CELEX: 62019CJ0263
Predhodno odločanje
Javna naročila
Postopek za oddajo javnih naročil
Direktiva 2014/24/EU
Člen 1(2) in člen 72
Direktiva 2014/25/EU
Člen 1(2) in člen 89
Revizijski postopki oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje
Direktiva 89/665/EGS
Člen 2e(2)
Postopki za oddajo javnih naročil podjetij na vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem področju
Direktiva 92/13/EGS
Člen 2e(2)
Spremembe pogodbe, ki je bila sklenjena po koncu postopka za oddajo javnega naročila
Neobstoj novega postopka za oddajo naročila
Globe, naložene naročniku in izbranemu ponudniku za naročilo
Načelo sorazmernosti

Predlog za sprejetje predhodne odločbe se v bistvu nanaša na razlago člena 1(2) in člena 72 Direktive 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES (
UL 2014, L 94, str. 65
), člena 2e(2) Direktive Sveta z dne 21. decembra 1989 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje (89/665/EGS) (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 1, str. 246), kakor je bila spremenjena z Direktivo 2007/66/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. decembra 2007 (
UL 2007, L 335, str. 31
) (v nadaljevanju: Direktiva 89/665), člena 2e(2) Direktive Sveta 92/13/EGS z dne 25. februarja 1992 o uskladitvi zakonov in drugih predpisov o uporabi pravil Skupnosti za oddajo javnih naročil podjetij na vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem področju (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6 zvezek 1, str. 315), kakor je bila spremenjena z Direktivo 2007/66 (v nadaljevanju: Direktiva 92/13), ter členov 41 in 47 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah (v nadaljevanju: Listina).
Ta predlog je bil vložen v okviru spora med družbo T‑Systems Magyarország Zrt. (v nadaljevanju: T‑Systems) in družbo BKK Budapesti Közlekedési Központ Zrt. (v nadaljevanju: BKK) na eni strani in Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság (arbitražna komisija za javno naročanje, Madžarska; v nadaljevanju: arbitražna komisija) na drugi glede glob, ki sta bili naloženi prvima družbama, ker je bila pogodba, ki ju je zavezovala, med njenim izvajanjem spremenjena brez izvedbe novih postopkov oddaje javnega naročila.
Pravni okvir
Pravo Unije
Direktiva 89/665
Člen 2e Direktive 89/665, naslovljen „Kršitve te direktive in alternativne kazni“, določa:
„1.   Države članice se v primeru kršitev člena 1(5), člena 2(3) ali člena 2a(2), ki niso zajete v členu 2d(1)(b), odločijo za neveljavnost v skladu s členom 2d(1) do (3) ali pa predvidijo alternativne kazni. Države članice lahko določijo, da revizijski organ, neodvisen od naročnika, po preučitvi vseh zadevnih vidikov odloči, ali naj se naročilo opredeli kot neveljavno oziroma ali bi bilo treba naložiti alternativne kazni.
2.   Alternativne kazni morajo biti učinkovite, sorazmerne in odvračilne. Alternativne kazni so:
–
odreditev globe za naročnika ali
–
skrajšanje trajanja pogodbe.
Države članice lahko revizijskemu organu podelijo široke diskrecijske pravice, da bi upošteval vse bistvene dejavnike, vključno z resnostjo kršitve, vedenjem naročnika, v primerih iz člena 2d(2) pa tudi, v kolikšni meri določena pogodba ostaja v veljavi.
Dodelitev nadomestila za škodo ne pomeni ustrezne kazni za namene tega odstavka.“
Direktiva 92/13
Določbe člena 2e Direktive 92/13, naslovljenega „Kršitve te direktive in alternativne kazni“, so enake določbam člena 2e Direktive 89/665.
Direktiva 2007/66
V uvodnih izjavah od 19 do 21 Direktive 2007/66 je navedeno:
„(19)
V primeru drugih kršitev formalnih zahtev lahko države članice odločijo, da je uporaba načela neveljavnosti neprimerna. V teh primerih bi morale imeti države članice možnost, da določijo alternativne kazni. Alternativne kazni bi morale biti omejene na odreditev globe, ki se plača organu ali telesu, ki je neodvisno od naročnika, ali skrajšanje trajanja pogodbe. Podrobnosti alternativnih kazni in pravila za njihovo uporabo določijo države članice.
(20)
Ta direktiva ne bi smela izključevati uporabe strožjih kazni, ki so v skladu z nacionalnim pravom.
(21)
S tem, da bi države članice določile pravila, s katerimi bi se zagotovilo, da se bo naročilo štelo za neveljavno, bi morali doseči, da bi se pravice in obveznosti, ki jih imata stranki iz naslova naročila, nehale uveljavljati in izvajati. Posledice, ki izhajajo iz dejstva, da se naročilo šteje za neveljavno, bi bilo treba določiti z nacionalno zakonodajo. Z nacionalno zakonodajo se lahko denimo razveljavijo vse že izpolnjene pogodbene obveznosti z veljavnostjo za nazaj (ex tunc), ali pa se, nasprotno, omeji obseg razveljavitve na tiste obveznosti, ki bi jih bilo treba še izpolniti (ex nunc). To ne bi smelo pripeljati do tega, da v primerih, ko so bile obveznosti, ki izhajajo iz naročila, že v celoti ali skoraj v celoti izpolnjene, ne bi obstajale učinkovite kazni. V takih primerih bi morale države članice zagotoviti tudi alternativne kazni, pri katerih bi se upoštevalo, v kolikšni meri določeno naročilo ostaja v veljavi v skladu z nacionalnim pravom. Podobno se z nacionalno zakonodajo določijo posledice v zvezi z morebitno izterjavo zneskov, ki so morda že bili izplačani, in v zvezi z vsemi drugimi oblikami morebitnega povračila, vključno z denarnim nadomestilom, če nadomestilo v naravi ni možno.“
Direktiva 2014/24
V uvodnih izjavah 10, 29, 107, 109 in 111 Direktive 2014/24 je navedeno:
„(10)
Sodišče Evropske unije je v svoji sodni praksi večkrat preučilo pojma ‚javni naročniki‘ in zlasti ‚osebe javnega prava‘. V pojasnilo, da bi moralo področje uporabe te direktive, kar zadeva osebno veljavnost, ostati nespremenjeno, je primerno obdržati opredelitev, na katero se je oprlo Sodišče, in vključiti nekatera pojasnila iz navedene sodne prakse kot ključ za razumevanje opredelitev samih, pri čemer ni namen spreminjati razumevanje pojma, kakor je podrobno opredeljen v sodni praksi.[…]
[…]
(29)
Primerno je opozoriti, da se ta direktiva uporablja le za javne naročnike iz držav članic.[…]
[…]
(107)
Ob upoštevanju zadevne sodne prakse [Sodišča] je treba pojasniti okoliščine, v katerih je treba zaradi sprememb pogodbe o izvedbi javnega naročila med njenim izvajanjem izvesti nov postopek javnega naročanja. Nov postopek javnega naročanja se zahteva v primeru bistvenih sprememb prvotnega javnega naročila, zlasti glede obsega in vsebine vzajemnih pravic ter obveznosti pogodbenih strank, vključno s porazdelitvijo pravic intelektualne lastnine. Take spremembe kažejo, da se nameravajo pogodbene stranke ponovno pogajati o ključnih določilih ali pogojih javnega naročila. To velja zlasti, če bi spremenjeni pogoji vplivali na rezultat postopka, če bi veljali že za prvotni postopek.
