CELEX: 62016TJ0298
Odpowiedzialność pozaumowna
Instrument pomocy przedakcesyjnej
Państwo trzecie
Krajowe zamówienie publiczne
Zarządzanie zdecentralizowane
Decyzja 2008/969/WE, Euratom
System wczesnego ostrzegania (SWO)
Aktywacja ostrzeżenia w SWO
Ochrona interesów finansowych Unii
Odmowa zatwierdzenia ex ante przez Komisję
Nieudzielenie zamówienia
Właściwość Sądu
Dopuszczalność dowodów
Brak podstawy prawnej ostrzeżenia
Prawo do obrony
Domniemanie niewinności
Wystarczająco istotne naruszenie normy prawnej przyznającej uprawnienia jednostkom
Związek przyczynowy
Szkoda majątkowa i krzywda
Utrata zamówienia
Utrata szansy na uzyskanie innych zamówień

Okoliczności faktyczne leżące u podstaw sporu
W przedmiocie okoliczności faktycznych poprzedzających wniesienie skargi
Skarżąca, East West Consulting SPRL, jest spółką prawa belgijskiego, która prowadzi w szczególności działalność w zakresie świadczenia usług w Belgii lub za granicą, na własny rachunek, w imieniu osób trzecich lub przy udziale osób trzecich, nad którą zarząd sprawuje jednoosobowo L i której jest on jedynym wspólnikiem. Ponadto skarżąca posiada 40% udziałów w European Consultants Organisation SPRL (zwanej dalej „ECO3”), spółce prawa belgijskiego, nad którą zarząd również sprawuje L.
W dniu 17 lipca 2006 r. Rada Unii Europejskiej przyjęła rozporządzenie (WE) nr 1085/2006 ustanawiające instrument pomocy przedakcesyjnej (IPA) (
Dz.U. 2006, L 210, s. 82
, zwane dalej „rozporządzeniem IPA”). Zgodnie z art. 1 rozporządzenia IPA Unia Europejska powinna pomagać krajom wymienionym w załącznikach I i II, wśród których znajdowała się Była Jugosłowiańska Republika Macedonii, w stopniowym dostosowywaniu do norm i polityki Unii Europejskiej, a w stosownych przypadkach – do wspólnotowego dorobku prawnego, mając na względzie przyszłe członkostwo tych krajów. Zgodnie z art. 3 rozporządzenia w sprawie IPA pomoc była planowana i realizowana zgodnie z pięcioma komponentami, z których jeden odnosił się do „rozwoju zasobów ludzkich”.
W następstwie dochodzenia prowadzonego w przedmiocie faktów, które mogły podlegać przepisom karnym w ramach procedury udzielania zamówień finansowanych przez Unię, Europejski Urząd ds. Zwalczania Nadużyć Finansowych (OLAF) przekazał w dniu 26 lutego 2007 r. prokuratorowi właściwemu dla tribunal de grande instance de Paris (sądu okręgowego w Paryżu, Francja) informacje na temat faktów, które mogą zostać uznane w postępowaniu karnym za korupcję przy udzielaniu zamówienia finansowanego ze środków Unii w Turcji (zwane dalej „sprawą turecką”). Informacje te dotyczyły w szczególności Kameleons International Consulting, następnie KIC Systems (zwanej dalej „KIC”) i L. W dniu 5 marca 2007 r. we Francji zostało wszczęte postępowanie przygotowawcze w sprawie tureckiej, które zostało powierzone krajowemu wydziałowi dochodzeń finansowych (DNIF).
W dniu 12 czerwca 2007 r. Komisja Wspólnot Europejskich przyjęła rozporządzenie (WE) nr 718/2007 wdrażające rozporządzenie IPA (
Dz.U. 2007, L 170, s. 1
).
W dniu 4 marca 2008 r. podpisano umowę ramową pomiędzy rządem Byłej Jugosłowiańskiej Republiki Macedonii i Komisją w sprawie zasad współpracy mających zastosowanie do pomocy finansowej Unii przyznanej temu państwu w kontekście realizacji pomocy w ramach IPA.
W dniu 27 czerwca 2008 r. OLAF przekazał prokuratorowi federalnemu Belgii informacje dotyczące ewentualnych przypadków korupcji w ramach udzielania zamówienia finansowanego przez Unię na Ukrainie (zwane dalej „sprawą ukraińską”). Informacje te dotyczyły w szczególności KIC, L i ECO3. W sprawie ukraińskiej w Belgii zostało wszczęte postępowanie prowadzone przez sędziego śledczego i dochodzenie.
W dniu 17 września 2008 r. sprawa ukraińska stała się przedmiotem śledztwa w Belgii.
W dniach 14 i 15 października 2008 r. na wniosek DNIF dokonano przeszukania, między innymi w siedzibie KIC, w obecności kilku pracowników OLAF‑u sprowadzonych wezwaniem z dnia 18 września 2008 r. W dniu 17 października 2008 r. DINF skierował do członków OLAF‑u ponowne wezwania w celu wykorzystania zatrzymanych danych informatycznych. Te czynności dochodzeniowe doprowadziły do postępowań w sprawie tureckiej we Francji i sprawie ukraińskiej w Belgii.
Według Komisji w dniu 17 listopada 2008 r. OLAF zwrócił się do niej, na podstawie art. 5 ust. 2 decyzji Komisji C(2004) 193/3 w sprawie systemu wczesnego ostrzegania (zwanego dalej „SWO”), z wnioskiem o aktywację ostrzeżenia W3b dotyczącego ECO3 w ramach omawianego systemu ustanowionego w celu zwalczania nadużyć finansowych i wszelkich innych nielegalnych działań naruszających interesy finansowe Unii. Ostrzeżenie to zostało oparte na okoliczności, że ECO3 była przedmiotem postępowań sądowych w sprawie poważnych błędów administracyjnych oraz nadużyć finansowych. Komisja twierdzi, że OLAF wniósł o takie samo ostrzeżenie w odniesieniu do L.
W dniu 16 grudnia 2008 r. Komisja przyjęła, z mocą od dnia 1 stycznia 2009 r., decyzję 2008/969/WE, Euratom w sprawie SWO do użytku urzędników zatwierdzających Komisji oraz agencji wykonawczych (
Dz.U. 2008, L 344, s. 125
, zwaną dalej „decyzją SWO”). Decyzja SWO uchyliła decyzję C(2004) 193/3 i ustanowiła nowe przepisy w sprawie SWO.
Zgodnie z motywem 4 decyzji SWO „SWO [miał] na celu zapewnienie obiegu informacji zastrzeżonych dotyczących osób trzecich, które mogłyby stanowić zagrożenie dla interesów finansowych i dobrego imienia [Unii] lub wszelkich innych funduszy zarządzanych przez [Unię]”.
Zgodnie z motywami 5–7 decyzji SWO OLAF, który miał dostęp do SWO w ramach wykonywania swoich zadań dochodzeniowych i gromadzenia informacji w celu zapobiegania nadużyciom finansowym, był odpowiedzialny, wraz z odpowiednimi urzędnikami zatwierdzającymi i Służbą Audytu Wewnętrznego, za występowanie z wnioskiem o zamieszczenie, zmianę lub usunięcie ostrzeżeń w SWO, administrowanym przez księgowego Komisji lub podległych mu hierarchicznie pracowników.
W tym względzie w art. 4 ust. 1 akapit drugi decyzji SWO przewidziano, że „[k]sięgowy [Komisji lub podległy mu personel] wprowadza[li], zmienia[li] lub usuwa[li] ostrzeżenia w SWO na podstawie wniosków odpowiednich upoważnionych urzędników zatwierdzających, OLAF‑u lub Służby Audytu Wewnętrznego”.
Zgodnie z art. 6 ust. 2 akapit trzeci decyzji SWO „[w] przypadku procedur udzielania zamówień lub dotacji odpowiedni upoważniony urzędnik zatwierdzający lub jego personel najpóźniej przed podjęciem decyzji o udzieleniu zamówienia lub dotacji sprawdza, czy w SWO zarejestrowano jakieś ostrzeżenie”.
W art. 9 decyzji SWO przewidziano, że w zależności od charakteru lub wagi faktów, o których dowiedziała się służba występująca z wnioskiem o rejestrację, ostrzeżenia dzieliły się na pięć kategorii, ponumerowanych od W1 do W5. Zgodnie z art. 9 pkt 3 tej decyzji kategoria W3 dotyczyła „osoby trzeciej [wobec której] prowadzone są czynności prawne, z którymi może wiązać się wydanie nakazu zajęcia, lub postępowanie sądowe w związku z zarzutem popełnienia poważnych błędów administracyjnych lub nadużyć finansowych”.
Artykuł 12 decyzji SWO, zatytułowany „Ostrzeżenia W3”, stanowił w szczególności, co następuje:
„2.   Odpowiedni upoważniony urzędnik zatwierdzający występuje z wnioskiem o aktywację ostrzeżenia W3b, jeżeli wiadomo, że osoby trzecie, zwłaszcza te, które korzystają lub korzystały ze środków wspólnotowych, za które urzędnik ten ponosi odpowiedzialność, są objęte postępowaniem sądowym w związku z poważnymi błędami administracyjnymi lub nadużyciami finansowymi.
W przypadku jednak gdy dochodzenia prowadzone przez OLAF prowadzą do takiego postępowania sądowego lub OLAF oferuje wsparcie w takim postępowaniu lub podejmuje związane z nim działania następcze, OLAF występuje z wnioskiem o aktywację odpowiadającego mu ostrzeżenia W3b.
3.   Ostrzeżenie W3 pozostaje aktywne do czasu wydaniu wyroku prawomocnego lub innego rozstrzygnięcia sprawy”.
Artykuł 17 ust. 2 decyzji SWO, dotyczący w szczególności konsekwencji ostrzeżenia W3b dla procedur udzielania zamówień lub dotacji, miał następujące brzmienie:
„Jeżeli osoba trzecia, w przypadku której zarejestrowano ostrzeżenie W2, W3b lub W4, zajmuje pierwsze miejsce na liście przygotowanej przez komitet oceniający [komisję przetargową], odpowiedni upoważniony urzędnik zatwierdzający z należytym uwzględnieniem obowiązku ochrony interesów finansowych i dobrego imienia Wspólnoty, charakteru i wagi uzasadnienia ostrzeżenia, kwoty zamówienia lub dotacji i okresu obowiązywania stosownej umowy, a także w stosownym przypadku pilności, z jaką należy udzielić zamówienia lub dotacji, podejmuje jedną z następujących decyzji:
a)
decyzję o udzieleniu zamówienia lub dotacji osobie trzeciej pomimo rejestracji w SWO, zapewniając przy tym podjęcie środków wzmożonego nadzoru;
b)
jeżeli istnienie takiego ostrzeżenia w sposób obiektywny podważa początkową ocenę zgodności z kryteriami wyboru i udzielenia zamówienia lub dotacji – decyzję o udzieleniu zamówienia lub dotacji innemu oferentowi lub wnioskodawcy na podstawie oceny zgodności z kryteriami wyboru i udzielenia zamówienia lub dotacji innymi niż kryteria zastosowane przez komitet oceniający [komisję przetargową], należycie tę decyzję uzasadniając;
c)
decyzję o zamknięciu procedury bez udzielania żadnego zamówienia, należycie uzasadniając fakt zamknięcia procedury w informacji przekazywanej oferentowi […]”.
W odpowiedzi na pismo skierowane do niej przez ECO3 w dniu 16 grudnia 2008 r. Komisja potwierdziła w piśmie z dnia 12 stycznia 2009 r., że ECO3 jest przedmiotem ostrzeżenia W3b w SWO od dnia 17 listopada 2008 r.
W dniu 15 stycznia 2009 r. dyrektor OLAF‑u skierował do DNIF swoje sprawozdania z analizy zajętych danych komputerowych.
W dniu 10 marca 2009 r. ECO3 wniosła do Europejskiego Rzecznika Praw Obywatelskich skargę dotyczącą aktywacji wobec niej ostrzeżenia w SWO. Skarga ta została zarejestrowana pod numerem 637/2009/(ELB)FOR.
W dniu 17 marca 2009 r. we Francji zostało wszczęte postępowanie prowadzone przez sędziego śledczego w sprawie tureckiej.
W dniu 14 września 2009 r. OLAF przekazał prokuratorowi federalnemu Belgii informacje dotyczące ewentualnych przypadków korupcji w ramach udzielania zamówienia finansowanego przez Unię w Serbii (zwane dalej „sprawą serbską”). Informacje te dotyczyły w szczególności KIC, L i ECO3. W Belgii wszczęto postępowanie prowadzone przez sędziego śledczego i dochodzenie w sprawie serbskiej.
W dniu 1 października 2009 r. sprawa serbska stała się przedmiotem śledztwa w Belgii.
W dniu 16 października 2009 r. Komisja przyjęła decyzję C(2009) 7692 wersja ostateczna, przekazując Byłej Jugosłowiańskiej Republice Macedonii uprawnienia w zakresie zarządzania w odniesieniu do komponentu dotyczącego „rozwoju zasobów ludzkich” IPA. Po zidentyfikowaniu niektórych rodzajów ryzyka w art. 1 tej decyzji przewidziano przekazanie Byłej Jugosłowiańskiej Republice Macedonii uprawnień w zakresie zarządzania w odniesieniu do komponentu dotyczącego „rozwoju zasobów ludzkich” IPA, wyjaśniając jednocześnie, że Komisja dokonuje kontroli ex ante wymienionych w załączniku II. Zgodnie z omawianym załącznikiem po udzieleniu zamówienia Komisja powinna w szczególności zatwierdzić dokumentację umowy dotyczącej zamówienia.
W maju 2010 r. francuski sędzia śledczy wniósł akt oskarżenia wobec L w przedmiocie czynnej korupcji w sprawie tureckiej.
Zdaniem Komisji i OLAF‑u w lipcu 2010 r. OLAF wystąpił o aktywację ostrzeżenia W3b w SWO dotyczącego skarżącej, zgodnie z art. 12 decyzji SWO. Komisja twierdzi, że OLAF wnioskował o aktywację identycznego ostrzeżenia w odniesieniu do L.
W dniu 6 lipca 2010 r., w suplemencie do
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej
(Dz.U. 2010, S 128–194817) został ogłoszony przetarg ograniczony dotyczący zamówienia na usługi, pt. „Wsparcie walki ze zjawiskiem pracy nierejestrowanej” (zwany dalej „rozpatrywanym zamówieniem”) pod numerem referencyjnym EuropAid/130133/D/SER/MK. Rozpatrywane zamówienie wpisywało się w komponent „Rozwój zasobów ludzkich” przewidziany w rozporządzeniu w sprawie IPA. Przedmiotem przetargu było zawarcie umowy, o orientacyjnym budżecie w wysokości 1 mln EUR, w celu zwiększenia skuteczności i efektywności walki z pracą nierejestrowaną w Byłej Jugosłowiańskiej Republice Macedonii. Chodziło o zamówienie publiczne zdecentralizowane ex ante, w przypadku którego instytucją zamawiającą była centralna służba finansowania i udzielania zamówień ministerstwa finansów Byłej Jugosłowiańskiej Republiki Macedonii (zwana dalej „krajową instytucją zamawiającą”).
Procedura udzielenia rozpatrywanego zamówienia podlegała przepisom „Praktycznego przewodnika dotyczącego procedur udzielania zamówień w ramach działań zewnętrznych WE” (zwanego dalej „PRAG”), zgodnie ze wskazaniem zawartym w nagłówku instrukcji dla oferentów w tym przetargu.
W pkt 2.2 PRAG, poświęconym trybom zarządzania, wskazano w szczególności, że w ramach zdecentralizowanego programu obejmującego kontrole ex ante instytucja zamawiająca podejmuje decyzje dotyczące postępowań i udzielania zamówień i poddaje je wcześniejszemu zatwierdzeniu przez Komisję. Zgodnie z tym samym punktem zaangażowanie Komisji obejmowało zatwierdzenie finansowania umów zdecentralizowanych, zaś działania jej przedstawicieli podczas zdecentralizowanych postępowań w sprawie zawierania lub wykonywania umów miały na celu wyłącznie stwierdzenie, czy są spełnione warunki finansowania przez Unię. Tak więc działania te nie miały na celu i nie mogły powodować naruszenia zasady, zgodnie z którą zdecentralizowane zamówienia pozostawały zamówieniami krajowymi, dla których za przygotowanie, negocjowanie i zawieranie umów były odpowiedzialne wyłącznie zdecentralizowane instytucje zamawiające. Ponadto z omawianego punktu wynikało, że umowa w sprawie zdecentralizowanego zamówienia była podpisywana, a zamówienie było udzielane przez instytucję zamawiającą określoną w umowie o finansowanie, czyli przez rząd lub podmiot państwa będącego beneficjentem posiadający osobowość prawną, z którym Komisja zawarła wspomnianą umowę, ale że ten rząd lub podmiot zamawiający musiał uprzednio przekazać Komisji wyniki oceny do zatwierdzenia, a następnie, po powiadomieniu o tym wyniku kontrahenta oraz otrzymaniu i przeanalizowaniu dowodów dotyczących kryteriów wykluczenia i wyboru, przedstawić Komisji umowę do zatwierdzenia (przyjęcia).
