CELEX: 62019CJ0160
Appel
statsstøtte
luftfartssektoren
ground handling-ydelser i lufthavnene Milano-Linate (Italien) og Milano-Malpensa (Italien)
kapitaltilførsler fra forvalteren af disse lufthavne til dennes fuldt ud ejede datterselskab, som leverer disse ydelser
offentligt ejerskab af forvalteren
afgørelse, hvorved disse statsstøtteforanstaltninger erklæres ulovlige og uforenelige med det indre marked
artikel 107, stk. 1, TEUF
begreberne »statsmidler«, »foranstaltning, der kan tilregnes staten«, og »økonomisk fordel«
princippet om den private aktør
kriteriet om den private investor
bevisbyrde
komplekse økonomiske vurderinger
intensiteten af domstolsprøvelsen
urigtig gengivelse af beviser

Comune di Milano (Milano kommune, Italien) har med sin appel nedlagt påstand om ophævelse af dom afsagt af Den Europæiske Unions Ret den 13. december 2018, Comune di Milano mod Kommissionen (
T-167/13
, herefter den appellerede dom,
EU:T:2018:940
), hvorved Retten frifandt Kommissionen for appellantens påstand om annullation af Kommissionens afgørelse (EU) 2015/1225 af 19. december 2012 om SEA SpA’s kapitaltilførsler til SEA Handling SpA (sag SA.21420 (C 14/10) (ex NN 25/10) (ex CP 175/06)) (
EUT 2015, L 201, s. 1
, herefter »den omtvistede afgørelse«).
Tvistens baggrund
SEA SpA er et selskab, der forvalter lufthavnene Milano-Linate og Milano-Malpensa (Italien). Fra 2002 til 2010 (herefter »den relevante periode«) ejedes dets kapital næsten udelukkende af offentlige myndigheder; 84,56% tilhørte således Milano kommune, 14,56% Provincia di Milano (provinsen Milano, Italien) og 0,88% andre offentlige og private aktionærer. I december 2011 erhvervede F2i – Fondi Italiani per le infrastrutture SGR SpA på vegne af to fonde, som den forvalter, 44,31% af kapitalen i SEA, nemlig en del af Milano kommunes kapital (29,75%) og hele den kapital, som ejedes af provinsen Milano (14,56%).
Indtil den 1. juni 2002 udførte SEA selv ground handling-ydelser i lufthavnene Milano-Linate og Milano-Malpensa. Efter ikrafttrædelsen af decreto legislativo n. 18 – Attuazione della direttiva 96/67/CE relativa al libero accesso al mercato dei servizi di assistenza a terra negli aeroporti della Comunità (lovdekret nr. 18 om gennemførelse af direktiv 96/67/EF om adgang til ground handling-markedet i Fællesskabets lufthavne) af 13. januar 1999 (almindeligt tillæg til GURI nr. 28 af 4.2.1999) foretog SEA i overensstemmelse med forpligtelsen i henhold til artikel 4, stk. 1, i Rådets direktiv 96/67/EF af 15. oktober 1996 om adgang til ground handling-markedet i Fællesskabets lufthavne (
EFT 1996, L 272, s. 36
) en regnskabsmæssig og retlig adskillelse mellem de aktiviteter, der er forbundet med levering af ground handling-ydelser, og selskabets øvrige aktiviteter. Med henblik herpå oprettede det et nyt selskab, som udelukkende kontrolleredes af SEA og fik navnet Sea Handling SpA, og som fra og med den 1. juni 2002 har leveret ground handling-ydelser i lufthavnene Milano-Linate og Milano-Malpensa.
Den 26. marts 2002 indgik kommunalforvaltningen i Milano og SEA en aftale med en række fagforeninger (herefter »fagforeningsaftalen af 26. marts 2002«), hvori følgende var fastsat:
»Kommunalforvaltningen i Milano […] bekræfter, at […]
–
SEA fortsat har aktiemajoriteten i handling-selskabet i mindst fem år
–
SEA forpligter sig til at informere fagforeningerne om eventuelle partnere og at fremlægge forretningsplanen og selskabsstrukturen for dem til gennemgang […] aftalen mellem SEA og fagforeningerne træder i kraft, efter at forretningsplanen er blevet forelagt for og gennemgået af fagforeningerne
–
den aftalte mobilitetsplan skal afhjælpe potentielle tab af arbejdspladser ved at udelukke kollektive fyringsrunder og forpligte SEA til at tilbyde supplerende uddannelse, omskoling, frivillige fratrædelsesordninger og hjælp indtil pensionsalderen til det omhandlede personale
–
overførslen af arbejdstagere til et nyt selskab vil finde sted under beskyttelse af alle erhvervede rettigheder og med garanti for beskæftigelse de efterfølgende fem år
–
cost-benefit-balancen og den generelle økonomiske ramme bliver støttet af SEA og eventuelle partnere; ledelseskapaciteten forbliver uændret, samtidig med at der foretages væsentlige yderligere forbedringer af konkurrenceevnen på hjemmemarkedet såvel som de internationale markeder
–
der vil ske henvendelse til de kompetente ministerier og lufthavnsmyndigheder med henblik på at indføre direktiver om beskæftigelsesgaranti i tilfælde af overflytning af ground handling-aktiviteter til en konkurrent, sådan at bl.a. forpligtelserne til sikkerhed og pålidelighed, som pålægges lufthavnens koncessionshaver, opfyldes, idet disse forpligtelser også skal gælde for det personale, som arbejder i ground handlingen.
Endelig vil kommunalforvaltningen og fagforeningerne på regelmæssige møder overvåge indholdet af denne aftale og sikre dens fortsatte gennemførelse.«
Disse forpligtelser blev bekræftet ved aftaler, der blev indgået mellem SEA og fagforeningerne navnlig den 4. april 2002 og den 19. juni 2003, som udtrykkelig gengiver indholdet af aftalen af 26. marts 2002.
I den relevante periode modtog SEA Handling tilskud fra SEA i form af kapitaltilførsler for et beløb på 359,644 mio. EUR (herefter »de omhandlede foranstaltninger«). Kapitaltilførslerne havde til formål at dække SEA Handlings driftstab, som for samme periode udgjorde et samlet beløb på 339,784 mio. EUR, dvs. ca. 43,639 mio. EUR (2002), 49,489 mio. EUR (2003), 47,962 mio. EUR (2004), 42,430 mio. EUR (2005), 44,150 mio. EUR (2006), 59,724 mio. EUR (2007), 52,387 mio. EUR (2008), 29,7 mio. EUR (2009) og 13,4 mio. EUR (2010).
I henhold til de omhandlede foranstaltninger modtog SEA Handling således fortløbende 39,965 mio. EUR (2002), 49,132 mio. EUR (2003), 55,236 mio. EUR (2004), 40,229 mio. EUR (2005), 60,439 mio. EUR (2006), 41,559 mio. EUR (2007), 25,271 mio. EUR (2008) og 47,810 mio. EUR (2009) fra SEA.
Ved skrivelse af 13. juli 2006 modtog Europa-Kommissionen en klage over angivelige statsstøtteforanstaltninger, der hævdedes at være blevet ydet til SEA Handling.
Ved skrivelse af 23. juni 2010 meddelte Kommissionen de italienske myndigheder, at den havde besluttet at indlede den formelle undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 108, stk. 2, TEUF.
Den 19. december 2012 traf Kommissionen den omtvistede afgørelse. I den omtvistede afgørelses punkt 191 anførte Kommissionen, at midlerne til dækning af SEA Handlings tab hidrørte fra staten, fordi de kom fra SEA, hvis kapital var 99,12% ejet af Milano kommune og provinsen Milano i den undersøgte periode.
I den omtvistede afgørelses punkt 192-217 konkluderede Kommissionen, at de omhandlede foranstaltninger kunne tilregnes den italienske stat, hvilket den støttede på fem indicier, herunder for det første de fagforeningsaftaler, som er nævnt i nærværende doms præmis 4 og 5, og øvrige dokumenter, for det andet SEA’s ledelses særlige afhængighed af Milano kommune, for det tredje de blankoopsigelser, som SEA’s bestyrelsesmedlemmer havde afleveret til Milano kommune, for det fjerde betydningen af aktiviteten i lufthavnene Milano-Malpensa og Milano-Linate for Milanos kommunalpolitik og for det femte, at kapitaltilførslerne, som skulle godkendes på SEA’s generalforsamling, udgjorde undtagelsesvise foranstaltninger. På grundlag af disse indicier fandt Kommissionen, at de italienske myndigheder havde anvendt en enkelt strategi og var involveret i foranstaltningerne, hvilket efter Kommissionens opfattelse betød, at den ikke skulle analysere hver enkelt foranstaltning.
