva contribuito all’acquisizione del controllo, in quanto gli acquirenti non avevano avuto la possibilità di esercitare «alcuna influenza» sull’impresa-obiettivo, che, se un acquirente non ha acquisito «alcuna influenza», non vi è una realizzazione parziale.
La Commissione contesta gli argomenti della ricorrente.
Per quanto riguarda l’argomento della ricorrente secondo cui dal punto 47 della sentenza del 31 maggio 2018, Ernst &Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
) risulta che può sussistere una «realizzazione parziale» di una concentrazione solo nell’ipotesi di un’acquisizione di un «controllo parziale», esso è inesatto.
Ai sensi del punto 47 della sentenza del 31 maggio 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), ogni realizzazione parziale di una concentrazione rientra nell’ambito di applicazione dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004.
Come ricordato al precedente punto 73, dalla sentenza del 31 maggio 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), risulta che il criterio per stabilire se siano stati violati l’articolo 4, paragrafo 1, e l’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 non è quello di sapere se vi sia stata acquisizione del controllo, ivi compreso quindi un «controllo parziale», dell’impresa-obiettivo, bensì, come sostenuto dalla Commissione, quello di sapere se l’operazione di cui trattasi abbia contribuito a una modifica del controllo dell’impresa stessa.
Per quanto riguarda l’argomento della ricorrente secondo cui dal punto 46 della sentenza del 31 maggio 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
) risulta che il «controllo» costituisce l’elemento «essenziale», anch’esso è erroneo.
Ai sensi del punto 46 della sentenza del 31 maggio 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), la realizzazione di una concentrazione avviene non appena i partecipanti a una concentrazione attuino operazioni che contribuiscono a modificare in modo duraturo il controllo sull’impresa-obiettivo.
Risulta inoltre dal punto 59 della sentenza del 31 maggio 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
) (v. punto 65 supra), che una concentrazione può essere realizzata mediante un’operazione che, in tutto o in parte, in fatto o in diritto, contribuisce al cambiamento di controllo dell’impresa-obiettivo.
Pertanto, come sostiene la Commissione, se talune operazioni «contribuiscono» ad un cambiamento di controllo ai sensi della sentenza del 31 maggio 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), ivi comprese operazioni che non consentono di trasferire, da sole, il controllo, esse costituiscono una realizzazione parziale di una concentrazione.
Per quanto riguarda l’argomento della ricorrente secondo il quale dal punto 61 della sentenza del 31 maggio 2018, Ernst &Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
) risulta che, se un acquirente non ha acquisito «alcuna influenza», non vi è una realizzazione parziale, occorre rilevare che, sebbene la Corte abbia dichiarato che la misura di cui si trattava in tale causa non rientrava nell’ambito di applicazione dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004, in quanto, tra gli altri motivi, essa non aveva fornito all’impresa interessata «alcuna influenza» sulle società oggetto dell’operazione, la ricorrente ha avuto, nella fattispecie, una certa influenza, in quanto, come sottolinea la Commissione al punto 157 della decisione impugnata e come è già stato rilevato (v. punti 195 e 208 supra), a partire dalla data dell’operazione intermedia, e a prescindere dai risultati dell’autorizzazione di concentrazione, la ricorrente aveva la competenza esclusiva a stabilire l’identità dell’acquirente finale della TMSC. Se le fosse stato impedito di acquisirla essa stessa, la ricorrente avrebbe ancora potuto decidere in merito all’identità dell’acquirente finale. La Commissione ha quindi correttamente indicato, al punto 155 della decisione impugnata, che la ricorrente aveva acquisito la possibilità di esercitare un certo grado di influenza sulla TMSC a seguito dell’operazione intermedia.
