CELEX: 62018CJ0402
Begäran om förhandsavgörande
Artiklarna 49 och 56 FEUF
Offentlig upphandling
Direktiv 2004/18/EG
Artikel 25
Underentreprenad
Nationell lagstiftning enligt vilken möjligheten till underentreprenad är begränsad till 30 procent av det offentliga kontraktets totala värde och enligt vilken det är förbjudet att reducera priserna på de tjänster som utförs av underleverantörer med mer än 20 procent i förhållande till det pris som följer av anbudsförfarandet

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artiklarna 49 och 56 FEUF, artikel 25 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (
EUT L 134, 2004, s. 114
och rättelse i
EUT L 351, 2004, s. 44
), artikel 71 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (
EUT L 94, 2014, s. 65
) samt proportionalitetsprincipen.
Begäran har framställts i ett mål mellan, å ena sidan, Tedeschi Srl, som för talan för egen räkning och i egenskap av ombud för en tillfällig sammanslutning av företag, och Consorzio Stabile Istant Service, som för talan för egen räkning och i egenskap av huvudman för en tillfällig sammanslutning av företag (nedan tillsammans kallade GTE Tedeschi), och, å andra sidan, C.M. Service Srl och Università degli Studi di Roma La Sapienza (Sapienzauniversitetet i Rom, Italien). Målet rör tilldelningen av ett offentligt kontrakt avseende städtjänster.
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätt
Direktiv 2004/18
I skälen 2, 6, 32 och 43 i direktiv 2004/18 anges följande:
”(2)
Tilldelning av kontrakt som ingås i medlemsstaterna för statens räkning, för enheter på regional eller lokal nivå samt andra offentligrättsliga organ omfattas av kravet på respekt för principerna i fördraget, särskilt principen om fri rörlighet för varor, principen om etableringsfrihet och principen om frihet att tillhandahålla tjänster samt de principer som följer av dessa, t.ex. principen om likabehandling, principen om icke-diskriminering, principen om ömsesidigt erkännande, proportionalitetsprincipen och öppenhetsprincipen. För offentliga kontrakt över ett visst värde är det dock tillrådligt att upprätta bestämmelser om samordning inom gemenskapen av nationella förfaranden för tilldelning av sådana kontrakt på grundval av dessa principer för att sörja för att de får effekt och för att garantera att offentlig upphandling öppnas för konkurrens. Bestämmelserna om samordning bör därför tolkas i överensstämmelse med såväl de ovannämnda reglerna och principerna som andra bestämmelser i fördraget.
…
(6)
Ingenting i detta direktiv bör hindra vidtagande eller genomförande av sådana åtgärder som behövs för att skydda allmän ordning, allmän moral och säkerhet, under förutsättning att åtgärderna överensstämmer med EUF‑fördraget.
…
(32)
För att underlätta för små och medelstora företag att delta i offentlig upphandling bör det fastställas bestämmelser om underleverantörer.
…
(43)
Det bör undvikas att kontrakt tilldelas ekonomiska aktörer som har deltagit i en kriminell organisation eller som befunnits skyldiga till korruption eller bedrägerier som riktar sig mot Europeiska gemenskapernas ekonomiska intressen eller till penningtvätt. …”
I artikel 7 i nämnda direktiv, som har rubriken ”Tröskelvärden för offentliga kontrakt”, föreskrivs följande:
”Detta direktiv skall tillämpas på offentliga kontrakt som inte skall undantas enligt undantagen i artiklarna 10 och 11 och 12–18 och vars värde exklusive mervärdesskatt beräknas uppgå till minst följande tröskelvärden:
…
b)
207000 euro …”
Artikel 25 i direktivet har rubriken ”Underentreprenad”. I den artikeln föreskrivs följande:
”I förfrågningsunderlaget får en upphandlande myndighet begära eller kan åläggas av en medlemsstat att begära att anbudsgivaren i anbudet anger hur stor del av kontraktet som kan komma att läggas ut på tredje part samt vilka underleverantörer som föreslås.
…”
Artikel 26 i samma direktiv, som har rubriken ”Villkor för fullgörande av kontraktet”, har följande lydelse:
”En upphandlande myndighet får ställa särskilda krav på hur kontraktet skall fullgöras under förutsättning att de är förenliga med gemenskapsrätten samt att de anges i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget. Dessa krav får bland annat omfatta sociala hänsyn och miljöhänsyn.”
I artikel 45 i direktiv 2004/18, som har rubriken ”Anbudssökandes eller anbudsgivares personliga ställning”, föreskrivs följande:
”1.   Om en upphandlande myndighet får kännedom om en lagakraftvunnen dom som har meddelats på en eller flera av följande grunder skall den utesluta denna anbudssökande eller anbudsgivare från deltagande i förfarandet för tilldelning av ett offentligt kontrakt.
a)
deltagande i en kriminell organisation enligt definitionen i artikel 2.1 i rådets gemensamma åtgärd 98/773/RIF [av den 21 december 1998 beslutad av rådet på grundval av artikel K 3 i Fördraget om Europeiska unionen om att göra deltagande i en kriminell organisation i Europeiska unionens medlemsstater till ett brott (
EGT L 351, 1998, s. 1
)].
