CELEX: 62019CJ0263
Procedimiento prejudicial
Contratos públicos
Adjudicación de contratos públicos
Directiva 2014/24/UE
Artículos 1, apartado 2, y 72
Directiva 2014/25/UE
Artículos 1, apartado 2, y 89
Procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos de suministros y de obras
Directiva 89/665/CEE
Artículo 2 sexies, apartado 2
Procedimientos de formalización de contratos de las entidades que operen en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones
Directiva 92/13/CEE
Artículo 2 sexies, apartado 2
Modificaciones de un contrato celebrado al término de un procedimiento de licitación pública
Omisión de un nuevo procedimiento de licitación
Multas impuestas al poder adjudicador y al adjudicatario del contrato
Principio de proporcionalidad

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto, en esencia, la interpretación de los artículos 1, apartado 2, y 72 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (
DO 2014, L 94, p. 65
), del artículo 2
sexies
, apartado 2, de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras (
DO 1989, L 395, p. 33
), en su versión modificada por la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007 (
DO 2007, L 335, p. 31
) (en lo sucesivo, «Directiva 89/665»), del artículo 2
sexies
, apartado 2, de la Directiva 92/13/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1992, relativa a la coordinación de los disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de las normas comunitarias en los procedimientos de formalización de contratos de las entidades que operen en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones (
DO 1992, L 76, p. 14
), en su versión modificada por la Directiva 2007/66 (en lo sucesivo, «Directiva 92/13»), y de los artículos 41 y 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta»).
Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre, por un lado, T-Systems Magyarország Zrt. (en lo sucesivo, «T-Systems») y BKK Budapesti Közlekedési Központ Zrt. (en lo sucesivo, «BKK») y, por otro, la Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság (Comisión arbitral en materia de contratación pública de la Oficina de contratos públicos, Hungría; en lo sucesivo, «Comisión arbitral»), relativo a las multas que se impusieron a las primeras por modificar, durante su ejecución, el contrato que las vinculaba sin recurrir a nuevos procedimientos de licitación pública.
Marco jurídico
Derecho de la Unión
Directiva 89/665
El artículo 2
sexies
de la Directiva 89/665, titulado «Infracciones de la presente Directiva y sanciones alternativas», dispone:
«1.   En caso de infracción del artículo 1, apartado 5, del artículo 2, apartado 3, o del artículo 2
bis
, apartado 2, que no esté cubierta por el artículo 2
quinquies
, apartado 1, letra b), los Estados miembros dispondrán la ineficacia del contrato de conformidad con el artículo 2
quinquies
, apartados 1 a 3, o sanciones alternativas. Los Estados miembros podrán disponer que el órgano de recurso independiente del poder adjudicador decida, tras haber examinado todos los aspectos pertinentes, si el contrato ha de considerarse ineficaz o si han de aplicarse sanciones alternativas.
2.   Dichas sanciones alternativas deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias. Consistirán en:
–
la imposición de multas al poder adjudicador, o
–
la reducción de la duración del contrato.
Los Estados miembros podrán otorgar al órgano de recurso amplias facultades discrecionales para apreciar todos los factores pertinentes, entre ellos la gravedad de la infracción, el comportamiento del poder adjudicador y, en los casos a que se refiere el artículo 2
quinquies
, apartado 2, la medida en que el contrato sigue vigente.
La concesión de una indemnización por daños y perjuicios no constituye una sanción adecuada a los efectos del presente apartado.»
Directiva 92/13
Las disposiciones del artículo 2
sexies
de la Directiva 92/13, titulado «Infracciones de la presente Directiva y sanciones alternativas», están redactadas en términos idénticos a los de las disposiciones del artículo 2
sexies
de la Directiva 89/665.
Directiva 2007/66
Los considerandos 19 a 21 de la Directiva 2007/66 indican lo siguiente:
«(19)
En el caso de otros incumplimientos de requisitos formales, los Estados miembros podrían considerar inapropiado el principio de ineficacia. En estos casos, los Estados miembros deben disponer de flexibilidad para imponer sanciones alternativas. Estas deben limitarse a la imposición de multas que deben pagarse a un órgano independiente del poder adjudicador o entidad contratante, o a una reducción de la duración del contrato. Corresponde a los Estados miembros determinar los detalles de las sanciones alternativas y de las normas de su aplicación.
(20)
La presente Directiva no debe excluir la aplicación de sanciones más estrictas con arreglo a la legislación nacional.
(21)
El objetivo que se persigue al establecer los Estados miembros la normativa por la que se garantice que un contrato no produzca efectos, es que los derechos y las obligaciones de las partes del contrato dejen de ser de obligado cumplimiento y ejecución. Las consecuencias que se deriven de la ineficacia de un contrato deben quedar reguladas por la legislación nacional. Por tanto, la legislación nacional puede, por ejemplo, establecer la anulación de todas las obligaciones contractuales con efectos retroactivos (
ex tunc
) o limitarse a prever la anulación de aquellas obligaciones aún por ejecutar (
ex nunc
). Esto no debe implicar la falta de sanciones rigurosas si las obligaciones derivadas de un contrato se han cumplido ya parcial o casi totalmente. En estos casos, los Estados miembros deben prever también sanciones alternativas, teniendo en cuenta en qué medida el contrato sigue estando en vigor de conformidad con el Derecho interno. De manera análoga, la legislación nacional determina las consecuencias relativas a la posible recuperación de cualquier importe ya abonado, así como todas las demás formas de restitución posible, incluida la restitución del valor cuando la restitución del bien no sea posible.»
Directiva 2014/24
Los considerandos 10, 29, 107, 109 y 111 de la Directiva 2014/24 tienen el siguiente tenor:
«(10)
El concepto de “poderes adjudicadores”, y en particular el de “organismos de derecho público”, han sido examinados de forma reiterada en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Para dejar claro que el ámbito de aplicación
ratione personae
de la presente Directiva no debe sufrir modificaciones, procede mantener la definición en la que se basaba el Tribunal e incorporar determinadas aclaraciones que se encuentran en dicha jurisprudencia como clave para comprender la propia definición sin intención de alterar la interpretación del concepto tal como ha sido elaborada por la jurisprudencia. […]
[…]
(29)
Es conveniente recordar que la presente Directiva solo se aplica a los poderes adjudicadores de Estados miembros. […]
[…]
(107)
Es preciso aclarar las condiciones en las que la modificación de un contrato durante su ejecución exige un nuevo procedimiento de contratación, teniendo en cuenta la correspondiente jurisprudencia del [Tribunal de Justicia]. Es obligatorio un nuevo procedimiento de contratación cuando se introducen en el contrato inicial cambios fundamentales, en particular referidos al ámbito de aplicación y al contenido de los derechos y obligaciones mutuos de las partes, incluida la distribución de los derechos de propiedad intelectual e industrial. Tales cambios demuestran la intención de las partes de renegociar condiciones esenciales de dicho contrato. En concreto, así sucede si las condiciones modificadas habrían influido en el resultado del procedimiento, en caso de que hubieran formado parte del procedimiento inicial.
