CELEX: 62020TJ0546
Offentlig upphandling av tjänster
Anbudsförfarande
Specificerings-, utvecklings-, underhålls- och supporttjänster till IT‑plattformar vid GD Skatter och tullar
Beslut att förkasta anbudsgivares anbud och att tilldela en annan anbudsgivare kontraktet
Motiveringsskyldighet
Onormalt lågt anbud

Bakgrund till tvisten
Den 6 december 2019 offentliggjorde Europeiska kommissionen i tillägget till
Europeiska unionens officiella tidning
(EUT 2019/S 236–577462) ett meddelande om offentlig upphandling angående en anbudsinfordran med referensen TAXUD/2019/OP/0006 som avsåg tjänster för specificering, utveckling, underhåll och support på nivå 3 till IT‑plattformar vid kommissionens generaldirektorat för skatter och tullar. Upphandlingen bestod av två delar, del A, ”Utvecklingstjänster till plattformen CCN/CSI”, och del B, ”Utvecklingstjänster till plattformarna SPEED2(ng), CDCO/TSOAP och SSV”. Tilldelningskriteriet var bästa förhållandet mellan kvalitet och pris, varvid teknisk kvalitet och pris tillskrevs 70 respektive 30 procent vid utvärderingen av anbuden. För var och en av dessa två delar skulle kommissionen ingå ett ramavtal som skulle gälla i 36 månader och kunna förlängas för tre på varandra följande perioder om 12 månader. Ramavtalet skulle ingås med den anbudsgivare som erbjöd det bästa förhållandet mellan kvalitet och pris, förutsatt att anbudet uppfyllde vissa minimikrav med avseende på urval, icke-uteslutning, kapacitet och överensstämmelse.
Den 27 februari 2020 lämnade sökandena, Sopra Steria Benelux (nedan kallat Sopra) och Unisys Belgium, ett gemensamt anbud inom ramen för ett konsortium som leddes av Sopra. Det enda andra anbudet för del A som inkom i tid var ett anbud som lämnades av konsortiet ARHS-IBM, bildat av ARHS Developments SA och International Business Machines of Belgium SA.
Genom skrivelse av den 2 juli 2020 underrättade kommissionen sökandena om att deras anbud avseende del A inte hade antagits, på grund av att det inte var det ekonomiskt mest fördelaktiga, och att kontraktet hade tilldelats en annan anbudsgivare (nedan i sin helhet kallat det angripna beslutet). Kommissionen bifogade ett utdrag ur utvärderingsrapporten för deras anbud, där det angavs vilka poäng det hade tilldelats, åtföljt av förklaringar. Kommissionen underrättade dem också om att de på skriftlig begäran kunde få ta del av de egenskaper och relativa fördelar som kännetecknade det utvalda anbudet, kontraktets värde och namnet på den anbudsgivare som tilldelats kontraktet. Sökandena upprättade en sådan begäran samma dag.
Det framgår av utdraget ur utvärderingsrapporten att sökandenas anbud sammanlagt fick 90,81 poäng, fördelade enligt följande:
Anbudsgivare
Pris
Poäng kvalitet
Poäng ekonomi
Poäng totalt
Konsortiet Sopra och Unisys Belgium
21 699 281,86 euro
70,00
20,81
90,81
Kommissionen underrättade sökandena genom skrivelse av den 3 juli 2020 om att kontraktet hade tilldelats konsortiet ARHS-IBM. Samtidigt översändes ett utdrag ur utvärderingsrapporten för detta konsortiums anbud, där det angavs vilka poäng som det hade tilldelats, åtföljt av förklaringar.
Det framgår av utdraget ur utvärderingsrapporten att anbudet från den anbudsgivare som hade tilldelats kontraktet hade erhållit sammanlagt 98,53 poäng, fördelade enligt följande:
Anbudsgivare
Pris
Poängkvalitet
Poängekonomi
Poäng totalt
Konsortiet ARHS-IBM
15 054 925,60 euro
68,53
30,00
98,53
Sökandena bestred utfallet av anbudsförfarandet genom skrivelse av den 10 juli 2020 och ifrågasatte, beträffande det pris som angetts i det utvalda anbudet, huruvida ett pris som var betydligt lägre än det pris de själva hade erbjudit, vilket de betecknade som rimligt och i överensstämmelse med villkoren på marknaden, kunde vara lönsamt utan risk för social dumpning. De uppmanade således den upphandlande myndigheten att i synnerhet bekräfta att den hade kontrollerat att den utvalda anbudsgivarens anbud inte medförde någon sådan risk.
Kommissionen svarade genom skrivelse av den 20 juli 2020 bland annat att en ingående ekonomisk analys av det utvalda anbudet hade visat att anbudet var förenligt med villkoren på marknaden i de länder där avtalsparterna och deras underleverantörer skulle utföra de begärda tjänsterna.
Förfarandet och parternas yrkande
Sökandena väckte förevarandetalan genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 2 september 2020.
Kommissionen inkom med sitt svaromål till tribunalens kansli den 4 december 2020.
Den 21 december 2020 beslutade tribunalen, med stöd av artikel 83.1 i tribunalens rättegångsregler, att ytterligare skriftväxling inte var nödvändig.
