CELEX: 62018CJ0402
Преюдициално запитване
Членове 49 и 56 ДФЕС
Възлагане на обществени поръчки
Директива 2004/18/ЕО
Член 25
Подизпълнение
Национална правна уредба, с която възможността за използване на подизпълнители се ограничава до 30 % от общата стойност на обществената поръчка и се забранява цените, приложими към възложените за подизпълнение престации, да бъдат намалявани с повече от 20 % спрямо цените, произтичащи от процедурата за възлагане

Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на членове 49 и 56 ДФЕС, член 25 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (
ОВ L 134, 2004 г., стр. 114
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116 и поправка в
ОВ L 182, 2008 г., стр. 282
), член 71 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18 (
ОВ L 94, 2014 г., стр. 65
) и принципа на пропорционалност.
Запитването е отправено в рамките на спор между, от една страна, Tedeschi Srl, действащо от свое име и в качеството на пълномощник на временно обединение на предприятия, и Consorzio Stabile Istant Service, действащо от свое име и в качеството на упълномощител на временно обединение на предприятия (наричани по-нататък заедно „GTE Tedeschi“), и от друга страна, C. M. Service Srl и Università degli Studi di Roma La Sapienza (Римски университет „Ла Сапиенца“, Италия), във връзка с възлагането на обществена поръчка за услуги по почистване.
Правна уредба
Правото на Съюза
Директива 2004/18
В съображения 2, 6, 32 и 43 от Директива 2004/18 се предвижда следното:
„(2)
Възлагането на поръчки, които са сключени в държавите членки за сметка на държавата, регионалните или местните органи и други публичноправни организации, се извършва при съблюдаване на принципите на Договора, и по-специално на принципите на свободно движение на стоки, свобода на установяване и свободно предоставяне на услуги, както и на принципите, произтичащи от тях, като принципа на равнопоставеност, принципа на недискриминация, принципа на взаимно признаване, принципа на пропорционалност и принципа на прозрачност. Въпреки това при обществени поръчки над определена стойност се препоръчва да се изготвят разпоредби за координиране в Общността на националните процедури за възлагане на такива поръчки, които да се основават на тези принципи така, че да гарантират последиците от тях и поставянето на обществените поръчки на конкурентна основа. Тези координиращи разпоредби следва да бъдат тълкувани както в съответствие с посочените правила и принципи, така и в съответствие с другите правила от Договора.
[…]
(6)
Никакви разпоредби на настоящата директива не следва да пречат на налагането или прилагането на мерки, които са необходими за защита на обществения ред, обществения морал, обществената сигурност […], при условие че тези мерки са в съответствие с Договора.
[…]
(32)
За да се насърчи участието на малки и средни предприятия на пазара на обществените поръчки, е необходимо да се предвидят разпоредби за участие на подизпълнители.
[…]
(43)
Следва да се избягва възлагането на обществени поръчки на икономически оператори, които са участвали в престъпни организации или които са били признати за виновни за корупция или измама, увреждащи финансовите интереси на Европейските общности или за изпиране на пари. […]“.
В член 7 „Прагови стойности на обществените поръчки“ от тази директива се предвижда следното:
„Настоящата директива се прилага към обществените поръчки, които не са изключени съгласно изключенията, предвидени в членове 10 и 11 и членове 12—18 и които имат стойност без ДДС, равна или по-висока от следните прагове:
[…]
б)
207000 EUR […]“.
Член 25 „Подизпълнители“ от същата директива гласи:
„В документацията за поръчката възлагащият орган може да постави изискване или може да бъде задължен от държава членка да постави такова, оферентът да посочи в своята оферта дела от поръчката, който възнамерява да възложи на подизпълнители[, и предлаганите] подизпълнители.
[…]“.
Член 26 „Условия за изпълнение на поръчките“ от тази директива е формулиран по следния начин:
„Възлагащите органи могат да предвидят специални условия, свързани с изпълнението на поръчката, при условие че те са съвместими с общностното право и са посочени в обявлението за поръчката или в спецификациите. Условията за изпълнение на поръчката могат, по-специално, да са насочени към социалната сфера и опазването на околната среда“.
Съгласно член 45 „Лично състояние на кандидата или оферента“ от Директива 2004/18:
„1.   От участие в процедура за възлагане на обществена поръчка се изключва всеки кандидат или оферент, който е осъден с влязла в сила присъда, по една или няколко от причините, посочени по-долу и това е известно на възлагащия орган:
а)
участие в престъпна организация съгласно определението в член 2, параграф 1 от [Съвместно действие 98/733/ПВР от 21 декември 1998 година, прието от Съвета на основание член К.3 от Договора за Европейския съюз, относно инкриминирането на участието в престъпна организация в държавите — членки на Европейския съюз (
ОВ L 351, 1998 г., стр. 1
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 19, том 1, стр. 83);
б)
корупция съгласно определението в член 3 от [Акт на Съвета от 26 май 1997 година за съставяне на основание член К.3, параграф 2, буква в) от Договора за Европейския съюз на Конвенция за борбата с корупцията, в която участват длъжностни лица на Европейските общности или длъжностни лица на държавите — членки на Европейския съюз (
ОВ C 195, 1997 г., стр. 1
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 19, том 11, стр. 195)] и член 3, параграф 1 от [Съвместно действие 98/742/ПВР oт 22 декември 1998 г., прието от Съвета на основание член К.3 от Договора за Европейския съюз, относно корупцията в частния сектор (
ОВ L 358, 1998 г., стр. 2
)];
в)
измама по смисъла на член 1 от [Конвенцията, съставена на основание член К.3 от Договора за Европейския съюз, за защита на финансовите интереси на Европейските общности, приложена към Акта на Съвета от 26 юли 1995 г. (
ОВ C 316, 1995 г., стр. 48
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 19, том 12, стр. 50)];
[…]“.
