CELEX: 62019CJ0771
Odesłanie prejudycjalne
Udzielanie zamówień w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji
Dyrektywa 92/13/EWG
Procedury odwoławcze
Etap poprzedzający udzielenie zamówienia
Ocena ofert
Odrzucenie oferty technicznej i dopuszczenie oferty konkurenta
Zawieszenie wykonania tego aktu
Uzasadniony interes odrzuconego oferenta w kwestionowaniu prawidłowości oferty wybranego oferenta

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 1 ust. 3, art. 2 ust. 1 lit. a) i b) oraz art. 2a ust. 2 dyrektywy Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. koordynującej przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji (
Dz.U. 1992, L 76, s. 14
), zmienionej dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. (
Dz.U. 2014, L 94, s. 1
) (zwanej dalej „dyrektywą 92/13”) w świetle orzecznictwa Trybunału dotyczącego tych przepisów.
Wniosek ten został złożony w ramach postępowania w sprawie zawieszenia wykonania wszczętego przez zrzeszenie przedsiębiorstw i spółki wchodzące w jego skład (zwane dalej „NAMA”) przeciwko Archi Exetasis Prodikastikon Prosfigon [organowi rozpatrującemu odwołania w trybie administracyjnym w dziedzinie zamówień publicznych (AEPP), Grecja] i Attiko Metro AE, dotyczącego zgodności z prawem decyzji wydanej przez Attiko Metro AE, działającej w charakterze instytucji zamawiającej, w przedmiocie oceny ofert technicznych złożonych w ramach postępowania w sprawie udzielania zamówień publicznych w sektorze transportu.
Ramy prawne
Prawo Unii
Zgodnie z motywem drugim dyrektywy 92/13 „obecnie istniejące mechanizmy zarówno na poziomie krajowym, jak i wspólnotowym nie są zawsze odpowiednie dla zapewnienia [skutecznego stosowania zasad dotyczących udzielania zamówień]”.
Artykuł 1 tej dyrektywy 92/13, zatytułowany „Zakres zastosowania i dostępność procedur odwoławczych”, stanowi w ust. 1 i 3:
„1.   Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do zamówień, o których mowa w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE [z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (
Dz.U. 2014, L 94, s. 243
)], chyba że zamówienia te wyłączono zgodnie z art. 18–24, 27–30, 34 lub 55 tej dyrektywy.
[…]
Państwa członkowskie przyjmują niezbędne środki, aby zapewnić – w odniesieniu do zamówień objętych zakresem stosowania dyrektywy 2014/25/UE lub dyrektywy 2014/23/UE – możliwość skutecznego, a zwłaszcza możliwie szybkiego odwołania od decyzji podjętych przez podmioty zamawiające, zgodnie z warunkami określonymi w art. 2–2f niniejszej dyrektywy, z powodu naruszenia przez te decyzje prawa unijnego w dziedzinie zamówień lub naruszenia krajowych przepisów transponujących to prawo.
[…]
3.   Państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia”.
Artykuł 2 tej dyrektywy, zatytułowany „Wymogi dotyczące procedur”, stanowi:
„1.   Państwa członkowskie zapewniają, że [by] środki podjęte w zakresie procedur odwoławczych określonych w art. 1, obejmują [obejmowały] uprawnienia do:
albo
a)
podjęcia, w najbliższym możliwym terminie w drodze zarządzenia tymczasowego, środków tymczasowych w celu skorygowania domniemanego naruszenia lub zapobieżenia dalszym naruszeniom w stosunku do zainteresowanych podmiotów, włącznie ze środkami mającymi na celu zawieszenie lub zapewnienie zawieszenia procedury udzielenia zamówienia lub wykonania jakiejkolwiek decyzji podjętej przez podmiot zamawiający;
oraz
b)
uchylenia lub zapewnienia uchylenia bezprawnych decyzji, w tym usunięcia dyskryminujących specyfikacji technicznych, ekonomicznych lub finansowych zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu, okresowych ogłoszeniach informacyjnych, ogłoszeniu w sprawie istnienia systemu kwalifikacji, zaproszeniu do składania ofert, dokumentacji zamówienia lub w jakimkolwiek innym dokumencie związanym z procedurą udzielenia danego zamówienia;
albo
c)
podjęcia, w jak najkrótszym terminie, jeżeli to możliwe w drodze zarządzenia tymczasowego i jeżeli to konieczne w drodze ostatecznej procedury przedmiotowej, środków innych niż przewidziane w lit. a) i b), w celu skorygowania wykrytego naruszenia i zapobieżeniu szkodom wobec podmiotów, których to dotyczy; w szczególności nakazaniu wypłaty określonej kwoty w przypadkach, gdzie naruszenie nie zostało skorygowane albo mu nie zapobieżono.
Państwa członkowskie mogą dokonać tego wyboru albo w odniesieniu do wszystkich podmiotów zamawiających, albo w stosunku do kategorii podmiotów zdefiniowanych na podstawie obiektywnych kryteriów, w każdym przypadku zachowując skuteczność ustanowionych środków, w celu zapobieżenia szkodzie powstałej wobec podmiotów, których to dotyczy;
d)
oraz, w obu powyższych przypadkach, do przyznania odszkodowań podmiotom, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia przepisów.
