CELEX: 62014CJ0413
Recurso de decisão do Tribunal Geral
Artigo 102.o TFUE
Abuso de posição dominante
Descontos de fidelidade
Competência da Comissão
Regulamento (CE) n.o 1/2003
Artigo 19.o

Com o seu recurso, a Intel Corporation Inc. (a seguir «Intel») pede a anulação do acórdão do Tribunal Geral da União Europeia de 12 de junho de 2014, Intel/Comissão (T‑286/09, a seguir «acórdão recorrido»,
EU:T:2014:547
), pelo qual este negou provimento ao seu recurso de anulação da Decisão C (2009) 3726 final da Comissão, de 13 de maio de 2009, relativa a um processo de aplicação do artigo 82.
o
[CE] e do artigo 54.
o
do Acordo EEE (Processo COMP/C‑3/37.990 — Intel) (a seguir «decisão controvertida»).
Quadro jurídico
O considerando 25 do Regulamento (CE) n.
o
1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.
o
e 82.
o
[CE] (
JO 2003, L 1, p. 1
), explica:
«Uma vez que a deteção das infrações às regras de concorrência se torna cada vez mais difícil, é necessário, para proteger eficazmente a concorrência, reforçar os poderes de inquérito da Comissão. A Comissão deverá, nomeadamente, poder ouvir qualquer pessoa suscetível de dispor de informações úteis e registar as suas declarações. […] Os funcionários mandatados pela Comissão deverão igualmente poder solicitar todas as informações relacionadas com o objeto e a finalidade da inspeção.»
Segundo o considerando 32 deste regulamento:
«As empresas interessadas devem ter direito a ser ouvidas pela Comissão, os terceiros cujos interesses possam ser afetados por uma decisão devem poder apresentar observações prévias e as decisões aprovadas devem ser amplamente publicitadas. Embora assegurando os direitos da defesa das empresas em causa, nomeadamente o direito de acesso ao processo, é indispensável proteger os segredos comerciais. Além disso, é necessário garantir a proteção da confidencialidade das informações trocadas no âmbito da rede.»
O artigo 19.
o
do Regulamento n.
o
1/2003, sob a epígrafe «Poderes para registar declarações», enuncia:
«1.   No cumprimento das funções que lhe são atribuídas pelo presente regulamento, a Comissão pode ouvir qualquer pessoa singular ou coletiva que a tal dê o seu consentimento para efeitos da recolha de informações sobre o objeto de um inquérito.
2.   Quando uma audição em conformidade com o n.
o
1 se realizar nas instalações de uma empresa, a Comissão deve avisar a autoridade responsável em matéria de concorrência do Estado‑Membro em cujo território se efetuar a audição. A pedido da autoridade responsável em matéria de concorrência desse Estado‑Membro, os funcionários mandatados por essa autoridade podem prestar assistência aos funcionários e outros acompanhantes mandatados pela Comissão para procederem à audição.»
O artigo 3.
o
do Regulamento (CE) n.
o
773/2004 da Comissão, de 7 de abril de 2004, relativo à instrução de processos pela Comissão para efeitos dos artigos 81.
o
e 82.
o
[CE] (
JO 2004, L 123, p. 18
), sob a epígrafe «Poderes para registar declarações», dispõe:
«1.   Sempre que a Comissão proceda à audição de uma pessoa que para tal tenha dado o seu consentimento nos termos do artigo 19.
o
do Regulamento (CE) n.
o
1/2003, deve, no início da audição, indicar o fundamento legal e a finalidade da audição e recordar o seu caráter voluntário. Deve também informar a pessoa ouvida da intenção de registar as suas declarações.
2.   A audição pode ser realizada através de quaisquer meios, nomeadamente pelo telefone ou via eletrónica.
3.   A Comissão pode registar as declarações das pessoas ouvidas sob qualquer forma. Deve ser disponibilizada à pessoa ouvida uma cópia do registo para aprovação. Se for necessário, a Comissão deve fixar um prazo durante o qual a pessoa ouvida pode transmitir eventuais correções a introduzir nas suas declarações.»
Antecedentes do litígio e decisão controvertida
A Intel é uma sociedade de direito americano que assegura a conceção, o desenvolvimento, o fabrico e a comercialização de microprocessadores (a seguir «CPU»), de conjuntos de circuitos integrados (
chipsets
) e de outros componentes semicondutores, bem como de soluções para plataformas no âmbito do tratamento de dados e de dispositivos de comunicação.
O mercado em causa neste processo corresponde ao dos processadores, em especial os CPU x86. A arquitetura x86 é uma norma concebida pela Intel para os seus CPU, que permite o funcionamento dos sistemas operativos Windows e Linux.
Na sequência de uma denúncia formal apresentada em 18 de outubro de 2000 pela Advanced Micro Devices Inc. (a seguir «AMD»), completada em 26 de novembro de 2003, a Comissão lançou, em maio de 2004, uma série de investigações e procedeu, em julho de 2005, a inspeções em diversas instalações da Intel, nomeadamente, na Alemanha, em Espanha, em Itália e no Reino Unido, bem como nas instalações de vários clientes seus, na Alemanha, em Espanha, em França, em Itália e no Reino Unido.
Em 26 de julho de 2007, a Comissão enviou à Intel uma comunicação de acusações relativa ao seu comportamento para com cinco grandes fabricantes de equipamentos informáticos (
Original Equipment Manufacturers
, a seguir «OEM»), a saber, a Dell Inc., a Hewlett Packard‑Company (HP), a Acer Inc., a NEC Corp. e a International Business Machines Corp. (IBM). A Intel respondeu a essa comunicação em 7 de janeiro de 2008, tendo sido realizada uma audição em 11 e 12 de março de 2008.
Em 17 de julho de 2008, a Comissão enviou à Intel uma comunicação de acusações complementar relativa ao seu comportamento para com a Media‑Saturn‑Holding GmbH (a seguir «MSH»), um distribuidor de aparelhos eletrónicos e primeiro distribuidor europeu de computadores de escritório, e para com a Lenovo Group Ltd (a seguir «Lenovo»), outro OEM. Essa comunicação continha novos elementos de prova sobre o comportamento da Intel para com alguns dos OEM abrangidos pela comunicação de acusações de 26 de julho de 2007. A Intel não respondeu no prazo fixado.
Na decisão controvertida, a Comissão descreveu dois tipos de comportamentos adotados pela Intel em relação aos seus parceiros comerciais, a saber, descontos condicionais e «restrições diretas», que se destinavam a excluir um concorrente, a saber, a AMD, do mercado dos CPU x86. O primeiro tipo de comportamento consistia na concessão de descontos a quatro OEM, em concreto, a Dell, a Lenovo, a HP e a NEC, na condição de estas lhe comprarem todos ou quase todos os respetivos CPU x86. O segundo consistia na concessão de pagamentos aos OEM para travarem, anularem ou limitarem a comercialização de certos produtos equipados com CPU da AMD.
Atendendo às considerações expostas, a Comissão concluiu pela existência de uma infração única e continuada ao artigo 102.
o
TFUE e ao artigo 54.
o
do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu, de 2 de maio de 1992 (
JO 1994, L 1, p. 3
), entre o mês de outubro de 2002 e o mês de dezembro de 2007, e por conseguinte aplicou à Intel uma coima no valor de 1,06 mil milhões de euros.
Tramitação do processo no Tribunal Geral e acórdão recorrido
Por petição entrada na Secretaria do Tribunal Geral em 22 de julho de 2009, a Intel interpôs um recurso de anulação da decisão controvertida, invocando nove fundamentos.
Por ato registado na Secretaria do Tribunal Geral em 2 de novembro de 2009, a Association for Competitive Technology Inc. (a seguir «ACT») requereu a sua intervenção no processo em apoio da Intel. Foi admitida a intervir por decisão de 7 de junho de 2010.
Em apoio do seu primeiro fundamento, relativo às questões horizontais sobre as apreciações jurídicas da Comissão, a Intel contestou a repartição do ónus da prova e o nível de prova exigido, a qualificação jurídica dos descontos e dos pagamentos concedidos em contrapartida de um abastecimento exclusivo, bem como a qualificação jurídica de pagamentos, que a Comissão denominou de «restrições diretas», destinados a que os OEM atrasassem, anulassem ou restringissem a comercialização de produtos equipados com CPU da AMD.
