CELEX: 62018CJ0402
Predhodno odločanje
Člena 49 in 56 PDEU
Javno naročanje
Direktiva 2004/18/ES
Člen 25
Dajanje naročil podizvajalcem
Nacionalna ureditev, ki omejuje možnost izvajanja javnega naročila s podizvajalci na 30 % celotne pogodbene vrednosti javnega naročila in prepoveduje znižanje cen, ki se zaračunajo za storitve, oddane v podizvajanje, za več kot 20 % glede na cene iz oddanega naročila

Predlog za sprejetje predhodne odločbe se nanaša na razlago členov 49 in 56 PDEU, člena 25 Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 7, str. 132), člena 71 Direktive 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18 (
UL 2014, L 94, str. 65
) in načela sorazmernosti.
Ta predlog je bil vložen v okviru spora med družbo Tedeschi Srl, ki deluje v svojem imenu in kot pooblaščenka začasnega združenja podjetij, in Consorzio Stabile Istant Service, ki deluje v svojem imenu in kot pooblastitelj začasnega združenja podjetij (v nadaljevanju: skupaj: ZZP Tedeschi) na eni strani, ter družbo C. M. Service Srl in Università degli Studi di Roma La Sapienza (univerza La Sapienza v Rimu, Italija) na drugi strani, v zvezi z oddajo javnega naročila storitev čiščenja.
Pravni okvir
Pravo Unije
Direktiva 2004/18
V uvodnih izjavah 2, 6, 32 in 43 Direktive 2004/18 je navedeno:
„(2)
Za oddajo naročil, sklenjenih v državah članicah v imenu države, regionalnih ali lokalnih in drugih oseb javnega prava, veljajo načela iz Pogodbe in zlasti načelo prostega pretoka blaga, načelo svobode ustanavljanja in načelo svobode opravljanja storitev ter načela, ki iz teh izhajajo, kot so načelo enakopravnosti, načelo nediskriminacije, načelo vzajemnega priznavanja, načelo sorazmernosti in načelo transparentnosti. Vendar je za naročila nad določeno vrednostjo priporočljivo na podlagi teh načel sprejeti določbe o usklajevanju nacionalnih postopkov za dodeljevanje teh naročil na ravni Skupnosti, da bi zagotovili njihovo uresničevanje in jamčili odpiranje javnih naročil konkurenci. Te usklajevalne določbe bi se zato morale razlagati v skladu z zgoraj navedenimi pravili in načeli ter drugimi pravili Pogodbe.
[…]
(6)
Nobena določba v tej direktivi naj ne ovira uvedbe ali uveljavitve ukrepov, potrebnih za varovanje javne politike [reda], javne morale, javne varnosti […], če so ti ukrepi v skladu s Pogodbo.
[…]
(32)
Da bi spodbudili sodelovanje malih in srednje velikih podjetij na trgu javnih naročil, je priporočljivo vključiti določbe o sklepanju pogodb s podizvajalci.
[…]
(43)
Pri oddajanju javnih naročil je treba onemogočati sodelovanje gospodarskih subjektov, ki so sodelovali v kriminalni združbi ali ki so bili obtoženi za kazniva dejanja korupcije in goljufije v škodo finančnih interesov Evropske skupnosti ali za kaznivo dejanje pranja denarja. […]“
Člen 7 te direktive, naslovljen „Vrednostni pragi za javna naročila“, določa:
„Ta direktiva se mora uporabljati za javna naročila, ki niso izključena v skladu z izjemami iz členov 10 in 11 ter členov 12 do 18 in katerih vrednost je brez davka na dodano vrednost (DDV) enaka ali večja od naslednjih pragov:
[…]
(b)
207.000 EUR […]“.
Člen 25 navedene direktive, naslovljen „Oddaja naročil podizvajalcem“, določa:
„Naročnik lahko v razpisni dokumentaciji zahteva oziroma država članica lahko od njega zahteva, da obveže ponudnika, da v svoji ponudbi navede vsak del naročila, ki ga morebiti namerava dati v podizvajanje tretji osebi, ter vse predlagane podizvajalce.
[…]“.
Člen 26 te direktive, naslovljen „Pogoji za izvedbo naročil“, določa:
„Naročniki lahko določijo posebne pogoje v zvezi z izvajanjem naročila, če so ti pogoji v skladu z zakonodajo Skupnosti in so navedeni v javnem razpisu ali v razpisni dokumentaciji. Pogoji, ki urejajo izvedbo naročila, se lahko nanašajo zlasti na socialne in okoljske vidike.“
Člen 45 Direktive 2004/18, naslovljen „Osebni položaj kandidata ali ponudnika“, določa:
„1.   Vsak kandidat ali ponudnik, ki mu je zaradi enega ali več razlogov navedenih spodaj, izrečena pravnomočna sodba, s katero je naročnik seznanjen, je izključen iz postopka pri oddaji javnega naročila:
(a)
sodelovanje v kriminalnih združbah iz člena 2(1) Skupnega ukrepa [98/773/PNZ z dne 21. decembra 1998 o kaznivosti udeležbe v hudodelski združbi v državah članicah Evropske unije, ki ga je sprejel Svet na podlagi člena K.3 Pogodbe o Evropski uniji (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 19, zvezek 1, str. 113)];
(b)
korupcija iz člena 3 Akta Sveta z dne 26. maja 1997 [o pripravi Konvencije o boju proti korupciji uradnikov Evropskih skupnosti ali uradnikov držav članic Evropske unije na podlagi člena K.3(2)(c) Pogodbe o Evropski uniji (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 19, zvezek 1, str. 53)] in člena 3(1) Skupnega ukrepa Sveta 98/742/PNZ [z dne 22. decembra 1988, ki ga je Svet sprejel na podlagi člena K.3 Pogodbe o Evropski uniji o korupciji v zasebnem sektorju (
UL 1998, L 358, str. 2
)];
(c)
goljufija v smislu členu 1 [Konvencije, pripravljene na podlagi člena K.3 Pogodbe o Evropski uniji, o zaščiti finančnih interesov Evropskih skupnosti, priložene aktu Sveta, z dne 26. julija 1995 (UL, posebna izdaja v slovenščini: poglavje 19, zvezek 1, str. 9)].
