CELEX: 62019CJ0771
Begäran om förhandsavgörande
Upphandling inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna
Direktiv 92/13/EEG
Prövningsförfaranden
Perioden innan avtal ingås
Utvärdering av anbud
Förkastande av ett tekniskt anbud och antagande av konkurrentens anbud
Uppskov med verkställigheten av beslutet att anta konkurrentens anbud
Fråga huruvida en utesluten anbudsgivare har ett berättigat intresse av att bestrida rättsenligheten av konkurrentens anbud

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 1.3, artikel 2.1 a och b samt artikel 2a.2 i rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (
EGT L 76, 1992, s. 14
; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 (
EUT L 94, 2014, s. 1
) (nedan kallat direktiv 92/13), jämförda med EU-domstolens praxis angående dessa bestämmelser.
Begäran har framställts i ett förfarande för uppskov med verkställigheten som inletts av en företagssammanslutning och de bolag som ingår i denna (nedan gemensamt kallade NAMA eller företagssammanslutningen) mot Archi Exetasis Prodikastikon Prosfigon (myndighet med ansvar för överprövning av upphandlingsbeslut (AEPP), Grekland) och Attiko Metro AE. Förfarandet rör rättsenligheten av ett beslut som fattats av Attiko Metro AE, i egenskap av upphandlande myndighet, om utvärderingen av de tekniska anbud som lämnats i en offentlig upphandling på transportområdet.
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätt
I skäl 2 i direktiv 92/13 anges att ”[n]uvarande ordning … inte alltid [är] tillräcklig vare sig på nationell nivå eller på gemenskapsnivå [för att säkerställa att bestämmelserna om offentlig upphandling tillämpas effektivt]”.
Artikel 1 i direktiv 92/13 har rubriken ”Tillämpningsområde och tillgängliga prövningsförfaranden”. Där föreskrivs följande i punkterna 1 och 3:
”1.   Detta direktiv ska tillämpas på avtal som avses i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU [av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG (
EUT L 94, 2014, s. 243
)], såvida inte sådana kontrakt är undantagna i enlighet med artiklarna 18–24, 27–30, 34 eller 55 i det direktivet.
…
Medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att en upphandlande enhets beslut om kontrakt som omfattas av direktiv 2014/25/EU eller direktiv 2014/23/EU kan prövas effektivt och i synnerhet så skyndsamt som möjligt enligt villkoren i artiklarna 2–2f i det här direktivet, när det görs gällande att sådana beslut innebär en överträdelse av unionsrätten om upphandling eller nationella bestämmelser som införlivar denna rätt.
…
3.   Medlemsstaterna ska se till att prövningsförfarandena ska vara tillgängliga på de villkor som medlemsstaterna själva anger, åtminstone för var och en som har eller har haft intresse av att få ingå ett visst avtal och som har lidit skada eller riskerar att lida skada till följd av en påstådd överträdelse.”
Artikel 2 i direktiv 92/13 har rubriken ”Krav på prövningsförfaranden”. Där anges följande i punkt 1:
”1.   Medlemsstaterna skall se till att bestämmelserna om prövning enligt artikel 1 ger prövningsorganet behörighet att handla antingen enligt a och b nedan eller enligt c och i bägge fallen enligt d:
a)
Att så tidigt som möjligt vidta interimistiska åtgärder i syfte att åstadkomma rättelse av påstådda överträdelser eller förhindra ytterligare skada för berörda intressen, däribland åtgärder för att avbryta upphandlingen eller förhindra verkställigheten av upphandlarens beslut.
b)
Att undanröja eller låta undanröja beslut som tagits utan stöd i lag, och därvid bland annat undanröja diskriminerande tekniska, ekonomiska eller finansiella specifikationer i meddelanden om upphandling, meddelanden i förhand om upphandling, meddelande om ett särskilt system för urval av leverantörer, inbjudan att avge anbud, kontraktshandlingar eller annat dokument som har samband med upphandlingen.
c)
Att så tidigt som möjligt och, om det är nödvändigt, efter egna beslut i sak själv vidta andra åtgärder än de som anges ovan under a och b för att rätta konstaterad överträdelse, förebygga att berörda intressen lider skada eller, där inte rättelse kunnat ske eller överträdelse förebyggas, besluta om föreläggande att betala en viss summa till berörda intressen.
Medlemsstaterna får välja ett av dessa alternativ att gälla för alla upphandlare eller för upphandlarkategorier som definierats enligt objektiva kriterier, så länge de åtgärder som syftar till att förebygga skada för berörda intressen blir verkningsfulla.
d)
Att tillerkänna skadestånd till dem som lidit skada av en överträdelse.
När skadestånd begärs därför att ett beslut är lagstridigt, får medlemsstaterna när deras rättsordning det kräver och de har organ med tillräckliga rättsmedel för ändamålet föreskriva att det klandrade beslutet först undanröjs eller förklaras ogiltigt.