O Tribunal Geral considerou, em substância, no n.
o
79 do acórdão recorrido, que os descontos concedidos à Dell, à HP, à NEC e à Lenovo eram descontos de exclusividade por estarem sujeitos à condição de o cliente se abastecer junto da Intel, relativamente à totalidade ou a uma parte importante das suas necessidades em CPU x86. Além disso, o Tribunal Geral expôs, nos n.
os
80 a 89 do acórdão recorrido, que a qualificação de um desconto dessa natureza de abusivo não depende de uma análise das circunstâncias do caso concreto destinada a estabelecer a sua capacidade para restringir a concorrência.
A título exaustivo, o Tribunal Geral considerou, nos n.
os
172 a 197 do acórdão recorrido, que a Comissão demonstrou suficientemente, e com base numa análise das circunstâncias concretas, a capacidade dos descontos e dos pagamentos de exclusividade concedidos pela Intel à Dell, à HP, à NEC, à Lenovo e à MSH para restringirem a concorrência.
Quanto ao segundo fundamento, relativo ao facto de a Comissão não ter provado a sua competência territorial para aplicar os artigos 101.
o
e 102.
o
TFUE às práticas usadas em relação à Acer e à Lenovo, o Tribunal Geral considerou, antes de mais, no n.
o
244 do acórdão recorrido, que, para justificar a competência da Comissão à luz do direito internacional público, bastava provar os efeitos qualificados da prática ou a sua execução na União Europeia. Considerou em seguida, no n.
o
296 do acórdão recorrido, que os efeitos substanciais, previsíveis e imediatos que o comportamento da Intel poderia produzir no Espaço Económico Europeu (EEE) permitiam justificar a competência da Comissão. Por último, a título exaustivo, considerou, no n.
o
314 do acórdão recorrido, que essa competência também era justificada dada a verificação do comportamento em causa no território da União e do EEE.
Em apoio do seu terceiro fundamento, relativo aos vícios processuais imputados à Comissão, a Intel invocou, nomeadamente, a violação dos seus direitos de defesa por não ter sido lavrada uma ata da reunião com o Sr. D 1, argumentando que certos elementos relativos a essa reunião poderiam ter sido utilizados como elementos ilibatórios. Também foi sustentado que a Comissão tinha recusado, sem razão, a realização de outra audição, bem como a comunicação de certos documentos da AMD que poderiam ter sido pertinentes para a defesa da Intel.
Num primeiro momento, o Tribunal Geral considerou, no n.
o
618 do acórdão recorrido, que a reunião em causa não constituía um interrogatório formal na aceção do artigo 19.
o
do Regulamento n.
o
1/2003 e que a Comissão não estava obrigada a proceder a esse interrogatório. Depreendeu daí, no referido número, que o artigo 3.
o
do Regulamento n.
o
773/2004 não era aplicável, de forma que o argumento relativo à violação das formalidades impostas nessa disposição era inoperante.
Num segundo momento, o Tribunal Geral considerou, nos n.
os
621 e 622 do acórdão recorrido, que, mesmo que tivesse infringido o princípio da boa administração ao não elaborar um documento que contivesse um breve resumo dos assuntos abordados na referida reunião e o nome dos participantes, a Comissão colmatou contudo essa lacuna inicial disponibilizando à Intel a versão não confidencial de uma nota interna sobre essa mesma reunião.
Quanto ao quarto fundamento, relativo aos pretensos erros de apreciação das práticas em relação aos OEM e à MSH, o Tribunal Geral rejeitou na íntegra, nos n.
os
665, 894, 1032, 1221, 1371 e 1463 do acórdão recorrido, as acusações deduzidas pela Intel respeitantes à Dell, à HP, à NEC, à Lenovo, à Acer e à MSH.
Relativamente ao quinto fundamento, mediante o qual a Intel contestou a existência de uma estratégia global destinada a impedir o acesso da AMD aos canais de venda mais importantes, o Tribunal Geral considerou, nos n.
os
1551 e 1552 do acórdão recorrido, que a Comissão tinha, em substância, demonstrado suficientemente a tentativa de dissimulação da natureza anticoncorrencial das práticas da Intel e a prossecução de uma estratégia global a longo prazo com o objetivo de impedir o acesso da AMD aos referidos canais de venda.
Relativamente ao sexto fundamento, segundo o qual a Comissão aplicou de forma incorreta as orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.
o
2, alínea a), do artigo 23.
o
do Regulamento n.
o
1/2003 (
JO 2006, C 210, p. 2
), o Tribunal Geral considerou, nomeadamente, no n.
o
1598 do acórdão recorrido, que nem o princípio da segurança jurídica nem o princípio da legalidade dos crimes e das penas se opõem a que a Comissão decida adotar e aplicar novas orientações para o cálculo das coimas, mesmo após a prática de uma infração. Além disso, o Tribunal Geral considerou, no referido número, que a aplicação eficaz das regras de concorrência justifica que as empresas devam ter em conta eventuais alterações da política geral da concorrência da Comissão em matéria de coimas no que se refere ao método de cálculo e ao nível das coimas.
Quanto ao sétimo fundamento, relativo à pretensa inexistência de uma violação do artigo 102.
o
TFUE, dolosa ou negligente, o Tribunal Geral considerou, em substância, nos n.
os
1602 e 1603 do acórdão recorrido, que a Intel não podia ignorar a natureza anticoncorrencial do seu comportamento e que os elementos de prova considerados na decisão controvertida demonstravam suficientemente que tinha prosseguido uma estratégia global a longo prazo destinada a impedir o acesso da AMD aos canais de venda mais importantes de um ponto de vista estratégico, ao mesmo tempo que se esforçou por dissimular a natureza anticoncorrencial do seu comportamento.
Quanto ao oitavo fundamento, relativo à natureza pretensamente desproporcionada da coima aplicada, o Tribunal Geral declarou, nos n.
os
1614 a 1616 do acórdão recorrido, que a prática decisória anterior da Comissão não serve de quadro jurídico para as coimas em matéria de concorrência e que, de qualquer forma, as decisões invocadas para o efeito pela Intel não são pertinentes no que toca ao respeito do princípio da igualdade de tratamento. Por outro lado, contrariamente ao que a Intel alega, o Tribunal Geral recordou, nos n.
os
1627 e 1628 do acórdão recorrido, que a Comissão não teve em consideração o impacto concreto da infração no mercado para determinar a sua gravidade.
Por último, relativamente ao nono fundamento, que se destinava a obter a redução do montante da coima aplicada no âmbito do exercício da competência de plena jurisdição do Tribunal Geral, este declarou, nomeadamente, no n.
o
1647 do acórdão recorrido, que nada nas acusações, nos argumentos e nos elementos de direito e de facto adiantados pela Intel permitia concluir que o montante da coima aplicada era desproporcionado. Com efeito, o Tribunal Geral considerou, no referido número, que essa coima era adequada às circunstâncias do caso em apreço e sublinhou que se situava claramente abaixo do teto máximo de 10% fixado no artigo 23.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
1/2003.
Pedidos das partes no Tribunal de Justiça
A Intel conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne:
–
anular, total ou parcialmente, o acórdão recorrido;
–
anular, total ou parcialmente, a decisão controvertida;
–
anular ou reduzir substancialmente a coima aplicada;
–
a título subsidiário, remeter o processo ao Tribunal Geral para que este decida em conformidade com o acórdão do Tribunal de Justiça; e
–
condenar a Comissão nas despesas do presente processo e do processo no Tribunal Geral.
A Comissão conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne:
–
negar provimento ao recurso; e
–
condenar a Intel nas despesas.
A ACT conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne:
–
dar total provimento ao recurso da Intel; e
–
condenar a Comissão nas despesas em que ela própria incorreu no âmbito do presente recurso e no do recurso de anulação.
