CELEX: 62019CJ0771
Prejudiciële verwijzing
Plaatsing van opdrachten in de sectoren water‑ en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie
Richtlijn 92/13/EEG
Beroepsprocedures
Precontractuele fase
Beoordeling van de offerten
Afwijzing van een technische offerte en toelating van de offerte van een concurrent
Opschorting van de tenuitvoerlegging van deze handeling
Legitiem belang van de niet-geselecteerde inschrijver om de regelmatigheid van de offerte van de gekozen inschrijver te betwisten

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 1, lid 3, artikel 2, lid 1, onder a) en b), en artikel 2 bis, lid 2, van richtlijn 92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water‑ en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (
PB 1992, L 76, blz. 14
), zoals gewijzigd bij richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 (
PB 2014, L 94, blz. 1
) (hierna: „richtlijn 92/13”), gelezen tegen de achtergrond van de rechtspraak van het Hof inzake deze bepalingen.
Dit verzoek is ingediend in het kader van een procedure tot opschorting van de tenuitvoerlegging, die is ingesteld door een consortium en de vennootschappen waaruit het bestaat (hierna: „NAMA”) tegen de Archi Exetasis Prodikastikon Prosfigon [instantie voor bestuurlijke beroepsprocedures op het gebied van overheidsopdrachten (AEPP), Griekenland] en Attiko Metro AE, betreffende de rechtmatigheid van een besluit dat laatstgenoemde als aanbestedende dienst heeft vastgesteld in het kader van de beoordeling van de technische offerten die in een procedure voor de aanbesteding van overheidsopdrachten in de vervoerssector waren ingediend.
Toepasselijke bepalingen
Unierecht
Volgens de tweede overweging van richtlijn 92/13 zijn „de zowel op nationaal als op gemeenschapsniveau bestaande voorzieningen die de [daadwerkelijke toepassing van de regelingen inzake de plaatsing van opdrachten] moeten waarborgen, niet altijd adequaat”.
Artikel 1 van richtlijn 92/13 heeft het opschrift „Toepassingsgebied en beschikbaarheid van beroepsprocedures” en bepaalt in de leden 1 en 3 het volgende:
„1.   Deze richtlijn is van toepassing op opdrachten als bedoeld in richtlijn 2014/25/EU van het Europees Parlement en de Raad [van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van opdrachten in de sectoren water‑ en energievoorziening, vervoer en postdiensten en houdende intrekking van richtlijn 2004/17/EG (
PB 2014, L 94, blz. 243
)] tenzij deze opdrachten overeenkomstig de artikelen 18 tot en met 24, artikelen 27 tot en met 30, artikel 34 of 55 van die richtlijn zijn uitgesloten.
[...]
De lidstaten nemen met betrekking tot opdrachten die binnen de werkingssfeer van richtlijn [2014/25] of richtlijn [2014/23] vallen, de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat tegen door de aanbestedende instanties genomen besluiten op doeltreffende wijze en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig de artikelen 2 tot en met 2 septies van deze richtlijn, op grond van het feit dat door die besluiten het Unierecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat Unierecht is omgezet, geschonden zijn.
[...]
3.   De lidstaten dragen er zorg voor dat beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de lidstaten kunnen bepalen, op zijn minst toegankelijk zijn voor eenieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde opdracht en die door een beweerde inbreuk is of dreigt te worden geschaad.”
Artikel 2 van deze richtlijn („Voorschriften voor de beroepsprocedures”) luidt:
„1.   De lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende het in artikel 1 bedoelde beroep de nodige bevoegdheden behelzen om:
hetzij
a)
zo snel mogelijk in kort geding voorlopige maatregelen te nemen om de beweerde inbreuk ongedaan te maken of te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad, met inbegrip van maatregelen om de aanbestedingsprocedure of de tenuitvoerlegging van enig door de aanbestedende diensten genomen besluit, op te schorten c.q. te doen opschorten; en
b)
onwettige besluiten nietig te verklaren c.q. nietig te doen verklaren, met inbegrip van het verwijderen van discriminerende technische, economische of financiële specificaties in de aankondiging, de periodieke indicatieve aankondiging, de mededeling inzake het bestaan van een erkenningssysteem, de uitnodiging tot inschrijving, de bestekken dan wel in enig ander stuk dat verband houdt met de aanbestedingsprocedure;
hetzij
c)
ten spoedigste, zo mogelijk in kort geding en indien noodzakelijk volgens een definitieve procedure ten principale, andere maatregelen dan bedoeld onder a) en b) te nemen om de geconstateerde inbreuk ongedaan te maken en te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad; met name een betalingsopdracht voor een bepaald bedrag uit te schrijven wanneer de inbreuk niet ongedaan gemaakt c.q. voorkomen wordt.
De lidstaten kunnen deze keuze maken hetzij voor alle aanbestedende diensten, hetzij voor aan de hand van objectieve criteria bepaalde categorieën diensten waarbij zij in ieder geval de doeltreffendheid van de vastgestelde maatregelen waarborgen om te voorkomen dat de betrokken belangen worden geschaad;
d)
en in de bovengenoemde twee gevallen, schadevergoeding toe te kennen aan degenen die door een inbreuk zijn gelaedeerd.