La quarta sottoparte dev’essere pertanto respinta.
e)

Sulla quinta sottoparte, secondo la quale l’operazione provvisoria non ha «contribuito a modificare in modo duraturo il controllo» sulla TMSC ai sensi della sentenza del 31 maggio 2018, Ernst & Young (C‑633/16)
La ricorrente considera erroneo, per diverse ragioni, il ragionamento della Commissione esposto al punto 143 della decisione impugnata, secondo cui l’operazione intermedia era necessaria per ottenere una modifica nel controllo della TMSC, nel senso che tale operazione presentava un vincolo funzionale diretto con la realizzazione della concentrazione, e secondo cui ciò significa che l’operazione intermedia ha contribuito – almeno in parte – a modificare il controllo dell’impresa-obiettivo ai sensi della sentenza del 31 maggio 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
).
1)

Sul criterio del vincolo funzionale diretto ai sensi della sentenza del 31 maggio 2018, Ernst & Young (C‑633/16)
La ricorrente sostiene che il «vincolo funzionale diretto» richiesto dalla Corte nella sentenza del 31 maggio 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), per riconoscere l’esistenza di una realizzazione anticipata di una concentrazione sussista solo ove l’atto comporti, di per sé, la modifica di controllo. Orbene, la ricorrente ricorda che, secondo il punto 134 della decisione impugnata, essa non ha esercitato alcun controllo sulla TMSC. In tale sentenza, la Corte avrebbe escluso l’esistenza di una violazione dell’obbligo di sospensione qualora l’acquirente non abbia acquisito la possibilità di esercitare «alcuna influenza» sulla società oggetto dell’operazione. Inoltre, dai punti 48 e 49 di detta sentenza risulterebbe chiaramente che anche operazioni consecutive facenti parte di un’unica concentrazione non costituiscono una realizzazione anticipata di una concentrazione, qualora la prima operazione non sia «necessaria» ai fini di un cambiamento di controllo, ma sia solo «accessoria» o «preparatoria». Nel caso di specie, il trasferimento delle azioni alla MS Holding non era necessario affinché la ricorrente acquisisse il controllo della TMSC.
La Commissione contesta gli argomenti della ricorrente.
Come già rilevato al precedente punto 73, il criterio adottato nella sentenza del 31 maggio 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), per determinare se l’articolo 4, paragrafo 1, e l’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 siano stati violati non è quello di sapere se vi sia stata acquisizione del controllo dell’impresa-obiettivo, bensì quello di sapere se l’operazione di cui trattasi abbia contribuito, in tutto o in parte, in fatto o in diritto, al cambiamento di controllo di detta impresa.
Pertanto, il fatto, sottolineato al punto 134 della decisione impugnata e al quale rinvia la ricorrente, che quest’ultima non abbia esercitato alcun controllo sulla TMSC durante il periodo intermedio non significa che tale operazione intermedia non abbia contribuito, in tutto o in parte, a modificare il controllo sull’impresa-obiettivo (v., in tal senso, sentenza del 31 maggio 2018, Ernst & Young,
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
, punto
).
Occorre pertanto respingere l’argomento della ricorrente secondo cui il «vincolo funzionale diretto» asseritamente richiesto dalla Corte nella sentenza del 31 maggio 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), per riconoscere l’esistenza di una realizzazione anticipata di una concentrazione, sussiste solo ove l’atto comporti, di per sé, la modifica del controllo.
Secondo il punto 49 della sentenza del 31 maggio 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), le operazioni che non sono necessarie ai fini di una modifica del controllo, in quanto non presentano un vincolo funzionale diretto con la realizzazione di una concentrazione, non soddisfano il criterio del contributo a una modifica del controllo e, di conseguenza, non violano l’articolo 4, paragrafo 1, e l’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 qualora siano realizzate prima della notificazione e dell’autorizzazione della concentrazione.
