CELEX: 62019TJ0609
Konkurrence
fusioner
sektoren for fremstilling af medicinske instrumenter
afgørelse om pålæggelse af bøder for at gennemføre en fusion, inden den er blevet anmeldt og godkendt
artikel 4, stk. 1, artikel 7, stk. 1, og artikel 14 i forordning (EF) nr. 139/2004
midlertidig transaktion og endelig transaktion
»warehousing«
»én og samme fusion«
ret til forsvar
berettiget forventning
legalitetsprincippet
proportionalitet
bødernes størrelse
formildende omstændigheder

)
I.

Tvistens baggrund
Sagsøgeren, Canon Inc., er et multinationalt selskab, der er specialiseret i fremstilling af billeddannelsesprodukter og optiske produkter, herunder kameraer, videokameraer, fotokopieringsmaskiner, steppers og printere. Siden selskabets køb af Toshiba Medical Systems Corporation (herefter »TMSC«) har sagsøgeren ligeledes specialiseret sig i fremstilling af medicinsk udstyr.
TMSC, en virksomhed, der beskæftigede sig med udvikling, fremstilling, salg og levering af tekniske tjenester til medicinsk udstyr, var, inden selskabet blev opkøbt af sagsøgeren, et helejet datterselskab under Toshiba Corporation (herefter »Toshiba«). Efter dette køb blev TMSC omdøbt til »Canon Medical Systems Corporation«.
A.

Sagsøgerens køb af TMSC
I begyndelsen af 2016 havde Toshiba alvorlige økonomiske vanskeligheder. Navnlig fandt Toshiba, henset til sine forventede resultater, at selskabet risikerede at skulle rapportere negative resultater over for aktionærerne for regnskabsåret 2015 (afsluttet den 31.3.2016). Eftersom intet børsnoteret selskab af tilsvarende størrelse som Toshiba nogensinde havde rapporteret aktionærerne om negative resultater inden for nyere tid i Japan, var det vanskeligt at forudse en sådan begivenheds indvirkning på Toshibas kommercielle formåen, økonomiske vilkår og markedsværdi.
Toshiba indledte derfor en fremskyndet udbudsprocedure for salget af TMSC.
I første omgang foreslog Toshiba den 19. februar 2016 tilbudsgiverne en transaktionsstruktur, der blev betegnet som et »80/20«-forslag.
I forbindelse med udbudsproceduren fremsatte hver tilbudsgiver forslag, der tog Toshibas økonomiske situation i betragtning. I sit bud foreslog sagsøgeren Toshiba en ny transaktionsstruktur. Baggrunden for denne nye struktur var, at salget af TMSC blev anerkendt som et kapitalindskud i Toshibas regnskaber senest den 31. marts 2016, dog uden at sagsøgeren formelt opnåede kontrollen herover, inden selskabet havde opnået de nødvendige godkendelser hos de kompetente konkurrencemyndigheder.
I kraft af den nye transaktionsstruktur, som sagsøgeren havde foreslået, ville TMSC ifølge Toshiba ikke længere være et af selskabets datterselskaber i henhold til de almindeligt anerkendte regnskabsprincipper i De Forenede Stater (»United States GAAP«) (13. betragtning til den anfægtede afgørelse).
Efter at have undersøgt gennemførligheden og virkningerne af hver tilbudsgivers forslag fandt Toshiba, at sagsøgerens forslag efter selskabets opfattelse var mest konkurrencedygtigt, og det eneste forslag, hvor overførslen af den fulde købspris ikke var betinget af godkendelser, der var omfattet af fusionskontroller (14. betragtning til den anfægtede afgørelse).
Sagsøgerens køb af TMSC blev offentligt bekendtgjort den 17. marts 2016. Samme dag meddelte sagsøgeren, at selskabet havde indgået en aktiekøbsaftale med Toshiba vedrørende købet af TMSC fra Toshiba, og Toshiba og TMSC meddelte, at Toshiba havde accepteret at sælge TMSC til sagsøgeren, og at TMSC ikke længere var et datterselskab i Toshiba-koncernen.
Efter forslag fra sagsøgeren konverterede TMSC sine 134980060 ordinære aktier og oprettede nye aktieklasser med henblik på at kunne gennemføre transaktionsstrukturen.
Den 15. marts 2016 blev TMSC’s vedtægter ændret med henblik på at inkludere de nye aktieklasser og supplerende aktier.
For det første oprettede TMSC tre aktieklasser:
–
klasse A-aktier (aktier med stemmeret)
–
klasse B-aktier (aktier uden stemmeret) og
–
klasse C-aktier (aktier med stemmeret og tilbagekøbsret, der kan udøves af TMSC).
For det andet konverterede TMSC alle sine ordinære aktier til klasse C-aktier og udstedte aktieoptioner til indløsningsret af alle klasse C-aktierne.
For det tredje konverterede TMSC den 16. marts 2016 klasse C-aktierne og udstedte som vederlag:
–
20 klasse A-aktier
–
én klasse B-aktie og
–
100 aktieoptioner, som er forbundet med klasse C-aktierne.
Sagsøgerens bud bestod af en transaktionsstruktur i to trin.
I det første trin indgik sagsøgeren og Toshiba den 17. marts 2016 en »Shares and Other Securities Transfer Agreement«-aftale (aftale om overførsel aktier og andre værdipapirer), hvorved sagsøgeren købte klasse B-aktien uden stemmeret for 4930 japanske yen (ca. 40 EUR) og 100 stemmeberettigede klasse C-aktier i TMSC for 665497806400 yen (ca. 5280000000 EUR), som imidlertid ikke kunne udøves, så længe aktieoptionerne ikke blev udnyttet. Samme dag indgik MS Holding, et SPV-selskab (»special purpose vehicle«-selskab), der blev oprettet specifikt med henblik på transaktionen den 8. marts 2016, og Toshiba en »Excluded share Transfer Agreement«-aftale, hvorved MS Holding købte de resterende 20 klasse A-aktier i TMSC for 98600 yen (ca. 800 EUR). Disse to transaktioner blev tilsammen benævnt »den midlertidige transaktion« i Kommissionens afgørelse C(2019) 4559 final af 27. juni 2019 om pålæggelse af en bøde for at undlade at anmelde en fusion i strid med artikel 4, stk. 1, i Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 og for at gennemføre en fusion i strid med den nævnte forordnings artikel 7, stk. 1 (sag M.8179 – Canon/Toshiba Medical Systems Corporation, herefter »den anfægtede afgørelse«).
Efter at have fået den sidste af de relevante fusionsgodkendelser den 19. december 2016 udnyttede sagsøgeren i andet trin de 100 klasse C-aktieoptioner til at købe de underliggende stemmeberettigede aktier i TMSC, mens TMSC erhvervede sagsøgerens klasse B-aktie uden stemmeret for 4930 yen (ca. 40 EUR) og de 20 resterende stemmeberettigede klasse A-aktier i MS Holding for 36098600 yen (ca. 300000 EUR). Disse to transaktioner blev tilsammen benævnt som »den endelige transaktion« i den anfægtede afgørelse.
Hele denne transaktion blev i den anfægtede afgørelse betegnet som »fusionen«.
B.

Forhåndsanmeldelsesfasen
Den 11. marts 2016 fremsendte sagsøgeren en anmodning til Europa-Kommissionen om, at der blev udpeget en gruppe med hensyn til førstnævntes påtænkte erhvervelse af enekontrollen over TMSC som omhandlet i artikel 3, stk. 1, litra b), i Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 af 20. januar 2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (»EF-fusionsforordningen«) (
EUT 2004, L 24, s. 1
).
Ved e-mail af 5. april 2016 tilsendte sagsøgeren Kommissionen den del af CO-formularen, der vedrørte den påtænkte transaktionsstruktur, og en kort præsentation af transaktionens forskellige trin.
Den 28. april 2016 indgav sagsøgeren et første udkast til CO-formularen til Kommissionen. Den 11. maj 2016 stillede Kommissionen sagsøgeren flere spørgsmål vedrørende udkastet til CO-formularen, hvoraf tre vedrørte transaktionens struktur, som sagsøgeren besvarede den 27. maj 2016.
C.

Anmeldelsen og afgørelsen om godkendelse af fusionen
Den 12. august 2016 anmeldte sagsøgeren i henhold til artikel 4 i forordning nr. 139/2004, at den havde erhvervet enekontrol over TMSC ved at købe 100% af virksomhedens aktier i overensstemmelse med den normale fusionsprocedure. Sagsøgeren præciserede, at anmeldelsen skulle forstås således, at den dækkede hele fusionen, dvs. den midlertidige transaktion og den endelige transaktion.
I forbindelse med vurderingen af fusionen påviste Kommissionens undersøgelse ikke nogen indikation af, at den kunne skabe problemer i forhold til konkurrenceretten. Derfor vedtog Kommissionen den 19. september 2016 en godkendelsesafgørelse i henhold til artikel 6, stk. 1, litra b), i forordning nr. 139/2004 og artikel 57 i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS).
D.