[…]“.
Člen 47 te direktive, naslovljen „Ekonomski in finančni položaj“, v odstavkih 2 in 3 določa:
„2.   Gospodarski subjekt se lahko – če je to primerno in v zvezi s posameznim naročilom – sklicuje na zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V tem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo imel na voljo potrebna sredstva, na primer za izvedbo posla, ki ga bodo za ta namen opravili ti subjekti.
3.   Pod enakimi pogoji se lahko skupina gospodarskih subjektov iz člena 4 sklicuje na zmogljivosti sodelujočih s to skupino ali drugih subjektov.“
Člen 48 navedene direktive, naslovljen „Tehnična in/ali poklicna sposobnost“, v odstavkih 3 in 4 določa:
„3.   Gospodarski subjekt se lahko, če je to primerno in v zvezi s posameznim naročilom, sklicuje na zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V tem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo imel na voljo potrebna sredstva za izvedbo naročila, na primer s predstavitvijo obveznosti navedenih subjektov, da gospodarskemu subjektu dajo na voljo potrebna sredstva.
4.   Pod enakimi pogoji se lahko skupina gospodarskih subjektov iz člena 4 sklicuje na zmogljivosti sodelujočih s to skupino ali drugih subjektov.“
Člen 55 te direktive, naslovljen „Neobičajno nizke ponudbe“, v odstavku 1 določa:
„Če se za posamezno naročilo izkaže, da so ponudbe neobičajno nizke glede na blago, gradnje ali storitve, mora naročnik pisno zahtevati, preden zavrne takšne ponudbe, podrobne podatke o postavkah oziroma elementih ponudbe, ki so po njegovem mnenju pomembni.
[…]“.
Direktiva 2014/24
Člen 90(1) Direktive 2014/24 določa:
„Države članice uveljavijo zakone in druge predpise, potrebne za uskladitev s to direktivo, najpozneje do 18. aprila 2016. […]“
Italijansko pravo
Člen 118 decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (zakonska uredba št. 163 – zakonik o javnih naročilih gradenj, storitev in blaga na podlagi direktiv 2004/17/ES in 2004/18/ES) z dne 12. aprila 2006 (redni dodatek h GURI št. 100 z dne 2. maja 2006, v nadaljevanju: zakonska uredba št. 163/2006), določa:
„[…]
2.   Naročnik mora v predlogu javnega naročila in v obvestilu o javnem naročilu navesti vsako storitev, pri gradbenih delih pa tudi prevladujočo kategorijo in zneskom, ki se nanjo nanaša, in druge kategorije, ki se nanašajo na vsa ostala dela, predvidena v predlogu, skupaj s pripadajočimi zneski. Vse storitve in dela – ne glede na kategorijo, v katero spadajo – se lahko tudi po delih dajo v podizvajanje. Za gradbena dela je za prevladujočo kategorijo z uredbo določen delež za dajanje v podizvajanje, ki z morebitnim odstopanjem znotraj posameznih kategorij nikakor ne sme presegati [30 %]. Za storitve in blago se delež nanaša na celotno vrednost javnega naročila. […]
[…]
4.   Izbrani ponudnik mora za storitve, ki jih da v podizvajanje, uporabiti enake cene na enoto, kot izhajajo iz naročila, z največ [20‑odstotnim] znižanjem […]“.
Spor o glavni stvari in vprašanje za predhodno odločanje
Univerza La Sapienza v Rimu je z objavo javnega naročila v
Uradnem listu Evropske unije
decembra 2015 začela odprti postopek javnega razpisa za oddajo javnega naročila storitev čiščenja. To javno naročilo za obdobje petih let je moralo biti oddano v skladu z merilom ekonomsko najugodnejše ponudbe. Izhodiščna vrednost navedenega javnega naročila je bila ocenjena na 46.300.968,40 EUR brez davka na dodano vrednost (DDV).
Družba C. M. Service, ki se je ob koncu postopka javnega razpisa uvrstila na drugo mesto, je pri Tribunale amministrativo regionale del Lazio (deželno upravno sodišče za Lacij, Italija) vložila tožbo za odpravo odločbe univerze La Sapienza v Rimu z dne 12. aprila 2017 o oddaji javnega naročila iz postopka v glavni stvari ZZP Tedeschi v skupnem znesku 31.744.359,67 EUR brez DDV in stroškov varovanja. Družba C. M. Service je v utemeljitev tožbe navedla tožbeni razlog, ki se je nanašal na kršitev splošnih omejitev, določenih z italijanskim pravom, ker je delež naročila, ki ga je nameraval izbrani ponudnik dati v podizvajanje, pomenil več kot 30 % celotne pogodbene vrednosti tega javnega naročila. Prav tako je trdila, da naročnik ni zanesljivo in
in concreto
preučil ponudbe izbranega ponudnika, saj je v nasprotju z upoštevnimi določbami italijanskega prava sprejel, da je plačilo podizvajalcem za več kot 20 % nižje glede na cene na enoto, kot izhajajo iz naročila.
