CELEX: 62019CJ0771
Преюдициално запитване
Процедури за възлагане на обществени поръчки във водния, енергийния, транспортния и телекомуникационния сектор
Директива 92/13/ЕИО
Производства по обжалване
Преддоговорна фаза
Оценка на оферти
Отхвърляне на техническа оферта и приемане на офертата на конкурента
Спиране на изпълнението на този акт
Законен интерес на отстранения оферент да оспорва редовността на офертата на спечелилия поръчката оферент

Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на член 1, параграф 3, на член 2, параграф 1, букви а) и б), както и на член 2а, параграф 2 от Директива 92/13/ЕИО на Съвета от 25 февруари 1992 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби относно прилагането на правилата на Общността по възлагане на обществени поръчки на субекти, извършващи дейност във водния, енергийния, транспортния и телекомуникационния сектор (
OВ L 76, 1992 г., стр. 14
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 2, стр. 43), изменена с Директива 2014/23/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. (
OВ L 94, 2014 г., стр. 1
) (наричана по-нататък „Директива 92/13“), разглеждани с оглед на практиката на Съда във връзка с тези разпоредби.
Запитването е отправено в рамките на процедура за спиране на изпълнението, образувано по искане на сдружение на предприятия и дружествата, които го съставят (наричано по-нататък „NAMA“), срещу Archi Exetasis Prodikastikon Prosfigon (орган за разглеждане на административните жалби в областта на обществените поръчки (AEPP, Гърция) и Attiko Metro AE по повод на законосъобразността на решение, прието от последното в качеството му на възложител, относно оценяването на техническите оферти, представени в рамките на процедура за възлагане на обществени поръчки в областта на транспорта.
Правна уредба
Правото на Съюза
Второ съображение от Директива 92/13 гласи, че „съществуващата уредба както на национално, така и на общностно равнище, за осигуряване на [ефективното прилагане на правилата в областта на възлагане на обществени поръчки], не винаги е съответстваща“.
Член 1 от Директива 92/13, озаглавен „Приложно поле и наличие на процедури за преразглеждане“, предвижда следното в параграфи 1 и 3:
„1.   Настоящата директива се прилага за поръчките, посочени в Директива 2014/25/ЕС на Европейския парламент и на Съвета [от 26 февруари 2014 година относно възлагането на поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги и за отмяна на Директива 2004/17/ЕО (
ОВ L 94, 2014 г., стр. 243
)], освен ако тези поръчки не са изключени от обхвата на директивата в съответствие с членове 18—24, 27—30, 34 или 55 от същата директива.
[…]
Държавите членки предприемат необходимите мерки, за да гарантират, че по отношение на поръчките, попадащи в обхвата на Директива 2014/25/ЕС или Директива 2014/23/ЕС, решенията, взети от възложителите, могат да бъдат ефективно преразглеждани, и по-специално колкото е възможно най-бързо в съответствие с условията, посочени в членове 2—2е от настоящата директива, на основание, че тези решения са в нарушение на правото на Съюза в областта на обществените поръчки или националните разпоредби, транспониращи това право.
[…]
3.   Държавите членки гарантират достъпност до процедурите по преразглеждане съгласно подробни разпоредби, които държавите членки могат да установят, най-малко за всяко лице, имащо или имало интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е била или рискува да бъде нанесена вреда от твърдяно нарушение“.
Член 2 от Директивата е озаглавен „Изисквания относно процедурите за преразглеждане“ и предвижда:
„1.   Държавите членки гарантират, че предприетите мерки, относно процедурите за преразглеждане, определени в член 1, ще включват разпоредби относно правомощията:
било
a)
да се предприемат, при първа възможност и чрез неокончателна процедура, временни мерки с оглед премахване на предполагаемото нарушение или предотвратяването на по-нататъшно увреждане на засегнатите интереси, включително мерки за спирането или имащи за последица спирането на процедурата по възлагане на обществена поръчка или изпълнението на всяко решение, взето от възложителя;
и
б)
да се отмени или да се осигури отмяната на противозаконно взетите решения, включително премахването на дискриминационните технически, икономически или финансови условия в обявлението за обществената поръчка, периодичното указателно обявление, обявлението относно съществуването на система от изисквания, поканата за представяне на оферта, документите за обществена поръчка или всякакви други документи, свързани с въпросната процедура по възлагане;
било
в)
да се предприемат, при първа възможност, ако е възможно чрез неокончателни процедури и ако е наложително чрез окончателна процедура по същество, мерки, различни от тези, предвидени в букви a) и б), с цел отстраняване на всяко установено нарушение и предотвратяване на увреждането на засегнатите интереси; и по-специално издаването на заповед за изплащането на определена сума, в случаите когато нарушението не е било отстранено или предотвратено.