W przypadku gdy roszczenie o odszkodowanie uzasadniane jest faktem, że decyzja została podjęta niezgodnie z prawem, państwa członkowskie mogą wymagać, w przypadkach gdy wymaga tego system prawa wewnętrznego i istnieją odpowiednie organy posiadające niezbędne uprawnienia do tego celu, aby podważana decyzja była uprzednio uchylona albo uznana za bezprawną.
2.   Uprawnienia, o których mowa w ust. 1 oraz w art. 2d i 2e, mogą zostać przyznane odrębnym organom odpowiedzialnym za poszczególne aspekty procedury odwoławczej.
3.   Kiedy organ pierwszej instancji, który jest niezależny od podmiotu zamawiającego, rozpatruje odwołanie od decyzji o udzieleniu zamówienia, państwa członkowskie zapewniają, aby podmiot zamawiający nie mógł zawrzeć umowy przed podjęciem przez organ odwoławczy decyzji w sprawie wniosku o zastosowanie środków tymczasowych lub o odwołanie. Zawieszenie wygasa nie wcześniej niż okres zawieszenia typu standstill, o którym mowa w art. 2a ust. 2 i art. 2d ust. 4 i 5.
[…]
9.   W przypadku gdy organy odpowiedzialne za procedury odwoławcze nie mają charakteru sądowego, ich decyzje są zawsze uzasadniane na piśmie. Ponadto w takim przypadku należy ustanowić przepisy gwarantujące postępowanie, gdy domniemane bezprawne środki podjęte przez organ odwoławczy lub jakiekolwiek domniemane wady w wykonywaniu uprawnień jemu powierzonych mogą być przedmiotem kontroli sądowej lub kontroli innego organu będącego sądem w rozumieniu [art. 267 TFUE] i niezależnego zarówno od podmiotu zamawiającego, jak i organu odwoławczego.
[…]”.
Artykuł 2a wspomnianej dyrektywy, zatytułowany „Okres zawieszenia typu standstill”, stanowi:
„1.   Przez przyjęcie koniecznych przepisów uwzględniających minimalne warunki określone w ust. 2 niniejszego artykułu i w art. 2c państwa członkowskie zapewniają, aby podmioty, o których mowa w art. 1 ust. 3, dysponowały czasem wystarczającym na skuteczne odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia podjętych przez podmioty zamawiające.
2.   Zawarcie umowy w następstwie decyzji o udzieleniu zamówienia objętego zakresem zastosowania dyrektywy 2014/25/UE lub dyrektywy 2014/23/UE nie może nastąpić przed upływem okresu co najmniej 10 dni kalendarzowych, ze skutkiem od dnia następującego po dniu, w którym decyzja o udzieleniu zamówienia została wysłana zainteresowanym oferentom i kandydatom, jeśli korzystano z faksu lub środków elektronicznych, lub – jeśli korzystano z innych środków komunikacji – przed upływem okresu albo co najmniej 15 dni kalendarzowych, ze skutkiem od dnia następującego po dniu, w którym decyzja o udzieleniu zamówienia została wysłana zainteresowanym oferentom i kandydatom, albo co najmniej 10 dni kalendarzowych, ze skutkiem od dnia następującego po dniu otrzymania decyzji o udzieleniu zamówienia.
Oferentów uważa się za zainteresowanych, jeśli nie zostali jeszcze ostatecznie wykluczeni. Wykluczenie ma charakter ostateczny, jeśli zainteresowani oferenci zostali o nim powiadomieni i jeżeli zostało ono uznane za zgodne z prawem przez niezależny organ odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze odwołania.
Kandydatów uważa się za zainteresowanych, jeżeli podmiot zamawiający nie udostępnił informacji o odrzuceniu ich wniosku przed powiadomieniem zainteresowanych oferentów o decyzji o udzieleniu zamówienia.
[…]”.
Prawo greckie
Ustawa 4412/2016 o zamówieniach publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (FEK A’147/8.8.2016), z późniejszymi zmianami (zwana dalej „ustawą 4412/2016”) zmieniła system ochrony sądowej w dziedzinie zamówień publicznych na etapie poprzedzającym udzielenie zamówienia, w szczególności poprzez utworzenie niezależnego centralnego organu administracyjnego, jakim jest AEPP, któremu powierzono badanie w trybie administracyjnym aktów wydawanych przez instytucje i podmioty zamawiające, oraz poprzez wprowadzenie możliwości wystąpienia z wnioskiem o zawieszenie wykonania i stwierdzenie nieważności decyzji wydanych przez ten organ.
Artykuł 346 ust. 1 i 2 ustawy 4412/2016 stanowi:
„1.   Zainteresowana strona, która ma lub miała interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 1 ust. 2 lit. a) lub b), a która poniosła lub może ponieść szkodę w następstwie działania lub zaniechania instytucji zamawiającej, z naruszeniem przepisów krajowych lub przepisów Unii, może na warunkach określonych w art. 360 wnieść sprawę do [AEPP] i zwrócić się o podjęcie tymczasowych środków ochrony zgodnie z art. 366, stwierdzenie nieważności aktu niezgodnego z prawem lub zaniechania instytucji zamawiającej zgodnie z art. 367 lub stwierdzenie nieważności zamówienia udzielonego niezgodnie z prawem w oparciu o art. 368.
2.   Zainteresowana strona, która poniosła lub może ponieść szkodę w wyniku decyzji AEPP dotyczącej odwołania w trybie administracyjnym na podstawie art. 360, może wnieść środek odwoławczy w celu doprowadzenia do zawieszenia wykonania i stwierdzenia nieważności tej decyzji do właściwych sądów, zgodnie z art. 372. Prawo do wniesienia takich środków odwoławczych przysługuje również instytucji zamawiającej, w razie uwzględnienia przez AEPP odwołania w trybie administracyjnym”.
