CELEX: 62019CJ0263
Ennakkoratkaisupyyntö
Julkiset hankinnat
Julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyt
Direktiivi 2014/24/EU
1 artiklan 2 kohta ja 72 artikla
Direktiivi 2014/25/EU
1 artiklan 2 kohta ja 89 artikla
Julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvät muutoksenhakumenettelyt
Direktiivi 89/665/ETY
2 e artiklan 2 kohta
Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja teletoiminnan alalla toimivien yksiköiden hankintamenettelyt
Direktiivi 92/13/ETY
2 e artiklan 2 kohta
Julkisen hankintamenettelyn perusteella tehdyn sopimuksen muutokset
Uuden hankintamenettelyn järjestämättä jättäminen
Hankintaviranomaiselle ja sopimuspuoleksi valitulle määrätyt sakot
Suhteellisuusperiaate

Ennakkoratkaisupyyntö koskee julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyistä ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (
EUVL 2014, L 94, s. 65
) 1 artiklan 2 kohdan ja 72 artiklan, julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 21.12.1989 annetun neuvoston direktiivin 89/665/ETY (
EYVL 1989, L 395, s. 33
), sellaisena kuin se on muutettuna 11.12.2007 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2007/66/EY (
EUVL 2007, L 335, s. 31
) (jäljempänä direktiivi 89/665), 2 e artiklan 2 kohdan, vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja teletoiminnan alalla toimivien yksiköiden hankintamenettelyjä koskevien yhteisön sääntöjen soveltamiseen liittyvien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 25.2.1992 annetun neuvoston direktiivin 92/13/ETY (
EYVL 1992, L 76, s. 14
), sellaisena kuin se on muutettuna direktiivillä 2007/66 (jäljempänä direktiivi 92/13), 2 e artiklan 2 kohdan sekä Euroopan unionin perusoikeuskirjan (jäljempänä perusoikeuskirja) 41 ja 47 artiklan tulkintaa.
Tämä pyyntö on esitetty asiassa, jossa asianosaisina ovat yhtäältä T-Systems Magyarország Zrt. ‑niminen yhtiö (jäljempänä T-Systems) ja BKK Budapesti Közlekedési Központ Zrt. ‑niminen yhtiö (jäljempänä BKK) ja toisaalta Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság (julkisista hankinnoista vastaavan viraston välityslautakunta, Unkari; jäljempänä välityslautakunta) ja joka koskee sakkoja, jotka on määrätty mainituille yhtiöille sen johdosta, että yhtiöitä sitovaa sopimusta oli sen toteutuksen aikana muutettu järjestämättä uusia hankintamenettelyjä.
Asiaa koskevat oikeussäännöt
Unionin oikeus
Direktiivi 89/665
Direktiivin 89/665 2 e artiklassa, jonka otsikko on ”Tämän direktiivin rikkominen ja vaihtoehtoiset seuraamukset”, säädetään seuraavaa:
”Jos on kyseessä 1 artiklan 5 kohdan, 2 artiklan 3 kohdan tai 2 a artiklan 2 kohdan vastainen virheellinen menettely, jota 2 d artiklan 1 kohdan b alakohta ei kata, jäsenvaltioiden on säädettävä pätemättömyydestä 2 d artiklan 1–3 kohdan mukaisesti tai vaihtoehtoisista seuraamuksista. Jäsenvaltiot voivat säätää, että hankintaviranomaisesta riippumattoman muutoksenhakuelimen on kaikki olennaiset näkökohdat arvioituaan päätettävä, onko sopimusta pidettävä pätemättömänä vai onko määrättävä vaihtoehtoisia seuraamuksia.
2.   Vaihtoehtoisten seuraamusten on oltava tehokkaita, oikeasuhteisia ja varoittavia. Vaihtoehtoiset seuraamukset ovat:
–
seuraamusmaksun määrääminen hankintaviranomaiselle, tai
–
sopimuksen voimassaoloajan lyhentäminen.
Jäsenvaltiot voivat antaa muutoksenhakuelimelle laajan harkintavallan ottaa huomioon kaikki asiaa koskevat seikat, myös virheellisen menettelyn vakavuus, hankintaviranomaisen menettelytapa ja 2 d artiklan 2 kohdassa tarkoitetuissa tapauksissa, missä määrin sopimus on vielä voimassa.
Vahinkojen korvaaminen ei ole tässä kohdassa tarkoitettu asianmukainen seuraamus.”
Direktiivi 92/13
Direktiivin 92/13 2 e artiklan, jonka otsikko on ”Tämän direktiivin rikkominen ja vaihtoehtoiset seuraamukset”, säännökset ovat sanamuodoltaan samanlaisia kuin direktiivin 89/665 2 e artiklan säännökset.
Direktiivi 2007/66
Direktiivin 2007/66 johdanto-osan 19–21 perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:
”(19)
Muiden muodollisia vaatimuksia koskevien virheellisten menettelyjen osalta jäsenvaltiot voivat katsoa, että lähtökohtainen pätemättömyys olisi epätarkoituksenmukainen. Tällöin jäsenvaltioilla olisi oltava joustava mahdollisuus säätää vaihtoehtoisista seuraamuksista. Vaihtoehtoisena seuraamuksena olisi mahdollista vain määrätä seuraamusmaksuja, jotka olisi maksettava hankintaviranomaisesta tai ‑yksiköstä riippumattomalle elimelle, tai lyhentää sopimuksen kestoa. Jäsenvaltioiden on määritettävä vaihtoehtoisten seuraamusten yksityiskohdat ja niiden soveltamissäännöt.
(20)
Tämän direktiivin ei pitäisi sulkea pois tiukempien seuraamusten soveltamista kansallisen oikeuden mukaisesti.
(21)
Saavutettava tavoite silloin kun jäsenvaltiot vahvistavat säännöt, joilla varmistetaan sopimuksen katsominen pätemättömäksi, on se, että sopimuksen mukaiset osapuolten oikeudet ja velvoitteet lakkaavat olemasta voimassa ja täytäntöönpantavissa. Pätemättömäksi todetusta sopimuksesta aiheutuvat vaikutukset olisi määriteltävä kansallisessa lainsäädännössä. Kansallisessa lainsäädännössä voidaan esimerkiksi säätää kaikkien sopimusvelvoitteiden taannehtivasta peruuntumisesta (ex tunc) tai päinvastoin rajoittaa peruuntuminen koskemaan niitä velvoitteita, jotka edelleen olisi pantava täytäntöön (ex nunc). Tämä ei kuitenkaan saisi johtaa tehokkaiden seuraamusten puuttumiseen, jos sopimuksesta aiheutuvat velvoitteet on jo täytetty joko kokonaan tai lähes kokonaan. Tällöin jäsenvaltioiden olisi säädettävä myös vaihtoehtoisista seuraamuksista ottaen huomioon, missä määrin sopimus on edelleen voimassa kansallisen lainsäädännön mukaisesti. Vastaavasti kansallisessa lainsäädännössä tulee määritellä vaikutukset, jotka koskevat mahdollisesti jo maksettujen summien mahdollista takaisinperintää ja mahdollisen palauttamisen kaikkia muita muotoja – mukaan lukien arvon korvaaminen, kun omaisuuden palauttaminen ei ole mahdollista.”
Direktiivi 2014/24
Direktiivin 2014/24 johdanto-osan 10, 29, 107, 109 ja 111 perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:
”(10)
’Hankintaviranomaisten’ ja erityisesti ’julkisoikeudellisten laitosten’ käsitteitä on tarkasteltu useaan otteeseen Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä. Sen selventämiseksi, että tämän direktiivin henkilöllinen soveltamisala olisi säilytettävä muuttumattomana, on tarkoituksenmukaista pitäytyä tuomioistuimen käyttämissä määritelmissä ja lisätä siihen eräitä asiaa koskevassa oikeuskäytännössä annettuja tarkennuksia, joiden pohjalta itse määritelmät on ymmärrettävä, aikomatta muuttaa oikeuskäytännössä kehitettyjä käsitteitä. – –
– –
(29)
On syytä muistaa, että tätä direktiiviä sovelletaan vain jäsenvaltioiden hankintaviranomaisiin. – –
– –
(107)
On tarpeen selventää, missä olosuhteissa hankintasopimukseen sen toteutuksen aikana tehtävät muutokset edellyttävät uutta hankintamenettelyä, ottaen huomioon asiaa koskeva – – unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntö. Uusi hankintamenettely vaaditaan, kun tehdään olennaisia [muutoksia] alkuperäiseen hankintasopimukseen, erityisesti sopimuspuolten keskinäisten oikeuksien ja velvollisuuksien soveltamisalaan ja sisältöön, teollis- ja tekijänoikeuksien jakaminen mukaan luettuna. Tällaiset muutokset osoittavat sopimuspuolten aikovan neuvotella hankintasopimuksen keskeiset ehdot tai edellytykset uudelleen. Tämä pätee erityisesti silloin, kun muutetut edellytykset olisivat vaikuttaneet alkuperäisen menettelyn tulokseen.
