CELEX: 62019TJ0609
Wettbewerb
Zusammenschlüsse
Sektor der Medizintechnik
Beschluss zur Verhängung von Geldbußen wegen des Vollzugs eines Zusammenschlusses vor seiner Anmeldung und Genehmigung
Art. 4 Abs. 1, Art. 7 Abs. 1 und Art. 14 der Verordnung (EG) Nr. 139/2004
Zwischengeschaltete und endgültige Transaktion
Zweistufige Transaktionsstruktur
Einziger Zusammenschluss
Verteidigungsrechte
Vertrauensschutz
Gebot rechtmäßigen Handelns
Verhältnismäßigkeit
Höhe der Geldbußen
Mildernde Umstände

)
I.

Vorgeschichte des Rechtsstreits
Die Klägerin, Canon Inc., ist ein multinationales Unternehmen, das auf die Herstellung von bildgebenden und optischen Geräten, darunter Kameras, Camcorder, Kopierer, Stepper und Computerdrucker, spezialisiert ist. Seit dem Erwerb der Toshiba Medical Systems Corporation (im Folgenden: TMSC) ist die Klägerin auch im Bereich der Medizintechnik tätig.
Die in den Bereichen Entwicklung, Herstellung und Verkauf medizinischer Geräte sowie in der Erbringung einschlägiger technischer Dienstleistungen tätige TMSC war vor ihrer Übernahme durch die Klägerin eine 100%ge Tochtergesellschaft der Toshiba Corporation (im Folgenden: Toshiba). Nach dieser Übernahme wurde TMSC in „Canon Medical Systems Corporation“ umbenannt.
A.

Erwerb von TMSC durch die Klägerin
Anfang 2016 befand sich Toshiba in ernsthaften finanziellen Schwierigkeiten. Insbesondere in Anbetracht der Ergebnisprognosen bestand nach Meinung von Toshiba die Gefahr, dass sie den Aktionären für das Geschäftsjahr 2015 (Ende des Geschäftsjahrs am 31. März 2016) negative Ergebnisse würde mitteilen müssen. Da in Japan in jüngerer Zeit keine börsennotierte Gesellschaft mit einer vergleichbaren Größe wie Toshiba den Aktionären negative Ergebnisse mitgeteilt hatte, war es schwierig, vorauszusehen, welche Auswirkungen ein solches Ereignis auf die Geschäftsentwicklung, die finanzielle Lage und den Firmenwert von Toshiba haben würde.
Deshalb leitete Toshiba zum Zweck des Verkaufs von TMSC ein beschleunigtes Bietverfahren ein.
In einem ersten Schritt schlug Toshiba am 19. Februar 2016 den Bietern eine als Vorschlag „80/20“ qualifizierte Transaktionsstruktur vor.
Im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens unterbreitete jeder Bieter Vorschläge, bei denen die finanzielle Situation von Toshiba berücksichtigt wurde. Die Klägerin schlug Toshiba in ihrem Angebot eine neue Transaktionsstruktur vor. Damit sollte erreicht werden, dass der Verkauf von TMSC auf den Konten von Toshiba bis spätestens 31. März 2016 als Kapitalzuführung erfasst würde, wobei jedoch die Klägerin vor dem Erhalt der erforderlichen Genehmigungen durch die zuständigen Wettbewerbsbehörden keine formale Kontrolle erlangen sollte.
Aus der Sicht von Toshiba wäre TMSC auf der Grundlage dieser von der Klägerin vorgeschlagenen neuen Transaktionsstruktur nach den in den Vereinigten Staaten allgemein anerkannten Rechnungslegungsgrundsätzen („United States GAAP“) keine ihrer Tochtergesellschaften mehr (13. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses).
Nach Prüfung der Vorschläge aller Bieter auf ihre Durchführbarkeit und Auswirkungen kam Toshiba zu dem Ergebnis, dass der Vorschlag der Klägerin der wettbewerbsfähigste und der einzige Vorschlag war, bei dem die Übertragung des gesamten Kaufpreises nicht an die Fusionskontrollgenehmigungen gebunden war (14. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses).
Der Erwerb von TMSC durch die Klägerin wurde am 17. März 2016 öffentlich bekannt gegeben. Am selben Tag gab die Klägerin bekannt, dass sie mit Toshiba eine Vereinbarung über die Übertragung von Anteilen zum Erwerb der Toshiba gehörenden TMSC geschlossen habe. Ebenfalls an diesem Tag gaben Toshiba und TMSC bekannt, dass Toshiba dem Verkauf von TMSC an die Klägerin zugestimmt habe und dass TMSC keine Tochtergesellschaft der Toshiba-Gruppe mehr sei.
Nach der Abgabe des Vorschlags der Klägerin wandelte TMSC ihre 134980060 Stammaktien um und gab zur Durchführung der Transaktionsstruktur neue Kategorien von Aktien aus.
Am 15. März 2016 erfolgte eine Änderung der Satzung von TMSC zur Aufnahme der neuen Kategorien von Aktien und zusätzlicher Aktien.
Erstens schuf TMSC drei Kategorien von Aktien:
–
Aktien der Kategorie A (stimmberechtigte Aktien),
–
Aktie der Kategorie B (stimmrechtslose Aktie) und
–
Aktien der Kategorie C (stimmberechtigte Aktien mit Rückkaufoption zugunsten von TMSC).
Zweitens wandelte TMSC alle ihre Stammaktien in Aktien der Kategorie C um und begründete Aktienoptionen für den obligatorischen Rückkauf aller Aktien der Kategorie C.
Drittens wandelte TMSC am 16. März 2016 die Aktien der Kategorie C um und gab im Gegenzug aus:
–
20 Aktien der Kategorie A,
–
eine Aktie der Kategorie B und
–
100 an die Aktien der Kategorie C gebundene Aktienoptionen.
Das Angebot der Klägerin bestand in einer zweistufigen Transaktionsstruktur.
In einem ersten Schritt schlossen die Klägerin und Toshiba am 17. März 2016 ein „Shares and Other Securities Transfer Agreement“, mit dem die Klägerin von Toshiba die stimmrechtslose Aktie der Kategorie B für 4930 Yen (JPY) (rund 40 Euro) sowie von TMSC 100 stimmberechtigte Aktienoptionen der Kategorie C für 665497806400 JPY (rund 5,28 Mrd. Euro) erwarb, wobei das Stimmrecht aber nicht ausgeübt werden konnte, solange die Aktienoptionen noch nicht ausgeübt waren. Am selben Tag schlossen die MS Holding, eine am 8. März 2016 eigens für die Transaktion eingerichtete Zweckgesellschaft, und Toshiba ein „Excluded share Transfer Agreement“, wonach die MS Holding die verbleibenden stimmberechtigten 20 Aktien der Kategorie A von TMSC für 98600 JPY (rund 800 Euro) erwarb. Diese beiden Transaktionen werden im Beschluss C(2019) 4559 final der Kommission vom 27. Juni 2019 zur Verhängung von Geldbußen aufgrund der Nichtanmeldung eines Zusammenschlusses unter Verstoß gegen Art. 4 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates und aufgrund des Vollzugs eines Zusammenschlusses unter Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 dieser Verordnung (Sache M.8179 – Canon/Toshiba Medical Systems Corporation, im Folgenden: angefochtener Beschluss) zusammen als „zwischengeschaltete Transaktion“ bezeichnet.
In einem zweiten Schritt übte die Klägerin am 19. Dezember 2016, nachdem sie die letzte der maßgeblichen fusionskontrollrechtlichen Genehmigungen erhalten hatte, ihre 100 Aktienoptionen der Kategorie C aus, um die zugrunde liegenden stimmberechtigten TMSC‑Aktien zu erwerben, während TMSC die stimmrechtslose Aktie der Kategorie B von der Klägerin für 4930 JPY (rund 40 Euro) und die 20 verbleibenden stimmberechtigten Aktien der Kategorie A von der MS Holding für 36098600 JPY (rund 300000 Euro) erwarb. Diese beiden Transaktionen werden im angefochtenen Beschluss zusammen als „endgültige Transaktion“ bezeichnet.
Das gesamte Transaktionsgefüge wird im angefochtenen Beschluss als „Zusammenschluss“ bezeichnet.
B.

Phase der Voranmeldung
Am 11. März 2016 beantragte die Klägerin bei der Europäischen Kommission die Zuweisung eines Arbeitsteams im Hinblick auf ihr Vorhaben, die alleinige Kontrolle über TMSC im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (EG-Fusionskontrollverordnung) (
ABl. 2004, L 24, S. 1
) zu erlangen.
In einer E‑Mail vom 5. April 2016 übermittelte die Klägerin der Kommission den Teil des Formblatts CO, der die Struktur der beabsichtigten Transaktion betrifft, und eine kurze Beschreibung der einzelnen Schritte der Transaktion.
Am 28. April 2016 übermittelte die Klägerin der Kommission einen ersten Entwurf des Formblatts CO. Am 11. Mai 2016 richtete die Kommission mehrere Fragen zum Entwurf des Formblatts CO, von denen drei die Transaktionsstruktur betrafen, an die Klägerin. Diese Fragen wurden am 27. Mai 2016 beantwortet.
C.

Anmeldung und fusionskontrollrechtliche Genehmigung
Am 12. August 2016 meldete die Klägerin gemäß Art. 4 der Verordnung Nr. 139/2004 die Übernahme der alleinigen Kontrolle über TMSC durch den Erwerb von 100 % von deren Aktien im Rahmen des regulären Fusionskontrollverfahrens bei der Kommission an. Die Klägerin stellte dabei klar, dass die Anmeldung so zu verstehen sei, dass sie den gesamten Zusammenschluss abdecke, d. h. sowohl die zwischengeschaltete als auch die endgültige Transaktion.
Die im Rahmen der Prüfung des Zusammenschlusses durchgeführte Untersuchung durch die Kommission ergab keine Hinweise darauf, dass mit Wettbewerbsproblemen zu rechnen sei. Deshalb erließ sie am 19. September 2016 nach Art. 6 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 139/2004 und Art. 57 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) einen Genehmigungsbeschluss.
D.

