CELEX: 62018TJ0296
Конкуренция
Концентрации
Въздушен транспорт
Решение за обявяване на концентрация за съвместима с вътрешния пазар и със Споразумението за ЕИП
Съответен пазар
Преценка на последиците от концентрацията за конкуренцията
Ангажименти
Задължение за мотивиране

Обстоятелствата по спора
Air Berlin plc е авиокомпания, на която Luftfahrtgesellschaft Walter mbH (наричано по-нататък „LGW“) и NIKI Luftfarht GmbH са дъщерни дружества. Със споразумение, наречено „wet lease“ (мокър лизинг, наричано по-нататък „споразумението за мокър лизинг“), LGW отдава под наем на Air Berlin регионални въздухоплавателни средства заедно с екипажа, за да захранва пътникопотока към други обслужвани от Air Berlin линии.
През 2016 г. поради финансови затруднения Air Berlin приема план за преструктуриране, който трябва да се финансира отчасти със заеми на един от нейните акционери — Etihad Airways PJSC.
На 16 декември 2016 г. в рамките на плана си за преструктуриране Air Berlin сключва споразумение с встъпилата страна, Deutsche Lufthansa AG, с което преотдава на две дъщерни дружества на последната въздухоплавателни средства заедно с екипажа (roof wet lease, наричано по-нататък „споразумението за преотдаване“). Преди това Air Berlin наема тези въздухоплавателни средства от трети лица със споразумения за наем на самолет без екипаж.
С решение от 30 януари 2017 г. Bundeskartellamt (Федерална служба за защита на конкуренцията, Германия) одобрява споразумението за преотдаване.
На 9 август 2017 г. Etihad Airways не изплаща вноска с настъпил падеж по един от заемите.
На 11 август 2017 г. Etihad Airways обявява публично, че повече няма да оказва финансова подкрепа на Air Berlin.
На 15 август 2017 г., от една страна, Air Berlin подава молба за откриване на производство по несъстоятелност пред Amtsgericht Charlottenburg (Районен съд Шарлотенбург, Германия), който ѝ разрешава да продължи да осъществява дейност и да разполага с имуществото си под надзора на временен синдик.
От друга страна, германското правителство уведомява Европейската комисия съгласно член 108, параграф 3 ДФЕС за мярка за помощ под формата на гарантиран заем в размер на максимум 150 милиона евро в полза на Air Berlin (наричана по-нататък „помощта за оздравяване“). С Решение C (2017) 6080 final от 4 септември 2017 година относно държавна помощ SA.48937 (2017/N) — Германия за оздравяване на Air Berlin (
ОВ C 400, 2017 г., стр. 7
, наричано по-нататък „решението за обявяване на помощта за оздравяване за съвместима с вътрешния пазар“) Комисията обявява помощта за оздравяване за съвместима с вътрешния пазар. В това отношение тя уточнява, че помощта трябва да позволи на Air Berlin да продължи да осъществява дейността си за максимум три месеца, през които активите ѝ трябва да бъдат продадени.
На 10 октомври 2017 г. встъпилата страна иска от Комисията на основание член 7, параграф 3 от Регламент (ЕО) № 139/2004 на Съвета от 20 януари 2004 година относно контрола върху концентрациите между предприятия (Регламент за сливанията на ЕО) (
ОВ L 24, 2004 г., стр. 1
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 201) да бъде освободена от задължението да не се осъществява концентрация, преди да бъде нотифицирана или обявена за съвместима с вътрешния пазар. По-специално, от една страна, тя иска да встъпи в правата на Air Berlin по няколко договора за наем на въздухоплавателни средства, сключени с трети лица, за да избегне изземването на тези въздухоплавателни средства поради невъзможността за Air Berlin да плати дължимите съгласно тези договори суми. От друга страна, тя иска да наеме въздухоплавателни средства с екипаж от LGW и от NIKI Luftfarht, за да им позволи да встъпят в правата на Аir Berlin по споразумението за преотдаване.
На 13 октомври 2017 г. встъпилата страна и Air Berlin сключват споразумение за придобиването на всички дялове от LGW и от Niki Luftfahrt (наричано по-нататък „споразумението от 13 октомври 2017 г.“). Преди привеждането в изпълнение на това споразумение Air Berlin трябва да прехвърли на LGW някои въздухоплавателни средства заедно с екипажа, както и слотове по време на почасовото планиране (сезон) на International Air Transport Association (IATA, асоциация за международен въздушен транспорт) за зимния сезон 2017/2018 г. и летния сезон 2018 г. на IATA на осем германски летища (Дюселдорф, Хамбург, Мюнхен, Берлин-Тeгел, Кьолн-Бон, Нюрнберг, Саарбрюкен, Щутгарт), три италиански летища (Болония, Флоренция и Венеция), две швейцарски летища (Женева и Цюрих) едно чешко летище (Прага), едно датско летище (Копенхаген Каструп), едно испанско летище (Барселона-Ел Прат), едно австрийско летище (Залцбург), едно полско летище (Варшава) и едно шведско летище (Гьотеборг).
С Решение C (2017) 7355 final от 27 октомври 2017 г. Комисията уважава при определени условия посоченото в точка 9 по-горе искане на встъпилата страна за освобождаване от задължения (наричано по-нататък „решението от 27 октомври 2017 г.“).
На 28 октомври 2017 г. Air Berlin преустановява дейността си на пазарите на услуги за въздушен превоз на пътници. Така LGW престава да отдава под наем въздухоплавателни средства с екипаж на Air Berlin съгласно споразумението за мокър лизинг, но продължава да отдава под наем въздухоплавателни средства с екипаж на встъпилата страна съгласно споразумението за преотдаване по силата на решението от 27 октомври 2017 г.
На 31 октомври 2017 г. встъпилата страна уведомява Комисията на основание член 4, параграф 1, първа алинея от Регламент № 139/2004 за концентрацията, с която ще придобие всички дялове от LGW и от NIKI Luftfahrt, както и някои други активи на Air Berlin, които трябва да бъдат прехвърлени на LGW в съответствие със споразумението от 13 октомври 2017 г.
С определение от 1 ноември 2017 г. Amtsgericht Charlottenburg (Районен съд Шарлотенбург) приема за установени неплатежоспособността и свръхзадължеността Air Berlin.
На 13 декември 2017 г. встъпилата страна се отказва от придобиването на дяловете от NIKI Luftfarht.
На 15 декември 2017 г. встъпилата страна предлага на Комисията да намали от 450 на 108 броя на седмичните слотове, които ще ѝ бъдат прехвърлени на летище Дюселдорф за летния сезон 2018 г. на IATA съгласно споразумението от 13 октомври 2017 г. (наричани по-нататък „поетите от встъпилата страна ангажименти“).
С решение C 2017) 9118 final от 21 декември 2017 г. (дело COMP/M.8633 — Lufthansa/някои активи на Air Berlin) (наричано по-нататък „обжалваното решение“) Комисията приема, че като се имат предвид поетите от встъпилата страна ангажименти, придобиването на LGW и на останалите активи, които Air Berlin ще прехвърли на последното (наричана по-нататък „разглежданата концентрация“), е съвместимо с вътрешния пазар по силата на член 6, параграф 1, буква б) и параграф 2 от Регламент № 139/2004.
По-конкретно, на първо място, Комисията приема, от една страна, че разглежданата концентрация се отнася главно до прехвърлянето на слотове на Air Berlin на встъпилата страна и от друга страна, че Air Berlin е преустановило дейността си по въздушен превоз на пътници преди посочената концентрация и независимо от нея. В това отношение тя отбелязва, че тези слотове не са свързани с нито една конкретна линия и че Air Berlin вече не обслужва нито една линия. От това тя стига до извода, че при тези обстоятелства от преценката на последиците от концентрацията за пазарите на услуги за въздушен превоз на пътници, определени по двойки градове от начална до крайна точка (наричани по-нататък „пазарите Н & К“), не може да се придобие представа за „структурните последици“ за конкуренцията от една такава концентрация. Затова вместо в съответствие с установената си практика да извърши преценка на последиците от въпросната концентрация за всеки от посочените пазари, на които присъстват Air Berlin и встъпилата страна, Комисията определя съответните пазари на услуги за въздушен превоз на пътници, като обединява всички пазари Н & К от или до всяко от летищата, за които са били прехвърлените на встъпилата страна слотове на Air Berlin. Така тя определя съответните пазари като пазари на услуги за въздушен превоз на пътници от или до тези летища.
На второ място, Комисията приема, че встъпилата страна ще има капацитет да ограничи значително достъпа до съответните пазари на услуги за въздушен превоз на пътници, ако са налице три условия. Първо, броят на слотовете, които встъпилата страна държи на едно от въпросните летища, да представлява значителна част от общия брой слотове на това летище, по-специално когато е достигнат максималният му процент на натоварване. Второ, разглежданата концентрация да увеличава значително броя на слотовете, които встъпилата страна държи на посоченото летище, по-специално когато е достигнат максималният му процент на натоварване. Трето, притежаването на слотове от встъпилата страна да се отразява неблагоприятно на наличието на свободни слотове на същото това летище предвид високия му процент на натоварване и големия брой слотове, които държи встъпилата страна.
Комисията приема, че трите условия, посочени в точка 19 по-горе, са изпълнени само по отношение на летище Дюселдорф за летния сезон 2018 г. на IATA. По-конкретно тя посочва, че без поетите от встъпилата страна ангажименти последната вероятно ще придобие господстващо положение, що се отнася до притежаването на слотовете, което би ѝ дало капацитет и стимул да ограничи значително достъпа до пазара на услуги за въздушен превоз на пътници от или до това летище. Тя обаче приема, че ангажиментите намаляват достатъчно броя на слотовете, които ще бъдат прехвърлени на встъпилата страна, за да може да се приеме, че не възникват сериозни съмнения за съвместимостта на разглежданата концентрация с вътрешния пазар.
Производството и исканията на страните
На 7 май 2018 г. жалбоподателят, Polskie Linie Lotnicze „LOT“ S.A., подава настоящата жалба в секретариата на Общия съд.
С електронно писмо от 12 юни 2018 г. на основание член 88 от Процедурния правилник на Общия съд жалбоподателят иска от Общия съд да предприеме процесуално-организационни действия и действия по събиране на доказателства във връзка с помощта за оздравяване, с преустановяването на дейността на Air Berlin и с продажбата на нейните активи.
На 23 август 2018 г. встъпилата страна подава в секретариата на Общия съд искане за встъпване в производството в подкрепа на исканията на Комисията. С определение от 28 ноември 2018 г. председателят на девети състав на Общия съд допуска встъпването.
С молба от 17 септември 2018 г. жалбоподателят иска поверително третиране на някои данни, които се съдържат в писменото му становище и в приложенията към него. На 21 декември 2018 г. встъпилата страна подава възражение срещу искането за поверително третиране.
С определение от 20 май 2019 г. председателят на девети състав на Общия съд уважава частично искането на жалбоподателя за поверително третиране. С електронно писмо от 26 юни 2019 г. встъпилата страна отново възразява срещу поверителното третиране на данните, за които е уважено това искане.
След промяна в съставите на Общия съд, в приложение на член 27, параграф 5 от Процедурния правилник съдията докладчик е включен в десети състав, на който съответно е разпределено настоящото дело.
По предложение на десети състав Общият съд решава на основание член 28 от Процедурния правилник да преразпредели делото на разширен състав.
С процесуално-организационни действия от 11 февруари и 27 април 2020 г., предприети на основание член 89, параграф 3, буква б) от Процедурния правилник, Общият съд поставя въпроси на Комисията. Комисията отговаря на тези въпроси в определения ѝ срок.
Жалбоподателят моли Общия съд:
–
да отмени обжалваното решение,
–
да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
–
да осъди встъпилата страна да понесе направените от нея съдебни разноски.
Комисията и встъпилата страна молят Общия съд:
–
да отхвърли жалбата,
–
да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.
От правна страна
Най-напред следва да се посочи, че встъпилата страна оспорва допустимостта на жалбата. В това отношение обаче следва да се припомни, че не е необходимо произнасяне по допустимостта на жалба, когато тя при всички положения трябва да се отхвърли по същество (вж. в този смисъл решение от 26 февруари 2002 г., Съвет/Boehringer,
C‑23/00 P
,
EU:C:2002:118
, т.
