CELEX: 62015TJ0020
EU-varemærker
indsigelsessag
ansøgning om EU-ordmærket PICCOLOMINI
det ældre EU-ordmærke PICCOLO
ingen reel brug af det ældre varemærke
artikel 42, stk. 2, i forordning (EF) nr. 207/2009

Sagens baggrund
Den 16. januar 2012 indgav intervenienten, Ciacci Piccolomini d’Aragona di Bianchini Società Agricola, i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EU-varemærker (
EUT L 78, s. 1
) en ansøgning om registrering af et EU-varemærke til Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO).
Det varemærke, der blev ansøgt registreret, var ordtegnet PICCOLOMINI.
De varer, som varemærkesansøgningen vedrørte, henhører under klasse 33 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer til følgende beskrivelse: »alkoholholdige drikke (dog ikke øl)«.
EU-varemærkeansøgningen blev offentliggjort i
EF-Varemærketidende
nr. 35/2012 af 20. februar 2012.
Den 14. maj 2012 rejste sagsøgeren, Henkell & Co. Sektkellerei KG, indsigelse i henhold til artikel 41 i forordning nr. 207/2009 mod registreringen af det ansøgte varemærke for de varer i klasse 33, der er nævnt i præmis 3 ovenfor.
Indsigelsen var støttet på det ældre EU-ordmærke PICCOLO, der blev registreret den 14. august 2001 under nr. 952770.
Det ældre varemærke omfatter varer og tjenesteydelser i klasse 33 og 42 svarende til følgende beskrivelse:
—
klasse 33: »alkoholholdige drikke (dog ikke øl), særlig vin, ikke-mousserende vin, mousserende vin, sekt, perlevin, krydret vin og vermut, spirituosa«
—
klasse 42: »restaurationsvirksomhed og udbringning af mad og drikke; værelsesudlejning«.
Den registreringshindring, der blev påberåbt til støtte for indsigelsen, var den, der er omhandlet i artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009.
Den 28. november 2012 indgav intervenienten i henhold til artikel 42, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 en begæring om, at sagsøgeren godtgjorde, at der var gjort reel brug af det ældre varemærke.
Den 19. februar 2013 anførte sagsøgeren, at denne havde gjort brug af varemærket PICCOLO for mousserende vin i 16 medlemsstater i Den Europæiske Union og af varemærket PIKKOLO for mousserende vin i Tyskland og Østrig. Sagsøgeren tilføjede, at forskellen i bestanddelen »pikkolo«’s stavemåde i forhold til bestanddelen »piccolo« kun var minimal, og at den relevante kundekreds næppe bemærkede den, henset til, at disse to bestanddele blev udtalt på samme måde. Sagsøgeren fremlagde desuden dokumenter og andre elementer, der skulle bevise, at der var gjort reel brug af det ældre varemærke.
Ved afgørelse af 17. september 2013 konkluderede indsigelsesafdelingen, at sagsøgeren havde godtgjort, at der var gjort reel brug af det ældre varemærke, og gav medhold i indsigelsen i sin helhed.
Den 18. november 2013 klagede intervenienten over indsigelsesafdelingens afgørelse til EUIPO i henhold til artikel 58-64 i forordning nr. 207/2009.
Ved afgørelse af 31. oktober 2014 (herefter »den anfægtede afgørelse«) gav Første Appelkammer ved EUIPO medhold i klagen og ophævede indsigelsesafdelingens afgørelse med den begrundelse, at sagsøgeren ikke havde fremlagt tilstrækkelige beviser til at godtgøre, at der var gjort reel brug af det ældre varemærke. Appelkammeret forkastede endvidere indsigelsen i henhold til artikel 42, stk. 2, i forordning nr. 207/2009.