Spremembe pogodbe o izvedbi javnega naročila, zaradi katerih se le malo spremeni njegova vrednost, bi morale biti do določene vrednosti vedno možne, ne da bi bilo zaradi tega treba izvesti nov postopek javnega naročanja. Zato in zaradi pravne varnosti bi bilo treba v tej direktivi določiti mejne vrednosti
de minimis
, pod katerimi nov postopek javnega naročanja ni potreben. Spremembe pogodbe o izvedbi javnega naročila nad temi mejnimi vrednostmi bi morale biti možne, ne da bi bilo zaradi tega treba izvesti nov postopek naročanja, če izpolnjujejo ustrezne pogoje iz te direktive.
[…]
(109)
Javni naročniki so lahko soočeni z zunanjimi okoliščinami, ki jih ob oddaji javnega naročila niso mogli predvideti, zlasti če se javno naročilo izvaja v daljšem obdobju. V takem primeru je potrebna določena prožnost za prilagoditev javnega naročila tem okoliščinam brez novega postopka javnega naročanja. […]
[…]
(111)
Javnim naročnikom bi bilo treba omogočiti, da v posameznih pogodbah o izvedbi javnega naročila predvidijo možnost sprememb z določbami o reviziji ali določbami o opcijah, vendar jim take določbe ne bi smele omogočiti neomejene proste presoje. Ta direktiva bi zato morala določiti, v kolikšni meri je mogoče spremembe predvideti že v prvotnem javnem naročilu. […]“
Člen 1(2) Direktive 2014/24 določa:
„Javno naročanje v smislu te direktive pomeni pridobitev gradenj, blaga ali storitev s pogodbo o izvedbi javnega naročila s strani enega ali več javnih naročnikov od gospodarskih subjektov, ki jih ti javni naročniki izberejo, ne glede na to, ali so gradnje, blago ali storitve predvidene za javni namen.“
Naslov II Direktive 2014/24, naslovljen „Pravila, ki se uporabljajo za javna naročila“, med drugim vsebuje poglavje IV v zvezi z „[i]zvedb[o] javnega naročila“, v katerem so členi od 70 do 73 te direktive. Člen 72, naslovljen „Spremembe pogodb o izvedbi javnih naročil med njihovo veljavnostjo“, določa:
„1.   Pogodbe o izvedbi javnih naročil in okvirni sporazumi se lahko spremenijo brez novega postopka javnega naročanja v skladu s to direktivo v katerem koli od naslednjih primerov:
(a)
če so spremembe ne glede na njihovo denarno vrednost predvidene v prvotni dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila v jasnih, natančnih in nedvoumnih določbah o reviziji, ki lahko vključujejo določbe o reviziji cen, ali opcijah. V takih določbah so navedeni obseg in vrsta možnih sprememb ali opcij ter pogoji, pod katerimi se lahko uporabijo. Ne predvidevajo pa sprememb ali opcij, ki bi spremenile splošno naravo pogodbe o izvedbi javnega naročila ali okvirnega sporazuma;
(b)
kadar so potrebne dodatne gradnje, storitve ali dobave blaga, ki jih izvede prvotni izvajalec, niso pa bile vključene v prvotno javno naročilo, če zamenjava izvajalca
(i)
ni mogoča iz ekonomskih ali tehničnih razlogov, kot so zahteve glede zamenljivosti ali interoperabilnosti z obstoječo opremo, storitvami ali instalacijami, naročenimi v okviru prvotnega javnega naročila, ter
(ii)
bi javnemu naročniku povzročila velike nevšečnosti ali znatno podvajanje stroškov.
Kakršno koli zvišanje cene pa ne sme presegati 50 % vrednosti prvotnega javnega naročila. Če je opravljenih več zaporednih sprememb, velja ta omejitev za vrednost posamezne spremembe. Te zaporedne spremembe ne smejo biti namenjene obidu te direktive;
(c)
če so izpolnjeni vsi naslednji pogoji:
(i)
sprememba je bila potrebna zaradi okoliščin, ki jih skrben javni naročnik ni mogel predvideti;
(ii)
sprememba ne spreminja splošne narave javnega naročila;
(iii)
kakršno koli zvišanje cene ne presega 50 % vrednosti prvotnega javnega naročila ali okvirnega sporazuma. Če je opravljenih več zaporednih sprememb, ta omejitev velja za vrednost posamezne spremembe. Te zaporedne spremembe ne smejo biti namenjene obidu te direktive;
[…]
(e)
spremembe ne glede na njihovo vrednost niso bistvene v smislu odstavka 4.
Javni naročniki, ki so spremenili pogodbo o izvedbi javnega naročila v primerih iz točk (b) in (c) tega odstavka, v
Uradnem listu Evropske unije
o tem objavijo obvestilo. Tako obvestilo vsebuje informacije, določene v delu G Priloge V, in se objavi v skladu s členom 51.
2.   Pogodbe o izvedbi javnega naročila se lahko prav tako spremenijo, ne da bi bilo treba preverjati, ali so izpolnjeni pogoji iz točk (a) do (d) odstavka 4 in ne da bi bil potreben nov postopek javnega naročanja v skladu s to direktivo, če je vrednost spremembe nižja od obeh naslednjih vrednosti:
(i)
mejnih vrednosti, določenih v členu 4, in
(ii)
10 % prvotne vrednosti javnega naročila za storitve in blago ter manj kot 15 % prvotne vrednosti javnega naročila za gradnje.
Vendar sprememba ne sme spremeniti splošne narave pogodbe o izvedbi javnega naročila ali okvirnega sporazuma. Če je opravljenih več zaporednih sprememb, se vrednost oceni na podlagi neto kumulativne vrednosti zaporednih sprememb.
[…]
5.   Za spremembe določb pogodbe o izvedbi javnega naročila ali okvirnega sporazuma med njegovo veljavnostjo, ki niso navedene v odstavkih 1 in 2, je potreben nov postopek javnega naročanja v skladu s to direktivo.“
Direktiva 2014/25/EU
V uvodnih izjavah 12, 113, 115 in 117 Direktive 2014/25/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju naročnikov, ki opravljajo dejavnosti v vodnem, energetskem in prometnem sektorju ter sektorju poštnih storitev, ter o razveljavitvi Direktive 2004/17/ES (
UL 2014, L 94, str. 243
) je navedeno:
„(12)
[Sodišče] je v svoji sodni praksi večkrat preučilo pojma ‚javni naročniki‘ in zlasti ‚osebe javnega prava‘. V pojasnilo, da bi moralo področje uporabe te direktive, kar zadeva osebno veljavnost, ostati nespremenjeno, je primerno obdržati opredelitev, na katero se je oprlo Sodišče, in vključiti nekatera pojasnila iz navedene sodne prakse kot ključ za razumevanje opredelitev samih, pri čemer ni namen spreminjati razumevanje pojma, kakor je podrobno opredeljen v sodni praksi.