W pkt 2.4.13 PRAG, dotyczącym unieważnienia postępowania o udzielanie zamówienia, przewidziano, że instytucja zamawiająca może przed podpisaniem umowy zrezygnować z udzielania zamówienia lub unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, przy czym kandydaci lub oferenci nie mogą ubiegać się o odszkodowanie. Wymieniono tam przypadek, gdy postępowanie nie powiodło się, ponieważ nie otrzymano żadnej oferty wartej przyjęcia pod względem ilościowym lub finansowym. Zgodnie z tym punktem ostateczna decyzja w tym względzie należała do instytucji zamawiającej (po uprzednim uzyskaniu zgody Komisji na zamówienia udzielane przez instytucję zamawiającą w ramach systemu ex ante).
W pkt 2.4.15 PRAG, poświęconym środkom ochrony prawnej, przewidziano w szczególności, że w przypadku gdy Komisja nie jest instytucją zamawiającą oraz została poinformowana o skardze złożonej przez oferenta, który uważa się za poszkodowanego z powodu popełnienia błędu lub nieprawidłowości w ramach procedury przetargowej, powinna przedstawić instytucji zamawiającej swoją opinię i poszukiwać, w miarę możliwości, ugodowego rozwiązania sporu pomiędzy oferentem, który złożył skargę, a instytucją zamawiającą.
W pkt 2.9.2 PRAG, dotyczącym przygotowania i podpisania umowy, przewidziano, że w zdecentralizowanym systemie ex ante instytucja zamawiająca przekazuje dokumentację zamówienia do zatwierdzenia delegaturze Unii, która powinna podpisać wszystkie oryginały umowy w celu potwierdzenia unijnego finansowania.
Ponadto we wskazówkach dla oferentów rozpatrywanego zamówienia przewidziano w pkt 14.1, że wybrany oferent powinien zostać poinformowany na piśmie o przyjęciu jego oferty, a w pkt 15 – że postępowanie o udzielenie zamówienia można unieważnić w szczególności w sytuacji, gdy było ono bezowocne, na przykład z tego powodu, że nie otrzymano żadnej oferty wartej przyjęcia ze względów jakościowych lub finansowych, oraz przypomniano, że w takim przypadku krajowa instytucja zamawiająca nie może być zobowiązana do żadnego odszkodowania.
Konsorcjum, którego liderem była skarżąca, wzięło udział w rozpatrywanym przetargu.
W dniu 13 września 2011 r. krajowa instytucja zamawiająca przekazała skarżącej pismo informujące o tym, że rozpatrywane zamówienie zostało przyznane prowadzonemu przez nią konsorcjum, pod warunkiem dostarczenia w terminie 15 dni dopuszczalnych środków dowodowych w odniesieniu do sytuacji wykluczenia lub kryteriów wyboru w rozpatrywanym postępowaniu przetargowym. W piśmie tym przypomniano, że w pewnych okolicznościach krajowa instytucja zamawiająca może jeszcze zdecydować o unieważnieniu przetargu bez obowiązku wypłaty jakiegokolwiek odszkodowania.
Wiadomością elektroniczną z dnia 4 października 2011 r. krajowa instytucja zamawiająca poinformowała skarżącą o otrzymaniu wszystkich dokumentów potwierdzających. Aby przeprowadzić ostateczną weryfikację, wezwała ją do przekazania jej jej własnego bilansu za 2006 r. lub w jego braku o przekazanie określonych informacji. Skarżąca dołączyła swój bilans za 2006 r. do przesłanej pocztą elektroniczną odpowiedzi z dnia 5 października 2010 r. Krajowa instytucja zamawiająca potwierdziła otrzymanie tej wiadomości e‑mailem z tego samego dnia.
W wiadomości elektronicznej z dnia 2 listopada 2011 r. skarżąca zwróciła się do krajowej instytucji zamawiającej o informacje o postępach w toczącym się postępowaniu.
Wiadomością elektroniczną z dnia 3 listopada 2011 r. krajowa instytucja zamawiająca odpowiedziała, że czeka na zatwierdzenie ex ante przez delegaturę Unii Europejskiej w Byłej Jugosłowiańskiej Republice Macedonii (zwaną dalej „delegaturą”) dokumentacji zamówienia, aby móc zakończyć proces podpisywania umowy. Jej zdaniem procedura powinna zakończyć się bardzo szybko, dlatego ważne było, by skarżąca upewniła się, że główni eksperci, którzy mieli wziąć udział w wykonaniu zamówienia, będą dostępni do końca roku 2011.
Pismem z dnia 9 listopada 2011 r. delegatura potwierdziła otrzymanie projektu umowy dotyczącej rozpatrywanego zamówienia, który krajowa instytucja zamawiająca przedstawiła jej do zatwierdzenia. W nocie przytoczonej we wspomnianym piśmie wskazała ona, że postanowiła nie zatwierdzać umowy, zgodnie z art. 17 ust. 2 lit. c) decyzji SWO.
W nocie wymienionej w pkt 39 powyżej delegatura podniosła kwestię zgodności z prawem lub prawidłowości, biorąc pod uwagę okoliczność, że spółka wybrana do udzielenia zamówienia, czyli skarżąca, jest przedmiotem ostrzeżenia W3b w SWO związanego z trwającym postępowaniem sądowym w związku z nadużyciami finansowymi lub poważnymi błędami administracyjnymi. Wreszcie w tej samej nocie zaleciła ona krajowej instytucji zamawiającej zamknięcie postępowania o udzielenie rozpatrywanego zamówienia bez zawierania umowy i należyte uzasadnienie tego zamknięcia w informacji przekazanej oferentowi.
W piśmie z dnia 9 listopada 2011 r. delegatura dodała, że podjęła decyzję o niezatwierdzeniu umowy z uwagi na swój obowiązek ochrony interesów finansowych i wizerunku Unii oraz charakter i wagę uzasadnienia rozpatrywanego ostrzeżenia. Zasugerowała w nim krajowej instytucji zamawiającej przeprowadzenie ponownego postępowania o udzielenie zamówienia.
Pismem z dnia 17 listopada 2011 r. krajowa instytucja zamawiająca poinformowała delegaturę, że w następstwie informacji, którą jej przekazała, zgodnie z którą do celów udzielenia rozpatrywanego zamówienia jedyna możliwa do przyjęcia z technicznego punktu widzenia oferta obejmuje spółkę będącą przedmiotem ostrzeżenia W3b w SWO, przekazuje jej do zatwierdzenia notę dotyczącą unieważnienia rozpatrywanego przetargu, a także pisma informacyjne skierowane do odrzuconych oferentów.
W listopadzie 2010 r. zostało opublikowane zawiadomienie o unieważnieniu postępowania w sprawie udzielenia rozpatrywanego zamówienia.
„Pismem do odrzuconego oferenta” z dnia 6 grudnia 2011 r. krajowa instytucja zamawiająca poinformowała skarżącą, że „z uwagi na konieczność ochrony interesów finansowych Unii i jej reputacji oraz na charakter i wagę uzasadnienia ostrzeżenia” podjęła decyzję o zamknięciu postępowania o udzielenie rozpatrywanego zamówienia bez udzielenia tego zamówienia, jak przewidziano w art. 17 ust. 2 lit. c) decyzji SWO.
W pismach z dnia 12 grudnia 2011 r. skierowanych do delegatury i do krajowej instytucji zamawiającej skarżąca zakwestionowała zgodność z prawem decyzji krajowej instytucji zamawiającej w sprawie zamknięcia postępowania o udzielenie rozpatrywanego zamówienia bez udzielenia tego zamówienia ze względu na ostrzeżenie w SWO wobec niej i wniosła o cofnięcie tej decyzji. Podniosła w szczególności, że Komisja zamieściła ostrzeżenie w SWO bez powiadomienia jej o tym, a tym bardziej bez uprzedniego wysłuchania i z naruszeniem jej prawa do obrony, podczas gdy, jak wynika z postanowienia z dnia 13 kwietnia 2011 r., Planet/Komisja (
T‑320/09
,
EU:T:2011:172
), to ostrzeżenie jest aktem dla niej niekorzystnym. W każdym razie krajowa instytucja zamawiająca nie uzasadniła swojej decyzji o zamknięciu postępowania o udzielenie rozpatrywanego zamówienia bez udzielenia tego zamówienia zamiast zdecydowania się na inne rozwiązanie, mniej niekorzystne, przewidziane w art. 17 ust. 2 lit. c) decyzji SWO.
W dniu 16 grudnia 2011 r. Europejski Rzecznik Praw Obywatelskich sporządził projekt zalecenia dotyczący dochodzenia z własnej inicjatywy w sprawie OI/3/2008/FOR przeciwko Komisji. W projekcie tym zalecono zmianę decyzji SWO, aby zagwarantować, żeby jej zakres nie wykraczał poza to, co jest konieczne dla ochrony interesów finansowych Unii, i nie naruszał praw podstawowych osób umieszczonych w SWO, zwłaszcza zaś ich prawa do bycia wysłuchanym przed umieszczeniem ich w SWO. Zalecił on również w pkt 141 tego projektu, aby ostrzeżenia W3b miały zastosowanie, w systemie inkwizycyjnym, jedynie wówczas, gdy organy sądowe podjęły decyzję o przejściu od fazy przygotowawczej postępowania do procesu. Jego zdaniem jedynie ostrzeżenia W1 lub W2 mogły ewentualnie być wprowadzane na etapie dochodzenia.
W pismach z dnia 12 stycznia 2012 r. skierowanych do delegatury i do krajowej instytucji zamawiającej skarżąca przypomniała swoje stanowisko, opierając się na projekcie zalecenia Europejskiego Rzecznika Praw Obywatelskich z dnia 16 grudnia 2011 r.
Pismami z dnia 1 marca 2012 r. skierowanymi do delegatury oraz do krajowej instytucji zamawiającej skarżąca wskazała, że uważa, iż w niniejszej sprawie powstała odpowiedzialność Unii, oraz wniosła na podstawie art. 41 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej o przekazywanie jej wszelkiej korespondencji i dokumentów wymienianych między Komisją a władzami Byłej Jugosłowiańskiej Republiki Macedonii dotyczących postępowania o udzielenie rozpatrywanego zamówienia w zakresie, w jakim jej one dotyczą.
W piśmie z dnia 14 marca 2012 r. delegatura przeprosiła za opóźnienie w odpowiedzi na pisma skarżącej i powiadomiła ją, że zgodnie z pkt 2.4.15 PRAG rozważała ona z krajową instytucją zamawiającą, która jako jedyna ponosiła odpowiedzialność za procedurę udzielenia rozpatrywanego zamówienia, w jaki sposób odpowiedzieć na jej wniosek o dostęp do niektórych dokumentów.
W pismach z dnia 11 maja 2012 r. skierowanych do delegatury i do Komisji skarżąca wskazała, że uważa, iż decyzja o unieważnieniu postępowania o udzielenie rozpatrywanego zamówienia podjęta przez krajową instytucję zamawiającą była jedynie zwykłą konsekwencją podjętej przez Komisję decyzji o zarejestrowaniu ostrzeżenia o niej w SWO i późniejszej decyzji delegatury o niezatwierdzeniu umowy z powodu tego wpisu. Ponadto przypomniała swój wniosek o dostęp do dokumentów.
Wyrokiem z dnia 24 maja 2012 r. cour d’appel de Paris stwierdził nieważność wezwań z dnia 18 września i 17 października 2008 r., sprawozdań OLAF‑u sporządzonych w ich wyniku oraz wszystkich późniejszych aktów.
W pismach z dnia 25 czerwca 2012 r. skarżąca przypomniała ponownie delegaturze i Komisji o swoim wniosku o dostęp do dokumentów.
Pismem z dnia 25 czerwca 2012 r. skarżąca zwróciła się również do Komisji o potwierdzenie, że jest przedmiotem ostrzeżenia w SWO, oraz wskazanie charakteru i uzasadnienia tego ostrzeżenia, a także autora i daty złożenia wniosku dotyczącego ostrzeżenia.
W dniu 6 lipca 2012 r. Europejski Rzecznik Praw Obywatelskich wydał decyzję zamykającą dochodzenie z jego własnej inicjatywy w sprawie OI/3/2008/FOR przeciwko Komisji.
Pismem z dnia 11 lipca 2012 r. Komisja potwierdziła skarżącej, że jest ona przedmiotem ostrzeżenia W3b w SWO od lipca 2010 r., zgodnie z art. 12 decyzji SWO, który przewidywał, że „gdy dochodzenia prowadzone przez OLAF prowadzą do takiego postępowania sądowego lub OLAF oferuje wsparcie w takim postępowaniu lub podejmuje związane z nim działania następcze, OLAF występuje z wnioskiem o aktywację odpowiadającego mu ostrzeżenia W3b”. Ponadto Komisja wskazała, że zadaniem każdego delegowanego urzędnika zatwierdzającego było zbadanie, jak należy postąpić w konsekwencji tego wpisu w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówienia oraz zamówień będących w toku realizacji.
Pismem z dnia 11 lipca 2012 r. delegatura powiadomiła skarżącą, że decyzja o unieważnieniu postępowania o udzielenie rozpatrywanego zamówienia została wydana przez krajową instytucję zamawiającą, że delegatura nie dysponuje dokumentacją, do której mogłaby udzielić jej dostępu, i że wobec tego przekaże jej wniosek do właściwych władz krajowych.
Pismem z dnia 23 sierpnia 2012 r. skarżąca złożyła skargę do Europejskiego Rzecznika Praw Obywatelskich, zwracając się do niego o stwierdzenie, że Komisja naruszyła zasadę dobrej administracji poprzez zarejestrowanie ostrzeżenia o niej w SWO bez uprzedniego powiadomienia jej o tym, poprzez odmowę dostarczenia jej informacji niezbędnych do zrozumienia tego wpisu i poprzez odmówienie na tej podstawie zatwierdzenia umowy dotyczącej rozpatrywanego zamówienia, które zostało jej przyznane, nie uwzględniając w żaden sposób podnoszonych przez nią później zastrzeżeń. Żądała ona również od Europejskiego Rzecznika Praw Obywatelskich interwencji w celu usunięcia dotyczącego jej ostrzeżenia w SWO. Skarga została zarejestrowana pod numerem 604/2013/FOR.
Wyrokiem z dnia 19 grudnia 2012 r., Komisja/Planet (
C‑314/11 P
,
EU:C:2012:823
) Trybunał oddalił odwołanie od postanowienia z dnia 13 kwietnia 2011 r., Planet/Komisja (
T‑320/09
,
EU:T:2011:172
), potwierdzając, że umieszczenie podmiotu w SWO, w tym ostrzeżenie W1, może wywoływać niekorzystne skutki dla umieszczonego tam podmiotu.
Postępując zgodnie z tym, co wynikało z wyroku z dnia 19 grudnia 2012 r., Komisja/Planet (
C‑314/11 P
,
EU:C:2012:823
), Komisja przyjęła tymczasowe środki wykonawcze do decyzji SWO w celu umożliwienia podmiotom, które były przedmiotem wniosku o ostrzeżenia na poziomie W1–W4, przedstawienia uwag na piśmie przed rejestracją ostrzeżenia.
Decyzją z dnia 8 maja 2013 r. Europejski Rzecznik Praw Obywatelskich zamknął postępowanie 637/2009/(ELB)FOR, czyniąc następującą uwagę krytyczną: „OLAF niesłusznie zaniechał wniesienia o wycofanie ostrzeżenia W3b aktywowanego wobec [ECO3]”.
Pismem z dnia 16 grudnia 2013 r. Europejski Rzecznik Praw Obywatelskich przekazał skarżącej uwagi otrzymane od OLAF‑u w piśmie z dnia 2 grudnia 2013 r.
Pismem z dnia 8 stycznia 2014 r. skarżąca przedstawiła Europejskiemu Rzecznikowi Praw Obywatelskich uwagi dotyczące pisma OLAF‑u z dnia 2 grudnia 2013 r.
Pismem z dnia 1 września 2014 r. Europejski Rzecznik Praw Obywatelskich przekazał skarżącej projekt zalecenia w sprawie 604/2013/FOR, zmierzający do tego, aby Komisja usunęła ostrzeżenie z SWO lub przedstawiła uzasadnienie utrzymania go oraz przekazała skarżącej kopię swej korespondencji z krajową instytucją zamawiającą dotyczącej omawianego ostrzeżenia.
W lutym 2015 r. Komisja usunęła ostrzeżenie wobec skarżącej z SWO oraz ostrzeżenie wobec L.
Postanowieniem z dnia 16 kwietnia 2015 r. francuski sędzia śledczy prowadzący sprawę turecką stwierdził, że nie należy w tej sprawie ścigać L za czynną korupcję, ponieważ w śledztwie nie wykazano istnienia wystarczających dowodów przeciwko niemu.
Pismem z dnia 29 kwietnia 2015 r. Europejski Rzecznik Praw Obywatelskich przekazał skarżącej uwagi przedstawione przez OLAF w sprawie projektu zalecenia dotyczącego skargi skarżącej. W swoich uwagach OLAF wskazał, że w dniu 10 lutego 2015 r. na podstawie art. 5 ust. 3 lit. b) decyzji SWO skierował do księgowego Komisji wniosek o usunięcie ostrzeżenia wobec skarżącej z SWO oraz że w dniu 16 lutego 2015 r. wspomniany księgowy podjął decyzję o usunięciu tego ostrzeżenia. Co się tyczy wniosku o przekazanie korespondencji, OLAF poinformował, że przekazał ten wniosek do właściwych służb Komisji.
Pismem z dnia 21 maja 2015 r. skierowanym do Europejskiego Rzecznika Praw Obywatelskich skarżąca odnotowała wycofanie ostrzeżenia co do niej w SWO, podnosząc jednocześnie zastrzeżenia co do uwag OLAF‑u.