Hankintasopimuksen muutokset, joista seuraa hankintasopimuksen arvon vähäinen muutos, olisi tiettyyn arvoon asti voitava aina toteuttaa tarvitsematta turvautua uuteen hankintamenettelyyn. Sen vuoksi ja oikeusvarmuuden varmistamiseksi tässä direktiivissä olisi säädettävä vähimmäiskynnysarvoista, joiden alittuessa uusi hankintamenettely ei ole tarpeen. Hankintasopimuksia olisi voitava muuttaa näiden kynnysarvojen ylittyessä ilman uutta hankintamenettelyä, sikäli kuin muutokset noudattavat tämän direktiivin mukaisia asiaankuuluvia ehtoja.
– –
(109)
Hankintaviranomaiset saattavat kohdata ulkoisia olosuhteita, joita ne eivät ole voineet ennakoida hankintasopimusta tehdessään, erityisesti kun hankintasopimus toteutetaan pitkällä ajanjaksolla. Tällöin tarvitaan tietynasteista joustavuutta, jotta hankintasopimus voidaan mukauttaa kyseisiin olosuhteisiin ilman uutta hankintamenettelyä. – –
– –
(111)
Hankintaviranomaisilla olisi oltava mahdollisuus määrätä muutoksista tarkistuslausekkeilla tai optioehdoilla itse hankintasopimuksissa, mutta tällaiset lausekkeet eivät saisi antaa niille rajatonta harkintavaltaa. Sen vuoksi tässä direktiivissä olisi säädettävä, missä määrin muutoksista voidaan määrätä alkuperäisissä hankintasopimuksissa. – –
Direktiivin 2014/24 1 artiklan 2 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Tässä direktiivissä tarkoitettua hankintaa on hankintasopimuksen avulla tapahtuva rakennusurakoiden, tavaroiden tai palvelujen hankinta, jonka yksi tai useampi hankintaviranomainen tekee valitsemiltaan talouden toimijoilta, riippumatta siitä, onko kyseiset rakennusurakat, tavarat tai palvelut tarkoitettu julkiseen käyttöön.”
Direktiivin 2014/24 II osastoon, jonka otsikko on ”Hankintasopimuksiin sovellettavat säännöt”, sisältyy muun muassa IV luku, jossa säännellään hankintasopimuksen toteuttamista ja johon kyseisen direktiivin 70–73 artikla sisältyvät. Direktiivin 72 artiklassa, jonka otsikko on ”Hankintasopimusten muuttaminen niiden voimassaoloaikana”, säädetään seuraavaa:
”1.   Hankintasopimuksia ja puitejärjestelyjä voidaan muuttaa ilman tämän direktiivin mukaista uutta hankintamenettelyä jossakin seuraavista tapauksista:
a)
jos alkuperäisissä hankinta-asiakirjoissa on muutosten rahallisesta arvosta riippumatta niitä koskevat selkeät, täsmälliset ja yksiselitteiset tarkistuslausekkeet, jotka voivat olla hinnantarkastuslausekkeita, tai vaihtoehdot. Kyseisissä lausekkeissa on ilmoitettava mahdollisten muutosten tai vaihtoehtojen soveltamisala ja luonne sekä olosuhteet, joissa lausekkeita voidaan käyttää. Ne eivät saa koskea muutoksia tai vaihtoehtoja, jotka muuttaisivat hankintasopimuksen tai puitejärjestelyn yleistä luonnetta;
b)
jos alkuperäisen sopimuskumppanin on tarpeen suorittaa lisätöitä tai ‑palveluja taikka ylimääräisiä tavaratoimituksia, jotka eivät sisältyneet alkuperäiseen hankintasopimukseen, ja jos sopimuskumppanin vaihtaminen
i)
ei ole mahdollista taloudellisista tai teknisistä syistä, joita ovat muun muassa korvattavuus tai yhteentoimivuus olemassa olevien laitteiden, palvelujen tai laitteistojen kanssa, jotka on hankittu osana alkuperäistä hankintaa;
ii)
aiheuttaisi merkittävää haittaa tai kustannusten olennaista päällekkäisyyttä hankintaviranomaiselle.
Hinta ei kuitenkaan saa nousta enemmän kuin 50 prosenttia alkuperäisen hankintasopimuksen arvosta. Jos muutoksia tehdään peräkkäin useampia, tätä rajoitusta on sovellettava kunkin muutoksen arvoon. Tällaisten peräkkäisten muutosten tavoitteena ei saa olla tämän direktiivin kiertäminen;
c)
jos kaikki seuraavat edellytykset täyttyvät:
i)
muutoksen tarve johtuu olosuhteista, joita huolellinen hankintaviranomainen ei voinut ennakoida;
ii)
muutos ei vaikuta hankintasopimuksen yleiseen luonteeseen;
iii)
hinta ei nouse enempää kuin 50 prosenttia alkuperäisen hankintasopimuksen tai puitejärjestelyn arvosta. Jos muutoksia tehdään peräkkäin useampia, tätä rajoitusta on sovellettava kunkin muutoksen arvoon. Tällaisten peräkkäisten muutosten tavoitteena ei saa olla tämän direktiivin kiertäminen;
– –
e)
jos muutokset eivät niiden arvosta riippumatta ole 4 kohdassa tarkoitettuja merkittäviä muutoksia.
Hankintaviranomaisten, jotka ovat muuttaneet hankintasopimusta tämän kohdan b ja c alakohdassa tarkoitetuissa tapauksissa, on julkaistava Euroopan unionin virallisessa lehdessä asiaa koskeva ilmoitus. Tällaisessa ilmoituksessa on oltava liitteessä V olevassa G osassa esitetyt tiedot, ja se on julkaistava 51 artiklan mukaisesti.
2.   Lisäksi ja tarvitsematta tarkistaa, täyttyvätkö 4 kohdan a–d alakohdassa asetetut edellytykset, hankintasopimuksia voidaan muuttaa ilman tämän direktiivin mukaista uutta hankintamenettelyä, jos muutoksen arvo on molempia seuraavia arvoja alempi:
i)
4 artiklassa vahvistetut kynnysarvot; ja
ii)
10 prosenttia alkuperäisen palvelu- tai tavarahankintasopimuksen arvosta ja 15 prosenttia alkuperäisen rakennusurakkasopimuksen arvosta.
Muutos ei saa kuitenkaan vaikuttaa hankintasopimuksen tai puitejärjestelyn yleiseen luonteeseen. Jos muutoksia tehdään peräkkäin useampia, arvo arvioidaan peräkkäisten muutosten kumulatiivisen nettoarvon perusteella.
– –
5.   Jos hankintamenettelyyn tai puitejärjestelyyn tehdään sen voimassaoloaikana muita kuin 1 ja 2 kohdassa säädettyjä muutoksia, vaaditaan tämän direktiivin mukaista uutta hankintamenettelyä.”
Direktiivi 2014/25/EU
Vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja direktiivin 2004/17/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/25/EU (
EUVL 2014, L 94, s. 243
) johdanto-osan 12, 113, 115 ja 117 perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:
”(12)
’Hankintaviranomaisten’ ja erityisesti ’julkisoikeudellisten laitosten’ käsitteitä on tarkasteltu useaan otteeseen – – unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä. Sen selventämiseksi, että tämän direktiivin henkilöllinen soveltamisala olisi säilytettävä muuttumattomana, on tarkoituksenmukaista pitäytyä tuomioistuimen käyttämissä määritelmissä ja lisätä niihin eräitä asiaa koskevassa oikeuskäytännössä annettuja tarkennuksia, joiden pohjalta itse määritelmät on ymmärrettävä, aikomatta muuttaa oikeuskäytännössä kehitettyä käsitettä.