b)
bestickning enligt definitionen i artikel 3 i rådets akt av den 26 maj 1997 [om utarbetande på grundval av artikel K 3.2 c i Fördraget om Europeiska unionen av konventionen om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i (
EGT C 195, 1997, s. 1
)] och artikel 3.1 i rådets gemensamma åtgärd 98/742/RIF [av den 22 december 1998 beslutad av rådet på grundval av artikel K 3 i Fördraget om Europeiska unionen rörande korruption inom den privata sektorn (
EGT L 358, 1998, s. 2
)].
c)
bedrägeri i den mening som avses i artikel 1 i [konventionen om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen, som utarbetats på grundval av artikel K.3 i fördraget om Europeiska unionen och som fogats till rådets rättsakt av den 26 juli 1995 (
EGT C 316, 1995, s. 48
)],
…”
Artikel 47 i direktivet har rubriken ”Ekonomisk och finansiell ställning”. Artikel 47.2 och 47.3 har följande lydelse:
”2.   En ekonomisk aktör får vid behov och i ett visst kontrakt utnyttja andra enheters kapacitet, oberoende av den rättsliga arten av förbindelserna mellan aktören och dessa enheter. I detta fall skall han bevisa för den upphandlande myndigheten att han kommer att förfoga över de nödvändiga resurserna, t.ex. genom att lägga fram ett åtagande från enheterna.
3.   På samma villkor får en sådan grupp av ekonomiska aktörer som avses i artikel 4 åberopa kapaciteten hos deltagarna i gruppen eller hos andra enheter.”
Artikel 48 i direktivet har rubriken ”Teknisk och/eller yrkesmässig kapacitet”. Artikel 48.3 och 48.4 har följande lydelse:
”3.   En ekonomisk aktör får vid behov och i ett visst kontrakt utnyttja andra enheters kapacitet, oberoende av den rättsliga arten av förbindelserna mellan aktören och dessa enheter. I detta fall skall han bevisa för den upphandlande myndigheten att han kommer att förfoga över de resurser som är nödvändiga för fullgörandet av kontraktet, t.ex. genom att lägga fram enheternas åtagande att förse den ekonomiska aktören med nödvändiga resurser.
4.   På samma villkor kan en grupp av ekonomiska aktörer enligt artikel 4 åberopa förmågan hos deltagarna i gruppen eller andra enheter.”
I artikel 55.1 i samma direktiv, med rubriken ”Onormalt låga anbud”, föreskrivs följande:
”Om det för ett visst kontrakt finns anbud som förefaller vara onormalt låga i förhållande till varorna, byggentreprenaden eller tjänsterna, skall den upphandlande myndigheten, innan anbuden förkastas, skriftligen begära sådana förtydliganden om anbudens innehåll som den anser sig behöva.
…”
Direktiv 2014/24
I artikel 90.1 i direktiv 2014/24 anges följande:
”Medlemsstaterna ska sätta i kraft de bestämmelser i lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa detta direktiv senast den 18 april 2016. …”
Italiensk rätt
I artikel 118 i lagstiftningsdekret nr 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (lagstiftningsdekret nr 163 om införande av lagen om offentlig upphandling av byggentreprenader, tjänster och varor till genomförande av direktiven 2004/17/EG och 2004/18/EG) av den 12 april 2006 (ordinarie tillägg till GURI nr 100 av den 2 maj 2006) (nedan kallat lagstiftningsdekret nr 163/2006) föreskrivs följande:
”…
2.   Den upphandlande myndigheten är skyldig att i projektet och i meddelandet om upphandling ange var och en av tjänsterna och, för det andra, den dominerande kategorin med det belopp som hänför sig till detta samt andra kategorier av tjänster för alla andra transaktioner som anges i utkastet, vilka även de avser alla övriga transaktioner som anges i utkastet. Alla tjänster och transaktioner kan, oavsett vilken kategori de tillhör, läggas ut på underentreprenad. När det gäller den dominerande kategorin definieras den andel som kan läggas ut på underentreprenad i en förordning, i förekommande fall med en annan åtgärd, i förhållande till kategorierna, men i samtliga fall, i en proportion som inte kan överstiga [30 procent]. Beträffande varor och tjänster ska denna andel hänföra sig till kontraktets samlade värde. …”
…
4.   För tjänster som läggs ut på underleverantörer ska den som tilldelas kontraktet tillämpa de enhetspriser som följer av anbudsförfarandet utan att kunna tillämpa en minskning med mer än [20 procent]…”.
Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan
I ett meddelande om offentlig upphandling, som offentliggjordes i
Europeiska unionens officiella tidning
i december 2015, inledde Sapienzauniversitetet i Rom ett öppet anbudsförfarande för tilldelning av ett offentligt kontrakt avseende städtjänster. Detta offentliga kontrakt avsåg en period på fem år och skulle tilldelas enligt kriteriet om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Grundvärdet för nämnda offentliga kontrakt beräknades uppgå till 46300968,40 euro, exklusive mervärdesskatt.
C.M. Service, som placerades på andra plats efter anbudsinfordran, väckte talan vid Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Regionala förvaltningsdomstolen i Lazio, Italien) och yrkade att det beslut som hade fattats av Sapienzauniversitetet i Rom den 12 april 2017 om att tilldela GTE Tedeschi det offentliga kontraktet med ett belopp på 31744359,67 euro, exklusive mervärdesskatt och säkerhetskostnader, skulle ogiltigförklaras. Till stöd för sin talan gjorde C.M. Service gällande att de generella begränsningarna i italiensk rätt hade åsidosatts, eftersom den andel av kontraktet som den vinnande anbudsgivaren avsåg att lägga ut på underleverantörer utgjorde mer än 30 procent av det offentliga kontraktets totala värde. C.M. Service hävdade även att det anbud som hade lagts fram av den vinnande anbudsgivaren inte hade varit föremål för en konkret och tillförlitlig granskning av den upphandlande myndigheten, eftersom myndigheten i strid med gällande bestämmelser i italiensk rätt godtagit att ersättningen till underleverantörerna var mer än 20 procent lägre än det enhetspris som följde av anbudsförfarandet.
Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Regionala förvaltningsdomstolen i Lazio) biföll denna talan. Den domstolen konstaterade för det första att det inte hade gjorts någon tillförlitlig granskning av de särskilda kännetecken som var följden av att sociala kooperativ i stor utsträckning skulle anlitas som underentreprenörer. Detta utgör en omisskännlig del av det valda anbudet, vilket gjort det möjligt att motivera den höga reduktion som hade erbjudits. Den domstolen konstaterade för det andra att ersättningen för de uppgifter som skulle läggas ut på underleverantörer var mer än 20 procent lägre än den ersättning som GTE Tedeschi betalade de personer som bolaget anställde direkt.
GTE Tedeschi överklagade Tribunale amministrativo regionale per il Lazios (Regionala förvaltningsdomstolen i Lazio) dom till den hänskjutande domstolen. C.M. Service anslutningsöverklagade och anförde nya omständigheter som inte hade beaktats i första instans samt gjorde gällande att bestämmelserna i italiensk rätt om förbud mot att lägga ut tjänster till underleverantörer i en omfattning som motsvarar mer än 30 procent av det aktuella offentliga kontraktets totala värde hade åsidosatts.
Den hänskjutande domstolen tvivlar på att de italienska bestämmelserna om offentlig upphandling är förenliga med unionsrätten.
Den domstolen har särskilt påpekat att de begränsningar som är föreskrivna i nationell rätt angående underentreprenad kan göra det svårare för företag, särskilt små och medelstora företag, att få tillträde till offentliga upphandlingar och därigenom utgöra hinder för utövandet av etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster. Den hänskjutande domstolen har förklarat att dessa begränsningar även kan beröva offentliga inköpare möjligheten att ta emot fler och mer diversifierade anbud. Den omständigheten att det endast är möjligt att använda sig av underleverantörer för en del av kontraktet, vilken – oberoende av om det är möjligt att kontrollera kapaciteten hos eventuella underleverantörer och utan att nämna den grundläggande karaktären av det eventuella uppdraget – fastställs på ett abstrakt sätt till en viss procentsats av kontraktets värde, är nämligen inte föreskriven i direktiv 2004/18 och står i strid med syftet att öppna upp för konkurrens och att underlätta för små och medelstora företag att delta i offentlig upphandling.
Den hänskjutande domstolen har även påpekat att den i de rådgivande yttranden som den har avgett angående den nationella lagstiftningen om underentreprenad har ansett att syftet att säkerställa den offentliga upphandlingens integritet och förhindra infiltration av kriminella organisationer kan motivera inskränkningar av etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster. Den hänskjutande domstolen har dessutom redogjort för andra skäl som enligt den motiverar de tröskelvärden som är aktuella i det nationella målet. Om den begränsning på 20 procent som är föreskriven i artikel 118.4 i lagstiftningsdekret nr 163/2006 avskaffades skulle dolda former av lönedumpning kunna förekomma, vilka skulle få konkurrensbegränsande verkan. Om den begränsning på 30 procent som är föreskriven i artikel 118.2 i lagstiftningsdekret nr 163/2006 också avskaffades skulle genomförandet av vissa upphandlingar kunna äventyras till följd av svårigheter att, såsom i det nationella målet, bedöma anbudens genomförbarhet, och sålunda avsaknaden av oegentligheter.
Mot denna bakgrund beslutade Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien) att vilandeförklara målet och ställa följande fråga till EU-domstolen:
”Utgör principerna om etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster i artiklarna 49 och 56 [FEUF], artikel 25 i direktiv [2004/18] och artikel 71 i direktiv [2014/24], i vilka det inte fastställs några kvantitativa begränsningar för underentreprenad och den nedsättning av priset som ska tillämpas på underleverantörer, samt den unionsrättsliga proportionalitetsprincipen, hinder för att tillämpa nationella bestämmelser om offentlig upphandling, såsom den italienska bestämmelsen i artikel 118.2 och 4 i lagstiftningsdekret nr [163/2006], enligt vilken den del av ett kontrakt som läggs ut på underentreprenad inte får överskrida 30 procent av det totala kontraktsvärdet och den som tilldelats kontraktet med avseende på underentreprenörerna ska använda samma priser som framgår av kontraktet, med en nedsättning som inte överstiger 20 procent?”
Den hänskjutande domstolens ansökan om skyndsam handläggning av begäran om förhandsavgörande enligt artikel 105.1 i domstolens rättegångsregler avslogs genom beslut av domstolens ordförande den 18 september 2018, Tedeschi och Consorzio Stabile Istant Service (
C‑402/18
, ej publicerat,
EU:C:2018:762
).
Prövning av tolkningsfrågan
Huruvida tolkningsfrågan kan tas upp till prövning
Den italienska regeringen har uttryckt tvivel om huruvida den hänskjutande domstolen har lämnat en tillräcklig beskrivning av det rättsliga sammanhang i vilket den ställda frågan ingår.