I samme afgørelses punkt 219-315 efterprøvende Kommissionen det markedsøkonomiske investorprincip i lyset af en række oplysninger fra de italienske myndigheder, SEA og SEA Handling om 1) en flerårig strategi for dækning af tab, 2) kapitaltilførsler foretaget i 2002, 3) baggrunden på tidspunktet, da beslutningerne om disse kapitaltilførsler blev truffet, 4) alternativerne til dækning af tabet, 5) udvælgelsen af SEA-koncernens forretningsmodel, hvorefter denne selv skulle levere de af SEA Handling udbudte tjenesteydelser, 6) omstruktureringen af SEA Handling og SEA’s målsætninger i denne henseende, 7) SEA Handlings på hinanden følgende økonomiske resultater og 8) sammenligningen af disse resultater med andre operatørers resultater. Ved afslutningen af denne undersøgelse konkluderede Kommissionen, at dette princip ikke var opfyldt i forhold til nogen af de omhandlede foranstaltninger.
I den omtvistede afgørelses konklusion konstaterede Kommissionen bl.a., at kapitaltilførslerne fra SEA til SEA Handling i hvert regnskabsår i den relevante periode udgjorde statsstøtte i henhold til artikel 107 TEUF (artikel 1), og at denne statsstøtte var tildelt i strid med artikel 108, stk. 3, i TEUF og var uforenelig med det indre marked (artikel 2). Kommissionen pålagde derfor Den Italienske Republik at tilbagesøge den nævnte støtte fra støttemodtageren (artikel 3, stk. 1).
Retsforhandlingerne for Retten og den appellerede dom
Milano kommune anlagde sag ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 18. marts 2013 principalt med påstand om annullation af den omtvistede afgørelse og subsidiært om annullation af den omtvistede afgørelses artikel 3-5.
Til støtte for sit søgsmål havde Milano kommune fremsat fire anbringender, hvoraf det første og det andet anbringende vedrørte tilsidesættelse af artikel 107, stk. 1, TEUF, idet Kommissionen dels fejlagtigt havde fastslået, at der var blevet overført statsmidler, og at de omhandlede foranstaltninger kunne tilregnes den italienske stat, dels ikke havde taget hensyn til kriteriet om den private investor.
Ved den appellerede dom frifandt Retten Kommissionen og tilpligtede Milano kommune at betale sagsomkostningerne.
Parternes påstande
Milano kommune har nedlagt påstand såvel om, at den appellerede dom ophæves, som at den omtvistede afgørelse annulleres, og at Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Kommissionen har nedlagt påstand om, at appellen forkastes, og at Milano kommune tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Appellen
Til støtte for sin appel har Milano kommune fremsat fire anbringender, hvoraf det første og det fjerde anbringende vedrører tilsidesættelse af artikel 107, stk. 1, TEUF, idet Retten dels fejlagtigt har fastslået, at der er blevet overført statsmidler, og konkluderet, at de omhandlede foranstaltninger kan tilregnes Milano kommune, dels ikke har taget hensyn til kriteriet om den private investor. Med det andet og det tredje anbringende, som ligeledes vedrører konklusionen om, at de omhandlede foranstaltninger kan tilregnes Milano kommune, har appellanten gjort gældende, at Retten har anvendt principperne om bevisbyrde fejlagtigt og ikke har gengivet de faktiske omstændigheder eller beviserne korrekt.
Det første anbringende vedrørende begrebet statsstøtte
Det første anbringendes første led vedrørende begrebet statsmidler
–
Parternes argumenter
Milano kommune har gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl, da den i den appellerede doms præmis 65 og 66 baserede sig på, at Milano kommune var indehaver af størstedelen af kapitalandelene i SEA, og på en formodning om dominerende indflydelse som omhandlet i artikel 2, litra b), i Kommissionens direktiv 2006/111/EF af 16. november 2006 om gennemskueligheden af de økonomiske forbindelser mellem medlemsstaterne og de offentlige virksomheder og om den finansielle gennemskuelighed i bestemte virksomheder (
EUT 2006, L 318, s. 17
), uden at efterprøve, om Kommissionen havde påvist, at myndigheden havde denne indflydelse, eller at den havde forvaltet SEA’s midler til sin egen fordel.
Det bemærkes indledningsvis, at den omstændighed, at medlemmerne af SEA’s bestyrelse og revisorudvalg blev udnævnt af majoritetsaktionæren, henset til de gældende regler for italienske selskaber ikke på nogen måde påviser, at SEA’s finansielle midler konstant var under de offentlige myndigheders kontrol.
Dernæst bemærkes, at retsgrundlaget for vedtagelsen af direktiv 2006/111 er artikel 106 TEUF og ikke artikel 107 TEUF, således at logikken i dette direktiv ikke er relevant med henblik på at vurdere begreberne i sidstnævnte bestemmelse.
Endelig bemærkes, at det følger af retspraksis, at betingelsen om, at midlerne til stadighed skal være under offentlig kontrol, kun vil være opfyldt, hvis de pågældende midler på grundlag af konkrete elementer til stadighed er til de offentlige myndigheders rådighed, hvilket ikke er tilfældet i den foreliggende sag. I sin dom af 13. september 2017, ENEA (
C-329/15
,
EU:C:2017:671
), fastslog Domstolen således, at den omstændighed alene, at staten ejer hovedparten af kapitalen i virksomheder, ikke gør det muligt deraf at slutte, at der foreligger en dominerende indflydelse, som gør det muligt at træffe bestemmelse om anvendelsen af disse virksomheders midler. Det skal endvidere påvises, at staten har givet instrukser, der er forbundet med forvaltningen af de midler, som er anvendt til tildeling af støtte.
Kommissionen har anført, at Retten har truffet afgørelse ultra petita, eftersom den i den appellerede dom foretog en analyse af, om der var sket overførsel af statsmidler, selv om Milano kommune i første instans ikke havde anført noget argument, som bestred, at SEA’s midler udgjorde statsstøtte, således som det fremgår af den appellerede doms præmis 55-58 og 64. Milano kommune kan derfor ikke i forbindelse med nærværende appel med rette bestride Rettens analyse af et anbringende, som ikke var blevet fremsat i første instans. Kommissionen har endvidere anfægtet Milano kommunes argumentation om realiteten.
–
Domstolens bemærkninger
Hvad angår formaliteten med hensyn til det første appelanbringendes første led er det korrekt, således som Kommissionen har anført, at Retten undersøgte, om de af SEA’s midler, der var overført til SEA Handling, havde karakter af statsstøtte, selv om Milano kommune ikke havde anført nogen specifikke argumenter i denne henseende ved Retten, hvilket Retten i øvrigt fremhævede i den appellerede doms præmis 64.
Således som generaladvokaten har anført i punkt 25 i forslaget til afgørelse, fremgår det tydeligt af stævningen i første instans, at Milano kommune med sin argumentationen i forbindelse med det første anbringende anfægtede både spørgsmålet om tilregnelse med hensyn til de omhandlede foranstaltninger og de anvendte midlers karakter af statsmidler. Det følger heraf, at Retten med sine betragtninger i den appellerede doms præmis 65 og 66 ikke traf afgørelse ultra petita, således at Kommissionens argumentation om formaliteten med hensyn til det første appelanbringendes første led skal forkastes.
Vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt dette led er velbegrundet, skal det indledningsvis bemærkes, at en foranstaltning for at kunne kvalificeres som »statsstøtte« som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF ifølge Domstolens faste praksis skal opfylde samtlige nedenstående betingelser. For det første skal der være tale om statsstøtte eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler. For det andet skal denne støtte kunne påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne. For det tredje skal den give modtageren en selektiv fordel. For det fjerde skal den fordreje eller true med at fordreje konkurrencen (dom af 19.12.2019, Arriva Italia m.fl.,
C-385/18
,
EU:C:2019:1121
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Betingelsen for at anse fordele for støtte som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF er derfor for det første, at disse ydes direkte eller indirekte ved hjælp af statsmidler, og for det andet, at de kan tilregnes staten (dom af 18.5.2017, Fondul Proprietatea,
C-150/16
,
EU:C:2017:388
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Hvad nærmere bestemt angår betingelsen om, at fordelen skal ydes direkte eller indirekte ved hjælp af statsmidler, følger det af fast retspraksis, at begrebet »støtte« er mere generelt end begrebet »tilskud«, fordi det ikke blot omfatter de positive ydelser, som selve tilskuddene, men ligeledes indgreb, der under forskellige former letter de byrder, som normalt belaster en virksomheds budget, og derved, uden at være tilskud i ordets egentlige forstand, er af samme art og har tilsvarende virkninger (dom af 18.5.2017, Fondul Proprietatea,
C-150/16
,
EU:C:2017:388
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I denne forbindelse har Domstolen allerede fastslået, at artikel 107, stk. 1, TEUF omfatter alle økonomiske midler, som de offentlige myndigheder faktisk kan anvende til at støtte virksomheder, uden at det har nogen betydning, om disse midler permanent udgør en del af statens formue. Det er således ikke nødvendigt, at de beløb, som er anvendt til den pågældende foranstaltning, permanent tilhører statskassen, men det er tilstrækkeligt til at anse dem for statsmidler, at de til stadighed er under de offentlige myndigheders kontrol og dermed står til rådighed for de kompetente nationale myndigheder (dom af 18.5.2017, Fondul Proprietatea,
C-150/16
,
EU:C:2017:388
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Hvad særligt angår offentlige virksomheder som SEA har Domstolen ligeledes fastslået, at staten, når den udøver en dominerende indflydelse på sådanne virksomheder, er i stand til at træffe bestemmelse om anvendelsen af disses midler, herunder om de i givet fald skal anvendes til at finansiere særlige fordele for andre virksomheder (dom af 18.5.2017, Fondul Proprietatea,
C-150/16
,
EU:C:2017:388
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
En virksomhed, som de offentlige myndigheder ejer næsten 100%, og hvis bestyrelsesmedlemmer endvidere udnævnes af disse myndigheder, skal anses for at være en offentlig virksomhed, der er undergivet statslig kontrol, idet disse offentlige myndigheder nemlig er i stand til direkte eller indirekte at have en dominerende indflydelse på sådanne virksomheder (jf. i denne retning dom af 16.5.2002, Frankrig mod Kommissionen,
C-482/99
,
EU:C:2002:294
, præmis
og
).