Член 47 „Икономическо и финансово състояние“ от същата директива гласи в параграфи 2 и 3:
„2.   Икономическият оператор може, когато това е приложимо и за конкретна поръчка, да разчита на възможностите на други образувания, независимо от правното естество на връзките между тях. В този случай икономическият оператор трябва да докаже на възлагащия орган, че ще има на разположение необходимите ресурси, например, чрез представянето на доказателство за ангажимента, поет от тези образувания за тази цел.
3.   При същите условия група от икономически оператори, посочена в член 4, може да разчита на възможностите на участниците в групата или на други образувания“.
Член 48 „Технически възможности и/или професионална квалификация“ от посочената директива гласи в параграфи 3 и 4:
„3.   Икономическият оператор може, когато това е приложимо и за конкретна поръчка, да разчита на възможностите на други образувания, независимо от правното естество на връзките помежду им. В този случай икономическият оператор трябва да докаже на възлагащия орган, че ще има на разположение необходимите ресурси за изпълнението на поръчката, например чрез представянето на доказателство за ангажимента, поет от тези образувания за поставяне на необходимите ресурси на разположение на икономическия оператор.
4.   При същите условия група от икономически оператори, посочена в член 4, може да разчита на възможностите на участниците в групата или на други образувания“.
Член 55 „Необичайно ниски цени на оферти“ от същата директива гласи в параграф 1:
„Ако за дадена поръчка офертите се окажат с необичайно ниски цени по отношение на стоките, строителството или услугите, възлагащият орган, преди да отхвърли тези оферти, изисква уточнения в писмен вид относно съставните елементи на офертата, които той сметне за уместни.
[…]“.
Директива 2014/24
В член 90, параграф 1 от Директива 2014/24 се предвижда следното:
„Държавите членки въвеждат в сила законовите, подзаконовите и административните разпоредби, необходими, за да се съобразят с настоящата директива, до 18 април 2016 г. […]“.
Италианското право
В Член 118 от Decreto legislativo n. 163 — Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (Законодателен декрет № 163 — Кодекс на обществените поръчки за строителство, услуги и доставки в изпълнение на директиви 2004/17/ЕО и 2004/18/ЕО) от 12 април 2006 г. (редовна притурка на GURI № 100 от 2 май 2006 г., наричан по-нататък „Законодателен декрет № 163/2006“) се предвижда следното:
„[…]
2.   В проекта и в обявлението за поръчка възлагащият орган посочва всяка от престациите, а при строителство — преобладаващата категория със сумата за нея и другите категории, свързани с всички други предвидени в проекта дейности, също заедно със сумата за тях. Всички престации и дейности, независимо от категорията, към която спадат, могат да се възлагат на подизпълнители и да се разпределят на части. При строителството, що се отнася до преобладаващата категория, делът, който може да се възложи на подизпълнители, се определя с правилник, евентуално в различен обем според категориите, но при всички положения в пропорция, която не превишава [30 %]. При услугите и доставките тази пропорция се отнася за общата стойност на поръчката […];
[…]
4.   За престациите, възложени на подизпълнители, спечелилият поръчката оферент прилага единичните цени, произтичащи от процедурата за възлагане, и не може да ги намалява с повече от [20 %] […]“.
Спорът в главното производство и преюдициалният въпрос
С обявление за обществена поръчка, публикувано в
Официален вестник на Европейския съюз
през декември 2015 г., Римски университет „Ла Сапиенца“ започва открита тръжна процедура за възлагане на обществена поръчка за услуги по почистване. Обществената поръчка е с продължителност пет години и е трябвало да се възложи според критерия за икономически най-изгодната оферта. Основната стойност на обществената поръчка е оценена на 46300968,40 EUR без данък върху добавената стойност (ДДС).