и
). Ето защо в случая, доколкото по изложените по-долу съображения жалбата трябва да се отхвърли по същество, не е необходимо произнасяне по допустимостта ѝ.
В подкрепа на жалбата си жалбоподателят изтъква седем основания, изведени, първото — от неправилно определяне на съответните пазари, второто — от явна грешка в преценката на последиците от разглежданата концентрация, третото — от нарушение на Регламент (ЕИО) № 95/93 на Съвета от 18 януари 1993 година относно общите правила за разпределяне на слотовете на летищата в Общността (
ОВ L 14, 1993 г., стр. 1
; Специално издание на български език 2007 г., глава 2, том. 2, стр. 204), изменен с Регламент (ЕО) № 545/2009 на Европейски парламент и на Съвета от 18 юни 2009 г. (
OВ L 167, 2009 г., стр. 24
), четвъртото — от неразглеждане на евентуалните подобрения на ефективността в резултат на концентрацията, петото — от недостатъчни ангажименти, поетите от встъпилата страна, шестото — от неотчитане на помощта за оздравяване при преценката на последиците от концентрацията, и седмото — от нарушение на член 296 ДФЕС.
По първото основание, изведено от неправилно определяне на съответните пазари
В рамките на първото основание жалбоподателят упреква Комисията, че е определила неправилно съответните пазари. По същество това основание се състои от две части. С първата част жалбоподателят оспорва отправните схващания на Комисията, а именно, от една страна, че Air Berlin, включително LGW, е преустановила дейността си преди разглежданата концентрация и независимо от нея и от друга страна, че встъпилата страна не придобива Air Berlin като предприятие, а само нейни активи. С втората част той упреква Комисията, че не е определила съответните пазари на услуги за въздушен превоз на пътници, следвайки структурата на пазарите Н & К, включително ако се приеме, че Air Berlin вече се е оттеглило от някои от тези пазари.
Комисията и встъпилата страна оспорват доводите на жалбоподателя.
По първата част от първото основание, изведена от това, че Air Berlin не е преустановила дейността си преди разглежданата концентрация и независимо от нея и че трябва да се счита за предприятие за целите на преценката на последиците от концентрацията
В обжалваното решение Комисията констатира, че с изключение на прилагането на споразумението за пренаемане, разрешено с решението от 27 октомври 2017 г., Air Berlin, включително LGW, е преустановила дейността си на 28 октомври 2017 г. и по този начин се е оттеглила от всички пазари Н & К, на които е присъствала, преди разглежданата концентрация и независимо от нея. При тези обстоятелства Комисията приема, че в резултат на тази концентрация, чийто предмет са основно слотовете, встъпилата страна ще заеме позициите, които Аir Berlin е заемала не конкретно на пазарите Н & К, на които е присъствала, а на летищата, за които са били тези слотове.
На първо място, жалбоподателят поддържа, че Комисията неправилно е приела, че Air Berlin е преустановила дейността си независимо от разглежданата концентрация. Той посочва, че в деня на подаване на молбата за откриване на производството по несъстоятелност — 15 август 2017 г., германските власти са решили да предоставят на Air Berlin помощ за оздравяване. Помощта обаче позволила на Air Berlin да избегне отнемането на оперативния ѝ лиценз и следователно да продължи дейността си и да запази активите си, включително слотовете. Така целта на посочената помощ била да позволи част от слотовете на Air Berlin да бъдат прехвърлени на встъпилата страна в приложение на член 8а от Регламент № 95/93.
В това отношение е безспорно, че производството по несъстоятелност на Air Berlin е образувано на 15 август 2017 г. и че това производство е резултат от финансовите затруднения на Air Berlin и от отказа на Etihad Airways да изплати вноска по един от заемите в полза на последната. Освен това жалбоподателят не оспорва и че, както впрочем е видно от решението за обявяване на помощта за оздравяване за съвместима с вътрешния пазар, целта на тази помощ е била само да забави за максимум три месеца преустановяването на дейността на Air Berlin, но не и да го избегне.
Следователно трябва да се посочи, че Air Berlin е щяла да преустанови дейността си дори без разглежданата концентрация, от което следва, че Комисията правилно е приела, че Air Berlin е преустановила дейността си независимо от концентрацията.
На второ място, жалбоподателят оспорва факта, че Air Berlin е преустановила дейността си преди разглежданата концентрация. Той поддържа, че датата на нотифициране на дадена концентрация не може да бъде „безспорна и винаги да се използва“ като определящ фактор за целите на преценката на тази концентрация, тъй като изборът на тази дата принадлежи на уведомяващото лице. То можело да „изкриви“ тази преценка, така че да обслужи собствените си интереси. От това жалбоподателят заключава, че в случая Комисията е трябвало да вземе предвид дата, на която Air Berlin все още е осъществявала дейност.
По-конкретно, от една страна, жалбоподателят твърди, че Air Berlin е преустановила дейността си едва на 28 октомври 2017 г., тоест след споразумението от 13 октомври 2017 г., което бележи началото на разглежданата концентрация. Обстоятелството, че след образуването на производството по несъстоятелност на 15 август 2017 г., Air Berlin активно е отказвала всяка нова резервация за предоставяните от нея услуги, не означавало, че тя не е осъществявала дейност, тъй като благодарение на помощта за оздравяване тя е могла да запази свидетелството си за авиационен оператор и оперативния си лиценз. Освен това жалбоподателят поддържа, че по силата на Регламент (ЕО) № 1008/2008 на Европейския парламент и на Съвета от 24 септември 2008 година относно общите правила за извършване на въздухоплавателни услуги в Общността (
ОВ L 293, 2008 г., стр. 3
) въздушен превозвач, който е в ликвидация, трябва да върне слотовете си. Air Berlin обаче получила временен лиценз съгласно член 9 от този регламент, който ѝ позволил да запази слотовете си след 28 октомври 2017 г., поради което не можело да се счете, че към тази дата тя окончателно е преустановила дейността си.
От друга страна, жалбоподателят твърди, най-напред, че влошаването на финансовото положение на Air Berlin е позволило на встъпилата страна постепенно от 2016 г. нататък да установи контрола върху „капацитета“ на Air Berlin, по-специално чрез споразумението за преотдаване, след това, че на 1 февруари 2017 г. Air Berlin е назначило на длъжността генерален директор стар кадър на встъпилата страна и накрая, че на 5 май 2017 г. встъпилата страна е потвърдила, че е започнала преговори за придобиването на Air Berlin.
В това отношение, първо, от член 3, параграф 1 от Регламент № 139/2004 следва, че се приема, че е налице концентрация само когато има трайна промяна в контрола на съответните предприетия. В това отношение следва да се припомни, че е без значение, че когато уведомяват Комисията за дадена концентрация, страните планират да сключат две или повече сделки или вече са ги сключили преди уведомлението. Комисията трябва да прецени дали тези сделки имат единен характер и затова представляват една единна концентрация по смисъла на тази разпоредба. За да се определи дали разглежданите сделки имат единен характер, във всеки отделен случай следва да се преценява дали тези сделки са взаимозависими, по такъв начин че едната нямаше да се осъществи без другата (вж. в този смисъл решение от 23 февруари 2006 г., Cementbouw Handel & Industrie/Комисия,
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
, т.
и
).
В случая следва да се посочи, че твърдените от жалбоподателя връзки между Air Berlin и встъпилата страна от 2016 г. нататък не позволяват да се приеме, че встъпилата страна е придобила контрол върху Air Berlin преди разглежданата концентрация по смисъла на член 3, параграф 1 от Регламент № 139/2004.
Всъщност, от една страна, обстоятелството, че на 1 февруари 2017 г. бивш кадър на встъпилата страна е бил назначен за генерален директор на Air Berlin, не позволява да се приеме, че встъпилата страна е придобила контрола върху Air Berlin към тази дата. От преговорите за придобиването на Air Berlin от встъпилата страна през май 2017 г. също не следва, че встъпилата страна е придобила контрола върху Air Berlin към този момент.
От друга страна, що се отнася до споразумението за преотдаване, с което Air Berlin е прехвърлила на встъпилата страна експлоатацията на някои въздухоплавателни средства заедно с екипажа, жалбоподателят само поддържа, че Федералната служба за защита на конкуренцията е констатирала, че това споразумение е позволило да се подкрепи развитието на дейността на встъпилата страна и че конкурент е заявил, че за встъпилата страна това е бил прикрит начин за придобиване на Air Berlin. Трябва обаче да се посочи, че след като констатира, че това споразумение не поражда проблеми за конкуренцията, Федералната служба за защита на конкуренцията не се произнася по въпроса дали то представлява концентрация по смисъла на германското право. Трябва да се посочи също, че жалбоподателят по никакъв начин не е доказал твърдението на конкурента.
Освен това при всички положения следва да се отбележи, че жалбоподателят нито твърди, нито a fortiori доказва, че споразумението за преотдаване и разглежданата концентрация са взаимозависими сделки, едната от които не би се осъществила без другата. Напротив, от приложение C.12 към писмената реплика е видно, че на 5 май 2017 г. встъпилата страна е заявила, че според нея дългът на Air Berlin е пречка за закупуването на последната и че затова към тази дата тя все още не е решила дали да придобие Air Berlin или част от нея. Следователно от представените от жалбоподателя доказателства не следва, че сключването на споразумението за преотдаване от 16 декември 2016 г. е зависело от осъществяването на разглежданата концентрация, поради което трябва да се приеме, че това споразумение и разглежданата концентрация са две отделни сделки.
Второ, следва да се припомни, че съгласно член 7, параграф 1 от Регламент № 139/2004 концентрация с европейско измерение не се извършва, преди да бъде нотифицирана или преди да бъде обявена за съвместима с общия пазар, освен ако Комисията не освободи от това задължение на основание член 7, параграф 3 от този регламент.
В случая, разбира се, следва да се посочи, че с решението от 27 октомври 2017 г. Комисията е освободила встъпилата страна от това задължение на основание член 7, параграф 3 от Регламент № 139/2004. Това освобождаване обаче се отнася главно до договорите за наем на въздухоплавателни средства, а не до слотовете. Освен това то е било предоставено под условие, че ако разглежданата концентрация не се осъществи, тези договори ще могат или да се прехвърлят на LGW или на евентуален негов приобретател, или да се прекратят по искане на някой от тях, а встъпилата страна не може да се противопостави или да иска обезщетение. Така само решение на Комисията за обвиване на тази концентрация за съвместима с вътрешния пазар е могло да доведе до трайна промяна в контрола на съответните въздухоплавателни средства. При тези обстоятелства трябва да се отбележи, че посочената концентрация е могла да се състои едва след приемането на обжалваното решение на 21 декември 2017 г., тоест близо два месеца след като Air Berlin е преустановила дейността си.
От това следва, че жалбоподателят няма основание да упреква Комисията, че е приела, че Air Berlin е преустановила дейността си преди разглежданата концентрация.
Трето, трябва да се посочи, че противно на поддържаното по същество от жалбоподателя, преценката на Комисията за разглежданата концентрация не е опорочена от избора на встъпилата страна да нотифицира тази концентрация на 31 октомври 2017 г. след преустановяването на дейността от Air Berlin.
Всъщност, от една страна, следва да се припомни, че съгласно член 4, параграф 1, първа алинея от Регламент № 139/2004 Комисията трябва да бъде уведомена за концентрация с европейско измерение, посочена в този регламент, преди нейното осъществяване и след сключването на споразумението за тази концентрация между съответните предприятия.
В случая следва да се констатира, че споразумението от 13 октомври 2017 г. е сключено преди нотифицирането на разглежданата концентрация на 31 октомври 2017 г. Освен това е безспорно, че нотифицирането е направено преди пълното осъществяване на концентрацията, с изключение само на обстоятелствата, които са предмет на решението от 27 октомври 2017 г.
Ето защо трябва да се посочи, че като е нотифицирала разглежданата концентрация на 31 октомври 2017 г., встъпилата страна е спазила член 4, параграф 1, първа алинея от Регламент № 139/2004.
От друга страна, трябва да се отбележи, че контролът на концентрациите има за цел да предотврати въз основа на прогнозен анализ за структурата на пазара осъществяването на концентрация, която би възпрепятствала значително ефективната конкуренция в рамките на вътрешния пазар или на значителна част от него, в частност в резултат на създаването или засилването на господстващо положение (решение от 6 юли 2010 г., Ryanair/Комисия,
T‑342/07
,
EU:T:2010:280
, т.
