CELEX: 62017CJ0668
Pourvoi
Marque de l’Union européenne
Procédure de déchéance
Marque verbale Boswelan
Usage sérieux
Absence
Utilisation de la marque dans le cadre d’un essai clinique préalable au dépôt d’une demande d’autorisation de mise sur le marché d’un médicament
Juste motif pour le non-usage
Notion

Par son pourvoi, Viridis Pharmaceutical Ltd (ci-après « Viridis ») demande l’annulation de l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 15 septembre 2017, Viridis Pharmaceutical/EUIPO – Hecht-Pharma (Boswelan) (T‑276/16, non publié, ci-après l’« arrêt attaqué »,
EU:T:2017:611
), par lequel celui-ci a rejeté son recours tendant à l’annulation de la décision de la cinquième chambre de recours de l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) du 29 février 2016 (affaire R 2837/2014‑5), relative à une procédure de déchéance entre Hecht-Pharma GmbH et Viridis (ci-après la « décision litigieuse »).
Le cadre juridique
Le droit international
L’accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, figurant à l’annexe 1 C de l’accord de Marrakech instituant l’Organisation mondiale du commerce, a été approuvé au nom de la Communauté européenne par la décision 94/800/CE du Conseil, du 22 décembre 1994, relative à la conclusion au nom de la Communauté européenne, pour ce qui concerne les matières relevant de ses compétences, des accords des négociations multilatérales du cycle de l’Uruguay (1986-1994) (
JO 1994, L 336, p. 1
) (ci-après l’« accord ADPIC »). Il mentionne, à son article 19, paragraphe 1, l’obligation d’usage de la marque enregistrée dans les termes suivants :
« S’il est obligatoire de faire usage d’une marque de fabrique ou de commerce pour maintenir un enregistrement, l’enregistrement ne pourra être radié qu’après une période ininterrompue de non-usage d’au moins trois ans, à moins que le titulaire de la marque ne donne des raisons valables reposant sur l’existence d’obstacles à un tel usage. Les circonstances indépendantes de la volonté du titulaire de la marque qui constituent un obstacle à l’usage de la marque, par exemple des restrictions à l’importation ou autres prescriptions des pouvoirs publics visant les produits ou les services protégés par la marque, seront considérées comme des raisons valables justifiant le non-usage. »
Le droit de l’Union
Le règlement (CE) n
o
207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la [marque de l’Union européenne] (
JO 2009, L 78, p. 1
), a été modifié par le règlement (UE) 2015/2424 du Parlement européen et du Conseil, du 16 décembre 2015 (
JO 2015, L 341, p. 21
), lequel est entré en vigueur le 23 mars 2016. Il a, par la suite, été abrogé et remplacé, avec effet au 1
er
octobre 2017, par le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017, sur la marque de l’Union européenne (
JO 2017, L 154, p. 1
). Néanmoins, compte tenu de la date d’introduction de la demande de déchéance en cause, en l’occurrence le 18 novembre 2013, qui est déterminante aux fins de l’identification du droit matériel applicable, le présent litige est régi par les dispositions matérielles du règlement n
o
207/2009.
Le considérant 10 du règlement n
o
207/2009 est libellé comme suit :
« Il n’est justifié de protéger les [marques de l’Union européenne] et, contre celles-ci, toute marque enregistrée qui leur est antérieure, que dans la mesure où ces marques sont effectivement utilisées. »
L’article 15 dudit règlement, intitulé « Usage de la marque [de l’Union européenne] », prévoit, à son paragraphe 1 :
« Si, dans un délai de cinq ans à compter de l’enregistrement, la marque [de l’Union européenne] n’a pas fait l’objet par le titulaire d’un usage sérieux dans l[’Union européenne] pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée, ou si un tel usage a été suspendu pendant un délai ininterrompu de cinq ans, la marque [de l’Union européenne] est soumise aux sanctions prévues au présent règlement, sauf juste motif pour le non-usage.