Дружеството C. M. Service, което е класирано на второ място след приключването на тръжната процедура, подава жалба до Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Регионален административен съд на Лацио, Италия) за отмяна на решението на Римски университет „Ла Сапиенца“ от 12 април 2017 г., с което разглежданата в главното производство обществена поръчка е възложена на GTE Tedeschi при обща стойност 31744359,67 EUR без ДДС и разходи за обезпечение. В подкрепа на жалбата си C. M. Service изтъква едно основание, а именно нарушаване на общите ограничения по италианското право, тъй като делът от поръчката, за който спечелилият поръчката оферент възнамерява да използва подизпълнители, съставлява над 30 % от общата стойност на обществената поръчка. То също така твърди, че офертата, представена от спечелилия поръчката оферент, не е разгледана надлежно in concreto от възлагащия орган, тъй като в нарушение на релевантните разпоредби от италианското право последният приел възнаграждението на предприятията подизпълнители да бъде с над 20 % по-ниско спрямо единичните цени, произтичащи от процедурата за възлагане.
Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Регионален административен съд на Лацио) уважава жалбата. На първо място, тази юрисдикция констатира липсата на надлежно разглеждане на особеностите, които при подизпълнение щяло да има значителното използване на социални кооперативи, а това било съществен елемент от избраната офертата, позволил да се обоснове предложеното голямо намаляване. На второ място, посочената юрисдикция констатира, че възнагражденията за възложените за подизпълнение задачи са с над 20 % по-ниски спрямо прилаганите от GTE Tedeschi за лицата, които то наема пряко.
GTE Tedeschi подава до запитващата юрисдикция въззивна жалба срещу решението на Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Регионален административен съд на Лацио). От своя страна C. M. Service подава насрещна въззивна жалба, в която излага отново оплакванията, които не са уважени в първоинстанционното производство, и оплакването, че са нарушени разпоредбите от италианското право относно забраната за използване на подизпълнители за престации, надхвърлящи 30 % от общата стойност на съответната обществена поръчка.
Запитващата юрисдикция има съмнения за съвместимостта на италианската правна уредба на обществените поръчки с правото на Съюза.
Тази юрисдикция по-специално отбелязва, че ограниченията, предвидените във вътрешното право за подизпълнението, могат да направят достъпа до обществените поръчки по-труден за предприятията, по-специално за малките и средните такива, възпрепятствайки по този начин упражняването на свободата на установяване и на свободното предоставяне на услуги. Тя посочва, че тези ограничения могат също така да лишат публичните купувачи от възможността да получават по-многобройни и по-разнообразни оферти. Всъщност допускането на използването на подизпълнители само за дял от поръчката, фиксиран абстрактно като определен процент от нейния размер, независимо дали могат да се проверят възможностите на евентуалните подизпълнители и без упоменаване на същественото значение на съответните задачи, не било предвидено в Директива 2004/18 и противоречало на целта за отвореност към конкуренцията и целта за улесняване на достъпа на малките и средните предприятия до обществените поръчки.
Запитващата юрисдикция обаче отбелязва също, че в рамките на постановените от нея консултативни становища относно националната законодателна уредба на подизпълнението тя вече е приемала, че целта за гарантиране на честността на обществените поръчки и за възпрепятстване на проникването в тях на престъпни организации може да обоснове въвеждането на ограничение за свободата на установяване и за свободното предоставяне на услуги. Тя освен това излага други доводи, които според нея обосновават наличието на разглежданите в главното производство прагове. Запитващата юрисдикция съответно твърди, от една страна, че ако ограничението от 20 %, предвидено в член 118, параграф 4 от Законодателен декрет № 163/2006, бъде премахнато, е възможно да се използват прикрити форми на дъмпинг при заплащането, които да имат антиконкурентни последици. От друга страна, тя посочва, че и ако ограничението от 30 %, предвидено в член 118, параграф 2 от Законодателен декрет № 163/2006, бъде премахнато, е възможно реализирането на някои процедури за възлагане на обществени поръчки да бъде застрашено поради трудността, която може да възникне при оценяването на осъществимостта — и съответно липсата на аномалии — на офертите, както по делото в главното производство.
При това положение Consiglio di Stato (Държавен съвет, Италия) решава да спре производството и да постави на Съда следния преюдициален въпрос:
„Допускат ли принципите на свобода на установяване и на свободно предоставяне на услуги, посочени в членове 49 и 56 [ДФЕС], член 25 от Директива [2004/18] и член 71 от Директива [2014/24], в които не се предвижда количествено ограничение при подизпълнението и при прилаганото към подизпълнителите намаляване, както и установеният в правото на Съюза принцип на пропорционалност прилагането на национална правна уредба в областта на обществените поръчки — като италианската правна уредба в член 118, параграфи 2 и 4 от Законодателен декрет № [163/2006] — съгласно която делът на подизпълнението не може да надвишава 30 % от общата стойност на договора, а по отношение на възложените за подизпълнение престации спечелилият поръчката оферент трябва да прилага единичните цени, произтичащи от процедурата за възлагане, без да може да прилага намаляване, надхвърлящо 20 %?“.
Искането на запитващата юрисдикция за разглеждане на преюдициалното запитване по реда на бързото производство в съответствие с член 105, параграф 1 от Процедурния правилник на Съда е отхвърлено с определение на председателя на Съда от 18 септември 2018 г., Tedeschi и Consorzio Stabile Istant Service (
C‑402/18
, непубликувано,
EU:C:2018:762
).