Postanowieniem z dnia 21 maja 2015 r. chambre du conseil du tribunal de première instance francophone de Bruxelles (izba doradcza francuskojęzycznego sądu pierwszej instancji w Brukseli, Belgia) w szczególności skierowała sprawy L i ECO3 do tribunal correctionnel (sądu karnego) w odniesieniu do możliwych przypadków korupcji w sprawie ukraińskiej.
Pismem z dnia 26 czerwca 2015 r., otrzymanym przez skarżącą w dniu 1 lipca 2015 r., Komisja przekazała skarżącej korespondencję między krajową instytucją zamawiającą i delegaturą, a mianowicie pisma z dnia 9 i 17 listopada 2011 r., do których skarżąca nie miała do tej pory dostępu.
W przedmiocie okoliczności faktycznych mających miejsce po wniesieniu skargi
Postanowieniem z dnia 14 czerwca 2016 r. chambre du conseil du tribunal de première instance francophone de Bruxelles w szczególności skierowała sprawy L i ECO3 do tribunal correctionnel w odniesieniu do możliwych przypadków korupcji w sprawie serbskiej.
W dwóch wyrokach z dnia 5 października 2017 r. tribunal de première instance francophone de Bruxelles orzekł, że ściganie w sprawach ukraińskiej i serbskiej jest niedopuszczalne, ponieważ podstawa wspomnianych postępowań została nieodwracalnie naruszona poprzez unieważnienie przez francuski wymiar sprawiedliwości istotnych dowodów, i w konsekwencji uznał brak swojej właściwości do rozpoznania roszczeń cywilnoprawnych. Ponieważ nie została wniesiona żadna apelacja od tych wyroków, stały się one prawomocne.
Przebieg postępowania i żądania stron
Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 13 czerwca 2016 r. skarżąca wniosła skargę w niniejszej sprawie. Sprawa została przydzielona piątej izbie Sądu.
W dniu 6 października 2016 r., w następstwie zmiany składu izb Sądu, sprawa została przydzielona siódmej izbie Sądu.
W dniu 14 lutego 2017 r. sprawa została przydzielona, w interesie prawidłowego administrowania wymiarem sprawiedliwości, nowemu sędziemu sprawozdawcy, należącemu do pierwszej izby Sądu.
W ramach środka organizacji postępowania przewidzianego w art. 89 regulaminu postępowania przed Sądem, o którym strony zostały poinformowane w dniu 15 czerwca 2017 r., zostały one wezwane do przedstawienia uwag co do tego, jakie konsekwencje dla niniejszej sprawy rodzi ewentualnie postanowienie z dnia 13 września 2012 r., Diadikasia Symvouloi Epicheiriseon/Komisja i in. (
T‑369/11
, niepublikowane,
EU:T:2012:425
), utrzymane w mocy w postępowaniu odwoławczym postanowieniem z dnia 4 lipca 2013 r., Diadikasia Symvouloi Epicheiriseon/Komisja i in. (
C‑520/12 P
, niepublikowanym,
EU:C:2013:457
). Strony zastosowały się do tego wezwania w wyznaczonym terminie.
Na wniosek sędziego sprawozdawcy Sąd postanowił otworzyć ustny etap postępowania i w ramach nowych środków organizacji postępowania, o których zawiadomiono strony w dniu 23 marca 2018 r., zostały one wezwane do udzielenia odpowiedzi na określone pytania na piśmie. Strony zastosowały się do tego wezwania w wyznaczonym terminie.
Na rozprawie w dniu 2 maja 2018 r. wysłuchane zostały wystąpienia stron i ich odpowiedzi na ustne pytania Sądu. Po przeprowadzeniu tej rozprawy ustny etap postępowania został zamknięty.
Na wniosek sędziego sprawozdawcy Sąd, uznając, że sprawa musi zostać rozstrzygnięta w szczególności na podstawie argumentu, który nie był przedmiotem dyskusji między stronami, zarządził ponowne otwarcie ustnego etapu postępowania i w ramach środków organizacji postępowania wezwał je do udzielenia odpowiedzi na pytanie na piśmie. Strony zastosowały się do tego wezwania w wyznaczonym terminie, a prezes pierwszej izby Sądu zdecydował o ponownym zamknięciu ustnego etapu postępowania.
W swej skardze skarżąca wnosi do Sądu o:
–
zasądzenie od Komisji odszkodowania za szkodę majątkową i zadośćuczynienia za krzywdę, które poniosła z powodu zamieszczenia ostrzeżenia o niej w SWO i następnie odmówienia na podstawie tego ostrzeżenia zatwierdzenia umowy dotyczącej rozpatrywanego zamówienia, które szacuje się na ogólną kwotę 496000 EUR, na którą składają się kwota 166000 EUR odpowiadająca szkodzie wynikającej z utraty rozpatrywanego zamówienia oraz kwota 330000 EUR odpowiadająca szkodzie majątkowej i krzywdzie wynikającej z utraty szansy na uzyskanie innych zamówień w dziedzinie zatrudnienia i w Byłej Jugosłowiańskiej Republice Macedonii;
–
obciążenie Komisji kosztami postępowania.
Komisja wnosi do Sądu o:
–
oddalenie skargi;
–
obciążenie skarżącej kosztami postępowania.
Co do prawa
W przedmiocie właściwości Sądu do rozpoznania skargi
Podczas gdy w duplice Komisja wskazała, że nie kwestionuje dopuszczalności niniejszej skargi, w odpowiedzi na środek organizacji postępowania, o którym zawiadomiono ją w dniu 15 czerwca 2017 r., wskazała, że Sąd powinien uznać niniejszą skargę za niedopuszczalną z urzędu. Z pkt 62 wyroku z dnia 13 września 2012 r., Diadikasia Symvouloi Epicheiriseon/Komisja i in. (
T‑369/11
, niepublikowany,
EU:T:2012:425
) wynika, że w przypadku gdy działanie leżące u podstaw szkody pochodzi od instytucji zamawiającej z państwa trzeciego, jedynie organy sądowe tego państwa są właściwe do rozpoznania sprawy ewentualnego odszkodowania. Jej zdaniem działaniem leżącym u podstaw podnoszonej przez skarżącą szkody jest działanie krajowej instytucji zamawiającej, a mianowicie decyzja o unieważnieniu postępowania o udzielenie rozpatrywanego zamówienia podjęta przez krajową instytucję zamawiającą, o której skarżąca została poinformowana pismem tej instytucji z dnia 6 grudnia 2011 r.
W odpowiedzi na środki organizacji postępowania doręczone w dniach 15 czerwca 2017 r. i 23 marca 2018 r. skarżąca wnosi o dopuszczenie niniejszej skargi i odpiera, że nawet biorąc pod uwagę decyzję krajowej instytucji zamawiającej o zamknięciu postępowania o udzielenie rozpatrywanego zamówienia bez podpisania umowy, niezgodne z prawem działanie przywoływane jako leżące u podstaw szkody, a mianowicie zamieszczenie ostrzeżenia wobec niej w SWO, a następnie odmówienie zatwierdzenia umowy dotyczącej rozpatrywanego zamówienia, można przypisać Komisji lub delegaturze. Sytuacja ta różni się zatem od sytuacji faktycznej sprawy zakończonej wydaniem postanowienia wskazanego w pkt 81 powyżej, w której strona skarżąca zażądała naprawienia szkody wynikającej z decyzji podjętej przez instytucję zamawiającą z państwa trzeciego, której zgodność z prawem kwestionowała.
Pod pretekstem problematyki dopuszczalności strony omawiają w niniejszej sprawie kwestię tego, czy Sąd jest właściwy do rozpoznania niniejszej skargi, czy też podlega ona właściwości sądów Byłej Jugosłowiańskiej Republiki Macedonii.
Nawet jeśli kwestii dyskutowanej przez strony nie towarzyszy żadne formalne żądanie, sąd Unii może badać ją z urzędu, ponieważ dotyczy samej właściwości sądu Unii do rozpoznania sprawy, która stanowi bezwzględną przesłankę procesową (zob. podobnie wyroki: z dnia 18 marca 1980 r., Ferriera Valsabbia i in./Komisja,
154/78, 205/78, od 206/78 do 226/78, 228/78, 263/78, 264/78, 31/79, 39/79, 83/79 i 85/79
,
EU:C:1980:81
, pkt
; z dnia 15 marca 2005 r., GEF/Komisja,
T‑29/02
,
EU:T:2005:99
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
W tym względzie należy podkreślić, że aktem, którego niezgodność z prawem jest podnoszona przez skarżącą na poparcie jej prawa do odszkodowania, nie jest decyzja o unieważnieniu postępowania o udzielenie rozpatrywanego zamówienia podjęta przez krajową instytucję zamawiającą, lecz decyzja Komisji o zarejestrowaniu ostrzeżenia o niej w SWO, a następnie odmowa zatwierdzenia przez delegaturę umowy dotyczącej rozpatrywanego zamówienia. Natomiast, jak wskazuje skarżąca w swojej odpowiedzi na środki organizacji postępowania, o których zawiadomiono ją w dniach 15 czerwca 2017 r. i 23 marca 2018 r., „nie opiera [ona] swojego roszczenia odszkodowawczego na decyzji krajowej instytucji zamawiającej, która jest właściwa w ramach […] zdecentralizowanego zamówienia tzw. ex ante”, lecz która „nie może zawrzeć umowy bez uprzedniej zgody Komisji”, która z kolei jest w związku z tym wyłącznie „odpowiedzialna za udzielenie zgody lub odmowę jej udzielenia”.
Z powyższego wynika, że nawet jeżeli decyzja o unieważnieniu postępowania o udzielenie rozpatrywanego zamówienia została wydana przez krajową instytucję zamawiającą, niezgodne z prawem działanie powoływane na poparcie niniejszej skargi jest dziełem instytucji, organu lub jednostki organizacyjnej Unii i nie może być przypisywane krajowemu organowi władzy publicznej.
Z art. 1 decyzji C(2009) 7692 wersja ostateczna w związku z załącznikiem II do tej decyzji oraz z pkt 2.2 PRAG wynika, że delegatura nie wydawała zwykłej opinii w sprawie zawarcia umowy z wybranym oferentem, ale posiadała uprawnienie do zatwierdzenia odmówienia zatwierdzenia zawarcia umowy, gdy uważała, że warunki zawarcia umowy nie zostały spełnione.
Co więcej, z akt sprawy i z dyskusji prowadzonych przed Sądem wynika, że w piśmie z dnia 9 listopada 2011 r. delegatura rzeczywiście skorzystała z uprawnienia przyznanego jej w ten sposób w celu odmówienia udzielenia zgody na zawarcie umowy dotyczącej zamówienia z konsorcjum kierowanym przez skarżącą, w związku z czym krajowa instytucja zamawiająca, ze względu na to, że to konsorcjum złożyło jedyną możliwą do przyjęcia pod względem technicznym ofertę, nie miała innego wyjścia jak tylko unieważnić postępowanie o udzielenie rozpatrywanego zamówienia.
Z powyższego wynika, że niezgodnego z prawem działania podnoszonego przez skarżącą na poparcie jej prawa do odszkodowania nie można przypisać krajowej instytucji zamawiającej, która była zobowiązana postąpić zgodnie z tym, co wynikało z odmowy delegatury, która z kolei była oparta na uprzedniej decyzji Komisji, lecz należy właśnie przypisać je delegaturze i Komisji.
Niniejsza sytuacja różni się zatem od sytuacji leżącej u podstaw postanowienia z dnia 13 września 2012 r., Diadikasia Symvouloi Epicheiriseon/Komisja i in. (
T‑369/11
, niepublikowanego,
EU:T:2012:425
), w którym na poparcie roszczenia odszkodowawczego została podniesiona jedynie niezgodność z prawem aktów przyjętych przez krajowy organ władzy publicznej.
Z ogółu powyższych rozważań wynika, że Sąd jest właściwy do rozpoznania niniejszej skargi i że przeciwną argumentację przedstawioną w tym względzie przez Komisję należy odrzucić.
W przedmiocie dopuszczalności dowodów przedstawionych w załącznikach C.1–C.12 do repliki
Zgodnie z art. 113 regulaminu postępowania Sąd może z urzędu zbadać przesłanki dopuszczalności skargi mające charakter bezwzględnych przesłanek procesowych (zob. wyrok z dnia 2 kwietnia 1998 r., Apostolidis/Trybunał Sprawiedliwości,
T‑86/97
,
EU:T:1998:71
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo). Jednakże sąd Unii nie może co do zasady oprzeć orzeczenia na podniesionym z urzędu zarzucie, nawet jeżeli byłby to zarzut dotyczący bezwzględnej przesłanki procesowej, bez wcześniejszego wezwania stron do przedstawienia uwag w przedmiocie tego zarzutu [zob. wyrok z dnia 17 grudnia 2009 r., (szczególna procedura kontroli orzeczenia) M/EMEA,
C‑197/09 RX‑II
,
EU:C:2009:804
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo].
W niniejszej sprawie należy zbadać z urzędu dopuszczalność dowodów przedstawionych w załącznikach C.1–C.12 do repliki.
W odpowiedzi na środek organizacji postępowania przyjęty przez Sąd (zob. pkt 78 powyżej) skarżąca podniosła, że całości dowodów przedstawionych w załącznikach C.1–C.12 do repliki, jako dowodów przeciwnych lub rozszerzenia wniosków dowodowych, nie dotyczy prekluzja przewidziana w art. 85 § 1 regulaminu postępowania. Ze swej strony Komisja zauważyła, że skarżąca nie uzasadniła dotąd przedstawienia rozpatrywanych dowodów po terminie i poddając kwestię pod rozwagę Sądu uznała, że omawiane dowody mogą zostać uznane za dopuszczalne jako uzupełnienie informacji albo jako dowody przeciwne lub rozszerzenie wniosków dowodowych.
W tym względzie ze skargi wynika, że przedmiotem niniejszej skargi jest roszczenie odszkodowawcze zmierzające do uzyskania naprawienia szkody majątkowej i krzywdy, jaką miała ponieść skarżąca w następstwie decyzji Komisji o zarejestrowaniu ostrzeżenia o niej w SWO i późniejszej odmowy zatwierdzenia umowy dotyczącej rozpatrywanego zamówienia. Jest to zatem skarga, w której skarżąca zmierza do pociągnięcia Unii do odpowiedzialności pozaumownej.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem w ramach skargi o stwierdzenie odpowiedzialności pozaumownej na stronie skarżącej ciąży obowiązek przedstawienia sądowi Unii dowodów w celu wykazania rzeczywistego charakteru i rozmiaru podnoszonej przez nią szkody (zob. wyroki: z dnia 28 stycznia 2016 r., Zafeiropoulos/Cedefop,
T‑537/12
, niepublikowany,
EU:T:2016:36
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 26 kwietnia 2016 r., Strack/Komisja,
T‑221/08
, niepublikowany,
EU:T:2016:242
, pkt
).
Prawdą jest, że sąd Unii uznał, iż w pewnych wypadkach, zwłaszcza wówczas, gdy trudno jest określić wysokość podnoszonej szkody, nie ma konieczności określenia w skardze jej dokładnego zakresu ani podania wysokości dochodzonego odszkodowania (zob. wyrok z dnia 28 lutego 2013 r., Inalca i Cremonini/Komisja,
C‑460/09 P
,
EU:C:2013:111
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Skarga w niniejszej sprawie została złożona w dniu 13 czerwca 2016 r. W skardze tej skarżąca oszacowała wartość szkody i krzywdy, które miała ponieść, opierając się na dowodach przedstawionych w załącznikach do wspomnianej skargi.
Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 76 lit. f) regulaminu postępowania każda skarga powinna zawierać w stosownych przypadkach dowody i wnioski dowodowe.
Ponadto art. 85 § 1 regulaminu postępowania stanowi, że dowody i wnioski dowodowe przedstawia się w ramach pierwszej wymiany pism procesowych. Artykuł 85 § 2 tego regulaminu stanowi, że strony mogą przedstawiać na poparcie swojej argumentacji nowe dowody lub wnioski dowodowe w replice i duplice, o ile opóźnienie w ich złożeniu jest uzasadnione. W tym ostatnim przypadku, zgodnie z art. 85 § 4 regulaminu postępowania, Sąd rozstrzyga w przedmiocie dopuszczalności dowodów lub wniosków dowodowych, które zostały przedstawione, po tym, jak inne strony miały możliwość się do nich ustosunkować.
Zasada prekluzji przewidziana w art. 85 § 1 regulaminu postępowania nie dotyczy dowodu przeciwnego i rozszerzenia środków dowodowych w następstwie dowodu przeciwnego strony przeciwnej [zob. wyrok z dnia 22 czerwca 2017 r., Biogena Naturprodukte/EUIPO (ZUM wohl),
T‑236/16
,
EU:T:2017:416
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo].
Z orzecznictwa dotyczącego stosowania zasady prekluzji przewidzianej w art. 85 § 1 regulaminu postępowania wynika, że strony powinny uzasadnić opóźnienie w przedstawieniu nowych dowodów lub wniosków dowodowych (wyrok z dnia 18 września 2008 r., Angé Serrano i in./Parlament,
