CELEX: 62018CJ0402
Præjudiciel forelæggelse
artikel 49 TEUF og 56 TEUF
indgåelse af offentlige kontrakter
direktiv 2004/18/EF
artikel 25
underentreprise
national lovgivning, hvorefter der kan anvendes underentreprise med hensyn til højst 30% af den offentlige kontrakts samlede værdi, og som indeholder et forbud mod et prisnedslag på mere end 20% for de priser, der anvendes på de i underentreprise givne tjenesteydelser, i forhold til de priser, som fremgår af kontrakten

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 49 TEUF og 56 TEUF, artikel 25 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (
EUT 2004, L 134, s. 114
, berigtiget i
EUT 2004, L 351, s. 44
), artikel 71 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18 (
EUT 2014, L 94, s. 65
) og af proportionalitetsprincippet.
Denne anmodning er blevet indgivet i forbindelse med en tvist mellem på den ene side Tedeschi Srl, der handler i eget navn og i egenskab af mandatar i en midlertidig virksomhedssammenslutning, og Consorzio Stabile Istant Service, der handler i eget navn og i egenskab af deltagende selskab i en midlertidig virksomhedssammenslutning (herefter samlet »Tedeschi-virksomhedssammenslutningen«), og på den anden side C.M. Service Srl og Università degli Studi di Roma La Sapienza (Rom Universitet, La Sapienza, Italien) vedrørende tildelingen af en offentlig rengøringstjenesteydelseskontrakt.
Retsforskrifter
EU-retten
Direktiv 2004/18
2., 6., 32. og 43. betragtning til direktiv 2004/18 har følgende ordlyd:
»(2)
Indgåelse af kontrakter i medlemsstaterne på vegne af staten, regionale eller lokale myndigheder og andre offentligretlige organer er underlagt traktatens principper og navnlig principperne om fri bevægelighed for varer, fri etableringsret og fri bevægelighed for tjenesteydelser og de principper, der er afledt heraf, såsom principperne om ligebehandling, ikke-forskelsbehandling, gensidig anerkendelse, proportionalitet og gennemsigtighed. For offentlige kontrakter over en vis værdi er det dog tilrådeligt at udarbejde bestemmelser om fællesskabssamordning af nationale procedurer for indgåelse af sådanne kontrakter, der bygger på disse principper, for at sikre deres virkninger og garantere en effektiv konkurrence ved tildeling af offentlige kontrakter. Disse samordningsbestemmelser bør derfor fortolkes i overensstemmelse med såvel ovennævnte regler og principper som traktatens øvrige bestemmelser.
[…]
(6)
Dette direktiv er ikke til hinder for, at der indføres eller anvendes foranstaltninger, som er nødvendige for at beskytte den offentlige orden, den offentlige sædelighed og den offentlige sikkerhed […], forudsat at disse foranstaltninger er i overensstemmelse med traktaten.
[…]
(32)
For at gøre det lettere for små og mellemstore virksomheder at deltage i offentlige udbud bør der fastsættes bestemmelser om underentreprise.
[…]
(43)
Det skal undgås, at offentlige kontrakter tildeles økonomiske aktører, der har deltaget i en kriminel organisation, eller som er blevet fundet skyldige i bestikkelse eller svig til skade for De Europæiske Fællesskabers økonomiske interesser eller i hvidvaskning af penge […]«
Direktivets artikel 7 med overskriften »Tærskelværdier for offentlige kontrakter« fastsætter:
»Dette direktiv gælder for offentlige kontrakter, der ikke er omfattet af undtagelsesbestemmelserne i artikel 10 og 11 og artikel 12-18, og hvis anslåede værdi eksklusive moms svarer til eller overstiger følgende tærskelværdier:
[…]
b)
207000 EUR […]«
Nævnte direktivs artikel 25 med overskriften »Underentreprise« bestemmer:
»I udbudsbetingelserne kan den ordregivende myndighed anmode eller kan af en medlemsstat forpligtes til at anmode tilbudsgiveren om i tilbuddet at angive, hvilke dele af en kontrakt han har til hensigt at give i underentreprise til tredjemand, samt hvilke underentreprenører han foreslår.