Verwaltungsverfahren und angefochtener Beschluss
Am 18. März 2016, mehrere Tage nach Eingang des Antrags der Klägerin auf Zuweisung eines Arbeitsteams hinsichtlich ihres Entwurfs zur Erlangung der ausschließlichen Kontrolle über TMSC, wurde die Kommission von einem anonymen Beschwerdeführer kontaktiert.
Am 11. Mai 2016 richtete die Kommission zum ersten Entwurf des Anmeldungsformblatts vom 28. April 2016 ein Auskunftsersuchen an die Klägerin, zu dem diese eine Stellungnahme abgab.
Am 29. Juli 2016 teilte die Kommission der Klägerin mit, dass sie eine Untersuchung eingeleitet habe, die aufgrund möglicher Verstöße gegen die Stillhaltepflicht nach Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 und die Anmeldepflicht nach Art. 4 Abs. 1 dieser Verordnung zur Verhängung von Geldbußen nach Art. 14 Abs. 2 Buchst. a und b dieser Verordnung führen könne.
Am 5. September 2016 erhielt die Kommission ein ergänzendes Mitteilungsschreiben der Klägerin.
Am 6. Oktober 2016 fand zwischen der Kommission und der Klägerin ein Treffen statt.
Mit gemäß Art. 11 Abs. 3 der Verordnung Nr. 139/2004 ergangenem Beschluss vom 7. Oktober 2016 ersuchte die Kommission die Klägerin, TMSC und Toshiba um die Übermittlung von Informationen und internen Unterlagen. Die Klägerin und TMSC antworteten am 4. November 2016. Toshiba übermittelte ihre Antworten zwischen dem 4. November und dem 1. Dezember 2016.
Am 5. November 2016 richtete die Klägerin ein Schreiben mit ihren Bemerkungen zum Treffen am 6. Oktober 2016 und zum Beschluss vom 7. Oktober 2016 an die Kommission.
In Beantwortung von E‑Mails der Kommission übermittelten Toshiba, TMSC und die Klägerin am 15. Februar, 24. Februar bzw. 15. März 2017 zusätzliche Unterlagen.
Am 6. Juli 2017 übermittelte die Kommission der Klägerin gemäß Art. 18 der Verordnung Nr. 139/2004 eine Mitteilung der Beschwerdepunkte, in der sie zu dem vorläufigen Schluss gelangte, dass die Klägerin vorsätzlich oder zumindest fahrlässig gegen Art. 4 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 verstoßen habe, und in der sie darauf hinweist, dass sie deshalb beabsichtige, gemäß Art. 14 Abs. 2 dieser Verordnung Geldbußen zu verhängen.
Am 15. März 2018 nahm die Klägerin schriftlich Stellung und beantragte, gehört zu werden.
Am 3. Mai 2018 fand eine mündliche Anhörung statt, in der die Klägerin Stellung bezog.
Am 8. Mai 2018 übersandte die Kommission der Klägerin eine E-Mail mit Fragen, die die Klägerin in der mündlichen Anhörung vom 3. Mai 2018 nicht hatte beantworten können. Die Klägerin übermittelte ihre Antworten am 24. Mai 2018.
Am 11. Juni 2018 erhielt die Kommission von der Klägerin zusätzliche Informationen. Darüber hinaus beantragte die Klägerin in Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte, das Verletzungsverfahren in Anbetracht des vom Gerichtshof im Urteil vom 31. Mai 2018‚ Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), festgelegten Kriteriums einzustellen.
Am 30. November 2018 veröffentlichte die Kommission eine ergänzende Mitteilung der Beschwerdepunkte, in der sie den vorläufigen Schluss zog, dass das Verhalten der Klägerin einen Verstoß gegen Art. 4 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 darstelle, und zwar auch auf der Grundlage der im Urteil vom 31. Mai 2018‚ Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), vorgenommenen Auslegung des rechtlichen Rahmens.
Am 21. Januar 2019 übermittelte die Klägerin ihre Erwiderung auf die ergänzende Mitteilung der Beschwerdepunkte und ersuchte um eine zweite mündliche Anhörung, die am 14. Februar 2019 stattfand.
Am 25. Februar 2019 übersandte die Kommission der Klägerin eine E‑Mail mit Fragen, die die Klägerin in der mündlichen Anhörung vom 14. Februar 2019 nicht hatte beantworten können. Die Klägerin übermittelte ihre Antworten am 13. März 2019.
Am 3. April 2019 ließ die Klägerin der Kommission zusätzliche Bemerkungen zu deren Ausführungen zum Urteil vom 31. Mai 2018‚ Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), zukommen.
Am 27. Juni 2019 erließ die Kommission den angefochtenen Beschluss.
Die ersten vier Artikel des verfügenden Teils des angefochtenen Beschlusses lauten:
„Artikel 1
Durch die Nichtanmeldung eines Zusammenschlusses von unionsweiter Bedeutung vor seinem Vollzug (am 17. März 2016), ohne dass dies gemäß Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung … Nr. 139/2004 oder durch einen Beschluss gemäß Artikel 7 Absatz 3 dieser Verordnung ausdrücklich genehmigt worden wäre, hat [die Klägerin] zumindest fahrlässig gegen Artikel 4 Absatz 1 dieser Verordnung verstoßen.
Artikel 2
Durch den Vollzug eines Zusammenschlusses von unionsweiter Bedeutung (am 17. März 2016) vor seiner Genehmigung (am 19. September 2016) hat [die Klägerin] zumindest fahrlässig gegen Artikel 7 Absatz 1 der Verordnung … Nr. 139/2004 verstoßen.
Artikel 3
Gegen [die Klägerin] wird für den in Artikel 1 des vorliegenden Beschlusses bezeichneten Verstoß gemäß Artikel 14 Absatz 2 Buchstabe a der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 eine Geldbuße in Höhe von 14000000 Euro verhängt.
Artikel 4
Gegen [die Klägerin] wird für den in Artikel 2 des vorliegenden Beschlusses bezeichneten Verstoß gemäß Artikel 14 Absatz 2 Buchstabe b der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 eine Geldbuße in Höhe von 14000000 Euro verhängt.“
II.

Verfahren und Anträge der Parteien
Mit der am 9. September 2019 bei der Kanzlei des Gerichts eingereichten Klageschrift hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben.
Am 27. November 2019 hat die Kommission die Klagebeantwortung eingereicht.
Mit am 14. Januar 2020 bei der Kanzlei des Gerichts eingereichtem Schriftsatz hat der Rat der Europäischen Union beantragt, im vorliegenden Verfahren als Streithelfer zur Unterstützung der Anträge der Kommission zugelassen zu werden.
Mit Beschluss vom 5. März 2020 hat die Präsidentin der Sechsten Kammer des Gerichts dem Streithilfeantrag stattgegeben. Der Rat hat den Streithilfeschriftsatz am 24. April 2020 eingereicht, und die Hauptparteien haben hierzu fristgerecht Stellung genommen.
Die Hauptparteien haben am 18. März bzw. 26. Juni 2020 die Erwiderung bzw. Gegenerwiderung eingereicht.
Mit Schreiben vom 28. Juli 2020 hat die Klägerin einen Antrag auf mündliche Verhandlung nach Art. 106 Abs. 2 der Verfahrensordnung des Gerichts gestellt.
Die Klägerin beantragt,
–
den angefochtenen Beschluss für nichtig zu erklären;
–
hilfsweise, die verhängten Geldbußen aufzuheben oder erheblich herabzusetzen;
–
der Kommission die Kosten aufzuerlegen.
Die Kommission beantragt,
–
die Klage abzuweisen;
–
der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Der Rat beantragt, die im Hinblick auf Art. 14 Abs. 2 Buchst. a und b der Verordnung Nr. 139/2004 erhobene Einrede der Rechtswidrigkeit insgesamt zurückzuweisen.
III.

Rechtliche Würdigung
Zur Stützung der Klage macht die Klägerin drei Klagegründe geltend, nämlich erstens das Nichtvorliegen eines Verstoßes gegen Art. 4 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004, zweitens einen Verstoß gegen Art. 14 der Verordnung Nr. 139/2004 und drittens einen Verstoß gegen Art. 18 der Verordnung Nr. 139/2004 und Art. 48 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (im Folgenden: Charta).
A.

Zum ersten Klagegrund: Nichtvorliegen eines Verstoßes gegen Art. 4 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 durch die Klägerin
Einleitend ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission im 99. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses erläutert, wie sie zu dem Schluss gelangt ist, dass ein Verstoß gegen Art. 4 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 vorliegt:
„…
a)
Die zwischengeschaltete Transaktion und die endgültige Transaktion stellen zusammen einen einzigen Zusammenschluss im Sinne des Artikels 3 der [Verordnung Nr. 139/2004] und der Rechtsprechung der Unionsgerichte dar, da sie im Erwerb der Kontrolle über TMSC durch [die Klägerin] bestehen (vgl. Abschnitt 4.1).
b)
Als Teil eines einzigen Zusammenschlusses waren die zwischengeschaltete und die endgültige Transaktion untrennbar miteinander verbunden. Denn die zwischengeschaltete Transaktion war ein notwendiger Schritt, um eine Veränderung der Kontrolle über TMSC herbeizuführen, und wies daher einen unmittelbaren funktionellen Zusammenhang mit dem Vollzug des Erwerbs der Kontrolle über TMSC durch [die Klägerin] auf. Aus diesen Gründen trug die zwischengeschaltete Transaktion (zumindest teilweise) zur Veränderung der Kontrolle über TMSC im Sinne des Urteils Ernst & Young bei. Mit der Durchführung der zwischengeschalteten Transaktion hat [die Klägerin] den einzigen Zusammenschluss, mit dem [sie] die Kontrolle über TMSC erwarb, teilweise vollzogen (siehe Abschnitt 4.2).
c)
Dadurch, dass sie den im Erwerb der Kontrolle über TMSC bestehenden Zusammenschluss vor der Anmeldung bei der Kommission und der Genehmigung durch diese teilweise vollzogen hat, hat die [Klägerin] gegen Artikel 4 Absatz 1 und Artikel 7 Absatz 1 der [Verordnung Nr. 139/2004] verstoßen (siehe Abschnitt 4.3).“
Der erste Klagegrund ist in vier Teile gegliedert. Erstens stelle die zwischengestaltete Transaktion keinen Erwerb der Kontrolle durch die Klägerin dar. Zweitens liege kein teilweiser Vollzug unter Verstoß gegen Art. 4 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 vor. Drittens habe die Kommission den Begriff „teilweiser Vollzug“ eines „einzigen Zusammenschlusses“ offensichtlich fehlerhaft angewandt. Viertens sei das
Ex‑ante
‑Fusionskontrollverfahren nicht umgangen worden.
1.

Zum ersten Teil: kein Erwerb der Kontrolle durch die zwischengestaltete Transaktion
Im Rahmen des ersten Teils bringt die Klägerin vor, sie habe durch die zwischengeschaltete Transaktion nicht die Kontrolle erworben, so dass kein Fall des vorzeitigen Vollzugs eines Zusammenschlusses vorliege.
Dieser erste Teil besteht aus zwei Unterteilen. Die Klägerin trägt erstens vor, ein vorzeitiger Vollzug eines Zusammenschlusses liege nur bei einem Erwerb der Kontrolle vor. Zweitens bestätige die bisherige Rechtsprechung, dass die Veränderung der Kontrolle das einzig maßgebliche Kriterium sei.
a)