Den administrative procedure og den anfægtede afgørelse
Nogle dage efter at have modtaget sagsøgerens anmodning om, at der blev udpeget en gruppe med hensyn til sin påtænkte erhvervelse af enekontrollen over TMSC, modtog Kommissionen den 18. marts 2016 en anonym klage.
Den 11. maj 2016 fremsendte Kommissionen en anmodning om oplysninger til sagsøgeren vedrørende selskabets første udkast til en anmeldelsesformular af 28. april 2016, som sagsøgeren fremsatte sine bemærkninger til.
Den 29. juli 2016 underrettede Kommissionen sagsøgeren om, at den havde indledt en undersøgelse, som kunne føre til, at der blev pålagt bøder i henhold til artikel 14, stk. 2, litra a) og b), i forordning nr. 139/2004 for eventuelle overtrædelser af den i denne forordnings artikel 7, stk. 1, fastsatte udsættelsespligt og det i den nævnte forordnings artikel 4, stk. 1, fastsatte anmeldelseskrav.
Den 5. september 2016 modtog Kommissionen en supplerende skrivelse fra sagsøgeren.
Den 6. oktober 2016 blev der afholdt et møde mellem Kommissionen og sagsøgeren.
Ved afgørelse af 7. oktober 2016 truffet i henhold til artikel 11, stk. 3, i forordning nr. 139/2004 anmodede Kommissionen sagsøgeren, TMSC og Toshiba om at fremlægge oplysninger og interne dokumenter. Sagsøgeren og TMSC svarede den 4. november 2016. Toshiba afgav sine svar mellem den 4. november og den 1. december 2016.
Den 5. november 2016 sendte sagsøgeren en skrivelse til Kommissionen vedrørende selskabets bemærkninger til mødet den 6. oktober 2016 og afgørelsen af 7. oktober 2016.
Som svar på e-mails fra Kommissionen fremlagde Toshiba, TMSC og sagsøgeren yderligere dokumenter henholdsvis den 15. februar, den 24. februar og den 15. marts 2017.
Den 6. juli 2017 fremsendte Kommissionen i medfør af artikel 18 i forordning nr. 139/2004 en klagepunktsmeddelelse til sagsøgeren, hvori den foreløbigt konkluderede, at sagsøgeren forsætligt eller i det mindste uagtsomt havde overtrådt artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, og hvori den tilkendegav, at den derfor påtænkte at pålægge bøder i henhold til den nævnte forordnings artikel 14, stk. 2.
Den 15. marts 2018 fremsatte sagsøgeren skriftlige bemærkninger og anmodede om en høring.
Den 3. maj 2018 blev der afholdt en høring, hvorunder sagsøgeren fremførte sine argumenter.
Den 8. maj 2018 sendte Kommissionen en e-mail til sagsøgeren med spørgsmål, som sagsøgeren ikke kunne besvare under høringen den 3. maj 2018. Sagsøgeren indgav sine svar den 24. maj 2018.
Den 11. juni 2018 modtog Kommissionen yderligere oplysninger fra sagsøgeren. Som svar på klagepunktsmeddelelsen anmodede sagsøgeren i øvrigt Kommissionen om at afslutte overtrædelsesproceduren i lyset af det kriterium, som Domstolen opstillede i dom af 31. maj 2018, Ernst & Young (
C-633/16
,
EU:C:2018:371
).
Den 30. november 2018 offentliggjorde Kommissionen en supplerende klagepunktsmeddelelse, hvori den foreløbigt konkluderede, at sagsøgerens adfærd udgjorde en overtrædelse af artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, ligeledes på grundlag af fortolkningen af de relevante retsregler i dom af 31. maj 2018, Ernst & Young (
C-633/16
,
EU:C:2018:371
).
Den 21. januar 2019 indgav sagsøgeren sine svar til den supplerende klagepunktsmeddelelse og anmodede om, at der blev afholdt endnu en høring, som fandt sted den 14. februar 2019.
Den 25. februar 2019 sendte Kommissionen en e-mail til sagsøgeren med spørgsmål, som sagsøgeren ikke kunne besvare under høringen den 14. februar 2019. Sagsøgeren indgav sine svar den 13. marts 2019.
Den 3. april 2019 indgav sagsøgeren supplerende bemærkninger til Kommissionen vedrørende sidstnævntes tilgang i forbindelse med dom af 31. maj 2018, Ernst & Young (
C-633/16
,
EU:C:2018:371
).
Den 27. juni 2019 vedtog Kommissionen den anfægtede afgørelse.
De fire første artikler i den anfægtede afgørelses dispositive del har følgende ordlyd:
»Artikel 1
[Sagsøgeren] har tilsidesat artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, i det mindste uagtsomt, ved ikke at have anmeldt en fusion med EU-dimension før dens iværksættelse (den 17. marts 2016) uden udtrykkeligt at have fået tilladelse dertil i henhold til denne forordnings artikel 7, stk. 2, eller ved en afgørelse truffet i henhold til den nævnte forordnings artikel 7, stk. 3.
Artikel 2
Ved at iværksætte en fusion med EU-dimension (den 17. marts 2016) inden godkendelsen heraf (den 19. september 2016) har [sagsøgeren] i det mindste uagtsomt tilsidesat artikel 7, stk. 1, i forordning […] nr. 139/2004.
Artikel 3
[Sagsøgeren] pålægges en bøde på 14000000 EUR i henhold til artikel 14, stk. 2, litra a), i forordning (EF) nr. 139/2004 for den i denne afgørelses artikel 1 omhandlede overtrædelse.
Artikel 4
[Sagsøgeren] pålægges en bøde på 14000000 EUR i henhold til artikel 14, stk. 2, litra b), i forordning (EF) nr. 139/2004 for den i denne afgørelses artikel 2 omhandlede overtrædelse.«
II.

Retsforhandlinger og parternes påstande
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 9. september 2019 har sagsøgeren anlagt nærværende søgsmål.
Den 27. november 2019 har Kommissionen indleveret svarskrift.
Ved processkrift indleveret til Rettens Justitskontor den 14. januar 2020 har Rådet for Den Europæiske Union anmodet om tilladelse til at intervenere i sagen til støtte for Kommissionens påstande.
Ved afgørelse af 5. marts 2020 har formanden for Rettens Sjette Afdeling tilladt denne intervention. Rådet har indgivet interventionsindlæg den 24. april 2020, og parterne har indgivet deres bemærkninger til dette indlæg inden for de fastsatte frister.
Hovedparterne har indleveret replik og duplik henholdsvis den 18. marts 2019 og den 26. juni 2020.
Ved dokument af 28. juli 2020 har sagsøgeren fremsat anmodning om afholdelse af retsmøde i henhold til artikel 106, stk. 2, i Rettens procesreglement.
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
–
Den anfægtede afgørelse annulleres.
–
Subsidiært annulleres eller nedsættes de bøder, der er blevet pålagt sagsøgeren, væsentligt.
–
Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
–
Frifindelse.
–
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Rådet har nedlagt påstand om, at Retten i det hele forkaster den ulovlighedsindsigelse, der er blevet fremsat vedrørende artikel 14, stk. 2, litra a) og b), i forordning nr. 139/2004.
III.

Retlige bemærkninger
Sagsøgeren har til støtte for søgsmålet fremsat tre anbringender vedrørende for det første, at selskabet ikke har tilsidesat artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, for det andet, at artikel 14 i forordning nr. 139/2004 er blevet tilsidesat, og, for det tredje, at artikel 18 i forordning nr. 139/2004 og artikel 48, stk. 2, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«) er blevet tilsidesat.
A.

Det første anbringende om, at sagsøgeren ikke har tilsidesat artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004
Det skal indledningsvis bemærkes, at Kommissionen i 99. betragtning til den anfægtede afgørelse sammenfattede den tilgang, som den havde anvendt med henblik på at konstatere, at der forelå en tilsidesættelse af artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, som følger:
»[…]
a)
Den midlertidige transaktion og den endelige transaktion udgjorde tilsammen én og samme fusion som omhandlet i artikel 3 i forordning [nr. 139/2004] og Unionens retsinstansers praksis, der bestod i [sagsøgerens] erhvervelse af kontrollen over TMSC (jf. afsnit 4.1).
b)
Da den midlertidige og den endelige transaktion indgik i én og samme fusion, var de tæt forbundne. Den midlertidige transaktion var nemlig en nødvendig etape for at opnå en ændring af kontrollen over TMSC, som havde en direkte funktionel forbindelse med [sagsøgerens] erhvervelse af kontrollen over TMSC. Af disse grunde bidrog den midlertidige transaktion (i det mindste delvist) til ændringen af TMSC’s kontrol som omhandlet i Ernst & Young-dommen. Ved den midlertidige transaktion gennemførte [sagsøgeren] delvist den ene og samme fusion, der bestod i [sagsøgerens] erhvervelse af kontrollen over TMSC (jf. afsnit 4.2).
c)
[Sagsøgeren] har tilsidesat artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i forordning [nr. 139/2004] ved delvist at have gennemført den fusion, der bestod i erhvervelsen af kontrollen over TMSC, inden Kommissionen blev underrettet herom og havde meddelt sin godkendelse heraf (jf. afsnit 4.3).«
Det første anbringende indeholder fire led. Det første led vedrører den omstændighed, at den midlertidige transaktion ikke udgør sagsøgerens erhvervelse af kontrol. Det andet led vedrører den manglende delvise gennemførelse, som er i strid med artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004. Det tredje led vedrører angiveligt åbenbare fejl, der er begået i forbindelse med anvendelsen af begrebet »delvis gennemførelse« af en »én og samme fusion«. Det fjerde led vedrører den omstændighed, at proceduren med forudgående kontrol med fusioner aldrig blev omgået.
1.

Det første led om, at den midlertidige transaktion ikke udgør en erhvervelse af kontrol
Inden for rammerne af det første led har sagsøgeren gjort gældende, at den midlertidige transaktion ikke førte til selskabets erhvervelse af kontrol og derfor ikke kan udgøre et tilfælde af en anticiperet gennemførelse af en fusion.
Dette første led kan opdeles i to underled. Inden for rammerne af det første underled har sagsøgeren gjort gældende, at der kun kan være tale om en anticiperet gennemførelse af en fusion i tilfælde af erhvervelse af kontrol. Inden for rammerne af det andet underled har sagsøgeren gjort gældende, at tidligere retspraksis bekræfter, at ændringen af kontrollen er det eneste relevante kriterium.
a)