C.M. Service har gjort gällande att den ställda frågan ska avvisas, eftersom den inte är relevant för att avgöra det nationella målet. Oavsett vilket svar EU‑domstolen skulle lämna på frågan, måste den hänskjutande domstolen under alla omständigheter fastställa att den anbudsgivare som har lämnat in det vinnande anbudet i den aktuella upphandlingen har gjort sig skyldig till ett åsidosättande, eftersom denna anbudsgivare åtagit sig att iaktta de begränsningar på 30 respektive 20 procent som den hänskjutande domstolen har hänvisat till i sin fråga.
För det första erinrar EU-domstolen om att enligt fast rättspraxis presumeras nationella domstolars frågor om tolkningen av unionsrätten vara relevanta. Dessa frågor ställs mot bakgrund av den beskrivning av omständigheterna i målet och tillämplig lagstiftning som den nationella domstolen på eget ansvar har lämnat och vars riktighet det inte ankommer på EU-domstolen att pröva. En begäran från en nationell domstol kan bara avvisas då det är uppenbart att den begärda tolkningen av unionsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller saken i det nationella målet eller då frågorna är hypotetiska eller EU-domstolen inte har tillgång till sådana uppgifter om de faktiska eller rättsliga omständigheterna som är nödvändiga för att kunna ge ett användbart svar på de frågor som ställts till den, vilket kräver att den nationella domstolen klargör den faktiska och rättsliga bakgrunden till de frågor som ställs, eller att den åtminstone förklarar de faktiska omständigheter som ligger till grund för dessa frågor (dom av den 28 mars 2019, Idi,
C‑101/18
,
EU:C:2019:267
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I förevarande fall är det mot bakgrund av de faktiska och rättsliga omständigheter som nämns i beslutet om hänskjutande möjligt att förstå skälen till att den hänskjutande domstolen har framställt begäran om förhandsavgörande.
Vad för det andra gäller påståendet att den ställda frågan inte är relevant, ska det erinras om att det nationella målet avser lagenligheten av det anbud som den upphandlande myndigheten har valt inom ramen för det aktuella upphandlingsförfarandet. Såsom framgår av beslutet om hänskjutande innebär det pris som angetts i detta anbud, vilket möjliggjorde att anbudet kunde väljas, att de begränsningar på 30 respektive 20 procent som är föreskrivna i den nationella lagstiftning som är aktuell i det nationella målet har överskridits. Det är nämnda lagstiftnings förenlighet med unionsrätten som är föremål för den tolkningsfråga som har ställts av den hänskjutande domstolen. Av detta följer, såsom den hänskjutande domstolen för övrigt har påpekat, att avgörandet av det mål som är anhängigt vid den med nödvändighet beror på EU-domstolens svar på denna fråga.
Tolkningsfrågan kan således tas upp till prövning.
Den första delen av frågan
Den hänskjutande domstolen söker med den första delen av frågan få klarhet i huruvida artiklarna 49 och 56 FEUF, direktiv 2004/18 samt direktiv 2014/24 ska tolkas så, att de utgör hinder för en nationell lagstiftning, såsom den som är aktuell i det nationella målet, enligt vilken den andel av kontraktet som anbudsgivaren tillåts lägga ut på tredje part är begränsad till 30 procent (nedan kallad begränsningen på 30 procent).
Domstolen erinrar inledningsvis om att det direktiv som är tillämpligt i princip är det direktiv som är i kraft vid den tidpunkt då den upphandlande myndigheten väljer vilken typ av förfarande som ska användas och när den slutligen avgör frågan om det föreligger en skyldighet att vidta en föregående uppmaning till anbudsgivning för tilldelning av ett offentligt kontrakt. De bestämmelser i ett direktiv, vilkas införlivandefrist löpt ut efter denna tidpunkt, är däremot inte tillämpliga (dom av den 10 juli 2014, Impresa Pizzarotti,
C‑213/13
,
EU:C:2014:2067
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Direktiv 2004/18 har upphävts och ersatts av direktiv 2014/24 med verkan från och med den 18 april 2016. I artikel 90 i direktiv 2014/24 föreskrivs att medlemsstaterna, med förbehåll för vissa undantag, senast den 18 april 2016 ska sätta i kraft de lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa detta direktiv.
Den dag då det meddelande om upphandling som är aktuellt i det nationella målet offentliggjordes, den 24 december 2015, var direktiv 2004/18 alltjämt tillämpligt. Frågans första del ska därför förstås så, att den avser tolkningen av det direktivet och inte av direktiv 2014/24.
Det ska dessutom påpekas att värdet exklusive mervärdesskatt av det kontrakt som är aktuellt i det nationella målet överstiger det relevanta tröskelvärde som föreskrivs i artikel 7 b i direktiv 2004/18 och det är därför mot bakgrund av detta direktiv som den första delen av frågan ska besvaras.
Detta direktiv har såsom framgår av dess andra skäl till syfte att säkerställa särskilt principerna om fri rörlighet för varor, etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster samt de principer som följer därav, bland annat om likahandling, icke-diskriminering, proportionalitet och öppenhet, iakttas vid offentlig upphandling och att säkerställa att offentlig upphandling öppnas för konkurrens.