Zum ersten Unterteil, wonach der vorzeitige Vollzug eines Zusammenschlusses den Erwerb der Kontrolle voraussetze
Die Klägerin trägt vor, aus dem Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 und von Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 folge, dass ein vorzeitiger Vollzug nur bei einem Erwerb der Kontrolle vorliege. Es sei unstreitig, dass der in diesen Vorschriften verwendete Begriff „Zusammenschluss“ im Licht von Art. 3 dieser Verordnung bestimmt werden müsse, wonach Zusammenschlüsse Erwerbe seien, die zu einer dauerhaften Veränderung der unmittelbaren oder mittelbaren Kontrolle führten. Die Klägerin verweist auf die Rn. 44 ff. des Urteils vom 31. Mai 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), wonach der vorzeitige Vollzug eines Zusammenschlusses in engem Zusammenhang mit dem Begriff des Zusammenschlusses im Sinne von Art. 3 der Verordnung Nr. 139/2004 stehe, der einen Erwerb der Kontrolle verlange, auf Rn. 46 dieses Urteils, wonach allein „Handlungen …, die zu einer dauerhaften Veränderung der Kontrolle über das Zielunternehmen beitragen“, unter Art. 7 Abs. 1 dieser Verordnung fielen, und auf die Rn. 49 und 60 dieses Urteils, wonach Handlungen nicht „zu einer dauerhaften Veränderung der Kontrolle beitragen“, wenn sie keinen „unmittelbaren funktionellen Zusammenhang mit dem Vollzug“ des Zusammenschlusses aufwiesen, d. h., wenn sie „als solche“ keinen Zusammenhang mit der Veränderung der Kontrolle zeigten, wobei dieses Kriterium alle Handlungen ausnehme, die in dem Sinne durch eine „Bedingung mit dem … Zusammenschluss verbunden“ seien, dass sie dessen Vollzug „vorbereiten oder begleiten“. Im 134. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses räume die Kommission jedoch ausdrücklich ein, dass die Klägerin die Kontrolle über TMSC vor der Genehmigung durch die Kommission am 19. September 2016 nicht erworben habe. Im Übrigen verweist die Klägerin auf das Urteil vom 6. Juli 2010, Aer Lingus Group/Kommission (
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
), wonach die Verpflichtung zum Aufschub verhindern solle, dass die Kommission in eine Situation gerate, in der eine Unvereinbarkeitsentscheidung durch eine Entflechtungsentscheidung ergänzt werden müsste, um den Kontrollerwerb zu beenden, der eingetreten sei, bevor die Kommission zu seinen Auswirkungen auf den Wettbewerb habe Stellung nehmen können. Daraus schließt die Klägerin, dass der Umfang dieser Pflicht nicht über das Maß ausgedehnt werden dürfe, das erforderlich sei, um sicherzustellen, dass Umstrukturierungen von Unternehmen nicht zu einer dauerhaften Beeinträchtigung des Wettbewerbs führten. Schließlich sei die Kontrolle der Transaktion durch die Kommission zu keinem Zeitpunkt und auf keine Weise behindert worden, da die Klägerin die Kontrolle über TMSC nicht vor der Erlangung aller Genehmigungen der beteiligten Wettbewerbsbehörden, darunter die Kommission, erworben habe.
Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass TMSC während der zwischengeschalteten Transaktion von der Klägerin nicht kontrolliert wurde.
Deshalb ist zu klären, ob, wie von der Klägerin vorgebracht, ein vorzeitiger Vollzug eines Zusammenschlusses nur bei einer Kontrolle über das Zielunternehmen vorliegen kann.
Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass der Vollzug eines Zusammenschlusses im Sinne von Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 eintritt, sobald die an einem Zusammenschluss Beteiligten Handlungen vornehmen, die zu einer dauerhaften Veränderung der Kontrolle über das Zielunternehmen beitragen (Urteile vom 31. Mai 2018, Ernst & Young,
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
, Rn.
, und vom 4. März 2020, Marine Harvest/Kommission,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, Rn.
).
Daher wird das Erfordernis einer wirksamen Kontrolle von Zusammenschlüssen erfüllt, wenn jeder teilweise Vollzug eines Zusammenschlusses zum Anwendungsbereich dieses Artikels gehört. Wäre es den an einem Zusammenschluss Beteiligten nämlich verboten, einen Zusammenschluss mittels eines einzigen Vorgangs zu vollziehen, aber erlaubt, dasselbe Ergebnis mittels aufeinanderfolgender Teilvorgänge zu erreichen, würde dies die praktische Wirksamkeit des in Art. 7 der Verordnung Nr. 139/2004 aufgestellten Verbots verringern und so den in dieser Verordnung vorgesehenen Vorabcharakter der Kontrolle und die Verfolgung der Ziele der Verordnung gefährden (Urteil vom 31. Mai 2018, Ernst & Young,
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
, Rn.
).
Diese Sichtweise liegt auch dem 20. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 139/2004 zugrunde, wonach Erwerbsvorgänge, die eng miteinander verknüpft sind, weil sie durch eine Bedingung miteinander verbunden sind oder in Form einer Reihe von innerhalb eines gebührend kurzen Zeitraums getätigten Rechtsgeschäften mit Wertpapieren stattfinden, als ein einziger Zusammenschluss behandelt werden sollten (Urteil vom 31. Mai 2018, Ernst & Young,
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
, Rn.
).
Jedoch fallen solche Vorgänge nicht unter Art. 7 der Verordnung Nr. 139/2004, wenn sie, obwohl sie im Rahmen eines Zusammenschlusses erfolgen, nicht erforderlich sind, um eine Veränderung der Kontrolle über eines der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen herbeizuführen. Sie weisen nämlich, auch wenn sie den Zusammenschluss vorbereiten oder begleiten mögen, keinen unmittelbaren funktionellen Zusammenhang mit dem Vollzug des Zusammenschlusses auf, so dass sie grundsätzlich nicht die Wirksamkeit der Fusionskontrolle beeinträchtigen können (Urteil vom 31. Mai 2018, Ernst & Young,
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
, Rn.
).
Schließlich ist der Gerichtshof zu dem Ergebnis gelangt, dass Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 dahin auszulegen ist, dass ein Zusammenschluss nur durch einen Vorgang vollzogen wird, der ganz oder teilweise, tatsächlich oder rechtlich zu einer Veränderung der Kontrolle über das Zielunternehmen beiträgt (Urteil vom 31. Mai 2018, Ernst & Young,
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
, Rn.
).
Da es sich bei Art. 7 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 um zwei Bestimmungen handelt, die den Begriff „Vollzug eines Zusammenschlusses“ betreffen, ist davon auszugehen, dass die Erwägungen des Gerichtshofs, der in der Rechtssache, in der das Urteil vom 31. Mai 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), ergangen ist, mit einem Vorabentscheidungsersuchen gemäß Art. 267 AEUV befasst war, zur ersten dieser Bestimmungen auch für die zweitgenannte Bestimmung gelten.
Die Kommission macht daher zu Recht geltend, dass aus dem Urteil vom 31. Mai 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), folge, dass der Gerichtshof zwischen den Begriffen „Zusammenschluss“ und „Vollzug eines Zusammenschlusses“ unterschieden habe.
Insoweit geht aus Rn. 45 des Urteils vom 31. Mai 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), hervor, dass nach Art. 3 der Verordnung Nr. 139/2004, in dem der Begriff des Zusammenschlusses definiert ist, ein Zusammenschluss dadurch bewirkt wird, dass „eine dauerhafte Veränderung der Kontrolle“ stattfindet, während nach Rn. 46 dieses Urteils der „Vollzug eines Zusammenschlusses“ eintreten kann, „sobald die an einem Zusammenschluss Beteiligten Handlungen vornehmen, die zu einer dauerhaften Veränderung der Kontrolle über das Zielunternehmen beitragen“, also möglicherweise auch schon vor dem Erwerb der Kontrolle über das Zielunternehmen.
Dieses Ergebnis wird durch Rn. 59 des Urteils vom 31. Mai 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), bestätigt, wonach es für einen Vollzug eines Zusammenschlusses im Sinne von Art. 4 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 genügt, wenn ein Vorgang vollzogen wird, der ganz oder teilweise, tatsächlich oder rechtlich zu einer Veränderung der Kontrolle über das Zielunternehmen beiträgt.
Somit folgt aus dem Urteil vom 31. Mai 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), dass sich der Begriff „Vollzug eines Zusammenschlusses“, wie er in Art. 4 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 vorgesehen ist, nicht auf den Fall beschränkt, dass der endgültige Käufer die Kontrolle über das Zielunternehmen erwirbt, sondern auch jeden Vorgang erfasst, der zu einer solchen Veränderung der Kontrolle „beiträgt“.
Insoweit ist das Vorbringen der Klägerin irrig, wonach der Gerichtshof im Urteil vom 31. Mai 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), allgemein „alle Handlungen ausgenommen hat, die durch eine ‚Bedingung mit dem … Zusammenschluss verbunden‘ sind, in dem Sinne, dass sie dessen Vollzug ‚vorbereiten oder begleiten‘“, da der Gerichtshof in Rn. 49 dieses Urteils (siehe oben, Rn. 64) ausgeführt hat, dass Vorgänge, die nicht erforderlich sind, um eine Veränderung der Kontrolle zu erreichen, und die daher, auch wenn sie einen Zusammenschluss vorbereiten oder begleiten mögen, keinen unmittelbaren funktionellen Zusammenhang mit dem Vollzug des Zusammenschlusses aufweisen, nicht unter Art. 7 der Verordnung Nr. 139/2004 fallen. Aus dieser Randnummer folgt daher, dass die Transaktionen unter den Begriff „Vollzug eines Zusammenschlusses“ – auch wenn es sich dabei um einen teilweisen Vollzug im Sinne der Rn. 47 bis 51 dieses Urteils handelt – fallen, wenn sie, ganz oder teilweise, zu einer Veränderung der Kontrolle des Zielunternehmens beitragen.
Darüber hinaus wird die oben in Rn. 69 gezogene Schlussfolgerung nicht durch das sich auf eine am Wortlaut orientierte Auslegung eines Ausschnitts von Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 stützende Vorbringen der Klägerin in Frage gestellt, die auf den Fall verweist, dass Zusammenschlüsse „nach … dem Erwerb einer die Kontrolle begründenden Beteiligung“ angemeldet werden müssen. Denn die Verordnung regelt in diesem Absatz detailliert verschiedene Fälle eines möglichen Kontrollerwerbs und stellt klar, zu welchem Zeitpunkt die Anmeldung gegebenenfalls erfolgen muss. Wie die Kommission ausführt, kann sich der Verweis auf den „Erwerb einer die Kontrolle begründenden Beteiligung“ auf Situationen beziehen, die in Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 geregelt sind: Auch wenn sie nicht der aufschiebenden Bedingung der Genehmigung des Zusammenschlusses unterliegen, könnte der Vollzug öffentlicher Übernahmeangebote oder von Wertpapiergeschäften zu einem Erwerb einer die Kontrolle begründenden Beteiligung führen, ohne dass gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 verstoßen würde, wenn nur die nach Abs. 2 dieser Bestimmung festgelegten Anforderungen beachtet werden. Die Klägerin macht jedoch nicht geltend, dass der vorliegende Fall von Art. 7 Abs. 2 dieser Verordnung erfasst wird.
Daher wird entgegen dem Vorbringen der Klägerin im Urteil vom 31. Mai 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), bei der Prüfung der Frage, ob Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 verletzt wurde, nicht darauf abgestellt, ob ein Erwerb der Kontrolle über das Zielunternehmen stattgefunden hat, sondern, wie von der Kommission vorgetragen, darauf, ob der fragliche Vorgang ganz oder teilweise, tatsächlich oder rechtlich zu einer Veränderung der Kontrolle über dieses Unternehmen beigetragen hat. Dieses Kriterium ist im Weg der Analogie auch auf Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 anwendbar.
Zu der von der Klägerin vorgenommenen Auslegung des Urteils vom 6. Juli 2010, Aer Lingus Group/Kommission (
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
), wonach allein Transaktionen, die Entflechtungsmaßnahmen erforderten, Handlungen gleichzustellen seien, die die Wirksamkeit des Systems der Fusionskontrolle beeinträchtigten, ist festzustellen, dass diese Auslegung unzutreffend ist. Denn, wie das Gericht in diesem Urteil ausgeführt hat, ist zum einen die Kommission nicht befugt, den Zusammenschluss rückgängig zu machen, wenn die Kontrolle nicht erworben wurde (Urteil vom 6. Juli 2010, Aer Lingus Group/Kommission,
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
, Rn.
), und zum anderen kann der Erwerb einer Beteiligung, die als solche nicht die Kontrolle im Sinne von Art. 3 der Verordnung Nr. 139/2004 verleiht, in den Anwendungsbereich von Art. 7 dieser Verordnung fallen (Urteil vom 6. Juli 2010, Aer Lingus Group/Kommission,
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
, Rn.
). Mit anderen Worten hat das Gericht erklärt, dass der Erwerb der Kontrolle zwar erforderlich ist, um die Befugnis der Kommission zu begründen, den Zusammenschluss rückgängig zu machen, nicht aber dafür, dass eine Transaktion von Art. 7 der Verordnung Nr. 139/2004 erfasst wird.
Schließlich ist das Argument der Klägerin, die Kontrolle der Transaktion durch die Kommission sei zu keinem Zeitpunkt und in keiner Weise behindert worden, da sie die Kontrolle über TMSC erst erlangt habe, nachdem sie alle Genehmigungen der jeweiligen Wettbewerbsbehörden erhalten habe, nicht stichhaltig.
Denn die Klägerin geht davon aus, dass „Zusammenschlüsse Erwerbe sind, die zu einer dauerhaften Veränderung der unmittelbaren oder mittelbaren Kontrolle führen“, und deshalb, solange die Kontrolle nicht erworben sei, kein vorzeitiger Vollzug eines Zusammenschlusses vorliege.
Damit vermischt die Klägerin die Begriffe „Vollzug“ und „Erwerb“, die in der Verordnung Nr. 139/2004 zwei unterschiedliche Begriffe bilden.
Denn der Begriff „Vollzug“ bezieht sich auf den Zusammenschluss (oder auf das Rechtsgeschäft im Sinne von Art. 7 Abs. 4 der Verordnung Nr. 139/2004), während sich der Begriff „Erwerb“ auf die Kontrolle bezieht.
Diese beiden Begriffe dürfen also nicht vermischt werden. Der „Vollzug“ des Zusammenschlusses kann sich über längere Zeit erstrecken, was die Begriffe des teilweisen Vollzugs und des einzigen Zusammenschlusseses erklärt, wohingegen der „Erwerb“ der Kontrolle keine zeitliche Dimension hat. Denn die Kontrolle ist entweder erworben (sobald eine Einheit die Möglichkeit hat, einen bestimmenden Einfluss auf die Zielgesellschaft auszuüben) oder nicht erworben. Der Begriff des Kontrollerwerbs kann daher keinen „teilweisen“ Erwerb umfassen. Somit kann eine vorgebliche „Teilkontrolle“ entgegen dem Vorbringen der Klägerin nicht die Voraussetzung für einen Teilvollzug des Zusammenschlusses sein.
Daraus folgt, dass die Kontrolle durch die Kommission, soll sie wirksam sein, nicht nur vor dem Kontrollerwerb, sondern auch vor einem – wenn auch möglicherweise teilweisen – Vollzug des Zusammenschlusses erfolgen muss. Wäre es nämlich, wie bereits oben in Rn. 62 ausgeführt, den an einem Zusammenschluss Beteiligten verboten, einen Zusammenschluss mittels eines einzigen Vorgangs zu vollziehen, aber erlaubt, dasselbe Ergebnis mittels aufeinanderfolgender Teilvorgänge zu erreichen, würde dies die praktische Wirksamkeit des in Art. 7 der Verordnung Nr. 139/2004 aufgestellten Verbots verringern und so den in dieser Verordnung vorgesehenen Vorabcharakter der Kontrolle und die Verfolgung der Ziele der Verordnung gefährden (Urteil vom 31. Mai 2018, Ernst & Young,
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
, Rn.
).
Daher ist der erste Unterteil des ersten Klagegrundes zurückzuweisen.
b)