Държавите членки могат да направят този избор или за всички възложители или за категории от субекти, определени въз основа на обективни критерии, като при всички случаи запазва[т] ефективността на мерките, които са били установени с оглед предотвратяването на увреждането на засегнатите интереси;
г)
и, като и в двата горепосочени случая, да присъди обезщетение на лицата, които са били увредени от нарушението.
Когато исковете за вреди са предявени на основание незаконосъобразност на решението, държавите членки могат в случаите, когато вътрешното им право го изисква и предвижда съществуването на органи, имащи необходимите правомощия, да предвидят мерки за първоначалната отмяна или установяване противозаконността на оспореното решение.
2.   Правомощията, предвидени в параграф 1 и членове 2г и 2д, могат да бъдат предоставени на отделни органи, отговорни за различни аспекти на процедурата за преразглеждане.
3.   Когато първоинстанционен орган, който е независим от възложителя, преразглежда решение за възлагане на обществена поръчка, държавите членки осигуряват възложителят да не може да сключи договора, преди преразглеждащият орган да е взел решение по молбата за временни мерки или за преразглеждане. Спирането се прекратява не по-рано от края на периода на изчакване, посочен в член 2а, параграф 2 и член 2г, параграфи 4 и 5.
[…]
9.   Като се има предвид, че правомощията на органите, отговарящи за процедурите за преразглеждане, не са правораздавателни, във всички случаи се предоставят в писмен вид мотивите за тяхното решение. Освен това, в този случай, трябва да се приеме разпоредба с оглед гарантирането на процедури, по силата на които всички предполагаеми противозаконни мерки, предприети от преглеждащия орган, или друг предполагаем недостатък при упражняване на предоставените му правомощия, могат да бъдат обект на съдебно преразглеждане или преразглеждане от друг орган, който може да бъде съд или юрисдикция по смисъла на член [267 ДФЕС] и независим както от възложителя, така и от преразглеждащия орган.
[…]“.
Член 2а от посочената директива, озаглавен „Период на изчакване“, гласи:
„1.   Държавите членки гарантират, че лицата по член 1, параграф 3 разполагат с достатъчно време за ефективно преразглеждане на решенията за възлагане на обществени поръчки, взети от възложители, чрез приемане на необходимите разпоредби при спазване на минималните условия, предвидени в параграф 2 от настоящия член, както и в член 2в.
2.   Договор не може да бъде сключен след решението за възлагане на обществена поръчка, попадаща в обхвата на Директива 2014/25/ЕС или Директива 2014/23/ЕС, преди изтичането на срок от най-малко 10 календарни дни, считано от деня след датата, на която решението за възлагане на поръчката е изпратено на съответните оференти и кандидати, когато се използват факс или електронни средства или — когато се използват други средства за комуникация — преди изтичането на срок от най-малко 15 календарни дни, считано от деня след датата, на която решението за възлагане на поръчката е изпратено на заинтересованите участници и кандидати, или най-малко 10 календарни дни, считано от деня след датата на получаване на решението за възлагане на поръчката.
Оферентите се смятат за заинтересовани, ако все още не са изключени окончателно. Изключването е окончателно, ако заинтересованите оференти са били уведомени за него и ако изключването или е било прието за законосъобразно от независим преразглеждащ орган, или не може повече да бъде обект на процедура на преразглеждане.
Кандидатите се смятат за заинтересовани, ако възложителят не е предоставил информация при отхвърляне на тяхната кандидатура, преди заинтересованите оференти да са били уведомени за решението за възлагане на обществената поръчка.
[…]“.
Гръцкото право
Закон 4412/2016 Закон за обществените поръчки за строителство, доставки и услуги (FEK A’147/8.8.2016), изменен (наричан по-нататък „Закон 4412/2016“), реорганизира системата за съдебна защита в областта на обществените поръчки в преддоговорната фаза, по-специално чрез създаването на независим централен административен орган, а именно AEPP, отговарящ за досъдебното разглеждане на актовете, приети от възлагащите органи и възложителите, и чрез предвиждане на възможността да се подаде молба за спиране на изпълнението и жалба за отмяна на приетите от този орган решения.
Член 346, параграфи 1 и 2 от Закон 4412/2016 гласи:
„1.   Всяко заинтересовано лице, което има или е имало интерес от получаването на поръчка, посочена в член 1, параграф 2, букви а) или б), и на което е била или има опасност да му бъде нанесена вреда с действие или бездействие от страна на възлагащия орган в нарушение на националната правна уредба или на правната уредба на Съюза, може съгласно специалните условия, предвидени в член 360, да сезира [AEPP] и да поиска постановяването на мерки за временна защита съгласно член 366, отмяната на незаконосъобразно действие или бездействие от страна на възлагащия орган съгласно член 367 или отмяната на незаконосъобразно сключен договор за поръчка съгласно член 368.
