CELEX: 62016TJ0298
Utomobligatoriskt skadeståndsansvar
Instrument för stöd inför anslutningen
Tredjeland
Nationell offentlig upphandling
Decentraliserad förvaltning
Beslut 2008/969/EG, Euratom
System för tidig varning
Aktivering av en varning i systemet för tidig varning
Skydd för unionens ekonomiska intressen
Kommissionens beslut att inte ge ett förhandsgodkännande
Tilldelning av kontraktet har inte skett
Tribunalens behörighet
Huruvida bevisningen ska tillåtas
Rättslig grund för varningen saknas
Rätten till försvar
Oskuldspresumtion
Tillräckligt klar överträdelse av en rättsregel som har till syfte att ge enskilda rättigheter
Orsakssamband
Ekonomisk och ideell skada
Förlust av kontraktet
Förlust av möjlighet att få andra kontrakt

Bakgrund till tvisten
De faktiska omständigheterna innan talan väcktes
Sökanden, East West Consulting SPRL, är ett bolag bildat enligt belgisk rätt som bland annat bedriver verksamhet i form av tillhandahållande av tjänster i Belgien eller i utlandet, för egen räkning eller för tredje mans räkning eller med deltagande av tredje man. L. är bolagets företagsledare och ensam ägare till detta. Vidare äger sökandebolaget 40 procent av andelarna i European Consultants Organisation SPRL (nedan kallat ECO3), ett bolag bildat enligt belgisk rätt som också har L. som företagsledare.
Den 17 juli 2006 antog Europeiska unionens råd förordning (EG) nr 1085/2006 om upprättande av ett instrument för stöd inför anslutningen (
EUT L 210, 2006, s. 82
) (nedan kallad IPA-förordningen). Enligt artikel 1 i IPA-förordningen skulle Europeiska unionen bistå de i bilagorna I och II förtecknade länderna, däribland f.d. jugoslaviska republiken Makedonien, i deras gradvisa anpassning till unionens normer och politik, inklusive i tillämpliga fall till gemenskapens regelverk, med tanke på ett framtida medlemskap. Enligt artikel 3 i IPA-förordningen skulle instrumentet bestå av fem delar, på grundval av vilka programplaneringen och genomförandet av stödet skulle ske. En av dessa delar avsåg ”utveckling av mänskliga resurser”.
Efter de undersökningar som gjordes av handlingar som kan kvalificeras som brott i samband med ett förfarande för tilldelning av kontrakt som finansierades av unionen, överlämnade Europeiska byrån för bedrägeribekämpning (Olaf) den 26 februari 2007 uppgifter till allmänna åklagaren vid Tribunal de grande instance de Paris (Förstainstansdomstolen i Paris, Frankrike) om handlingar som straffrättsligt kan klassificeras som korruption i samband med tilldelningen av ett kontrakt i Turkiet som finansierades av unionen (nedan kallat det turkiska ärendet). Uppgifterna avsåg bland annat Kameleons International Consulting, numera KIC Systems (nedan kallat KIC), och L. Den 5 mars 2007 inleddes en förundersökning i Frankrike i det turkiska ärendet, vilken skulle utföras av Division nationale d’investigations financières (Riksenheten för ekonomiska utredningar) (DNIF).
Den 12 juni 2007 antog Europeiska gemenskapernas kommission förordning (EG) nr 718/2007 om tillämpning av IPA-förordningen (
EUT L 170, 2007, s. 1
).
Den 4 mars 2008 undertecknade regeringen i f.d. jugoslaviska republiken Makedonien och kommissionen ett ramavtal avseende de regler för samarbete som gäller ekonomiskt stöd som unionen beviljar denna stat i samband med konkretiseringen av det stöd som ges inom ramen för instrumentet för stöd inför anslutningen.
Den 27 juni 2008 överlämnade Olaf uppgifter till Belgiens federala åklagare om eventuell korruption i samband med tilldelningen av ett kontrakt i Ukraina som finansierades av unionen (nedan kallat det ukrainska ärendet). Uppgifterna avsåg bland annat KIC, L. och ECO3. Åklagaren inledde en förundersökning och en utredning i Belgien i det ukrainska ärendet.
Den 17 september 2008 inledde en undersökningsdomare i Belgien en förundersökning i det ukrainska ärendet.
Den 14 och 15 oktober 2008 genomfördes, på begäran av DNIF, husrannsakningar bland annat vid KIC:s huvudkontor, i närvaro av flera anställda vid Olaf som tidigare hade ombetts agera genom domstolsföreläggande av den 18 september 2008. Den 17 oktober 2008 riktade DNIF nya domstolsförelägganden till anställda vid Olaf för att utnyttja de datauppgifter som samlats in. Dessa utredningsåtgärder ledde till att förfaranden inleddes avseende det turkiska ärendet i Frankrike och avseende det ukrainska ärendet i Belgien.
Enligt kommissionen ansökte Olaf den 17 november 2008, enligt artikel 5.2 i kommissionens beslut K(2004) 193/3 om systemet för tidig varning, om att en W3b-varning avseende ECO3 skulle aktiveras i nämnda system som införts för att bekämpa bedrägerier och annan olaglig verksamhet som påverkar unionens ekonomiska intressen. Varningen grundades på den omständigheten att ECO3 var föremål för domstolsförfaranden på grund av allvarliga administrativa felaktigheter och bedrägeri. Kommissionen har hävdat att Olaf ansökte om en identisk varning beträffande L.
Den 16 december 2008 antog kommissionen, med verkan från och med den 1 januari 2009, beslut 2008/969/EG, Euratom, om systemet för tidig varning som ska användas av kommissionens utanordnare och genomförandeorgan (
EUT L 344, 2008, s. 125
) (nedan kallat beslutet om systemet för tidig varning). Genom beslutet om systemet för tidig varning upphävdes beslut K(2004) 193/3 och det infördes nya regler om systemet för tidig varning.
I skäl 4 i beslutet om systemet för tidig varning anges att ”[s]yftet med systemet för tidig varning [va]r att, inom kommissionen och dess genomförandeorgan, garantera spridning av begränsad information om tredje män som skulle kunna utgöra ett hot mot [unionens] ekonomiska intressen och rykte eller mot eventuella andra medel som förvaltas av [unionen]”.
Enligt skälen 5–7 i beslutet om systemet för tidig varning var Olaf, som hade tillgång till systemet för tidig varning vid utövandet av sina uppgifter som hörde till genomförandet av undersökningar och insamling av uppgifter för att förebygga bedrägerier, tillsammans med de ansvariga utanordnarna och enheterna för internrevision, ansvariga för att begära att varningar förs in, ändras eller tas bort i systemet för tidig varning, vilket förvaltades av kommissionens räkenskapsförare eller medarbetare till vilka denne delegerat vissa uppgifter.
I detta hänseende föreskrevs det i artikel 4.1 andra stycket i beslutet om systemet för tidig varning att ”[kommissionens räkenskapsförare eller medarbetare till vilka denne delegerat vissa uppgifter] sk[ulle] föra in, ändra eller ta bort varningar i systemet på begäran från den ansvariga utanordnaren genom delegering, Olaf eller enheten för internrevision”.
I artikel 6.2 tredje stycket i beslutet om systemet för tidig varning angavs att ”[v]id upphandlings- eller bidragsförfaranden sk[ulle] den ansvariga utanordnaren genom delegering eller dennes medarbetare kontrollera om det f[a]nns en varning i systemet innan tilldelningsbeslutet fatta[de]s”.
I artikel 9 i beslutet om systemet för tidig varning föreskrevs att beroende på arten på eller allvaret i de konstaterade faktauppgifter som det generaldirektorat som ansökte om registreringen hade fått kännedom om skulle varningar i systemet delas in i fem kategorier, som var numrerade från W1 till W5. Enligt artikel 9 led 3 i nämnda beslut avsåg kategorin W3 ”en tredje man [som] endera vänta[de] på rättsliga åtgärder som leder till ett kvarstadsbeläggande eller till domstolsförfarande för allvarliga administrativa felaktigheter eller bedrägeri”.
I artikel 12 i beslutet om systemet för tidig varning, med rubriken ”W3‑varningar”, föreskrevs bland annat följande:
”2.   Den ansvariga utanordnaren genom delegering ska begära att en W3b‑varning aktiveras när tredje män, särskilt de som gynnas av eller har gynnats av gemenskapsmedel under dennes ansvar, omfattas av ett rättsligt förfarande för allvarliga administrativa felaktigheter eller bedrägeri.
När undersökningar som utförts av Olaf leder till sådana rättsliga förfaranden eller Olaf erbjuder bistånd eller uppföljning av dessa förfaranden ska Olaf begära att motsvarande W3b-varning aktiveras.
3.   En W3-varning ska fortsätta att vara aktiv till dess att en dom har meddelats och vunnit laga kraft eller målet lösts på annat sätt.”
I artikel 17.2 i beslutet om systemet för tidig varning, som avsåg bland annat konsekvenserna av en W3b-varning på tilldelning av kontrakt eller bidrag, föreskrevs följande:
”Om tredje man för vilken W2-, W3b- eller W4-varning har registrerats står högst upp på kommitténs lista ska den ansvariga utanordnaren genom delegering, med tanke på skyldigheten att skydda gemenskapernas ekonomiska intressen och rykte, arten och allvaret på motiveringen till varningen, kontraktets eller bidragets belopp och löptid och, i förekommande fall, varningens brådskande natur, fatta ett av följande beslut:
a)
Tilldela kontraktet eller bidraget till den tredje mannen trots registreringen i systemet och se till att stärkt övervakning införs.
b)
När varningen leder till ett objektivt ifrågasättande enligt urvals- och tilldelningskriterierna, tilldela kontraktet eller bidraget till en annan anbudsgivare eller anbudssökande efter en annan bedömning enligt urvals- och tilldelningskriterierna än kommitténs och som vederbörligen motiverar utanordnarens beslut.
c)
Avsluta förfarandet utan tilldelning och vederbörligen motivera detta i den information som lämnas till anbudsgivaren …”
Efter att blivit tillfrågad genom en skrivelse som ECO3 skickade till kommissionen den 16 december 2008, bekräftade kommissionen, genom skrivelse av den 12 januari 2009, att EC03 var föremål för en W3b-varning i systemet för tidig varning sedan den 17 november 2008.
Den 15 januari 2009 skickade Olafs direktör sina bedömningsrapporter av insamlade datauppgifter till DNIF.
Den 10 mars 2009 ingav ECO3 ett klagomål till Europeiska ombudsmannen om varningen avseende bolaget i systemet för tidig varning. Klagomålet registrerades under nummer 637/2009/(ELB)FOR.
Den 17 mars 2009 inleddes en förundersökning i Frankrike i det turkiska ärendet.
Den 14 september 2009 överlämnade Olaf uppgifter till Belgiens federala åklagare om eventuell korruption i samband med tilldelningen av ett kontrakt i Serbien som finansierades av unionen (nedan kallat det serbiska ärendet). Uppgifterna avsåg bland annat KIC, L. och ECO3. Åklagaren inledde en förundersökning och en utredning i Belgien i det serbiska ärendet.
Den 1 oktober 2009 inledde en undersökningsdomare i Belgien en förundersökning i det serbiska ärendet.
Den 16 oktober 2009 antog kommissionen beslut K(2009) 7692 slutlig, varigenom behörigheten att förvalta den del av instrumentet för stöd inför anslutningen som avsåg ”Utveckling av mänskliga resurser” delegerades till f.d. jugoslaviska republiken Makedonien. Eftersom vissa risker hade framkommit, föreskrevs det i artikel 1 i nämnda beslut att behörigheten att förvalta den del av instrumentet för stöd inför anslutningen som avsåg ”Utveckling av mänskliga resurser” delegerades till f.d. jugoslaviska republiken Makedonien, samtidigt som det angavs att kommissionen skulle utföra de förhandskontroller som räknades upp i bilaga II. Enligt nämnda bilaga skulle kommissionen, när kontraktet tilldelats, bland annat godta de avtalshandlingar som avsåg kontraktet.
I maj 2010 inledde en fransk undersökningsdomare en förundersökning mot L. för aktiv korruption inom ramen för det turkiska ärendet.
Enligt kommissionen och Olaf begärde Olaf i juli 2010 att en W3b-varning avseende sökandebolaget skulle aktiveras i systemet för tidig varning, med tillämpning av artikel 12 i beslutet om systemet för tidig varning. Kommissionen har hävdat att Olaf begärde att en identisk varning skulle aktiveras avseende L.
Den 6 juli 2010 offentliggjordes en selektiv anbudsinfordran avseende ett tjänstekontrakt med benämningen ”Stärka kampen mot odeklarerat arbete” (nedan kallat det aktuella kontraktet) i tillägget till
Europeiska unionens officiella tidning
(EUT 2010, S 128–194817), under referensnummer EuropAid/130133/D/SER/MK. Det aktuella kontraktet ingick i delen ”Utveckling av mänskliga resurser” i IPA-förordningen. Syftet med anbudsinfordran var att ingå ett kontrakt, med en preliminär budget på 1 miljon euro, som syftade till att förbättra ändamålsenligheten och effektiviteten i kampen mot odeklarerat arbete i f.d. jugoslaviska republiken Makedonien. Det rörde sig om en offentlig upphandling som decentraliserats på förhand och den upphandlande myndigheten var den centrala enheten för finansiering och upphandling vid finansministeriet i f.d. jugoslaviska republiken Makedonien (nedan kallad den nationella upphandlande myndigheten).
Förfarandet för tilldelning av det aktuella kontraktet omfattades av bestämmelserna i ”Praktisk handledning för förfaranden för kontraktstilldelning för externa åtgärder” (nedan kallad den praktiska handledningen), i enlighet med de uppgifter som angavs i rubriken till instruktionerna för anbudsgivarna för detta kontrakt.