2.   De befogenheter som anges i punkt 1 och i artiklarna 2d och 2e får tilldelas separata organ som ansvarar för olika aspekter av prövningsförfarandet.
3.   När ett organ i första instans, som är oberoende av den upphandlande enheten, prövar ett beslut om tilldelning av kontrakt, ska medlemsstaterna se till att den upphandlande enheten inte kan ingå avtalet innan prövningsorganet har fattat ett beslut om ansökan om provisoriska åtgärder eller om prövning. Uppskovet ska inte upphöra före utgången av den period under vilken avtal inte får ingås som avses i artiklarna 2a.2, 2d.4 och 2d.5.
…
9.   I de fall då prövningsorganen inte har domstols ställning skall de alltid skriftligen motivera sina beslut. Dessutom måste det i dessa fall finnas sätt att få lagligheten av ett prövningsorgans åtgärder och andra brister i prövningsorganets sätt att utöva sina befogenheter prövade av domstol eller av myndighet som är domstol enligt fördragets artikel 267 [FEUF] och som är oberoende av såväl upphandlingsmyndigheten som prövningsorganet.
…”
Artikel 2a i direktiv 92/13 har rubriken ”Period under vilken avtal inte får ingås”. Där föreskrivs följande:
”1.   Medlemsstaterna ska se till att de personer som avses i artikel 1.3 får de tidsfrister som krävs för att effektivt kunna pröva de upphandlande enheternas beslut om tilldelning av kontrakt, genom att införa de bestämmelser som krävs för att uppfylla de minimikrav som anges i punkt 2 i denna artikel och i artikel 2c.
2.   Kontrakt enligt beslut om tilldelning av ett kontrakt som omfattas av direktiv 2014/25/EU eller 2014/23/EU får inte ingås före utgången av en tidsfrist på minst tio kalenderdagar räknat från och med dagen efter det att beslutet om tilldelning av kontraktet översänds till de berörda anbudsgivarna och anbudssökandena, om telefax eller elektroniska medel används, eller, om andra medel för kommunikation används, före utgången av en tidsfrist på minst 15 kalenderdagar räknat från och med dagen efter det att beslutet om tilldelning av kontraktet översänds till de berörda anbudsgivarna och anbudssökandena eller minst tio kalenderdagar räknat från och med dagen efter det att beslutet om tilldelning av kontraktet har erhållits.
Anbudsgivarna ska anses vara berörda om de ännu inte har uteslutits definitivt. Ett uteslutande är definitivt om det har meddelats de berörda anbudsgivarna, och antingen har ansetts vara lagligt av ett oberoende prövningsorgan eller inte längre kan bli föremål för ett prövningsförfarande.
Anbudssökandena ska anses vara berörda om den upphandlande enheten inte har lämnat information om avslaget på deras ansökan innan de berörda anbudsgivarna meddelats beslutet om tilldelning av kontraktet.
…”
Grekisk rätt
Genom lag 4412/2016 om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (FEK A ’147/8.8.2016), i ändrad lydelse (nedan kallad lag 4412/2016), genomfördes en reform av systemet för överprövning av offentliga upphandlingar under perioden innan avtal ingås. Reformen innebar bland annat att det inrättades en oberoende central förvaltningsmyndighet, AEPP, som har till uppgift att pröva ansökningar om överprövning av beslut från upphandlande myndigheter och enheter som ges in under perioden innan avtal ingås. Vidare infördes en möjlighet att ansöka om uppskov med verkställigheten och ogiltigförklaring av AEPP:s beslut.
I artikel 346.1 och 346.2 i lag 4412/2016 föreskrivs följande:
”1.   Alla berörda personer som har eller har haft intresse av att tilldelas ett kontrakt, i den mening som avses i artikel 1.2 a eller b, och som har lidit skada eller riskerar att lida skada på grund av ett lagakraftvunnet beslut eller en underlåtenhet från den upphandlande myndigheten som strider mot den nationella lagstiftningen eller unionslagstiftningen, har rätt att vända sig till [AEPP] enligt de särskilda villkor som anges i artikel 360 och ansöka om interimistiska åtgärder enligt artikel 366, eller yrka att ett rättsstridigt beslut eller en rättsstridig underlåtenhet från den upphandlande myndigheten ska ogiltigförklaras enligt artikel 367, eller yrka att ett kontrakt som ingåtts på ett rättsstridigt sätt ska ogiltigförklaras enligt artikel 368.
2.   Alla berörda personer som har lidit skada eller riskerar att lida skada på grund av ett avgörande från AEPP om överprövning enligt artikel 360 har rätt att överklaga avgörandet till behörig domstol enligt artikel 372 och ansöka om uppskov med verkställigheten av det och yrka att det ska ogiltigförklaras. Samma rätt till överklagande tillkommer den upphandlande myndigheten om AEPP har bifallit ansökan om överprövning.”