Quanto ao presente recurso
A Intel invoca seis fundamentos de recurso. No primeiro fundamento, a Intel alega que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao não apreciar os descontos controvertidos à luz de todas as circunstâncias pertinentes. No segundo fundamento, a Intel invoca um erro de direito cometido pelo Tribunal Geral na apreciação da declaração da existência da infração nos anos de 2006 e 2007, nomeadamente no que se refere à apreciação da cobertura do mercado pelos descontos controvertidos nesses dois anos. No terceiro fundamento, a Intel alega um erro de direito cometido pelo Tribunal Geral na qualificação jurídica dos descontos de exclusividade acordados entre a Intel, a HP e a Lenovo. No quarto fundamento, a Intel considera que o Tribunal Geral concluiu, erradamente, pela inexistência de um vício processual essencial, que afeta os seus direitos de defesa, no tratamento, pela Comissão, da audição do Sr. D 1. O quinto fundamento diz respeito à aplicação incorreta pelo Tribunal Geral dos critérios relativos à competência da Comissão em relação aos acordos celebrados entre a Intel e a Lenovo para os anos de 2006 e 2007. Por último, no sexto fundamento, a Intel pede ao Tribunal de Justiça que anule ou reduza substancialmente a coima, em aplicação do princípio da proporcionalidade e do princípio da irretroatividade das orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.
o
2, alínea a), do artigo 23.
o
do Regulamento n.
o
1/2003.
Quanto ao quinto fundamento, relativo à aplicação incorreta pelo Tribunal Geral dos critérios relativos à competência da Comissão em relação aos acordos celebrados entre a Intel e a Lenovo para os anos de 2006 e 2007
Argumentos das partes
Com o seu quinto fundamento, que importa examinar em primeiro lugar, porquanto diz respeito à competência da Comissão, a Intel alega, desde logo, que o Tribunal Geral confirmou, sem razão, a competência da Comissão para aplicar o artigo 102.
o
TFUE aos acordos celebrados em 2006 e 2007 entre a Intel e a Lenovo, uma empresa chinesa. Com efeito, o critério baseado no lugar de execução das práticas anticoncorrenciais (a seguir «critério da execução») e o critério baseado nos efeitos qualificados dessas práticas na União (a seguir «critério dos efeitos qualificados») não podem, neste caso, servir de fundamento à competência da Comissão.
Assim, o Tribunal Geral tinha considerado, sem razão, no n.
o
311 do acórdão recorrido, que a execução desses acordos podia ser provada em razão de práticas que afetam as projeções dos clientes relativas às respetivas vendas de produtos a jusante em todo o mundo, incluindo no EEE. Ora, esta circunstância não permite concluir pela competência da Comissão ao abrigo do critério da execução, já que o comportamento controvertido não foi praticado no EEE e a Intel não vendeu produtos à Lenovo no EEE.
Além disso, o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao admitir, na determinação da competência da Comissão, o critério dos efeitos qualificados. Segundo a Intel, só o critério da execução constitui um título de competência admitido pela jurisprudência.
Em seguida, a Intel sustenta que, mesmo admitindo que o critério dos efeitos qualificados seja efetivamente aplicável, não justifica
in casu
a competência da Comissão. Remete, a este respeito, para o n.
o
87 do acórdão de 27 de fevereiro de 2014, InnoLux/Comissão (
T‑91/11
,
EU:T:2014:92
), em que o Tribunal Geral considerou que, quando os componentes são vendidos em primeiro lugar fora do EEE a compradores independentes, a ligação entre o mercado interno e a infração é demasiado ténue. A Intel conclui daqui que não era possível prever que os acordos celebrados com a Lenovo sobre os CPU destinados a ser entregues na China produziriam um efeito imediato e substancial no EEE. Por outro lado, mesmo que os efeitos indiretos bastassem para determinar a competência, os acordos de 2006 e 2007 com a Lenovo não poderiam ter produzido um efeito substancial no território do EEE.
Por outro lado, segundo a Intel, o Tribunal Geral inverteu ilegalmente o ónus da prova, no n.
o
289 do acórdão recorrido, ao impor‑lhe que demonstrasse que as vendas projetadas respeitavam na sua totalidade a partes da região Europa, Médio Oriente e África fora do EEE.
Por último, a Intel sublinha que a posição da Comissão dá lugar a conflitos de competência com as autoridades da concorrência e cria um risco real de dupla incriminação.
A ACT adota, em substância, os argumentos da Intel. Sustenta, nomeadamente, que, de acordo com a letra do artigo 102.
o
TFUE e a jurisprudência resultante do acórdão de 27 de setembro de 1988, Ahlström Osakeyhtiö e o./Comissão (
89/85, 104/85, 114/85, 116/85, 117/85 e 125/85 a 129/85
,
EU:C:1988:447
), é necessário demonstrar que o comportamento em causa restringe a concorrência dentro do mercado comum.
A Comissão considera que o quinto fundamento deve ser julgado improcedente.
Apreciação do Tribunal de Justiça
O Tribunal Geral considerou, no n.
o
244 do acórdão recorrido, que a competência da Comissão para declarar e punir um comportamento adotado fora da União com fundamento nas regras de direito internacional público pode ser determinada em função do critério da execução ou em função do critério dos efeitos qualificados, antes de fiscalizar a competência da Comissão no presente processo à luz do critério dos efeitos qualificados e em seguida, a título subsidiário, à luz do critério da execução.
Neste contexto, importa examinar, em primeiro lugar, o argumento da Intel e da ACT de que o Tribunal Geral admitiu, sem razão, que o critério dos efeitos qualificados pode servir de fundamento à competência da Comissão.
A este respeito, cabe recordar, à imagem do advogado‑geral no n.
o
288 das suas conclusões, que as regras de concorrência da União enunciadas nos artigos 101.
o
e 102.
o
TFUE têm por objeto os comportamentos, coletivos ou unilaterais, das empresas que limitam a concorrência dentro do mercado interno. Com efeito, enquanto o artigo 101.
o
TFUE proíbe os acordos ou práticas que tenham por objetivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência «no mercado interno», o artigo 102.
o
TFUE proíbe a exploração de forma abusiva de uma posição dominante «no mercado interno ou numa parte substancial deste».
Assim, foi entendido que, no que se refere à aplicação do artigo 101.
o
TFUE, o facto de uma empresa participante num acordo estar situada num Estado terceiro não obsta à aplicação dessa disposição, já que esse acordo produz efeitos no território do mercado interno (acórdão de 25 de novembro de 1971, Béguelin Import,
22/71
,
EU:C:1971:113
, n.
o
11).
Por outro lado, recorde‑se que, para justificar a aplicação do critério da execução, o Tribunal de Justiça sublinhou que fazer depender a aplicabilidade das proibições previstas no direito da concorrência do lugar da formação do cartel leva indubitavelmente a fornecer às empresas um fundamento fácil de se subtraírem a essas proibições (v., por analogia, acórdão de 27 de setembro de 1988, Ahlström Osakeyhtiö e o./Comissão,
89/85, 104/85, 114/85, 116/85, 117/85 e 125/85 a 129/85
,
EU:C:1988:447
, n.
o
16).
Ora, o critério dos efeitos qualificados prossegue o mesmo objetivo, a saber, detetar comportamentos que, embora não tenham sido adotados no território da União, produzem efeitos anticoncorrenciais suscetíveis de se repercutir no mercado da União.
Assim, a Intel, apoiada pela ACT, não tem razão quando afirma que o critério dos efeitos qualificados não pode servir de fundamento à competência da Comissão.
Consequentemente, este argumento deve ser considerado improcedente.
Em segundo lugar, há que examinar o argumento apresentado a título subsidiário pela Intel, de que, mesmo admitindo que o critério dos efeitos qualificados é aplicável neste caso, o Tribunal Geral considerou, erradamente, que os acordos celebrados com a Lenovo em 2006 e 2007 produzem efeitos previsíveis, imediatos e substanciais no EEE. A este respeito, a Intel destaca o número pretensamente limitado de produtos em causa.
Antes de mais, cabe referir que, como o Tribunal Geral considerou nos n.
os
233 e 258 do acórdão recorrido, o critério dos efeitos qualificados permite justificar a aplicação do direito da concorrência da União à luz do direito internacional público, quando seja de prever que o comportamento em causa venha a produzir efeitos imediatos e substanciais na União.
Há também que sublinhar, à semelhança do Tribunal Geral nos n.
os
268 e 280 do acórdão recorrido, que é à luz do comportamento da empresa ou das empresas em causa globalmente considerado que importa determinar se a Comissão dispõe da competência necessária para aplicar caso a caso o direito da concorrência da União.