Tribunale amministrativo regionale del Lazio (deželno upravno sodišče za Lacij) je tožbi ugodilo. Prvič, to sodišče je ugotovilo, da niso bile zanesljivo preizkušene okoliščine, v katerih naj bi pri dajanju del v podizvajanje šlo za obsežno uporabo socialnih zadrug, kar naj bi pomenilo bistven element izbrane ponudbe, ki bi upravičeval ponujeno večje znižanje. Drugič, navedeno sodišče je ugotovilo, da so plačila za naloge, ki so prenesene na podizvajalce, za več kot 20 % nižja od plačil, ki jih ZZP Tedeschi plačuje osebam, ki jih neposredno zaposluje.
ZZP Tedeschi je zoper sodbo Tribunale amministrativo regionale del Lazio (deželno upravno sodišče za Lacij) vložilo pritožbo pri predložitvenem sodišču. Hkrati je družba C. M. Service vložila nasprotno pritožbo, v kateri ponovno navaja očitke, ki niso bili sprejeti na prvi stopnji, ter očitke v zvezi s kršitvijo določb italijanskega prava, ki se nanašajo na prepoved dajanja v podizvajanje storitev, ki pomenijo več kot 30 % celotne pogodbene vrednosti zadevnega javnega naročila.
Predložitveno sodišče dvomi o združljivosti italijanske zakonodaje o javnih naročilih s pravom Unije.
Natančneje, to sodišče ugotavlja, da lahko omejitve, določene v nacionalnem pravu v zvezi z dajanjem naročil podizvajalcem, podjetjem, zlasti malim in srednjim, otežijo dostop do javnih naročil in tako ovirajo uresničevanje svobode ustanavljanja in svobode opravljanja storitev. Navaja, da lahko te omejitve javnim naročnikom tudi onemogočijo, da bi prejeli večje število in bolj raznovrstne ponudbe. To, da se lahko pogodba s podizvajalci sklene le za del naročila, ki je abstraktno predpisan z določenim odstotkom zneska tega naročila, ne glede na to, ali je mogoče preveriti sposobnosti morebitnih podizvajalcev, in brez navedbe o tem, da so zadevne naloge bistvenega pomena, naj namreč ne bi bilo določeno z Direktivo 2004/18 in naj bi bilo v nasprotju s ciljem odpiranja konkurenci in s ciljem lažjega vključevanja malih in srednjih podjetij na trg javnih naročil.
Vendar predložitveno sodišče opozarja tudi na to, da je v okviru svetovalnih mnenj, ki jih je izdalo o nacionalni zakonodaji s področja podizvajanja, že navedlo, da se lahko omejevanje svobode ustanavljanja in svobode opravljanja storitev upraviči s ciljem zagotavljanja neoporečnosti javnih naročil in preprečevanja infiltracije hudodelskih združb. Poleg tega navaja še druge razloge, ki po njenem mnenju upravičujejo pragove iz postopka v glavni stvari. Tako trdi, da bi na eni strani lahko odprava 20‑odstotne meje, ki je določena v členu 118(4) zakonske uredbe št. 163/2006, odprla pot prikritim oblikam plačnega dumpinga, ki bi lahko imele protikonkurenčni učinek. Na drugi strani navaja, da bi bila lahko z odpravo 30‑odstotne zgornje meje, ki je določena v členu 118(2) zakonske uredbe št. 163/2006, izvedba nekaterih naročil ogrožena zaradi težav pri presoji izvedljivosti – in torej neobstoja nepravilnosti – ponudb, kot v postopku v glavni stvari.
V teh okoliščinah je Consiglio di Stato (državni svet, Italija) prekinil odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložil to vprašanje:
„Ali načelo svobode ustanavljanja in načelo svobode opravljanja storitev iz členov 49 in 56 [PDEU], člen 25 Direktive [2014/18] in člen 71 Direktive [2014/24], ki ne opredeljujejo količinskih omejitev za dajanje v podizvajanje in za znižanje cen podizvajalcem, ter načelo sorazmernosti, ki izhaja iz prava Unije, nasprotujejo uporabi nacionalne zakonodaje na področju javnega naročanja, kot je italijanska, ki v členu 118(2) in (4) zakonske uredbe št. [163/2006] določa, da delež podizvajalcev ne sme preseči 30 % celotne pogodbene vrednosti, izbrani ponudnik pa mora za storitve, ki jih da v podizvajanje, zaračunati enake cene na enoto, kot izhajajo iz naročila, z največ 20‑odstotnim znižanjem?“
Predlog predložitvenega sodišča, da se predlog za sprejetje predhodne odločbe obravnava po hitrem postopku v skladu s členom 105(1) Poslovnika Sodišča, je bil s sklepom predsednika Sodišča z dne 18. septembra 2018, Tedeschi in Consorzio Stabile Istant Service (
C‑402/18
, neobjavljen,
EU:C:2018:762
), zavrnjen.
Vprašanje za predhodno odločanje
Dopustnost
Italijanska vlada dvomi o tem, ali je predložitveno sodišče zadostno opisalo pravni okvir, v katerega spada postavljeno vprašanje.
Poleg tega družba C. M. Service trdi, da postavljeno vprašanje ni dopustno, ker ni upoštevno za rešitev spora o glavni stvari. Natančneje, ne glede na odgovor Sodišča na to vprašanje bi moralo predložitveno sodišče vsekakor ugotoviti, da je ponudnik kršil ponudbo, ki je bila izbrana v okviru postopka, ki se obravnava v tem sporu, glede na to, da se je navedeni ponudnik, ko je ponudbo predložil, zavezal k spoštovanju 30- in 20‑odstotnih meja, na katere se sklicuje predložitveno sodišče v svojem vprašanju.