2.   Всяко заинтересовано лице, на което е била или има опасност да му бъде нанесена вреда с решение на AEPP относно досъдебното обжалване по административен ред по член 360, може да подаде молба за спиране на изпълнението и жалба за отмяна на посоченото решение пред компетентните съдилища съгласно член 372. Ако жалбата по досъдебното административно производство е допусната за разглеждане от AEPP, възлагащият орган има право да използва същите правни средства за защита“.
Член 347 от Закон 4412/2016 предвижда:
„1.   Създава се [AEPP], чиято задача е да урежда споровете, възникнали във фазата на процедурата, предхождаща възлагането на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги, когато той е сезиран с жалба по досъдебно административно производство съгласно разпоредбите на раздел II от настоящия дял. […]
2.   AEPP се ползва с функционална независимост, административна и финансова автономност и не подлежи на контрол или надзор от правителствени органи или други административни органи. Той подлежи на контрол единствено от страна на парламента в съответствие с неговия правилник“.
Член 360 от Закон 4412/2016 гласи:
„1.   Всяко заинтересовано лице, което има или е имало интерес от получаването на конкретна поръчка по този закон, и на което е била или има опасност да му бъде нанесена вреда с действие или бездействие от страна на възлагащия орган в нарушение на националната правна уредба или на правната уредба на Съюза, е длъжно, преди да подаде жалби по реда на дял 3, да сезира AEPP с жалба по реда на досъдебно административно производство срещу посоченото действие или бездействие на възлагащия орган.
2.   Подаването на жалба по реда на досъдебно административно производство е предварително условие за подаването на жалби по реда на дял 3 срещу действия или бездействия на възлагащите органи.
3.   Действията или бездействията на възлагащия орган в процедурата за възлагане на обществени поръчки не подлежат на досъдебно обжалване по административен ред, освен по реда, предвиден в параграф 1“.
Съгласно член 372 от Закон 4412/2016 лицето, което може да докаже наличието на законен интерес, може да поиска спиране на изпълнението и отмяна на решението на AEPP пред Symvoulio tis Epikrateias (Държавен съвет), когато става въпрос за обществена поръчка, попадаща в приложното поле на Директива 2014/25.
Спорът в главното производство и преюдициалните въпроси
С обявление за обществена поръчка, публикувано на 24 януари 2018 г., Attico Metro започва открита процедура за възлагане на обществена поръчка за технически консултантски услуги във връзка с проекта за разширяване на метрото в Атина (Гърция) на стойност около 21,5 милиона евро. Критерият за възлагане е този за икономически най-изгодната оферта въз основа на най-доброто съотношение между качество и цена. Според обявлението за обществената поръчка първата фаза от процедурата включва проверка на придружаващите документи и техническите оферти на кандидатите, докато втората фаза включва отварянето на икономическите оферти и цялостната оценка.
Четирима икономически оператори подават отделни оферти. В рамките на първата фаза от процедурата комисията за оценяване към възложителя, от една страна, предлага офертата на един от тези кандидати да бъде отхвърлена на етапа на проверката на придружаващите документи, а офертите на други двама кандидати, сред които NAMA, да бъдат отхвърлени на етапа на проверка на техническите оферти. От друга страна, тя предлага да бъдат допуснати до втората фаза от процедурата сдружението на предприятия SALFO и трите дружества, които го съставят (наричани по-нататък „SALFO“). Преди да издаде окончателно решение в това отношение, възложителят е поискал допълнителни разяснения във връзка с опита на предложения от NAMA екип.
С решение от 6 март 2019 г. на управителния съвет на възложителя горепосочените предложения на комисията са одобрени. По-специално офертата на NAMA е изключена от по-нататъшния ход на процедурата, тъй като опитът на някои членове на екипа му в областта на строителните работи не отговаря на изискванията, посочени в обявлението за обществената поръчка. На 26 март 2019 г. NAMA подава пред AEPP жалба по реда на досъдебното административно производство срещу това решение, с която оспорва както отхвърлянето на неговата техническа оферта, така и допускането на офертата на SALFO.
С решение от 21 май 2019 г. AEPP уважава жалбата на NAMA само в частта, в която е насочена срещу мотивите на решението на възложителя относно доказването на опита на един от членовете на предложения екип. Той отхвърля жалбата в останалата ѝ част.