Nel caso di specie, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, e come precisato al punto 149 della decisione impugnata, l’operazione intermedia era necessaria in quanto, in primo luogo, senza la struttura di transazione in due fasi proposta dalla ricorrente, la Toshiba si sarebbe trovata nell’impossibilità di rinunciare al controllo della TMSC e di riscuotere in modo irreversibile il pagamento della TMSC entro la fine del mese di marzo 2016, poiché la Toshiba avrebbe dovuto attendere le autorizzazioni delle autorità garanti della concorrenza per la vendita della TMSC. In secondo luogo, nell’ambito di tale struttura in due fasi, l’operazione intermedia costituiva una tappa necessaria per pervenire a una modifica del controllo della TMSC. L’obiettivo di tale struttura in due fasi era di far sì che l’operazione provvisoria consentisse, da un lato, a un acquirente intermedio di acquistare tutti i titoli di voto della TMSC, senza che fosse tuttavia necessario soddisfare i requisiti in materia di notificazione e, dall’altro, alla ricorrente di versare alla Toshiba il prezzo della TMSC in modo irreversibile, ottenendo al contempo la massima certezza quanto al fatto che essa avrebbe acquisito, infine, il controllo della TMSC. In terzo luogo, nessuna delle strutture di operazioni alternative ipotetiche poteva rispondere alla necessità della Toshiba di ricevere un importo rilevante di apporto di capitale prima del 31 marzo 2016.
Inoltre, come rilevato dalla Commissione al punto 154 della decisione impugnata, nella sentenza del 31 maggio 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), la Corte non ha qualificato il «vincolo funzionale diretto» come un requisito distinto da quello del contributo a una modifica del controllo, che debba essere soddisfatto affinché un’operazione rientri nell’ambito di applicazione dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004. Il criterio adottato in detta sentenza è quello di stabilire se l’operazione di cui trattasi abbia contribuito, in tutto o in parte, in fatto o in diritto, al cambiamento di controllo dell’impresa-obiettivo (v. punto 73 supra).
Infine, al punto 154 della decisione impugnata, la Commissione cita le osservazioni della ricorrente che fanno seguito alla comunicazione degli addebiti, nelle quali la stessa afferma che «la costituzione della MS Holding era (...) necessaria per la cessione della TMSC da parte della Toshiba, tenuto conto della situazione finanziaria della Toshiba».
Occorre ritenere che con tale risposta la ricorrente stessa abbia ammesso che l’operazione intermedia presentava un «vincolo funzionale diretto» con il cambiamento di controllo della TMSC.
(omissis)
3.

Sulla terza parte, relativa all’esistenza di errori manifesti commessi nell’applicazione della nozione di «realizzazione parziale di una “concentrazione unica”»
In via preliminare, la ricorrente intende sottolineare il contesto nel quale è stata adottata la decisione impugnata. Secondo la ricorrente, la Commissione non può basarsi sulla nozione di «unica concentrazione» per dimostrare l’esistenza di una violazione dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004. La Commissione confonderebbe due nozioni distinte, vale a dire, da un lato, la nozione di concentrazione unica, che riguarderebbe la questione della competenza e consentirebbe di determinare se due operazioni diverse debbano essere notificate congiuntamente alla Commissione, vale a dire, in particolare, verificare se il fatturato delle due operazioni debba essere combinato nell’ambito del calcolo delle soglie di notifica e, dall’altro, la nozione di concentrazione in un contesto di asserita realizzazione anticipata di una concentrazione, in violazione dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004. La ricorrente aggiunge che la Commissione, non avendo trovato alcun elemento che dimostrasse che la ricorrente avrebbe controllato la TMSC a partire dall’operazione intermedia, ha istituito una teoria innovativa e inedita di «realizzazione parziale di una concentrazione unica». La Commissione intenderebbe quindi introdurre abusivamente una nuova norma che vieta le cosiddette strutture di conferimento, anche quando esse non conducono ad un’acquisizione di controllo anteriore rispetto alle autorizzazioni.
La Commissione contesta gli argomenti della ricorrente.
Quanto all’argomento della ricorrente secondo cui la nozione di concentrazione unica riguarderebbe soltanto la questione della competenza della Commissione, in base al fatto che siano raggiunte o meno determinate soglie, ma non invece la questione dell’eventuale violazione dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004, è sufficiente constatare che la Corte ha avuto modo di rilevare che argomenti che condurrebbero ad includere nella nozione di unica concentrazione talune operazioni, condurrebbero de facto a includerle nell’ambito di applicazione dell’articolo 7 del regolamento n. 139/2004 (v., in tal senso, sentenza del 4 marzo 2020, Marine Harvest/Commissione,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, punto
). Pertanto, ciò che rientra nella nozione di «unica concentrazione» rientra nell’ambito di applicazione dell’articolo 7 del regolamento n. 139/2004 e quindi, logicamente, in quello dell’articolo 4 di detto regolamento.