Zum zweiten Unterteil, wonach die frühere Rechtsprechung bestätige, dass die Veränderung der Kontrolle das allein maßgebliche Kriterium sei
Die Klägerin trägt vor, der angefochtene Beschluss stehe in Widerspruch zur Rechtsprechung der Gerichte der Europäischen Union.
Insoweit verweist die Klägerin erstens auf Rn. 25 des Urteils vom 6. Juli 2010, Aer Lingus Group/Kommission (
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
), wonach ein Zusammenschluss erst dann vollzogen sei, wenn ein Unternehmen die Kontrolle über ein anderes erwerbe, also die Möglichkeit, einen bestimmenden Einfluss auszuüben, und auf Rn. 85 dieses Urteils, wonach die streitige Beteiligung, wenn die tatsächliche Kontrolle nicht erworben werde, nicht einem Zusammenschluss, der bereits vollzogen worden sei, gleichgestellt werden könne. Zweitens bringt die Klägerin vor, das Gericht habe im Urteil vom 13. September 2010, Éditions Odile Jacob/Kommission (
T‑279/04
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2010:384
), eine zweistufige Transaktionsstruktur zugelassen, weil vor der Erlangung der Genehmigung keine Kontrolle übertragen worden sei. Das Gericht habe in diesem Urteil bestätigt, dass die Übertragung von Aktien auf eine nur zu dem Ziel des Erwerbs dieser Aktien gegründete Gesellschaft nicht zu einem Kontrollerwerb durch den endgültigen Erwerber führe und damit nicht in den Anwendungsbereich von Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 falle. Drittens habe das Gericht im Urteil vom 26. Oktober 2017, Marine Harvest/Kommission (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), in dessen Rn. 148 ff. zum 20. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 139/2004 den Gedanken zurückgewiesen, dass im Fall eines vorzeitigen Vollzugs eines Zusammenschlusses zwei Transaktionen nur deshalb als ein „einziger Zusammenschluss“ behandelt werden müssten, weil sie eng miteinander verknüpft seien. Insoweit folge aus Rn. 44 des Urteils vom 4. März 2020, Marine Harvest/Kommission (
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
), dass der 20. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 139/2004 keine Rechtsgrundlage für die Feststellung darstelle, dass ein „einziger Zusammenschluss“ vorliege. Der von der Kommission in ihrer Klagebeantwortung geäußerte Standpunkt, dass ein „einziges wirtschaftliches Vorhaben“ zweier Transaktionen zu einem „einzigen Zusammenschluss“ führen könne, sei also zurückzuweisen. Im Übrigen verweist die Klägerin auf Rn. 128 des Urteils vom 26. Oktober 2017, Marine Harvest/Kommission (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), wonach das maßgebliche Kriterium der Zeitpunkt des Kontrollerwerbs sei. Sie führt weiter aus, dass der Begriff „einziger Zusammenschluss“ nicht herangezogen werden könne, um den vorzeitigen Vollzug eines Zusammenschlusses nachzuweisen, und das Gericht in Rn. 151 dieses Urteils ausgeführt habe, dass es, wenn diese Vorgänge zusammen genommen für den Übergang der Kontrolle über das Zielunternehmen nicht ausreichten, sinnwidrig wäre, sie als einen einzigen Zusammenschluss zu behandeln. Schließlich habe die Kommission selbst im 105. Erwägungsgrund des Beschlusses C(2014) 5089 final der Kommission vom 23. Juli 2014 zur Verhängung einer Geldbuße wegen des Vollzugs eines Zusammenschlusses unter Verstoß gegen Art. 4 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 (Sache COMP/M.7184 – Marine Harvest/Morpol) festgestellt, dass die Frage, ob diese zwei Etappen Teil ein und derselben Transaktion seien, mit anderen Worten, ob ein „einziger Zusammenschluss“ vorliege, im Rahmen von Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 „unerheblich“ sei.
Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
Erstens ist festzustellen, dass Rn. 25 des Urteils vom 6. Juli 2010, Aer Lingus Group/Kommission (
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
), nicht die Auffassung des Gerichts betrifft, sondern die Erwägungen der Kommission in deren Entscheidung in dieser Sache wiedergibt. Was Rn. 85 dieses Urteils anbelangt, lässt sich, auch wenn das Gericht tatsächlich darauf hingewiesen hat, dass die in dieser Rechtssache streitige Beteiligung, wenn nicht die tatsächliche Kontrolle erworben wurde, nicht einem „Zusammenschluss“, der „bereits vollzogen wurde“, gleichgestellt werden kann, daraus nicht der Schluss ziehen, dass ein Zusammenschluss durch eine zu einer Änderung der Kontrolle beitragende Transaktion nicht teilweise vollzogen werden kann.
Wie oben in Rn. 74 dargestellt, hat das Gericht im Urteil vom 6. Juli 2010, Aer Lingus Group/Kommission (
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
, Rn.
), darauf hingewiesen, dass der Erwerb einer Beteiligung, die als solche nicht die Kontrolle im Sinne von Art. 3 der Verordnung Nr. 139/2004 verleiht, in den Anwendungsbereich von Art. 7 dieser Verordnung fallen kann. Somit folgt aus diesem, vor dem Urteil vom 31. Mai 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), ergangenen Urteil des Gerichts, dass der Vollzug eines Zusammenschlusses nicht zwingend als ein Kontrollerwerb auszulegen ist.
Im Urteil vom 6. Juli 2010, Aer Lingus Group/Kommission (
T‑411/07
,
EU:T:2010:281
), wird daher nicht ausgeschlossen, dass die Untersagung nach Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 auch den teilweisen Vollzug, d. h. Transaktionen, die als solche nicht die Kontrolle übertragen, umfasst.
Was zweitens das Urteil vom 13. September 2010, Éditions Odile Jacob/Kommission (
T‑279/04
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2010:384
), betrifft, ist die von der Klägerin aus diesem Urteil gezogene Schlussfolgerung, dass die Übertragung von Aktien auf eine nur zu dem Ziel des Erwerbs dieser Aktien gegründete Gesellschaft nicht zu einem Kontrollerwerb durch den endgültigen Erwerber führe und damit nicht in den Anwendungsbereich von Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 falle, richtigzustellen, indem sie in ihren Kontext gestellt wird.
Zum einen sind die Rechtssache, in der das Urteil vom 13. September 2010, Éditions Odile Jacob/Kommission (
T‑279/04
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2010:384
), ergangen ist, und die vorliegende Rechtssache nicht uneingeschränkt vergleichbar. In der Rechtssache, in der das Urteil vom 13. September 2010, Éditions Odile Jacob/Kommission (
T‑279/04
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2010:384
), ergangen ist, stellte es die Klägerin in Abrede, dass die zweistufige Transaktionsstruktur von Art. 3 Abs. 5 Buchst. a der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 21. Dezember 1989 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (
ABl. 1989, L 395, S. 1
) erfasst werde, während die Klägerin in der vorliegenden Rechtssache nicht geltend macht, dass die in Rede stehende Transaktionsstruktur unter eine solche Ausnahme fällt.
Da es sich um zwei unterschiedliche Transaktionsstrukturen handelt, können die Schlussfolgerungen, die hinsichtlich der einen Struktur gezogen werden, nicht generell auf die zweite Struktur erstreckt werden.
Zum anderen war, wie die Kommission in Nr. 175 des angefochtenen Beschlusses festgestellt hat und der Gerichtshof im Rechtsmittelverfahren geurteilt hatte, in der Rechtssache, in der das Urteil vom 13. September 2010, Éditions Odile Jacob/Kommission (
T‑279/04
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2010:384
), ergangen ist, die Klage der Klägerin ausschließlich auf die Nichtigerklärung der streitigen Entscheidung gerichtet, mit der die Kommission den fraglichen Zusammenschluss für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt hatte (Urteil vom 6. November 2012, Éditions Odile Jacob/Kommission,
C‑551/10 P
,
EU:C:2012:681
, Rn.
). Die Streitfrage betraf somit die Rechtmäßigkeit der Entscheidung der Kommission, mit der der Zusammenschluss genehmigt worden war, und nicht den vorzeitigen Vollzug von Zusammenschlüssen mittels einer zweistufigen Transaktionsstruktur. Deshalb hat der Gerichtshof festgestellt, dass, damit sich das Gericht zur Rechtmäßigkeit der streitigen Entscheidung äußern konnte, die Prüfung, ob die Lagardère SCA durch das fragliche Übertragungsgeschäft die ausschließliche oder mit der NBP-Bank gemeinsame Kontrolle über die Zielvermögenswerte erlangt hat, nicht erforderlich war und dass die Feststellungen des Gerichts zu dieser Frage daher als nicht tragend anzusehen sind (Urteil vom 6. November 2012, Éditions Odile Jacob/Kommission,
C‑551/10 P
,
EU:C:2012:681
, Rn.
).
Im Übrigen führte die Klägerin in jener Rechtssache in Rahmen ihrer Klage vor dem Gericht jedenfalls aus, dass die Übertragung der Zielvermögenswerte dem endgültigen Erwerber schon ab ihrem Erwerb durch die Holdinggesellschaft die Möglichkeit gewährt habe, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit im Zusammenhang mit diesen Vermögenswerten auszuüben, da durch diese Übertragung dem endgültigen Erwerber Eigentums- oder Nutzungsrechte an der Gesamtheit oder an Teilen des Zielvermögens im Sinne von Art. 3 Abs. 3 Buchst. a der Verordnung Nr. 4064/89 in der Fassung der Verordnung (EG) Nr. 1310/97 des Rates vom 30. Juni 1997 (
ABl. 1997, L 180, S. 1
) übertragen worden seien (Urteil vom 13. September 2010, Éditions Odile Jacob/Kommission,
T‑279/04
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2010:384
, Rn.
).
Die Klägerin in jener Rechtssache hatte also die zum Erwerb der Zielvermögenswerte durch die Holdinggesellschaft führende Transaktion isoliert betrachtet und die Auffassung vertreten, dass diese bereits zu einem Kontrollerwerb geführt habe.
In diesem Kontext hat das Gericht darauf hingewiesen, dass, da die Übertragung der Zielvermögensgegenstände in diesem Fall nicht als ein Zusammenschluss im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 4064/89 angesehen werden kann, ein Verstoß gegen das den Parteien durch Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 4064/89 auferlegte Verbot, den Zusammenschluss zu vollziehen, bevor er angemeldet und für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt wurde, nicht möglich ist (Urteil vom 13. September 2010, Éditions Odile Jacob/Kommission,
T‑279/04
, nicht veröffentlicht,
EU:T:2010:384
, Rn.
).
Damit hat das Gericht aber lediglich auf das Vorbringen der Klägerin geantwortet, wonach die Entscheidung, mit der der Zusammenschluss genehmigt worden sei, insbesondere deshalb unwirksam sei, weil der endgültige Erwerber durch ein Übertragungsgeschäft entweder die alleinige oder die gemeinsame Kontrolle über die Zielvermögenswerte bereits mit deren Erwerb durch die Holdinggesellschaft (die mittelbar, aber zu 100 % von der NBP-Bank gehalten wurde) ohne vorherige Anmeldung des Zusammenschlusses erworben habe.
Das Gericht hat somit nicht geprüft, ob der Erwerb der Zielvermögenswerte durch die Holdinggesellschaft, wie im vorliegenden Fall, den teilweisen Vollzug eines einzigen Zusammenschlusses darstellte, sondern ob durch diesen im Rahmen einer zweistufigen Transaktionsstruktur erfolgten Erwerb als solchen die Kontrolle auf den Erwerber übertragen wurde.
Was drittens das Urteil vom 26. Oktober 2017, Marine Harvest/Kommission (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), anbelangt, ist vorab festzustellen, dass die Hauptparteien uneins sind in der Frage, welches Kriterium im angefochtenen Beschluss zur Einstufung des vorzeitigen Vollzugs eines Zusammenschlusses herangezogen wurde.
Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Kommission im angefochtenen Beschluss davon ausgegangen sei, dass es ausreiche, nachzuweisen, dass die zwischengeschaltete Transaktion und die endgültige Transaktion einen einzigen Zusammenschluss darstellten, obwohl richtigerweise hätte geprüft werden müssen, ob die zwischengeschaltete Transaktion es ihr ermöglicht hätte, die Kontrolle über TMSC zu erwerben.
Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass, wie aus dem 99. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses folgt (siehe oben, Rn. 53), die Kommission es nicht als ausreichend erachtet hat, nachzuweisen, dass die zwischengeschaltete Transaktion und die endgültige Transaktion einen einzigen Zusammenschluss darstellen, sondern erstens festgestellt hat, dass die zwischengeschaltete Transaktion und die endgültige Transaktion zusammen einen einzigen Zusammenschluss dargestellt hätten, zweitens, dass die zwischengeschaltete Transaktion teilweise zu einer Veränderung der Kontrolle über TMSC im Sinne des Urteils vom 31. Mai 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), geführt habe und die Klägerin durch die Vornahme dieser zwischengeschalteten Transaktion den in ihrem Erwerb der Kontrolle über TMSC bestehenden einzigen Zusammenschluss teilweise vollzogen habe, und drittens, dass dieser teilweise Vollzug, der vor der Anmeldung bei der Kommission erfolgt sei, gegen Art. 4 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 verstoßen habe.
Was den Verweis der Klägerin auf die Rn. 148 ff. des Urteils vom 26. Oktober 2017, Marine Harvest/Kommission (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), anbelangt, hat das Gericht entgegen dem Vorbringen der Klägerin nicht den Gedanken zurückgewiesen, dass im Fall eines vorzeitigen Vollzugs eines Zusammenschlusses zwei Transaktionen allein wegen ihres engen Zusammenhangs als ein „einziger Zusammenschluss“ eingestuft werden müssten, da es lediglich darauf hingewiesen hat, dass die Verordnung Nr. 139/2004 keine erschöpfende Definition der Voraussetzungen enthalte, unter denen zwei Erwerbsvorgänge einen einzigen Zusammenschluss darstellten (Urteil vom 26. Oktober 2017, Marine Harvest/Kommission,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, Rn.
). Was Rn. 44 des Urteils vom 4. März 2020, Marine Harvest/Kommission (
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
), betrifft, auf den die Klägerin ebenfalls verweist, so hat der Gerichtshof dort lediglich festgestellt, dass allein aus dem Wortlaut des 20. Erwägungsgrundes der Verordnung Nr. 139/2004 nicht mit Erfolg eine Auslegung des Begriffs „einziger Zusammenschluss“ hergeleitet werden kann, die mit den Bestimmungen dieser Verordnung nicht in Einklang steht. Aus dieser Randnummer lässt sich daher nicht der Schluss ziehen, dass der Gerichtshof in diesem Urteil die Auffassung der Kommission, dass ein „einziges wirtschaftliches Vorhaben“ zweier Transaktionen zu einem „einzigen Zusammenschluss“ führen könne, zurückweist.
Deshalb haben, wie die Kommission vorträgt, weder das Gericht noch der Gerichtshof in Frage gestellt, dass zwei Transaktionen zu einer einzigen Transaktion führen können.
Insoweit hat das Gericht, ohne dass der Gerichtshof dem widersprochen hätte, in Rn. 90 des Urteils vom 26. Oktober 2017, Marine Harvest/Kommission (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), ausgeführt, dass die Kommission in mehreren Entscheidungen den Begriff „einziger Zusammenschluss“ verwendet und das Gericht diesen Begriff u. a. im Urteil vom 23. Februar 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Kommission (
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
), anerkannt hat.
In Bezug auf den Verweis auf Rn. 128 des Urteils vom 26. Oktober 2017, Marine Harvest/Kommission (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), ist darauf hinzuweisen, dass diese Rechtssache die Anwendung von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 auf eine Kette von Transaktionen betraf, bei denen es unstreitig war, dass die Kontrolle über das Zielunternehmen bereits mit dem ersten Geschäft erworben worden war. Deshalb kam das Gericht in diesem Zusammenhang zu dem Schluss, dass es, wenn der Erwerb der faktisch alleinigen Kontrolle über das einzige Zielunternehmen allein im Wege eines ersten Geschäfts erfolgt, auf die späteren Geschäfte, durch die der Erwerber weitere Anteile an diesem Unternehmen erlangt, für den Erwerb der Kontrolle nicht mehr ankommt (Urteil vom 26. Oktober 2017, Marine Harvest/Kommission,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, Rn.
). Somit kann diese Schlussfolgerung nicht dazu führen, dass ein vorzeitiger Vollzug im Kontext eines einzigen Zusammenschlusses, wie er vorliegend in Rede steht, nur im Fall einer Veränderung der Kontrolle bei der ersten Transaktion vorliegen kann.
Zum Verweis auf Rn. 151 des Urteils vom 26. Oktober 2017, Marine Harvest/Kommission (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), ist festzustellen, dass das von der Klägerin angeführte Zitat nicht korrekt ist, weil es unvollständig ist. Denn was in diesem Zusammenhang „sinnwidrig“ wäre, wäre, so das Gericht, anzunehmen, dass alle Transaktionen, die durch eine Bedingung miteinander verbunden sind oder in Form einer Reihe von innerhalb eines gebührend kurzen Zeitraums getätigten Rechtsgeschäften mit Wertpapieren stattfinden, als ein einziger Zusammenschluss behandelt werden sollten, und zwar auch dann, wenn diese Vorgänge zusammen genommen für den Übergang der Kontrolle über das Zielunternehmen nicht ausreichten (Urteil vom 26. Oktober 2017, Marine Harvest/Kommission,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, Rn.
). In dieser Randnummer wollte das Gericht somit lediglich hervorheben, dass nur die Transaktionen, die zusammen genommen die Kontrolle übertragen, einen „einzigen Zusammenschluss“ darstellen können.
Im vorliegenden Fall stellt die Kommission im angefochtenen Beschluss aber nicht fest, dass die zwischengeschaltete Transaktion für sich genommen ausreicht, um die Kontrolle über TMSC auf die Klägerin zu übertragen. Denn die Kommission ist im angefochtenen Beschluss zu dem Schluss gelangt, dass die Kontrolle über TMSC mit der endgültigen Transaktion, die zusammen mit der zwischengeschalteten Transaktion einen einzigen Zusammenschluss dargestellt habe, auf die Klägerin übertragen worden sei.
Schließlich geht auch das Vorbringen der Klägerin, mit dem sie auf den im 105. Erwägungsgrund des Beschlusses in der Sache Marine Harvest/Morpol geäußerten Standpunkt der Kommission verweist, ins Leere, da es in dieser Rechtssache nicht – wie hier – um den Erwerb eines Zielunternehmens mittels einer zweistufigen Transaktionsstruktur ging, sondern um einen Fall, in dem die Kommission zu dem Ergebnis gekommen war, dass die Marine Harvest ASA die Kontrolle über die Morpol ASA allein durch den Kauf von 48,5 % der Morpol-Aktien, nicht aber durch mehrere partielle Erwerbsvorgänge in Bezug auf Vermögenswerte erlangt habe, die letztlich eine wirtschaftliche Einheit dargestellt hätten (Urteil vom 4. März 2020, Marine Harvest/Kommission,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, Rn.
).
Aus diesen Erwägungen folgt, dass der zweite Unterteil des ersten Klagegrundes und damit der erste Teil dieses Klagegrundes insgesamt zurückzuweisen sind.
2.