Artykuł 347 ustawy 4412/2016 przewiduje:
„1.   Niniejszym ustanawia się [AEPP], którego zadaniem jest rozstrzyganie sporów powstałych na etapie postępowania poprzedzającym udzielanie zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, w przypadku wniesienia do niego odwołania w trybie administracyjnym, zgodnie z przepisami sekcji II niniejszego tytułu […].
2.   AEPP jest niezależny w wykonywaniu powierzonych mu obowiązków, posiada autonomię administracyjną i finansową oraz nie podlega kontroli ani nadzorowi organów rządowych ani innych organów administracyjnych. Podlega ona jedynie kontroli Parlamentu, zgodnie z jego regulaminem”.
Artykuł 360 ustawy 4412/2016 stanowi:
„1.   Zainteresowana strona, która ma lub miała interes w uzyskaniu konkretnego zamówienia, o którym mowa w niniejszej ustawie, a która poniosła lub może ponieść szkodę w następstwie działania lub w zaniechania instytucji zamawiającej, z naruszeniem przepisów krajowych lub przepisów Unii, przed wniesieniem środka odwoławczego na podstawie tytułu 3, jest zobowiązana wnieść do AEPP odwołanie w trybie administracyjnym w związku z tym działaniem lub zaniechaniem instytucji zamawiającej.
2.   Wniesienie odwołanie w trybie administracyjnym poprzedza wniesienie środka odwoławczego na podstawie tytułu 3 w związku z działaniami lub zaniechaniami instytucji zamawiających.
3.   Działania lub zaniechania instytucji zamawiającej w procedurze udzielania zamówień publicznych nie mogą być przedmiotem administracyjnych środków odwoławczych innych niż te, o których mowa w ust. 1”.
Zgodnie z art. 372 ustawy 4412/2016 osoba wykazująca uzasadniony interes może, w przypadku zamówień publicznych objętych zakresem stosowania dyrektywy 2014/25, wystąpić do Symvoulio tis Epikrateias (rady stanu) z wnioskiem o zawieszenie wykonania decyzji AEPP i stwierdzenie nieważności takiej decyzji.
Postępowanie główne i pytania prejudycjalne
W ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w dniu 24 stycznia 2018 r. Attico Metro ogłosiła otwarte postępowanie przetargowe dotyczące usług doradztwa technicznego w odniesieniu do projektu rozbudowy metra w Atenach (Grecja) o wartości około 21,5 mln EUR. Kryterium udzielenia zamówienia była oferta najkorzystniejsza ekonomicznie w oparciu o najlepszy stosunek jakości do ceny. Zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu pierwszy etap postępowania obejmował weryfikację przedłożonych dokumentów i ofert technicznych kandydatów, podczas gdy na drugim jego etapie miało nastąpić otwarcie ofert finansowych i przeprowadzenie łącznej oceny.
Oferty złożyły cztery przedsiębiorstwa. W ramach pierwszego etapu postępowania komisja przetargowa podmiotu zamawiającego, po pierwsze, zaproponowała odrzucenie oferty jednego z tych kandydatów na etapie weryfikacji przedłożonych dokumentów oraz oferty dwóch innych kandydatów, w tym NAMA, na etapie kontroli ofert technicznych. Po drugie, zaproponowała ona dopuszczenie do drugiego etapu postępowania zrzeszenia przedsiębiorstw SALFO i trzech spółek wchodzących w jego skład (zwanych dalej „SALFO”). Przed wydaniem ostatecznej decyzji w tym względzie podmiot zamawiający zwrócił się o wyjaśnienia dotyczące doświadczenia, jakie posiadał zaproponowany przez NAMA zespół.
Decyzją zarządu podmiotu zamawiającego z dnia 6 marca 2019 r. powyższe propozycje komisji przetargowej zostały zatwierdzone. W szczególności oferta NAMA została wykluczona z dalszego postępowania ze względu na to, że doświadczenie niektórych członków jej zespołu w zakresie robót budowlanych nie odpowiadało wymogom ogłoszenia o zamówieniu. W dniu 26 marca 2019 r. NAMA wniosła do AEPP odwołanie w trybie administracyjnym od tej decyzji, w którym zakwestionowała zarówno odrzucenie jej oferty technicznej, jak i dopuszczenie oferty SALFO.
Decyzją z dnia 21 maja 2019 r. AEPP uwzględnił odwołanie NAMA wyłącznie w zakresie, w jakim było ono skierowane przeciwko uzasadnieniu decyzji podmiotu zamawiającego w odniesieniu do dowodów potwierdzających doświadczenia jednego z członków zaproponowanego zespołu. W pozostałym zakresie odwołanie to zostało oddalone.