Quanto all’argomento della ricorrente, secondo cui la Commissione ha inteso stabilire una nuova norma che vieta le cosiddette strutture di conferimento fiduciario, anche quando esse non conducono ad un’acquisizione di controllo anteriore rispetto alle autorizzazioni, tale affermazione dev’essere ridimensionata.
Infatti, come già rilevato al precedente punto 73, dalla sentenza del 31 maggio 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), emerge che per determinare se l’articolo 4, paragrafo 1, e l’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 siano stati violati, non è indispensabile che vi sia stata acquisizione del controllo dell’impresa-obiettivo. Può essere sufficiente che l’operazione di cui trattasi abbia contribuito, in tutto o in parte, in fatto o in diritto, al cambiamento di controllo di detta impresa.
È tuttavia vero che è la prima volta che la Commissione rileva l’esistenza di una violazione degli obblighi di notificazione e di sospensione nell’ambito di un’operazione di unica concentrazione, implicante una struttura di conferimento fiduciario.
A sostegno della terza parte, la ricorrente sviluppa la sua argomentazione in tre punti.
a)

Sull’argomento secondo cui la nozione di «unica concentrazione» non può basarsi sul considerando 20 del regolamento n. 139/2004
Ai sensi del considerando 20, in fine, del regolamento n. 139/2004, occorre «trattare come un’unica concentrazione le operazioni che sono strettamente collegate tra loro con vincolo condizionale o assumono la forma di una serie di operazioni su valori mobiliari concluse in un periodo di tempo ragionevolmente breve».
La ricorrente sostiene che nella decisione impugnata la Commissione non ha fornito la prova dell’esistenza di un vincolo condizionale tra le operazioni intermedia e finale. Se non fossero state ottenute le necessarie autorizzazioni nell’ambito del procedimento di controllo, la ricorrente avrebbe potuto trovare un acquirente terzo per le opzioni su azioni. Inoltre, secondo la ricorrente, la conclusione della Commissione, nella decisione impugnata, relativa all’esistenza di un’unica concentrazione non può fondarsi sul considerando 20 del regolamento n. 139/2004, come constatato sia dal Tribunale nella sentenza del 26 ottobre 2017, Marine Harvest/Commissione (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), sia dalla Corte nella sentenza del 4 marzo 2020, Marine Harvest/Commissione (
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
). La ricorrente sottolinea peraltro che il Tribunale, al punto 126 della sua sentenza del 26 ottobre 2017, Marine Harvest/Commissione (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), ha precisato che dalla sentenza del 23 febbraio 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Commissione (
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
), non si può dedurre che, ogniqualvolta più operazioni siano interdipendenti, esse costituiscono necessariamente una concentrazione unica. Infine la ricorrente sottolinea che, ai sensi del considerando 20 del regolamento n. 139/2004, la nozione di unica concentrazione è pertinente solo in due situazioni: quando due operazioni siano collegate tra loro con vincolo condizionale e quando siano concluse in un periodo di tempo ragionevolmente breve. Orbene, il caso di specie non corrisponderebbe ad alcuna di queste due situazioni. Tali due acquisizioni non sarebbero state concluse in un periodo di tempo ragionevolmente breve, in quanto solo nove mesi dopo l’operazione intermedia la ricorrente è stata in grado di esercitare le sue opzioni su azioni.
La Commissione contesta gli argomenti della ricorrente.
Per quanto riguarda l’argomento della ricorrente secondo cui nella decisione impugnata la Commissione non ha fornito la prova dell’esistenza di un vincolo condizionale tra le operazioni intermedia e finale, è sufficiente constatare che esso è inesatto, come rilevato ai precedenti punti da 228 a 235.