Zum zweiten Teil: kein teilweiser Vollzug unter Verstoß gegen Art. 4 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004
Es ist festzustellen, dass die Kommission in Abschnitt 4.1 des angefochtenen Beschlusses zu dem Schluss gelangt ist, dass die zwischengeschaltete Transaktion und die endgültige Transaktion zusammen genommen einen einzigen Zusammenschluss darstellten, da sie „Teil eines einzigen wirtschaftlichen Vorhabens [waren], mit dem [die Klägerin] von Toshiba die Kontrolle über TMSC erwarb“ (101. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses). Diese Schlussfolgerung war auf drei Gesichtspunkte gestützt. Erstens sei die zwischengeschaltete Transaktion lediglich mit Blick auf die endgültige Transaktion durchgeführt worden (Abschnitt 4.1.1 des angefochtenen Beschlusses). Zweitens habe der einzige Zweck der MS Holding darin bestanden, die Übernahme der Kontrolle über TMSC durch die Klägerin zu erleichtern (Abschnitt 4.1.2). Drittens sei die Klägerin der einzige Beteiligte gewesen, der die Identität des endgültigen Käufers von TMSC habe bestimmen können, und habe ab der zwischengeschalteten Transaktion das wirtschaftliche Risiko für den Gesamtvorgang getragen (Abschnitt 4.1.3).
Zunächst ist daran zu erinnern, dass es unerheblich ist, ob der unmittelbare oder mittelbare Erwerb der Kontrolle in einem oder mehr Schritten durch ein oder mehrere Geschäfte erfolgt ist, sofern das Ergebnis einen einzigen Zusammenschluss darstellt (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 23. Februar 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Kommission,
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
, Rn.
).
Unerheblich ist auch, ob die Beteiligten, wenn sie einen Zusammenschluss bei der Kommission anmelden, beabsichtigen, zwei oder mehr Geschäfte abzuschließen, oder ob sie diese bereits vor ihrer Anmeldung abgeschlossen haben. Die Kommission hat in sämtlichen Fällen zu prüfen, ob diese Geschäfte einen einheitlichen Charakter haben, so dass sie einen einzigen Zusammenschluss im Sinne von Art. 3 der Verordnung Nr. 139/2004 darstellen (Urteil vom 23. Februar 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Kommission,
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
, Rn.
).
Dieses Vorgehen dient dazu, anhand der tatsächlichen und rechtlichen Umstände des jeweiligen Falles in dem Bestreben, die den Vorgängen zugrunde liegende wirtschaftliche Realität zu ermitteln, den von den Beteiligten verfolgten wirtschaftlichen Zweck festzustellen, indem im Fall mehrerer rechtlich getrennter Geschäfte geprüft wird, ob die beteiligten Unternehmen bereit gewesen wären, jedes Geschäft isoliert abzuschließen, oder ob im Gegenteil jedes Geschäft nur ein Bestandteil eines komplexeren Vorgangs ist, ohne den es von den Parteien nicht abgeschlossen worden wäre (Urteil vom 23. Februar 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Kommission,
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
, Rn.
).
Um festzustellen, ob die fraglichen Geschäfte einen einheitlichen Charakter haben, ist demnach in jedem Einzelfall zu prüfen, ob sie voneinander abhängig sind, so dass das eine ohne das andere nicht durchgeführt worden wäre (Urteil vom 23. Februar 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Kommission,
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
, Rn.
).
Durch dieses Vorgehen soll zum einen den Unternehmen, die einen Zusammenschluss anmelden, Rechtssicherheit für sämtliche Transaktionen gewährt werden, die diesen Zusammenschluss bewirken, und zum anderen der Kommission ermöglicht werden, Zusammenschlüsse, die geeignet sind, einen wirksamen Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich zu beeinträchtigen, wirksam zu kontrollieren. Diese beiden Ziele stellen das Hauptziel der Verordnung Nr. 139/2004 dar (vgl. Urteil vom 23. Februar 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Kommission,
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Ein Zusammenschluss im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 kann demnach auch durch eine Mehrzahl formal getrennter Rechtsgeschäfte bewirkt werden, wenn diese Geschäfte voneinander abhängig sind, so dass die einen ohne die anderen nicht durchgeführt würden, und wenn ihr Ergebnis darin besteht, dass einem oder mehreren Unternehmen die unmittelbare oder mittelbare wirtschaftliche Kontrolle über die Tätigkeit eines oder mehrerer anderer Unternehmen übertragen wird (Urteil vom 23. Februar 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Kommission,
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
, Rn.
).
Insbesondere im Licht dieser Rechtsprechung sind die von der Klägerin in Form von fünf Unterteilen vorgebrachten Rügen zu prüfen, wonach erstens der Umstand, dass „die zwischengeschaltete Transaktion lediglich mit Blick auf die endgültige Transaktion vorgenommen wurde“, unerheblich und von der Kommission rechtlich nicht hinreichend dargetan worden sei, zweitens der einzige Zweck der MS Holding nicht darin bestanden habe, „die Übernahme der Kontrolle über TMSC durch [die Klägerin] zu erleichtern“, drittens die angebliche Befugnis, die Identität des endgültigen Käufers zu bestimmen, und die wirtschaftlichen Risiken unerheblich seien, viertens die Voraussetzungen für einen „teilweisen Vollzug“ im Sinne des Urteils vom 31. Mai 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), nicht erfüllt seien und fünftens die zwischengeschaltete Transaktion im Sinne des Urteils vom 31. Mai 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), nicht „zu einer dauerhaften Veränderung der Kontrolle [über TMSC] beigetragen“ habe.
[
nicht wiedergegeben
]
d)