I artikel 347 i lag 4412/2016 föreskrivs följande:
”1.   [AEPP] ska inrättas. Myndigheten ska ha till uppgift att lösa tvister som uppkommer under perioden innan avtal ingås vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster, när en ansökan om överprövning har ingetts till den enligt bestämmelserna i avsnitt II i denna avdelning. …
2.   AEPP ska vara funktionellt oberoende samt administrativt och finansiellt självständig. Myndigheten ska inte stå under tillsyn eller kontroll av statliga organ eller andra förvaltningsmyndigheter. Myndigheten ska endast stå under parlamentets tillsyn i enlighet med dess arbetsordning.”
I artikel 360 i direktiv 4412/2016 föreskrivs följande:
”1.   Alla berörda personer som har eller har haft intresse av att tilldelas ett kontrakt, i den mening som avses i artikel 1.2 a eller b, och som har lidit skada eller riskerar att lida skada på grund av ett lagakraftvunnet beslut eller en underlåtenhet från den upphandlande myndigheten som strider mot den nationella lagstiftningen eller unionslagstiftningen, är skyldiga att innan de väcker talan med stöd av avsnitt 3 ansöka om överprövning hos AEPP av beslutet eller underlåtenheten från den upphandlande myndigheten.
2.   Sådan ansökan om överprövning är en förutsättning för rätt att med stöd av avsnitt 3 väcka talan mot beslut eller underlåtenheter från upphandlande myndigheter.
3.   Ett lagakraftvunnet beslut eller underlåtenhet från en upphandlande myndighet vid offentlig upphandling kan inte bli föremål för andra former av överprövning än den som avses i punkt 1.”
Enligt artikel 372 i lag 4412/2016 får personer som har ett berättigat intresse ansöka om uppskov med verkställigheten och ogiltigförklaring av AEPP:s avgöranden vid Symvoulio tis Epikrateias (Högsta förvaltningsdomstolen, Grekland) när det är fråga om offentliga upphandlingar som omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2014/25.
Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
Genom ett meddelande om upphandling, som offentliggjordes den 24 januari 2018, inledde Attico Metro ett öppet upphandlingsförfarande avseende tekniska konsulttjänster för utbyggnaden av tunnelbanan i Aten (Grekland) till ett värde av cirka 21,5 miljoner euro. Tilldelningskriteriet var det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet på grundval av det bästa förhållandet mellan kvalitet och pris. Enligt meddelandet om upphandling omfattade den första fasen av upphandlingen granskning av styrkande handlingar och tekniska anbud från anbudssökandena, medan den andra fasen omfattade öppnandet av de ekonomiska anbuden och den samlade utvärderingen.
Fyra ekonomiska aktörer lämnade var och en anbud i nämnda upphandling. Under den första fasen av förfarandet föreslog den upphandlande enhetens utvärderingskommitté att en av dessa anbudssökandes anbud skulle förkastas vid kontrollen av de styrkande handlingarna och att två andra anbudssökandes anbud, däribland NAMA:s, skulle förkastas vid kontrollen av de tekniska anbuden. Vidare föreslog kommittén att företagssammanslutningen SALFO och de tre bolag som ingår i sammanslutningen (nedan gemensamt kallade SALFO) skulle gå vidare till den andra fasen av upphandlingen. Innan den upphandlande enheten fattade ett slutgiltigt beslut i detta avseende begärde den att få närmare upplysningar om erfarenheten hos de personer som NAMA hade föreslagit skulle utföra uppdraget.
Den upphandlande enhetens styrelse godkände genom beslut av den 6 mars 2019 utvärderingskommitténs ovannämnda förslag. I beslutet angavs särskilt att NAMA:s anbud skulle uteslutas från upphandlingen av det skälet att vissa av de personer som ingick i det föreslagna arbetslaget inte hade erfarenhet av byggnadsarbeten som uppfyllde kraven i meddelandet om upphandling. NAMA ansökte om överprövning av detta beslut hos AEPP den 26 mars 2019 och bestred såväl förkastandet av dess tekniska anbud som antagandet av SALFO:s anbud.
AEPP biföll genom avgörande av den 21 maj 2019 NAMA:s ansökan om överprövning endast i den del den avsåg skälen i den upphandlande enhetens beslut avseende bevis på erfarenhet hos en av medarbetarna i det föreslagna arbetslaget. AEPP avslog ansökan i övrigt.
NAMA överklagade AEPP:s avgörande till förvaltningsdomstol, men överklagandet avslogs delvis. NAMA överklagade då till den hänskjutande domstolen, Symvoulio tis Epikrateias (Epitropi Anastolon) (Högsta förvaltningsdomstolen (avdelningen för prövning av ansökningar om interimistiska åtgärder)) och ansökte om uppskov med verkställigheten av AEPP:s avgörande av den 21 maj 2019 och av det beslut som fattades av styrelsen för den upphandlande enheten Attico Metro den 6 mars 2019. NAMA yrkade dessutom att den hänskjutande domstolen skulle förordna om andra lämpliga interimistiska åtgärder för att skydda dess intressen under den fortsatta upphandlingen. Den hänskjutande domstolen anser att de grunder som åberopats av NAMA antingen medför att överklagandet ska avvisas eller att det ska ogillas. De åberopade grunderna avser dels att det var rättsstridigt att utesluta NAMA från upphandlingen, eftersom den upphandlande enheten hade gjort en felaktig bedömning av vissa av dess experters erfarenhet, dels att den upphandlande enheten åsidosatte principen om likabehandling vid bedömningen av anbudsgivarnas tekniska anbud, eftersom den hade bedömt anbuden på olika sätt.