Den omstændighed, at en virksomhed, som er helejet af en kommune, stiller garantier, indebærer en forpligtelse af statsmidler, eftersom disse garantier medfører en tilstrækkelig konkret økonomisk risiko, der kan medføre udgifter for denne virksomhed (jf. i denne retning dom af 17.9.2014, Commerz Nederland,
C-242/13
,
EU:C:2014:2224
, præmis
).
Når staten udøver en dominerende indflydelse på sådanne virksomheder, er den endvidere fuldt ud i stand til at træffe bestemmelse om anvendelsen af disses midler, herunder om de i givet fald skal anvendes til at finansiere særlige fordele for andre virksomheder, og den omstændighed, at de omhandlede midler bliver administreret af enheder, der ikke henhører under den offentlige myndighed, eller at de er af privat oprindelse, er uden betydning (dom af 9.11.2017, Kommissionen mod TV2/Danmark,
C-656/15 P
,
EU:C:2017:836
, præmis
og
).
Det følger af denne retspraksis, at Retten i det foreliggende tilfælde på grundlag af den omstændighed, at de offentlige myndigheder, herunder Milano kommune, ejede næsten alle kapitalandelene i SEA direkte, og at Milano kommune udnævnte medlemmerne til SEA’s bestyrelse og revisorudvalg enten direkte eller ved hjælp af sit flertal på SEA’s generalforsamling, i den appellerede doms præmis 65 og 66 uden at begå retlige fejl kunne fastslå, at de finansielle midler, som SEA havde ydet Sea Handling, skulle anses for at være statsmidler.
I modsætning til Milano kommunes opfattelse kan denne konstatering ikke drages i tvivl hverken af henvisningen i den appellerede doms præmis 65 til artikel 2, litra b), i direktiv 2006/111 eller af de retningslinjer, der følger af dom af 13. september 2017, ENEA (
C-329/15
,
EU:C:2017:671
).
Selv om henvisningen til direktiv 2006/111 ikke er relevant i det foreliggende tilfælde, er de oplysninger, som er anført i nærværende doms præmis 35, således tilstrækkelige til at støtte Rettens konklusion om involvering af statsmidler.
Som generaladvokaten har anført i punkt 33 og 34 i forslaget til afgørelse, følger det af punkt 27 og 31-35 i dom af 13. september 2017, ENEA (
C-329/15
,
EU:C:2017:671
), at de omstændigheder, der gav anledning til denne dom, er forskellige fra dem, der gør sig gældende i den foreliggende sag. I den nævnte dom var der således tale om en forpligtelse til køb af grøn elektrisk energi, som i henhold til den pågældende medlemsstats lovindgreb fandt anvendelse på elleverandører, uanset om deres kapital hovedsageligt var ejet af staten eller af private operatører. Den fordel, som eventuelt var blevet indrømmet ved dette indgreb fra den pågældende medlemsstats side i dennes egenskab af lovgiver, udsprang således ikke af de kontrolbeføjelser, som medlemsstaten kunne udøve i sin egenskab af majoritetsaktionær i de pågældende offentlige virksomheder, og den kunne derfor under de omstændigheder, som er anført i dommens præmis 32-35, ikke anses for at være blevet finansieret ved hjælp af statsmidler.
På grundlag af ovenstående bemærkninger skal det første anbringendes første led forkastes som ugrundet.
Det første anbringendes andet led om, at de omhandlede foranstaltninger kan tilregnes staten
–
Parternes argumenter
Milano kommune har gjort gældende, at Retten har tilsidesat artikel 107, stk. 1, TEUF, eftersom den i den appellerede doms præmis 80 fandt, at påvisningen af, at Milano kommune var impliceret i tildelingen af de omhandlede foranstaltninger, ikke kræver positivt bevis herfor, men blot for, at det er usandsynligt, at den ikke var impliceret.
I denne henseende har Milano kommune anført, at Domstolen med henblik på at undgå, at begrebet statsstøtte bliver for bredt, til kriteriet om tilregnelse på grund af organisatoriske forbindelser har føjet det strengere kriterium om statens aktive indblanding i vedtagelsen af de pågældende foranstaltninger, idet denne indblanding skal kunne identificeres og udgøre en konkret, tilstrækkelig stærk årsagssammenhæng med hver af de trufne foranstaltninger. Det er således nødvendigt at påvise, at samtlige foranstaltninger er blevet truffet på statens initiativ, eller at staten har grebet ind på tidspunktet for deres udformning, at den faktisk har udøvet kontrolbeføjelser, og at den har haft en afgørende indflydelse på samtlige beslutninger.
Dette er imidlertid ikke blevet påvist i det foreliggende tilfælde, eftersom Retten anvendte kriteriet om usandsynlighed for, at staten ikke var impliceret, således at den begik en åbenbar fejl med hensyn til bevisstyrkekravet vedrørende tilregnelse.
Kommissionen har først og fremmest anført, at Milano kommune kun har anfægtet den appellerede doms præmis 80, hvori der blot henvises til de i retspraksis fastsatte principper om begrebet tilregnelse, som er anført i denne doms præmis 75, således at dette led delvis skal afvises eller er uvirksomt. Under alle omstændigheder har Retten hverken baseret sig på et fejlagtigt tilregnelsesbegreb, anvendt negative formodninger eller anvendt et forkert bevisstyrkekrav.
–
Domstolens bemærkninger
Indledningsvis skal Kommissionens argumentation om, at det første appelanbringendes andet led skal afvises, idet Milano kommune med rette har anfægtet de retsprincipper, som Retten har baseret sig på med henblik på at tilregne SEA’s adfærd Milano kommune, forkastes. I denne forbindelse er det som sådan uden betydning at få afklaret, hvorvidt Retten har henvist til selvsamme principper flere gange i den appellerede dom.
Hvad angår realiteten er det i denne doms præmis 28 anført, at betingelsen for at anse fordele for statsstøtte som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF, i henhold til den første af betingelserne i denne bestemmelse er, at disse ydes direkte eller indirekte ved hjælp af statsmidler, og at de kan tilregnes staten.
Hvad nærmere bestemt angår spørgsmålet om, hvorvidt en foranstaltning, der indebærer fordele, og som en offentlig virksomhed har truffet, kan tilregnes staten, skal det bemærkes, at tilregnelse ikke kan udledes af den omstændighed alene, at fordelene er givet af en offentlig virksomhed, der kontrolleres af staten. Selv om staten nemlig er i stand til at kontrollere en offentlig virksomhed og udøve en dominerende indflydelse på dennes transaktioner, er der ikke uden videre formodning for, at den faktisk udøver denne kontrol i et konkret tilfælde. Det er også nødvendigt at undersøge, om de offentlige myndigheder på den ene eller den anden måde må anses for at være impliceret i vedtagelsen af disse (jf. i denne retning dom af 17.9.2014, Commerz Nederland,
C-242/13
,
EU:C:2014:2224
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Der kan i den forbindelse ikke stilles krav om bevis for, at de offentlige myndigheder konkret ved en præcis anvisning har tilskyndet en offentlig virksomhed til at træffe de pågældende støtteforanstaltninger. Den omstændighed, at en støtteforanstaltning, som er truffet af en offentlig virksomhed, kan tilregnes staten, kan således fastslås på grundlag af en bedømmelse af sagens omstændigheder som helhed og den sammenhæng, hvori foranstaltningen er truffet (dom af 17.9.2014, Commerz Nederland,
C-242/13
,
EU:C:2014:2224
, præmis
og den deri nævnte retspraksis, og af 18.5.2017, Fondul Proprietatea,
C-150/16
,
EU:C:2017:388
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Særligt er ethvert indicium, som i det konkrete tilfælde indicerer, enten at de offentlige myndigheder er impliceret deri, eller at det er usandsynligt, at de ikke er impliceret i vedtagelsen af en foranstaltning, når endvidere henses til dennes rækkevidde, indhold eller hermed forbundne betingelser, eller at disse myndigheder ikke er impliceret i vedtagelsen af nævnte foranstaltning (dom af 17.9.2014, Commerz Nederland,
C-242/13
,
EU:C:2014:2224
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Den omstændighed alene, at en offentlig virksomhed er oprettet i form af et privatretligt kapitalselskab, kan ikke, selv om denne selskabsform giver det en vis autonomi, udelukke, at en støtteforanstaltning, der træffes af et sådant selskab, kan tilregnes staten. Den omstændighed, at en sådan virksomhed er undergivet kontrol, og at der som følge heraf i praksis består en reel mulighed for at udøve en dominerende indflydelse, indebærer, at det på forhånd ikke er udelukket at tilregne staten en foranstaltning truffet af en sådan virksomhed, og der følgelig ikke kan udelukkes at være en risiko for omgåelse af traktatens regler om statsstøtte, selv om den offentlige virksomheds juridiske form i sig selv er relevant som et blandt flere indicier for, om staten i et konkret tilfælde er impliceret eller ej (dom af 18.5.2017, Fondul Proprietatea,
C-150/16
,
EU:C:2017:388
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I det foreliggende tilfælde må det konstateres, at Retten, da den i den appellerede doms præmis 80-88 efterprøvede, om de indicier, som Kommissionen havde anvendt i 195.-200. betragtning til den omtvistede afgørelse, gav anledning til at formode, at Milano kommune havde været involveret i vedtagelsen af de omhandlede foranstaltninger, anvendte de principper, som Domstolen har opstillet i den praksis, der er nævnt i nærværende doms præmis 46-49.
