CELEX: 62019CJ0700
Hogere voorziening
Mededinging
Mededingingsregelingen
Optische diskdrives
Besluit waarbij een inbreuk op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte van 2 mei 1992 wordt vastgesteld
Eén enkele voortdurende inbreuk
Begrip
Heimelijke afspraken over door twee computerfabrikanten georganiseerde aanbestedingen betreffende optische diskdrives voor laptops en desktops

Met hun hogere voorziening verzoeken Toshiba Samsung Storage Technology Corp. (hierna: „TSST Japan”) en Toshiba Samsung Storage Technology Korea Corp. (hierna: „TSST KR”) (hierna samen: „rekwirantes”) om vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 12 juli 2019, Toshiba Samsung Storage Technology en Toshiba Samsung Storage Technology Korea/Commissie (
T‑8/16
,
EU:T:2019:522
; hierna: „bestreden arrest”), waarbij hun beroep is verworpen dat strekte tot, primair, gehele of gedeeltelijke nietigverklaring van besluit C(2015) 7135 final van de Commissie van 21 oktober 2015 inzake een procedure op grond van artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (zaak AT.39639 – Optische diskdrives) (hierna: „litigieus besluit”), voor zover dat besluit hen betreft, en, subsidiair, verlaging van het bedrag van de hun opgelegde geldboete.
I.

Toepasselijke bepalingen
Artikel 23, leden 2 en 3, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101 en 102 VWEU] (
PB 2003, L 1, blz. 1
), luidt:
„2.   De [Europese] Commissie kan bij beschikking geldboetes opleggen aan ondernemingen en ondernemersverenigingen wanneer zij opzettelijk of uit onachtzaamheid:
a)
inbreuk maken op artikel [101 of 102 VWEU]; of
b)
in strijd handelen met een beschikking waarbij uit hoofde van artikel 8 voorlopige maatregelen gelast worden; of
c)
een toezegging waaraan overeenkomstig artikel 9 bij beschikking een verbindend karakter is verleend, niet nakomen.
Voor elke bij de inbreuk betrokken onderneming en ondernemersvereniging is de geldboete niet groter dan 10 % van de totale omzet die in het voorafgaande boekjaar is behaald.
Wanneer de inbreuk van een vereniging betrekking heeft op de activiteiten van haar leden is de geldboete niet groter dan 10 % van de som van de totale omzet van elk lid dat actief is op de markt die door de inbreuk van de vereniging geraakt wordt.
3.   Bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete wordt zowel met de ernst, als met de duur van de inbreuk rekening gehouden.”
In artikel 27, leden 1 en 2, van deze verordening is het volgende bepaald:
„1.   Alvorens een beschikking op grond van de artikelen 7, 8, 23 of artikel 24, lid 2, te geven, stelt de Commissie ondernemingen en ondernemersverenigingen die het voorwerp van haar procedure uitmaken in de gelegenheid hun standpunt ten aanzien van de door haar in aanmerking genomen bezwaren kenbaar te maken. De Commissie doet haar beschikkingen slechts steunen op de punten van bezwaar waarover de partijen opmerkingen hebben kunnen maken. De klagers worden nauw bij de procedure betrokken.
2.   Het recht van verdediging van de partijen wordt in de loop van de procedure ten volle geëerbiedigd. De partijen hebben het recht tot inzage van het dossier van de Commissie, onder voorbehoud van het rechtmatige belang van de ondernemingen dat hun zakengeheimen niet aan de openbaarheid prijs worden gegeven. Het recht tot inzage van het dossier geldt niet voor vertrouwelijke inlichtingen en interne documenten van de Commissie of de mededingingsautoriteiten van de lidstaten. Met name geldt het recht tot inzage niet voor de briefwisseling tussen de Commissie en de mededingingsautoriteiten van de lidstaten of tussen die autoriteiten, waaronder documenten opgesteld uit hoofde van de artikelen 11 en 14. Niets in dit lid belet de Commissie om voor het bewijs van een inbreuk noodzakelijke inlichtingen bekend te maken of te gebruiken.”
Artikel 31 van dezelfde verordening luidt als volgt:
„Het Hof van Justitie heeft volledige rechtsmacht ter zake van beroep tegen beschikkingen van de Commissie waarin een geldboete of een dwangsom wordt vastgesteld. Het kan de opgelegde geldboete of dwangsom intrekken, verlagen of verhogen.”
Wat de berekening van de geldboeten betreft, staat in de punten 6 en 13 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, onder a), van verordening (EG) nr. 1/2003 worden opgelegd (
PB 2006, C 210, blz. 2
), het volgende:
„6.   De combinatie van de waarde van de verkopen in verband met de inbreuk en de duur van de inbreuk wordt [...] als een geschikte maatstaf beschouwd waarin zowel de economische impact van de inbreuk tot uiting komt als het relatieve gewicht van elke onderneming die aan de inbreuk heeft deelgenomen. De verwijzing naar deze factoren geeft een goede indicatie van de orde van grootte van de boete maar moet niet als basis voor een automatische, rekenkundige berekeningsmethode worden beschouwd.
[...]
13.   Om het basisbedrag van de op te leggen boete vast te stellen zal de Commissie uitgaan van de waarde van de op de desbetreffende geografische markt in de [Europese Economische Ruimte (EER)] verkochte goederen of diensten van de onderneming die rechtstreeks of indirect verband houden met de inbreuk. [...]”
II.

Voorgeschiedenis van het geding en litigieus besluit
De voorgeschiedenis van het geding is opgenomen in de punten 1 tot en met 37 van het bestreden arrest en kan ten behoeve van de onderhavige zaak als volgt worden samengevat.
Rekwirantes, TSST Japan en TSST KR, zijn producenten en leveranciers van optische diskdrives (hierna: „odd’s”). Meer bepaald is TSST Japan een gemeenschappelijke onderneming die in handen is van Toshiba Corporation, een in Japan gevestigde vennootschap, en Samsung Electronics Co., Ltd, een in Zuid-Korea gevestigde vennootschap. Tijdens de inbreukperiode was TSST Japan de moedermaatschappij van TSST KR.
TSST Japan en TSST KR zijn op 1 april 2004 werkzaamheden als twee afzonderlijke bedrijfseenheden gestart. In december 2005 heeft TSST Japan zich uit de markt teruggetrokken, met nog enkele residuele verkoopactiviteiten in een overgangsfase die begin 2008 is geëindigd. TSST KR heeft gaandeweg de verkoopactiviteiten van TSST Japan overgenomen en is zich rechtstreeks gaan toeleggen op de ontwikkeling, het in de handel brengen, de verkoop en de klantenservice van odd’s.
De betrokken inbreuk heeft betrekking op odd’s die in door Dell Inc. en Hewlett Packard (hierna: „HP”) vervaardigde personal computers (desktops en laptops) worden gebruikt.
Op de wereldwijde markt voor personal computers zijn Dell en HP de twee belangrijkste fabrikanten van originele producten. Deze twee ondernemingen gebruiken klassieke aanbestedingsprocedures die op wereldschaal worden gevoerd en onder meer driemaandelijkse onderhandelingen met een klein aantal voorgeselecteerde odd-leveranciers omvatten over een wereldwijd geldende prijs en totale aankoopvolumes.
De aanbestedingsprocedures omvatten prijsaanvragen, prijsaanvragen langs elektronische weg, online-onderhandelingen, elektronische veilingen en bilaterale onderhandelingen (offline). Na afloop van een aanbesteding kennen de afnemers volumes aan de deelnemende odd-leveranciers toe volgens de door hen aangeboden prijs.
Op 14 januari 2009 heeft de Commissie een verzoek om immuniteit op basis van haar mededeling betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken (
PB 2006, C 298, blz. 17
) van Koninklijke Philips NV ontvangen. Dit verzoek is op 29 januari en 2 maart 2009 in die zin aangevuld dat het, naast deze vennootschap, ook Lite-On IT Corporation en hun gemeenschappelijke onderneming Philips & Lite-On Digital Solutions Corporation zou dekken.
Op 30 juni 2009 heeft de Commissie aan Koninklijke Philips, Lite-On IT en Philips & Lite-On Digital Solutions voorwaardelijke immuniteit verleend.
Op 4 en 6 augustus 2009 hebben Hitachi-LG Data Storage Inc. en Hitachi-LG Data Storage Korea Inc. bij de Commissie een verzoek om vermindering van het bedrag van de geldboete op grond van de in punt 12 van dit arrest bedoelde mededeling ingediend.
Op 18 juli 2012 heeft de Commissie een mededeling van punten van bezwaar gezonden aan dertien odd-leveranciers, waaronder rekwirantes (hierna: „mededeling van punten van bezwaar”), waarin zij heeft aangegeven dat deze leveranciers inbreuk hadden gemaakt op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte van 2 mei 1992 (
PB 1994, L 1, blz. 3
; hierna: „EER-Overeenkomst”) door deel te nemen aan een mededingingsregeling inzake odd’s van 5 februari 2004 tot en met 29 juni 2009, bestaande in de onderlinge afstemming van hun gedrag met betrekking tot de aanbestedingen die door twee computerfabrikanten, Dell en HP, waren georganiseerd.
Op 29 oktober 2012 hebben rekwirantes hun opmerkingen over de mededeling van punten van bezwaar aan de Commissie gestuurd. Op 29 en 30 november 2012 is een hoorzitting gehouden, waaraan alle adressaten van de mededeling van punten van bezwaar hebben deelgenomen.
Op 18 februari 2014 heeft de Commissie twee aanvullende mededelingen van punten van bezwaar vastgesteld, die volgens haar bedoeld waren om de bezwaren die aan bepaalde adressaten van de mededeling van punten van bezwaar waren gericht op het punt van hun verantwoordelijkheid voor de gestelde inbreuk, aan te vullen, te wijzigen en te verduidelijken. Op 1 juni 2015 heeft de Commissie nog een aanvullende mededeling van punten van bezwaar vastgesteld. Deze nieuwe mededeling had tot doel om de twee eerdere mededelingen van punten van bezwaar in die zin aan te vullen dat de bezwaren in die mededelingen werden gericht tot aanvullende juridische entiteiten binnen de groepen van ondernemingen (moedermaatschappijen of entiteiten die daarin waren opgegaan) die reeds adressaat van de eerste mededeling van punten van bezwaar waren. De adressaten van de mededelingen van punten van bezwaar van 18 februari 2014 en 1 juni 2015 hebben hun zienswijzen schriftelijk aan de Commissie doen toekomen, zonder echter om een hoorzitting te verzoeken.
Op 21 oktober 2015 heeft de Commissie het litigieuze besluit vastgesteld.
De Commissie heeft daarin vastgesteld dat de deelnemers aan de mededingingsregeling hun concurrentiegedrag vanaf minstens 23 juni 2004 tot 25 november 2008 onderling hadden afgestemd. Zij heeft verduidelijkt dat deze onderlinge afstemming via een netwerk van parallelle bilaterale contacten had plaatsgevonden. Volgens haar trachtten de deelnemers aan de mededingingsregeling hun volumes op de markt aan te passen en te bereiken dat de prijzen op een hoger niveau bleven dan dat waarop zij zich zonder deze bilaterale contacten zouden hebben bevonden.
De Commissie heeft in het litigieuze besluit verduidelijkt dat de onderlinge afstemming tussen de karteldeelnemers betrekking had op de cliëntrekeningen van Dell en HP. Volgens de Commissie pasten Dell en HP, naast bilaterale onderhandelingen met hun odd-leveranciers, gestandaardiseerde aanbestedingsprocedures toe die minstens één keer per kwartaal plaatsvonden. Zij heeft erop gewezen dat de kartelleden hun netwerk van bilaterale contacten gebruikten om deze aanbestedingsprocedures te manipuleren, waardoor zij de pogingen van hun klanten om tot prijsconcurrentie aan te zetten dwarsboomden.
Volgens de Commissie konden de kartelleden door geregelde informatie-uitwisselingen, onder meer nog voordat zij aan de aanbestedingsprocedure deelnamen, zeer duidelijk achterhalen wat de intenties van hun concurrenten waren en dus hun concurrentiestrategie voorzien.
De Commissie heeft daaraan toegevoegd dat de kartelleden met geregelde tussenpozen prijsinformatie betreffende specifieke cliëntrekeningen uitwisselden alsook informatie die geen verband met de prijzen hield, zoals de productie op dat moment, de leveringscapaciteit, de stand van de voorraden of het moment waarop nieuwe producten of verbeteringen werden geïntroduceerd. Zij heeft erop gewezen dat de odd-leveranciers tevens de eindresultaten van de afgeronde aanbestedingsprocedures bewaakten, dat wil zeggen welke rangschikking en prijs en welk volume waren verkregen.
De Commissie heeft ook uiteengezet dat de odd-leveranciers, die goed wisten dat zij hun contacten geheim moesten houden voor hun klanten, middelen gebruikten om met elkaar contact op te nemen die afdoende werden geacht om het gewenste resultaat te bereiken. Zij heeft verduidelijkt dat er in 2003 overigens een poging was geweest om een vergadering te beleggen om geregelde multilaterale contacten tussen deze leveranciers te organiseren, maar dat die was mislukt nadat een klant daarvan op de hoogte was geraakt. Volgens de Commissie zijn er in plaats daarvan bilaterale contacten geweest, hoofdzakelijk in de vorm van telefoongesprekken en soms per e‑mail, mede via privé-e‑mailadressen en instant messaging, of via bijeenkomsten, hoofdzakelijk op het niveau van de beheerders van wereldwijde accounts.
De Commissie heeft vastgesteld dat de deelnemers aan de mededingingsregeling geregeld contact met elkaar opnamen en dat de contacten, hoofdzakelijk via de telefoon, frequenter werden toen aanbestedingsprocedures werden gevoerd. Dan vonden meerdere gesprekken per dag plaats tussen telkens twee karteldeelnemers. Zij heeft gepreciseerd dat de contacten tussen sommige paren van karteldeelnemers over het algemeen duidelijk vaker plaatsvonden dan bij sommige andere paren.
Rekwirantes zijn aansprakelijk geacht, ten eerste omdat TSST KR van 23 juni 2004 tot 17 november 2008 rechtstreeks aan de mededingingsregeling had deelgenomen, in het bijzonder wegens de onderlinge afstemming met andere concurrenten ten aanzien van Dell en HP, en ten tweede omdat TSST Japan gedurende de gehele inbreukperiode, zoals door de Commissie verondersteld, beslissende invloed op haar dochteronderneming had uitgeoefend.
Voor de berekening van het bedrag van de aan rekwirantes opgelegde geldboete heeft de Commissie zich gebaseerd op de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, onder a), van verordening nr. 1/2003 worden opgelegd.
Om te beginnen heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat het ten behoeve van de vaststelling van het basisbedrag van de geldboete passend was, gelet op de aanzienlijke verschillen met betrekking tot de duur van de deelname van de odd-leveranciers aan de mededingingsregeling en teneinde de werkelijke impact daarvan tot uiting te laten komen, om gebruik te maken van een jaargemiddelde, berekend op basis van de reële waarde van de verkopen die de betrokken ondernemingen hadden gerealiseerd in de volledige kalendermaanden waarin zij ieder aan de inbreuk hadden deelgenomen.
De Commissie heeft toegelicht dat de waarde van de verkopen was berekend op basis van de voor personal computers bestemde odd-verkopen die waren gefactureerd aan entiteiten van HP en Dell die zich in de EER bevonden.
Bovendien was de Commissie van oordeel dat de relevante waarde van de verkopen afzonderlijk voor Dell en HP moest worden berekend en dat twee vermenigvuldigingscoëfficiënten moesten worden toegepast, omdat het mededingingsverstorende gedrag ten aanzien van HP veel later was aangevangen en er zo rekening kon worden gehouden met de wijze waarop de mededingingsregeling zich had ontwikkeld.
Vervolgens heeft de Commissie beslist dat het percentage voor de ernst in dit geval voor alle adressaten van het litigieuze besluit op 16 % moest worden vastgesteld, aangezien prijsafspraken naar hun aard tot de ernstigste inbreuken op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst behoren en de mededingingsregeling zich op zijn minst tot de gehele EER uitstrekte. Bovendien heeft de Commissie uiteengezet dat het, gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval, passend was om een bedrag van 16 % als afschrikking toe te voegen.
Omdat, tot slot, het aangepaste basisbedrag van de aan rekwirantes opgelegde geldboete het plafond van 10 % van hun omzet bereikte, heeft de Commissie een nieuwe aanpassing moeten doorvoeren op basis van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003.
Het dispositief van het litigieuze besluit luidt, voor zover het rekwirantes betreft, als volgt:
„Artikel 1
Onderstaande ondernemingen hebben inbreuk gepleegd op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst door, gedurende de aangegeven perioden, deel te nemen aan één enkele, voortdurende inbreuk die uit meerdere afzonderlijke inbreuken bestond in de sector van de optische diskdrives in de gehele EER, in de vorm van prijsafspraken:
[...]
e)
[rekwirantes] van 23 juni 2004 tot 17 november 2008 voor hun onderlinge afstemming ten aanzien van Dell en HP;
[...]
Artikel 2
Voor de in artikel 1 bedoelde inbreuk worden de volgende geldboeten opgelegd:
[...]
e) [rekwirantes], hoofdelijk aansprakelijk: 41304000 EUR;
[...]”
III.

Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 5 januari 2016, hebben rekwirantes een beroep ingesteld dat primair strekte tot gehele of gedeeltelijke nietigverklaring van het litigieuze besluit en subsidiair tot verlaging van de hun opgelegde geldboete.
Ter ondersteuning van hun beroep voerden rekwirantes negen middelen aan. Het eerste betrof schending van wezenlijke vormvoorschriften en van de rechten van de verdediging; het tweede het ontbreken van de bevoegdheid van de Commissie om artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst toe te passen; het derde schending van het recht en de feiten bij de bepaling van de geografische reikwijdte van de inbreuk; het vierde schending van het recht en de feiten bij de vaststelling van één enkele en voortdurende inbreuk; het vijfde schending van het recht en de feiten wat hun vermeende wetenschap van de inbreuk als geheel betreft; het zesde schending van het recht en de feiten wat de begindatum van hun deelname aan de mededingingsregeling betreft; het zevende gebrek aan bewijs van hun deelname aan mededingingsverstorende onderling afgestemde feitelijke gedragingen of overeenkomsten; het achtste schending van het recht op behoorlijk bestuur wegens de buitensporig lange duur van het onderzoek, en het negende, dat subsidiair wordt aangevoerd, fouten van de Commissie bij de berekening van het bedrag van de geldboete.
Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht al deze middelen afgewezen en het beroep dus in zijn geheel verworpen.
IV.

Conclusies van partijen
Met hun hogere voorziening verzoeken rekwirantes het Hof:
–
het bestreden arrest te vernietigen;
–
het litigieuze besluit nietig te verklaren voor zover dit op hen betrekking heeft;
–
het bedrag van de hun bij dit besluit opgelegde geldboete nietig te verklaren of te verlagen;
–
de Commissie te verwijzen in alle kosten, zowel die van de eerste aanleg als die van de onderhavige hogere voorziening, en
–
elke maatregel te gelasten die, gelet op de omstandigheden van de zaak, passend is.
De Commissie verzoekt het Hof:
–
de hogere voorziening af te wijzen en
–
rekwirantes te verwijzen in alle kosten van de onderhavige procedure.
V.

Hogere voorziening
Ter ondersteuning van hun hogere voorziening voeren rekwirantes vier middelen aan, die in essentie betrekking hebben op de beoordeling door het Gerecht van, ten eerste, de vaststelling van de Commissie dat de hun door haar verweten enkele voortdurende inbreuk uit meerdere afzonderlijke inbreuken bestond, ten tweede, het bestaan van één enkele voortdurende inbreuk, ten derde, de rechten van de verdediging en, ten vierde, de bevoegdheid van de Commissie.
A.

Eerste middel
1.

Argumenten van partijen
Met hun eerste middel stellen rekwirantes dat het Gerecht blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen bij het onderzoek van de eerste drie onderdelen van het eerste middel tot nietigverklaring, waarmee werd aangevoerd dat wezenlijke vormvoorschriften en de rechten van de verdediging waren geschonden, doordat het heeft bevestigd dat de betrokken enkele voortdurende inbreuk uit meerdere afzonderlijke inbreuken bestond, terwijl deze „dubbele” kwalificatie niet voorkomt in de mededeling van punten van bezwaar.
Dit middel omvat twee onderdelen.
De Commissie voert om te beginnen aan dat het Gerecht de in het litigieuze besluit vervatte vaststelling dat rekwirantes aan één enkele voortdurende inbreuk hebben deelgenomen, heeft bevestigd. Zij is bijgevolg van mening dat rekwirantes’ argumenten betreffende de incidentele vaststelling dat deze inbreuk uit meerdere afzonderlijke inbreuken bestaat, niet ter zake dienend zijn.
a)

Eerste onderdeel van het eerste middel
Met het eerste onderdeel van hun eerste middel, dat drie grieven omvat, betogen rekwirantes dat het Gerecht blijk heeft gegeven van meerdere onjuiste rechtsopvattingen bij de analyse van het eerste onderdeel van het eerste middel dat zij in eerste aanleg hadden aangevoerd, betreffende schending van de rechten van de verdediging.
In het algemeen stelt de Commissie ten eerste dat het onjuist is om te beweren dat zij pas in het stadium van het litigieuze besluit overwegingen betreffende afzonderlijke strafbare feiten naar voren heeft gebracht. Het Gerecht heeft in punt 60 van het bestreden arrest terecht opgemerkt dat de Commissie in de punten 308, 353 en 354 van de mededeling van punten van bezwaar heeft verwezen naar een kluwen inbreuken, overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen. Het Gerecht heeft in de punten 61 tot en met 63 van dat arrest ook terecht uit rekwirantes’ antwoord op de mededeling van punten van bezwaar afgeleid dat zij hadden begrepen wat hun werd verweten en dat zij zich hebben kunnen verdedigen ter zake van alle tegen hen in aanmerking genomen bilaterale contacten. Bovendien heeft het Gerecht in de punten 56 en 57 van dat arrest terecht verklaard dat het begrip „enkele voortdurende inbreuk” een geheel van gedragingen veronderstelt van partijen die één en hetzelfde mededingingsverstorende economische doel nastreven en dat uit het begrip „enkele voortdurende inbreuk” zelf volgt dat een dergelijke inbreuk een geheel van gedragingen of inbreuken veronderstelt. Rekwirantes zijn dus gehoord over zowel de betrokken kluwen inbreuken als de aanvullende criteria waaraan moet zijn voldaan om vast te kunnen stellen dat zich één enkele voortdurende inbreuk had voorgedaan.
Ten tweede heeft de Commissie, anders dan rekwirantes beweren, voor het Gerecht wel degelijk betoogd dat zij de adressaten van het litigieuze besluit over de afzonderlijke betrokken inbreuken had gehoord. Ten derde is de rechtspraak die voortvloeit uit het arrest van 6 december 2012, Commissie/Verhuizingen Coppens (
C‑441/11 P
,
EU:C:2012:778
), en het arrest van het Gerecht van 10 oktober 2014, Soliver/Commissie (
T‑68/09
,
EU:T:2014:867
), niet relevant, aangezien rekwirantes tijdens de administratieve procedure in staat zijn gesteld te begrijpen dat hun elk van de gedragingen waaruit de enkele voortdurende inbreuk bestond, werd verweten. Ten vierde blijkt meer in het bijzonder uit het arrest van 6 december 2012, Commissie/Verhuizingen Coppens (
C‑441/11 P
,
EU:C:2012:778
), dat de adressaten van een besluit moeten worden gehoord over de enkele voortdurende inbreuk en over de gedragingen waaruit die inbreuk bestaat. In het onderhavige geval is dat aan de orde. Bovendien blijkt uit laatstgenoemd arrest ook dat, zelfs indien de verweten gedragingen in de mededeling van punten van bezwaar in strijd met hun rechten van verdediging niet duidelijk als beperktere inbreuken zouden zijn gekwalificeerd, dit niet ingaat tegen de rechtspraak van het Hof, die een dergelijke kwalificatie niet vereist voor zover partijen over de betrokken gedragingen zijn gehoord.
1)

Eerste grief van het eerste onderdeel van het eerste middel
Rekwirantes zijn van mening dat het Gerecht eerst in de punten 55 en 56 van het bestreden arrest de rechtspraak inzake het begrip „enkele voortdurende inbreuk” correct heeft uiteengezet door in herinnering te brengen dat schending van artikel 101 VWEU niet alleen kan voortvloeien uit een opzichzelfstaande handeling, maar ook uit een reeks handelingen of een voortdurende gedraging en dat een of meer onderdelen van deze reeks handelingen of van deze gedraging op zich ook schending van dat artikel 101 VWEU kunnen opleveren, maar daarna had het Gerecht in de punten 57 en 58 van dat arrest tot het oordeel moeten komen dat dit begrip niet noodzakelijkerwijs veronderstelt dat er sprake is van beperktere inbreuken.
Het Gerecht heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet te erkennen dat de Commissie elke afzonderlijke beperktere inbreuk duidelijk had moeten onderzoeken en kwalificeren. Elke aanvullende juridische kwalificatie van een handeling of een reeks handelingen in het litigieuze besluit moet immers duidelijk worden uiteengezet tijdens de administratieve procedure, zodat partijen kunnen worden gehoord en zij hun rechten van verdediging naar behoren kunnen uitoefenen. Enkel al wegens het feit dat het litigieuze besluit een aanvullende vaststelling bevat die niet voorkomt in de mededeling van punten van bezwaar, had het Gerecht moeten oordelen dat rekwirantes’ rechten van verdediging waren geschonden. Dat heeft het Gerecht niet gedaan, zodat het is voorbijgegaan aan het arrest van 6 december 2012, Commissie/Verhuizingen Coppens (
C‑441/11 P
,
EU:C:2012:778
), en het arrest van het Gerecht van 10 oktober 2014, Soliver/Commissie (
T‑68/09
,
EU:T:2014:867
).
De Commissie betoogt dat rekwirantes het bestreden arrest verdraaien door te suggereren dat het berust op de hypothese dat het begrip „enkele voortdurende inbreuk” noodzakelijkerwijs het bestaan van afzonderlijke, beperktere inbreuken veronderstelt. In de punten 55 tot en met 57 van dat arrest spreekt het Gerecht echter niet van een noodzaak, maar van een mogelijkheid. Evenzo leiden rekwirantes uit het arrest van 10 oktober 2014, Soliver/Commissie (
T‑68/09
,
EU:T:2014:867
), ten onrechte af dat het Gerecht het litigieuze besluit dat aan de orde was in de zaak die tot dat arrest heeft geleid, niet nietig zou hebben verklaard indien de bewering dat er sprake was van één enkele voortdurende inbreuk ook de bewering zou veronderstellen dat zich afzonderlijke kleinschaliger inbreuken hebben voorgedaan. Hoe dan ook is de deelname van rekwirantes aan één enkele voortdurende inbreuk bevestigd en zijn zij gehoord over de gedragingen waaruit die inbreuk bestaat. Het Gerecht heeft in punt 58 van het bestreden arrest dus terecht geoordeeld dat er geen gebrek aan samenhang tussen de mededeling van punten van bezwaar en het litigieuze besluit was en dat de rechten van de verdediging waren geëerbiedigd.
2)