Härvidlag föreskrivs uttryckligen i artikel 47.2 och 47.3 samt i artikel 48.3 och 48.4 i direktivet att anbudsgivare under vissa förutsättningar får utnyttja andra enheters kapacitet för att uppfylla vissa kriterier för urval av ekonomiska aktörer.
Enligt artikel 25 första stycket i direktiv 2004/18 får en upphandlande myndighet begära eller kan åläggas av en medlemsstat att begära att anbudsgivaren i anbudet anger hur stor del av kontraktet som kan komma att läggas ut på tredje part samt vilka underleverantörer som föreslås.
Härav följer att direktiv 2004/18 stadfäster möjligheten för anbudsgivarna att anlita underleverantörer för att uppfylla ett kontrakt (se, för ett liknande resonemang, avseende direktiv 2004/18, dom av den 14 juli 2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu,
C‑406/14
,
EU:C:2016:562
, punkterna
–
).
Då kontraktshandlingarna ålägger anbudsgivare att, i enlighet med artikel 25 första stycket i direktiv 2004/18, i sina anbud uppge den del av kontraktet de eventuellt avser lägga ut på tredje part och de underleverantörer som föreslås, har den upphandlande myndigheten likväl rätt att förbjuda anlitandet av underleverantörer för utförandet av de huvudsakliga delarna av kontraktet, när myndigheten inte har kunnat kontrollera deras kapacitet vid undersökningen av anbuden och valet av anbudsgivare (dom av den 14 juli 2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu,
C‑406/14
,
EU:C:2016:562
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Detta är emellertid inte innebörden av en sådan nationell lagstiftning som den som är aktuell i det nationella målet, som uppställer begränsningar för att anlita underleverantörer för en del av kontraktet som på ett abstrakt sätt satts till en viss procentandel därav, oberoende av om det är möjligt att kontrollera kapaciteten hos eventuella underleverantörer och utan någon hänvisning till den huvudsakliga karaktären av de uppgifter som avses. Med beaktande härav är en lagstiftning som föreskriver en sådan begränsning som begränsningen på 30 procent oförenlig med direktiv 2004/18 (se, analogt, dom av den 14 juli 2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu,
C‑406/14
,
EU:C:2016:562
, punkt
).
En sådan tolkning är förenlig med det mål som eftersträvas med direktiven inom detta område, nämligen att öppna upp offentliga kontrakt för så bred konkurrens som möjligt, vilket inte enbart ska gagna de ekonomiska aktörerna utan även de upphandlande myndigheterna. Den är dessutom ägnad att underlätta små och medelstora företags deltagande i offentlig upphandling, vilket är ett av målen med direktiv 2004/18 i enlighet med vad som anges i skäl 32 i direktivet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 oktober 2013, Swm Costruzioni 2 och Mannocchi Luigino,
C‑94/12
,
EU:C:2013:646
, punkt
).
Tolkningen i artikel 38 i förevarande dom påverkas inte av den argumentation som lagts fram av den italienska regeringen enligt vilken begränsningen med 30 procent är motiverad med hänsyn till de särskilda förhållanden som råder i Italien, där anlitandet av underleverantörer alltid har utgjort ett av de sätt som använts för att sätta brottsliga avsikter i verket. Genom att begränsa den del av kontraktet som kan läggas ut på underentreprenad medför den nationella lagstiftningen att det blir mindre lockande för kriminella organisationer att delta i offentliga inköp, vilket skulle hindra infiltration av maffian vid offentliga inköp och således skydda allmän ordning.
Det är även korrekt, vilket bland annat framgår av de kriterier för kvalitativt urval som föreskrivs i direktiv 2004/18, särskilt skälen för uteslutning i artikel 45.1, att unionslagstiftaren genom att anta sådana bestämmelser har velat förhindra att ekonomiska aktörer som varit föremål för en lagakraftsvunnen dom, som meddelats på en eller flera av de grunder som räknas upp i den bestämmelsen, deltar i en offentlig upphandling.
I skäl 6 i direktiv 2004/18 anges att ingenting i detta direktiv bör hindra vidtagande eller genomförande av sådana åtgärder som behövs för att skydda allmän ordning, allmän moral och allmän säkerhet, under förutsättning att åtgärderna överensstämmer med EUF-fördraget. I skäl 43 i direktivet preciseras att offentliga kontrakt inte bör tilldelas ekonomiska aktörer som har deltagit i en kriminell organisation.
För övrigt gäller enligt fast rättspraxis att medlemsstaterna ska tillerkännas ett visst utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att vidta åtgärder för att säkerställa iakttagandet av öppenhetsskyldigheten, vilken de upphandlande myndigheterna är skyldiga att iaktta i samtliga upphandlingsförfaranden. Varje medlemsstat är nämligen bäst lämpad att själv, utifrån nationella hänsyn av historisk, rättslig, ekonomisk eller social karaktär, identifiera situationer i vilka det finns risk för att beteenden uppstår som kan leda till att nämnda skyldighet åsidosätts (se, för ett liknande resonemang, dom av den 22 oktober 2015, Impresa Edilux och SICEF,
C‑425/14
,
EU:C:2015:721
, punkt
och där angiven rättspraxis)
Mer specifikt har domstolen redan fastställt att bekämpandet av fenomenet med den organiserade brottslighetens infiltration i sektorn för offentlig upphandling är ett legitimt syfte, som kan motivera en begränsning av de grundläggande regler och allmänna principer som föreskrivs i EUF-fördraget vilka är tillämpliga vid offentlig upphandling (se, för ett liknande resonemang, dom av den 22 oktober 2015, Impresa Edilux och SICEF,
C‑425/14
,
EU:C:2015:721
, punkterna
och
).