). Следователно не се разглеждат събития от миналото, за които обикновено има много данни, позволяващи да се разберат причините за тях, нито пък се разглеждат събития от настоящето, а се предвиждат събитията, които в бъдеще ще настъпят с по-голяма или по-малка вероятност, в случай че не бъде прието решение, с което се забранява концентрацията или се уточняват условията за осъществяването ѝ. Така този прогнозен анализ се състои в проверка как дадена концентрация може да измени определящите за състоянието на конкуренцията на даден пазар фактори, за да се установи дали концентрацията ще доведе до значително възпрепятстване на ефективната конкуренция. Такъв анализ изисква мислено да се построят различните причинно-следствени модели, за да се избере най-вероятният от тях (решение от 15 февруари 2005 г., Комисия/Tetra Laval,
C‑12/03 P
,
EU:C:2005:87
, т.
и
).
В това отношение следва да се уточни, че законосъобразността на решение, с което се прави произнасяне по съвместимостта на дадена концентрация с вътрешния пазар, трябва да се преценява с оглед на информацията, с която Комисията е разполагала към момента на приемането му (вж. в този смисъл решени от 4 юли 2006 г., easyJet/Комисия,
T‑177/04
,
EU:T:2006:187
, т.
и от 9 юли 2007 г., Sun Chemical Group и др./Комисия,
T‑282/06
,
EU:T:2007:203
, т.
). Така, когато преценява съвместимостта на дадена концентрация с вътрешния пазар, Комисията трябва да отчита съществуващите към момента на отправяне на уведомлението за концентрацията фактически и правни обстоятелства, чийто икономически обхват може да бъде преценен към момента на приемане на това решение (вж. в този смисъл решения от 19 май 1994 г., Air France/Комисия,
T‑2/93
,
EU:T:1994:55
, т.
и от 13 септември 2010 г., Éditions Odile Jacob/Комисия,
T‑279/04
, непубликувано,
EU:T:2010:384
, т.
).
Както обаче посочва жалбоподателят, точната дата на уведомлението за концентрация не оказва непременно решаващо влияние върху преценката на тази концентрация по-специално когато, както в случая, информацията, използвана при извършването на прогнозния анализ, вече е известна преди тази дата.
Всъщност следва да се констатира, че Air Berlin е преустановила дейността си преди нотифицирането на разглежданата концентрация. Тази констатация обаче не е определяща, тъй като, както следва от точка 37 по-горе, Air Berlin е била в неплатежоспособност поради отказа на Etihad Airways на 9 август 2017 г. да изплати вноска по заем в нейна полза и вследствие на това тя е щяла да преустанови окончателно дейността си. В това отношение изтъкнатото от жалбоподателя обстоятелство, че на основание член 10, параграф 4, буква в) от Регламент № 95/93 и член 9, параграф 1 от Регламент № 1008/2008 на 25 октомври 2017 г. Luftfahrt-Bundesamt (Федерална служба по въздухоплаване, Германия) е издала на Air Berlin временен лиценз, валиден до 3 януари 2018 г., и че този лиценз ѝ е позволил да запази слотовете си до тази дата, не е достатъчно, за да може Air Berlin да възобнови дейността си, като се има предвид нейната неплатежоспособност. От това следва, че обстоятелството, че разглежданата концентрация е нотифицирана на 31 октомври 2017 г., тоест три дни след действителното преустановяване на дейността на Air Berlin на 28 октомври 2017 г., а не преди това преустановяване, само по себе си не може да промени прогнозния анализ на Комисията, включително що се отнася до определянето на съответните пазари.
На трето място, жалбоподателят упреква Комисията, че е разделила изкуствено активите на Air Berlin, предмет на разглежданата концентрация, от „цялото предприятие“ Air Berlin — конкурентна на встъпилата страна авиокомпания. Макар встъпилата страна да е придобила само част от активите на Air Berlin, жалбоподателят поддържа, че Air Berlin е била едновременно продавач на тези активи и един от участниците в посочената концентрация. Той добавя, че за разлика от абстрактните съвкупности от активи само предприятията могат да бъдат квалифицирани като участници в концентрация. С оглед на това обаче, че на LGW са били прехвърлени слотове и въздухоплавателни средства за осъществяването на разглежданата концентрация, с разглежданата концентрация встъпилата страна реално би придобила предприятие.
В това отношение, първо, следва да се припомни, че съгласно член 3, параграф 1, буква б) от Регламент № 139/2004 се счита, че е извършена концентрация, когато е налице трайна промяна в контрола в резултат на придобиването от едно предприятие на пряк контрол върху цялото или върху част от друго предприятие. Освен това, що се отнася до изчисляването на оборота, член 5, параграф 2 от този регламент предвижда, че когато концентрацията се свежда до придобиване на части от предприятие, само оборотът, който се отнася до частите, които са предмет на концентрацията, следва да бъде взет предвид по отношение на продавача. От това следва, както впрочем правилно е отбелязано в точка 136 от Консолидираното юрисдикционно известие относно компетентността на Комисията съгласно Регламент № 139/2004 (
ОВ C 95, 2008 г., стр. 1
и поправка в
ОВ C 43, 2009 г., стр. 10
), че засегнатите предприятия по смисъла на този регламент са купувачът/купувачите и придобитата/ите част/и на предприятието, което е цел на придобиването, но не и търговските дейности, които продавачът запазва за себе си.
От това следва, че противно на поддържаното от жалбоподателя, запазените от Air Berlin дейности не се считат за засегнато предприятие по смисъла на Регламент № 139/2004.
Второ, следва да се отбележи, че жалбоподателят не оспорва факта, посочен от Комисията в точка 13 от обжалваното решение, че с активите може да се започне дейност, с която да се установи присъствие на пазара и която несъмнено да генерира определен оборот. Той не оспорва и че такава дейност може да представляват засегнато предприятие по смисъла на Регламент № 139/2004. Освен това следва да се отбележи, че жалбоподателят не представя никакво доказателство, че в случая с придобитите от встъпилата страна активи, както са определени в обжалваното решение, не може да се започне дейност, с която да се установи присъствие на пазара и която несъмнено да генерира определен оборот.
От това следва, че Комисията правилно е приела, че активите, придобити от встъпилата страна в резултат на разглежданата концентрация, представляват предприятие или част от предприятие по смисъла на Регламент № 139/2004, въпреки че Air Berlin е преустановила дейността си преди извършването на тази концентрация. Следователно, тъй като е безспорно, че встъпилата страна е придобила само част от активите на Air Berlin, Комисията правилно е констатирала, че встъпилата страна е придобила контрол върху предприятие или върху част от предприятие, което се състои само от някои активи на Air Berlin, и че тези активи представляват засегнато предприятие по смисъла на посочения регламент.
При тези обстоятелства първата част от първото основание на жалбоподателя следва да се отхвърли.
По втората част от първото основание, изведена от това, че Комисията е трябвало да анализира разглежданата концентрация на всеки от съответните пазари Н & К
Жалбоподателят упреква Комисията, че не е анализирала евентуалните антиконкурентни последици от разглежданата концентрация за съответните пазари Н & К.
Най-напред следва да се припомни, че за да обяви една концентрация за съвместима с вътрешния пазар, по силата на член 2, параграф 2 от Регламент № 139/2004 Комисията трябва да констатира, че концентрацията не би възпрепятствала съществено ефективната конкуренция на вътрешния пазар или на значителна част от него, в частност в резултат на създаването или засилването на господстващо положение.
Следователно правилното определяне на съответния пазар е необходимо и предварително условие за преценката на последиците, които дадена концентрация би оказала върху конкуренцията (решение от 31 март 1998 г., Франция и др./Комисия,
C‑68/94 и C‑30/95
,
EU:C:1998:148
, т.
). В това отношение трябва да се припомни, че съответният продуктов пазар обхваща всички продукти и/или услуги, които потребителят счита за взаимозаменяеми или заместими поради техните характеристики, цени и предназначение (решение от 23 януари 2018 г., F. Hoffmann-La Roche и др.,
C‑179/16
,
EU:C:2018:25
, т.
). По-конкретно понятието за съответен пазар предполага, че между спадащите към него стоки или услуги може да съществува действителна конкуренция, което изисква достатъчна степен на взаимозаменяемост на всички стоки или услуги, които спадат към един и същ пазар, с оглед на еднаквата им употреба (решение от 23 януари 2018 г., F. Hoffmann-La Roche и др.,
C‑179/16
,
EU:C:2018:25
, т.
).
Когато обаче упреква Комисията, че не е взела предвид евентуален проблем с конкуренцията на други пазари, освен на тези, които са предмет на конкурентния анализ, жалбоподателят е този, който трябва да представи сериозни индиции, с които убедително да докаже, че е налице проблем във връзка с конкуренцията, който поради своето отражение е трябвало да бъде разгледан от Комисията. За да отговори на това изискване, жалбоподателят трябва да идентифицира въпросните пазари, да опише конкурентната ситуация, без да е налице концентрация, и да посочи какви биха били възможните последици от една концентрация с оглед на конкурентната ситуация на тези пазари (решения от 4 юли 2006 г., easyJet/Комисия,
T‑177/04
,
EU:T:2006:187
, т.
и
и от 13 май 2015 г., Niki Luftfahrt/Комисия,
T‑162/10
,
EU:T:2015:283
, т.
и
).
В случая в обжалваното решение Комисията посочва, че от гледна точка на търсенето авиокомпаниите са на пазара на инфраструктурни услуги, предоставяни от летищата, а от гледна точка на предлагането — на пазара на услуги за въздушен превоз на пътници.
Що се отнася по-специално до слотовете, Комисията посочва, че както следва от член 2, буква а) от Регламент № 95/93, слот означава разрешението, дадено от координатора за използване на пълния обем от необходимата инфраструктура на летището за извършването на въздушна транспортна услуга в координирано летище на определена дата и в определено време с цел кацане или излитане. От това тя стига до извода, че слотовете представляват необходими ресурси, за да могат авиокомпаниите да получат достъп до предоставяните от летищата инфраструктурни услуги и следователно за да могат да предоставят услуги за въздушен превоз на пътници от или до тези летища. Поради това, доколкото с разглежданата концентрация се цели главно прехвърлянето на слотове от Air Berlin на встъпилата страна, тя приема, че концентрацията ще има отражение върху търсенето на пазара на летищни инфраструктурни услуги и върху предлагането на пазара на услуги за въздушен превоз на пътници.
При тези обстоятелства при преценката на разглежданата концентрация Комисията проверява дали в резултат на увеличаването на броя на държаните от встъпилата страна слотове последната ще има капацитет или стимул да ограничи значително достъпа на други авиокомпании до летищните инфраструктурни услуги и следователно до пазарите на услуги за въздушен превоз на пътници от или до летищата, за към които се отнасят слотовете на Air Berlin.
В това отношение, на първо място, жалбоподателят поддържа, от една страна, че от гледна точка на потребителите услугите за въздушен превоз на пътници се предоставят по определени маршрути и че дейността на авиокомпаниите на дадено летище е подчинена на предоставянето на тези услуги. От това той стига до извода, че дейността на авиокомпаниите на дадено летище не може да се разграничи от предоставянето на посочените услуги. Следователно Комисията била изходила от погрешното схващане, че авиокомпаниите са оператори на летища, които предлагат слотове, въпреки че обменът на такива слотове между авиокомпании не съставлявал основната им дейност.
От друга страна, жалбоподателят изтъква, че без разглежданата концентрация слотовете на Air Berlin са щели да бъдат дадени на други авиокомпании в съответствие с Регламент № 95/93. Така той поддържа, че конкуренцията на пазарите Н & К е по-интензивна, когато едно предприятие се оттегля от тези пазари, отколкото когато активите на това предприятие се придобият от конкурент, както е в настоящия случай. Поради това той счита, че от обстоятелството, че Air Berlin е преустановила дейността си на пазарите Н & К, не следва, че разглежданата концентрация няма да има последици за тях.