Wanneer schadevergoeding wordt gevorderd omdat een besluit onwettig is genomen, kunnen de lidstaten, indien hun nationale recht zulks vereist en in de ter zake bevoegde instanties voorziet, bepalen dat het aangevochten besluit eerst moet worden vernietigd of onwettig moet worden verklaard.
2.   De in lid 1 en in de artikelen 2 quinquies en 2 sexies bedoelde bevoegdheden kunnen worden opgedragen aan afzonderlijke instanties die verantwoordelijk zijn voor verschillende aspecten van de beroepsprocedures.
3.   Wanneer bij een instantie in eerste aanleg, die onafhankelijk is van de aanbestedende dienst, een beroep wordt ingesteld aangaande een besluit tot gunning van een opdracht, zorgen de lidstaten ervoor dat de aanbestedende dienst de overeenkomst niet kan sluiten voordat de beroepsinstantie een besluit heeft genomen over het verzoek tot voorlopige maatregelen of het beroep. De opschorting eindigt niet voordat de in artikel 2 bis, lid 2, en artikel 2 quinquies, leden 4 en 5, bedoelde opschortende termijn is verstreken.
[...]
9.   Wanneer de voor de beroepsprocedures verantwoordelijke instanties geen gerechten zijn, moeten hun beslissingen steeds schriftelijk met redenen worden omkleed. Bovendien moeten in dat geval procedures worden gewaarborgd waarmee tegen de door de bevoegde basisinstantie genomen vermoede onwettige maatregelen of vermoede tekortkomingen bij de uitoefening van de haar opgedragen bevoegdheden, beroep kan worden ingesteld bij een rechter of bij een andere instantie die een gerecht is in de zin van artikel [267 VWEU] en onafhankelijk is van de aanbestedende dienst en de basisinstantie.
[...]”
Artikel 2 bis van deze richtlijn, met als opschrift „Opschortende termijn”, bepaalt:
„1.   De lidstaten dragen er zorg voor dat de in artikel 1, lid 3, bedoelde personen over termijnen beschikken die lang genoeg zijn om op doeltreffende wijze beroep in te stellen tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten tot gunning van een opdracht, door de noodzakelijke bepalingen vast te stellen die voldoen aan de in lid 2 van dit artikel en in artikel 2 quater bepaalde minimumvoorwaarden.
2.   Het sluiten van de overeenkomst volgende op het besluit tot gunning van een onder richtlijn [2014/25] of richtlijn [2014/23] vallende opdracht kan niet geschieden vóór het verstrijken van een termijn van ten minste 10 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht per faxbericht of langs elektronische weg aan de betrokken inschrijvers en gegadigden is gezonden of, indien andere communicatiemiddelen worden gebruikt, vóór het verstrijken van een termijn van hetzij ten minste 15 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht aan de betrokken inschrijvers en gegadigden is gezonden, [...] hetzij [...]ten minste 10 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht is ontvangen.
Inschrijvers worden geacht bij de procedure betrokken te zijn zolang zij niet definitief zijn uitgesloten. De uitsluiting is definitief wanneer de betrokken inschrijvers daarvan in kennis zijn gesteld en wanneer de uitsluiting wettig is bevonden door een onafhankelijke beroepsinstantie, dan wel er niet langer beroep tegen de uitsluiting kan worden ingesteld.
Gegadigden worden geacht bij de procedure betrokken te zijn indien de aanbestedende dienst geen informatie over de afwijzing van hun verzoek ter beschikking heeft gesteld voordat de betrokken inschrijvers in kennis werden gesteld van het besluit tot gunning van de opdracht.
[...]”
Grieks recht
Bij wet 4412/2016 betreffende overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (FEK A’ 147/8.8.2016), zoals gewijzigd (hierna: „wet 4412/2016”), werd de manier herzien waarop in het aan de gunning van overheidsopdrachten voorafgaande stadium rechtsbescherming wordt geboden. Met name werd daarbij een onafhankelijke centrale bestuurlijke instantie opgericht, te weten de AEPP, die ermee werd belast om, voorafgaand aan een gerechtelijke procedure, handelingen van aanbestedende diensten en instanties te onderzoeken, en de mogelijkheid gecreëerd om te verzoeken om opschorting van de tenuitvoerlegging of nietigverklaring van handelingen van deze diensten.
Artikel 346, leden 1 en 2, van wet 4412/2016 bepaalt:
„1.   Eenieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een opdracht als bedoeld in artikel 1, lid 2, onder a) of b), en die is of dreigt te worden benadeeld door een uitvoerbare handeling of nalatigheid van de aanbestedende dienst in strijd met de nationale of Unieregelgeving, kan de zaak overeenkomstig de bijzondere voorwaarden van artikel 360 aan de [AEPP] voorleggen en verzoeken om 1) voorlopige beschermende maatregelen overeenkomstig artikel 366, 2) nietigverklaring van het onrechtmatig handelen of nalaten van de aanbestedende dienst overeenkomstig artikel 367, of 3) nietigverklaring van een onrechtmatige aanbesteding overeenkomstig artikel 368.
2.   Iedere belanghebbende die door een besluit van de AEPP in een bestuurlijke beroepsprocedure als bedoeld in artikel 360 is of dreigt te worden benadeeld, kan overeenkomstig artikel 372 bij de bevoegde rechterlijke instanties beroep instellen tot opschorting van de tenuitvoerlegging en nietigverklaring van dat besluit. Ingeval de AEPP het bestuurlijke beroep gegrond verklaart, heeft ook de aanbestedende dienst het recht om bij de bevoegde rechterlijke instanties beroep in te stellen.”