Zum vierten Unterteil, wonach die Voraussetzungen für einen „teilweisen Vollzug“ im Sinne des Urteils vom 31. Mai 2018, Ernst & Young (C‑633/16), nicht erfüllt seien
Die Klägerin trägt vor, dass der Gerichtshof in Rn. 47 des Urteils vom 31. Mai 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), zwar anerkannt habe, dass ein „teilweiser Vollzug“ unter bestimmten Voraussetzungen einen vorzeitigen Vollzug eines Zusammenschlusses darstellen könne, ein solcher „teilweiser Vollzug“ könne jedoch nur im Fall eines Erwerbs einer „teilweisen Kontrolle“ vorliegen. Dies bedeute, dass dem Erwerber ein bestimmter Einfluss auf die Vornahme strategischer Entscheidungen durch das Zielunternehmen übertragen werde. Die Klägerin habe aber nicht über ein besonderes Recht verfügt, das ihr vor der Erlangung der Genehmigungen einen solchen Einfluss auf das Zielunternehmen hätte übertragen können. Da der Gerichtshof in Rn. 46 dieses Urteils klargestellt habe, dass ein Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 nur dann vorliege, wenn die Beteiligten Handlungen vornähmen, die zu einer dauerhaften Veränderung der Kontrolle über das Zielunternehmen beitrügen, stelle die „Kontrolle“ auch im Fall des teilweisen Vollzugs das wesentliche Element dar. Aus Rn. 61 des genannten Urteils, in dem der Gerichtshof die Auffassung vertreten habe, dass die in Rede stehende vorbereitende Maßnahme nicht zum Erwerb der Kontrolle beigetragen habe, da die Erwerber „keinerlei Möglichkeit zur Einflussnahme“ auf das Zielunternehmen gehabt hätten, folge schließlich, dass kein teilweiser Vollzug vorliege, wenn ein Erwerber „keinen Einfluss“ erlangt habe.
Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
Was das Argument der Klägerin anbelangt, es folge aus Rn. 47 des Urteils vom 31. Mai 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), dass ein „teilweiser Vollzug“ eines Zusammenschlusses nur beim Erwerb einer „teilweisen Kontrolle“ vorliegen könne, so ist dieses Vorbringen unzutreffend.
Nach Rn. 47 des Urteils vom 31. Mai 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), gehört jeder teilweise Vollzug eines Zusammenschlusses zum Anwendungsbereich von Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004.
Wie oben in Rn. 73 ausgeführt, geht aus dem Urteil vom 31. Mai 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), hervor, dass bei der Prüfung der Frage, ob Art. 4 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 verletzt wurden, nicht darauf abgestellt wird, ob ein Erwerb der Kontrolle, also auch einer „teilweisen Kontrolle“, über das Zielunternehmen stattgefunden hat, sondern, wie von der Kommission vorgetragen, darauf, ob der fragliche Vorgang ganz oder teilweise, tatsächlich oder rechtlich zu einer Veränderung der Kontrolle über dieses Unternehmen beigetragen hat.
Ebenso wenig trifft das Vorbringen der Klägerin zu, wonach aus Rn. 46 des Urteils vom 31. Mai 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), folge, dass die „Kontrolle“ das „wesentliche“ Element darstelle.
Nach Rn. 46 des Urteils vom 31. Mai 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), tritt der Vollzug eines Zusammenschlusses nämlich ein, sobald die an einem Zusammenschluss Beteiligten Handlungen vornehmen, die zu einer dauerhaften Veränderung der Kontrolle über das Zielunternehmen beitragen.
Zudem folgt aus Rn. 59 des Urteils vom 31. Mai 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
) (siehe oben, Rn. 65), dass ein Zusammenschluss durch einen Vorgang vollzogen werden kann, der ganz oder teilweise, tatsächlich oder rechtlich zu einer Veränderung der Kontrolle über das Zielunternehmen beiträgt.
Wie von der Kommission geltend gemacht, stellen deshalb Vorgänge, die zu einer Veränderung der Kontrolle im Sinne des Urteils vom 31. Mai 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), „beitragen“, auch dann einen teilweisen Vollzug eines Zusammenschlusses dar, wenn sie als solche keine Übertragung der Kontrolle ermöglichen.
Zum Vorbringen der Klägerin, wonach aus Rn. 61 des Urteils vom 31. Mai 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), folge, dass kein teilweiser Vollzug vorliege, wenn ein Erwerber „keinerlei Einfluss“ erlangt habe, ist festzustellen, dass der Gerichtshof zwar die Auffassung vertreten hat, dass die in jener Rechtssache in Rede stehende Maßnahme nicht in den Anwendungsbereich von Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 fällt, da sie u. a. dem betreffenden Unternehmen „keinerlei Möglichkeit zur Einflussnahme“ auf die Zielunternehmen verschaffte. Im vorliegenden Fall hatte die Klägerin jedoch einen gewissen Einfluss, da sie, wie die Kommission im 157. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses feststellt und wie bereits ausgeführt (siehe oben, Rn. 195 und 208), ab dem Zeitpunkt der zwischengeschalteten Transaktion unabhängig von den Ergebnissen der fusionskontrollrechtlichen Genehmigung die einzige Beteiligte war, die die Identität des endgültigen Käufers von TMSC bestimmen konnte. Wäre sie daran gehindert gewesen, TMSC selbst zu erwerben, hätte sie jedenfalls die Identität des endgültigen Käufers bestimmen können. Die Kommission hat somit im 155. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses zu Recht festgestellt, dass die Klägerin infolge der zwischengeschalteten Transaktion die Möglichkeit erlangt hatte, ein gewisses Maß an Einfluss auf TMSC auszuüben.
Der vierte Unterteil ist daher zurückzuweisen.
e)

Zum fünften Unterteil, wonach die zwischengeschaltete Transaktion nicht im Sinne des Urteils vom 31. Mai 2018, Ernst & Young (C‑633/16) „zu einer dauerhaften Veränderung der Kontrolle“ über TMSC beigetragen habe
Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Ausführungen der Kommission im 143. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses, wonach die zwischengeschaltete Transaktion erforderlich gewesen sei‚ um eine Veränderung der Kontrolle über TMSC zu erreichen, so dass sie einen unmittelbaren funktionellen Zusammenhang mit dem Vollzug des Zusammenschlusses aufweise, und das bedeute, dass die zwischengeschaltete Transaktion (zumindest teilweise) zu einer Veränderung der Kontrolle über das Zielunternehmen im Sinne des Urteils vom 31. Mai 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), beigetragen habe, aus mehreren Gründe irrig seien.
1)