W wyniku częściowego oddalenia odwołania w trybie administracyjnym NAMA wniosła do Symvoulio tis Epikrateias (Epitropi Anastolon) [rady stanu (komisji ds. zawieszenia wykonania)], będącej sądem odsyłającym w niniejszej sprawie, środek odwoławczy, w którym zażądała, po pierwsze, zawieszenia wykonania decyzji AEPP z dnia 21 maja 2019 r. oraz decyzji zarządu podmiotu zamawiającego Attico Metro z dnia 6 marca 2019 r., a po drugie, podjęcia wszelkich środków koniecznych dla zapewnienia tymczasowej ochrony jej interesów w ramach dalszego prowadzenia postępowania w sprawie udzielenie odnośnego zamówienia. Symvoulio tis Epikrateias (Epitropi Anastolon) [rada stanu (komisja ds. zawieszenia wykonania)] uważa, że niedopuszczalne lub bezzasadne są zarzuty podniesione przez NAMA, w których strona ta podniosła, po pierwsze, że wykluczenie jej z tego postępowania było niezgodne z prawem ze względu na to, iż podmiot zamawiający błędnie ocenił doświadczenie niektórych zaproponowanych przez nią specjalistów, a po drugie, że naruszona została zasada równego traktowania przy ocenie ofert technicznych oferentów, ponieważ podmiot zamawiający zbadał te oferty w odmienny sposób.
Sąd odsyłający zauważa, że zgodnie z jego utrwalonym orzecznictwem oferent, który został wykluczony z postępowania przetargowego, nie może wykazać interesu prawnego w kwestionowaniu zgodności z prawem udziału innego oferenta w tym postępowaniu, chyba że chodzi o względy związane z naruszeniem zasady równego traktowania w ocenie ofert. Sąd ten zastanawia się jednak, w jakim zakresie rozwiązanie wynikające w szczególności z wyroku z dnia 11 maja 2017 r., Archus i Gama (
C‑131/16
,
EU:C:2017:358
) ma zastosowanie również do wniosku o zawieszenie wykonania wniesionego przez oferenta odrzuconego nie na końcowym etapie udzielenia zamówienia publicznego, lecz na wcześniejszym etapie postępowania w sprawie udzielenia tego zamówienia publicznego, takim jak etap weryfikacji dokumentów dotyczących udziału w przetargu lub sprawdzenia i oceny ofert technicznych. Kwestia ta nie została jeszcze rozstrzygnięta przez Trybunał i przyczyniła się do powstania rozbieżności interpretacyjnych w ramach komisji ds. zawieszenia wykonania Symvoulio tis Epikrateias (rady stanu), które ostatecznie doprowadziły do przekazania sprawy w postępowaniu głównym do rozpoznania jej w pełnym składzie tego organu, złożonym z pięciu sędziów.
Sąd odsyłający wyjaśnia, że zdaniem komisji ds. zawieszenia wykonania należy uznać, iż oferent wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ostatecznie wykluczony, jeżeli nie zaskarżył dotyczącej go decyzji o wykluczeniu lub gdy decyzja ta nabyła powagę rzeczy osądzonej. Nie można natomiast uznać, że został on ostatecznie wykluczony, jeżeli wniesione przez niego odwołanie w trybie administracyjnym zostało oddalone decyzją AEPP, lecz termin do wniesienia skargi o stwierdzenie nieważności lub wniosku o zawieszenie na podstawie ustawy 4412/2016 jeszcze nie upłynął. Podobnie nie jest ostatecznie wykluczony oferent, którego wniosek o zawieszenie wykonania decyzji o oddaleniu przez AEPP jego odwołania w trybie administracyjnym został oddalony, o ile przysługuje mu prawo do wniesienia skargi o stwierdzenie nieważności tej decyzji o oddaleniu lub dopóki orzeczenie oddalające wniesioną przez niego skargę o stwierdzenie nieważności nie stało się prawomocne. Ponadto sąd odsyłający wyjaśnia, że uznanie interesu prawnego wykluczonego oferenta w zakwestionowaniu decyzji o dopuszczeniu oferty jednego z jego konkurentów i udzieleniu mu zamówienia jest uzależnione od warunku, aby spór nie doprowadził do ostatecznego unieważnienia postępowania w sprawie udzielenia danego zamówienia, to znaczy niemożności jego wznowienia. Nie ma znaczenia w tym kontekście kwestia, na jakim etapie postępowania przetargowego wykluczono danego oferenta, ponieważ interes prawny istnieje na wszystkich etapach tego postępowania. W związku z tym NAMA ma co do zasady interes prawny w podniesieniu innych zarzutów, na które powołała się wobec SALFO, oprócz tych, które odnoszą się do naruszenia zasady równego traktowania przy dokonywaniu oceny.
Wreszcie sąd odsyłający wyjaśnia, że oddalił wniosek o zawieszenie wykonania będący przedmiotem postępowania głównego, w zakresie, w jakim NAMA zakwestionowała zgodność z prawem wykluczenia jej z postępowania o udzielenie zamówienia i dopuszczenie oferty SALFO, podnosząc zarzut, zgodnie z którym zaskarżone decyzje naruszyły zasadę równego traktowania w ocenie. Sąd ten zastanawia się natomiast nad możliwością podniesienia przez NAMA, na poparcie wniosku o zawieszenie wykonania, zarzutów skierowanych przeciwko decyzji o dopuszczeniu oferty SALFO dotyczących nieprzestrzegania warunków określonych w ogłoszeniu o zamówieniu, przepisów ustawy 4412/2016 oraz zasad równego traktowania oferentów i przejrzystości.