For at nå til konklusionen om, at der ikke forelå reel brug af det ældre varemærke, anførte appelkammeret for det første, at det, henset til de samlede beviser, var rimeligt at konkludere, at udtrykket »piccolo« indgik i en vinterminologi, der blev anvendt internationalt, og at gennemsnitsforbrugeren derfor ville kende det. For det andet fremhævede appelkammeret, at de forbrugere, der ikke forstod udtrykket »piccolo«, ikke automatisk ville antage, at der var tale om et varemærke, når de blev konfronteret med det i forbindelse med markedsføringen af mousserende vin. For det tredje bemærkede appelkammeret, at tegnet PIKKOLO eller PICCOLO klart blev anvendt beskrivende eller i forkortet form, nemlig ved udtrykket »picc.«, og at det udelukkende blev anvendt i forbindelse med andre beskrivende ord såsom udtrykkene »trocken« og »dry« for sagsøgerens forskellige varer eller med en del af sagsøgerens firmanavn, nemlig udtrykket »henkell«. For det fjerde fandt appelkammeret, at det sidstnævnte ord, der indgår i sagsøgerens firmanavn, var den mest dominerende bestanddel, henset til dets placering og dets størrelse både på flaskeetiketterne og på emballagen. Det tilføjede, at dette ord ikke havde nogen klar betydning, således at det, henset til den måde, hvorpå det blev gengivet, straks ville blive anset for at være et tegn med særpræg.
Parternes påstande
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
—
Den anfægtede afgørelse annulleres.
—
EUIPO og intervenienten tilpligtes at betale sagens omkostninger.
EUIPO og intervenienten har nedlagt følgende påstande:
—
Frifindelse.
—
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Retlige bemærkninger
Sagsøgeren har til støtte for søgsmålet som eneste anbringende anført, at artikel 42, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 er blevet tilsidesat.
Det skal for det første bemærkes, at det fremgår af tiende betragtning til forordning nr. 207/2009, at det var lovgivers opfattelse, at det kun var berettiget at beskytte et ældre varemærke, i det omfang dette rent faktisk blev brugt. Således skal indehaveren af et ældre EU-varemærke i henhold til artikel 42, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 eller af et ældre nationalt varemærke i henhold til denne artikels stk. 3, som har rejst indsigelse, efter anmodningen fra ansøgeren godtgøre, at der inden for femårsperioden forud for offentliggørelsen af EU-varemærkeansøgningen er gjort reel brug af det ældre EU-varemærke i Unionen eller i den medlemsstat, hvor det er beskyttet, i forbindelse med de varer og tjenesteydelser, for hvilke det er registreret, og som er påberåbt i indsigelsen, eller at der foreligger rimelige grunde til manglende brug, forudsat at det ældre EU-varemærke på dette tidspunkt har været registreret i mindst fem år. Godtgøres dette ikke, forkastes indsigelsen.
Ifølge fast retspraksis er formålet med kravet om, at der skal være gjort reel brug af det ældre varemærke, for at mærket kan gøres gældende over for en EU-varemærkeansøgning, at begrænse konflikter mellem to varemærker, når der ikke økonomisk er nogen rimelig grund til dem, der udspringer af varemærkets faktiske funktion på markedet (jf. i denne retning dom af 8.7.2004, Sunrider mod KHIM – Espadafor Caba (VITAFRUIT),
T-203/02
,
EU:T:2004:225
, præmis
-
og den deri nævnte retspraksis, og af 30.11.2009, Esber mod KHIM – Coloris Global Coloring Concept (COLORIS),
T-353/07
, ikke trykt i Samling af Afgørelser,
EU:T:2009:475
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I henhold til regel 22, stk. 3, i Kommissionens forordning (EF) nr. 2868/95 af 13. december 1995 om gennemførelsesbestemmelser til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 om EF-varemærker (
EFT 1995 L 303, s. 1
) skal det af beviset for brugen fremgå, hvor, hvornår samt i hvilket omfang og i hvilken form det varemærke, som indsigelsen støttes på, er blevet brugt til de varer og de tjenesteydelser, for hvilke varemærket er registreret.
For det andet fremgår det af retspraksis, at der er gjort reel brug af et varemærke, når dette er anvendt i overensstemmelse med varemærkets væsentligste funktion, som er at garantere oprindelsen af de varer eller tjenesteydelser, som det er blevet registreret for, med henblik på at skabe eller bevare en afsætningsmulighed for disse varer og disse tjenesteydelser. Dette omfatter ikke symbolske former for brug alene med det formål at bevare de til varemærket knyttede rettigheder (jf. analogt dom af 11.3.2003, Ansul,
C-40/01
,
EU:C:2003:145
, præmis
).