Artikel 347 van wet 4412/2016 bepaalt:
„1.   De [AEPP] wordt opgericht met als taak geschillen te beslechten die zich in het aan de gunning voorafgaande stadium voordoen bij aanbestedingen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, leveringen en diensten en die aan deze instantie worden voorgelegd in een bestuurlijke beroepsprocedure overeenkomstig de bepalingen van afdeling II van deze titel. [...]
2.   De AEPP is functioneel onafhankelijk, bestuurlijk en financieel autonoom en niet onderworpen aan controle door of toezicht van regeringsinstanties of andere bestuurlijke autoriteiten. Zij is overeenkomstig haar reglement uitsluitend onderworpen aan parlementaire controle. [...]”
Artikel 360 van wet 4412/2016 bepaalt:
„1.   Eenieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een onder deze wet vallende specifieke opdracht en wordt, is of dreigt te worden benadeeld ten gevolge van een uitvoerbare handeling of nalatigheid van de aanbestedende dienst in strijd met de nationale of Unieregelgeving, dient, alvorens overeenkomstig titel 3 beroep in te stellen, bij de AEPP een bestuurlijke beroepsprocedure te starten tegen deze handeling of dit nalaten van de aanbestedende dienst.
2.   Het volgen van de bestuurlijke beroepsprocedure is een voorwaarde voor het instellen van beroep krachtens titel 3 tegen uitvoerbare handelingen of nalatigheden van de aanbestedende diensten.
3.   Tegen uitvoerbare handelingen of nalatigheden van de aanbestedende dienst in de procedure voor de aanbesteding van overheidsopdrachten kan alleen de in lid 1 bedoelde bestuurlijke beroepsprocedure worden ingesteld.”
Volgens artikel 372 van wet 4412/2016 kan degene die aantoont daar een legitiem belang bij te hebben, de Symvoulio tis Epikrateias (hoogste bestuursrechter, Griekenland) verzoeken om opschorting van de tenuitvoerlegging en nietigverklaring van een besluit van de AEPP wanneer het gaat om een overheidsopdracht die binnen de werkingssfeer van richtlijn 2014/25 valt.
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
Bij een op 24 januari 2018 gepubliceerde aankondiging van een opdracht heeft Attico Metro een aanbesteding uitgeschreven betreffende technische adviesdiensten voor de uitbreiding van de metro van Athene (Griekenland) met een waarde van ongeveer 21,5 miljoen EUR. Als gunningscriterium gold de economisch voordeligste offerte op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding. Volgens de aankondiging van de opdracht werden in de eerste fase van de procedure de bewijsstukken en de technische offerten van de gegadigden gecontroleerd, terwijl in de tweede fase de opening van de economische offerten en de globale beoordeling plaatsvonden.
Vier ondernemers hebben elk een offerte ingediend. Tijdens de eerste fase van de procedure heeft het beoordelingscomité van de aanbestedende dienst voorgesteld om de offerte van een van deze gegadigden af te wijzen in het stadium van de controle van de bewijsstukken en de offerten van twee andere gegadigden, waaronder NAMA, in het stadium van de controle van de technische offerten. Tevens heeft dit comité voorgesteld om het consortium SALFO en de drie aan dit consortium deelnemende vennootschappen (hierna: „SALFO”) toe te laten tot de tweede fase van de procedure. Alvorens hierover een definitief besluit te nemen, heeft de aanbestedende dienst NAMA verzocht om nadere informatie over de ervaring van het team waarmee het de werkzaamheden wilde verrichten.
Bij besluit van de raad van bestuur van de aanbestedende dienst van 6 maart 2019 zijn bovengenoemde voorstellen van het comité goedgekeurd. In het bijzonder werd de door NAMA ingediende offerte van het vervolg van de procedure uitgesloten omdat de ervaring van bepaalde leden van zijn team op het gebied van bouwwerkzaamheden niet voldeed aan de vereisten van de aankondiging van de opdracht. Op 26 maart 2019 heeft NAMA bij de AEPP een bestuurlijk beroep ingesteld tegen dit besluit, waarbij het zowel de afwijzing van zijn technische offerte als de toelating van die van SALFO betwistte.
Bij besluit van 21 mei 2019 heeft de AEPP het bestuurlijke beroep van NAMA enkel toegewezen voor zover het was gericht tegen de motivering waarmee de aanbestedende dienst zijn besluit over de aangetoonde ervaring van een van de leden van het voorgestelde team had onderbouwd. Voor het overige heeft de AEPP dit beroep verworpen.