T‑47/05
,
EU:T:2008:384
, pkt
), a sąd Unii ma uprawnienie do kontrolowania zasadności powodów opóźnienia w przedstawieniu tych dowodów lub środków dowodowych i, w zależności od przypadku, treści tych dowodów oraz, gdy spóźnione przedstawienie nie jest uzasadnione w sposób wymagany prawem, uprawnienie do ich odrzucenia (wyroki: z dnia 14 kwietnia 2005 r., Gaki-Kakouri/Trybunał Sprawiedliwości,
C‑243/04 P
, niepublikowany,
EU:C:2005:238
, pkt
; z dnia 18 września 2008 r., Angé Serrano i in./Parlament,
T‑47/05
,
EU:T:2008:384
, pkt
).
Orzeczono już, że spóźnione przedstawienie przez którąkolwiek ze stron dowodów lub wniosków dowodowych może być uzasadnione bądź ze względu na fakt, iż strona ta nie mogła uzyskać wcześniej wspomnianych dowodów, bądź jeśli spóźnione przedstawienie dowodów przez stronę przeciwną uzasadnia uzupełnienie akt sprawy w celu zapewnienia poszanowania zasady kontradyktoryjności (wyroki: z dnia 14 kwietnia 2005 r., Gaki-Kakouri/Trybunał Sprawiedliwości,
C‑243/04 P
, niepublikowany,
EU:C:2005:238
, pkt
; z dnia 18 września 2008 r., Angé Serrano i in./Parlament,
T‑47/05
,
EU:T:2008:384
, pkt
).
W niniejszej sprawie skarżąca przedstawiła szereg dowodów w załącznikach C.1–C.15 do repliki bez dokładnego uzasadnienia opóźnienia w ich przedstawieniu.
Na wstępie należy zauważyć, że tabela kosztów operacyjnych skarżącej w załączniku C.7 do repliki nie jest, jak zauważa skarżąca, dowodem. W rzeczywistości chodzi o zwykłą informację przedstawioną przez skarżącą w celu udzielenia odpowiedzi na pytanie sformułowane przez Komisję w pkt 52 odpowiedzi na skargę, którą ta ostatnia przyjęła „do wiadomości” w pkt 34 dupliki. Zatem nie chodzi o dowód, którego dopuszczalność należałoby badać w świetle art. 85 § 1 regulaminu postępowania.
W zakresie, w jakim w swoich odpowiedziach na pytania Sądu (zob. pkt 78 powyżej) skarżąca powołała się na to, że załączniki C.1–C.12 repliki zawierają dowody konieczne do odparcia argumentów podniesionych przez Komisję w odpowiedzi na skargę, należy wskazać, że, jak słusznie zauważa skarżąca i jak przyznaje Komisja, spóźnione przedstawienie dowodów zawartych w załącznikach C.1–C.4 repliki może faktycznie być uzasadnione w celu zapewnienia poszanowania zasady kontradyktoryjności w odniesieniu do niektórych argumentów przedstawionych w odpowiedzi na skargę. Po pierwsze, fragment postanowienia o skierowaniu sprawy do tribunal correctionnel oraz o częściowym umorzeniu postępowania z dnia 16 kwietnia 2015 r. wydanego w postępowaniu karnym wszczętym we Francji został przedstawiony w załączniku C.1 do repliki, aby wykazać, że umorzenie z korzyścią dla L nastąpiło ze względów merytorycznych, a mianowicie braku wystarczających dowodów obciążających, a nie ze względu na właściwość, jak twierdziła Komisja w pkt 12 odpowiedzi na skargę. Po drugie, akta postępowania przed Europejskim Rzecznikiem Praw Obywatelskich zostały przedstawione w załącznikach C.2 i C.3 do repliki, aby wykazać, że tylko L i ECO3 zostały objęte ostrzeżeniami w SWO, a nie sama skarżąca, jak twierdziła Komisja w pkt 16 odpowiedzi na skargę. Po trzecie, fragmenty sprawozdań końcowych z audytów dotyczących trzech projektów, w których uczestniczyła skarżąca, zostały przedstawione w załączniku C.4 do repliki, aby wykazać, że liczba dni faktycznie świadczonych prac w ramach projektu odpowiadała ogólnie liczbie oszacowanej w budżecie, co Komisja podała w wątpliwość w pkt 50 odpowiedzi na skargę.
Natomiast środki dowodowe zawarte w załącznikach C.5, C.6 i C.8–C.12 do repliki, a mianowicie oświadczenia dwóch głównych ekspertów wymienionych w tabeli oceny szkody w załączniku do skargi (zwanej dalej „tabelą oceny szkody wynikającej z utraty rozpatrywanego zamówienia”) i potwierdzające ich stawkę dzienną, odcinek wypłaty kierownika projektu, którego skarżąca zatrudniła w 2012 r., oświadczenia członków konsorcjum potwierdzające klucz podziału zawarty w tabeli oceny szkody wynikającej z utraty rozpatrywanego zamówienia i opinia w sprawie zamówienia publicznego, które miało zostać udzielone przez władze Byłej Jugosłowiańskiej Republiki Macedonii, zmierzającego do zapewnienia im wsparcia w celu zwalczania nielegalnego zatrudnienia, opublikowana w dniu 13 lutego 2013 r., a także wykaz oferentów wybranych wstępnie dla tego zamówienia, zostały przedstawione przez skarżącą jedynie w celu wykazania, zgodnie z orzecznictwem przytoczonym w pkt 96 powyżej, rzeczywistego charakteru i wielkości poniesionej szkody majątkowej i krzywdy, zgodnie z szacunkami zawartymi w skardze. Okoliczność, że w odpowiedzi na skargę Komisja twierdziła, iż skarżąca nie wykazała w sposób wystarczający pod względem prawnym rzeczywistego charakteru i wielkości poniesionej szkody, nie pozwala uznać, że przedstawienie po terminie dowodów zawartych w załącznikach C.5, C.6 i C.8–C.12 do repliki było w związku z tym uzasadnione koniecznością udzielenia odpowiedzi na argumenty Komisji i zapewnienia przestrzegania zasady kontradyktoryjności.
Z całości powyższych rozważań wynika, że spośród dowodów przedstawionych w załącznikach do repliki dowody zawarte w załącznikach C.5, C.6 i C.8–C.12 do repliki należy odrzucić jako niedopuszczalne i nie zostaną one uwzględniane na etapie oceny zasadności skargi.
Co do istoty
Zgodnie z art. 340 akapit drugi TFUE „[w] dziedzinie odpowiedzialności pozaumownej Unia powinna naprawić, zgodnie z zasadami ogólnymi, wspólnymi dla praw państw członkowskich, szkody wyrządzone przez jej instytucje lub jej pracowników przy wykonywaniu ich funkcji”. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem stwierdzenie odpowiedzialności pozaumownej Unii w rozumieniu art. 340 akapit drugi TFUE z tytułu bezprawnego zachowania jej organów jest uzależnione od kumulatywnego spełnienia przesłanek, na które składają się: bezprawność zachowania zarzucanego instytucjom, rzeczywisty charakter szkody oraz istnienie związku przyczynowego między zarzucanym zachowaniem a powoływaną szkodą (zob. wyrok z dnia 9 września 2008 r., FIAMM i in./Rada i Komisja,
C‑120/06 P i C‑121/06 P
,
EU:C:2008:476
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo; wyroki z dnia 11 lipca 2007 r., Schneider Electric/Komisja,
T‑351/03
,
EU:T:2007:212
, pkt
; z dnia 25 listopada 2014 r., Safa Nicu Sepahan/Rada,
T‑384/11
,
EU:T:2014:986
, pkt
).
Na poparcie skargi skarżąca podnosi, że trzy przesłanki wymienione w pkt 109 powyżej zostały w niniejszej sprawie spełnione.
Komisja wnosi o oddalenie niniejszej skargi jako bezzasadnej, ponieważ skarżąca nie przedstawia dowodu, którego ciężar na niej spoczywa, co do tego, że wszystkie przesłanki powstania odpowiedzialności pozaumownej Unii są w niniejszej sprawie spełnione. Przede wszystkim Komisja podnosi, że skarżąca nie przedstawiła dowodu istnienia i zakresu szkody, na którą się powołuje. Posiłkowo instytucja ta kwestionuje bezprawność zachowania, które skarżąca jej przypisuje.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przesłanki powstania odpowiedzialności pozaumownej Unii w rozumieniu art. 340 akapit drugi TFUE, wymienione w pkt 109 powyżej, mają charakter kumulatywny (wyrok z dnia 7 grudnia 2010 r., Fahas/Rada,
T‑49/07
,
EU:T:2010:499
, pkt
,
; postanowienie z dnia 17 lutego 2012 r., Dagher/Rada,
T‑218/11
, niepublikowane,
EU:T:2012:82
, pkt
). Wynika stąd, że jeżeli jedna z tych przesłanek nie jest spełniona, skargę należy oddalić w całości (wyrok z dnia 26 października 2011 r., Dufour/EBC,
T‑436/09
,
EU:T:2011:634
, pkt
).
Należy zatem w niniejszej sprawie zbadać, czy skarżąca przedstawia dowód, którego ciężar na niej spoczywa, bezprawności zachowania, jakie zarzuca ona Komisji, rzeczywistego charakteru szkody i krzywdy, którą miała ponieść, i istnienia związku przyczynowego pomiędzy bezprawnym zachowaniem zarzucanym Komisji a szkodą, na którą się powołuje.
W przedmiocie bezprawnego zachowania zarzucanego Komisji
Skarżąca twierdzi w istocie, że Komisja i delegatura dopuściły się uchybienia przede wszystkim poprzez umieszczenie ostrzeżenia wobec niej w SWO, a następnie poprzez pozostającą w związku z tym ostrzeżeniem odmowę zatwierdzenia umowy dotyczącej rozpatrywanego zamówienia po tym, jak przyznano je kierowanemu przez nią konsorcjum. Jej zdaniem takie uchybienie wynika z szeregu bezprawnych działań, które można przypisać Komisji i delegaturze.
Z jednej strony wpisanie ostrzeżenia o niej do SWO było bezprawne.
Po pierwsze, ostrzeżenie to było pozbawione podstawy prawnej, ponieważ decyzja, na podstawie której go dokonano, a mianowicie decyzja SWO, sama była pozbawiona takiej podstawy, a zatem została wydana z naruszeniem zasady kompetencji powierzonych ustanowionej w art. 5 TFUE oraz zasady domniemania niewinności, wyrażonej w art. 48 ust. 1 Karty praw podstawowych, jak Sąd już orzekł w wyroku z dnia 22 kwietnia 2015 r., Planet/Komisja (
T‑320/09
,
EU:T:2015:223
, pkt
,
,
–
).
Co więcej, decyzja SWO została wydana z naruszeniem zasady pewności prawa, ponieważ warunek, od którego uzależniono ostrzeżenie W3b, aby osoba, o którą chodzi, była przedmiotem „postępowania sądowego”, nie był wystarczająco jasny i precyzyjny, tak by podmioty prawa mogły ustalić w sposób jednoznaczny swoje prawa i obowiązki, jak stwierdził Europejski Rzecznik Praw Obywatelskich w swoim projekcie zalecenia z dnia 16 grudnia 2011 r. w sprawie OI/3/2008/FOR.
Po drugie, ostrzeżenie W3b w SWO naruszyło art. 41 Karty praw podstawowych, zasadę dobrej administracji, zasadę poszanowania prawa do obrony, prawo podstawowe do bycia wysłuchanym i obowiązek uzasadnienia, ponieważ zostało umieszczone bez poinformowania skarżącej, a tym bardziej bez jej uprzedniego wysłuchania i bez przekazania jej wystarczającego uzasadnienia.
Po trzecie, pomocniczo, ostrzeżenie w SWO wobec niej naruszyło decyzję SWO i zasadę proporcjonalności, ponieważ warunek dotyczący ostrzeżenia W3b polegający na istnieniu „postępowania sądowego” nie został spełniony ani w jej przypadku, ani też w przypadku L lub ECO3, jako że etap dochodzenia lub śledztwa w systemie inkwizycyjnym nie wchodzi w zakres tego pojęcia.
Z drugiej strony odmowa zatwierdzenia umowy dotyczącej zamówienia, a w konsekwencji zamknięcie postępowania bez udzielenia rozpatrywanego zamówienia, zgodnie z art. 17 ust. 2 decyzji SWO, były bezprawne. Komisja naruszyła obowiązek uzasadnienia ustanowiony w art. 41 Karty praw podstawowych, obowiązek dochowania należytej staranności i zasadę proporcjonalności, ponieważ nie zastosowała art. 17 ust. 2 decyzji SWO ani nie wyjaśniła powodów, dla których nie zastosowała tych przepisów, które umożliwiają, w przypadku gdy osoba, której dotyczy ostrzeżenie W3b, zajmuje pierwsze miejsce na liście przygotowanej przez komisję przetargową, udzielenie jej zamówienia z zastosowaniem środków wzmożonego nadzoru. Co więcej, Komisja naruszyła pkt 15 wskazówek dla oferentów rozpatrywanego zamówienia, który określa w sposób wyczerpujący przypadki, w których postępowanie o udzielenie rozpatrywanego zamówienia można było unieważnić, i nie przewiduje przypadku umieszczenia ostrzeżenia W3b w SWO.
Komisja zaprzecza temu, jakoby dopuściła się bezprawnego działania mogącego spowodować powstanie odpowiedzialności pozaumownej Unii.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem stwierdzenie niezgodności z prawem danego aktu prawnego, jakkolwiek godne ubolewania, nie wystarczy, aby uznać, że przesłanka powstania odpowiedzialności pozaumownej Unii dotycząca bezprawności zachowania zarzucanego instytucjom jest spełniona (wyrok z dnia 25 listopada 2014 r., Safa Nicu Sepahan/Rada,
T‑384/11
,
EU:T:2014:986
, pkt
; zob. również podobnie wyroki: z dnia 6 marca 2003 r., Dole Fresh Fruit International/Rada i Komisja,
T‑56/00
,
EU:T:2003:58
, pkt
–
; z dnia 23 listopada 2011 r., Sison/Rada,
T‑341/07
,
EU:T:2011:687
, pkt
).
Przesłanka dotycząca istnienia bezprawnego zachowania instytucji Unii wymaga wystarczająco istotnego naruszenia normy prawnej przyznającej uprawnienia jednostkom (zob. wyrok z dnia 30 maja 2017 r., Safa Nicu Sepahan/Rada,
C‑45/15 P
,
EU:C:2017:402
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Wymóg wystarczająco istotnego naruszenia normy prawnej przyznającej uprawnienia jednostkom ma na celu, bez względu na rodzaj rozpatrywanego niezgodnego z prawem aktu, uniknięcie sytuacji, w której ryzyko konieczności ponoszenia ciężaru szkód podnoszonych przez zainteresowane osoby upośledziłoby zdolność danej instytucji do wykonywania w pełnym zakresie jej kompetencji w interesie ogólnym, zarówno w ramach jej działalności prawodawczej czy wymagającej podejmowania decyzji z zakresu polityki ekonomicznej, jak i w sferze jej kompetencji administracyjnych, a przy tym jednak niedopuszczenie do tego, by ciężar konsekwencji oczywistych i niewybaczalnych naruszeń spoczywał na jednostkach (zob. wyroki: z dnia 23 listopada 2011 r., Sison/Rada,
T‑341/07
,
EU:T:2011:687
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 25 listopada 2014 r., Safa Nicu Sepahan/Rada,
T‑384/11
,
EU:T:2014:986
, pkt
).
W niniejszej sprawie skarżąca słusznie twierdzi, że wpisanie jej do SWO było niezgodne z prawem.
Po pierwsze, ostrzeżenie to jest pozbawione podstawy prawnej.
Zasada kompetencji powierzonych, ustanowiona w art. 5 TFUE, wymaga bowiem, by każda instytucja działała w granicach uprawnień przyznanych jej traktatem (zob. podobnie wyrok z dnia 22 kwietnia 2015 r., Planet/Komisja,
T‑320/09
,
EU:T:2015:223
, pkt
,
). Ponadto zasada pewności prawa wymaga, by każdy akt, który ma wywoływać skutki prawne, wywodził swój wiążący charakter z przepisu prawa Unii, który należy wyraźnie wskazać jako podstawę prawną i który określa formę prawną, jaka ma być nadana temu aktowi (wyrok z dnia 16 czerwca 1993 r., Francja/Komisja,
C‑325/91
,
EU:C:1993:245
, pkt
).
W niniejszej sprawie ostrzeżenie W3b w odniesieniu do skarżącej w SWO zostało umieszczone w zastosowaniu przepisów decyzji SWO regulujących tego rodzaju ostrzeżenie i jego skutki. Żadna istniejąca podstawa prawna nie upoważniała tymczasem Komisji do przyjęcia takich przepisów, mogących mieć niekorzystny wpływ na sytuację prawną osób objętych tego rodzaju ostrzeżeniem (zob. podobnie wyrok z dnia 22 kwietnia 2015 r., Planet/Komisja,
T‑320/09
,
EU:T:2015:223
, pkt
,
,
,
).
Co więcej, skoro ostrzeżenie W3b umieszczone w odniesieniu do skarżącej w SWO miało niezaprzeczalny wpływ na jej sytuację prawną, Komisja nie ma podstaw, by twierdzić, że przepisy decyzji SWO regulujące tego typu ostrzeżenie i jego skutki stanowią jedynie zwykłe wewnętrzne zasady wykonywania budżetu ogólnego Unii.