Den skriftliga delen av förfarandet avslutades den 15 januari 2021.
Genom handling som inkom till tribunalens kansli den 9 februari 2021 begärde sökandena att muntlig förhandling skulle hållas.
Den 15 juni 2021 åberopade sökandena ny bevisning i enlighet med artikel 85.3 i rättegångsreglerna.
Kommissionen tog ställning till denna bevisning den 2 juli 2021.
Parterna utvecklade sin talan och svarade på tribunalens muntliga frågor vid förhandlingen den 5 oktober 2021.
Sökandena har yrkat att tribunalen ska
–
ogiltigförklara det överklagade beslutet, och
–
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
Kommissionen har yrkat att tribunalen ska
–
ogilla talan, och
–
förplikta sökandena att ersätta rättegångskostnaderna.
Rättslig bedömning
Sökandena har åberopat två grunder till stöd för sin talan. Den första grunden avser åsidosättande av punkt 23 i bilaga I till Europaparlamentets och rådets förordning (EU, Euratom) 2018/1046 av den 18 juli 2018 om finansiella regler för unionens allmänna budget, om ändring av förordningarna (EU) nr 1296/2013, (EU) nr 1301/2013, (EU) nr 1303/2013, (EU) nr 1304/2013, (EU) nr 1309/2013, (EU) nr 1316/2013, (EU) nr 223/2014, (EU) nr 283/2014 och beslut nr 541/2014/EU samt om upphävande av förordning (EU, Euratom) nr 966/2012 (
EUT L 193, 2018, s. 1
) (nedan kallad budgetförordningen) och en uppenbart oriktig bedömning. Den andra grunden avser bristfällig motivering.
Genom den andra grunden, som ska prövas först, har sökandena gjort gällande att den upphandlande myndigheten inte beaktade den betydande prisskillnaden mellan deras anbud och den utvalda anbudsgivarens anbud, vilken skillnad borde ha betraktats som ett tecken på att det sistnämnda anbudet kunde vara onormalt lågt, och att den upphandlande myndigheten inte tillräckligt motiverade varför den inte ansåg att det valda anbudet var onormalt lågt.
Det angripna beslutet, tillsammans med utdragen ur utvärderingsrapporten, är närmare bestämt bristfälligt motiverat i frågan huruvida det anbud som valdes ut för del A i den aktuella upphandlingen var alltför lågt.
Sökandena menar att kommissionens skrivelse av den 2 juli 2020 inte innehöll någon motivering av de val som den upphandlande myndigheten hade gjort. Kommissionens skrivelse av den 3 juli 2020 innehöll enligt sökandena ingen närmare förklaring till eller motivering av de val som gjordes i samband med kontraktstilldelningen. I fråga om skrivelsen av den 20 juli 2020, som föranleddes av sökandenas uttryckliga begäran, har sökandena slutligen gjort gällande att kommissionen endast angav att en ingående ekonomisk bedömning av det utvalda anbudet hade visat att det var förenligt med marknadsvillkoren i de länder där avtalsparterna och deras underleverantörer skulle utföra sina tjänster. Ett sådant påstående visar att kommissionen vid en prima facie-bedömning tvivlade på att priset i anbudet från konsortiet ARHS-IBM var normalt, vilket står i motsägelse till den kortfattade motiveringen i beslutet om att anta detta anbud.
Sökandena har således klandrat kommissionen för att den inte förklarade det resonemang som fick den att anse att priset i det utvalda anbudet var normalt och för att den, för det första, inte redogjorde för det resonemang som ledde fram till slutsatsen att anbudet, genom dess huvudsakligen ekonomiska egenskaper, var förenligt med lagstiftningen i de länder där tjänsterna skulle utföras i fråga om ersättningen till personal, socialförsäkringsavgifter och iakttagande av säkerhets- och arbetarskyddsföreskrifter, och, för det andra, inte angav huruvida den hade kontrollerat att priset i anbudet omfattade alla kostnader för de tekniska aspekterna av det utvalda anbudet.
Kommissionen lämnade således inte en korrekt motivering till sin bedömning av de tänkbara konsekvenserna av ett onormalt lågt anbud, vilka konsekvenser sökandena uttryckligen berörde i skrivelsen av den 10 juli 2020, det vill säga risken för social dumpning och en risk med avseende på kontinuiteten i tillhandahållandet av tjänsterna.
Kommissionen har bestritt sökandenas argument.
Kommissionen menar att de särskilda bestämmelserna om motiveringsskyldighet vid onormalt låga anbud endast gäller om det finns tvivel på att priset i ett anbud är normalt, vilket här inte var fallet, och att det därför endast var den allmänna motiveringsskyldigheten som var tillämplig.
Kommissionen har anfört att den i det nu aktuella fallet lämnade de begärda uppgifterna till sökandena genom skrivelsen av den 3 juli 2020. Det anges ingenting i utvärderingsrapporten om att det utvalda anbudet var onormalt lågt, eftersom det inte hade framkommit några uppgifter om detta i samband med granskningen av anbudet.