Sont également considérés comme usage au sens du premier alinéa :
a)
l’usage de la marque [de l’Union européenne] sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée ;
[...] »
Sous l’intitulé « Causes de déchéance », l’article 51 du même règlement dispose, à son paragraphe 1 :
« Le titulaire de la marque [de l’Union européenne] est déclaré déchu de ses droits, sur demande présentée auprès de l’[EUIPO] ou sur demande reconventionnelle dans une action en contrefaçon :
a)
si, pendant une période ininterrompue de cinq ans, la marque n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux dans l[’Union] pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée, et qu’il n’existe pas de justes motifs pour le non-usage ; toutefois, nul ne peut faire valoir que le titulaire est déchu de ses droits, si, entre l’expiration de cette période et la présentation de la demande ou de la demande reconventionnelle, la marque a fait l’objet d’un commencement ou d’une reprise d’usage sérieux ; cependant, le commencement ou la reprise d’usage fait dans un délai de trois mois avant la présentation de la demande ou de la demande reconventionnelle, ce délai commençant à courir au plus tôt à l’expiration de la période ininterrompue de cinq ans de non-usage, n’est pas pris en considération lorsque des préparatifs pour le commencement ou la reprise de l’usage interviennent seulement après que le titulaire a appris que la demande ou la demande reconventionnelle pourrait être présentée ;
[...] »
Le considérant 24, l’article 18 et l’article 58 du règlement 2017/1001 correspondent, respectivement, au considérant 10, à l’article 15 et à l’article 51 du règlement n
o
207/2009.
Le considérant 25 du règlement 2017/1001, qui n’a pas d’équivalent dans le règlement n
o
207/2009, se lit comme suit :
« Pour des raisons d’équité et de sécurité juridique, l’usage d’une marque de l’Union européenne sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée devrait suffire à préserver les droits conférés, que la marque ait ou non été aussi enregistrée sous la forme sous laquelle il en est fait usage. »
Les antécédents du litige
Les antécédents du litige et les éléments essentiels de la décision litigieuse, tels qu’ils ressortent des points 1 à 11 de l’arrêt attaqué, peuvent se résumer comme suit pour les besoins de la présente affaire.
Le 30 septembre 2003, Pharmasan GmbH Freiburg, aux droits de laquelle vient Viridis, a demandé à l’EUIPO l’enregistrement du signe verbal « Boswelan » en tant que marque de l’Union européenne, pour les « produits pharmaceutiques et produits de soins de santé » relevant de la classe 5 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié.
Cette demande a été publiée au
Bulletin des marques communautaires
n
o
31/2004, du 2 août 2004, et l’enregistrement de la marque (ci-après la « marque contestée ») est intervenu le 24 avril 2007.
Le 18 novembre 2013, Hecht-Pharma a déposé une demande en déchéance de cette marque pour tous les produits pour lesquels elle avait été enregistrée, sur le fondement de l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement n
o
207/2009, au motif qu’elle n’avait pas fait l’objet d’un usage sérieux.
Par une décision du 26 septembre 2014, la division d’annulation de l’EUIPO a déchu Viridis de ses droits pour tous les produits enregistrés.
Le 6 novembre 2014, Viridis a formé un recours auprès de la chambre de recours de l’EUIPO, au titre des articles 58 à 64 du règlement n
o
207/2009, contre la décision de la division d’annulation.
Par la décision litigieuse, la cinquième chambre de recours de l’EUIPO (ci-après la « chambre de recours ») a rejeté ce recours.
Premièrement, la chambre de recours a considéré que les éléments fournis par Viridis n’étaient pas de nature à démontrer un usage sérieux de la marque contestée au sein de l’Union pour les produits qu’elle désignait au cours de la période ininterrompue de cinq ans ayant précédé la demande de déchéance. Ces éléments se rattacheraient, en effet, à des actes de nature purement interne, qui concerneraient un essai clinique. Ils seraient intervenus très en amont de la commercialisation du produit et hors de la concurrence. Il ne s’agirait pas d’actes dirigés vers l’extérieur, en relation avec la commercialisation ou la publicité des produits en cause. Ils ne constitueraient pas davantage un acte préparatoire direct ni un acte concourant à un lancement imminent sur le marché.
Deuxièmement, la chambre de recours, en se référant notamment à la définition du juste motif qui résulte des termes de l’accord ADPIC, a considéré que, en l’espèce, la réalisation d’un essai clinique n’était pas, à elle seule, un motif indépendant de la volonté de Viridis qui justifierait le non-usage de la marque contestée. La durée d’un essai clinique dépendrait, en effet, des moyens financiers que le titulaire d’une marque déciderait d’engager, cet élément ne relevant pas de la catégorie des obstacles indépendants de sa volonté. La responsabilité pour la durée de la procédure ne pourrait être considérée comme étant transférée à une autorité extérieure qu’à partir du moment où une demande officielle de mise sur le marché aurait été déposée. La protection conférée aux marques de l’Union européenne par le règlement n
o
207/2009 n’apparaîtrait pas nécessaire avant une telle demande officielle et, si une entreprise pharmaceutique décidait néanmoins de procéder à l’enregistrement d’une marque de l’Union européenne de nombreuses années avant une telle demande, les retards de l’essai clinique relèveraient de sa responsabilité.