I punkt 2.2 i den praktiska handledningen, som avsåg förvaltningsmetoder, angavs bland annat att den upphandlande myndigheten, inom ramen för ett decentraliserat program som föreskrev en förhandskontroll, skulle fatta beslut om förfarandena och tilldelningen av kontrakt och lägga fram dem till kommissionen för förhandsgodkännande. Enligt samma punkt avsåg kommissionens inblandning att den gav sitt godkännande till finansieringen av decentraliserade kontrakt och ingripanden av kommissionens företrädare, vid decentraliserade förfaranden för att ingå eller genomföra dessa avtal, syftade endast till att fastställa huruvida villkoren för unionens finansiering var uppfyllda eller ej. Dessa ingripanden hade således inte till syfte och kunde inte få till resultat att undergräva principen att decentraliserade avtal förblir nationella avtal som endast de decentraliserade upphandlande myndigheterna hade ansvar för att utarbeta, förhandla och ingå. Vidare framgick det av denna punkt att det decentraliserade avtalet undertecknades och upphandlingen genomfördes av den upphandlande myndighet som angavs i finansieringsöverenskommelsen, det vill säga den regering eller enhet i det stödmottagande landet som var en juridisk person och med vilken kommissionen hade upprättat nämnda överenskommelse, men att denna regering eller enhet på förhand skulle inge utvärderingsresultatet till kommissionen för godkännande och därefter, efter att ha underrättat avtalsparten om detta resultat och efter att ha mottagit och analyserat bevisen rörande uteslutnings- och urvalskriterierna, inge avtalet till kommissionen för godtagande (godkännande).
I punkt 2.4.13 i den praktiska handledningen, som avsåg avbrytande av förfarandet för tilldelning av ett kontrakt, föreskrevs att den upphandlande myndigheten hade, fram till dess att ett avtal undertecknats, rätt att avstå från att tilldela ett kontrakt eller att avbryta förfarandet för tilldelning av kontraktet, utan att anbudssökande eller anbudsgivare kunde göra anspråk på någon ersättning, genom att åberopa fallet då förfarandet skulle ha varit resultatlöst på grund av att inget kvalitativt eller ekonomiskt godtagbart anbud har inkommit. Enligt denna punkt ankom det på den upphandlande myndigheten att fatta det slutliga beslutet i det avseendet (efter förhandsgodkännande från kommissionen för de upphandlingar som den upphandlande myndigheten genomfört inom ramen för systemet med förhandsgodkännande).
I punkt 2.4.15 i den praktiska handledningen, vilken avsåg rättsmedel, föreskrevs bland annat att när kommissionen inte var den upphandlande myndigheten och den hade informerats om ett klagomål från en anbudsgivare som ansåg sig ha lidit skada på grund av att en felaktighet eller en oegentlighet begåtts i samband med ett anbudsförfarande, skulle kommissionen delge den upphandlande myndigheten sin ståndpunkt och i möjligaste mån försöka nå en uppgörelse i godo mellan den anbudsgivare som ingett klagomålet och den upphandlande myndigheten.
I punkt 2.9.2 i den praktiska handledningen, vilken avsåg utarbetandet och undertecknandet av avtalet, angavs att i det decentraliserade systemet med förhandsgodkännande skickade den upphandlande myndigheten avtalshandlingarna till unionens delegation för godtagande, vilken skulle underteckna avtalets alla originalhandlingar för att bekräfta unionens finansiering.
I punkt 14.1 i instruktionerna för anbudsgivarna för det aktuella kontraktet föreskrevs vidare att den som tilldelades kontraktet skriftligen skulle informeras om att dess anbud godtagits, och i punkt 15 föreskrevs att förfarandet för tilldelning av kontraktet kunde bland annat avbrytas om det var resultatlöst, till exempel på grund av att inget kvalitativt eller ekonomiskt godtagbart anbud hade inkommit, och däri påpekades att den upphandlande myndigheten i ett sådant fall inte kunde vara skyldig att betala någon ersättning.
Ett konsortium som leddes av sökandebolaget besvarade den aktuella anbudsinfordran.
Den 13 september 2011 översände den nationella upphandlande myndigheten en underrättelse till sökandebolaget och informerade det om att det aktuella kontraktet hade tilldelats det konsortium som leddes av bolaget, under förutsättning att det inom 15 dagar lades fram godtagbara bevis vad gäller de situationer som leder till uteslutning eller urvalskriterierna för det aktuella anbudsförfarandet. I underrättelsen påpekades att den nationella upphandlande myndigheten på vissa villkor fortfarande kunde besluta att avbryta anbudsförfarandet utan att vara skyldig att betala någon ersättning.
I ett e-postmeddelande av den 4 oktober 2011 uppgav den nationella upphandlande myndigheten till sökandebolaget att den hade mottagit samtliga styrkande handlingar. För att göra en sista kontroll bad den upphandlande myndigheten att sökandebolaget skulle översända sin egen balansräkning för år 2006 eller, i brist på denna, lämna vissa uppgifter till den. Sökandebolaget bifogade sin balansräkning för år 2006 i det e-postmeddelande som det skickade som svar den 5 oktober 2010. Den nationella upphandlande myndigheten bekräftade mottagandet av denna genom ett e-postmeddelande samma dag.
I ett e-postmeddelande av den 2 november 2011 frågade sökandebolaget den nationella upphandlande myndigheten om hur förfarandet fortlöpte.
I ett e-postmeddelande av den 3 november 2011 svarade den nationella upphandlande myndigheten att den väntade på förhandsgodkännande av unionens delegation vid f.d. jugoslaviska republiken Makedonien (nedan kallad delegationen) av avtalshandlingarna, för att kunna slutföra förfarandet för undertecknande av avtalet. Enligt den upphandlande myndigheten måste förfarandet slutföras mycket snabbt, så att det var viktigt att sökandebolaget förvissade sig om att de huvudexperter som skulle delta i genomförandet av avtalet förblev tillgängliga fram till slutet av år 2011.
Genom skrivelse av den 9 november 2011 bekräftade delegationen mottagandet av utkastet till avtal avseende det aktuella kontraktet, som den nationella upphandlande myndigheten hade skickat till delegationen för godtagande. I det memorandum som det refereras till i nämnda skrivelse uppgav delegationen att den hade beslutat att inte godta avtalet, med tillämpning av artikel 17.2 c i beslutet om systemet för tidig varning.
I det memorandum som nämnts i punkt 39 ovan, åberopade delegationen att det förelåg ett problem med lagenligheten eller korrektheten som avsåg det faktum att det bolag som rekommenderades för tilldelning av kontraktet, det vill säga sökandebolaget, hade varit föremål för en W3b-varning i systemet för tidig varning som hängde samman med ett pågående domstolsförfarande på grund av bedrägeri eller allvarliga administrativa felaktigheter. I samma memorandum rekommenderade slutligen delegationen att den nationella upphandlande myndigheten skulle avsluta det aktuella förfarandet för tilldelning av kontraktet och vederbörligen motivera detta i den information som lämnas till anbudsgivaren.
I skrivelsen av den 9 november 2011 tillade delegationen att den hade fattat beslutet att inte godta avtalet, med beaktande av dess skyldighet att skydda unionens ekonomiska intressen och rykte samt arten och allvaret på motiveringen till den aktuella varningen. Delegationen föreslog däri att den nationella upphandlande myndigheten skulle inleda ett nytt tilldelningsförfarande.
I skrivelse av den 17 november 2011 uppgav den nationella upphandlande myndigheten för delegationen att den, till följd av den information som delegationen hade översänt till den om att det enda tekniskt godtagbara anbudet för tilldelning av det aktuella kontraktet innefattade ett bolag som var föremål för en W3b-varning i systemet för tidig varning, översände ett memorandum till delegationen för godkännande, som avsåg att förfarandet för tilldelning av det aktuella kontraktet skulle avbrytas, samt informationsskrivelserna till de anbudsgivare vars anbud har förkastats.
I november 2010 publicerades meddelandet om att avbryta förfarandet för tilldelning av det aktuella kontraktet.
I en ”skrivelse till anbudsgivare vars anbud har förkastats” av den 6 december 2011, informerade den nationella upphandlande myndigheten sökandebolaget om att den, ”med hänsyn till behovet av att skydda unionens ekonomiska intressen och anseende, samt arten och allvaret på skälet till varningen”, hade beslutat att avsluta förfarandet för tilldelning av det aktuella kontraktet utan tilldelning av detta kontrakt, i enlighet med vad som föreskrivs i artikel 17.2 c i beslutet om systemet för tidig varning.
I skrivelser av den 12 december 2011, riktade till delegationen och till den nationella upphandlande myndigheten, bestred sökandebolaget lagenligheten av den nationella upphandlande myndighetens beslut att avsluta förfarandet för tilldelning av det aktuella kontraktet utan tilldelning av detta kontrakt på grund av varningen avseende bolaget i systemet för tidig varning och begärde att beslutet skulle återkallas. Sökandebolaget gjorde bland annat gällande att kommissionen hade infört en varning avseende bolaget i systemet för tidig varning utan att informera bolaget om detta och än mer utan att höra bolaget på förhand, i strid med bolagets rätt till försvar, eftersom denna varning, såsom framgick av beslutet av den 13 april 2011, Planet/kommissionen (
T‑320/09
,
EU:T:2011:172
), utgjorde en rättsakt som gick bolaget emot. Under alla omständigheter hade den nationella upphandlande myndigheten inte motiverat sitt val att avsluta förfarandet för tilldelning av det aktuella kontraktet utan tilldelning av detta kontrakt, i stället för att välja ett annat, mindre skadligt, alternativ som föreskrivs i artikel 17.2 c i beslutet om systemet för tidig varning.
Den 16 december 2011 utfärdade ombudsmannen ett förslag till rekommendation avseende sin undersökning på eget initiativ i ärendet OI/3/2008/FOR mot kommissionen. I förslaget rekommenderade ombudsmannen en översyn av beslutet om systemet för tidig varning, för att säkerställa att dess räckvidd inte gick utöver vad som var nödvändigt för att skydda unionens ekonomiska intressen och att beslutet inte kränker de grundläggande rättigheterna för de personer som är registrerade i systemet för tidig varning, i synnerhet rätten för dessa personer att yttra sig innan de registreras. Ombudsmannen rekommenderade även, i punkt 141 i förslaget, att det skulle anses att W3b-varningarna, i ett inkvisitoriskt system, endast gällde om de rättsliga myndigheterna hade beslutat att övergå från förundersökningsskedet till rättegångsskedet. Enligt ombudsmannen kunde endast W1- eller W2-varningar eventuellt utfärdas under förundersökningsskedet.
I skrivelser av den 12 januari 2012, riktade till delegationen och till den nationella upphandlande myndigheten, erinrade sökandebolaget om sin ståndpunkt, genom att stödja sig på ombudsmannens förslag till rekommendation av den 16 december 2011.
I skrivelser av den 1 mars 2012, riktade till delegationen och till den nationella upphandlande myndigheten, uppgav sökandebolaget att det ansåg att unionens skadeståndsansvar hade uppkommit i förevarande fall och det begärde, med stöd av artikel 41 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, att all skriftväxling och alla handlingar som utväxlats mellan kommissionen och myndigheterna i f.d. jugoslaviska republiken Makedonien avseende förfarandet för tilldelning av det aktuella kontraktet skulle lämnas ut till bolaget, i den mån de rör bolaget.
I skrivelse av den 14 mars 2012 bad delegationen om ursäkt för dröjsmålet med att besvara sökandebolagets skrivelser och underrättade bolaget om att den, i enlighet med artikel 2.4.15 i den praktiska handledningen, tillsammans med den nationella upphandlande myndigheten, som var ensam ansvarig för förfarandet för tilldelning av det aktuella kontraktet, undersökte hur bolagets ansökan om tillgång till vissa handlingar skulle besvaras.
I skrivelser av den 11 maj 2012, riktade till delegationen och till kommissionen, uppgav sökandebolaget att det ansåg att den nationella upphandlande myndighetens beslut att avbryta förfarandet för tilldelning av det aktuella kontraktet utgjorde endast en följd av kommissionens beslut att registrera bolaget i systemet för tidig varning och delegationens efterföljande beslut att inte godta avtalet på grund av denna registrering. Bolaget erinrade dessutom om sin begäran om att handlingar skulle lämnas ut.
Genom dom av den 24 maj 2012 ogiltigförklarade Cour d’appel de Paris (Appellationsdomstolen i Paris) husrannsakningarna av den 18 september och den 17 oktober 2008, Olafs rapporter som följde därav och samtliga efterföljande rättsakter.
Genom skrivelser av den 25 juni 2012 påminde sökandebolaget återigen delegationen och kommissionen om sin begäran om att handlingar skulle lämnas ut.
Genom skrivelse av den 25 juni 2012 begärde även sökandebolaget att kommissionen skulle bekräfta att bolaget var föremål för en varning i systemet för tidig varning och att den skulle uppge varningens art och skälen till varningen samt vem som ansökt om varningen och datumet för denna ansökan.
Den 6 juli 2012 antog ombudsmannen ett beslut om att avsluta sin undersökning på eget initiativ i ärendet OI/3/2008/FOR mot kommissionen.
Genom skrivelse av den 11 juli 2012 bekräftade kommissionen för sökandebolaget att bolaget var föremål för en W3b-varning i systemet för tidig varning sedan juli 2010, i enlighet med artikel 12 i beslutet om systemet för tidig varning, där det föreskrevs att ”[n]är undersökningar som utför[de]s av Olaf led[de] till sådana rättsliga förfaranden eller Olaf erbj[öd] bistånd eller uppföljning av dessa förfaranden sk[ulle] Olaf begära att motsvarande W3b-varning aktivera[de]s”. Vidare uppgav kommissionen att det ankommer på varje utanordnare genom delegering att undersöka konsekvenserna av denna varning för förfarandena för tilldelning av kontrakt och för de pågående avtalen.
I skrivelse av den 11 juli 2012 uppgav delegationen för sökandebolaget att beslutet att avbryta förfarandet för tilldelning av det aktuella kontraktet hade fattats av den nationella upphandlande myndigheten, att delegationen inte hade tillgång till någon akt som den skulle kunna ge sökandebolaget tillgång till och att den därför skulle översända dess begäran till de behöriga nationella myndigheterna.