Kommissionen har erinrat om att den genom skrivelsen av den 20 juli 2020 besvarade sökandenas frågor om bland annat risken för social dumpning och klargjorde att varje anbud hade analyserats ingående och att det vid en prima facie-bedömning hade framkommit att anbuden var förenliga med marknadsvillkoren i de länder där de skulle fullgöras.
Kommissionen har i detta avseende gjort gällande att den omständigheten att den preciserade att en ingående analys hade genomförts, tvärtemot vad sökandena har påstått inte på något vis innebar att den vid en prima facie-bedömning hade tvivlat på att det pris som konsortiet ARHS-IBM erbjöd var normalt. Alla anbud utvärderas nämligen ingående, och den upphandlande myndigheten är skyldig att vid en prima facie-bedömning kontrollera de indicier som skulle kunna tyda på att ett anbud inte är förenligt med villkoren på marknaden. Det är mot denna bakgrund som motiveringen i skrivelsen av den 20 juli 2020 ska läsas.
Kommissionen anser således att den har iakttagit sin allmänna motiveringsskyldighet, eftersom de specifika skyldigheter som sökandena har åberopat endast är tillämpliga om det föreligger tvivel på att priset i anbudet är normalt, vilket här inte var fallet.
Tribunalen framhåller inledningsvis att sökandena genom denna grund om bristfällig motivering huvudsakligen avser en otillräcklig motivering i det angripna beslutet med avseende på frågan om det utvalda anbudet var onormalt lågt, vilket framgår av såväl ansökan som sökandenas muntliga framställning.
Tribunalen erinrar i detta avseende om att kommissionen har ett betydande utrymme för skönsmässig bedömning i fråga om vad som ska beaktas vid ett beslut om att sluta avtal efter anbudsinfordran. Unionsdomstolens prövning ska därför begränsas till att avse en kontroll av att reglerna för handläggning och för motivering samt för kontroll av att uppgifterna om de faktiska omständigheterna är materiellt riktiga, att bedömningen inte är uppenbart oriktig och att det inte förekommit maktmissbruk (se dom av den 2 februari 2017, European Dynamics Luxembourg och Evropaïki Dynamiki/kommissionen,
T‑74/15
, ej publicerad,
EU:T:2017:55
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Det följer av fast rättspraxis att när kommissionen förfogar över ett omfattande utrymme för skönsmässig bedömning, är iakttagandet av de skyddsregler som Europeiska unionens rättsordning innehåller för administrativa förfaranden av än mer grundläggande betydelse. Bland dessa skyddsregler återfinns bland annat skyldigheten för den behöriga institutionen att på ett tillfredsställande sätt motivera sina beslut. Det är nämligen endast på detta sätt som unionsdomstolen kan kontrollera om de faktiska och rättsliga omständigheter som är av betydelse för den skönsmässiga bedömningen föreligger (se dom av den 21 november 1991, Technische Universität München,
C‑269/90
,
EU:C:1991:438
, punkt
, dom av den 10 september 2008, Evropaïki Dynamiki/kommissionen,
T‑465/04
, ej publicerad,
EU:T:2008:324
, punkt
, och dom av den 2 februari 2017, European Dynamics Luxembourg och Evropaïki Dynamiki/kommissionen,
T‑74/15
, ej publicerad,
EU:T:2017:55
, punkt
).
Enligt artikel 41.2 c i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna är förvaltningen skyldig att motivera sina beslut. Denna motiveringsskyldighet innebär att det i enlighet med artikel 296 andra stycket FEUF klart och tydligt ska framgå hur den myndighet som har antagit rättsakten har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden och göra sina rättigheter gällande och så att unionsdomstolen ges möjlighet att utöva sin prövningsrätt (dom av den 25 februari 2003, Strabag Benelux/rådet,
T‑183/00
,
EU:T:2003:36
, punkt
, och dom av den 24 april 2013, Evropaïki Dynamiki/kommissionen,
T‑32/08
, ej publicerad,
EU:T:2013:213
, punkt
, och dom av den 16 maj 2019, Transtec/kommissionen,
T‑228/18
,
EU:T:2019:336
, punkt
).