La procédure devant le Tribunal et l’arrêt attaqué
Par requête déposée au greffe du Tribunal le 30 mai 2016, Viridis a introduit un recours tendant à l’annulation de la décision litigieuse en tant que, par celle-ci, la chambre de recours avait rejeté son recours contre la décision de la division d’annulation la déclarant déchue de ses droits en ce qui concerne les médicaments pour le traitement de la sclérose en plaques.
À l’appui de son recours, Viridis invoquait trois moyens. Le premier moyen était tiré d’une violation de l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement n
o
207/2009, en ce que la chambre de recours avait considéré à tort que les faits et les preuves présentés n’étaient pas suffisants pour démontrer un usage sérieux de la marque contestée en ce qui concerne les médicaments pour le traitement de la sclérose en plaques. Le deuxième moyen était pris d’une violation de cette même disposition, en ce que cette chambre avait estimé à tort que les faits et les preuves présentés n’étaient pas suffisants pour démontrer un juste motif pour le non-usage de ladite marque en ce qui concerne les mêmes médicaments. Le troisième moyen était tiré d’une violation de l’article 83 du règlement n
o
207/2009 et, plus particulièrement, du principe de protection de la confiance légitime.
Le Tribunal a rejeté chacun de ces moyens et, partant, le recours dans son intégralité.
Les conclusions des parties devant la Cour
Par son pourvoi, Viridis demande à la Cour :
–
d’annuler l’arrêt attaqué ;
–
de renvoyer l’affaire devant le Tribunal, et
–
de condamner l’EUIPO aux dépens ou, à titre subsidiaire, de réserver la décision sur les dépens.
L’EUIPO demande à la Cour :
–
de rejeter le pourvoi et
–
de condamner Viridis aux dépens.
Hecht-Pharma demande à la Cour :
–
de rejeter le pourvoi ;
–
de condamner Viridis aux dépens.
Sur le pourvoi
À l’appui de son pourvoi, Viridis invoque deux moyens, tirés, le premier, de la violation de l’article 58, paragraphe 1, sous a), du règlement 2017/1001, en ce que le Tribunal a conclu à tort à l’absence d’usage sérieux de la marque contestée, et, le second, de la violation de la même disposition, en ce que le Tribunal a conclu, à tort, à l’absence d’un juste motif pour le non-usage de cette marque.
Observations liminaires
D’une part, il convient de relever que Viridis et Hecht-Pharma se réfèrent, dans leurs écritures, aux dispositions du règlement 2017/1001. Toutefois, dans la mesure où, ainsi qu’il ressort des points 3 et 7 du présent arrêt, le règlement n
o
207/2009 est applicable à la présente affaire et où les articles 18 et 58 du règlement 2017/1001 correspondent aux articles 15 et 51 du règlement n
o
207/2009, il y a lieu d’entendre les références faites par les parties aux premiers articles comme visant ces derniers articles.
D’autre part, les deux moyens du pourvoi, tirés, en substance, de violations de l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement n
o
207/2009, soulèvent, ainsi que l’a relevé M. l’avocat général aux points 32 et 33 de ses conclusions, des questions de droit relatives à l’interprétation des notions d’« usage sérieux » et de « juste motif pour le non-usage », au sens du règlement n
o
207/2009. Par suite, et contrairement à ce que Hecht-Pharma soutient, ces moyens, qui ne tendent pas à obtenir une nouvelle appréciation des faits et des circonstances de l’espèce, sont recevables.
Sur le premier moyen
Argumentation des parties
Par son premier moyen, Viridis reproche, en substance, au Tribunal d’avoir violé l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement n
o
207/2009, en ayant entaché l’appréciation de l’usage sérieux de la marque contestée de deux erreurs de droit.
En premier lieu, Viridis critique le point 36 de l’arrêt attaqué, dans lequel le Tribunal a posé pour principe qu’une marque désignant un médicament ne peut faire l’objet d’un usage sérieux que lorsqu’une autorisation de mise sur le marché (AMM) a été accordée pour ce médicament.