В това отношение несъмнено следва да се отбележи, че както по същество твърди жалбоподателят, определянето на пазарите Н & К отразява гледната точка на търсенето, при която потребителите на услугите за превоз на пътници разглеждат всички възможности, включително и различни видове транспорт, за да стигнат от един град като начална точка до друг град като крайна точка (решение от 13 май 2015 г., Niki Luftfahrt/Комисия,
T‑162/10
,
EU:T:2015:283
, т.
).
Освен това следва да се отбележи, че в обжалваното решение Комисията приема, че без разглежданата концентрация придобитите от встъпилата страна слотове вероятно са щели да се върнат в пула по член 10 от Регламент № 95/93 (наричан по-нататък „пулът“). Освен това Комисията констатира, че слотовете имат „решаващо значение“ за предоставянето на услуги за въздушен превоз на пътници, тъй като обуславят достъпа до летищни инфраструктурни услуги. Така тя признава, че посочената концентрация може да има последици за различните пазари Н & К от или до летищата, за които са били слотовете на Air Berlin.
Комисията обаче приема, че от анализа на последиците от разглежданата концентрация за пазарите на услуги за въздушен превоз на пътници от или до летищата, за които са били слотовете на Air Berlin, може да се придобие представа за последиците от концентрацията за всички пазари Н & К от или до посочените летища. Всъщност тя приема, както жалбоподателят, че макар от гледна точка на търсенето авиокомпаниите да са на пазара на летищни инфраструктурни услуги, увеличаването на броя на държаните от встъпилата страна слотове може евентуално да ѝ позволи да ограничи значително достъпа до тези услуги. Така тя проверява дали увеличаването на броя на държаните от встъпилата страна слотове би дало на последната капацитет или стимул да ограничи значително достъпа до летищни инфраструктурни услуги, а оттам и до различните пазари Н & К от или до посочените летища.
От това следва, че противно на поддържаното от жалбоподателя, Комисията е взела предвид евентуалните последици от разглежданата концентрация за съответните пазари Н & К, въпреки че не е анализирала поотделно всеки от тези пазари.
На второ място, жалбоподателят счита, че Комисията е трябвало да вземе предвид пазарните дялове на Air Berlin и на встъпилата страна, както и последиците от разглежданата концентрация за техните конкурентни отношения, за техните клиенти и за конкурентите им на съответните пазари Н & К. В това отношение той уточнява, че Комисията е трябвало да определи линиите, обслужвани от Air Berlin, които ще бъдат поети от встъпилата страна в резултат на тази концентрация, както и пазарите Н & К, на които посочената концентрация може да създаде монопол. Той добавя, че Комисията е трябвало да анализира и „структурните тенденции в търсенето и в пътническите потоци“ към летищата, използвани от встъпилата страна като платформи за връзка (hub).
По-конкретно жалбоподателят поддържа, от една страна, че разглежданата концентрация може да възпрепятства съществено ефективната конкуренция на пазарите Дюселдорф—Ню Йорк (Съединени щати), Дюселдорф—Мюнхен, Хамбург—Мюнхен и Берлин-Тегел—Кьолн-Бон. В това отношение след извършването на разглежданата концентрация встъпилата страна щяла да възобнови линиите, обслужвани от Air Berlin, противно на съдържащото се в обжалваното решение твърдение, че „тя в никакъв случай няма да възобнови линиите, обслужвани преди това от Air Berlin“. От друга страна, разглежданата концентрация щяла да позволи на встъпилата страна да увеличи броя на транзитните пътници към летища Франкфурт (Германия), Мюнхен, Виена (Австрия) и Цюрих, които ѝ служат за платформа за връзка, поради което тази концентрация можела да окаже въздействие и върху пазарите Н & К от или до тези летища, и по-специално върху пазарите Н & К, на които посочените летища служат за платформа за връзка към Азия или Северна Америка. Освен това Комисията трябвало да разгледа бариерите за навлизане на всеки от тези пазари Н & К, и по-специално наличието на различни слотове на съответните летища, тъй като авиокомпаниите трябвало да могат да предлагат полети в различни часове в зависимост от разглеждания пазар Н & К, включително от или до едно и също летище.
Първо, следва да се отбележи, че както следва от точка 73 по-горе, анализът на пазарите Н & К може да позволи да се идентифицират сред услугите за превоз на пътници тези, които потребителят счита за взаимозаменяеми или заместващи. От това следва, че когато участващите в дадена концентрация предприятия са авиокомпании, които все още осъществяват дейност, Комисията може да определи пазарите Н & К, на които дейността им се припокрива. Така тя може да прецени конкурентното въздействие на тази концентрация върху предоставянето на услуги за превоз на пътници на тези пазари. По-специално тя може да определи обхвата на измененията на пазарните дялове и степените на концентрация, като изчисли общия пазарен дял на посочените предприятия след концентрацията и този на техните конкуренти.
В случая обаче, като се има предвид прекратяването на дейността на Air Berlin, последната се е оттеглила от всички пазари Н & К, на които е присъствала, така че нейната дейност и дейността на встъпилата страна вече не се припокриват на нито един от тези пазари. Освен това, тъй като слотовете на Air Berlin не са били за нито една линия, Комисията правилно е посочила, че встъпилата страна може да ги използва на други пазари Н & К, различни от тези, на които Air Berlin е присъствала по-рано. Всъщност е безспорно, че встъпилата страна е могла да преразпредели слотовете между голям брой пазари Н & К, тъй като в точки 106 и 115 от репликата си жалбоподателят признава, че за Комисията е било невъзможно да анализира всички пазари Н & К, към които е можело да бъдат преразпределени слотовете на Air Berlin.
От това следва, че за разлика от концентрациите, в които участват авиокомпании, които все още осъществяват дейност, в случая не е сигурно, че разглежданата концентрация оказва влияние върху конкуренцията на пазарите Н & К, на които Air Berlin е присъствала преди да преустанови дейността си.
Второ, следва да се отбележи, че жалбоподателят не представя никакво доказателство, че анализът на последиците от разглежданата концентрация за пазарите на летищни инфраструктурни услуги не позволява да се установят евентуални пречки за ефективната конкуренция на различните пазари Н & К от или до летищата, за които са били слотовете на Air Berlin.
По-конкретно, макар жалбоподателят да посочва пазарите Н & К, на които встъпилата страна или е поела линиите, обслужвани преди това от Air Berlin, или може да използва слотовете на последната по-специално за да увеличи броя на транзитните пътници към платформите си за връзка, той не твърди, че разглежданата концентрация действително е довела до съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция на тези пазари. Напротив, той твърди, че не е длъжен да доказва наличието на такова възпрепятстване, а Комисията е трябвало да докаже липсата му. Така той само поддържа, че тази концентрация може да представлява препятствие и че Комисията е трябвало да допълни анализа си, без обаче да представи в това отношение сериозни индиции по смисъла на съдебната практика, припомнена в точка 67 по-горе. По-специално той не обяснява по какъв начин посочената концентрация може съществено да възпрепятства ефективната конкуренция на някои пазари Н & К, в случай че се запази достъпът на другите авиокомпании до разглежданите летищни инфраструктурни услуги.
Освен това, що се отнася, от една страна, до пазарите Мюнхен—Дюселдорф и Виена—Дюселдорф, на които според жалбоподателя встъпилата страна е имала монопол вследствие на разглежданата концентрация, следва да се добави, че от приложение С.25 към писмената реплика следва, че това положение е резултат от оттеглянето на Air Berlin от тези пазари. Оттеглянето обаче е последица от преустановяването на дейността на Air Berlin, което, както бе посочено в точки 35—57 по-горе, е извършено преди тази концентрация и независимо от нея. Що се отнася до пазарите Франкфурт—Венеция и Цюрих—Хамбург, които жалбоподателят също споменава, е достатъчно да са посочи, че Air Berlin не е присъствала на тези пазари, че твърдяното увеличение на пазарния дял на встъпилата страна е било резултат от оттеглянето на други авиокомпании от посочените пазари и че жалбоподателят не обяснява по какъв начин това оттегляне е свързано с посочената концентрация. Следователно обстоятелството, че след осъществяването на посочената концентрация встъпилата страна има монопол на тези пазари Н & К, не означава непременно, че тази концентрация е могла да възпрепятства съществено ефективната конкуренция на тези пазари.
От друга страна, що се отнася до пазарите Н & К от или до летища Дюселдорф, Мюнхен, Виена и Цюрих или до пазарите, на които тези летища са служели за платформи за връзка, взети като цяло, следва да се отбележи, както прави Комисията, че от точки 123—130 от писмената реплика е видно, че жалбоподателят признава, че анализът на капацитета на встъпилата страна след разглежданата концентрация да ограничи значително достъпа до летищни инфраструктури услуги може да послужи като доказателство, че концентрацията няма да възпрепятства съществено ефективната конкуренция на пазарите Н & К от или до тези летища. Освен това, макар жалбоподателят да се позовава на броя на транзитните пътници съответно на летища Франкфурт, Мюнхен, Виена и Цюрих, както и на пазарните дялове на встъпилата страна от връзките между тези летища и други летища, за които Air Berlin е имала слотовете, той не обяснява по какъв начин от тези данни следва, че разглежданата концентрация би възпрепятствала съществено ефективната конкуренция на тези пазари.
Трето, следва да се отбележи, както прави Комисията, че от твърдението на жалбоподателя, че встъпилата страна е използвала слотовете на Air Berlin, за да увеличи пътникопотока към платформите си за връзка, следва че встъпилата страна няма да възобнови всички линии, които по-рано са били обслужвани от Air Berlin. Поради това следва да се приеме, че Комисията правилно е счела, че разглежданата концентрация може да има последици за всички пазари Н & К от или до летищата, за които Air Berlin е имала слотовете, поради което анализът на последиците от тази концентрация не може да се ограничи до посочените от жалбоподателя пазари Н & К.
Четвърто, следва да се отбележи, че в точка 42 от обжалваното решение Комисията констатира, че в уведомлението за разглежданата концентрация встъпилата страна е посочила, че възнамерява да използва слотовете, предмет на тази концентрация, за да приведе в действие своите „планове за растеж“, и че „в никакъв случай няма да възобновява линиите, обслужвани преди това от Air Berlin“. Тези съображения, които изтъква жалбоподателят, обаче само припомнят съдържанието на това уведомление, а не представляват мотив на обжалваното решение, чиято законосъобразност може да се оспорва от жалбоподателя.
От това следва, че жалбоподателят няма основание да твърди, че начинът, по който Комисията е определила пазара, не позволява да се установят евентуалните съществени препятствия за ефективната конкуренция, произтичащи от разглежданата концентрация, включително на посочените от него пазари Н & К.
Ето защо трябва да се отхвърли втората част от първото основание на жалбоподателя, а оттам и посоченото основание като цяло.
По второто основание, изведено от явна грешка в преценката на последиците от разглежданата концентрация
По същество второто основание се състои от две части. С първата част, която формално е повдигната в рамките на първото основание на жалбата, жалбоподателят поддържа, че Комисията е допуснала явна грешка в преценката на последиците от споразуменията за преотдаване и за мокър лизинг при преценката на тази концентрация. С втората част той поддържа, че Комисията е допуснала явна грешка в преценката на последиците от посочената концентрация, по-специално на пазарите на услуги за въздушен превоз на пътници от или до летища Дюселдорф, Цюрих, Хамбург, Мюнхен, Щутгарт и Берлин-Тегел.
Комисията и встъпилата страна оспорват доводите на жалбоподателя.
Най-напред следа да се припомни, че съгласно постоянната съдебна практика материалноправните разпоредби на Регламент № 139/2004, и по-конкретно член 2, предоставят на Комисията определена оперативна самостоятелност по-специално при извършването на преценки от икономическо естество, поради което при осъществяването на контрол от страна на съда върху упражняването на подобно правомощие, което е от основно значение за определянето на правилата на конкуренцията, трябва да се вземе предвид свободата на преценка, съдържаща се имплицитно в разпоредбите от икономически характер, част от режима на концентрациите (решения от 18 декември 2007 г.Cementbouw Handel & Industrie/Комисия,
C‑202/06 P
,
EU:C:2007:814
, т.
и от 13 май 2015 г., Niki Luftfahrt/Комисия,
T‑162/10
,
EU:T:2015:283
, т.