Förvaltningens skyldighet att motivera sina beslut utgör således inte bara, i allmänhet, ett uttryck för insyn i förvaltningens verksamhet. Den ska även göra det möjligt för enskilda att med full kännedom om omständigheterna avgöra om det är ändamålsenligt att väcka talan vid domstol. Det finns således ett nära samband mellan motiveringsskyldigheten och den grundläggande rätten till ett effektivt domstolsskydd samt rätten till ett effektivt rättsmedel, som garanteras i artikel 47 i stadgan om de grundläggande rättigheterna. Motiveringsskyldigheten bidrar med andra ord till att säkerställa ett effektivt domstolsskydd (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 oktober 2012, Sviluppo Globale/kommissionen,
T‑183/10
, ej publicerad,
EU:T:2012:534
, punkt
, och dom av den 4 juli 2017, European Dynamics Luxembourg m.fl./Europeiska unionens järnvägsbyrå,
T‑392/15
,
EU:T:2017:462
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Detta innebär att frågan huruvida motiveringsskyldigheten har iakttagits i princip ska bedömas utifrån den information som sökandena erhållit senast vid tiden för talans väckande. Motiveringen får således inte anges för första gången i efterhand inför rätten. Rätten kan endast i yttersta undantagsfall beakta omständigheter som lagts fram under rättegången (se dom av den 4 juli 2017, European Dynamics Luxembourg m.fl./Europeiska järnvägsbyrån,
T‑392/15
,
EU:T:2017:462
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Kravet på motivering ska vidare bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, särskilt rättsaktens innehåll, de anförda skälens beskaffenhet och det intresse som de vilka rättsakten är riktad till, eller andra personer som direkt eller personligen berörs av den, kan ha av att få förklaringar. Det krävs emellertid inte att alla relevanta faktiska och rättsliga omständigheter anges i motiveringen, eftersom bedömningen av om motiveringen av ett beslut uppfyller kraven i artikel 296 FEUF inte ska ske endast utifrån rättsaktens ordalydelse utan även utifrån sammanhanget och samtliga rättsregler på det aktuella området (se dom av den 11 juli 2013, Ziegler/kommissionen,
C‑439/11 P
,
EU:C:2013:513
, punkt
och där angiven rättspraxis, och dom av den 4 juli 2017, European Dynamics Luxembourg m.fl./Europeiska järnvägsbyrån,
T‑392/15
,
EU:T:2017:462
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Den upphandlande myndighetens motiveringsskyldighet anges närmare i bestämmelserna om unionens offentliga upphandling i budgetförordningen och i bilaga I till denna. I artikel 170 i budgetförordningen och i artikel 31 i bilaga I till denna föreskrivs närmare bestämt att en anbudsgivare som inte valts ut ska få ta del av en motivering i två steg.
Först ska den upphandlande myndigheten underrätta alla anbudsgivare som inte valts ut om att deras anbud har förkastats och om skälen till detta. Den upphandlande myndigheten ska sedan, enligt artikel 170.3 i budgetförordningen och punkt 31.2 i bilaga I till samma förordning, om en ej utvald anbudsgivare som inte har uteslutits och som lämnat anbud som uppfyller urvalskriterierna skriftligen begär detta, så snart som möjligt och i varje fall inom 15 kalenderdagar från och med att denna skriftliga begäran mottagits, meddela vilka egenskaper och relativa fördelar som kännetecknar det anbud som slutligen valts, samt namnet på den som lämnat det anbudet.
Detta sätt att meddela skälen i två steg överensstämmer med syftet med motiveringsskyldigheten, vilket såsom anges ovan i punkterna 34 och 35 dels är att de som berörs ska få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden så att de kan göra sina rättigheter gällande, dels att unionsdomstolen ska kunna utöva sin kontroll (se, för ett liknande resonemang, dom av den 4 juli 2017, European Dynamics Luxembourg m.fl./Europeiska unionens järnvägsbyrå,
T‑392/15
,
EU:T:2017:462
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I och med att skyldigheten att motivera en rättsakt, såsom anges ovan i punkt 37, är beroende av det faktiska och rättsliga sammanhang i vilket rättsakten antogs, bör hänsyn i det nu aktuella fallet även tas till de bestämmelser som är tillämpliga på onormalt låga anbud.
I punkt 23.1 i bilaga I till budgetförordningen anges följande: ”Om de priser eller kostnader som föreslås i ett anbud för ett visst kontrakt framstår som onormalt låga ska den upphandlande myndigheten skriftligen begära upplysningar om beståndsdelarna av de priser eller kostnader som den anser vara relevanta, och ge anbudsgivaren möjlighet att lämna synpunkter.”
Enligt punkt 23.2 i bilaga I till budgetförordningen får den upphandlande myndigheten ”endast avvisa anbudet när de ingivna bevisen inte på ett tillfredsställande sätt förklarar de låga priser eller kostnader som föreslagits”. Vidare ska den upphandlande myndigheten ”avvisa anbudet när den har fastställt att anbudet är onormalt lågt på grund av att det inte uppfyller tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter”.
Begreppet onormalt lågt anbud definieras inte i bestämmelserna i budgetförordningen. Det har emellertid slagits fast att frågan huruvida ett anbud är onormalt lågt ska bedömas mot bakgrund av anbudets sammansättning och i förhållande till den aktuella prestationen (se dom av den 4 juli 2017, European Dynamics Luxembourg m.fl./Europeiska unionens järnvägsbyrå,
T‑392/15
,
EU:T:2017:462
, punkt
och där angiven rättspraxis).
En upphandlande myndighets skyldighet att kontrollera huruvida ett anbud är seriöst uppkommer först då det föreligger tvivel avseende anbudets tillförlitlighet, mot bakgrund bland annat av att punkt 23.1 i bilaga I till budgetförordningen huvudsakligen syftar till att förhindra att en anbudsgivare utesluts från upphandlingsförfarandet utan att ha haft möjlighet att förtydliga innehållet i sitt anbud, när detta verkar vara onormalt lågt. Således är det först när sådana tvivel föreligger som utvärderingskommittén är skyldig att begära lämpliga klargöranden om anbudets sammansättning, innan det, i förekommande fall, förkastas enligt punkt 23.2 i nämnda bilaga. Om ett anbud däremot inte framstår som onormalt lågt enligt nämnda punkt 23.1 är denna bestämmelse inte tillämplig (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 juli 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium/kommissionen,
T‑148/04
,
EU:T:2005:274
, punkterna
och
, dom av den 5 november 2014, Computer Resources International (Luxembourg)/kommissionen,
T‑422/11
,
EU:T:2014:927
, punkt
, och dom av den 4 juli 2017, European Dynamics Luxembourg m.fl./Europeiska järnvägsbyrån,
T‑392/15
,
EU:T:2017:462
, punkt
).