[…]
(113)
Ob upoštevanju zadevne sodne prakse [Sodišča] je treba pojasniti okoliščine, v katerih je treba zaradi sprememb javnega naročila med njegovim izvajanjem izvesti nov postopek javnega naročanja. Nov postopek javnega naročanja se zahteva v primeru bistvenih sprememb prvotnega naročila, zlasti glede obsega in vsebine vzajemnih pravic ter obveznosti pogodbenih strank, vključno s porazdelitvijo pravic intelektualne lastnine. Take spremembe kažejo, da se nameravajo pogodbene stranke ponovno pogajati o ključnih določilih ali pogojih naročila. To še zlasti velja v primeru, da bi spremenjeni pogoji, če bi veljali že za prvotni postopek, vplivali na njegov rezultat.
Spremembe pogodbe o izvedbi javnega naročila, zaradi katerih se le malo spremeni vrednost javnega naročila do določene vrednosti, bi morale biti vedno možne, ne da bi bilo zaradi tega treba izvesti nov postopek javnega naročanja. Zato in zaradi pravne varnosti bi bilo treba v tej direktivi določiti mejne vrednosti
de minimis
, pod katerimi nov postopek javnega naročanja ni potreben. Spremembe pogodbe o izvedbi javnega naročila nad temi mejnimi vrednostmi bi morale biti možne, ne da bi bilo zaradi tega treba izvesti nov postopek naročanja, če izpolnjujejo ustrezne pogoje iz te direktive.
[…]
(115)
Naročniki se lahko srečajo z zunanjimi okoliščinami, ki jih ob oddaji javnega naročila niso mogli predvideti, zlasti če se javno naročilo izvaja v daljšem obdobju. V takem primeru je potrebna določena mera prožnosti, da se javno naročilo prilagodi tem okoliščinam, ne da bi bilo treba sprožiti nov postopek javnega naročanja. […]
[…]
(117)
Naročnikom bi bilo treba omogočiti, da v posameznih pogodbah o izvedbi javnega naročila predvidijo možnost sprememb in v ta namen vključijo določbe o reviziji ali določbe o opcijah, vendar jim te ne bi smele zagotavljati neomejene proste presoje. Ta direktiva bi zato morala določiti, v kolikšni meri se lahko predvidi možnost spreminjanja v prvotnem naročilu. […]“
Člen 1(2) te direktive določa:
„Javno naročanje v smislu te direktive pomeni pridobitev blaga, gradenj ali storitev – s pogodbo o izvedbi javnega naročila – s strani enega ali več naročnikov od gospodarskih subjektov, ki jih ti naročniki izberejo, pod pogojem, da so gradnje, blago ali storitve namenjeni opravljanju ene izmed dejavnosti iz členov 8 do 14.“
Naslov II Direktive 2014/25, naslovljen „Pravila, ki se uporabljajo za javna naročila“ vsebuje med drugim poglavje IV o „[i]zvedb[i] naročila“, v katerem so členi od 87 do 90 te direktive. Člen 89, naslovljen „Spremembe pogodb o izvedbi javnih naročil med njihovo veljavnostjo“, določa:
„1.   Pogodbe o izvedbi javnih naročil in okvirni sporazumi se lahko spremenijo brez novega postopka javnega naročanja v skladu s to direktivo v katerem koli od naslednjih primerov:
(a)
če so spremembe ne glede na njihovo denarno vrednost predvidene v prvotni dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila v jasnih, natančnih in nedvoumnih določbah o reviziji, ki lahko vključujejo določbe o reviziji cen, ali opcijah. V takih klavzulah so navedeni obseg in vrsta možnih sprememb ali opcij ter pogoji, pod katerimi se lahko uporabijo. Ne predvidevajo pa sprememb ali opcij, ki bi spremenile splošno naravo pogodbe o izvedbi javnih naročila ali okvirnega sporazuma;
(b)
zaradi dodatnih gradenj, storitev ali dobav blaga ne glede na njihovo vrednost, ki jih izvede prvotni izvajalec in ki so postale potrebne, niso pa bile vključene v prvotno javno naročilo, če zamenjava izvajalca:
(i)
ni mogoča iz ekonomskih ali tehničnih razlogov, kot so zahteve glede zamenljivosti ali interoperabilnosti z obstoječo opremo, programsko opremo, storitvami ali instalacijami, naročenimi v okviru prvotnega javnega naročila, ter
(ii)
bi naročniku povzročila velike nevšečnosti ali znatno podvajanje stroškov;
(c)
če so izpolnjeni vsi naslednji pogoji:
(i)
sprememba je bila potrebna zaradi okoliščin, ki jih skrben naročnik ni mogel predvideti;
(ii)
sprememba ne spremeni splošne narave javnega naročila;
[…]
(e)
če spremembe ne glede na njihovo vrednost niso bistvene v smislu odstavka 4.
Naročniki, ki so spremenili javno naročilo v primerih iz točk (b) in (c) tega odstavka, v
Uradnem listu Evropske unije
o tem objavijo obvestilo. Taka obvestila vsebujejo informacije, določene v Prilogi XVI, in se objavijo v skladu s členom 71.
2.   Javna naročila se lahko prav tako spremenijo, ne da bi bilo treba preverjati, ali so izpolnjeni pogoji iz točk (a) do (d) odstavka 4 in ne da bi bil potreben nov postopek javnega naročanja v skladu s to direktivo, če je vrednost spremembe nižja od obeh naslednjih vrednosti:
(i)
mejnih vrednosti, določenih v členu 15, in
(ii)
10 % vrednosti prvotnega javnega naročila za storitve in blago oziroma 15 % vrednosti prvotnega naročila za gradnje.
Vendar sprememba ne sme spremeniti splošne narave pogodbe o izvedbi javnega naročila ali okvirnega sporazuma. Če je opravljenih več zaporednih sprememb, se vrednost oceni na podlagi kumulativne neto vrednosti zaporednih sprememb.
3.   Za namene izračuna cene iz odstavka 2 tega člena je posodobljena cena referenčna vrednost, če pogodba o izvedbi javnega naročila vsebuje določbo o indeksaciji.