След като жалбата му по административен ред е отхвърлена частично, NAMA подава до Symvoulio tis Epikrateias (Epitropi Anastolon) (Държавен съвет, Комисия по спиране на изпълнението), запитващата юрисдикция по настоящото дело, жалба, с която иска да бъде разпоредено, от една страна, спиране на изпълнението на решението от 21 май 2019 г. на AEPP и на решението от 6 март 2019 г. на управителния съвет на възложителя Attico Metro, и от друга страна, допускане на всички необходими мерки, целящи да осигурят временната защита на интересите му в хода на процедурата за възлагане на въпросната обществена поръчка. Symvoulio tis Epikrateias (Epitropi Anastolon) (Държавен съвет, Комисия по спиране на изпълнението) счита за недопустими или неоснователни изтъкнатите от NAMA основания, с които тази страна в производството твърди, от една страна, че изключването ѝ от посочената процедура е незаконосъобразно, тъй като възложителят е преценил неправилно опита на някои от нейните експерти, и от друга страна, че принципът на равно третиране при оценяване на техническите оферти на оферентите бил нарушен, тъй като са били разгледани по различен начин от възложителя.
Запитващата юрисдикция отбелязва, че според постоянната ѝ съдебна практика оферентът, който е бил изключен от провеждането на процедурата за възлагане на обществена поръчка, не може да обоснове правен интерес от оспорване на законосъобразността на участието на друг оферент в тази процедура, освен по съображения, свързани с нарушаване на принципа на равно третиране при оценяване на офертите. Тази юрисдикция обаче иска да установи до каква степен решението, произтичащо по-специално от решение от 11 май 2017 г., Archus et Gama (
C‑131/16
,
EU:C:2017:358
), се прилага и при молба за спиране на изпълнението, подадена от оферент, който е отстранен не в последната фаза от възлагането на обществената поръчка, а в по-ранна фаза от процедурата за нейното възлагане, като фазата на разглеждане на доказателствените документи за участие или разглеждане и оценка на техническите оферти. Този въпрос все още не е бил разрешен от Съда и е породил различни тълкувания в рамките на Комисията по спиране на изпълнението към Symvoulio tis Epikrateias (Държавен съвет), които в крайна сметка са довели до връщане на делото в главното производство за разглеждане в пленум от петима съдии.
Запитващата юрисдикция твърди, че според посочената комисия за спиране на изпълнението оферентът, изключен от процедура за възлагане на обществена поръчка, трябва да се счита за окончателно изключен, когато не е оспорил решението за изключване, което го засяга, или когато това решение е придобило сила на пресъдено нещо. За сметка на това той не може да се счита за окончателно изключен, когато подадената от него жалба по реда на досъдебното административно производство е отхвърлена с решение на AEPP, но срокът за подаване на жалба за отмяна или на молба за спиране на изпълнението съгласно Закон 4412/2016 все още не е изтекъл. Също така не е окончателно изключен оферентът, чиято молба за спиране на изпълнението на решението, с което AEPP отхвърля подадената от него жалба по реда на досъдебното административно производство, е отхвърлена, докато той има право да подаде жалба за отмяна на това решение за отхвърляне или ако решението за отхвърляне на подадената от него жалба за отмяна не е станало окончателно. Освен това запитващата юрисдикция уточнява, че признаването на правен интерес на отстранения оферент срещу решението за допускане на офертата на един от неговите конкуренти и възлагане на поръчката на последния зависи от това спорът да не води до окончателна отмяна на процедурата за възлагане на съответната поръчка, тоест до невъзможност тя да бъде възобновена. В този контекст било без значение да се установи на кой етап от процедурата за възлагане на обществена поръчка съответният оферент е бил изключен, тъй като правният интерес съществува на всички етапи от тази процедура. Следователно NAMA по принцип имало правен интерес да изтъква другите твърдения за нарушения, които е изтъкнало срещу SALFO, в допълнение към тези, които се отнасят до нарушението на принципа на равно третиране при оценяването.
Накрая запитващата юрисдикция посочва, че е отхвърлила разглежданата в главното производство молба за спиране на изпълнението, тъй като NAMA оспорва законосъобразността на неговото изключване от процедурата за възлагане на обществена поръчка и допускането на офертата на SALFO, като се позовава на основанието, че обжалваните решения са нарушили принципа на равно третиране при оценяването. За сметка на това, тя иска да се установи дали е възможно в подкрепа на молбата си за спиране на изпълнението NAMA да се позове на основания, насочени срещу решението за приемане на офертата на SALFO, изведени от неспазването на определените в обявлението за обществена поръчка условия, на разпоредбите на Закон 4412/2016, както и на принципите на равно третиране на оферентите и на прозрачност.