Em seguida, na medida em que a Intel critica o Tribunal Geral por ter considerado que era de prever que os acordos celebrados com a Lenovo sobre os CPU destinados a ser entregues na China produziriam um efeito imediato no EEE, importa salientar, por um lado, que o Tribunal Geral considerou, acertadamente, nos n.
os
251, 252 e 257 do acórdão recorrido, que basta ter em conta os efeitos prováveis de um comportamento na concorrência para que se verifique o requisito da exigência de previsibilidade.
Por outro lado, visto que o Tribunal Geral concluiu, em substância, no n.
o
255 do acórdão recorrido, que o comportamento da Intel em relação à Lenovo configurava uma estratégia global delineada para que nenhum computador portátil da Lenovo equipado com CPU da AMD esteja disponível no mercado, incluindo no EEE, o Tribunal Geral não cometeu nenhum erro de direito, no n.
o
277 do acórdão recorrido, ao considerar que o comportamento da Intel era suscetível de produzir efeitos imediatos no EEE.
Consequentemente, este argumento deve ser considerado improcedente.
Por último, a Intel alega que o Tribunal Geral admitiu erradamente que os acordos celebrados com a Lenovo sobre os CPU destinados a ser entregues na China produziriam um efeito substancial no mercado do EEE, quando os efeitos desses acordos eram negligenciáveis.
A este respeito, basta salientar que o Tribunal Geral considerou que o comportamento da Intel em relação à Lenovo fazia parte de uma estratégia global para impedir o acesso da AMD aos canais de venda mais importantes do mercado, o que aliás a Intel não contesta no seu recurso.
Consequentemente, tendo em conta as considerações constantes do n.
o
50 do presente acórdão, o Tribunal Geral não cometeu um erro de direito ao considerar que, perante uma estratégia como a desenvolvida pela Intel, havia que ter em consideração o comportamento da empresa no seu conjunto para apreciar a natureza substancial dos seus efeitos no mercado da União e do EEE.
Como sublinha a Comissão, proceder de maneira diferente conduziria a uma fragmentação artificial de um comportamento anticoncorrencial global, suscetível de afetar a estrutura do mercado no EEE, numa série de comportamentos distintos, suscetíveis de escapar à competência da União.
Consequentemente, o argumento mencionado no n.
o
54 do presente acórdão deve ser considerado improcedente.
Em terceiro lugar, quanto ao argumento da Intel de que, no n.
o
289 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral inverteu ilegalmente o ónus da prova, basta verificar que este argumento procede de uma leitura errada do acórdão recorrido. Com efeito, como decorre dos n.
os
286 a 289 desse acórdão, o Tribunal Geral considerou, no que se refere ao adiamento do lançamento de certos computadores a nível mundial, que decorria dos elementos de que dispunha que estavam previstas vendas desses computadores na região Europa, Médio Oriente e África, de que o EEE é uma parte importante, o que bastava para declarar a existência de efeitos pelo menos potenciais no EEE.
Neste quadro, é verdade que o Tribunal Geral fez referência à inexistência de indícios concretos que deixassem pressupor que todas as vendas projetadas implicavam partes dessa região diferentes do EEE. Todavia, tal constatação deve ser lida à luz dos n.
os
287 e 288 do acórdão recorrido, de que decorre que o Tribunal Geral considerou que a sugestão, formulada na audiência, de que era possível que todos os computadores se destinassem a zonas diferentes do EEE mais não era do que uma especulação da Intel em apoio da qual não invocou nenhum argumento.
Consequentemente, o referido argumento é improcedente.
Em quarto e último lugar, no que se refere aos argumentos da Intel sobre a aplicação pelo Tribunal Geral do critério da execução, basta referir que este último precisou, no n.
o
297 do acórdão recorrido, que examinava esse critério a título exaustivo.
Ora, as acusações dirigidas contra fundamentos supérfluos do acórdão recorrido não podem conduzir à sua anulação (v., neste sentido, acórdão de 21 de dezembro de 2011, França/People’s Mojahedin Organization of Iran,
C‑27/09 P
,
EU:C:2011:853
, n.
o
79 e jurisprudência referida).
Assim, esses argumentos devem ser considerados inoperantes.
Resulta do exposto que o quinto fundamento deve ser julgado totalmente improcedente.
Quanto ao quarto fundamento, relativo a um vício processual essencial que afeta os direitos de defesa da Intel
Argumentos das partes
O quarto fundamento, que importa examinar em segundo lugar, porquanto respeita ao procedimento administrativo perante a Comissão, versa sobre o tratamento processual da audição do Sr. D 1 pela Comissão. Este fundamento está subdividido em três partes.
Em primeiro lugar, a Intel alega que o Tribunal Geral cometeu une erro de direito ao considerar, no n.
o
612 do acórdão recorrido, que a Comissão não violou o artigo 19.
o
do Regulamento n.
o
1/2003, lido em conjugação com o artigo 3.
o
do Regulamento n.
o
773/2004.
Por um lado, o Tribunal Geral estabeleceu assim, no n.
o
614 do acórdão recorrido, uma distinção artificial entre as audições formais e as audições informais. Tendo por base a decisão do Provedor de Justiça Europeu de 14 de julho de 2009, a Intel sustenta que as reuniões com terceiros que visem a recolha de informações sobre o objeto de algum inquérito constituem uma audição na aceção do referido artigo 19.
o
, pelo que devem ser registadas.
Por outro lado, e a título subsidiário, caso o Regulamento n.
o
1/2003 deva ser interpretado no sentido de que existe uma categoria de audições informais que não exigem o registo, a Intel considera que a audição do Sr. D 1 não cabe nessa categoria, de forma que a Comissão estava obrigada a proceder ao registo do seu conteúdo, uma vez que a audição, que durou cinco horas, continha elementos de grande importância e possuía uma ligação objetiva com o objeto do inquérito.
Em segundo lugar, a Intel afirma que o Tribunal Geral não teve razão em admitir que o vício processual resultante da violação do artigo 19.
o
do Regulamento n.
o
1/2003, lido em conjugação com o artigo 3.
o
do Regulamento n.
o
773/2004, podia ser corrigido através da comunicação à Intel da versão não confidencial de uma nota com os pontos da ordem do dia relativos aos elementos essenciais da audição em causa, mas sem o resumo do conteúdo do depoimento do Sr. D 1. A este respeito, a Intel alega que, contrariamente ao que o Tribunal Geral referiu no n.
o
622 do acórdão recorrido, a referida nota não continha um breve resumo dos assuntos abordados, mas uma simples lista dos temas abordados nessa audição.
Além disso, a Intel sublinha que o argumento da Comissão, formulado na sua resposta, de que a comunicação tardia do auxiliar de memória sanou a violação dos seus direitos de defesa não pode ser conciliado com a falta flagrante na nota em causa do conteúdo do depoimento do Sr. D 1 nem com a confissão da Comissão de que essa nota não se destinava a reproduzir, exata ou exaustivamente, o conteúdo da reunião em questão.
Em terceiro lugar, a Intel considera que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao não aplicar o critério estabelecido no acórdão de 25 de outubro de 2011, Solvay/Comissão (
C‑109/10 P
,
EU:C:2011:686
). Ao afirmar, no n.
o
630 do acórdão recorrido, que podia reconstituir de forma suficiente o conteúdo da audição em causa mesmo não tendo assistido à mesma, o Tribunal Geral impôs‑lhe assim o ónus de provar o conteúdo de elementos que nunca lhe foram comunicados.
A ACT partilha dos argumentos da Intel em apoio do quarto fundamento e sublinha, nomeadamente, que não é de excluir que a opinião expressa pelo Sr. D 1 tivesse sido útil à defesa da Intel, já que este último forneceu elementos de prova ilibatórios num processo perante a US Federal Trade Commission (Agência Federal da Concorrência dos Estados Unidos) em 2003.