4.   Sprememba pogodbe o izvedbi javnega naročila ali okvirnega sporazuma med njegovo veljavnostjo se šteje za bistveno v smislu točke (e) odstavka 1, če se zaradi te spremembe pogodba ali okvirni sporazum znatno razlikuje od prvotno oddanega javnega naročila ali prvotno sklenjenega sporazuma. Brez poseganja v odstavka 1 in 2 se sprememba v vsakem primeru šteje za bistveno, če je izpolnjen vsaj eden od naslednjih pogojev:
(a)
sprememba uvaja pogoje, ki bi, če bi bili del prvotnega postopka naročanja, omogočili udeležbo drugih kandidatov kot tistih, ki so bili prvotno izbrani, ali sprejem druge ponudbe kot tiste, ki je bila prvotno izbrana, ali pa bi k sodelovanju v postopku javnega naročanja pritegnili še druge udeležence;
(b)
sprememba spreminja ekonomsko ravnotežje pogodbe o izvedbi javnega naročila ali okvirnega sporazuma v korist izvajalca na način, ki ni bil predviden v prvotnem naročilu ali okvirnem sporazumu;
(c)
zaradi spremembe je znatno razširjen obseg pogodbe o izvedbi javnega naročila ali okvirnega sporazuma;
(d)
drug gospodarski subjekt zamenja izvajalca, ki mu je naročnik prvotno oddal naročilo, v primerih, ki niso navedeni v točki (d) odstavka 1.
5.   Za spremembe določb pogodbe o izvedbi javnega naročila blaga, gradenj ali storitev ali določb okvirnega sporazuma med njegovo veljavnostjo, ki niso navedene v odstavkih 1 in 2, je potreben nov postopek javnega naročanja v skladu s to direktivo.“
Madžarsko pravo
Člen 2(1) közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (zakon št. CXLIII o javnem naročanju; v nadaljevanju: zakon o javnem naročanju) določa:
„Naročnik mora med postopkom javnega naročanja skrbeti za lojalnost in preglednost konkurence in za javnost tega postopka, kar morajo gospodarski subjekti spoštovati.“
Člen 141 tega zakona, ki določa različne primere, v katerih lahko stranki pogodbo o javnem naročilu, ki jo skleneta, spremenita, v odstavku 8 določa:
„Pogodbo je mogoče spremeniti, razen v primerih, ki so predmet določb tega člena, le po izvedbi novega postopka oddaje javnega naročila. Če do spremembe pogodbe pride tako, da nezakonito razveljavi postopke oddaje javnega naročila, je sprememba nična na podlagi člena 137(1)(a).“
Člen 153(1) tega zakona določa:
„Közbeszerzési Hatóság Elnöke [(predsednik urada za javna naročila, Madžarska)] po uradni dolžnosti začne postopek pri [arbitražni komisiji]
[…]
(c)
če je glede na rezultate spremljanja, ki ga opravlja urad za javna naročila v skladu s členom 187(2)(j), ali celo brez opravljenega upravnega spremljanja verjetno, da je bil s spremembo ali izvedbo pogodbe kršen ta zakon, zlasti če je bila storjena kršitev vrste, navedene v členu 142(2).
[…]“
Člen 165 istega zakona določa:
„[…]
2.   V svoji odločbi [arbitražna komisija]
[…]
(d)
ugotovi kršitve in izvaja pravne posledice, določene v odstavku 3;
(e)
v primerih iz odstavka 6, ugotovi, da gre za kršitev, in naloži plačilo globe;
[…]
3.   Če z odločbo ugotovi kršitev, [arbitražna komisija]
[…]
(d)
lahko naloži globo subjektu ali osebi, ki stori kršitev, in osebi ali subjektu, ki je v pravnem razmerju s subjektom ali osebo, ki je odgovorna za kršitev, in ki je prav tako odgovorna za kršitev.
[…]
6.   [Arbitražna komisija] ugotovi kršitev in naloži globo, če je
(a)
postopek oddaje javnega naročila nezakonito razveljavljen zaradi kršitve;
[…]
(e)
predsednik urada za oddajo javnih naročil začel postopek po uradni dolžnosti [člena 153] in je arbitražna komisija ugotovila, da je bila storjena kršitev.
[…]“
Člen 176 zakona o javnem naročanju določa:
„1.   Če v vsebinski odločbi o zadevi [arbitražna komisija] ugotovi kršitev iz člena 137(1), začne postopek za ugotovitev neveljavnosti pogodbe in izvajanja pravnih posledic nezakonitosti.
[…]
4.   Če po postopku iz odstavka 1 sodišče ugotovi neveljavnost pogodbe iz razlogov iz člena 137(1), uporabi pravne posledice te neveljavnosti v skladu z določbami civilnega zakonika in tega zakona.
5.   Če sodišče na podlagi člena 137(3) ugotovi, da je pogodba o oddaji naročila veljavna, se naloži globa, katere znesek je glede na vse okoliščine posameznega primera največ 15 % vrednosti pogodbe. Če sodišče pri izvajanju pravnih posledic nezakonitosti naloži vračilo vrednosti storitve, ki niso bile plačane, mora naložiti globo, katere znesek je glede na vse okoliščine primera največ 10 % vrednosti pogodbe.
6.   Za postopek iz odstavka 1 je izključno pristojno upravno in delovno sodišče, ki v primeru iste kršitve pravil javnega naročanja uporabi upravni postopek iz člena 170. […]“
Člen 240(1) Polgári Törvénykönyvről szóló 1959. évi IV. törvény (zakon št. IV iz leta 1959 o civilnem zakoniku) določa:
„Razen izjem, določenih v uredbah, lahko stranke, če s tem soglašajo, spremenijo vsebino spora ali pravno naravo njihovih pogodb.“
Spor o glavni stvari in vprašanja za predhodno odločanje
Družba BKK, ki jo je ustanovila občina Budimpešta‑glavno mesto (Madžarska), opravlja dejavnosti javne službe na področju javnega prevoza v tem mestu.
Po koncu omejenega postopka javnega razpisa za proizvodnjo, prevoz, namestitev in upravljanje avtomatov za prodajo vozovnic je družba BKK kot naročnik 4. septembra 2013 z družbo T‑Systems, sklenila pogodbo v znesku 5.561.690.409 madžarskih forintov (HUF) (približno 18.500.000 EUR).
Stranki sta to pogodbo večkrat spremenili. Zlasti je družba BKK z aneksom z dne 13. julija 2017 družbi T‑Systems naročila, naj osrednji nadzorni sistem avtomatov za prodajo vozovnic dopolni z modulom programske opreme, ki bo omogočal spletno prodajo vozovnic.
Kasneje je bilo določeno, da znesek dodatne protidajatve, ki ustreza različnim pogodbenim aneksom, ne sme preseči zneska 2.530.195.870 HUF (približno 8.200.000 EUR).
Predsednik urada za javna naročila je 29. septembra 2017 na podlagi člena 153(1)(c) zakona o javnem naročanju po uradni dolžnosti proti pogodbenima strankama uvedel postopek zaradi kršitve med drugim člena 141(2) in (4)(b) in (c) tega zakona in je zato vložil predlog pri arbitražni komisiji.
