CELEX: 62021CJ0449
Rinvio pregiudiziale
Concorrenza
Controllo delle concentrazioni tra imprese
Regolamento (CE) n. 139/2004
Articolo 21, paragrafo 1
Applicazione esclusiva di tale regolamento alle operazioni rientranti nella nozione di “concentrazione”
Portata
Operazione di concentrazione priva di dimensione comunitaria, che è inferiore alle soglie di controllo ex ante obbligatorio previste dal diritto di uno Stato membro e che non è stata oggetto di un rinvio alla Commissione europea
Controllo da parte delle autorità garanti della concorrenza di tale Stato membro di una siffatta operazione alla luce dell’articolo 102 TFUE
Ammissibilità

La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 21, paragrafo 1, del regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio, del 20 gennaio 2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese (
GU 2004, L 24, pag. 1
).
Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra la Towercast SASU, da un lato, e l’Autorité de la concurrence (Autorità garante della concorrenza, Francia) nonché il ministre chargé de l’économie (Ministro dell’Economia, Francia), d’altro lato, in merito ad una decisione di rigetto di una denuncia della Towercast per abuso di posizione dominante.
Contesto normativo
Diritto dell’Unione
Regolamento (CEE) n. 4064/89
Il regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio, del 21 dicembre 1989, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese (
GU 1989, L 395, pag. 1
), è entrato in vigore il 21 settembre 1990. A norma dei suoi considerando da 6 a 8:
«(6)
considerando che gli articoli 85 e 86 [del trattato CEE], pur potendo essere applicati secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia a talune concentrazioni, non sono tuttavia sufficienti a coprire tutte le operazioni che rischiano di rivelarsi incompatibili con il regime di concorrenza non falsata contemplato dal trattato;
(7)
considerando quindi che occorre creare uno strumento giuridico nuovo sotto forma di regolamento che consenta un controllo effettivo di tutte le operazioni di concentrazione in funzione della loro incidenza sulla struttura di concorrenza nella Comunità [economica europea] e che sia il solo applicabile a tali concentrazioni;
(8)
considerando che questo regolamento deve pertanto essere basato non soltanto sull’articolo 87 [del trattato CEE], ma principalmente sull’articolo 235 del trattato [CEE], ai sensi del quale la Comunità può dotarsi dei poteri d’azione aggiuntivi necessari a realizzare i suoi obiettivi, anche per quanto riguarda le concentrazioni sui mercati dei prodotti agricoli di cui all’allegato II del trattato[CEE]».
L’articolo 22 di detto regolamento così disponeva:
«1.   Il presente regolamento è il solo applicabile alle operazioni di concentrazione quali definite all’articolo 3.
2.   I regolamenti n. 17 [del Consiglio, del 6 febbraio 1962, primo regolamento d’applicazione degli articoli 85 e 86 del Trattato [CEE] (
GU 1962, 13, pag. 204
)], (CEE) n. 1017/68 [del Consiglio, del 19 luglio 1968, relativo all’applicazione di regole di concorrenza ai settori dei trasporti ferroviari, su strada e per vie navigabili (
GU 1968, L 175, pag. 1
)], (CEE) n. 4056/86 [del Consiglio, del 22 dicembre 1986, che determina le modalità di applicazione degli articoli 85 e 86 del trattato [CEE] ai trasporti marittimi (
GU 1986, L 378, pag. 4
)], e (CEE) n. 3975/87 [del Consiglio, del 14 dicembre 1987, relativo alle modalità di applicazione delle regole di concorrenza alle imprese di trasporti aerei (
GU 1987, L 374, pag. 1
)], non sono applicabili alle concentrazioni quali definite all’articolo 3.
3.   Qualora la Commissione [europea] constati, su richiesta di uno Stato membro, che un’operazione di concentrazione quale è definita all’articolo 3, ma che sia priva di dimensione comunitaria ai sensi dell’articolo 1, crea o rafforza una posizione dominante, tale da ostacolare in modo significativo una concorrenza effettiva nel territorio dello Stato membro interessato, essa può, nella misura in cui tale concentrazione incida sul commercio tra Stati membri, prendere le decisioni di cui all’articolo 8, paragrafo 2, secondo comma e paragrafi 3 e 4.
(...)
5.   La Commissione adotta, in applicazione del paragrafo 3, solo le misure strettamente necessarie per preservare o ripristinare una concorrenza effettiva nel territorio dello Stato membro, in base alla cui richiesta essa è intervenuta.
(...)».
Regolamento n. 139/2004
Fatte salve le disposizioni transitorie di cui al suo articolo 26, paragrafo 2, il regolamento n. 139/2004 ha abrogato e sostituito, con effetto dal 1
o
maggio 2004, il regolamento n. 4064/89.
I considerando 2, da 5 a 9, 20 e 24 del regolamento n. 139/2004 così recitano:
«(2)
Per la realizzazione delle finalità del trattato [CE] l’articolo 3, paragrafo 1, lettera g), assegna come obiettivo alla Comunità [europea] il compito di creare un regime inteso a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno. (...)
(...)
(5)
Si dovrebbe (...) garantire che il processo di ristrutturazione non comporti un pregiudizio durevole per la concorrenza. Il diritto comunitario deve pertanto contenere disposizioni applicabili alle concentrazioni che possono ostacolare in modo significativo la concorrenza effettiva nel mercato comune o in una parte sostanziale di questo.
(6)
Occorre quindi uno strumento giuridico specifico che consenta un controllo efficace di tutte le concentrazioni in funzione della loro incidenza sulla struttura della concorrenza nella Comunità e che sia il solo applicabile a tali concentrazioni. Il regolamento [n. 4064/89] ha consentito di sviluppare una politica comunitaria in questo campo. Oggi, tuttavia, alla luce dell’esperienza acquisita, è opportuno rifondere detto regolamento in un atto concepito per far fronte alle sfide di un mercato più integrato e del futuro allargamento dell’Unione europea. In base ai principi di sussidiarietà e proporzionalità sanciti dall’articolo 5 [CE], il presente regolamento si limita a quanto è necessario per garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato comune, conformemente al principio di un’economia di mercato aperta e in libera concorrenza.