– –
(113)
On tarpeen selventää, missä olosuhteissa hankintasopimukseen sen toteutuksen aikana tehtävät muutokset edellyttävät uutta hankintamenettelyä, ottaen huomioon asiaa koskeva – – unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntö. Uusi hankintamenettely vaaditaan, kun tehdään olennaisia muutoksista alkuperäiseen hankintasopimukseen, erityisesti sopimuspuolten keskinäisten oikeuksien ja velvollisuuksien soveltamisalaan ja sisältöön, teollis- ja tekijänoikeuksien jakaminen mukaan luettuna. Tällaiset muutokset osoittavat sopimuspuolten aikovan neuvotella hankintasopimuksen keskeiset ehdot tai edellytykset uudelleen. Tämä pätee erityisesti silloin, kun muutetut edellytykset olisivat vaikuttaneet alkuperäisen menettelyn tulokseen.
Hankintasopimuksen muutokset, joista seuraa hankintasopimuksen arvon vähäinen muutos, olisi tiettyyn arvoon asti voitava aina toteuttaa tarvitsematta turvautua uuteen hankintamenettelyyn. Sen vuoksi ja oikeusvarmuuden varmistamiseksi tässä direktiivissä olisi säädettävä vähimmäiskynnysarvoista, joiden alittuessa uusi hankintamenettely ei ole tarpeen. Hankintasopimuksia olisi voitava muuttaa näiden kynnysarvojen ylittyessä ilman uutta hankintamenettelyä, sikäli kuin muutokset noudattavat tämän direktiivin mukaisia asiaankuuluvia ehtoja.
– –
(115)
Hankintayksiköt saattavat kohdata ulkoisia olosuhteita, joita ne eivät ole voineet ennakoida hankintasopimusta tehdessään, erityisesti kun hankintasopimus toteutetaan pitkällä ajanjaksolla. Tällöin tarvitaan tietynasteista joustavuutta, jotta hankintasopimus voidaan mukauttaa näihin olosuhteisiin ilman uutta hankintamenettelyä. – –
– –
(117)
Hankintayksiköillä olisi oltava mahdollisuus määrätä muutoksista tarkistuslausekkeilla tai vaihtoehdoilla itse hankintasopimuksissa, mutta tällaiset lausekkeet eivät saisi antaa niille rajatonta harkintavaltaa. Sen vuoksi tässä direktiivissä olisi säädettävä, missä määrin muutoksista voidaan määrätä alkuperäisissä hankintasopimuksissa. – –”
Kyseisen direktiivin 1 artiklan 2 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Tässä direktiivissä tarkoitettua hankintaa on tavarahankintasopimuksen, rakennusurakkasopimuksen tai palveluhankintasopimuksen avulla tapahtuva rakennusurakoiden, tavaroiden tai palvelujen hankinta, jonka yksi tai useampi hankintayksikkö tekee valitsemiltaan talouden toimijoilta, edellyttäen, että kyseiset rakennusurakat, tavarat tai palvelut on tarkoitettu jonkin 8–14 artiklassa tarkoitetun toiminnan harjoittamiseen.”
Direktiivin 2014/25 II osastoon, jonka otsikko on ”Hankintasopimuksiin sovellettavat säännöt”, sisältyy muun muassa IV luku, jossa säännellään hankintasopimuksen toteuttamista ja johon kyseisen direktiivin 87–90 artikla sisältyvät. Direktiivin 89 artiklassa, jonka otsikko on ”Hankintasopimusten muuttaminen niiden voimassaoloaikana”, säädetään seuraavaa:
”1.   Hankintasopimuksia ja puitejärjestelyjä voidaan muuttaa ilman tämän direktiivin mukaista uutta hankintamenettelyä jossakin seuraavista tapauksista:
a)
jos alkuperäisissä hankinta-asiakirjoissa on muutosten rahallisesta arvosta riippumatta niitä koskevat selkeät, täsmälliset ja yksiselitteiset tarkistuslausekkeet, jotka voivat olla hinnantarkastuslausekkeita, tai vaihtoehdot. Kyseisissä lausekkeissa on ilmoitettava mahdollisten muutosten tai vaihtoehtojen soveltamisala ja luonne sekä olosuhteet, joissa lausekkeita voidaan käyttää. Ne eivät saa koskea muutoksia tai vaihtoehtoja, jotka muuttaisivat hankintasopimuksen tai puitejärjestelyn yleistä luonnetta;
b)
jos alkuperäisen sopimuskumppanin on tarpeen suorittaa lisätöitä tai ‑palveluja taikka ylimääräisiä tavaratoimituksia, jotka eivät sisältyneet alkuperäiseen hankintasopimukseen, niiden arvosta riippumatta, ja jos sopimuskumppanin vaihtaminen
i)
ei ole mahdollista taloudellisista tai teknisistä syistä, joita ovat muun muassa korvattavuus tai yhteentoimivuus olemassa olevien laitteiden, palvelujen tai laitteistojen kanssa, jotka on hankittu osana alkuperäistä hankintaa; ja
ii)
aiheuttaisi merkittävää haittaa tai kustannusten olennaista päällekkäisyyttä hankintayksikölle;
c)
jos kaikki seuraavat edellytykset täyttyvät:
i)
muutoksen tarve johtuu olosuhteista, joita huolellinen hankintayksikkö ei voinut ennakoida;
ii)
muutos ei vaikuta hankintasopimuksen yleiseen luonteeseen;
– –
e)
jos muutokset eivät niiden arvosta riippumatta ole 4 kohdassa tarkoitettuja merkittäviä muutoksia.
Hankintayksiköiden, jotka ovat muuttaneet hankintasopimusta tämän kohdan b ja c alakohdassa tarkoitetuissa tapauksissa, on julkaistava Euroopan unionin virallisessa lehdessä asiaa koskeva ilmoitus. Tällaisessa ilmoituksessa on oltava liitteessä XVI esitetyt tiedot, ja se on julkaistava 71 artiklan mukaisesti.
2.   Lisäksi ja tarvitsematta tarkistaa, täyttyvätkö 4 kohdan a–d alakohdassa asetetut edellytykset, hankintasopimuksia voidaan muuttaa ilman tämän direktiivin mukaista uutta hankintamenettelyä, jos muutoksen arvo on molempia seuraavia arvoja alempi:
i)
15 artiklassa vahvistetut kynnysarvot, ja
ii)
10 prosenttia alkuperäisen palvelu- tai tavarahankintasopimuksen arvosta ja 15 prosenttia alkuperäisen rakennusurakkasopimuksen arvosta.
Muutos ei saa kuitenkaan vaikuttaa hankintasopimuksen tai puitejärjestelyn yleiseen luonteeseen. Jos muutoksia tehdään peräkkäin useampia, arvo arvioidaan peräkkäisten muutosten kumulatiivisen nettoarvon perusteella.
3.   Edellä 2 kohdassa tarkoitetun hinnan laskemista varten tarkistettu hinta on viitearvo, kun hankintasopimukseen sisältyy indeksilauseke.
4.   Hankintasopimukseen tai puitejärjestelyyn sen voimassaoloaikana tehtyä muutosta pidetään 1 kohdan e alakohdassa tarkoitettuna merkittävänä muutoksena, jos hankintasopimus tai puitejärjestely on sen seurauksena luonteeltaan huomattavasti erilainen alun perin tehtyyn sopimukseen verrattuna. Rajoittamatta 1 ja 2 kohdan soveltamista muutosta pidetään joka tapauksessa merkittävänä, jos yksi tai useampi seuraavista edellytyksistä täyttyy:
a)
muutoksella otetaan käyttöön ehtoja, jotka, jos ne olisivat alun perin kuuluneet hankintamenettelyyn, olisivat mahdollistaneet muiden kuin alun perin valittujen ehdokkaiden osallistumisen menettelyyn tai muun kuin alun perin hyväksytyn tarjouksen hyväksymisen, tai jotka olisivat tuoneet hankintamenettelyyn lisää osallistujia;
b)
hankintasopimuksesta tai puitejärjestelystä tulee muutoksen jälkeen taloudellisesti edullisempi sopimuskumppanille sellaisella tavalla, jota alkuperäisessä hankintasopimuksessa tai puitejärjestelyssä ei ollut määritetty;
c)
muutos laajentaa hankintasopimuksen tai puitejärjestelyn soveltamisalaa huomattavasti;
d)
jos sopimuskumppani, jonka kanssa hankintayksikkö oli alun perin tehnyt hankintasopimuksen, korvataan uudella sopimuskumppanilla muissa kuin 1 kohdan d alakohdassa säädetyissä tapauksissa.