Além de considerar que o quarto fundamento é inoperante, a Comissão considera, em primeiro lugar, que a decisão do Provedor de Justiça Europeu, em que a Intel se baseia, não pode ser invocada para demonstrar um erro de direito, já que esta não contestou o n.
o
617 do acórdão recorrido, segundo o qual a reunião em causa não tinha por finalidade a recolha de provas sob a forma de uma ata assinada ou de declarações ao abrigo do artigo 19.
o
do Regulamento n.
o
1/2003. A Comissão acrescenta que, nos n.
os
614 a 616 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral equiparou a natureza das informações suscetíveis de ser obtidas ao abrigo do artigo 19.
o
deste regulamento à das informações abrangidas pelo artigo 18.
o
do mesmo regulamento, antes de considerar que essa reunião não era uma audição na aceção do referido artigo 19.
o
Em segundo lugar, a Comissão alega que a comunicação da nota interna sana de forma suficiente a irregularidade processual invocada. Acrescenta que o facto de a Intel não estar presente na audição em causa não demonstra nenhum erro na conclusão, no n.
o
631 do acórdão recorrido, segundo a qual o elemento de prova podia ser reconstituído. Com efeito, a Intel refuta os seus próprios argumentos apresentados em primeira instância, através dos quais sustentava que as declarações do Sr. D 1 podiam ser reconstituídas, pelo menos para constatar que essas declarações eram necessariamente ilibatórias.
Em terceiro lugar, a Comissão aduz que as circunstâncias do presente caso se afastam do processo que deu origem ao acórdão de 25 de outubro de 2011, Solvay/Comissão (
C‑109/10 P
,
EU:C:2011:686
), em que a violação dos direitos de defesa foi invocada juntamente com a constatação da posição dominante da Solvay SA no mercado em causa, constatação que assentava numa presunção ilidível.
A Comissão considera também que o Tribunal Geral não cometeu um erro de direito ao aplicar a jurisprudência resultante do acórdão de 25 de outubro de 2011, Solvay/Comissão (
C‑109/10 P
,
EU:C:2011:686
), às circunstâncias do presente caso para concluir que não houve violação dos direitos de defesa.
Uma vez que nenhuma das declarações da Dell que negam a existência de descontos de exclusividade foi considerada credível, no n.
o
582 do acórdão recorrido, face às restantes provas oferecidas, a Comissão considera que uma ata pormenorizada do desmentido, por mais categórico que fosse, do Sr. D 1 não teria qualquer utilidade para a Intel.
Apreciação do Tribunal de Justiça
A título preliminar, a Comissão alega que o quarto fundamento é inoperante dado que a conclusão do acórdão recorrido de que a Intel concedeu descontos de exclusividade à Dell não foi contestada.
Contudo, este argumento deve ser afastado já que, com esse fundamento, a recorrente pede especificamente, por um lado, a redução do montante da coima aplicada e, por outro, a anulação da decisão controvertida na parte aplicável à Dell, alegando que, ao não registar a audição do Sr. D 1, a Comissão a privou de elementos de prova, violando assim os seus direitos de defesa.
Consequentemente, impõe‑se examinar o mérito do referido fundamento.
Neste último, a Intel imputa, nomeadamente, ao Tribunal Geral um erro de direito por ter considerado, no n.
o
612 do acórdão recorrido, que a Comissão não violou o artigo 19.
o
do Regulamento n.
o
1/2003, lido em conjugação com o artigo 3.
o
do Regulamento n.
o
773/2004.
A este respeito, importa referir a título preliminar, como fez o Tribunal Geral no n.
o
621 do acórdão recorrido, que decorre, nomeadamente, da nota interna da Comissão relativa à audição do Sr. D 1 que os assuntos abordados na reunião com este último, que durou mais de cinco horas, versavam sobre questões que têm uma ligação objetiva com a matéria da investigação. Além disso, o Sr. D 1 era um dos mais altos dirigentes do maior cliente da Intel, em particular responsável pela supervisão das relações da sua empresa com a Intel, como esta sublinhou sem ser contestada neste ponto. Segue‑se que a audição que a Comissão realizou com o Sr. D 1 visava a recolha de informações relativas ao objeto do seu inquérito sobre a Intel, na aceção de o artigo 19.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
1/2003, o que de resto não foi contestado pela Comissão.
Em primeiro lugar, quanto à distinção criticada entre as audições formais e as audições informais estabelecida pelo Tribunal Geral no n.
o
614 do acórdão recorrido, decorre da própria letra do artigo 19.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
1/2003 que este último é aplicável a qualquer audição que vise a recolha de informações sobre o objeto de um inquérito.
A este respeito, o considerando 25 do Regulamento n.
o
1/2003 precisa que este regulamento visa reforçar os poderes de inquérito da Comissão, permitindo‑lhe, nomeadamente, ouvir qualquer pessoa suscetível de dispor de informações úteis e registar as suas declarações.
Assim, o artigo 19.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
1/2003 constitui uma base jurídica que habilita a Comissão a proceder à audição de uma pessoa no âmbito de um inquérito, o que os trabalhos preparatórios deste regulamento confirmam [v. Proposta de Regulamento do Conselho relativo à execução das regras de concorrência aplicáveis às empresas previstas nos artigos 81.
o
e 82.
o
[CE] e que altera os Regulamentos (CEE) n.
o
1017/68, (CEE) n.
o
2988/74, (CEE) n.
o
4056/86 e (CEE) n.
o
3975/87 [COM (2000) 582 final,
JO 2000, C 365E, p. 284
]].
Nenhum elemento literal ou teleológico desta disposição permite inferir que o legislador tenha querido introduzir uma distinção entre duas categorias de audições relativas ao objeto de um inquérito ou excluir do âmbito de aplicação da referida disposição alguma dessas audições.
Assim, o Tribunal Geral não teve razão em considerar, nos n.
os
614 a 618 do acórdão recorrido, que era necessário distinguir, de entre as audições efetuadas pela Comissão no âmbito de um inquérito, entre as audições formais, abrangidas pela aplicação conjugada do artigo 19.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
1/2003 e do artigo 3.
o
do Regulamento n.
o
773/2004, e as audições informais, que ficariam fora do âmbito de aplicação destas disposições.
Em segundo lugar, na medida em que a Intel sustenta que a Comissão tem a obrigação de proceder ao registo das audições realizadas com base no artigo 19.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
1/2003, há que salientar, antes de mais, que o artigo 3.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
773/2004, que dispõe que a Comissão «deve também informar a pessoa ouvida da intenção de registar as suas declarações», não deve ser entendido no sentido de que o registo da audição tem natureza facultativa, mas no sentido de que a Comissão tem de avisar a pessoa em causa de que vai proceder ao registo pretendido.
Em seguida, o artigo 3.
o
, n.
o
3, do Regulamento n.
o
773/2003, que precisa que «[a] Comissão pode registar as declarações das pessoas ouvidas sob qualquer forma», implica, como considerou corretamente o Tribunal Geral no n.
o
617 do acórdão recorrido, que, se a Comissão decidir, com o consentimento da pessoa ouvida, proceder a uma audição com base no artigo 19.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
1/2003, fica obrigada a registar essa audição na sua íntegra, sem prejuízo de poder escolher a forma desse registo.
Daqui resulta que impende sobre a Comissão a obrigação de registar, sob a forma que escolher, as audições que realize ao abrigo do artigo 19.
o
do Regulamento n.
o
1/2003, para recolher informações sobre o objeto de um inquérito que efetue.
Quanto à questão de saber se o Tribunal Geral teve razão em considerar, no n.
o
622 do acórdão recorrido, que a disponibilização à Intel, no procedimento administrativo, da versão não confidencial de uma nota interna redigida pela Comissão relacionada com a sua reunião com o Sr. D 1 colmatava a lacuna da falta de registo da audição realizada nessa reunião, cabe salientar que, como o Tribunal Geral assinalou nos n.
os
635 e 636 do acórdão recorrido, embora essa nota interna contenha um breve resumo dos assuntos abordados na audição controvertida, não contém, em contrapartida, nenhuma indicação sobre o teor das conversas que tiveram lugar nessa audição, em particular sobre a natureza das informações que o Sr. D 1 prestou durante essa audição sobre os assuntos aí mencionados. Nestas condições, o Tribunal Geral não teve razão em considerar que a comunicação da referida nota interna à Intel no decorrer do procedimento administrativo colmatara a lacuna inicial desse procedimento, relativa à falta de registo da audição em causa.