Genom skrivelse av den 23 augusti 2012 ingav sökandebolaget ett klagomål till ombudsmannen, och yrkade att ombudsmannen skulle fastställa att kommissionen hade åsidosatt principen om god förvaltningssed genom att införa en varning avseende bolaget i systemet för tidig varning utan att på förhand informera bolaget, genom att vägra ge bolaget den information som krävs för att förstå denna varning och genom att, på grundval av detta, inte godta avtalet avseende det aktuella kontraktet, som bolaget hade tilldelats, utan att ta någon hänsyn till bolagets senare protester. Sökandebolaget yrkade även att ombudsmannen skulle ingripa för att ta bort varningen avseende bolaget i systemet för tidig varning. Klagomålet registrerades under nummer 604/2013/FOR.
Genom dom av den 19 december 2012, kommissionen/Planet (
C‑314/11 P
,
EU:C:2012:823
), ogillade domstolen överklagandet av beslutet av den 13 april 2011, Planet/kommissionen (
T-320/09
,
EU:T:2011:172
), och fastställde att varningen avseende en enhet i systemet för tidig varning, däribland en W1-varning, kunde utgöra en rättsakt som går den enhet som varningen avser emot.
Kommissionen följde domen av den 19 december 2012, kommissionen/Planet (
C‑314/11 P
,
EU:C:2012:823
), och vidtog interimistiska åtgärder avseende tillämpningen av beslutet om systemet för tidig varning, i syfte att möjliggöra för de enheter som var föremål för en ansökan om varning på nivån W1–W4 att inkomma med skriftliga yttranden före registreringen av varningen.
Genom beslut av den 8 maj 2013 avslutade ombudsmannen ärendet 637/2009/(ELB)FOR med följande kritiska anmärkning: ”Olaf har felaktigt underlåtit att begära att den W3b-varning som aktiverats mot [ECO3] ska tas bort”.
Genom skrivelse av den 16 december 2013 översände ombudsmannen de synpunkter som denne hade mottagit från Olaf genom skrivelse av den 2 december 2013 till sökandebolaget.
Genom skrivelse av den 8 januari 2014 ingav sökandebolaget sina synpunkter på Olafs skrivelse av den 2 december 2013 till ombudsmannen.
Genom skrivelse av den 1 september 2014 översände ombudsmannen sitt förslag till rekommendation i ärendet 604/2013/FOR till sökandebolaget. Förslaget avsåg att kommissionen skulle ta bort bolagets varning i systemet för tidig varning eller ange de skäl som motiverade att varningen behölls och översända en kopia till sökandebolaget av skriftväxlingen mellan kommissionen och den nationella upphandlande myndigheten avseende denna varning.
I februari 2015 tog kommissionen bort varningen avseende sökandebolaget i systemet för tidig varning och varningen avseende L.
Genom beslut av den 16 april 2015 fastslog den franska undersökningsdomare som ansvarade för det turkiska ärendet att det i det ärendet inte skulle väckas åtal mot L. för aktiv korruption, eftersom det inte fanns tillräckliga bevis mot honom.
Genom skrivelse av den 29 april 2015 översände ombudsmannen Olafs synpunkter på förslaget till rekommendation avseende sökandebolagets klagomål till bolaget. Olaf påpekade i sina synpunkter att den, med tillämpning av artikel 5.3 b i beslutet om systemet för tidig varning, den 10 februari 2015 hade skickat en ansökan om att sökandebolagets varning i systemet för tidig varning skulle tas bort till kommissionens räkenskapsförare, och att räkenskapsföraren den 16 februari 2015 hade fattat beslut om att ta bort varningen. Beträffande begäran om att skriftväxlingen skulle översändas, uppgav Olaf att den hade vidarebefordrat denna begäran till den behöriga avdelningen vid kommissionen.
I skrivelse av den 21 maj 2015, riktad till ombudsmannen, noterade sökandebolaget att varningen avseende bolaget hade tagits bort i systemet för tidig varning, samtidigt som det uttryckte reservationer mot Olafs synpunkter.
Genom beslut av den 21 maj 2015 förordnade Chambre du conseil du tribunal de première instance francophone de Bruxelles (förundersökningsavdelningen vid Franskspråkiga förstainstansdomstolen i Bryssel) (Belgien) bland annat att L:s och ECO3:s fall skulle prövas vid brottmålsdomstol rörande eventuell korruption i det ukrainska ärendet.
Genom skrivelse av den 26 juni 2015, vilken mottogs av sökandebolaget den 1 juli 2015, översände kommissionen skriftväxlingen mellan den nationella upphandlande myndigheten och delegationen till sökandebolaget, det vill säga skrivelserna av den 9 och den 17 november 2011, vilka bolaget fram till dess inte hade fått tillgång till.
De faktiska omständigheterna efter talan väcktes
Genom beslut av den 14 juni 2016 förordnade Chambre du conseil du tribunal de première instance francophone de Bruxelles (förundersökningsavdelningen vid Franskspråkiga förstainstansdomstolen i Bryssel) att L:s och ECO3:s fall skulle prövas vid brottmålsdomstol rörande eventuell korruption i det serbiska ärendet.
Genom två domar av den 5 oktober 2017 fann Tribunal de première instance francophone de Bruxelles (Franskspråkiga förstainstansdomstolen i Bryssel) att åtalen i det ukrainska och det serbiska ärendet skulle avvisas, då själva grunden för dessa åtal hade oåterkalleligen påverkats av att fransk domstol hade underkänt väsentlig bevisning och uppgav sig följaktligen sakna behörighet att pröva civilrättsliga anspråk. Eftersom ingen av dessa domar har överklagats, har de vunnit laga kraft.
Förfarandet och parternas yrkanden
Sökandebolaget har väckt förevarande talan genom en ansökan som inkom till tribunalens kansli den 13 juni 2016. Målet tilldelades tribunalens femte avdelning.
Efter att sammansättningen av tribunalens avdelningar ändrades, omfördelades målet den 6 oktober 2016 till tribunalens sjunde avdelning.
Den 14 februari 2017 omfördelades målet, för att tillgodose intresset av god rättskipning, till en ny referent som hör till tribunalens första avdelning.
Parterna anmodades som en åtgärd för processledning enligt artikel 89 i tribunalens rättegångsregler, som de delgavs den 15 juni 2017, att inkomma med synpunkter på vilka eventuella följder som beslutet av den 13 september 2012, Diadikasia Symvouloi Epicheiriseon/kommissionen m.fl. (
T-369/11
, ej publicerat,
EU:T:2012:425
), får i det aktuella målet, vilket beslut fastställdes efter överklagande genom beslutet av den 4 juli 2013, Diadikasia Symvouloi Epicheiriseon/kommissionen m.fl. (
C‑520/12 P
, ej publicerat,
EU:C:2013:457
). Parterna efterkom begäran inom de föreskrivna fristerna.
På förslag av referenten beslutade tribunalen att inleda den muntliga delen av förfarandet och parterna anmodades, som en ny åtgärd för processledning som de delgavs den 23 mars 2018, att besvara vissa skriftliga frågor. Parterna efterkom begäran inom de föreskrivna fristerna.
Parterna utvecklade sin talan och svarade på tribunalens muntliga frågor vid förhandlingen den 2 maj 2018. Efter förhandlingen avslutades den muntliga delen av förfarandet.
På begäran av referenten beslutade tribunalen att återuppta den muntliga delen av förfarandet, eftersom den ansåg att målet skulle avgöras på grundval av ett argument som inte hade avhandlats mellan parterna. Som en åtgärd för processledning anmodade tribunalen parterna att skriftligen besvara en fråga. Parterna efterkom begäran inom de föreskrivna fristerna och genom beslut av ordföranden på tribunalens första avdelning avslutades den muntliga delen av förfarandet på nytt.
Sökandebolaget har yrkat att tribunalen ska
–
förplikta kommissionen att ersätta den ekonomiska och ideella skada som sökandebolaget har lidit på grund av varningen avseende bolaget i systemet för tidig varning och det efterföljande beslutet, som grundades på denna varning, att inte godta avtalet avseende det aktuella kontraktet, vilken skada uppskattas till ett belopp på totalt 496000 euro, varav ett belopp på 166000 euro motsvarar den ekonomiska skada som följer av förlusten av det aktuella kontraktet och ett belopp på 330000 euro motsvarar den ekonomiska och ideella skada som följer av förlusten av en möjlighet att få andra kontrakt på sysselsättningsområdet och i f.d. jugoslaviska republiken Makedonien, och
–
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
Kommissionen har yrkat att tribunalen ska
–
ogilla talan, och
–
förplikta sökandebolaget att ersätta rättegångskostnaderna.
Rättslig bedömning
Tribunalens behörighet att pröva talan
I dupliken uppgav kommissionen att den inte ifrågasatte att förevarande talan kunde tas upp till prövning, medan den i sitt svar med anledning av den åtgärd för processledning som delgavs den 15 juni 2017 påpekade att tribunalen på eget initiativ borde avvisa förevarande talan. Enligt kommissionen följer det av punkt 62 i beslutet av den 13 september 2012, Diadikasia Symvouloi Epicheiriseon/kommissionen m.fl. (
T-369/11
, ej publicerat,
EU:T:2012:425
), att när den rättsakt som gett upphov till skadan härrör från den upphandlande myndigheten i ett tredjeland, är det endast de rättsliga myndigheterna i det landet som är behöriga att pröva frågan om eventuellt skadestånd. Enligt kommissionen är den rättsakt som gett upphov till den skada som sökandebolaget har åberopat en rättsakt av den nationella upphandlande myndigheten, nämligen beslutet att avbryta förfarandet för tilldelning av det aktuella kontraktet som fattades av den nationella upphandlande myndigheten, vilket sökandebolaget informerades om genom skrivelsen från nämnda myndighet av den 6 december 2011.
I sitt svar med anledning av de åtgärder för processledning som delgavs den 15 juni 2017 och den 23 mars 2018, har sökandebolaget gjort gällande att förevarande talan kan tas upp till sakprövning. Bolaget har invänt att även med beaktande av den nationella upphandlande myndighetens beslut att avbryta förfarandet för tilldelning av det aktuella kontraktet utan att ingå något avtal, ska den rättsstridiga rättsakt som har gjorts gällande ligger till grund för skadan, nämligen bolagets registrering i systemet för tidig varning och det efterföljande beslutet att inte godta avtalet avseende det aktuella kontraktet, tillskrivas kommissionen eller delegationen. Situationen skiljer sig således från den som förelåg i det mål som utmynnade i det beslut som nämnts ovan i punkt 81, där sökanden begärde ersättning för skada som uppkommit till följd av det beslut som fattades av den upphandlande myndigheten i tredjeland, vars lagenlighet sökanden bestred.
Under sken av att avse frågan huruvida talan kan tas upp till sakprövning, har parterna i förevarande fall diskuterat huruvida tribunalen är behörig att pröva förevarande talan eller huruvida talan omfattas av behörigheten för domstolarna i f.d. jugoslaviska republiken Makedonien.
Även om den fråga som parterna har diskuterat inte har kommit till uttryck som ett formellt yrkande, kan unionsdomstolen pröva den på eget initiativ, eftersom den avser unionsdomstolens behörighet att pröva tvisten, vilket utgör en fråga om tvingande rätt (se, för ett liknande resonemang, dom av den18 mars 1980, Ferriera Valsabbia m.fl./kommissionen,
154/78, 205/78, 206/78, 226/78–228/78, 263/78, 264/78, 31/79, 39/79, 83/79 och 85/79
,
EU:C:1980:81
, punkt
, och dom av den 15 mars 2005, GEF/kommissionen,
T-29/02
,
EU:T:2005:99
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I det avseendet framhåller tribunalen att den rättsakt som sökandebolaget har gjort gällande är rättsstridig för att ligga till grund för bolagets rätt till skadestånd inte är beslutet att avbryta förfarandet för tilldelning av det aktuella kontraktet, vilket fattades av den nationella upphandlande myndigheten, utan kommissionens beslut att registrera bolaget i systemet för tidig varning och delegationens efterföljande beslut att inte godta avtalet avseende det aktuella kontraktet. Tvärtom, såsom sökandebolaget har uppgett i sitt svar med anledning av de åtgärder för processledning som delgavs den 15 juni 2017 och den 23 mars 2018, ”grundar [bolaget] inte sin talan om skadestånd på beslutet av den nationella upphandlande myndigheten, vilken är behörig inom ramen för … en så kallad på förhand decentraliserad upphandling”, men som ”inte kan sluta ett avtal utan kommissionens förhandsgodkännande”, vilken således ensam är ”ansvarig för att godta eller underkänna avtalet”.
Härav följer att även om beslutet att avbryta förfarandet för tilldelning av det aktuella kontraktet fattades av den nationella upphandlande myndigheten, härrör det rättsstridiga handlande som har åberopats till stöd för förevarande talan från unionens institutioner, organ eller byråer och kan inte tillskrivas en nationell myndighet.
Det framgår av artikel 1 i beslut K(2009) 7692 slutlig, jämförd med bilaga II till samma beslut, och av punkt 2.2 i den praktiska handledningen att delegationen inte bara avgav ett yttrande rörande ingåendet av avtalet med den anbudsgivare vars anbud antagits, utan den faktiskt hade behörighet att godta eller neka ingåendet av ett sådant avtal när den ansåg att villkoren för detta inte var uppfyllda.
Vidare framgår det av handlingarna i målet och av de diskussioner som har förts vid tribunalen att delegationen, genom sin skrivelse av den 9 november 2011, faktiskt använde den behörighet som den hade tilldelats för att neka att avtalet avseende kontraktet kunde ingås med det konsortium som leddes av sökandebolaget, vilket fick till följd att den nationella upphandlande myndigheten inte hade något annat val än att avbryta förfarandet för tilldelning av det aktuella kontraktet, eftersom det enda tekniskt godtagbara anbudet hade avgetts av konsortiet.