По преюдициалния въпрос
По допустимостта
Италианското правителство изразява съмнения дали запитващата юрисдикция е описала достатъчно правния контекст, в който се вписва поставеният въпрос.
Освен това C. M. Service твърди, че поставеният въпрос е недопустим, тъй като не е релевантен за разрешаването на спора в главното производство. По-специално, независимо от отговора, който щял да даде Съдът на този въпрос, запитващата юрисдикция при всички положения трябвало да констатира, че оферентът е нарушил офертата, избрана в разглежданата в този спор процедура, тъй като при представянето ѝ се задължил да съблюдава ограниченията от 30 % и 20 %, упоменати от запитващата юрисдикция във въпроса ѝ.
На първо място, трябва да се припомни, че съгласно постоянната съдебна практика въпросите, свързани с тълкуването на правото на Съюза и поставени от националния съд в нормативната и фактическа рамка, която той определя съгласно своите правомощия и проверката на чиято точност не е задача на Съда, се ползват с презумпция за релевантност. Съдът може да откаже да се произнесе по отправеното от национална юрисдикция преюдициално запитване само ако е съвсем очевидно, че исканото тълкуване на правото на Съюза няма никаква връзка с действителността или с предмета на спора в главното производство, когато проблемът е от хипотетично естество или също когато Съдът не разполага с необходимите данни от фактическа и правна страна, за да бъде полезен с отговора на поставените му въпроси, което означава, че националният съд следва да определи фактическата и правна обстановка, в която се вписват поставените от него въпроси, или най-малкото да обясни фактическите хипотези, на които те се основават (решение от 28 март 2019 г., Idi,
C‑101/18
,
EU:C:2019:267
, т.
и цитираната съдебна практика).
В разглеждания случай както фактическите, така и правните обстоятелства, посочени в акта за преюдициално запитване, позволяват да се разберат причините, поради които запитващата юрисдикция отправя настоящото преюдициално запитване.
На второ място, що се отнася до твърдяната ирелевантност на поставения въпрос, трябва да се припомни, че спорът в главното производство се отнася до законосъобразността на офертата, избрана от възлагащия орган в разглежданата в главното производство процедура за възлагане на обществена поръчка. Както впрочем следва от акта за преюдициално запитване, чрез предложената в тази оферта цена — позволила офертата да бъде избрана — са надхвърлени ограниченията от 30 % и 20 %, които са предвидени в разглежданата в главното производство национална правна уредба и на чиято съвместимост спрямо правото на Съюза е посветен поставеният от запитващата юрисдикция въпрос. Следователно, както впрочем посочва запитващата юрисдикция, разрешаването на разглеждания от нея спор неминуемо зависи от отговора, който Съдът ще даде на поставения въпрос.
Поради това преюдициалният въпрос е допустим.
По първата част от въпроса
С първата част от своя въпрос запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали членове 49 и 56 ДФЕС, Директива 2004/18 и Директива 2014/24 трябва да се тълкуват в смисъл, че не допускат национална правна уредба като разглежданата в главното производство, ограничаваща до 30 % дела от поръчката, който оферентът е оправомощен да възложи за подизпълнение на трети лица (наричано по-нататък „ограничението от 30 %“).
В самото начало трябва да се припомни, че поначало приложима е директивата, която е в сила към момента, в който възлагащият орган избира вида на процедурата, която ще следва, и решава окончателно въпроса дали съществува задължение за предварително обявяване на процедура за конкурентно възлагане на обществена поръчка. За сметка на това неприложими са разпоредбите на директива, срокът за транспониране на която е изтекъл след този момент (решение от 10 юли 2014 г., Impresa Pizzarotti,
C‑213/13
,
EU:C:2014:2067
, т.
и цитираната съдебна практика).
В това отношение трябва да се отбележи, че Директива 2004/18 е заменена от Директива 2014/24, считано от 18 април 2016 г. Съгласно член 90 от Директива 2014/24 държавите членки въвеждат в сила законовите, подзаконовите и административните разпоредби, които са необходими, за да се съобразят с настоящата директива, до 18 април 2016 г., освен в някои изключения.
Следователно към датата на обявлението за разглежданата в главното производство поръчка, а именно 24 декември 2015 г., Директива 2004/18 все още е била приложима, поради което първата част от поставения въпрос трябва да се разглежда като отнасяща се до тълкуването на тази директива, а не на Директива 2014/24.
Трябва освен това да се отбележи, че тъй като стойността без ДДС на разглежданата в главното производство поръчка е надхвърляла релевантния праг, предвиден в член 7, буква б) от Директива 2004/18, на първата част от поставения въпрос следва да се отговори именно с оглед на последната.
Както по същество следва от съображение 2 от тази директива, с нея се цели да се осигури съблюдаване при възлагането на обществените поръчки, в частност, на свободното движение на стоки, свободата на установяване и свободното предоставяне на услуги, както и на произтичащите от тях принципи, по-специално на равно третиране, на недопускане на дискриминация, на пропорционалност и на прозрачност, и да се гарантира, че възлагането на обществените поръчки е отворено за конкуренцията.