En todo momento debe ser posible introducir modificaciones en el contrato que representen un cambio menor de su valor hasta un determinado valor sin que sea necesario seguir un nuevo procedimiento de contratación. Para ello, con el fin de garantizar la seguridad jurídica, la presente Directiva debe prever umbrales
de minimis
, por debajo de los cuales no sea necesario un nuevo procedimiento de adjudicación. Las modificaciones del contrato por encima de dichos umbrales deberían ser posibles sin la necesidad de seguir un nuevo procedimiento de contratación, en la medida en que cumplan las correspondientes condiciones establecidas en la presente Directiva.
[…]
(109)
Los poderes adjudicadores pueden encontrarse con circunstancias ajenas que no podían prever cuando adjudicaron la concesión, en particular si la ejecución del contrato se extiende durante un largo período de tiempo. En este caso, hace falta cierto grado de flexibilidad para adaptar el contrato a esas circunstancias sin necesidad de un nuevo procedimiento de contratación. […]
[…]
(111)
En cada contrato, los poderes adjudicadores deben tener la posibilidad de prever modificaciones por medio de cláusulas de revisión o de opción, aunque tales cláusulas no deben proporcionarles una discrecionalidad ilimitada. Así pues, la Directiva debe establecer en qué medida pueden preverse modificaciones en el contrato inicial. […]»
El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2014/24 establece:
«A efectos de la presente Directiva, se entenderá por contratación la adquisición mediante un contrato público, de obras, suministros o servicios por uno o varios poderes adjudicadores a los operadores económicos elegidos por dichos poderes adjudicadores, con independencia de que las obras, los suministros o los servicios estén o no destinados a un fin público.»
El título II de la Directiva 2014/24, con la rúbrica «Normas aplicables a los contratos públicos», incluye, en particular, un capítulo IV, relativo a la «ejecución del contrato», en el que figuran los artículos 70 a 73 de dicha Directiva. El artículo 72, titulado a su vez «Modificación de los contratos durante su vigencia», dispone:
«1.   Los contratos y los acuerdos marco podrán modificarse sin necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de contratación de conformidad con la presente Directiva en cualquiera de los casos siguientes:
a)
cuando las modificaciones, con independencia de su valor pecuniario, estuvieran ya previstas en los pliegos iniciales de la contratación, en cláusulas de revisión claras, precisas e inequívocas, entre las que puede haber cláusulas de revisión de precios u opciones. Dichas cláusulas determinarán el alcance y la naturaleza de las posibles modificaciones u opciones, así como las condiciones en que pueden utilizarse. No contemplarán modificaciones u opciones que puedan alterar la naturaleza global del contrato o del acuerdo marco;
b)
para obras, servicios o suministros adicionales, a cargo del contratista original, que resulten necesarias y que no estuviesen incluidas en la contratación original, a condición de que cambiar de contratista:
i)
no sea factible por razones económicas o técnicas tales como requisitos de intercambiabilidad o interoperatividad con el equipo existente, con servicios o con instalaciones adquiridos en el marco del procedimiento de contratación inicial, y
ii)
genere inconvenientes significativos o un aumento sustancial de costes para el poder adjudicador.
No obstante, el incremento del precio resultante de la modificación del contrato no excederá del 50 % del valor del contrato inicial. En caso de que se introduzcan varias modificaciones sucesivas, esta limitación se aplicará al valor de cada una de las modificaciones. Estas modificaciones consecutivas no deberán tener por objeto eludir las disposiciones de la presente Directiva;
c)
cuando se cumplan todas las condiciones siguientes:
i)
que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que un poder adjudicador diligente no hubiera podido prever,
ii)
que la modificación no altere la naturaleza global del contrato,
iii)
que el incremento del precio resultante de la modificación del contrato no exceda del 50 % del valor del contrato o acuerdo marco inicial. En caso de que se introduzcan varias modificaciones sucesivas, esta limitación se aplicará al valor de cada una de las modificaciones. Estas modificaciones consecutivas no deberán tener por objeto eludir las disposiciones de la presente Directiva;
[…]
e)
cuando las modificaciones, con independencia de su valor, no sean sustanciales a los efectos del apartado 4.
Los poderes adjudicadores que hayan modificado un contrato en los casos previstos en las letras b) y c) del presente apartado publicarán un anuncio al respecto en el
Diario Oficial de la Unión Europea
. Este anuncio contendrá la información establecida en el anexo V, parte G, y se publicará de conformidad con el artículo 51.
2.   Por otra parte, también se podrá modificar un contrato sin necesidad de comprobar si se cumplen o no las condiciones enunciadas en el apartado 4, letras a) a d), y sin que sea preciso iniciar un nuevo procedimiento de contratación de conformidad con la presente Directiva si el valor de la modificación es inferior a los dos valores siguientes:
i)
los umbrales indicados en el artículo 4, y
ii)
el 10 % del valor inicial del contrato en el caso de los contratos de servicios o de suministros, y el 15 % del valor del contrato inicial en el caso de los contratos de obras.
Sin embargo, la modificación no podrá alterar la naturaleza global del contrato o acuerdo marco. Cuando se efectúen varias modificaciones sucesivas, el valor se calculará sobre la base del valor neto acumulado de las sucesivas modificaciones.
[…]
5.   Será prescriptivo iniciar un nuevo procedimiento de contratación de conformidad con la presente Directiva para introducir en las disposiciones de un contrato público o un acuerdo marco, durante su período de vigencia, modificaciones distintas de las previstas en los apartados 1 y 2.»
Directiva 2014/25/UE
A tenor de los considerandos 12, 113, 115 y 117 de la Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE (
DO 2014, L 94, p. 243
):
«(12)
El concepto de “poderes adjudicadores”, y en particular el de “organismos de derecho público”, han sido examinados de forma reiterada en la jurisprudencia del [Tribunal de Justicia]. Para dejar claro que el ámbito de aplicación
ratione personae
de la presente Directiva no debe sufrir modificaciones, procede mantener la definición en la que se basaba el Tribunal de Justicia e incorporar determinadas aclaraciones que se encuentran en dicha jurisprudencia como clave para comprender la propia definición sin intención de alterar la interpretación del concepto tal como ha sido elaborada por la jurisprudencia.