(7)
Gli articoli 81 e 82 [CE], pur potendo essere applicati, secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia, a talune concentrazioni, non sono sufficienti a controllare tutte le operazioni che rischiano di rivelarsi incompatibili con il regime di concorrenza non falsata contemplato dal trattato [CE]. Il presente regolamento dovrebbe pertanto essere basato non soltanto sull’articolo 83 [CE] ma principalmente sull’articolo 308 [CE], ai sensi del quale la Comunità può dotarsi dei poteri d’azione aggiuntivi necessari a realizzare i suoi obiettivi, anche per quanto riguarda le concentrazioni sui mercati dei prodotti agricoli di cui all’allegato I del trattato [CE].
(8)
Le disposizioni da adottare nel presente regolamento dovrebbero applicarsi alle modifiche strutturali importanti il cui effetto sul mercato si estende oltre le frontiere nazionali di uno Stato membro. Tali concentrazioni dovrebbero, di norma, essere riesaminate esclusivamente a livello comunitario, applicando un sistema di sportello unico e conformemente al principio di sussidiarietà. (…)
(9)
Occorre definire il campo d’applicazione del presente regolamento in funzione dell’estensione geografica dell’attività delle imprese interessate e limitarlo mediante soglie quantitative per coprire le concentrazioni che rivestono dimensione comunitaria. (...)
(...)
(20)
Conviene definire la nozione di concentrazione in modo da coprire le operazioni che producono una modifica duratura del controllo delle imprese interessate e pertanto nella struttura del mercato. È pertanto opportuno includere nel campo d’applicazione del presente regolamento tutte le imprese comuni che esercitano stabilmente tutte le funzioni di una entità economica autonoma. È inoltre opportuno trattare come un’unica concentrazione le operazioni che sono strettamente collegate tra loro con vincolo condizionale o assumono la forma di una serie di operazioni su valori mobiliari concluse in un periodo di tempo ragionevolmente breve.
(...)
(24)
Per garantire che nel mercato comune viga un regime di concorrenza non falsata, in applicazione di una politica condotta conformemente al principio di un’economia di mercato aperta e in libera concorrenza, il presente regolamento deve consentire un controllo efficace di tutte le concentrazioni sotto il profilo dei loro effetti sulla concorrenza nella Comunità. A tal fine, il regolamento [n. 4064/89] ha sancito il principio secondo cui le concentrazioni di dimensione comunitaria, che creano o rafforzano una posizione dominante a causa della quale risulti ostacolata in modo significativo una concorrenza effettiva nel mercato comune o in una sua parte sostanziale, devono essere dichiarate incompatibili con il mercato comune».
L’articolo 1 del regolamento n. 139/2004 fissa il suo campo di applicazione nei seguenti termini:
«1.   Il presente regolamento si applica a tutte le concentrazioni di dimensione comunitaria come definite dal presente articolo, fatti salvi l’articolo 4, paragrafo 5, e l’articolo 22.
2.   Una concentrazione è di dimensione comunitaria quando:
a)
il fatturato totale realizzato a livello mondiale dall’insieme delle imprese interessate è superiore a 5 miliardi di EUR e
b)
il fatturato totale realizzato individualmente nella Comunità da almeno due delle imprese interessate è superiore a 250 milioni di EUR;
salvo che ciascuna delle imprese interessate realizzi oltre i due terzi del suo fatturato totale nella Comunità all’interno di un solo e medesimo Stato membro.
3.   Una concentrazione che non supera le soglie stabilite al paragrafo 2 è tuttavia di dimensione comunitaria quando:
a)
il fatturato totale realizzato a livello mondiale dall’insieme delle imprese interessate è superiore a 2,5 miliardi di EUR;
b)
in ciascuno di almeno tre Stati membri, il fatturato totale realizzato dall’insieme delle imprese interessate è superiore a 100 milioni di EUR;
c)
in ciascuno di almeno tre degli Stati membri di cui alla lettera b), il fatturato totale realizzato individualmente da almeno due delle imprese interessate è superiore a 25 milioni di EUR e
d)
il fatturato totale realizzato individualmente nella Comunità da almeno due delle imprese interessate è superiore a 100 milioni di EUR;
salvo che ciascuna delle imprese interessate realizzi oltre i due terzi del suo fatturato totale nella Comunità all’interno di un solo e medesimo Stato membro.
(...)».
L’articolo 3 di tale regolamento definisce la nozione di «concentrazione» nei seguenti termini:
«1.   Si ha una concentrazione quando si produce una modifica duratura del controllo a seguito:
a)
della fusione di due o più imprese precedentemente indipendenti o parti di imprese; oppure
b)
dell’acquisizione, da parte di una o più persone che già detengono il controllo di almeno un’altra impresa, o da parte di una o più imprese, sia tramite acquisto di partecipazioni nel capitale o di elementi del patrimonio, sia tramite contratto o qualsiasi altro mezzo, del controllo diretto o indiretto dell’insieme o di parti di una o più altre imprese.
2.   Si ha controllo in presenza di diritti, contratti o altri mezzi che conferiscono, da soli o congiuntamente, e tenuto conto delle circostanze di fatto o di diritto, la possibilità di esercitare un’influenza determinante sull’attività di un’impresa; trattasi in particolare di:
a)
diritti di proprietà o di godimento sulla totalità o su parti del patrimonio di un’impresa;
b)
diritti o contratti che conferiscono un’influenza determinante sulla composizione, sulle deliberazioni o sulle decisioni degli organi di un’impresa.