Dels følger det således af disse principper, at det i modsætning til, hvad Milano kommune har anført, hverken tilkommer Kommissionen at påvise eller Retten at sikre sig, at de offentlige myndigheder konkret ved en præcis anvisning har tilskyndet den offentlig virksomhed til at træffe de pågældende foranstaltninger.
Dels er det ikke nødvendigt at tage stilling til, hvorvidt Kommissionen i kraft af den retspraksis, som er nævnt i nærværende doms præmis 48, kunne basere sig udelukkende på indicier, som i det konkrete tilfælde indicerer, at det er usandsynligt, at de offentlige myndigheder ikke har været impliceret. Således som generaladvokaten har anført i punkt 38-44 i forslaget til afgørelse, beror Milano kommunes argumentation på en fejlagtig læsning af den appellerede dom, hvorefter Retten tillod, at Kommissionen kunne basere sin konstatering af, at de omhandlede foranstaltninger kunne tilregnes staten, alene på, at det var usandsynligt, at Milano kommune ikke havde været impliceret i vedtagelsen af foranstaltningerne.
I den appellerede doms præmis 80-83 fandt Retten for det første, at ordlyden af fagforeningsaftalen af 26. marts 2002 skabte en klar og præcis forpligtelse for SEA til at dække Sea Handlings tab, i hvert fald i en periode på fem år. For det andet fandt Retten, at Milano kommune ved at underskrive aftalen formelt godkendte denne, bl.a. i sin kapacitet af majoritetsaktionær i SEA, ikke alene for så vidt angår oprettelsen af forpligtelsen, men ligeledes for så vidt angår dens overholdelse og SEA’s senere gennemførelse af den. For det tredje udledte Kommissionen heraf, at Milano kommunes aktive deltagelse i forhandlingerne om og indgåelsen af aftalen udgjorde et afgørende bevis for, at de italienske myndigheder var impliceret i de omhandlede foranstaltninger.
I forbindelse med sin vurdering af de faktiske omstændigheder i den appellerede doms præmis 84-87 tillagde Retten dernæst referaterne af bestyrelsesmøderne i Sea Handling, den omstændighed, at Milanos borgmester havde opfordret til og fået bestyrelsesformanden i SEA til at sige op i 2006 og de blankoopsigelser, som bestyrelsesmedlemmerne i SEA havde afleveret til denne borgmester, en positiv bevisværdi.
Endelig bekræftede Retten i den appellerede doms præmis 88, at de omhandlede foranstaltninger var »vigtige beslutninger«, således som Kommissionen havde anført i den omtvistede afgørelses punkt 210, og på grundlag af hvilke Kommissionen i samme punkt bl.a. havde fastslået, at det var usandsynligt, at Milano kommune ikke havde været impliceret i vedtagelsen heraf.
Det fremgår derfor tydeligt af den appellerede doms præmis 80-88, at Retten fastslog, at der forelå indicier, som i det konkrete tilfælde påviste, at Milano kommune havde været impliceret i vedtagelsen af de nævnte foranstaltninger, og at det var på grundlag af disse indicier, at den tillod, at Kommissionen ligeledes kunne støtte sig på, at det var usandsynligt, at Milano kommune ikke havde været impliceret i vedtagelsen af i det mindste visse af de omhandlede foranstaltninger i perioden efter indgåelsen af fagforeningsaftalen af 26. marts 2002.
På grundlag af ovenstående betragtninger skal det andet led og derfor det første anbringende i sin helhed forkastes som ugrundet.
Det andet anbringende om principperne for bevisbyrden
Det andet anbringendes første led om en angivelig ulige bevisbyrde
–
Parternes argumenter
Milano kommune har gjort gældende, at Retten undlod at foretage en grundig undersøgelse af de beviser, som Milano kommune havde fremført, eftersom Retten i den appellerede doms præmis 89-94 kortfattet og ved blot at gengive ordlyden af betragtningerne i den omtvistede afgørelse forkastede de anførte beviselementer som utilstrækkelige til at tilbagevise, at det skulle være usandsynligt, at Milano kommune ikke havde været impliceret i de omhandlede foranstaltninger.
Ved denne fremgangsmåde tillod Retten Kommissionen at støtte sig på et negativt bevis for, at det var usandsynligt, at kommunen ikke var impliceret, mens den havde pålagt Milano kommune at fremføre positive og sikre beviser for, at kommunen ikke havde været impliceret, hvilket svarede til at føre et umuligt bevis.
Dette fremgår bl.a. af den appellerede doms præmis 82, hvori Retten forkastede Milano kommunes argument om, at den kun var impliceret i indgåelsen af fagforeningsaftalen af 26. marts 2002 som politisk mægler, idet denne omstændighed var blevet godtgjort ved erklæringer, som fagforeningsrepræsentanterne havde givet ad hoc under ed. Ud over at Retten ikke tillagde disse erklæringer nogen værdi, fastslog den, at det var uden betydning, at aftalen var blevet underskrevet af rådmanden med ansvar for personale og beskæftigelse og ikke af rådmanden med ansvar for budget.
Kommissionen er af den opfattelse, at Milano kommunes argumentation, hvorved Domstolen opfordres til at foretage en ny vurdering af de faktiske omstændigheder, skal afvises. Under alle omstændigheder har Retten hverken gjort det umuligt at bevise manglende tilregnelse eller anvendt en ulige bevisbyrde, idet den derimod har foretaget en omhyggelig vurdering af både indicierne for tilregnelse og indicierne for manglende tilregnelse.
–
Domstolens bemærkninger
For så vidt som Milano kommune har foreholdt Retten, at den udelukkende baserede sin konstatering af, at de omhandlede foranstaltninger kunne tilregnes staten, på, at det var usandsynligt, at Milano kommune ikke havde været impliceret i vedtagelsen af foranstaltningerne, er det allerede i nærværende doms præmis 52 og 56 anført, at denne argumentation beror på en fejlagtig læsning af den appellerede dom, idet Retten i den appellerede doms præmis 80-88 fastslog, at der forelå indicier, som i det konkrete tilfælde påviste, at Milano kommune havde været impliceret i vedtagelsen af de nævnte foranstaltninger.
Således som generaladvokaten har anført i punkt 48 i forslaget til afgørelse, behandlede Retten desuden på baggrund af de principper, der er udviklet i retspraksis, de beviser, som Milano kommune havde fremført, og som ifølge Milano kommune skulle godtgøre, at denne ikke havde været impliceret i vedtagelsen af disse foranstaltninger.
Retten har således med hensyn til hvert af de indicier, som Kommissionen og Milano kommune har fremført, undersøgt oplysningerne for og imod indiciernes bevisværdi og oplysningerne om den betydning, de skal tillægges. Det følger heraf, at Retten undersøgte parternes argumenter og beviser på lige vilkår, og at den nåede frem til sin konklusion på grundlag af en detaljeret analyse af samtlige de fremførte elementer.
Således som generaladvokaten har anført i punkt 49 i forslaget til afgørelse, skyldes Rettens forkastelse af Milano kommunes argumentation, i modsætning til Milano kommunes opfattelse, hverken, at Retten har pålagt denne at fremføre positive og sikre beviser for, at den ikke var impliceret i vedtagelsen af de omhandlede foranstaltninger, eller, at Retten anvendte en ulige bevisbyrde, men at Retten vurderede bevisværdien af hvert enkelt indicium.