Selon cette partie, ce principe serait fondé sur une interprétation restrictive de la notion d’« usage sérieux », laquelle ne serait pas justifiée dans la mesure où les actes d’usage examinés par le Tribunal en l’espèce n’étaient pas illégaux.
Viridis soutient que cette interprétation est également contraire à la jurisprudence de la Cour et du Tribunal. En effet, selon cette jurisprudence, l’usage sérieux devrait faire l’objet d’une appréciation au cas par cas. Un usage, même minime, et une vente à un seul client pourraient être considérés comme étant suffisants lorsque ces actes sont commercialement justifiés. Un usage extérieur ne signifierait pas qu’il doit nécessairement être orienté vers les consommateurs finals.
Il s’ensuivrait que l’usage sérieux ne saurait être exclu au motif que le produit en cause ne peut ni être commercialisé ni faire l’objet de publicité auprès du public.
Au contraire, il conviendrait de tenir compte des intérêts de l’industrie pharmaceutique et de considérer que des actes légaux d’usage de la marque, tels que ceux effectués par Viridis à l’occasion de l’essai clinique en cause, peuvent constituer un usage sérieux lorsqu’ils apparaissent suffisants dans le cadre de l’appréciation au cas par cas. En effet, le délai de cinq ans prévu à l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement n
o
207/2009 serait insuffisant pour les spécificités du secteur pharmaceutique eu égard au cercle réduit d’acheteurs et au nombre limité de participants aux essais cliniques.
En second lieu, Viridis conteste le constat du Tribunal figurant à la première phrase du point 39 de l’arrêt attaqué, selon lequel l’utilisation de la marque contestée dans le cadre d’un essai clinique à l’égard de tiers ne peut être assimilée à une mise sur le marché ni même à un acte préparatoire direct car elle relève d’un usage de nature interne.
Selon Viridis, en estimant que l’utilisation d’une marque dans le cadre d’un essai clinique constitue un usage interne et en excluant qu’une telle utilisation puisse constituer un usage sérieux, le Tribunal aurait méconnu la jurisprudence selon laquelle l’usage sérieux peut exister dès lors que la commercialisation est en cours de préparation et imminente. Cette jurisprudence permettrait de considérer qu’un usage peut être sérieux même lorsqu’il ne concerne pas un nombre important de destinataires.
Viridis ajoute que l’obligation d’usage d’une marque enregistrée n’est pas une fin en soi et que l’exigence d’usage tend à ne pas charger le registre de marques non utilisées. L’interprétation de la notion d’« usage » devrait ainsi faire l’objet d’une certaine souplesse, comme en témoignerait le fait que l’article 15, paragraphe 1, second alinéa, sous a), du règlement n
o
207/2009 ainsi que le considérant 25 du règlement 2017/1001 admettent l’usage d’une marque sous une forme différente de celle sous laquelle celle-ci a été enregistrée.
L’EUIPO et, à titre subsidiaire, Hecht-Pharma contestent le bien-fondé du premier moyen.
Appréciation de la Cour
Par son premier moyen, Viridis fait valoir que l’appréciation, par le Tribunal, de l’usage sérieux de la marque contestée est entachée d’erreurs de droit. En effet, selon Viridis, c’est à tort que le Tribunal, d’une part, au point 36 de l’arrêt attaqué, a posé pour principe que l’usage propre au maintien des droits pour un médicament ne peut exister que lorsqu’une AMM a été accordée pour ce médicament et, d’autre part, au point 39 de cet arrêt, a exclu qu’un usage de la marque dans le cadre d’un essai clinique puisse constituer un usage sérieux.
Selon une jurisprudence constante, une marque fait l’objet d’un usage sérieux, au sens de l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement n
o
207/2009, lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle, qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et ces services, à l’exclusion d’usages à caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque (arrêts 11 mars 2003, Ansul,
C‑40/01
,
EU:C:2003:145
, point
, ainsi que du 8 juin 2017, W. F. Gözze Frottierweberei et Gözze,
C‑689/15
,
EU:C:2017:434
, point
et jurisprudence citée).