Av det ovan anförda följer att det rättsstridiga handlande som sökandebolaget har åberopat som grund för sin rätt till skadestånd inte ska tillskrivas den nationella upphandlande myndigheten, som var skyldig att fastställa konsekvenserna av delegationens vägran, vilken i sig grundade sig på ett föregående beslut av kommissionen, utan ska tillskrivas delegationen och kommissionen själva.
Denna situation skiljer sig från den som var aktuell i beslutet av den 13 september 2012, Diadikasia Symvouloi Epicheiriseon/kommissionen m.fl. (
T‑369/11
, ej publicerat,
EU:T:2012:425
), där de enda rättsakter vars rättsstridighet hade åberopats till stöd för yrkandet om skadestånd var de rättsakter som hade antagits av den nationella myndigheten.
Av det ovan anförda följer att tribunalen är behörig att pröva förevarande talan och att kommissionens motsatta resonemang inte kan godtas.
Huruvida den bevisning som har ingetts i bilagorna C.1–C.12 till repliken ska tillåtas
Enligt artikel 113 i rättegångsreglerna kan tribunalen på eget initiativ pröva sakprövningsförutsättningarna för talan, vilka utgör tvingande rätt (se dom av den 2 april 1998, Apostolidis/domstolen,
T-86/97
,
EU:T:1998:71
, punkt
och där angiven rättspraxis). Unionsdomstolen kan dock i princip inte låta sitt avgörande vila på en rättslig grund som prövats ex officio, inte ens om det rör sig om tvingande rätt, utan att dessförinnan ha berett parterna tillfälle att yttra sig över grunden (se dom av den 17 december 2009, Omprövning M/Emea,
C‑197/09 RX‑II
,
EU:C:2009:804
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I förevarande fall ska tribunalen ex officio pröva huruvida den bevisning som har ingetts i bilagorna C.1–C.12 till repliken kan beaktas.
Som svar med anledning av en åtgärd för processledning som tribunalen vidtog (se punkt 78 ovan), gjorde sökandebolaget gällande att all bevisning som ingetts i bilagorna C.1–C.12 till repliken undgick den preklusionsregel som föreskrivs i artikel 85.1 i rättegångsreglerna, i egenskap av motbevisning eller tillägg till bevisuppgiften. Kommissionen har för sin del påpekat att sökandebolaget, fram till dess, inte hade motiverat varför den aktuella bevisningen åberopades för sent och att bolaget, samtidigt som det överlät frågan till tribunalens bedömning, ansåg att denna bevisning kunde tillåta, antingen som kompletterande information eller som motbevisning eller tillägg till bevisuppgiften.
I det avseendet framgår det av ansökan att förevarande mål avser ett yrkande om skadestånd i syfte att ersätta den ekonomiska och ideella skada som sökandebolaget påstås ha lidit till följd av kommissionen beslut att registrera bolaget i systemet för tidig varning och delegationens efterföljande beslut att inte godta avtalet avseende det aktuella kontraktet. Det rör sig således om en talan varigenom sökandebolaget försöker att ifrågasätta unionens utomobligatoriska skadeståndsansvar.
Enligt fast rättspraxis ankommer det, inom ramen för en talan om utomobligatoriskt skadeståndsansvar, på sökanden att förse unionsdomstolen med bevisning för att styrka att den skada som sökanden påstår sig ha lidit verkligen föreligger och omfattningen av denna skada (se dom av den 28 januari 2016, Zafeiropoulos/Cedefop,
T‑537/12
, ej publicerad,
EU:T:2016:36
, punkt
och där angiven rättspraxis, och dom av den 26 april 2016, Strack/kommissionen,
T‑221/08
,
EU:T:2016:242
, punkt
(ej publicerad)).
Unionsdomstolen har visserligen funnit att det i vissa fall, i synnerhet vid svårigheter att beloppsbestämma den påstådda skadan, inte kan krävas att skadans omfattning eller ersättningsbeloppets storlek anges exakt i ansökan (se dom av den 28 februari 2013, Inalca och Cremonini/kommissionen,
C‑460/09 P
,
EU:C:2013:111
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Ansökan i förevarande mål ingavs den 13 juni 2016. I ansökan beloppsbestämde sökandebolaget den ideella och ekonomiska skada som det ansåg sig ha lidit genom att åberopa den bevisning som ingetts i bilagorna till ansökan.
Tribunalen påpekar inledningsvis att enligt artikel 76 f i rättegångsreglerna ska en ansökan innehålla bevis och bevisuppgift, i förekommande fall.
Vidare föreskrivs det i artikel 85.1 i rättegångsreglerna att den som vill ge in bevis eller inkomma med bevisuppgift ska göra detta i samband med den första skriftväxlingen. I artikel 85.2 i rättegångsreglerna anges vidare att parterna får även i samband med repliken och dupliken ge in bevis eller inkomma med bevisuppgift, under förutsättning att de anger godtagbara skäl till att detta inte har gjorts tidigare. I sistnämnda fall följer det av artikel 85.4 i rättegångsreglerna att tribunalen ska ta ställning till huruvida bevis som getts in eller som åberopats i bevisuppgift ska tillåtas, efter att de andra rättegångsdeltagarna har fått yttra sig över bevisen.
Regeln avseende utgången frist i artikel 85.1 i rättegångsreglerna åsyftar inte motbevisning och att göra tillägg till bevisuppgiften till följd av motpartens motbevisning (se dom av den 22 juni 2017, Biogena Naturprodukter/EUIPO (ZUM wohl),
T-236/16
,
EU:T:2017:416
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Det framgår av rättspraxis avseende tillämpningen av preklusionsregeln i artikel 85.1 i rättegångsreglerna att parterna ska ange skälen för att ny bevisning eller nya bevisuppgifter inte har åberopats tidigare (dom av den 18 september 2008, Angé Serrano m.fl./parlamentet,
T-47/05
,
EU:T:2008:384
, punkt
) och att unionsdomstolen har behörighet att kontrollera huruvida skälen för att denna bevisning eller dessa bevisuppgifter inte har åberopats tidigare är välgrundade och, i förekommande fall, deras innehåll och, om detta dröjsmål inte är styrkt eller välgrundat, befogenhet att avvisa bevisningen (dom av den 14 april 2005, Gaki-Kakouri/domstolen,
C‑243/04 P
, ej publicerad,
EU:C:2005:238
, punkt
, och dom av den 18 september 2008, Angé Serrano m.fl./parlamentet,
T-47/05
,
EU:T:2008:384
, punkt
).
Det har redan slagits fast att den omständigheten att en part inger bevis eller inkommer med bevisuppgifter för sent kunde vara motiverat av det faktum att denna part inte tidigare kunde få tillgång till de aktuella bevisen eller om motparten lägger fram bevisning för sent motiverar det att handlingarna i målet kompletteras, för att säkerställa iakttagandet av den kontradiktoriska principen (dom av den 14 april 2005, Gaki-Kakouri/domstolen,
C‑243/04 P
, ej publicerad,
EU:C:2005:238
, punkt
, och dom av den 18 september 2008, Angé Serrano m.fl./parlamentet,
T-47/05
,
EU:T:2008:384
, punkt
).
I förevarande fall ingav sökandebolaget ett antal bevis i bilagorna C.1–C.15 till repliken, utan att ange några särskilda skäl till att detta inte hade gjorts tidigare.
Tribunalen påpekar inledningsvis att den tabell som i detalj anger sökandebolagets operativa kostnader, vilken ingetts i bilaga C.7 till repliken, inte utgör ett bevis, såsom sökandebolaget har hävdat. Det rör sig nämligen endast om information från sökandebolaget för att besvara en fråga som kommissionen ställde, i punkt 52 i svaromålet, och som kommissionen ”beaktade” i punkt 34 i dupliken. Följaktligen är det inte fråga om bevisning där frågan huruvida den ska tillåtas ska bedömas mot bakgrund av artikel 85.1 i rättegångsreglerna.
I den mån som sökandebolaget, i sina svar på tribunalens frågor (se punkt 78 ovan), har åberopat att bilagorna C.1–C.12 till repliken innehöll nödvändig bevisning för att motbevisa de argument som kommissionen åberopade i svaromålet, påpekar tribunalen – såsom sökandebolaget har noterat och såsom kommissionen har medgett – att den omständigheten att bevisningen i bilagorna C.1–C.4 till repliken ingavs för sent faktiskt kan vara motiverat för att säkerställa iakttagandet av den kontradiktoriska principen i förhållande till vissa argument som utvecklades i svaromålet. För det första ingavs utdraget ur beslutet den 16 april 2015 om att målet skulle prövas vid brottmålsdomstol och att delvis inte väcka åtal, vilket meddelades i ett brottmålsförfarande som inleddes i Frankrike, i bilaga C.1 till repliken för att visa att åtal inte hade väckts mot L. av sakskäl, nämligen att det inte fanns tillräckliga bevis, och inte på grund av behörighet, såsom kommissionen hävdade i punkt 12 i svaromålet. För det andra ingavs inlagorna i förfarandet vid ombudsmannen, i bilagorna C.2 och C.3 till repliken, för att bevisa att endast L. och ECO3 hade varit föremål för en varning i systemet för tidig varning, och inte sökandebolaget självt, vilket kommissionen hävdade i punkt 16 i svaromålet. För det tredje ingavs utdragen ur de slutliga revisionsrapporterna avseende tre projekt som sökandebolaget hade deltagit i, i bilaga C.4 till repliken, för att fastställa att antalet dagar som faktiskt hade tillhandahållits inom ramen för ett projekt i allmänhet motsvarade det uppskattade antalet i budgeten, vilket kommissionen hade ifrågasatt i punkt 50 i svaromålet.
Vad däremot beträffar den bevisning som finns i bilagorna C.5, C.6 och C.8–C.12 till repliken, nämligen uttalanden av två av de huvudexperter som avses i utvärderingstabellen för skadan som tillhandahållits som bilaga till ansökan (nedan kallad utvärderingstabellen för den skada som följer av förlusten av det aktuella kontraktet) som bekräftar deras dagtaxor, ett lönebesked till en projektledare som sökandebolaget hade anställt år 2012, uttalanden av konsortiemedlemmar som bekräftar den fördelningsnyckel som finns i utvärderingstabellen för den skada som följer av förlusten av det aktuella kontraktet och ett utlåtande som avser ett offentligt kontrakt som skulle ingås med myndigheterna i f.d. jugoslaviska republiken Makedonien och som var avsett att ge dem stöd för att bekämpa svartarbete, som offentliggjordes den 13 februari 2013, samt förteckningen över de prekvalificerade anbudsgivarna för detta kontrakt, ingavs denna bevisning av sökandebolaget endast i syfte att, i enlighet med den rättspraxis som angetts i punkt 96 ovan, styrka att den ekonomiska och ideella skada som gjorts gällande verkligen föreligger och omfattningen av denna skada, såsom den har beloppsbestämts i ansökan. Den omständigheten att kommissionen hävdade i svaromålet att sökandebolaget inte hade styrkt att den påstådda skadan verkligen förelåg och omfattningen av denna skada gör inte att det ska anses att det för sena ingivandet av den bevisning som finns i bilagorna C.5, C.6 och C.8–C.12 till repliken därför var motiverat av behovet av att bemöta kommissionens argument och säkerställa iakttagandet av den kontradiktoriska principen.
Av det ovan anförda följer att bland de bevis som ingavs i bilagorna till repliken, ska de bevis som finns i bilagorna C.5, C.6 och C.8–C.12 till repliken avvisas och inte beaktas vid prövningen av talan i sak.
Prövning i sak
I artikel 340 andra stycket FEUF föreskrivs att ”[v]ad beträffar utomobligatoriskt ansvar ska unionen ersätta skada, som orsakats av dess institutioner eller av dess anställda under tjänsteutövning, i enlighet med de allmänna principer som är gemensamma för medlemsstaternas rättsordningar”. Enligt fast rättspraxis förutsätter unionens utomobligatoriska skadeståndsansvar, i den mening som avses i artikel 340 andra stycket FEUF, för unionsorganens rättsstridiga handlande att flera villkor är uppfyllda, nämligen att det handlande som läggs institutionen till last är rättsstridigt, att det verkligen föreligger en skada och att det finns ett orsakssamband mellan handlandet och den åberopade skadan (se dom av den 9 september 2008, FIAMM m.fl./rådet och kommissionen,
C‑120/06 P och C‑121/06 P
,
EU:C:2008:476
, punkt
och där angiven rättspraxis, dom av den 11 juli 2007, Schneider Electric/kommissionen,
T-351/03
,
EU:T:2007:212
, punkt
, och dom av den 25 november 2014, Safa Nicu Sepahan/rådet,
T‑384/11
,
EU:T:2014:986
, punkt
).
Sökandebolaget har till stöd för förevarande talan gjort gällande att de tre villkor som nämnts ovan i punkt 109 är uppfyllda i detta fall.
Kommissionen har yrkat att talan ska ogillas, på grund av att sökandebolaget inte har fullgjort sin bevisbörda att styrka att samtliga villkor för unionens utomobligatoriska skadeståndsansvar är uppfyllda i förevarande fall. I första hand har kommissionen hävdat att sökandebolaget inte har styrkt förekomsten och omfattningen av den skada som bolaget har gjort gällande. I andra hand har kommissionen ifrågasatt att det handlande som sökandebolaget lägger kommissionen till last är rättsstridigt.
Enligt fast rättspraxis är villkoren för unionens utomobligatoriska skadeståndsansvar, i den mening som avses i artikel 340 andra stycket FEUF, vilka redan har angetts i punkt 109 ovan, kumulativa (dom av den 7 december 2010, Fahas/rådet,
T-49/07
,
EU:T:2010:499
, punkterna
och
, och beslut av den 17 februari 2012, Dagher/rådet,
T-218/11
, ej publicerat,
EU:T:2012:82
, punkt
). Härav följer att när ett av dessa villkor inte är uppfyllt ska talan ogillas i sin helhet (dom av den 26 oktober 2011, Dufour/ECB,
T‑436/09
,
EU:T:2011:634
, punkt
).
Tribunalen ska således undersöka huruvida sökandebolaget i förevarande fall har fullgjort sin bevisbörda att styrka att det handlande som bolaget lägger kommissionen till last är rättsstridigt, att den ekonomiska och ideella skada som bolaget påstår sig ha lidit verkligen föreligger och att det finns ett orsakssamband mellan det rättsstridiga handlande som läggs kommissionen till last och den skada som bolaget åberopar.
Det rättsstridiga handlande som läggs kommissionen till last