Resulta das considerações expostas que o Tribunal Geral cometeu erros de direito, primeiro, ao estabelecer, de entre as audições relativas ao objeto de um inquérito da Comissão, uma distinção entre audições formais, sujeitas às disposições conjugadas do artigo 19.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
1/2003 e do artigo 3.
o
do Regulamento n.
o
773/2004, e audições informais, que ficavam fora do âmbito de aplicação dessas disposições, segundo, ao considerar que a reunião entre os serviços da Comissão e o Sr. D 1, apesar de ter por objeto esse inquérito da Comissão, não cabia no âmbito de aplicação destas disposições por não constituir uma audição formal e, terceiro, ao considerar, a título subsidiário, que a disponibilização à Intel, no decorrer do procedimento administrativo, de uma versão não confidencial da nota interna redigida pela Comissão sobre essa reunião tinha suprido a falta de registo desta última.
Contudo, se os fundamentos de um acórdão do Tribunal Geral revelarem uma violação do direito da União, mas a sua parte decisória se mostrar fundada por outros fundamentos jurídicos, essa violação não acarreta a anulação desse acórdão e há que proceder à substituição da fundamentação (acórdão de 9 de junho de 2011, Comitato Venezia vuole vivere e o./Comissão,
C‑71/09 P, C‑73/09 P e C‑76/09 P
,
EU:C:2011:368
, n.
o
118 e jurisprudência referida).
Neste caso, cabe referir que o Tribunal Geral sublinhou, no n.
o
611 do acórdão recorrido, que é consensual entre as partes que na decisão controvertida a Comissão não se baseou em informações obtidas durante a audição do Sr. D 1 para incriminar a Intel.
Assim sendo, dado que esta última alegou que Sr. D 1 forneceu à Comissão elementos ilibatórios que esta deveria ter consignado numa ata adequada e acessível pela Intel, recorde‑se que, no caso da não comunicação de um documento pretensamente ilibatório, incumbe à empresa interessada provar que a sua não divulgação pôde influenciar, em seu prejuízo, o desenrolar do procedimento e o conteúdo da decisão da Comissão (v., neste sentido, acórdão de 1 de julho de 2010, Knauf Gips/Comissão,
C‑407/08 P
,
EU:C:2010:389
, n.
o
23 e jurisprudência referida).
Assim, a empresa deve demonstrar que poderia ter feito uso do referido documento de defesa no sentido de que, se o pudesse ter invocado durante o procedimento administrativo, poderia ter apresentado elementos que não concordavam com as deduções feitas nessa fase pela Comissão e, consequentemente, teria podido influenciar, de uma maneira ou de outra, as apreciações feitas por ela na sua decisão (v., neste sentido, acórdão de 1 de julho de 2010, Knauf Gips/Comissão,
C‑407/08 P
,
EU:C:2010:389
, n.
o
23 e jurisprudência referida).
Conclui‑se que cabe à empresa interessada demonstrar, por um lado, que não teve acesso a determinados elementos de prova ilibatórios e, por outro, que os poderia ter utilizado em sua defesa (v., neste sentido, acórdão de 1 de julho de 2010, Knauf Gips/Comissão,
C‑407/08 P
,
EU:C:2010:389
, n.
o
24).
Ora, no presente caso, decorre da análise circunstanciada efetuada pelo Tribunal Geral nos n.
os
629 a 659 do acórdão recorrido que a Intel teve à sua disposição, durante o procedimento administrativo, além da versão não confidencial da nota interna redigida pela Comissão sobre a audição do Sr. D 1, um «documento de acompanhamento» com respostas escritas da Dell a perguntas orais colocadas ao Sr. D 1 nessa audição.
Além disso, como indicado nos n.
os
44 a 49 e 628 do acórdão recorrido, embora lhe tenha sido dada a possibilidade de apresentar, no decorrer do processo perante o Tribunal Geral, as suas observações à luz da versão confidencial dessa nota interna, que continha indicações sobre o conteúdo das conversas, a Intel não apresentou nenhum indício que permitisse pressupor que a Comissão não havia consignado, durante essa audição, elementos ilibatórios que poderiam ter sido úteis à sua defesa por terem contribuído para um esclarecimento diferente das provas documentais diretas tidas em conta na decisão controvertida para provar a condicionalidade das práticas em causa.
Nomeadamente, como sublinha a Comissão, a Intel não fez uso da possibilidade de que dispunha, em conformidade com os artigos 68.
o
a 76.
o
do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, na versão aplicável à data do acórdão recorrido, de requerer que o Sr. D 1 fosse notificado para comparecer no Tribunal Geral. A Intel não demonstrou sequer no Tribunal Geral ter tentado contactar o Sr. D 1 para que este confirmasse ter apresentado, durante a sua audição, elementos ilibatórios que pudessem ter sido úteis à defesa da Intel.
Nestas condições, os erros de direito, identificados no n.
o
93 do presente acórdão, de que o acórdão recorrido padece não são suscetíveis de pôr em causa a conclusão, no n.
o
625 do acórdão recorrido, de que o procedimento administrativo não contém irregularidades prejudiciais aos direitos de defesa da Intel, suscetíveis de determinar a anulação da decisão controvertida (v., neste sentido, acórdão de 18 de julho de 2013, Comissão e o./Kadi,
C‑584/10 P, C‑593/10 P e C‑595/10 P
,
EU:C:2013:518
, n.
o
164).
Consequentemente, a primeira e segunda partes do quarto fundamento devem ser afastadas como inoperantes (v., neste sentido, acórdão de 12 de fevereiro de 2015, Comissão/IPK International,
C‑336/13 P
,
EU:C:2015:83
, n.
o
66).
Na medida em que a terceira parte do quarto fundamento versa sobre a aplicação do acórdão de 25 de outubro de 2011, Solvay/Comissão (
C‑109/10 P
,
EU:C:2011:686
), ao presente caso, há que declarar que o Tribunal Geral se pronunciou sobre este ponto no âmbito do exame, a título exaustivo, das consequências de uma hipotética irregularidade processual na decisão controvertida.
Ora, as acusações dirigidas contra fundamentos supérfluos de um acórdão do Tribunal Geral não podem conduzir à sua anulação e são, portanto, inoperantes (v., neste sentido, acórdão de 21 de dezembro de 2011, França/People’s Mojahedin Organization of Iran,
C‑27/09 P
,
EU:C:2011:853
, n.
o
79 e jurisprudência referida).
Assim, a terceira parte do quarto fundamento deve ser julgada inoperante.
Daqui resulta que o quarto fundamento deve ser julgado improcedente na íntegra.
Quanto ao primeiro fundamento, relativo a um erro de direito devido à não apreciação dos descontos controvertidos à luz de todas as circunstâncias pertinentes
Argumentos das partes
O primeiro fundamento, que importa examinar em terceiro lugar, por ser relativo à qualificação de abuso de posição dominante, na aceção do artigo 102.
o
TFUE, divide‑se em três partes.
Na primeira parte do primeiro fundamento, a Intel sustenta que os descontos de fidelidade só podem ser qualificados de abusivos após um exame de todas as circunstâncias pertinentes, no sentido de determinar se os descontos são suscetíveis de restringir a concorrência. A Intel baseia‑se, nomeadamente, nos n.
os
70 e 71 do acórdão de 19 de abril de 2012, Tomra Systems e o./Comissão (
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
), para daí deduzir que a análise da totalidade das circunstâncias é aplicável indiferentemente aos descontos de exclusividade e aos restantes descontos que produzam um efeito fidelizador.
A Intel acrescenta que nem a letra nem a estrutura do artigo 102.
o
TFUE indicam que certos tipos de comportamentos, quando adotados por uma empresa em posição dominante, devam ser qualificados de anticoncorrenciais por natureza.
A Intel sustenta que a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça exige, para a declaração da existência de um abuso de posição dominante na aceção do artigo 102.
o
TFUE, uma apreciação global das circunstâncias, incluindo o exame do nível dos descontos em causa, da sua duração, das quotas de mercado em causa, das necessidades dos clientes e da capacidade dos descontos de afastarem um concorrente igualmente eficaz (
as efficient competitor test
, a seguir «teste AEC»), para provar que esses descontos são suscetíveis de restringir a concorrência e, por conseguinte, constituem um abuso de posição dominante na aceção do artigo 102.
o
TFUE.