Bedømmelsen af, om brugen af varemærket er reel, skal foretages på grundlag af en helhedsvurdering af samtlige relevante faktorer i det konkrete tilfælde, dvs. faktiske omstændigheder, der kan godtgøre, at varemærket virkelig anvendes handelsmæssigt, navnlig de former for brug, der i den pågældende branche anses for begrundet i fastholdelse eller erhvervelse af markedsandele for de varer eller tjenesteydelser, der beskyttes af varemærket, disse varers eller tjenesteydelsers art, de særlige forhold på markedet samt omfanget og hyppigheden af brugen af varemærket (dom af 8.7.2004, VITAFRUIT,
T-203/02
,
EU:T:2004:225
, præmis
; jf. ligeledes analogt dom af 11.3.2003, Ansul,
C-40/01
,
EU:C:2003:145
, præmis
).
En reel brug af et varemærke kan ikke bevises ved hjælp af sandsynlighedsbetragtninger eller formodninger, men skal hvile på konkrete og objektive omstændigheder, der godtgør en faktisk og tilstrækkelig brug af varemærket på det pågældende marked (dom af 12.12.2002, Kabushiki Kaisha Fernandes mod KHIM – Harrison (HIWATT),
T-39/01
,
EU:T:2002:316
, præmis
, og af 6.10.2004, Vitakraft-Werke Wührmann mod KHIM – Krafft (VITAKRAFT),
T-356/02
,
EU:T:2004:292
, præmis
).
Det er i lyset af disse betragtninger, at det skal undersøges, om det var med rette, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 21 og 51 konkluderede, at sagsøgeren ikke havde fremlagt tilstrækkelige beviser med henblik på at godtgøre, at der var gjort reel brug af det ældre varemærke som omhandlet i artikel 42, stk. 2, i forordning nr. 207/2009.
Det skal indledningsvis konstateres, at idet ansøgningen om registrering af EU-varemærket blev offentliggjort den 20. februar 2012, løber den femårsperiode, der er omhandlet i artikel 42, stk. 2, i forordning nr. 207/2009, i det foreliggende tilfælde fra den 20. februar 2007 til den 19. februar 2012 (herefter »den relevante periode«).
Sagsøgeren har til støtte for det enkelte anbringende i modsætning til appelkammerets konklusion gjort gældende, at de beviser, der blev fremlagt under sagen for EUIPO, godtgjorde, at der var gjort reel brug af det ældre varemærke.
For det første har sagsøgeren i det væsentlige gjort gældende, at appelkammerets vurdering, hvorefter udtrykket »piccolo« udelukkende opfattes som beskrivende, medfører en de facto annullation af det ældre varemærke. For det andet er det sagsøgerens opfattelse, at appelkammeret handlede ulovligt, da det i forbindelse med dets vurdering af beviset for reel brug af det ældre varemærke, undersøgte dettes særpræg og konkluderede, at det ikke havde et sådant. For det tredje er det sagsøgerens opfattelse, at appelkammerets vurdering, hvorefter det ældre varemærke mangler særpræg, udelukkende er støttet på dokumenter, der er dateret efter den relevante periode, og som er blevet fremlagt af intervenienten sammen med den skriftlige begrundelse for klagen over indsigelsesafdelingens afgørelse. Ifølge sagsøgeren foreligger der følgelig intet bevis, der godtgør, at det ældre varemærke manglede særpræg i den relevante periode. Endelig har sagsøgeren for det fjerde gjort gældende, at selv for det tilfælde, at Retten skulle konkludere, at appelkammeret havde kompetence til at fastslå, at det ældre varemærke ikke havde særpræg, vil Rettens legalitetskontrol af den anfægtede afgørelse i modsætning til appelkammerets konklusion klart godtgøre, at det nævnte varemærke er blevet brugt som varemærke og ikke kun beskrivende.
EUIPO og intervenienten har afvist rigtigheden af sagsøgerens argumenter. De er af den opfattelse, at en detaljeret undersøgelse af de beviser, som sagsøgeren har fremlagt under sagen eller henvist til, bekræfter, at det var med rette, at appelkammeret konkluderede, at det ikke var blevet godtgjort, at der var gjort reel brug af det ældre varemærke.
Retten finder det passende inden undersøgelsen af de første tre argumenter først at undersøge sagsøgerens fjerde argument, der i det væsentlige vedrører arten af brugen af det ældre varemærke.