[…]«
Direktivets artikel 26 med overskriften »Betingelser vedrørende kontraktens udførelse« har følgende ordlyd:
»De ordregivende myndigheder kan fastsætte særlige betingelser vedrørende kontraktens udførelse, hvis disse er forenelige med fællesskabsretten, og de er nævnt i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne. Betingelserne vedrørende kontraktens udførelse kan navnlig handle om sociale hensyn eller miljøhensyn.«
Artikel 45 i direktiv 2004/18 med overskriften »Ansøgerens eller tilbudsgiverens personlige forhold« har følgende ordlyd:
»1.   Fra deltagelse i en udbudsprocedure udelukkes enhver ansøger eller tilbudsgiver, mod hvem der er afsagt en endelig dom, som den ordregivende myndighed har kendskab til, af en eller flere af følgende grunde:
a)
deltagelse i en kriminel organisation som defineret i artikel 2, stk. 1, i [Fælles aktion 98/773/RIA af 21. december 1998 vedtaget af Rådet på grundlag af artikel K.3 i traktaten om Den Europæiske Union, om at gøre det strafbart at deltage i en kriminel organisation i Den Europæiske Unions medlemsstater (
EFT 1998, L 351, s. 1
)]
b)
bestikkelse som defineret i henholdsvis artikel 3 i Rådets retsakt af 26. maj 1997 [om udarbejdelse på grundlag af artikel K.3, stk. 2, litra c), i traktaten om Den Europæiske Union, af en konvention om bekæmpelse af bestikkelse, der involverer tjenestemænd ved De Europæiske Fællesskaber eller i Den Europæiske Unions medlemsstater (
EFT 1997, C 195, s. 1
)] og artikel 3, stk. 1, i Rådets fælles aktion 98/742/RIA [af 22. december 1998 vedtaget af Rådet på grundlag af artikel K.3 i traktaten om Den Europæiske Union, om bestikkelse i den private sektor (
EFT 1998, L 358, s. 2
)]
c)
svig som omhandlet i artikel 1 i [den på grundlag af artikel K.3 i traktaten om Den Europæiske Union udarbejdede konvention om beskyttelse af De Europæiske Fællesskabers finansielle interesser, og vedlagt som bilag til Rådets retsakt af 26. juli 1995 (
EFT 1995, C 316, s. 48
)]
[…]«
Dette direktivs artikel 47 med overskriften »Økonomisk og finansiel formåen« bestemmer i stk. 2 og 3:
»2.   En økonomisk aktør kan i givet fald og for en bestemt kontrakt basere sig på andre enheders formåen uanset den juridiske karakter af forbindelserne mellem den økonomiske aktør selv og disse enheder. Aktøren skal i så fald godtgøre over for den ordregivende myndighed, at han råder over de nødvendige ressourcer, f.eks. ved at fremlægge dokumentation for disse enheders forpligtelser i så henseende.
3.   En sammenslutning af økonomiske aktører som omhandlet i artikel 4 kan på samme vilkår basere sig på sammenslutningens deltageres formåen eller andre enheders deltageres formåen.«
Nævnte direktivs artikel 48, som har overskriften »Teknisk og/eller faglig formåen«, fastsætter i stk. 3 og 4:
»3.   En økonomisk aktør kan i givet fald og for en bestemt kontrakt basere sig på andre enheders formåen uanset den juridiske karakter af forbindelserne mellem den økonomiske aktør selv og disse enheder. Den skal i så fald godtgøre over for den ordregivende myndighed, at han råder over de ressourcer, der er nødvendige for kontraktens udførelse, f.eks. ved at fremlægge dokumentation for disse enheders tilsagn om at stille de nødvendige ressourcer til rådighed for den økonomiske aktør.
4.   En sammenslutning af økonomiske aktører som omhandlet i artikel 4 kan på samme vilkår basere sig på sammenslutningens deltageres formåen eller andre enheders formåen.«
Samme direktivs artikel 55 med overskriften »Unormalt lave tilbud« bestemmer følgende i stk. 1:
»Hvis tilbud vedrørende en bestemt kontrakt forekommer at være unormalt lave i forhold til ydelsen, skal den ordregivende myndighed, inden den kan afvise sådanne tilbud, skriftligt anmode om sådanne oplysninger om de pågældende tilbuds sammensætning, som den anser for relevante.
[…]«
Direktiv 2014/24
Artikel 90, stk. 1, i direktiv 2014/24 fastsætter:
»Medlemsstaterne sætter de nødvendige love og administrative bestemmelser i kraft for at efterkomme dette direktiv senest den 18. april 2016 […]«
Italiensk ret
Artikel 118 i decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (lovdekret nr. 163 om lov om offentlige kontrakter vedrørende bygge- og anlægsarbejder, tjenesteydelser og indkøb i medfør af direktiv 2004/17/EF og 2004/18/EF) af 12. april 2006 (almindeligt tillæg til GURI nr. 100 af 2.5.2006, herefter »lovdekret nr. 163/2006«) fastsætter:
»[…]
2.   Den ordregivende myndighed skal i projektet og udbudsbekendtgørelsen angive de enkelte tjenesteydelser og for bygge- og anlægsarbejder hovedkategorien med den hermed forbundne værdi samt de andre kategorier vedrørende alle de øvrige transaktioner, der fremgår af projektet, ligeledes med angivelse af deres beløb. Alle ydelser og transaktioner kan, uanset hvilken kategori de henhører under, gives i underentreprise og betros efter andel. Med hensyn til bygge- og anlægsarbejderne, hvad angår hovedkategorien, fastsættes ved bekendtgørelse den andel, som kan gives i underentreprise, eventuelt i forskelligt omfang afhængigt af de konkrete kategorier, men under ingen omstændigheder over [30%]. Med hensyn til tjenesteydelser og vareindkøb refererer denne andel til den samlede kontraktværdi […]
[…]
4.   Med hensyn til de i underentreprise givne tjenesteydelser skal den vindende virksomhed anvende samme enhedspriser, som fremgår af kontrakten, med et maksimalt prisnedslag på [20%] […]«
Tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål
Ved udbudsbekendtgørelse offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende i december 2015 iværksatte Rom Universitet, La Sapienza, en offentlig udbudsprocedure med henblik på tildeling af en offentlig rengøringstjenesteydelseskontrakt. Denne offentlige kontrakt af en varighed på fem år skulle tildeles på grundlag af kriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Den nævnte offentlige kontrakts grundbeløb var anslået til 46300968,40 EUR, eksklusive merværdiafgift (moms).