[…]
(113)
Es preciso aclarar las condiciones en las que la modificación de un contrato durante su ejecución exige un nuevo procedimiento de contratación, teniendo en cuenta la jurisprudencia pertinente del [Tribunal de Justicia]. Es obligatorio un nuevo procedimiento de contratación cuando se introducen en el contrato inicial cambios fundamentales, en particular referidos al ámbito de aplicación y al contenido de los derechos y obligaciones mutuos de las partes, incluida la distribución de los derechos de propiedad intelectual e industrial. Tales cambios demuestran la intención de las partes de renegociar condiciones esenciales de dicho contrato. En concreto, así sucede si las condiciones modificadas habrían influido en el resultado del procedimiento, en caso de que hubieran formado parte del procedimiento inicial.
En todo momento debe ser posible introducir modificaciones en el contrato que representen un cambio menor de su valor hasta un determinado valor sin que sea necesario seguir un nuevo procedimiento de contratación. Para ello, con el fin de garantizar la seguridad jurídica, la presente Directiva debe prever umbrales
de minimis
, por debajo de los cuales no sea necesario un nuevo procedimiento de adjudicación. Las modificaciones del contrato por encima de dichos umbrales deberían ser posibles sin la necesidad de seguir un nuevo procedimiento de contratación, en la medida en que cumplan las correspondientes condiciones establecidas en la presente Directiva.
[…]
(115)
Las entidades adjudicadoras pueden encontrarse con circunstancias ajenas que no podían prever cuando adjudicaron el contrato, en particular si la ejecución del contrato abarca un largo período de tiempo. En este caso, hace falta cierto grado de flexibilidad para adaptar el contrato a esas circunstancias, sin necesidad de un nuevo procedimiento de contratación. […]
[…]
(117)
En cada contrato, las entidades adjudicadoras deben tener la posibilidad de prever modificaciones por medio de cláusulas de revisión o de opción, aunque tales cláusulas no deben proporcionarles una discrecionalidad ilimitada. Así pues, la Directiva debe establecer en qué medida pueden preverse modificaciones en el contrato inicial. […]»
El artículo 1, apartado 2, de esta Directiva, tiene el siguiente tenor:
«A efectos de la presente Directiva, se entenderá por contratación la adquisición mediante un contrato de suministro, obras o servicios, por una o varias entidades adjudicadoras, a los operadores económicos elegidos por dichas entidades adjudicadoras, a condición de que las obras, los suministros o los servicios estén destinados a la realización de una de las actividades contempladas en los artículos 8 a 14.»
El título II de la Directiva 2014/25, titulado «Normas aplicables a los contratos», incluye, en particular, un capítulo IV, relativo a la «ejecución del contrato», en el que figuran los artículos 87 a 90 de dicha Directiva. El artículo 89, titulado a su vez «Modificación de los contratos durante su vigencia», dispone:
«1.   Los contratos y los acuerdos marco podrán modificarse sin necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de contratación de conformidad con la presente Directiva en cualquiera de los casos siguientes:
a)
cuando las modificaciones, con independencia de su valor pecuniario, estuvieran ya previstas en los pliegos iniciales de la contratación, en cláusulas de revisión claras, precisas e inequívocas, entre las que puede haber cláusulas de revisión de precios u opciones. Estas cláusulas determinarán el alcance y la naturaleza de las posibles modificaciones u opciones, así como las condiciones en que pueden utilizarse. No contemplarán modificaciones u opciones que puedan alterar la naturaleza global del contrato o del acuerdo marco;
b)
para obras, servicios o suministros adicionales, a cargo del contratista original, con independencia de su valor, que no estuviesen incluidas en la contratación inicial, a condición de que cambiar de contratista:
i)
no sea factible por razones económicas o técnicas tales como requisitos de intercambiabilidad o interoperatividad con el equipo existente, programas informáticos, servicios o instalaciones adquiridos en el marco del procedimiento de contratación inicial, y
ii)
genere inconvenientes significativos o un aumento sustancial de costes para la entidad adjudicadora;
c)
cuando se cumplan todas las condiciones siguientes:
i)
que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que una entidad adjudicadora diligente no podría prever,
ii)
que la modificación no altere la naturaleza global del contrato,
[…]
e)
cuando las modificaciones, con independencia de su valor, no sean sustanciales a los efectos del apartado 4.
Las entidades adjudicadoras que hayan modificado un contrato en los casos previstos en las letras b) y c) deberán publicar un anuncio al respecto en el
Diario Oficial de la Unión Europea
. Este anuncio deberá contener la información establecida en el anexo XVI y se publicará de conformidad con el artículo 71.
2.   Por otra parte, también se podrá modificar un contrato sin necesidad de comprobar si se cumplen o no las condiciones enunciadas en el apartado 4, letras a) a d), y sin que sea preciso iniciar un nuevo procedimiento de contratación de conformidad con la presente Directiva si el valor de la modificación es inferior a los dos valores siguientes:
i)
los umbrales indicados en el artículo 15, y
ii)
el 10 % del valor inicial del contrato en el caso de los contratos de servicios o de suministros, y el 15 % del valor del contrato inicial en el caso de los contratos de obras.
Sin embargo, la modificación no podrá alterar la naturaleza global del contrato o acuerdo marco. Cuando se efectúen varias modificaciones sucesivas, el valor se calculará sobre la base del valor neto acumulado de las sucesivas modificaciones.
3.   A efectos del cálculo del precio al que se hace referencia en el apartado 2, el precio actualizado será el valor de referencia si el contrato incluye una cláusula de indexación.
4.   Una modificación de un contrato o acuerdo marco durante su período de vigencia se considerará sustancial a efectos del apartado 1, letra e), cuando tenga como resultado un contrato o acuerdo marco de naturaleza materialmente diferente a la del celebrado en un principio. En cualquier caso, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1 y 2, una modificación se considerará sustancial cuando se cumpla alguna de las condiciones siguientes:
a)
que la modificación introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento de contratación inicial, habrían permitido la selección de candidatos distintos de los seleccionados inicialmente o la aceptación de una oferta distinta a la aceptada inicialmente o habrían atraído a más participantes en el procedimiento de contratación;
b)
que la modificación altere el equilibrio económico del contrato o del acuerdo marco en beneficio del contratista de una manera que no estaba prevista en el contrato o acuerdo marco inicial;
c)
que la modificación amplíe de forma importante el ámbito del contrato o del acuerdo marco;
d)
que el contratista inicialmente designado como adjudicatario por la entidad adjudicadora sea sustituido por un nuevo contratista en circunstancias distintas de las previstas en el apartado 1, letra d).