Arbitražna komisija je menila, da bi moral biti za vsak aneks k pogodbi uveden nov postopek oddaje javnega naročila. Opozorila je, da morata obe stranki pogodbe spoštovati pogoje, ki jih določa zakon o javnem naročanju glede sprememb pogodb, kar pomeni, da če so se te določbe izvajale nezakonito, se šteje, da sta obe stranki storili kršitev.
Posledično je arbitražna komisija ocenila, da sta pogodbeni stranki z aneksi k pogodbi kršili zlasti določbe člena 141(8) zakona o javnem naročanju. Ob upoštevanju zlasti določb člena 165(3)(d) tega zakona je družbi BKK naložila globo v višini 80.000.000 HUF (približno 258.941 EUR) in družbi T‑Systems globo v višini 70.000.000 HUF (približno 226.573 EUR).
Družba T‑Systems je pri Fővárosi Törvényszék (sodišče v Budimpešti-glavno mesto, Madžarska) je vložila tožbo za ugotovitev, da ni storila kršitve, in za spremembo odločbe, s katero ji je bila naložena globa.
Družba T‑Systems meni, da mora naročnik izvesti postopek oddaje javnega naročila in da ponudnik ne more biti odgovoren za njegovo odločitev glede njegovih potreb na področju javnega naročanja. Zato je v obravnavanem primeru arbitražna komisija s tem, da ji je naložila posledice odločitev, ki jih je sprejela družba BKK, kršila načeli pravne varnosti in pravne države.
Družba T‑Systems meni, da je edini naslovnik pravne norme iz člena 141(8) zakona o javnem naročanju naročnik in da zato edino on lahko stori kršitev, ki jo ta določba sankcionira.
Družba T‑Systems meni, da naročnika vežejo zahteve po predvidljivosti in skrbnem ravnanju ter da se kršitev teh zahtev slednjemu lahko pripiše le, če sam predlaga spremembo pogodbe.
Družba BKK je pred predložitvenim sodiščem prav tako izpodbijala odločbo, s katero ji je bila naložena globa, in primarno zahtevala, da se odločba ponovno preuči ter ugotovi, da ni bilo kršitve zaradi sprememb pogodbe iz postopka v glavni stvari, in da se odpravi ta globa.
Arbitražna komisija predložitvenemu sodišču predlaga, naj ugotovi neveljavnost sprememb pogodbe iz postopka v glavni stvari, naj odredi, če meni, da je to potrebno, vrnitev pogodbe v stanje, kakršno je bilo pred temi spremembami, in naj zavrne predloge družb BKK in T‑Systems. Pojasnjuje, da je glede zadnje družbe ugotovila obstoj kršitve le glede pravnih norm, katerih naslovnica je, torej določb člena 141 zakona o javnem naročanju. Navaja, da določbe civilnega zakonika določajo, da je nujno, da obe stranki skupaj spremenita pogodbo, kar upravičuje preučitev, ali sta obe stranki kršili pravila glede spremembe pogodbe.
Predsednik urada za javna naročila meni, da je redna izvedba postopka oddaje javnega naročila naložena predvsem, ne pa izključno, naročniku. Poudarja, da ni redko, ko ponudnik javnega naročila predlaga spremembo pogodbe. Opozarja tudi na temeljno načelo civilnega prava, da je pogodbo mogoče spremeniti, le če pogodbeni stranki s tem soglašata.
Predložitveno sodišče opozarja, da je naročnik tisti, ki mora izvesti postopek oddaje javnega naročila.
Meni, da zaradi ohranitve kar najširše konkurence tudi po podpisu pogodbe, za kršitve pravnih razmerij med strankami veljajo stroge sankcije. Poudarja, da ta razmerja zaradi sklenitve pogodbe spadajo na področje civilnega prava.
Predložitveno sodišče meni, da iz določb člena 141 zakona o javnem naročanju izhaja, da če se pogodba lahko spremeni le v soglasju s strankami, je naročnik edini, na katerega se lahko nanaša kršitev pravil o javnem naročanju, ker se za naročnika uporablja ureditev
ratione personae
.
Navaja, da določbe nacionalne ureditve glede revizije ne določajo natančno, kateri so udeleženci postopka javnega naročanja, ki so lahko kaznovani. Pri določanju, kateri pravni subjekt je mogoče šteti za kršitelja pravila, pa bi bilo treba določiti, katera oseba je naslovnik določbe, ki je bila kršena. Meni, da se predvidena sankcija, ki je represivna in se mora uporabiti le za kršitelja, nanaša na osebo, ki mora voditi postopek oddaje naročila, in sicer na naročnika.
Predložitveno sodišče se sklicuje na več sodb madžarskih sodišč, iz katerih izhaja, da je bil naročnik ali gospodarski subjekt oproščen plačila naložene globe, med drugim zaradi dejstva, da ni bil odgovoren za izvedbo postopka oddaje naročila.
Predložitveno sodišče navaja, da na podlagi okoliščine, da je izbrani ponudnik za naročilo naslovnik določb zakona o javnem naročanju glede spremembe pogodb, ni mogoče ugotoviti, da ima slednji z vidika prava javnega naročanja enako odgovornost, kot jo ima naročnik.
Meni, da se odgovornost pogodbenih strank lahko sicer izpodbija z vidika tega prava, vendar jima je treba zagotoviti možnost, da predložita dokaze, na podlagi katerih se lahko razjasni njuna udeležba pri spremembi zadevne pogodbe in pri storitvi morebitne kršitve.
V teh okoliščinah je Fővárosi Törvényszék (sodišče v Budimpešti‑glavno mesto) prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja:
„1.
Ali člena 41(1) in 47 [Listine], uvodne izjave 10, 29, 107, 109 in 111 ter člena 1(2) in 72 Direktive [2014/24] nasprotujejo nacionalnemu predpisu ali določbi oziroma praksi razlage in uporabe tega nacionalnega predpisa ali določbe, ki ob upoštevanju pogodbenega pravnega razmerja med pogodbenima strankama določa, da ni samo naročnik storil kršitve s tem, da je nezakonito opustil izvedbo postopka javnega naročanja, s čimer naj bi kršil določbe o spremembi pogodb, in s tem, da ni upošteval določb, ki urejajo spremembo pogodb, temveč je to kršitev storil tudi ponudnik, ki je z naročnikom sklenil pogodbo, ker nezakonita sprememba pogodb zahteva skupno ravnanje strank?
2.
V primeru nikalnega odgovora na prvo vprašanje: ali ob upoštevanju členov 41(1) in 47 [Listine] ter uvodnih izjav 10, 29, 107, 109 in 111 ter členov 1(2) in 72 Direktive [2014/24], uvodne izjave 19, 20 in 21 Direktive [2007/66] ter člena 2e(2) direktiv [89/665] in [92/13] z enako vsebino nasprotujejo nacionalnemu predpisu ali določbi oziroma praksi razlage in uporabe tega predpisa ali določbe, ki dopušča, da se tudi ponudniku, ki sklene pogodbo z naročnikom, naloži sankcija (globa) – ki ni le skrajšanje veljavnosti pogodbe – zaradi nezakonite opustitve izvedbe postopka javnega naročanja in zaradi neupoštevanja določb o spremembi pogodb?