При тези условия Symvoulio tis Epikrateias (Epitropi Anastolon) (Държавен съвет, Комисия по спиране на изпълнението) решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1
a)
Трябва ли член 1, параграф 3, член 2, параграф 1, букви a) и б) и член 2а, параграф 2 от Директива 92/13, разглеждани с оглед на изводите, направени в решения от 4 юли 2013 г., Fastweb (
C‑100/12
,
EU:C:2013:448
), от 5 април 2016 г., PFE (
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
), от 11 май 2017 г., Archus и Gama (
C‑131/16
,
EU:C:2017:358
), и от 5 септември 2019 г., Lombardi (
C‑333/18
,
EU:C:2019:675
), да се тълкуват в смисъл, че не допускат национална съдебна практика, според която, когато не в последната фаза от възлагането на поръчката, а в по-ранна фаза от процедурата за възлагане на поръчка (като етапа на разглеждане на техническите оферти), с решение на възложителя се изключва един оферент и обратно, се допуска друго заинтересовано лице (конкурент), изключеният оферент, в случай че компетентният съд отхвърли молбата му за спиране на изпълнението в частта относно изключването му от процедурата, запазва законния си интерес да поиска със същата молба за спиране изключването на другия оферент, твърдейки само, че последният е бил допуснат в нарушение на принципа на равно третиране при оценяване [на съответните оферти]?
б)
При утвърдителен отговор на въпроса в буква a), трябва ли посочените разпоредби да се тълкуват в смисъл, че в светлината на гореизложеното изключеният оферент има право да посочи с молбата за спиране на изпълнението всеки порок в участието на конкурента в процедурата за възлагане на поръчка, т.е. да оспори и различни други нередовности в офертата на конкурента, различни от нередовностите, поради които е била изключена собствената му оферта, така че да спре продължаването на процедурата и възлагането на поръчката на конкурента с акт, който следва да бъде приет на следващ етап от процедурата, и впоследствие, при уважаване на жалбата по съдебен ред в главното производство (искането за отмяна) този конкурент да бъде изключен, да бъде изоставено възлагането на поръчката, а оттам евентуално и да бъде открита нова процедура за възлагане на поръчка, в която да може да участва изключеният жалбоподател?
2)
Има ли значение за отговора на предходния въпрос фактът, че достъпът до временната съдебна защита (а и до окончателната) се обуславя от предварителното отхвърляне на жалба, подадена по реда на досъдебно административно производство пред независим национален орган за разглеждане на административни жалби, включително с оглед на изводите, изложени в решение от 21 декември 2016 г., Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (
C‑355/15
,
EU:C:2016:988
)?
3)
Има ли значение за отговора на първия въпрос обстоятелството, че ако бъдат уважени оплакванията на изключения оферент срещу участието на конкурента в процедурата за възлагане на поръчка би могло да бъде невъзможно организирането на нова процедура за възлагане на поръчка или причината, поради която е бил изключен жалбоподателят, не позволява участието му в евентуалната нова процедура?“.
С решение на председателя на Съда от 19 октомври 2019 г. искането на Symvoulio tis Epikrateias (Epitropi Anastolon) (Държавен съвет, Комисия по спиране на изпълнението) за разглеждане на настоящото дело по реда на бързото производство е отхвърлено.
По преюдициалните въпроси
Относно допустимостта на преюдициалните въпроси
Комисията счита, че вторият и третият въпрос нямат никаква връзка с предмета на спора по главното производство и поради това трябва да се считат за недопустими. NAMA изтъква по същество същото възражение за недопустимост по отношение на третия въпрос.
Съгласно постоянната практика на Съда, макар въпросите, които са свързани с тълкуването на правото на Съюза и са поставени от националния съд в нормативната и фактическа рамка, която той определя съгласно своите правомощия и проверката на чиято точност не е задача на Съда, да се ползват с презумпция за релевантност, все пак въведеното с член 267 ДФЕС производство е инструмент за сътрудничество между Съда и националните юрисдикции, чрез който Съдът предоставя на националните юрисдикции насоки за тълкуването на правото на Съюза, необходими им за разрешаване на висящия пред тях спор. Основанието за отправяне на преюдициално запитване е не формулирането на консултативни становища по общи или хипотетични въпроси, а необходимостта от отговор за ефективното решаване на даден правен спор. Както е видно от самия текст на член 267 ДФЕС, отправеното преюдициално запитване трябва да е „необходимо“, за да може запитващата юрисдикция да постанови „нейното решение“ по образуваното пред нея дело. Освен това, по силата на член 94, буква в) от Процедурния правилник на Съда запитващата юрисдикция трябва точно да посочи причините, поради които има въпроси относно тълкуването на правото на Съюза (решение от 14 май 2020 г., Országos Idegenrendészeti Főigazgatóság Dél-alföldi Regionális Igazgatóság,
C‑924/19 PPU и C‑925/19 PPU
,
EU:C:2020:367
, т.