Den hänskjutande domstolen har påpekat att den i fast praxis har slagit fast att en anbudsgivare som har uteslutits från en upphandling inte kan anses ha ett berättigat intresse av att få rättsenligheten av en annan anbudsgivares deltagande i upphandlingen prövad, förutom av skäl som avser åsidosättande av likabehandlingsprincipen vid bedömningen av anbuden. Den hänskjutande domstolen är emellertid osäker på i vilken mån den bedömning som EU‑domstolen gjorde i bland annat domen av den 11 maj 2017, Archus och Gama (
C‑131/16
,
EU:C:2017:358
), gäller även i ett fall där en ansökan om uppskov med verkställigheten har getts in av en anbudsgivare som inte uteslutits i upphandlingens slutskede, utan i ett tidigare skede av upphandlingen, som till exempel i samband med granskningen av styrkande handlingar för deltagande eller i samband med granskningen och utvärderingen av de tekniska anbuden. Enligt den hänskjutande domstolen har denna fråga ännu inte prövats av EU‑domstolen och den har gett upphov till olika tolkningar i dess praxis, vilket slutligen ledde till att det nu aktuella målet vid den hänsköts till en plenisammansättning med fem domare.
Den hänskjutande domstolen har angett att det följer av dess praxis att en anbudsgivare som uteslutits från en upphandling ska anses vara slutgiltigt utesluten om denne inte har angripit beslutet om uteslutning eller om detta beslut har vunnit laga kraft. Däremot kan nämnda anbudsgivare inte anses vara slutgiltigt utesluten om dennes ansökan om överprövning har avslagits genom ett avgörande från AEPP, men fristen för att väcka talan om ogiltigförklaring eller att ge in en ansökan om uppskov med verkställigheten enligt lag 4412/2016 ännu inte har löpt ut. På samma sätt ska en sådan anbudsgivare inte anses vara slutgiltigt utesluten om denne fått avslag på sin ansökan om uppskov med verkställigheten av AEPP:s avgörande om avslag av ansökan om överprövning, så länge som anbudsgivaren har rätt att väcka talan om ogiltigförklaring av AEPP:s avslagsbeslut eller om avgörandet varigenom talan om ogiltigförklaring ogillas inte har vunnit laga kraft. Den hänskjutande domstolen har dessutom preciserat att en förutsättning för att en utesluten anbudsgivare ska anses ha ett berättigat intresse av att angripa beslutet att anta en konkurrents anbud och att tilldela konkurrenten kontraktet är att målet inte leder till att den aktuella upphandlingen slutgiltigt ogiltigförklaras, det vill säga att det blir omöjligt att återuppta upphandlingen. Den hänskjutande domstolen har påpekat att det i detta sammanhang saknar betydelse i vilket skede av upphandlingen som den aktuella anbudsgivaren har uteslutits, eftersom det berättigade intresset föreligger i alla skeden av detta förfarande. Följaktligen anser den hänskjutande domstolen att NAMA i princip har ett berättigat intresse av att få till stånd en prövning av de övriga grunder som företagssammanslutningen har åberopat gentemot SALFO, utöver de grunder som avser åsidosättande av likabehandlingsprincipen vid bedömningen av anbud.
Till sist har den hänskjutande domstolen angett att den avslog den ansökan om uppskov med verkställigheten som är aktuell i det nationella målet, i den del NAMA bestred rättsenligheten av beslutet att utesluta företagssammanslutningen från upphandlingen och att anta SALFO:s anbud, med åberopande av att de angripna besluten innebar ett åsidosättande av likabehandlingsprincipen vid bedömningen av anbud. Den hänskjutande domstolen vill däremot få klarhet i huruvida NAMA har rätt att till stöd för sin ansökan om uppskov med verkställigheten åberopa grunder som avser beslutet att anta SALFO:s anbud och närmare bestämt att villkoren i meddelandet om upphandling, bestämmelserna i lag 4412/2016 samt principerna om likabehandling av anbudsgivare och insyn har åsidosatts.