For så vidt som Milano kommune med den argumentation, som er anført i nærværende doms præmis 60, ønsker at anfægte Rettens vurdering, skal den, således som Kommissionen med rette har gjort gældende, anses for at ville opnå en ny vurdering af de faktiske omstændigheder, hvilket ligger uden for Domstolens kompetence (jf. i denne retning dom af 30.11.2016, Kommissionen mod Frankrig og Orange,
C-486/15 P
,
EU:C:2016:912
, præmis
).
Det følger heraf, at det andet anbringendes første led skal forkastes, idet det delvis skal afvises, delvis er ugrundet.
Det andet anbringendes andet led om genstanden for det bevis, der skal føres
–
Parternes argumenter
Milano kommune er af den opfattelse, at Retten begik en retlig fejl, da den i den appellerede doms præmis 73 og 83 fandt, at Kommissionen med rette kunne antage, at Milano kommunes aktive deltagelse i forbindelse med indgåelsen af fagforeningsaftalen af 26. marts 2002 i sig selv var tilstrækkelig til at begrunde, at Milano kommune kunne anses for at have været impliceret i tildelingen af de omhandlede foranstaltninger, som skulle anses for at udgøre et enkelt indgreb.
Ifølge retspraksis havde Kommissionen således været forpligtet til at påvise, at hver enkel af de kapitaltilførselsforanstaltninger, som blev vedtaget i den relevante periode, kunne tilregnes staten, for så vidt som de enkelte foranstaltninger var fuldstændig forskellige fra hinanden. Domstolen har tilladt, at flere på hinanden følgende indgreb kan anses for at være et enkelt indgreb, men dette forudsætter, at indgrebene, henset til deres kronologi og formål samt virksomhedens situation på tidspunktet for indgrebene, er så tæt forbundne, at det er umuligt at adskille dem fra hinanden. Endvidere har Retten fejlagtigt udvidet denne retspraksis vedrørende kriteriet om statsmidler og kriteriet om den private aktør til også at omfatte en foranstaltnings tilregnelse til staten.
I denne henseende har Milano kommune først oplyst Retten om, at der var få angivelige indicier for tilregnelse, og at de var utilstrækkelige og uden direkte forbindelse til de omhandlede foranstaltninger. Endvidere er det forkert at antage, at de italienske myndigheder og SEA havde fastlagt en flerårig strategi for dækning af SEA Handlings tab i den periode, som var nødvendig for selskabets omstrukturering, idet de pågældende udsagn alene henviser til en enkelt strategi for omorganisering af SEA Handling. Endelig blev kapitaltilførslerne hele tiden foretaget i kontekster, der ikke var nogen sammenhæng imellem.
Heroverfor har Kommissionen gjort gældende, at de ville stride imod ordlyden af og logikken i Domstolens praksis vedrørende betingelserne for, at statens flere på hinanden følgende indgreb kan anses for at være et enkelt indgreb, hvis den blev begrænset til alene at omfatte kriteriet om statsmidler og kriteriet om den private aktør. I øvrigt har Milano kommune blot anmodet Domstolen om en fornyet vurdering af de faktiske omstændigheder, hvilket ikke kan antages til realitetsbehandling under appelsagen.
–
Domstolens bemærkninger
Det følger af fast retspraksis, at det, da statslige indgreb kan antage forskellige former og skal undersøges i kraft af deres virkninger, ikke kan udelukkes, at flere på hinanden følgende statslige indgreb med henblik på anvendelsen af artikel 107, stk. 1, TEUF skal betragtes som ét indgreb. Dette vil bl.a. være tilfældet, hvis de på hinanden følgende indgreb, henset til bl.a. deres kronologi og formål samt virksomhedens situation på tidspunktet for indgrebene, er så tæt forbundne, at det er umuligt at adskille dem fra hinanden (dom af 4.6.2015, Kommissionen mod MOL,
C-15/14 P
,
EU:C:2015:362
, præmis
og den deri nævnte retspraksis, og af 26.3.2020, Larko mod Kommissionen,
C-244/18 P
,
EU:C:2020:238
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
For så vidt som denne retspraksis med hensyn til anvendelsen af artikel 107, stk. 1, TEUF vedrører statslige indgreb som sådan og indebærer, at disse skal underlægges en objektiv analyse i forhold til deres indvirkning, kan den ikke udelukkende finde anvendelse på visse af de kriterier, som er anført i denne bestemmelse. Som generaladvokaten har anført i punkt 54 i forslaget til afgørelse, kan den nævnte retspraksis således også finde anvendelse på kriteriet om sådanne indgrebs tilregnelse til staten.
Det følger heraf, at Retten i modsætning til, hvad Milano kommune har gjort gældende, ikke begik en retlig fejl, da den i den appellerede doms præmis 71 henviste til samme retspraksis og derefter anvendte den i forbindelse med sin analyse af, om de omhandlede foranstaltninger kunne tilregnes Milano kommune.
Således som Kommissionen med rette har gjort gældende, har Milano i øvrigt blot, med argumentationen i denne doms præmis 70, anmodet om en fornyet vurdering af de faktiske omstændigheder i forhold til den, som Retten har foretaget i den appellerede doms præmis 72 og 73, hvilket ‐ som det følger af den retspraksis, der er anført i denne doms præmis 66 – ikke kan antages til realitetsbehandling under appelsagen.
Det følger heraf, at det andet anbringendes andet led og dermed anbringendet i sin helhed må forkastes, idet de delvis afvises og delvis er ugrundede.
Det tredje anbringende vedrørende en urigtig bevisbedømmelse
Parternes argumenter
Milano kommune har gjort gældende, at Retten gengav fagforeningsaftalen af 26. marts 2002 urigtigt, da den i den appellerede doms præmis 77 fandt, at aftalen indeholdt en klar og præcis forpligtelse for SEA til i en periode på mindst fem år at sikre cost-benefit-balancen og ligevægten i den generelle økonomiske ramme for så vidt angik Sea Handling, og heraf udledte, at SEA som følge af denne forpligtelse skulle dække eventuelle tab i Sea Handling, som kunne påvirke kontinuiteten i selskabets økonomiske virksomhed.
Milano kommune har i denne forbindelse forklaret, at aftalen ikke forpligtede SEA til at tilføre SEA Handling kapital, eftersom aftalen hverken nævner noget om tab eller kapitaltilførsler, eller at der påhviler SEA forpligtelser, hvis sådanne hændelser skulle indtræffe. I lyset af disse senere kapitaltilførsler har Retten derfor anlagt en retroaktiv fortolkning og således undladt at tage hensyn til den kontekst, aftalen blev indgået i. I henhold til aftalens ordlyd blev SEA Handling oprettet for at gøre det muligt at udøve konkurrence i andre italienske lufthavne og således med henblik på et positivt scenarie med vækst.
Milano kommune har præciseret, at selv om den i henhold til et vilkår i fagforeningsaftalen af 26. marts 2002 har »bekræftet« at ville »sikre cost-benefit-balancen og ligevægten i den generelle økonomiske ramme« for så vidt angik SEA Handling, vedrører et sådant vilkår personalenedskæring og udvidelse af SA Handlings aktiviteter til også at omfatte andre markeder, idet disse foranstaltninger skal sikre, at kapitaltilførsler undgås. Den nævnte aftale henviser endvidere til nye aktionærers mulighed for at deltage i SEA Handlings kapital, således at selskabets positive udsigter forbedres. Endelig fremgår det af aftalen, at SEA Handlings ledelseskapacitet blev opretholdt med henblik på i endnu højere grad at forbedre selskabets muligheder for at udøve effektiv konkurrence på nationale og internationale markeder.
Det følger heraf, at Milano kommune i henhold til fagforeningsaftalen af 26.3.2002 ikke påtog sig nogen materielle eller juridiske forpligtelser forbundet med kapitaltilførslerne.
Det er Kommissionens opfattelse, at Milano kommune under dække af en angivelig urigtig gengivelse af aftalen blot har anfægtet Rettens vurdering af indicierne for, at SEA’s adfærd kunne tilregnes Milano kommune, hvilket gør denne argumentation uantagelig til realitetsbehandling. Under alle omstændigheder er argumentationen ugrundet.