). Така съгласно постоянната съдебна практика контролът, който юрисдикциите на Съюза упражняват върху направените от Комисията сложни икономически преценки, по необходимост се свежда до проверка дали са спазени процесуалните правила и изискването за мотивиране, дали фактите са установени точно, както и дали не е налице явна грешка в преценката на фактите и злоупотреба с власт (решения от 7 май 2020 г., BTB Holding Investments и Duferco Participations Holding/Комисия,
C‑148/19 P
,
EU:C:2020:354
, т.
, от 5 септември 2014 г., Éditions Odile Jacob/Комисия,
T‑471/11
,
EU:T:2014:739
, т.
и от 12 декември 2018 г., Servier и др./Комисия,
T‑691/14
, в процес на обжалване,
EU:T:2018:922
, т.
).
Макар обаче Общият съд да не може да замести със своята собствена преценка икономическата преценка на Комисията, която има институционална компетентност да направи такава преценка, от вече трайно установената съдебна практика следва, че съдът на Съюза трябва по-специално да провери не само дали посочените доказателства точно установяват фактите, дали са достоверни и съгласувани, но и дали тези доказателства включват всички релевантни данни, които трябва да бъдат взети предвид, за да се прецени дадена сложна ситуация, както и това дали те са от такъв характер, че да подкрепят изведените от тях заключения (решения от 15 февруари 2005 г., Комисия/Tetra Laval,
C‑12/03 P
,
EU:C:2005:87
, т.
и от 11 септември 2014 г., CB/Комисия,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, т.
).
По първата част от второто основание, изведена от последиците на споразуменията за преотдаване и за мокър лизинг
На първо място, в обжалваното решение Комисията посочва, че по силата на споразумението за преотдаване Air Berlin отдава под наем на две дъщерни дружества на встъпилата страна въздухоплавателни средства заедно с техния екипаж. Освен това тя констатира, че целта на встъпването на LGW в правата на Air Berlin по това споразумение, което тя разрешава с решението от 27 октомври 2017 г., е да се запазят последиците на споразумението след преустановяването на дейността на Air Berlin. От това тя стига до извода, че само по себе си това встъпване би имало само ограничено въздействие върху пазарите на услуги за въздушен превоз на пътници. По аналогичен начин тя приема, че „интегрирането“ на тези въздухоплавателни средства заедно с екипажа в структурата на встъпилата страна чрез разглежданата концентрация ще има ограничени последици за тези пазари, тъй като то ще дойде на мястото на споразумението за преотдаване. Освен това тя констатира, че на 30 януари 2017 г. Федералната служба за защита на конкуренцията е одобрила това споразумение.
В това отношение жалбоподателят не оспорва решението на Федералната служба за защита на конкуренцията за одобряване на споразумението за преотдаване. Той обаче твърди, че това споразумение представлява само един „предхождащ“ елемент на разглежданата концентрация, който Комисията е трябвало да вземе предвид. Така той твърди, че Федералната служба за защита на конкуренцията се е ограничила до това да анализира само посоченото споразумение и че Комисията е трябвало да прецени концентрацията в нейната цялост.
При тези обстоятелства жалбоподателят поддържа, че Комисията е трябвало да „оцени значението“ на активите, предмет на споразумението за преотдаване, за функционирането на пазара на услуги за въздушен превоз на пътници и на пазара на отдаване под наем на въздухоплавателни средства. Той добавя, че разглежданата концентрация е позволила на встъпилата страна да придобие въздухоплавателни средства с екипаж по-бързо, отколкото биха ѝ позволили нормалните пазарни условия, по-специално като се има предвид колко е трудно наемането на пилоти. Накрая той изтъква, че без разглежданата концентрация тези въздухоплавателни средства и техният екипаж са могли да бъдат придобити от конкуренти на встъпилата страна.
В това отношение следва да се отбележи, както бе посочено в точка 46 по-горе, че споразумението за преотдаване и разглежданата концентрация трябва да се считат за две отделни сделки. От това следва, че противно на поддържаното от жалбоподателя, споразумението за преотдаване не може да се счита за елемент от тази концентрация.
Освен това следва да се посочи, че споразумението за преотдаване е сключено за срок от шест години, който може да бъде продължен при определени условия. От това следва, че по силата на това споразумение встъпилата страна може да използва въздухоплавателните средства заедно с екипажа, предмет на това споразумение, поне до декември 2022 г. Следователно фактът, на който се позовава жалбоподателят, че споразумението от 13 октомври 2017 г. относно разглежданата концентрация е позволило на встъпилата страна да придобие по-бързо тези въздухоплавателни средства заедно с екипажа им, сам по себе си не доказва, че концентрацията е могла да възпрепятства съществено ефективната конкуренция на пазарите на услуги за въздушен превоз на пътници и на наемане на въздухоплавателни средства.
При тези обстоятелства при преценката на разглежданата концентрация Комисията не е допуснала явна грешка в анализа на последиците от споразумението за преотдаване.
На второ място, Комисията посочва, че в рамките на споразумението за мокър лизинг LGW отдава под наем на Air Berlin въздухоплавателни средства с екипаж и че последната разполага с необходимите за използването на тези въздухоплавателни средства слотове и предлага на пазара самолетни билети за полетите, извършвани с тези въздухоплавателни средства. От това тя стига до извода, че Air Berlin е присъствало на пазара на услуги за въздушен превоз на пътници, а LGW — на пазара за отдаване под наем на въздухоплавателни средства, макар и само в рамките на групата Air Berlin. Накрая тя констатира, че преустановяването на дейността на Air Berlin е накарало LGW да се оттегли от пазара за отдаване под наем на въздухоплавателни средства преди разглежданата концентрация и независимо от нея.
В това отношение жалбоподателят поддържа, че Комисията неправилно е приела, че LGW е присъствало на пазара за отдаване под наем на въздухоплавателни средства, тъй като то е отдавало под наем въздухоплавателни средства само на своето дружество майка — Air Berlin. От това той заключава, че дейността на LGW не може да се отдели от тази на Air Berlin и че поради това при преценката на разглежданата концентрация Комисията е трябвало конкретно да разгледа споразумението за мокър лизинг.
Трябва да се констатира, че подобно на Комисията жалбоподателят счита, че LGW е отдавало под наем въздухоплавателни средства само на Air Berlin, така че Комисията правилно е констатирала, че споразумението мокър лизинг е престанало да се прилага с преустановяването на дейността на Air Berlin, което, както бе посочено в точки 38 и 49 по-горе, предхожда разглежданата концентрация и е независимо от нея. Жалбоподателят обаче не обяснява по какъв начин това споразумение, което е престанало да се прилага преди тази концентрация и независимо от нея, може да разкрие съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция при преценката на посочената концентрация от страна на Комисията.
Освен това, макар жалбоподателят да упреква Комисията, че при извършването на анализа си не е взела предвид евентуалните последици от придобиването от встъпилата страна на регионалните въздухоплавателни средства, чието отдаване под наем е предмет на споразумението за мокър лизинг, достатъчно е да се констатира, че той не обяснява нито по какъв начин, нито на кой пазар това придобиване може да възпрепятства съществено ефективната конкуренция.
От това следва, че жалбоподателят няма основание да поддържа, че Комисията е трябвало да разгледа специално последиците от споразумението за мокър лизинг, поради което първата част от второто основание на жалбоподателя следва да се отхвърли.
По втората част от второто основание, изведена от последиците от разглежданата концентрация за пазарите на услуги за въздушен превоз на пътници от или до летища Дюселдорф, Цюрих, Хамбург, Мюнхен, Щутгарт и Берлин-Тегел
На първо място, жалбоподателят поддържа, че разглежданата концентрация поражда антиконкурентни последици. Всъщност без концентрацията голяма част от прехвърлените на встъпилата страна слотове са щели да бъдат разпределени на други авиокомпании. В това отношение жалбоподателят изтъква, че 14 от 19‑те летища, засегнати от посочената концентрация, са координирани летища по смисъла на Регламент № 95/93, включително летища Дюселдорф, Цюрих, Хамбург, Мюнхен, Щутгарт и Берлин-Тегел. Следователно в съответствие с член 10 от този регламент, ако концентрацията не съществуваше, до половината от слотовете, държани преди това от Air Berlin, са щели да бъдат разпределени на „нови участници“, което щяло да намали бариерите за навлизане на съответните пазари.
В това отношение следва да се припомни, че по силата на член 2, параграфи 2 и 3 от Регламент № 139/2004 само концентрации, които биха възпрепятствали съществено ефективната конкуренция в рамките на вътрешния пазар или на значителна част от него, в частност в резултат от създаването или засилването на господстващо положение, се обявяват за несъвместими с вътрешния пазар.
Следователно, както правилно изтъква Комисията, обстоятелството, че дадена концентрация би имала антиконкурентни последици, само по себе си не е достатъчно, за да се приеме, че тази концентрация е несъвместима с вътрешния пазар, когато тя не възпрепятства съществено ефективната конкуренция в рамките на вътрешния пазар или на значителна част от него.
При това положение само по себе си обстоятелството, че без разглежданата концентрация някои от слотовете, които се прехвърлят на встъпилата страна, са могли да бъдат разпределени на други авиокомпании и така да се намалят бариерите за навлизане на тези авиокомпании на съответните летища, не доказва, че концентрацията е могла да възпрепятства съществено ефективната конкуренция на вътрешния пазар или на значителна част от него.
На второ място, жалбоподателят поддържа, че разглежданата концентрация би възпрепятствала съществено ефективната конкуренция на пазарите на услуги за въздушен превоз на пътници от или до летищата в Дюселдорф, Цюрих, Хамбург, Мюнхен, Щутгарт и Берлин-Тегел. В това отношение той изтъква, че от една страна, тази концентрация би създала или би засилила господстващото положение на встъпилата страна на пазара на услуги за въздушен превоз на пътници от или до летища Дюселдорф и Цюрих. От друга страна, в резултат на посочената концентрация делът от слотовете, притежаван от встъпилата страна на летищата Хамбург, Мюнхен, Щутгарт и Берлин-Тегел, щял да надхвърли значително 25 %, макар тези летища да имат висок процент на натоварване.
В това отношение Комисията е разгледала капацитета на встъпилата страна да ограничи значително достъпа до услугите за летищна инфраструктура и следователно до пазарите на услуги за въздушен превоз на пътници от или до летища Дюселдорф, Цюрих, Хамбург, Мюнхен, Щутгарт и Берлин-Тегел. Както следва от точка 19 по-горе, тя е взела предвид, от една страна, натоварването на тези летища, а от друга — дела на встъпилата страна от слотове и отражението на разглежданата концентрация върху този дял.
Що се отнася, от една страна, до натоварването на летищата, Комисията констатира, че както следва от член 3, параграф 5 от Регламент № 95/93, капацитетът на координираните летища не е достатъчен, за да се изпълнят всички искания на въздушните превозвачи в рамките на едно доброволно сътрудничество между тях. Тя обаче посочва, че едно летище може да се квалифицира като координирано по смисъла на посочения регламент, без да се използват всички слотове на това летище. Така тя изчислява, когато го счете за необходимо, процента на натоварване на съответните летища, като за всеки час от работното време разделя броя на слотовете, които са предоставени на всички авиокомпании, на общия брой на наличните слотове. Тя приема, а жалбоподателят не го оспорва, че по принцип може да се изключи наличието на съществено възпрепятстване на ефективната конкуренция, когато средният процент на натоварване на дадено летище е под 60 %.
Що се отнася, от друга страна, до отражението на разглежданата концентрация върху дела на встъпилата страна от слотовете, Комисията констатира, както бе посочено в точка 74 по-горе, че без разглежданата концентрация слотовете на Air Berlin, включително тези на Niki Luftfahrt, са щели да се върнат в пула, преди да бъдат разпределени на другите въздушни превозвачи, които биха ги поискали. В това отношение тя уточнява, както посочва жалбоподателят, че съгласно член 10, параграф 6 от Регламент № 95/93 50 % от тези слотове са щели да бъдат разпределени на новите участници, освен ако заявленията им не са по-малко от 50 % от посочените слотове. Следователно поне 50 % от слотовете на Air Berlin са щели да бъдат прехвърлени на другите авиокомпании, сред които и встъпилата страна, които вече са разполагали с достатъчно слотове на съответните летища.