5.   Jos rakennusurakkaa, tavarahankintaa tai palvelujen suorittamista koskevaan hankintasopimukseen tai puitejärjestelyyn tehdään sen voimassaoloaikana muita kuin 1 ja 2 kohdassa säädettyjä muutoksia, vaaditaan tämän direktiivin mukaista uutta hankintamenettelyä.”
Unkarin oikeus
Julkisista hankinnoista annetun lain nro CXLIII (közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény) (jäljempänä hankintalaki) 2 §:n 1 momentissa säädetään seuraavaa:
”Hankintaviranomaisen on valvottava hankintamenettelyssä kilpailun vilpittömyyttä ja avoimuutta ja menettelyn julkisuutta, joita talouden toimijan on noudatettava.”
Kyseisen lain 141 §:n, jossa määritellään eri tilanteet, joissa julkista hankintaa koskevan sopimuksen osapuolet voivat muuttaa tätä sopimusta, 8 momentissa säädetään seuraavaa:
”Sopimusta voidaan muissa kuin tämän pykälän säännöksissä tarkoitetuissa tapauksissa muuttaa vain uuden hankintamenettelyn järjestämisen jälkeen. Jos sopimusta muutettaessa jätetään lainvastaisesti noudattamatta hankintamenettelyä, muutos on 137 §:n 1 momentin a kohdan mukaisesti mitätön.”
Mainitun lain 153 §:n 1 momentissa säädetään seuraavaa:
”Közbeszerzési Hatóság Elnöke [(julkisista hankinnoista vastaavan viraston johtaja, Unkari)] päättää menettelyn vireillepanosta [välityslautakunnassa] viran puolesta
– –
c) jos julkisista hankinnoista vastaavan viraston 187 §:n 2 momentin j kohdan mukaisesti suorittaman valvonnan tuloksen perusteella, tai jopa ilman, että hallinnollista valvontaa on suoritettu, on todennäköistä, että sopimusta on muutettu tai se on pantu täytäntöön tämän lain vastaisesti, erityisesti silloin, kun on kyse 142 §:n 2 momentissa tarkoitetun kaltaisesta rikkomisesta.
– –”
Saman lain 165 §:ssä säädetään seuraavaa:
”– –
(2)   Päätöksessään [välityslautakunta]
– –
d) toteaa tehdyn rikkomuksen ja soveltaa 3 momentissa säädettyjä oikeusseuraamuksia
e) 6 momentissa tarkoitetuissa tapauksissa toteaa rikkomuksen ja määrää sakon
– –
(3)   Jos [välityslautakunta] toteaa päätöksessään rikkomuksen, se
– –
d) voi määrätä sakon rikkomuksen tehneelle yksikölle tai henkilölle sekä henkilölle tai yksikölle, joka on oikeudellisessa suhteessa rikkomuksesta vastuussa olevan yksikön tai henkilön kanssa ja joka on myös itse vastuussa rikkomuksesta.
– –
(6)   [Välityslautakunta] toteaa rikkomuksen ja määrää sakon, jos
a) rikkomuksen vuoksi on lainvastaisesti jätetty noudattamatta hankintamenettelyä
– –
e) julkisista hankinnoista vastaavan viraston johtaja on pannut vireille [153 §:ssä säädetyn] menettelyn viran puolesta ja välityslautakunta toteaa, että rikkomus on tehty.
– –”
Hankintalain 176 §:ssä säädetään seuraavaa:
”(1)   Jos [välityslautakunta] asiakysymystä koskevassa ratkaisussaan toteaa 137 §:n 1 momentissa tarkoitetun rikkomuksen, se panee vireille asianosaisten välisen menettelyn sopimuksen pätemättömyyden toteamiseksi ja lainvastaisuuden oikeudellisten seurausten soveltamiseksi.
– –
(4)   Jos tuomioistuin toteaa 1 momentissa tarkoitetun menettelyn päätteeksi, että sopimus on pätemätön 137 §:n 1 momentissa säädetyillä perusteilla, se toteaa pätemättömyydestä aiheutuvat oikeudelliset seuraukset siviililain ja tämän lain säännösten mukaisesti.
(5)   Jos tuomioistuin toteaa, että hankintamenettelyn perusteella tehty sopimus on 137 §:n 3 momentin nojalla pätevä, sen on määrättävä sakko, jonka suuruus on kaikkien asiaan liittyvien seikkojen perusteella enintään 15 prosenttia sopimuksen arvosta. Jos tuomioistuin lainvastaisuuden oikeudellisista seurauksista päättäessään määrää, että palvelun, josta ei ole maksettu vastiketta, arvo on korvattava, sen on määrättävä sakko, jonka suuruus on kaikkien asiaan liittyvien seikkojen perusteella enintään 10 prosenttia sopimuksen arvosta.
(6)   Edellä 1 momentissa tarkoitetussa menettelyssä yksinomainen toimivalta on hallinto- ja työoikeudellisten asioiden tuomioistuimella, joka soveltaa 170 §:n säännöksiä menettelystä hallintoriita-asioiden käsittelyssä, jos kyse on samanlaisesta hankintasopimusten tekemistä koskevien sääntöjen rikkomisesta. – –”
Vuoden 1959 siviililain nro IV (Polgári Törvénykönyvről szóló 1959. évi IV. törvény) 240 §:n 1 momentissa säädetään seuraavaa:
”Jollei erikseen toisin säädetä, osapuolet voivat yhteisestä sopimuksesta muuttaa sopimuksen sisältöä tai sitoumustensa oikeudellista luonnetta.”
Pääasia ja ennakkoratkaisukysymykset
BKK, joka on Budapestin pääkaupungin (Unkari) kunnallishallinnon perustama yhtiö, toimii Budapestin joukkoliikennepalvelujen liikenteenharjoittajana.
Lipunmyyntilaitteiden valmistusta, kuljetusta, asentamista ja käyttöönottoa koskeneen rajoitetun tarjouspyyntömenettelyn päätteeksi BKK teki hankintaviranomaisena 4.9.2013 T-Systemsin kanssa 5561690409 Unkarin forintin (HUF) (noin 18500000 euroa) arvoisen sopimuksen.
Osapuolet muuttivat kyseistä sopimusta useaan kertaan. Erityisesti BKK velvoitti 13.7.2017 tehdyllä muutoksella T-Systemsin lisäämään lipunmyyntilaitteiden keskushallintajärjestelmään lippujen verkkomyyntiohjelmiston.
Myöhemmin määrättiin, että sopimukseen eri kertoina tehdyistä muutoksista maksettavan lisävastikkeen määrä oli enintään 2530195870 forinttia (noin 8200000 euroa).
Julkisista hankinnoista vastaavan viraston johtaja pani 29.9.2017 hankintalain 153 §:n 1 momentin c kohdan nojalla viran puolesta sopimuspuolia vastaan vireille menettelyn, joka koski muun muassa kyseisen lain 141 §:n 2 momentin ja 4 momentin b ja c kohdan rikkomista, ja saattoi asian välityslautakunnan käsiteltäväksi tässä tarkoituksessa.
Välityslautakunta katsoi, että jokaista sopimuksen muutosta varten olisi pitänyt järjestää uusi julkinen hankintamenettely. Se huomautti, että velvollisuus noudattaa sitä, mitä julkisia hankintoja koskevissa oikeussäännöissä säädetään sopimusten muuttamisesta, koskee molempia sopimuspuolia ja että tästä seuraa, että jos sopimuspuolet ovat soveltaneet kyseisiä säännöksiä lainvastaisesti, molempien sopimuspuolten on katsottava tehneen rikkomuksen.