Podobnie Komisja nie może zasadnie powoływać się na okoliczność, że brak podstawy prawnej decyzji SWO nie został jeszcze formalnie stwierdzony w momencie wpisania skarżącej do SWO. Brak takiego stwierdzenia nie stoi bowiem w żaden sposób na przeszkodzie temu, aby w ramach niniejszej skargi skarżąca powołała się na bezprawność tej decyzji w celu uzyskania odszkodowania z tytułu szkody poniesionej jej zdaniem w wyniku rejestracji ostrzeżenia o niej w SWO.
Po drugie, ostrzeżenie W3b w odniesieniu do skarżącej zostało umieszczone w SWO z naruszeniem prawa skarżącej do obrony.
Poszanowanie prawa do obrony stanowi ogólną zasadę prawa Unii, która powinna być stosowana wówczas, gdy organ administracyjny ma podjąć w stosunku do danej osoby decyzję, która wiąże się z niekorzystnymi dla niej skutkami (wyrok z dnia 18 grudnia 2008 r., Sopropé,
C‑349/07
,
EU:C:2008:746
, pkt
).
Zgodnie z tą zasadą adresaci decyzji, które w sposób odczuwalny oddziałują na ich interesy, powinni być w stanie skutecznie przedstawić swoje stanowisko odnośnie do informacji, na których organ zamierza oprzeć swoją decyzję. Obowiązek ten ciąży na organie administracji, gdy podejmuje on decyzje wchodzące w zakres stosowania prawa Unii, nawet jeśli mające zastosowanie prawodawstwo nie przewiduje wyraźnie takiego wymogu formalnego (zob. wyrok z dnia 18 grudnia 2008 r., Sopropé,
C‑349/07
,
EU:C:2008:746
, pkt
,
i przytoczone tam orzecznictwo). Zgodnie z art. 41 ust. 2 lit. a) Karty praw podstawowych każda osoba ma prawo do bycia wysłuchaną, zanim zostaną podjęte indywidualne środki mogące negatywnie wpłynąć na jej sytuację.
Inna konsekwencja zasady poszanowania prawa do obrony, a mianowicie obowiązek uzasadnienia aktu wywierającego niekorzystne skutki, ma zgodnie z utrwalonym orzecznictwem na celu, po pierwsze, dostarczenie zainteresowanemu wystarczających wskazówek dla zweryfikowania, czy akt jest zasadny, czy też jest ewentualnie dotknięty wadą umożliwiającą zakwestionowanie jego ważności przed sądem Unii, a po drugie, umożliwienie temu ostatniemu dokonanie kontroli zgodności z prawem tego aktu (wyroki: z dnia 2 października 2003 r., Corus UK/Komisja,
C‑199/99 P
,
EU:C:2003:531
, pkt
; z dnia 28 czerwca 2005 r., Dansk Rørindustri i in./Komisja,
C‑189/02 P, C‑202/02 P, od C‑205/02 P do C‑208/02 P i C‑213/02 P
,
EU:C:2005:408
, pkt
; z dnia 29 września 2011 r., Elf Aquitaine/Komisja,
C‑521/09 P
,
EU:C:2011:620
, pkt
). Oznacza to, że uzasadnienie winno co do zasady zostać przekazane zainteresowanej osobie jednocześnie z niekorzystną dla niej decyzją i że braku uzasadnienia nie może naprawić fakt, że zainteresowana osoba zapozna się z motywami decyzji w trakcie postępowania przed sądem Unii (wyrok z dnia 26 listopada 1981 r., Michel/Parlament,
195/80
,
EU:C:1981:284
, pkt
).
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem uzasadnienie, jakiego wymagają art. 296 TFUE i art. 41 ust. 2 lit. c) Karty praw podstawowych, powinno być dostosowane do charakteru zaskarżonego aktu i kontekstu, w jakim został on wydany. I tak, po pierwsze, akt niekorzystny jest wystarczająco uzasadniony, jeżeli został wydany w kontekście znanym zainteresowanemu, który pozwala mu zrozumieć zakres zastosowanego w stosunku do niego środka. Po drugie, stopień szczegółowości uzasadnienia aktu musi być proporcjonalny do rzeczywistych możliwości, warunków technicznych i terminu, w jakim uzasadnienie ma być przedstawione (zob. wyrok z dnia 14 kwietnia 2016 r., Ben Ali/Rada,
T‑200/14
, niepublikowany,
EU:T:2016:216
, pkt
,
i przytoczone tam orzecznictwo).
W niniejszej sprawie dopiero w piśmie z dnia 11 lipca 2012 r. Komisja formalnie powiadomiła skarżącą, że jest ona przedmiotem ostrzeżenia W3b w SWO od lipca 2010 r. W związku z tym zaniechała ona wysłuchania skarżącej przed wpisaniem jej do SWO lub przed odmową zatwierdzenia umowy dotyczącej zamówienia przyznanego kierowanemu przez nią konsorcjum z powodu tego wpisu.
Co się tyczy uzasadnienia tego ostrzeżenia, Komisja ograniczyła się w piśmie z dnia 11 lipca 2012 r. do przypomnienia ogólnych i abstrakcyjnych okoliczności, o których mowa w art. 12 ust. 2 decyzji SWO, w których OLAF wnioskował o aktywację ostrzeżenia W3b w SWO, mianowicie w przypadku gdy dochodzenia OLAF‑u prowadziły do postępowania sądowego lub gdy OLAF zaproponował swoją pomoc lub zapewniał prowadzenie tego postępowania. Czyniąc to, Komisja nie powiadomiła skarżącej o powodach ostrzeżenia W3b w odniesieniu do niej w SWO w chwili jego umieszczenia, jak również nie wyjaśniła, ani w piśmie z dnia 11 lipca 2012 r., ani nawet w wymianie pism między członkami delegatury a krajową instytucją zamawiającą, które zostały doręczone skarżącej pismem z dnia 26 czerwca 2015 r., szczególnych i konkretnych powodów, dla których uważała, że art. 12 ust. 2 decyzji SWO ma do skarżacej zastosowanie. Takie uzasadnienie było tymczasem w kontekście niniejszej sprawy tym bardziej konieczne, że jak wynika z akt sprawy, żadne postępowanie sądowe nie dotyczyło skarżącej indywidualnie, a postępowania prowadzone we Francji i w Belgii wobec osób, z którymi była powiązana, a mianowicie L i ECO3, były na etapie dochodzenia, a nie na etapie procesu, jedynym etapie postępowania, który mógł we francuskim i belgijskim systemie inkwizycyjnym zakończyć się wyrokiem mającym powagę rzeczy osądzonej. Jak zaś wynika z pism stron i projektu zalecenia Europejskiego Rzecznika Praw Obywatelskich z dnia 16 grudnia 2012 r. w sprawie OI/3/2008/FOR (zob. pkt 46 powyżej), dokładny zakres art. 12 decyzji SWO był niejasny. W szczególności nie było oczywiste, w świetle art. 12 ust. 3 tej decyzji, że ostrzeżenia W3b mogły być stosowane w ramach systemu inkwizycyjnego począwszy od etapu dochodzenia.
Zgodnie z orzecznictwem przywołanym w pkt 134 powyżej ów brak uzasadnienia nie może zostać naprawiony przez wyjaśnienia przedstawione przez Komisję w jej pismach procesowych w niniejszej sprawie. W każdym wypadku należy zauważyć, że dokładne powody uzasadniające umieszczenie ostrzeżenia W3b w odniesieniu do skarżącej w SWO nadal są na tym etapie niejasne, ponieważ Komisja nigdy nie dostarczyła dokumentów świadczących o wnioskach o aktywację ostrzeżenia w SWO, które zostały do niej skierowane przez OLAF, dotyczących skarżącej lub osób z nią powiązanych, czyli L i ECO3.
W zakresie, w jakim Komisja podnosi po raz pierwszy na etapie odpowiedzi na skargę, że mogła ona w niniejszej sprawie odstąpić od zasady poszanowania prawa do obrony wobec skarżącej w celu zachowania poufności dochodzeń i postępowań sądowych wszczętych przez OLAF i władze francuskie i belgijskie wobec L i ECO3, wystarczy stwierdzić, że ostrzeżenie W3b umieszczone w odniesieniu do skarżącej w SWO mogło negatywnie wpłynąć na jej sytuację prawną, w związku z czym jej prawa do obrony powinny być przestrzegane, bez uszczerbku dla pewnych zabiegów, które mogłyby być niezbędne, aby można było pogodzić omawiane prawa z prawami osób trzecich. Jednakże Komisja nie twierdziła, ani, a fortiori, nie wykazała, że zamierzała w niniejszej sprawie doprowadzić do takiej zgodności. W szczególności Komisja nie przedstawiła żadnego wyjaśnienia co do tego, że to zachowanie poufności powinno być utrzymane jeszcze w listopadzie 2011 r., w momencie, gdy odmówiła zatwierdzenia umowy dotyczącej rozpatrywanego zamówienia ze względu na to, że skarżąca była przedmiotem ostrzeżenia W3b w SWO.
Po trzecie, umieszczenie ostrzeżenia W3b w odniesieniu do skarżącej w SWO naruszało zasadę domniemania niewinności, wyrażoną w art. 48 ust. 1 Karty praw podstawowych, mającą na celu zagwarantowanie każdej osobie, że nie będzie wskazywana ani traktowana jako winna czynu zabronionego, zanim jej wina nie zostanie dowiedziona przed sądem. Zasada ta oznacza także, że jeżeli Komisja uważała za konieczne podjęcie środków zapobiegawczych na wczesnym etapie, potrzebowała ona podstawy prawnej umożliwiającej stworzenie takiego systemu ostrzegania i podjęcie związanych z tym środków, który to system powinien zapewniać poszanowanie prawa do obrony, zasady proporcjonalności, a także zasady pewności prawa, co wymagało tego, by przepisy prawa były jasne, precyzyjne i przewidywalne co do swych skutków, w szczególności wówczas, gdy mogły pociągać za sobą niekorzystne konsekwencje dla jednostek (zob. podobnie wyrok z dnia 22 kwietnia 2015 r., Planet/Komisja,
T‑320/09
,
EU:T:2015:223
, pkt
,
). Jak wynika z pkt 128 powyżej, w niniejszej sprawie takiej podstawy prawnej brakowało.
W celu umieszczenia ostrzeżenia W3b wobec skarżącej w SWO Komisja oparła się, zgodnie z brzmieniem art. 9 pkt 3 i art. 12 ust. 2 decyzji SWO i jak wynika z pisma przewodniego do pisma delegatury z dnia 9 listopada 2011 r., na okoliczności, że wobec skarżącej toczyło się postępowanie sądowe w związku z zarzutem popełnienia nadużyć finansowych lub poważnych błędów administracyjnych. Jak już stwierdzono w pkt 128 i 137 powyżej, żadna istniejąca podstawa prawna nie upoważniała Komisji do przyjęcia przepisów regulujących kategorię ostrzeżenia W3b i jego skutki. Co więcej, w momencie wpisania ostrzeżenia W3b wobec skarżącej w SWO żadne dochodzenie ani postępowanie sądowe nie toczyło się bezpośrednio wobec skarżącej, zaś postępowania sądowe, które dotyczyły osób z nią powiązanych, były dopiero na etapie dochodzenia. Ponieważ to ostrzeżenie miało negatywne skutki dla skarżącej, należy stwierdzić, że została ona potraktowana jako winna nadużyć finansowych lub błędów administracyjnych bez ustalenia przez sąd jej winy, bezpośrednio lub pośrednio, w odniesieniu do takich zachowań.
Jeśli chodzi o kwestię tego, czy przepisy prawa naruszone w ten sposób przez Komisję przyznają prawa jednostkom, należy przypomnieć, że w celu zagwarantowania skuteczności tej przesłanki konieczne jest, aby ochrona wynikająca z powołanego przepisu była skuteczna wobec osoby, która się na nią powołuje, a zatem aby ta osoba znajdowała się wśród podmiotów, którym dany przepis przyznaje prawa. Nie można bowiem dopuścić jako podstawy odszkodowania przepisu, który chroni przed bezprawnością nie daną osobę, która się na niego powołuje, ale inną osobę (wyrok z dnia 12 września 2007 r., Nikolaou/Komisja,
T‑259/03
, niepublikowany,
EU:T:2007:254
, pkt
).
Trybunał orzekł już, że zasada poszanowania prawa do obrony stanowi zasadę mającą na celu przyznanie praw jednostkom (wyrok z dnia 11 lipca 2007 r., Sison/Rada,
T‑47/03
, niepublikowany,
EU:T:2007:207
, pkt
), podobnie jak zasada domniemania niewinności (wyrok z dnia 8 lipca 2008 r.,Franchet i Byk/Komisja,
T‑48/05
,
EU:T:2008:257
, pkt
). Skarżącej, na której sytuację prawną wywarło wpływ ostrzeżenie W3b w SWO, musi samej przysługiwać, w odniesieniu do tego ostrzeżenia, ochrona przyznana przez zasady poszanowania prawa do obrony i domniemania niewinności.
Co się tyczy braku podstawy prawnej ostrzeżenia, Trybunał orzekł już, że o ile niezachowanie systemu podziału kompetencji między różnymi instytucjami Unii – którego celem jest zapewnienie poszanowania równowagi instytucjonalnej przewidzianej traktatami, a nie przyznanie uprawnień jednostkom – nie może samo w sobie prowadzić do powstania odpowiedzialności Unii względem zainteresowanych jednostek, o tyle inaczej jest w przypadku, gdy unijny środek został przyjęty z naruszeniem nie tylko podziału kompetencji między instytucjami, lecz również, poprzez swoje przepisy materialnoprawne, przepisu przyznającego uprawnienia jednostkom (zob. podobnie wyrok z dnia 19 kwietnia 2012 r., Artegodan/Komisja,
C‑221/10 P
,
EU:C:2012:216
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo). W niniejszej sprawie stwierdzono zaś w pkt 131 i 140 powyżej, że umieszczenie ostrzeżenia W3b wobec skarżącej w SWO stanowiło naruszenie zasady poszanowania prawa do obrony i domniemania niewinności, które przyznawały uprawnienia skarżącej.
Co do tego, czy stwierdzone naruszenie przepisów prawa Unii można uznać za wystarczająco istotne, Trybunał miał już okazję wyjaśnić, że przesłankę tę można uznać za spełnioną, gdy zainteresowana instytucja przekroczyła w sposób oczywisty i poważny granice przysługującego jej zakresu uznania, przy czym elementy, które należy uwzględnić w tym zakresie, to w szczególności stopień jasności i precyzji naruszonej normy, jak również zakres uznania, jaki naruszona norma pozostawia organowi Unii (zob. wyrok z dnia 30 maja 2017 r., Safa Nicu Sepahan/Rada,
C‑45/15 P
,
EU:C:2017:402
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Zgodnie z orzecznictwem jeśli instytucja Unii dysponuje tylko znacznie ograniczoną swobodą uznania, czy wręcz nie posiada takiej swobody, zwykłe naruszenie prawa Unii może wystarczyć do stwierdzenia istnienia wystarczająco istotnego naruszenia (zob. wyroki: z dnia 14 grudnia 2005 r., FIAMM i FIAMM Technologies/Rada i Komisja,
T‑69/00
,
EU:T:2005:449
, pkt
,
i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 11 lipca 2007 r., Sison/Rada,
T‑47/03
, niepublikowany,
EU:T:2007:207
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Wreszcie z orzecznictwa wynika, że w każdym wypadku naruszenie prawa Unii jest w sposób oczywisty istotne, jeżeli uchybienie trwało mimo ogłoszenia wyroku stwierdzającego konkretne uchybienie, wydania orzeczenia prejudycjalnego lub istnienia utrwalonego orzecznictwa Trybunału w danej dziedzinie, z których wynika bezprawny charakter omawianego zachowania (zob. wyrok z dnia 30 maja 2017 r., Safa Nicu Sepahan/Rada,
C‑45/15 P
,
EU:C:2017:402
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
W niniejszej sprawie, ponieważ delegatura sama odmówiła zatwierdzenia umowy dotyczącej zamówienia przyznanego konsorcjum kierowanemu przez skarżącą jedynie z tego powodu, że Komisja umieściła ostrzeżenie W3b wobec niej w SWO, Komisja nie może utrzymywać, że ów wpis nie może wywoływać skutków poza sferą wewnętrzną danej instytucji ani wywierać negatywnego wpływu na sytuację prawną skarżącej.
W lipcu 2010 r. utrwalone orzecznictwo oraz Karta praw podstawowych Unii Europejskiej, która weszła w życie w dniu 1 grudnia 2009 r., umożliwiały Komisji zdanie sobie sprawy, że skoro sytuacja prawna skarżącej mogła ulec pogorszeniu w wyniku wpisania ostrzeżenia W3b wobec niej w SWO, należało uszanować jej prawo do tego, aby ostrzeżenie było oparte na zgodnej z prawem podstawie prawnej oraz jej prawo do obrony i zasadę domniemania niewinności.
Stosowanie tych praw w niniejszym przypadku nie przedstawiało szczególnych trudności, a Komisja nie dysponowała żadnym zakresem uznania w ramach tego stosowania. W szczególności okoliczność, że Komisja powinna chronić interesy finansowe i reputację Unii, nie mogła uzasadniać naruszania przez nią praw skarżącej.
Co więcej, pomimo licznych pism i starań skarżącej zmierzających do wyegzekwowania poszanowania jej praw Komisja nie odpowiedziała ani poprzez zmianę decyzji SWO, ani poprzez usunięcie ostrzeżenia wobec skarżącej lub osób z nią powiązanych z SWO, dopóki jej akty lub zachowanie nie zostały bezpośrednio zakwestionowane przez Europejskiego Rzecznika Praw Obywatelskich.