Zum Kriterium des unmittelbaren funktionellen Zusammenhangs im Sinne des Urteils vom 31. Mai 2018, Ernst & Young (C‑633/16)
Nach dem Vorbringen der Klägerin ist der vom Gerichtshof im Urteil vom 31. Mai 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), für die Feststellung des vorzeitigen Vollzugs eines Zusammenschlusses verlangte „unmittelbare funktionelle Zusammenhang“ nur gegeben, wenn die Handlung als solche zu einer Veränderung der Kontrolle führt. Sie weist darauf hin, dass sie dem 134. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses zufolge keine Kontrolle über TMSC ausgeübt habe. In dem oben genannten Urteil habe der Gerichtshof einen Verstoß gegen die Stillhaltepflicht verneint, wenn der Erwerber „keinerlei Möglichkeit zur Einflussnahme“ auf das Zielunternehmen erlangt habe. Ferner zeigten die Rn. 48 und 49 jenes Urteils klar, dass selbst aufeinanderfolgende Vorgänge als Teil eines einzigen Zusammenschlusses keinen vorzeitigen Vollzug eines Zusammenschlusses darstellten, wenn die erste Transaktion nicht „erforderlich“ sei, um eine Veränderung der Kontrolle herbeizuführen, sondern nur “begleitend“ oder „vorbereitend“ sei. Im vorliegenden Fall sei die Übertragung der Aktien auf die MS Holding nicht dafür erforderlich gewesen, dass die Klägerin die Kontrolle über TMSC erwerbe.
Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
Wie bereits oben in Rn. 73 ausgeführt, wird im Urteil vom 31. Mai 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), bei der Prüfung der Frage, ob Art. 4 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 verletzt wurden, nicht darauf abgestellt, ob ein Erwerb der Kontrolle über das Zielunternehmen stattgefunden hat, sondern darauf, ob der fragliche Vorgang ganz oder teilweise, tatsächlich oder rechtlich zu einer Veränderung der Kontrolle über dieses Unternehmen beigetragen hat.
Deshalb bedeutet der im 134. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses hervorgehobene und von der Klägerin angeführte Umstand, dass die Klägerin während des Übergangszeitraums keine Kontrolle über TMSC ausgeübt habe, nicht, dass diese zwischengeschaltete Transaktion nicht ganz oder teilweise zu einer Veränderung der Kontrolle über das Zielunternehmen beigetragen hat (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 31. Mai 2018, Ernst & Young,
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
, Rn.
).
Daher ist das Vorbringen der Klägerin zurückzuweisen, wonach der „unmittelbare funktionelle Zusammenhang“, der vom Gerichtshof im Urteil vom 31. Mai 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), für die Bejahung eines vorzeitigen Vollzugs eines Zusammenschlusses verlangt werde, nur gegeben sei, wenn die Handlung als solche die Veränderung der Kontrolle bewirke.
Nach Rn. 49 des Urteils vom 31. Mai 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), erfüllen Vorgänge, die insoweit nicht erforderlich sind, um eine Veränderung der Kontrolle herbeizuführen, als sie keinen unmittelbaren funktionellen Zusammenhang mit dem Vollzug des Zusammenschlusses aufweisen, nicht das Kriterium einer Kontrollveränderung und verstoßen daher nicht gegen Art. 4 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004, wenn sie vor der Anmeldung und der Genehmigung des Zusammenschlusses erfolgen.
Im vorliegenden Fall war die zwischengeschaltete Transaktion entgegen dem Vorbringen der Klägerin, aber im Einklang mit der Feststellung im 149. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses erforderlich, da erstens Toshiba ohne die von der Klägerin vorgeschlagene zweistufige Transaktionsstruktur nicht möglich gewesen wäre, die Kontrolle über TMSC abzugeben und die Zahlung von TMSC unwiderruflich vor Ende März 2016 zu erhalten, da Toshiba die Erteilung der wettbewerbsrechtlichen Genehmigungen für die Veräußerung von TMSC hätte abwarten müssen. Zweitens stellte die zwischengeschaltete Transaktion im Rahmen dieser zweistufigen Struktur eine notwendige Zwischenstufe dar, um eine Veränderung der Kontrolle über TMSC herbeizuführen. Zweck dieser zweistufigen Struktur war es, es mit der zwischengeschalteten Transaktion einem Zwischenerwerber zu ermöglichen, alle stimmberechtigten Aktien von TMSC zu kaufen, ohne dass die Anforderungen hinsichtlich der Anmeldung beachtet werden müssten, und es der Klägerin zu ermöglichen, das Entgelt für TMSC unwiderruflich an Toshiba zu zahlen und dabei die größtmögliche Sicherheit zu erlangen, dass sie schließlich die Kontrolle über TMSC erwerben werde. Drittens war mit keiner der hypothetischen alternativen Transaktionsstrukturen zu erreichen, dass Toshiba vor dem 31. März 2016 die benötigte wesentliche Kapitalzuführung erhält.
Im Übrigen hat der Gerichtshof, wie die Kommission im 154. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses feststellt, im Urteil vom 31. Mai 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), den „unmittelbaren funktionellen Zusammenhang“ nicht als ein von dem Erfordernis eines Beitrags zu einer Veränderung der Kontrolle getrenntes Erfordernis eingestuft, das erfüllt sein muss, damit ein Vorgang in den Anwendungsbereich von Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 fällt. Nach dem in diesem Urteil herangezogenen Kriterium ist zu fragen, ob der fragliche Vorgang ganz oder teilweise, tatsächlich oder rechtlich zu einer Veränderung der Kontrolle über das Zielunternehmen beigetragen hat (siehe oben, Rn. 73).
Schließlich führt die Kommission im 154. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses die Stellungnahme der Klägerin zu der Mitteilung der Beschwerdepunkte an, in denen die Klägerin selbst darauf hinweist, dass „die Gründung der MS Holding für die Übertragung von TMSC durch Toshiba angesichts der finanziellen Situation von Toshiba … erforderlich war“.
Damit hat die Klägerin selbst eingeräumt, dass die zwischengeschaltete Transaktion in „unmittelbarem funktionellen Zusammenhang“ mit der Veränderung der Kontrolle über TMSC stand.
[
nicht wiedergegeben
]
3.

Zum dritten Teil: offensichtlich fehlerhafte Anwendung des Begriffs „teilweiser Vollzug“ eines „einzigen Zusammenschlusses“
Einleitend will die Klägerin auf den Kontext hinweisen, in dem der angefochtene Beschluss ergangen ist. Die Kommission dürfe sich nicht auf den Begriff „einziger Zusammenschluss“ stützen, um einen Verstoß gegen Art. 4 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 nachzuweisen. Die Kommission vermische zwei unterschiedliche Begriffe, nämlich zum einen den Begriff des einzigen Zusammenschlusses, der die Frage der Zuständigkeit betreffe und es ermögliche, zu bestimmen, ob zwei unterschiedliche Transaktionen zusammen bei der Kommission angemeldet werden müssten, d. h. insbesondere, festzustellen, ob bei der Berechnung des Schwellenwerts für die Anmeldung der kombinierte Umsatz der beiden Transaktionen zu berücksichtigen sei, und zum anderen den Begriff des Zusammenschlusses im Kontext des angeblichen vorzeitigen Vollzugs eines Zusammenschluss unter Verstoß gegen Art. 4 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004. Die Kommission habe, da sie keinen Beweis dafür gefunden habe, dass die Klägerin seit der zwischengeschalteten Transaktion TMSC kontrolliert habe, die neuartige und innovative Theorie eines „teilweisen Vollzugs eines einzigen Zusammenschlusses“ entwickelt. Damit habe die Kommission in missbräuchlicher Weise eine neue Regel begründen wollen, wonach zweistufige Transaktionsstrukturen verboten seien, auch wenn sie vor der Erteilung der Genehmigungen nicht zu einem Kontrollerwerb führten.
Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
Zum Vorbringen der Klägerin, wonach der Begriff des einzigen Zusammenschlusses nur die Frage der Zuständigkeit der Kommission in Abhängigkeit von den jeweiligen Schwellenwerten, aber nicht die Frage eines möglichen Verstoßes gegen Art. 4 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 betreffe, ist lediglich festzustellen, dass der Gerichtshof bereits entschieden hat, dass das Vorbringen, das dazu führen würde, Vorgänge in den Begriff des einzigen Zusammenschlusses einzubeziehen,
de facto
auch dazu führen würde, sie in den Anwendungsbereich von Art. 7 der Verordnung Nr. 139/2004 einzubeziehen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 4. März 2020, Marine Harvest/Kommission,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, Rn.
). Somit fällt das, was unter den Begriff „einziger Zusammenschluss“ fällt, auch in den Anwendungsbereich von Art. 7 der Verordnung Nr. 139/2004 und damit logischerweise auch in jenen von Art. 4 dieser Verordnung.
Was das Vorbringen der Klägerin betrifft, die Kommission habe eine neue Regel des Verbots zweistufiger Transaktionsstrukturen begründen wollen, auch wenn diese nicht zu einem Kontrollerwerb führten, bevor die Genehmigungen erteilt seien, so ist diese Feststellung zu nuancieren.
Denn wie bereits oben in Rn. 73 ausgeführt, folgt aus dem Urteil vom 31. Mai 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), dass es zur Bestimmung, ob Art. 4 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 verletzt wurde, nicht zwingend notwendig ist, dass ein Erwerb der Kontrolle über das Zielunternehmen stattgefunden hat. Es kann ausreichen, dass der fragliche Vorgang ganz oder teilweise, tatsächlich oder rechtlich zu einer Veränderung der Kontrolle über dieses Unternehmen beigetragen hat.
Allerdings trifft es zu, dass die Kommission erstmals einen Verstoß der Anmelde- und der Stillhaltepflicht bei einem einzigen Zusammenschluss, der auf einer zweistufigen Transaktionsstruktur beruht, feststellt.
Zur Stützung des dritten Teils trägt die Klägerin im Rahmen ihrer Argumentation drei Gesichtspunkte vor.
a)