A tal riguardo, il fatto che non fosse assolutamente certo che le autorità garanti della concorrenza fornissero le necessarie autorizzazioni non può mettere in discussione tale constatazione.
Invero, oltre al fatto che, come affermato dalla stessa ricorrente, la probabilità di ottenere le autorizzazioni era elevata, un rifiuto delle autorità garanti della concorrenza non avrebbe implicato la risoluzione della transazione. Il prezzo della TMSC è stato versato in modo irreversibile dalla ricorrente alla Toshiba, la quale ha potuto iscriverlo in tempo utile nella sua contabilità. Poco importa, quindi, che la ricorrente sia stata effettivamente l’acquirente finale della TMSC, o che essa abbia dovuto venderla ad un acquirente terzo di sua scelta.
Per quanto riguarda l’argomento della ricorrente secondo cui la Commissione, nella decisione impugnata, non poteva basare la sua conclusione riguardante l’esistenza di un’unica concentrazione sul considerando 20 del regolamento n. 139/2004, è certo vero, come rilevato dal Tribunale al punto 91 della sentenza del 26 ottobre 2017, Marine Harvest/Commissione (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), che la nozione di «concentrazione unica» è contenuta unicamente nel considerando 20 del regolamento n. 139/2004, e non negli articoli di tale regolamento (sentenza del 4 marzo 2020, Marine Harvest/Commissione,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, punto
).
Al punto 150 della sentenza del 26 ottobre 2017, Marine Harvest/Commissione (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), il Tribunale ha ritenuto che detto considerando non contenesse una definizione esaustiva delle condizioni in base alle quali due operazioni costituiscono un’unica concentrazione. A tal proposito, esso si è fondato sulla natura specifica di detto considerando che, sebbene possa consentire di chiarire l’interpretazione che deve darsi a una norma giuridica, non può costituire una norma del genere, poiché non ha un valore giuridico vincolante proprio (sentenza del 4 marzo 2020, Marine Harvest/Commissione,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, punto
).
Orbene, benché il considerando 20 del regolamento n. 139/2004 possa fungere da elemento interpretativo delle disposizioni di tale regolamento, non si può validamente dedurre dalla sola formulazione di tale considerando un’interpretazione della nozione di «unica concentrazione» che non sia conforme a dette disposizioni. In tal senso, la Corte ha d’altronde avuto più volte occasione di affermare che i considerando di un atto dell’Unione non hanno valore giuridico vincolante e non possono essere utilmente invocati per derogare alle disposizioni stesse dell’atto di cui trattasi né per interpretare tali disposizioni in un senso manifestamente in contrasto con la loro formulazione (sentenza del 4 marzo 2020, Marine Harvest/Commissione,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, punto
).
Nel caso di specie, occorre rilevare che la Commissione non ha fondato la decisione impugnata unicamente sul considerando 20 del regolamento n. 139/2004, bensì sull’articolo 3 del regolamento n. 139/2004, interpretato alla luce del considerando citato.
Per quanto riguarda l’argomento della ricorrente basato sul punto 126 della sentenza del 26 ottobre 2017, Marine Harvest/Commissione (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), è vero che il Tribunale ha ivi dichiarato, in risposta a un argomento della ricorrente in tale causa, fondato sulla nozione di vincolo condizionale come menzionato al considerando 20 del regolamento n. 139/2004, che dal punto 107 della sentenza del 23 febbraio 2006, Cementbouw Handel Industrie/Commissione (
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
), secondo cui, per determinare il carattere unitario delle operazioni in questione, si tratta, in ciascuna fattispecie, di valutare se tali operazioni siano interdipendenti per cui l’una non sarebbe stata realizzata senza l’altra, non si può dedurre che, ogniqualvolta più operazioni siano interdipendenti, esse costituiscano necessariamente un’unica concentrazione.
Tuttavia, occorre rilevare che le circostanze di tale causa differiscono dalla presente fattispecie.
La causa citata riguardava l’acquisizione del produttore e trasformatore norvegese di salmone Morpol. In un primo tempo, l’acquirente ha concluso un contratto di acquisizione di azioni con il quale ha acquisito, senza previa notifica, il 48,5% del capitale sociale della Morpol. In un secondo tempo, egli ha acquistato le restanti azioni lanciando un’offerta pubblica obbligatoria di acquisto per queste ultime.