3.   Il controllo è acquisito dalla persona o dall’impresa o dal gruppo di persone o di imprese:
a)
che siano titolari dei diritti o beneficiari dei contratti suddetti; o
b)
che, pur non essendo titolari di tali diritti o beneficiari di tali contratti, abbiano il potere di esercitare i diritti che ne derivano.
(...)».
L’articolo 21 di detto regolamento, intitolato «Applicazione del presente regolamento e competenza», così recita:
«1.   Il presente regolamento è il solo applicabile alle concentrazioni quali definite dall’articolo 3, e i regolamenti (CE) n. 1/2003[del Consiglio, del 16 dicembre 2002, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli 81 e 82 [CE] (
GU 2003, L 1, pag. 1
)], [nn. 1017/68, 4056/86 e 3975/87 del Consiglio] non sono applicabili, fuorché per imprese comuni che non hanno dimensione comunitaria ed hanno per oggetto o per effetto il coordinamento del comportamento concorrenziale di imprese che restano indipendenti.
2.   Fatto salvo il controllo da parte della Corte (...), la Commissione ha competenza esclusiva per adottare le decisioni previste dal presente regolamento.
3.   Gli Stati membri non applicano la loro normativa nazionale sulla concorrenza alle concentrazioni di dimensione comunitaria.
(...)».
L’articolo 22, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004, intitolato «Rinvio alla Commissione» così dispone:
«1.   Uno o più Stati membri possono chiedere alla Commissione di esaminare qualsiasi concentrazione, secondo la definizione dell’articolo 3, che non ha dimensione comunitaria ai sensi dell’articolo 1 ma incide sul commercio fra Stati membri e rischia di incidere in misura significativa sulla concorrenza nel territorio dello Stato o degli Stati membri che presentano la richiesta.
La richiesta va presentata al più tardi entro 15 giorni lavorativi dalla data in cui la concentrazione è stata notificata o, se non è prescritta la notificazione, resa nota in altro modo allo Stato membro interessato».
Regolamento n. 1/2003
L’articolo 3 del regolamento n. 1/2003, intitolato «Rapporto fra gli articoli [101] e [102 TFUE] e le legislazioni nazionali in materia di concorrenza», così dispone:
«1.   (...) Quando le autorità garanti della concorrenza degli Stati membri o le giurisdizioni nazionali applicano la legislazione nazionale in materia di concorrenza agli sfruttamenti abusivi vietati dall’articolo [102 TFUE], esse applicano anche l’articolo [102 TFUE].
2.   (...) Il presente regolamento non impedisce agli Stati membri di adottare e applicare nel loro territorio norme nazionali più rigorose che vietino o sanzionino le condotte unilaterali delle imprese.
3.   Fatti salvi i principi generali ed altre disposizioni di diritto [dell’Unione], i paragrafi 1 e 2 non si applicano quando le autorità garanti della concorrenza e le giurisdizioni degli Stati membri applicano la legislazione nazionale in materia di controllo delle fusioni (...)».
L’articolo 5, primo comma, di tale regolamento prevede che «[l]e autorità garanti della concorrenza degli Stati membri sono competenti ad applicare gli [articoli 101 e 102 TFUE] in casi individuali» e possono a tal fine, adottare decisioni che i) ordinano la cessazione di un’infrazione, ii) dispongono misure cautelari, iii) accettano impegni e iv) comminino ammende, penalità di mora o qualunque altra sanzione prevista dal loro diritto nazionale.
Diritto francese
Ai sensi dell’articolo L. 420-2 del code de commerce (codice di commercio):
«È vietato, alle condizioni previste dall’articolo L. 420-1, lo sfruttamento abusivo da parte di un’impresa o di un gruppo di imprese di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale di questo. Tali abusi possono in particolare consistere in un rifiuto di vendere, in vendite collegate o in condizioni di vendita discriminatorie nonché nell’interruzione di relazioni commerciali stabili, per il solo motivo che il partner rifiuta di sottostare a condizioni commerciali ingiustificate.
Qualora sia idoneo a pregiudicare il funzionamento o la struttura della concorrenza, è altresì vietato lo sfruttamento abusivo, da parte di un’impresa o di un gruppo di imprese, dello stato di dipendenza economica nel quale si trovi di fronte ad essa un cliente o un fornitore. Tali abusi possono, in particolare, consistere in un rifiuto di vendere, in vendite collegate, in pratiche discriminatorie di cui agli articoli da L 442-1 a L 442-3, o in accordi di gamma».
L’articolo L. 490-9 del codice di commercio stabilisce quanto segue:
«Ai fini dell’applicazione degli articoli da [101] a [103 TFUE], il Ministro dell’Economia e i funzionari da esso designati o autorizzati conformemente alle disposizioni del presente libro, da un lato, e l’Autorità garante della concorrenza, dall’altro, dispongono dei rispettivi poteri loro riconosciuti dagli articoli del presente libro e del regolamento [n. 139/2004], nonché dal regolamento [n. 1/2003]. Le norme procedurali previste da tali testi sono ad essi applicabili».
Il diritto francese prevede inoltre una procedura di controllo obbligatorio ex ante delle operazioni di concentrazione alle condizioni stabilite dal codice di commercio, in quanto l’articolo L. 430-1 di tale codice definisce ciò che deve intendersi per concentrazione e l’articolo L. 430-2 fissa le soglie di fatturato a partire dalle quali è applicabile il controllo nazionale delle concentrazioni.
L’articolo L. 430-9 del codice di commercio dispone peraltro che «[l]’Autorità garante della concorrenza può, in caso di sfruttamento abusivo di una posizione dominante o di uno stato di dipendenza economica, ingiungere all’impresa o al gruppo di imprese di cui trattasi, con decisione motivata, di modificare, integrare o risolvere, entro un determinato termine, tutti gli accordi e tutti gli atti con i quali è stata realizzata la concentrazione del potere economico che ha consentito gli abusi, anche qualora tali atti siano stati sottoposti alla procedura prevista dal presente titolo».