По-конкретно за тази цел в член 47, параграфи 2 и 3 и в член 48, параграфи 3 и 4 от същата директива изрично се допуска при определени условия оферентите да използват възможностите на други образувания, за да изпълнят определени критерии за подбор на икономическите оператори.
Освен това съгласно член 25, първа алинея от Директива 2004/18 възлагащият орган може да поиска или може да бъде задължен от държава членка да поиска от оферента да посочи в своята оферта дела от поръчката, който възнамерява да възложи за подизпълнение на трети лица, и предлаганите подизпълнители.
Следователно в Директива 2004/18 е предвидена възможността оферентите да използват подизпълнители за изпълнението на поръчка (вж. в този смисъл решение от 14 юли 2016 г., Wrocław — Miasto na prawach powiatu,
C‑406/14
,
EU:C:2016:562
, т.
—
).
Когато обаче документацията за поръчката задължава оферентите в съответствие с член 25, първа алинея от Директива 2004/18 да посочат в офертите си дела от поръчката, който евентуално възнамеряват да възложат за подизпълнение, и предлаганите подизпълнители, възлагащият орган има право, що се отнася до изпълнението на съществените части от поръчката, да забрани използването на подизпълнители, чиито възможности не е могъл да провери на етапа на разглеждане на офертите и подбор на спечелилия оферент (решение от 14 юли 2016 г., Wrocław — Miasto na prawach powiatu,
C‑406/14
,
EU:C:2016:562
, т.
и цитираната съдебна практика).
Не е такъв обаче обхватът на национална правна уредба като разглежданата в главното производство, с която се налага ограничение при използването на подизпълнители за дял от стойността на поръчката, определен абстрактно като процент от нея, при това независимо дали могат да се проверят възможностите на евентуалните подизпълнители и същественото значение на задачите, които биха се оказали засегнати. Във всички посочени отношения правна уредба, в която се предвижда ограничение като ограничението от 30 %, се оказва несъвместима с Директива 2004/18 (вж. по аналогия решение от 14 юли 2016 г., Wrocław — Miasto na prawach powiatu,
C‑406/14
,
EU:C:2016:562
, т.
).
Това тълкуване съответства на целта за отваряне на обществените поръчки за възможно най-широка конкуренция, която цел се преследва от директивите в тази област не само в интерес на икономическите оператори, но и на възлагащите органи. Това тълкуване освен това може също да улесни достъпа на малките и средните предприятия до обществените поръчки, какъвто е и стремежът на Директива 2004/18, както се посочва в съображение 32 от нея (вж. в този смисъл решение от 10 октомври 2013 г., Swm Costruzioni 2 и Mannocchi Luigino,
C‑94/12
,
EU:C:2013:646
, т.
).
Тълкуването, изложено в точка 38 от настоящото решение, не може да се оспори с твърдението на италианското правителство, че ограничението от 30 % е обосновано с оглед на сложилите се особени обстоятелства в Италия, където подизпълнението винаги е било един от инструментите, използвани за осъществяване на престъпни намерения. Ограничавайки дела от поръчката, който може бъде възложен за подизпълнение, националната правна уредба правела участието в обществените поръчки по-малко привлекателно за престъпните организации, а това можело да предотврати явлението, изразяващо се в проникване на мафията в обществената поръчка, и съответно да се защити общественият ред.
Действително, както по-специално е видно от предвидените в Директива 2004/18 критерии за подбор във връзка с качеството, и в частност от посочените в член 45, параграф 1 основания за изключване, чрез приемането на такава разпоредба законодателят на Съюза е искал да избегне възможността икономическите оператори, осъдени с влязла в сила присъда поради една или няколко от изброените в тази разпоредба причини, да участват в процедура за възлагане на поръчка.
В съображение 6 от Директива 2004/18 също така се предвижда, че никоя разпоредба от нея не трябва да забранява налагането или прилагането на мерките, които са необходими по-специално за защита на обществения ред, обществения морал и обществената сигурност, при условие че тези мерки са в съответствие с Договора за ЕО, а в съображение 43 от същата директива се уточнява, че обществените поръчки не трябва да се възлагат по-специално на икономически оператори, които са участвали в престъпна организация.
В допълнение, съгласно постоянната съдебна практика, на държавите членки следва да се признае определена свобода на преценка за целите на приемането на мерки, предназначени да се гарантира спазването на задължението за прозрачност, което възлагащите органи имат във всяка процедура за възлагане на обществена поръчка. Всъщност всяка държава членка може най-добре да установи с оглед на специфичните за нея исторически, правни, икономически или социални съображения кои са благоприятните условия за появата на практики, които могат да доведат до отклонения от спазването на това задължение (вж. в този смисъл решение от 22 октомври 2015 г., Impresa Edilux и SICEF,
C‑425/14
,
EU:C:2015:721
, т.