Sagsøgeren har med det fjerde argument gjort gældende, at det ældre varemærke i modsætning til, hvad appelkammeret fandt, er blevet brugt som varemærke og ikke kun som en beskrivende angivelse (jf. præmis 27 ovenfor).
Det skal i den foreliggende sag fremhæves, at appelkammeret i forbindelse med dets undersøgelse af, om der var gjort reel brug af det ældre varemærke, først påpegede, at parterne i sagen for EUIPO ikke kunne nå til enighed om spørgsmålet om, hvorvidt det ældre varemærke var blevet brugt som beskrivende angivelse for en bestemt flaskestørrelse, snarere end som varemærke i overensstemmelse med dettes væsentligste funktion, som er at garantere oprindelsen for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det nævnte varemærke er blevet registreret. Dernæst bemærkede appelkammeret dels, at dette spørgsmål var forskelligt fra spørgsmålet om, hvorvidt det ældre varemærke kunne registreres i henhold til artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 207/2009, dels, at sidstnævnte spørgsmål kun kunne besvares i forbindelse med en ugyldighedssag indbragt for annullationsafdelingen på grundlag af samme forordnings artikel 52, stk. 1, litra a). Endelig anførte appelkammeret, idet det støttede sig på dom af 16. maj 2013, Reber mod KHIM – Klusmeier (Wolfgang Amadeus Mozart PREMIUM) (
T-530/10
, ikke trykt i Samling af Afgørelser,
EU:T:2013:250
), at det, henset til det krav om reel brug, der er fastsat i artikel 42, stk. 2, i forordning nr. 207/2009, havde kompetence til at afgøre, om den specifikke brug, der var gjort af det ældre varemærke, var af beskrivende art.
Det skal endvidere bemærkes, at sagsøgeren – således som det blev anført i den anfægtede afgørelses punkt 8, og som det fremgår af analysen af den dokumentation, der er indeholdt i EUIPO’s sagsakter, som er indgivet til Retten – med henblik på at godtgøre reel brug af det ældre varemærke under sagen for EUIPO har fremlagt følgende beviser:
—
en erklæring på tro og love fra sagsøgerens marketingdirektør, dateret den 13. februar 2013, der henviser til fotografier af flasker med mousserende vin, og som angiver salgstallene for flasker med mousserende vin med bemærkningerne »piccolo« eller »pikkolo« i forskellige medlemsstater i Unionen for årene 2007-2011
—
fotografier af flasker med mousserende vin
—
uddrag af produktbeskrivelser og prislister gældende fra den 1. april 2007 og for de følgende år på tysk og ledsaget af delvise oversættelser, der f.eks. viser udvalget af flasker med bemærkningen »pikkolo« på 0,2 l
—
uddrag af en prisliste med henblik på eksport gældende fra den 1. april 2008 og fra den 1. april 2009 på engelsk, der viser udvalget af flasker med bemærkningen »piccolo« på 0,2 l
—
flere fakturaer fra perioden 2007-2012, adresseret til virksomheder i Grækenland, Italien og Finland, og som bl.a. nævner levering af »HENKELL TRO. DRY SEC PICC.«-flasker på 0,2 l
—
uddrag af en markedsføringsbrochure.
Efter at have analyseret de i præmis 32 ovenfor nævnte dokumenter og de dokumenter, som intervenienten havde fremlagt, konkluderede appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 51, at det ældre varemærke ikke havde været genstand for reel brug i overensstemmelse med dets væsentligste funktion, som var at garantere identiteten af oprindelsen for så vidt angår de varer og tjenesteydelser, for hvilke det var blevet registreret.
Det er Rettens opfattelse, at en sådan konklusion lovligt kunne udledes af undersøgelsen af de i præmis 32 ovenfor nævnte dokumenter.
I denne henseende skal det først bemærkes, at appelkammeret hverken har rejst tvivl om varigheden eller om omfanget af den brug, der er gjort af det ældre varemærke, og at dette forhold ikke er blevet anfægtet af parterne.
Hvad angår stedet for brugen har sagsøgeren dernæst anfægtet appelkammerets konklusion om, at sagsøgeren udelukkende markedsfører sine varer i Tyskland, Grækenland, Italien og Finland. Sagsøgeren har gjort gældende, at selskabet har solgt varer i 20 medlemsstater i Unionen under tegnet PICCOLO og i to medlemsstater under tegnet PIKKOLO, således som dette er blevet godtgjort ved marketingdirektørens erklæring på tro og love, der er dateret den 13. februar 2013.