Na de gedeeltelijke afwijzing van zijn bestuurlijke beroep heeft NAMA bij de Symvoulio tis Epikrateias (Epitropi Anastolon) [hoogste bestuursrechter (commissie opschortingen), Griekenland] – de verwijzende rechter in de onderhavige zaak – beroep ingesteld waarbij het deze rechter verzocht om de opschorting te gelasten van de tenuitvoerlegging van het besluit van de AEPP van 21 mei 2019 en van het besluit van de raad van bestuur van de aanbestedende dienst, Attico Metro, van 6 maart 2019, alsook om elke passende maatregel te bevelen waarmee in het kader van de voortzetting van de betreffende aanbestedingsprocedure de bescherming van zijn belangen voorlopig zou worden verzekerd. Volgens de Symvoulio tis Epikrateias (Epitropi Anastolon) zijn de middelen waarmee NAMA aanvoert dat, ten eerste, zijn uitsluiting van deze procedure onrechtmatig is omdat de aanbestedende dienst de ervaring van sommige van zijn deskundigen onjuist heeft beoordeeld en, ten tweede, het beginsel van gelijke beoordeling van de technische offerten van de inschrijvers is geschonden omdat de aanbestedende dienst deze offerten op verschillende wijze heeft onderzocht, niet-ontvankelijk of ongegrond.
De verwijzende rechter merkt op dat een inschrijver die van het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure is uitgesloten, volgens zijn vaste rechtspraak alleen kan aantonen dat hij procesbelang heeft om de rechtmatigheid van de deelname van een andere inschrijver aan die procedure te betwisten indien er sprake is van schending van het beginsel van gelijke beoordeling van de offerten. Deze rechter vraagt zich evenwel af in hoeverre de oplossing die met name voortvloeit uit het arrest van 11 mei 2017, Archus en Gama (
C‑131/16
,
EU:C:2017:358
), ook van toepassing is als een niet-geselecteerde inschrijver niet om opschorting van de tenuitvoerlegging verzoekt in het eindstadium van de gunning van de overheidsopdracht, maar in een eerdere fase van de aanbestedingsprocedure, zoals die van de verificatie van de voor deelname vereiste bewijsstukken of de verificatie en de beoordeling van de technische offerten. Deze vraag is nog niet behandeld door het Hof en heeft binnen de commissie opschortingen van de Symvoulio tis Epikrateias geleid tot uiteenlopende uitleggingen, waardoor het hoofdgeding uiteindelijk werd verwezen naar een kamer in volle samenstelling van vijf rechters.
De verwijzende rechter zet uiteen dat de commissie opschortingen van oordeel is dat de inschrijver die van een aanbestedingsprocedure is uitgesloten, moet worden geacht definitief uitgesloten te zijn wanneer hij het hem betreffende uitsluitingsbesluit niet heeft betwist of wanneer dat besluit kracht van gewijsde heeft verkregen. Daarentegen kan niet worden vastgesteld dat hij definitief is uitgesloten wanneer zijn bestuurlijk beroep weliswaar bij besluit van de AEPP is verworpen, maar de termijn voor het instellen van een beroep tot nietigverklaring of een verzoek tot opschorting krachtens wet 4412/2016 nog niet is verstreken. Heeft een inschrijver een bestuurlijk beroep ingesteld dat de AEPP heeft verworpen, waarna hij om opschorting van dit afwijzend besluit heeft verzocht, welk verzoek eveneens is afgewezen, dan is hij evenmin definitief uitgesloten zolang hij het recht heeft om beroep tot nietigverklaring in te stellen tegen dit afwijzend besluit of, wanneer hij al een beroep tot nietigverklaring heeft ingesteld, zolang het afwijzend besluit daarop nog niet definitief is geworden. Bovendien verduidelijkt de verwijzende rechter dat het antwoord op de vraag of erkend moet worden dat de uitgesloten inschrijver procesbelang heeft bij het betwisten van het besluit om de offerte van een van zijn concurrenten toe te laten en deze laatste de opdracht te gunnen, afhankelijk is van de voorwaarde dat het geding geen definitieve nietigverklaring van de aanbestedingsprocedure voor de betrokken opdracht tot gevolg heeft, dat wil zeggen hervatting ervan niet onmogelijk maakt. In deze context is het van weinig belang in welk stadium van de aanbestedingsprocedure de betrokken inschrijver is uitgesloten. Het procesbelang bestaat namelijk in alle stadia van deze procedure. NAMA heeft in beginsel dus procesbelang om naast de grieven betreffende het beginsel van gelijke beoordeling ook de andere grieven die zij tegen SALFO heeft aangevoerd, aan de orde te stellen.
Ten slotte zet de verwijzende rechter uiteen dat hij het in het hoofdgeding aan de orde zijnde verzoek tot opschorting van de tenuitvoerlegging heeft afgewezen voor zover NAMA de rechtmatigheid van zijn uitsluiting van de aanbestedingsprocedure en de toelating van de offerte van SALFO betwist op basis van het middel dat het beginsel van gelijke beoordeling in de bestreden besluiten is geschonden. Hij vraagt zich echter af of NAMA tot staving van zijn verzoek tot opschorting van de tenuitvoerlegging middelen kan aanvoeren tegen het besluit tot toelating van de offerte van SALFO die betrekking hebben op het niet-nakomen van de in de aankondiging van de opdracht gestelde voorwaarden, van de bepalingen van wet 4412/2016 en van het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers alsook van het transparantiebeginsel.