Mot denna bakgrund beslutade Symvoulio tis Epikrateias (Epitropi Anastolon) (Högsta förvaltningsdomstolen (avdelningen för prövning av ansökningar om interimistiska åtgärder)) att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till EU‑domstolen:
”1
a)
Ska artiklarna 1.3, 2.1 a–b och 2a.2 i direktiv 92/13, jämförda med domen av den 4 juli 2013, Fastweb (
C‑100/12
,
EU:C:2013:448
), domen av den 5 april 2016, PFE (
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
), domen av den 11 maj 2017, Archus och Gama (
C‑131/16
,
EU:C:2017:358
) och domen av den 5 september 2019, Lombardi (
C‑333/18
,
EU:C:2019:675
), tolkas på så sätt att de utgör hinder för en nationell rättspraxis av vilken följer att när en anbudsgivare genom beslut av den upphandlande myndigheten har uteslutits från upphandlingen, dock inte i det avslutande skedet av upphandlingen, utan i ett tidigare skede av upphandlingen (till exempel i samband med granskningen av de tekniska anbuden), och det anbud som lämnats av en annan anbudsgivare (konkurrent) i stället har antagits, så gäller att om den behöriga domstolen då avslår den uteslutna anbudsgivarens ansökan om uppskov [med verkställigheten av den upphandlande myndighetens beslut] vad gäller den del som rör dennes uteslutning från upphandlingen, anses denna anbudsgivare fortfarande ha ett berättigat intresse av att genom samma ansökan om uppskov med verkställigheten åberopa att antagandet av den andra anbudsgivarens anbud är rättsstridigt, eftersom det strider mot principen om likabehandling vid bedömningen av anbud?
b)
Om fråga 1 a) besvaras jakande, ska de ovannämnda bestämmelserna då tolkas på så sätt att den under ovannämnda omständigheter uteslutna anbudsgivaren i sin ansökan om uppskov med verkställigheten har rätt att åberopa vilka oegentligheter som helst vad gäller konkurrentens deltagande i upphandlingen, det vill säga åberopa även andra oegentligheter i konkurrentens anbud än dem till följd av vilka dennes eget anbud har uteslutits, i syfte att utverka inhibering av upphandlingen och tilldelningen av kontraktet till konkurrenten genom ett beslut som ska fattas i ett senare skede av upphandlingen, vilket innebär att – om huvudöverklagandet (yrkandet om ogiltigförklaring) därefter vinner bifall – denna konkurrent ska uteslutas, att kontraktstilldelningen inte ska äga rum, och att det eventuellt ska inledas en ny upphandling i vilken den uteslutna anbudsgivaren får delta?
2.
Är det för att kunna besvara den första frågan relevant att tillgången till ett interimistiskt (men även slutgiltigt) domstolsskydd är villkorat av att den berörda personen först har fått avslag på en ansökan om överprövning hos ett nationellt oberoende organ, även mot bakgrund av vad EU-domstolen slagit fast i domen av den 21 december 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (
C‑355/15
,
EU:C:2016:988
)?
3.
Är det för att kunna besvara den första frågan relevant att – för det fall den uteslutna anbudsgivarens invändningar mot konkurrentens deltagande i upphandlingen bifalls – det inte är möjligt att återuppta upphandlingen eller att skälet till att klaganden har uteslutits medför att denne inte har rätt att delta i den återupptagna upphandlingen?”
Genom beslut av EU-domstolens ordförande av den 19 oktober 2019 avslogs begäran från Symvoulio tis Epikrateias (Epitropi Anastolon) (Högsta förvaltningsdomstolen (avdelningen för prövning av ansökningar om interimistiska åtgärder) om att målet skulle handläggas skyndsamt.
Prövning av tolkningsfrågorna
Huruvida tolkningsfrågorna kan tas upp till prövning
Kommissionen anser att den andra och den tredje tolkningsfrågan inte har något samband med saken i det nationella målet och att de därför ska avvisas. NAMA har i allt väsentligt gjort gällande en och samma invändning om rättegångshinder avseende den tredje tolkningsfrågan.
EU-domstolen gör i denna del följande bedömning. Enligt fast rättspraxis presumeras nationella domstolars frågor om tolkningen av unionsrätten vara relevanta. Dessa frågor ställs mot bakgrund av den beskrivning av omständigheterna i målet och tillämplig lagstiftning som den nationella domstolen på eget ansvar har lämnat och vars riktighet det inte ankommer på EU-domstolen att pröva. Det förfarande som har införts genom artikel 267 FEUF utgör emellertid ett medel för samarbete mellan EU-domstolen och de nationella domstolarna, genom vilket EU-domstolen tillhandahåller de nationella domstolarna de uppgifter om unionsrättens tolkning som de behöver för att kunna avgöra de mål som de ska pröva. Syftet med en begäran om förhandsavgörande är nämligen inte att erhålla rådgivande yttranden i allmänna eller hypotetiska frågor, utan att tillgodose ett behov som är direkt knutet till den faktiska lösningen av en tvist. Såsom framgår av ordalydelsen i artikel 267 FEUF ska det begärda förhandsavgörandet vara ”nödvändigt” för att den hänskjutande domstolen ska kunna ”döma i saken” i det mål som är anhängigt vid den. Enligt artikel 94 c i rättegångsreglerna ska den hänskjutande domstolen dessutom med precision redogöra för de skäl som fått den att undra över tolkningen av unionsrätten (dom av den 14 maj 2020, Országos Idegenrendészeti Főigazgatóság Dél-alföldi Regionális Igazgatóság (
C‑924/19 PPU och C‑925/19 PPU
,
EU:C:2020:367
, punkterna
och
samt där angiven rättspraxis)
Vad beträffar det nu aktuella fallet framgår det, i motsats till vad kommissionen har gjort gällande, av begäran om förhandsavgörande att den hänskjutande domstolen har ställt den andra frågan för att få klarhet i huruvida den omständigheten att AEPP, i det obligatoriska förfarandet för överprövning, fann att den upphandlande enheten delvis haft fog för att utesluta NAMA:s anbud, utgör en omständighet som ska beaktas vid bedömningen av huruvida denna anbudsgivare fortfarande har rätt att vid den hänskjutande domstolen bestrida rättsenligheten av den upphandlande enhetens beslut att anta konkurrentens anbud. Den andra frågan kan således tas upp till prövning.