Tweede grief van het eerste onderdeel van het eerste middel
Rekwirantes betogen dat een besluit weliswaar de analyse in de mededeling van de punten van bezwaar kan aanvullen en wijzigen teneinde rekening te houden met de antwoorden van de partijen, maar dat daarin geen aanvullende vaststellingen van afzonderlijke inbreuken mogen worden opgenomen.
Het Gerecht heeft in punt 59 van het bestreden arrest blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in tegenovergestelde zin te oordelen. In plaats van de in punt 51 van dat arrest correct uiteengezette rechtspraak toe te passen, heeft het Gerecht enkel geoordeeld dat de definitieve bevindingen van een besluit niet noodzakelijkerwijs op alle punten hoeven overeen te stemmen met de tussentijdse kwalificatie in de mededeling van punten van bezwaar en daarbij verwezen naar de in punt 53 van dat arrest aangehaalde rechtspraak. Het Gerecht is evenwel eraan voorbijgegaan dat de vrijheid van de Commissie slechts op haar plaats was teneinde rekening te houden met de opmerkingen van de partijen en niet om aanvullende vaststellingen te doen.
De Commissie betoogt dat het Gerecht de rechtspraak inzake het recht om te worden gehoord correct heeft toegepast. Anders dan rekwirantes beweren, was het Gerecht niet verplicht om in punt 59 van het bestreden arrest de in punt 51 van dat arrest aangehaalde rechtspraak toe te passen. Ten eerste is hun betoog niet ter zake dienend, aangezien dit punt 59 een reden bevat die niet nodig was ter onderbouwing van de bevindingen in de punten 64 tot en met 66 van dat arrest. In de tweede plaats is de redenering van rekwirantes gebaseerd op een vermeend significant verschil tussen de mededeling van punten van bezwaar en het litigieuze besluit, maar dat verschil bestaat niet. Ten derde bestaat tussen de rechtspraak waarnaar in de punten 51 en 53 van het bestreden arrest wordt verwezen geen verschil. Ten vierde mocht de Commissie rekening houden met deze argumenten en overweging 352 in het litigieuze besluit opnemen, aangezien rekwirantes in antwoord op de mededeling van punten van bezwaar ontkenden aan enig onrechtmatig contact te hebben deelgenomen en betoogden dat niet was voldaan aan de criteria voor de vaststelling van één enkele voortdurende inbreuk.
3)

Derde grief van het eerste onderdeel van het eerste middel
Rekwirantes voeren aan dat de Commissie, anders dan het Gerecht in de punten 60 tot en met 64 van het bestreden arrest heeft verklaard, in de mededeling van punten van bezwaar geen andere inbreuken dan één enkele voortdurende inbreuk heeft vastgesteld. Aan geen enkele andere handeling, reeks handelingen of welke soort gedraging dan ook wordt in deze mededeling een aanvullende juridische kwalificatie gegeven die onderscheiden moet worden van de kwalificatie als één enkele voortdurende inbreuk.
Het Gerecht heeft in de punten 60 tot en met 63 van het bestreden arrest ten onrechte vastgesteld dat de mededeling van punten van bezwaar rekwirantes de mogelijkheid bood om opmerkingen te maken over andere inbreuken dan de betrokken enkele voortdurende inbreuk. De enige twee verwijzingen naar afzonderlijke inbreuken in de mededeling van punten van bezwaar zijn niet zo duidelijk als vereist door de in punt 52 van dat arrest aangehaalde rechtspraak en deze mededeling bevat geen enkele kwalificatie noch enige duidelijke beschrijving van inbreuken die onderscheiden moeten worden van de enkele voortdurende inbreuk. Eenvoudige feitelijke beschrijvingen volstaan in dit verband niet.
Anders dan het Gerecht vaststelt, staaft het antwoord van rekwirantes op de mededeling van punten van bezwaar voorts niet de bewering dat rekwirantes daadwerkelijk hebben kunnen reageren op de afzonderlijke inbreuken. Dit antwoord heeft enkel betrekking op het bewijs betreffende de enkele voortdurende inbreuk en niet op enige afzonderlijke inbreuk.
De Commissie stelt dat in de mededeling van punten van bezwaar de bewering aan de orde kwam dat er sprake was van afzonderlijke inbreuken, hetgeen het Gerecht terecht heeft erkend. Ten eerste is het argument dat de mededeling van punten van bezwaar geen andere juridische kwalificatie bevat dan die van de enkele voortdurende inbreuk niet ter zake dienend. Het bestreden arrest berust namelijk op de hypothese dat de betrokken inbreuk alleen is te kwalificeren als één enkele voortdurende inbreuk, die zelf een geheel van gedragingen of inbreuken veronderstelt. Ten tweede heeft het Gerecht terecht geoordeeld dat uit de mededeling van punten van bezwaar bleek dat deze inbreuk bestond uit meerdere afzonderlijke inbreuken. In deze mededeling werden de omvang en de aard van rekwirantes’ gedragingen omschreven, namelijk een reeks bilaterale prijsafspraken, waardoor volgens de Commissie artikel 101 VWEU werd geschonden. Het Gerecht heeft in de punten 61 tot en met 63 van het bestreden arrest dus terecht verklaard dat rekwirantes in staat waren de beweringen van de Commissie te begrijpen. Ten derde kan, anders dan rekwirantes stellen, de verwijzing in punt 61 van dat arrest naar een „juridische kwalificatie” geen juridische kwalificatie inhouden die het kader te buiten gaat waarin de enkele voortdurende inbreuk werd vastgesteld. Ten vierde maken rekwirantes een kunstmatig onderscheid tussen de enkele en voortdurende inbreuk en de afzonderlijke inbreuken waaruit deze bestaat. Overigens is het de Commissie volgens de rechtspraak van het Hof toegestaan om bepaalde feiten pas in het stadium van haar besluit te kwalificeren, wanneer partijen de gelegenheid hebben gehad zich uit te laten over de door de Commissie in aanmerking genomen feiten en voor zover de relevante rechtsbeginselen en de relevante feitelijke gegevens in de mededeling van punten van bezwaar zijn vermeld.
b)

Tweede onderdeel van het eerste middel
Met het tweede onderdeel van hun eerste middel, dat drie grieven omvat, betogen rekwirantes dat het Gerecht blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen bij de motivering van het bestreden arrest waarbij het tweede en het derde onderdeel van het eerste middel dat zij in eerste aanleg hadden aangevoerd, zijn afgewezen.
Voor het Gerecht hadden rekwirantes aangevoerd dat de motivering van het litigieuze besluit met betrekking tot de juridische kwalificatie van de gestelde afzonderlijke inbreuken ontoereikend of tegenstrijdig was, aangezien deze kwalificatie niet was weergegeven of gerechtvaardigd. Daardoor konden rekwirantes met deze motivering de aard en de omvang van de jegens hen in aanmerking genomen inbreuk niet begrijpen. Ook zijn de relevante overwegingen daarin dus niet uiteengezet en was deze motivering innerlijk tegenstrijdig.
1)

Eerste grief van het tweede onderdeel van het eerste middel
Rekwirantes voeren ten eerste aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen door in de punten 76 tot en met 78 en 81 en 82 van het bestreden arrest te veronderstellen dat één enkele voortdurende inbreuk uit individuele inbreuken bestaat.
Ten tweede heeft het Gerecht, door in de punten 78, 80 en 82 van dat arrest te oordelen dat de verschillende individuele contacten afzonderlijke inbreuken vormden, zelf de feiten gekwalificeerd, hetgeen inbreuk maakt op de bij artikel 101 VWEU aan de Commissie toegekende bevoegdheden. In het litigieuze besluit heeft de Commissie echter slechts eenmaal, in overweging 352 ervan, verwezen naar andere inbreuken dan één enkele voortdurende inbreuk, zonder evenwel melding te maken van individuele en bilaterale contacten.
De Commissie betoogt dat het Gerecht terecht heeft vastgesteld dat de overwegingen en het dispositief van het litigieuze besluit samenhangend waren. De stellingen van rekwirantes zijn gebaseerd op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Ten eerste heeft het Gerecht in punt 78 van dat arrest niet geoordeeld dat elk bilateraal contact een afzonderlijke inbreuk vormde. Het heeft er in punt 80 van dat arrest enkel aan herinnerd dat bijlage I bij het litigieuze besluit een lijst bevatte van contacten die inbreuken konden opleveren. Het Gerecht heeft in de punten 70 tot en met 87 van dat arrest echter geen standpunt ingenomen over de vaststellingen van de Commissie en evenmin over de vraag of de bilaterale contacten daadwerkelijk afzonderlijke inbreuken vormden. Ten tweede voert de Commissie subsidiair aan dat geen van de oordelen in de punten 80 tot en met 84 van het bestreden arrest is gebaseerd op de premisse dat de verschillende vastgestelde individuele contacten afzonderlijke inbreuken vormden. Rekwirantes’ argumenten zijn dus niet ter zake dienend.
2)

Tweede grief van het tweede onderdeel van het eerste middel
Volgens rekwirantes heeft het Gerecht ook in de punten 76 tot en met 79 van het bestreden arrest blijk gegeven van meerdere onjuiste rechtsopvattingen. Ten eerste heeft het Gerecht niet geantwoord op rekwirantes’ argument dat overweging 352 van het litigieuze besluit alleen niet toereikend is om artikel 1 daarvan te onderbouwen. In punt 76 van dat arrest wordt enkel geoordeeld dat tussen deze overweging en artikel 1 geen gebrek aan samenhang bestaat. Ten tweede veronderstelt punt 77 van dat arrest dat één enkele voortdurende inbreuk noodzakelijkerwijs afzonderlijke inbreuken impliceert. Ten derde ondermijnt dezelfde veronderstelling punt 78 van dat arrest. Het is immers onjuist te beweren dat de Commissie in de overwegingen 303 en 346 van het litigieuze besluit heeft vastgesteld dat de individuele contacten ook in strijd waren met artikel 101 VWEU. Ten vierde heeft het Gerecht zijn eigen rechtspraak betreffende bijna identieke argumenten buiten beschouwing gelaten.
Volgens de Commissie heeft het Gerecht terecht vastgesteld dat het litigieuze besluit geen tegenstrijdigheden bevatte. Het heeft geantwoord op de stellingen die ten grondslag liggen aan rekwirantes’ grieven en hoefde, na te hebben vastgesteld dat er geenszins sprake was van een gebrek aan samenhang, dus niet te reageren op dit vermeende gebrek.
3)