5.   Será prescriptivo iniciar un nuevo procedimiento de contratación de conformidad con la presente Directiva para introducir en las disposiciones de un contrato de obras, suministro o servicios, o de un acuerdo marco, durante su período de vigencia, modificaciones distintas de las previstas en los apartados 1 y 2.»
Derecho húngaro
El artículo 2, apartado 1, de la a közbeszerzésekről szóló 2015. évi XLIII. törvény (Ley CXLIII de 2015 de Contratación Pública; en lo sucesivo, «Ley de Contratación Pública») establece:
«El poder adjudicador deberá velar por la lealtad y transparencia de la competencia en el procedimiento de licitación y por el carácter público de dicho procedimiento, que el operador económico deberá respetar.»
El artículo 141 de dicha Ley, que establece los diferentes supuestos en los que las partes de un contrato público pueden modificarlo, dispone en su apartado 8:
«Salvo en los supuestos previstos en el presente artículo, el contrato solo podrá ser modificado tras la organización de un nuevo procedimiento de licitación. Si la modificación del contrato se produce con omisión ilícita del procedimiento de licitación pública, la modificación será nula en virtud del artículo 137, apartado 1, letra a).»
El artículo 153, apartado 1, de la mencionada Ley señala:
«El Közbeszerzési Hatóság Elnöke [(Presidente de la Oficina de contratos públicos, Hungría)] tomará la iniciativa de incoar el procedimiento de oficio ante la [Comisión arbitral]
[…]
c) cuando resulte verosímil, a la vista del resultado del control efectuado por la Oficina de contratos públicos con arreglo al artículo 187, apartado 2, letra j), o incluso sin haberse llevado a cabo dicho control administrativo, que la modificación o ejecución del contrato se haya realizado infringiendo la presente ley, en particular si se ha cometido la infracción prevista en el artículo 142, apartado 2.
[…]»
A tenor del artículo 165 de la misma Ley:
«[…]
(2)   En su decisión, la [Comisión arbitral]
[…]
d) declarará que se ha cometido una infracción y aplicará las consecuencias jurídicas previstas en el apartado 3;
e) en los supuestos contemplados en el apartado 6, declarará la existencia de la infracción e impondrá una multa;
[…]
(3)   Si en su decisión constata una infracción, la [Comisión arbitral]
[…]
d) podrá imponer en su resolución una multa a la entidad o persona infractora, así como a la persona o entidad que tenga una relación jurídica con la persona o entidad responsable de la infracción y que sea también responsable de la infracción.
[…]
(6)   La [Comisión arbitral] declarará la existencia de una infracción e impondrá una multa cuando:
a) el procedimiento de licitación se haya omitido ilícitamente como consecuencia de la infracción;
[…]
e) el Presidente de la Oficina de contratos públicos haya incoado el procedimiento de oficio [del artículo 153] y la Comisión arbitral haya declarado que se cometió una infracción.
[…]»
El artículo 176 de la Ley de Contratación Pública dispone:
«(1)   Si, en su decisión sobre el fondo del asunto, la [Comisión arbitral] declara una infracción de las contempladas en el artículo 137, apartado 1, iniciará un procedimiento contencioso destinado a que se declare la invalidez del contrato y se apliquen las consecuencias jurídicas de la ilegalidad.
[…]
(4)   Si, al término del procedimiento contencioso al que se refiere el apartado 1, el juez declara la invalidez del contrato por las causas previstas en el artículo 137, apartado 1, extraerá las consecuencias jurídicas de dicha invalidez con arreglo a lo dispuesto en el Código Civil y en la presente Ley.
(5)   Si el juez declara válido, en virtud del artículo 137, apartado 3, el contrato celebrado al término del procedimiento de licitación, deberá imponer una multa cuyo importe, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso concreto, ascenderá como máximo al 15 % del valor del contrato. Si, al extraer las consecuencias jurídicas de la ilegalidad, el juez ordena el reembolso del contravalor del servicio que queda sin contrapartida, estará obligado a imponer una multa cuyo importe, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso concreto, ascenderá como máximo al 10 % del valor del contrato.
(6)   El procedimiento contencioso al que se refiere el apartado 1 será competencia exclusiva del juez de lo contencioso-administrativo y de lo social que, en caso de una misma infracción de las normas de adjudicación de los contratos públicos, aplique el procedimiento contencioso-administrativo previsto en el artículo 170. […]»
El artículo 240, apartado 1, de la a Polgári Törvénykönyvről szóló 1959. évi IV. törvény (Ley IV de 1959, por la que se aprueba el Código Civil) tiene el siguiente tenor:
«Salvo disposición legal en contrario, las partes podrán, de común acuerdo, modificar el contenido del contrato o la naturaleza jurídica de los compromisos que hayan asumido.»
Litigio principal y cuestiones prejudiciales
BKK, sociedad creada por el ayuntamiento de la capital de Hungría, ejerce la actividad de operador de los servicios de transporte público en dicha ciudad.
Al término de un procedimiento negociado de licitación relativo a la fabricación, el transporte, la instalación y la explotación de máquinas expendedoras de billetes, BKK, en su condición de poder adjudicador, celebró el 4 de septiembre de 2013 con T-Systems un contrato por un importe de 5561690409 forintos húngaros (HUF) (aproximadamente 18500000 euros).
Las partes modificaron este contrato en varias ocasiones. En particular, mediante una modificación de 13 de julio de 2017, BKK ordenó a T-Systems que completara el sistema central de control de las máquinas expendedoras de billetes mediante un módulo de software que hiciera posible la compra por Internet.
Posteriormente, se estipuló que el valor de la contraprestación adicional correspondiente a las diferentes modificaciones contractuales no podría superar la cantidad de 2530195870 HUF (aproximadamente 8200000 euros).
El 29 de septiembre de 2017, el Presidente de la Oficina de contratos públicos incoó de oficio ante la Comisión arbitral un procedimiento contra las partes contratantes, con arreglo al artículo 153, apartado 1, letra c), de la Ley de Contratación Pública, por infracción, en particular, del artículo 141, apartados 2 y 4, letras b) y c), de dicha Ley.