Även om det antas att en kvantitativ begränsning av anlitandet av underleverantörer kan anses vara ägnad att bekämpa den organiserade brottslighetens infiltration, går en sådan begränsning som den som är aktuell i det nationella målet under alla omständigheter emellertid utöver vad som är nödvändigt för att uppnå denna målsättning.
Domstolen erinrar härvidlag om att upphandlande myndigheter under hela förfarandet måste iaktta de principer för offentlig upphandling som anges i skäl 2 i direktiv 2004/18, i synnerhet principerna om likabehandling, öppenhet och proportionalitet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 23 december 2009, Serrantoni och Consorzio stabile edili,
C‑376/08
,
EU:C:2009:808
, punkt
).
Såsom det har erinrats om i punkt 38 i förevarande dom innebär den nationella lagstiftning som är aktuell i det nationella målet ett generellt och abstrakt förbud mot underentreprenad över en fast procentandel av det berörda kontraktets värde, med följd att förbudet är tillämpligt oberoende av vilken ekonomisk sektor som berörs av det aktuella kontraktet, arbetenas art och underleverantörernas identitet. Ett sådant generellt förbud gör det dessutom inte möjligt för den upphandlande enheten att göra en bedömning från fall till fall (se, analogt, dom av den 26 september 2019, Vitali,
C‑63/18
,
EU:C:2019:787
, punkterna
och där angiven rättspraxis).
Härav följer att enligt en sådan nationell lagstiftning som den som är aktuell i det nationella målet måste – med avseende på samtliga kontrakt – en betydande andel av de berörda byggentreprenaderna, varorna eller tjänsterna genomföras, utföras eller tillhandahållas av anbudsgivaren själv, vid äventyr av att denne annars med automatik blir utesluten från upphandlingsförfarandet, inbegripet i det fall att det skulle vara möjligt för den upphandlande myndigheten att kontrollera underleverantörernas identitet och den myndigheten efter kontroll skulle anse att denna begränsning av anlitandet av underleverantörer inte är nödvändig för att bekämpa organiserad brottslighet inom ramen för det aktuella kontraktet (se, analogt, dom av den 26 september 2019, Vitali,
C‑63/18
,
EU:C:2019:787
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Det skulle emellertid vara möjligt att uppnå det mål som eftersträvas av den italienska lagstiftaren genom mindre ingripande åtgärder, såsom ett tillvägagångssätt som består i att ålägga anbudsgivaren att tillhandahålla eventuella underleverantörers identiteter i syfte att göra det möjligt för den upphandlande myndigheten att utföra kontroller av de föreslagna underleverantörerna, åtminstone i fråga om de kontrakt där risken är högre för infiltration av organiserad brottslighet. I övrigt framgår det av uppgifter som lagts fram för domstolen att det redan i italiensk rätt föreskrivs åtskilliga åtgärder som uttryckligen förbjuder företag som misstänks tillhöra maffian eller åtminstone ha band till de största brottssyndikaten i Italien att delta i offentliga upphandlingar.
Tolkningen i punkt 38 i förevarande dom påverkas inte heller av den italienska regeringens argument att de kontroller som den upphandlande myndigheten är skyldig att göra enligt nationell rätt skulle vara ineffektiva. Såsom framgår av den italienska regeringens yttrande förefaller denna omständighet vara följden av det sätt som dessa kontroller är utformade på, och de påverkar inte den restriktiva karaktären av den nationella åtgärd som är aktuell i det nationella målet. För övrigt har den italienska regeringen i förevarande mål inte visat att regler avseende sådana kontroller som avses i föregående punkt, i kombination med de skäl som enligt artikel 45 i direktiv 2004/18 möjliggör uteslutning av underleverantörer, inte kan tillämpas på ett sådant sätt att det är möjligt att uppnå den huvudmålsättning som eftersträvas med den nationella lagstiftning som är aktuell i det nationella målet.
Mot bakgrund av det anförda ska den första delen av frågan besvaras enligt följande. Direktiv 2004/18 ska tolkas så, att det utgör hinder för en sådan nationell lagstiftning såsom den som är aktuell i det nationella målet enligt vilken den andel av kontraktet som anbudsgivaren tillåts att lägga ut på tredje part är begränsad till 30 procent.
Den andra delen av frågan
Den hänskjutande domstolen har ställt den andra delen av sin fråga för att få klarhet i huruvida artiklarna 49 och 56 FEUF, direktiv 2004/18 samt direktiv 2014/24 ska tolkas så, att de utgör hinder för en sådan nationell lagstiftning som den som är aktuell i det nationella målet, vilken begränsar möjligheten att sänka priserna på de tjänster som läggs ut på underentreprenörer med mer än 20 procent i förhållande till de priser som följer av anbudsförfarandet.
Av de skäl som anges i punkterna 29–32 i förevarande dom ska även den andra delen av frågan besvaras med utgångspunkt enbart i direktiv 2004/18.
Det ska i detta avseende erinras om att det framgår av punkt 36 i förevarande dom att direktiv 2004/18 stadfäster möjligheten för anbudsgivare att anlita underleverantörer för att genomföra ett offentligt kontrakt.