Däremot framgår inte av beslutet om hänskjutande varför svaret på den tredje frågan är nödvändigt för att avgöra det nationella målet, eftersom den hänskjutande domstolen inte har angett på vilket sätt omständigheterna i målet motsvarar något av de två typfall som avses i den tredje frågan.
Av det nyss anförda följer att den tredje tolkningsfrågan inte kan tas upp till prövning.
Prövning i sak
Den hänskjutande domstolen har ställt de två första frågorna, vilka ska prövas tillsammans, för att få klarhet i huruvida artiklarna 1.3, 2.1 a och b samt 2a.2 i direktiv 92/13, jämförda med EU-domstolens praxis, ska tolkas på så sätt att de utgör hinder för en nationell praxis enligt vilken en anbudsgivare, som har uteslutits från ett förfarande för offentlig upphandling i ett skede som ligger före kontraktstilldelningen och som har fått avslag på sin ansökan om uppskov med verkställigheten av uteslutningsbeslutet, saknar rätt – på grund av att denne inte anses har ett berättigat intresse av få saken prövad – att i sin ansökan om uppskov med verkställigheten av beslutet att anta en annan anbudsgivares anbud, som lämnats samtidigt som den uteslutna anbudsgivarens anbud, åberopa grunder som saknar samband med de oegentligheter som föranlett att det egna anbudet har uteslutits, med undantag för grunden avseende att beslutet att anta konkurrentens anbud strider mot principen om likabehandling vid bedömningen av anbud. Den hänskjutande domstolen vill även få klarhet i huruvida den uteslutna anbudsgivarens berättigade intresse av att få saken prövad påverkas av att nämnda anbudsgivare har fått avslag på den ansökan om överprövning av uteslutningsbeslutet som, enligt nationell rätt, först måste ha getts in till ett oberoende nationellt organ.
EU-domstolen gör följande bedömning. Enligt artikel 1.3 i direktiv 92/13 ska medlemsstaterna se till att prövningsförfarandena ska vara tillgängliga på de villkor som medlemsstaterna själva anger, åtminstone för var och en som har eller har haft intresse av att få ingå ett visst avtal och som har lidit skada eller riskerar att lida skada till följd av en påstådd överträdelse.
I artikel 2.1 a och b i direktiv 92/13 fastställs de krav som nationella bestämmelser om de prövningsförfaranden som avses i artikel 1 i direktivet ska uppfylla. Bland dessa krav ingår att det inom ramen för prövningsförfarandena ska vara möjligt dels att förordna om interimistiska åtgärder i syfte att avhjälpa en påstådd överträdelse eller förhindra att berörda intressen skadas, dels att undanröja eller låta undanröja olagliga beslut.
I artikel 2a i direktivet fastställs regler om vilka tidsfrister som ska gälla för de personer som avses i artikel 1.3 i direktivet för att de på ett effektivt sätt ska kunna överklaga upphandlande enheters beslut om tilldelning av kontrakt. I artikel 2a.2 i direktivet föreskrivs att avtal enligt beslut om tilldelning av ett kontrakt inte får ingås före utgången av en tidsfrist beräknad efter vilket sätt kontraktstilldelningsbeslutet översänds till de berörda anbudsgivarna och anbudssökandena, och där anges bland annat på vilka villkor en anbudsgivare eller anbudssökande ska anses vara berörd. Vad beträffar anbudsgivare anges i andra stycket i nyss nämnda bestämmelse att de ska anses vara berörda om de ännu inte har uteslutits definitivt och att ett uteslutande är definitivt om det har meddelats de berörda anbudsgivarna, och antingen har ansetts vara lagligt av ett oberoende prövningsorgan eller inte längre kan bli föremål för ett prövningsförfarande.