Derde grief van het tweede onderdeel van het eerste middel
Ter afwijzing van het in eerste aanleg aangevoerde argument over een ontoereikende motivering van het litigieuze besluit, heeft het Gerecht in de punten 80 tot en met 82 en 85 van het bestreden arrest blijk gegeven van meerdere onjuiste rechtsopvattingen.
In punt 80 van dat arrest heeft het Gerecht niet geantwoord op de grieven van rekwirantes. Het litigieuze besluit of bijlage I daarbij bevat immers geen vaststellingen over de in artikel 1 van dat besluit bedoelde afzonderlijke inbreuken. Het feit dat het Gerecht vaststelt dat „de Commissie de werking van de mededingingsregeling, de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU op de gestelde gedragingen en degenen die voor het kartel verantwoordelijk zijn duidelijk en ondubbelzinnig beschrijft”, is niet relevant, aangezien deze vaststelling geen betrekking heeft op deze afzonderlijke inbreuken, maar op de enkele voortdurende inbreuk. Het Gerecht antwoordt dus niet op het argument dat overweging 352 en artikel 1 van dit besluit, zelfs in hun onderlinge samenhang gelezen, onvoldoende duidelijk zijn over de omvang van die afzonderlijke inbreuken.
Voorts geldt voor de vaststelling in punt 81 van het bestreden arrest dat er geen met de rechtspraak strijdig gebrek in de motivering van dit besluit ontstaat wanneer dezelfde afzonderlijke inbreuken geen aanvullende juridische kwalificatie dragen die had kunnen worden gespecificeerd, dat deze vaststelling berust op de onjuiste premisse dat de kwalificatie als één enkele voortdurende inbreuk zelf een geheel van gedragingen of inbreuken veronderstelt.
In punt 82 van dat arrest geeft het Gerecht blijk van een andere onjuiste opvatting door te verklaren dat de afzonderlijke inbreuken in het litigieuze besluit overeenstemmen met de verschillende gestelde bilaterale contacten, terwijl deze contacten in dat besluit niet worden gekwalificeerd.
In punt 85 van dat arrest heeft het Gerecht het verzoekschrift verkeerd begrepen. Het heeft het aldus opgevat dat het gedetailleerde argumenten over de verschillende contacten weergaf, waaruit bleek dat het litigieuze besluit toereikend was gemotiveerd en dat rekwirantes zich doeltreffend hebben kunnen verdedigen.
Volgens de Commissie heeft het Gerecht terecht geoordeeld dat zij heeft voldaan aan de motiveringsplicht. Ten eerste hoeft de Commissie geen standpunt in te nemen over gegevens die kennelijk niet ter zake dienend, zonder betekenis of duidelijk bijkomstig zijn. In de punten 80 tot en met 84 van het bestreden arrest heeft het Gerecht terecht geoordeeld dat in het litigieuze besluit de relevante gegevens voldoende gedetailleerd waren weergegeven en de aard en de strekking van de aan rekwirantes verweten gedraging, de wijze waarop artikel 101, lid 1, VWEU op deze gedraging van toepassing was, en de onderliggende bewijzen duidelijk waren uiteengezet. Ten tweede is er slechts een gradueel verschil tussen de vaststelling van enkelvoudige inbreuken en die van één enkele voortdurende inbreuk. De Commissie hoefde dus geen gedetailleerdere motivering te verstrekken, aangezien slechts incidenteel werd vastgesteld dat er sprake was van afzonderlijke inbreuken en deze slotsom van ondergeschikt belang is ten opzichte van de primaire vaststelling dat zich één enkele voortdurende inbreuk had voorgedaan. Ten derde maken rekwirantes een kunstmatig onderscheid tussen de enkele voortdurende inbreuk en de afzonderlijke inbreuken waaruit deze bestaat. Aangezien bij deze inbreuken precies dezelfde feiten en bewijzen betrokken waren, wordt met rekwirantes’ betoog betreffende de verschillende individuele contacten zowel de vaststelling van één enkele voortdurende inbreuk als die van onderscheiden inbreuken betwist.
2.

Beoordeling door het Hof
Met hun eerste middel verwijten rekwirantes het Gerecht blijk te hebben gegeven van meerdere onjuiste rechtsopvattingen door te bevestigen dat de enkele voortdurende inbreuk uit meerdere afzonderlijke inbreuken bestond en dat deze in het litigieuze besluit gehanteerde dubbele kwalificatie wel degelijk in de mededeling van punten van bezwaar is weergegeven en in dat besluit wel degelijk is gemotiveerd.
Dienaangaande zij opgemerkt dat de Commissie in artikel 1, onder e), van het litigieuze besluit in essentie heeft vastgesteld dat er sprake was van enerzijds één enkele voortdurende inbreuk en anderzijds „meerdere afzonderlijke inbreuken” die deze inbreuk vormden.
In deze context moet er tevens op worden gewezen dat met het eerste middel uitsluitend wordt opgekomen tegen de door het Gerecht gegeven beoordeling van deze laatste vaststelling dat er sprake was van meerdere afzonderlijke inbreuken. Dit middel heeft daarentegen geen betrekking op zijn beoordeling van de in die bepaling vervatte vaststelling dat rekwirantes hebben deelgenomen aan één enkele voortdurende inbreuk.
Hieruit volgt dat dit middel, anders dan de Commissie beweert, niet zonder meer als niet ter zake dienend kan worden afgewezen, aangezien de Commissie in het onderhavige geval het litigieuze besluit heeft gebaseerd op twee afzonderlijke vaststellingen van een inbreuk.
a)

Opmerkingen vooraf
Uit vaste rechtspraak volgt dat schending van artikel 101, lid 1, VWEU niet alleen kan voortvloeien uit een opzichzelfstaande handeling, maar eveneens uit een reeks handelingen of een voortdurende gedraging, ook al zouden een of meer onderdelen van deze reeks handelingen of van deze voortdurende gedraging ook op zich, afzonderlijk, schending van deze bepaling kunnen opleveren. Wanneer de verschillende gedragingen wegens hun identieke doel de mededinging binnen de interne markt te verstoren, deel uitmaken van een „totaalplan”, mag de Commissie bijgevolg de aansprakelijkheid voor die gedragingen toerekenen naargelang van de deelname aan de betrokken inbreuk in haar geheel (zie in die zin arrest van 6 december 2012, Commissie/Verhuizingen Coppens,
C‑441/11 P
,
EU:C:2012:778
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Een onderneming die aan een dergelijke enkele voortdurende inbreuk heeft deelgenomen door middel van voor haar kenmerkende gedragingen die een „overeenkomst” of „onderling afgestemde feitelijke gedraging” met een mededingingsbeperkend doel in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU vormden en die een bijdrage aan de verwezenlijking van de inbreuk in haar geheel beoogden te leveren, kan aldus voor de gehele duur van haar deelneming aan die inbreuk eveneens aansprakelijk zijn voor de gedragingen van andere ondernemingen in het kader van diezelfde inbreuk (zie in die zin arrest van 6 december 2012, Commissie/Verhuizingen Coppens,
C‑441/11 P
,
EU:C:2012:778
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Zoals de advocaat-generaal in punt 59 van zijn conclusie heeft opgemerkt, is voor de deelname van een onderneming aan één enkele voortdurende inbreuk niet vereist dat zij rechtstreeks heeft deelgenomen aan alle mededingingsverstorende gedragingen waaruit die inbreuk bestaat (zie in die zin arrest van 22 oktober 2020, Silver Plastics en Johannes Reifenhäuser/Commissie,
C‑702/19 P
,
EU:C:2020:857
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Tegen de achtergrond van deze gegevens moet het eerste middel worden onderzocht.
b)

Eerste onderdeel van het eerste middel
Met het eerste onderdeel van hun eerste middel verwijten rekwirantes het Gerecht dat het blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen op grond waarvan het heeft geoordeeld dat de Commissie hun rechten van verdediging niet had geschonden. Ten eerste heeft het Gerecht in de punten 57 en 58 van het bestreden arrest ten onrechte geoordeeld dat het begrip „enkele voortdurende inbreuk” het bestaan van afzonderlijke, minder belangrijke inbreuken veronderstelt. Ten tweede heeft het Gerecht in punt 59 van het bestreden arrest geoordeeld dat de definitieve bevindingen van een besluit niet op alle punten hoeven overeen te stemmen met de tussentijdse kwalificatie in de mededeling van punten van bezwaar, zonder te verduidelijken dat deze kwalificatievrijheid van de Commissie slechts op haar plaats was om rekening te houden met de opmerkingen van de partijen en niet om aanvullende vaststellingen te doen. Ten derde heeft het Gerecht in de punten 60 tot en met 64 van het bestreden arrest ten onrechte geoordeeld dat de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar andere inbreuken dan de enkele voortdurende inbreuk had vastgesteld.
In dat verband moet er ten eerste aan worden herinnerd dat het begrip „enkele voortdurende inbreuk” een geheel van gedragingen veronderstelt die elk op zich ook schending van artikel 101, lid 1, VWEU kunnen opleveren. Hoewel een geheel van gedragingen onder de in de punten 72 en 73 van dit arrest genoemde voorwaarden als één enkele voortdurende inbreuk kan worden gekwalificeerd, kan daaruit niet worden afgeleid dat elk van deze gedragingen op zich en stuk voor stuk noodzakelijkerwijs moet worden aangemerkt als afzonderlijke inbreuk op deze bepaling. Daartoe moet de Commissie die gedragingen immers nog steeds allemaal als zodanig vaststellen en kwalificeren en vervolgens het bewijs leveren dat de betreffende onderneming waaraan die gedragingen worden toegerekend, hierbij betrokken was.
In die zin heeft het Hof reeds geoordeeld dat een opsplitsing van een besluit van de Commissie waarbij een globale mededingingsregeling wordt aangemerkt als één enkele voortdurende inbreuk slechts mogelijk is indien die onderneming tijdens de administratieve procedure in staat werd gesteld te begrijpen dat haar tevens elk van de gedragingen waaruit die inbreuk bestond, ten laste werd gelegd, en dus dienaangaande verweer te voeren, én indien dat besluit op dit punt voldoende duidelijk is (zie naar analogie arrest van 6 december 2012, Commissie/Verhuizingen Coppens,
C‑441/11 P
,
EU:C:2012:778
, punt
).
Wat ten tweede de rechten van de verdediging betreft, vormt de eerbiediging van deze rechten in elke procedure die tot de oplegging van sancties, met name geldboeten of dwangsommen, kan leiden, volgens vaste rechtspraak een grondbeginsel van het Unierecht, dat de Commissie volledig in acht moet nemen (zie in die zin arrest van 5 maart 2015, Commissie e.a./Versalis e.a.,
C‑93/13 P en C‑123/13 P
,
EU:C:2015:150
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Verordening nr. 1/2003 bepaalt dat aan partijen een mededeling van punten van bezwaar wordt toegezonden die duidelijk de belangrijkste feiten moet vermelden waarop de Commissie zich in dat stadium van de procedure baseert. Een dergelijke mededeling van punten van bezwaar vormt de procedurele waarborg voor de toepassing van het grondbeginsel van Unierecht dat de rechten van de verdediging in elke procedure die tot een sanctie kan leiden moeten worden geëerbiedigd. Dit beginsel verlangt in het bijzonder dat de mededeling van punten van bezwaar die de Commissie richt aan een onderneming waaraan zij wegens schending van de mededingingsregels een sanctie wil opleggen, de voornaamste tegen deze onderneming in aanmerking genomen elementen bevat, zoals de verweten feiten, de kwalificatie daarvan en de bewijsmiddelen waarop de Commissie zich baseert, zodat deze onderneming in de gelegenheid is om op zinvolle wijze haar argumenten aan te voeren in het kader van de tegen haar ingeleide administratieve procedure (zie in die zin arrest van 3 september 2009, Papierfabrik August Koehler e.a./Commissie,
C‑322/07 P, C‑327/07 P en C‑338/07 P
,
EU:C:2009:500
, punten
en
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Het is juist dat het de Commissie vrijstaat, zoals de advocaat-generaal in punt 88 van zijn conclusie in herinnering heeft gebracht, om rekening houdend met de gegevens die tijdens de administratieve procedure aan het licht zijn gekomen, in haar definitieve besluit een juridische kwalificatie te geven van de door haar in de mededeling van punten van bezwaar voorlopig vastgestelde feiten, hetzij om ongegrond gebleken punten van bezwaar te laten vallen, hetzij om haar argumentatie ter onderbouwing van de door haar in aanmerking genomen punten van bezwaar zowel feitelijk als rechtens aan te passen en aan te vullen (zie in die zin arrest van 5 december 2013, SNIA/Commissie,
C‑448/11 P
, niet gepubliceerd,
EU:C:2013:801
, punten
‑
). Dit impliceert evenwel dat de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar alle juridische kwalificaties moet vermelden van de feiten die zij in haar definitieve besluit in aanmerking wenst te nemen.
Hieruit volgt dat de rechten van verdediging van de betrokken onderneming slechts worden geschonden door een gebrek aan overeenstemming tussen de mededeling van punten van bezwaar en het definitieve besluit, indien een in het definitieve besluit in aanmerking genomen bezwaar in de mededeling van punten van bezwaar niet is weergegeven, of daarin niet volledig genoeg is weergegeven om de adressaten van deze mededeling in staat te stellen om op zinvolle wijze hun argumenten aan te voeren in het kader van de tegen hen ingeleide procedure.
Wanneer de Commissie de adressaten van een mededeling van punten van bezwaar niet alleen één enkele voortdurende inbreuk, maar ook elk van de gedragingen die deze inbreuk vormen, als afzonderlijke inbreuken wil aanrekenen, worden de rechten van verdediging van deze adressaten dus alleen geëerbiedigd als de Commissie in deze mededeling de gegevens weergeeft die deze adressaten nodig hebben om te kunnen begrijpen dat de Commissie hen beschuldigt van zowel deze enkele voortdurende inbreuk als elk van deze afzonderlijke inbreuken.
In de punten 50 tot en met 53 van het bestreden arrest heeft het Gerecht terecht herinnerd aan de beginselen inzake de eerbiediging van de rechten van de verdediging in het kader van een procedure tot vaststelling van een inbreuk op artikel 101, lid 1, VWEU. Vervolgens heeft het in de punten 55 en 56 van dat arrest herinnerd aan bepaalde aspecten van het begrip „enkele voortdurende inbreuk”, en met name aan het feit dat dit begrip een geheel van gedragingen van verschillende partijen veronderstelt die hetzelfde mededingingsverstorende economische doel nastreven.
Gelet op hetgeen in punt 83 van het onderhavige arrest is uiteengezet, kon het Gerecht in punt 57 van het bestreden arrest echter niet de gevolgtrekking maken dat het begrip „enkele voortdurende inbreuk” een „geheel van gedragingen of inbreuken” veronderstelt en dat rekwirantes niet konden beweren dat de Commissie in artikel 1 van het litigieuze besluit een aanvullende juridische kwalificatie had opgenomen door, behalve van één enkele voortdurende inbreuk, ook uit te gaan van het feit dat die inbreuk bestond uit meerdere „afzonderlijke inbreuken”. Een dergelijke slotsom berust immers op de onjuiste premisse dat elk van de gedragingen die deel uitmaken van één enkele voortdurende inbreuk een afzonderlijke inbreuk vormt, hetgeen niet noodzakelijkerwijs het geval is.
Evenzo heeft het Gerecht in punt 53 van het bestreden arrest weliswaar terecht herinnerd aan de beginselen betreffende de eerbiediging van de rechten van de verdediging in het kader van een procedure tot vaststelling van een inbreuk op artikel 101, lid 1, VWEU, zoals het in essentie ook heeft gedaan in punt 59 van dat arrest, maar kon het daaruit niet afleiden dat de loutere vermelding, in de mededeling van punten van bezwaar, van de mogelijkheid om de bedoelde gedragingen als „afzonderlijke inbreuken” te kwalificeren, volstond wat de in de punten 77 tot en met 83 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte vereisten betreft.
In het bijzonder kan enkel de vermelding in de mededeling van punten van bezwaar van de mogelijkheid om in het kader van een analyse van één enkele voortdurende inbreuk tot een dergelijke kwalificatie als „afzonderlijke inbreuken” te komen, niet volstaan om de betrokken onderneming in staat te stellen haar argumenten op zinvolle wijze naar voren te brengen in het kader van de administratieve procedure die tegen haar is ingeleid met betrekking tot die afzonderlijke inbreuken.
Hiermee heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Rekwirantes konden immers, bij gebreke van enige duidelijke aanwijzing in de mededeling van punten van bezwaar, niet begrijpen dat de Commissie hun niet alleen de in die mededeling gestelde enkele voortdurende inbreuk wilde aanrekenen, maar ook meerdere afzonderlijke inbreuken bestaande uit de verschillende in die mededeling genoemde bilaterale contacten.
Hieruit volgt dat het Gerecht zijn oordeel dat de Commissie de rechten van verdediging van rekwirantes niet had geschonden, niet kon vaststellen zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien de mededeling van punten van bezwaar niet de belangrijkste elementen bevatte die met betrekking tot deze afzonderlijke inbreuken tegen hen werden aangevoerd, in het bijzonder de beoogde kwalificatie van de hun verweten gedragingen.
Bijgevolg moet het eerste onderdeel van het eerste middel worden aanvaard.
c)