Sökandebolaget har i huvudsak hävdat att kommissionen och delegationen begick ett fel först genom att införa en varning avseende bolaget i systemet för tidig varning och därefter genom att, på grund av denna varning, besluta att inte godta avtalet avseende det aktuella kontraktet efter att kontraktet hade tilldelats det konsortium som bolaget ledde. Enligt sökandebolaget framgår detta fel av flera rättsstridigheter som kan tillskrivas kommissionen och delegationen.
Dels anser sökandebolaget att varningen avseende bolaget i systemet för tidig varning var rättsstridig.
För det första saknade denna varning rättslig grund, eftersom det beslut som låg till grund för denna varning, det vill säga beslutet om systemet för tidig varning, i sig saknade en sådan rättslig grund och följaktligen hade fattats i strid med principen om tilldelade befogenheter i artikel 5 FEUF och principen om oskuldspresumtion, som fastställs i artikel 48.1 i stadgan om de grundläggande rättigheterna, såsom tribunalen redan har slagit fast i dom av den 22 april 2015, Planet/kommissionen (
T-320/09
,
EU:T:2015:223
, punkterna
,
och
–
).
Dessutom antogs beslutet om systemet för tidig varning i strid med rättssäkerhetsprincipen, eftersom villkoret för en W3b-varning, som avser att den berörda personen är föremål för ett ”domstolsförfarande”, inte var så klart och precist att enskilda på ett otvetydigt sätt kunde få kännedom om sina rättigheter och skyldigheter, vilket ombudsmannen ska ha konstaterat i sitt förslag till rekommendation av den 16 december 2011 i ärendet OI/3/2008/FOR.
För det andra anser sökandebolaget att W3b-varningen i systemet för tidig varning stred mot artikel 41 i stadgan om de grundläggande rättigheterna, principen om god förvaltningssed, principen om iakttagande av rätten till försvar, den grundläggande rätten att yttra sig och motiveringsskyldigheten, eftersom varningen utfärdades utan att sökandebolaget informerades om detta, och i ännu högre grad utan att bolaget hördes på förhand och utan att bolaget gavs en tillräcklig motivering.
För det tredje, och i andra hand, har sökandebolaget hävdat att varningen avseende bolaget i systemet för tidig varning stred mot beslutet om systemet för tidig varning och mot proportionalitetsprincipen, eftersom villkoret för en W3b-varning, som avsåg att det förelåg ett ”domstolsförfarande”, inte var uppfyllt i bolagets fall, och inte heller i L:s eller ECO3:s fall, eftersom utrednings- eller förundersökningsskedet i ett inkvisitoriskt system inte omfattas av detta begrepp.
Dels anser sökandebolaget att beslutet att inte godta avtalet avseende kontraktet och att följaktligen avbryta förfarandet utan tilldelning av det aktuella kontraktet, enligt artikel 17.2 i beslutet om systemet för tidig varning, var rättsstridigt. Kommissionen åsidosatte motiveringsskyldigheten som stadgas i artikel 41 i stadgan om de grundläggande rättigheterna, omsorgsplikten och proportionalitetsprincipen, genom att den inte tillämpade artikel 17.2 i beslutet om systemet för tidig varning och inte förklarade varför den inte hade tillämpat dessa bestämmelser, vilka gör det möjligt för kommissionen, när den person som är föremål för en W3b-varning står högst upp på kommitténs lista, att tilldela personen kontraktet med stärkt övervakning. Vidare åsidosatte kommissionen punkt 15 i instruktionerna för anbudsgivarna för det aktuella kontraktet, som uttömmande fastställer de fall då förfarandet för tilldelning av det aktuella kontraktet kunde avbrytas, utan att föreskriva fallet med en W3b-varning i systemet för tidig varning.
Kommissionen har förnekat att den skulle ha begått en rättsstridighet som medför att unionens utomobligatoriska skadeståndsansvar uppkommer.
Fastställandet av att en rättsakt är rättsstridig är enligt fast rättspraxis inte tillräckligt, oavsett hur beklagansvärd denna rättsstridighet än är, för att det villkor för unionens utomobligatoriska skadeståndsansvar som avser att det agerande som läggs institutionen till last är rättsstridigt ska anses vara uppfyllt (dom av den 25 november 2014, Safa Nicu Sepahan/rådet,
T-384/11
,
EU:T:2014:986
, punkt
; se även, för ett liknande resonemang, dom av den 6 mars 2003, Dole Fresh Fruit International/rådet och kommissionen,
T-56/00
,
EU:T:2003:58
, punkterna
–
, och dom av den 23 november 2011, Sison/rådet,
T‑341/07
,
EU:T:2011:687
, punkt
).
Villkoret avseende förekomsten av ett rättsstridigt handlande av unionsinstitutionerna kräver att det måste föreligga en tillräckligt klar överträdelse av en rättsregel som har till syfte att ge enskilda rättigheter (se dom av den 30 maj 2017, Safa Nicu Sepahan/rådet,
C‑45/15 P
,
EU:C:2017:402
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Kravet att det måste föreligga en tillräckligt klar överträdelse av en rättsregel som har till syfte att ge enskilda rättigheter syftar, oberoende av den aktuella rättsstridiga åtgärdens natur, till att förhindra att risken för att institutionen ska behöva ersätta de skador som har åberopats av de berörda personerna ska utgöra ett hinder för institutionens möjlighet att till fullo utöva sina befogenheter i allmänhetens intresse, såväl inom ramen för sin normgivande verksamhet eller verksamhet som innebär ekonomisk-politiska val som inom ramen för sina administrativa befogenheter, utan att enskilda därigenom tvingas bära konsekvenserna av flagranta och oursäktliga brister (se dom av den 23 november 2011, Sison/rådet,
T-341/07
,
EU:T:2011:687
, punkt
och där angiven rättspraxis, och dom av den 25 november 2014, Safa Nicu Sepahan/rådet,
T-384/11
,
EU:T:2014:986
, punkt
).
I förevarande fall anser tribunalen, i likhet med vad sökandebolaget har anfört, att W3b-varningen avseende bolaget i systemet för tidig varning var rättsstridig.
För det första saknade denna varning rättslig grund.
Principen om tilldelade befogenheter i artikel 5 FEUF kräver nämligen att institutionerna ska handla inom ramen för de befogenheter som de har tilldelats genom fördraget (se, för ett liknande resonemang, dom av den 22 april 2015, Planet/kommissionen,
T-320/09
,
EU:T:2015:223
, punkterna
och
). Vidare kräver rättssäkerhetsprincipen att varje rättsakt som är avsedd att ha rättsverkningar måste stödja sin bindande verkan på en bestämmelse i unionsrätten, vilken uttryckligen måste anges som rättslig grund och vari föreskrivs den rättsliga form som rättsakten ska ha (dom av den 16 juni 1993, Frankrike/kommissionen,
C‑325/91
,
EU:C:1993:245
, punkt
).
I förevarande fall utfärdades W3b-varningen avseende sökandebolaget i systemet för tidig varning med tillämpning av de bestämmelser i beslutet om systemet för tidig varning som reglerar denna typ av varning och dess konsekvenser. Det fanns dock inte någon befintlig rättslig grund som gav kommissionen befogenhet att anta sådana bestämmelser, vilka kan få negativa konsekvenser för den rättsliga ställningen för de personer som berörs av denna typ av varning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 22 april 2015, Planet/kommissionen,
T-320/09
,
EU:T:2015:223
, punkterna
,
,
och
).
Eftersom W3b-varningen avseende sökandebolaget i systemet för tidig varning har fått obestridliga konsekvenser för bolagets rättsliga ställning, saknar kommissionen dessutom fog för att hävda att bestämmelserna i beslutet om systemet för tidig varning, vilka reglerar denna typ av varning och dess konsekvenser, endast utgör interna bestämmelser för genomförandet av unionens allmänna budget.
På samma sätt saknar kommissionen fog för att hävda att det ännu inte hade formellt konstaterats att beslutet om systemet för tidig varning saknade rättslig grund när kommissionen registrerade sökandebolaget i systemet för tidig varning. Avsaknaden av ett sådant konstaterade utgör nämligen inte alls något hinder mot att sökandebolaget, inom ramen för förevarande talan, gör gällande att detta beslut är rättsstridigt för att få ersättning för den skada som bolaget anser sig ha lidit till följd av att det registrerades i systemet för tidig varning.
För det andra utfärdades W3b-varningen avseende sökandebolaget i systemet för tidig varning i strid med sökandebolagets rätt till försvar.
Iakttagande av rätten till försvar utgör en allmän princip i unionsrätten som är tillämplig så snart administrationen avser att vidta en åtgärd gentemot en person som går denne emot (dom av den 18 december 2008, Sopropé,
C‑349/07
,
EU:C:2008:746
, punkt
).
Personer till vilka ett beslut som påtagligt påverkar deras intressen riktas ska, enligt denna princip, ges möjlighet att på ett ändamålsenligt sätt framföra sina synpunkter med avseende på de uppgifter som administrationen avser att lägga till grund för sitt beslut. Denna skyldighet åvilar administrationen när den fattar beslut som faller inom unionsrättens tillämpningsområde, även om något sådant krav avseende förfarandet inte uttryckligen föreskrivs i gällande lagstiftning (se dom av den 18 december 2008, Sopropé,
C‑349/07
,
EU:C:2008:746
, punkterna
och
och där angiven rättspraxis). I artikel 41.2 a i stadgan om de grundläggande rättigheterna föreskrivs även att var och en har rätt att bli hörd innan en enskild åtgärd som skulle beröra honom eller henne negativt vidtas mot honom eller henne.
Skyldigheten att motivera en rättsakt som går någon emot, vilken också följer av principen om iakttagande av rätten till försvar, har enligt fast rättspraxis till syfte dels att ge den som berörs av rättsakten tillräckliga upplysningar för kunna bedöma om rättsakten är välgrundad eller huruvida den eventuellt är behäftad med ett fel som innebär att dess giltighet kan ifrågasättas vid unionsdomstolen, dels göra det möjligt för unionsdomstolen att pröva rättsaktens lagenlighet (dom av den 2 oktober 2003, Corus UK/kommissionen,
C‑199/99 P
,
EU:C:2003:531
, punkt
, dom av den 28 juni 2005, Dansk Rørindustri m.fl./kommissionen,
C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P och C‑213/02 P
,
EU:C:2005:408
, punkt
, och dom av den 29 september 2011, Elf Aquitaine/kommissionen,
C‑521/09 P
,
EU:C:2011:620
, punkt
). Härav följer att beslutet som går den berörda parten emot och beslutets motivering i princip måste komma den berörda parten till handa samtidigt. Avsaknaden av motivering kan inte avhjälpas genom att den berörda parten får kännedom om skälen till beslutet under förfarandet vid unionsdomstolen (dom av den 26 november 1981, Michel/parlamentet,
195/80
,
EU:C:1981:284
, punkt
).
Den motivering som krävs enligt artikel 296 FEUF och artikel 41.2 c i stadgan om de grundläggande rättigheterna ska enligt fast rättspraxis vara anpassad till rättsaktens beskaffenhet och det sammanhang i vilket rättsakten har antagits. En rättsakt som går någon emot ska således anses vara tillräckligt motiverad om den har tillkommit i ett sammanhang som är känt för den som berörs, så att vederbörande har möjlighet att förstå innebörden av den åtgärd som vidtas gentemot honom eller henne. Vidare ska graden av precision i en rättsakts motivering stå i proportion till de faktiska möjligheterna och de tekniska och tidsmässiga villkor under vilka rättsakten antas (se dom av den 14 april 2016, Ben Ali/rådet,
T-200/14
, ej publicerad,
EU:T:2016:216
, punkterna
och
och där angiven rättspraxis).
I förevarande fall var det först genom skrivelsen av den 11 juli 2012 som kommissionen formellt underrättade sökandebolaget om att det var föremål för en W3b-varning i systemet för tidig varning sedan juli 2010. Kommissionen underlät således att höra sökandebolaget innan det registrerades i systemet för tidig varning eller innan den beslutade att inte godta avtalet avseende det kontrakt som tilldelades det konsortium som leddes av sökandebolaget på grund av denna registrering.
Beträffande skälen till denna varning, begränsade sig kommissionen, i skrivelsen av den 11 juli 2012, till att erinra om de allmänna och abstrakta omständigheterna, vilka omnämns i artikel 12.2 i beslutet om systemet för tidig varning, under vilka Olaf begärde att en W3b-varning skulle aktiveras i systemet för tidig varning, nämligen när undersökningar som utfördes av Olaf ledde till rättsliga förfaranden eller Olaf erbjöd bistånd eller uppföljning av dessa förfaranden. Kommissionen underlät därigenom att underrätta sökandebolaget om skälen till W3b-varningen avseende bolaget i systemet för tidig varning samtidigt med varningen, och den uttryckte inte heller tydligt, i skrivelsen av den 11 juli 2012 eller ens i skriftväxlingen mellan delegationen och den nationella upphandlande myndigheten som sökandebolaget delgavs genom skrivelse av den 26 juni 2015, de särskilda och konkreta skälen till att den ansåg att artikel 12.2 i beslutet om systemet för tidig varning var tillämplig på bolaget. En sådan motivering var än mer nödvändig, med beaktande av sammanhanget i förevarande fall, då – såsom framgår av handlingarna i målet – inget rättsligt förfarande avsåg sökandebolaget personligen och de förfaranden som, i Frankrike och i Belgien, avsåg personer med anknytning till bolaget, nämligen L. och ECO3, endast var i förundersökningsskedet, och inte i rättegångsskedet, det vill säga det enda skede av förfarandet som i de franska och belgiska inkvisitoriska systemen kan avslutas genom en dom som har rättskraft. Såsom framgår av parternas inlagor och av ombudsmannens förslag till rekommendation av den 16 december 2012 i ärendet OI/3/2008/FOR (se punkt 46 ovan), var den exakta räckvidden av artikel 12 i beslutet om systemet för tidig varning oklar. I synnerhet var det inte uppenbart, mot bakgrund av artikel 12.3 i nämnda beslut, huruvida W3b‑varningarna kunde tillämpas i ett inkvisitoriskt system redan under förundersökningsskedet.