W tych okolicznościach Symvoulio tis Epikrateias (Epitropi Anastolon) [rada stanu (komisja ds. zawieszenia wykonania)] postanowiła zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
„1
a)
Czy art. 1 ust. 3, art. 2 ust. 1 lit. a) i b) oraz art. 2a ust. 2 dyrektywy [92/13], interpretowane w świetle wniosków zawartych w wyrokach [z dnia 4 lipca 2013 r.] Fastweb (
C‑100/12
[
EU:C:2013:448
]), [z dnia 5 kwietnia 2016 r.] PFE (
C‑689/13
[
EU:C:2016:199
]), [z dnia 11 maja 2017 r.] Archus i Gama (
C‑131/16
[
EU:C:2017:358
]) i [z dnia 5 września 2019 r.] Lombardi (
C‑333/18
[
EU:C:2019:675
]), należy interpretować w ten sposób, że stoją one w sprzeczności z krajową praktyką sądową, zgodnie z którą, jeżeli – nie w końcowej fazie udzielania zamówienia, ale we wcześniejszej fazie procedury przetargowej (na etapie analizy ofert technicznych) – na podstawie uchwały podmiotu zamawiającego zostanie wykluczony jeden z oferentów, a zostanie dopuszczona inna zainteresowana strona (konkurent), wówczas podmiot wykluczony, w przypadku gdy właściwy sąd odrzuci jego wniosek o zawieszenie wykonania w części dotyczącej jego wykluczenia z przetargu, zachowuje uzasadniony interes, by w tym samym wniosku o zawieszenie wykonania zakwestionować dopuszczenie drugiego oferenta, twierdząc jedynie, że został on dopuszczony z naruszeniem zasady równego traktowania ofert?
b)
W przypadku odpowiedzi twierdzącej na pytanie pierwsze lit. a) – czy powyższe przepisy należy interpretować w ten sposób, że podmiot wykluczony w świetle powyższego jest uprawniony do wskazywania we wniosku o zawieszenie wszelkich uchybień w udziale konkurenta w procedurze przetargowej, to znaczy podniesienia zarzutów obejmujących również inne wyraźne nieprawidłowości w ofercie konkurenta, inne niż nieprawidłowość, w związku z którą została wykluczona jego własna oferta, aby przede wszystkim zawieszono kontynuowanie przetargu i udzielanie zamówienia konkurentowi, na mocy aktu, który powinien zostać przyjęty na dalszym etapie postępowania, a następnie, w przypadku skuteczności głównego środka zaskarżenia (wniosku o stwierdzenie nieważności), wykluczono takiego konkurenta, odstąpiono od udzielenia zamówienia i ewentualnie, w związku z tym, wszczęto nową procedurę przetargową, w której weźmie udział wykluczony wnioskodawca?
2)
Czy dla celów udzielenia odpowiedzi na poprzednie pytanie ma znaczenie fakt, że prawo do tymczasowej (ale także ostatecznej) ochrony sądowej jest uzależnione od uprzedniego odrzucenia skargi przez niezależny organ krajowy rozpatrujący skargi administracyjne, również w świetle wniosków zawartych w wyroku [z dnia 21 grudnia 2016 r.] Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (
C‑355/15
[
EU:C:2016:988
])?
3)
Czy dla celów udzielenia odpowiedzi na pierwsze pytanie ma znaczenie fakt, że w przypadku przyjęcia zarzutów podmiotu wykluczonego względem udziału konkurenta w procedurze przetargowej (a) zorganizowanie nowego postępowania o udzielenie zamówienia może być niemożliwe lub (b) powód wykluczenia skarżącego uniemożliwia jego udział w ewentualnej nowej procedurze przetargowej?”.
Postanowieniem prezesa Trybunału z dnia 19 października 2019 r. wniosek Symvoulio tis Epikrateias (Epitropi Anastolon) [rady państwa (komisja ds. zawieszenia wykonania)] o rozpoznanie niniejszej sprawy w trybie przyspieszonym został oddalony.
W przedmiocie pytań prejudycjalnych
W przedmiocie dopuszczalności pytań
Komisja uważa, że pytania drugie i trzecie nie mają żadnego związku z przedmiotem sporu w postępowaniu głównym i w związku z tym należy je uznać za niedopuszczalne. NAMA podnosi zasadniczo ten sam zarzut niedopuszczalności w odniesieniu do pytania trzeciego.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem o ile pytania dotyczące wykładni prawa Unii, z którymi zwrócił się do Trybunału sąd krajowy w ramach stanu prawnego i faktycznego, za którego ustalenie jest on odpowiedzialny i którego prawidłowość nie podlega ocenie Trybunału, korzystają z domniemania, iż mają znaczenie dla sprawy, o tyle jednak procedura ustanowiona w art. 267 TFUE jest instrumentem współpracy pomiędzy Trybunałem i sądami krajowymi, dzięki któremu Trybunał dostarcza sądom krajowym elementów wykładni prawa Unii, które są im niezbędne do rozstrzygnięcia zawisłych przed nimi sporów. Odesłanie prejudycjalne nie ma służyć wydawaniu opinii doradczych w przedmiocie kwestii ogólnych i hipotetycznych, lecz ma być podyktowane rzeczywistą potrzebą skutecznego rozstrzygnięcia sporu. Jak wynika z samego brzmienia art. 267 TFUE, orzeczenie w trybie prejudycjalnym powinno być „niezbędne”, aby umożliwić sądowi odsyłającemu „wydanie wyroku” w zawisłej przed nim sprawie. Ponadto zgodnie z art. 94 lit. c) regulaminu postępowania przed Trybunałem sąd odsyłający powinien precyzyjnie przedstawić powody, dla których postanowił zwrócić się z wnioskiem o wykładnię prawa Unii (wyrok z dnia 14 maja 2020 r., Országos Idegenrendészeti Főigazgatóság Dél‑alföldi Regionális Igazgatóság,
C‑924/19 PPU i C‑925/19 PPU
,
EU:C:2020:367
, pkt
,
i przytoczone tam orzecznictwo).