Procedimento principale e questione pregiudiziale
Il 13 ottobre 2016, Télédiffusion de France (TDF), che fornisce in Francia servizi di diffusione della televisione digitale terrestre (DTT), ha assunto il controllo esclusivo dell’Itas, società anch’essa attiva nel settore della diffusione della DTT, acquistando tutte le azioni di quest’ultima.
L’operazione di acquisizione dell’Itas, situata al di sotto delle soglie definite all’articolo 1 del regolamento n. 139/2004 e all’articolo L. 430-2 del codice di commercio, non era stata oggetto di notifica, né di esame nell’ambito del controllo preventivo delle concentrazioni. Tale operazione non ha neppure dato luogo a un procedimento di rinvio alla Commissione in applicazione dell’articolo 22 del regolamento n. 139/2004.
Il 15 novembre 2017 l’Autorità garante della concorrenza ha ricevuto dalla Towercast, società che fornisce servizi di diffusione della DTT in Francia, una denuncia relativa a una pratica attuata nel settore della diffusione per via hertziana terrestre. La Towercast sosteneva che l’assunzione del controllo dell’Itas da parte della TDF, il 13 ottobre 2016, costituiva un abuso di posizione dominante, in quanto ostacolava la concorrenza sui mercati all’ingrosso, a monte e a valle, della diffusione della DTT, rafforzando significativamente la posizione dominante della TDF su tali mercati.
Il 25 giugno 2018, alla TDF infrastructure e alla TDF infrastructure Holding, nonché alla Tivana France Holdings, alla Tivana Midco e alla Tivana Topco (nel prosieguo, congiuntamente, «Tivana »), è stata inviata una notifica degli addebiti, con la quale si imputava loro «di ver abusato, il 13 ottobre 2016, in quanto impresa unica ai sensi del diritto della concorrenza, della propria posizione dominante sul mercato all’ingrosso a valle dei servizi di trasmissione della DTT, assumendo il controllo esclusivo del gruppo Itas», poiché tale pratica poteva avere l’effetto di impedire, restringere o falsare la concorrenza sul mercato all’ingrosso a valle dei servizi di trasmissione della DTT, pratica vietata dall’articolo L. 420-2 del codice di commercio e dall’articolo 102 TFUE.
Con decisione del 16 gennaio 2020, n. 20-D-01, l’Autorità garante della concorrenza ha deciso che la censura notificata alle società del gruppo TDF non era dimostrata e che non occorreva dar seguito al procedimento di cui trattasi. Ricorrendo ad un’analisi diversa da quella adottata dai suoi servizi istruttori, tale autorità ha ritenuto, in sostanza, che l’adozione del regolamento n. 4064/89 avesse tracciato una netta linea di demarcazione tra il controllo delle concentrazioni e il controllo delle pratiche anticoncorrenziali e che il regolamento n. 139/2004, succeduto al medesimo, si applicasse in via esclusiva alle concentrazioni quali definite all’articolo 3 di detto regolamento e rendesse priva di oggetto l’applicazione dell’articolo 102 TFUE a un’operazione di concentrazione, in assenza di un comportamento abusivo dell’impresa in questione distinto da tale operazione.
Il 9 marzo 2020 la Towercast ha proposto ricorso avverso tale decisione dinanzi al giudice del rinvio.
A sostegno del ricorso stesso, la Towercast si basa sulla sentenza del 21 febbraio 1973, Europemballage e Continental Can/Commissione (
6/72
,
EU:C:1973:22
), affermando che, con tale sentenza, la Corte aveva dichiarato che la Commissione poteva legittimamente applicare alle operazioni di concentrazione tra imprese l’articolo 86 del Trattato CEE (divenuto articolo 82 CE, a sua volta divenuto articolo 102 TFUE). La Towercast ritiene che i principi enunciati in tale sentenza siano tuttora pertinenti. L’istituzione di un controllo preventivo delle concentrazioni ad opera dei regolamenti nn. 4064/89 e 139/2004 non avrebbe svuotato di contenuto l’applicazione dell’articolo 102 TFUE a una concentrazione priva di dimensione comunitaria. Il regolamento n. 139/2004 si applicherebbe in via esclusiva solo alle concentrazioni che ricadono nel suo ambito di applicazione, vale a dire quelle di dimensione comunitaria o deferite alla Commissione dalle autorità nazionali garanti della concorrenza. Essa invoca l’effetto diretto dell’articolo 102 TFUE e rivendica, per quanto riguarda le operazioni di concentrazione situate al di sotto delle soglie, un controllo ex post di compatibilità con detto articolo.
L’Autorità garante della concorrenza ribadisce l’analisi svolta nella sua decisione dinanzi al giudice del rinvio, in particolare per quanto riguarda la portata della giurisprudenza derivante dalla sentenza del 21 febbraio 1973, Europemballage e Continental Can/Commissione (
6/72
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EU:C:1973:22
), la quale è divenuta, a suo avviso, priva di oggetto a partire dall’istituzione di un regime specifico di controllo applicabile alle operazioni di concentrazione. Essa ritiene che il meccanismo così istituito escluda, per sua stessa natura, l’esame ex post applicabile alle pratiche anticoncorrenziali. Essa sostiene che l’articolo 3 del regolamento n. 139/2004 definisce le operazioni di concentrazione sulla base di un criterio sostanziale, senza fare riferimento alle soglie di cui all’articolo 1 di quest’ultimo, cosicché il suo ambito di applicazione non può essere limitato alle operazioni di concentrazione di dimensione comunitaria, situate al di sopra di tali soglie.