L’usage sérieux de la marque suppose ainsi une utilisation de celle-ci sur le marché des produits ou des services protégés par la marque et pas seulement au sein de l’entreprise concernée. L’usage de la marque doit porter sur des produits et des services qui sont déjà commercialisés ou dont la commercialisation, préparée par l’entreprise en vue de la conquête d’une clientèle, notamment dans le cadre de campagnes publicitaires, est imminente (voir, en ce sens, arrêt du 11 mars 2003, Ansul,
C‑40/01
,
EU:C:2003:145
, point
).
En revanche, l’apposition d’une marque sur des produits qui ne sont soumis à aucune distribution visant à les faire pénétrer sur le marché des produits désignés par l’enregistrement de la marque ne saurait être qualifiée d’usage sérieux de cette marque, dans la mesure où une telle apposition ne contribue ni à créer un débouché pour les produits ni même à les distinguer, dans l’intérêt du consommateur, des produits provenant d’autres entreprises (voir, en ce sens, arrêt du 15 janvier 2009, Silberquelle,
C‑495/07
,
EU:C:2009:10
, point
).
L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci dans la vie des affaires, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque (arrêts du 11 mars 2003, Ansul,
C‑40/01
,
EU:C:2003:145
, point
, et du 31 janvier 2019, Pandalis/EUIPO,
C‑194/17 P
,
EU:C:2019:80
, point
).
En l’occurrence, au point 36 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a relevé que les éléments produits par Viridis devant l’EUIPO aux fins d’établir l’usage sérieux de la marque contestée, tels que mentionnés au point 35 de cet arrêt, permettaient de constater que Viridis avait effectué des actes préparatoires, consistant en la mise en œuvre d’une procédure d’essai clinique réalisée dans la perspective du dépôt d’une demande d’AMM et incluant certains actes revêtant un caractère publicitaire à l’égard de cet essai.
Le Tribunal a toutefois relevé, à ce même point 36, que « seule l’obtention de l’[AMM] par les autorités compétentes était de nature à permettre un usage public et tourné vers l’extérieur, de [cette] marque » dès lors que la législation relative aux médicaments interdit la publicité pour des médicaments qui ne bénéficient pas encore d’une AMM et, partant, tout acte de communication destiné à obtenir ou à préserver une part d’un marché.
Le Tribunal a ajouté, aux points 37 et 38 de l’arrêt attaqué, que, s’il peut y avoir usage sérieux avant toute commercialisation des produits désignés par une marque, il n’en va ainsi qu’à condition que la commercialisation soit imminente. Or, en l’espèce, selon le Tribunal, Viridis n’a pas démontré que la commercialisation d’un médicament destiné au traitement de la sclérose en plaques désigné par la marque contestée était imminente, faute pour elle d’avoir produit des éléments de preuve permettant de constater que l’essai clinique était sur le point d’aboutir.
Enfin, en réponse à certains arguments de Viridis, le Tribunal a apprécié, au point 39 de l’arrêt attaqué, les circonstances concrètes de l’utilisation de la marque contestée dans le cadre de l’essai clinique en cause et jugé, en substance, que cette utilisation relevait d’un usage interne dont il n’était pas établi que le volume fût significatif dans le secteur pharmaceutique.
En premier lieu, il ressort ainsi des considérations exposées par le Tribunal dans l’arrêt attaqué que celui-ci a, conformément à la jurisprudence rappelée aux points 38 à 41 du présent arrêt, procédé à une appréciation concrète de l’ensemble des faits et des circonstances propres à la présente affaire afin de déterminer si les actes d’usage invoqués par Viridis étaient de nature à refléter un usage de la marque contestée conforme à sa fonction d’indication d’origine des produits visés et à sa raison d’être commerciale, consistant à créer ou à conserver un débouché pour les produits pour lesquels elle avait été enregistrée.
S’agissant de l’argument de Viridis, selon lequel le Tribunal, au point 36 de l’arrêt attaqué, a posé pour principe qu’un usage sérieux d’une marque enregistrée pour un médicament ne peut avoir lieu que lorsqu’une AMM a été accordée pour ce médicament, il convient de relever que le Tribunal s’est limité à tirer, dans le cadre de son appréciation concrète, les conséquences de sa constatation selon laquelle, conformément à la législation applicable, un médicament dont la mise sur le marché n’a pas encore été autorisée ne peut même pas faire l’objet d’une publicité destinée à obtenir ou à préserver une part de marché. Il est, partant, impossible d’utiliser une marque désignant un tel médicament sur le marché concerné, contrairement à ce qu’exige la jurisprudence citée au point 39 du présent arrêt.