I förevarande fall föreskrivs det i den nationella lagstiftning som är aktuell i det nationella målet en begränsning av de priser som får betalas när underleverantörer anlitas för att utföra tjänster som är föremål för ett offentligt kontrakt. Begränsningen är tillämplig på samtliga kontrakt och innebär att det inte är tillåtet att sänka priserna på dessa tjänster med mer än 20 procent i förhållande till de priser som följer av anbudsförfarandet.
Europeiska kommissionen förklarade vid förhandlingen den ståndpunkt som institutionen gett uttryck för i sitt skriftliga yttrande till domstolen, vilken innebar att begränsningen med 20 procent kan anses vara förenlig med friheten att tillhandahålla tjänster och etableringsfriheten. Denna ståndpunkt grundade sig på vad den hänskjutande domstolen hade anfört beträffande att denna begränsning gör det möjligt att göra en bedömning från fall till fall av frågan huruvida tillämpningen av begränsningen verkligen är nödvändig för att förhindra social dumpning.
Det ska erinras om att det ankommer på EU-domstolen, i enlighet med fördelningen av behörighet mellan unionsdomstolen och de nationella domstolarna, att beakta den faktiska och rättsliga bakgrunden till tolkningsfrågorna, såsom den angetts i beslutet om hänskjutande. Oavsett hur kommissionen har förstått den nationella rätten ska prövningen av förevarande begäran om förhandsavgörande således göras med utgångspunkt i den tolkning av nämnda rätt som den hänskjutande domstolen har gjort (se, analogt, dom av den 29 oktober 2009, Pontin,
C‑63/08
,
EU:C:2009:666
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Det framgår emellertid av begäran om förhandsavgörande att begränsningen med 20 procent är tvingande och åläggs anbudsgivaren vid äventyr av att annars uteslutas från upphandlingsförfarandet. Det följer dessutom av begäran om förhandsavgörande att begränsningen är definierad på ett generellt och abstrakt sätt, oberoende av någon prövning av huruvida den med avseende på ett visst kontrakt är nödvändig för att säkerställa att de arbetstagare som utför underentreprenaden är skyddade i fråga om minimilön. Denna begränsning är således tillämplig oavsett vilken ekonomisk sektor eller verksamhet som berörs och utan att det tas hänsyn till vilka lagar, förordningar eller kollektivavtal, på nationell nivå eller på unionsnivå, som normalt sett är tillämpliga på dessa arbetstagare.
Av detta följer att begränsningen med 20 procent kan göra den möjlighet att anlita underleverantörer för att fullgöra ett kontrakt vilken erbjuds enligt direktiv 2004/18 mindre lockande, eftersom lagstiftningen begränsar den eventuella konkurrensfördel i kostnadshänseende det innebär för de företag som önskar använda sig av denna möjlighet att anlita arbetstagare som är anställda av underleverantörer. En sådan avskräckande verkan står emellertid i strid med den i punkt 39 i förevarande dom nämnda målsättningen att öppna upp offentliga kontrakt för så bred konkurrens som möjligt och i synnerhet med den målsättning att underlätta små och medelstora företags deltagande i offentlig upphandling, vilken eftersträvas med direktiven på området.
Ingen av de målsättningar som åberopats vid domstolen i förevarande mål gör det möjligt att motivera en sådan begränsning av möjligheten att anlita underleverantörer såsom begränsningen med 20 procent.
För det första är det riktigt att målsättningen att skydda de arbetstagare som är anställda av underleverantörer i princip kan motivera vissa begränsningar i anlitandet av underleverantörer (se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 september 2014, Bundesdruckerei,
C‑549/13
,
EU:C:2014:2235
, punkt
).
Det är även riktigt att det i artikel 26 i direktiv 2004/18 uttryckligen föreskrivs en möjlighet för de upphandlande myndigheterna att ställa särskilda krav för fullgörandet av ett kontrakt, vilka bland annat kan avse sociala hänsyn.
Även om det antas att de krav i fråga om pris som föreskrivs i den aktuella nationella lagstiftningen skulle kunna kvalificeras som ”särskilda krav på hur kontraktet skall fullgöras”, i synnerhet som ”sociala hänsyn” som ”anges i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget”, i den mening som avses i artikel 26 i direktiv 2004/18, får sådana krav, i enlighet med den bestämmelsen, endast åläggas under förutsättning att de är förenliga med unionsrätten (se, analogt, dom av den 18 september 2014, Bundesdruckerei,
C‑549/13
,
EU:C:2014:2235
, punkt
).
En sådan nationell lagstiftning som den som är beskriven i punkterna 55, 58 och 59 i förevarande dom kan emellertid inte anses ge arbetstagare ett skydd som kan motivera en begränsning av anlitandet av underleverantörer, såsom begränsningen med 20 procent.
En sådan begränsning går nämligen utöver vad som är nödvändigt för att säkerställa ett skydd för arbetstagarna i fråga om lön. Såsom det har erinrats om i punkterna 55 och 58 i förevarande dom är begränsningen med 20 procent tillämplig utan att det tas hänsyn till det sociala skydd som de berörda arbetstagarna garanteras enligt de lagar, förordningar och kollektivavtal som är tillämpliga på dem och nämnda begränsning lämnar därför inte något utrymme för den upphandlande myndigheten att göra en bedömning från fall till fall.