3.
V primeru nikalnega odgovora na prvi dve vprašanji predložitveno sodišče prosi Sodišče, naj ga usmeri tudi v zvezi s tem, ali za določitev višine sankcije (globe) zadostuje okoliščina, da obstaja pogodbeno pravno razmerje med strankama, ne da bi se preučila ravnanje in prispevek strank k spremembi pogodbe.“
Vprašanja za predhodno odločanje
Uvodne ugotovitve
Predložitveno sodišče meni, da je rešitev spora v postopu v glavni stvari odvisna od tega, ali Listina in direktive 89/665, 92/13, 2007/66 in 2014/24 nasprotujejo nacionalni ureditvi, ki v okviru revizijskega postopka, ki ga po uradni dolžnosti začne nadzorni organ, dopušča, da se kršitev pripiše in da se globa ne naloži le naročniku, ampak tudi izbranemu ponudniku, če je bila ob spremembi te pogodbe med njenim izvajanjem uporaba pravil za oddajo javnega naročila nezakonito zavrnjena.
Na prvem mestu, ugotoviti je treba, da določbe Listine pri pojasnilu predložitvenemu sodišču glede zadeve v glavni stvari niso upoštevne.
Na eni strani je iz člena 41 Listine namreč jasno razvidno, da ta člen ni naslovljen na države članice, temveč le na institucije, organe, urade in agencije Unije (sodba z dne 26. marca 2020, HUNGEOD in drugi,
C‑496/18 in C‑497/18
,
EU:C:2020:240
, točka
in navedena sodna praksa).
Na drugi strani je treba glede člena 47 Listine, na katerega se prav tako sklicuje predložitveno sodišče, spomniti, da morajo države članice, kadar določajo podrobnosti postopka s pravnimi sredstvi, namenjenimi zagotavljanju varstva pravic, ki jih pravo Unije zagotavlja kandidatom in ponudnikom, ki so oškodovani z odločbami naročnikov, nadzorovati, da niso kršene pravice, ki jih posameznikom zagotavlja pravo Unije, zlasti pravica do učinkovitega pravnega sredstva in do dostopa do nepristranskega sodišča iz tega člena 47 Listine (sodba z dne 26. marca 2020, HUNGEOD in drugi,
C‑496/18 in C‑497/18
,
EU:C:2020:240
, točka
ter navedena sodna praksa).
Iz nobenega elementa iz spisa, s katerim razpolaga Sodišče, ne izhaja, da bi bila zaradi postopka, po katerem se globa v primeru nezakonite spremembe pogodbe o oddaji javnega naročila med njenim izvajanjem ne naloži le naročniku, ampak tudi izbranemu ponudniku, kršena pravica do učinkovitega pravnega sredstva ali pravica do dostopa do nepristranskega sodišča.
Na drugem mestu, opozoriti je treba, da mora Sodišče v skladu z ustaljeno sodno prakso v okviru postopka sodelovanja med nacionalnimi sodišči in Sodiščem iz člena 267 PDEU nacionalnemu sodišču podati koristen odgovor, ki mu omogoča rešitev spora, o katerem odloča. Zato mora Sodišče po potrebi preoblikovati predložena vprašanja. Poleg tega lahko Sodišče upošteva določbe prava Unije, na katere se nacionalno sodišče v vprašanju ni sklicevalo (sodbi z dne 12. decembra 1990, SARPP,
C‑241/89
,
EU:C:1990:459
, točka
, in z dne 8. junija 2017, Medisanus,
C‑296/15
,
EU:C:2017:431
, točka
).
Ker se v obravnavanem primeru zadevno naročilo iz postopka v glavni stvari nanaša na proizvodnjo, prevoz, namestitev in upravljanje avtomatov za prodajo vozovnic, se lahko uporabi Direktiva 2014/25 in ne Direktiva 2014/24, kar pa mora vseeno preveriti predložitveno sodišče.
Za koristen odgovor predložitvenemu sodišču je treba zato upoštevati uvodne izjave 12, 113, 115 in 117 ter člena 1(2) in 89 Direktive 2014/25, ki so enake uvodnim izjavam in določbam Direktive 2014/24, ki so navedene v predlogu za sprejetje predhodne odločbe.
V teh okoliščinah je treba šteti, da predložitveno sodišče s prvim in drugim vprašanjem sprašuje, ali člen 2e(2) Direktive 89/665, člen 2e(2) Direktive 92/13, uvodne izjave od 19 do 21 Direktive 2007/66, uvodne izjave 12, 113, 115 in 117 ter člena 1(2) in 89 Direktive 2014/25 nasprotujejo nacionalni ureditvi, ki v okviru revizijskega postopka, ki ga je nadzorni organ uvedel po uradni dolžnosti, dopušča, da se kršitev pripiše in globa naloži ne le naročniku, ampak tudi izbranemu ponudniku naročila, če je bila ob spremembi te pogodbe med njenim izvajanjem uporaba pravil oddaje javnega naročila nezakonito zavrnjena, in s tretjim vprašanjem, ali je treba v primeru nikalnega odgovora na prvi dve vprašanji znesek globe, ki se naloži zaradi nezakonite spremembe pogodbe o oddaji javnega naročila, sklenjene med naročnikom in izbranim ponudnikom, določiti ob upoštevanju zgolj obstoja pogodbenega razmerja med tema strankama oziroma ali je nujno, da se upošteva vedenje obeh strank.
Prvo in drugo vprašanje
Predložitveno sodišče s prvim in drugim vprašanjem sprašuje, ali je treba člen 2e(2) Direktive 89/665, člen 2e(2) Direktive 92/13, uvodne izjave od 19 do 21 Direktive 2007/66, uvodne izjave 12, 113, 115 in 117 ter člena 1(2) in 89 Direktive 2014/25 razlagati tako, da nasprotujejo nacionalni ureditvi, ki v okviru revizijskega postopka, ki ga je nadzorni organ začel po uradni dolžnosti, dopušča, da se kršitev pripiše in globa naloži ne le naročniku, ampak tudi izbranemu ponudniku, če je bila ob spremembi te pogodbe med njenim izvajanjem uporaba pravil oddaje javnega naročila nezakonito zavrnjena.
Na prvem mestu, poudariti je treba, da se direktivi 89/665 in 92/13 res omejujeta na določitev, da države članice zagotovijo, da so revizijski postopki na voljo vsaj vsem osebam, ki imajo ali so imele interes za dodelitev določenega javnega naročila in ki jim je z domnevno kršitvijo nastala škoda ali bi jim lahko nastala škoda (sodba z dne 26. marca 2020, HUNGEOD in drugi,
C‑496/18 in C‑497/18
,
EU:C:2020:240
, točka
).