C.M. Service, der kvalificerede sig på andenpladsen, anfægtede tildelingen ved Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (den regionale forvaltningsdomstol for Lazio, Italien) med påstand om annullation af afgørelsen af 12. april 2017 fra Rom Universitet, La Sapienza, om at tildele den i hovedsagen omhandlede offentlige kontrakt til Tedeschi-virksomhedssammenslutningen for et samlet beløb på 31744359,67 EUR, eksklusive moms og sikkerhedsomkostninger. Til støtte for sit søgsmål gjorde C.M. Service et anbringende gældende om tilsidesættelse af de i henhold til italiensk ret fastsatte generelle begrænsninger, idet den andel af kontrakten, som den vindende tilbudsgiver agtede at give i underentreprise, udgjorde mere end 30% af denne offentlige kontrakts samlede værdi. C.M. Service anførte ligeledes, at det af den vindende tilbudsgiver afgivne bud ikke konkret var blevet pålideligt undersøgt af den ordregivende myndighed med henvisning til, at sidstnævnte i strid med de relevante bestemmelser i italiensk ret havde accepteret, at aflønningen af underleverandørerne var mere end 20% lavere end de priser, som fremgår af kontrakten.
Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (den regionale forvaltningsdomstol for Lazio) gav sagsøgeren medhold i søgsmålet. For det første fastslog denne ret, at der ikke var blevet foretaget en pålidelig vurdering af kendetegnene ved den betydelige anvendelse af sociale kooperativer inden for rammerne af en underentreprise, hvilket udgør et væsentligt element i det antagne bud, som gjorde det muligt at begrunde den tilbudte højere nedsættelse. For det andet konstaterede den nævnte ret, at aflønningerne svarende til de opgaver, som blev givet i underentreprise, var mere end 20% lavere i forhold til Tedeschi-virksomhedssammenslutningens aflønning af de direkte ansatte personer.
Tedeschi-virksomhedssammenslutningen har iværksat appel ved den forelæggende ret til prøvelse af dommen afsagt af Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (den regionale forvaltningsdomstol for Lazio). C.M. Service har ligeledes iværksat kontraappel, hvormed virksomheden på ny har fremsat de klagepunkter, som ikke var blevet taget til følge i første instans, og klagepunktet om en tilsidesættelse af bestemmelserne i italiensk ret om forbuddet mod at give tjenesteydelser i underentreprise, der svarer til mere end 30% af den pågældende offentlige kontrakts samlede værdi.
Den forelæggende ret nærer tvivl om foreneligheden af den italienske lovgivning om offentlige kontrakter med EU-retten.
Den forelæggende ret har navnlig anført, at de i henhold til national ret fastsatte begrænsninger for underentreprise kan gøre adgangen til offentlige udbud vanskeligere for virksomheder, navnlig små og mellemstore virksomheder, hvilket udgør en hindring for udøvelsen af etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser. Den har anført, at disse begrænsninger ligeledes kan fratage offentlige indkøbere muligheden for at modtage flere forskelligartede bud. Den omstændighed, at det kun tillades at anvende underentreprise for en del af kontrakten, der fastsættes abstrakt til en vis procentdel af kontraktens værdi og uafhængigt af muligheden for at efterprøve den formåen, som eventuelle underentreprenører har, og uden nogen angivelse af den særlige karakter af de pågældende opgaver, er nemlig ikke fastsat i direktiv 2004/18 og er i strid med formålet om at åbne for konkurrence og formålet om at lette små og mellemstore virksomheders adgang til offentlige kontrakter.
Imidlertid har den forelæggende ret ligeledes anført, at den i forbindelse med de udtalelser, som den har afgivet om den nationale lovgivning om underentreprise, allerede har udtalt, at formålet om at sikre offentlige kontrakters integritet og forhindre kriminelle organisationers infiltration heraf kan begrunde, at der indføres en restriktion for etableringsfriheden og for den frie udveksling af tjenesteydelser. Den forelæggende ret har endvidere anført andre grunde, der efter dens opfattelse begrunder de i hovedsagen omhandlede tærskelværdier. Den har således for det første anført, at hvis den i artikel 118, stk. 4, i lovdekret nr. 163/2006 fastsatte grænse på 20% blev ophævet, vil der kunne udøves skjult løndumping, som kan have en konkurrencebegrænsende virkning. For det andet har den ligeledes bemærket, at hvis den i artikel 118, stk. 2, i lovdekret nr. 163/2006 fastsatte grænse på 30% blev ophævet, ville gennemførelsen af visse kontrakttildelinger blive bragt i fare på grund af den deraf følgende vanskelighed ved at vurdere buddenes gennemførlighed – og derfor fraværet af anomalier – således som det er tilfældet i hovedsagen.
Under disse omstændigheder har Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»Er princippet om etableringsfriheden og princippet om den frie udveksling af tjenesteydelser i artikel 49 [TEUF] og 56 [TEUF], artikel 25 i [direktiv 2004/18] og artikel 71 i [direktiv 2014/24], der ikke fastlægger begrænsninger for underentreprise og prisnedslag over for underentreprenører, samt det EU-retlige proportionalitetsprincip til hinder for anvendelsen af nationale bestemmelser om offentlige kontrakter, såsom de italienske bestemmelser i artikel 118, stk. 2 og 4, i lovdekret nr. [163/2006], hvorefter underentreprise ikke må overskride en andel på 30% af den samlede kontraktværdi, og med hensyn til de i underentreprise givne tjenesteydelser skal den vindende virksomhed anvende samme enhedspriser, som fremgår af kontrakten, med et maksimalt prisnedslag på 20%?«
Den forelæggende rets anmodning om fremskyndet behandling af dens anmodning om præjudiciel afgørelse i henhold til artikel 105, stk. 1, i Domstolens procesreglement blev afvist ved kendelse afsagt af Domstolens præsident den 18. september 2018, Tedeschi og Consorzio Stabile Istant Service (
C-402/18
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2018:762
).