Il giudice del rinvio rileva che l’articolo 102 TFUE è una disposizione dotata di effetto diretto, la cui applicazione non è subordinata alla previa adozione di un regolamento procedurale. Esso osserva inoltre che il considerando 7 del regolamento n. 139/2004 precisa che «[g]li articoli [101 et 102 TFUE], pur potendo essere applicati, secondo la giurisprudenza della Corte (...), a talune concentrazioni, non sono sufficienti a controllare tutte le operazioni che rischiano di rivelarsi incompatibili con il regime di concorrenza non falsata contemplato dal trattato». Esso si chiede pertanto se l’esclusione di cui all’articolo 21, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 si applichi altresì alle operazioni di concentrazione che non sono state oggetto di alcun controllo ex ante.
Il giudice del rinvio osserva che, benché la Corte abbia dichiarato, nella sentenza del 7 settembre 2017, Austria Asphalt (
C‑248/16
,
EU:C:2017:643
), che il regolamento n. 139/2004 è il solo applicabile alle concentrazioni come definite dall’articolo 3 di detto regolamento, alle quali non si applica, in linea di principio, il regolamento n. 1/2003, la Corte non ha esplicitato le eccezioni che potrebbero essere apportate a tale principio e non si è pronunciata sulla questione se l’interpretazione accolta nella sentenza del 21 febbraio 1973, Europemballage e Continental Can/Commissione (
6/72
,
EU:C:1973:22
), sia tuttora applicabile, in particolare alle operazioni di concentrazione che si collocano al di sotto delle soglie di controllo obbligatorio, che non sono state oggetto di alcuna analisi nell’ambito di un controllo ex ante obbligatorio né di alcuna domanda di rinvio alla Commissione in applicazione dell’articolo 22 del regolamento n. 139/2004.
Il giudice del rinvio ritiene che sussista quindi un dubbio quanto all’interpretazione da darsi a queste ultime disposizioni, in merito all’impossibilità di dare «in linea di principio» un’applicazione autonoma delle regole di concorrenza derivanti dal diritto primario a un’operazione che, come nel caso di specie, in primo luogo, può rientrare nella definizione fornita dall’articolo 3 del regolamento n. 139/2004, in secondo luogo, non ha dato luogo ad alcun controllo preventivo, né sulla base del diritto dell’Unione, né sulla base del diritto nazionale applicabile alle operazioni di concentrazione, e, in terzo luogo, non è quindi esposta, in ragione del fatto che una siffatta operazione si pone al di sotto delle soglie di controllo ex ante, ad alcun rischio di applicazione cumulativa dei regolamenti n. 139/2004 e n. 1/2003 o di contraddizione risultante da una doppia analisi ex ante ed ex post.
Il citato giudice rileva, inoltre, che l’articolo 21, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 è stato applicato in modo eterogeneo in diversi Stati membri.
È in tale contesto che la cour d’appel de Paris (Corte d’appello di Parigi, Francia) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
«Se l’articolo 21, paragrafo 1, del regolamento [n. 139/2004] debba essere interpretato nel senso che esso osta a che un’operazione di concentrazione, che non riveste dimensione comunitaria ai sensi dell’articolo 1 del citato regolamento, che è inferiore alle soglie di controllo ex ante obbligatorio previste dal diritto nazionale e che non ha dato luogo a un rinvio alla Commissione europea ai sensi dell’articolo 22 di detto regolamento, sia considerata da un’autorità nazionale garante della concorrenza come costitutiva di un abuso di posizione dominante, vietato dall’articolo 102 TFUE, tenuto conto della struttura della concorrenza su un mercato di dimensione nazionale».
Sulla questione pregiudiziale
Con la sua questione il giudice del rinvio chiede se l’articolo 21, paragrafo 1, del regolamento n.139/2004 debba essere interpretato nel senso che esso osta a che un’operazione di concentrazione tra imprese, priva di dimensione comunitaria ai sensi dell’articolo 1 del citato regolamento, che sia inferiore alle soglie di controllo ex ante obbligatorio previste dal diritto nazionale e che non abbia dato luogo a un rinvio alla Commissione ai sensi dell’articolo 22 di detto regolamento, sia considerata da un’autorità nazionale garante della concorrenza come costitutiva di un abuso di posizione dominante, vietato dall’articolo 102 TFUE, tenuto conto della struttura della concorrenza su un mercato di dimensione nazionale.
Secondo una giurisprudenza costante, quando si interpreta una disposizione del diritto dell’Unione occorre tenere conto non soltanto della formulazione di quest’ultima, ma anche del suo contesto e degli obiettivi che persegue l’atto di cui fa parte. Anche la genesi di una disposizione del diritto dell’Unione può fornire elementi rilevanti per la sua interpretazione [sentenza del 25 giugno 2020, A e a. (Impianti eolici ad Aalter e Nevele),
C‑24/19
,
EU:C:2020:503
, punto
e giurisprudenza ivi citata].
Per quanto riguarda, anzitutto, il tenore letterale dell’articolo 21, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004, da esso risulta che tale regolamento «è il solo applicabile alle concentrazioni come definite dall’articolo 3», alle quali non si applica, in linea di principio, il regolamento n. 1/2003.
L’articolo 21, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 è quindi volto a definire l’ambito di applicazione di tale regolamento con riguardo all’esame delle operazioni di concentrazione rispetto a quello degli altri atti di diritto derivato dell’Unione in materia di concorrenza.
Per contro, l’esame del tenore letterale di tale disposizione non risponde alla questione se le disposizioni del diritto primario, e, in particolare, l’articolo 102 TFUE, continuino ad essere applicabili a un’operazione di concentrazione tra imprese, ai sensi dell’articolo 3 del regolamento n. 139/2004, segnatamente nell’ipotesi, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, in cui la concentrazione in questione, per un verso, è inferiore alle soglie di controllo previste dal diritto dell’Unione e dai diritti nazionali e, per altro verso, non è stata oggetto di un rinvio alla Commissione a norma dell’articolo 22 del regolamento stesso, per cui non è stato svolto alcun controllo ex ante in base alla normativa in materia di concentrazioni.