W niniejszej sprawie, wbrew temu, co twierdzi Komisja, z postanowienia odsyłającego wynika, że poprzez pytanie drugie sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy fakt, że wykluczenie oferty NAMA przez podmiot zamawiający zostało częściowo potwierdzone przez AEPP w wyniku obligatoryjnego odwołania w trybie administracyjnym, stanowi okoliczność, którą należy uwzględnić do celów ustalenia, czy oferent ten może jeszcze zakwestionować przed sądem odsyłającym decyzję podmiotu zamawiającego dopuszczającą ofertę konkurenta. Pytanie to jest zatem dopuszczalne.
Natomiast postanowienie odsyłające nie wyjaśnia powodów, dla których odpowiedź na pytanie trzecie miałaby być konieczna do rozstrzygnięcia sporu rozpatrywanego w postępowaniu głównym, ponieważ sąd odsyłający nie wskazuje, w jaki sposób okoliczności sprawy w postępowaniu głównym odpowiadają jednemu z dwóch przypadków wskazanych w pytaniu trzecim.
Z powyższego wynika, że pytanie trzecie przedłożone przez sąd odsyłający należy uznać za niedopuszczalne.
Co do istoty
Poprzez pytania pierwsze i drugie, które należy rozpatrzyć łącznie, sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy art. 1 ust. 3, art. 2 ust. 1 lit. a) i b) oraz art. 2a ust. 2 dyrektywy 92/13 w świetle orzecznictwa Trybunału należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie praktyce krajowej, zgodnie z którą oferent wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na etapie poprzedzającym etap udzielenia tego zamówienia, którego wniosek o zawieszenie wykonania decyzji wykluczającej go z tego postępowania został oddalony, z uwagi na brak interesu prawnego nie może powołać się w złożonym jednocześnie wniosku o zawieszenie wykonania decyzji o dopuszczeniu oferty innego oferenta na zarzuty niezwiązane z nieprawidłowościami będącymi podstawą wykluczenia jego oferty, z wyjątkiem zarzutu, zgodnie z którym decyzja o dopuszczeniu tej oferty narusza zasadę równego traktowania przy ocenie ofert. Ponadto sąd ten zastanawia się, czy na interes prawny odrzuconego oferenta ma wpływ okoliczność, że odwołanie w trybie administracyjnym od decyzji o jego wykluczeniu, które na podstawie prawa krajowego powinno zostać wniesione do niezależnego organu krajowego, zostało oddalone.
Zgodnie z art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13 państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia.
Artykuł 2 ust. 1 lit. a) i b) tej dyrektywy określa wymogi, jakie muszą spełniać krajowe środki podjęte w zakresie procedur odwoławczych, o których mowa w art. 1 tej dyrektywy, w tym wymóg, by te procedury odwoławcze umożliwiały, po pierwsze, podjęcie środków tymczasowych w celu naprawienia domniemanego naruszenia lub zapobieżenia dalszym szkodom w stosunku do zainteresowanych podmiotów, a po drugie, uchylenie lub doprowadzenie do uchylenia bezprawnych decyzji.
Artykuł 2a wspomnianej dyrektywy ustanawia zasady dotyczące terminów, jakimi powinny dysponować osoby, o których mowa w art. 1 ust. 3 tej dyrektywy, aby mogły one skutecznie odwoływać się od decyzji o udzieleniu zamówienia podjętych przez podmioty zamawiające. I tak tenże art. 2a w ust. 2 przewiduje, że zawarcie umowy w następstwie decyzji o udzieleniu zamówienia nie może nastąpić przed upływem okresu obliczonego na podstawie sposobu przekazania zainteresowanym oferentom i kandydatom decyzji o udzieleniu zamówienia, a także określa w szczególności warunki, na jakich uznaje się, że dany oferent lub kandydat jest zainteresowany. W odniesieniu do oferentów akapit drugi tego przepisu stanowi, że uważa się ich za zainteresowanych, jeżeli nie zostali jeszcze ostatecznie wykluczeni, a wykluczenie jest ostateczne, jeżeli zostało doręczone zainteresowanym oferentom i zostało uznane za zgodne z prawem przez niezależny organ odwoławczy lub nie może już być przedmiotem odwołania.
Trybunał, do którego zwrócono się o wykładnię art. 1 ust. 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (
Dz.U. 1989, L 395, s. 33
), orzekł, że w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferenci, o których wykluczenie się wnosi, mają równoważny uzasadniony interes w wykluczeniu ofert innych oferentów w celu uzyskania zamówienia (zob. podobnie wyrok z dnia 4 lipca 2013 r., Fastweb,
C‑100/12
,
EU:C:2013:448
, pkt
). W pkt 27 wyroku z dnia 5 kwietnia 2016 r., PFE (
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
) Trybunał uznał, po pierwsze, że wykluczenie jednego z oferentów może doprowadzić do tego, że drugi oferent uzyska bezpośrednio zamówienie w ramach tego samego postępowania, a po drugie, że w przypadku wykluczenia obu oferentów i wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, każdy z oferentów mógłby w nim uczestniczyć, i, pośrednio, w ten sposób otrzymać zamówienie. Ponadto w pkt 29 tego wyroku Trybunał stwierdził, że liczba uczestników postępowania o udzielenie odnośnego zamówienia publicznego, podobnie jak liczba jego uczestników wnoszących odwołanie, a także rozbieżności w podnoszonych przez nich w odwołaniach zarzutach nie mają znaczenia dla stosowania zasady prawnej wynikającej z wyroku z dnia 4 lipca 2013 r., Fastweb (
C‑100/12
,
EU:C:2013:448
).