I enlighet med den rättspraxis som angetts i punkt 134 ovan, kan inte avsaknaden av motivering avhjälpas genom de förklaringar som kommissionen har gett i sina inlagor i förevarande mål. Det ska under alla omständigheter påpekas att det i detta skede fortfarande är oklart vilka exakta skäl som motiverade W3b-varningen avseende sökandebolaget i systemet för tidig varning, eftersom kommissionen aldrig lade fram några handlingar som visar de ansökningar om aktivering av en varning i systemet för tidig varning som Olaf skulle ha skickat till kommissionen rörande sökandebolaget eller de personer som hade anknytning till bolaget, det vill säga L. och ECO3.
I den mån som kommissionen har hävdat, för första gången i svaromålet, att den i förevarande fall kunde avvika från principen om iakttagande av rätten till försvar i förhållande till sökandebolaget för att upprätthålla sekretessen i de utredningsförfaranden och rättsliga förfaranden som inletts av Olaf och av de franska och belgiska myndigheterna gentemot L. och ECO3, räcker det att tribunalen konstaterar att eftersom W3b-varningen avseende sökandebolaget i systemet för tidig varning kunde påverka bolagets rättsliga ställning negativt, måste bolagets rätt till försvar iakttas, utan att detta påverkar vissa anpassningar som skulle kunna krävas för att denna rätt ska gå att förena med tredje mans rätt till försvar. Kommissionen har dock varken hävdat eller än mindre styrkt att den i förevarande fall har försökt att förena dessa. I synnerhet har kommissionen inte gett någon förklaring till varför sekretessen fortfarande måste upprätthållas i november 2011, då kommissionen hade beslutat att inte godta avtalet avseende det aktuella kontraktet på grund av att sökandebolaget var föremål för en W3b‑varning i systemet för tidig varning.
För det tredje stred W3b-varningen avseende sökandebolaget i systemet för tidig varning mot principen om oskuldspresumtion, som fastställs i artikel 48.1 i stadgan om de grundläggande rättigheterna, vilken har till syfte att garantera att ingen ska utpekas eller behandlas som skyldig till ett brott innan dennes skuld har fastställts av en domstol. Denna princip innebär även att om kommissionen ansåg det nödvändigt att, i ett tidigt skede, vidta förebyggande åtgärder behövde den en rättslig grund som tillät kommissionen att inrätta ett sådant system för varningar och vidta därmed sammanhängande åtgärder, vilket system måste uppfylla kraven enligt principen om rätten till försvar, proportionalitetsprincipen och rättssäkerhetsprincipen. Enligt sistnämnda princip skulle rättsreglerna vara klara och precisa och deras verkningar vara förutsebara, särskilt när de kunde få negativa följder för enskilda (se, för ett liknande resonemang, dom av den 22 april 2015, Planet/kommissionen,
T‑320/09
,
EU:T:2015:223
, punkterna
och
). Såsom framgår av punkt 128 ovan, saknades en sådan rättslig grund i förevarande fall.
För att utfärda W3b-varningen avseende sökandebolaget i systemet för tidig varning grundade sig kommissionen, i enlighet med lydelsen i artiklarna 9.3 och 12.2 i beslutet om systemet för tidig varning och såsom framgår av det följebrev som bifogades delegationens skrivelse av den 9 november 2011, på den omständigheten att sökandebolaget var föremål för ett domstolsförfarande för allvarliga administrativa felaktigheter eller bedrägeri. Såsom redan har konstaterats i punkterna 128 och 137 ovan, fanns det dock inte någon befintlig rättslig grund som gav kommissionen befogenhet att anta de bestämmelser som reglerar typen W3b-varning och dess konsekvenser. När W3b-varningen avseende sökandebolaget infördes i systemet för tidig varning, förekom det inte heller någon utredning eller något domstolsförfarande som direkt berörde sökandebolaget och domstolsförfarandena som avsåg personer med anknytning till bolaget befann sig endast i förundersökningsskedet. Eftersom denna varning fick negativa konsekvenser för sökandebolaget, konstaterar tribunalen att sökandebolaget behandlades som skyldig till bedrägeri eller administrativa felaktigheter, utan att bolagets direkta eller indirekta skuld till dessa beteenden fastställdes av domstol.
När det gäller frågan huruvida de rättsregler som därigenom åsidosattes av kommissionen ger enskilda rättigheter, påpekar tribunalen att för att säkerställa den ändamålsenliga verkan av detta villkor är det nödvändigt att det skydd som den åberopade regeln ger är effektivt i förhållande till den person som har åberopat den och att denna person följaktligen hör till dem som den aktuella regeln ger rättigheter. En regel kan nämligen inte godtas som grund för ersättning om den inte skyddar den enskilde mot den rättsstridighet som han eller hon har åberopat, utan en annan enskild (dom av den 12 september 2007, Nikolaou/kommissionen,
T‑259/03
, ej publicerad,
EU:T:2007:254
, punkt
).
Det har redan slagits fast att principen om iakttagande av rätten till försvar utgör en rättsregel som har till syfte att ge enskilda rättigheter (dom av den 11 juli 2007, Sison/rådet,
T-47/03
, ej publicerad,
EU:T:2007:207
, punkt
), liksom principen om oskuldspresumtion (dom av den 8 juli 2008, Franchet och Byk/kommissionen,
T-48/05
,
EU:T:2008:257
, punkt
). Sökandebolaget, vars W3b-varning i systemet för tidig varning har påverkat den rättsliga ställningen, ska självt åtnjuta det skydd som ges genom principen om iakttagande av rätten till försvar och principen om oskuldspresumtion, i förhållande till denna varning.
Vad beträffar avsaknaden av rättslig grund för varningen, har det redan slagits fast att även om ett åsidosättande av behörighetsfördelningen mellan olika unionsinstitutioner, vilken syftar till att säkerställa att den institutionella jämvikt som stadgas i fördragen upprätthålls och inte till att skydda enskilda, inte i sig kan vara tillräckligt för att aktualisera unionens ansvar i förhållande till berörda enskilda, skulle situationen vara en annan om en unionsåtgärd hade vidtagits inte bara i strid med behörighetsfördelningen mellan institutionerna, utan även – vad beträffar de materiella bestämmelserna – i strid med en rättsregel som syftar till att ge enskilda rättigheter (se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 april 2012, Artegodan/kommissionen,
C‑221/10 P
,
EU:C:2012:216
, punkt
och där angiven rättspraxis). I förevarande fall har det konstaterats, i punkterna 131 och 140 ovan, att W3b-varningen avseende sökandebolaget i systemet för tidig varning stred mot principen om iakttagande av rätten till försvar och principen om oskuldspresumtion, vilka gav sökandebolaget rättigheter.
När det gäller frågan huruvida den konstaterade överträdelsen av de unionsrättsliga reglerna kan anses vara tillräckligt klar, har EU‑domstolen redan haft tillfälle att precisera att detta villkor kunde anses vara uppfyllt när den berörda institutionen uppenbart och allvarligt hade överskridit gränserna för sitt utrymme för skönsmässig bedömning. Bland de omständigheter som det härvidlag ska tas hänsyn till återfinns bland annat graden av klarhet och precision hos den rättsregel som överträtts, liksom omfattningen av det utrymme för skönsmässig bedömning som unionsmyndigheten ges genom den regel som överträtts (se dom av den 30 maj 2017, Safa Nicu Sepahan/rådet,
C‑45/15 P
,
EU:C:2017:402
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Det följer av rättspraxis att om unionsmyndigheten endast förfogar över ett i hög grad begränsat, eller till och med obefintligt, utrymme för skönsmässig bedömning kan redan den omständigheten, att unionsrätten har åsidosatts, i sig räcka för att det ska vara fråga om en tillräckligt klar överträdelse (se dom av den 14 december 2005, FIAMM och FIAMM Technologies/rådet och kommissionen,
T-69/00
,
EU:T:2005:449
, punkterna
och
och där angiven rättspraxis, och dom av den 11 juli 2007, Sison/rådet,
T-47/03
, ej publicerad,
EU:T:2007:207
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Av rättspraxis följer slutligen att en överträdelse av unionsrätten i vilket fall som helst är uppenbart klar då den har fortsatt trots att det har avkunnats en dom i vilken det påtalade fördragsbrottet fastställs eller det finns ett förhandsavgörande eller en fast praxis från unionsdomstolen i frågan, av vilka det framgår att agerandet i fråga utgör en överträdelse (se dom av den 30 maj 2017, Safa Nicu Sepahan/rådet,
C‑45/15 P
,
EU:C:2017:402
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Eftersom delegationen själv beslutade att inte godta avtalet avseende det kontrakt som tilldelades det konsortium som leddes av sökandebolaget enbart av det skälet att kommissionen hade registrerat en W3b-varning avseende bolaget i systemet för tidig varning, kan kommissionen i förevarande fall endast hävda att denna varning inte kunde få några effekter utanför institutionens interna sfär eller negativt påverka sökandebolagets rättsliga ställning.
I juli 2010 gjorde dock en fast rättspraxis samt stadgan om de grundläggande rättigheterna, vilken trädde i kraft den 1 december 2009, det möjligt för kommissionen att förstå att om sökandebolagets rättsliga ställning således kunde påverkas negativt av bolagets W3b-varning i systemet för tidig varning, måste sökandebolagets rätt till att denna varning baserades på en lagenlig rättslig grund och bolagets rätt till försvar samt principen om oskuldspresumtion iakttas.
Tillämpningen av dessa rättigheter, i det aktuella fallet, medförde inte några särskilda svårigheter och kommissionen hade inte något utrymme för skönsmässig bedömning i samband därmed. Den omständigheten att kommissionen skulle säkerställa skyddet för unionens ekonomiska intressen och dess anseende kunde i synnerhet inte motivera att den kränkte sökandebolagets rättigheter.
Trots de många skrivelserna och initiativen från sökandebolagets sida för att dess rättigheter skulle iakttas, reagerade inte kommissionen, vare sig för att ändra beslutet om systemet för tidig varning eller ta bort varningen avseende sökandebolaget eller personer som hade anknytning till bolaget i systemet för tidig varning, innan kommissionens rättsakter eller beteenden direkt ifrågasattes av ombudsmannen.
Slutligen var kommissionens beteende varken transparent eller konsekvent. För det första har kommissionen aldrig gett sökandebolaget eller lagt fram inom ramen för förevarande förfarande några handlingar som visar de ansökningar om aktivering av en varning i systemet för tidig varning som Olaf skulle ha skickat till kommissionen rörande sökandebolaget eller rörande L. och ECO3 (se punkt 138 ovan). För det andra informerade delegationen, i skrivelsen av den 9 november 2011, den nationella upphandlande myndigheten om att den hade beslutat att avbryta förfarandet för tilldelning av det aktuella kontraktet utan tilldelning, med stöd av artikel 17.2 c i beslutet om systemet för tidig varning, vilken var tillämplig på utanordnare och utanordnare genom delegering från kommissionen, samtidigt som delegationen uppgav, i sitt svar med anledning av de åtgärder för processledning som delgavs den 15 juni 2017 och den 23 mars 2018, att den rättsakt som gett upphov till sökandebolagets skada härrörde från den upphandlande myndigheten, vilken ensam var behörig att besluta om att avbryta förfarandet för tilldelning av det aktuella kontraktet, i enlighet med punkt 2.4.13 i den praktiska handledningen och punkt 15 i instruktionerna för anbudsgivarna för det aktuella kontraktet. För det tredje, efter ombudsmannens ingripanden, tog kommissionen i februari 2015 bort varningen avseende sökandebolaget och L. i systemet för tidig varning (se punkt 64 ovan), samtidigt som den fortsatte att påpeka, i sina inlagor vid tribunalen, att de domstolsförfaranden som motiverade dessa registreringar fortsatte i Belgien, där det krävdes att åtal väcktes mot L. För det fjärde var sökandebolaget fortfarande föremål för en W3b-varning i systemet för tidig varning och kommissionen hade av det skälet beslutat att inte godta avtalet avseende det aktuella kontraktet, då kommissionen, tillsammans med sökandebolaget, den 15 december 2010 undertecknade ett avtal till ett värde på 1338225 euro som avsåg ett kontrakt i Albanien som, inom ramen för instrumentet för stöd inför anslutningen, finansierades av unionsmedel. I sina svar med anledning av de åtgärder för processledning som delgavs den 23 mars 2018 och vid förhandlingen, har kommissionen inte lyckats visa att den såg till att stärkt övervakning infördes i det sammanhanget, enligt artikel 17.2 a i beslutet om systemet för tidig varning.
Mot bakgrund av det ovan anförda, och utan att det är nödvändigt att pröva de andra rättsstridigheter som sökandebolaget har åberopat, konstaterar tribunalen att kommissionen själv, eller genom delegationen, gjorde sig skyldig till en tillräckligt klar överträdelse av en rättsregel som kan medföra skadeståndsansvar för unionen, genom att aktivera en W3b-varning i systemet för tidig varning och genom att, på grund av denna varning, besluta att inte godta avtalet avseende det aktuella kontraktet.
Huruvida det föreligger en skada och finns ett orsakssamband mellan denna skada och kommissionens rättsstridiga handlande
Sökandebolaget har hävdat att det, till följd av kommissionens rättsstridiga handlande, har lidit skada i två avseenden, vilken uppskattas till ett belopp på totalt 496000 euro, varav ett belopp på 166000 euro motsvarar den ekonomiska skada som följer av förlusten av det aktuella kontraktet och ett belopp på 330000 euro motsvarar den ekonomiska och ideella skada som följer av förlusten av en möjlighet att få andra offentliga kontrakt.
–