Det framgår i detta hänseende av de uppgifter som domstolen har tillgång till att det i italiensk rätt föreskrivs att underleverantörer, i likhet med anbudsgivaren, är skyldiga – med avseende på de tjänster som utförs i underentreprenad – att i förhållande till sina anställda i alla delar följa den ekonomiska och rättsliga behandling som gäller för arbetstagare enligt de nationella eller regionala kollektivavtal som är tillämpliga på den bransch eller inom det geografiska område som tjänsterna tillhandahålls. Det följer av samma uppgifter att anbudsgivaren dessutom är solidariskt ansvarig för att underleverantören följer nämnda lagstiftning.
Det framgår även av de uppgifter som lagts fram för domstolen att underentreprenaden i förevarande fall innebär att sociala kooperativ ska anlitas, vilka i kraft av den italienska lagstiftning som är tillämplig på sådana kooperativ omfattas av förmånliga regler i fråga om beskattning, sociala avgifter, lön och socialförsäkring. Nämnda lagstiftning syftar just till att underlätta integrationen på arbetsmarknaden av missgynnade personer genom att tillåta möjligheten att betala dem en lägre lön än den som betalas till andra personer som utför motsvarande tjänster. Det ankommer emellertid på den hänskjutande domstolen att göra de kontroller som erfordras i detta avseende.
För det andra kan inte begränsningen med 20 procent heller motiveras med målsättningen att säkerställa genomförbarheten av anbudet och det korrekta fullgörandet av kontraktet.
Det är visserligen inte uteslutet att en sådan målsättning kan motivera vissa begränsningar i anlitandet av underleverantörer (se, för ett liknande resonemang, dom av den 5 april 2017, Borta,
C‑298/15
,
EU:C:2017:266
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Även om det antas att begränsningen med 20 procent är ägnad att uppnå denna målsättning, är en sådan generell och abstrakt begränsning emellertid under alla omständigheter oproportionerlig i förhållande till det eftersträvade målet eftersom det finns andra mindre ingripande åtgärder som underlättar förverkligandet av detta mål. Man skulle bland annat kunna föreställa sig en åtgärd som består i att dels kräva att anbudsgivarna i sitt anbud anger den andel av kontraktet eller arbetena som de har för avsikt att lägga ut på underleverantörer samt de föreslagna underleverantörernas identitet, dels föreskriva en möjlighet för den upphandlande myndigheten att förbjuda anbudsgivare att byta ut underleverantörer om myndigheten inte på förhand har kunnat kontrollera de nya föreslagna underleverantörernas identitet, kapacitet och tillförlitlighet (se, analogt, dom av den 5 april 2017, Borta,
C‑298/15
,
EU:C:2017:266
, punkt
).
I förevarande fall framgår det av de uppgifter som lagts fram för domstolen att det i italiensk rätt redan finns åtgärder som åtminstone delvis överlappar med den åtgärd som beskrivits i föregående punkt, och vilka syftar till att göra det möjligt för den upphandlande myndigheten att kontrollera en underleverantörs kapacitet och tillförlitlighet innan leverantören utför de tjänster som lagts ut på underentreprenad.
En tillämpning av artikel 55 i direktiv 2004/18 om kontroll av anbud som är onormalt låga i förhållande till tjänsten skulle också kunna bidra till att förverkliga det mål som anges i punkt 68 i förevarande dom. Dessa bestämmelser gör det möjligt för den upphandlande myndigheten att för ett visst kontrakt och i enlighet med de förutsättningar som anges i den artikeln förkasta anbud som getts denna kvalificering.
För det tredje kan inte heller kommissionens argument att begränsningen är motiverad av principen om likabehandling av ekonomiska aktörer utgöra grund för att anse att begränsningen med 20 procent är förenlig med unionsrätten. Enligt kommissionen medför det faktum att sänkta priser betalas till underleverantörerna, utan att den ersättning till huvudleverantören som är angiven i anbudet ändras, en väsentlig sänkning av anbudsgivarens kostnader och ökar den vinst som vederbörande gör på kontraktet.
I detta hänseende räcker det att konstatera att den omständigheten att en anbudsgivare har möjlighet att begränsa sina kostnader på grund av de priser som anbudsgivaren förhandlar med underleverantörer inte i sig kan utgöra ett åsidosättande av principen om likabehandling, utan bidrar snarare till en stärkt konkurrens och till förverkligandet av det i punkt 39 i förevarande dom angivna mål som eftersträvas med direktiven om offentlig upphandling.
Mot bakgrund av det anförda ska den andra delen av frågan besvaras enligt följande. Direktiv 2004/18 ska tolkas så, att det utgör hinder för en nationell lagstiftning, såsom den som är aktuell i det nationella målet, vilken begränsar möjligheten att sätta ned de priser som är tillämpliga på tjänster som läggs ut på underleverantörer med mer än 20 procent jämfört med de priser som följer av anbudsförfarandet.
Rättegångskostnader
Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (femte avdelningen) följande:

Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster ska tolkas på följande sätt:

–
Det utgör hinder för en sådan nationell lagstiftning såsom den som är aktuell i det nationella målet enligt vilken den andel av kontraktet som anbudsgivaren tillåts att lägga ut på tredje part är begränsad till 30 procent.
–
Det utgör hinder för en nationell lagstiftning, såsom den som är aktuell i det nationella målet, som begränsar möjligheten att sätta ned de priser som är tillämpliga på tjänster som läggs ut på underleverantörer med mer än 20 procent jämfört med de priser som följer av anbudsförfarandet.

Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: italienska.