При тези обстоятелства в обжалваното решение Комисията разглежда това, което е квалифицирала като „нетно увеличение“, а именно разликата между дела на встъпилата страна от слотовете след разглежданата концентрация и дела на встъпилата страна от слотовете без тази концентрация, като отчита слотовете на Air Berlin, включително тези на Niki Luftfahrt, които евентуално са щели да ѝ бъдат прехвърлени посредством пула.
–
По последиците от разглежданата концентрация за пазарите на услуги за въздушен превоз на пътници от или до летища Дюселдорф и Цюрих
Първо, що се отнася до зимния сезон 2017/2018 г. на IATA на летище Дюселдорф, Комисията отбелязва, че средният дял на встъпилата страна от слотовете ще се увеличи от 26 % на 39 % или на 42 % в зависимост от това дали слотовете на Niki Luftfahrt ще бъдат прехвърлени на друга авиокомпания, или ще бъдат върнати в пула, че средното нетно увеличение ще бъде 4 % и че средният процент на натоварване ще бъде 73 %. Освен това максималният дял на встъпилата страна от слотовете ще се увеличи от 46 % на 58 % между 17.00 часа и 17.59 часа координирано универсално време (UTC) при достигане на максимален процент на натоварване от 99 %. При това положение нетното увеличение ще бъде 6 %.
Второ, що се отнася до летния сезон 2018 г. на IATA на летище Дюселдорф, Комисията посочва, че делът на встъпилата страна от слотовете ще се увеличи от 39 % на 52 % или на 54 % в зависимост от това дали слотовете на Niki Luftfahrt ще бъдат прехвърлени на друга авиокомпания, или ще бъдат върнати в пула и че средното нетно увеличение ще бъде 5 %. Като взема предвид поетите от встъпилата страна ангажименти, Комисията посочва, че на встъпилата страна ще бъде прехвърлен само ограничен брой слотове, така че притежаваният от нея дял от слотовете да не надхвърли 50 %, а нетното увеличение да се ограничи до 1 %. Освен това тя констатира, че средният процент на натоварване на летище Дюселдорф е бил 91 % през летния сезон 2017 г. на IATA и че само два слота ще бъдат прехвърлени на встъпилата страна при достигане на максимален процент на натоварване от 100 % между 12.00 часа UTC и 12.59 часа UTС.
Трето, що се отнася до летище Цюрих, Комисията констатира, че на встъпилата страна ще бъдат прехвърлени слотове само за летния сезон 2018 г. на IATA. По-специално той посочва, че средният дял на встъпилата страна от слотовете ще се увеличи от 51 % на 52 %, че средното нетно увеличение ще бъде почти 0 % и че средният процент на натоварване на летище Цюрих е 69 %. Що се отнася до максималния дял на встъпилата страна от слотовете, той ще се увеличи от 81 % на 84 % между 4.00 часа UTC и 4.59 часа UTC при достигане на максимален процент на натоварване от 94 %, но нетното увеличение ще бъде 0 %.
На първо място, жалбоподателят припомня, че пазарен дял над 50 % води до презумпция за господстващо положение. В това отношение, от една страна, той стига до извода, че в случая разглежданата концентрация е предоставила на встъпилата страна господстващо положение на летище Дюселдорф и е засилила това положение на летище Цюрих. От друга страна, той поддържа, че сами по себе си създаването и засилването на господстващото положение на встъпилата страна възпрепятстват съществено ефективната конкуренция, тъй като ѝ позволяват да ограничи значително достъпа до услугите за въздушен превоз на пътници от или до тези летища. Така той изтъква, че делът от слотовете на встъпилата страна на летище Дюселдорф е възлизал на 42 % и 54 % съответно през зимния сезон 2017/2018 г. на IATA и през летни сезон 2018 г. на IATA и че процентът на натоварване на това летище е достигал 91 %. Освен това той уточнява, че поетите от встъпилата страна ангажименти са били недостатъчни, тъй като през летния сезон 2018 г. на IATA тя е продължавала да държи 50 % от слотовете. Що се отнася до летище Цюрих, той отбелязва, че делът на встъпилата страна от слотовете, е възлизал средно на 52 % и максимум на 84 % през летния сезон 2018 г. на IATA, а този на най-близкия му конкурент е възлизал едва на 6 %.
В това отношение от член 2, параграфи 2 и 3 от Регламент № 139/2004 следва, че в някои случаи концентрацията може да възпрепятства съществено ефективната конкуренция, когато води до създаване или засилване на господстващо положение (вж. в този смисъл и по аналогия решение от 14 декември 2005 г., General Electric/Комисия,
T‑210/01
,
EU:T:2005:456
, т.
).
Освен това, както изтъква жалбоподателят, макар да е възможно значението на пазарните дялове да е различно на различните пазари, с основание може да се приеме, че сами по себе си изключително големите пазарни дялове представляват доказателство за наличието на господстващо положение, освен в някои изключителни случаи. Такъв може да бъде случаят при пазарен дял от 50 % или повече (вж. решение от 6 юли 2010 г., Ryanair/Комисия,
T‑342/07
,
EU:T:2010:280
, т.
и цитираната съдебна практика).
В случая обаче, що се отнася, от една страна, до зимния сезон 2017/2018 г. на IATA на летище Дюселдорф, следва да се отбележи, че встъпилата страна е притежавала средно едва 42 % от слотовете. Следователно, както впрочем следва от доводите на жалбоподателя, не може да се презумира, че встъпилата страна е имала господстващо положение, тъй като делът ѝ от слотове след разглежданата концентрация оставал под 50 %. Следва обаче да се констатира, че за да докаже наличието на господстващо положение на встъпилата страна, жалбоподателят само изтъква факта, че тя притежава над 40 % от слотовете, и факта, че процентът на натоварване на това летище е висок. Тъй като обаче липсва информация относно притежавания от другите авиокомпании дял от слотовете, тези факти сами по себе си не са достатъчни, за да докажат, че встъпилата страна има такова положение. Накрая, обстоятелството, че максималният дял от слотовете на встъпилата страна може да достигне 58 % между 17.00 часа UTC и 17.59 часа UTC, не позволява да се заключи, че встъпилата страна е имала господстващо положение през зимния сезон 2017/2018 г. на IATA, взет в неговата цялост. При всички положения подобно обстоятелство не е достатъчно, за да се установи, че разглежданата концентрация очевидно би могла да възпрепятства съществено ефективната конкуренция в приложение на цитираната в точка 118 по-горе съдебна практика, като се имат предвид по-специално наличните слотове на летище Дюселдорф по време на този сезон, както констатира Комисията в точка 214 от обжалваното решение.
От друга страна, що се отнася до летния сезон 2018 г. на IATA на летища Дюселдорф и Цюрих, в обжалваното решение се посочва, че вследствие на поетите от встъпилата страна ангажименти нетното увеличение ще бъде 0 % или почти 0 %, така че делът на встъпилата страна от слотовете е щял да бъде един и същ или почти един и същи независимо от разглежданата концентрация. Следователно твърдяното от жалбоподателя създаване или засилване на господстващото положение не произтича от самата разглеждана концентрация, а единствено от преустановяването на дейността на Air Berlin. При тези обстоятелства само от факта, че делът на встъпилата страна от слотовете след разглежданата концентрация е по-голям или равен на 50 %, не може да се заключи, че тази концентрация възпрепятства съществено ефективната конкуренция.
На второ място, жалбоподателят поддържа, че с оглед на големия ѝ дял от слотовете и на процента на натоварване, по-специално на летища Дюселдорф и Цюрих, встъпилата страна може да приеме различни стратегии за отстраняване. Така тя можела, първо, да увеличи броя на полетите в планираните от нов участник часове на полетите или по вече експлоатираните от него линии и така да направи по-малко рентабилна дейността на последния, второ, да използва по по-ефикасен начин своите слотове, като при нужда ги преразпредели по различните си маршрути, и трето, да предложи на клиентите си по-изгодни програми за лоялност.
В това отношение, първо, в обжалваното решение Комисията посочва, подобно на жалбоподателя, че притежаването на значителен брой слотове може да позволи на авиокомпаниите да предлагат полети в близки до планираните от друга авиокомпания часове именно за да затрудни навлизането на последната на пазара на услугите за въздушен превоз на пътници от или до съответното летище.
Трябва обаче да се отбележи, от една страна, че нетното увеличение на броя на слотовете на летища Дюселдорф и Цюрих през летния сезон 2018 г. на IATA е щяло бъде 0 % или почти 0 %. От това следва, че обстоятелството, че благодарение на по-големия си брой слотове встъпилата страна може по-лесно да увеличи броя на полетите в планираните от нов участник часове на полетите или по вече експлоатираните от него маршрути, не е резултат от разглежданата концентрация, а от преустановяването на дейността на Air Berlin. От друга страна, що се отнася до зимния сезон 2017/2018 г. на IATA на летище Дюселдорф и до летния сезон 2018 г. на IATA на летище Цюрих, в обжалваното решение Комисията посочва, че средният процент на натоварване на тези летища, съответно 73 % и 69 %, ще бъде достатъчно нисък, за да позволи развитието на дейността на конкурентите след разглежданата концентрация, независимо от дела от слотовете на встъпилата страна. Жалбоподателят обаче не изтъква никакъв довод, който да може да оспори тази констатация.
Второ, следва да се припомни, че обстоятелството, че конкурентите могат да бъдат увредени, поради това че концентрацията води до подобрения на ефективността, не може само по себе си да възпрепятства конкуренцията. Жалбоподателят обаче не обяснява защо по-ефикасното използване от встъпилата страна на нейните слотове и въвеждането на по-изгодни програми за лоялност за клиентите ѝ не показват подобрения на ефективността, които, макар да могат да увредят конкуренти, не възпрепятстват съществено ефективната конкуренция.
От това следва, че Комисията не е допуснала явна грешка в преценката, като е приела, че разглежданата концентрация не би възпрепятствала съществено ефективната конкуренция на пазарите на услуги за въздушен превоз на пътници от или до летища Дюселдорф и Цюрих.
–
По последиците от разглежданата концентрация за пазарите на услуги за въздушен превоз на пътници от или до летища Хамбург, Мюнхен, Щутгарт и Берлин-Тегел
Първо, що се отнася до летния сезон 2018 г. на IATA на летище Хамбург, Комисията отбелязва, че средният дял на встъпилата страна от слотовете ще се увеличи от 30 % на 33 %, че средното нетно увеличение ще бъде 1 % и че средният процент на натоварване ще бъде 54 %. Максималният дял на встъпилата страна от слотовете ще се увеличи от 39 % на 43 % между 16.00 часа UTC и 16.59 часа UTC при достигане на максимален процент на натоварване от 75 %. При това положение обаче нетното увеличение ще бъде в рамките на 1 %.
Второ, що се отнася до зимния сезон 2017/2018 г. на IATA на летище Мюнхен, Комисията посочва, че средният дял на встъпилата страна от слотовете ще се увеличи от 39 % на 41 %, че средното нетно увеличение ще бъде 0 % и че средният процент на натоварване ще бъде 60 %. Тя отбелязва също, че максималният дял на встъпилата страна от слотовете ще бъде 78 % между 13.000 часа UTC и 13.59 часа UTC при достигане на максимален процент на натоварване от 93 %. Тя обаче констатира, че нетното увеличение ще остане 0 %.
Трето, що се отнася до летище Щутгарт, Комисията отбелязва, че от една страна, през зимния сезон 2017/2018 г. на IATA средният дял на встъпилата страна от слотовете ще се увеличи от 15 % на 17 %, средното нетно увеличение ще бъде 1 %, а средният процент на натоварване — 30 %. Тя отбелязва също, че максималният дял на встъпилата страна от слотовете ще бъде 33 % между 17.000 часа UTC и 17.59 часа UTC при достигане на максимален процент на натоварване от 59 %. Тя обаче констатира, че нетното увеличение ще остане в рамките на 1 %. От друга страна, през летния сезон 2018 г. на IATA, средният дял на встъпилата страна от слотовете ще се увеличи от 30 % на 33 %, средното нетно увеличение ще бъде 1 %, а средният процент на натоварване — 43 %. Освен това максималният дял на встъпилата страна от слотовете ще бъде 46 % между 16.000 часа UTC и 16.59 часа UTC при достигане на максимален процент на натоварване от 74 %. При това положение нетното увеличение ще бъде 2 %.