La Comisión arbitral consideró que cada una de las modificaciones del contrato debería haber sido objeto de un nuevo procedimiento de licitación pública. Recordó que el cumplimiento de los requisitos establecidos por el Derecho de contratación pública en materia de modificación de contratos se exige a las dos partes del contrato, lo que implica que, si estas han aplicado ilegalmente dichas disposiciones, debe considerarse que cada una de ellas ha cometido una infracción.
En consecuencia, la Comisión arbitral estimó que, mediante las modificaciones contractuales, las partes del contrato habían infringido, en particular, lo dispuesto en el artículo 141, apartado 8, de la Ley de Contratación Pública. Teniendo en cuenta especialmente lo dispuesto en el artículo 165, apartado 3, letra d), de dicha Ley, impuso una multa de 80000000 HUF (aproximadamente 258941 euros) a BKK y una multa de 70000000 HUF (aproximadamente 226573 euros) a T-Systems.
Esta interpuso un recurso ante el Fővárosi Törvényszék (Tribunal General de la Capital, Hungría) por el que solicitaba que se declarara que no había cometido infracción alguna y, en consecuencia, que se modificara la resolución que le había impuesto una multa.
T-Systems considera que la obligación de convocar un procedimiento de licitación pública corresponde al poder adjudicador y que no puede hacerse responsable al adjudicatario de una decisión que dicho poder ha adoptado acerca de sus necesidades en materia de contratación pública. Así, en el caso de autos, al hacerle responsable de las consecuencias de las decisiones adoptadas por BKK, la Comisión arbitral vulneró los principios de seguridad jurídica y del Estado de Derecho.
T-Systems considera que el poder adjudicador es el único destinatario de la norma jurídica que figura en el artículo 141, apartado 8, de la Ley de Contratación Pública y que, por esta razón, solo este puede cometer la infracción sancionada por esa disposición.
T-Systems considera que los requisitos de previsibilidad y de diligencia se imponen al poder adjudicador y que el incumplimiento de tales requisitos solo se le puede imputar a él cuando toma la iniciativa de modificar un contrato.
BKK impugnó también ante el órgano jurisdiccional remitente la resolución por la que se le imponía una multa, solicitando, principalmente, que se revisara dicha resolución, se declarara que no había cometido una infracción como consecuencia de las modificaciones del contrato controvertido en el litigio principal y se anulara dicha multa.
La Comisión arbitral solicita al órgano jurisdiccional remitente que declare la invalidez de las modificaciones introducidas en el contrato controvertido en el litigio principal, que ordene, si lo considera necesario, el restablecimiento de la situación anterior a dicho contrato y que desestime las pretensiones de BKK y de T-Systems. Señala que, respecto a esta última sociedad, solo constató la existencia de una infracción por la violación de las normas jurídicas de las que era destinataria, es decir, el artículo 141 de la Ley de Contratación Pública. Sostiene que las disposiciones del Código Civil establecen que es necesario que ambas partes actúen conjuntamente para que se produzca una modificación de un contrato, lo que justifica que se examine la infracción de las normas relativas a la modificación del contrato respecto a ambas partes.
El Presidente de la Oficina de contratos públicos estima, por su parte, que la tramitación regular del procedimiento de licitación pública incumbe, ante todo, pero no exclusivamente, al poder adjudicador. Subraya que no es raro que el adjudicatario de un contrato público tome la iniciativa de modificar un contrato. También menciona el principio fundamental del Derecho civil de que la modificación del contrato presupone la voluntad concordante de las partes interesadas.
El órgano jurisdiccional remitente recuerda que corresponde al poder adjudicador organizar un procedimiento de licitación pública.
Considera que, con el fin de preservar la mayor competencia posible, incluso después de la firma del contrato, se imponen sanciones severas a las actuaciones ilícitas derivadas de la relación jurídica entre las partes. Precisa que estas relaciones están comprendidas en el ámbito del Derecho civil como consecuencia de la celebración del contrato.
En su opinión, de lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley de Contratación Pública se desprende que, si bien la modificación de un contrato solo puede producirse de común acuerdo entre las partes, el poder adjudicador es el único que puede verse afectado por una infracción de las normas en materia de contratos públicos, en la medida en que esté comprendido en el ámbito de aplicación subjetivo de la normativa.
El órgano jurisdiccional remitente indica que las disposiciones de la normativa nacional en materia de recursos no especifican cuáles son los participantes en el procedimiento de licitación que pueden ser sancionados. Añade que, para dilucidar qué sujeto de Derecho ha de considerarse infractor de una norma, es preciso determinar quién es el destinatario de la disposición infringida. Estima que la sanción prevista, que es de carácter represivo y debe aplicarse únicamente al autor de la infracción, se refiere a la persona obligada a convocar un procedimiento de licitación, es decir, la entidad adjudicadora.
El órgano jurisdiccional remitente se remite a varias sentencias de tribunales húngaros de las que se desprende que el poder adjudicador o el operador económico quedaron dispensados del pago de la multa impuesta, principalmente debido a que este último no era responsable de la organización del procedimiento de licitación.
Asimismo, indica que la circunstancia de que el adjudicatario de un contrato sea destinatario de las disposiciones de la Ley de Contratación Pública relativas a la modificación de los contratos no permite que se le atribuya una responsabilidad idéntica a la que recae sobre el poder adjudicador desde el punto de vista de la normativa en materia de contratación pública.
Considera que, si puede cuestionarse la responsabilidad de las partes contractuales desde el punto de vista de esa normativa, debe garantizarse que tienen la posibilidad de presentar pruebas que puedan aclarar su participación en la modificación del contrato de que se trate y en la comisión de la posible infracción.
Dadas estas circunstancias, el Fővárosi Törvényszék (Tribunal General de la Capital) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1)
¿Se oponen los artículos 41, apartado 1, y 47 de la [Carta], y lo dispuesto en los considerandos 10, 29, 107, 109 y 111 y en los artículos 1, apartado 2, y 72 de la Directiva [2014/24], a una norma nacional o a una práctica de interpretación y aplicación de esa norma que, teniendo en cuenta la relación jurídica contractual entre las partes contratantes, establece que no solo la entidad adjudicadora ha cometido una infracción por omisión ilícita de licitación pública, vulnerando supuestamente las normas relativas a la modificación de contratos, y por inobservancia de las disposiciones que regulan la modificación de los contratos, sino que también la ha cometido el adjudicatario que ha celebrado con ella un contrato, sobre la base de que la modificación ilegal de los contratos requiere la actuación conjunta de las partes?