Domstolens bemærkninger
Det følger af artikel 256, stk. 1, andet afsnit, TEUF og artikel 58, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol, at det alene er Retten, der er kompetent til dels at fastlægge de faktiske omstændigheder i sagen, når bortses fra tilfælde, hvor den indholdsmæssige urigtighed af dens konstateringer følger af akterne i den sag, den har behandlet, dels at tage stilling til disse faktiske omstændigheder (dom af 30.11.2016, Kommissionen mod Frankrig og Orange,
C-486/15 P
,
EU:C:2016:912
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Følgelig udgør bedømmelsen af de faktiske omstændigheder ikke, medmindre der er tale om en urigtig gengivelse af de for Retten fremlagte beviser, et retsspørgsmål, der er undergivet Domstolens prøvelsesret (dom af 30.11.2016, Kommissionen mod Frankrig og Orange,
C-486/15 P
,
EU:C:2016:912
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
En appellant skal, når denne gør gældende, at beviserne er gengivet urigtigt, i henhold til artikel 256 TEUF, artikel 58, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol og artikel 168, stk. 1, litra d), i Domstolens procesreglement præcist angive, hvilke beviser der er blevet urigtigt gengivet, og påvise de fejl i undersøgelsen, der efter appellantens opfattelse har foranlediget denne urigtige gengivelse. Det følger i øvrigt af Domstolens faste praksis, at en urigtig gengivelse af omstændighederne skal fremgå på åbenbar vis af sagsakterne, uden at det skal være fornødent at foretage en fornyet vurdering af de faktiske omstændigheder og beviserne (dom af 30.11.2016, Kommissionen mod Frankrig og Orange,
C-486/15 P
,
EU:C:2016:912
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I det foreliggende tilfælde har Retten i den appellerede doms præmis 77 bemærket, at SEA i henhold til fagforeningsaftalen af 26. marts 2002 påtog sig en klar og præcis forpligtelse til i en periode på mindst fem år at »sikre cost-benefit-balancen og ligevægten i den generelle økonomiske ramme« for så vidt angik Sea Handling, »idet selskabets ledelseskapacitet blev opretholdt, og dets muligheder for at drive virksomhed på nationale og internationale markeder blev mærkbart forbedret«.
Det må derfor konstateres, at ordlyden af fagforeningsaftalen af 26. marts 2002 åbner mulighed for den fortolkning, som Retten har anlagt i den appellerede doms præmis 77, hvorefter SEA som følge af denne forpligtelse skulle dække eventuelle tab i Sea Handling, som kunne påvirke kontinuiteten i selskabets økonomiske virksomhed. Således som Retten har anført i samme præmis, bestyrkes denne fortolkning endvidere af de senere fagforeningsaftaler, som er nævnt i denne doms præmis 5, således at den angiveligt urigtige gengivelse af aftalen under alle omstændigheder ikke åbenbart fremgår af sagens akter.
I øvrigt skal det blot bemærkes, således som Kommissionen med rette har gjort gældende, og generaladvokaten har anført i punkt 65-68 i forslaget til afgørelse, at Milano kommune under dække af en angiveligt urigtig gengivelse af aftalen blot har anfægtet Rettens vurdering af dette beviselement, idet den har anført, at Retten undlod at tage hensyn til den kontekst, denne aftale blev indgået i.
Følgelig skal det tredje anbringende delvist afvises, delvist forkastes som ugrundet.
Det fjerde anbringende om kriteriet om den private investor
Parternes argumenter
Milano kommune har gjort gældende, at Retten foretog en fejlagtig kvalificering af de faktiske omstændigheder i den appellerede doms præmis 97, 107 og 108, hvorved den tilsidesatte kriteriet om den private investor.
Således som det er blevet påvist i forbindelse med det andet appelanbringende, kan det således for det første hverken på grundlag af fagforeningsaftalen af 26. marts 2002 eller noget andet dokument udledes, at SEA havde en strategi for dækning af SEA Handlings tab.
For det andet har er Retten ved vurderingen af kriteriet om den private investor ikke sat sig ind i den specifikke situation, som SEA befandt sig i på daværende tidspunkt, og som var forskellig fra en almindelig privat investors situation, eftersom SEA havde enekoncession til forvaltning af Milanos lufthavne frem til 2041 og således opererede med lav risiko og meget langsigtede rentabilitetsmuligheder med hensyn til sine investeringer.
Rettens fejl ligger i, at den tillagde det betydning, at der ikke forelå nutidige økonomiske analyser, der kunne påvise en grundig undersøgelse af rentabiliteten af kapitaltilførslerne til SEA Handling og af tidsrammen for deres afkast, i henhold til en cost-benefit-analyse. Dette følger bl.a. af den appellerede doms præmis 114, hvor Retten fejlagtigt afslog relevansen af en økonomiske analyse, som Milano kommune havde forelagt, med den begrundelse, at analysen var lavet efter vedtagelsen af den omhandlede foranstaltninger.
I henhold til retspraksis er det således ikke påkrævet, at beviserne for, at en foranstaltning er økonomisk rationel, skal være etableret samtidig med vedtagelsen af foranstaltningen, men at vurderingen af foranstaltningen i henhold til dette kriterium tager hensyn til konteksten for vedtagelsen heraf, således at det er de udsigter, som er fastlagt i den økonomiske analyse, og ikke den økonomiske analyse i sig selv, der skal være ex ante. Det ville således være absurd, sådan som Retten har gjort, at pålægge en privat virksomhed at fremlægge beviser, der understøtter disse udsigter, som en forudsætning for at kunne drage fordele af kriteriet om den private investor.
I denne forbindelse har Milano kommune gjort gældende, at udsigterne for SEA Handling var positive i 2002, og at udefra kommende, uforudsigelige hændelser, som fandt sted efterfølgende, forsinkede selskabets omorganiseringsproces. SEA havde således ikke behov for nye specifikke vurderinger af rentabiliteten af nogen af kapitaltilførslerne, og der var heller ikke nogen pligt i henhold til national ret for selskabet til med hjælp fra økonomiske tredjeparter at give en skriftlig begrundelse for, at disse investeringer var rationelle. Eftersom SEA Handlings problem i det væsentlige var forbundet med lønomkostninger, var der navnlig ingen grund til at anmode om økonomiske analyser.
Ifølge Milano kommune konkluderede Retten for det tredje fejlagtigt, at Kommissionens komplekse økonomiske vurderinger kun er underlagt en begrænset domstolsprøvelse ved Unionens retsinstanser. I henhold til retspraksis tilkom det således Unionens retsinstanser bl.a. at foretage en grundig og fuldstændig prøvelse af de faktiske og retlige omstændigheder vedrørende bl.a. Kommissionens fortolkning af de økonomiske oplysninger.
For det fjerde har Milano kommune foreholdt Retten, at den lod bevisbyrden om kriteriet om den private investor påhvile Milano kommune, mens Kommissionen for sin del ikke skulle påvise noget i denne henseende. Således som Kommissionen selv har indrømmet over for Retten, foretog den således ikke nogen analyse af markedet for ground handling-ydelser og heller ikke en økonomisk analyse vedrørende dette kriterium eller en analyse af andre sammenlignelige operatørers økonomiske resultater. Endvidere har Kommissionen heller ikke angivet, hvilke foranstaltninger SEA skulle træffe i henhold til dette kriterium.
I modsætning til, hvad der gælder i henhold til retspraksis, antog Kommissionen, at SEA Handling havde modtaget en fordel ved at lægge en negativ formodning til grund, hvilken formodning ‐ i mangel af andre elementer, der positivt kunne godtgøre, at der forelå en sådan fordel ‐ var baseret på det forhold, at der ikke forelå oplysninger, der kunne medføre den modsatte konklusion. Eftersom Retten undlod at efterprøve, om Kommissionen i forbindelse med sin vurdering havde taget hensyn til alle de væsentlige elementer, begik Retten således retlige fejl.
Kommissionen har endvidere anfægtet rigtigheden af Milano kommunes argumentation.
Domstolens bemærkninger
For det første skal det bemærkes, at Milano kommunes argumentation, som er gengivet i denne doms præmis 90, blot gentager den argumentation, som er anført i forbindelse med det andet anbringende, således at det af samme grunde som dem, der er angivet i denne doms præmis 75, ikke kan tages til følge.
Hvad for det andet angår den argumentation, der er sammenfattet i denne doms præmis 95, om den domstolsprøvelse, der tilkommer Retten, følger det af fast retspraksis, at den undersøgelse, som Kommissionen skal foretage i forbindelse med anvendelsen af princippet om den private aktør, kræver en kompleks økonomisk vurdering, og at det inden for rammerne af den kontrol, som Unionens retsinstanser foretager af Kommissionens komplekse økonomiske vurderinger på området for statsstøtte, ikke tilkommer Unionens retsinstanser at sætte deres eget økonomiske skøn i stedet for Kommissionens (dom af 26.3.2020, Larko mod Kommissionen,
C-244/18 P
,
EU:C:2020:238
, præmis
).
Den appellerede dom er følgelig ikke behæftet med en retlig fejl, for så vidt som Retten begrænsede sig til at efterprøve, om Kommissionen i forbindelse med sine økonomiske vurderinger ved anvendelsen af kriteriet om den private investor anlagde et åbenbart urigtigt skøn.
I modsætning til, hvad Milano kommune har anført, kan der ikke udledes nogen anden konklusion på grundlag af den retspraksis, som følger af dom af 8. december 2011, KME Germany m.fl. mod Kommissionen (
C-272/09 P
,
EU:C:2011:810
), og af 8.12.2011, Chalkor mod Kommissionen (
C-386/10 P
,
EU:C:2011:815
). Således som generaladvokaten i det væsentlige har anført i punkt 80 i forslaget til afgørelse, kan denne retspraksis, som vedrører domstolsprøvelsen af de af Kommissionens afgørelser, hvorved der konstateres en tilsidesættelse af artikel 101 TEUF og 102 TEUF og i givet fald pålægges bøder herfor, ikke som sådan overføres til domstolsprøvelsen af Kommissionens afgørelser på området for statsstøtte.