Det første underled om, at en anticiperet gennemførelse af en fusion forudsætter erhvervelse af kontrol
Sagsøgeren har gjort gældende, at det følger af ordlyden af artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, at der kun foreligger en anticiperet gennemførelse af en fusion, når der foreligger erhvervelse af kontrol. Det er ubestridt, at begrebet »fusion«, der anvendes i disse bestemmelser, skal defineres i lyset af den nævnte forordnings artikel 3, hvorefter fusioner er overtagelser, der medfører en varig ændring af den direkte eller indirekte kontrol. Sagsøgeren har i øvrigt henvist til præmis 44 ff. i dom af 31. maj 2018, Ernst & Young (
C-633/16
,
EU:C:2018:371
), hvorefter en anticiperet gennemførelse af en fusion er tæt forbundet med fusionsbegrebet som omhandlet i artikel 3 i forordning nr. 139/2004, som kræver en erhvervelse af kontrollen, til den nævnte doms præmis 46, hvorefter det kun er de »transaktioner, der bidrager til varigt at ændre kontrollen over målvirksomheden«, der er omfattet af den nævnte forordnings artikel 7, stk. 1, og til den nævnte doms præmis 49 og 60, hvorefter transaktioner ikke »bidrager til varigt at ændre kontrollen«, når de ikke har nogen »direkte funktionel forbindelse med gennemførelsen« af fusionen, dvs. når de ikke »som sådan« har nogen forbindelse med ændringen i kontrollen, idet dette kriterium udelukker alle transaktioner, som er »sammenkædet ved en betingelse med [fusionen]« i den forstand, at de har en »accessorisk [eller] forberedende karakter« i forhold til gennemførelsen heraf. I 134. betragtning til den anfægtede afgørelse anerkendte Kommissionen imidlertid udtrykkeligt, at sagsøgeren ikke havde erhvervet kontrollen over TMSC før Kommissionens godkendelse af 19. september 2016. Sagsøgeren har endvidere henvist til dom af 6. juli 2010, Aer Lingus Group mod Kommissionen (
T-411/07
,
EU:T:2010:281
), hvorefter formålet med udsættelsespligten er at undgå, at Kommissionen kommer i den situation, hvor en afgørelse om uforenelighed nødvendigvis må følges op med en afgørelse om opløsning, der skal bringe den kontrol, der er opnået, inden Kommissionen har taget stilling til de konkurrencemæssige følger, til ophør, og har på grundlag heraf konkluderet, at anvendelsesområdet for udsættelsespligten ikke bør udvides mere end det, der er nødvendigt for at sikre sig, at omstruktureringen af virksomhederne ikke medfører varige skader på konkurrencen. Endelig var Kommissionens kontrol af transaktionen på intet tidspunkt og på ingen måde blevet hindret, eftersom sagsøgeren først erhvervede kontrollen over TMSC efter at have opnået alle de pågældende konkurrencemyndigheders, herunder Kommissionens, tilladelser.
Kommissionen har bestridt sagsøgerens argumenter.
Det er ubestridt mellem parterne, at sagsøgeren ikke kontrollerede TMSC under den midlertidige transaktion.
Det skal derfor afgøres, om der, som sagsøgeren har gjort gældende, kun kan være tale om en for tidlig gennemførelse af en fusion, såfremt der foreligger kontrol med målvirksomheden.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at gennemførelsen af en fusion som omhandlet i artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 sker, så snart parterne i en fusion gennemfører transaktioner, der bidrager til varigt at ændre kontrollen med målvirksomheden (dom af 31.5.2018, Ernst & Young,
C-633/16
,
EU:C:2018:371
, præmis
, og af 4.3.2020, Marine Harvest mod Kommissionen,
C-10/18 P
,
EU:C:2020:149
, præmis
).
Den omstændighed, at enhver delvis gennemførelse af en fusion falder ind under anvendelsesområdet for den nævnte artikel, opfylder således kravet om at sikre en effektiv kontrol med fusioner. Såfremt det var parterne i en fusion forbudt at gennemføre en fusion via en enkelt transaktion, men det var dem tilladt at nå frem til det samme resultat via en række successive enkelttransaktioner, ville det således indskrænke den effektive virkning af det forbud, der er fastsat i artikel 7 i forordning nr. 139/2004, og dermed være til fare for den forudgående karakter af den i denne forordning fastsatte kontrol samt varetagelsen af denne forordnings formål (dom af 31.5.2018, Ernst & Young,
C-633/16
,
EU:C:2018:371
, præmis
).
Det er ud fra dette samme synspunkt, at det i 20. betragtning til den nævnte forordning er angivet, at transaktioner, der er nært knyttet til hinanden, fordi de er sammenkædet ved en betingelse eller har form af en serie værdipapirhandler, som finder sted inden for en rimelig kort periode, bør behandles som én og samme fusion (dom af 31.5.2018, Ernst & Young,
C-633/16
,
EU:C:2018:371
, præmis
).
Imidlertid bemærkes, at når sådanne transaktioner, skønt gennemført inden for rammerne af en fusion, ikke er nødvendige for at opnå en ændring i kontrollen med en virksomhed, der er berørt af denne fusion, er de ikke omfattet af artikel 7 i forordning nr. 139/2004. Selv om disse transaktioner kan være accessoriske eller forberedende i forhold til fusionen, har de således ikke nogen direkte funktionel forbindelse med gennemførelsen heraf, således, at deres gennemførelse i princippet ikke kan være til skade for fusionskontrollernes effektivitet (dom af 31.5.2018, Ernst & Young,
C-633/16
,
EU:C:2018:371
, præmis
).
Endelig har Domstolen fastslået, at artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 skal fortolkes således, at en fusion alene gennemføres ved en transaktion, som helt eller delvist, faktisk eller juridisk, bidrager til en ændring i kontrollen med målvirksomheden (dom af 31.5.2018, Ernst & Young,
C-633/16
,
EU:C:2018:371
, præmis
).
Eftersom artikel 7, stk. 1, og artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 er to bestemmelser vedrørende begrebet »gennemførelse af en fusion«, skal det fastslås, at det som Domstolen, der blev forelagt en anmodning om præjudiciel afgørelse i henhold til artikel 267 TEUF i den sag, der gav anledning til dom af 31. maj 2018, Ernst & Young (
C-633/16
,
EU:C:2018:371
), anførte for så vidt angår den første af disse bestemmelser, ligeledes gælder for den anden bestemmelse.
Det er således med rette, at Kommissionen har gjort gældende, at det følger af dom af 31. maj 2018, Ernst & Young (
C-633/16
,
EU:C:2018:371
), at Domstolen foretog en sondring mellem begreberne »fusion« og »gennemførelse af en fusion«.
I denne henseende følger det af præmis 45 i dom af 31. maj 2018, Ernst & Young (
C-633/16
,
EU:C:2018:371
), at i henhold til artikel 3 i forordning nr. 139/2004, hvori fusionsbegrebet defineres, anses der at foreligge en fusion, »når en ændring af kontrolforholdene på et varigt grundlag« finder sted, mens det fremgår af den nævnte doms præmis 46, at gennemførelsen af en fusion »kan finde sted«, »så snart parterne i en fusion gennemfører transaktioner, der bidrager til varigt at ændre kontrollen med målvirksomheden«, dvs. eventuelt før erhvervelsen af kontrollen over målvirksomheden.
Denne konklusion understøttes af præmis 59 i dom af 31. maj 2018, Ernst & Young (
C-633/16
,
EU:C:2018:371
), hvoraf det fremgår, at det, for at der foreligger en gennemførelse af en fusion som omhandlet i artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, er tilstrækkeligt, at en transaktion helt eller delvist, faktisk eller juridisk, bidrager til en ændring i kontrollen med målvirksomheden.
Det fremgår således af dom af 31. maj 2018, Ernst & Young (
C-633/16
,
EU:C:2018:371
), at begrebet »gennemførelse af en fusion« som fastsat i artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 ikke er begrænset til den situation, hvor den endelige køber erhverver kontrollen over målvirksomheden, men ligeledes omfatter enhver transaktion, der »bidrager« til en sådan ændring i kontrollen.
I denne forbindelse er sagsøgerens argument om, at Domstolen i dom af 31. maj 2018, Ernst & Young (
C-633/16
,
EU:C:2018:371
), generelt udelukkede »alle fusioner, som er »sammenkædet ved en betingelse med fusionen«, således at de er »accessoriske eller forberedende« i forhold til dens gennemførelse«, ukorrekt, eftersom det, som Domstolen anførte i den pågældende doms præmis 49 (jf. præmis 64 ovenfor), er, at transaktioner, som ikke er nødvendige for at opnå en ændring i kontrollen, og som derfor, selv om de kan være accessoriske eller forberedende i forhold til fusionen, ikke har nogen direkte funktionel forbindelse med gennemførelsen heraf, ikke er omfattet af artikel 7 i forordning nr. 139/2004. Det følger således af denne præmis, at transaktioner er omfattet af begrebet »gennemførelse af en fusion«, selv om denne gennemførelse er delvis som omhandlet i den nævnte doms præmis 47 og 51, hvis de helt eller delvist bidrager til en ændring af kontrollen over målvirksomheden.
Endvidere kan den konklusion, der er anført i præmis 69 ovenfor, ikke drages i tvivl af sagsøgerens argumentation, for så vidt som den foretager en ordlydsfortolkning af et uddrag af artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 139/2004. Sagsøgeren henviser til den situation, hvor fusioner skal anmeldes, »når der foreligger […] erhvervelse af en kontrolgivende andel«. Der redegøres således i dette stykke i den nævnte forordning nærmere for forskellige mulige tilfælde af erhvervelse af kontrol, og det præciseres, på hvilket tidspunkt anmeldelsen efter omstændighederne skal finde sted. Som Kommissionen har anført, kan henvisningen til »erhvervelse af en kontrolgivende andel« omfatte de situationer, der reguleres af artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004: Selv om de ikke er underlagt den suspensive betingelse om godkendelse af en fusion, kan gennemførelsen af offentlige overtagelsestilbud og værdipapirtransaktioner føre til erhvervelse af en kontrolgivende andel uden at tilsidesætte artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, med forbehold for overholdelsen af kravene i denne bestemmelses stk. 2. Sagsøgeren har imidlertid ikke hævdet, at den foreliggende sag er omfattet af anvendelsesområdet for den nævnte forordnings artikel 7, stk. 2.
I modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, er det kriterium, der blev anvendt i dom af 31. maj 2018, Ernst & Young (
C-633/16
,
EU:C:2018:371
), for at afgøre, om artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 er blevet tilsidesat, ikke, om kontrollen med målvirksomheden er blevet erhvervet, men, som anført af Kommissionen, spørgsmålet om, hvorvidt den omhandlede transaktion helt eller delvist, faktisk eller juridisk, bidrog til ændringen af kontrollen over den nævnte virksomhed. Et sådant kriterium finder analog anvendelse for så vidt angår artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 139/2004.
Hvad angår sagsøgerens fortolkning af dom af 6. juli 2010, Aer Lingus Group mod Kommissionen (
T-411/07
,
EU:T:2010:281
), hvorefter alene de transaktioner, som kræver foranstaltninger til opløsning, svarer til handlinger, der skader effektiviteten i systemet med kontrol med fusioner, skal det bemærkes, at denne fortolkning er unøjagtig. Det, som Retten anførte i denne dom, var således, for det første, at uden erhvervelse af kontrol havde Kommissionen ikke beføjelse til at opløse en fusion (dom af 6.7.2010, Aer Lingus Group mod Kommissionen,
T-411/07
,
EU:T:2010:281
, præmis
), for det andet, at erhvervelsen af en aktiepost, der ikke i sig selv tildeler kontrol i henhold til artikel 3 i forordning nr. 139/2004, kunne falde inden for anvendelsesområdet for den nævnte forordnings artikel 7 (dom af 6.7.2010, Aer Lingus Group,
T-411/07
,
EU:T:2010:281
, præmis
). Retten fastslog med andre ord, at selv om erhvervelsen af kontrollen var nødvendig for, at Kommissionen kunne udøve sin beføjelse til at opløse fusionen, var denne erhvervelse af kontrollen ikke nødvendig for, at en transaktion falder inden for anvendelsesområdet for artikel 7 i forordning nr. 139/2004.
Hvad endelig angår sagsøgerens argument om, at Kommissionens kontrol af transaktionen på intet tidspunkt og på ingen måde blev hindret, eftersom sagsøgeren først erhvervede kontrollen over TMSC efter at have opnået alle de pågældende konkurrencemyndigheders tilladelser, er dette fejlagtigt.
Sagsøgeren er nemlig af den opfattelse, at »fusioner defineres som overtagelser, der medfører en varig ændring af den direkte eller indirekte kontrol«, og at der derfor, så længe kontrollen ikke er erhvervet, ikke er sket en anticiperet gennemførelse af fusionen.
Sagsøgeren har således sammenblandet begreberne »gennemførelse« og »erhvervelse«, som er to forskellige begreber i forordning nr. 139/2004.
Ordet »gennemførelse« vedrører nemlig fusionen (eller transaktionen som omhandlet i artikel 7, stk. 4, i forordning nr. 139/2004), mens udtrykket »erhvervelse« vedrører kontrollen.
Disse to udtryk må imidlertid ikke sammenblandes. »Gennemførelsen« af en fusion kan være af længere varighed, hvilket forklarer begreberne delvis gennemførelse og én og samme fusion, mens »erhvervelse« af kontrollen ikke kan være af længere varighed. Enten er kontrollen opnået, når en enhed har mulighed for at udøve en afgørende indflydelse på målvirksomheden, eller også er den det ikke. Begrebet erhvervelse af kontrol kan derfor ikke omfatte en »delvis« erhvervelse. I modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, kan en angivelig »delvis kontrol« derfor ikke være en betingelse for en delvis gennemførelse af fusionen.
For at være effektiv skal Kommissionens kontrol således ikke blot gennemføres før erhvervelsen af kontrollen, men ligeledes inden en selv delvis gennemførelse af fusionen. Som det allerede er blevet anført ovenfor i præmis 62, såfremt det var parterne i en fusion forbudt at gennemføre en fusion via en enkelt transaktion, men det var dem tilladt at nå frem til det samme resultat via en række successive enkelttransaktioner, ville det således indskrænke den effektive virkning af det forbud, der er fastsat i artikel 7 i forordning nr. 139/2004, og dermed være til fare for den forudgående karakter af den i denne forordning fastsatte kontrol samt varetagelsen af denne forordnings formål (dom af 31.5.2018, Ernst & Young,
C-633/16
,
EU:C:2018:371
, præmis
).
Det første anbringendes første underled skal derfor forkastes.
b)