Tämän vuoksi välityslautakunta katsoi, että sopimuspuolet olivat sopimuksen muutoksilla rikkoneet muun muassa hankintalain 141 §:n 8 momentin säännöksiä. Ottaen huomioon muun muassa kyseisen lain 165 §:n 3 momentin d kohdan säännökset se määräsi BKK:lle 80000000 forintin (noin 258941 euroa) sakon ja T-Systemsille 70000000 forintin (noin 226573 euroa) sakon.
T-Systems nosti Fővárosi Törvényszékissä (Budapestin alioikeus, Unkari) kanteen, jossa se vaati toteamaan, ettei se ole syyllistynyt rikkomukseen, ja muuttamaan sen vuoksi päätöstä, jolla sille on määrätty sakko.
T-Systems katsoo, että julkisen hankintamenettelyn järjestämisvelvollisuus koskee hankintaviranomaista ja ettei sopimuspuoleksi valittua voida saattaa vastuuseen päätöksestä, jonka hankintaviranomainen on tehnyt julkisia hankintoja koskevien tarpeidensa perusteella. Näin ollen välityslautakunta on tässä tapauksessa loukannut oikeusvarmuuden ja oikeusvaltion periaatteita määrätessään T-Systemsin kärsimään seuraukset BKK:n tekemistä päätöksistä.
T-Systems katsoo, että hankintaviranomainen on hankintalain 141 §:n 8 momenttiin sisältyvän oikeusnormin ainoa adressaatti ja että säännöksessä sanktioidun rikkomuksen tekijä voi sen vuoksi olla vain hankintaviranomainen.
T-Systemsin mielestä hankintaviranomaisen on noudatettava ennustettavuuden ja huolellisuuden vaatimuksia ja näiden vaatimusten noudattamatta jättämistä voidaan pitää ainoastaan hankintaviranomaisen syynä, kun hankintaviranomainen tekee aloitteen sopimuksen muuttamisesta.
Myös BKK on riitauttanut ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa päätöksen, jolla sille on määrätty sakko, ja vaatinut pääasiallisesti, että kyseinen päätös tutkitaan uudelleen, että todetaan, että pääasiassa kyseessä olevaan sopimukseen tehdyt muutokset eivät ole rikkomus, ja että sakko kumotaan.
Välityslautakunta vaatii, että ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa pääasiassa kyseessä olevan sopimuksen muutokset pätemättömiksi ja määrää harkintansa mukaan palauttamaan kyseisen sopimuksen tekemistä edeltäneen tilanteen ennalleen sekä hylkää BKK:n ja T-Systemsin vaatimukset. Välityslautakunta täsmentää tältä osin, että se on todennut viimeksi mainitun yhtiön osalta vain sellaisten oikeusnormien, joiden adressaattina kyseinen yhtiö on, eli hankintalain 141 §:n säännösten rikkomisen. Se huomauttaa, että siviililain säännösten mukaan sopimuksen muuttaminen edellyttää molempien sopimuspuolten toimivan yhteisesti, joten sopimuksen muuttamista koskevien sääntöjen rikkominen on perusteltua tutkia molempien sopimuspuolten osalta.
Julkisista hankinnoista vastaavan viraston johtaja katsoo puolestaan, että julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyn asianmukainen toteuttaminen on ensisijaisesti muttei yksinomaan hankintaviranomaisen vastuulla. Hän korostaa, ettei ole harvinaista, että julkisen hankinnan sopimuspuoleksi valittu tekee aloitteen sopimuksen muuttamisesta. Hän viittaa myös siviilioikeuden perustavanlaatuiseen periaatteeseen, jonka mukaan sopimuksen muuttaminen edellyttää asianomaisten osapuolten yhteisymmärrystä.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin muistuttaa, että julkisen hankintamenettelyn järjestäminen on hankintaviranomaisen tehtävä.
Kyseinen tuomioistuin katsoo, että sopimuspuolten oikeussuhteista johtuviin sääntöjenvastaisiin menettelyihin on liitetty ankaria seuraamuksia kilpailun säilyttämiseksi mahdollisimman laajana sopimuksen allekirjoittamisen jälkeenkin. Se täsmentää, että kyseiset oikeussuhteet kuuluvat sopimuksen tekemisen perusteella siviilioikeuden alaan.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo hankintalain 141 §:stä seuraavan, että vaikka sopimuksen muuttaminen on mahdollista vain sopimuspuolten yhteisen sopimuksen mukaisesti, julkisia hankintoja koskevien sääntöjen rikkomus voi koskea vain hankintaviranomaista, koska se kuuluu näiden sääntöjen henkilölliseen soveltamisalaan.
Kyseinen tuomioistuin toteaa, että muutoksenhakukeinoja koskevissa kansallisissa säännöksissä ei täsmennetä, mihin hankintamenettelyn osapuoliin seuraamuksia voidaan kohdistaa. Sen määrittämiseksi, minkä oikeussubjektin on katsottava rikkoneen sääntöä, on kuitenkin selvitettävä, kuka on rikotun säännöksen adressaatti. Se katsoo, että säädetty seuraamus, joka on rangaistuksen luonteinen ja jonka on kohdistuttava ainoastaan rikkomuksen tekijään, koskee sitä, jonka velvollisuutena hankintamenettelyn järjestäminen on, eli hankintaviranomaista.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin viittaa useisiin Unkarin tuomioistuinten tuomioihin, joista ilmenee, että hankintaviranomainen tai talouden toimija on vapautettu sille määrätyn sakon maksamisesta muun muassa siitä syystä, ettei talouden toimija ollut vastuussa hankintamenettelyn järjestämisestä.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa, ettei se seikka, että sopimuspuoleksi valittu on hankintalain niiden säännösten, jotka koskevat sopimusten muuttamista, adressaatti, oikeuta katsomaan sen olevan vastuussa, joka on samanlainen kuin vastuu, joka kohdistuu hankintaviranomaiseen julkisia hankintoja koskevien oikeussääntöjen perusteella.
Kyseinen tuomioistuin katsoo, että jos sopimuspuolten vastuu voi tulla arvioitavaksi kyseisten oikeussääntöjen kannalta, sopimuspuolille on taattava mahdollisuus esittää näyttöä omasta osallisuudestaan kyseessä olevan sopimuksen muuttamisessa ja mahdollisen rikkomuksen tekemisessä.
Tässä tilanteessa Fővárosi Törvényszék päätti lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”1)
Ovatko – – perusoikeuskirjan 41 artiklan 1 kohta ja 47 artikla sekä – – direktiivin [2014/24] johdanto-osan 10, 29, 107, 109 ja 111 perustelukappale, 1 artiklan 2 kohta ja 72 artikla esteenä sellaiselle kansalliselle oikeussäännölle tai kyseisen oikeussäännön tulkinta- ja soveltamiskäytännölle, jonka mukaan, kun huomioon otetaan sopimuspuolten välinen oikeudellinen sopimussuhde, hankintamenettelyn lainvastaisesta järjestämättä jättämisestä, jolloin sopimuksen muuttamista koskevia oikeussääntöjä on oletettavasti rikottu, sekä sopimuksen muuttamista koskevien säännösten noudattamatta jättämisestä koostuva rikkomus luetaan hankintayksikön lisäksi myös hankintayksikön kanssa sopimuksen tehneen sopimuspuoleksi valitun syyksi sillä perusteella, että sopimusten lainvastainen muuttaminen edellyttää sopimuspuolten yhteistä toimintaa?
2)
Jos ensimmäiseen kysymykseen vastataan kieltävästi, ovatko – – direktiivin [2007/66] johdanto-osan 19, 20 ja 21 perustelukappale sekä – – direktiivin [89/665] 2 e artiklan 2 kohta ja – – direktiivin [92/13] samansisältöinen 2 e artiklan 2 kohta esteenä sellaiselle kansalliselle oikeussäännölle tai kyseisen oikeussäännön tulkinta- ja soveltamiskäytännölle, jonka mukaan myös hankintayksikön kanssa sopimuksen tehneelle sopimuspuoleksi valitulle voidaan määrätä sopimuksen voimassaolon lyhentämisestä erillinen seuraamus (sakko) hankintamenettelyn lainvastaisen järjestämättä jättämisen ja sopimusten muuttamista koskevien säännösten noudattamatta jättämisen perusteella, ottaen huomioon – – perusoikeuskirjan 41 artiklan 1 kohta ja 47 artikla sekä – – direktiivin [2014/24] johdanto-osan 10, 29, 107, 109 ja 111 perustelukappale, 1 artiklan 2 kohta ja 72 artikla?