Prvič, opozoriti je treba, da v skladu z ustaljeno sodno prakso za vprašanja razlage prava Unije, ki jih nacionalna sodišča postavijo v pravnem in dejanskem okviru, ki so ga pristojna opredeliti sama in katerega pravilnosti Sodišče ne presoja, velja domneva upoštevnosti. Sodišče lahko odločanje o predlogu nacionalnega sodišča za sprejetje predhodne odločbe zavrne samo, če je očitno, da zahtevana razlaga prava Unije nima nobene zveze z dejanskim stanjem ali predmetom spora v postopku v glavni stvari, če je problem hipotetičen ali če Sodišče nima na voljo pravnih in dejanskih elementov, da bi lahko na postavljena vprašanja dalo koristne odgovore, kar pomeni, da nacionalno sodišče opredeli dejanski in pravni okvir, v katerega so umeščena vprašanja, ki jih postavlja, ali da vsaj razloži dejstva, ki so bila podlaga za ta vprašanja (sodba z dne 28. marca 2019, Idi,
C‑101/18
,
EU:C:2019:267
, točka
in navedena sodna praksa).
V obravnavanem primeru pa pravni in dejanski elementi, navedeni v predložitveni odločbi, omogočajo razumevanje razlogov, iz katerih je predložitveno sodišče vložilo ta predlog za sprejetje predhodne odločbe.
Drugič, v zvezi z domnevno neupoštevnostjo postavljenega vprašanja je treba opozoriti, da se spor o glavni stvari nanaša na zakonitost ponudbe, ki jo je naročnik izbral v okviru postopka oddaje javnega naročila iz postopka v glavni stvari. Kot je razvidno iz predložitvene odločbe, pa sta bili s ceno iz te ponudbe – zaradi katere je bila ta ponudba izbrana – 30- in 20‑odstotna meja, ki sta določeni v nacionalni ureditvi iz postopka v glavni stvari in katerih skladnost s pravom Unije je predmet vprašanja, ki ga je postavilo predložitveno sodišče, prekoračeni. Iz tega sledi, da je – kot sicer navaja predložitveno sodišče – rešitev spora, o katerem odloča, nujno odvisna od odgovora Sodišča na to vprašanje.
Zato je predlog za sprejetje predhodne odločbe dopusten.
Prvi del vprašanja
Predložitveno sodišče s prvim delom vprašanja v bistvu sprašuje, ali je treba člena 49 in 56 PDEU, Direktivo 2004/18 in Direktivo 2014/24 razlagati tako, da nasprotujejo nacionalni ureditvi, kakršna je ta v postopku v glavni stvari, ki določa, da delež javnega naročila, ki ga ponudnik lahko da tretjim osebam v podizvajanje, ne sme preseči 30 % (v nadaljevanju: 30‑odstotna zgornja meja).
Uvodoma je treba opozoriti, da je treba načeloma uporabiti tisto direktivo, ki je veljala takrat, ko je naročnik izbral vrsto postopka, ki ga bo uporabil, in dokončno odgovoril na vprašanje, ali se opravi predhodno povabilo k oddaji ponudb za oddajo javnega naročila. Kadar pa se rok za prenos direktive izteče po tem datumu, se njene določbe ne morejo uporabiti (sodba z dne 10. julija 2014, Impresa Pizzarotti,
C‑213/13
,
EU:C:2014:2067
, točka
in navedena sodna praksa).
V zvezi s tem je treba navesti, da je bila Direktiva 2004/18 razveljavljena z Direktivo 2014/24 z učinkom od 18. aprila 2016. Člen 90 Direktive 2014/24 določa, da morajo države članice uveljaviti zakone in druge predpise, potrebne za uskladitev s to direktivo, najpozneje do 18. aprila 2016, razen nekaterih izjem.
Zato se je na dan javnega razpisa iz postopka v glavni stvari, to je 24. decembra 2015, Direktiva 2004/18 še vedno uporabljala, tako da je treba prvi del postavljenega vprašanja razlagati tako, kot da se nanaša zlasti na razlago te direktive, in ne na razlago Direktive 2014/24.
Poleg tega je treba poudariti, da ker vrednost javnega naročila iz postopka v glavni stvari brez DDV presega upoštevni prag iz člena 7(b) Direktive 2004/18, je treba na prvi del postavljenega vprašanja odgovoriti ob upoštevanju te direktive.
Cilj te direktive, kot je v bistvu razvidno iz njene uvodne izjave 2, je zagotoviti, da se pri javnem naročanju med drugim zagotovi spoštovanje zlasti prostega pretoka blaga, svobode ustanavljanja in svobode opravljanja storitev ter načel, ki izhajajo iz njih, kot so načela enake obravnave, prepovedi diskriminacije, sorazmernosti in preglednosti, in da je javno naročilo odprto za konkurenco.
Natančneje, za to je v navedeni direktivi v členu 47(2) in (3) in v členu 48(3) in (4) izrecno določena možnost, da ponudniki pod določenimi pogoji uporabijo zmogljivosti drugih subjektov za izpolnitev nekaterih pogojev za sodelovanje gospodarskih subjektov.