Per quanto riguarda, poi, la genesi dell’articolo 21, paragrafo 1, di detto regolamento, tale disposizione, che riproduce mutatis mutandis il tenore dell’articolo 22 del regolamento n. 4064/89, precedentemente applicabile, riflette la volontà del legislatore dell’Unione, richiamata al considerando 7 di quest’ultimo regolamento, di precisare che gli altri regolamenti attuativi del diritto della concorrenza cessano, in linea di principio, di essere applicabili a tutte le operazioni di concentrazione, vale a dire tanto alle operazioni che costituiscono un abuso di posizione dominante quanto alle operazioni di concentrazione che conferiscono alle imprese interessate il potere di ostacolare una concorrenza effettiva nel mercato interno.
Infine, per quanto riguarda gli obiettivi e l’economia generale del regolamento n. 139/2004, occorre rilevare che, come enunciato dal suo considerando 5, tale regolamento è volto a garantire che le ristrutturazioni delle imprese, in particolare sotto forma di concentrazioni, non comportino un pregiudizio durevole per la concorrenza. Di conseguenza, il diritto dell’Unione deve contenere disposizioni applicabili alle concentrazioni idonee a ostacolare in modo significativo la concorrenza effettiva nel mercato interno o in una parte sostanziale di questo. Il legislatore dell’Unione ha inteso precisare, al riguardo, che il regolamento n. 139/2004 costituisce il solo strumento procedurale applicabile all’esame preliminare e centralizzato delle concentrazioni, che, come enunciato al considerando 6 di quest’ultimo, deve consentire un controllo efficace di tutte le concentrazioni in funzione della loro incidenza sulla struttura della concorrenza (v., in tal senso, sentenze del 7 settembre 2017, Austria Asphalt,
C‑248/16
,
EU:C:2017:643
, punto
, e del 31 maggio 2018, Ernst & Young,
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
, punto
).
Sebbene, in forza del sistema dello «sportello unico» istituito da tale regolamento, quest’ultimo costituisca uno strumento procedurale specifico destinato ad applicarsi in via esclusiva alle concentrazioni di imprese che comportino modifiche strutturali importanti il cui effetto sul mercato si estende oltre le frontiere nazionali di uno Stato membro, come risulta dal considerando 8 di detto regolamento, non se ne può tuttavia desumere che detto legislatore abbia inteso privare di contenuto il controllo operato a livello nazionale di un’operazione di concentrazione alla luce dell’articolo 102 TFUE.
Al considerando 7 del regolamento n. 139/2004 si precisa in tal senso che «[g]li articoli [101] e [102 TFUE], pur potendo essere applicati, (...) non sono sufficienti a controllare tutte le operazioni che rischiano di rivelarsi incompatibili con il regime di concorrenza non falsata contemplato dal trattato».
Da quest’ultima indicazione emerge che, lungi dal privare le autorità competenti degli Stati membri della possibilità di applicare le disposizioni del trattato in materia di concorrenza alle concentrazioni, come definite all’articolo 3 del regolamento n. 139/2004, quest’ultimo regolamento fa parte di un quadro normativo inteso a dare attuazione agli articoli 101 TFUE e 102 TFUE, nonché a creare un sistema di controllo che garantisca che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno dell’Unione (sentenze del 7 settembre 2017, Austria Asphalt,
C‑248/16
,
EU:C:2017:643
, punto
, e del 31 maggio 2018, Ernst & Young,
C‑633/16
,
EU:C:2018:371
, punto
).
Occorre altresì ricordare che, al fine di colmare le lacune del sistema di protezione contro le distorsioni della concorrenza che possono derivare dalle ristrutturazioni delle imprese, tale regolamento è stato adottato sul fondamento dell’articolo 83 CE (divenuto articolo 103 TFUE), relativo ai regolamenti o alle direttive che possono essere adottati ai fini dell’applicazione dei principi contemplati dagli articoli 101 e 102 TFUE, e dell’articolo 308 CE (divenuto articolo 352 TFUE), ai sensi del quale l’Unione può dotarsi dei poteri d’azione aggiuntivi necessari a realizzare i suoi obiettivi. Sebbene il funzionamento e l’economia della tutela offerta dal diritto dell’Unione contro le distorsioni della concorrenza eventualmente derivanti dalle operazioni di concentrazione vadano, per ragioni di certezza del diritto, nel senso di un’applicazione prioritaria del meccanismo di controllo preventivo delle concentrazioni quali definite all’articolo 3 del regolamento n. 139/2004, ciò non può tuttavia escludere la possibilità che un’autorità garante della concorrenza valuti, in determinate circostanze, un’operazione di concentrazione sotto il profilo dell’articolo 102 TFUE.
Risulta quindi dall’economia del regolamento n. 139/2004 che quest’ultimo, pur istituendo un controllo ex ante delle operazioni di concentrazione di dimensione comunitaria, non esclude tuttavia un controllo ex post delle operazioni di concentrazione che siano inferiori a detta soglia. Se è vero che l’articolo 3 del regolamento in parola adotta una definizione sostanziale della concentrazione d’impresa, senza far riferimento alle soglie menzionate nell’ambito del medesimo, il regolamento stesso deve essere letto alla luce del suo contesto e, segnatamente, dell’articolo 1, nonché dei considerando 7 e 9 di quest’ultimo. Ne risulta, per un verso, che il regolamento stesso si applica solo alle concentrazioni di dimensione comunitaria e, per altro verso, che è ammissibile che talune concentrazioni possano, nel contempo, sfuggire ad un controllo ex ante ed essere oggetto di un controllo ex post.