и цитираната съдебна практика).
По-конкретно, Съдът вече е постановил, че противодействието на явлението, изразяващо се в проникване на организираната престъпност в сектора на обществените поръчки, е легитимна цел, която може да обоснове ограничение на основните правила и общите принципи на Договора за функционирането на ЕС, които се прилагат в рамките на процедурите за възлагане на обществени поръчки (вж. в този смисъл решение от 22 октомври 2015 г., Impresa Edilux и SICEF,
C‑425/14
,
EU:C:2015:721
, т.
и
).
Дори обаче да се допусне, че е възможно количествено ограничение за използването на подизпълнители да се счита за годно да противодейства на такова явление, ограничение като разглежданото в главното производство надхвърля необходимото за постигането на тази цел.
В това отношение следва да се припомни, че през цялата процедура възлагащите органи трябва да спазват принципите за възлагане на поръчки, посочени в съображение 2 от Директива 2004/18, сред които по-специално са принципите на равно третиране, на прозрачност и на пропорционалност (вж. в този смисъл решение от 23 декември 2009 г., Serrantoni и Consorzio stabile edili,
C‑376/08
,
EU:C:2009:808
, т.
).
Както впрочем по-специално бе припомнено в точка 38 от настоящото решение, с разглежданата в главното производство национална правна уредба се забранява общо и абстрактно използването на подизпълнители за дял, надхвърлящ определен процент от стойността на съответната обществена поръчка, така че тази забрана се прилага независимо от икономическия сектор, за който се отнася съответната поръчка, от вида на дейностите или това кои са подизпълнителите. Освен това такава обща забрана не оставя място за извършване на преценка във всеки конкретен случай от възлагащия орган (вж. по аналогия решение от 26 септември 2019 г., Vitali,
C‑63/18
,
EU:C:2019:787
, т.
и цитираната съдебна практика).
Следователно в рамките на национална правна уредба като разглежданата в главното производство при всички поръчки значителна част от строителството, доставките или услугите трябва да се извършва от самия оферент, тъй като в противен случай се предвижда автоматично изключване от процедурата за възлагане на поръчка, включително когато възлагащият орган може да провери кои са съответните подизпълнители и след извършване на проверка приеме, че в рамките на въпросната поръчка това ограничение при използването на подизпълнители не е необходимо, за да се противодейства на организираната престъпност (вж. по аналогия решение от 26 септември 2019 г., Vitali,
C‑63/18
,
EU:C:2019:787
, т.
и цитираната съдебна практика).
По-малко ограничителни мерки впрочем биха могли да постигнат преследваната от италианския законодател цел, като например подход, при който оферентът бива задължен да посочи кои са евентуалните подизпълнители на етапа на офертата, така че възлагащият орган да може да извърши проверки по отношение на предлаганите подизпълнители поне за поръчките, при които се счита, че има повишен риск от проникване на организираната престъпност. Освен това от представените на Съда доказателства е видно, че в италианското право вече са предвидени многобройни мерки, с които изрично се цели да се забрани на предприятията, подозирани, че принадлежат на мафията, или във всеки случай, че са свързани с интересите на основните престъпни организации, действащи в страната, да имат достъп до процедурите за възлагане на обществени поръчки.
Тълкуването, изложено в точка 38 от настоящото решение, не може да се оспори и с твърдението на италианското правителство, че контролните проверки, които съгласно националното право възлагащият орган трябва да извършва, са неефикасни. Всъщност подобно обстоятелство, дължащо се — както, изглежда, следва от самото становище на италианското правителство — на специфичните за тези проверки ред и условия, по никакъв начин не променя ограничителния характер на разглежданата в главното производство национална мярка. Освен това в рамките на настоящото дело италианското правителство по никакъв начин не е доказало, че правила като тези, които предполагат извършването на обсъдените в предходната точка проверки, съчетани с прилагането на основанията за изключване на подизпълнителите, които са възможни съгласно член 45 от Директива 2004/18, не могат да се прилагат по начин, позволяващ постигането на целта, преследвана от разглежданата в главното производство национална правна уредба.
С оглед на изложените по-горе съображения на първата част от поставения въпрос трябва да се отговори, че Директива 2004/18 трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска национална правна уредба като разглежданата в главното производство, ограничаваща до 30 % дела от поръчката, който оферентът е оправомощен да възложи за подизпълнение на трети лица.
По втората част от въпроса
С втората част от своя въпрос запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали членове 49 и 56 ДФЕС, Директива 2004/18 и Директива 2014/24 трябва да се тълкуват в смисъл, че не допускат национална правна уредба като разглежданата в главното производство, ограничаваща възможността за намаляване на цените, приложими към възложените за подизпълнение престации, с повече от 20 % спрямо цените, произтичащи от процедурата за възлагане.
Поради причините, изложени в точки 29—32 от настоящото решение, на втората част от поставения въпрос също трябва да се отговори единствено с оглед на Директива 2004/18.