3)
Jos kahteen ensimmäiseen kysymykseen vastataan kieltävästi, ennakkoratkaisua pyytävä tuomioistuin pyytää unionin tuomioistuinta antamaan ohjeita myös siitä, onko seuraamuksen (sakon) suuruuden määrittämiseksi riittävää, että osapuolten välillä on olemassa oikeudellinen sopimussuhde, ilman että on tutkittu sopimuksen muuttamiseen johtanutta kummankin osapuolen toimintaa ja osuutta asiaan.”
Ennakkoratkaisukysymysten tarkastelu
Alustavat huomautukset
Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan pääasian ratkaisu riippuu siitä, ovatko perusoikeuskirja ja direktiivit 89/665, 92/13, 2007/66 ja 2014/24 esteenä kansalliselle säännöstölle, jonka perusteella valvontaviranomaisen viran puolesta vireille panemassa muutoksenhakumenettelyssä on mahdollista lukea rikkomus hankintaviranomaisen lisäksi myös sopimuspuoleksi valitun syyksi ja määrätä sakko näille molemmille tilanteessa, jossa julkisia hankintoja koskevia sääntöjä on lainvastaisesti jätetty noudattamatta muutettaessa sopimusta sen toteutuksen aikana.
Aluksi on todettava, ettei perusoikeuskirjan määräyksillä ole merkitystä selvitettäessä asiaa ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle pääasian yhteydessä.
Yhtäältä nimittäin perusoikeuskirjan 41 artiklan sanamuodosta ilmenee selvästi, ettei sitä ole osoitettu jäsenvaltioille vaan ainoastaan unionin toimielimille, elimille ja laitoksille (tuomio 26.3.2020, HUNGEOD ym.,
C‑496/18 ja C‑497/18
,
EU:C:2020:240
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Toisaalta on muistutettava ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen myös mainitseman perusoikeuskirjan 47 artiklan osalta, että määrittäessään menettelysäännöt, jotka koskevat sellaisia muutoksenhakukeinoja tuomioistuimissa, joilla pyritään varmistamaan niiden oikeuksien turvaaminen, joita unionin oikeudessa annetaan ehdokkaille ja tarjoajille, joiden etuja hankintaviranomaisten päätökset loukkaavat, jäsenvaltioiden on valvottava, ettei loukata unionin oikeudessa yksityisille annettuja oikeuksia, etenkään perusoikeuskirjan 47 artiklassa vahvistettua oikeutta tehokkaisiin oikeussuojakeinoihin ja puolueettomaan tuomioistuimeen (tuomio 26.3.2020, HUNGEOD ym.,
C‑496/18 ja C‑497/18
,
EU:C:2020:240
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Mistään unionin tuomioistuimen käytössä olevaan asiakirja-aineistoon sisältyvästä seikasta ei kuitenkaan ilmene, että menettely, jonka päätteeksi määrätään sakko sen vuoksi, että hankintasopimusta on lainvastaisesti muutettu sen toteutuksen aikana, hankintaviranomaisen lisäksi myös sopimuspuoleksi valitulle, loukkaisi oikeutta tehokkaisiin oikeussuojakeinoihin ja puolueettomaan tuomioistuimeen.
Toiseksi on syytä muistuttaa, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan kansallisten tuomioistuinten ja unionin tuomioistuimen välille SEUT 267 artiklalla luodussa yhteistyömenettelyssä unionin tuomioistuimen tehtävänä on antaa kansalliselle tuomioistuimelle hyödyllinen vastaus, jonka perusteella kansallinen tuomioistuin voi ratkaista siinä vireillä olevan asian. Unionin tuomioistuimen on tämän vuoksi tarvittaessa muotoiltava sille esitetyt kysymykset uudelleen. Unionin tuomioistuin saattaa myös joutua ottamaan huomioon sellaisia unionin oikeuden normeja, joihin kansallinen tuomioistuin ei ole ennakkoratkaisukysymyksessään viitannut (tuomio 12.12.1990, SARPP,
C‑241/89
,
EU:C:1990:459
,
kohta ja tuomio 8.6.2017, Medisanus,
C‑296/15
,
EU:C:2017:43
,
kohta).
Koska pääasiassa kyseessä olevan hankinnan kohteena oli lipunmyyntilaitteiden valmistus, kuljetus, asentaminen ja käyttöönotto, nyt käsiteltävässä asiassa on sovellettava direktiiviä 2014/25 eikä direktiiviä 2014/24, mutta ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on kuitenkin tarkistettava tämä seikka.
Hyödyllisen vastauksen antamiseksi ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle on sen vuoksi otettava huomioon direktiivin 2014/25 johdanto-osan 12, 113, 115 ja 117 perustelukappale ja 1 artiklan 2 kohta ja 89 artikla, jotka kyseisessä direktiivissä vastaavat ennakkoratkaisupyynnössä mainittuja direktiivin 2014/24 johdanto-osan perustelukappaleita ja säännöksiä.
Tässä tilanteessa on katsottava, että ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee ensimmäisellä ja toisella kysymyksellään, ovatko direktiivin 89/665 2 e artiklan 2 kohta, direktiivin 92/13 2 e artiklan 2 kohta, direktiivin 2007/66 johdanto-osan 19–21 perustelukappale sekä direktiivin 2014/25 johdanto-osan 12, 113, 115 ja 117 perustelukappale, 1 artiklan 2 kohta ja 89 artikla esteenä kansalliselle säännöstölle, jonka perusteella valvontaviranomaisen viran puolesta vireille panemassa muutoksenhakumenettelyssä on mahdollista lukea rikkomus hankintaviranomaisen lisäksi myös sopimuspuoleksi valitun syyksi ja määrätä sakko näille molemmille tilanteessa, jossa julkisia hankintoja koskevia sääntöjä on lainvastaisesti jätetty noudattamatta muutettaessa sopimusta sen toteutuksen aikana, ja kolmannella kysymyksellään, onko siinä tapauksessa, että ensimmäiseen ja toiseen kysymykseen vastataan kieltävästi, hankintaviranomaisen ja sopimuspuoleksi valitun välisen hankintasopimuksen lainvastaisen muuttamisen seuraamuksena olevan sakon suuruus vahvistettava pelkästään näiden sopimuspuolten välisen sopimussuhteen olemassaolon perusteella vai onko tällöin otettava huomioon kummankin sopimuspuolen oma käyttäytyminen.
Ensimmäinen ja toinen kysymys
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee ensimmäisellä ja toisella kysymyksellään, onko direktiivin 89/665 2 e artiklan 2 kohtaa, direktiivin 92/13 2 e artiklan 2 kohtaa, direktiivin 2007/66 johdanto-osan 19–21 perustelukappaletta sekä direktiivin 2014/25 johdanto-osan 12, 113, 115 ja 117 perustelukappaletta, 1 artiklan 2 kohtaa ja 89 artiklaa tulkittava siten, että ne ovat esteenä kansalliselle säännöstölle, jonka perusteella valvontaviranomaisen viran puolesta vireille panemassa muutoksenhakumenettelyssä on mahdollista lukea rikkomus hankintaviranomaisen lisäksi myös sopimuspuoleksi valitun syyksi ja määrätä sakko näille molemmille tilanteessa, jossa julkisia hankintoja koskevia sääntöjä on lainvastaisesti jätetty noudattamatta muutettaessa sopimusta sen toteutuksen aikana.
Ensimmäiseksi on syytä korostaa, että direktiiveissä 89/665 ja 92/13 säädetään tosin ainoastaan, että jäsenvaltioiden on varmistettava, että muutoksenhakumenettelyt ovat ainakin niiden käytettävissä, jotka ovat tai ovat olleet tavoittelemassa tiettyä sopimusta ja joiden etua väitetty virheellinen menettely on loukannut tai saattaa loukata (tuomio 26.3.2020, HUNGEOD ym.,
C‑496/18 ja C‑497/18
,
EU:C:2020:240
,
kohta).