Det framgår av rättspraxis att sådana tvivel i synnerhet kan föreligga om det förefaller osäkert dels om ett anbud stämmer överens med lagstiftningen i det land där tjänsterna ska utföras i fråga om ersättning till personal, socialförsäkringsavgifter, iakttagande av säkerhets- och arbetarskyddsföreskrifter samt icke kostnadstäckande försäljning, dels om det erbjudna priset inbegriper alla kostnader för de tekniska aspekterna av anbudet (dom av den 4 juli 2017, European Dynamics Luxembourg m.fl./Europeiska järnvägsbyrån,
T‑392/15
,
EU:T:2017:462
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Av det ovan anförda följer att den upphandlande myndighetens bedömning av huruvida det föreligger onormalt låga anbud ska göras i två steg.
Först ska den upphandlande myndigheten bedöma om det pris eller de kostnader som föreslås i anbudet ”framstår som” onormalt lågt. Användningen av verbet ”framstår” i punkt 23.1 i bilaga I till budgetförordningen betyder att den upphandlande myndigheten ska företa en prima facie-bedömning av huruvida ett anbud är onormalt lågt, inte att den upphandlande myndigheten på eget initiativ ska göra en detaljerad bedömning av sammansättningen av varje enskilt anbud för att fastställa att det inte utgör ett onormalt lågt anbud. I detta första steg ska den upphandlande myndigheten således endast fastställa huruvida de inlämnade anbuden innehåller något som föranleder misstankar om att de skulle kunna vara onormalt låga. Så är i synnerhet fallet när priset i ett anbud är avsevärt lägre än priserna i de övriga anbuden eller det normala marknadspriset. Om de inlämnade anbuden inte innehåller något som tyder på detta och således inte framstår som onormalt låga, får den upphandlande myndigheten gå vidare med bedömningen av detta anbud och med upphandlingsförfarandet (se, för ett liknande resonemang och analogt, dom av den 4 juli 2017, European Dynamics Luxembourg m.fl./Europeiska unionens järnvägsbyrå,
T‑392/15
,
EU:T:2017:462
, punkt
).
Om det däremot finns något som ger skäl att misstänka att ett anbud kan vara onormalt lågt, ska den upphandlande myndigheten därefter kontrollera anbudets sammansättning för att försäkra sig om att det inte är onormalt lågt. När den upphandlande myndigheten kontrollerar detta är den skyldig att ge den anbudsgivare som lämnat det aktuella anbudet möjlighet att redogöra för skälen till att anbudet enligt anbudsgivaren inte är onormalt lågt. Den upphandlande myndigheten ska därefter bedöma de förklaringar som lagts fram och fastställa om det aktuella anbudet är onormalt lågt, i vilket fall myndigheten är skyldig att förkasta det (dom av den 4 juli 2017, European Dynamics Luxembourg m.fl./Europeiska unionens byrå för järnvägar,
T‑392/15
,
EU:T:2017:462
, punkt
).
Tribunalen har redan haft tillfälle att uttala sig om en upphandlande myndighets motiveringsskyldighet gentemot den anbudsgivare som inte valts ut när den upphandlande myndigheten, vid utvärderingen av anbuden, misstänker att ett anbud som lämnats in är onormalt lågt men efter att ha hört anbudsgivaren i fråga och efter en fördjupad bedömning finner att anbudet inte var onormalt lågt. Tribunalen har i synnerhet funnit att en upphandlande myndighet – för att anses ha tillhandahållit en tillräcklig motivering av dess slutsats, efter en ingående bedömning, att det valda anbudet inte var onormalt lågt – ska redogöra för det resonemang som ledde fram till slutsatsen att anbudet, huvudsakligen utifrån dess ekonomiska aspekter, i synnerhet uppfyllde kraven i lagstiftningen i det land där tjänsterna skulle utföras i fråga om personalens ersättning, socialförsäkringsavgifter och iakttagande av säkerhets- och arbetarskyddsföreskrifter, och att den kontrollerat att priset i anbudet omfattade alla kostnader för de tekniska aspekterna av anbudet (dom av den 4 juli 2017, European Dynamics Luxembourg m.fl./Europeiska järnvägsbyrån,
T‑392/15
,
EU:T:2017:462
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Räckvidden av den upphandlande myndighetens motiveringsskyldighet när den anser att det valda anbudet inte verkar vara onormalt lågt är begränsad, vilket följer av de bestämmelser om onormalt låga anbud som tribunalen erinrar om ovan i punkterna 42–45 och närmare bestämt av den omständigheten att den upphandlande myndigheten till att börja med endast ska göra en prima facie-bedömning av huruvida ett anbud är onormalt lågt. Att tvinga den upphandlande myndigheten att i detalj redogöra för skälet till att den inte anser att ett anbud är onormalt lågt vore nämligen att bortse från distinktionen mellan de två stegen i den bedömning som föreskrivs i artikel 23 i bilaga I till budgetförordningen (se, för ett liknande resonemang och analogt, dom av den 4 juli 2017, European Dynamics Luxembourg m.fl./Europeiska järnvägsbyrån,
T‑392/15
,
EU:T:2017:462
, punkt
).