Wreszcie zachowanie Komisji nie było przejrzyste ani spójne. Po pierwsze, nigdy nie doręczyła ona skarżącej ani w ramach niniejszego postępowania dokumentów potwierdzających wnioski o aktywację ostrzeżenia w SWO, które miały jej być przekazywane przez OLAF w odniesieniu do skarżącej lub do L i ECO3 (zob. pkt 138 powyżej). Po drugie, delegatura pismem z dnia 9 listopada 2011 r. poinformowała krajową instytucję zamawiającą, że podjęła decyzję o zamknięciu postępowania o udzielenie rozpatrywanego zamówienia bez jego udzielenia, na podstawie art. 17 ust. 2 lit. c) decyzji SWO, który miał zastosowanie do upoważnionych urzędników zatwierdzających Komisji, także delegowanych, jednocześnie wskazując w swojej odpowiedzi na środki organizacji postępowania, o których zawiadomiono strony w dniu 15 czerwca 2017 r. i 23 marca 2018 r., że akty leżące u podstaw szkody poniesionej przez skarżącą pochodziły od krajowej instytucji zamawiającej, która posiadała wyłączną kompetencję do podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania o udzielenie rozpatrywanego zamówienia, zgodnie z pkt 2.4.13 PRAG i pkt 15 wskazówek dla oferentów tego zamówienia. Po trzecie, w wyniku interwencji Europejskiego Rzecznika Praw Obywatelskich Komisja usunęła w lutym 2015 r. ostrzeżenie wobec skarżącej i L z SWO (zob. pkt 64 powyżej), a jednocześnie, w swych pismach przed Sądem, nadal wyrażała pogląd, że postępowania sądowe uzasadniające omawiane ostrzeżenia nadal toczyły się w Belgii lub że złożono wniosek o postępowanie przeciwko L. Po czwarte, podczas gdy wobec skarżącej widniało jeszcze ostrzeżenie W3b w SWO i z tego względu Komisja odmówiła zatwierdzenia umowy dotyczącej rozpatrywanego zamówienia, Komisja zawarła ze skarżącą w dniu 15 grudnia 2010 r. umowę o wartości 1338225 EUR dotyczącą zamówienia w Albanii, finansowanego w ramach IPA z funduszy unijnych, oraz nie zdołała w odpowiedziach na środki organizacji postępowania, o których zawiadomiono strony w dniu 23 marca 2018 r., ani podczas rozprawy wykazać, że zapewniła w tym kontekście podjęcie środków wzmożonego nadzoru w rozumieniu art. 17 ust. 2 lit. a) decyzji SWO.
W świetle powyższych ocen i bez konieczności badania pozostałych nieprawidłowości podniesionych przez skarżącą należy stwierdzić, że poprzez aktywację ostrzeżenia W3b w SWO oraz poprzez odmówienie zatwierdzenia umowy dotyczącej rozpatrywanego zamówienia z powodu tego ostrzeżenia Komisja sama lub za pośrednictwem delegatury dopuściła się wystarczająco poważnego naruszenia normy prawnej mogącego skutkować powstaniem odpowiedzialności Unii.
W przedmiocie istnienia szkody i związku przyczynowego między tą szkodą a bezprawnym działaniem Komisji
Skarżąca twierdzi, że z uwagi na bezprawne działanie Komisji poniosła dwojaką szkodę, którą wycenia na łączną kwotę 496000 EUR, odpowiadającą w kwocie 166000 EUR szkodzie majątkowej wynikającej z utraty rozpatrywanego zamówienia oraz w kwocie 330000 EUR szkodzie majątkowej i krzywdzie wynikającej z utraty możliwości otrzymania innych zamówień publicznych.
–
W przedmiocie szkody wynikającej z utraty rozpatrywanego zamówienia i związku przyczynowego między tą szkodą a bezprawnym działaniem Komisji
Skarżąca twierdzi, że poniosła szkodę majątkową polegającą na utracie zysków, jakie osiągnęłaby realizując rozpatrywane zamówienie. Wycenia ona utracone korzyści na kwotę 166000 EUR, odwołując się do tabeli oceny szkody wynikającej z utraty rozpatrywanego zamówienia. Kwota ta stanowi jej zdaniem maksymalną kwotę zysku, który osiągnęłaby w przypadku całkowitego i pełnego wykonania umowy, i odpowiada w kwocie około 78000 EUR prowizji za zarządzanie, którą otrzymałaby jako lider konsorcjum, a mianowicie 10% całkowitej kwoty wynagrodzeń ekspertów przewidzianych w ofercie finansowej konsorcjum oraz, w kwocie około 88000 EUR, 45% udziałowi marży zysku netto, która by jej przypadła, ponieważ omawiana marża stanowiła różnicę pomiędzy oczekiwaną marżą zysku brutto, czyli 315455 EUR z jednej strony, a kosztami operacyjnymi oraz kosztami zarządu, czyli odpowiednio 41500 EUR i 78305 EUR z drugiej strony. Marża zysku brutto stanowiła udział procentowy, między 22 a 37%, wynagrodzeń ekspertów przewidzianych w ofercie finansowej konsorcjum. Ponadto zawarcie umowy dotyczącej rozpatrywanego zamówienia mogło doprowadzić do podpisania aneksów, których została pozbawiona, co stanowiło dla niej utracony zysk.
W replice skarżąca twierdzi, że maksymalna wycena, która służy jako podstawa oceny jej utraconego zysku w ramach rozpatrywanego zamówienia, jest wiarygodna, ponieważ należyte wykonanie zamówień publicznych wymaga zawsze wykorzystania wszystkich lub prawie wszystkich środków zawartych w części finansowej oferty wybranego oferenta, o czym świadczą fragmenty końcowego sprawozdania z audytu w trzech projektach prowadzonych przez nią w Albanii, w Czarnogórze i w Czadzie. W odniesieniu do tabeli oceny szkody wynikającej z utraty rozpatrywanego zamówienia skarżąca przyznaje, że popełniła omyłkę w obliczeniach kwoty utraconych korzyści, która wynosi w rzeczywistości 130348 EUR. Twierdzi ona, że prowizja za zarządzanie w tabeli oceny szkody związanej z utratą zamówienia odnosi się do zwrotu kosztu poniesionego na zarządzanie projektem jako lider konsorcjum oraz odpowiada średniej kwocie wynagrodzenia kierownika projektu w okresie 18 miesięcy, który byłby konieczny do realizacji projektu. Akronim „TBC”, odpowiadający zwrotowi w języku angielskim „to be confirmed” (do potwierdzenia), zawarty w tej tabeli w odniesieniu do prowizji za zarządzanie oraz udziału w marży zysku netto, znajduje się tam z tego powodu, że podpisanie umowy między członkami konsorcjum miało nastąpić po zawarciu umowy z krajową instytucją zamawiającą, zgodnie z praktyką rynkową.
Skarżąca uważa, że podnoszona przez nią utrata zysków dotycząca rozpatrywanego zamówienia jest bezpośrednią konsekwencją bezprawnego działania Komisji, ponieważ rozpatrywane zamówienie zostało przyznane konsorcjum, którym kierowała, jak wynika z pisma krajowej instytucji zamawiającej z dnia 13 września 2011 r., i zostało unieważnione, jak wynika z pisma krajowej instytucji zamawiającej z dnia 6 grudnia 2011 r., jedynie z uwagi na to, że delegatura odmówiła zatwierdzenia umowy dotyczącej rozpatrywanego zamówienia, ze względu na to, że skarżąca była przedmiotem ostrzeżenia W3b w SWO.
Komisja twierdzi w istocie, że skarżąca nie przedstawiła dowodu, którego ciężar spoczywał na niej, na podnoszoną przez nią szkodę i związek przyczynowy między tą szkodą a bezprawnym działaniem.
W tym względzie należy przypomnieć, że jeśli chodzi o przesłankę dotyczącą istnienia związku przyczynowego pomiędzy zachowaniem a powoływaną szkodą wspomniana szkoda musi wynikać w sposób wystarczająco bezpośredni z określonego zachowania, które ma stanowić decydującą przyczynę tej szkody, nie ma natomiast obowiązku naprawienia wszelkich, nawet odległych szkodliwych konsekwencji niezgodnej z prawem sytuacji (zob. wyrok z dnia 10 maja 2006 r., Galileo International Technology i in./Komisja,
T‑279/03
,
EU:T:2006:121
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo; zob. także podobnie wyrok z dnia 4 października 1979 r., Dumortier i in./Rada,
64/76, 113/76, 167/78, 239/78, 27/79, 28/79 i 45/79
,
EU:C:1979:223
, pkt
). Do strony skarżącej należy dostarczenie dowodu istnienia związku przyczynowego między konkretnym zachowaniem i podnoszoną szkodą (zob. wyrok z dnia 30 września 1998 r., Coldiretti i in./Rada i Komisja,
T‑149/96
,
EU:T:1998:228
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
W niniejszej sprawie, choć umowa dotycząca rozpatrywanego zamówienia nie została nigdy podpisana przez krajową instytucję zamawiającą i mogła ona, do czasu jej podpisania, podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania o udzielenie omawianego zamówienia, zgodnie z pkt 2.4.13 PRAG i pkt 15 wskazówek dla oferentów tego zamówienia, to jednak w piśmie z dnia 3 listopada 2011 r. krajowa instytucja zamawiająca wyraziła jasno i precyzyjnie wolę szybkiego zawarcia umowy dotyczącej rozpatrywanego zamówienia z konsorcjum kierowanym przez skarżącą, któremu zamówienie zostało przyznane, zaś jedynym warunkiem sfinalizowania procedury podpisania omawianej umowy pozostawało zatwierdzenie dokumentacji umownej przez Komisję.
Jak już wskazano w pkt 88 powyżej, z akt sprawy i z dyskusji przed Sądem wynika, że w piśmie z dnia 9 listopada 2011 r. delegatura skorzystała z uprawnienia, przyznanego jej w art. 1 decyzji C(2009) 7692 wersja ostateczna w związku z załącznikiem II do tej decyzji oraz w pkt 2.2 PRAG, aby odmówić zatwierdzenia możliwości zawarcia umowy dotyczącej rozpatrywanego zamówienia z konsorcjum kierowanym przez skarżącą, ponieważ skarżąca była przedmiotem ostrzeżenia W3b w SWO, w wyniku czego krajowa instytucja zamawiająca nie miała innego wyjścia, jak tylko unieważnić postępowanie o udzielenie rozpatrywanego zamówienia, skoro jedyna technicznie możliwa do przyjęcia oferta została złożona przez to konsorcjum.
W tych okolicznościach należy stwierdzić, że ostrzeżenie W3b wobec skarżącej w SWO było decydującą przyczyną odmowy zatwierdzenia przez delegaturę umowy dotyczącej rozpatrywanego zamówienia, które zostało przyznane konsorcjum kierowanemu przez skarżącą, która to odmowa była z kolei decydującą przyczyną unieważnienia przez krajową instytucję zamawiającą postępowania o udzielenie tego zamówienia. Tym samym w okolicznościach niniejszej sprawy utrata zysków, jakie skarżąca osiągnęłaby przy wykonywaniu rozpatrywanego zamówienia, wynika w sposób wystarczająco bezpośredni z zarzucanego instytucjom zachowania, aby istniała możliwość stwierdzenia istnienia związku przyczynowego pomiędzy tym zachowaniem a podnoszoną szkodą.
Należy także przypomnieć, co się tyczy przesłanki rzeczywistego charakteru szkody, iż według orzecznictwa (zob. podobnie wyroki: z dnia 27 stycznia 1982 r., De Franceschi/Rada i Komisja,
51/81
,
EU:C:1982:20
, pkt
; z dnia 13 listopada 1984 r.Birra Wührer i in./Rada i Komisja,
256/80, 257/80, 265/80, 267/80, 5/81, 51/81 i 282/82
,
EU:C:1984:341
, pkt
; z dnia 16 stycznia 1996 r.Candiotte/Rada,
T‑108/94
,
EU:T:1996:5
, pkt
) na odpowiedzialność pozaumowną Unii można powołać się tylko wtedy, gdy skarżący faktycznie poniósł rzeczywistą i pewną szkodę. Do strony skarżącej należy wykazanie, że warunek ten jest spełniony (zob. wyrok z dnia 9 listopada 2006 r., Agraz i in./Komisja,
C‑243/05 P
,
EU:C:2006:708
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo), a w szczególności dostarczenie rozstrzygających dowodów zarówno na istnienie, jak i na zakres podnoszonej szkody (zob. wyrok z dnia 16 września 1997 r., Blackspur DIY i in./Rada i Komisja,
C‑362/95 P
,
EU:C:1997:401
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Konkretniej rzecz ujmując, każde żądanie naprawienie szkody, zarówno szkody majątkowej, jak i krzywdy, symboliczne lub w formie rzeczywistego odszkodowania, musi precyzować charakter podnoszonej szkody w związku z podnoszonym zachowaniem oraz przynajmniej w przybliżony sposób szacować całą tę szkodę (zob. wyrok z dnia 26 lutego 2015 r., Sabbagh/Rada,
T‑652/11
, niepublikowany,
EU:T:2015:112
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
W niniejszej sprawie należy wskazać, że skarżąca nie dokonała, nawet w sposób przybliżony, oceny szkody odpowiadającej w istocie utracie szansy na zawarcie aneksów do umowy dotyczącej rozpatrywanego zamówienia. W konsekwencji żądanie odszkodowania za tego typu szkodę nie może zostać wzięte pod uwagę przez Sąd, zgodnie z orzecznictwem przytoczonym w pkt 163 powyżej.
Co się tyczy zysków, jakie skarżąca mogłaby osiągnąć w ramach rozpatrywanego zamówienia, należy zauważyć, że konsorcjum kierowane przez skarżącą nie posiadało bezwarunkowego prawa do otrzymania kwot wykazanych w budżecie w umowie na łączną kwotę 893050 EUR w kontekście oferty finansowej konsorcjum. Prawo do otrzymania tych kwot było bowiem uzależnione od całkowitego i pełnego wykonania przez konsorcjum rozpatrywanego zamówienia oraz od wykorzystania w tym celu wszystkich środków zawartych w ofercie konsorcjum. Spełnienie tych warunków było zaś obarczone pewnym ryzykiem, w związku z czym skarżąca może podnosić w ramach niniejszego postępowania jedynie utratę szansy na osiągnięcie korzyści, które zostałyby osiągnięte w przypadku gdyby konsorcjum całkowicie i w pełni wykonało rozpatrywane zamówienie, ze wszystkimi środkami zawartymi w jego ofercie.
W niniejszej sprawie, chociaż skarżąca, lider projektu, wskazuje, że nie miała doświadczenia w dziedzinie zatrudnienia, zdołała ona jednak wykazać krajowej instytucji zamawiającej, że konsorcjum, którym kierowała, posiadało zdolności finansowe, ekonomiczne, techniczne i profesjonalne niezbędne do wykonania rozpatrywanego zamówienia, w szczególności dlatego, że główni eksperci, których wybrała, posiadali wystarczające kompetencje i doświadczenie w dziedzinie objętej omawianym zamówieniem. Tym samym należy uznać, że konsorcjum miało duże szanse na doprowadzenie z sukcesem do końca rozpatrywanego zamówienia przy wsparciu wspomnianych ekspertów.
Co się tyczy prowizji za zarządzanie, jaką skarżąca pobierałaby jako lider, to jak utrzymuje Komisja i jak przyznaje sama skarżąca, odpowiada ona zwrotowi kosztów, jakie skarżąca musiałaby ponieść jako lider projektu, a tym samym jest związana z „czasem trwania projektu i nakład[em] pracy związany[m] z [nim, tj.] wsparcie[m] ekspertów, wizytami na miejscu, analizą sprawozdań, kontrolą obecności, przygotowaniem faktur, zarządzaniem zespołem, rozwiązywaniem problemów, zatrudnianiem ekspertów itd.”. Oznacza to, że prowizja ta nie odpowiada utraconemu zyskowi, lecz zasadniczo kosztom personelu, jakie skarżąca musiałaby ponieść jako lider, gdyby rozpatrywane zamówienie zostało wykonane przez konsorcjum, którym kierowała. W braku takiego wykonania skarżąca nie może domagać się zwrotu omawianych kosztów, których poniesienia nie wykazała. Wynika stąd, iż skarżąca nie ma podstaw do żądania zwrotu kwoty zaokrąglonej do 78000 EUR z tytułu prowizji za zarządzanie, którą otrzymałaby jako lider.
Co się tyczy części marży zysku netto, która powinna przypaść skarżącej, należy wskazać, jeśli chodzi o wiarygodność kwoty wynagrodzenia ekspertów, że jak przyznała Komisja, dzienna stawka wynagrodzenia oraz liczba dni roboczych wykazanych w tabeli oceny szkody wynikającej z utraty rozpatrywanego zamówienia odpowiadają wartościom z oferty finansowej konsorcjum.