Kyseisten direktiivien säännöksillä on näet tarkoitus suojata talouden toimijoita hankintaviranomaisen mielivallalta, ja niillä pyritään siten varmistamaan, että kaikissa jäsenvaltioissa on tehokkaita muutoksenhakukeinoja, jotta taataan julkisia hankintoja koskevien unionin sääntöjen tehokas soveltaminen, erityisesti siinä vaiheessa, jona rikkomiset voidaan vielä korjata (tuomio 26.3.2020, HUNGEOD ym.,
C‑496/18 ja C‑497/18
,
EU:C:2020:240
,
kohta).
Tästä syystä direktiivin 89/665 2 e artiklassa ja direktiivin 92/13 2 e artiklassa, jotka ovat sanamuodoltaan samanlaiset, velvoitetaan jäsenvaltiot säätämään näiden direktiivien tiettyjen säännösten rikkomisen varalta joko hankintasopimuksen pätemättömyydestä tai vaihtoehtoisista seuraamuksista, joita voi olla taloudellisten seuraamusten määrääminen hankintaviranomaiselle.
Vaikka direktiiveissä 89/665 ja 92/13 edellytetään muutoksenhakukeinoja, jotka ovat sellaisten yritysten käytettävissä, jotka ovat tai ovat olleet tavoittelemassa tiettyä sopimusta ja joiden etua väitetty virheellinen menettely on loukannut tai saattaa loukata, ei voida kuitenkaan katsoa, että niissä suoritettaisiin täydellinen yhdenmukaistaminen ja että niissä täten säädettäisiin julkisten hankintojen alan kaikista mahdollisista muutoksenhakukeinoista (tuomio 26.3.2020, HUNGEOD ym.,
C‑496/18 ja C‑497/18
,
EU:C:2020:240
,
kohta).
Tästä seuraa, että direktiivin 89/665 2 e artikla ja direktiivin 92/13 2 e artikla liittyvät vain muutoksenhakukeinoihin, joita käyttävät yritykset, jotka ovat tai ovat olleet tavoittelemassa tiettyä sopimusta ja joiden etua väitetty virheellinen menettely on loukannut tai saattaa loukata.
Tämän vuoksi kyseiset artiklat eivät voi olla esteenä sille, että valvontaviranomainen voi panna vireille muutoksenhakumenettelyn viran puolesta, eivätkä myöskään sille, että hankintasopimuksen muuttamisesta julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen vastaisella tavalla kyseisen sopimuksen toteutuksen aikana muodostuva rikkomus voidaan lukea hankintaviranomaisen lisäksi myös sopimuspuoleksi valitun syyksi ja että näin ollen sekä hankintaviranomaiselle että sopimuspuoleksi valitulle määrätään seuraamuksena sakko.
Direktiivin 2007/66, jolla kyseiset 2 e artiklat on lisätty direktiiveihin 89/665 ja 92/13, johdanto-osan 19–21 perustelukappale eivät myöskään millään tavoin horjuta tätä tulkintaa.
Toiseksi direktiivin 2014/25 1 artiklan 2 kohdasta, jossa rajataan direktiivin aineellinen ja henkilöllinen soveltamisala, kuten myöskään kyseisen direktiivin johdanto-osan 12 perustelukappaleesta, jossa kyseisen säännöksen tueksi täsmennetään muun muassa hankintaviranomaisen käsite, ei voida päätellä, etteivät mainitussa direktiivissä annetut oikeussäännöt koskiksi julkisten hankintojen sopimuspuoliksi valittuja.
Yhtäältä nimittäin direktiivin 2014/25 1 artiklan 2 kohdassa säädetään, että hankintaa on tavarahankintasopimuksen, rakennusurakkasopimuksen tai palveluhankintasopimuksen avulla tapahtuva rakennusurakoiden, tavaroiden tai palvelujen hankinta, jonka yksi tai useampi hankintayksikkö tekee valitsemiltaan talouden toimijoilta, jotka ovat olleet ehdokkaina tai tarjoajina. Tästä seuraa, että julkisten hankintojen sopimuspuoliksi valitut kuuluvat väistämättä kyseisessä säännöksessä käytetyn ilmaisun ”talouden toimijat” piiriin.
Toisaalta direktiivin 2014/25 89 artiklassa, jonka otsikko on ”Hankintasopimusten muuttaminen niiden voimassaoloaikana” ja joka kuuluu kyseisen direktiivin II osaston IV lukuun, joka koskee hankintasopimuksen toteuttamista, vahvistetaan, että mainittua direktiiviä sovelletaan hankintojen sopimuspuoliksi valittuihin.
Kyseisen artiklan 1 ja 2 kohdassa nimittäin luetellaan eri tilanteet, joissa sopimuskumppanit eli hankintaviranomainen ja sopimuspuoleksi valittu voivat muuttaa hankintasopimusta sen toteutuksen aikana ilman uuden hankintamenettelyn järjestämistä, olipa muutosta koskeva ilmoitus julkaistava Euroopan unionin virallisessa lehdessä tai ei.
Kyseisen direktiivin 89 artiklan 5 kohdassa puolestaan säädetään pakolliseksi uuden hankintamenettelyn järjestäminen, jos hankintasopimukseen tehdään muita kuin kyseisen artiklan 1 ja 2 kohdassa säädettyjä muutoksia. Tästä seuraa, että uuden hankintamenettelyn järjestämistä edellytetään, jos muutetut määräykset ovat ominaispiirteiltään olennaisesti erilaisia kuin alkuperäisen sopimuksen määräykset ja jos ne näin ollen ovat omiaan osoittamaan osapuolten tahtoneen neuvotella uudestaan kyseisen sopimuksen keskeiset ehdot (ks. analogisesti tuomio 19.6.2008, pressetext Nachrichtenagentur,
C‑454/06
,
EU:C:2008:351
,
kohta ja tuomio 29.4.2010, komissio v. Saksa,
C‑160/08
,
EU:C:2010:230
,
kohta).
Mainitun direktiivin 89 artiklan 5 kohdassa ei kuitenkaan säädetä johtopäätöksistä, jotka kansallisten viranomaisten on tehtävä siitä, että hankintasopimusta on sen toteutuksen aikana merkittävästi muutettu järjestämättä uutta hankintamenettelyä.
Lisäksi on syytä todeta, ettei ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mainitsemissa direktiivin 2014/25 johdanto-osan 113, 115 ja 117 perustelukappaleessa mitenkään selvitetä tätä seikkaa ja että johdanto-osan 113 perustelukappaleessa sitä paitsi todetaan, että hankintasopimukseen sen toteutuksen aikana tehtävä olennaiset muutokset osoittavat sopimuspuolten aikovan neuvotella hankintasopimuksen keskeiset ehdot tai edellytykset uudelleen.
Edellä todetusta seuraa, että koska direktiivin 2014/25 1 artiklan 2 kohdassa kuten myöskään sen 89 artiklassa ei suoriteta täydellistä yhdenmukaistamista, kumpikaan näistä säännöksistä ei voi olla esteenä sille, että hankintasopimuksen muuttamisesta sen toteutuksen aikana julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen vastaisella tavalla muodostuva rikkomus luetaan valvontaviranomaisen viran puolesta vireille panemassa muutoksenhakumenettelyssä hankintaviranomaisen lisäksi myös sopimuspuoleksi valitun syyksi ja että näin ollen sekä hankintaviranomaiselle että sopimuspuoleksi valitulle määrätään seuraamukseksi sakko.
Tästä huolimatta on niin, että jos kansallisessa lainsäädännössä säädetään valvontaviranomaisen viran puolesta vireille panemasta muutoksenhakumenettelystä, jossa sopimuspuoleksi valitun syyksi luetaan mainitun hankintasopimuksen lainvastaisesta muuttamisesta sen toteutuksen aikana johtuva rikkomus ja sille määrätään tämän vuoksi sakko, tällaisen menettelyn on oltava unionin oikeuden mukainen siltä osin kuin tällainen hankintasopimus itsessään kuuluu julkisia hankintoja koskevien direktiivien aineelliseen soveltamisalaan joko alun perin tai sen lainvastaisen muuttamisen jälkeen.
Tällaisen viran puolesta vireille pantavan muutoksenhakumenettelyn on siten oltava unionin oikeuden ja myös sen yleisten periaatteiden mukainen.