Cilj določb teh direktiv, ki so namenjene zaščiti gospodarskih subjektov pred samovoljnim ravnanjem naročnikov, je namreč, da se v vseh državah članicah zagotovi obstoj učinkovitih pravnih sredstev, da se zagotovi učinkovita uporaba pravil Unije o javnih naročilih, zlasti na stopnji, ko bi se kršitve še lahko odpravile (sodba z dne 26. marca 2020, HUNGEOD in drugi,
C‑496/18 in C‑497/18
,
EU:C:2020:240
, točka
).
S tega vidika člen 2e Direktive 89/665 in člen 2e Direktive 92/13, katerih besedilo je enako, nalagata državam članicam, da v primeru kršitev nekaterih določb teh direktiv predvidijo neveljavnost naročila ali alternativne kazni, ki je lahko odreditev globe za naročnika.
Vendar ni mogoče šteti – čeprav direktivi 89/665 in 92/13 določata, da mora biti revizija na voljo podjetjem, ki imajo ali so imela interes za dodelitev določenega javnega naročila in ki jim je z domnevno kršitvijo nastala škoda ali bi jim lahko nastala škoda – da ti direktivi pomenita popolno harmonizacijo in da tako določata vse revizijske postopke, ki so mogoči na področju javnih naročil (sodba z dne 26. marca 2020, HUNGEOD in drugi,
C‑496/18 in C‑497/18
,
EU:C:2020:240
, točka
).
Iz tega izhaja, da se člen 2e Direktive 89/665 in člen 2e Direktive 92/13 nanašata le na revizije, ki jih predlagajo podjetja, ki imajo ali ki so imela interes za dodelitev določenega javnega naročila in ki jim je z domnevno kršitvijo nastala škoda ali bi jim lahko nastala škoda.
V teh okoliščinah ta člena ne bi mogla preprečiti niti tega, da lahko nadzorni organ po uradni dolžnosti začne revizijski postopek, niti tega, da se kršitev zaradi spremembe pogodbe o oddaji javnega naročila med njenim izvajanjem ob kršitvi pravil oddaje javnega naročila ne pripiše le naročniku, ampak tudi izbranemu ponudniku, in posledično, da se sankcija v obliki globe naloži tako naročniku kot izbranemu ponudniku.
Uvodne izjave od 19 do 21 Direktive 2007/66, s katero sta bila v direktivi 89/665 in 92/13 vključena ta člena 2e, nikakor ne morejo ovreči take razlage.
Na drugem mestu, niti iz člena 1(2) Direktive 2014/25, ki opredeljuje stvarno in osebno področje uporabe te direktive, niti iz uvodne izjave 12 te direktive, ki v utemeljitev te določbe med drugim pojasnjuje pojem „naročnik“, ni mogoče sklepati, da se pravna pravila, ki jih določa ta direktiva, ne nanašajo na izbrane ponudnike javnih naročil.
Na eni strani namreč iz člena 1(2) Direktive 2014/25 izhaja, da javno naročanje pomeni pridobitev blaga, gradenj ali storitev od enega ali več naročnikov od gospodarskih subjektov, ki so jih ti naročniki po tem, ko so ti subjekti sodelovali na javnem razpisu ali oddali javno naročilo, izbrali. Iz tega izhaja, da izraz „gospodarski subjekti“, ki je bil uporabljen v tej določbi, nujno zajema izbrane ponudnike javnih naročil.
Na drugi strani, člen 89 Direktive 2014/25, naslovljen „Spremembe pogodb o izvedbi javnih naročil med njihovo veljavnostjo“, iz poglavja IV o izvedbi naročila, ki spada pod naslov II te direktive, potrjuje, da se ta direktiva uporablja za izbrane ponudnike javnih naročil.
Ta člen namreč v odstavkih 1 in 2 določa različne primere, v katerih lahko javno naročilo med njegovo veljavnostjo spremenijo pogodbene stranke, in sicer naročnik in izbrani ponudnik brez novega postopka javnega naročanja, ne glede na to, ali je bila ta sprememba objavljena v
Uradnem listu Evropske unije
.
Člen 89(5) te direktive tako določa, da je novi postopek javnega naročanja obvezen za spremembe določb pogodbe o izvedbi javnega naročila, razen za tiste, ki niso navedene v odstavkih 1 in 2 tega člena. Iz tega izhaja, da se novi postopek javnega naročanja zahteva za spremembe, ki imajo bistveno drugačne lastnosti kot prvotno javno naročilo in torej izkazujejo željo strank po ponovnem pogajanju glede bistvenih pogojev tega naročila (glej po analogiji sodbi z dne 19. junija 2008, pressetext Nachrichtenagentur,
C‑454/06
,
EU:C:2008:351
, točka
, in z dne 29. aprila 2010, Komisija/Nemčija,
C‑160/08
,
EU:C:2010:230
, točka
).
Vendar pa člen 89(5) te direktive ne določa posledic, ki jih morajo nacionalni organi izpeljati na podlagi okoliščine, da je bilo javno naročilo med njegovim izvajanjem bistveno spremenjeno brez izvedbe novega postopka javnega naročanja.
Poleg tega je treba navesti, da uvodne izjave 113, 115 in 117 Direktive 2014/25, ki jih navaja predložitveno sodišče, v zvezi s tem ne podajajo nikakršnega pojasnila, pri čemer je v uvodni izjavi 113 sicer navedeno, da bistvene spremembe javnega naročila med njegovim izvajanjem kažejo na to, da se nameravajo pogodbene stranke ponovno pogajati o ključnih določilih ali pogojih.
Iz zgoraj navedenega izhaja, da niti člen 1(2) niti člen 89 Direktive 2014/25 ne vodita k popolni harmonizaciji, zato nobena od teh določb ne more preprečiti tega, da se v okviru revizijskega postopka, ki ga je začel nadzorni organ po uradni dolžnosti, kršitev, ki je nastala zaradi spremembe pogodbe o oddaji javnega naročila med njenim izvajanjem, ne pripiše le naročniku, ampak tudi izbranemu ponudniku za to naročilo, in posledično, da se slednjemu naloži sankcija v obliki globe.
Iz tega tudi izhaja, da če je v nacionalni ureditvi določen revizijski postopek, ki ga je začel nadzorni organ po uradni dolžnosti, in ki se zaključi s tem, da se izbranemu ponudniku javnega naročila pripiše kršitev zaradi nezakonite spremembe tega naročila med njegovim izvajanjem in se mu zato naloži globa, mora biti ta postopek v skladu s pravom Unije, če tako naročilo spada v stvarno področje uporabe direktiv o javnem naročanju, bodisi od začetka ali pa po njegovi nezakoniti spremembi.
V takem revizijskem postopku po uradni dolžnosti je treba torej spoštovati pravo Unije, vključno z njegovimi splošnimi načeli.