Domstolen har i ett mål som rörde tolkning av artikel 1.3 i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (
EGT L 395, 1989, s. 33
; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48), slagit fast att i ett förfarande för offentlig upphandling har anbudsgivare som begärs uteslutna ett motsvarande berättigat intresse av att andra anbudsgivares anbud utesluts i syfte att erhålla kontraktet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 4 juli 2013, Fastweb,
C‑100/12
,
EU:C:2013:448
, punkt
). I punkt 27 i domen av den 5 april 2016, PFE (
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
), fann domstolen dels att uteslutning av en anbudsgivare kan leda till att den andra anbudsgivaren direkt får kontraktet i samma upphandlingsförfarande, dels att – om två anbudsgivare blir uteslutna och det inleds ett nytt upphandlingsförfarande – var och en av anbudsgivarna skulle kunna delta i det förfarandet och därigenom indirekt få kontraktet. I punkt 29 i den domen slog domstolen dessutom fast antalet deltagare i det aktuella upphandlingsförfarandet, antalet deltagare som ansökt om överprövning samt de olika skäl som anförts av dem saknar betydelse för tillämpningen av den princip i rättspraxis som följer av domen av den 4 juli 2013, Fastweb (
C‑100/12
,
EU:C:2013:448
).
Den i rättspraxis fastslagna principen som nämns i föregående punkt utvecklades i mål som rörde tolkningen av direktiv 89/665. Denna princip kan även anses gälla för det system för domstolsskydd som införts genom direktiv 92/13 (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 maj 2017, Archus och Gama,
C‑131/16
,
EU:C:2017:358
, punkterna
–
).
Det ska emellertid prövas huruvida denna i rättspraxis fastslagna princip även gäller i fall där rättsenligheten av beslutet att anta en anbudsgivares anbud bestrids av en anbudsgivare vars anbud har uteslutits i ett skede av upphandlingen som ligger före kontraktstilldelningen.
I det avseendet ska det påpekas att det i direktiv 92/13 inte anges i vilket skede av upphandlingen en anbudsgivare kan överklaga ett sådant beslut från den upphandlande enheten.
Vidare framgår det av andra skälet i direktiv 92/13 att direktivet syftar till att stärka befintliga mekanismer, såväl på nationell nivå som på unionsnivå, för att säkerställa att direktiven om offentlig upphandling tillämpas effektivt. Medlemsstaterna åläggs för detta ändamål i artikel 1.1 fjärde stycket i direktivet en skyldighet att ”säkerställa att en upphandlande enhets beslut … kan prövas effektivt och i synnerhet så skyndsamt som möjligt” (se, analogt, dom av den 5 april 2017, Marina del Mediterráneo m.fl.,
C‑391/15
,
EU:C:2017:268
, punkt
).
Det syfte att säkerställa möjligheter till effektiv och skyndsam rättslig prövning, särskilt genom interimistiska åtgärder som eftersträvas med detta direktiv ger således inte medlemsstaterna rätt att låta möjligheten att ansöka om överprövning bero på om förfarandet formellt har nått ett bestämt stadium (se, analogt, dom av den 11 januari 2005, Stadt Halle och RPL Lochau,
C‑26/03
,
EU:C:2005:5
, punkt
, och dom av den 5 april 2017, Marina del Mediterráneo m.fl.,
C‑391/15
,
EU:C:2017:268
, punkt
).
Närmare bestämt skulle en nationell lagstiftning som under alla omständigheter kräver att anbudsgivaren avvaktar beslutet om tilldelning av det aktuella kontraktet innan denne kan ansöka om överprövning av beslutet att låta en annan anbudsgivare delta i förfarandet strida mot bestämmelserna i direktiv 92/13 (se, analogt, dom av den 5 april 2017, Marina del Mediterráneo m.fl.,
C‑391/15
,
EU:C:2017:268
, punkt
).
Av detta följer dels att en utesluten anbudsgivare kan ansöka om överprövning av den upphandlande enhetens beslut att godta en konkurrents anbud, oavsett i vilket skede av upphandlingen som det beslutet fattas, dels att den i rättspraxis fastslagna principen som det erinrats om i punkt 31 ovan gäller för en sådan ansökan om överprövning.
Vad beträffar frågan vilka grunder som en utesluten anbudsgivare kan åberopa till stöd för en sådan ansökan, ska det påpekas att det i direktiv 92/13 inte föreskrivs något annat krav än det som uppställs i artikel 1.1 i direktivet, nämligen att anbudsgivaren kan åberopa grunder som avser åsidosättande av unionsrätten om offentlig upphandling eller av nationella införlivandebestämmelser.
För övrigt påpekade domstolen, i punkt 29 i domen av den 5 april 2016, PFE (
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
), att den omständigheten att det finns skillnader mellan de grunder som åberopas av anbudsgivare som uteslutits från den aktuella upphandlingen inte är relevant med avseende på tillämpningen av den i rättspraxis fastslagna principen som det erinrats om i punkt 31 ovan.
Av detta följer att en utesluten anbudsgivare har rätt att åberopa alla slags grunder till stöd för en ansökan om överprövning av beslutet att anta en annan anbudsgivares anbud, inbegripet grunder som saknar samband med de oegentligheter som föranlett att det egna anbudet har uteslutits.