In die omstandigheden heeft de Symvoulio tis Epikrateias (Epitropi Anastolon) de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1)
a)
Moeten artikel 1, lid 3, artikel 2, lid 1, onder a) en b), en artikel 2 bis, lid 2, van richtlijn 92/13, in het licht van de arresten van 4 juli 2013, Fastweb (
C‑100/12
,
EU:C:2013:448
), 5 april 2016, PFE (
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
), 11 mei 2017, Archus en Gama (
C‑131/16
,
EU:C:2017:358
), en 5 september 2019, Lombardi (
C‑333/18
,
EU:C:2019:675
), aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen bestaande nationale rechtspraak op grond waarvan een inschrijver op een aanbesteding die in een stadium voorafgaand aan het eindstadium van de aanbesteding van de opdracht (zoals dat van de technische beoordeling) bij besluit van de aanbestedende dienst van de procedure wordt uitgesloten terwijl een andere belanghebbende (concurrent) wordt toegelaten, en van wie het opschortingsverzoek – voor zover dat zijn uitsluiting betrof – vervolgens door de bevoegde rechter is afgewezen, zijn procesbelang om hetzelfde opschortingsverzoek tegen de andere inschrijver in te dienen enkel behoudt om aan te voeren dat het beginsel van gelijke behandeling bij de beoordeling [van de respectieve offerten] bij deze toelating is geschonden?”
b)
Indien het antwoord op de eerste vraag, onder a), bevestigend luidt, moeten voornoemde bepalingen dan aldus worden uitgelegd dat de inschrijver die onder de bovengenoemde voorwaarden is uitgesloten, in zijn opschortingsverzoek elke grief tegen de deelname van zijn concurrent aan de aanbestedingsprocedure kan aanvoeren, ook die betreffende andere onregelmatigheden van diens inschrijving dan de onregelmatigheden op grond waarvan zijn eigen offerte werd afgewezen, opdat allereerst de voortzetting van de procedure en de gunning van de opdracht aan de concurrent bij een in een volgend stadium van de procedure te nemen besluit wordt opgeschort en vervolgens de concurrent, in geval van toewijzing van het principale beroep (tot nietigverklaring), wordt uitgesloten, de gunning van de opdracht ongedaan wordt gemaakt, en slechts de mogelijkheid resteert dat een nieuwe aanbestedingsprocedure wordt uitgeschreven, waaraan de uitgesloten verzoeker deelneemt?
2)
Is het, mede gelet op het arrest van 21 december 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (
C‑355/15
,
EU:C:2016:988
), voor de beantwoording van de vorige vraag van belang dat voorlopige (of een definitieve) rechterlijke bescherming slechts kan worden verleend op voorwaarde dat eerst tevergeefs een bestuurlijke beroepsprocedure is gevolgd bij een onafhankelijke nationale bestuurlijke beroepsinstantie?
3)
Is voor de beantwoording van de eerste vraag de vaststelling van belang dat, in geval van gegrondverklaring van de grieven van de uitgesloten inschrijver tegen de deelname van de concurrent aan de aanbestedingsprocedure, geen nieuwe aanbestedingsprocedure kan worden uitgeschreven, of de reden op grond waarvan de verzoeker werd uitgesloten diens deelname aan een eventuele nieuwe aanbesteding onmogelijk maakt?”
Bij beslissing van de president van het Hof van 19 oktober 2019 is het verzoek van de Symvoulio tis Epikrateias (Epitropi Anastolon) om de onderhavige zaak volgens de versnelde procedure te behandelen, afgewezen.
Beantwoording van de prejudiciële vragen
Ontvankelijkheid van de vragen
De Commissie is van mening dat de tweede en de derde vraag geen verband houden met het voorwerp van het hoofdgeding en dus niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. NAMA voert in wezen dezelfde exceptie van niet-ontvankelijkheid aan met betrekking tot de derde vraag.
Volgens vaste rechtspraak van het Hof rust er weliswaar een vermoeden van relevantie op vragen betreffende de uitlegging van het Unierecht die de nationale rechter heeft gesteld binnen het onder zijn eigen verantwoordelijkheid geschetste wettelijke en feitelijke kader, ten aanzien waarvan het niet aan het Hof staat om de juistheid te onderzoeken, maar neemt dat niet weg dat de in artikel 267 VWEU geregelde procedure een instrument van samenwerking is tussen het Hof en de nationale rechterlijke instanties, waarmee het Hof deze instanties de uitleggingsgegevens met betrekking tot het Unierecht verschaft die zij voor de beslechting van de hun voorgelegde geschillen nodig hebben. De rechtvaardiging van de prejudiciële verwijzing is niet gelegen in het formuleren van rechtsgeleerde adviezen over algemene of hypothetische vraagstukken, maar in de behoefte aan de daadwerkelijke beslechting van een geding. Zoals volgt uit de bewoordingen van artikel 267 VWEU, moet de gevraagde prejudiciële beslissing voor de verwijzende rechterlijke instantie „noodzakelijk” zijn „voor het wijzen van haar vonnis” in de bij haar aanhangige zaak. Bovendien moet de verwijzende rechter, overeenkomstig artikel 94, onder c), van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, precies weergeven welke redenen hem ertoe hebben gebracht om zich over de uitlegging van bepalingen van het Unierecht vragen te stellen (arrest van 14 mei 2020, Országos Idegenrendeszeti Főigazgatóság Dél-alföldi Regionális Igazgatóság,
C‑924/19 PPU en C‑925/19 PPU
,
EU:C:2020:367
, punten
en
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Anders dan de Commissie betoogt, blijkt in het onderhavige geval uit de verwijzingsbeslissing dat de verwijzende rechter met zijn tweede vraag wenst te vernemen of het feit dat de AEPP de uitsluiting van de offerte van NAMA door de aanbestedende dienst na een verplichte bestuurlijke beroepsprocedure gedeeltelijk heeft goedgekeurd, een factor is waarmee rekening moet worden gehouden ter vaststelling of deze inschrijver het besluit van de aanbestedende dienst om de offerte van zijn concurrent toe te laten, nog kan aanvechten voor de verwijzende rechter. Deze vraag is dus ontvankelijk.