Jeśli chodzi o zastrzeżenie Komisji, zgodnie z którym skarżąca nie wykazała, że wszystkie dni robocze ujęte w ofercie konsorcjum zostałyby faktycznie wykorzystane w ramach wykonywania rozpatrywanego zamówienia, należy stwierdzić, że dowód taki jest niemożliwy do przedstawienia, gdyż konsorcjum nie miało możliwości rzeczywistego wykonania rozpatrywanego zamówienia. Należy jednak wziąć pod uwagę fakt, że chociaż maksymalny budżet przewidziany na wykonanie zamówienia wynosił 1000000 EUR, jak wynika z ogłoszenia o zamówieniu i pkt 4.2 wskazówek dla oferentów, oferta finansowa konsorcjum wynosiła 893050 EUR, z czego kwota 783050 EUR odpowiadała wynagrodzeniu ekspertów. Wynika stąd, że konsorcjum dostosowało i ograniczyło swoją ofertę finansową, aby zwiększyć swoją konkurencyjność w ramach postępowania o udzielenie rozpatrywanego zamówienia, dostosowując się dokładnie, dla każdej grupy ekspertów, do minimalnych wymogów dla dni roboczych przewidzianych w pkt 6 wskazówek dla oferentów, czyli co najmniej 275 dni roboczych dla głównego eksperta nr 1, przynajmniej 193 dni roboczych dla głównego eksperta nr 2, przynajmniej 80 dni roboczych dla głównego eksperta nr 3 i co najmniej 539 dni roboczych w odniesieniu do pozostałych ekspertów, z czego 184 dla starszych i 355 dla młodszych ekspertów. W tych okolicznościach nie ma powodu, aby zakładać, że konsorcjum, którego oferta finansowa została wybrana przez krajową instytucję zamawiającą, odstąpiłoby w ramach wykonania rozpatrywanego zamówienia publicznego od wykorzystania wszystkich środków przewidzianych w budżecie, głównie w formie wynagrodzenia ekspertów, z naruszeniem wymogów minimalnych wykorzystania personelu przewidzianych we wskazówkach dla oferentów.
Co się tyczy zastrzeżenia Komisji, zgodnie z którym skarżąca nie wykazała rzeczywistego charakteru wynagrodzenia należnego ekspertom, należy wskazać, że zgodnie z pkt 4.1 i 4.2 wskazówek dla oferentów konsorcjum musiało zawrzeć w swojej ofercie technicznej zobowiązanie do wyłączności i dyspozycyjności ze strony trzech głównych ekspertów, a w swojej ofercie finansowej – stawki wynagrodzeń dla każdej kategorii ekspertów. W ofercie finansowej konsorcjum wymieniono zatem stawki dzienne w wysokości 900 EUR dla trzech głównych ekspertów i starszych ekspertów oraz 350 EUR dla młodszych ekspertów, które zawierały wynagrodzenie wypłacone ekspertom, koszty ogólne i marżę zysku osiągniętą przez konsorcjum, jak wyszczególniono dla każdej grupy ekspertów w tabeli oceny szkody wynikającej z utraty rozpatrywanego zamówienia. Te dzienne stawki miały być stosowane przez konsorcjum w ramach wykonania rozpatrywanego zamówienia i zostały zatwierdzone przez krajową instytucję zamawiającą, kiedy wybrała ona ofertę finansową tego konsorcjum. W tych okolicznościach Komisja nie może utrzymywać, że nie zostały wykazane dzienne stawki, jakie konsorcjum miało stosować w ramach takiego wykonania.
Marże zysku pobierane przez konsorcjum od wynagrodzenia każdej grupy ekspertów ani też kwoty kosztów przypisywanych każdej z nich nie zostały zakwestionowane przez Komisję w ramach niniejszej skargi i żaden element w aktach sprawy nie każe wątpić w ich wiarygodność. Natomiast, jak Komisja słusznie zauważyła i jak skarżąca sama przyznała, przy dodawaniu tych kosztów i marży zysku w tabeli oceny szkody wynikającej z utraty rozpatrywanego zamówienia wkradły się błędy. Wynika stąd, że oczekiwana marża zysku brutto z wykonania rozpatrywanego zamówienia przez konsorcjum nie wynosiła 315455 EUR, jak twierdziła skarżąca na poparcie swoich żądań odszkodowawczych, lecz 235455 EUR.
W odniesieniu do kosztów operacyjnych i prowizji za zarządzanie, które w tabeli oceny szkody wynikającej z utraty rozpatrywanego zamówienia zostały odjęte od marży zysku brutto oczekiwanej z wykonania rozpatrywanego zamówienia przez konsorcjum, w wysokości, odpowiednio, 41500 EUR i 78305 EUR, Komisja wskazała w duplice, że przyjęła do wiadomości tabelę, w której skarżąca wyszczególniła sumarycznie swoje koszty operacyjne. W tym kontekście i wobec braku w aktach sprawy elementów budzących wątpliwości co do ich wiarygodności nie należy kwestionować kwot, które zostały odliczone w tabeli oceny szkody wynikającej z utraty rozpatrywanego zamówienia w celu obliczenia marży zysku netto przewidywanej z wykonania rozpatrywanego zamówienia przez konsorcjum, która, po korekcie dokonanej w pkt 172 powyżej, została ustalona na kwotę 115650 EUR.
Co się tyczy części wynoszącej 45% tej marży zysku netto, która miała przypaść skarżącej, Komisja podnosi, że skarżąca nie przedstawiła żadnego porozumienia zawartego w tej sprawie z członkami konsorcjum, że udziałowi temu towarzyszył w tabeli oceny szkody wynikającej z utraty rozpatrywanego zamówienia symbol „TBC” i że wydaje się ona nieproporcjonalna, ponieważ łącznie z prowizją za zarządzanie prowadziłaby on do zastrzeżenia dla skarżącej 67% marży zysku netto przewidywanej za wykonanie rozpatrywanego zamówienia, pozostawiając pozostałym czterem członkom konsorcjum jedynie pozostałe 33% tej marży do podziału między nimi. W tym względzie należy zauważyć, że jedyne dopuszczalne dowody, jakie dostarczyła skarżąca, nie potwierdzają klucza podziału marży zysku netto uzgodnionego przez członków konsorcjum, w przypadku gdyby rozpatrywane zamówienie zostało im udzielone. Co więcej, skarżąca nie kwestionuje, że skrót „TBC” zawarty w tabeli oceny szkody wynikającej z utraty rozpatrywanego zamówienia wskazywał, że wspomniany klucz podziału był nadal „do potwierdzenia”, gdy umowa dotycząca zamówienia zostanie formalnie podpisana. Mając na uwadze, że skarżąca miała siłą rzeczy, podobnie jak inni członkowie konsorcjum, prawo do udziału w zysku netto przewidywanym z wykonania rozpatrywanego zamówienia, ale że nie zdołała w niniejszej sprawie wykazać, iż jej udział powinien być większy niż udział pozostałych członków konsorcjum, a w szczególności że wynosił 45% tej marży, Sąd uważa, że słusznie będzie ustalić prawo skarżącej do odszkodowania na 20%, co odpowiada podziałowi w równych częściach oczekiwanej marży netto pomiędzy pięciu członków konsorcjum.
W konsekwencji udział w marży zysku netto przewidywanego z wykonania rozpatrywanego zamówienia przez konsorcjum, który powinien przypaść skarżącej, szacuje się na kwotę 23130 EUR, odpowiadającą 20% omawianej marży, która została oszacowana na 115650 EUR (zob. pkt 173 powyżej). W celu uwzględnienia ryzyka dotyczącego całkowitego i pełnego wykonania rozpatrywanego zamówienia przez konsorcjum, wspomnianego w pkt 167 powyżej, należy ponadto obniżyć omawianą kwotę do 20000 EUR.
W świetle powyższych rozważań należy uwzględnić żądania skarżącej dotyczące odszkodowania z tytułu szkody majątkowej wynikającej z utraty szansy na osiągnięcie zysków oczekiwanych z wykonania rozpatrywanego zamówienia w wysokości 20000 EUR oraz oddalić w pozostałym zakresie roszczenie odszkodowawcze dotyczące utraty rozpatrywanego zamówienia.
–
W przedmiocie szkody wynikającej z utraty szansy uzyskania innych zamówień publicznych i związku przyczynowego między tą szkodą a bezprawnym działaniem Komisji
Skarżąca twierdzi, że poniosła szkodę majątkową i krzywdę wynikającą z utraty szansy uzyskania dalszych zamówień publicznych. Twierdzi ona w tym względzie, że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu ostrzeżenia W3b w SWO wobec niej, upublicznione wskutek opublikowania w ogłoszeniu w listopadzie 2010 r., zaszkodziło jej wizerunkowi i, co za tym idzie, jej reputacji handlowej, zwłaszcza w odniesieniu do byłych członków konsorcjum, i pozbawiło ją ważnych referencji, jakie dałoby jej rozpatrywane zamówienie, a na które mogłaby się powołać biorąc udział w innych przetargach w tym samym sektorze lub w Byłej Jugosłowiańskiej Republice Macedonii. W konsekwencji uważa ona, że straciła szansę uczestniczenia w 15 postępowaniach o udzielenie zamówienia. Ponieważ zaś w tamtym okresie udzielano jej średnio jednego zamówienia na pięć przetargów, w których brała udział, uważa, że utraciła szansę zawarcia trzech umów podobnych do umowy dotyczącej rozpatrywanego zamówienia. Tak więc ocenia ona kwotę odpowiadającą tej stracie na trzykrotność kwoty korzyści nieuzyskanych w ramach rozpatrywanego zamówienia, a mianowicie na 480000 EUR, przy jednoczesnym tymczasowym określeniu jej szkody na niższą kwotę, tj. 330000 EUR.
Skarżąca uważa, że podniesiona przez nią utrata szansy jest bezpośrednią konsekwencją bezprawnego działania Komisji, z tych samych powodów, co przedstawione w pkt 157 powyżej.
Komisja zasadniczo kwestionuje to, że skarżąca dostarczyła dowodu, którego ciężar na niej spoczywał, na podnoszoną przez nią szkodę oraz na związek przyczynowy między tą szkodą a popełnionym naruszeniem.
W niniejszej sprawie należy stwierdzić, że skarżąca nie dokonała oceny, nawet w sposób przybliżony, krzywdy wynikającej z utraty szansy na uzyskanie dalszych zamówień publicznych. Co za tym idzie, Sąd nie może uwzględnić jej żądania zadośćuczynienia krzywdzie, zgodnie z orzecznictwem przytoczonym w pkt 163 powyżej.
W odniesieniu do szkody majątkowej wynikającej z utraty szansy otrzymania innych zamówień publicznych, oszacowanej przez skarżącą na kwotę 330000 EUR, należy podnieść, że unieważnienie postępowania o udzielenie rozpatrywanego zamówienia ze względu na ostrzeżenie W3b w SWO wobec skarżącej bez wątpienia naruszyło jej wizerunek, a co za tym idzie jej reputację handlową zarówno wobec organów publicznych Byłej Jugosłowiańskiej Republiki Macedonii, jak i wobec byłych członków konsorcjum, którzy się o tym dowiedzieli. Ponadto owo unieważnienie z pewnością pozbawiło skarżącą możliwości powołania się na rozpatrywane zamówienie jako na referencje dla wykazania jej zdolności technicznej do działania w dziedzinie objętej tym zamówieniem w ramach innych postępowań o udzielenie zamówienia, w których by uczestniczyła lub chciała uczestniczyć.
Jednakże nie wynika wprost, w drodze związku przyczynowego, z ustaleń dokonanych w pkt 181 powyżej, że skarżąca utraciła szansę na zawarcie trzech umów równoważnych umowie dotyczącej rozpatrywanego zamówienia, a tym samym osiągnięcia zysków odpowiadających trzykrotności zysków oczekiwanych z wykonania tego ostatniego zamówienia, czyli kwoty 480000 EUR, obniżonej w jej żądaniach do kwoty 330000 EUR.
Tytułem wstępu należy stwierdzić, że jak zauważa Komisja i jak przyznaje skarżąca, fakt, że była ona przedmiotem ostrzeżenia W3b w SWO w okresie od czerwca 2010 r. do lutego 2015 r., nie stał na przeszkodzie temu, aby podpisała ona samodzielnie lub w ramach konsorcjów pięć umów z Komisją, w okresie między 15 grudnia 2010 r. a 3 sierpnia 2015 r., dotyczących zamówień publicznych finansowanych ze środków Unii Europejskiej, w szczególności w ramach IPA w obszarach niezwiązanych z zatrudnieniem, w państwach sąsiadujących z Byłą Jugosłowiańską Republiką Macedonii (Bośnia i Hercegowina, Czarnogóra, Albania) i w Afryce, o łącznej wartości 3503955 EUR.
W zakresie, w jakim skarżąca utrzymuje, że referencje wynikające z rozpatrywanego zamówienia były decydujące dla jej zdolności do złożenia oferty na inne rozpatrywane zamówienia, należy stwierdzić, iż jej twierdzeniom dotyczącym braku doświadczenia w dziedzinie zatrudnienia przeczą informacje zawarte na jej stronie internetowej, włączone do akt przez Komisję, w których jako jeden z obszarów jej działalności podaje się „zatrudnienie i rynek pracy”. Nawet przy założeniu, że skarżąca, jak twierdzi, nie miała referencji w tej dziedzinie, nie przeszkodziło jej to w uzyskaniu zamówień publicznych takich jak rozpatrywane zamówienie poprzez utworzenie konsorcjum z innymi przedsiębiorstwami dysponującymi takim doświadczeniem, jak zostało to już stwierdzone w pkt 167 powyżej.
W zakresie, w jakim skarżąca twierdzi, że w następstwie unieważnienia rozpatrywanego zamówienia utraciła możliwość przyłączenia się do innych przedsiębiorstw, w tym byłych członków konsorcjum, to, jak słusznie zauważa Komisja, nie dostarczyła ona dowodów potwierdzających, że w celu wzięcia udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinie zatrudnienia lub w Byłej Jugosłowiańskiej Republice Macedonii kontaktowała się ona z innymi przedsiębiorstwami w celu utworzenia konsorcjum i spotkała się z odmową. Co więcej, skarżąca sama przyznaje, iż uzyskała jako lider konsorcjum zamówienia dotyczące dziedzin innych niż zatrudnienie lub poza Byłą Jugosłowiańską Republiką Macedonii. Twierdzenia skarżącej w tym względzie nie są zatem dostatecznie uzasadnione.
Podobnie w zakresie, w jakim skarżąca twierdzi, że utraciła szansę na uzyskanie dalszych zamówień publicznych w Byłej Jugosłowiańskiej Republice Macedonii, ponieważ jej wizerunek w oczach władz tego państwa został nadszarpnięty, należy stwierdzić, że jak słusznie podnosi Komisja, nie wskazała ona, ani tym bardziej nie wykazała, że starała się o udzielanie jej zamówień publicznych w postępowaniach, w których organy Byłej Jugosłowiańskiej Republiki Macedonii były instytucjami zamawiającymi. W tych okolicznościach skarżąca nie może twierdzić, że utraciła rzeczywistą szansę uzyskania tych zamówień z tej przyczyny, że jej wizerunek w oczach omawianych organów został nadszarpnięty.
Wreszcie należy wskazać, że tabela oceny szkody wynikającej z utraty rozpatrywanego zamówienia zawarta w skardze podaje dane czysto hipotetyczne. Skarżąca nie wskazała bowiem żadnych konkretnych postępowań o udzielenie zamówienia, w których brała udział lub mogła brać udział, lecz ograniczyła się do wywnioskowania liczby postępowań, w których w swojej ocenie mogła uczestniczyć, z danych opartych na jej wcześniejszych doświadczeniach, bez przedstawienia żadnego dowodu pozwalającego na zweryfikowanie ich prawdziwości i znaczenia.
Z powyższych wywodów wynika, że skarżąca nie wykazała ani rzeczywistego i pewnego charakteru szkody majątkowej wynikającej z utraty szansy na uzyskanie innych zamówień publicznych, ani że szkoda wynikała w sposób wystarczająco bezpośredni z naruszenia stwierdzonego w pkt 153 powyżej, w ten sposób, że to bezprawne działanie stanowiło bezpośrednią przyczynę tej szkody.
Należy zatem oddalić w całości roszczenie odszkodowawcze oparte na utracie przez skarżącą szansy na uzyskanie innych zamówień publicznych.
Mając na względzie całość powyższych rozważań, należy zasądzić od Komisji zapłatę na rzecz skarżącej kwoty 20000 EUR tytułem naprawienia poniesionej przez skarżącą szkody i oddalić skargę w pozostałym zakresie.
W przedmiocie kosztów
Zgodnie z art. 134 § 2 regulaminu postępowania jeżeli więcej niż jedna strona przegrała sprawę, Sąd rozstrzyga o podziale kosztów. W niniejszej sprawie żądania stron zostały uwzględnione tylko częściowo, należy więc postanowić, że każda z nich pokryje własne koszty.