Den i rättspraxis fastslagna principen som det erinrats om i punkt 31 ovan gäller emellertid endast under förutsättning att uteslutningen av anbudsgivaren inte har fastställts genom ett lagakraftvunnet avgörande (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 maj 2017, Archus och Gama,
C‑131/16
,
EU:C:2017:358
, punkterna
och
, och dom av den 5 september 2019, Lombardi,
C‑333/18
,
EU:C:2019:675
, punkterna
och
).
Det ankommer således på den hänskjutande domstolen att avgöra huruvida uteslutningen av NAMA i förevarande fall ska anses vara slutgiltig på grund av att den har fastställts genom ett lagakraftvunnet avgörande. Som anförts i punkt 18 ovan framgår det emellertid inte av beslutet om hänskjutande att så är fallet.
Med detta förbehåll saknar det betydelse för den tolkning som redovisats i punkterna 38 och 41 ovan att en utesluten anbudsgivare enligt nationell rätt är skyldig att ansöka om överprövning innan denne kan väcka talan vid den hänskjutande domstolen. I artikel 2.9 i direktiv 92/13 anges nämligen uttryckligen att medlemsstaterna får överlåta åt organ som inte är domstolar att i första instans avgöra ansökningar om överprövning enligt detta direktiv, under förutsättning att påstådda rättsstridiga åtgärder som vidtas av ett sådant organ eller påstådda brister vid utövandet av dess befogenheter kan bli föremål för domstolsprövning eller prövning av ett annat organ som anses vara en domstol i den mening som avses i artikel 267 FEUF och som är oberoende av den upphandlande enheten och det organ som har avgjort ärendet i första instans.
En sådan tolkning motsägs inte av domen av den 21 december 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (
C‑355/15
,
EU:C:2016:988
), som den hänskjutande domstolen har hänvisat till i detta sammanhang. Domstolen slog i punkterna 13–16, 31 och 36 i den domen visserligen fast att en anbudsgivare vars anbud hade uteslutits av den upphandlande myndigheten från ett förfarande om offentlig upphandling kunde nekas rätt att väcka talan mot beslutet om tilldelning av kontraktet. Det ska emellertid påpekas att i det målet hade beslutet att utesluta denna anbudsgivare fastställts genom ett avgörande som vunnit laga kraft innan den domstol vid vilken talan väckts mot tilldelningsbeslutet hunnit avgöra målet, vilket innebar att anbudsgivaren skulle anses ha uteslutits slutgiltigt från den aktuella upphandlingen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 5 september 2019, Lombardi,
C‑333/18
,
EU:C:2019:675
, punkt
).
Mot bakgrund av det ovan anförda ska tolkningsfrågorna besvaras enligt följande. Artiklarna 1.1 och 1.3, 2.1 a och b samt 2a.2 i direktiv 92/13 ska tolkas på så sätt att en anbudsgivare, som har uteslutits från ett förfarande för offentlig upphandling i ett skede av förfarandet som ligger före kontraktstilldelningen och som har fått avslag på sin ansökan om uppskov med verkställigheten av uteslutningsbeslutet, har rätt att i sin ansökan om uppskov med verkställigheten av beslutet att anta en annan anbudsgivares anbud – som lämnats samtidigt som den uteslutna anbudsgivarens anbud – åberopa samtliga grunder avseende åsidosättande av unionsrätten om offentlig upphandling eller av nationella införlivandebestämmelser, inbegripet grunder som saknar samband med de oegentligheter som föranlett att det egna anbudet har uteslutits. Denna möjlighet påverkas inte av att nämnda anbudsgivare har fått avslag på den ansökan om överprövning av uteslutningsbeslutet som, enligt nationell rätt, först måste ha getts in till ett oberoende nationellt organ, under förutsättning att avslagsbeslutet inte har vunnit laga kraft.
Rättegångskostnader
Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (tionde avdelningen) följande:

Artiklarna 1.1 och 1.3, 2.1 a och b samt 2a.2 i rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna, i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014, ska tolkas på så sätt att en anbudsgivare, som har uteslutits från ett förfarande för offentlig upphandling i ett skede av förfarandet som ligger före kontraktstilldelningen och som har fått avslag på sin ansökan om uppskov med verkställigheten av uteslutningsbeslutet, har rätt att i sin ansökan om uppskov med verkställigheten av beslutet att anta en annan anbudsgivares anbud – som lämnats samtidigt som den uteslutna anbudsgivarens anbud – åberopa samtliga grunder avseende åsidosättande av unionsrätten om offentlig upphandling eller av nationella införlivandebestämmelser, inbegripet grunder som saknar samband med de oegentligheter som föranlett att det egna anbudet har uteslutits. Denna möjlighet påverkas inte av att nämnda anbudsgivare har fått avslag på den ansökan om överprövning av uteslutningsbeslutet som, enligt nationell rätt, först måste ha getts in till ett oberoende nationellt organ, under förutsättning att avslagsbeslutet inte har vunnit laga kraft.

Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: grekiska.