2)
En caso de respuesta negativa a la primera cuestión, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 41, apartado 1, y 47 de la [Carta], y lo dispuesto en los considerandos 10, 29, 107, 109 y 111 y en los artículos 1, apartado 2, y 72 de la Directiva [2014/24], ¿se oponen los considerandos 19, 20 y 21 de la Directiva [2007/66/CE] y los artículos 2
sexies
, apartado 2, de las Directivas [89/665] y [92/13], de idéntico contenido, a una norma nacional o a una práctica de interpretación y aplicación de esa norma que permite que también se aplique al adjudicatario que celebra el contrato con la entidad adjudicadora una sanción (multa) —distinta de la reducción de la vigencia temporal del contrato— por omisión ilícita de licitación pública y por inobservancia de las disposiciones relativas a la modificación de contratos[?]
3)
En caso de respuesta negativa a las dos primeras cuestiones, el tribunal remitente solicita al Tribunal de Justicia de la Unión Europea que le oriente también acerca de si es suficiente, para determinar la cuantía de la sanción (multa), la circunstancia de que exista una relación jurídica contractual entre las partes, sin que se hayan examinado la actuación y la contribución de las partes que han llevado a la modificación del contrato.»
Sobre las cuestiones prejudiciales
Observaciones preliminares
Según el órgano jurisdiccional remitente, la resolución del litigio principal depende de si la Carta y las Directivas 89/665, 92/13, 2007/66 y 2014/24 se oponen a una normativa nacional que, en un procedimiento de recurso incoado de oficio por una autoridad de control, permite imputar una infracción e imponer una multa no solo al poder adjudicador sino también al adjudicatario de un contrato público, en el supuesto de que, con ocasión de la modificación del contrato durante su ejecución, se hayan eludido irregularmente las normas de licitación pública.
En primer lugar, procede señalar que las disposiciones de la Carta no son pertinentes para proporcionar una aclaración al órgano jurisdiccional remitente en el litigio principal.
En efecto, por una parte, del tenor del artículo 41 de la Carta resulta con claridad que este va dirigido no a los Estados miembros, sino únicamente a las instituciones, órganos y organismos de la Unión (sentencia de 26 de marzo de 2020, HUNGEOD y otros,
C‑496/18 y C‑497/18
,
EU:C:2020:240
, apartado
y jurisprudencia citada).
Por otra parte, en lo que atañe al artículo 47 de la Carta, también invocado por el órgano jurisdiccional remitente, debe recordarse que, al establecer la regulación procesal de los recursos judiciales destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los candidatos y licitadores perjudicados por las decisiones de los poderes adjudicadores, los Estados miembros deben velar por que no se menoscaben los derechos conferidos a los particulares por el Derecho de la Unión, en particular el derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial, consagrado en el artículo 47 de la Carta (sentencia de 26 de marzo de 2020, HUNGEOD y otros,
C‑496/18 y C‑497/18
,
EU:C:2020:240
, apartado
y jurisprudencia citada).
Pues bien, de ningún dato de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia se desprende que el procedimiento al término del que, en caso de modificación ilegal de un contrato público durante su ejecución, se impone una multa no solo a la entidad adjudicadora sino también al adjudicatario del contrato tenga por efecto menoscabar el derecho a la tutela judicial efectiva o el derecho a un juez imparcial.
En segundo lugar, debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia, en el procedimiento de cooperación entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia establecido por el artículo 267 TFUE, corresponde a este último proporcionar al juez nacional una respuesta útil que le permita dirimir el litigio del que conoce. Desde este punto de vista, corresponde al Tribunal de Justicia reformular, en su caso, las cuestiones prejudiciales que se le han planteado. Además, el Tribunal de Justicia puede verse obligado a tomar en consideración normas del Derecho de la Unión a las que el juez nacional no se haya referido en el enunciado de su cuestión (sentencias de 12 de diciembre de 1990, SARPP,
C‑241/89
,
EU:C:1990:459
, apartado
, y de 8 de junio de 2017, Medisanus,
C‑296/15
,
EU:C:2017:431
, apartado
).
En el caso de autos, dado que el contrato controvertido en el litigio principal tenía por objeto la fabricación, el transporte, la instalación y la explotación de máquinas expendedoras de billetes, es la Directiva 2014/25 y no la Directiva 2014/24 la que ha de aplicarse, extremo que, no obstante, corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente.
Por consiguiente, para dar una respuesta útil a dicho órgano jurisdiccional, deben tenerse en cuenta los considerandos 12, 113, 115 y 117, así como los artículos 1, apartado 2, y 89 de la Directiva 2014/25, que se corresponden, en esta última Directiva, con los considerandos y las disposiciones de la Directiva 2014/24 invocados en la petición de decisión prejudicial.
En estas circunstancias, ha de entenderse que el órgano jurisdiccional remitente pregunta, mediante sus cuestiones prejudiciales primera y segunda, si el artículo 2
sexies
, apartado 2, de la Directiva 89/665, el artículo 2
sexies
, apartado 2, de la Directiva 92/13, los considerandos 19 a 21 de la Directiva 2007/66, los considerandos 12, 113, 115 y 117, el artículo 1, apartado 2, y el artículo 89 de la Directiva 2014/25 se oponen a una normativa nacional que, en un procedimiento de recurso incoado de oficio por una autoridad de control, permite imputar una infracción e imponer una multa no solo al poder adjudicador sino también al adjudicatario del contrato en el supuesto de que, con ocasión de la modificación del contrato durante su ejecución, se hayan eludido irregularmente las normas de licitación pública, y, mediante su tercera cuestión prejudicial, si, en caso de respuesta negativa a las cuestiones prejudiciales primera y segunda, la cuantía de la multa que sanciona la modificación ilegal del contrato público celebrado entre el poder adjudicador y el adjudicatario del contrato debe determinarse teniendo en cuenta la mera existencia de la relación contractual entre las partes o si es necesario tomar en consideración la actuación de cada una de las partes.
Sobre las cuestiones prejudiciales primera y segunda
Mediante sus cuestiones prejudiciales primera y segunda, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si el artículo 2
sexies
, apartado 2, de la Directiva 89/665, el artículo 2
sexies
, apartado 2, de la Directiva 92/13, los considerandos 19 a 21 de la Directiva 2007/66, los considerandos 12, 113, 115 y 117, el artículo 1, apartado 2, y el artículo 89 de la Directiva 2014/25 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que, en un procedimiento de recurso incoado de oficio por una autoridad de control, permite imputar una infracción e imponer una multa no solo al poder adjudicador sino también al adjudicatario del contrato en el supuesto de que, con ocasión de la modificación del contrato durante su ejecución, se hayan eludido irregularmente las normas de licitación pública.