Tweede onderdeel van het eerste middel
Met het tweede onderdeel van hun eerste middel verwijten rekwirantes het Gerecht dat het blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen op grond waarvan het heeft geoordeeld dat de Commissie in het litigieuze besluit geen tegenstrijdige en ontoereikende motivering had gegeven. In de punten 76 tot en met 85 van het bestreden arrest is het Gerecht ten eerste uitgegaan van de veronderstelling dat één enkele voortdurende inbreuk noodzakelijkerwijs uit individuele inbreuken bestaat. Ten tweede heeft het Gerecht zijn eigen motivering in de plaats gesteld van die van de Commissie door te oordelen dat de verschillende betrokken individuele contacten afzonderlijke inbreuken vormden. Ten derde heeft het geen voldoende motivering gegeven van zijn besluit om rekwirantes’ argument af te wijzen dat overweging 352 en artikel 1 van het litigieuze besluit de omvang van deze afzonderlijke inbreuken niet duidelijk weergeven.
In dit verband moet in de eerste plaats in herinnering worden gebracht dat de door artikel 296 VWEU verlangde motivering volgens vaste rechtspraak moet beantwoorden aan de aard van de betrokken handeling en de redenering van de instelling die de bestreden handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking moet brengen, zodat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de Unierechter zijn toezicht kan uitoefenen. Het is niet vereist dat alle gegevens feitelijk en rechtens in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de vraag of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 296 VWEU voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de tekst ervan, doch ook op de context ervan, en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (arrest van 10 juli 2019, Commissie/Icap e.a.,
C‑39/18 P
,
EU:C:2019:584
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In de tweede plaats moet eraan worden herinnerd dat het eveneens vaste rechtspraak is dat de motiveringsplicht niet betekent dat het Gerecht om bij zijn redenering alle door partijen bij het geding uiteengezette argumenten een voor een uitputtend moet behandelen. De motivering kan dus impliciet zijn, mits de belanghebbenden de redenen kunnen kennen waarom het Gerecht hun argumenten heeft afgewezen, en het Hof over voldoende gegevens beschikt om zijn toezicht uit te oefenen (zie met name arrest van 26 januari 2017, Villeroy & Boch Austria/Commissie,
C‑626/13 P
,
EU:C:2017:54
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In de derde plaats kan, zoals in het kader van het onderzoek van het eerste onderdeel van het eerste middel in herinnering is gebracht, uit het feit dat de Commissie een geheel van gedragingen als één enkele voortdurende inbreuk kwalificeert, niet worden afgeleid dat elk van deze gedragingen op zich en stuk voor stuk noodzakelijkerwijs de kwalificatie afzonderlijke inbreuk moet krijgen. Indien de Commissie besluit om de betrokken gedragingen als zodanig aan te merken en aan rekwirantes toe te rekenen, moet zij deze gedragingen immers nog stuk voor stuk onderzoeken en zowel aantonen dat zij een inbreuk vormen als dat rekwirantes bij elk van die gedragingen betrokken waren.
Hieruit volgt dat de Commissie, wanneer zij rekwirantes wil verwijten niet alleen aan „één enkele voortdurende inbreuk” te hebben deelgenomen, maar ook aan meerdere afzonderlijke inbreuken die overeenkomen met de gedragingen waaruit die inbreuk bestaat, de juridische kwalificatie van elk van deze gedragingen als afzonderlijke inbreuk moet preciseren en motiveren.
In het onderhavige geval heeft het Gerecht in de punten 76 tot en met 78 en in de punten 81 en 82 van het bestreden arrest impliciet geoordeeld dat één enkele voortdurende inbreuk noodzakelijkerwijs uit individuele inbreuken bestaat. In punt 76 van dat arrest heeft het immers vastgesteld dat het begrip „enkele voortdurende inbreuk” een geheel van gedragingen of inbreuken veronderstelt, en daaruit zonder nadere verduidelijking afgeleid dat de in artikel 1 van het litigieuze besluit bedoelde afzonderlijke inbreuken dus geen aanvullende juridische kwalificatie vormden. Deze verwarring tussen de begrippen „inbreuk” en „gedraging” komt ook voor in de punten 78, 81 en 82 van dat arrest.
Deze verwarring heeft het Gerecht in de punten 82 tot en met 84 van het bestreden arrest ertoe gebracht te oordelen dat de Commissie haar besluit toereikend had gemotiveerd, hoewel uit het litigieuze besluit niet blijkt dat de Commissie elk van de betrokken bilaterale contacten als afzonderlijke inbreuken heeft gekwalificeerd.
Hiermee heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan het Gerecht heeft geoordeeld, is immers de in overweging 352 van dat besluit weergegeven motivering van de vaststelling dat rekwirantes meerdere afzonderlijke inbreuken zouden hebben begaan, niet toereikend. Uit deze overweging blijkt namelijk op basis van de feiten die zijn beschreven in deel 4 van en bijlage I bij dat besluit, dat elke vorm van de gevolgde gedraging of van ieder geheel van bilaterale contacten (of van meerdere reeksen van dergelijke contacten) tot doel had de mededinging te beperken en dus een inbreuk op artikel 101 VWEU vormt, zonder dat de Commissie evenwel aangeeft waarom volgens haar elk van de aan rekwirantes verweten gedragingen hun niet alleen als „enkele voortdurende inbreuk” moest worden toegerekend, maar ook als meerdere afzonderlijke inbreuken op artikel 101 VWEU.
Hieruit volgt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie met haar vaststelling dat rekwirantes niet alleen hadden deelgenomen aan één enkele voortdurende inbreuk maar ook aan meerdere afzonderlijke inbreuken, had voldaan aan haar verplichting om het litigieuze besluit te motiveren.
Bijgevolg moet het tweede onderdeel van het eerste middel, en dus dit middel in zijn geheel, worden aanvaard.
B.

Tweede middel
Met hun tweede middel betogen rekwirantes dat het Gerecht blijk heeft gegeven van meerdere onjuiste rechtsopvattingen bij de bepaling van het toepasselijke juridische criterium om het bestaan van één enkele en voortdurende inbreuk aan te tonen. Dit middel omvat twee onderdelen.
1.

Eerste onderdeel van het tweede middel
a)

Argumenten van partijen
Met het eerste onderdeel van hun tweede middel betogen rekwirantes dat in de punten 123, 205 en 206 van het bestreden arrest blijk is gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het juridische criterium dat van toepassing is om het bestaan van één enkele voortdurende inbreuk aan te tonen.
Het Gerecht stelt daarin ten onrechte vast dat niet hoeft te worden nagegaan of de gestelde gedragingen complementair zijn om ze als één enkele voortdurende inbreuk te kunnen kwalificeren. Een dergelijke vaststelling zou in strijd zijn met de rechtspraak van het Gerecht waarin is bepaald dat er, telkens wanneer er geen rechtstreeks bewijs is van een formeel plan dat de verschillende bestanddelen van de inbreuk met elkaar verbindt, ter vaststelling dat zich een dergelijke inbreuk heeft voorgedaan noodzakelijkerwijs sprake moet zijn van een complementair verband. Het arrest van 19 december 2013, Siemens e.a./Commissie (
C‑239/11 P, C‑489/11 P en C‑498/11 P
, niet gepubliceerd,
EU:C:2013:866
), waarop het Gerecht zich baseert, heeft betrekking op andere feiten dan die in de onderhavige zaak, aangezien de deelnemers aan de mededingingsregeling die aan de orde was in de zaak die tot dat arrest heeft geleid, vooraf en schriftelijk een formeel plan hadden ondertekend. Ook bij de arresten van 26 januari 2017, Villeroy & Boch Belgium/Commissie (
C‑642/13 P
,
EU:C:2017:58
), en 26 januari 2017, Villeroy & Boch/Commissie (
C‑644/13 P
,
EU:C:2017:59
), was de feitelijke context anders dan in de onderhavige zaak.
Volgens de door rekwirantes aangehaalde rechtspraak volstaan enkel gelijkenissen tussen verschillende reeksen handelingen niet om bewijs te leveren van één enkele voortdurende inbreuk. Er moet ook worden aangetoond dat deze handelingsreeksen complementair zijn en met elkaar in wisselwerking staan.
De Commissie is van mening dat het eerste onderdeel van het tweede middel ongegrond is.
b)

Beoordeling door het Hof
Met het eerste onderdeel van hun tweede middel verwijten rekwirantes het Gerecht in essentie te hebben geoordeeld dat louter het bestaan van gelijkenissen tussen verschillende reeksen handelingen voldoende was om te bewijzen dat er sprake was van één enkele en voortdurende inbreuk, zonder dat het noodzakelijk was om aan te tonen dat deze handelingsreeksen complementair waren en met elkaar in wisselwerking stonden.
In dit verband moet in herinnering worden gebracht dat ter beantwoording van de vraag of verschillende gedragingen als één enkele voortdurende inbreuk kunnen worden aangemerkt, bovendien niet hoeft te worden nagegaan of zij complementair zijn, in die zin dat elk van die gedragingen is bedoeld om aan een of meer gevolgen van de normale mededinging te ontkomen en dat die gedragingen door hun wisselwerking ertoe bijdragen het geheel van de mededingingsbeperkende gevolgen te verwezenlijken dat degenen die ze verrichtten ermee beoogden in het kader van een globaal plan met één enkel doel. De voorwaarde in verband met het begrip „één enkel doel” houdt juist in dat moet worden nagegaan of de verschillende bestanddelen van de inbreuk geen kenmerken vertonen die erop kunnen wijzen dat de overige deelnemers met hun materiële gedragingen niet hetzelfde doel of hetzelfde mededingingsverstorende gevolg nastreefden en dus of die geen deel uitmaken van een „totaalplan” wegens hun identieke doel om de mededinging binnen de interne markt te verstoren (arrest van 26 januari 2017, Villeroy & Boch/Commissie,
C‑644/13 P
,
EU:C:2017:59
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Uit deze rechtspraak van het Hof kan niet worden afgeleid dat zij slechts van toepassing is op situaties waarin er een rechtstreeks bewijs is van een formeel plan dat de verschillende bestanddelen van een inbreuk met elkaar verbindt, en dat bij gebreke van dergelijk bewijs een dergelijk complementair verband een noodzakelijke voorwaarde is om het bestaan van een dergelijke inbreuk vast te stellen. In de in punt 103 van het onderhavige arrest bedoelde arresten heeft het Hof immers integendeel verduidelijkingen van algemene strekking gegeven die zich uitstrekken tot alle enkele voortdurende inbreuken, ongeacht de feitelijke wijze waarop die zijn uitgevoerd.
Het argument van rekwirantes berust dus op een onjuiste lezing van de rechtspraak van het Hof.
In de punten 205 en 206 van het bestreden arrest heeft het Gerecht terecht geoordeeld dat het criterium dat voor het bestaan van één enkele en voortdurende inbreuk bepalend is, de vraag is of de verschillende gedragingen waaruit de inbreuk bestaat, onderdeel zijn van een „totaalplan” waarmee één doel wordt nagestreefd. In dit verband heeft het verduidelijkt dat niet hoeft te worden nagegaan of deze gedragingen complementair zijn om ze als één enkele voortdurende inbreuk te kunnen kwalificeren. Het Gerecht kan dus niet worden verweten dat het zich niet heeft gehouden aan de rechtspraak van het Hof.
Het eerste onderdeel van het tweede middel moet dus ongegrond worden verklaard.
2.