Daarentegen wordt in de verwijzingsbeslissing niet uiteengezet waarom het antwoord op de derde vraag noodzakelijk is voor de beslechting van het hoofdgeding, aangezien de verwijzende rechter niet aangeeft in welk opzicht de omstandigheden van het hoofdgeding overeenkomen met een van de twee in de derde vraag bedoelde gevallen.
Uit een en ander volgt dat de derde vraag van de verwijzende rechter niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
Ten gronde
Met zijn eerste en tweede vraag, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of artikel 1, lid 3, artikel 2, lid 1, onder a) en b), en artikel 2 bis, lid 2, van richtlijn 92/13, gelezen tegen de achtergrond van de rechtspraak van het Hof, aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale praktijk op grond waarvan een inschrijver die van een procedure voor de aanbesteding van een overheidsopdracht is uitgesloten in een stadium vóór het stadium waarin de opdracht wordt gegund, en wiens verzoek tot opschorting van de tenuitvoerlegging van het besluit waarbij hij van deze procedure werd uitgesloten, is verworpen, in zijn gelijktijdig ingediende verzoek tot opschorting van de tenuitvoerlegging van het besluit waarbij de offerte van een andere inschrijver werd toegelaten, bij gebrek aan procesbelang geen middelen kan aanvoeren die geen verband houden met de onregelmatigheden op grond waarvan zijn offerte werd uitgesloten, met uitzondering van middelen waarbij wordt aangevoerd dat het besluit om deze andere offerte toe te laten in strijd is met het beginsel van gelijke beoordeling van de offerten. Bovendien vraagt de verwijzende rechter zich af of de omstandigheid dat het krachtens het nationale recht bij een onafhankelijke nationale instantie in te stellen bestuurlijke beroep tegen het besluit tot uitsluiting van de niet-geselecteerde inschrijver is verworpen, afdoet aan diens procesbelang.
Volgens artikel 1, lid 3, van richtlijn 92/13 dragen de lidstaten er zorg voor dat beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de lidstaten kunnen bepalen, op zijn minst toegankelijk zijn voor eenieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde opdracht en die door een beweerde inbreuk is of dreigt te worden geschaad.
In artikel 2, lid 1, onder a) en b), van deze richtlijn worden de vereisten vastgesteld waaraan de nationale maatregelen betreffende het in artikel 1 ervan bedoelde beroep moeten voldoen, waaronder het feit dat deze beroepen het mogelijk moeten maken om, ten eerste, voorlopige maatregelen te nemen om de beweerde inbreuk ongedaan te maken of te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad, en, ten tweede, onwettige besluiten nietig te verklaren c.q. nietig te doen verklaren.
Artikel 2 bis van deze richtlijn bevat regelingen voor de termijnen waarover de in artikel 1, lid 3, ervan bedoelde personen moeten beschikken om op doeltreffende wijze beroep in te stellen tegen door de aanbestedende diensten genomen besluiten tot gunning van een opdracht. Zo bepaalt artikel 2 bis, lid 2, dat het sluiten van de overeenkomst volgende op het besluit tot gunning eerst kan geschieden na het verstrijken van een termijn die afhankelijk is van de wijze waarop het besluit tot gunning van de opdracht aan de betrokken inschrijvers en gegadigden wordt toegezonden, en verduidelijkt deze bepaling met name de voorwaarden waaronder een inschrijver of een gegadigde wordt geacht bij de procedure betrokken te zijn. De inschrijvers worden volgens de tweede alinea van deze bepaling geacht bij de procedure betrokken te zijn zolang zij niet definitief zijn uitgesloten. Tevens wordt hierin uiteengezet dat de uitsluiting definitief is wanneer de betrokken inschrijvers daarvan in kennis zijn gesteld en wanneer de uitsluiting wettig is bevonden door een onafhankelijke beroepsinstantie, dan wel er niet langer beroep tegen de uitsluiting kan worden ingesteld.
Het Hof heeft naar aanleiding van een verzoek tot uitlegging van artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (
PB 1989, L 395, blz. 33
) geoordeeld dat in het kader van een procedure voor de aanbesteding van een overheidsopdracht de inschrijvers om wier uitsluiting wordt verzocht, een gelijkwaardig legitiem belang hebben bij de uitsluiting van de offerte van de andere inschrijvers teneinde de opdracht te verkrijgen (zie in die zin arrest van 4 juli 2013, Fastweb,
C‑100/12
,
EU:C:2013:448
, punt
). In punt 27 van het arrest van 5 april 2016, PFE (
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
), heeft het Hof geoordeeld dat, ten eerste, de uitsluiting van de ene inschrijver ertoe kan leiden dat de opdracht op basis van dezelfde procedure direct aan de andere inschrijver wordt gegund en, ten tweede, ingeval beide inschrijvers worden uitgesloten en er een nieuwe aanbestedingsprocedure wordt geopend, elk van de inschrijvers opnieuw kan deelnemen en aldus indirect de opdracht toebedeeld kan krijgen. Bovendien heeft het Hof in punt 29 van hetzelfde arrest uiteengezet dat het aantal deelnemers aan de betrokken aanbesteding, het aantal deelnemers dat een beroep heeft ingesteld en het feit dat deze laatsten uiteenlopende gronden hebben aangevoerd, niet relevant zijn voor de toepassing van het in de rechtspraak ontwikkelde beginsel zoals weergegeven in het arrest Fastweb (
C‑100/12
,
EU:C:2013:448
).