Por outro lado, a afirmação do Tribunal Geral, no n.
o
94 do acórdão recorrido, de que uma empresa em posição dominante pode demonstrar que o seu comportamento é objetivamente justificado constitui uma possibilidade falsa, uma vez que, no n.
o
89 do referido acórdão, o Tribunal Geral afirmou que os efeitos benéficos desse comportamento não podem ser reconhecidos. De igual modo, a posição da Comissão conduz à inversão do ónus da prova, já que a Intel teria de justificar o seu comportamento mesmo antes de a Comissão ter de provar que o mesmo é suscetível de restringir a concorrência.
Na segunda parte do primeiro fundamento, a Intel critica o Tribunal Geral por não ter avaliado a probabilidade de uma restrição da concorrência. Assim, o facto de os descontos controvertidos serem qualificados ou analisados no acórdão recorrido como descontos de exclusividade não deve excluir um exame da sua capacidade para restringir a concorrência.
Na terceira parte do seu primeiro fundamento, a Intel alega que a análise do Tribunal Geral, nos n.
os
172 a 197 do acórdão recorrido, relativa à capacidade dos descontos para restringir a concorrência e que visa demonstrar que o comportamento em causa para com os beneficiários dos descontos era suscetível de restringir a concorrência é insuficiente e não retifica os erros de direito anteriormente identificados.
O Tribunal Geral negligenciou, sem razão, circunstâncias importantes como a cobertura insuficiente do mercado pelos descontos controvertidos, a curta duração das práticas controvertidas, a inexistência de um bloqueio e uma descida rápida dos preços, bem como a análise prévia do concorrente igualmente eficaz.
Quanto à cobertura do mercado pelos descontos controvertidos, o Tribunal Geral considerou, erradamente, que a quota de mercado coberta pelo comportamento controvertido era significativa. A taxa de cobertura em causa, de 14% em média, não é comparável ao bloqueio de 39% do mercado em questão no processo que deu origem ao acórdão de 19 de abril de 2012, Tomra Systems e o./Comissão (
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
), e de 40% no processo que deu origem ao acórdão de 23 de outubro de 2003, Van den Bergh Foods/Comissão (
T‑65/98
,
EU:T:2003:281
). A este respeito, a Intel contesta o argumento da Comissão de que a cobertura do mercado pelas práticas controvertidas não é pertinente, visto que respeita apenas aos efeitos concretos. A Intel responde que uma cobertura substancial do mercado é um elemento necessário para se poder declarar a existência de um abuso.
Quanto à duração das práticas contestadas, a Intel considera que os acordos de curta duração não produzem efeitos prejudiciais reais ou potenciais. A Intel acrescenta que, para declarar, no n.
o
113 do acórdão recorrido, que a duração dos acordos não foi curta, o Tribunal Geral não se baseou na duração dos acordos individualmente considerados, mas na acumulação de múltiplos acordos, de forma que não pôde ter em consideração o facto de que os clientes da Intel se podiam frequentemente desvincular dos respetivos acordos. A este respeito, a Intel contesta a afirmação da Comissão de que os seus clientes OEM não se podiam desvincular dos acordos celebrados com ela, apesar da sua duração curta. O facto, não contestado, de que a Dell mudou de fornecedor para a AMD, quando os descontos da Intel atingiam o seu nível mais elevado, prova que a possibilidade de mudança era real.
Quanto à inexistência de um bloqueio provocado pelos descontos controvertidos, a Intel considera que o Tribunal Geral não teve em conta as limitações de capacidade sofridas pela AMD e que a impediram de responder à procura de CPU, de forma que a Dell e a Lenovo se abasteceram exclusivamente junto da Intel nos períodos em causa.
Quanto à pertinência do teste AEC, o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao não considerar que a análise desenvolvida pela Comissão na decisão controvertida era pertinente e estava abrangida pela fiscalização que ele deve exercer a fim de dar cumprimento à Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma, em 4 de novembro de 1950. Segundo a Intel, não se trata de saber se a Comissão estava obrigada a realizar esse teste. Contudo, uma vez que procedeu a essa análise, os resultados corretamente apreciados deveriam ter sido tomados em conta no âmbito da totalidade das circunstâncias pertinentes para demonstrar a existência de uma probabilidade de restrição da concorrência.
A ACT adere, em substância, à posição da Intel.
A Comissão considera que o primeiro fundamento assenta num postulado não fundamentado, segundo o qual os descontos de exclusividade são simplesmente um tipo de prática tarifária. Assim, o Tribunal de Justiça não tinha de examinar este fundamento.
A título subsidiário, a Comissão alega que os descontos de exclusividade têm de tal forma características anticoncorrenciais que, regra geral, é inútil demonstrar a sua capacidade para restringir a concorrência. Assim, esses descontos têm um efeito dissuasor, provocado pela perspetiva da empresa cliente de perder os descontos na quota de mercado não disputável. Daí resulta que tais descontos restringem geralmente a liberdade dos clientes de escolherem as respetivas fontes de abastecimento em função da oferta mais atrativa.
Além disso, a Intel interpretou erradamente os n.
os
70 e 71 do acórdão de 19 de abril de 2012, Tomra Systems e o./Comissão (
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
), ao afirmar que esses números diziam respeito aos descontos de exclusividade.
A Comissão considera que a argumentação formulada em segundo lugar pela Intel é inadmissível, pois não se refere a nenhum erro de direito.
Em todo o caso, a referida argumentação é inoperante, já que, nos n.
os
172 a 197 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral considerou que o comportamento da Intel era capaz de restringir a concorrência.
A Comissão acrescenta, a título subsidiário, que o critério jurídico resultante da jurisprudência relativa às práticas tarifárias e às práticas de preços de exclusão não é aplicável aos descontos de exclusividade. A este respeito, explica que o Tribunal de Justiça poderia ter transposto o critério jurídico de apreciação do caráter abusivo de práticas tarifárias para os regimes de descontos no acórdão de 19 de abril de 2012, Tomra Systems e o./Comissão (
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
), mas que, nesse acórdão, reiterou expressamente que as empresas que ocupam uma posição dominante abusam dessa posição quando fazem uso desse sistema de descontos.
Por último, a Comissão considera que não é necessário o Tribunal de Justiça examinar os argumentos invocados pela Intel sobre os n.
os
172 a 197 do acórdão recorrido, dado que foi a título exaustivo que o Tribunal Geral examinou a questão de saber se a Comissão tinha provado na decisão controvertida a capacidade do comportamento da Intel para restringir a concorrência.
A título subsidiário, a Comissão alega que o acórdão recorrido demonstra de forma suficiente a existência de uma estratégia global e que os argumentos da Intel sobre esse ponto são inadmissíveis pois visam uma nova apreciação dos factos. Responde também aos argumentos da Intel sobre a pertinência da cobertura do mercado e da duração da prática.
Apreciação do Tribunal de Justiça
Em primeiro lugar, nas duas primeiras partes do seu primeiro fundamento, a Intel, apoiada pela ACT, critica, em substância, o Tribunal Geral por admitir que as práticas em causa podem ser qualificadas de abuso de posição dominante na aceção do artigo 102.
o
TFUE, sem proceder previamente ao exame da totalidade das circunstâncias concretas e sem examinar a probabilidade de uma restrição da concorrência resultar desse comportamento.
Em segundo lugar, na terceira parte do seu primeiro fundamento, a Intel critica a análise exaustiva do Tribunal Geral, nomeadamente nos n.
os
172 a 197 do acórdão recorrido, relativa à capacidade dos descontos e dos pagamentos concedidos à Dell, à HP, à NEC, à Lenovo e à MSH para restringirem a concorrência tendo em conta as circunstâncias concretas.
Neste quadro, a Intel contesta, nomeadamente, a apreciação do Tribunal Geral quanto à pertinência do teste AEC aplicado pela Comissão no presente caso.
Em concreto, alega que, uma vez que a Comissão procedeu a esse teste, o Tribunal Geral deveria ter examinado a sua argumentação relativa ao facto de que o referido teste continha numerosos erros, e que se este tivesse sido aplicado corretamente teria conduzido à conclusão, contrária àquela a que chegou a Comissão, de que os descontos controvertidos não eram capazes de restringir a concorrência.