Det præjudicielle spørgsmål
Formaliteten
Den italienske regering har udtrykt tvivl om, hvorvidt den forelæggende ret i tilstrækkeligt omfang har beskrevet den retlige sammenhæng, som det forelagte spørgsmål indgår i.
Endvidere har C.M. Service gjort gældende, at det forelagte spørgsmål skal afvises, da det ikke har nogen betydning for afgørelsen af tvisten i hovedsagen. Den forelæggende ret bør især – uanset hvorledes Domstolens besvarelse heraf falder ud – under alle omstændigheder fastslå, at tilbudsgiveren har tilsidesat det bud, som blev valgt i forbindelse med den i denne tvist omhandlede procedure, da den nævnte tilbudsgiver i forbindelse med afgivelsen af dette bud havde forpligtet sig til at overholde de grænser på 30% og 20%, som den forelæggende ret har henvist til i det præjudicielle spørgsmål.
Det bemærkes for det første, at ifølge fast retspraksis er der formodning for, at de spørgsmål om EU-rettens fortolkning, som den nationale ret forelægger inden for rammerne af de retlige og faktiske omstændigheder, som den har ansvaret for at fastlægge – og hvis rigtighed det ikke tilkommer Domstolen at efterprøve – er relevante. Domstolen kan kun afvise en anmodning om præjudiciel afgørelse fra en national ret, såfremt det klart fremgår, at den ønskede fortolkning af EU-retten savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, når problemet er af hypotetisk karakter, eller når Domstolen ikke råder over de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige for, at den kan foretage en saglig korrekt besvarelse af de forelagte spørgsmål, hvilket indebærer, at den nationale ret giver en beskrivelse af de faktiske omstændigheder og regler, som de forelagte spørgsmål hænger sammen med, eller i al fald forklarer de faktiske forhold, der er baggrunden for dens spørgsmål (dom af 28.3.2019, Idi,
C-101/18
,
EU:C:2019:267
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
De faktiske og retlige oplysninger, der er angivet i forelæggelsesafgørelsen, gør det i nærværende sag muligt at forstå de grunde, der har foranlediget den forelæggende ret til at forelægge Domstolen den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse.
Hvad for det andet angår den hævdede manglende relevans af det forelagte spørgsmål bemærkes, at tvisten i hovedsagen vedrører lovligheden af det af den ordregivende myndighed antagne bud inden for rammerne af den i hovedsagen omhandlede offentlige udbudsprocedure. Som det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, blev de i den i hovedsagen omhandlede nationale lovgivning – hvis forenelighed med EU-retten er genstand for det af den forelæggende ret forelagte spørgsmål – fastsatte grænser på 30% og 20% overskredet ved den pris, som blev foreslået i dette bud, og som lå til grund for, at buddet blev antaget. Det følger heraf, således som den forelæggende ret i øvrigt har anført, at afgørelsen af tvisten i den sag, der er forelagt den, nødvendigvis afhænger af Domstolens besvarelse af dette spørgsmål.
Følgelig kan det præjudicielle spørgsmål antages til realitetsbehandling.
Spørgsmålets første led
Med spørgsmålets første led ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 49 TEUF og artikel 56 TEUF, direktiv 2004/18 samt direktiv 2014/24 skal fortolkes således, at de er til hinder for en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, hvorefter tilbudsgivere højst kan give 30% af kontrakten i underentreprise til tredjemand (herefter »begrænsningen på 30%«).
Indledningsvis bemærkes, at det direktiv, der skal anvendes, principielt er det direktiv, der er gældende på det tidspunkt, hvor den ordregivende myndighed vælger, hvilken procedure der skal følges, og endeligt afgør, hvorvidt der eksisterer en forpligtelse til at foretage et forudgående udbud i forbindelse med tildeling af en offentlig kontrakt. Derimod finder bestemmelserne i et direktiv, hvor gennemførelsesfristen er udløbet efter dette tidspunkt, ikke anvendelse (dom af 10.7.2014, Impresa Pizzarotti,
C-213/13
,
EU:C:2014:2067
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I denne henseende bemærkes, at direktiv 2004/18 blev ophævet ved direktiv 2014/24 med virkning fra den 18. april 2016. I henhold til artikel 90 i direktiv 2014/24 skal medlemsstaterne med forbehold for visse undtagelser sætte de nødvendige love og administrative bestemmelser i kraft for at efterkomme dette direktiv senest den 18. april 2016.
Følgelig fandt direktiv 2004/18 på tidspunktet for den i hovedsagen omhandlede udbudsbekendtgørelse, dvs. den 24. december 2015, stadig anvendelse, således at det forelagte spørgsmåls første led skal fortolkes således, at det navnlig omfatter en fortolkning af denne bestemmelse og ikke af direktiv 2014/24.
Det skal desuden bemærkes, at det forelagte spørgsmåls første led skal besvares i henhold til direktiv 2004/18, eftersom værdien eksklusive moms af den i hovedsagen omhandlede kontrakt er højere end den relevante tærskelværdi, der er fastsat i dette direktivs artikel 7, litra b).