Glede na zgoraj navedeno je treba na prvo in na drugo vprašanje odgovoriti, da je treba člen 2e(2) Direktive 89/665, člen 2e(2) Direktive 92/13, uvodne izjave od do 21 Direktive 2007/66, uvodne izjave 12, 113, 115 in 117 ter člen 1(2) in člen 89 Direktive 2014/25 razlagati tako, da ne nasprotujejo nacionalni ureditvi, ki v okviru revizijskega postopka, ki ga je začel nadzorni organ po uradni dolžnosti, dopušča, da se kršitev pripiše in posledično globa naloži ne le naročniku, ampak tudi izbranemu ponudniku za naročilo v primerih, v katerih je bila ob spremembi pogodbe o javnem naročilu med njenim izvajanjem uporaba pravil za oddajo javnih naročil nezakonito zavrnjena. Če pa tako možnost določa nacionalna ureditev, mora revizijski postopek spoštovati pravo Unije, vključno s splošnimi načeli tega prava, če zadevno javno naročilo spada na stvarno področje uporabe direktiv o javnem naročanju, od začetka ali pa po njegovi nezakoniti spremembi.
Tretje vprašanje
Predložitveno sodišče s tretjim vprašanjem sprašuje, ali je treba v primeru nikalnega odgovora na prvo in drugo vprašanje znesek globe, ki je bila naložena zaradi nezakonite spremembe pogodbe o javnem naročilu, sklenjene med naročnikom in izbranim ponudnikom, določiti ob upoštevanju le obstoja pogodbenega razmerja med tema strankama, na podlagi katerega bi morali za spremembo pogodbe o javnem naročilu, ki ju zavezuje, delovati skupaj, ali pa je treba upoštevati vedenje vsake stranke posebej.
Kot izhaja iz točke 65 te sodbe, če je v nacionalni ureditvi določen revizijski postopek, ki ga nadzorni organ začne po uradni dolžnosti in po katerem se izbranemu ponudniku javnega naročila pripiše kršitev zaradi nezakonite spremembe tega javnega naročila med njegovo veljavnostjo in mu nato naloži globa, mora biti ta v skladu s pravom Unije, in sicer od začetka ali pa po njegovi nezakoniti spremembi.
Glede na obseg tretjega vprašanja je torej nujno, da se določijo zahteve, ki izhajajo iz načela sorazmernosti in ki jih je treba spoštovati, kadar je treba v okviru revizijskega postopka po uradni dolžnosti določiti znesek globe, ki se naloži izbranemu ponudniku javnega naročila.
Spomniti je treba, da v skladu z načelom sorazmernosti, ki je splošno načelo prava Unije, pravila, ki so jih določile države članice ali naročniki v okviru uporabe direktiv za javno naročanje ne smejo preseči tistega, kar je potrebno za dosego ciljev iz teh direktiv (glej v tem smislu sodbi z dne 8. februarja 2018, Lloyd’s of London,
C‑144/17
,
EU:C:2018:78
, točka
, in z dne 30. januarja 2020, Tim,
C‑395/18
,
EU:C:2020:58
, točka
).
Čeprav mora v obravnavanem primeru predložitveno sodišče presoditi, ali je znesek globe, ki je bila naložena družbi T‑Systems, sorazmeren s cilji zakona o javnem naročanju, nadzorni organ ali predložitveno sodišče takega zneska ne more določiti tako, da upošteva le okoliščino, da morata stranki na podlagi njunega pogodbenega razmerja, ki ju zavezuje, za spremembo njune pogodbe o javnem naročilu delovati skupaj. Ta znesek je namreč treba določiti glede na vedenje ali ukrepanje strank zadevne pogodbe o javnem naročilu v obdobju, v katerem sta jo nameravali spremeniti.
Zlasti bi bilo treba glede izbranega ponudnika upoštevati dejstvo, da je bil pobudnik za spremembo pogodbe oziroma je predlagal ali celo zahteval od naročnika, da se za prilagoditev potrebam, ki zahtevajo spremembo te pogodbe, ne izvede postopek javnega naročanja.
Nasprotno pa znesek globe, ki je bila naložena temu ponudniku, ne sme biti odvisen od okoliščine, da za spremembo pogodbe ni bilo postopka javnega naročanja, saj o izvedbi takega postopka odloča le naročnik.
Posledično je treba na tretje vprašanje odgovoriti, da je treba znesek globe, ki je bila naložena zaradi nezakonite spremembe pogodbe o javnem naročilu, sklenjene med naročnikom in izbranim ponudnikom, določiti ob upoštevanju ravnanj vsake od teh strank.
Stroški
Ker je ta postopek za stranke v postopku v glavni stvari ena od stopenj v postopku pred predložitvenim sodiščem, to odloči o stroških. Stroški za predložitev stališč Sodišču, ki niso stroški omenjenih strank, se ne povrnejo.

Iz teh razlogov je Sodišče (četrti senat) razsodilo:

1.
Člen 2e(2) Direktive Sveta z dne 21. decembra 1989 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje (89/665/EGS), kakor je bila spremenjena z Direktivo 2007/66/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 11. decembra 2007, člen 2e(2) Direktive Sveta 92/13/EGS z dne 25. februarja 1992 o uskladitvi zakonov in drugih predpisov o uporabi pravil Skupnosti za oddajo javnih naročil podjetij na vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem področju, kakor je bila spremenjena z Direktivo 2007/66, uvodne izjave od 19 do 21 Direktive 2007/66, uvodne izjave 12, 113, 115 in 117, člen 1(2) in člen 89 Direktive 2014/25/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju naročnikov, ki opravljajo dejavnosti v vodnem, energetskem in prometnem sektorju ter sektorju poštnih storitev, ter o razveljavitvi Direktive 2004/17/ES je treba razlagati tako razlagati tako, da ne nasprotujejo nacionalni ureditvi, ki v okviru revizijskega postopka, ki ga je nadzorni organ začel po uradni dolžnosti, dopušča, da se kršitev pripiše in posledično globa naloži ne le naročniku ampak tudi izbranemu ponudniku za naročilo v primerih, v katerih je bila ob spremembi pogodbe o javnem naročilu med njenim izvajanjem uporaba pravil za oddajo javnih naročil nezakonito zavrnjena. Če pa tako možnost določa nacionalna ureditev, mora revizijski postopek spoštovati pravo Unije, vključno s splošnimi načeli tega prava, če zadevno javno naročilo spada v stvarno področje uporabe direktiv o javnem naročanju, od začetka ali pa po njegovi nezakoniti spremembi.

2.
Znesek globe, ki je bila naložena zaradi nezakonite spremembe pogodbe o javnem naročilu, sklenjene med naročnikom in izbranim ponudnikom, je treba določiti ob upoštevanju ravnanj vsake teh strank.

Podpisi
(
*1
)	Jezik postopka: madžarščina.