A este respeito, recorde‑se que o artigo 102.
o
TFUE não tem, de forma alguma, como finalidade impedir que uma empresa conquiste, pelos seus próprios méritos, a posição dominante num mercado. Esta disposição também não visa assegurar que concorrentes menos eficazes que a empresa que detém uma posição dominante permaneçam no mercado (v., designadamente, acórdão de 27 de março de 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, n.
o
21 e jurisprudência referida).
Assim, nem todo o efeito de exclusão falseia necessariamente o jogo da concorrência. Por definição, a concorrência pelo mérito pode conduzir ao desaparecimento do mercado ou à marginalização dos concorrentes menos eficazes e, portanto, menos interessantes para os consumidores do ponto de vista, nomeadamente, dos preços, das escolhas, da qualidade ou da inovação (v., designadamente, acórdão de 27 de março de 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, n.
o
22 e jurisprudência referida).
Contudo, incumbe à empresa que detém uma posição dominante uma responsabilidade especial de não prejudicar através do seu comportamento uma concorrência efetiva e não falseada no mercado interno (v., designadamente, acórdãos de 9 de novembro de 1983, Nederlandsche Banden‑Industrie‑Michelin/Comissão,
322/81
,
EU:C:1983:313
, n.
o
57, e de 27 de março de 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, n.
o
23 e jurisprudência referida).
É por esta razão que o artigo 102.
o
TFUE proíbe, nomeadamente, que uma empresa que detenha uma posição dominante leve a cabo práticas que produzam efeitos de eliminação dos seus concorrentes considerados tão eficazes como ela própria, e reforce a sua posição dominante através do recurso a meios diferentes daqueles que decorrem de uma concorrência pelo mérito. Nesta perspetiva, nem toda a concorrência pelos preços pode, portanto, ser considerada legítima (v., neste sentido, acórdão de 27 de março de 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, n.
o
25).
A este respeito, já foi declarado que o facto de uma empresa em posição dominante num mercado vincular compradores — mesmo que a seu pedido — por uma obrigação ou uma promessa de se abastecerem na totalidade ou em parte considerável das suas necessidades exclusivamente junto dela constitui uma exploração abusiva de uma posição dominante na aceção do artigo 102.
o
TFUE, quer essa obrigação tenha sido estipulada sem mais quer tenha a sua contrapartida na concessão de descontos. A situação é idêntica quando a dita empresa, sem vincular os compradores através de uma obrigação formal, aplica, quer em virtude de acordos celebrados com os compradores quer unilateralmente, um sistema de descontos de fidelidade, isto é, reduções de preço associadas à condição de o cliente, seja qual for o montante das suas compras, se abastecer exclusivamente, quanto à totalidade ou a uma parte importante das suas necessidades, junto da empresa em posição dominante (v. acórdão de 13 de fevereiro de 1979, Hoffmann‑La Roche/Comissão,
85/76
,
EU:C:1979:36
, n.
o
89).
Todavia, importa precisar esta jurisprudência no caso de a empresa em questão sustentar, no procedimento administrativo, com base em elementos de prova, que o seu comportamento não foi capaz de restringir a concorrência e, em particular, de produzir os efeitos de exclusão recriminados.
[Conforme retificado por despacho de 19 de setembro de 2017] Nesse caso, a Comissão tem a obrigação não só de analisar, por um lado, a importância da posição dominante da empresa no mercado relevante e, por outro, a taxa de cobertura do mercado pela prática controvertida, bem como as condições e as modalidades de concessão dos descontos em causa, a sua duração e o seu montante, mas também de apreciar a eventual existência de uma estratégia destinada a preterir os concorrentes pelo menos igualmente eficazes (v., por analogia, acórdão de 27 de março de 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, n.
o
29).
[Conforme retificado por despachos de 19 de setembro de 2017 e de 24 de outubro de 2017] A análise da capacidade de exclusão é também pertinente para a apreciação da questão de saber se um sistema de descontos abrangido, em princípio, pela proibição do artigo 102.
o
TFUE pode ser objetivamente justificado. Além disso, o efeito de exclusão que resulta de um sistema de descontos, desfavorável para a concorrência, pode ser compensado, ou até superado, por ganhos de eficiência suscetíveis de beneficiar também o consumidor (acórdão de 15 de março de 2007, British Airways/Comissão,
C‑95/04 P
,
EU:C:2007:166
, n.
o
86). Esta ponderação dos efeitos, favoráveis e desfavoráveis à concorrência, da prática contestada só pode ser realizada na decisão da Comissão depois de uma análise da capacidade de exclusão de concorrentes pelo menos igualmente eficazes, inerente à prática em causa.
Caso a Comissão efetue tal análise numa decisão que declara o caráter abusivo de um sistema de descontos, caberá ao Tribunal Geral examinar todos os argumentos do recorrente que põem em causa o mérito das declarações da Comissão sobre a capacidade de exclusão do sistema de descontos em causa.
No presente caso, embora tenha sublinhado, na decisão controvertida, que os descontos em causa eram, pela sua própria natureza, capazes de restringir a concorrência, de forma que nem a análise da totalidade das circunstâncias concretas nem, em particular, o teste AEC eram necessários para declarar a existência de um abuso de posição dominante (v., designadamente, n.
os
925 e 1760 dessa decisão), a Comissão procedeu, não obstante, a um exame aprofundado dessas circunstâncias, desenvolvendo muito pormenorizadamente, nos n.
os
1002 a 1576 dessa decisão, a sua análise no âmbito do teste AEC, análise que a levou a concluir, nos n.
os
1574 e 1575 da referida decisão, que um concorrente igualmente eficaz teria de praticar preços inviáveis e que, por conseguinte, a prática de descontos em causa era suscetível de produzir efeitos de exclusão desse concorrente.
Conclui‑se que, na decisão controvertida, o teste AEC teve uma importância real na apreciação, pela Comissão, da capacidade da prática dos descontos em causa de produzir um efeito de exclusão de concorrentes igualmente eficazes.
Nestas condições, o Tribunal Geral estava obrigado a examinar a totalidade dos argumentos da Intel formulados a propósito desse teste.
Ora, o Tribunal Geral declarou, nos n.
os
151 e 166 do acórdão recorrido, que não era necessário examinar se a Comissão tinha realizado o teste AEC devidamente e sem cometer erros, e que também não era necessário examinar a questão de saber se os cálculos alternativos propostos pela Intel tinham sido efetuados corretamente.
Assim, no âmbito do seu exame, a título exaustivo, das circunstâncias do caso concreto, o Tribunal Geral negou, nos n.
os
172 a 175 do acórdão recorrido, qualquer pertinência ao teste AEC realizado pela Comissão e, por conseguinte, não respondeu às críticas feitas pela Intel contra esse teste.
Consequentemente, sem que seja necessário apreciar o segundo, terceiro e sexto fundamentos, há que anular o acórdão recorrido, uma vez que o Tribunal Geral não tomou em consideração, erradamente, no âmbito da sua análise relativa à capacidade dos descontos controvertidos de restringirem a concorrência, a argumentação da Intel destinada a denunciar pretensos erros cometidos pela Comissão no âmbito do teste AEC.
Quanto à remessa do processo ao Tribunal Geral
De acordo com o artigo 61.
o
, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia, o Tribunal de Justiça, em caso de anulação da decisão do Tribunal Geral, pode decidir definitivamente o litígio, se estiver em condições de ser julgado. Não é porém o que sucede no presente caso.
Com efeito, a fiscalização pelo Tribunal Geral, à luz dos argumentos aduzidos pela Intel, da capacidade dos descontos controvertidos de restringirem a concorrência implica o exame de elementos factuais e económicos que lhe incumbe efetuar.
Consequentemente, há que remeter o processo ao Tribunal Geral.
Quanto às despesas
Uma vez que o processo é remetido ao Tribunal Geral, há que reservar para final a decisão quanto às despesas do presente recurso.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Grande Secção) decide:

1)
O acórdão do Tribunal Geral da União Europeia de 12 de junho de 2014, Intel/Comissão (
T‑286/09
,
EU:T:2014:547
), é anulado.

2)
O processo é remetido ao Tribunal Geral da União Europeia.

3)
Reserva‑se para final a decisão quanto às despesas.

Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: inglês.