Przedstawiona w poprzednim punkcie wynikająca z orzecznictwa zasada, która została wypracowana w ramach reżimu wprowadzonego dyrektywą 89/665, znajduje zastosowanie do systemu ochrony sądowej ustanowionego dyrektywą 92/13 (zob. podobnie wyrok z dnia 11 maja 2017 r., Archus i Gama,
C‑131/16
,
EU:C:2017:358
, pkt
–
).
Należy jednak zbadać, czy ta wynikająca z orzecznictwa zasada znajduje również zastosowanie, w sytuacji gdy zgodność z prawem decyzji o dopuszczeniu oferty jednego z oferentów jest kwestionowana na etapie poprzedzającym udzielenie zamówienia przez oferenta, którego oferta została wykluczona.
W tym względzie należy zauważyć, że dyrektywa 92/13 nie określa etapu, na którym oferent może wnieść środek odwoławczy od takiej decyzji podmiotu zamawiającego.
Ponadto, jak wynika z motywu drugiego dyrektywy 92/13, ma ona na celu wzmocnienie istniejących zarówno na szczeblu krajowym, jak i unijnym mechanizmów w celu zapewnienia skutecznego stosowania dyrektyw w dziedzinie udzielania zamówień publicznych. W tym celu art. 1 ust. 1 akapit czwarty tej dyrektywy nakłada na państwa członkowskie obowiązek zapewnienia „możliwoś[ci] skutecznego, a zwłaszcza możliwie szybkiego, odwołania od decyzji podjętych przez podmioty zamawiające” (zob. analogicznie wyrok z dnia 5 kwietnia 2017 r., Marina del Mediterráneo i in.,
C‑391/15
,
EU:C:2017:268
, pkt
).
Założony w tej dyrektywie cel, jakim jest skuteczna i szybka ochrona sądowa, w szczególności w drodze środków tymczasowych, nie upoważnia zatem państw członkowskich do uzależnienia skorzystania z prawa do wniesienia odwołania od wymogu, aby dane postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia formalnie osiągnęło określony etap (zob. analogicznie wyrok z dnia 11 stycznia 2005 r., Stadt Halle i RPL Lochau,
C‑26/03
,
EU:C:2005:5
, pkt
; a także wyrok z dnia 5 kwietnia 2017 r., Marina del Mediterráneo i in.,
C‑391/15
,
EU:C:2017:268
, pkt
).
W szczególności uregulowanie krajowe wymagające w każdym wypadku, by oferent oczekiwał na decyzję o udzieleniu danego zamówienia zanim będzie mógł wnieść środek odwoławczy od decyzji o dopuszczeniu innego oferenta, naruszałoby przepisy dyrektywy 92/13 (zob. analogicznie wyrok z dnia 5 kwietnia 2017 r., Marina del Mediterráneo i in.,
C‑391/15
,
EU:C:2017:268
, pkt
).
Wynika z tego, po pierwsze, że wykluczony oferent może wnieść środek odwoławczy od decyzji podmiotu zamawiającego dopuszczającej ofertę jednego z jego konkurentów, niezależnie od etapu postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, na którym została wydana ta decyzja, a po drugie, że w ramach takiego środka odwoławczego znajduje zastosowanie wynikająca z orzecznictwa zasada przypomniana w pkt 31 niniejszego wyroku.
Co się tyczy zarzutów, jakie wykluczony oferent może podnieść w ramach takiego środka odwoławczego, należy zauważyć, że dyrektywa 92/13 nie przewiduje innego wymogu niż ten określony w jej art. 1 ust. 1, zgodnie z którym oferent ten może podnieść zarzuty dotyczące naruszenia prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych lub krajowych przepisów transponujących to prawo.
Ponadto w pkt 29 wyroku z dnia 5 kwietnia 2016 r., PFE (
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
) Trybunał wskazał, że rozbieżność występująca w zarzutach podniesionych przez oferentów, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie odnośnego zamówienia, nie ma znaczenia dla celów stosowania wynikającej z orzecznictwa zasady przypomnianej w pkt 31 niniejszego wyroku.
Wynika stąd, że wykluczony oferent ma prawo podnieść wszelkie zarzuty względem decyzji o dopuszczeniu innego oferenta, w tym zarzuty, które nie są związane z nieprawidłowościami będącymi podstawą wykluczenia jego oferty.
Niemniej jednak przypomniana w pkt 31 niniejszego wyroku wynikająca z orzecznictwa zasada obowiązuje tylko wtedy, gdy wykluczenie oferenta nie zostało utrzymane w mocy orzeczeniem korzystającym z powagi rzeczy osądzonej (zob. podobnie wyroki: z dnia 11 maja 2017 r., Archus i Gama,
C‑131/16
,
EU:C:2017:358
, pkt
,
; a także z dnia 5 września 2019 r., Lombardi,
C‑333/18
,
EU:C:2019:675
, pkt
,
).