En primer lugar, ha de subrayarse que, ciertamente, las Directivas 89/665 y 92/13 se limitan a establecer que los Estados miembros velarán por que se ofrezca acceso a procedimientos de recurso, como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción (sentencia de 26 de marzo de 2020, HUNGEOD y otros,
C‑496/18 y C‑497/18
,
EU:C:2020:240
, apartado
).
En efecto, las disposiciones de estas Directivas están destinadas a proteger a los operadores económicos contra la arbitrariedad del poder adjudicador y tienen por objeto garantizar la existencia, en todos los Estados miembros, de vías de recurso eficaces, para garantizar la aplicación efectiva de las normas de la Unión en materia de adjudicación de contratos públicos, en particular en una fase en que las infracciones aún pueden subsanarse (sentencia de 26 de marzo de 2020, HUNGEOD y otros,
C‑496/18 y C‑497/18
,
EU:C:2020:240
, apartado
).
Desde esta perspectiva, el artículo 2
sexies
de la Directiva 89/665 y el artículo 2
sexies
de la Directiva 92/13, que están redactados en los mismos términos, obligan a los Estados miembros a prever, en caso de infracción de determinadas disposiciones de estas Directivas, bien la ineficacia del contrato, bien sanciones alternativas que pueden consistir en la imposición de sanciones económicas al poder adjudicador.
Sin embargo, si bien las Directivas 89/665 y 92/13 exigen la existencia de vías de recurso a disposición de empresas que tengan o hayan tenido interés en obtener un determinado contrato y que se hayan visto o puedan verse perjudicadas por una presunta infracción, no puede considerarse que lleven a cabo una armonización completa ni que, por tanto, contemplen todas las vías de recurso posibles en materia de contratación pública (sentencia de 26 de marzo de 2020, HUNGEOD y otros,
C‑496/18 y C‑497/18
,
EU:C:2020:240
, apartado
).
De ello se deduce que el artículo 2
sexies
de la Directiva 89/665 y el artículo 2
sexies
de la Directiva 92/13 solo se refieren a los recursos interpuestos por empresas que tengan o hayan tenido interés en obtener un determinado contrato y que se hayan visto o puedan verse perjudicadas por una presunta infracción.
Por consiguiente, estos artículos no pueden impedir que una autoridad de control incoe de oficio un procedimiento de recurso ni que una infracción relativa a la modificación de un contrato público durante su ejecución contraviniendo las normas de licitación pública pueda imputarse no solo al poder adjudicador sino también al adjudicatario del contrato y, en consecuencia, que se imponga una sanción en forma de multa tanto al poder adjudicador como al adjudicatario.
Por lo demás, los considerandos 19 a 21 de la Directiva 2007/66, que introdujeron los artículos 2
sexies
en las Directivas 89/665 y 92/13, no desvirtúan en modo alguno esta interpretación.
En segundo lugar, no cabe deducir ni del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2014/25, que delimita el ámbito de aplicación tanto material como personal de esta, ni del considerando 12 de dicha Directiva, el cual, en apoyo de esa disposición, precisa, en particular, el concepto de «poder adjudicador», que los adjudicatarios de contratos públicos no son los destinatarios de las normas jurídicas que establece la citada Directiva.
En efecto, por una parte, a tenor del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2014/25, se entenderá por contratación la adquisición mediante un contrato de suministro, obras o servicios, por una o varias entidades adjudicadoras, a los operadores económicos que, después de haber presentado su candidatura u oferta, hayan sido elegidos por dichas entidades. De ello se deduce que la expresión «operadores económicos» utilizada en esta disposición incluye necesariamente a los adjudicatarios de contratos públicos.
Por otra parte, el artículo 89 de la Directiva 2014/25, titulado «Modificación de los contratos durante su vigencia» y que forma parte del capítulo IV, relativo a la ejecución del contrato, del título II de dicha Directiva, confirma la aplicabilidad de la Directiva a los adjudicatarios de contratos.
En efecto, este artículo enumera, en sus apartados 1 y 2, los diferentes supuestos en los que un contrato vigente puede ser modificado por las partes contratantes, es decir, el poder adjudicador y el adjudicatario, sin recurrir a un nuevo procedimiento de licitación, con independencia de que dicha modificación dé lugar o no a la publicación de un anuncio en el
Diario Oficial de la Unión Europea
.
En cuanto al artículo 89, apartado 5, de dicha Directiva, este obliga a organizar un nuevo procedimiento de licitación para introducir en las disposiciones de un contrato público modificaciones distintas de las previstas en los apartados 1 y 2 de ese artículo. De ello se deduce que es necesario organizar un nuevo procedimiento de licitación para las modificaciones que presenten características sustancialmente diferentes de las del contrato inicial y que, por consiguiente, puedan demostrar la voluntad de las partes de volver a negociar los aspectos esenciales de dicho contrato (véanse, por analogía, las sentencias de 19 de junio de 2008, pressetext Nachrichtenagentur,
C‑454/06
,
EU:C:2008:351
, apartado
, y de 29 de abril de 2010, Comisión/Alemania,
C‑160/08
,
EU:C:2010:230
, apartado
).
Sin embargo, el artículo 89, apartado 5, de dicha Directiva no prevé las consecuencias que deben extraerse para las autoridades nacionales de la circunstancia de que un contrato público en vigor haya sido modificado de manera sustancial sin recurrir a un nuevo procedimiento de licitación.
Además, es preciso señalar que los considerandos 113, 115 y 117 de la Directiva 2014/25, mencionados por el órgano jurisdiccional remitente, no aportan ninguna aclaración al respecto, y que el considerando 113 señala, por otra parte, que las modificaciones sustanciales de un contrato público durante su ejecución demuestran la intención de las partes de dicho contrato de renegociar condiciones esenciales.
De lo anterior se desprende que, puesto que ni el artículo 1, apartado 2, ni el artículo 89 de la Directiva 2014/25 llevan a cabo una armonización completa, ninguna de estas dos disposiciones puede oponerse a que, en un procedimiento de recurso incoado de oficio por una autoridad de control, una infracción constituida por la modificación de un contrato público durante su ejecución infringiendo las normas de adjudicación de contratos públicos se impute no solo al poder adjudicador sino también al adjudicatario de ese contrato y, por consiguiente, a que se imponga a este último una sanción en forma de multa.