Het in de rechtspraak ontwikkelde beginsel dat in het vorige punt is uiteengezet en dat tot stand is gekomen in het kader van richtlijn 89/665, kan ook worden toegepast op het bij richtlijn 92/13 ingevoerde stelsel van rechterlijke bescherming (zie in die zin arrest van 11 mei 2017, Archus en Gama,
C‑131/16
,
EU:C:2017:358
, punten
‑
).
Evenwel moet worden onderzocht of dit in de rechtspraak ontwikkelde beginsel ook van toepassing is wanneer een inschrijver wiens offerte is uitgesloten, in een stadium dat voorafgaat aan de gunning van de opdracht betwist dat het besluit waarbij de offerte van een andere inschrijver werd aanvaard, rechtmatig is.
Dienaangaande moet worden opgemerkt dat richtlijn 92/13 niet verduidelijkt in welk stadium een inschrijver tegen een dergelijk besluit van de aanbestedende dienst beroep kan instellen.
Bovendien beoogt richtlijn 92/13, zoals blijkt uit de tweede overweging ervan, de bestaande voorzieningen op zowel nationaal niveau als Unieniveau te verbeteren om de daadwerkelijke toepassing van de richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten te waarborgen. Daartoe dienen de lidstaten op grond van artikel 1, lid 1, vierde alinea, van deze richtlijn „ervoor te zorgen dat tegen door de aanbestedende instanties genomen besluiten op doeltreffende wijze en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld” (zie naar analogie arrest van 5 april 2017, Marina del Mediterráneo e.a.,
C‑391/15
,
EU:C:2017:268
, punt
).
Gelet op het door deze richtlijn nagestreefde doel om met name door middel van voorlopige maatregelen snelle en effectieve rechterlijke bescherming te bieden, mogen de lidstaten aan de uitoefening van het recht van beroep niet de voorwaarde koppelen dat de betrokken aanbestedingsprocedure formeel een bepaald stadium heeft bereikt (zie naar analogie arrest van 11 januari 2005, Stadt Halle en RPL Lochau,
C‑26/03
,
EU:C:2005:5
, punt
, en arrest van 5 april 2017, Marina del Mediterráneo e.a.,
C‑391/15
,
EU:C:2017:268
, punt
).
Meer in het bijzonder is het in strijd met de bepalingen van richtlijn 92/13 dat een nationale regeling de inschrijver ertoe verplicht hoe dan ook te wachten totdat de betrokken opdracht is gegund alvorens beroep te kunnen instellen tegen het besluit tot toelating van een andere inschrijver (zie naar analogie arrest van 5 april 2017, Marina del Mediterráneo e.a.,
C‑391/15
,
EU:C:2017:268
, punt
).
Hieruit volgt dat de niet-geselecteerde inschrijver beroep kan instellen tegen het besluit van de aanbestedende dienst waarbij de offerte van een van zijn concurrenten werd toegelaten, ongeacht het stadium van de aanbestedingsprocedure waarin dit besluit is vastgesteld, en dat in het kader van een dergelijk beroep het in de rechtspraak ontwikkelde en in punt 31 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte beginsel van toepassing is.
Met betrekking tot de middelen die een niet-geselecteerde inschrijver in het kader van een dergelijk beroep kan aanvoeren, moet worden opgemerkt dat richtlijn 92/13 geen andere vereisten bevat dan hetgeen in artikel 1, lid 1, ervan is bepaald, namelijk dat die inschrijver middelen kan aanvoeren die betrekking hebben op schending van het Unierecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat Unierecht is omgezet.
Overigens heeft het Hof in punt 29 van het arrest van 5 april 2016, PFE (
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
), opgemerkt dat het feit dat de inschrijvers die van de betrokken aanbesteding zijn uitgesloten uiteenlopende gronden hebben aangevoerd, niet relevant is voor de toepassing van het in de rechtspraak ontwikkelde en in punt 31 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte beginsel.
Hieruit volgt dat de niet-geselecteerde inschrijver tegen het besluit tot toelating van een andere inschrijver alle middelen mag aanvoeren, ook die welke geen verband houden met de onregelmatigheden op grond waarvan zijn offerte is uitgesloten.
Het in de rechtspraak ontwikkelde en in punt 31 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte beginsel geldt evenwel slechts voor zover de uitsluiting van de inschrijver niet is bevestigd door een besluit dat kracht van gewijsde heeft verkregen (zie in die zin arresten van 11 mei 2017, Archus en Gama,
C‑131/16
,
EU:C:2017:358
, punten
en
, en 5 september 2019, Lombardi,
C‑333/18
,
EU:C:2019:675
, punten
en
).