Zum Argument, wonach der Begriff des „einzigen Zusammenschlusses“ nicht auf den 20. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 139/2004 gestützt werden könne
Nach dem 20. Erwägungsgrund letzter Satz der Verordnung Nr. 139/2004 sollten „Erwerbsvorgänge, die eng miteinander verknüpft sind, weil sie durch eine Bedingung miteinander verbunden sind oder in Form einer Reihe von innerhalb eines gebührend kurzen Zeitraums getätigten Rechtsgeschäften mit Wertpapieren stattfinden, als ein einziger Zusammenschluss behandelt werden“.
Nach dem Vorbringen der Klägerin hat die Kommission im angefochtenen Beschluss nicht nachgewiesen, dass die zwischengeschaltete und die endgültige Transaktion durch eine Bedingung miteinander verbunden seien. Wenn die erforderlichen Genehmigungen im Rahmen des Kontrollverfahrens nicht erlangt worden wären, hätte die Klägerin einen Dritten finden können, der die Aktienoptionen erworben hätte. Die Kommission dürfe ihre Schlussfolgerung im angefochtenen Beschluss, dass ein einziger Zusammenschluss vorliege, nicht auf den 20. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 139/2004 stützen, wie sowohl vom Gericht im Urteil vom 26. Oktober 2017, Marine Harvest/Kommission (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), als auch vom Gerichtshof im Urteil vom 4. März 2020, Marine Harvest/Kommission (
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
), festgestellt worden sei. Das Gericht habe in Rn. 126 seines Urteils vom 26. Oktober 2017, Marine Harvest/Kommission (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), klargestellt, dass sich dem Urteil vom 23. Februar 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Kommission (
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
), nicht entnehmen lasse, dass mehrere Geschäfte immer dann, wenn sie voneinander abhängig seien, zwangsläufig einen einzigen Zusammenschluss darstellten. Schließlich sei der Begriff des einzigen Zusammenschlusses nach dem 20. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 139/2004 nur in zwei Fällen relevant, und zwar dann, wenn zwei Erwerbsvorgänge durch eine Bedingung miteinander verbunden seien und wenn sie innerhalb eines gebührend kurzen Zeitraums stattfänden. Der vorliegende Fall entspreche aber keinem dieser Fälle. Die beiden Erwerbsvorgänge hätten nicht innerhalb eines gebührend kurzen Zeitraums stattgefunden, da die Klägerin erst neun Monate nach der zwischengeschalteten Transaktion ihre Aktienoptionen habe ausüben können.
Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
Zum Vorbringen der Klägerin, die Kommission habe im angefochtenen Beschluss nicht nachgewiesen, dass die zwischengeschaltete und die endgültige Transaktion durch eine Bedingung miteinander verbunden seien, ist lediglich festzustellen, dass dieses Vorbringen, wie oben in den Rn. 228 bis 235 dargestellt, unzutreffend ist.
Dies wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass es keineswegs sicher war, dass die Wettbewerbsbehörden die erforderlichen Genehmigungen erteilen würden.
Denn abgesehen davon, dass, wie die Klägerin selbst vorträgt, die Wahrscheinlichkeit, die Genehmigungen zu erhalten, hoch war, hätte deren Versagung durch die Wettbewerbsbehörden nicht zu einer Auflösung der Transaktion geführt. Das Entgelt für TMSC wurde von der Klägerin unwiderruflich an Toshiba gezahlt, die diese Zahlung fristgerecht in ihrem Abschluss ausweisen konnte. Es ist daher unerheblich, ob die Klägerin tatsächlich der endgültige Erwerber von TMSC ist oder ob sie dieses Unternehmen gegebenenfalls an einen Dritterwerber ihrer Wahl hätte verkaufen müssen.
Was das Vorbringen der Klägerin anbelangt, die Kommission habe ihre Schlussfolgerung im angefochtenen Beschluss, dass ein einziger Zusammenschluss vorliege, nicht auf den 20. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 139/2004 stützen dürfen, so findet sich, wie das Gericht in Rn. 91 des Urteils vom 26. Oktober 2017, Marine Harvest/Kommission (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), festgestellt hat, der Begriff „einziger Zusammenschluss“ in der Tat nur im 20. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 139/2004, nicht aber in den Artikeln dieser Verordnung (Urteil vom 4. März 2020, Marine Harvest/Kommission,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, Rn.
).
In Rn. 150 des Urteils vom 26. Oktober 2017, Marine Harvest/Kommission (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), hat das Gericht ausgeführt, dass dieser Erwägungsgrund keine erschöpfende Definition der Voraussetzungen enthalte, unter denen zwei Erwerbsvorgänge einen einzigen Zusammenschluss darstellten. Es hat sich dabei auf die spezifische Natur dieses Erwägungsgrundes gestützt, der zwar dazu beitragen könne, Aufschluss über die Auslegung einer Rechtsvorschrift zu geben, jedoch selbst keine solche Vorschrift darstelle, da er keine eigene Rechtsverbindlichkeit habe (Urteil vom 4. März 2020, Marine Harvest/Kommission,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, Rn.
).
Zwar kann der 20. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 139/2004 für die Auslegung ihrer Bestimmungen als Auslegungshilfe dienen, es kann jedoch allein aus dem Wortlaut dieses Erwägungsgrundes nicht mit Erfolg eine Auslegung des Begriffs „einziger Zusammenschluss“ hergeleitet werden, die mit diesen Bestimmungen nicht in Einklang steht. In diesem Sinne hatte der Gerichtshof bereits mehrfach Gelegenheit, darauf hinzuweisen, dass die Erwägungsgründe eines Unionsrechtsakts rechtlich nicht verbindlich sind und weder herangezogen werden können, um von den Bestimmungen des betreffenden Rechtsakts abzuweichen, noch, um diese Bestimmungen in einem Sinn auszulegen, der ihrem Wortlaut offensichtlich widerspricht (Urteil vom 4. März 2020, Marine Harvest/Kommission,
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
, Rn.
).
Im vorliegenden Fall hat die Kommission den angefochtenen Beschluss nicht allein auf den 20. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 139/2004, sondern auf Art. 3 der Verordnung Nr. 139/2004, ausgelegt anhand dieses Erwägungsgrundes, gestützt.
Was das Vorbringen der Klägerin zu Rn. 126 des Urteils vom 26. Oktober 2017, Marine Harvest/Kommission (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), anbelangt, so trifft es zu, dass das Gericht in Erwiderung auf ein Argument der Klägerin in jener Rechtssache, das auf die im 20. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 139/2004 enthaltene Wendung „durch eine Bedingung miteinander verbunden“ gestützt war, festgestellt hat, dass sich Rn. 107 des Urteils vom 23. Februar 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Kommission (
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
), wonach, um festzustellen, ob die fraglichen Geschäfte einen einheitlichen Charakter haben, in jedem Einzelfall zu prüfen ist, ob sie voneinander abhängig sind, so dass das eine ohne das andere nicht durchgeführt worden wäre, nicht entnehmen lässt, dass mehrere Geschäfte immer dann, wenn sie voneinander abhängig sind, zwangsläufig einen einzigen Zusammenschluss darstellen.
Die Umstände in jener Rechtssache unterscheiden sich jedoch von den hier vorliegenden.
Jene Rechtssache betraf den Erwerb von Morpol, einem norwegischen Erzeuger und Verarbeiter von Lachs. In einem ersten Schritt schloss der Erwerber einen Aktienkaufvertrag, mit dem er – ohne vorherige Anmeldung – 48,5 % des Gesellschaftskapitals von Morpol erwarb. In einem zweiten Schritt erwarb er die restlichen Aktien, indem er ein obligatorisches öffentliches Übernahmeangebot für diese Aktien abgab.
Das Gericht hat festgestellt, dass in diesem Fall der Kontrollerwerb schon mit dem Abschluss des Aktienkaufvertrags erfolgt sei (Urteil vom 26. Oktober 2017, Marine Harvest/Kommission,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, Rn.
).
Daher hat das Gericht den Schluss gezogen, dass dem Urteil vom 23. Februar 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Kommission (
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
), nicht entnommen werden kann, dass in einem Fall, in dem die Kontrolle über ein einziges Zielunternehmen durch eine einzige Transaktion erworben wurde, diese Transaktion als Teil eines einzigen Zusammenschlusses behandelt werden müsste, wenn der Aktienkauf, durch den der Kontrollerwerb bewirkt wurde, und ein späteres obligatorisches öffentliches Übernahmeangebot voneinander abhängig sind (Urteil vom 26. Oktober 2017, Marine Harvest/Kommission,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, Rn.
).
Die in Rn. 126 des Urteils vom 26. Oktober 2017, Marine Harvest/Kommission (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), vorgesehene Einschränkung sollte daher, wie die Kommission vorträgt, lediglich dazu dienen, den in Rn. 133 dieses Urteils beschriebenen spezifischen Fall auszuschließen, nicht aber dazu, den Begriff des einzigen Zusammenschlusses zurückzuweisen.
Im Übrigen hat das Gericht ausgeführt, dass die Kommission in mehreren Entscheidungen den Begriff „einziger Zusammenschluss“ verwendet hat (Urteil vom 26. Oktober 2017, Marine Harvest/Kommission,
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
, Rn.
) und das Gericht diesen Begriff u. a. im Urteil vom 23. Februar 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Kommission (
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
), anerkannt hat.
Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass der Gerichtshof im Urteil vom 4. März 2020, Marine Harvest/Kommission (
C‑10/18 P
,
EU:C:2020:149
), das gegen das Urteil vom 26. Oktober 2017, Marine Harvest/Kommission (
T‑704/14
,
EU:T:2017:753
), eingelegte Rechtsmittel zurückgewiesen hat.
b)

Zum Vorbringen, dass Nr. 35 der KM (Konsolidierte Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen gemäß der Verordnung Nr. 139/2004) eine unzureichende Grundlage für die Begriffe „einziger Zusammenschluss“ und „teilweiser Vollzug“ der Kommission darstelle
1)

Zum Vorbringen, dass die KM keine hinreichende Rechtsgrundlage darstelle und rechtlich nicht verbindlich sei
Zum einen trägt die Klägerin vor, die KM stelle hinsichtlich des vorzeitigen Vollzugs eines Zusammenschlusses keine geeignete Rechtsgrundlage dar, da sie nicht die Frage regle, zu welchem Zeitpunkt ein Zusammenschluss im Sinne von Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 vollzogen werde. Selbst wenn „zweistufige Transaktionsstrukturen“ im Sinne von Nr. 35 der KM als ein „einziger Zusammenschluss“ eingestuft werden könnten, sei diese Nummer der KM nicht dahin zu verstehen, dass ein „teilweiser Vollzug“ einer „zweistufigen Transaktionsstruktur“ einen Verstoß gegen Art. 4 Abs. 1 oder Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 darstelle. Zum anderen sei die KM, wenn sie von der Verordnung Nr. 139/2004 und der einschlägigen Rechtsprechung abweiche, für die Beteiligten nicht verbindlich.
Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
Zum Vorbringen der Klägerin, die KM stelle keine hinreichende Rechtsgrundlage dar, ist festzustellen, dass die Kommission im 75. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses darauf hingewiesen hat, dass bei der Feststellung, ob mehrere Erwerbsvorgänge einen einzigen Zusammenschluss bilden, gemäß dem Urteil vom 23. Februar 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Kommission (
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
, Rn.
), „der von den Beteiligten verfolgte wirtschaftliche Zweck“ berücksichtigt werden sollte (siehe oben, Rn. 111).
Ferner hat die Kommission im 99. Erwägungsgrund Buchst. b des angefochtenen Beschlusses ausgeführt, dass „die zwischengeschaltete Transaktion (zumindest teilweise) zu einer Veränderung der Kontrolle über [TMSC] [beigetragen hat], wie im Urteil [vom 31. Mai 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
),] verlangt[; m]it der Durchführung der zwischengeschalteten Transaktion … hat [die Klägerin] den [einzigen] Zusammenschluss, mit dem [sie] die … Kontrolle über TMSC erwarb, … teilweise vollzogen“.
Schließlich hat die Kommission im 101. Erwägungsgrund des angefochtenen Beschlusses erläutert, sie sei der Auffassung, dass die zwischengeschaltete Transaktion und die endgültige Transaktion einen einzigen Zusammenschluss im Sinne von Art. 3 der Verordnung Nr. 139/2004 und der Rechtsprechung der Unionsgerichte darstellten, da diese Vorgänge, obwohl rechtlich getrennt, Teil eines einzigen wirtschaftlichen Vorhabens seien, mit dem die Klägerin von Toshiba die Kontrolle über TMSC erworben habe. In diesem Erwägungsgrund hat die Kommission hinzugefügt, dass die von Toshiba, der MS Holding und der Klägerin vereinbarten sukzessiven Transaktionen genau dem in Nr. 35 der KM beschriebenen Typ der Transaktionsstruktur eines einzigen Zusammenschlusses entsprächen.
Die Kommission hat daher im angefochtenen Beschluss den Begriff des einzigen Zusammenschlusses in seiner Auslegung durch das Gericht im Urteil vom 23. Februar 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Kommission (
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
), angewandt und die Auffassung vertreten, dass die zwischengeschaltete Transaktion unter Zugrundelegung von Art. 4 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 in der Auslegung durch den Gerichtshof im Urteil vom 31. Mai 2018, Ernst & Young (
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
), zu einem teilweisen Vollzug eines einzigen Zusammenschlusses geführt habe. Nur hilfsweise hat sie auf Nr. 35 der KM verwiesen.
Die Klägerin macht somit zu Unrecht geltend, dass die KM die Rechtsgrundlage des angefochtenen Beschlusses bilde.
Zum Vorbringen der Klägerin, die KM sei nicht zu ihren Lasten rechtsverbindlich, ist festzustellen, dass der angefochtene Beschluss, wie ausgeführt, nicht auf die KM gestützt ist. Der angefochtene Beschluss ist auch nicht auf andere Nummern der KM gestützt.
Das Vorbringen der Klägerin, wonach die KM keine hinreichende Rechtsgrundlage darstelle und rechtlich nicht verbindlich sei, ist somit zurückzuweisen.
2)

Zum Vorbringen, dass die in Nr. 35 der KM vorgesehenen Voraussetzungen nicht erfüllt seien
Die Klägerin trägt vor, dass für den Fall, dass Nr. 35 der KM im vorliegenden Fall anwendbar sein sollte, die Voraussetzungen einer solchen Vereinbarung über eine „zweistufige Transaktion“ nicht erfüllt seien, da zum einen nach dieser Nr. 35 „[d]er zwischengeschaltete Käufer … im Allgemeinen Aktien ‚im Namen‘ des endgültigen Erwerbers [erwirbt]“, wohingegen die MS Holding TMSC nicht „im Namen“ der Klägerin erworben habe, und zum anderen keine „direkte Beziehung“ oder eine „Vereinbarung über den künftigen Weiterverkauf“ zwischen dem „ersten Käufer“ und dem „endgültigen Erwerber“ bestanden habe. Die MS Holding habe bei der TMSC alle Stimmrechte ausüben können, und die Mitglieder des Vorstands der MS Holding seien zur Veräußerung ihrer Aktien berechtigt gewesen, da sie die Aktien der Kategorie A ohne Zustimmung der Klägerin hätten veräußern können. Für eine hypothetische Veräußerung von Aktien der Kategorie A durch die Mitglieder des Vorstands der MS Holding sei nur die Zustimmung der Mitglieder des Vorstands von TMSC erforderlich gewesen, wobei die MS Holding aufgrund ihrer Befugnis zur Absetzung oder Ersetzung des gesamten Vorstands der TMSC diese Zustimmung problemlos hätte erhalten können.
Die Kommission tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die in dem angefochtenen Beschluss hilfsweise angeführte Nr. 35 der KM, wie bereits ausgeführt (siehe oben, Rn. 332 und 334), nicht die Rechtsgrundlage des angefochtenen Beschlusses bildet.
Daher ist das Vorbringen der Klägerin, wonach die in Nr. 35 der KM vorgesehenen Voraussetzungen nicht erfüllt seien, zurückzuweisen.
[
nicht wiedergegeben
]

Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Sechste Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:

1.
Die Klage wird abgewiesen.

2.
Canon Inc. trägt ihre eigenen Kosten sowie diejenigen der Europäischen Kommission.

3.
Der Rat der Europäischen Union trägt seine eigenen Kosten.

Marcoulli
Frimodt Nielsen
Norkus
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 18. Mai 2022.
Unterschriften
(
*1
)	Verfahrenssprache: Englisch.
(
)	Es werden nur die Randnummern des vorliegenden Urteils wiedergegeben, deren Veröffentlichung das Gericht für zweckdienlich erachtet.