I denne forbindelse bemærkes, at for at vurdere et dokuments bevisværdi må sandsynligheden af dets indhold først og fremmest efterprøves. Der skal således bl.a. tages hensyn til dokumentets oprindelse, omstændighederne ved dets udarbejdelse, modtageren af dokumentet og til spørgsmålet, om dokumentet efter sit indhold forekommer fornuftigt og troværdigt. I det foreliggende tilfælde er erklæringen på tro og love udarbejdet af sagsøgerens marketingdirektør, og den kan derfor ikke have den samme pålidelige og troværdige karakter som en erklæring, der hidrører fra tredjemand eller fra en person, der er uafhængig af det omhandlede selskab. Erklæringen på tro og love er ikke tilstrækkelig i sig selv og udgør alene et indicium, der skal være understøttet af andre beviser (jf. i denne retning dom af 16.5.2013, Wolfgang Amadeus Mozart PREMIUM,
T-530/10
,
EU:T:2013:250
, præmis
).
Som EUIPO og intervenienten med rette har gjort gældende, er de oplysninger, der er indeholdt i erklæringen på tro og love, imidlertid ikke understøttet af beviser, der ledsager den. Det fremgår tværtimod klart af de fakturaer, som sagsøgeren har fremlagt, at disse alene vedrører fire medlemsstaters områder. Følgelig begik appelkammeret ikke en fejl, da det i den anfægtede afgørelses punkt 37 fastslog, at de beviser, som sagsøgeren havde fremlagt, lod forstå, at denne ikke markedsførte sin mousserende vin i hele Unionen, men alene i Tyskland, Grækenland, Italien og Finland.
Hvad endelig angik analysen i den anfægtede afgørelse af karakteren af den brug, der er gjort af det ældre varemærke, som sagsøgeren specifikt og principalt har rejst tvivl om (jf. præmis 27 ovenfor), fandt appelkammeret i det væsentlige i den anfægtede afgørelses punkt 39-51 – uafhængigt af spørgsmålet, om forbrugerne forstår betydningen af udtrykket »piccolo« – at den måde, hvorpå det ældre varemærke var blevet brugt på sagsøgerens flasker med mousserende vin og på produktbeskrivelserne og fakturaerne, ikke gjorde det muligt at konkludere, at det nævnte varemærke var blevet brugt som varemærke.
Sagsøgeren har anfægtet denne analyse og har principalt gjort gældende, at den måde, hvorpå det ældre varemærke anvendes på varerne, skal tillægges en særlig betydning, fordi det netop er på den måde, dette varemærke præsenteres for forbrugerne, mens produktbeskrivelserne, prislisterne og fakturaerne alene er rettet mod de erhvervsdrivende og ikke mod forbrugerne. Efter sagsøgerens opfattelse fremgår det klart af præsentationen af varerne, at det nævnte varemærke er blevet brugt som varemærke og ikke beskrivende. Sagsøgeren har tilføjet, at det er almindeligt i den pågældende sektor kun at angive varemærkerne på fremtrædende måde. Følgelig viser det omhandlede varemærke, som er blevet gengivet på en fremtrædende måde, der tiltrækker blikket, sagsøgerens hensigt om at anvende dette ord som varemærke og ikke som en beskrivende angivelse af flaskens størrelse, hvilket i øvrigt svarer til forbrugerens opfattelse af anvendelsen af udtrykket.
Det skal fastslås, at sagsøgerens argumentation ikke kan tiltrædes.
Uafhængigt af spørgsmålet, om udtrykket »piccolo« er et teknisk udtryk, der anvendes af virksomheder i vinsektoren, eller om det ligeledes almindeligvis anvendes til markedsføring af mousserende vin over for gennemsnitsforbrugeren af vin, skal det nemlig under alle omstændigheder fastslås, at den måde, hvorpå det ældre varemærke er brugt på selve varen, dvs. på flaskerne med mousserende vin, ikke gør det muligt at konkludere, at det nævnte varemærke er blevet brugt som varemærke, dvs. i overensstemmelse med dets væsentligste funktion, som er at angive den pågældende vares handelsmæssige oprindelse. Reel brug af et varemærke kan kun fastslås, når dette varemærke er blevet brugt med henblik på at garantere oprindelsen af de varer eller tjenesteydelser, som det er blevet registreret for (dom af 16.6.2015, Polytetra mod KHIM – EI du Pont de Nemours (POLYTETRAFLON),
T-660/11
,
EU:T:2015:387
, præmis
).
I modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, fremstår udtrykket »piccolo« på varen eller emballagen på ingen måde på en fremtrædende måde, der tiltrækker forbrugerens opmærksomhed. Som appelkammeret med rette har påpeget i den anfægtede afgørelses punkt 42-45, er det tværtimod klart udtrykket »henkell«, der er dominerende både på varen og på emballagen.
Hvad angår varen fremstår udtrykket »henkell« – således som appelkammeret har anført i den anfægtede afgørelses punkt 43 – øverst på flaskehalsetiketten, og det er fremhævet ved en banderole. Under dette udtryk ses et grafisk symbol, der er placeret over udtrykket »piccolo« eller »pikkolo«. Udtrykket »piccolo« eller »pikkolo« er for sit vedkommende placeret over angivelsen »dry sec«, der er skrevet med meget mindre bogstaver. Det grafiske symbol på flaskehalsen er ligeledes gengivet på flaskens centrale etiket. Symbolet er placeret over udtrykket »henkell«, der er skrevet med blokbogstaver i fed skrift, og dette udtryk er placeret over udtrykket »trocken«, som er skrevet med meget mindre bogstaver.
For så vidt angår emballagen ligner præsentationen af udtrykket »piccolo« eller »pikkolo« præsentationen på varen. På emballagen præsenteres det grafiske symbol nemlig over udtrykket »henkell«, der er skrevet med blokbogstaver i fed skrift, som er placeret over udtrykket »trocken«, der er skrevet med meget mindre bogstaver. Udtrykket »piccolo« eller »pikkolo« står nederst på emballagen i en bogstavtype svarende til bogstavtypen for udtrykket »trocken«, og det er ledsaget af andre ord, der er skrevet med endnu mindre bogstaver.
Som både appelkammeret og intervenienten med rette har anført, er det således klart udtrykket »henkell«, der dominerer, på grund af dets størrelse og placering, uanset om det er på varen eller på emballagen. Udtrykket »piccolo« eller »pikkolo« fremstår i det samlede billede alene i baggrunden og som en accessorisk bestanddel.
Som EUIPO og intervenienten med rette har anført, er det derfor snarere udtrykket »henkell«, der på flasken eller emballagen vil blive opfattet som en oplysning om varens handelsmæssige oprindelse, mens udtrykket »piccolo« eller »pikkolo« alene har beskrivende funktion i forhold til flaskens størrelse.
Denne konklusion underbygges i øvrigt fuldt ud af de produktbeskrivelser, prislister og fakturaer, som sagsøgeren har fremlagt under sagen for EUIPO. Som appelkammeret lagde til grund i den anfægtede afgørelses punkt 40, og som EUIPO og intervenienten har gjort gældende, er det nemlig åbenbart, at udtrykket »piccolo« eller »pikkolo« er anvendt med henblik på at beskrive flaskens størrelse. Dette udtryk er alene anvendt i forbindelse med andre beskrivende udtryk såsom udtrykkene »trocken« og »dry« for sagsøgerens forskellige varer, og det anvendes systematisk i forbindelse med flaskerne på 0,2 l, på samme måde som udtrykket »magnum« eller udtrykket »dobbelt magnum« anvendes til at betegne flasker på 1,5 eller 3 l.
Hvad nærmere bestemt angår fakturaerne indeholder disse bemærkningen »henkell trocken dry sec picc« eller bemærkningen »henkell tro. dry sec picc«, efterfulgt af en oplysning om vinflaskens størrelse, nemlig bemærkningen »200 ml«, i visse tilfælde sammen med oplysninger om alkoholprocenten, f.eks. bemærkningen »11,5% vol.«. Det synes imidlertid klart, at sådanne oplysninger, jo mere de anvendes i forkortet form, ikke opfattes som oplysninger om varens handelsmæssige oprindelse. Som EUIPO har understreget, skal den omstændighed, at det forkortede udtryk »picc« altid optræder efter udtrykkene »trocken dry sec« eller »tro dry sec«, der alle beskriver graden af den mousserende vins sødhed på forskellige sprog, fortolkes således, at udtrykket »piccolo« selv er beskrivende og ikke skal anses for at være en anden henvisning til den handelsmæssige oprindelse ud over delen af firmanavnet »henkell«.