Четвърто, що се отнася до летище Берлин-Tегел, Комисията отбелязва, че от една страна, през зимния сезон 2017/2018 г. на IATA средният дял на встъпилата страна от слотовете ще се увеличи от 16 % на 25 %, средното нетно увеличение ще бъде 4 %, а средният процент на натоварване — 54 %. Тя отбелязва също, че максималният дял на встъпилата страна от слотовете ще бъде 40 % между 19.000 часа UTC и 19.59 часа UTC, а максималният процент на натоварване от 73 % ще бъде достигнат между 07.00 часа UTC и 07.59 часа UTC. Освен това тя констатира, че нетното увеличение ще бъде 11 % между 19.00 часа UTC и 19.59 часа UTC. От друга страна, през летния сезон 2018 г. на IATA средният дял на встъпилата страна от слотовете ще се увеличи от 28 % на 35 %, средното нетно увеличение ще бъде 3 %, а средният процент на натоварване — 62 %. Освен това максималният дял на встъпилата страна от слотовете ще бъде 52 % между 16.00 часа UTC и 16.59 часа UTC, а максималният процент на натоварване от 83 % ще бъде достигнат между 10.00 часа UTC и 10.59 часа UTC. Нетното увеличение между 16.00 часа UTC и 16.59 часа UTC ще остане в рамките на 1 %.
Жалбоподателят поддържа, че както е посочено в точка 18 от Насоките относно оценката на хоризонталните сливания съгласно Регламента на Съвета относно контрола върху концентрациите между предприятия (
ОВ C 31, 2004 г., стр. 5
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 4, стр. 56, наричани по-нататък „Насоките за хоризонталните сливания“) и в съображение 32 от Регламент № 139/2004, една концентрация не възпрепятства съществено ефективната конкуренция, когато пазарният дял на съответните предприятия не надвишава 25 %. Той обаче изтъква, че пазарният дял на встъпилата страна след разглежданата концентрация е бил значително над 25 %, първо, през летния сезон 2018 г. на IATA на летище Хамбург, второ, през зимния сезон 2017/2018 г. на IATA на летище Мюнхен и трето, през зимния сезон 2017/2018 г. на IATA и летния сезон 2018 г. на IATA на летища Щутгарт и Берлин-Тегел. От това той стига до извода, че предвид високия процент на натоварване на тези летища Комисията е допуснала явна грешка в преценката, като е приела, че разглежданата концентрация не възпрепятства съществено ефективната конкуренция на пазарите на услуги за въздушен превоз на пътници от и до посочените летища.
В това отношение, на първо място, без да е необходимо произнасяне по въпроса дали разглежданата концентрация представлява хоризонтална концентрация по смисъла на Насоките за хоризонталните сливания, от точка 18 от тези насоки и от съображение 32 от Регламент № 139/2004 следва, че фактът, че пазарният дял на съответните предприятия не надвишава 25 %, е индикация, която позволява да се презумира, че дадена концентрация е съвместима с вътрешния пазар. От това обаче не може да се заключи, че една концентрация няма да е съвместима с вътрешния пазар само поради факта че пазарният дял на съответните предприятия ще надвишава 25 %.
На второ място, макар жалбоподателят да се позовава на определените от него проценти на натоварване на летищата, той не твърди, нито a fortiori доказва, че тези проценти са му попречили да получи достъп до пазарите на услуги за въздушен превоз на пътници от или до тези летища. Освен това, от една страна, следва да се отбележи, че средният процент на натоварване на посочените летища ще остане около или под посочените в точка 111 по-горе 60 %, под които Комисията приема, а жалбоподателят не го оспорва, че по принцип може да се изключи наличието на съществено възпрепятстване на конкуренцията.
От друга страна, следва да се отбележи, че максималният процент на натоварване на разглежданите летища се достига в различни часове. Макар обаче, както изтъква жалбоподателят, часовете, в които самолетите на авиокомпаниите могат да излитат или да кацат, да представляват важен елемент от предоставянето на услуги за въздушен превоз на пътници, жалбоподателят не посочва слотовете, които биха били необходими на всяко от определените от него летища за развиването на такива услуги. По-конкретно той не обяснява по какъв начин слотовете на Air Berlin биха позволили на встъпилата страна да ограничи значително достъпа до услугите за летищна инфраструктура и следователно до пазарите на услуги за въздушен превоз на пътници от или до всяко от тези летища.
На трето място, в обжалваното решение се посочва, че нетното увеличение ще е нулево на летище Мюнхен и няма да надхвърли 1 % на летище Хамбург. То ще достигне едва 2 % максимум на летище Щутгарт между 16.00 часа UTC и 16.59 часа UTC през летния сезон 2018 г. на IATA и ще остане средно 1 % общо за всички сезони. Накрая, що се отнася до летище Берлин-Тегел, то ще достигне средно 3 % през летния сезон 2018 г. на IATA и 4 % през зимния сезон 2017/2018 г. на IATA и максимум 11 % между 19.00 часа UTC и 19.59 часа UTC през последния сезон. Средният процент на натоварване обаче ще бъде едва 62 % през летния сезон 2018 г. на IATA и 54 % през зимния сезон 2017/2018 г. на IATA.
При това положение трябва да се посочи, че що се отнася до летища Хамбург, Мюнхен и Щутгарт, нетното увеличение ще остане ограничено, от което следва, че евентуалните затруднения при достъпа до пазарите на услуги за въздушен превоз на пътници от или до тези летища не биха били резултат от разглежданата концентрация. Що се отнася до летище Берлин-Тегел, нетното увеличение ще бъде малко по-голямо. Като се имат предвид обаче процентът на натоварване и делът от слотовете на встъпилата страна след тази концентрация, само по себе си това обстоятелство не позволява да се установи, че посочената концентрация очевидно възпрепятства съществено ефективната конкуренция.
От това следва, че Комисията не е допуснала явна грешка в преценката, като е приела, че разглежданата концентрация не би възпрепятствала съществено ефективната конкуренция на пазарите на услуги за въздушен превоз на пътници от или до летища Хамбург, Мюнхен, Щутгарт и Берлин-Тегел.
Ето защо следва да се отхвърли втората част от второто основание на жалбоподателя, а следователно и цялото второ основание.
По третото основание, изведено от нарушение на Регламент № 95/93
Жалбоподателят поддържа, че Комисията е нарушила член 8а, параграф 2, буква а) от Регламент № 95/93, както и произтичащите от този регламент принципи на неутралитет, прозрачност и недопускане на дискриминация. По-конкретно той твърди, че не могат да се прехвърлят слотове в рамките на концентрация, когато това прехвърляне може да причини вреди на дейностите на дадено летище. Разглежданата концентрация обаче причинявала такива вреди, по-специално на летища Дюселдорф и Цюрих, тъй като създавала или засилвала господстващото положение на встъпилата страна.
Комисията и встъпилата страна оспорват доводите на жалбоподателя.
В това отношение, на първо място, следва да се припомни, че както бе посочено в точка 121 по-горе, твърдяното от жалбоподателя създаване или засилване на господстващото положение не е резултат от разглежданата концентрация.
На второ място, от една страна, в точка 106 по-горе бе посочено, че съгласно член 2, параграфи 2 и 3 от Регламент № 139/2004 само концентрациите, които биха възпрепятствали съществено ефективната конкуренция в рамките на вътрешния пазар или на значителна част от него, в частност в резултат на създаването или засилването на господстващо положение, трябва да бъдат обявени за несъвместими с вътрешния пазар. От друга страна, от член 8а, параграф 2 от Регламент № 95/93 следва, че само координаторът на съответните летища може да откаже да потвърди прехвърлянето на слотове, за което е бил уведомен, ако не е убеден, че летищните дейности няма да пострадат. Следователно трябва да се посочи, че не е от компетентността на Комисията да прилага тази разпоредба.
При това положение третото основание на жалбоподателя трябва да се отхвърли.
По четвъртото основание, изведено от неразглеждане на евентуалните подобрения на ефективността в резултат на разглежданата концентрация
Жалбоподателят поддържа, че Комисията е нарушила Насоките за хоризонталните сливания, като не е разгледала евентуалните подобрения на ефективността в резултат на разглежданата концентрация.
Комисията и встъпилата страна оспорват доводите на жалбоподателя.
На първо място, следва да се отбележи, че както впрочем следва от текста на раздел 9 от формуляр „CO“ относно уведомяването за концентрация в съответствие с Регламент № 139/2004, който се съдържа в приложение I към Регламент № 802/2004 на Комисията от21 април 2004 година за прилагане на Регламент № 139/2004 (
ОВ L 133, 2004 г., стр. 1
; Специално издание на български език 2007 г., глава 8, том 2, стр. 3), и от точка 78 от Насоките за хоризонталните сливания, подобренията на ефективността в резултат на концентрацията трябва да са такива, че да стимулират конкуренцията в полза на потребителите. В съображение 29 от Регламент № 139/2004, на което се позовава жалбоподателят, се припомня, че е възможно подобренията на ефективността в резултат на концентрация да неутрализират последиците за конкуренцията, и по-специално потенциалната вреда за потребителите, която тази концентрация би причинила, и че вследствие на това концентрацията не възпрепятства съществено ефективната конкуренция на общия пазар или на съществена част от него.
В случая следва да се отбележи, че като се основава на член 6, параграф 1, буква б) и параграф 2 от Регламент № 139/2004, Комисията приема, че като се имат предвид поетите от встъпилата страна ангажименти, разглежданата концентрация не може да възпрепятства съществено ефективната конкуренция на вътрешния пазар или на значителна част от него, като не е необходимо встъпилата страна да доказва подобрения на ефективността. Следователно, тъй като, както бе посочено в точки 126 и 137 по-горе, твърдението на жалбоподателя, че посочената концентрация очевидно може да възпрепятства съществено ефективната конкуренция, не е основателно, Комисията не е била длъжна да разглежда подобренията на ефективността, които биха могли да неутрализират последиците от тази концентрация за конкуренцията.
На второ място, от съображение 29 от Регламент № 139/2004 и от точки 84—87 от Насоките за хоризонталните сливания, на които се позовава жалбоподателят, следва, че участниците в концентрацията трябва да докажат евентуалните подобрения на ефективността в резултат на тази концентрация, нещо, което впрочем жалбоподателят признава. От това следва, че жалбоподателят не може да упреква Комисията, че не е разгледала въпроса дали са налице подобрения на ефективността, каквито встъпилата страна не е била доказала.
При това положение четвъртото основание на жалбоподателя трябва да се отхвърли.
По петото основание, изведено от недостатъчност на поетите от встъпилата страна ангажименти
Жалбоподателят поддържа, че въпреки поетите от встъпилата страна ангажименти, делът ѝ от слотовете на летище Дюселдорф е бил 50 % през летния сезон 2018 г. на IATA, което показвало, че тя има господстващо положение. Освен това тези ангажименти не се отнасяли до слотовете за зимния сезон 2017/2018 г. на IATA, въпреки, че и през този сезон встъпилата страна имала господстващо положение и процентът на натоварване на посоченото летище бил висок.
Комисията и встъпилата страна оспорват доводите на жалбоподателя.
Съгласно член 6, параграф 2 от Регламент № 139/2004, когато Комисията установи, че след промени от страна на засегнатите предприятия концентрацията, за която е отправено уведомление, не поражда повече сериозни съмнения относно съвместимостта си с вътрешния пазар, тя обявява концентрацията за съвместима с вътрешния пазар.
В това отношение следва да се припомни, че ангажиментите, поети с цел приемането на решение по член 6, параграф 2 от Регламент № 139/2004, имат за цел да разсеят сериозните съмнения относно това дали концентрацията ще навреди съществено на действителната конкуренция на вътрешния пазар или на съществена част от него, в частност поради създаването или засилването на господстващо положение (решение от 13 май 2015 г., Niki Luftfahrt/Комисия,
T‑162/10
,
EU:T:2015:283
, т.
).