Het staat derhalve aan de verwijzende rechter om vast te stellen of de uitsluiting van NAMA in het onderhavige geval als onherroepelijk moet worden beschouwd wegens de bevestiging ervan bij een in kracht van gewijsde gegane beslissing. Zoals in punt 18 van dit arrest in herinnering is gebracht, blijkt uit de verwijzingsbeslissing echter niet dat dit het geval is.
Onder dit voorbehoud heeft de omstandigheid dat de niet-geselecteerde inschrijver volgens het nationale recht verplicht is om eerst een bestuurlijke beroepsprocedure te volgen voordat hij beroep kan instellen bij de verwijzende rechter, geen invloed op de in de punten 38 en 41 van dit arrest gegeven uitlegging. In artikel 2, lid 9, van richtlijn 92/13 is immers uitdrukkelijk bepaald dat de lidstaten niet-rechterlijke instanties mogen opdragen om in eerste ressort uitspraak te doen op de in deze richtlijn bedoelde beroepen, voor zover tegen door die instantie genomen vermoedelijk onwettige maatregelen of vermoede tekortkomingen bij de uitoefening van de haar opgedragen bevoegdheden beroep kan worden ingesteld bij een rechter of een andere instantie die een gerecht is in de zin van artikel 267 VWEU en onafhankelijk is van de aanbestedende dienst en de niet-rechterlijke instantie die in eerste ressort uitspraak heeft gedaan.
Het in dit verband door de verwijzende rechter vermelde arrest van 21 december 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (
C‑355/15
,
EU:C:2016:988
), is niet met een dergelijke uitlegging in tegenspraak. Hoewel uit de punten 13 tot en met 16, 31 en 36 van dat arrest blijkt dat een inschrijver wiens offerte door de aanbestedende dienst uitgesloten werd van een procedure voor de aanbesteding van een overheidsopdracht, het recht kan worden ontzegd om beroep in te stellen tegen het besluit tot gunning van de opdracht, moet worden benadrukt dat in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot dat arrest – dat geen betrekking had op een beroep bij een nationale instantie voor bestuurlijke beroepen – het besluit tot uitsluiting van de betrokken inschrijver werd bevestigd door een besluit dat kracht van gewijsde had verkregen vóór de rechter bij wie beroep was ingesteld tegen het besluit tot gunning van de opdracht, uitspraak deed, zodat die inschrijver moest worden geacht definitief van de betrokken aanbestedingsprocedure te zijn uitgesloten (zie in die zin arrest van 5 september 2019, Lombardi,
C‑333/18
,
EU:C:2019:675
, punt
).
Gelet op een en ander dient op de gestelde vragen te worden geantwoord dat artikel 1, leden 1 en 3, artikel 2, lid 1, onder a) en b), en artikel 2 bis, lid 2, van richtlijn 92/13 aldus moeten worden uitgelegd dat een inschrijver die van een procedure voor de aanbesteding van een overheidsopdracht is uitgesloten in een stadium vóór het stadium waarin de opdracht wordt gegund, en wiens verzoek tot opschorting van de tenuitvoerlegging van het besluit waarbij hij van deze procedure werd uitgesloten, is verworpen, in zijn gelijktijdig ingediende verzoek tot opschorting van de tenuitvoerlegging van het besluit waarbij de offerte van een andere inschrijver werd toegelaten, alle middelen kan aanvoeren die betrekking hebben op schending van het Unierecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dit recht is omgezet, met inbegrip van middelen die geen verband houden met de onregelmatigheden op grond waarvan zijn offerte is uitgesloten. Aan deze mogelijkheid wordt niet afgedaan door de omstandigheid dat het bestuurlijke beroep dat deze inschrijver krachtens het nationale recht vooraf bij een onafhankelijke nationale instantie moet instellen tegen het besluit tot uitsluiting, is afgewezen, mits die afwijzing nog geen kracht van gewijsde heeft verkregen.
Kosten
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Tiende kamer) verklaart voor recht:

Artikel 1, leden 1 en 3, artikel 2, lid 1, onder a) en b), en artikel 2 bis, lid 2, van richtlijn 92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water‑ en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, zoals gewijzigd bij richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014, moeten aldus worden uitgelegd dat een inschrijver die van een procedure voor de aanbesteding van een overheidsopdracht is uitgesloten in een stadium vóór het stadium waarin de opdracht wordt gegund, en wiens verzoek tot opschorting van de tenuitvoerlegging van het besluit waarbij hij van deze procedure werd uitgesloten, is verworpen, in zijn gelijktijdig ingediende verzoek tot opschorting van de tenuitvoerlegging van het besluit waarbij de offerte van een andere inschrijver werd toegelaten, alle middelen kan aanvoeren die betrekking hebben op schending van het Unierecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dit recht is omgezet, met inbegrip van middelen die geen verband houden met de onregelmatigheden op grond waarvan zijn offerte is uitgesloten. Aan deze mogelijkheid wordt niet afgedaan door de omstandigheid dat het bestuurlijke beroep dat deze inschrijver krachtens het nationale recht vooraf bij een onafhankelijke nationale instantie moet instellen tegen het besluit tot uitsluiting, is afgewezen, mits die afwijzing nog geen kracht van gewijsde heeft verkregen.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Grieks.