Det skal derfor konstateres, at de beviser, som sagsøgeren har fremlagt for indsigelsesafdelingen og appelkammeret, selv hvis de vurderes samlet, ikke i tilstrækkelig retlig grad godtgør, at der er gjort reel brug af det ældre varemærke i den relevante periode. Som det fremgår af bemærkningerne i forbindelse med analysen af sagsøgerens fjerde argument, skal det tilføjes, at den undersøgelse af den reelle brug af det ældre varemærke, som appelkammeret foretog, er i overensstemmelse med de gældende regler og retspraksis. Det skal navnlig konstateres, at appelkammeret på ingen måde tilsidesatte de principper, som sagsøgeren har påberåbt sig, og som bl.a. følger af dom af 24. maj 2012, Formula One Licensing mod KHIM (
C-196/11 P
,
EU:C:2012:314
). Det bemærkes ligeledes, at det fremgår af undersøgelsen af det nævnte argument, at appelkammeret slet ikke udtalte sig om spørgsmålet, om der forelå absolutte hindringer for registrering, eller om det ældre varemærke var ugyldigt, men begrænsede sig til at vurdere, om det ældre varemærke havde været genstand for reel brug i overensstemmelse med dets væsentligste funktion.
Det følger heraf, at der ikke kan konstateres nogen tilsidesættelse af artikel 42, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 for så vidt angår det ældre varemærke.
Det skal desuden tilføjes, at der ikke kan rejses tvivl om denne konklusion under hensyn til bilag A.8-A.12 til stævningen, som består af henholdsvis en samling af forskellige præsentationer af de varer, der er blevet anvendt i Tyskland siden 1935, en gengivelse af etiketten, der er placeret bag på varen, en undersøgelse af varer fra et stort supermarked i Tyskland, historiske billeder, reklamer og en CD-ROM, der indeholder fjernsynsreklamer fra perioden 1957-1964, og endelig en undersøgelse foretaget blandt forbrugerne i Tyskland i oktober 1991.
Bilag A.8-A.12 til stævningen, der blev fremlagt af sagsøgeren for første gang i forbindelse med sagen for Retten, kan ikke tages i betragtning og må afvises. Et søgsmål ved Retten har nemlig til formål at efterprøve lovligheden af afgørelser truffet af EUIPO’s appelkamre, jf. artikel 65 i forordning nr. 207/2009, hvorfor Rettens opgave ikke er at foretage en fornyet undersøgelse af de faktiske omstændigheder i lyset af dokumenter, der for første gang fremlægges for Retten. Der skal derfor ses bort fra de nævnte dokumenter, og det er ufornødent at undersøge deres beviskraft (jf. i denne retning dom af 24.11.2005, Sadas mod KHIM – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE),
T-346/04
,
EU:T:2005:420
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Under alle omstændigheder skal det fremhæves, at det, selv hvis bilag A.8-A.12 til stævningen ikke skulle afvises, synes at fremgå, at de enten ikke vedrører den relevante periode, eller at de omhandler andre varemærker end det, der er omhandlet i den foreliggende sag, hvilket gør, at det ikke ville have været muligt at tage hensyn til dem i nærværende sag.
Hvad endelig angår afgørelsen fra retten i første instans i Wiesbaden, som er dateret den 10. april 1972, der fremgår af bilag A.13 til stævningen, og som sagsøgeren har påberåbt sig under retsmødet, skal det bemærkes, at hverken parterne eller Retten selv er forhindret i ved fortolkningen af EU-retten at lade sig inspirere af elementer fra EU-retspraksis, national retspraksis eller international retspraksis. En sådan mulighed for at henvise til nationale domme tilsigtes ikke med retspraksis, hvorefter formålet med et søgsmål for Retten er at efterprøve lovligheden af appelkamrenes afgørelser med hensyn til de beviser, som parterne har fremlagt for dem, da der i den sammenhæng ikke er tale om, at appelkamrene kritiseres for ikke at have taget hensyn til de faktiske omstændigheder i en bestemt national dom, men om at påberåbe sig domme til støtte for et anbringende om appelkamrenes tilsidesættelse af en bestemmelse i forordning nr. 207/2009 (jf. i denne retning dom af 12.7.2006, Vitakraft-Werke Wührmann mod KHIM – Johnson’s Veterinary Products (VITACOAT),
T-277/04
,
EU:T:2006:202
, præmis
og
).