Do sądu odsyłającego należy zatem ustalenie, czy w niniejszym przypadku wykluczenie NAMA należy uznać za ostateczne ze względu na to, że zostało ono utrzymane w mocy orzeczeniem, które nabyło powagę rzeczy osądzonej. Jak przypomniano w pkt 18 niniejszego wyroku, z postanowienia odsyłającego nie wynika jednak, by tak było.
Z zastrzeżeniem powyższego okoliczność, że prawo krajowe zobowiązuje odrzuconego oferenta do wniesienia odwołania w trybie administracyjnym zanim będzie mógł wnieść sprawę do sądu odsyłającego, nie ma wpływu na wykładnię przedstawioną w pkt 38 i 41 niniejszego wyroku. Artykuł 2 ust. 9 dyrektywy 92/13 upoważnia bowiem wyraźnie państwa członkowskie do powierzenia organom, które nie mają charakteru sądowego, zadania rozstrzygania w pierwszej instancji w przedmiocie środków odwoławczych przewidzianych w tej dyrektywie, pod warunkiem że wszelkie ewentualnie niezgodne z prawem środki podjęte przez taki organ lub wszelkie ewentualne uchybienia w wykonywaniu przyznanych mu uprawnień mogą być przedmiotem kontroli sądowej lub kontroli innego organu będącego sądem w rozumieniu art. 267 TFUE, niezależnego zarówno od podmiotu zamawiającego, jak i organu odwoławczego niemającego charakteru sądowego, który orzekał w pierwszej instancji.
Wykładni tej nie podważa wyrok z dnia 21 grudnia 2016 r., Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (
C‑355/15
,
EU:C:2016:988
), przywołany w tym kontekście przez sąd odsyłający. O ile prawdą jest, że z pkt 13–16 oraz 31 i 36 tego wyroku wynika, iż oferentowi, którego oferta została wykluczona przez instytucję zamawiającą z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, można było odmówić prawa do wniesienia środka odwoławczego od decyzji o udzieleniu zamówienia publicznego, o tyle należy zauważyć, że w sprawie, która doprowadziła do wydania tego wyroku, a która nie dotyczyła środka odwoławczego przed krajowym organem odwoławczym, decyzja o wykluczeniu tego oferenta została potwierdzona orzeczeniem sądu, które nabyło powagę rzeczy osądzonej zanim sąd, do którego zaskrzono decyzję o udzieleniu zamówienia, wydał rozstrzygnięcie, co oznacza, iż wskazany oferent powinien być uznany za ostatecznie wykluczonego z postępowania w sprawie udzielenia odnośnego zamówienia (zob. podobnie wyrok z dnia 5 września 2019 r., Lombardi,
C‑333/18
,
EU:C:2019:675
, pkt
).
Mając na względzie całość powyższych rozważań, na przedłożone Trybunałowi pytania należy odpowiedzieć, że art. 1 ust. 1 i 3, art. 2 ust. 1 lit. a) i b) oraz art. 2a ust. 2 dyrektywy 92/13 należy interpretować w ten sposób, że oferent wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na etapie poprzedzającym etap udzielenia tego zamówienia, którego wniosek o zawieszenie wykonania decyzji wykluczającej go z tego postępowania został oddalony, może powołać się w złożonym jednocześnie wniosku o zawieszenie wykonania decyzji o dopuszczeniu oferty innego oferenta na wszelkie zarzuty oparte na naruszeniu prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych lub krajowych przepisów transponujących to prawo, w tym na zarzuty niezwiązane z nieprawidłowościami będącymi podstawą wykluczenia jego oferty. Na uprawnienie to nie wpływa okoliczność, że odwołanie w trybie administracyjnym do niezależnego organu krajowego, które na mocy prawa krajowego oferent ten musiał uprzednio wnieść od decyzji o swoim wykluczeniu, zostało oddalone, o ile rozstrzygnięcie w przedmiocie tego oddalenia nie nabyło powagi rzeczy osądzonej.
W przedmiocie kosztów
Dla stron w postępowaniu głównym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed tym sądem, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż koszty stron w postępowaniu głównym, nie podlegają zwrotowi.

Z powyższych względów Trybunał (dziesiąta izba) orzeka, co następuje:

Artykuł 1 ust. 1 i 3, art. 2 ust. 1 lit. a) i b) oraz art. 2a ust. 2 dyrektywy Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. koordynującej przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji, zmienionej dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r., należy interpretować w ten sposób, że oferent wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na etapie poprzedzającym etap udzielenia tego zamówienia, którego wniosek o zawieszenie wykonania decyzji wykluczającej go z tego postępowania został oddalony, może powołać się w złożonym jednocześnie wniosku o zawieszenie wykonania decyzji o dopuszczeniu oferty innego oferenta na wszelkie zarzuty oparte na naruszeniu prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych lub krajowych przepisów transponujących to prawo, w tym na zarzuty niezwiązane z nieprawidłowościami będącymi podstawą wykluczenia jego oferty. Na uprawnienie to nie wpływa okoliczność, że odwołanie w trybie administracyjnym do niezależnego organu krajowego, które na mocy prawa krajowego oferent ten musiał uprzednio wnieść od decyzji o swoim wykluczeniu, zostało oddalone, o ile rozstrzygnięcie w przedmiocie tego oddalenia nie nabyło powagi rzeczy osądzonej.

Podpisy
(
*1
)	Język postępowania: grecki.