Dette direktiv har, således som det i det væsentlige følger af anden betragtning hertil, til formål i forbindelse med tildeling af offentlige kontrakter at sikre overholdelsen af navnlig princippet om fri bevægelighed for varer, fri etableringsret og fri udveksling af tjenesteydelser, samt de principper, der er afledt heraf, særligt ligebehandling, ikke-forskelsbehandling, proportionalitet og gennemsigtighed, og at sikre, at offentlige indkøb åbnes for konkurrence.
I denne henseende foreskriver det nævnte direktiv udtrykkeligt i artikel 47, stk. 2 og 3, og i artikel 48, stk. 3 og 4, at tilbudsgivere har mulighed for på visse betingelser at basere sig på andre enheders formåen med henblik på at opfylde visse kriterier for udvælgelse af økonomiske aktører.
Det fremgår i øvrigt af artikel 25, stk. 1, i direktiv 2004/18, at den ordregivende myndighed kan anmode eller kan af en medlemsstat forpligtes til at anmode tilbudsgiveren om i tilbuddet at angive, hvilke dele af en kontrakt han har til hensigt at give i underentreprise til tredjemand, samt hvilke underentreprenører han foreslår.
Det følger heraf, at direktiv 2004/18 fastslår muligheden for, at tilbudsgiverne kan anvende underleverandører til at udføre kontrakten (jf. i denne retning dom af 14.7.2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu,
C-406/14
,
EU:C:2016:562
, præmis
-
).
Når kontraktens dokumenter imidlertid pålægger tilbudsgiverne i deres bud at angive den del af kontrakten, som de eventuelt har til hensigt at give i underentreprise, samt hvilke underentreprenører de foreslår, i overensstemmelse med artikel 25, stk. 1, i direktiv 2004/18, er den ordregivende myndighed berettiget til at forbyde anvendelsen af underentreprenører, når nævnte myndighed ikke har haft mulighed for at efterprøve disse underentreprenørers formåen ved gennemgangen af tilbuddene og udvælgelsen af tilbudsgiveren til udførelsen af væsentlige dele af kontrakten (dom af 14.7.2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu,
C-406/14
,
EU:C:2016:562
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Dette svarer imidlertid ikke til rækkevidden af en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, der pålægger en begrænsning i anvendelsen af underentreprenører hvad angår en del af kontraktens værdi, der er fastsat abstrakt til en vis procentdel af nævnte kontrakt og uafhængigt af muligheden for at efterprøve den eventuelle formåen hos underentreprenører og uden nogen angivelse af den særlige karakter af de opgaver, som er berørt. Af alle disse grunde fremstår en lovgivning, der fastsætter en begrænsning, såsom den på 30%, som uforenelig med direktiv 2004/18 (jf. analogt dom af 14.7.2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu,
C-406/14
,
EU:C:2016:562
, præmis
).
Denne fortolkning er i overensstemmelse med formålet om at åbne de offentlige kontrakter for størst mulig konkurrence, som direktiverne på området forfølger, ikke alene til fordel for de økonomiske aktører, men også for de ordregivende myndigheder. Denne fortolkning kan desuden lette små og mellemstore virksomheders adgang til offentlige kontrakter, hvilket ligeledes tilstræbes med direktiv 2004/18, som det fremgår af 32. betragtning hertil (jf. i denne retning dom af 10.10.2013, Swm Costruzioni 2 og Mannocchi Luigino,
C-94/12
,
EU:C:2013:646
, præmis
).
Den fortolkning, der er redegjort for i nærværende doms præmis 38, kan ikke drages i tvivl af det af den italienske regering anførte om, at begrænsningen på 30% er begrundet, henset til de særlige omstændigheder, der gør sig gældende i Italien, hvor underentreprise altid har været et middel til at realisere kriminelle hensigter. Ved at begrænse den del af kontrakten, som kan gives i underentreprise, gør den nationale lovgivning deltagelsen i offentlige indkøb mindre attraktiv for kriminelle organisationer, hvilket vil kunne forhindre infiltration fra mafiaens side i forbindelse med offentlige indkøb og således beskytte den offentlige orden.
Det er korrekt, som det bl.a. følger af de kriterier for kvalitativ udvælgelse, som er fastsat i direktiv 2004/18, navnlig udelukkelsesgrundene i artikel 45, stk. 1, at EU-lovgiver med vedtagelsen af en sådan bestemmelse har ønsket at undgå, at de økonomiske aktører, som har modtaget en endelig dom af en eller flere af de denne bestemmelse fastsatte grunde, deltager i en udbudsprocedure.
På samme måde fremgår det af 6. betragtning til direktiv 2004/18, at dette direktiv ikke er til hinder for, at der indføres eller anvendes foranstaltninger, som er nødvendige for bl.a. at beskytte den offentlige orden, den offentlige sædelighed og den offentlige sikkerhed, forudsat at disse foranstaltninger er i overensstemmelse med EF-traktaten, mens 43. betragtning til direktivet præciserer, at offentlige kontrakter ikke bør tildeles bl.a. økonomiske aktører, der har deltaget i en kriminel organisation.
Ifølge fast retspraksis skal medlemsstaterne endvidere indrømmes en vis skønsbeføjelse med henblik på vedtagelse af foranstaltninger, der sikrer overholdelsen af kravet om gennemsigtighed, som er bindende for de ordregivende myndigheder i forbindelse med enhver offentlig udbudsprocedure. Hver enkelt medlemsstat er nemlig bedst i stand til i lyset af dens særlige historiske, retlige, økonomiske eller sociale forhold at identificere situationer, der fremmer adfærd, som kan indebære brud på dette krav (jf. i denne retning dom af 22.10.2015, Impresa Edilux og SICEF,
C-425/14
,
EU:C:2015:721
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Nærmere bestemt har Domstolen allerede fastslået, at bekæmpelsen af den organiserede kriminalitets infiltration på området for tildeling af offentlige kontrakter er et legitimt mål, som kan begrunde en restriktion af de af EUF-traktatens grundlæggende regler og generelle principper, som finder anvendelse i forbindelse med offentlige udbudsprocedurer (jf. i denne retning dom af 22.10.2015, Impresa Edilux og SICEF,
C-425/14
,
EU:C:2015:721
, præmis
og
).