När en upphandlande myndighet väljer ett anbud är den i synnerhet inte skyldig att uttryckligen ange varför den inte anser att det valda anbudet framstår som onormalt lågt varje gång en begäran om motivering ges in i enlighet med artikel 170.3 i budgetförordningen. Om den upphandlande myndigheten väljer nämnda anbud innebär det indirekt men nödvändigtvis att den upphandlande myndigheten funnit att det inte fanns några tecken på att nämnda anbud var onormalt lågt. Sådana skäl ska däremot läggas fram för den anbudsgivare som inte valts ut och som uttryckligen begärt upplysningar därom (se, för ett liknande resonemang och analogt, dom av den 4 juli 2017, European Dynamics Luxembourg m.fl./Europeiska unionens järnvägsbyrå,
T‑392/15
,
EU:T:2017:462
, punkt
).
Kravet att en upphandlande myndighet på begäran av en anbudsgivare vars anbud avvisats ska motivera den omständighet som gör att det valda anbudet inte är onormalt lågt innebär att bestämmelserna i artikel 170.3 i budgetförordningen och punkt 31.2 i bilaga I till samma förordning kan iakttas, eftersom en sådan motivering underrättar anbudsgivaren vars anbud avvisats om en viktig aspekt av det utvalda anbudets egenskaper och relativa fördelar (se, för ett liknande resonemang och analogt, dom av den 15 oktober 2013, European Dynamics Belgium m.fl./EMA,
T‑638/11
, ej publicerad,
EU:T:2013:530
, punkt
, och dom av den 2 februari 2017, European Dynamics Luxembourg och Evropaïki Dynamiki/kommissionen,
T‑74/15
, ej publicerad,
EU:T:2017:55
, punkt
).
Vidare räcker det enligt rättspraxis inte att den upphandlande myndigheten endast konstaterar att det anbud som valdes ut i tilldelningsförfarandet inte är onormalt lågt eller framhåller att nämnda anbud inte ansetts vara onormalt lågt (se, för ett liknande resonemang, dom av den 2 februari 2017, European Dynamics Luxembourg och Evropaïki Dynamiki/kommissionen,
T‑74/15
, ej publicerad,
EU:T:2017:55
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Tribunalen framhåller att kommissionen i det nu aktuella fallet i sina skrivelser av den 2 och den 3 juli 2020 (se ovan punkterna 3 och 5), till att börja med, i enlighet med artikel 170 i budgetförordningen och punkt 31 i bilaga I till samma förordning, endast underrättade sökandena om att deras anbud inte hade valts ut och bifogade ett utdrag ur utvärderingsrapporten för deras anbud och, sedan, på skriftlig begäran av sökandena, lät dem ta del av namnet på den anbudsgivare som hade valts ut och av ett annat utdrag ur nämnda rapport av vilket det utvalda anbudets egenskaper och relativa fördelar skulle framgå. Det framgår av det sistnämnda utdraget att de detaljuppgifter om det utvalda anbudet som sökandena fick ta del av, förutom pris, ekonomisk poäng samt förhållandet mellan kvalitet och pris uttryckt genom den sammanlagda poängen, endast avsåg tekniska aspekter av detta anbud. De detaljuppgifter som sökandena i detta steg fick ta del av avsåg i synnerhet inte granskningen av priset i det valda anbudet med avseende på att det eventuellt var onormalt lågt.
Genom skrivelse av den 10 juli 2020 (se ovan punkt 7), begärde sökandena bland annat att kommissionen skulle bekräfta att den hade kontrollerat att det valda anbudet mot bakgrund av priset inte medförde någon risk för social dumpning. De gjorde också gällande det realistiska och konkurrenskraftiga priset i det egna anbudet med beaktande av villkoren på marknaden, deras erfarenhet som kommissionens avtalsparter och de risker i fråga om kontraktets fullgörande som var förenade med ett anbud med ett avsevärt lägre pris än deras eget.
Det är riktigt att sökandena inte uttryckligen åberopade begreppet onormalt lågt anbud. Sökandena berörde emellertid klart och tydligt, såsom de har gjort gällande i ansökan utan att motsägas av kommissionen vare sig i svaromålet eller i svaret på tribunalens fråga vid förhandlingen, de potentiella följderna av ett onormalt lågt anbud, det vill säga en risk för social dumpning, i den mån ett sådant anbud kunde vara oförenligt med lagstiftningen i de länder där tjänsterna skulle utföras med avseende på personalens ersättning, socialförsäkringsavgifter och i fråga om säkerhets- och arbetarskyddsföreskrifter, samt en risk för kontinuiteten i tillhandahållandet av tjänsterna.