В случая, първо, в точка 121 по-горе бе посочено, че що се отнася до летния сезон 2018 г. на IATA на летище Дюселдорф, с оглед на поетите от встъпилата страна ангажименти притежаваният от нея дял от слотовете остава почти същият независимо от разглежданата концентрация. От това следва, че твърдяното от жалбоподателя господстващо положение не е резултат от разглежданата концентрация като такава, а от преустановяването на дейността на Air Berlin. Следователно Комисията не е допуснала явна грешка в преценката, като е приела, че поетите от встъпилата страна ангажименти са достатъчни, за да разсеят съмненията относно съвместимостта на разглежданата концентрация с вътрешния пазар.
Второ, в точки 120 и 123 по-горе бе посочено, че що се отнася до зимния сезон 2017/2018 г. на IATA, жалбоподателят не е доказал, че в резултат на разглежданата концентрация встъпилата страна е щяла да има господстващо положение или капацитет да приложи стратегии за отстраняване. При тези обстоятелства, тъй като твърдението на жалбоподателя, че посочената концентрация очевидно може да възпрепятства значително ефективната конкуренция, не е основателно, Комисията не е била длъжна да разглежда ангажиментите, които биха могли да предотвратят такова възпрепятстване.
Трето, от член 6, параграф 2 от Регламент № 139/2004 и от член 19 от Регламент № 802/2004 следва, че участниците в концентрацията трябва да предложат при необходимост изменения в концентрацията под формата на ангажименти. От това следва, че жалбоподателят не може да упреква Комисията, че не е наложила ангажименти за зимния сезон 2017/2018 г. на IATA, каквито встъпилата страна не е била предложила.
Следователно петото основание на жалбоподателя трябва да се отхвърли.
По шестото основание, изведено от неотчитане на помощта за оздравяване при преценката на последиците от разглежданата концентрация
Жалбоподателят поддържа, че помощта за оздравяване е предоставена на Air Berlin за осъществяване на разглежданата концентрация. В това отношение той изтъква, че тази помощ не е съвместима с вътрешния пазар, че някои данни за помощта не са публично достъпни и че преговорите относно концентрацията между встъпилата страна и Air Berlin са проведени при закрити врати. От това той заключава, че помощта за оздравяване е попречила други „по-ефективни оператори“ да придобият активите на Air Berlin. Освен това той счита, че тази помощ е променила финансовия капацитет на Air Berlin, нещо, което Комисията е трябвало да вземе предвид в съответствие с член 2, параграф 1, буква б) от Регламент № 139/2004.
Комисията и встъпилата страна оспорват доводите на жалбоподателя.
В това отношение, на първо място, от решението, с което помощта за оздравяване се обявява за съвместима с вътрешния пазар, следва, че тази помощ е имала за цел по-специално да позволи извършването на „разпоредената“ продажба на активите на Air Berlin, за да се ограничат отрицателните последици за персонала на последната.
При все това, първо, от твърдяната несъвместимост на помощта за оздравяване с вътрешния пазар, от факта, че някои данни за тази помощ не са публично достъпни и че преговорите относно разглежданата концентрация между встъпилата страна и Air Berlin са проведени при закрити врати, не може да се заключи, че конкретната цел на посочената помощ е била придобиването от встъпилата страна на активите на Air Berlin, които са предмет на разглежданата концентрация.
Второ, жалбоподателят не твърди, нито a fortiori доказва, че споменатите от него „по-ефективни оператори“ не са могли да направят предложение за изкупуване на активите на Air Berlin в рамките на производството по несъстоятелност на последната.
Трето, следва да се припомни, че както бе посочено в точка 108 по-горе, само по себе си обстоятелството, че без разглежданата концентрация прехвърлените на встъпилата страна слотове на Air Berlin щяха поне отчасти да бъдат предоставени на нейни конкуренти, не е достатъчно, за да се приеме, че концентрацията възпрепятства съществено ефективната конкуренция и че затова тя е трябвало да бъде обявена от Комисията за несъвместима с вътрешния пазар.
На второ място, от член 2, параграф 1, буква б) от Регламент № 139/2004 следва, че когато оценява концентрациите, Комисията трябва да взема предвид по-специално положението на пазара на съответните предприятия и тяхната икономическа и финансова мощ. Следва да се отбележи обаче, че жалбоподателят не представя никакво доказателство, че сумата на заема, отпуснат на Air Berlin с помощта за оздравяване, е била прехвърлена на LGW с оглед на придобиването му от встъпилата страна.
При тези обстоятелства не е доказано, че сумата по заема, отпуснат на Air Berlin, е част от разглежданата концентрация, поради което следва да се приеме, че помощта за оздравяване не може да засегне положението на пазара или икономическата и финансовата мощ на LGW или на активите на Air Berlin, придобити от встъпилата страна. От това следва, че тази помощ не е могла да промени оценката на Комисията за концентрацията.
Следователно шестото основание на жалбоподателя трябва да се отхвърли.
По седмото основание, изведено от нарушение на член 296 ДФЕС
Жалбоподателят поддържа, че Комисията е нарушила член 296 ДФЕС, тъй като обжалваното решение не е достатъчно мотивирано. По-специално той упреква Комисията, че не е анализирала изчерпателно фактическия контекст на разглежданата концентрация. Така той твърди, че Комисията не е разгледала последиците от тази концентрация за съответните пазари Н & К, че не е взела предвид „редица данни […] за състоянието на конкуренцията на обхванатите от [тази концентрация]“ летища, че не е проверила дали подобренията на ефективността в резултат на разглежданата концентрация компенсират породените от нея антиконкурентни последици, че не е проверила дали поетите от встъпилата страна ангажименти позволяват да се неутрализира същественото възпрепятстване на ефективната конкуренция, произтичащо от разглежданата концентрация, и накрая, че не е взела предвид помощта за оздравяване.
Комисията и встъпилата страна оспорват доводите на жалбоподателя.
Съгласно член 296 ДФЕС правните актове, приети от институциите на Съюза, са мотивирани.
В това отношение трябва да се припомни, че изискваните от член 296 ДФЕС мотиви трябва да са съобразени с естеството на разглеждания акт и трябва да показват по ясен и недвусмислен начин съображенията на институцията, която издава акта, така че да дадат възможност на заинтересованите лица да се запознаят с основанията за взетата мярка, а на компетентната юрисдикция — да упражни своя контрол. Така изискването за мотивиране следва да се преценява в зависимост от обстоятелствата по конкретния случай, по-специално в зависимост от съдържанието на акта, от естеството на изложените мотиви и от интереса, който адресатите или други лица, засегнати пряко и лично от акта, могат да имат от получаване на разяснения. Не се изисква мотивите да уточняват всички относими фактически и правни обстоятелства, доколкото въпросът дали мотивите на определен акт отговарят на изискванията на посочения член 296 ДФЕС, следва да се преценява с оглед не само на текста, но и на контекста, както и на съвкупността от правни норми, уреждащи съответната материя (решения от 2 април 1998 г., Комисия/Sytraval и Brink’s France,
C‑367/95 P
,
EU:C:1998:154
, т.
, от 22 юни 2004 г., Португалия/Комисия,
C‑42/01
,
EU:C:2004:379
, т.
и от 15 април 2008 г., Nuova Agricast,
C‑390/06
,
EU:C:2008:224
, т.
).
Така Комисията не нарушава задължението си за мотивиране, ако при упражняване на правомощието си за контрол върху концентрациите не включи в решението конкретни мотиви във връзка с преценката на определени аспекти на концентрацията, които ѝ се струват явно неотносими, лишени от значение или с явно второстепенно значение с оглед на оценката на концентрацията (вж. в този смисъл решение от 2 април 1998 г., Комисия/Sytraval и Brink’s France,
C‑367/95 P
,
EU:C:1998:154
, т.
). Всъщност такова изискване трудно би се съвместило с изискването за бързина и кратките процесуални срокове, които обвързват Комисията при упражняването на правомощието ѝ за контрол върху концентрациите и които са част от особените обстоятелства в процедурата за контрол върху концентрациите. Оттук следва, че когато Комисията обявява дадена концентрация за съвместима с вътрешния пазар на основание член 6, параграф 1, буква б) от Регламент № 139/2004, изискването за мотивиране е изпълнено, ако това решение излага ясно съображенията, поради които Комисията счита, че въпросната концентрация, евентуално след извършени промени от страна на засегнатите предприятия, не възпрепятства съществено ефективната конкуренция на вътрешния пазар или на съществена част от него, в частност в резултат от създаването или засилването на господстващо положение (вж. по аналогия решение от 13 май 2015 г., Niki Luftfahrt/Комисия,
T‑162/10
,
EU:T:2015:283
, т.
).
В случая, първо, следва да се констатира, както стана ясно от точки 35 и 69 по-горе, че в обжалваното решение Комисията е изложила причината, поради която не е анализирала разглежданата концентрация на всеки съответен пазар Н & К. Всъщност, от една страна, тя обяснява, че тъй като е преустановила дейността си преди разглежданата концентрация и независимо от нея, Air Berlin вече не е осъществявала дейност на нито един от пазарите Н & К, на които е присъствала по-рано. От друга страна, тя посочва, че следва да се преценят последиците от тази концентрация за пазарите на услуги за въздушен превоз на пътници от или до летищата, за които са били слотовете на Air Berlin, тъй като тези слотове не са били за нито един конкретен пазар Н & К.
Второ, следва да се отбележи, че жалбоподателят не посочва „данните за състоянието на конкуренцията на обхванатите от [тази концентрация]“ летища, по които счита, че Комисията е трябвало да се произнесе.
Трето, както следва от точки 147 и 155 по-горе, Комисията не е следвало да преценява евентуалните подобрения на ефективността в резултат на разглежданата концентрация или да анализира евентуалните допълнителни ангажименти, които би могла да предложи встъпилата страна. Освен това, както следва от точка 165 по-горе, Комисията не е трябвало да взема предвид помощта за оздравяване при преценката на разглежданата концентрация. От това следва, че Комисията с основание е счела различните обстоятелства, на които се позовава жалбоподателят, за явно неотносими, поради което с оглед на припомнената в точка 171 по-горе съдебна практика тя не може да бъде упрекната, че е нарушила задължението си за мотивиране, като не е споменала тези обстоятелства в обжалваното решение.
При тези обстоятелства не може да се приеме, че обжалваното решение е опорочено от липса на мотиви, поради което седмото основание на жалбоподателя следва да се отхвърли.
По искането на жалбоподателя за предприемане на процесуално-организационни действия и действия по събиране на доказателства
С електронно писмо от 12 юни 2018 г. на основание член 88 от Процедурния правилник жалбоподателят иска от Общия съд да предприеме процесуално-организационни действия и действия по събиране на доказателства във връзка с помощта за оздравяване, с преустановяването на дейността на Air Berlin и с продажбата на нейните активи.
Следва обаче да се отбележи, от една страна, че в нарушение на член 88, параграф 2 от Процедурния правилник жалбоподателят не е посочил достатъчно подробно причините, които могат да обосноват всички поискани от него процесуално-организационни действия и действия по събиране на доказателства, и от друга страна, че както следва по-специално от точки 36—49 и 161—165 по-горе, тези процесуално-организационни действия и действия по събиране на доказателства не са необходими за произнасяне по жалбата.
Поради това искането на жалбоподателя за предприемане на процесуално-организационни действия и действия по събиране на доказателства не следва да бъде уважено.
От гореизложеното следва, че жалбата трябва да се отхвърли изцяло, без да е необходимо произнасяне по допустимостта на приложение C.2 към писмената реплика, която се оспорва от Комисията. Освен това, след като исканията на встъпилата страна са уважени, липсва основание за произнасяне по възражението, което тя повдига с оглед упражняването на процесуалните си права, срещу поверителното третиране на данните, по отношение на които искането на жалбоподателя за поверително третиране е уважено с определението от 20 май 2019 г. на председателя на девети състав на Общия съд.
По съдебните разноски
Съгласно член 134, параграф 1 от Процедурния правилник загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. Тъй като жалбоподателят е загубил делото, той следва да бъде осъден да заплати съдебните разноски в съответствие с исканията на Комисията и на встъпилата страна.

По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (десети разширен състав)
реши:

1)
Отхвърля жалбата.

2)
Осъжда Polskie Linie Lotnicze „LOT“ S.A. да заплати съдебните разноски.

Van der Woude
Корнезов
Buttigieg
Kowalik-Bańczyk
Hesse
Обявено в открито съдебно заседание в Люксембург на 20 октомври 2021 година.
Подписи
(
*1
)	Език на производството: полски.