Det andet underled om, at tidligere retspraksis bekræfter, at ændringen af kontrollen er det eneste relevante kriterium
Sagsøgeren har gjort gældende, at den anfægtede afgørelse er i strid med Den Europæiske Unions retsinstansers praksis.
Sagsøgeren har således for det første henvist til præmis 25 i dom af 6. juli 2010, Aer Lingus Group mod Kommissionen (
T-411/07
,
EU:T:2010:281
), hvorefter der kun foreligger en fusion, når en virksomhed opnår kontrol over en anden, dvs. har muligheden for at få afgørende indflydelse, og til den nævnte doms præmis 85, hvorefter den omtvistede kapitalandel, eftersom der ikke var erhvervet en faktisk kontrol, ikke kunne sidestilles med en fusion, der allerede er gennemført. For det andet har sagsøgeren gjort gældende, at Retten i dom af 13. september 2010, Éditions Odile Jacob mod Kommissionen (
T-279/04
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2010:384
), accepterede »warehousing«, fordi der ikke var blevet overført nogen kontrol inden opnåelsen af tilladelsen. Retten bekræftede i denne dom, at den omstændighed, at aktier overdrages til et selskab, der er stiftet med det ene formål at modtage dem, ikke fører til den endelige erhververs erhvervelse af kontrol og derfor ikke er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004. For det tredje afviste Retten i dom af 26. oktober 2017, Marine Harvest mod Kommissionen (
T-704/14
,
EU:T:2017:753
), i den nævnte doms præmis 148 ff. vedrørende 20. betragtning til forordning nr. 139/2004 ifølge sagsøgeren den opfattelse, at i tilfælde af en for tidlig gennemførelse af en fusion skulle to transaktioner kvalificeres som en »én og samme fusion«, alene med den begrundelse, at de er tæt forbundne. I denne henseende følger det af præmis 44 i dom af 4. marts 2020, Marine Harvest mod Kommissionen (
C-10/18 P
,
EU:C:2020:149
), at 20. betragtning til forordning nr. 139/2004 ikke udgør et retsgrundlag, som gør det muligt at fastslå, at der foreligger »én og samme fusion«. Det synspunkt, som Kommissionen har givet udtryk for i sit svarskrift, hvorefter en »samlet økonomisk plan« for to transaktioner kan føre til »én og samme fusion«, skal derfor forkastes. Sagsøgeren har endvidere henvist til præmis 128 i dom af 26. oktober 2017, Marine Harvest mod Kommissionen (
T-704/14
,
EU:T:2017:753
), hvorefter det relevante kriterium er det tidspunkt, hvor erhvervelsen af kontrollen har fundet sted. Sagsøgeren har i øvrigt gjort gældende, at begrebet »én og samme fusion« ikke kan påberåbes for at begrunde en anticiperet gennemførelse af en fusion, og anført, at Retten i den nævnte doms præmis 151 præciserede, at når disse transaktioner betragtet under ét ikke var tilstrækkelige til at overføre kontrollen over målvirksomheden, giver det »ikke nogen mening« at kvalificere dem som én og samme fusion. Endelig gjorde Kommissionen selv gældende i punkt 105 i Kommissionens afgørelse C(2014) 5089 final af 23. juli 2014 om pålæggelse af en bøde for gennemførelse af en fusion i strid med artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 (sag COMP/M.7184 – Marine Harvest/Morpol), at spørgsmålet om, hvorvidt disse to trin var en del af den samme transaktion, med andre ord at der er tale om en »én og samme fusion«, var »uden relevans« inden for rammerne af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004.
Kommissionen har bestridt sagsøgerens argumenter.
Det skal for det første bemærkes, at præmis 25 i dom af 6. juli 2010, Aer Lingus Group mod Kommissionen (
T-411/07
,
EU:T:2010:281
), ikke vedrører Rettens synspunkt, men redegør for Kommissionens ræsonnement i afgørelsen vedrørende den pågældende sag. Hvad angår den nævnte doms præmis 85 bemærkes, at selv om Retten faktisk anførte, at den omtvistede kapitalandel i den pågældende sag ikke kunne »sidestilles med en »fusion«, der »allerede er gennemført««, når der ikke foreligger erhvervelse af en faktisk kontrol, kan det ikke udledes af dette udsagn, at en fusion ikke delvist kan gennemføres ved en transaktion, der bidrager til en ændring af kontrollen.
Som det blev bemærket i præmis 74 ovenfor, anførte Retten desuden i dom af 6. juli 2010, Aer Lingus Group mod Kommissionen (
T-411/07
,
EU:T:2010:281
, præmis
), at erhvervelsen af en aktiepost, der ikke i sig selv tildeler kontrol i henhold til artikel 3 i forordning nr. 139/2004, kunne falde inden for anvendelsesområdet for den nævnte forordnings artikel 7. Det fremgår således af denne dom, som blev afsagt af Retten før dom af 31. maj 2018, Ernst & Young (
C-633/16
,
EU:C:2018:371
), at gennemførelsen af en fusion ikke nødvendigvis skulle fortolkes som en erhvervelse af kontrol.
Følgelig udelukker dom af 6. juli 2010, Aer Lingus Group mod Kommissionen (
T-411/07
,
EU:T:2010:281
), ikke, at det i artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 fastsatte forbud ligeledes omfatter delvis gennemførelse, dvs. transaktioner, der ikke som sådan overfører kontrollen.
Hvad for det andet angår dom af 13. september 2010, Éditions Odile Jacob mod Kommissionen (
T-279/04
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2010:384
), skal den konklusion, som sagsøgeren har draget heraf, nemlig at den omstændighed, at aktier overdrages til et selskab, der er stiftet med det ene formål at modtage dem, ikke førte til den endelige erhververs erhvervelse af kontrol og derfor ikke er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, korrigeres ved at betragte den i dens rette sammenhæng.
For det første er den sag, der gav anledning til dom af 13. september 2010, Éditions Odile Jacob mod Kommissionen (
T-279/04
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2010:384
), og den foreliggende sag ikke fuldt ud sammenlignelige. I den sag, der gav anledning til dom af 13. september 2010, Éditions Odile Jacob mod Kommissionen (
T-279/04
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2010:384
), bestred sagsøgeren, at »warehousing« var omfattet af artikel 3, stk. 5, litra a), i Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 af 21. december 1989 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (
EFT 1989, L 395, s. 1
), mens sagsøgeren i den foreliggende sag ikke har gjort gældende, at den omhandlede »warehousing« er omfattet af en sådan undtagelse.
Eftersom der er tale om to forskellige former for »warehousing«, kan de konklusioner, der er draget i forhold til den første form, ikke generelt udvides til at omfatte den anden form.
For det andet vedrørte sagsøgerens søgsmål i den sag, der gav anledning til dom af 13. september 2010, Éditions Odile Jacob mod Kommissionen (
T-279/04
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2010:384
), som Kommissionen fremhævede i den anfægtede afgørelses punkt 175, og som Domstolen havde udtalt under appel, udelukkende en påstand om annullation af den omtvistede afgørelse, hvorved Kommissionen erklærede den omhandlede fusion forenelig med fællesmarkedet (dom af 6.11.2012, Éditions Odile Jacob mod Kommissionen,
C-551/10 P
,
EU:C:2012:681
, præmis
). Det omtvistede spørgsmål vedrørte således lovligheden af Kommissionens afgørelse om at godkende fusionen og ikke spørgsmålet om den for tidlige gennemførelse af fusioner ved hjælp af »warehousing«. Domstolen bemærkede derfor, at for at Retten kunne udtale sig om lovligheden af den omtvistede afgørelse, var det ikke nødvendigt at undersøge spørgsmålet, om Lagardère SCA ved det omhandlede aktiesalg havde erhvervet enekontrol eller fælles kontrol med NBP over målaktiverne, og at Rettens konstateringer vedrørende dette spørgsmål derfor måtte anses for supplerende (dom af 6.11.2012, Éditions Odile Jacob mod Kommissionen,
C-551/10 P
,
EU:C:2012:681
, præmis
).
Desuden gjorde sagsøgeren under alle omstændigheder i den pågældende sag i sit søgsmål for Retten gældende, at aktiesalget i forbindelse med målaktiverne havde givet den endelige erhverver mulighed for at udøve en afgørende indflydelse på den aktivitet, der var forbundet med disse, fra det tidspunkt, hvor aktivet blev erhvervet af overdragelsesselskabet, for så vidt som dette salg med hensyn til alle eller en del af målaktiverne gav den endelige erhverver ejendoms- eller brugsret som omhandlet i artikel 3, stk. 3, litra a), i forordning nr. 4064/89, som ændret ved Rådets forordning (EF) nr. 1310/97 af 30. juni 1997 (
EFT 1997, L 180, s. 1
) (dom af 13.9.2010, Éditions Odile Jacob mod Kommissionen,
T-279/04
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2010:384
, præmis
).
Sagsøgeren i den pågældende sag havde således isoleret den transaktion, der gav anledning til overdragelsesselskabets erhvervelse af målaktiverne, og gjort gældende, at denne allerede havde ført til erhvervelse af kontrol.
I denne sammenhæng anførte Retten, at eftersom aktiesalget i forbindelse med målaktiverne i den pågældende sag ikke kunne anses for en fusion som omhandlet i artikel 3, stk. 1, litra b), i forordning nr. 4064/89, kunne forbuddet i artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 4064/89 mod, at parterne i en sådan transaktion gennemfører transaktionen, før den blev anmeldt og erklæret forenelig med fællesmarkedet, således ikke være blevet tilsidesat (dom af 13.9.2010, Éditions Odile Jacob mod Kommissionen,
T-279/04
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2010:384
, præmis
).
Rettens udtalelse blev således kun fremsat som svar på sagsøgerens anbringende om, at afgørelsen om den betingede godkendelse af fusionen var ugyldig, bl.a. fordi den endelige erhverver ved et aktiesalg ville have opnået enten enekontrol eller fælles kontrol over målaktiverne, så snart overdragelsesselskabet (der ejedes indirekte, men 100% af banken NBP) havde erhvervet dem, uden forudgående anmeldelse af fusionen.
Retten havde derfor ikke undersøgt spørgsmålet om, hvorvidt overdragelsesselskabets erhvervelse af målaktiverne, ligesom i det foreliggende tilfælde udgjorde en delvis gennemførelse af én og samme fusion, men om denne erhvervelse, der blev foretaget inden for rammerne af et aktiesalg, som sådan havde overdraget kontrollen til erhververen.
Hvad for det tredje angår dom af 26. oktober 2017, Marine Harvest mod Kommissionen (
T-704/14
,
EU:T:2017:753
), skal det indledningsvis fastslås, at hovedparterne er uenige om, hvilket kriterium der blev anvendt i den anfægtede afgørelse for at karakterisere en anticiperet gennemførelse af en fusion.
Sagsøgeren er således af den opfattelse, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse fandt, at det var tilstrækkeligt at fastslå, at den midlertidige transaktion og den endelige transaktion udgjorde én og samme fusion, selv om det korrekte kriterium ville have været at vurdere, om den midlertidige transaktion gjorde det muligt for sagsøgeren at erhverve kontrollen over TMSC.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, således som det fremgår af 99. betragtning til den anfægtede afgørelse (jf. præmis 53 ovenfor), at Kommissionen ikke anså det for tilstrækkeligt at godtgøre, at den midlertidige transaktion og den endelige transaktion udgjorde én og samme fusion, men bemærkede for det første, at den midlertidige transaktion og den endelige transaktion tilsammen udgjorde én og samme fusion, for det andet, at den midlertidige transaktion delvist havde bidraget til ændringen af kontrollen over TMSC som omhandlet i dom af 31. maj 2018, Ernst & Young (
C-633/16
,
EU:C:2018:371
), og at sagsøgeren ved denne midlertidige transaktion delvist havde gennemført den én og samme fusion, der bestod i sagsøgerens erhvervelse af kontrollen over TMSC, og, for det tredje, at denne delvise gennemførelse havde tilsidesat artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 forud for anmeldelsen til Kommissionen.
Vedrørende sagsøgerens henvisning til præmis 148 ff. i dom af 26. oktober 2017, Marine Harvest mod Kommissionen (
T-704/14
,
EU:T:2017:753
), afviste Retten i modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, ikke den opfattelse, at i tilfælde af en anticiperet gennemførelse af en fusion skulle to transaktioner kvalificeres som en »én og samme fusion«, alene med den begrundelse, at de er tæt forbundne, idet den blot anførte, at forordning nr. 139/2004 ikke gav en udtømmende definition af de betingelser, på hvilke to transaktioner udgjorde én og samme fusion (dom af 26.10.2017, Marine Harvest mod Kommissionen,
T-704/14
,
EU:T:2017:753
, præmis
). Hvad angår præmis 44 i dom af 4. marts 2020, Marine Harvest mod Kommissionen (
C-10/18 P
,
EU:C:2020:149
), som sagsøgeren ligeledes har henvist til, anførte Domstolen heri blot, at der ikke af den blotte ordlyd af 20. betragtning til forordning nr. 139/2004 gyldigt kan udledes en fortolkning af begrebet »én og samme fusion«, som ikke er i overensstemmelse med denne forordnings bestemmelser. Det kan således ikke udledes af denne præmis, at Domstolen i den pågældende dom forkastede Kommissionens tilgang, hvorefter en »samlet økonomisk plan« for to transaktioner kan føre til »én og samme fusion«.
Som anført af Kommissionen rejste hverken Retten eller Domstolen således tvivl om den omstændighed, at to transaktioner kunne føre til én og samme fusion.
I denne forbindelse bemærkede Retten i præmis 90 i dom af 26. oktober 2017, Marine Harvest mod Kommissionen (
T-704/14
,
EU:T:2017:753
), uden at blive modsagt af Domstolen, at Kommissionen i flere afgørelser havde støttet sig på begrebet »én og samme fusion«, og at Retten havde godkendt dette begreb, bl.a. i dom af 23. februar 2006, Cementbouw Handel Industrie mod Kommissionen (
T-282/02
,
EU:T:2006:64
).
Vedrørende henvisningen til præmis 128 i dom af 26. oktober 2017, Marine Harvest (
T-704/14
,
EU:T:2017:753
), skal det fremhæves, at den pågældende sag vedrørte anvendelsen af artikel 7, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 på en række transaktioner, om hvilke det ikke var bestridt, at kontrollen over målvirksomheden allerede var blevet opnået ved den første transaktion. Det var således inden for disse rammer, at Retten konkluderede, at når erhvervelsen af den faktiske enekontrol over den eneste målvirksomhed fandt sted gennem en enkelt første transaktion, var de senere transaktioner, hvorved erhververen opnåede yderligere andele i denne virksomhed, ikke længere relevante for at erhverve kontrollen (dom af 26.10.2017, Marine Harvest mod Kommissionen,
T-704/14
,
EU:T:2017:753
, præmis
). Denne konklusion kan derfor ikke have til følge, at en anticiperet gennemførelse kun kan finde sted i tilfælde af en ændring af kontrollen ved den første transaktion i forbindelse med én og samme fusion som i den foreliggende sag.
Vedrørende henvisningen til præmis 151 i dom af 26. oktober 2017, Marine Harvest (
T-704/14
,
EU:T:2017:753
), skal det bemærkes, at det af sagsøgeren fremlagte citat er unøjagtigt, idet det er ufuldstændigt. Det, der ifølge Retten »ikke ville give nogen mening« i denne præmis, vil nemlig være at antage, at alle de transaktioner, der er sammenkædet ved en betingelse eller har form af en serie værdipapirhandler, som finder sted inden for en rimelig kort periode, skulle behandles som én og samme fusion, og dette selv når disse transaktioner betragtet under ét ikke var tilstrækkelige til at overføre kontrollen over målvirksomheden (dom af 26.10.2017, Marine Harvest mod Kommissionen,
T-704/14
,
EU:T:2017:753
, præmis
). Retten fremhævede således blot i denne præmis, at det kun er de transaktioner, som i deres helhed overfører kontrollen, der kan udgøre »én og samme fusion«.
I det foreliggende tilfælde har Kommissionen imidlertid ikke i den anfægtede afgørelse gjort gældende, at den midlertidige transaktion i sig selv var tilstrækkelig til at overføre kontrollen over TMSC til sagsøgeren. I den anfægtede afgørelse konkluderede Kommissionen nemlig, at det var den endelige transaktion, der udgjorde én og samme fusion med den midlertidige transaktion, der overdrog kontrollen over TMSC til sagsøgeren.
Endelig er sagsøgerens argument, der henviser til det synspunkt, som Kommissionen gav udtryk for i punkt 105 i afgørelsen i sagen Marine Harvest mod Morpol, irrelevant, eftersom det i den pågældende sag ikke som i det foreliggende tilfælde drejede sig om købet af en målvirksomhed ved hjælp af »warehousing«, men om en situation, hvor Kommissionen havde konkluderet, at Marine Harvest ASA havde opnået kontrol over Morpol ASA gennem ét enkelt køb af 48,5% af aktierne i Morpol og ikke gennem flere enkelttransaktioner vedrørende aktiver, som i sidste ende udgjorde én enkelt økonomisk enhed (dom af 4.3.2020, Marine Harvest mod Kommissionen,
C-10/18 P
EU:C:2020:149
, præmis
).
Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at det første anbringendes andet underled og det nævnte anbringendes første led i sin helhed skal forkastes.
2.