Il importe d’ajouter que la circonstance, à la supposer établie, que les actes d’usage invoqués par Viridis étaient, comme cette dernière le fait valoir, conformes aux prescriptions légales applicables ne saurait suffire à établir la nature sérieuse, au sens de l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement n
o
207/2009, de cet usage, dès lors que celle-ci s’apprécie, de manière concrète, au vu de l’ensemble des faits et des circonstances propres à l’espèce concernée et ne saurait dépendre exclusivement de la nature légale des actes d’usage. Or, en l’occurrence, il ne s’agissait pas d’un usage sur le marché des produits protégés par la marque contestée.
Dans la mesure où Viridis tire argument de la prétendue insuffisance, pour le secteur pharmaceutique, du délai de cinq ans visé à l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement n
o
207/2009, il convient de faire observer, comme M. l’avocat général l’a relevé au point 45 de ses conclusions, que ce délai s’applique indépendamment du secteur économique dont relèvent les produits ou les services pour lesquels la marque en cause est enregistrée. Partant, cet argument est inopérant.
En second lieu, en réponse à certains arguments de Viridis, le Tribunal a relevé, au point 39 de l’arrêt attaqué visé au point 45 du présent arrêt, que l’utilisation de la marque contestée dans le cadre d’un essai clinique ne pouvait être assimilée à une mise sur le marché ni même à un acte préparatoire direct, mais devait être considérée comme étant de nature interne, car elle s’était déroulée hors de la concurrence, au sein d’un cercle restreint d’intervenants, et sans viser à obtenir ou à conserver des parts de marché.
Ce faisant, le Tribunal n’a pas méconnu la jurisprudence citée au point 39 du présent arrêt et invoquée par Viridis, selon laquelle il peut y avoir usage sérieux d’une marque de l’Union européenne quand les produits désignés ne sont pas encore commercialisés. Au contraire, le Tribunal a rappelé à bon droit, au point 37 de l’arrêt attaqué, qu’un tel usage ne peut être constaté qu’à condition que la commercialisation des produits en cause soit imminente et a jugé, aux points 38 et 39 de cet arrêt, que Viridis n’avait pas apporté la preuve que tel était le cas en l’espèce.
En particulier, en examinant si l’usage allégué de la marque contestée était effectué à l’égard de tiers et si le volume d’usage était suffisamment important au regard des contingences propres au secteur pharmaceutique, le Tribunal a examiné, conformément à la jurisprudence de la Cour, le caractère sérieux de cet usage.
En effet, eu égard à la jurisprudence citée aux points 38 à 41 du présent arrêt et ainsi que l’a, en substance, relevé M. l’avocat général aux points 57, 59 et 61 à 63 de ses conclusions, il y a lieu de considérer que, dans la mesure où l’usage sérieux d’une marque de l’Union européenne ne peut être établi par des actes d’usage afférents à un stade antérieur à la commercialisation des produits ou des services désignés que pour autant que la commercialisation est imminente, les actes d’usage susceptibles d’établir un tel usage sérieux doivent avoir un caractère externe et produire des effets pour le futur public de ces produits ou services, et ce même dans une telle phase antérieure à la commercialisation.
Enfin, contrairement à ce que fait valoir Viridis, il ne saurait être déduit de l’article 15, paragraphe 1, second alinéa, sous a), du règlement n
o
207/2009 une interprétation plus souple de la notion d’« usage sérieux ».
En effet, en vertu de cette dernière disposition, l’usage de la marque sous une forme qui diffère de la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée est considéré comme étant un usage, au sens de l’article 15, paragraphe 1, premier alinéa, du règlement n
o
207/2009, pour autant que le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée n’est pas altéré (arrêt du 11 octobre 2017, EUIPO/Cactus,
C‑501/15 P
,
EU:C:2017:750
, point
).
Ainsi, en n’exigeant pas une stricte conformité entre la forme utilisée dans le commerce et celle sous laquelle la marque a été enregistrée, l’article 15, paragraphe 1, second alinéa, sous a), du règlement n
o
207/2009 vise à permettre au titulaire de cette dernière d’apporter au signe, à l’occasion de son exploitation commerciale, les variations qui, sans en modifier le caractère distinctif, permettent de mieux l’adapter aux exigences de commercialisation et de promotion des produits ou des services concernés (arrêt du 11 octobre 2017, EUIPO/Cactus,
C‑501/15 P
,
EU:C:2017:750
, point
).