Il Tribunale ha constatato che, in tale causa, l’acquisizione del controllo era già intervenuta sin dalla conclusione del contratto di acquisizione di azioni (sentenza del 26 ottobre 2017, Marine Harvest/Commissione,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, punto
).
Pertanto, il Tribunale ha concluso che non si poteva dedurre dalla sentenza del 23 febbraio 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Commissione (
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
), che, in una situazione nella quale l’acquisizione del controllo di un’unica impresa- obiettivo ha avuto luogo attraverso un’unica operazione, è necessario considerare tale operazione come facente parte di una concentrazione unica, quando l’acquisto di azioni che ha portato all’acquisizione del controllo e un’offerta pubblica di acquisto obbligatoria successiva sono interdipendenti (sentenza del 26 ottobre 2017, Marine Harvest/Commissione,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, punto
).
Pertanto, come sottolineato dalla Commissione, la limitazione prevista al punto 126 della sentenza del 26 ottobre 2017, Marine Harvest/Commissione (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), mirava semplicemente ad escludere la specifica situazione descritta al punto 133 di detta sentenza e non invece a respingere la nozione di concentrazione unica.
Peraltro, il Tribunale ha rilevato che in varie decisioni la Commissione si è basata sul concetto di «concentrazione unica» (sentenza del 26 ottobre 2017, Marine Harvest/Commissione,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, punto
), e ha ribadito tale concetto, in particolare nella sentenza del 23 febbraio 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Commissione (
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
).
Occorre infine sottolineare che, nella sentenza del 4 marzo 2020, Marine Harvest/Commissione (
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
), la Corte ha respinto l’impugnazione avverso la sentenza del 26 ottobre 2017, Marine Harvest/Commissione (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
).
b)

Sull’argomento secondo cui il punto 35 della comunicazione consolidata della Commissione sui criteri di competenza giurisdizionale (CCG) rappresenta un fondamento insufficiente per i concetti di «concentrazione unica» e di «realizzazione parziale» della Commissione
1)

Sull’argomento secondo cui la CCG non rappresenta una base giuridica sufficiente e non è giuridicamente vincolante
Per un verso, la ricorrente afferma che la CCG non costituisce la base giuridica adeguata in materia di realizzazione anticipata di una concentrazione, dato che essa non affronta la questione del momento in cui una concentrazione è realizzata, ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004. Anche supponendo che sia possibile qualificare le «operazioni di conferimento fiduciario» nel senso di cui al punto 35 della CCG come «unica concentrazione», detto punto della CGC non presupporrebbe che una «realizzazione parziale» di una «struttura di conferimento fiduciario» rappresenti una violazione dell’articolo 4, paragrafo 1, [o] dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004. Per altro verso, la ricorrente sostiene che quando la CCG si discosta dal regolamento n. 139/2004 e dalla giurisprudenza applicabile, essa non è vincolante per le parti.
La Commissione contesta gli argomenti della ricorrente.
Per quanto riguarda l’argomento della ricorrente secondo cui la CCG non costituirebbe una base giuridica sufficiente, occorre rilevare che, al punto 75 della decisione impugnata, la Commissione ha precisato che, per stabilire se diverse operazioni facciano parte di un’unica concentrazione, occorreva tener conto della «finalità economica perseguita dalle parti», conformemente alla sentenza del 23 febbraio 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Commissione (
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
, punto
) (v. punto 111 supra).
Inoltre, al punto 99, lettera b), della decisione impugnata, la Commissione ha affermato che «l’operazione intermedia [aveva] contribuito (almeno in parte) al cambiamento di controllo della TMSC ai sensi della sentenza [del 31 maggio 2018, Ernst &Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
)] [; procedendo all’operazione intermedia, [la ricorrente] ha parzialmente realizzato la concentrazione unica consistente nell’acquisizione del controllo della TMSC da parte [della ricorrente]».