Selv såfremt en kvantitativ begrænsning af brugen af underentreprise kunne anses for egnet til at bekæmpe organiseret kriminalitets infiltration, går en begrænsning som den i hovedsagen omhandlede imidlertid under alle omstændigheder ud over, hvad der er nødvendigt for at opfylde dette formål.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at de ordregivende myndigheder under hele proceduren skal overholde de udbudsprincipper, der fremgår af anden betragtning til direktiv 2004/18, herunder navnlig ligebehandlingsprincippet, gennemsigtighedsprincippet og proportionalitetsprincippet (jf. i denne retning dom af 23.12.2009, Serrantoni og Consorzio stabile edili,
C-376/08
,
EU:C:2009:808
, præmis
).
Som det er anført i nærværende doms præmis 38, indebærer den i hovedsagen omhandlede nationale lovgivning et generelt og abstrakt forbud mod brug af underentreprise for en del af kontrakten, der overstiger en fast procentdel af den pågældende offentlige kontrakts værdi, således at forbuddet finder anvendelse, uanset hvilken økonomisk sektor den omhandlede kontrakt vedrører, anlægsarbejdernes karakter og underentreprenørernes identitet. Endvidere giver et sådant generelt forbud ikke mulighed for, at den ordregivende enhed kan foretage en vurdering fra sag til sag (jf. analogt dom af 26.9.2019, Vitali,
C-63/18
,
EU:C:2019:787
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det følger heraf, at en tilbudsgiver i henhold til en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede med hensyn til enhver kontrakt selv skal stå for en betydelig andel af de pågældende bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser, idet vedkommende ellers automatisk vil blive udelukket fra udbudsproceduren, herunder i tilfælde hvor den ordregivende enhed er i stand til at kontrollere de pågældende underentreprenørers identiteter, og den efter en kontrol vurderer, at en sådan begrænsning for underentreprise ikke er nødvendig for at bekæmpe organiseret kriminalitet i forbindelse med den omhandlede kontrakt (jf. analogt dom af 26.9.2019, Vitali,
C-63/18
,
EU:C:2019:787
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det mål, som den italienske lovgiver forfølger, kan således nås med mindre restriktive foranstaltninger, såsom en tilgang, der består i at forpligte tilbudsgiveren til at oplyse identiteten på eventuelle underentreprenører i forbindelse med buddet for at give den ordregivende myndighed mulighed for at foretage en kontrol af de foreslåede underentreprenører, i hvert fald i sager, hvor kontrakter anses for at indebære en øget risiko for infiltration af organiseret kriminalitet. Det fremgår i øvrigt af de for Domstolen fremlagte oplysninger, at der i italiensk lovgivning allerede er truffet mange foranstaltninger, som udtrykkeligt forbyder virksomheder, der mistænkes for at være tilknyttet mafiaen eller i hvert fald for at have forbindelse med de største kriminelle organisationer, som opererer i Italien, at deltage i offentlige udbud.
Den fortolkning, der er redegjort for i nærværende doms præmis 38, kan endvidere ikke drages i tvivl af det argument, som den italienske regering har anført, hvorefter den kontrol, som den ordregivende myndighed skal foretage i henhold til national ret, er ineffektiv. En sådan omstændighed, der – således som det synes at fremgå af den italienske regerings egne bemærkninger – følger af de særlige regler for disse kontroller, ændrer således ikke ved, at den i hovedsagen omhandlede nationale foranstaltning er restriktiv. Endvidere har den italienske regering på ingen måde i forbindelse med den foreliggende sag godtgjort, at regler som dem, der er forbundet med den kontrol, der er beskrevet i den foregående præmis, når den kombineres med anvendelsen af de grunde til udelukkelse af underentreprenører, der følger af artikel 45 i direktiv 2004/18, ikke kan gennemføres således, at det formål, der forfølges med den i hovedsagen omhandlede nationale lovgivning, nås.
Henset til ovenstående betragtninger skal det forelagte spørgsmåls første led besvares med, at direktiv 2004/18 skal fortolkes således, at det er til hinder for en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, hvorefter tilbudsgivere højst kan give 30% af kontrakten i underentreprise til tredjemand.
Spørgsmålets andet led
Med spørgsmålets andet led ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 49 TEUF og artikel 56 TEUF, direktiv 2004/18 samt direktiv 2014/24 skal fortolkes således, at de er til hinder for en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, som begrænser muligheden for et prisnedslag på mere end 20% for de priser, der anvendes på de i underentreprise givne tjenesteydelser, i forhold til de priser, som fremgår af kontrakten.
Af de grunde, der er anført i nærværende doms præmis 29-32, skal det forelagte spørgsmåls andet led ligeledes alene besvares i forhold til direktiv 2004/18.
I denne henseende bemærkes, således som det fremgår af nærværende doms præmis 36, at direktiv 2004/18 giver tilbudsgivere mulighed for at anvende underleverandører til at udføre en offentlig kontrakt.