L’interpretazione sostenuta nel caso di specie dall’Autorità garante della concorrenza, dalla Tivana e dalla TDF, nonché dai governi francese e dei Paesi Bassi, equivale, in definitiva, ad escludere l’applicabilità diretta di una disposizione del diritto primario a causa dell’adozione di un atto di diritto derivato riguardante taluni comportamenti di imprese sul mercato.
Al riguardo occorre rammentare che, ai sensi dell’articolo 102 TFUE, è incompatibile con il mercato interno e vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale di questo.
È pacifico che tale articolo è una disposizione avente effetto diretto, la cui applicazione non è subordinata alla previa adozione di un regolamento procedurale. Il citato articolo attribuisce diritti ai singoli, che i giudici nazionali devono tutelare (v., in tal senso, sentenza del 14 marzo 2019, Skanska Industrial Solutions e a.,
C‑724/17
,
EU:C:2019:204
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
In tale contesto, occorre altresì precisare che l’abuso di posizione dominante non può fruire di alcuna esenzione, in nessun modo; un siffatto abuso è semplicemente vietato dal trattato. A seconda dei casi, spetta alle autorità nazionali competenti o alla Commissione trarre le conseguenze che derivano da tale divieto nell’ambito delle loro competenze (sentenza dell’11 aprile 1989, Saeed Flugreisen e Silver Line Reisebüro,
66/86
,
EU:C:1989:140
, punto
).
Per quanto riguarda l’elenco delle pratiche e dei comportamenti di cui all’articolo 102 TFUE, la Corte ha dichiarato che esso non era esaustivo, ragion per cui l’elencazione delle pratiche abusive contenute in tale disposizione non esaurisce le modalità di sfruttamento abusivo di posizione dominante vietate dal diritto dell’Unione (v., in tal senso, sentenze del 21 febbraio 1973, Europemballage e Continental Can/Commissione,
6/72
,
EU:C:1973:22
, punto
, e del 17 febbraio 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, punto
).
Come sottolineato dalla Commissione, l’inapplicabilità del regolamento n. 1/2003, e in particolare del suo articolo 5, relativo alle competenze delle autorità garanti della concorrenza degli Stati membri ad applicare gli articoli 101 e 102 TFUE alle operazioni di concentrazione definite all’articolo 3 del regolamento n. 139/2004, non può comportare il divieto per le autorità nazionali garanti della concorrenza di applicare l’articolo 102 TFUE a talune concentrazioni.
Invero, nonostante il principio di applicazione esclusiva del regolamento n. 139/2004 alle operazioni di concentrazione, enunciato all’articolo 21, paragrafo 1, di tale regolamento, è proprio il diritto procedurale degli Stati membri ad applicarsi alle concentrazioni di dimensione non comunitaria.
È vero che l’applicazione, nella sentenza del 21 febbraio 1973, Europemballage e Continental Can/Commissione (
6/72
,
EU:C:1973:22
), dell’articolo 86 del Trattato CEE (divenuto articolo 82 CE, a sua volta divenuto articolo 102 TFUE) nel contesto specifico delle operazioni di concentrazione è stata utilizzata e percepita come un palliativo dell’assenza, nell’ambito del Trattato CEE, di qualsiasi disposizione esplicita di controllo di dette operazioni. Ciò posto, con l’entrata in vigore di disposizioni autonome relative al controllo delle concentrazioni, quali sono ormai previste nel regolamento n. 139/2004, il ricorso alle norme procedurali relative all’applicazione degli articoli 81 e 82 CE (divenuti articoli 101 e 102 TFUE), enunciate in un primo tempo dal regolamento n. 17, poi dal regolamento n. 1/2003, è divenuto privo di oggetto.
Pertanto, il regolamento n. 139/2004 non può ostare a che un’operazione di concentrazione di dimensione non comunitaria, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, possa essere sottoposta ad un controllo ad opera delle autorità nazionali garanti della concorrenza e dei giudici nazionali sulla base dell’effetto diretto dell’articolo 102 TFUE, facendo ricorso alle proprie norme procedurali.
Infatti, il divieto enunciato all’articolo 102 TFUE è sufficientemente chiaro, preciso e incondizionato da non richiedere una norma di diritto derivato che ne disponga o ne permetta espressamente l’applicazione da parte delle autorità e dei giudici nazionali.
Ne consegue che ad un’operazione di concentrazione inferiore alle soglie di controllo preventivo previste rispettivamente dal regolamento n. 139/2004 e dal diritto nazionale applicabile può essere applicato l’articolo 102 TFUE qualora ricorrano le condizioni previste da tale articolo per stabilire l’esistenza di un abuso di posizione dominante. Spetta segnatamente all’autorità adita verificare se l’acquirente, che detenga una posizione dominante su un determinato mercato e che abbia assunto il controllo di un’altra impresa sul mercato stesso abbia, mediante tale comportamento, sostanzialmente ostacolato la concorrenza sul mercato in parola. A tal riguardo, la semplice constatazione del rafforzamento della posizione di un’impresa non è sufficiente per accogliere la qualificazione di abuso, dovendosi dimostrare che il grado di dominio così raggiunto rappresenta un sostanziale ostacolo per la concorrenza, nel senso di lasciar sussistere solo imprese dipendenti, per il loro comportamento, dall’impresa dominante (v., in tal senso, sentenze del 21 febbraio 1973, Europemballage e Continental Can/Commissione,
6/72
,
EU:C:1973:22
, punto
, e del 16 marzo 2000, Compagnie maritime belge transports e a./Commissione,
C‑395/96 P e C‑396/96 P
,
EU:C:2000:132
, punto
).
Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, occorre rispondere alla questione sollevata dichiarando che l’articolo 21, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 deve essere interpretato nel senso che esso non osta a che un’operazione di concentrazione tra imprese, priva di dimensione comunitaria, ai sensi dell’articolo 1 del citato regolamento, che sia inferiore alle soglie di controllo ex ante obbligatorio previste dal diritto nazionale e che non abbia dato luogo a un rinvio alla Commissione a norma dell’articolo 22 di detto regolamento, sia considerata da un’autorità garante della concorrenza di uno Stato membro come costitutiva di un abuso di posizione dominante, vietato dall’articolo 102 TFUE, tenuto conto della struttura della concorrenza su un mercato di dimensione nazionale.