Det skal i den foreliggende sag konstateres, at sagsøgeren ikke har påberåbt sig afgørelsen truffet af retten i første instans i Wiesbaden med henblik på at fremlægge et eksempel på den fortolkning, der skal gives en retsforskrift, men for at afklare et spørgsmål om en faktisk omstændighed, nemlig at fastlægge, om sagsøgeren har brugt udtrykket »piccolo« som varemærke. Der er følgelig tale om et bevis for reel brug af det ældre varemærke, som sagsøgeren burde have fremlagt for EUIPO. Ligesom for så vidt angår bilag A.8-A.12 til stævningen skal det i øvrigt bemærkes, at afgørelsen truffet af retten i første instans i Wiesbaden ikke vedrører den reelle brug af det ældre varemærke og ikke omhandler den relevante periode.
På baggrund af samtlige ovenstående betragtninger skal sagsøgerens fjerde argument således forkastes som ugrundet.
For så vidt angår de første tre argumenter vedrørende den angivelige de facto annullation af det ældre varemærke og den angivelige vurdering af det ældre varemærkes særpræg, som appelkammeret har foretaget (jf. præmis 27 ovenfor), kan disse kun forkastes. I modsætning til, hvad sagsøgeren har forudsat, udtalte appelkammeret sig nemlig slet ikke om spørgsmålet, om der forelå absolutte hindringer for registreringen eller om det ældre varemærkes gyldighed, men begrænsede sig til at vurdere, om sidstnævnte havde været genstand for reel brug i overensstemmelse med dets væsentligste funktion (jf. præmis 50 ovenfor).
Appelkammeret begrænsede sig til at lægge til grund, at de fremlagte beviser godtgjorde, at sagsøgeren havde brugt det ældre varemærke som en beskrivende angivelse, dvs. for at beskrive en flaske af en bestemt størrelse. Som EUIPO og intervenienten med rette har anført i deres skriftlige indlæg og under retsmødet, har appelkammeret i øvrigt på ingen måde undersøgt varemærkets særpræg som sådan i indsigelsessagen, men derimod den opfattelse af tegnet, der følger af de konkrete betingelser for brugen som varemærke som omhandlet i artikel 42, stk. 2, i forordning nr. 207/2009, således som appelkammeret er forpligtet til i forbindelse med vurderingen af den reelle brug af ethvert ældre varemærke. For så vidt angår argumentet om, at det manglende særpræg, som appelkammeret havde fastslået, udelukkende skulle være baseret på de dokumenter, som intervenienten havde fremlagt, og som er dateret efter den relevante periode (jf. præmis 27 ovenfor), skal dette forkastes som ugrundet, dels fordi appelkammeret ikke på nogen måde fastslog, at det ældre varemærke manglede særpræg, dels fordi argumentet savner grundlag i de faktiske omstændigheder. I modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende under retsmødet som svar på et spørgsmål fra Retten, fremgår det klart af bl.a. den anfægtede afgørelses punkt 21 og 39-44, at appelkammeret fandt, at det ældre varemærke ikke havde været genstand for reel brug, hvorved appelkammeret i det væsentlige baserede sig på de beviser, som sagsøgeren havde fremlagt, og som ikke var dateret efter den relevante periode.
Under hensyn til alle de ovenstående betragtninger må sagsøgerens eneste anbringende forkastes som ugrundet, og EUIPO må følgelig frifindes.
Sagens omkostninger
I henhold til artikel 134, stk. 1, i Rettens procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. Sagsøgeren har tabt sagen og pålægges derfor at betale sagsomkostningerne i overensstemmelse med EUIPO’s og intervenientens påstand herom.

På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Niende Afdeling):

1)
Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) frifindes.

2)
Henkell & Co. Sektkellerei KG bærer sine egne omkostninger og betaler de omkostninger, der er afholdt af EUIPO og af Ciacci Piccolomini d’Aragona di Bianchini Società Agricola.

Berardis
Czúcz
Popescu
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 14. april 2016.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: engelsk.