Hvad for det tredje angår den tilsidesættelse af fordelingen af bevisbyrden, som Retten angiveligt foretog i den appellerede doms præmis 113-117, skal det bemærkes, at begrebet »støtte« som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF ikke kan omfatte en foranstaltning, der er indført til fordel for en virksomhed ved hjælp af statslige midler, når denne virksomhed kunne have opnået den samme fordel på vilkår, der svarer til normale markedsvilkår, idet bedømmelsen af de vilkår, hvorunder en sådan fordel indrømmes, således i princippet skal fortages under anvendelse af princippet om den private aktør (dom af 6.3.2018, Kommissionen mod FIH Holding og FIH Erhvervsbank,
C-579/16 P
,
EU:C:2018:159
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Når det viser sig, at princippet om den private aktør kan finde anvendelse, er Kommissionen i denne forbindelse forpligtet til at anmode den pågældende medlemsstat om at give den alle relevante oplysninger, som sætter den i stand til at undersøge, om betingelserne for anvendelighed og anvendelse af dette princip er opfyldt (dom af 5.6.2012, Kommissionen mod EDF,
C-124/10 P
,
EU:C:2012:318
, præmis
, og af 6.3.2018, Kommissionen mod FIH Holding og FIH Erhvervsbank,
C-579/16 P
,
EU:C:2018:159
, præmis
).
Anvendelsen af kriteriet om den private investor tilsigter således at fastslå, om den økonomiske fordel, uanset sin form, som ved hjælp af statens midler er blevet indrømmet en virksomhed, i kraft af sine virkninger kan fordreje eller true konkurrencen og påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne (dom af 5.6.2012, Kommissionen mod EDF,
C-124/10 P
,
EU:C:2012:318
, præmis
). Det skal derfor ikke efterprøves, om en privat investor ville have handlet på præcis samme måde som den offentlige investor, men om denne på lignende vilkår ville have indskudt et beløb svarende til det, som den offentlige investor ville have indskudt (jf. i denne retning dom af 5.6.2012, Kommissionen mod EDF,
C-124/10 P
,
EU:C:2012:318
, præmis
).
Med henblik på vurderingen af, om den samme foranstaltning ville være blevet truffet under normale markedsvilkår af en privat investor, som befinder sig i en situation, som ligger så tæt som muligt på den situation, som staten befinder sig i, skal der kun tages hensyn til de fordele og forpligtelser, som er forbundet med sidstnævntes situation i dens egenskab af aktionær, og ikke dem, som er forbundet med dens egenskab af offentlig myndighed (dom af 5.6.2012, Kommissionen mod EDF,
C-124/10 P
,
EU:C:2012:318
, præmis
). Hvis en medlemsstat under den administrative procedure påberåber sig kriteriet om den private investor, tilkommer det den i tvivlstilfælde utvetydigt og på grundlag af objektive elementer, som kan efterprøves, at føre bevis for, at beslutningen om at gennemføre foranstaltningen blev truffet i dens egenskab af aktionær (dom af 5.6.2012, Kommissionen mod EDF,
C-124/10 P
,
EU:C:2012:318
, præmis
).
Det skal af disse elementer klart fremgå, at den pågældende medlemsstat forud for eller samtidigt med indrømmelsen af den økonomiske fordel har besluttet ved den foranstaltning, som faktisk er blevet gennemført, at investere i den kontrollerede offentlige virksomhed. Der kan i denne forbindelse kræves beviser, hvoraf fremgår, at denne beslutning er baseret på økonomiske vurderinger, som kan sammenlignes med dem, som en rationel privat investor, som befinder sig i en situation, som ligger så tæt som muligt på den situation, som nævnte medlemsstat befinder sig i, under de foreliggende omstændigheder ville have udført, inden han foretog en sådan investering, med henblik på at fastslå den fremtidige rentabilitet af en sådan investering (dom af 5.6.2012, Kommissionen mod EDF,
C-124/10 P
,
EU:C:2012:318
, præmis
og
).
Således som generaladvokaten har anført i punkt 101 i forslaget til afgørelse, fremgår det utvivlsomt af den omtvistede afgørelse og den appellerede dom, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde har anvendt princippet om den private aktør i denne afgørelse, og at hverken Kommissionen eller Retten var i tvivl om, at kriteriet om den private investor kunne finde anvendelse i den foreliggende sag, hvilket Kommissionen endvidere har bekræftet under retsmødet for Domstolen.
For så vidt angår anvendelsen af kriteriet om den private investor er dette blandt de elementer, som Kommissionen har pligt til at tage hensyn til for at fastslå, om der foreligger en støtte, og det udgør derfor ikke en undtagelse, som kun finder anvendelse efter anmodning fra en medlemsstat, når det fastslås, at de elementer, som udgør »en statsstøtte« som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF, foreligger (dom af 5.6.2012, Kommissionen mod EDF,
C-124/10 P
,
EU:C:2012:318
, præmis
, og af 26.3.2020, Larko mod Kommissionen,
C-244/18 P
,
EU:C:2020:238
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Kommissionen bærer således bevisbyrden for, under hensyn til navnlig oplysninger fra den pågældende medlemsstat, at påvise, at betingelserne for anvendelse af princippet om den private aktør ikke er opfyldt, således at det omhandlede statslige indgreb indebærer en fordel som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF (jf. i denne retning dom af 26.3.2020, Larko mod Kommissionen,
C-244/18 P
,
EU:C:2020:238
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I denne forbindelse bemærkes, at Kommissionen i forbindelse med en afgørelse om at afslutte den formelle undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 7 i Rådets forordning nr. 659/1999 af 22. marts 1999 om fastlæggelse af regler for anvendelsen af artikel [108 TEUF] (
EFT 1999, L 83, s. 1
) ikke kan antage, at en virksomhed har modtaget en fordel, der udgør statsstøtte, ved udelukkende at lægge en negativ formodning til grund, hvilken formodning – i mangel af andre elementer, der positivt kan godtgøre, at der foreligger en sådan fordel – er baseret på det forhold, at der ikke foreligger oplysninger, der kan medføre den modsatte konklusion (dom af 17.9.2009, Kommissionen mod MTU Friedrichshafen,
C-520/07 P
,
EU:C:2009:557
, præmis
, og af 26.3.2020, Larko mod Kommissionen,
C-244/18 P
,
EU:C:2020:238
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Ifølge fast retspraksis er kun de beviser, som var til rådighed på det tidspunkt, hvor beslutningen om at foretage investeringen blev truffet, og de udviklinger, som kunne forudsiges på dette tidspunkt, relevante med henblik på anvendelsen af dette kriterium om den private investor (dom af 5.6.2012, Kommissionen mod EDF,
C-124/10 P
,
EU:C:2012:318
, præmis
). Eftersom Kommissionen ikke har haft direkte kendskab til de omstændigheder, hvorunder en investeringsbeslutning er blevet truffet, skal den endvidere i vidt omfang med henblik på anvendelsen af dette kriterium støtte sig på de objektive elementer, der kan efterprøves, og som er fremført af den pågældende medlemsstat, med henblik på at føre bevis for, at foranstaltningen blev truffet i medlemsstatens egenskab af aktionær, og at det nævnte kriterium derfor finder anvendelse i overensstemmelse med den retspraksis, som er anført i denne doms præmis 106 og 107.
Idet der skal tages hensyn til den beslutning, som den private investor traf, da investeringen blev foretaget, kan en manglende forudgående undersøgelse, selv om den ikke i sig selv er afgørende, udgøre et relevant element til at kontrollere de komplekse økonomiske vurderinger, som Kommissionen skal foretage i forbindelse med anvendelsen af kriteriet om den private investor.
Når en offentlig investors kapitalindskud foretages uden skelen overhovedet til selv langsigtede rentabilitetsmuligheder, kan disse således ikke anses for at være i overensstemmelse med kriteriet om den private investor, og der må antages at være tale om støtte som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF (jf. i denne retning dom af 21.3.1991, Italien mod Kommissionen,
C-303/88
,
EU:C:1991:136
, præmis
, og af 6.3.2018, Kommissionen mod FIH Holding og FIH Erhvervsbank,
C-579/16 P
,
EU:C:2018:159
, præmis
).
I denne henseende tilkommer det Retten at sikre sig, at Kommissionens komplekse økonomiske vurderinger, således som det fremgår af denne doms præmis 100 og 101, ikke er behæftet med et åbenbart urigtigt skøn, hvilket indebærer, at den ikke blot skal tage stilling til den materielle nøjagtighed af de beviser, der henvises til, samt oplysningernes troværdighed og sammenhæng, men ligeledes skal kontrollere, om disse oplysninger udgjorde alle de relevante oplysninger, som skulle tages i betragtning i forbindelse med en vurdering af en kompleks situation, og om disse oplysninger talte til støtte for de heraf dragne konklusioner (dom af 26.3.2020, Larko mod Kommissionen,
C-244/18 P
,
EU:C:2020:238
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Således som generaladvokaten har anført i punkt 103 og 104 i forslaget til afgørelse, indebærer den vurdering, som Retten foretog i den appellerede doms præmis 113-117 – uanset den ordlyd, der er anvendt heri – ikke nogen tilsidesættelse af reglerne om fordeling af bevisbyrden med hensyn til kriteriet om den private investor.