No es menos cierto que, cuando está previsto por una normativa nacional, un procedimiento de recurso incoado de oficio por una autoridad de control que lleva a imputar al adjudicatario de un contrato público una infracción como consecuencia de la modificación ilegal de dicho contrato durante su ejecución y, por tanto, a imponerle una multa, debe ser conforme con el Derecho de la Unión en la medida en que el propio contrato esté comprendido en el ámbito de aplicación material de las Directivas sobre contratación pública, ya sea
ab initio
o a raíz de su modificación ilegal.
Por consiguiente, tal procedimiento de recurso de oficio debe respetar el Derecho de la Unión, incluidos los principios generales de este.
Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera y segunda que el artículo 2
sexies
, apartado 2, de la Directiva 89/665, el artículo 2
sexies
, apartado 2, de la Directiva 92/13, los considerandos 19 a 21 de la Directiva 2007/66 y los considerandos 12, 113, 115 y 117, el artículo 1, apartado 2, y el artículo 89 de la Directiva 2014/25 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que, en un procedimiento de recurso incoado de oficio por una autoridad de control, permite imputar una infracción e imponer una multa no solo al poder adjudicador sino también al adjudicatario del contrato en el supuesto de que, con ocasión de la modificación de un contrato público durante su ejecución, se hayan eludido irregularmente las normas de licitación pública. No obstante, cuando tal posibilidad esté prevista por la normativa nacional, el procedimiento de recurso debe respetar el Derecho de la Unión, incluidos los principios generales de este, en la medida en que el propio contrato público de que se trate esté comprendido en el ámbito de aplicación material de las Directivas sobre contratación pública, ya sea
ab initio
o a raíz de su modificación ilegal.
Sobre la tercera cuestión prejudicial
Mediante su tercera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si, en caso de respuesta negativa a las cuestiones prejudiciales primera y segunda, la cuantía de la multa que sanciona la modificación ilegal de un contrato público celebrado entre el poder adjudicador y el adjudicatario del contrato debe determinarse teniendo en cuenta la mera existencia de la relación contractual entre las partes, en virtud de la cual deben actuar conjuntamente para modificar el contrato público que las vincula, o si es necesario tomar en consideración la actuación de cada una de las partes.
Como se desprende del apartado 65 de la presente sentencia, cuando está previsto por una normativa nacional, un procedimiento de recurso incoado de oficio por una autoridad de control que lleva a imputar al adjudicatario de un contrato público una infracción por modificación ilegal de dicho contrato durante su ejecución y, por tanto, a imponerle una multa, debe ser conforme con el Derecho de la Unión en la medida en que ese contrato esté comprendido en el ámbito de aplicación material de las Directivas sobre contratación pública, ya sea
ab initio
o a raíz de su modificación ilegal.
Habida cuenta del alcance de la tercera cuestión prejudicial, es necesario determinar las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad que deben respetarse cuando, en un procedimiento de recurso de oficio, ha de fijarse la cuantía de la multa impuesta al adjudicatario del contrato público.
Procede recordar que, conforme al principio de proporcionalidad, que constituye un principio general del Derecho de la Unión, las normas establecidas por los Estados miembros o los poderes adjudicadores en el contexto de la aplicación de las Directivas sobre contratación pública no debe ir más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos perseguidos por esas Directivas (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de febrero de 2018, Lloyd’s of London,
C‑144/17
,
EU:C:2018:78
, apartado
, y de 30 de enero de 2020, Tim,
C‑395/18
,
EU:C:2020:58
, apartado
).
En el presente asunto, si bien corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar si la cuantía de la multa impuesta a T-Systems es proporcionada a los objetivos de la Ley de contratación pública, ni la autoridad de control ni el órgano jurisdiccional remitente pueden fijar tal importe limitándose a tomar en consideración la mera circunstancia de que, en virtud de la relación contractual que las vincula, las partes deben actuar conjuntamente para que se modifique el contrato público. En efecto, dicha cuantía debe fijarse en relación con el comportamiento o las actuaciones de las partes del contrato público de que se trate durante el período en el que proyectaban modificarlo.
Por lo que respecta, más concretamente, al adjudicatario, podrá tenerse en cuenta, en particular, el hecho de que haya tomado la iniciativa de proponer la modificación del contrato o de que haya sugerido, o incluso exigido, al poder adjudicador que no organizara un procedimiento de licitación para responder a las necesidades que requerían modificar el contrato.
En cambio, la cuantía de la multa impuesta al adjudicatario no puede depender de la circunstancia de que no se recurriera a un procedimiento de licitación para modificar el contrato, puesto que la decisión de recurrir a tal procedimiento únicamente forma parte de las prerrogativas del poder adjudicador.
Por consiguiente, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que la cuantía de la multa que sanciona la modificación ilegal de un contrato público celebrado entre un poder adjudicador y un adjudicatario debe determinarse tomando en consideración la actuación de cada una de las partes.
Costas
Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional remitente, corresponde a este resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:

1)
El artículo 2
sexies
, apartado 2, de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, en su versión modificada por la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, el artículo 2
sexies
, apartado 2, de la Directiva 92/13/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1992, relativa a la coordinación de los disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de las normas comunitarias en los procedimientos de formalización de contratos de las entidades que operen en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones, en su versión modificada por la Directiva 2007/66, los considerandos 19 a 21 de la Directiva 2007/66, y los considerandos 12, 113, 115 y 117, el artículo 1, apartado 2, y el artículo 89 de la Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que, en un procedimiento de recurso incoado de oficio por una autoridad de control, permite imputar una infracción e imponer una multa no solo al poder adjudicador sino también al adjudicatario del contrato en el supuesto de que, con ocasión de la modificación de un contrato público durante su ejecución, se hayan eludido irregularmente las normas de licitación pública. No obstante, cuando tal posibilidad esté prevista por la normativa nacional, el procedimiento de recurso debe respetar el Derecho de la Unión, incluidos los principios generales de este, en la medida en que el propio contrato público de que se trate esté comprendido en el ámbito de aplicación material de las Directivas sobre contratación pública, ya sea
ab initio
o a raíz de su modificación ilegal.

2)
La cuantía de la multa que sanciona la modificación ilegal de un contrato público celebrado entre un poder adjudicador y un adjudicatario debe determinarse tomando en consideración la actuación de cada una de las partes.

Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: húngaro.