В това отношение трябва да се припомни, че видно от точка 36 от настоящото решение, в Директива 2004/18 е предвидена възможност оферентите да използват подизпълнители за изпълнението на обществена поръчка.
В случая с разглежданата в главното производство национална правна уредба за всички поръчки се въвежда ограничение за цените, които могат да се плащат при ангажиране на подизпълнители за извършване на престации, които са предмет на обществена поръчка, като за тези престации не се допуска намаляване с повече от 20 % спрямо цените, произтичащи от процедурата за възлагане (наричано по-нататък „ограничението от 20 %“).
В хода на съдебното заседание Европейската комисия обяснява, че в основата на защитаваната от нея позиция в писменото ѝ становище пред Съда — а именно че ограничението от 20 % може да се счита за съвместимо със свободното предоставяне на услуги и свободата на установяване — е стоял прочитът на направените от запитващата юрисдикция констатации, съгласно които това ограничение позволява преценка във всеки отделен случай дали прилагането му действително е необходимо, за да се избегне социален дъмпинг.
В това отношение трябва да се припомни постоянната съдебна практика, съгласно която в рамките на разпределянето на правомощията между юрисдикциите на Съюза и националните юрисдикции Съдът трябва да вземе предвид фактическия и правен контекст, в който се вписват преюдициалните въпроси, така както е очертан в акта за преюдициално запитване. Следователно, какъвто и да е начинът, по който Комисията е разбрала националното право, разглеждането на настоящото преюдициално запитване трябва да се извърши предвид тълкуването на това право, извършено от запитващата юрисдикция (вж. по аналогия решение от 29 октомври 2009 г., Pontin,
C‑63/08
,
EU:C:2009:666
, т.
и цитираната съдебна практика).
От преюдициалното запитване впрочем следва, че ограничението от 20 % е императивно и неспазването му води до изключване на оферента от процедурата по възлагане на поръчка. От запитването също така следва, че въпросното ограничение е определено общо и абстрактно, независимо от каквото и да било обмисляне дали действително е необходимо при конкретна поръчка, за да се осигури минимална закрила на съответните работници подизпълнители при заплащането. Същото ограничение съответно се прилага за които и да било икономически сектори или дейности и независимо от всякакво отчитане на действащите закони, правила или колективни трудови договори, както национални, така и на Съюза, относно условията на труд, които по принцип биха се прилагали за такива работници.
Следователно ограничението от 20 % може да направи по-малко привлекателна възможността, предоставена с Директива 2004/18, за прибягване до подизпълнители за изпълнението на поръчката, тъй като въпросната правна уредба ограничава евентуалното конкурентно предимство по отношение на разходите, което имат работниците подизпълнители за предприятията, искащи да се възползват от тази възможност. Такъв възпиращ ефект впрочем противоречи на припомнената в точка 39 от настоящото решение цел, преследвана от директивите в тази област, за възможно най-голямо отваряне на обществените поръчки за конкуренцията, и по-специално на достъпа на малките и средните предприятия до тях.
Никоя от целите, изложени пред Съда в настоящото дело, не позволява да се обоснове ограничение при използването на подизпълнители като ограничението от 20 %.
На първо място, целта за закрила на работниците подизпълнители наистина може по принцип да обоснове някои ограничения при използването на подизпълнители (вж. в този смисъл решение от 18 септември 2014 г., Bundesdruckerei,
C‑549/13
,
EU:C:2014:2235
, т.
).
Вярно е също така, че в член 26 от Директива 2004/18 изрично се предвижда възможност възлагащите органи да предвидят специални условия, свързани с изпълнението на поръчката, които в частност е възможно да са насочени към социалната сфера.
Дори обаче да се допусне, че е възможно ценовите изисквания, предвидени в разглежданата национална правна уредба, да бъдат квалифицирани като „специални условия, свързани с изпълнението на поръчката“, в частност „насочени към социалната сфера“, които са „посочени в обявлението за поръчката или в спецификациите“, по смисъла на член 26 от Директива 2004/18, така или иначе съгласно последната разпоредба такива изисквания могат да бъдат наложени само доколкото са съвместими с правото на Съюза (вж. по аналогия решение от 18 септември 2014 г., Bundesdruckerei,
C‑549/13
,
EU:C:2014:2235
, т.
).
Национална правна уредба като описаната в точки 55, 58 и 59 от настоящото решение впрочем не може да се счита за предоставяща закрила на работници, която е възможно да обоснове ограничение при използването на подизпълнители като ограничението от 20 %.
Такова ограничение на практика надхвърля необходимото, за да се осигури закрила за работниците подизпълнители при заплащането. Всъщност, както бе припомнено в точки 55 и 58 от настоящото решение, ограничението от 20 % не оставя място за извършване на преценка във всеки конкретен случай от възлагащия орган, тъй като се прилага независимо от всякакво отчитане на социалната закрила, която е гарантирана със законите, подзаконовите разпоредби и колективните трудови договори, приложими за съответните работници.