Det andet led om den manglende delvise gennemførelse, som er i strid med artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004
Det skal bemærkes, at Kommissionen i den anfægtede afgørelses afsnit 4.1 konkluderede, at den midlertidige transaktion og den endelige transaktion tilsammen udgjorde én og samme fusion, eftersom de »indg[ik] i en samlet økonomisk plan, hvorigennem [sagsøgeren] ha[vde] overtaget kontrollen med TMSC fra Toshiba« (101. betragtning til den anfægtede afgørelse). For at nå frem til denne konklusion støttede Kommissionen sig på tre forhold. For det første blev den midlertidige transaktion kun gennemført med henblik på den endelige transaktion (den anfægtede afgørelses afsnit 4.1.1). For det andet havde MS Holding udelukkende til formål at lette sagsøgerens erhvervelse af kontrol med TMSC (afsnit 4.1.2). For det tredje var sagsøgeren den eneste part, der kunne fastlægge identiteten af TMSC’s endelige køber, og bar den økonomiske risiko ved den samlede handel fra tidspunktet for den midlertidige transaktion (afsnit 4.1.3).
Det skal indledningsvis bemærkes, at det er uden betydning, om erhvervelsen af kontrollen over en eller flere virksomheder sker i et, to eller flere led ved hjælp af en, to eller flere transaktioner, så længe resultatet er en enkelt fusion (jf. i denne retning dom af 23.2.2006, Cementbouw Handel Industrie mod Kommissionen,
T-282/02
,
EU:T:2006:64
, præmis
).
Det er ligeledes uden betydning, om parterne, når de giver meddelelse om en fusion til Kommissionen, planlægger at foretage to eller flere transaktioner, eller om de allerede har foretaget dem før anmeldelsen. Det tilkommer i alle tilfælde Kommissionen at vurdere, hvorvidt disse transaktioner har en sådan enhedskarakter, at de udgør en enkelt fusion i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 3 i forordning nr. 139/2004 (dom af 23.2.2006, Cementbouw Handel Industrie mod Kommissionen,
T-282/02
,
EU:T:2006:64
, præmis
).
Denne fremgangsmåde har til formål på baggrund af de relevante faktiske og retlige omstændigheder i hver enkelt sag og ved omhyggeligt at søge at finde frem til den økonomiske virkelighed, der ligger bag ved transaktionerne, at identificere det økonomiske mål, der forfølges af parterne ved, når der er tale om flere i retlig forstand enkeltstående transaktioner, at undersøge, hvorvidt de berørte virksomheder ville være villige til at foretage hver enkelt transaktion for sig, eller om hver transaktion derimod ikke blot udgør en enkelt del af en mere kompliceret operation, uden hvilken den ikke ville blive foretaget af parterne (dom af 23.2.2006, Cementbouw Handel Industrie mod Kommissionen,
T-282/02
,
EU:T:2006:64
, præmis
).
Med henblik på at bedømme de omhandlede transaktioners enhedsmæssige karakter drejer sig med andre ord om i hvert enkelt tilfælde at vurdere, hvorvidt transaktionerne har en sådan indbyrdes sammenhæng, at den ene ikke ville være blevet foretaget uden den anden (dom af 23.2.2006, Cementbouw Handel Industrie mod Kommissionen,
T-282/02
,
EU:T:2006:64
, præmis
).
Denne fremgangsmåde betyder dels, at de virksomheder, der anmelder en fusion, er sikret, at de har krav på retssikkerhed for så vidt angår alle de transaktioner, der udgør denne fusion, dels, at Kommissionen har mulighed for at udøve en effektiv kontrol med fusioner, der på væsentlig måde kan hindre en effektiv konkurrence på fællesmarkedet eller på en væsentlig del heraf. Disse to mål udgør i øvrigt de væsentligste formål med forordning nr. 139/2004 (jf. dom af 23.2.2006, Cementbouw Handel Industrie mod Kommissionen,
T-282/02
,
EU:T:2006:64
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det følger heraf, at en fusion i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, også kan forekomme som en flerhed af retlige transaktioner, der formelt er enkeltstående, når disse transaktioner er indbyrdes afhængige på en sådan måde, at de ikke ville blive foretaget enkeltvis, og når resultatet består i at give en eller flere virksomheder direkte eller indirekte økonomisk kontrol over en eller flere andre virksomheders aktivitet (dom af 23.2.2006, Cementbouw Handel Industrie mod Kommissionen,
T-282/02
,
EU:T:2006:64
, præmis
).
Det er bl.a. i lyset af denne retspraksis, at der skal foretages en undersøgelse af de fem klagepunkter, som sagsøgeren har fremført i form af fem underled, hvorefter for det første den omstændighed, at »den midlertidige transaktion kun blev gennemført med henblik på den endelige transaktion«, er irrelevant og ikke i tilstrækkelig grad blev godtgjort af Kommissionen, for det andet, at MS Holding ikke udelukkende havde til formål at »lette sagsøgerens erhvervelse af kontrol med TMSC«, for det tredje, den angivelige mulighed for at fastlægge identiteten af den endelige køber og de økonomiske risici er irrelevante, for det fjerde, betingelserne for en »delvis gennemførelse« som omhandlet i dom af 31. maj 2018, Ernst & Young (
C-633/16
,
EU:C:2018:371
), ikke er opfyldt, og, for det femte, den midlertidige transaktion ikke bidrog til varigt at ændre kontrollen over TMSC som omhandlet i dom af 31. maj 2018, Ernst & Young (
C-633/16
,
EU:C:2018:371
).
[
udelades
]
a)