Den skada som följer av förlusten av det aktuella kontraktet och orsakssambandet mellan denna skada och kommissionens rättsstridiga handlande
Sökandebolaget har hävdat att det har lidit ekonomisk skada motsvarande den uteblivna vinst som bolaget skulle ha fått genom att fullgöra det aktuella kontraktet. Bolaget har uppskattat denna uteblivna vinst till ett belopp på 166000 euro, genom att hänvisa till utvärderingstabellen för den skada som följer av förlusten av det aktuella kontraktet. Enligt sökandebolaget motsvarar detta belopp den maximala vinstmarginal som det skulle ha uppnått vid ett fullständigt och komplett fullgörande av kontraktet och motsvarar, med ett belopp på cirka 78000 euro, den förvaltningsprovision som bolaget skulle ha erhållit i egenskap av ledare för konsortiet, det vill säga 10 procent av det totala beloppet för expertarvoden som angavs i konsortiets ekonomiska anbud och, med ett belopp på cirka 88000 euro, den andel på 45 procent av nettovinstmarginalen som skulle ha tillfallit bolaget, då nämnda marginal utgör skillnaden mellan, å ena sidan, den förväntade bruttovinstmarginalen, det vill säga 315455 euro, och, å andra sidan, de operativa kostnaderna samt förvaltningsprovisionerna, det vill säga 41500 euro respektive 78305 euro. Bruttovinstmarginalen motsvarade en procentandel, som varierade mellan 22 och 37 procent, av de expertarvoden som angavs i konsortiets ekonomiska anbud. Vidare skulle ingåendet av avtalet avseende det aktuella kontraktet ha kunnat leda till ingåendet av tilläggsavtal, något som bolaget berövades, vilket utgör en utebliven vinst för bolaget.
I repliken har sökandebolaget hävdat att den maximala beräkning som ligger till grund för uppskattningen av bolagets uteblivna vinst inom ramen för det aktuella kontraktet är tillförlitlig, eftersom ett korrekt fullgörande av offentliga kontrakt alltid innebär att samtliga eller nästan samtliga medel som angetts i det ekonomiska anbudet från den anbudsgivare vars anbud antagits används, såsom framgår av utdragen ur de slutliga revisionsrapporterna i tre projekt som bolaget ansvarade för, i Albanien, i Montenegro och i Tchad. Vad beträffar utvärderingstabellen för den skada som följer av förlusten av det aktuella kontraktet, har sökandebolaget medgett ett skrivfel avseende beräkningen av storleken på bolagets uteblivna vinst, vilken i själva verket uppgår till ett belopp på 130348 euro. Bolaget har hävdat att förvaltningsprovisionen, som anges i utvärderingstabellen för den skada som följer av förlusten av det aktuella kontraktet, motsvarar ersättningen för utgifterna för projektledning, i egenskap av ledare för konsortiet, och motsvarar vad en projektledare i genomsnitt skulle ha kostat bolaget under den period på 18 månader som skulle ha krävts för att slutföra projektet. Akronymen ”TBC”, vilken på engelska motsvarar formuleringen ”to be confirmed” (bekräftas senare) och som förekommer i denna tabell i fråga om förvaltningsprovisionen och nettovinstmarginalens andel, följer av att undertecknandet av avtalet mellan konsortiets medlemmar kunde ske först efter det att avtalet ingåtts med den nationella upphandlande myndigheten, i enlighet med marknadspraxis.
Sökandebolaget anser att den uteblivna vinst som det har åberopat avseende det aktuella kontraktet är en direkt följd av kommissionens rättsstridiga handlande, eftersom det aktuella kontraktet hade tilldelats det konsortium som sökandebolaget ledde, vilket framgår av den nationella upphandlande myndighetens skrivelse av den 13 september 2011, och kontraktet ställdes in, såsom framgår av den nationella upphandlande myndighetens skrivelse av den 6 december 2011, endast på grund av delegationens beslut att inte godta avtalet avseende det aktuella kontraktet på grund av att bolaget var föremål för en W3b‑varning i systemet för tidig varning.
Kommissionen har i huvudsak hävdat att sökandebolaget inte har fullgjort sin bevisbörda att styrka den skada som bolaget åberopar och orsakssambandet mellan denna skada och det rättsstridiga handlandet.
När det gäller villkoret att det ska finnas ett orsakssamband mellan handlandet och den skada som åberopas, ska det påpekas att skadan måste ha ett tillräckligt direkt samband med det påtalade beteendet, genom att beteendet måste vara den avgörande orsaken till skadan, medan det inte finns någon skyldighet att ersätta alla former av negativa konsekvenser, även långsökta sådana, som kan följa av en rättsstridig situation (se dom av den 10 maj 2006, Galileo International Technology m.fl./kommissionen,
T-279/03
,
EU:T:2006:121
, punkt
och där angiven rättspraxis; se även, för ett liknande resonemang, dom av den 4 oktober 1979, Dumortier m.fl./rådet,
64/76, 113/76, 167/78, 239/78, 27/79, 28/79 och 45/79
,
EU:C:1979:223
, punkt
). Det ankommer på sökanden att bevisa att det finns ett orsakssamband mellan det påtalade beteendet och den åberopade skadan (se dom av den 30 september 1998, Coldiretti m.fl./rådet och kommissionen,
T-149/96
,
EU:T:1998:228
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Även om avtalet avseende det aktuella kontraktet i förevarande fall aldrig undertecknades av den nationella upphandlande myndigheten och även om denna myndighet, fram till undertecknandet, kunde besluta att avbryta förfarandet för tilldelning av kontraktet, i enlighet med punkt 2.4.13 i den praktiska handledningen och punkt 15 i instruktionerna för anbudsgivarna för detta kontrakt, kvarstår det faktum att den nationella upphandlande myndigheten, i sin skrivelse av den 3 november 2011, klart och tydligt hade uttryckt sin avsikt att skyndsamt ingå avtalet avseende det aktuella kontraktet med det konsortium som leddes av sökandebolaget, och som hade tilldelats kontraktet, varvid det enda återstående villkoret för att slutföra förfarandet för undertecknandet av avtalet var att kommissionen skulle godta avtalshandlingarna.
Såsom redan har påpekats i punkt 88 ovan, framgår det av handlingarna i målet och av de diskussioner som har förts vid tribunalen att delegationen, genom sin skrivelse av den 9 november 2011, använde den behörighet som den hade tilldelats genom artikel 1 i beslut K(2009) 7692 slutlig, jämförd med bilaga II till samma beslut, och genom punkt 2.2 i den praktiska handledningen, för att neka att avtalet avseende det aktuella kontraktet kunde ingås med det konsortium som leddes av sökandebolaget, på grund av att bolaget var föremål för en W3b-varning i systemet för tidig varning, vilket fick till följd att den nationella upphandlande myndigheten inte hade något annat val än att avbryta förfarandet för tilldelning av det aktuella kontraktet, eftersom det enda tekniskt godtagbara anbudet hade avgetts av konsortiet.
Under dessa omständigheter konstaterar tribunalen att W3b-varningen avseende sökandebolaget i systemet för tidig varning var den avgörande orsaken till att delegationen beslutade att inte godta avtalet avseende det aktuella kontraktet, vilket hade tilldelats det konsortium som leddes av sökandebolaget, och denna vägran utgjorde i sig den avgörande orsaken till att den nationella upphandlande myndigheten avbröt förfarandet för tilldelning av detta kontrakt. Under de omständigheter som föreligger i förevarande fall har den uteblivna vinst som bolaget skulle ha fått genom att fullgöra det aktuella kontraktet ett tillräckligt direkt samband med det påtalade beteendet för att det ska kunna konstateras att det finns ett orsakssamband mellan detta beteende och den åberopade skadan.
Vad vidare beträffar villkoret att det verkligen föreligger en skada, följer det av rättspraxis (se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 januari 1982, De Franceschi/rådet och kommissionen,
51/81
,
EU:C:1982:20
, punkt
, dom av den 13 november 1984, Birra Wührer m.fl./rådet och kommissionen,
256/80, 257/80, 265/80, 267/80, 5/81, 51/81 och 282/82
,
EU:C:1984:341
, punkt
, och dom av den 16 januari 1996, Candiotte/rådet,
T-108/94
,
EU:T:1996:5
, punkt
), att unionens utomobligatoriska skadeståndsansvar endast kan uppkomma om sökanden verkligen har lidit en faktisk och säker skada. Det ankommer på sökanden att bevisa att detta villkor är uppfyllt (se dom av den 9 november 2006, Agraz m.fl./kommissionen,
C‑243/05 P
,
EU:C:2006:708
, punkt
och där angiven rättspraxis) och särskilt lägga fram övertygande bevisning både för förekomsten och omfattningen av skadan (se dom av den 16 september 1997, Blackspur DIY m.fl./rådet och kommissionen,
C‑362/95 P
,
EU:C:1997:401
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Närmare bestämt ska varje yrkande om ersättning för skada, oavsett om det rör sig om ekonomisk eller ideell skada, om denna är tänkt som symbolisk eller verklig ersättning, innehålla uppgifter om den påstådda skadans art i förhållande till det påtalade beteendet och åtminstone en ungefärlig uppskattning av skadans storlek (se dom av den 26 februari 2015, Sabbagh/rådet,
T-652/11
, ej publicerad,
EU:T:2015:112
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I förevarande fall ska det påpekas att sökandebolaget inte har gjort ens en ungefärlig uppskattning av den skada som i huvudsak motsvarar en förlust av möjligheten att ingå tilläggsavtal till avtalet avseende det aktuella kontraktet. Tribunalen kan därför inte beakta bolagets yrkande om ersättning för denna skada, i enlighet med den rättspraxis som angetts i punkt 163 ovan.
Vad beträffar de vinster som sökandebolaget skulle ha kunnat få inom ramen för det aktuella kontraktet, påpekar tribunalen att det konsortium som leddes av sökandebolaget inte hade en ovillkorlig rätt att erhålla de belopp som hade budgeterats i avtalet, till ett belopp på totalt 893050 euro, med beaktande av konsortiets ekonomiska anbud. Rätten att erhålla dessa belopp var nämligen avhängig av ett fullständigt och komplett fullgörande av det aktuella kontraktet från konsortiets sida och att samtliga medel som angetts i konsortiets anbud användes för att göra detta. Iakttagandet av dessa villkor var förenat med viss osäkerhet, så sökandebolaget kan, i förevarande mål, endast åberopa en förlust av möjligheten att göra de vinster som det skulle ha kunnat få om konsortiet hade fullgjort det aktuella kontraktet fullständigt och komplett, med hjälp av samtliga medel som angetts i dess anbud.
Även om sökandebolaget, såsom projektledare, i förevarande fall har uppgett att det inte hade tidigare erfarenhet på sysselsättningsområdet, lyckades bolaget ändå visa för den nationella upphandlande myndigheten att det konsortium som bolaget ledde hade den finansiella, ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet som krävdes för att fullgöra det aktuella kontraktet, särskilt på grund av att de huvudexperter som bolaget hade valt ut hade tillräcklig kompetens och erfarenhet på det område som omfattades av nämnda kontrakt. Det ska därför anses att konsortiet hade goda möjligheter att slutföra det aktuella kontraktet med hjälp av dessa experter.
När det gäller förvaltningsprovisionen som sökandebolaget skulle ha fått i egenskap av ledare, motsvarar den – såsom kommissionen har hävdat och såsom sökandebolaget självt har medgett – ersättningen för en kostnad som sökandebolaget skulle ha varit tvungen att ha som ledare för projektet och hänger således samman med ”projektets varaktighet och den arbetsbörda som är knuten till [detta, det vill säga] stöd till experterna, besök på plats, granskning av rapporter, kontroller av närvarolistor, upprättande av fakturor, administrering av arbetsgruppen, problemlösning, omorientering av experter och så vidare”. Härav följer att denna provision inte motsvarar en utebliven vinst, utan kostnader, huvudsakligen personalkostnader, som sökandebolaget, i egenskap av ledare, skulle ha varit tvungen att ha om det aktuella kontraktet hade fullgjorts av det konsortium som bolaget ledde. Eftersom ett sådant fullgörande inte har skett, kan sökandebolaget inte göra anspråk på ersättning för dessa kostnader, som bolaget inte har styrkt att det har haft. Härav följer att sökandebolaget inte har rätt att begära ersättning med ett belopp som avrundats till 78000 euro, för den förvaltningsprovision som bolaget skulle ha fått som ledare.
Vad beträffar den andel av nettovinstmarginalen som skulle ha tillfallit sökandebolaget, påpekar tribunalen, när det gäller huruvida det belopp som avser expertarvodena är tillförlitligt, att dagtaxorna för dessa arvoden och antalet utnyttjade arbetsdagar i utvärderingstabellen för den skada som följer av förlusten av det aktuella kontraktet överensstämmer med dem som angavs i konsortiets ekonomiska anbud, vilket kommissionen har medgett.
När det gäller kommissionens invändning om att sökandebolaget inte har visat att alla arbetsdagar som var budgeterade i konsortiets anbud faktiskt hade utnyttjats i samband med fullgörandet av det aktuella kontraktet, påpekar tribunalen att det var omöjligt att lägga fram sådana bevis, eftersom konsortiet inte fick möjlighet att faktiskt fullgöra det aktuella kontraktet. Det ska dock beaktas att den maximala budgeten för fullgörandet av kontraktet var 1000000 euro, vilket framgår av meddelandet om upphandling och av punkt 4.2 i instruktionerna för anbudsgivarna, medan konsortiets ekonomiska anbud uppgick till ett totalt belopp på 893050 euro, varav ett belopp på 783050 euro motsvarade ersättningen till experter. Härav följer att konsortiet hade anpassat och begränsat sitt ekonomiska anbud för att vara mer konkurrenskraftigt i förfarandet för tilldelning av det aktuella kontraktet, genom att för varje kategori av experter anpassa sig exakt efter de minimikrav vad gäller arbetsdagar som uppställdes i punkt 6 i instruktionerna för anbudsgivarna, det vill säga minst 275 arbetsdagar för huvudexpert nr 1, minst 193 arbetsdagar för huvudexpert nr 2, minst 80 arbetsdagar för huvudexpert nr 3 och minst 539 arbetsdagar för de övriga experterna, varav 184 för de seniora experterna och 355 för de juniora experterna. Under dessa omständigheter finns det inte någon anledning att anta att konsortiet, vars ekonomiska anbud hade valts ut av den nationella upphandlande myndigheten, vid fullgörandet av det aktuella offentliga kontraktet skulle ha avstått från att använda samtliga budgeterade medel, huvudsakligen i form av expertarvoden, och därigenom brutit mot de minimikrav för personalanvändning som uppställdes i instruktionerna för anbudsgivarna.
Vad gäller kommissionens invändning om att sökandebolaget inte har visat att de arvoden som skulle utgå till experterna verkligen förelåg, påpekar tribunalen att konsortiet, i enlighet med punkterna 4.1 och 4.2 i instruktionerna för anbudsgivarna, i sitt tekniska anbud skulle inkludera ett åtagande om exklusivitet och tillgänglighet från de tre huvudexperternas sida och, i sitt ekonomiska anbud skulle inkludera arvodestaxorna för varje kategori av experter. I konsortiets ekonomiska anbud omnämndes således dagtaxor på 900 euro för de tre huvudexperterna och de seniora experterna och 350 euro för de juniora experterna, vilka innefattade arvoden till experterna, allmänna kostnader och den vinstmarginal som konsortiet tar ut, såsom den specificeras för varje kategori av experter i utvärderingstabellen för den skada som följer av förlusten av det aktuella kontraktet. Dessa dagtaxor var avsedda att tillämpas av konsortiet i samband med fullgörandet av det aktuella kontraktet och hade godkänts av den nationella upphandlande myndigheten när den valde konsortiets ekonomiska anbud. Under dessa omständigheter kan inte kommissionen med framgång hävda att det återstod att styrka de dagtaxor som konsortiet skulle tillämpa i samband med ett sådant fullgörande.