Tweede onderdeel van het tweede middel
a)

Argumenten van partijen
Met het tweede onderdeel van hun tweede middel verwijten rekwirantes het Gerecht dat het blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen met betrekking tot het bestaan van één totaalplan of één enkele voortdurende inbreuk. Het Gerecht heeft in het bestreden arrest op onjuiste wijze toepassing gegeven aan het relevante juridische criterium dat is ontwikkeld in de arresten van 19 december 2013, Siemens e.a./Commissie (
C‑239/11 P, C‑489/11 P en C‑498/11 P
, niet gepubliceerd,
EU:C:2013:866
), 26 januari 2017, Villeroy & Boch Belgium/Commissie (
C‑642/13 P
,
EU:C:2017:58
), en 26 januari 2017, Villeroy & Boch/Commissie (
C‑644/13 P
,
EU:C:2017:59
).
Het heeft in de punten 209 tot en met 213 van het bestreden arrest ten onrechte geoordeeld dat de gelijkenissen tussen de gestelde handelingen relevante en voldoende criteria vormden om te kunnen spreken van één enkele voortdurende inbreuk en dat het bestaan van een complementair verband daarbij geen noodzakelijke voorwaarde is. Rekwirantes betogen dat de gelijkenis tussen de gedragingen weliswaar een relevant criterium is, maar dat dit niet volstaat. Volgens hen kan alleen het feit dat er sprake was van een dergelijk verband, wanneer er geen rechtstreeks bewijs van een wisselwerking of van een vooraf vastgesteld formeel plan is, het bestaan van een dergelijke inbreuk aantonen.
De Commissie is van mening dat het tweede onderdeel van het tweede middel moet worden afgewezen.
b)

Beoordeling door het Hof
Met het tweede onderdeel van hun tweede middel verwijten rekwirantes het Gerecht dat het in de punten 209 tot en met 213 van het bestreden arrest ten onrechte heeft geoordeeld dat gelijkenissen tussen handelingen relevante en voldoende criteria vormden om te kunnen spreken van één enkele voortdurende inbreuk en dat het bestaan van een complementair verband tussen deze handelingen daarbij geen noodzakelijke voorwaarde was.
In dit verband volgt uit de rechtspraak van het Hof dat de Commissie, teneinde aan te tonen dat er een gemeenschappelijke doelstelling wordt nagestreefd met verschillende gedragingen die samen als één enkele voortdurende inbreuk kunnen worden aangemerkt, rekening kan houden met verschillende objectieve factoren, zoals de vergelijkbare wijze waarop de betrokken heimelijke afspraken zijn uitgevoerd en de materiële, geografische en temporele overlappingen tussen de betrokken gedragingen (zie in die zin arrest van 26 januari 2017, Villeroy & Boch Belgium/Commissie,
C‑642/13 P
,
EU:C:2017:58
, punt
).
Het Gerecht heeft in punt 209 van het bestreden arrest in essentie opgemerkt dat de Commissie had benadrukt dat de verschillende heimelijke contacten betrekking hadden op hetzelfde product, een soortgelijke inhoud hadden, grotendeels door dezelfde partijen werden onderhouden, dezelfde geografische reikwijdte en hetzelfde doel hadden, en dat de Commissie daaruit had afgeleid dat deze verschillende objectieve gegevens relevante aanwijzingen vormden om aan te tonen dat er sprake was van een globaal plan.
Het Gerecht heeft vervolgens in punt 212 van het bestreden arrest in herinnering gebracht dat de gelijkenissen tussen de verweten gedragingen relevant zijn als criterium om het bestaan van één enkele voortdurende inbreuk aan te tonen. Het heeft verduidelijkt dat ook andere criteria relevant zijn, zoals de vraag welke natuurlijke personen erbij betrokken waren en wat de geografische reikwijdte van de betrokken praktijken was.
Anders dan rekwirantes stellen, heeft het Gerecht dus niet geoordeeld dat gelijkenissen tussen de betrokken gedragingen volstonden om het bestaan van één enkele voortdurende inbreuk aan te tonen, maar dat deze gelijkenissen slechts één van de verschillende criteria vormden om het bestaan aan te tonen van een totaalplan, dat een van de voorwaarden is om van een dergelijke inbreuk te kunnen spreken.
Bijgevolg heeft het Gerecht in punt 213 van het bestreden arrest terecht geoordeeld dat de door rekwirantes aangevoerde gelijkenissen relevante criteria vormden om te bepalen of de verschillende gedragingen die deel uitmaakten van de enkele voortdurende inbreuk behoorden tot een totaalplan met één enkel doel, zonder dat een soort „synergie tussen de verweten gedragingen” hoefde te worden aangetoond.
Het tweede onderdeel van het tweede middel moet daarom worden afgewezen en derhalve ook dit middel in zijn geheel.
C.

Derde middel
1.

Argumenten van partijen
Met hun derde middel verwijten rekwirantes het Gerecht dat het in de punten 120 tot en met 130 van het bestreden arrest hun argument heeft afgewezen dat de Commissie hun rechten van verdediging heeft geschonden door in het litigieuze besluit een nieuw essentieel criterium op te nemen, namelijk het criterium van de complementariteit van de verweten gedragingen, aan de hand waarvan moet worden vastgesteld of er sprake was van één enkele voortdurende inbreuk, terwijl dit criterium niet voorkwam in de mededeling van punten van bezwaar en zij niet de gelegenheid hadden gehad om vóór de vaststelling van dat besluit opmerkingen te maken over dat criterium.
Ten eerste heeft het Gerecht in de punten 120 tot en met 125 van dat arrest geoordeeld dat een dergelijke complementariteit niet essentieel was om vast te stellen of er sprake was van één enkele voortdurende inbreuk, en ten tweede, in de punten 126 tot en met 130 van dat arrest, dat het opnemen van dit nieuwe element in het litigieuze besluit rekwirantes’ rechten van verdediging niet schond, aangezien het definitieve besluit van de Commissie niet noodzakelijkerwijs een exacte kopie van de mededeling van punten van bezwaar behoefde te zijn.
Wat deze laatste overweging betreft, betogen rekwirantes dat het Gerecht een onjuiste toepassing heeft gegeven aan het relevante juridische criterium voor de beoordeling of de rechten van de verdediging zijn geschonden. Volgens hen mogen verschillen tussen de mededeling van punten van bezwaar en het definitieve besluit van de Commissie immers alleen betrekking hebben op argumenten die de adressaten van deze mededeling hebben aangevoerd tijdens de administratieve procedure. Het Gerecht heeft dus ten onrechte geoordeeld dat in het litigieuze besluit rechtmatig een beslissende analyse en een grondige wijziging van de in de mededeling van punten van bezwaar gevolgde benadering konden worden opgenomen teneinde te bewijzen dat er sprake was van één enkele voortdurende inbreuk.
De Commissie betoogt dat het derde middel moet worden afgewezen omdat het niet ter zake dienend dan wel ongegrond is.
2.

Beoordeling door het Hof
Met hun derde middel verwijten rekwirantes het Gerecht dat het in de punten 120 tot en met 130 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met zijn afwijzing van hun grief dat de Commissie hun rechten van verdediging had geschonden door het criterium van de complementariteit van de gestelde gedragingen voor het eerst te gebruiken in het litigieuze besluit.
Dienaangaande zij eraan herinnerd dat artikel 27, lid 1, van verordening nr. 1/2003 bepaalt dat aan partijen een mededeling van punten van bezwaar wordt toegezonden. Volgens vaste rechtspraak moet deze mededeling duidelijk de belangrijkste feiten vermelden waarop de Commissie zich in dat stadium van de procedure baseert. Dit kan evenwel beknopt geschieden en het besluit dat de Commissie vervolgens vaststelt, hoeft niet noodzakelijkerwijs gelijkluidend te zijn met de mededeling van punten van bezwaar, daar die mededeling een voorbereidend document is met zuiver voorlopige beoordelingen feitelijk en rechtens (arrest van 25 maart 2021, Slovak Telekom/Commissie,
C‑165/19 P
,
EU:C:2021:239
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Hieruit volgt dat, aangezien de juridische kwalificatie van de feiten in de mededeling van punten van bezwaar per definitie slechts voorlopig kan zijn, een later besluit van de Commissie niet nietig kan worden verklaard op de enkele grond dat de definitieve conclusies die uit deze feiten worden getrokken, niet precies overeenstemmen met deze voorlopige kwalificatie. De Commissie moet immers de adressaten van een mededeling van punten van bezwaar horen en in voorkomend geval rekening houden met de opmerkingen die zij in antwoord op de aangevoerde bezwaren maakten, door haar analyse te wijzigen, juist om hun rechten van verdediging te eerbiedigen. De Commissie moet deze kwalificatie van de feiten dus in haar definitieve besluit kunnen verduidelijken op basis van de elementen die tijdens de administratieve procedure aan het licht zijn gekomen, hetzij om ongegrond gebleken punten van bezwaar te laten vallen, hetzij om haar argumentatie ter onderbouwing van de door haar in aanmerking genomen punten van bezwaar zowel feitelijk als rechtens aan te passen en aan te vullen, op voorwaarde echter dat zij zich enkel baseert op feiten waarover de betrokkenen zich hebben kunnen uitspreken en dat zij hun in de loop van de administratieve procedure de voor het voeren van verweer noodzakelijke gegevens heeft verstrekt (arrest van 25 maart 2021, Slovak Telekom/Commissie,
C‑165/19 P
,
EU:C:2021:239
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In de punten 120 tot en met 130 van het bestreden arrest heeft het Gerecht rekwirantes’ grief afgewezen dat de Commissie hun rechten van verdediging heeft geschonden door het bestaan van één enkele voortdurende inbreuk vast te stellen op basis van een nieuw essentieel criterium, namelijk het criterium van de complementariteit van de gestelde gedragingen, zonder dit criterium in de mededeling van punten van bezwaar te hebben vermeld.
Om tot deze conclusie te komen heeft het Gerecht herinnerd aan de in punt 107 van dit arrest in herinnering gebrachte rechtspraak van het Hof, volgens welke de betrokken gedragingen samen als één enkele voortdurende inbreuk kunnen worden gekwalificeerd zonder na te gaan of ze complementair zijn. In de punten 124 en 125 van het bestreden arrest heeft het daaruit afgeleid dat een dergelijke complementariteit geen wezenlijk element in de zin van de in punt 127 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak vormde en dat de Commissie dus niet verplicht was om deze complementariteit in de mededeling van punten van bezwaar te analyseren.
Hieruit volgt dat het Gerecht aldus de rechtspraak van het Hof in acht heeft genomen en dat het niet kan worden verweten blijk te hebben gegeven van de gestelde onjuiste rechtsopvatting.
Derhalve moet het derde middel worden afgewezen.
D.

Vierde middel
Met hun vierde middel verwijten rekwirantes het Gerecht dat het wezenlijke vormvoorschriften heeft geschonden, dat het ontoereikend heeft gemotiveerd waarom hun in eerste aanleg aangevoerde tweede middel werd afgewezen dat betrekking had op de onbevoegdheid van de Commissie om artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst toe te passen, alsmede dat het de voorwaarden voor de ontvankelijkheid van het bewijs onjuist heeft beoordeeld.
Met dit tweede middel betoogden rekwirantes in essentie dat de Commissie geen bewijs had geleverd van haar „interne bevoegdheid”, aangezien zij in het litigieuze besluit niet had aangetoond dat hun gedrag de handel tussen de lidstaten ongunstig had beïnvloed in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU, zodat zij niet bevoegd was om hun krachtens die bepaling en artikel 53 van de EER-Overeenkomst een geldboete op te leggen. In het bestreden arrest, met name in de punten 169, 173 en 177 ervan, heeft het Gerecht dit middel afgewezen met de vaststelling dat de Commissie haar „externe bevoegdheid” had bewezen aan de hand van het criterium van de „tenuitvoerlegging”, aangezien er odd’s werden verkocht in de EER.
Het vierde middel bestaat uit drie onderdelen.
1.