Si l’article 15, paragraphe 1, second alinéa, sous a), du règlement n
o
207/2009 instaure ainsi une certaine souplesse quant à la forme de l’usage d’une marque de l’Union européenne, il n’en demeure pas moins que cette disposition reste dépourvue de toute incidence sur l’appréciation du caractère sérieux de cet usage, laquelle doit être effectuée conformément aux critères établis par la jurisprudence rappelée aux points 38 à 41 du présent arrêt.
Il s’ensuit que le premier moyen doit être écarté comme étant, en partie, inopérant et, en partie, non fondé.
Sur le second moyen
Argumentation des parties
Par son second moyen, Viridis reproche, en substance, au Tribunal d’avoir violé l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement n
o
207/2009 en ayant exclu l’existence d’un juste motif pour le non-usage de la marque contestée.
En substance, dans son appréciation de la justification du non-usage, le Tribunal lui aurait reproché d’avoir prématurément enregistré la marque contestée. Dès lors, il aurait exclu la possibilité de justifier le non-usage dans une situation dans laquelle cette marque est utilisée dans le contexte d’un essai clinique aux fins de la préparation d’une demande d’AMM au titre de la législation sur les produits pharmaceutiques lorsque la demande concernant ledit essai est déposée longtemps après l’enregistrement de la marque ou lorsque les moyens financiers engagés n’étaient pas suffisants pour conclure l’essai clinique le plus rapidement possible.
Or, en premier lieu, en insistant sur l’écoulement du temps, le Tribunal aurait vidé de son sens le délai de cinq ans visé à l’article 15, paragraphe 1, premier alinéa, et à l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement n
o
207/2009. En effet, une marque de médicament à l’égard de laquelle ce délai serait sur le point d’expirer ou aurait déjà expiré deviendrait, de fait, inutilisable car seule l’introduction d’une demande d’AMM serait de nature à justifier le non-usage. Le délai de trois mois prévu à l’article 51, paragraphe 1, sous a), in fine, du règlement n
o
207/2009 serait insuffisant à ce titre, faute de permettre l’aboutissement d’un essai clinique.
En second lieu, dans la mesure où les moyens financiers engagés seraient pris en compte, la thèse du Tribunal conduirait à ce que des entreprises financièrement solides auraient plus de facilités pour voir leurs investissements protégés de manière adéquate par le droit des marques que des entreprises financièrement plus faibles. En tout état de cause, le Tribunal ne pourrait pas se fonder sur le postulat abstrait selon lequel un surcroît d’investissements aurait permis de réaliser l’essai clinique en cause en l’espèce plus rapidement.
L’EUIPO et, à titre subsidiaire, Hecht-Pharma estiment que le second moyen est non fondé.
Appréciation de la Cour
Par son second moyen, Viridis reproche, en substance, au Tribunal d’avoir violé l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement n
o
207/2009 en ayant exclu que la réalisation d’un essai clinique pût constituer un juste motif pour le non-usage de la marque contestée.
À cet égard, il convient de rappeler que, en vertu de l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement n
o
207/2009, de justes motifs pour le non-usage peuvent s’opposer à la déchéance d’une marque de l’Union européenne pour absence d’usage sérieux dans les conditions prévues à cette disposition.
Selon la jurisprudence de la Cour, seuls des obstacles qui présentent une relation suffisamment directe avec une marque rendant impossible ou déraisonnable l’usage de celle-ci et qui sont indépendants de la volonté du titulaire de cette marque peuvent être qualifiés de « justes motifs » pour le non-usage de celle-ci. Il convient d’apprécier au cas par cas si un changement de la stratégie d’entreprise pour contourner l’obstacle considéré rendrait déraisonnable l’usage de ladite marque (arrêts du 14 juin 2007, Häupl,
C‑246/05
,
EU:C:2007:340
, point
, et du 17 mars 2016, Naazneen Investments/OHMI,
C‑252/15 P
, non publié,
EU:C:2016:178
, point
).
En outre, il y a lieu de préciser que l’article 19, paragraphe 1, de l’accord ADPIC, auquel l’Union est partie et dont la Cour a tenu compte dans la jurisprudence exposée au point précédent, cite, parmi les exemples de raisons valables justifiant le non-usage d’une marque, les prescriptions des pouvoirs publics qui visent les produits ou les services désignés par cette marque.