Z powyższych względów,
SĄD (pierwsza izba)
orzeka, co następuje:

1)
Komisja Europejska wypłaci East West Consulting SPRL kwotę 20000 EUR.

2)
W pozostałym zakresie skarga zostaje oddalona.

3)
Każda ze stron pokrywa własne koszty.

Pelikánová
Valančius
Öberg
Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 14 grudnia 2018 r.
Podpisy
Spis treści

Okoliczności faktyczne leżące u podstaw sporu

W przedmiocie okoliczności faktycznych poprzedzających wniesienie skargi

W przedmiocie okoliczności faktycznych mających miejsce po wniesieniu skargi

Przebieg postępowania i żądania stron

Co do prawa

W przedmiocie właściwości Sądu do rozpoznania skargi

W przedmiocie dopuszczalności dowodów przedstawionych w załącznikach C.1–C.12 do repliki

Co do istoty

W przedmiocie bezprawnego zachowania zarzucanego Komisji

W przedmiocie istnienia szkody i związku przyczynowego między tą szkodą a bezprawnym działaniem Komisji

– W przedmiocie szkody wynikającej z utraty rozpatrywanego zamówienia i związku przyczynowego między tą szkodą a bezprawnym działaniem Komisji

– W przedmiocie szkody wynikającej z utraty szansy uzyskania innych zamówień publicznych i związku przyczynowego między tą szkodą a bezprawnym działaniem Komisji

W przedmiocie kosztów
(
*1
)	Język postępowania: francuski.