Infine, al punto 101 della decisione impugnata, la Commissione ha spiegato di ritenere che l’operazione intermedia e l’operazione finale costituissero un’unica concentrazione ai sensi dell’articolo 3 del regolamento n. 139/2004 e della giurisprudenza dei giudici dell’Unione, posto che, sebbene giuridicamente distinte, esse si inserivano nell’ambito di un progetto economico unico con il quale la ricorrente aveva acquisito dalla Toshiba il controllo della TMSC. In tale punto la Commissione ha aggiunto che le transazioni successive concluse tra la Toshiba, la MS Holding e la ricorrente corrispondevano rigorosamente al tipo di struttura di operazione di concentrazione unica descritto al punto 35 della CCG.
Pertanto, nella decisione impugnata la Commissione ha applicato la nozione di concentrazione unica, quale interpretata dal Tribunale nella sentenza del 23 febbraio 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Commissione (
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
), e ha ritenuto che l’operazione intermedia avesse dato luogo ad una realizzazione parziale di un’unica concentrazione sulla base dell’articolo 4, paragrafo 1, e dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004, come interpretati dalla Corte nella sentenza del 31 maggio 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
). Solo in subordine la Commissione ha menzionato il punto 35 della CCG.
Erroneamente quindi la ricorrente asserisce che la CCG costituisce la base giuridica della decisione impugnata.
Per quanto riguarda l’argomento della ricorrente secondo cui la CCG non sarebbe giuridicamente vincolante in senso a lei sfavorevole, come è stato rilevato, la decisione impugnata non è fondata sulla CCG. Peraltro, essa non è fondata neppure sugli altri punti della CCG.
Si deve pertanto respingere l’argomento della ricorrente secondo cui la CCG non costituisce una base giuridica sufficiente e non è giuridicamente vincolante.
2)

Sull’argomento secondo cui le condizioni riportate al punto 35 della CCG non sono soddisfatte
La ricorrente sostiene che, anche supponendo che il punto 35 della CCG sia applicabile al caso di specie, le condizioni di un «accordo di conferimento fiduciario» non risultano soddisfatte, posto che, per un verso, secondo tale punto, l’«acquirente provvisorio generalmente acquisisce le quote “per conto” dell’acquirente finale», mentre la MS Holding non ha acquisito la TMSC «per conto» della ricorrente, e che, per altro verso, non esisteva un «collegamento diretto» o un «accordo sulla futura cessione» tra il «primo acquirente» e l’«acquirente finale». A tal riguardo, la ricorrente afferma che la MS Holding poteva esercitare tutti i diritti di voto nell’ambito della TMSC e che gli amministratori della MS Holding avevano il diritto di cedere le loro azioni, dal momento che potevano cedere azioni di categoria A senza l’approvazione della ricorrente. Un’ipotetica cessione di azioni di categoria A da parte degli amministratori della MS Holding avrebbe meramente richiesto l’approvazione degli amministratori della TMSC e la MS Holding avrebbe potuto facilmente ottenere tale approvazione in ragione del suo potere di eliminare o di sostituire integralmente il consiglio di amministrazione della TMSC.
La Commissione contesta gli argomenti della ricorrente.
Si deve ricordare che il punto 35 della CCG, che, come rilevato (v. punti 332 e 334 supra) è stato menzionato in subordine nella decisione impugnata, non costituisce la base giuridica della decisione impugnata.
Pertanto, si deve respingere l’argomento della ricorrente secondo cui le condizioni previste al punto 35 della CCG non sono soddisfatte.
(omissis)

Per questi motivi,
IL TRIBUNALE (Sesta Sezione)
dichiara e statuisce:

1)
Il ricorso è respinto.

2)
La Canon Inc. è condannata a sopportare le proprie spese nonché quelle sostenute dalla Commissione europea.

3)
Il Consiglio dell’Unione europea sopporterà le proprie spese.

Marcoulli
Frimodt Nielsen
Norkus
Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 18 maggio 2022.
Firme
(
*1
)	Lingua processuale: l’inglese.