I det foreliggende tilfælde pålægger den i hovedsagen omhandlede nationale lovgivning med hensyn til enhver kontrakt en begrænsning vedrørende de priser, som kan betales, når underleverandører antages med henblik på udførelsen af de ydelser, der er genstand for en offentlig kontrakt, idet et prisnedslag på mere end 20% for de i underentreprise givne tjenesteydelser ikke kan tillades i forbindelse med disse ydelser (herefter »begrænsningen på 20%«).
Kommissionen forklarede i retsmødet, at det standpunkt, som den havde fremført i sit skriftlige indlæg for Domstolen, hvorefter begrænsningen på 20% kan være forenelig med den frie udveksling af tjenesteydelser og etableringsfriheden, var begrundet i gennemgangen af den forelæggende rets konstateringer om, at denne begrænsning tillader en bedømmelse fra sag til sag af, om anvendelsen af begrænsningen faktisk er nødvendig for at forhindre social dumping.
Der skal i denne forbindelse henvises til fast retspraksis, hvorefter Domstolen i henhold til kompetencefordelingen mellem Unionens retsinstanser og de nationale retter skal tage hensyn til de faktiske omstændigheder og de retsregler, som ifølge forelæggelsesafgørelsen er baggrunden for de præjudicielle spørgsmål. Uanset hvordan Kommissionen har forstået national ret, skal gennemgangen af det præjudicielle spørgsmål derfor foretages under hensyn til den af den forelæggende ret anlagte fortolkning af denne lovgivning (jf. analogt dom af 29.10.2009, Pontin,
C-63/08
,
EU:C:2009:666
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det fremgår således af anmodningen om præjudiciel afgørelse, at begrænsningen på 20% er bindende, idet tilbudsgiveren ellers udelukkes fra udbudsproceduren. Det følger endvidere af denne anmodning, at den nævnte begrænsning er fastsat generelt og abstrakt – uafhængigt af nogen som helst vurdering af spørgsmålet om, hvorvidt den faktisk er nødvendig i forbindelse med en given kontrakt med henblik på at sikre de berørte ansatte hos underleverandører en minimumslønbeskyttelse. Denne begrænsning finder således anvendelse uanset den økonomiske sektor eller det berørte erhverv og uafhængigt af enhver hensyntagen til de love, administrative bestemmelser eller kollektive overenskomster, der gælder i de enkelte medlemsstater eller i EU for så vidt angår arbejdsforhold, der ellers ville være gældende for sådanne arbejdstagere.
Det følger heraf, at begrænsningen på 20% kan gøre muligheden i henhold til direktiv 2004/18 om at anvende underentreprise til udførelse af en kontrakt mindre attraktiv, da denne begrænsning begrænser en mulig konkurrencefordel hvad angår de omkostninger, som ansatte hos underleverandører udgør for virksomheder, der ønsker at benytte sig af denne mulighed. En sådan afskrækkende virkning er imidlertid i strid med det i nærværende doms præmis 39 nævnte formål om at åbne de offentlige kontrakter for størst mulig konkurrence og navnlig om at lette små og mellemstore virksomheders adgang til offentlige kontrakter, som direktiverne på området forfølger.
Ingen af de formål, der er blevet påberåbt for Domstolen inden for rammerne af den foreliggende sag, gør det muligt at begrunde en begrænsning af brugen af underentreprise som begrænsningen på 20%.
For det første er det korrekt, at formålet om beskyttelse af ansatte hos underleverandører i princippet kan begrunde visse begrænsninger i brugen af underentrepriser (jf. i denne retning dom af 18.9.2014, Bundesdruckerei,
C-549/13
,
EU:C:2014:2235
, præmis
).
Det er ligeledes korrekt, at artikel 26 i direktiv 2004/18 udtrykkeligt indeholder muligheden for, at de ordregivende myndigheder kan fastsætte særlige betingelser vedrørende en kontrakts udførelse, der navnlig kan handle om sociale hensyn.
Selv hvis det antages, at de krav med hensyn til pris, som er fastsat i den omhandlede nationale lovgivning, kan anses for »særlige betingelser vedrørende kontraktens udførelse«, og navnlig for »sociale hensyn«, der er »nævnt i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne«, som omhandlet i artikel 26 i direktiv 2004/18, forholder det sig dog ikke desto mindre således, at der i henhold til sidstnævnte bestemmelse kun må fastsættes sådanne betingelser, hvis de er forenelige med EU-retten (jf. analogt dom af 18.9.2014, Bundesdruckerei,
C-549/13
,
EU:C:2014:2235
, præmis
).
En national lovgivning som den, der er beskrevet i nærværende doms præmis 55, 58 og 59, kan imidlertid ikke anses for at give arbejdstagere en beskyttelse, som kan begrunde en restriktion af brugen af underentreprise som begrænsningen på 20%.
En sådan begrænsning går således ud over, hvad der er nødvendigt for at sikre en beskyttelse af ansatte hos underleverandører for så vidt angår løn. Som det er anført i nærværende doms præmis 55 og 58, giver begrænsningen på 20% således ikke mulighed for, at den ordregivende enhed kan foretage en vurdering fra sag til sag, idet den finder anvendelse uafhængigt af enhver hensyntagen til den sociale beskyttelse i medfør af de love, administrative bestemmelser eller kollektive overenskomster, der gælder for de berørte arbejdstagere.