Det følger således af analysen i nærværende doms præmis 85 og 86, at Retten ikke begik nogen retlig fejl, da den fastslog, at SEA i forbindelse med fagforeningsaftalen af 26.3.2002 havde forpligtet sig til i en periode på mindst fem år at dække eventuelle tab i Sea Handling, som kunne påvirke kontinuiteten i selskabets økonomiske virksomhed. Som generaladvokaten har anført i punkt 105 og 106 i forslaget til afgørelse, ville en privat investor imidlertid ikke have påtaget sig en sådan forpligtelse uden først at have gjort sig grundige overvejelser om, hvorvidt forpligtelsen var rentabel og økonomisk rationel. Under disse omstændigheder og i lyset af den retspraksis, som er anført i nærværende doms præmis 107 og 114, kan den omstændighed, at der ikke forudgående var foretaget en passende vurdering af, om sådanne investeringer var rentable og økonomisk rationelle, udgøre et væsentligt element til at påvise, at en privat investor under lignende betingelser ikke havde indskudt et tilsvarende beløb som det, den offentlige investor har indskudt.
Efter at Retten i den appellerede doms præmis 97 havde taget hensyn til de faktuelle forhold, som Kommissionen har støttet sig på i den omtvistede afgørelse med henblik på at fastslå, at de omhandlede foranstaltninger var blevet truffet uden nogen forudgående passende vurdering, som en privat investor i SEA’s situation ville have foretaget med henblik på at sikre sig, at de var rentable og økonomisk rationelle, undersøgte Retten bl.a. i den appellerede doms præmis 113-117, hvorvidt Kommissionens vurderinger var behæftet med et åbenbart urigtigt skøn. I den appellerede doms præmis 120 og 132 fastslog den, at dette ikke var tilfældet.
Selv om Kommissionen uden at foretage et urigtigt skøn kunne vurdere, hvorvidt de elementer, der var fremført under den administrative procedure, kunne antage, at der ikke forelå en sådan vurdering, har Retten – henset til navnlig den appellerede doms præmis 113-117 – derfor udøvet den kontrol, som den var forpligtet til.
Under disse omstændigheder tilsidesatte Retten ikke den omstændighed, at det tilkommer Kommissionen at føre bevis for, at betingelserne for anvendelsen af princippet om den private aktør ikke er opfyldt, da den konstaterede i den appellerede doms præmis 113-117, at Kommissionen ikke havde foretaget et urigtigt skøn, da den konstaterede, hvad der er anført i den appellerede doms præmis 97.
Henset til betragtningerne i nærværende doms præmis 117-120 kan Milano kommune endvidere ikke med rette foreholde Retten at have tilsidesat den bevisbyrde, som påhviler Kommissionen, ved ikke at have kritiseret denne for at have undladt at foretage markedsanalyser, for at have støttet sig på negative formodninger eller for ikke at have taget hensyn til alle de væsentlige elementer.
For så vidt som Milano kommune for det fjerde har foreholdt Retten, at den i den appellerede doms præmis 114 undlod at tage hensyn til en økonomisk analyse alene af den grund, at den var foretaget før de omhandlede foranstaltninger, skal det indledningsvis bemærkes, at denne argumentation beror på en fejlagtig læsning af dommen. Det fremgår således af selve ordlyden af den appellerede doms præmis 114, at Retten efterprøvede indholdet af den økonomiske analyse, som Milano kommune havde fremført, og at den forkastede denne, først og fremmest fordi den indeholdt kortfattede og selvmodsigende udsagn, og derfor som følge af, at den var utilstrækkelig i forhold til kravene til en analyse i henhold til kriteriet om den private investor. Det er først senere i nævnte præmis 114, at Retten ligeledes har bemærket, at denne økonomiske analyse var blevet foretaget efter de omhandlede foranstaltninger.
Under alle omstændigheder skal det konstateres, at kun de beviser, som var til rådighed på det tidspunkt, hvor beslutningen om at foretage investeringen blev truffet, og de udviklinger, som kunne forudsiges på dette tidspunkt, er relevante med henblik på anvendelsen af princippet om den private aktør (dom af 26.3.2020, Larko mod Kommissionen,
C-244/18 P
,
EU:C:2020:238
, præmis
og den deri nævnte retspraksis), bl.a. med henblik på at fastslå grundene til, at den omhandlede statslige enhed valgte at foretage de omtvistede investeringer. Den økonomiske vurdering, som Kommissionen foretager under den administrative procedure, finder imidlertid nødvendigvis sted – i tilfælde af støtte tildelt under tilsidesættelse af anmeldelsespligten i artikel 108, stk. 3, TEUF – efter vedtagelsen af de omhandlede foranstaltninger.
De økonomiske undersøgelser og analyser, som Kommissionens økonomiske vurdering er baseret på, såvel som eventuelle kontrolanalyser af samme art, som den pågældende medlemsstat eller støttemodtageren har påberåbt sig som svar på de vurderinger, som Kommissionen støtter sig på, kan således være relevante i forbindelse med princippet om den private aktør, for så vidt som de er baseret på de eneste beviser, der var til rådighed, og de udviklinger, som kunne forudsiges på det tidspunkt, hvor det blev besluttet at træffe den omhandlede foranstaltning.
Eftersom den økonomiske analyse, som Milano kommune har påberåbt sig i den forelæggende sag med henblik på sin vurdering, fandt sted efter vedtagelsen af de omhandlede foranstaltninger, kan den ikke drage tvivl om Kommissionens konstatering om, at der ikke forudgående var foretaget en passende vurdering af, om foranstaltningerne var rentable og økonomisk rationelle, hvilken konstatering udgjorde et væsentligt element, som Kommissionen baserede sig på med henblik på at påvise, at en privat investor under lignende betingelser ikke havde indskudt et tilsvarende beløb som det, SEA havde indskudt i SEA Handling.
Det følger heraf, at Retten ikke begik en retlig fejl, da den dels efterprøvede, om den økonomiske analyse, som Milano kommune havde påberåbt sig, indeholdt elementer af økonomisk analyse, der var relevante for den økonomiske vurdering, som Kommissionen skulle foretage i forbindelse med anvendelsen af princippet om den private aktør, dels fandt, at udførelsen af den af Milano kommune fremførte analyse efter de perioder, hvor de omhandlede foranstaltninger blev vedtaget, udelukkede, at dens tilstedeværelse kunne fejlbehæfte Kommissionens vurdering i den omtvistede afgørelse, hvorefter disse foranstaltninger var blevet truffet uden nogen forudgående passende vurdering, som en privat investor i SEA’s situation ville have foretaget med henblik på at sikre sig, at de var rentable og økonomisk rationelle.
Hvad for det femte angår Milano kommunes argument, hvorefter Retten undlod at tage hensyn til SEA’s særlige situation på det pågældende tidspunkt, som var kendetegnet ved, at den havde meget langsigtede rentabilitetsmuligheder, fremgår det af den appellerede doms præmis 112, at Retten tog hensyn til dette element i sin vurdering.
Selv om rentabilitetsudsigterne dernæst, således som Milano kommune har gjort gældende, skulle have været forlænget frem til 2041, skulle Milano kommune endvidere have påvist, at der var udsigt til et afkast på disse investeringer inden dette tidspunkt. Det skal imidlertid bemærkes, at Rettens undersøgelse i den appellerede doms præmis 113-131 netop tilsigtede at efterprøve, om dette var tilfældet.
For så vidt som Milano kommune har til hensigt at bestride rigtigheden af Rettens undersøgelse, skal den anses for at anmode Domstolen om at foretage en fornyet vurdering af de faktiske omstændigheder, hvilket i henhold til den retspraksis, der er nævnt i nærværende doms præmis 66, ikke henhører under Domstolens kompetence.
Under disse omstændigheder skal det fjerde anbringende forkastes.
Det følger af ovenstående betragtninger, at appellen skal forkastes.
Sagsomkostninger
I henhold til artikel 184, stk. 2, i Domstolens procesreglement træffer Domstolen afgørelse om sagsomkostningerne, såfremt appellen forkastes.
I henhold til artikel 138, stk. 1, i Domstolens procesreglement, der i medfør af samme reglements artikel 184, stk. 1, finder anvendelse i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom.
Da Milano kommune har tabt sagen, og Kommissionen har nedlagt påstand om, at den bør betale sagsomkostningerne, bør Milano kommune pålægges at betale sagsomkostningerne.

På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Anden Afdeling):

1)
Appellen forkastes.

2)
Comune di Milano betaler sagsomkostningerne.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: italiensk.