Poleg tega lahko v skladu s členom 25, prvi odstavek, Direktive 2004/18 naročnik zahteva oziroma lahko država članica od njega zahteva, da obveže ponudnika, da v ponudbi navede vsak del naročila, ki ga morda namerava dati v podizvajanje tretji osebi, ter vse predlagane podizvajalce.
Iz tega izhaja, da je Direktiva 2004/18 uzakonila možnost, da lahko ponudniki za izvedbo javnega naročila sklenejo pogodbe s podizvajalci (glej v tem smislu sodbo z dne 14. julija 2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu,
C‑406/14
,
EU:C:2016:562
, točke od 31 do 33).
Naročnik pa sme za izvedbo bistvenih delov naročila prepovedati sklepanje pogodb s podizvajalci, katerih zmogljivosti ni mogel preveriti ob pregledu ponudb in izbiri izbranega ponudnika, če je v razpisni dokumentaciji v skladu s členom 25, prvi odstavek, Direktive 2004/18, od ponudnikov zahtevano, da v ponudbah navedejo del naročila, ki ga bodo morda dali v podizvajanje, in predlagane podizvajalce (sodba z dne 14. julija 2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu,
C‑406/14
,
EU:C:2016:562
, točka
in navedena sodna praksa).
Nacionalna ureditev, kakršna je ta iz postopka v glavni stvari, s katero se sklepanje pogodb s podizvajalci za abstraktno določen delež vrednosti naročila omeji na določen odstotek vrednosti tega naročila – in to ne glede na to, ali je mogoče preveriti zmogljivosti morebitnih podizvajalcev in bistvenost zadevnih nalog – pa nima takega dometa. Ob upoštevanju vsega navedenega je očitno, da taka nacionalna zakonodaja, ki določa tako omejitev, kot je 30‑odstotna zgornja meja, ni združljiva z Direktivo 2004/18 (glej po analogiji sodbo z dne 14. julija 2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu,
C‑406/14
,
EU:C:2016:562
, točka
).
Ta razlaga je v skladu s ciljem vzpostavitve čim večje konkurence na trgu javnih naročil, ki mu sledijo direktive na tem področju in ki ni le v interesu gospodarskih subjektov, ampak tudi naročnikov. Poleg tega taka razlaga omogoča lažje vključevanje malih in srednje velikih podjetij v javna naročila, kar je tudi namen Direktive 2004/18, kot je navedeno v njeni uvodni izjavi 32 (glej v tem smislu sodbo z dne 10. oktobra 2013, Swm Costruzioni 2 in Mannocchi Luigino,
C‑94/12
,
EU:C:2013:646
, točka
).
Razlage, navedene v točki 38 te sodbe, ni mogoče izpodbiti s trditvami italijanske vlade, da je 30‑odstotna zgornja meja upravičena glede na posebne okoliščine v Italiji, kjer je dajanje javnih naročil podizvajalcem vedno pomenilo enega od instrumentov, uporabljenih za izvrševanje kaznivih dejanj. Z omejevanjem deleža javnega naročila, ki se ga lahko da v podizvajanje, naj bi nacionalna ureditev naredila sodelovanje pri javnih naročilih za hudodelske združbe manj privlačno, kar bi lahko preprečevalo pojav infiltracije mafijske združbe na javnem naročilu in tako zavarovalo javni red.
Res je, kot med drugim izhaja iz pogojev za ugotavljanje sposobnosti, ki so določeni z Direktivo 2004/18, zlasti iz razlogov za izključitev, določenih v členu 45(1) te direktive, da je zakonodajalec Unije s sprejetjem take določbe želel preprečiti, da gospodarski subjekti, ki jim je bila zaradi enega ali več razlogov, navedenih v tej določbi, izrečena pravnomočna obsodba, sodelujejo v postopku javnega naročanja.
Prav tako je v uvodni izjavi 6 Direktive 2004/18 navedeno, da nobena določba v tej direktivi ne bi smela ovirati uvedbe ali uveljavitve ukrepov, potrebnih med drugim za varovanje javnega reda, javne morale in javne varnosti, če so ti ukrepi v skladu s Pogodbo ES, v uvodni izjavi 43 te direktive pa je navedeno, da se javna naročila ne bi smela oddati med drugim gospodarskim subjektom, ki so sodelovali v kriminalni organizaciji.
Poleg tega je treba v skladu z ustaljeno sodno prakso državam članicam priznati določeno polje proste presoje pri sprejemanju ukrepov, s katerimi zagotavljajo spoštovanje obveznosti preglednosti, ki jo morajo javni naročniki upoštevati v vsakem postopku oddaje javnega naročila. Vsaka država članica zna namreč sama ob upoštevanju njej lastnih zgodovinskih, pravnih, ekonomskih ali družbenih okoliščin najbolje opredeliti položaje, ki so ugodni za pojav ravnanj, s katerimi je mogoče kršiti to obveznost (glej v tem smislu sodbo z dne 22. oktobra 2015, Impresa Edilux in SICEF,
C‑425/14
,
EU:C:2015:721
, točka
in navedena sodna praksa).
Natančneje, Sodišče je že razsodilo, da je preprečevanje pojava infiltracije organiziranega kriminala na področju javnega naročanja legitimen cilj, s katerim bi bilo mogoče upravičiti omejevanje temeljnih pravil in splošnih načel Pogodbe DEU, ki se uporabljajo v okviru postopkov oddaje javnih naročil (glej v tem smislu sodbo z dne 22. oktobra 2015, Impresa Edilux in SICEF,
C‑425/14
,
EU:C:2015:721
, točki
in
).