Det fjerde underled om, at betingelserne for »delvis gennemførelse« som omhandlet i dom af 31. maj 2018, Ernst & Young (sag C-633/16), ikke er opfyldt
Sagsøgeren har anført, at selv om Domstolen i præmis 47 i dom af 31. maj 2018, Ernst & Young (
C-633/16
,
EU:C:2018:371
), anerkendte, at en »delvis gennemførelse« under visse omstændigheder kunne udgøre »en anticiperet gennemførelse af en fusion«, kan en sådan »delvis gennemførelse« kun foreligge i tilfælde af erhvervelse af en »delvis kontrol«. Dette betyder, at køberen er blevet tillagt en vis indflydelse på målets strategiske beslutningstagning. Sagsøgeren havde imidlertid ingen særlige rettigheder, der kunne have givet selskabet en sådan indflydelse på målet inden opnåelsen af godkendelserne. Da Domstolen i den nævnte doms præmis 46 præciserede, at der kun foreligger en tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, når parterne gennemfører transaktioner, der bidrager til varigt at ændre kontrollen med målvirksomheden, udgør »kontrollen« desuden det væsentlige element, herunder i tilfælde af delvis gennemførelse. Endelig følger det af præmis 61 i den ovennævnte dom, hvori Domstolen fastslog, at den omhandlede forberedende foranstaltning ikke havde bidraget til erhvervelsen af kontrollen, fordi køberne ikke havde haft mulighed for at udøve en »nogen form for indflydelse« på målet, at hvis en køber ikke har opnået »nogen indflydelse«, er der ikke tale om en delvis gennemførelse.
Kommissionen har bestridt sagsøgerens argumenter.
Hvad angår sagsøgerens argument om, at det følger af præmis 47 i dom af 31. maj 2018, Ernst & Young (
C-633/16
,
EU:C:2018:371
), at en »delvis gennemførelse« af en fusion kun kan foreligge i tilfælde af en erhvervelse af en »delvis kontrol«, er dette unøjagtigt.
I henhold til ordlyden af præmis 47 i dom af 31. maj 2018, Ernst & Young (
C-633/16
,
EU:C:2018:371
), falder enhver delvis gennemførelse af en fusion ind under anvendelsesområdet for artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004.
Som anført i præmis 73 ovenfor, følger det af dom af 31. maj 2018, Ernst & Young (
C-633/16
,
EU:C:2018:371
), at kriteriet for at afgøre, om artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 er blevet tilsidesat, ikke er, om kontrollen, herunder således en »delvis kontrol«, er blevet erhvervet, men, som anført af Kommissionen, spørgsmålet om, hvorvidt den omhandlede transaktion har bidraget til ændringen af kontrollen over den nævnte virksomhed.
Hvad angår sagsøgerens argument om, at det følger af præmis 46 i dom af 31. maj 2018, Ernst & Young (
C-633/16
,
EU:C:2018:371
), at »kontrollen« udgør det »væsentlige element«, er dette ligeledes unøjagtigt.
I henhold til ordlyden af præmis 46 i dom af 31. maj 2018, Ernst & Young (
C-633/16
,
EU:C:2018:371
), sker gennemførelsen af en fusion, så snart parterne i en fusion gennemfører transaktioner, der bidrager til varigt at ændre kontrollen over målvirksomheden.
Det fremgår endvidere af præmis 59 i dom af 31. maj 2018, Ernst & Young (
C-633/16
,
EU:C:2018:371
) (jf. præmis 65 ovenfor), at en fusion kan gennemføres ved en transaktion, som helt eller delvist, faktisk eller juridisk, bidrager til en ændring i kontrollen over målvirksomheden.
Som Kommissionen har gjort gældende, forholder det sig således, at hvis transaktioner »bidrager« til en ændring af kontrollen som omhandlet i dom af 31. maj 2018, Ernst & Young (
C-633/16
,
EU:C:2018:371
), herunder transaktioner, der ikke i sig selv gør det muligt at overføre kontrollen, udgør de en delvis gennemførelse af en fusion.
Hvad angår sagsøgerens argument om, at det følger af præmis 61 i dom af 31. maj 2018, Ernst & Young (
C-633/16
,
EU:C:2018:371
), at hvis en køber ikke har opnået »nogen indflydelse«, er der ikke tale om en delvis gennemførelse, skal det bemærkes, at selv om Domstolen fandt, at den i den pågældende sag omhandlede foranstaltning ikke var omfattet af anvendelsesområdet for artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, da den blandt andre grunde ikke havde givet den omhandlede virksomhed »nogen form for indflydelse« på målvirksomhederne, havde sagsøgeren i den foreliggende sag en vis indflydelse, eftersom selskabet, som Kommissionen fremhævede i 157. betragtning til den anfægtede afgørelse, og således som det allerede er blevet anført (jf. præmis 195 og 208 ovenfor), fra tidspunktet for den midlertidige transaktion, og uanset udfaldet af fusionsgodkendelsen, havde enekompetencen til at fastlægge identiteten af TMSC’s endelige køber. Selv om sagsøgeren havde været forhindret i selv at købe TMSC, kunne selskabet stadig have bestemt den endelige købers identitet. Det var således med rette, at Kommissionen i 155. betragtning til den anfægtede afgørelse anførte, at sagsøgeren havde opnået mulighed for at udøve en vis grad af indflydelse på TMSC efter den midlertidige transaktion.
Det fjerde underled skal følgelig forkastes.
b)

Det femte underled om, at den midlertidige transaktion ikke »bidrog til varigt at ændre kontrollen« over TMSC som omhandlet i dom af 31. maj 2018, Ernst & Young (sag C-633/16)
Sagsøgeren er af den opfattelse, at Kommissionens ræsonnement i 143. betragtning til den anfægtede afgørelse, hvorefter den midlertidige transaktion var nødvendig for at opnå en ændring i kontrollen over TMSC i den forstand, at denne transaktion havde en direkte funktionel forbindelse med fusionens gennemførelse, og hvorefter dette betyder, at den midlertidige transaktion – i det mindste delvist – har bidraget til at ændre kontrollen over målvirksomheden som omhandlet i dom af 31. maj 2018, Ernst & Young (
C-633/16
,
EU:C:2018:371
), er urigtigt af flere grunde.
1)

Kriteriet om en direkte funktionel forbindelse som omhandlet i dom af 31. maj 2018, Ernst & Young (sag C-633/16)
Sagsøgeren har gjort gældende, at den »direkte funktionelle forbindelse«, som Domstolen krævede i dom af 31. maj 2018, Ernst & Young (
C-633/16
,
EU:C:2018:371
), for at fastslå, at der forelå en anticiperet gennemførelse af en fusion, kun foreligger, hvis handlingen i sig selv medfører en ændring af kontrollen. Sagsøgeren har således henvist til, at selskabet ifølge 134. betragtning til den anfægtede afgørelse ikke udøvede nogen kontrol over TMSC. I den pågældende dom udelukkede Domstolen, at der forelå en tilsidesættelse af udsættelsespligten, når køberen ikke havde fået mulighed for at udøve »nogen form for indflydelse« på målvirksomheden. Det fremgår endvidere klart af den nævnte doms præmis 48 og 49, at selv flere på hinanden følgende transaktioner, der udgør en del af én og samme fusion, ikke udgør en anticiperet gennemførelse af en fusion, eftersom den første transaktion ikke er »nødvendig« for at opnå en ændring af kontrollen, men blot er »accessorisk« eller »forberedende«. I det foreliggende tilfælde var overførslen af aktierne til MS Holding ikke nødvendig for, at sagsøgeren erhvervede kontrollen over TMSC.
Kommissionen har bestridt sagsøgerens argumenter.
Således som det allerede er blevet anført i præmis 73 ovenfor, er det kriterium, der blev anvendt i dom af 31. maj 2018, Ernst & Young (
C-633/16
,
EU:C:2018:371
), for at afgøre, om artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 er blevet tilsidesat, ikke, om kontrollen med målvirksomheden er blevet erhvervet, men spørgsmålet om, hvorvidt den omhandlede transaktion helt eller delvist, faktisk eller juridisk, bidrog til ændringen af kontrollen over den nævnte virksomhed.
Den omstændighed, som blev fremhævet i 134. betragtning til den anfægtede afgørelse, og som sagsøgeren har henvist til, at selskabet ikke udøvede kontrol over TMSC i overgangsperioden, betyder således ikke, at denne midlertidige transaktion ikke helt eller delvist bidrog til ændringen af kontrollen over målvirksomheden (jf. i denne retning dom af 31.5.2018, Ernst & Young,
C-633/16
,
EU:C:2018:371
, præmis
).
Sagsøgerens argument om, at den »direkte funktionelle forbindelse«, som Domstolen angiveligt krævede i dom af 31. maj 2018, Ernst & Young (
C-633/16
,
EU:C:2018:371
), for at fastslå, at der foreligger en anticiperet gennemførelse af en fusion, kun foreligger, hvis handlingen i sig selv medfører en ændring af kontrollen, skal derfor forkastes.
Ifølge præmis 49 i dom af 31. maj 2018, Ernst & Young (
C-633/16
,
EU:C:2018:371
), opfylder de transaktioner, der ikke er nødvendige for at opnå en ændring i kontrollen, for så vidt som de ikke har nogen direkte funktionel forbindelse med gennemførelsen af en fusion, ikke kriteriet om et bidrag til en ændring af kontrollen og er følgelig ikke i strid med artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, når de gennemføres, inden fusionen er blevet anmeldt og godkendt.
I det foreliggende tilfælde var den midlertidige transaktion, i modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, og som det fremgår af 149. betragtning til den anfægtede afgørelse, nødvendig, for det første fordi Toshiba uden den af sagsøgeren foreslåede transaktionsstruktur i to trin ville have været ude af stand til at give afkald på kontrollen over TMSC og uigenkaldeligt modtage betalingen for TMSC inden udgangen af marts 2016, eftersom Toshiba burde have afventet konkurrencemyndighedernes godkendelse til salget af TMSC. For det andet udgjorde den midlertidige transaktion inden for rammerne af denne struktur i to trin en nødvendig etape for at opnå en ændring i kontrollen over TMSC. Formålet med denne struktur i to etaper var således, at den midlertidige transaktion dels gjorde det muligt for en mellemliggende køber at købe alle stemmerettighederne i TMSC, men uden at det var nødvendigt at opfylde anmeldelseskravene, dels gjorde det muligt for sagsøgeren uigenkaldeligt at betale prisen for TMSC til Toshiba, samtidig med at selskabet opnåede den største sikkerhed med hensyn til den omstændighed, at det i sidste ende ville opnå kontrollen over TMSC. For det tredje kunne ingen af de hypotetiske alternative transaktionsstrukturer opfylde kravet om, at Toshiba skulle modtage et betydeligt kapitalindskud før den 31. marts 2016.
Som Kommissionen har anført i 154. betragtning til den anfægtede afgørelse, kvalificerede Domstolen i dom af 31. maj 2018, Ernst & Young (
C-633/16
,
EU:C:2018:371
), desuden ikke den »direkte funktionelle forbindelse« som et krav, der er adskilt fra kravet om et bidrag til en ændring af kontrollen, der skal være opfyldt, for at en operation er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004. Det kriterium, der blev anvendt i den nævnte dom, er, om den omhandlede transaktion helt eller delvist, faktisk eller juridisk, bidrog til ændringen af kontrollen over målvirksomheden (jf. præmis 73 ovenfor).
Endelig henviste Kommissionen i 154. betragtning til den anfægtede afgørelse til sagsøgerens bemærkninger efter klagepunktsmeddelelsen, hvori sagsøgeren selv anførte, at »oprettelsen af MS Holding var […] nødvendig for Toshibas overdragelse af TMSC, henset til Toshibas økonomiske situation«.
Med dette svar skal det fastslås, at sagsøgeren selv medgav, at den midlertidige transaktion havde en »direkte funktionel forbindelse« med ændringen af kontrollen over TMSC.
[
udelades
]
3.