и
и цитираната съдебна практика).
В случая, противно на поддържаното от Комисията, от акта за преюдициално запитване е видно, че с втория си преюдициален въпрос запитващата юрисдикция иска да се установи дали фактът, че изключването на офертата на NAMA от възложителя е било частично потвърдено от AEPP след задължително досъдебно обжалване по административен ред, представлява обстоятелство, което трябва да се вземе предвид, за да се определи дали този оферент все още може да оспори пред запитващата юрисдикция решението на възложителя, с което се одобрява офертата на неговия конкурент. Следователно този въпрос е допустим.
За сметка на това, актът за преюдициално запитване не изяснява причините, поради които отговорът на третия въпрос би бил необходим за разрешаването на разглеждания в главното производство спор, тъй като запитващата юрисдикция не е определила по какъв начин обстоятелствата по делото в главното производство съответстват на една от двете хипотези, предвидени в третия въпрос.
От гореизложеното следва, че третият преюдициален въпрос, поставен от запитващата юрисдикция, трябва да бъде обявен за недопустим.
По същество
С първия и втория въпрос, които следва да се разгледат заедно, запитващата юрисдикция иска по същество да се установи дали член 1, параграф 3, член 2, параграф 1, букви а) и б), както и член 2а, параграф 2 от Директива 92/13, разглеждани в съответствие с практиката на Съда, трябва да се тълкуват в смисъл, че не допускат национална практика, съгласно която оферент, който е бил изключен от процедура за възлагане на обществена поръчка на етап, предхождащ фазата на възлагане на поръчката, и чиято молба за спиране на изпълнението на решението за изключването му от тази процедура е била отхвърлена, не може поради липсата на правен интерес да посочи в молбата си за спиране на изпълнението на решението, с което се допуска офертата на друг оферент, която е подадена едновременно, основания без връзка с нередовностите, поради които офертата му е била изключена, с изключение на основанието, съгласно което решението за допускане на тази оферта нарушава принципа на равно третиране при оценяване на офертите. Освен това тя иска да установи дали правният интерес на отстранения оферент е засегнат от обстоятелството, че жалбата по реда на досъдебното административно производство срещу решението за изключването му, която съгласно националното право трябва да бъде подадена пред независим национален орган, е отхвърлена.
Съгласно член 1, параграф 3 от Директива 92/13 държавите членки гарантират достъпност до процедурите по преразглеждане съгласно подробни разпоредби, които държавите членки могат да установят, най-малко за всяко лице, имащо или имало интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е била или рискува да бъде нанесена вреда от твърдяно нарушение.
В член 2, параграф 1, букви а) и б) от тази директива се определят изискванията, на които трябва да отговарят националните мерки относно процедурите за преразглеждане, определени в член 1 от нея, сред които е фактът, че тези процедури за преразглеждане трябва да позволяват, от една страна, да се приемат временни мерки с оглед премахване на предполагаемото нарушение или предотвратяването на по-нататъшно увреждане на засегнатите интереси, и от друга страна, да се отмени или да се осигури отмяната на противозаконно взетите решения.
С член 2а от посочената директива се установяват правилата относно сроковете, с които трябва да разполагат лицата, посочени в член 1, параграф 3 от същата директива, за да могат да обжалват ефективно решенията за възлагане на поръчки, взети от възложителите. Така в член 2а, параграф 2 се предвижда, че договор не може да бъде сключен след решението за възлагане на обществена поръчка, преди да изтече срок, изчислен в зависимост от начина на изпращане на заинтересованите оференти и кандидати на решението за възлагане на поръчката, и се уточнят по-специално условията, при които се счита, че даден оферент или кандидат е заинтересован. Що се отнася до оферентите, във втора алинея от тази разпоредба се посочва, че те се считат за заинтересовани, ако все още не са изключени окончателно и че изключването е окончателно, ако заинтересованите оференти са били уведомени за него и ако изключването или е било прието за законосъобразно от независим преразглеждащ орган, или не може повече да бъде обект на процедура на преразглеждане.
Приканен да тълкува разпоредбите на член 1, параграф 3 от Директива 89/665/ЕИО на Съвета от 21 декември 1989 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби, отнасящи се до прилагането на производства по обжалване при възлагането на обществени поръчки за доставки и за строителство (
ОВ L 395, 1989 г., стр. 33
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 1, стр. 237), Съдът приема, че в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка оферентите, чието изключване е поискано, имат равностоен законен интерес от отхвърлянето на офертите на останалите оференти, за да получат те поръчката (вж. в този смисъл решение от 4 юли 2013 г., Fastweb,
C‑100/12
,
EU:C:2013:448
, т.