Vendar omejitev, kakršna je ta v postopku v glavni stvari, tudi ob predpostavki, da bi bilo mogoče šteti, da lahko količinska omejitev pri sklepanju pogodb s podizvajalci pomeni preprečevanje takega pojava, presega to, kar je nujno za uresničitev tega cilja.
V zvezi s tem je treba opozoriti, da morajo javni naročniki ves čas postopka spoštovati načela v zvezi z oddajo javnih naročil, ki so navedena v uvodni izjavi 2 Direktive 2004/18, med katerimi so med drugim načela enakega obravnavanja, preglednosti in sorazmernosti (glej v tem smislu sodbo z dne 23. decembra 2009, Serrantoni in Consorzio stabile edili,
C‑376/08
,
EU:C:2009:808
točka 23).
Natančneje, kot je bilo opozorjeno v točki 38 te sodbe, pa nacionalna ureditev iz postopka v glavni stvari na splošno in abstraktno prepoveduje sklepanje pogodb s podizvajalci, ki presega določen odstotek vrednosti zadevnega javnega naročila, tako da se ta prepoved uporabi ne glede na gospodarski sektor, na katerega se nanaša javno naročilo, vrsto gradenj ali identiteto podizvajalcev. Poleg tega takšna splošna prepoved ne pušča prostora, da bi naročnik ocenil vsak primer posebej (glej po analogiji sodbo z dne 26. septembra 2019, Vitali,
C‑63/18
,
EU:C:2019:787
, točka
in navedena sodna praksa).
Iz tega izhaja, da mora ponudnik v okviru nacionalne ureditve, kakršna je ta v postopku v glavni stvari, za vsa javna naročila sam opraviti oziroma dobaviti velik del zadevne gradnje, blaga ali storitev, sicer se ga samodejno izključi iz postopka oddaje javnega naročila, tudi če bi naročnik lahko preveril identitete zadevnih podizvajalcev in če bi po preverjanju presodil, da taka omejitev sklepanja pogodb s podizvajalci ni nujna za preprečevanje organiziranega kriminala v okviru zadevnega javnega naročila (glej po analogiji sodbo z dne 26. septembra 2019, Vitali,
C‑63/18
,
EU:C:2019:787
, točka
in navedena sodna praksa).
Cilj, ki mu sledi italijanski zakonodajalec, pa bi bilo mogoče – vsaj v primeru naročil, pri katerih se šteje, da obstaja povečano tveganje za infiltracijo organiziranega kriminala – doseči z manj omejevalnimi ukrepi, kot je pristop pri katerem mora ponudnik – zato da bi naročniku omogočil, da opravi preverjanja v zvezi s predlaganimi podizvajalci – v fazi predložitve ponudbe navesti morebitne podizvajalce. Poleg tega je iz elementov, ki so bili predloženi Sodišču, razvidno, da italijansko pravo že določa vrsto ukrepov, ki so posebej namenjeni temu, da se podjetjem, osumljenim, da so del mafijske združbe ali da so drugače povezana z interesi glavnih hudodelskih združb, ki delujejo v državi, prepove dostop do javnih naročil.
Razlage, navedene v točki 38 te sodbe, ni mogoče izpodbiti niti s trditvijo italijanske vlade, da nadzorna preverjanja, ki jih mora opraviti naročnik na podlagi nacionalnega prava, ne bi bila učinkovita. Takšna okoliščina, ki – kot kaže izhaja iz samega stališča te vlade – izhaja iz posebnih pravil za te nadzore, namreč ne vpliva na omejevalno naravo nacionalnega ukrepa iz postopka v glavni stvari. Poleg tega italijanska vlada v okviru te zadeve nikakor ni dokazala, da pravil, kot so ta, opisana v prejšnji točki, ki nalagajo preverjanje, v povezavi z uporabo razlogov za izključitev podizvajalcev, ki so mogoči na podlagi člena 45 Direktive 2004/18, ni mogoče izvajati tako, da bi bilo mogoče doseči cilj, ki mu sledi nacionalna ureditev iz postopka v glavni stvari.
Glede na zgoraj navedeno je treba na prvi del postavljenega vprašanja odgovoriti, da je treba Direktivo 2004/18 razlagati tako, da nasprotuje nacionalni ureditvi, kakršna je ta v postopku v glavni stvari, ki določa, da delež javnega naročila, ki ga ponudnik lahko da tretjim osebam v podizvajanje, ne sme preseči 30 %.
Drugi del vprašanja
Predložitveno sodišče z drugim delom vprašanja v bistvu sprašuje, ali je treba člena 49 in 56 PDEU, Direktivo 2004/18 ter Direktivo 2014/24 razlagati tako, da nasprotujejo nacionalni ureditvi, kakršna je ta v postopku v glavni stvari, ki omejuje možnost, da bi se cene, ki se zaračunajo za storitve, dane v podizvajanje, znižale za več kot 20 % glede na cene, ki izhajajo iz naročila.
Iz razlogov, navedenih v točkah od 29 do 32 te sodbe, je treba tudi na drugi del postavljenega vprašanja odgovoriti zgolj ob upoštevanju Direktive 2004/18.
V zvezi s tem je treba opozoriti, da je z Direktivo 2004/18 – kot izhaja iz točke 36 te sodbe – ponudnikom dana možnost, da za izvedbo javnega naročila sklenejo pogodbe s podizvajalci.
V obravnavanem primeru nacionalna ureditev iz postopka v glavni stvari pri vseh javnih naročilih nalaga omejitev za cene, ki se lahko plačajo, če se za opravo storitev, ki so predmet javnega naročila, sklenejo pogodbe s podizvajalci, saj cen za te storitve ni dovoljeno znižati za več kot 20 % v primerjavi s cenami, ki izhajajo iz naročila (v nadaljevanju: 20‑odstotna meja).