En l’occurrence, c’est en application de cette jurisprudence, rappelée en substance au point 53 de l’arrêt attaqué, que le Tribunal a jugé, au point 61 de cet arrêt, que, si la réalisation d’un essai clinique peut constituer un motif pour le non-usage d’une marque, les actes et les événements, cités par Viridis en l’espèce et appréciés par le Tribunal aux points 55 à 60 dudit arrêt, se situaient dans son champ d’influence et relevaient du domaine de sa responsabilité, de sorte qu’ils ne pouvaient être regardés comme étant des obstacles indépendants de sa volonté.
En particulier, il ressort, en substance, des points 55 à 60 de l’arrêt attaqué que, premièrement, le Tribunal a constaté que c’est en raison de son propre choix, et non pas d’une obligation légale, que Viridis avait demandé l’enregistrement de la marque contestée dès l’année 2003, alors qu’il existait une forte incertitude tant sur la date que sur la possibilité de commercialisation du produit désigné par cette marque dans la mesure où ce produit était en phase d’essai clinique. Deuxièmement, le Tribunal a pris en compte le fait que les difficultés alléguées au cours de l’essai clinique en cause, dont la date d’achèvement restait par ailleurs incertaine, renvoyaient à un investissement insuffisant consenti par Viridis au regard des spécificités du secteur concerné. Troisièmement, le Tribunal a relevé que la demande d’essai clinique de Viridis était intervenue plus de trois ans après l’enregistrement de la marque contestée.
Ainsi, contrairement à ce que Viridis laisse entendre dans le cadre du présent pourvoi, le Tribunal n’a nullement exclu qu’un essai clinique puisse être susceptible de constituer un juste motif pour le non-usage d’une marque. Au contraire, le Tribunal a appliqué la jurisprudence de la Cour citée au point 66 du présent arrêt en se livrant à une appréciation concrète des circonstances alléguées devant lui.
C’est également sans commettre d’erreur de droit que le Tribunal a considéré que l’écoulement du temps entre, d’un côté, les dates de demande et d’enregistrement de la marque contestée et, de l’autre côté, la date de lancement de l’essai clinique ainsi que la durée de celui-ci et les moyens financiers consentis aux fins de sa réalisation rapide relevaient, en principe, de la sphère de responsabilité du titulaire de cette marque et ne pouvaient, partant, être qualifiés d’obstacles indépendants de la volonté de ce dernier.
Par ailleurs, contrairement à ce que fait valoir Viridis, l’approche suivie par le Tribunal ne revient pas à vider de son sens le délai de cinq ans visé à l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement n
o
207/2009. L’existence de ce délai ne signifie pas que le titulaire de la marque concernée ne doit pas achever en temps utile tous les préparatifs nécessaires, afin de pouvoir faire un usage sérieux de cette marque, une fois ce délai écoulé.
En effet, il apparaît, à la lumière du considérant 10 du règlement n
o
207/2009, qu’il serait contraire à l’économie de l’article 51, paragraphe 1, sous a), de ce règlement de conférer une portée trop large à la notion de « justes motifs pour le non-usage d’une marque » (voir, par analogie, arrêt du 14 juin 2007, Häupl,
C‑246/05
,
EU:C:2007:340
, point
).
Au regard de ce qui précède, il y a lieu d’écarter le second moyen comme étant non fondé et, partant, de rejeter le pourvoi dans son intégralité.
Sur les dépens
En vertu de l’article 184, paragraphe 2, du règlement de procédure, lorsque le pourvoi n’est pas fondé, la Cour statue sur les dépens. L’article 138, paragraphe 1, de ce règlement, rendu applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 184, paragraphe 1, de celui-ci, dispose que toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
L’EUIPO et Hecht-Pharma ayant conclu à la condamnation de Viridis et cette dernière ayant succombé en son pourvoi, il y a lieu de la condamner à supporter, outre ses dépens, ceux exposés par l’EUIPO et par Hecht-Pharma.

Par ces motifs, la Cour (quatrième chambre) déclare et arrête :

1)
Le pourvoi est rejeté.

2)
Viridis Pharmaceutical Ltd est condamnée à supporter, outre ses propres dépens, ceux exposés par l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) et par Hecht-Pharma GmbH.

Signatures
(
*1
)	Langue de procédure : l’allemand.