В това отношение от данните, с които разполага Съдът, е видно, че в италианското право е предвидено задължение за подизпълнителя, също като за спечелилият поръчката оферент, да спазва изцяло — по отношение на наетите лица за извършваните престации в рамките на подизпълнението — икономическото и правно третиране, предвидено в действащите национални и териториални колективни трудови договори за сектора и зоната, в които се извършват престациите. Съгласно същите данни спечелилият поръчката оферент впрочем е солидарно отговорен за спазването на посочената правна уредба от подизпълнителя.
От предоставените на Съда данни също така е видно, че в разглеждания случай въпросното подизпълнение предполага използване на социални кооперативи, които по силата на италианската правна уредба, приложима за такива кооперативи, се ползват с преференциален режим, що се отнася до данъчно облагане, вноски, възнаграждение и осигуряване, и че с тази правна уредба се цели именно да се улесни включването на трудовия пазар на някои лица в неблагоприятно положение, давайки възможност да им се заплаща по-ниско възнаграждение от полагащото се на други лица, извършващи аналогични престации. Запитващата юрисдикция обаче трябва да извърши необходимите проверки в това отношение.
На второ място, ограничението при използването на подизпълнители като ограничението от 20 % не може да се обоснове и с целта, изразяваща се в желание да се осигури осъществимостта на офертата и правилното изпълнение на поръчката.
Действително не е изключено такава цел да може да обоснове някои ограничения при използването на подизпълнители (вж. в този смисъл решение от 5 април 2017 г., Borta,
C‑298/15
,
EU:C:2017:266
, т.
и цитираната съдебна практика).
Дори обаче да се допусне, че ограничението от 20 % е годно за постигането на тази цел, такова общо и абстрактно ограничение при всички положения е непропорционално спрямо преследваната цел, тъй като съществуват други, по-малко ограничителни мерки, които биха улеснили постигането ѝ. По-специално може да се предвиди мярка, изразяваща се, от една страна, в изискване оферентите да посочват в офертата си дела от поръчката и дейностите, които възнамеряват да възложат за подизпълнение, и кои са предлаганите подизпълнители, и от друга страна, в предвиждане на възможност възлагащият субект да забрани на оферентите да сменят подизпълнители, ако този субект не е могъл предварително да провери кои са новите предложени подизпълнители, техните възможности и надеждността им (вж. по аналогия решение от 5 април 2017 г., Borta,
C‑298/15
,
EU:C:2017:266
, т.
).
Трябва впрочем да се отбележи, че в разглеждания случай от предоставените на Съда данни е видно, че в италианското право вече съществуват — като това трябва да се провери от запитващата юрисдикция — мерки, някои от които поне отчасти се припокриват с описаната в предходната точка мярка, с които се цели възлагащият орган да може да провери възможностите и надеждността на подизпълнителя, преди той да извърши възложените за подизпълнение престации.
За постигането на целта, посочена в точка 68 от настоящото решение, би могло да спомогне прилагането на разпоредбите на член 55 от Директива 2004/18 относно проверката на необичайно ниските оферти спрямо престацията, които разпоредби дават възможност, за определена поръчка и според предвидените в това отношение условия, възлагащият орган да отхвърли квалифицираните по този начин оферти.
На трето място, като обосновка за съвместимостта на ограничението от 20 % с правото на Съюза не може да се приеме и изтъкнатият от Комисията довод, с който тя цели да докаже, че това ограничение е оправдано с оглед на принципа на равно третиране на икономическите оператори. Според тази институция плащането на намалени цени на подизпълнителите, без посоченото в офертата възнаграждение на основния изпълнител да е променено, води до значително намаляване на разходите за оферента и съответно увеличава извличаната от него печалба от поръчката.
В това отношение е достатъчно да се констатира, че сама по себе си възможността оферент да ограничи разходите си поради цените, които договаря с подизпълнители, не може да доведе до нарушение на принципа на равно третиране, а по-скоро допринася за наличието на засилена конкуренция и съответно за постигането на целта, преследвана от приетите в областта на обществените поръчки директиви, както бе припомнена в точка 39 от настоящото решение.
С оглед на изложените по-горе съображения на втората част от поставения въпрос трябва да се отговори, че Директива 2004/18 трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска национална правна уредба като разглежданата в главното производство, ограничаваща възможността за намаляване на цените, приложими към възложените за подизпълнение престации, с повече от 20 % спрямо цените, произтичащи от процедурата за възлагане.
По съдебните разноски
С оглед на обстоятелството, че страните в главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.

По изложените съображения Съдът (пети състав) реши:

Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки трябва да се тълкува в смисъл, че:

–
не допуска национална правна уредба като разглежданата в главното производство, ограничаваща до 30 % дела от поръчката, който оферентът е оправомощен да възложи за подизпълнение на трети лица,
–
не допуска национална правна уредба като разглежданата в главното производство, ограничаваща възможността за намаляване на цените, приложими към възложените за подизпълнение престации, с повече от 20 % спрямо цените, произтичащи от процедурата за възлагане.

Подписи
(
*1
)	Език на производството: италиански.