Evropska komisija je na obravnavi pojasnila, da mnenje, ki ga je zagovarjala v pisnem stališču pred Sodiščem, v skladu s katerim bi se 20‑odstotna meja lahko štela za združljivo s svobodo opravljanja storitev in svobodo ustanavljanja, temelji na razlagi ugotovitev predložitvenega sodišča, v skladu s katerimi ta meja omogoča oceno – v vsakem posameznem primeru – ali je njena uporaba dejansko potrebna za preprečitev socialnega dampinga.
V zvezi s tem je treba spomniti na ustaljeno sodno prakso, v skladu s katero mora Sodišče v okviru porazdelitve pristojnosti med sodiščema Unije in nacionalnimi sodišči upoštevati dejanski in pravni okvir, v katerega so umeščena vprašanja za predhodno odločanje, kot je opredeljen v predložitveni odločbi. Zato je treba ne glede na to, kako naj bi Komisija razumela nacionalno pravo, obravnavani predlog za sprejetje predhodne odločbe preučiti glede na razlago nacionalnega prava, kot jo je podalo predložitveno sodišče (glej po analogiji sodbo z dne 29. oktobra 2009, Pontin,
C‑63/08
,
EU:C:2009:666
, točka
in navedena sodna praksa).
Iz predloga za sprejetje predhodne odločbe pa je razvidno, da je 20‑odstotna meja obvezna, sicer je ponudnik lahko izključen iz postopka javnega naročanja. Poleg tega je iz tega predloga razvidno, da je navedena omejitev opredeljena na splošno in abstraktno, neodvisno od kakršnega koli preverjanja, ali je v primeru konkretnega javnega naročila dejansko nujna, da se zadevnim delavcem podizvajalcev zagotovi zaščita minimalnih plač. Ta ista omejitev se uporablja ne glede na gospodarski sektor ali dejavnost in neodvisno od vsakršnega upoštevanja tako nacionalnih zakonov, predpisov ali kolektivnih pogodb kot zakonov, predpisov ali kolektivnih pogodb Unije, ki veljajo v zvezi z delovnimi pogoji, ki bi se običajno uporabili za take delavce.
Iz tega sledi, da lahko 20‑odstotna meja povzroči, da postane možnost, ki jo nudi Direktiva 2004/18, da se za izvedbo naročila sklenejo pogodbe s podizvajalci, manj privlačna, saj ta ureditev omejuje morebitno konkurenčno prednost v smislu stroškov, ki jih delavci podizvajalca pomenijo za podjetja, ki želijo izkoristiti to možnost. Tak učinek odvračanja pa je v nasprotju s ciljem, navedenim v točki 39 te sodbe, odpreti javna naročila čim večji konkurenci, in zlasti vključiti mala in srednje velika podjetja v javna naročila, ki mu sledijo direktive s tega področja.
Z nobenim od ciljev, navedenih pred Sodiščem v okviru te zadeve, ni mogoče upravičiti take omejitve sklepanja pogodb s podizvajalci, kot je 20‑odstotna meja.
Prvič, res je, da je nekatere omejitve sklepanja pogodb s podizvajalci načeloma mogoče upravičiti s ciljem varstva delavcev podizvajalcev (glej v tem smislu sodbo z dne 18. septembra 2014, Bundesdruckerei,
C‑549/13
,
EU:C:2014:2235
, točka
).
Res je tudi, da je v Direktivi 2004/18 v členu 26 izrecno določena možnost, da lahko naročniki določijo posebne pogoje za izvedbo naročila, ki se lahko nanašajo predvsem na socialne vidike.
Vendar tudi če bi se lahko zahteve glede cen, ki so predpisane z zadevno nacionalno ureditvijo, štele za „posebne pogoje v zvezi z izvajanjem naročila“, zlasti za „socialne vidike“, ki so „navedeni v javnem razpisu ali v razpisni dokumentaciji“ v smislu člena 26 Direktive 2004/18, se lahko v skladu s to zadnjo določbo take zahteve naložijo le, če so skladne s pravom Unije (glej po analogiji sodbo z dne 18. septembra 2014, Bundesdruckerei,
C‑549/13
,
EU:C:2014:2235
, točka
).
Za nacionalno ureditev, kakršna je ta, opisana v točkah 55, 58 in 59 te sodbe, pa ni mogoče šteti, da zagotavlja delavcem tako varstvo, ki bi lahko upravičilo omejitev sklepanja pogodb s podizvajalci, kot je 20‑odstotna meja.
Taka omejitev namreč presega to, kar je nujno za zagotovitev varstva delavcev podizvajalcev na področju plač. Kot je bilo opozorjeno v točkah 55 in 58 te sodbe, 20‑odstotna meja namreč ne pušča prostora, da bi naročnik ocenil vsak primer posebej, in se uporablja neodvisno od vsakršnega upoštevanja socialne varnosti, ki jo zagotavljajo zakoni, predpisi in kolektivne pogodbe, ki se uporabljajo za zadevne delavce.
V zvezi s tem je iz elementov, ki jih ima na voljo Sodišče, razvidno, da italijansko pravo določa, da mora podizvajalec, tako kot izbrani ponudnik, glede svojih zaposlenih, za storitve, ki se izvedejo v okviru podizvajanja, v celoti zagotoviti ekonomsko in regulativno obravnavo, ki jo določajo nacionalne in lokalne kolektivne pogodbe, ki velja za sektor in za območje, na katerem se storitve opravljajo. V skladu z istimi elementi je izbrani ponudnik poleg tega tudi solidarno odgovoren za to, da podizvajalec spoštuje navedene predpise.