Tribunalen framhåller att kommissionen i sin skrivelse av den 20 juli 2020 endast svarade att en ingående ekonomisk analys av det utvalda finansiella anbudet hade visat att det var förenligt med marknadsvillkoren i de länder varifrån avtalsparterna och deras underleverantörer skulle utföra de begärda tjänsterna.
Det framgår av kommissionens skrivelse av den 2 juli 2020 att det gemensamma anbud som sökandenas konsortium lämnat in för del A inte valdes ut, eftersom det inte ansågs vara det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Det framgår av de två utdrag ur utvärderingskommitténs rapport som kommissionen översände till sökandena (se punkterna 4 och 6 ovan) att det var mindre än 7,72 poängs skillnad mellan den sammanlagda poängen för deras anbud och det utvalda anbudets poäng. Av utdraget framgår även att denna skillnad helt och hållet berodde på den betydande prisskillnaden, 6644356,26 euro, mellan sökandens anbud och den utvalda anbudsgivarens anbud, vilket medförde en poängskillnad på 9,19 i ekonomiska poäng till nackdel för sökandenas anbud, samtidigt som deras anbud hade fått 1,47 poäng mer i kvalitetspoäng än det utvalda anbudet.
Det var under dessa omständigheter inte tillräckligt – med hänsyn till att sökandenas konsortium och den utvalda anbudsgivaren var de enda som hade lämnat anbud för del A och det därmed endast fanns en jämförelsepunkt, det vill säga priset i sökandenas anbud, för att kunna fastställa om det fanns tecken på att priset i det valda anbudet kunde anses vara onormalt lågt – att kommissionen påpekade att det valda anbudet var förenligt med villkoren på marknaden i de länder varifrån de aktuella tjänsterna skulle tillhandahållas av avtalsparterna och deras underleverantörer. I och med att priskriteriet var avgörande för klassificeringen av anbuden och priset i det utvalda anbudet var den enda relativa fördel som kännetecknade detta anbud, borde kommissionen i själva verket, för att ge ett adekvat svar på sökandenas begäran, åtminstone ha lämnat ut uppgifter om vilken procentandel av kontraktet som skulle genomföras på underentreprenad och om vilka länder de aktuella tjänsterna skulle utföras från, såsom den gjorde i svaromålet och vid förhandlingen. Härigenom skulle sökandena lättare ha kunnat förstå orsakerna till den prisskillnad som fanns mellan de båda anbuden. Sådana uppgifter skulle även ha gjort det möjligt för sökandena att få tillräckligt med information för att kunna förstå varför kommissionen ansåg att det valda anbudet inte framstod som onormalt lågt och därmed eventuellt kunna ifrågasätta denna bedömning.
Kommissionen iakttog inte sin motiveringsskyldighet under de aktuella omständigheterna, eftersom den i skrivelsen av den 20 juli 2020 som enda motivering påstod att priset i det valda anbudet inte var onormalt lågt.
Denna slutsats påverkas för det första inte av kommissionens argument, att det finns särskilda bestämmelser om motiveringens omfattning när det är fråga om en eventuell förekomst av onormalt låga anbud, vilka endast är tillämpliga i händelse av tvivel på huruvida priset i det valda anbudet är normalt, vilket här inte var fallet.
Detta argument härrör från en oriktig tolkning av punkt 49 i domen av den 10 september 2019, Trasys International och Axianseu – Digital Solutions/AESA (
T‑741/17
,
EU:T:2019:572
), som kommissionen har hänvisat till. I den domen anges det att om något tyder på att det föreligger onormalt låga anbud, är den upphandlande myndigheten skyldig att låta den anbudsgivare som inte valts ut och som uttryckligen begärt upplysningar därom, få ta del av skälen för att kunna förstå varför det anbud som valdes inte ansågs vara onormalt lågt.
I denna punkt i domen av den 10 september 2019, Trasys International och Axianseu – Digital Solutions/AESA (
T‑741/17
,
EU:T:2019:572
), tillämpade tribunalen, i det mål som gav upphov till denna dom, lärdomar från punkt 93 i domen av den 4 juli 2017, European Dynamics Luxembourg m.fl./Europeiska järnvägsbyrån (
T‑392/15
,
EU:T:2017:462
), vilken tribunalen också uttryckligen hänvisade till. Där anges att de skäl som föranledde den upphandlande myndigheten att inte betrakta ett anbud som onormalt lågt ska delges den anbudsgivare vars anbud avvisats och som uttryckligen har begärt det (se även, för ett liknande resonemang, dom av den 2 februari 2017, European Dynamics Luxembourg och Evropaïki Dynamiki/kommissionen,
T‑74/15
, ej publicerad,
EU:T:2017:55
, punkt
).