). В точка 27 от решение от 5 април 2016 г., PFE (
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
), Съдът приема, от една страна, че изключването на един оферент може да доведе до възлагането на поръчката на друг оферент пряко в рамките на същата процедура, и от друга страна, в случай на изключване на двамата оференти и на откриването на нова процедура за възлагане на обществената поръчка всеки от оферентите би могъл да участва в нея и следователно поръчката да му бъде възложена непряко. Освен това в точка 29 от същото решение Съдът уточнява, че броят на участниците в процедурата за възлагане на съответната обществена поръчка, броят на подалите жалба участници и различията в изложените от тях основания не са релевантни за прилагането на установения в съдебната практика принцип вследствие на решение от 4 юли 2013 г., Fastweb (
C‑100/12
,
EU:C:2013:448
).
Установеният в съдебната практика принцип, който е посочен в предходната точка и развит при действието на Директива 89/665, може да се приложи към режима на съдебна защита, въведен с Директива 92/13 (вж. в този смисъл решение от 11 май 2017 г., Archus и Gama,
C‑131/16
,
EU:C:2017:358
, т.
—
).
Следва обаче да се разгледа дали този установен в съдебната практика принцип се прилага и когато законосъобразността на решението, с което се одобрява офертата на даден оферент, се оспорва на етап, предхождащ възлагането на поръчката, от оферент, чиято оферта е била изключена.
В това отношение следва да се отбележи, че Директива 92/13 не уточнява етапа, на който даден оферент може да подаде жалба срещу такова решение на възложителя.
Освен това, както е видно от второ съображение от Директива 92/13, целта ѝ е да укрепи съществуващите механизми както на национално ниво, така и на нивото на Съюза, за да гарантира ефективното прилагане на директивите в областта на възлагането на обществените поръчки. В това отношение с член 1, параграф 1, четвърта алинея от посочената директива от държавите членки се изисква да „гарантират, че […] решенията, взети от възложителите, могат да бъдат ефективно преразглеждани, и по-специално колкото е възможно най-бързо“ (вж. по аналогия решение от 5 април 2017 г., Marina del Mediterráneo и др.,
C‑391/15
,
EU:C:2017:268
, т.
).
Следователно целта за ефикасна и бърза съдебна защита, по-специално чрез временните мерки, която преследва тази директива, не разрешава на държавите членки да предвиждат, че правото на преразглеждане може да бъде упражнено само при условие че съответната процедура за възлагане на обществена поръчка формално е достигнала определен етап (вж. по аналогия решения от 11 януари 2005 г., Stadt Halle и RPL Lochau,
C‑26/03
,
EU:C:2005:5
, т.
и от 5 април 2017 г., Marina del Mediterráneo и др.,
C‑391/15
,
EU:C:2017:268
, т.
).
По-специално национална правна уредба, която изисква при всички случаи оферентът да чака решението за възлагане на съответната поръчка, преди да може да обжалва решението за допускане на друг оферент, нарушава разпоредбите на Директива 92/13 (вж. по аналогия решение от 5 април 2017 г., Marina del Mediterráneo и др.,
C‑391/15
,
EU:C:2017:268
, т.
).
От това следва, от една страна, че отстраненият оферент може да подаде жалба срещу решението на възложителя, с което се допуска офертата на един от неговите конкуренти, независимо от етапа на процедурата за възлагане на обществена поръчка, на който това решение е взето, и от друга страна, че в рамките на такова обжалване намира приложение установеният в съдебната практика принцип, припомнен в точка 31 от настоящото решение.
Що се отнася до основанията, които отстраненият оферент може да изтъкне в рамките на такова обжалване, следва да се отбележи, че Директива 92/13 не предвижда друго изискване освен посоченото в член 1, параграф 1, а именно че този оферент може да се позове на основания, изведени от нарушение на правото на Съюза в областта на обществените поръчки или националните разпоредби, транспониращи това право.
Освен това в точка 29 от решение от 5 април 2016 г., PFE (
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
), Съдът отбелязва, че различията в основанията, изложени от оферентите, които са били изключени от процедурата за възлагане на разглежданата обществена поръчка, не са релевантни за прилагането на установения в съдебната практика принцип, припомнен в точка 31 от настоящото решение.
От това следва, че отхвърленият оферент има право да изтъква всякакви основания срещу решението за допускане на друг оферент, включително тези, които нямат връзка с нередовностите, поради които офертата му е била изключена.