Ensimmäiseen ja toiseen kysymykseen on edellä todetuin perustein vastattava, että direktiivin 89/665 2 e artiklan 2 kohtaa, direktiivin 92/13 2 e artiklan 2 kohtaa, direktiivin 2007/66 johdanto-osan 19–21 perustelukappaletta sekä direktiivin 2014/25 johdanto-osan 12, 113, 115 ja 117 perustelukappaletta, 1 artiklan 2 kohtaa ja 89 artiklaa on tulkittava siten, että ne eivät ole esteenä kansalliselle säännöstölle, jonka perusteella valvontaviranomaisen viran puolesta vireille panemassa muutoksenhakumenettelyssä on mahdollista lukea rikkomus hankintaviranomaisen lisäksi myös sopimuspuoleksi valitun syyksi ja määrätä sakko näille molemmille tilanteessa, jossa julkisia hankintoja koskevia sääntöjä on lainvastaisesti jätetty noudattamatta muutettaessa sopimusta sen toteutuksen aikana. Jos tällaisesta mahdollisuudesta säädetään kansallisessa säännöstössä, muutoksenhakumenettelyn on kuitenkin oltava unionin oikeuden ja myös sen yleisten periaatteiden mukainen siltä osin kuin asianomainen hankintasopimus itsessään kuuluu julkisia hankintoja koskevien direktiivien aineelliseen soveltamisalaan joko alun perin tai sen lainvastaisen muuttamisen jälkeen.
Kolmas kysymys
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee kolmannella kysymyksellään, onko siinä tapauksessa, että ensimmäiseen ja toiseen kysymykseen vastataan kieltävästi, hankintaviranomaisen ja sopimuspuoleksi valitun välisen hankintasopimuksen lainvastaisen muuttamisen seuraamuksena olevan sakon suuruus vahvistettava pelkästään näiden osapuolten välisen sopimussuhteen, jonka nojalla sopimuspuolten on toimittava yhteisymmärryksessä muuttaakseen niiden välistä hankintasopimusta, olemassaolon perusteella vai onko tällöin otettava huomioon kummankin sopimuspuolen oma käyttäytyminen.
Kuten tämän tuomion 65 kohdasta ilmenee, jos kansallisessa lainsäädännössä säädetään valvontaviranomaisen viran puolesta vireille panemasta muutoksenhakumenettelystä, jossa sopimuspuoleksi valitun syyksi luetaan mainitun hankintasopimuksen lainvastaisesta muuttamisesta sen toteutuksen aikana johtuva rikkomus ja sille määrätään tämän vuoksi sakko, tällaisen menettelyn on oltava unionin oikeuden mukainen siltä osin kuin tällainen hankintasopimus kuuluu julkisia hankintoja koskevien direktiivien aineelliseen soveltamisalaan joko alun perin tai sen lainvastaisen muuttamisen jälkeen.
Kolmannen kysymyksen ulottuvuuden perusteella on siten määritettävä suhteellisuusperiaatteesta johtuvat vaatimukset, joita on noudatettava silloin, kun viran puolesta vireille pannussa muutoksenhakumenettelyssä on vahvistettava julkisen hankinnan sopimuspuoleksi valitulle määrättävän sakon suuruus.
On syytä muistuttaa, että suhteellisuusperiaatteen, joka on unionin oikeuden yleinen periaate, mukaan jäsenvaltioiden tai hankintaviranomaisten julkisia hankintoja koskevien direktiivien täytäntöönpanon yhteydessä vahvistamilla säännöillä ei saada ylittää sitä, mikä on tarpeen näissä direktiiveissä tavoiteltujen päämäärien saavuttamiseksi (ks. vastaavasti tuomio 8.2.2018, Lloyd’s of London,
C‑144/17
,
EU:C:2018:78
,
kohta ja tuomio 30.1.2020, Tim,
C‑395/18
,
EU:C:2020:58
,
kohta).
Vaikka nyt käsiteltävässä asiassa ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävänä on arvioida, onko T-Systemsille määrätyn sakon suuruus oikeassa suhteessa hankintalain tavoitteisiin, valvontaviranomainen tai ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ei kuitenkaan voi vahvistaa sakon suuruutta ottamalla huomioon vain sen seikan, että osapuolten välisen hankintasopimuksen muuttaminen edellyttää niitä sitovan sopimussuhteen perusteella niiden toimivan yhteisymmärryksessä. Sakon suuruus on nimittäin vahvistettava sen perusteella, miten kyseisen hankintasopimuksen osapuolet ovat käyttäytyneet tai toimineet sinä ajanjaksona, jolloin ne ovat aikoneet muuttaa sopimusta.
Erityisesti sopimuspuoliksi valitun osalta voidaan ottaa huomioon se, että se on tehnyt aloitteen sopimuksen muuttamisesta taikka ehdottanut tai jopa vaatinut, ettei hankintaviranomainen järjestä hankintamenettelyä sopimuksen muuttamistarpeiden johdosta.
Sopimuspuoleksi valitulle määrätyn sakon suuruus ei sen sijaan voi riippua siitä seikasta, ettei sopimuksen muuttamiseksi ole järjestetty hankintamenettelyä, koska päätös hankintamenettelyyn turvautumisesta kuuluu yksin hankintaviranomaisen valtaoikeuksiin.
Kolmanteen kysymykseen on sen vuoksi vastattava, että hankintaviranomaisen ja sopimuspuoleksi valitun välisen hankintasopimuksen lainvastaisen muuttamisen seuraamuksena olevan sakon suuruus on vahvistettava ottaen huomioon kummankin sopimuspuolen oma käyttäytyminen.
Oikeudenkäyntikulut
Pääasian asianosaisten osalta asian käsittely unionin tuomioistuimessa on välivaihe kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevan asian käsittelyssä, minkä vuoksi kansallisen tuomioistuimen asiana on päättää oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta. Oikeudenkäyntikuluja, jotka ovat aiheutuneet muille kuin näille asianosaisille huomautusten esittämisestä unionin tuomioistuimelle, ei voida määrätä korvattaviksi.

Näillä perusteilla unionin tuomioistuin (neljäs jaosto) on ratkaissut asian seuraavasti:

1)
Julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 21.12.1989 annetun neuvoston direktiivin 89/665/ETY, sellaisena kuin se on muutettuna 11.12.2007 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2007/66/EY, 2 e artiklan 2 kohtaa, vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja teletoiminnan alalla toimivien yksiköiden hankintamenettelyjä koskevien yhteisön sääntöjen soveltamiseen liittyvien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta25.2.1992 annetun neuvoston direktiivin 92/13/ETY, sellaisena kuin se on muutettuna direktiivillä 2007/66, 2 e artiklan 2 kohtaa, direktiivin 2007/66 johdanto-osan 19–21 perustelukappaletta ja vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja direktiivin 2004/17/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/25/EU johdanto-osan 12, 113, 115 ja 117 perustelukappaletta, 1 artiklan 2 kohtaa ja 89 artiklaa on tulkittava siten, että ne eivät ole esteenä kansalliselle säännöstölle, jonka perusteella valvontaviranomaisen viran puolesta vireille panemassa muutoksenhakumenettelyssä on mahdollista lukea rikkomus hankintaviranomaisen lisäksi myös sopimuspuoleksi valitun syyksi ja määrätä sakko näille molemmille tilanteessa, jossa julkisia hankintoja koskevia sääntöjä on lainvastaisesti jätetty noudattamatta muutettaessa sopimusta sen toteutuksen aikana. Jos tällaisesta mahdollisuudesta säädetään kansallisessa säännöstössä, muutoksenhakumenettelyn on kuitenkin oltava unionin oikeuden ja myös sen yleisten periaatteiden mukainen siltä osin kuin asianomainen hankintasopimus itsessään kuuluu julkisia hankintoja koskevien direktiivien aineelliseen soveltamisalaan joko alun perin tai sen lainvastaisen muuttamisen jälkeen.

2)
Hankintaviranomaisen ja sopimuspuoleksi valitun välisen hankintasopimuksen lainvastaisen muuttamisen seuraamuksena olevan sakon suuruus on vahvistettava ottaen huomioon kummankin sopimuspuolen oma käyttäytyminen.

Allekirjoitukset
(
*1
)	Oikeudenkäyntikieli: unkari.