Tribunalen konstaterar således att den precisering som tribunalen påstås ha gjort bland annat i punkt 49 i domen av den 10 september 2019, Trasys International och Axianseu – Digital Solutions/AESA (
T‑741/17
,
EU:T:2019:572
), tvärtemot vad kommissionen har påstått ska tolkas mot bakgrund av det specifika sammanhanget i det mål i vilket domen meddelades, där det var fastställt att det förelåg tvivel om de priser som erbjudits av flera anbudsgivare (se, bland annat, punkt 47 i nämnda dom). Den kan inte undergräva principen, att de skäl som föranledde den upphandlande myndigheten att inte betrakta det valda anbudet som onormalt lågt, vilket ingår i bedömningen av anbudets egenskaper och relativa fördelar, ska lämnas ut till den anbudsgivare vars anbud avvisats och som uttryckligen begär det (se ovan punkterna 52 och 53).
Det är mot bakgrund av vad som anförs ovan i punkterna 56 och 57 utrett att sökandena framställde en sådan begäran.
Kommissionen har för det andra anfört att budgetförordningen inte föreskriver någon skyldighet för den myndigheten att på begäran av den anbudsgivare vars anbud avvisats uppge skälen till att myndigheten inte betraktade det utvalda anbudet som onormalt lågt, i synnerhet som en sådan analys enligt punkt 23.1 i bilaga I till nämnda förordning, endast ska företas för det fall ett anbud framstår som onormalt lågt.
En upphandlande myndighet kan emellertid inte, enbart genom att åberopa denna bestämmelse, undgå skyldigheten enligt artikel 170.3 i budgetförordningen, att låta den anbudsgivare vars anbud avvisats och som skriftligen begär det ta del av det utvalda anbudets egenskaper och relativa fördelar, vilket obestridligen inbegriper skälen till att detta anbud inte framstod som onormalt lågt. Kommissionen kunde alltså inte bara konstatera att den inte ansåg att det valda anbudet framstod som onormalt lågt, utan att närmare ange för sökandena, vilka uttryckligen hade begärt det, vilka skäl som föranlett denna slutsats, såsom också framgår av den rättspraxis som anges ovan i punkt 53.
Under rättegången har kommissionen visserligen lämnat vissa förklaringar, enligt vilka en stor del av de tjänster som omfattades av det valda anbudet skulle tillhandahållas av underleverantörer, merparten av dem i Grekland och i Rumänien, och enligt vilka löneskillnader som var kopplade till platserna för tjänsternas utförande förklarade den avsevärda prisskillnaden mellan anbuden. Dessa förklaringar kan emellertid inte beaktas, oavsett om de är välgrundade. Det framgår nämligen av den rättspraxis som tribunalen erinrar om ovan i punkt 36 att det endast är uppgifter som sökandena erhöll innan de väckte den nu aktuella talan som kan beaktas, eftersom motiveringen i princip inte får anges för första gången i efterhand inför unionsdomstolen.
Sökandena kan inte, med beaktade av den motivering som kommissionen lämnade i skrivelsen av den 20 juli 2020 samt uppgifterna i dess föregående skrivelser och i de bifogade utdragen från utvärderingskommitténs rapport, anses ha fått ta del av alla de uppgifter om sammansättningen av anbudet från konsortiet ARHS-IBM som gjorde det möjligt för kommissionen att anse att detta anbud inte framstod som onormalt lågt.
Talan ska mot bakgrund av vad som anförs ovan bifallas såvitt avser den första grunden, avseende otillräcklig motivering i fråga om skälen till att den upphandlande myndigheten ansåg att det vinnande anbudet inte framstod som onormalt lågt. Det angripna beslutet ska följaktligen ogiltigförklaras, och därvid saknas anledning att pröva den första grunden för talan, angående det angripna beslutets interna lagenlighet, enligt vilken den upphandlande myndigheten gjorde en oriktig bedömning när den fann att nämnda anbud inte var onormalt lågt (se, för ett liknande resonemang och analogt, dom av den 10 oktober 2012, Sviluppo Globale/kommissionen,
T‑183/10
, ej publicerad,
EU:T:2012:534
, punkt
, och dom av den 10 september 2019, Trasys International och Axianseu – Digital Solutions/AESA,
T‑741/17
,
EU:T:2019:572
, punkt
och där angiven rättspraxis). Det finns inte heller anledning att uttala sig om den bevisning som åberopats av sökandena och huruvida den kan tas upp till prövning, vilket har bestritts av kommissionen.
Rättegångskostnader
Enligt artikel 134.1 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Sökandena har yrkat att kommissionen ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom kommissionen har tappat målet, ska sökandenas yrkande bifallas.

Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (femte avdelningen)
följande:

1)
Kommissionens beslut av den 2 juli 2020 om att dels förkasta Sopra Steria Benelux och Unisys Belgiums gemensamma anbud för del A i anbudsförfarandet TAXUD/2019/OP/0006 avseende specificerings-, utvecklings-, underhålls- och supporttjänster på nivå 3 till IT‑plattformar vid GD ”Skatter och tullar”, dels tilldela kontraktet till det andra anbudsgivande konsortiet, ogiltigförklaras i den del det avser del A.

2)
Kommissionen ska bära sina rättegångskostnader och ersätta Sopra Steria Benelux och Unisys Belgiums rättegångskostnader.

Spielmann
Öberg
Mastroianni
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 1 december 2021.
Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: franska.