Iz elementov, predloženih Sodišču, je tudi razvidno, da v obravnavani zadevi podizvajanje vključuje uporabo socialnih zadrug, ki na podlagi italijanske ureditve, ki se uporablja za take zadruge, uživajo preferencialno obravnavo na področju davkov, prispevkov, osebnih prejemkov in socialnih zavarovanj, ter da je namen te ureditve prav lažje vključevanje nekaterih prikrajšanih oseb na trg dela, tako da se jim omogoči izplačilo nižjih plač, kot je to določeno v primeru drugih oseb, ki opravljajo podobne storitve. Vendar mora predložitveno sodišče v zvezi s tem opraviti potrebna preverjanja.
Drugič, omejitve sklepanja pogodb s podizvajalci, kot je 20‑odstotna meja, ni mogoče upravičiti niti s ciljem zagotovitve izvedljivosti ponudbe in dobre izvedbe naročila.
Sicer ni izključeno, da je s takim ciljem mogoče upravičiti nekatere omejitve uporabe podizvajalcev (glej v tem smislu sodbo z dne 5. aprila 2017, Borta,
C‑298/15
,
EU:C:2017:266
, točka
in navedena sodna praksa).
Vendar tudi če bi bilo z 20‑odstotno mejo mogoče doseči ta cilj, taka splošna in abstraktna omejitev nikakor ni sorazmerna glede na zasledovani cilj, saj obstajajo drugi manj omejevalni ukrepi, ki omogočajo dosego tega cilja. Zlasti bi bilo mogoče določiti ukrep, s katerim bi bilo, na eni strani, ponudnikom naloženo, da v ponudbi navedejo del naročila in dela, ki jih nameravajo dati v podizvajanje, ter identiteto predlaganih podizvajalcev in, na drugi strani, določena možnost za naročnika, da ponudnikom prepove zamenjavo podizvajalcev, če ta naročnik predhodno ni mogel preveriti identitete, sposobnosti in zanesljivosti novega predlaganega podizvajalca (glej po analogiji sodbo z dne 5. aprila 2017, Borta,
C‑298/15
,
EU:C:2017:266
, točka
).
Poleg tega je treba navesti, da je v obravnavanem primeru iz elementov, ki so bili predloženi Sodišču, razvidno, da v italijanskem pravu že obstajajo – kar mora preveriti predložitveno sodišče – ukrepi, od katerih se nekateri vsaj delno prekrivajo z ukrepi, opisanimi v prejšnji točki, katerih namen je naročniku omogočiti, da preveri zmogljivost in zanesljivost podizvajalca, preden ta opravi storitev, dano v podizvajanje.
K doseganju cilja, navedenega v točki 68 te sodbe, lahko prispeva tudi uporaba določb člena 55 Direktive 2004/18, ki se nanaša na preverjanje neobičajno nizkih ponudb glede na storitve in ki omogočajo, da naročnik za posamezno naročilo in pod pogoji, določenimi za to, tako opredeljene ponudbe zavrne.
Tretjič, združljivosti 20‑odstotne meje s pravom Unije tudi ni mogoče utemeljiti s trditvami Komisije, s katerimi želi ta dokazati, da je ta omejitev upravičena z vidika načela enakega obravnavanja gospodarskih subjektov. Po mnenju te institucije se zaradi plačila znižanih cen podizvajalcem, ne da bi se spremenilo plačilo glavnega izvajalca, navedenega v ponudbi, bistveno zmanjšajo stroški ponudnika in s tem poveča njegov dobiček, ki ga ustvari na podlagi naročila.
V zvezi s tem zadostuje ugotovitev, da zgolj okoliščina, da lahko ponudnik zmanjša svoje stroške zaradi cen, ki jih izpogaja s podizvajalci, sama po sebi ne krši načela enakega obravnavanja, temveč prej prispeva k večji konkurenci in torej k dosegi cilja, ki mu sledijo direktive s področja javnih naročil, kot je navedeno v točki 39 te sodbe.
Glede na zgoraj navedeno je treba na drugi del vprašanja odgovoriti, da je treba Direktivo 2004/18 razlagati tako, da nasprotuje nacionalni ureditvi, kakršna je ta v postopku v glavni stvari, ki omejuje možnost, da bi se cene, ki se zaračunajo za storitve, dane v podizvajanje, znižale za več kot 20 % glede na cene, ki izhajajo iz oddanega naročila.
Stroški
Ker je ta postopek za stranke v postopku v glavni stvari ena od stopenj v postopku pred predložitvenim sodiščem, to odloči o stroških. Stroški, priglašeni za predložitev stališč Sodišču, ki niso stroški omenjenih strank, se ne povrnejo.

Iz teh razlogov je Sodišče (peti senat) razsodilo:

Direktivo 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev je treba razlagati tako, da:

–
nasprotuje nacionalni ureditvi, kakršna je ta v postopku v glavni stvari, ki določa, da delež javnega naročila, ki ga ponudnik lahko da tretjim osebam v podizvajanje, ne sme preseči 30 %;
–
nasprotuje nacionalni ureditvi, kakršna je ta v postopku v glavni stvari, ki omejuje možnost, da bi se cene, ki se zaračunajo za storitve, dane v podizvajanje, znižale za več kot 20 % glede na cene, ki izhajajo iz oddanega naročila.

Podpisi
(
*1
)	Jezik postopka: italijanščina.