Eerste onderdeel van het vierde middel
a)

Argumenten van partijen
Volgens het eerste onderdeel van het vierde middel werd in het bestreden arrest een ontoereikende motivering gegeven met betrekking tot het door rekwirantes in eerste aanleg aangevoerde tweede middel over de onbevoegdheid van de Commissie om artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst toe te passen. Wat het eerste onderdeel van dit tweede middel betreft, inzake de bewering dat er geen bewijs is van de invloed van de mededingingsregeling op de handel tussen de lidstaten, heeft het Gerecht niet geantwoord op de argumenten van rekwirantes en heeft het zich, ter afwijzing daarvan, gericht op het onjuiste bevoegdheidscriterium van de tenuitvoerlegging.
Het criterium van de externe bevoegdheid en het criterium van de interne bevoegdheid sluiten elkaar echter niet uit. Het criterium van de externe bevoegdheid is een eerste voorwaarde om artikel 101 VWEU toe te kunnen passen wanneer het laakbare gedrag buiten de Unie of de EER plaatsvindt. Indien aan dit criterium is voldaan, staat het evenwel altijd nog aan de Commissie om te bepalen of het betrokken gedrag de handel tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden.
Rekwirantes hebben in eerste aanleg aangevoerd dat de Commissie, bij gebreke van voldoende bewijs van handel in odd’s tussen de lidstaten, niet had aangetoond dat de handel tussen de lidstaten ongunstig was beïnvloed in de zin van artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst. Het Gerecht heeft niet op deze argumenten geantwoord en heeft zich beperkt tot onlogische of niet onderbouwde gronden, aangezien het eraan voorbij is gegaan dat de Commissie geen bewijs heeft geleverd en het feit dat er in de EER verkopen aan Dell en HP plaatsvonden, in punt 174 van het bestreden arrest heeft verward met mogelijke odd-verkopen binnen de EER.
Volgens de Commissie is het eerste onderdeel van het vierde middel ongegrond.
b)

Beoordeling door het Hof
Met het eerste onderdeel van hun vierde middel verwijten rekwirantes het Gerecht dat het in reactie op hun in eerste aanleg aangevoerde middel over de onbevoegdheid van de Commissie een ontoereikende motivering heeft gegeven. Het heeft niet geantwoord op hun argumenten en zich ter afwijzing daarvan geconcentreerd op het verkeerde bevoegdheidscriterium.
Zoals in punt 93 van dit arrest in herinnering is gebracht, houdt om te beginnen de motiveringsplicht niet in dat het Gerecht een uiteenzetting moet geven waarin uitputtend en een voor een alle door de partijen in het geding aangevoerde argumenten worden behandeld. De motivering kan dus impliciet zijn, mits de belanghebbenden de redenen kunnen kennen waarom het Gerecht hun argumenten heeft afgewezen en het Hof over voldoende gegevens beschikt om zijn toezicht uit te oefenen.
Voorts kan volgens vaste rechtspraak pas sprake zijn van een ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten, als een overeenkomst in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU, op grond van een reeks van feitelijke en juridische gegevens, met een voldoende mate van waarschijnlijkheid de verwachting wekt, dat deze overeenkomst al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, invloed kan uitoefenen op het handelsverkeer tussen de lidstaten, en wel zo dat men moet vrezen dat daarmee de totstandkoming van een gemeenschappelijke markt tussen de lidstaten kan worden belemmerd. Die invloed mag voorts niet van zeer geringe betekenis zijn (arrest van 16 juli 2015, ING Pensii,
C‑172/14
,
EU:C:2015:484
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Dienaangaande moet worden opgemerkt dat het Gerecht in de punten 170 tot en met 172 van het bestreden arrest met name heeft geoordeeld dat de Commissie rechtens genoegzaam had aangetoond dat de adressaten van het litigieuze besluit odd’s hadden geleverd aan hun – in meerdere lidstaten gevestigde – klanten Dell en HP. Ook al zijn deze elementen aangevoerd in het kader van de beoordeling van het zogeheten criterium van de „tenuitvoerlegging”, rekwirantes konden heel goed begrijpen dat deze elementen volstonden om aan te tonen dat de Commissie had vastgesteld dat de handel tussen lidstaten ongunstig kon worden beïnvloed, temeer daar het Gerecht vervolgens in de punten 179 tot en met 191 van dat arrest rekwirantes’ grief heeft beoordeeld dat niet was onderzocht of de invloed die de betrokken mededingingsregeling had op de handel tussen de lidstaten, merkbaar was. Door deze grief af te wijzen, heeft het Gerecht in punt 187 van het bestreden arrest uitdrukkelijk geoordeeld dat de Commissie had voldaan aan het criterium dat de handel tussen lidstaten ongunstig kan worden beïnvloed dat is opgenomen in punt 53 van de richtsnoeren betreffende het begrip „beïnvloeding van de handel” in de artikelen [101 en 102 VWEU] (
PB 2004, C 101, blz. 81
).
Hieruit volgt dat rekwirantes door de motivering van het Gerecht, zij het impliciet, de redenen konden kennen waarom het Gerecht het eerste onderdeel van het tweede middel van hun beroep in eerste aanleg heeft verworpen.
Het eerste onderdeel van het vierde middel moet dus worden afgewezen.
2.

Tweede onderdeel van het vierde middel
a)

Argumenten van partijen
Met het tweede onderdeel van hun vierde middel betogen rekwirantes dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de bewijzen die betrekking hadden op de voorwaarde dat de handel tussen de lidstaten ongunstig kan worden beïnvloed en die de Commissie voor het eerst had aangevoerd in eerste aanleg, in haar verweerschrift, ontvankelijk waren met name omdat deze bewijzen reeds waren vermeld in de mededeling van punten van bezwaar.
In punt 176 van het bestreden arrest heeft het Gerecht de bewijzen ontvankelijk verklaard die de Commissie voor het eerst in eerste aanleg, in haar verweerschrift, had aangevoerd teneinde haar bevindingen betreffende de ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten te staven. Deze bewijzen werden volgens het Gerecht vermeld in de mededeling van punten van bezwaar.
Ten eerste werden in die mededeling geen vaststellingen gedaan over de vraag of de handel tussen de lidstaten negatief was beïnvloed. Ten tweede werden, anders dan het Gerecht aangeeft, bepaalde documenten die de Commissie in eerste aanleg heeft aangevoerd, in de mededeling van punten van bezwaar niet aangehaald tot staving van haar bevindingen betreffende haar bevoegdheid. Sommige van die documenten werden niet genoemd. Andere werden enkel in de mededeling van punten van bezwaar genoemd, maar niet in het litigieuze besluit, hetgeen betekent dat de Commissie ze niet langer relevant achtte. Weer andere werden in de mededeling van punten van bezwaar en het litigieuze besluit genoemd, maar in redeneringen die geen verband hielden met de voorwaarde dat de handel tussen de lidstaten ongunstig kan worden beïnvloed.
Het Hof heeft evenwel geoordeeld, dat zelfs documenten waarvan een beschuldigde onderneming reeds op de hoogte is, in een besluit niet rechtsgeldig kunnen worden aangehaald indien ze voordien niet in de mededeling van de punten van bezwaar zijn vermeld en onderzocht.
De Commissie betoogt dat het tweede onderdeel van het vierde middel ongegrond en hoe dan ook niet ter zake dienend is.
b)

Beoordeling door het Hof
Met het tweede onderdeel van hun vierde middel verwijten rekwirantes het Gerecht dat het in punt 176 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat de bewijzen die de Commissie in eerste aanleg in haar verweerschrift heeft aangevoerd tot staving van haar bevindingen betreffende de voorwaarde dat de handel tussen de lidstaten ongunstig kan worden beïnvloed, ontvankelijk waren, terwijl de Commissie deze bewijzen niet eerder had aangevoerd.
Hieromtrent moet worden opgemerkt dat uit punt 170 van het bestreden arrest blijkt dat het Gerecht op basis van de overwegingen 53, 270 en 464 tot en met 468 van het litigieuze besluit de beoordeling van de Commissie betreffende deze voorwaarde heeft bevestigd. Aangezien de door de Commissie aangevoerde bewijzen waarop rekwirantes zich beroepen, de door het Gerecht in de punten 171 en 172 van dat arrest genoemde bewijzen zijn, moet worden vastgesteld dat het hier ten opzichte van de motivering in dat punt 170 gaat om bewijzen ten overvloede, en dat het tweede onderdeel van het vierde middel dus geen doel dient.
3.

Derde onderdeel van het vierde middel
a)

Argumenten van partijen
Met het derde onderdeel van hun vierde middel betogen rekwirantes dat de door de Commissie in eerste aanleg aangevoerde „bewijzen” niet-ontvankelijk, irrelevant en ontoereikend zijn. Dit derde onderdeel heeft betrekking op de argumenten van de Commissie en is slechts van waarde indien het Hof het bestreden arrest zou vernietigen.
Ten eerste zijn de bewijzen betreffende Dell irrelevant om de in punt 46 van de memorie van repliek voor het Gerecht aangevoerde redenen. Ten tweede is het feit dat HP in het Verenigd Koninkrijk verkoopkantoren had irrelevant voor de in punt 47 van deze memorie aangevoerde redenen. Ten derde bevestigen de in de voetnoten 74 en 75 van het verweerschrift aangehaalde bewijzen slechts een onbetwist gegeven, namelijk dat de betrokken ondernemingen in de EER odd’s afkomstig van buiten de EER aan Dell en HP leverden. Ten vierde citeert de Commissie in voetnoot 25 van de memorie van dupliek voor het Gerecht een andere passage uit hetzelfde document ID 1412/4 dat in voetnoot 74 van het verweerschrift wordt aangehaald. Dit document wordt in de memorie van dupliek aangevoerd om een vaststelling te staven die niet voorkomt in de mededeling van punten van bezwaar en evenmin in het litigieuze besluit. Deze nieuwe vaststelling ter ondersteuning van de rechtmatigheid van het litigieuze besluit is in het stadium van het beroep niet-ontvankelijk en dus moet ook dit document niet-ontvankelijk worden geacht. Ten vijfde zijn de in voetnoot 76 van het verweerschrift aangehaalde bewijzen volstrekt irrelevant. Zij hebben betrekking op verkopen op een ander marktsegment voor andere klanten dan Dell en HP die buiten het kader van het betrokken gedrag vielen.
Wat de in voetnoot 26 van de dupliek voor het eerst aangehaalde bewijzen betreft, heeft de Commissie een document uit het dossier tevoorschijn gehaald waarin volgens haar wordt weergegeven dat bepaalde odd-leveranciers die HP bevoorraadden, in de EER gevestigd waren, hetgeen aantoont dat er sprake was van handel binnen de EER. Dit document is niet ontvankelijk, met name omdat het in de mededeling van punten van bezwaar of in het litigieuze besluit niet is vermeld noch onderzocht teneinde daarmee aan te tonen dat de handel binnen de EER ongunstig werd beïnvloed.
Volgens de Commissie is het derde onderdeel van het vierde middel ongegrond.
b)

Beoordeling door het Hof
Met het derde onderdeel van hun vierde middel betogen rekwirantes dat de door de Commissie in eerste aanleg aangevoerde „bewijzen” niet-ontvankelijk, irrelevant en ontoereikend zijn. Dit derde onderdeel heeft betrekking op de argumenten van de Commissie en is slechts van waarde indien het Hof het bestreden arrest zou vernietigen.
Het volstaat eraan te herinneren dat een middel dat voor het eerst in het kader van de hogere voorziening bij het Hof wordt aangevoerd, volgens vaste rechtspraak niet-ontvankelijk moet worden verklaard. In hogere voorziening is het Hof enkel bevoegd om de beoordeling door het Gerecht van de voor dit laatste bepleite middelen te onderzoeken. Wanneer een partij een middel dat zij niet voor het Gerecht heeft aangevoerd, voor het eerst voor het Hof kon aanvoeren, zou zij in feite bij het Hof, waarvan de bevoegdheid in hogere voorziening beperkt is, een geschil aanhangig kunnen maken dat een ruimere strekking heeft dan het geschil waarvan het Gerecht kennis heeft genomen (arrest van 10 juli 2014, Telefónica en Telefónica de España/Commissie,
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Het derde onderdeel van het vierde middel moet dus niet-ontvankelijk worden verklaard. Bijgevolg moet dit middel in zijn geheel worden afgewezen omdat het deels niet-ontvankelijk, deels niet ter zake dienend en deels ongegrond is.
VI.

Vernietiging van het bestreden arrest
Uit de punten 76 tot en met 100 van dit arrest volgt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie rekwirantes’ rechten van verdediging niet had geschonden en dat zij had voldaan aan haar verplichting om het litigieuze besluit te motiveren met haar vaststelling dat rekwirantes niet alleen hadden deelgenomen aan één enkele voortdurende inbreuk, maar ook aan meerdere afzonderlijke inbreuken.
In deze omstandigheden dient het bestreden arrest te worden vernietigd.
VII.