De vinstmarginaler som konsortiet tar ut på arvodena till varje kategori av experter, liksom storleken på de kostnader som ska hänföras till var och en av dessa, har inte bestritts av kommissionen inom ramen för förevarande mål och det finns inga uppgifter bland handlingarna i målet som gör att deras tillförlitlighet ska ifrågasättas. Såsom kommissionen korrekt har påpekat och som sökandebolaget självt har medgett, smög det sig däremot in fel vid sammanräkningen av dessa kostnader och vinstmarginaler i utvärderingstabellen för den skada som följer av förlusten av det aktuella kontraktet. Härav följer att den förväntade bruttovinstmarginalen vid konsortiets fullgörande av det aktuella kontraktet inte var 315455 euro, vilket sökandebolaget har hävdat till stöd för sina skadeståndsyrkanden, utan 235455 euro.
Vad beträffar de operativa kostnaderna och förvaltningsprovisionen som, i utvärderingstabellen för den skada som följer av förlusten av det aktuella kontraktet, har dragits av från den förväntade bruttovinstmarginalen vid konsortiets fullgörande av det aktuella kontraktet, vilka uppgår till ett belopp på 41500 euro respektive 78305 euro, angav kommissionen i dupliken att den beaktade tabellen, i vilken sökandebolaget gav en detaljerad sammanfattning av sina operativa kostnader. I det sammanhanget och i avsaknad av uppgifter bland handlingarna i målet som gör att deras tillförlitlighet ska ifrågasättas, finns det inte någon anledning att ifrågasätta de belopp som har dragits av, i utvärderingstabellen för den skada som följer av förlusten av det aktuella kontraktet, för att beräkna den förväntade nettovinstmarginalen vid konsortiets fullgörande av det aktuella kontraktet, vilken efter den rättelse som gjorts i punkt 172 ovan uppgår till ett belopp på 115650 euro.
Vad beträffar den andel på 45 procent av denna nettovinstmarginal som skulle ha tillfallit sökandebolaget, har kommissionen invänt att sökandebolaget inte har lagt fram något avtal med den innebörden som ingåtts med konsortiets medlemmar, att denna andel åtföljs, i utvärderingstabellen för den skada som följer av förlusten av det aktuella kontraktet, av förkortningen ”TBC” och att andelen tycks vara oproportionerlig eftersom den, tillsammans med förvaltningsprovisionen, skulle leda till att sökandebolaget förbehålls 67 procent av den förväntade nettovinstmarginalen vid fullgörandet av det aktuella kontraktet, och lämnar endast de återstående 33 procenten av denna marginal till de fyra andra medlemmarna av konsortiet att fördela sinsemellan. I det avseendet ska det påpekas att den enda tillåtna bevisning som sökandebolaget har lagt fram visar inte den fördelningsnyckel för nettovinstmarginalen som medlemmarna i konsortiet hade kommit överens om för det fall de skulle tilldelas det aktuella kontraktet. Vidare har sökandebolaget inte bestritt att förkortningen ”TBC”, som finns i utvärderingstabellen för den skada som följer av förlusten av det aktuella kontraktet, tydde på att den fördelningsnyckel som omnämndes däri skulle ”bekräftas senare” när avtalet avseende kontraktet formellt hade undertecknats. Eftersom sökandebolaget med nödvändighet skulle, på samma sätt som de andra medlemmarna i konsortiet, ha rätt till en andel av den förväntade nettovinstmarginalen vid fullgörandet av det aktuella kontraktet, men bolaget i förevarande fall inte har lyckats styrka att dess andel skulle ha varit större än de övriga konsortiemedlemmarnas andel och särskilt att den motsvarade 45 procent av denna marginal, anser tribunalen att det med hänsyn till sökandebolagets rätt till skadestånd är skäligt att fastställa denna andel till 20 procent, vilken motsvarar en fördelning av den förväntade nettomarginalen i lika delar mellan de fem konsortiemedlemmarna.
Den andel av den förväntade nettovinstmarginalen vid konsortiets fullgörande av det aktuella kontraktet som skulle ha tillfallit sökandebolaget uppskattas följaktligen till ett belopp på 23130 euro, vilket motsvarar 20 procent av denna marginal, vilken i sig uppskattas till 115650 euro (se punkt 173 ovan). För att beakta osäkerheten kring ett komplett och fullständigt fullgörande av det aktuella kontraktet från konsortiets sida, vilken har nämnts i punkt 167 ovan, är det dessutom lämpligt att sänka detta belopp till 20000 euro.
I enlighet med bedömningen ovan, bifaller tribunalen sökandebolagets yrkande om ersättning för ekonomisk skada motsvarande förlusten av en möjlighet att göra de vinster som bolaget förväntade sig av fullgörandet av det aktuella kontraktet med ett belopp på 20000 euro och ogillar i övrigt yrkandet om skadestånd för förlusten av det aktuella kontraktet.
–
Den skada som följer av förlusten av en möjlighet att få andra offentliga kontrakt och orsakssambandet mellan denna skada och kommissionens rättsstridiga handlande
Sökandebolaget har gjort gällande att det har lidit ekonomisk och ideell skada till följd av förlusten av en möjlighet att få andra offentliga kontrakt. Bolaget har i det avseendet hävdat att det faktum att förfarandet för upphandling av det aktuella kontraktet avbröts på grund av W3b-varningen avseende bolaget i systemet för tidig varning, vilket offentliggjordes genom ett meddelade som publicerades i november 2010, skadade bolagets rykte och därmed dess kommersiella anseende, i synnerhet i förhållande till konsortiets före detta medlemmar, och berövade bolaget den viktiga referens som det aktuella kontraktet skulle ha utgjort, och som det skulle ha kunnat åberopa för att delta i andra anbudsförfaranden inom samma sektor eller i f.d. jugoslaviska republiken Makedonien. Sökandebolaget anser följaktligen att det har gått miste om möjligheten att delta i femton upphandlingsförfaranden. Eftersom sökandebolaget vid denna tidpunkt tilldelades i genomsnitt ett kontrakt per fem deltaganden i anbudsinfordringar, anser bolaget att det har förlorat möjligheten att ingå tre avtal som var likvärdiga med avtalet avseende det aktuella kontraktet. Bolaget har således uppskattat det belopp som motsvarar denna förlust till tre gånger den uteblivna vinsten inom ramen för det aktuella kontraktet, det vill säga 480000 euro, samtidigt som det preliminärt har fastställt sin skada till ett lägre belopp, nämligen 330000 euro.
Sökandebolaget anser att förlusten av möjligheten som det har åberopat är en direkt konsekvens av kommissionens rättsstridiga handlande, av samma skäl som angetts i punkt 157 ovan.
Kommissionen har i huvudsak bestritt att sökandebolaget har fullgjort sin bevisbörda att styrka den skada som bolaget har åberopat och orsakssambandet mellan denna skada och det rättsstridiga handlandet.
I förevarande fall ska det påpekas att sökandebolaget inte har gjort ens en ungefärlig uppskattning av den ideella skada som motsvarar förlusten av möjligheten att få andra offentliga kontrakt. Tribunalen kan därför inte beakta bolagets yrkande om ersättning för denna skada, i enlighet med den rättspraxis som angetts i punkt 163 ovan.
Vad beträffar den ekonomiska skada som motsvarar förlusten av möjligheten att få andra offentliga kontrakt som sökandebolaget har uppskattat till ett belopp på 330000 euro, ska det påpekas att det faktum att förfarandet för upphandling av det aktuella kontraktet avbröts på grund av W3b-varningen avseende sökandebolaget i systemet för tidig varning med all sannolikhet skadade bolagets rykte och därmed dess kommersiella anseende, både hos myndigheter i f.d. jugoslaviska republiken Makedonien och hos konsortiets före detta medlemmar, som fick kännedom om detta. Att förfarandet avbröts medförde vidare att sökandebolaget säkerligen gick miste om möjligheten att åberopa det aktuella kontraktet som referens för att styrka sin tekniska kapacitet på det område som omfattas av kontraktet inom ramen för andra upphandlingsförfaranden som bolaget skulle ha deltagit i eller skulle ha velat delta i.
Det följer dock inte direkt, genom ett orsak- och verkansamband, av de konstateranden som gjorts i punkt 181 ovan att sökandebolaget skulle ha förlorat en möjlighet att ingå tre avtal som var likvärdiga med avtalet avseende det aktuella kontraktet och att följaktligen få vinster motsvarande tre gångar de vinster som bolaget förväntade sig av fullgörandet av sistnämnda kontrakt, det vill säga ett belopp på 480000 euro, som i bolagets yrkande har angetts till 330000 euro.
Tribunalen påpekar inledningsvis att, såsom kommissionen har noterat och såsom sökandebolaget har medgett, den omständigheten att sökandebolaget var föremål för en W3b-varning i systemet för tidig varning mellan juni 2010 och februari 2015 inte utgjorde något hinder mot att bolaget, ensamt eller inom ramen för konsortiet, undertecknade fem avtal med kommissionen, mellan den 15 december 2010 och den 3 augusti 2015, avseende offentliga kontrakt som finansierades av unionsmedel, särskilt inom ramen för instrumentet för stöd inför anslutningen, på andra områden än sysselsättningsområdet, i grannländer till f.d. jugoslaviska republiken Makedonien (Bosnien och Hercegovina, Montenegro, Albanien) och i Afrika, till ett sammanlagt värde på 3503955 euro.
I den mån som sökandebolaget har hävdat att hänvisningen till det aktuella kontraktet var avgörande för dess förmåga att kunna inge anbud på andra aktuella kontrakt, ska det konstateras att bolagets påståenden om att det saknar erfarenhet på sysselsättningsområdet motsägs av den information som finns på bolagets webbplats, vilken tillfördes handlingarna i målet av kommissionen, där bolaget, bland sina referensområden, har angett ”sysselsättning och arbetsmarknad”. Även om det antas sökandebolaget – såsom det har hävdat – saknade referenser på detta område, hindrade inte detta bolag från att, genom att bilda ett konsortium med andra företag som har sådan sakkunskap, tilldelas sådana offentliga kontrakt som det aktuella kontraktet, vilket redan har påpekats i punkt 167 ovan.
I den mån som sökandebolaget har hävdat att det, efter att det aktuella kontraktet ställdes in, var omöjligt för bolaget att gå samman med andra företag, särskilt de före detta konsortiemedlemmarna, har bolaget, såsom kommissionen har påpekat, inte lagt fram någon uppgift som visar att bolaget, för att kunna delta i upphandlingsförfaranden på sysselsättningsområdet eller i f.d. jugoslaviska republiken Makedonien, hade kontaktat andra företag för att bilda ett konsortium, vilka skulle ha tackat nej till bolaget. Sökandebolaget har dessutom självt medgett att det, i egenskap av ledare för ett konsortium, tilldelades kontrakt avseende andra områden än sysselsättningsområdet eller utanför f.d. jugoslaviska republiken Makedonien. Det finns således inte tillräckligt stöd för sökandebolagets påståenden i det avseendet.
I den mån som sökandebolaget har gjort gällande att det hade förlorat möjligheten att tilldelas andra offentliga kontrakt i f.d. jugoslaviska republiken Makedonien på grund av att bolagets rykte hade svärtats ned hos myndigheterna i det landet, ska det på samma sätt konstateras att bolaget – såsom kommissionen har påpekat – varken har angett eller än mindre visat att det ingav anbud för tilldelning av offentliga kontrakt avseende vilka myndigheterna i f.d. jugoslaviska republiken Makedonien var upphandlande myndighet. Under dessa omständigheter kan inte sökandebolaget med framgång hävda att det har förlorat en verklig möjlighet att få dessa kontrakt på grund av att bolagets rykte hos dessa myndigheter hade svärtats ned.
Tribunalen påpekar slutligen att utvärderingstabellen för den skada som följer av förlusten av det aktuella kontraktet, vilken finns i ansökan, innehåller rent hypotetiska uppgifter. Sökandebolaget har nämligen inte nämnt några konkreta upphandlingsförfaranden som det skulle ha deltagit i eller skulle ha kunnat delta i, utan bolaget har nöjt sig med att sluta sig till antalet upphandlingsförfaranden som det ansåg att det skulle ha kunnat delta i av uppgifter avseende bolagets tidigare erfarenhet, utan att lägga fram någon omständighet som gör det möjligt att kontrollera uppgifternas riktighet och relevans.
Av det ovan anförda följer att sökandebolaget inte har styrkt att den ekonomiska skada som motsvarar förlusten av möjligheten att få andra offentliga kontrakt utgör en faktisk och säker skada, eller att denna skada hade ett tillräckligt direkt samband med den rättsstridighet som har konstaterats i punkt 153 ovan, i den meningen att denna rättsstridighet skulle ha utgjort den avgörande orsaken till skadan.
Tribunalen finner därför att skadeståndsyrkandet som grundar sig på sökandebolagets förlust av en möjlighet att få andra offentliga kontrakt, ska ogillas i sin helhet.
Mot bakgrund av det ovan anförda förpliktas kommissionen att till sökandebolaget betala ett belopp på 20000 euro, som ersättning för den skada som bolaget har lidit, och talan ogillas i övrigt.
Rättegångskostnader
Enligt artikel 134.2 i rättegångsreglerna ska tribunalen besluta om fördelningen av rättegångskostnaderna om det finns flera tappande rättegångsdeltagare. Eftersom båda parterna i förevarande fall delvis har tappat målet, finner tribunalen att vardera parten ska bära sina rättegångskostnader.

Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (första avdelningen)
följande:

1)
Europeiska kommissionen ska betala ett belopp på 20000 euro till East West Consulting SPRL.

2)
Talan ogillas i övrigt.

3)
Vardera parten ska bära sina rättegångskostnader.

Pelikánová
Valančius
Öberg
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 14 december 2018.
Underskrifter
Innehållsförteckning

Bakgrund till tvisten

De faktiska omständigheterna innan talan väcktes

De faktiska omständigheterna efter talan väcktes

Förfarandet och parternas yrkanden

Rättslig bedömning

Tribunalens behörighet att pröva talan

Huruvida den bevisning som har ingetts i bilagorna C.1–C.12 till repliken ska tillåtas

Prövning i sak

Det rättsstridiga handlande som läggs kommissionen till last

Huruvida det föreligger en skada och finns ett orsakssamband mellan denna skada och kommissionens rättsstridiga handlande

– Den skada som följer av förlusten av det aktuella kontraktet och orsakssambandet mellan denna skada och kommissionens rättsstridiga handlande

– Den skada som följer av förlusten av en möjlighet att få andra offentliga kontrakt och orsakssambandet mellan denna skada och kommissionens rättsstridiga handlande

Rättegångskostnader
(
*1
)	Rättegångsspråk: franska.