Sulla limitazione degli effetti nel tempo della presente sentenza
La TDF e la Tivana hanno chiesto alla Corte, nelle loro osservazioni scritte e orali, di limitare gli effetti nel tempo della presente sentenza qualora la Corte dovesse dichiarare che un’operazione che è inferiore alle soglie di controllo delle concentrazioni e che non è oggetto di un rinvio alla Commissione sulla base dell’articolo 22 del regolamento n. 139/2004 può essere esaminata alla luce dell’articolo 102 TFUE.
A sostegno della loro domanda la TDF e la Tivana asseriscono, in sostanza, che una siffatta sentenza provocherebbe gravi conseguenze in termini di certezza del diritto non solo per quanto le riguarda, ma altresì per tutte le imprese che in buona fede hanno realizzato operazioni di concentrazione inferiori alle soglie, operazioni che potrebbero ormai essere messe in discussione dinanzi alle autorità o ai giudici nazionali sulla base dell’articolo 102 TFUE.
Occorre ricordare, a tale riguardo, che, secondo costante giurisprudenza, l’interpretazione che la Corte dà di una norma del diritto dell’Unione, nell’esercizio della competenza attribuitale dall’articolo 267 TFUE, chiarisce e precisa il significato e la portata di tale norma, come deve o avrebbe dovuto essere intesa ed applicata dal momento della sua entrata in vigore. Ne deriva che la norma così interpretata può e deve essere applicata dal giudice a rapporti giuridici sorti e costituiti prima della sentenza che statuisce sulla domanda di interpretazione, purché sussistano, peraltro, i presupposti per sottoporre al giudice competente una controversia relativa all’applicazione di detta norma [sentenza del 24 novembre 2020, Openbaar Ministerie (Falso in atti),
C‑510/19
,
EU:C:2020:953
, punto
e giurisprudenza ivi citata].
Solo in via eccezionale la Corte, applicando il principio generale della certezza del diritto intrinseco all’ordinamento giuridico dell’Unione, può essere indotta a limitare la possibilità per gli interessati di far valere una disposizione da essa interpretata onde rimettere in discussione rapporti giuridici costituiti in buona fede. Affinché una tale limitazione possa essere disposta, è necessario che siano soddisfatti due criteri essenziali, vale a dire la buona fede degli ambienti interessati e il rischio di gravi inconvenienti [sentenza del 24 novembre 2020, Openbaar Ministerie (Falso in atti),
C‑510/19
,
EU:C:2020:953
, punto
e giurisprudenza ivi citata].
Nel caso di specie, per quanto riguarda, in primo luogo, il criterio relativo alla buona fede degli ambienti interessati, occorre constatare che l’interpretazione del diritto dell’Unione fornita dalla Corte nella presente sentenza si inserisce nel solco della consolidata giurisprudenza della Corte e di quella del Tribunale relativa all’effetto diretto dell’articolo 102 TFUE, nonché alle conseguenze che ne discendono. La TDF e la Tivana non possono utilmente sostenere che potevano aspettarsi che l’operazione di concentrazione di cui al procedimento principale non sarebbe stata esaminata sotto il profilo dell’articolo 102 TFUE, in ragione di una oggettiva e rilevante incertezza quanto alla portata giuridica di tale articolo del Trattato FUE.
In secondo luogo, occorre rilevare che né la domanda di pronuncia pregiudiziale, né le osservazioni depositate dinanzi alla Corte contengono elementi tali da dimostrare che l’interpretazione accolta dalla Corte nella presente sentenza comporti un rischio di gravi inconvenienti, mancando indicazioni precise quanto al numero di rapporti giuridici che potrebbero essere pregiudicati da tale interpretazione.
Inoltre, l’interpretazione del diritto dell’Unione fornita dalla Corte nella presente sentenza verte sulla possibilità che un’autorità nazionale garante della concorrenza esamini, sotto il profilo dell’articolo 102 TFUE, un’operazione di concentrazione priva di dimensione comunitaria ai sensi dell’articolo 1 del citato regolamento, che è inferiore alle soglie di controllo ex ante obbligatorio previste dal diritto nazionale e che non ha dato luogo a un rinvio alla Commissione ai sensi dell’articolo 22 di detto regolamento. Una simile interpretazione non implica necessariamente che un’operazione siffatta corra il rischio di essere messa in discussione, recando così pregiudizio al diritto di proprietà e determinando notevoli ricadute finanziarie.
Pertanto, non può considerarsi dimostrata neppure l’esistenza di un rischio di gravi inconvenienti, tali da giustificare una limitazione nel tempo degli effetti della presente sentenza.
In tali circostanze, non occorre limitare nel tempo gli effetti della presente sentenza.
Sulle spese
Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Seconda Sezione) dichiara:

L’articolo 21, paragrafo 1, del regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio, del 20 gennaio 2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese,

dev’essere interpretato nel senso che:

esso non osta a che un’operazione di concentrazione tra imprese, priva di dimensione comunitaria, ai sensi dell’articolo 1 del citato regolamento, che sia inferiore alle soglie di controllo ex ante obbligatorio previste dal diritto nazionale e che non abbia dato luogo a un rinvio alla Commissione europea a norma dell’articolo 22 di detto regolamento, sia considerata da un’autorità garante della concorrenza di uno Stato membro come costitutiva di un abuso di posizione dominante, vietato dall’articolo 102 TFUE, tenuto conto della struttura della concorrenza su un mercato di dimensione nazionale.

Firme
(
*1
)	Lingua processuale: il francese.