Beroep voor het Gerecht
Volgens artikel 61, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie vernietigt het Hof de beslissing van het Gerecht indien de hogere voorziening gegrond is. Het kan dan zelf de zaak afdoen wanneer deze in staat van wijzen is, dan wel deze voor afdoening terugverwijzen naar het Gerecht.
In het onderhavige geval dient de zaak, die in staat van wijzen is, zelf te worden afgedaan.
Zoals uit punt 34 van dit arrest blijkt, hebben rekwirantes voor het Gerecht negen middelen aangevoerd.
Met het eerste middel van hun beroep voor het Gerecht betogen rekwirantes dat de Commissie hun rechten van verdediging heeft geschonden door voor het eerst in het litigieuze besluit te stellen dat zij hadden deelgenomen aan meerdere afzonderlijke inbreuken die de hun toegerekende enkele voortdurende inbreuk vormden, zonder dit te hebben aangevoerd tijdens de administratieve procedure. Dit besluit is ook ontoereikend gemotiveerd, omdat de Commissie daarin niet heeft aangegeven waarom zij van mening was dat rekwirantes aan deze afzonderlijke inbreuken hadden deelgenomen.
Wat de grief inzake schending van de motiveringsplicht betreft, moet worden vastgesteld dat de Commissie om de in de punten 91 tot en met 99 van dit arrest genoemde redenen, geen motivering van haar besluit heeft gegeven met betrekking tot rekwirantes’ deelname aan die afzonderlijke inbreuken.
Bijgevolg moet het eerste door rekwirantes ter ondersteuning van hun beroep aangevoerde middel worden aanvaard voor zover de Commissie daarin wordt verweten dat zij het litigieuze besluit, wat rekwirantes’ deelname aan diezelfde afzonderlijke inbreuken betreft, niet toereikend heeft gemotiveerd.
Gelet op een en ander moet, in het licht van hetgeen in de punten 68 tot en met 71 van dit arrest is gepreciseerd en zonder dat de overige in het kader van dit eerste middel aangevoerde argumenten hoeven te worden onderzocht, artikel 1, onder e), van dit besluit nietig worden verklaard voor zover daarin wordt vastgesteld dat rekwirantes inbreuk hebben gemaakt op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst door deel te nemen aan meerdere afzonderlijke inbreuken.
Met het tweede middel van hun beroep bij het Gerecht betogen rekwirantes dat de Commissie niet bevoegd is om artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst toe te passen. Zij voeren in essentie aan dat de Commissie in het litigieuze besluit niet bewijst dat de handel tussen de lidstaten ongunstig is beïnvloed door de hun verweten gedraging en dat zij bijgevolg niet bevoegd is om hun een geldboete op te leggen krachtens artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst. Het Hof onderschrijft de in de punten 165 tot en met 177 en 181 tot en met 190 van het bestreden arrest verstrekte motivering. Om de in die punten uiteengezette redenen moet dit tweede middel dus worden afgewezen.
Met het derde middel van hun beroep voor het Gerecht betwisten rekwirantes dat de gestelde inbreuk, anders dan is aangegeven in artikel 1 van het litigieuze besluit, zich uitstrekte tot de gehele EER. Zij betogen dat de deelnemers aan de mededingingsregeling uitsluitend aan Dell en HP, die zijn gevestigd in respectievelijk Nederland en Duitsland, odd’s verkochten. Zij stellen dat de plaats waar de klanten de betrokken producten kopen, bepalend is om na te gaan of een inbreuk is gepleegd. Het Hof onderschrijft de in de punten 194 tot en met 199 van het bestreden arrest verstrekte motivering. Om de in die punten uiteengezette redenen moet dit derde middel dus worden afgewezen.
Met het vierde middel van hun beroep bij het Gerecht betwisten rekwirantes de conclusies van de Commissie dat sprake is van één enkele voortdurende inbreuk op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst. In het kader van het eerste onderdeel voeren zij aan dat de vraag of is aangetoond dat de verschillende afzonderlijke mededingingsverstorende gedragingen complementair zijn, het essentiële criterium is ter vaststelling van een dergelijke inbreuk en dat de Commissie er in het litigieuze besluit niet in is geslaagd een dergelijke complementariteit rechtens genoegzaam te bewijzen. Met een tweede onderdeel betwisten rekwirantes de vaststelling van de Commissie dat de gedragingen ten aanzien van Dell en HP tot één enkele inbreuk hebben geleid. Ten eerste beweren zij dat met de gedragingen die Dell en HP betroffen, niet één mededingingsverstorend doel werd nagestreefd, aangezien het hier ging om twee verschillende klanten. Ten tweede merken zij op dat het gedrag ten aanzien van Dell niet complementair was aan dat jegens HP, aangezien er geen interactie tussen hen beide heeft plaatsgevonden. Ten derde zijn zij van mening dat de in dit besluit opgesomde gelijkenissen met betrekking tot de producten, de modus operandi, de inhoud en de geografische reikwijdte niet volstaan om een dergelijke complementariteit aan te tonen. Ten vierde voeren zij aan dat, anders dan in dat besluit is uiteengezet, de gedragingen die Dell en de gedragingen die HP betroffen, wezenlijk verschilden met betrekking tot de duur, de deelnemers, de klanten, de betrokken natuurlijke personen en de geografische gebieden. Ten vijfde betogen rekwirantes dat de in hetzelfde besluit aangevoerde bewijzen ontoereikend zijn en irrelevant voor het bewijs dat de betrokken gedragingen complementair zijn.
Wat het eerste onderdeel van dit vierde middel betreft, onderschrijft het Hof de in de punten 204 tot en met 216 van het bestreden arrest verstrekte motivering, gelezen tegen de achtergrond van de punten 107 tot en met 110 en 116 tot en met 120 van het onderhavige arrest. Om de in die punten uiteengezette redenen moet het eerste onderdeel van dit middel dus worden afgewezen. Wat het tweede onderdeel van dit middel betreft, onderschrijft het Hof de in de punten 220 tot en met 240 van het bestreden arrest verstrekte motivering. Om de in die laatste punten uiteengezette redenen moet het tweede onderdeel van dit middel dus worden afgewezen. Derhalve moet het vierde middel in zijn geheel worden afgewezen.
Met het vijfde middel van hun beroep voor het Gerecht betogen rekwirantes dat de Commissie niet rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat zij op de hoogte waren of hadden moeten zijn van de volledige in het litigieuze besluit vastgestelde enkele voortdurende inbreuk en van de betrokkenheid van alle andere deelnemers. Bijgevolg menen rekwirantes dat de Commissie hun de deelname aan een dergelijke inbreuk niet kan toerekenen en dat dit besluit voor zover het hen betreft in zijn geheel nietig moet worden verklaard. Het Hof onderschrijft de in de punten 246 tot en met 277, 280 tot en met 345 en 349 tot en met 358 van het bestreden arrest verstrekte motivering. Om de in die punten uiteengezette redenen moet dit vijfde middel dus worden afgewezen.
Met het zesde middel van hun beroep voor het Gerecht betogen rekwirantes dat de Commissie niet rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat zij op de hoogte waren van alle onderdelen van de gestelde mededingingsregeling en evenmin dat zij op de hoogte waren van het gedrag van de andere deelnemers aan deze mededingingsregeling vanaf 23 juni 2004. Zij merken in dit verband op dat zij pas vanaf 20 juni 2006, vanaf welke datum hun de verantwoordelijkheid voor de contacten met betrekking tot HP is toegerekend, op de hoogte konden zijn van het gemeenschappelijke doel van deze mededingingsregeling, zodat het litigieuze besluit in zijn geheel nietig moet worden verklaard. Het Hof onderschrijft de in de punten 362 tot en met 373 van het bestreden arrest verstrekte motivering. Om de in die punten uiteengezette redenen moet dit zesde middel dus worden afgewezen.
Met het zevende middel van hun beroep bij het Gerecht betogen rekwirantes om te beginnen dat de Commissie niet rechtens genoegzaam heeft bewezen dat de bilaterale contacten waardoor zij bij de vastgestelde enkele voortdurende inbreuk betrokken zouden zijn geweest, onrechtmatige overeenkomsten in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU vormden. Vervolgens betogen zij dat de Commissie niet rechtens genoegzaam heeft bewezen dat de mededingingsbeperkende bedoelingen bij elk van de acht gestelde bilaterale contacten op enige wijze samenvielen. Rekwirantes keren zich voorts tegen het feit dat de Commissie zich heeft gebaseerd op verklaringen van de ondernemingen die om clementie hebben verzocht. Zij trekken daartoe de bewijswaarde van deze verklaringen in twijfel en bekritiseren de uit de tijd van de feiten stammende bewijzen, met name de opnamen van de telefoongesprekken. Ten slotte stellen zij dat bij deze contacten enkel informatie werd uitgewisseld en dat de hun opgelegde geldboete bijgevolg moet worden verlaagd. Deze herkwalificatie van hun gedrag kan naar zij menen vervolgens leiden tot een schadevordering. Het Hof onderschrijft de in de punten 377 tot en met 463 van het bestreden arrest verstrekte motivering. Om de in die punten uiteengezette redenen moet dit zevende middel dus worden afgewezen.
Met het achtste middel van hun beroep voor het Gerecht betogen rekwirantes dat de duur van het onderzoek buitensporig lang was, rekening houdend met de omvang van het dossier, het aantal betrokken partijen, het feit dat slechts twee klanten betrokken waren, de relatief korte duur van de door de Commissie gestelde enkele voortdurende inbreuk en het ontbreken van enige uitzonderlijke omstandigheid die een langdurig onderzoek kon rechtvaardigen. Zij zijn van mening dat deze buitensporig lange duur een verlaging van het bedrag van de geldboete van ten minste 5 % tot gevolg moet hebben. Het Hof onderschrijft de in de punten 467 tot en met 472 van het bestreden arrest verstrekte motivering. Om de in die punten uiteengezette redenen moet dit achtste middel dus worden afgewezen.
Met het negende middel van hun beroep voor het Gerecht betogen rekwirantes dat de Commissie het bedrag van de hun opgelegde geldboete onjuist heeft vastgesteld. Dit middel bestaat uit drie onderdelen: ten eerste heeft de Commissie geen rekening gehouden met het feit dat rekwirantes ondernemingen zijn die slechts één product vervaardigen, ten tweede heeft zij geen rekening gehouden met andere omstandigheden die de ernst van het individuele gedrag van TSST KR beperken, en ten derde heeft zij bij de vaststelling van de algemene coëfficiënt voor de ernst de bijzondere omstandigheden van de betrokken inbreuk niet juist beoordeeld. Het Hof onderschrijft de in de punten 477 tot en met 485, 489 tot en met 497 en 501 tot en met 507 van het bestreden arrest verstrekte motivering. Om de in die punten uiteengezette redenen moet dit negende middel dus worden afgewezen.
Wat het bedrag van de in artikel 2, onder e), van het litigieuze besluit bedoelde geldboete betreft, is het Hof van oordeel dat geen van de elementen waarop rekwirantes zich in het kader van de onderhavige zaak hebben beroepen, noch enige reden van openbare orde rechtvaardigt dat het krachtens artikel 261 VWEU en artikel 31 van verordening nr. 1/2003 gebruikmaakt van zijn volledige rechtsmacht om dat bedrag te verlagen.
In die omstandigheden moet artikel 1, onder e), van het litigieuze besluit nietig worden verklaard voor zover daarin is vastgesteld dat rekwirantes inbreuk hebben gemaakt op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst door deel te nemen aan meerdere afzonderlijke inbreuken, en moet het beroep worden verworpen voor het overige.
Kosten
Volgens artikel 184, lid 2, van zijn Reglement voor de procesvoering beslist het Hof over de proceskosten wanneer de hogere voorziening gegrond is en het Hof de zaak zelf afdoet.
Volgens artikel 138, lid 1, van dit Reglement, dat krachtens artikel 184, lid 1, ervan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen voor zover dit is gevorderd. Artikel 138, lid 3, van genoemd Reglement preciseert dat elke partij haar eigen kosten zal dragen, indien partijen onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld. Indien dit gelet op de omstandigheden van de zaak gerechtvaardigd voorkomt, kan het Hof evenwel beslissen dat een partij naast in haar eigen kosten ook in een deel van de kosten van de andere partij wordt verwezen.
In het onderhavige geval hebben rekwirantes gevorderd dat de Commissie wordt verwezen in alle kosten van de procedure in eerste aanleg en die in hogere voorziening en is de Commissie, in het kader van de onderhavige hogere voorziening en gedeeltelijk ook in eerste aanleg, in het ongelijk gesteld. Rekwirantes zijn in eerste aanleg gedeeltelijk in het ongelijk gesteld. Gelet op de omstandigheden van de zaak is het Hof evenwel van oordeel dat de Commissie, behalve in haar eigen kosten betreffende zowel de procedure in eerste aanleg als de procedure in hogere voorziening, moet worden verwezen in alle kosten die rekwirantes in het kader van deze hogere voorziening hebben gemaakt en in de helft van de kosten die zij in eerste aanleg hebben gemaakt. Rekwirantes zullen ieder de helft van hun eigen kosten van de procedure in eerste aanleg dragen.

Het Hof (Vierde kamer) verklaart:

1)
Het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 12 juli 2019, Toshiba Samsung Storage Technology en Toshiba Samsung Storage Technology Korea/Commissie (
T‑8/16
,
EU:T:2019:522
), wordt vernietigd.

2)
Artikel 1, onder e), van besluit C(2015) 7135 final van de Commissie van 21 oktober 2015 inzake een procedure op grond van artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (zaak AT.39639 – Optische diskdrives) wordt nietig verklaard voor zover daarin is vastgesteld dat Toshiba Samsung Storage Technology Corp. en Toshiba Samsung Storage Technology Korea Corp. artikel 101 VWEU en artikel 53 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte van 2 mei 1992 hebben geschonden door van 23 juni 2004 tot en met 17 november 2008 deel te nemen aan meerdere afzonderlijke inbreuken.

3)
Het beroep wordt verworpen voor het overige.

4)
De Europese Commissie wordt, behalve in haar eigen kosten betreffende zowel de procedure in eerste aanleg als de procedure in hogere voorziening, verwezen in alle kosten die Toshiba Samsung Storage Technology Corp. en Toshiba Samsung Storage Technology Korea Corp. in het kader van deze hogere voorziening hebben gemaakt en in de helft van de kosten die zij in eerste aanleg hebben gemaakt.

5)
Toshiba Samsung Storage Technology Corp. en Toshiba Samsung Storage Technology Korea Corp. dragen ieder de helft van hun eigen kosten van de procedure in eerste aanleg.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Engels.