Det fremgår i denne forbindelse af de oplysninger, som Domstolen er i besiddelse af, at i henhold til italiensk ret er underentreprenøren ligesom den vindende tilbudsgiver forpligtet til for de tjenesteydelser, som udføres i forbindelse med underentreprise, i forhold til sine ansatte fuldt ud at overholde den økonomiske behandling og regulering, som er fastlagt i de nationale og regionale kollektive overenskomster, der gælder for den sektor og det område, hvor tjenesteydelserne præsteres. Ifølge de samme oplysninger er den vindende tilbudsgiver i øvrigt solidarisk ansvarlig for underentreprenørens overholdelse af den nævnte lovgivning.
Det fremgår ligeledes af de oplysninger, der er fremlagt for Domstolen, at den pågældende underentreprise i det foreliggende tilfælde indebærer anvendelse af sociale kooperativer, der i henhold til den italienske lovgivning, som finder anvendelse på sådanne kooperativer, er omfattet af en præferenceordning med hensyn til skat, bidrag, aflønning og socialsikring, og at denne lovgivning netop har til formål at lette visse dårligt stillede personers integration på arbejdsmarkedet ved at gøre det muligt at udbetale dem en lavere løn end den, som kræves for andre personer, der udfører tilsvarende ydelser. Det tilkommer imidlertid den forelæggende ret at foretage den nødvendige efterprøvelse i denne henseende.
For det andet kan en begrænsning af brugen af underentreprise som begrænsningen på 20% heller ikke begrundes i formålet om at ville sikre buddets gennemførlighed og den korrekte gennemførelse af kontrakten.
Det kan ganske vist ikke udelukkes, at et sådant formål kan begrunde visse begrænsninger i brugen af underentrepriser (jf. i denne retning dom af 5.4.2017, Borta,
C-298/15
,
EU:C:2017:266
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Selv hvis det antages, at begrænsningen på 20% er egnet til at nå dette mål, er en sådan generel og abstrakt begrænsning imidlertid under alle omstændigheder uforholdsmæssig i forhold til det forfulgte mål, da der foreligger mindre restriktive foranstaltninger, som fremmer virkeliggørelsen heraf. Der kunne bl.a. overvejes en foranstaltning, som består i dels at kræve af tilbudsgiverne, at de i deres tilbud angiver den del af kontrakten og anlægsarbejderne, som de agter at give i underentreprise, samt identiteten på de foreslåede underentreprenører, dels at fastsætte en mulighed for, at den ordregivende enhed kan forbyde tilbudsgiverne at ændre underentreprenørerne, hvis den ordregivende enhed ikke i forvejen kan kontrollere de nye foreslåede underentreprenørers identitet, formåen og pålidelighed (jf. analogt dom af 5.4.2017, Borta,
C-298/15
,
EU:C:2017:266
, præmis
).
Det skal i øvrigt bemærkes, at det i det foreliggende tilfælde følger af de for Domstolen fremlagte oplysninger, at der allerede i italiensk ret, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve, findes foranstaltninger, hvoraf nogle i det mindste delvist er sammenfaldende med den foranstaltning, som er beskrevet i den foregående præmis, der har til formål at give den ordregivende myndighed mulighed for at efterprøve underentreprenørens formåen og pålidelighed, inden denne udfører de i underentreprise givne tjenesteydelser.
En anvendelse af bestemmelserne i artikel 55 i direktiv 2004/18 vedrørende kontrol af unormalt lave tilbud i forhold til udførelsen kunne ligeledes bidrage til at opfylde det i nærværende doms præmis 68 anførte formål, idet disse bestemmelser giver den ordregivende myndighed mulighed for vedrørende en bestemt kontrakt og i henhold til betingelserne herfor at afvise de således kvalificerede bud.
For det tredje kan den af Kommissionen fremførte argumentation med henblik på at godtgøre, at denne begrænsning er begrundet ud fra princippet om ligebehandling af økonomiske aktører, heller ikke begrunde foreneligheden af begrænsningen på 20% med EU-retten. Den omstændighed, at underentreprenører udbetales nedsatte priser, uden at den i buddet anførte aflønning af hovedentreprenøren ændres, medfører efter denne institutions opfattelse en væsentlig reduktion af tilbudsgiverens omkostninger og forøger således den fordel, som kan opnås ved kontrakten.
Det er i denne forbindelse tilstrækkeligt at bemærke, at den omstændighed, at en tilbudsgiver er i stand til at begrænse sine omkostninger som følge af de priser, som vedkommende forhandler med underentreprenører, ikke i sig selv kan udgøre en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet, men snarere bidrager til en styrket konkurrence og derfor det formål, der forfølges med de direktiver, der er blevet vedtaget på området for offentlige udbud, som anført i nærværende doms præmis 39.
Henset til ovenstående betragtninger skal det forelagte spørgsmåls andet led besvares med, at direktiv 2004/18 skal fortolkes således, at det er til hinder for en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, som begrænser muligheden for et prisnedslag på mere end 20% for de priser, der anvendes på de i underentreprise givne tjenesteydelser, i forhold til de priser, som fremgår af kontrakten.
Sagsomkostninger
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra de nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Femte Afdeling) for ret:

Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter skal fortolkes således, at:

–
det er til hinder for en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, hvorefter tilbudsgivere højst kan give 30% af kontrakten i underentreprise til tredjemand
–
det er til hinder for en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, som begrænser muligheden for et prisnedslag på mere end 20% for de priser, der anvendes på de i underentreprise givne tjenesteydelser, i forhold til de priser, som fremgår af kontrakten.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: italiensk.