Det tredje led om åbenbare fejl, der er begået i forbindelse med anvendelsen af begrebet »delvis gennemførelse af en »en og samme fusion««
Sagsøgeren har indledningsvis ønsket at fremhæve den sammenhæng, hvori den anfægtede afgørelse blev truffet. Ifølge sagsøgeren kan Kommissionen ikke støtte sig på begrebet »én og samme fusion« med henblik på at godtgøre en tilsidesættelse af artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004. Kommissionen har sammenblandet to særskilte begreber, nemlig på den ene side begrebet én og samme fusion, som vedrører kompetencespørgsmålet, og gør det muligt at afgøre, om to forskellige transaktioner skal anmeldes i fællesskab til Kommissionen, dvs. navnlig kontrollere, om de to transaktioners omsætning skal kombineres i forbindelse med beregningen af anmeldelsestærsklerne, og, på den anden side, fusionsbegrebet i forbindelse med en angivelig anticiperet gennemførelse af en fusion i strid med artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004. Sagsøgeren har tilføjet, at det var fordi Kommissionen ikke fandt noget bevis for, at sagsøgeren havde kontrolleret TMSC allerede fra tidspunktet for den midlertidige transaktion, at den tog udgangspunkt i en nyskabende og uprøvet teori om en »delvis gennemførelse af én og samme fusion«. Kommissionen har således på en måde, der er udtryk for misbrug, til hensigt at skabe en ny regel, der forbyder såkaldt »warehousing«, selv når det ikke fører til erhvervelse af kontrol forud for godkendelserne.
Kommissionen har bestridt sagsøgerens argumenter.
Hvad angår sagsøgerens argument om, at begrebet én og samme fusion kun vedrører spørgsmålet om Kommissionens kompetence, afhængigt af om visse tærskler er nået, men ikke spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en tilsidesættelse af artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, skal det blot bemærkes, at Domstolen har haft lejlighed til at fastslå, at argumenter, som ville føre til at lade begrebet »én og samme fusion« inkludere transaktioner, de facto ville føre til, at de blev omfattet af anvendelsesområdet for artikel 7 i forordning nr. 139/2004 (jf. i denne retning dom af 4.3.2020, Marine Harvest mod Kommissionen,
C-10/18 P
,
EU:C:2020:149
, præmis
). Det, der er omfattet af begrebet »én og samme fusion«, er således omfattet af anvendelsesområdet for artikel 7 i forordning nr. 139/2004 og derfor ud fra en logisk betragtning af anvendelsesområdet for den nævnte forordnings artikel 4.
Hvad angår sagsøgerens argument om, at Kommissionen har haft til hensigt at skabe en ny regel, der forbyder såkaldt »warehousing«, selv når det ikke fører til erhvervelse af kontrol forud for godkendelserne, skal denne udtalelse uddybes.
Som det allerede er blevet anført i præmis 73 ovenfor, følger det således af dom af 31. maj 2018, Ernst & Young (
C-633/16
,
EU:C:2018:371
), at det for at afgøre, om artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 er blevet tilsidesat, ikke er absolut nødvendigt, at kontrollen med målvirksomheden er blevet erhvervet. Det kan være tilstrækkeligt, at den omhandlede transaktion helt eller delvist, faktisk eller juridisk, bidrog til ændringen af kontrollen over den nævnte virksomhed.
Det er imidlertid korrekt, at det er første gang, at Kommissionen har anført, at der foreligger en tilsidesættelse af anmeldelses- og udsættelsespligterne i forbindelse med én og samme fusion, der indebærer »warehousing«.
Til støtte for det tredje led har sagsøgeren fokuseret sin argumentation omkring tre punkter.
a)

Argumentet om, at begrebet »én og samme fusion« ikke kan støttes på 20. betragtning til forordning nr. 139/2004
Ifølge 20. betragtning in fine til forordning nr. 139/2004 »bør transaktioner, der er nært knyttet til hinanden, fordi de er sammenkædet ved en betingelse eller har form af en serie [værdipapirhandler], som finder sted inden for en rimelig kort periode, behandles som én og samme fusion«.
Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen ikke i den anfægtede afgørelse har ført bevis for, at den midlertidige og den endelige transaktion er sammenkædet ved en betingelse. Selv om de nødvendige godkendelser i forbindelse med kontrolproceduren ikke var blevet indhentet, kunne sagsøgeren have fundet en tredjepartskøber til aktieoptionerne. Endvidere kan Kommissionens konklusion i den anfægtede afgørelse vedrørende tilstedeværelsen af én og samme fusion efter sagsøgerens opfattelse ikke støttes på 20. betragtning til forordning nr. 139/2004, som fastslået både af Retten i dom af 26. oktober 2017, Marine Harvest mod Kommissionen (
T-704/14
,
EU:T:2017:753
), og af Domstolen i dom af 4. marts 2020, Marine Harvest mod Kommissionen (
C-10/18 P
,
EU:C:2020:149
). Sagsøgeren har i øvrigt fremhævet, at Retten i præmis 126 i dom af 26. oktober 2017, Marine Harvest mod Kommissionen (
T-704/14
,
EU:T:2017:753
), præciserede, at det ikke kan udledes af dom af 23. februar 2006, Cementbouw Handel Industrie mod Kommissionen (
T-282/02
,
EU:T:2006:64
), at flere transaktioner nødvendigvis udgør én og samme fusion, hver gang de har en indbyrdes sammenhæng. Endelig har sagsøgeren fremhævet, at begrebet én og samme fusion ifølge 20. betragtning til forordning nr. 139/2004 kun er relevant i to situationer: når to transaktioner er sammenkædet ved en betingelse, og når de finder sted inden for en rimelig kort periode. Den foreliggende sag vedrører imidlertid ikke nogen af disse to situationer. De to køb blev ikke foretaget inden for en rimelig kort periode, eftersom det først var ni måneder efter den midlertidige transaktion, at sagsøgeren var i stand til at udnytte sine aktieoptioner.
Kommissionen har bestridt sagsøgerens argumenter.
Hvad angår sagsøgerens argument om, at Kommissionen ikke i den anfægtede afgørelse har ført bevis for, at den midlertidige og den endelige transaktion er sammenkædet ved en betingelse, er det tilstrækkeligt at fastslå, at dette er unøjagtigt, således som det er blevet fastslået i præmis 228-235 ovenfor.
I denne forbindelse kan den omstændighed, at det ikke var absolut sikkert, at konkurrencemyndighederne ville give de nødvendige godkendelser, ikke rejse tvivl om denne konstatering.
Ud over den omstændighed, som sagsøgeren selv har anført, at sandsynligheden for at opnå godkendelserne var høj, ville et afslag fra konkurrencemyndighederne nemlig ikke have medført, at transaktionen bortfaldt. Prisen for TMSC blev uigenkaldeligt betalt af sagsøgeren til Toshiba, som rettidigt kunne bogføre den i sine regnskaber. Det er derfor uden betydning, at sagsøgeren rent faktisk er den endelige køber af TMSC, eller om selskabet burde have solgt virksomheden til en tredjepartskøber efter eget valg.
Hvad angår sagsøgerens argument om, at Kommissionen ikke kunne støtte sin konklusion i den anfægtede afgørelse om, at der forelå én og samme fusion, på 20. betragtning til forordning nr. 139/2004, optræder begrebet »én og samme fusion«, således som Retten bemærkede i præmis 91 i dom af 26. oktober 2017, Marine Harvest mod Kommissionen (
T-704/14
,
EU:T:2017:753
), ganske vist alene i 20. betragtning til forordning nr. 139/2004 og ikke i denne forordnings artikler (dom af 4.3.2020, Marine Harvest mod Kommissionen,
C-10/18 P
,
EU:C:2020:149
), præmis
).
I præmis 150 i dom af 26. oktober 2017, Marine Harvest mod Kommissionen (
T-704/14
,
EU:T:2017:753
), fandt Retten, at denne betragtning ikke indeholdt en udtømmende definition af de betingelser, på hvilke to transaktioner udgør én og samme fusion. Retten støttede sig i denne forbindelse på den specifikke karakter af den nævnte betragtning, som – selv om den kan være et vejledende moment ved fortolkningen af en retsregel – ikke kan udgøre en retsregel, da den ikke i sig selv har en juridisk bindende værdi (dom af 4.3.2020, Marine Harvest mod Kommissionen,
C-10/18 P
,
EU:C:2020:149
, præmis
).
Selv om 20. betragtning til forordning nr. 139/2004 kan tjene som bidrag til fortolkningen af denne forordnings bestemmelser, kan der dog ikke af den blotte ordlyd af denne betragtning med rette udledes en fortolkning af begrebet »én og samme fusion«, som ikke er i overensstemmelse med disse bestemmelser. I denne henseende har Domstolen i øvrigt flere gange haft lejlighed til at fastslå, at betragtningerne til en EU-retsakt ikke er retligt bindende og hverken kan påberåbes til støtte for at fravige bestemmelserne i den pågældende retsakt eller til støtte for en fortolkning af disse bestemmelser, der er i åbenbar strid med deres ordlyd (dom af 4.3.2020, Marine Harvest mod Kommissionen,
C-10/18 P
,
EU:C:2020:149
, præmis
).
I det foreliggende tilfælde skal det fastslås, at Kommissionen ikke kun har støttet den anfægtede afgørelse på 20. betragtning til forordning nr. 139/2004, men også på artikel 3 i forordning nr. 139/2004, fortolket i lyset af den nævnte betragtning.
Hvad angår sagsøgerens argument vedrørende præmis 126 i dom af 26. oktober 2017, Marine Harvest mod Kommissionen (
T-704/14
,
EU:T:2017:753
), er det korrekt, at Retten i denne dom som svar på et argument fra sagsøgeren i den pågældende sag, der var støttet på begrebet »sammenkædet ved en betingelse«, som nævnt i 20. betragtning til forordning nr. 139/2004, anførte, at det ikke kunne udledes af præmis 107 i dom af 23. februar 2006, Cementbouw Handel Industri mod Kommissionen (
T-282/02
,
EU:T:2006:64
), hvorefter det med henblik på at bedømme de omhandlede transaktioners enhedsmæssige karakter drejer sig om i hvert enkelt tilfælde at vurdere, hvorvidt transaktionerne har en sådan indbyrdes sammenhæng, at den ene ikke ville være blevet foretaget uden den anden, at flere transaktioner nødvendigvis udgør én og samme fusion, hver gang de har en indbyrdes sammenhæng.
Det skal imidlertid bemærkes, at omstændighederne i den pågældende sag adskiller sig fra den foreliggende sag.
Den pågældende sag vedrørte købet af Morpol, en norsk lakseproducent og ‑forarbejdningsvirksomhed. I første omgang indgik køberen en aktiekøbsaftale, hvorved denne uden forudgående anmeldelse købte 48,5% af Morpols aktiekapital. Dernæst erhvervede køberen de resterende aktier ved at fremsætte et obligatorisk offentligt overtagelsestilbud på disse aktier.
Retten fastslog, at der i denne sag allerede var erhvervet kontrol ved indgåelsen af aktiekøbsaftalen (dom af 26.10.2017, Marine Harvest mod Kommissionen,
T-704/14
,
EU:T:2017:753
, præmis
).
Retten fastslog derfor, at det ikke kan udledes af dom af 23. februar 2006, Cementbouw Handel & Industrie mod Kommissionen (
T-282/02
,
EU:T:2006:64
), at det i en situation, hvor erhvervelsen af kontrol over en enkelt målvirksomhed har fundet sted via en enkelt transaktion, er nødvendigt at anse denne transaktion for at være en del af én og samme fusion, når det aktieopkøb, der har resulteret i kontrolerhvervelsen, og et senere obligatorisk offentligt overtagelsestilbud er indbyrdes afhængige (dom af 26.10.2017, Marine Harvest mod Kommissionen,
T-704/14
,
EU:T:2017:753
, præmis
).
Som Kommissionen har fremhævet, havde begrænsningen i præmis 126 i dom af 26. oktober 2017, Marine Harvest mod Kommissionen (
T-704/14
,
EU:T:2017:753
), således blot til formål at udelukke den specifikke situation, der var beskrevet i den nævnte doms præmis 133, og ikke at forkaste begrebet én og samme fusion.
Retten bemærkede i øvrigt, at Kommissionen i flere afgørelser havde støttet sig på begrebet »én og samme fusion« (dom af 26.10.2017, Marine Harvest mod Kommissionen,
T-704/14
,
EU:T:2017:753
, præmis
), og at Retten godkendte dette begreb, bl.a. i dom af 23. februar 2006, Cementbouw Handel & Industrie mod Kommissionen (
T-282/02
,
EU:T:2006:64
).
Det skal endelig fremhæves, at Domstolen i dom af 4. marts 2020, Marine Harvest mod Kommissionen (
C-10/18 P
,
EU:C:2020:149
), forkastede appellen af dom af 26. oktober 2017, Marine Harvest mod Kommissionen (
T-704/14
,
EU:T:2017:753
).
b)

Argumentet om, at punkt 35 i den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion udgør et utilstrækkeligt grundlag for Kommissionens definitioner af begreberne »én og samme fusion« og »delvis gennemførelse«
1)

Argumentet om, at den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion ikke udgør et tilstrækkeligt retsgrundlag og ikke er retligt bindende
For det første har sagsøgeren gjort gældende, at den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion ikke udgør det relevante retsgrundlag for en anticiperet gennemførelse af en fusion, eftersom den ikke vedrører spørgsmålet om det tidspunkt, hvor en fusion gennemføres som omhandlet i artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004. Selv hvis det antages, at det er muligt at kvalificere »warehousing« som omhandlet i punkt 35 i den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion som »én og samme fusion«, forudsætter dette punkt i den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion ikke underforstået, at en »delvis gennemførelse« af en »warehousing« udgør en tilsidesættelse af artikel 4, stk. 1, eller af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004. For det andet har sagsøgeren gjort gældende, at når den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion afviger fra forordning nr. 139/2004 og den relevante retspraksis, er den ikke bindende for parterne.
Kommissionen har bestridt sagsøgerens argumenter.
Hvad angår sagsøgerens argument om, at den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion ikke udgør et tilstrækkeligt retsgrundlag, skal det bemærkes, at Kommissionen i 75. betragtning til den anfægtede afgørelse anførte, at der skal tages hensyn til »det økonomiske mål, der forfølges af parterne« for at undersøge, om flere transaktioner udgør én og samme fusion i overensstemmelse med dom af 23. februar 2006, Cementbouw Handel & Industrie mod Kommissionen (
T-282/02
,
EU:T:2006:64
, præmis
) (jf. præmis 111 ovenfor).
I øvrigt fandt Kommissionen i 99. betragtning, litra b), til den anfægtede afgørelse, at »den midlertidige transaktion (i det mindste delvist) [bidrog] til ændringen af TMSC’s kontrol som omhandlet i [dom af 31. maj 2018, Ernst & Young (
C-633/16
,
EU:C:2018:371
);] [v]ed den midlertidige transaktion gennemførte [sagsøgeren] delvist den én og samme fusion, der bestod i [sagsøgerens] erhvervelse af kontrollen over TMSC«.
Endelig forklarede Kommissionen i 101. betragtning til den anfægtede afgørelse, at den var af den opfattelse, at den midlertidige transaktion og den endelige transaktion udgjorde én og samme fusion som omhandlet i artikel 3 i forordning nr. 139/2004 og i Unionens retsinstansers praksis, eftersom transaktionerne, selv om de i retlig forstand var enkeltstående, indgik i en »samlet økonomisk plan«, hvorved sagsøgeren havde erhvervet kontrollen over TMSC fra Toshiba. I denne betragtning tilføjede Kommissionen, at de successive transaktioner, der blev indgået mellem Toshiba, MS Holding og sagsøgeren, i vidt omfang svarede til den form for transaktionsstruktur for én og samme fusioner, der er beskrevet i punkt 35 i den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion.
Kommissionen anvendte således i den anfægtede afgørelse begrebet én og samme fusion som fortolket af Retten i dom af 23. februar 2006, Cementbouw Handel & Industrie mod Kommissionen (
T-282/02
,
EU:T:2006:64
), og fandt, at den midlertidige transaktion havde givet anledning til en delvis gennemførelse af én og samme fusion på grundlag af artikel 4, stk. 1, og artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, således som fortolket af Domstolen i dom af 31. maj 2018, Ernst & Young (
C-633/16
,
EU:C:2018:371
). Det er kun på subsidiært grundlag, at Kommissionen har henvist til punkt 35 i den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion.
Det er således med urette, at sagsøgeren har gjort gældende, at den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion udgør retsgrundlaget for den anfægtede afgørelse.
Hvad angår sagsøgerens argument om, at den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion ikke er retligt bindende til skade for selskabet, er den anfægtede afgørelse som nævnt ikke støttet på den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion. Den er i øvrigt heller ikke baseret på de øvrige punkter i den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion.
Sagsøgerens argument om, at den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion ikke udgør et tilstrækkeligt retsgrundlag og ikke er retligt bindende, må derfor forkastes.
2)

Argumentet om, at betingelserne i punkt 35 i den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion ikke er opfyldt
Sagsøgeren har gjort gældende, at selv hvis det antages, at punkt 35 i den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion finder anvendelse i det foreliggende tilfælde, er betingelserne for en »warehousing«-aftale ikke opfyldt, dels fordi den »midlertidige køber [ifølge dette punkt] normalt [køber] aktierne »på vegne af« den endelige køber«, mens MS Holding ikke har købt TMSC »på vegne af« sagsøgeren, dels fordi der ikke forelå en »direkte tilknytning« eller »aftale om, at virksomheden senere skal videresælges« mellem »den første køber« og »den endelige køber«. Sagsøgeren har i denne forbindelse anført, at MS Holding kunne udøve alle stemmerettighederne i TMSC, og at MS Holdings bestyrelsesmedlemmer havde ret til at afhænde deres aktier, eftersom de kunne afhænde klasse A-aktier uden sagsøgerens samtykke. En hypotetisk afhændelse af klasse A-aktier, der foretages af MS Holdings bestyrelsesmedlemmer, ville kun have krævet godkendelse fra bestyrelsesmedlemmerne i TMSC, og MS Holding kunne nemt have opnået denne godkendelse på grund af dennes beføjelse til at nedlægge eller erstatte hele TMSC’s bestyrelse.
Kommissionen har bestridt sagsøgerens argumenter.
Det skal bemærkes, at punkt 35 i den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion, således som det på subsidiært grundlag er blevet anført i den anfægtede afgørelse (jf. præmis 332 og 334 ovenfor), ikke udgør retsgrundlaget for den anfægtede afgørelse.
Sagsøgerens argument om, at betingelserne i punkt 35 i den konsoliderede meddelelse om jurisdiktion ikke er opfyldt, skal derfor forkastes.
[
udelades
]

På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Sjette Afdeling):

1)
Europa-Kommissionen frifindes.

2)
Canon Inc. bærer sine egne omkostninger og betaler de af Kommissionen afholdte omkostninger.

3)
Rådet for Den Europæiske Union bærer sine egne omkostninger.

Marcoulli
Frimodt Nielsen
Norkus
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 18. maj 2022.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: engelsk.
(
) – Der gengives kun de præmisser i nærværende dom, som Retten finder det relevant at offentliggøre.