При това положение припомненият в точка 31 от настоящото решение и установен в съдебната практика принцип се прилага само доколкото изключването на оферента не е било потвърдено с решение, което се ползва със сила на пресъдено нещо (вж. в този смисъл решения от 11 май 2017 г., Archus и Gama,
C‑131/16
,
EU:C:2017:358
, т.
и
и от 5 септември 2019 г., Lombardi,
C‑333/18
,
EU:C:2019:675
, т.
и
).
При това положение запитващата юрисдикция следва да определи дали в случая изключването на NAMA трябва да се счита за окончателно, поради това че то е било потвърдено с решение, което се ползва със сила на пресъдено нещо. Както обаче бе припомнено в точка 18 от настоящото решение, от акта за преюдициално запитване не е видно случаят да е такъв.
При това условие обстоятелството, че националното право задължава отстранения оферент да подаде жалба по реда на досъдебното административно производство, преди да може да сезира запитващата юрисдикция, е без значение за изложеното в точки 38 и 41 от настоящото решение тълкуване. Всъщност член 2, параграф 9 от Директива 92/13 изрично разрешава на държавите членки да възложат на неправораздавателни органи да се произнасят като първа инстанция по жалби, предвидени в тази директива, доколкото всяка предполагаема противозаконна мярка, взета от този орган, или всеки друг предполагаем недостатък при упражняване на предоставените му правомощия, могат да бъдат обект на съдебно преразглеждане или преразглеждане от друг орган, който може да бъде съд или юрисдикция по смисъла на член 267 ДФЕС, който е независим както от възложителя, така и от неправораздавателния орган, който се е произнесъл като първа инстанция.
Подобно тълкуване не се опровергава от решение от 21 декември 2016 г., Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (
C‑355/15
,
EU:C:2016:988
), посочено от запитващата юрисдикция в този контекст. Mакар да е вярно, че от точки 13—16, както и от точки 31 и 36 от това решение да следва, че на оферент, чиято оферта е била изключена от процедура за възлагане на обществена поръчка с решение на възлагащия орган, може да се откаже достъп до обжалване на решението за възлагане на обществената поръчка, следва да се отбележи, че по делото, по което е постановено това съдебно решение, което не се отнася до обжалване пред национален орган, разглеждащ жалби по реда на досъдебното производство, решението за изключване на посочения оферент е било потвърдено с решение, придобило сила на пресъдено нещо преди произнасянето на съда, сезиран с жалбата срещу решението за възлагане на поръчката, така че посоченият оферент трябва да се счита за окончателно изключен от разглежданата процедура за възлагане на обществена поръчка (вж. в този смисъл решение от 5 септември 2019 г., Lombardi,
C‑333/18
,
EU:C:2019:675
, т.
).
С оглед на всички тези съображения на поставените въпроси следва да се отговори, че член 1, параграфи 1 и 3, член 2, параграф 1, букви а) и б) и член 2а, параграф 2 от Директива 92/13 трябва да се тълкуват в смисъл, че оферент, който е бил изключен от процедура за възлагане на обществена поръчка на етап, предхождащ фазата на възлагане на поръчката, и чиято молба за спиране на изпълнението на решението за изключването му от тази процедура е била отхвърлена, може да посочи в молбата си за спиране на изпълнението на решението, с което се допуска офертата на друг оферент, която е подадена едновременно, всички основания, изведени от нарушение на правото на Съюза в областта на обществените поръчки или националните разпоредби, транспониращи това право, включително основанията, които нямат връзка с нередовностите, поради които офертата му е била изключена. Тази възможност не се засяга от обстоятелството, че подадената пред независим национален орган жалба по реда на досъдебното административно производство, която съгласно националното право трябва предварително да бъде подадена от този оферент срещу решението за изключването му, е отхвърлена, доколкото това отхвърляне не е придобило сила на пресъдено нещо.
По съдебните разноски
С оглед на обстоятелството, че за страните в главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.

По изложените съображения Съдът (десети състав) реши:

Член 1, параграфи 1 и 3, член 2, параграф 1, букви а) и б) и член 2а, параграф 2 от Директива 92/13/ЕИО на Съвета от 25 февруари 1992 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби относно прилагането на правилата на Общността по възлагане на обществени поръчки на субекти, извършващи дейност във водния, енергийния, транспортния и телекомуникационния сектор, изменена с Директива 2014/23/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г., трябва да се тълкуват в смисъл, че оферент, който е бил изключен от процедура за възлагане на обществена поръчка на етап, предхождащ фазата на възлагане на поръчката, и чиято молба за спиране на изпълнението на решението за изключването му от тази процедура е била отхвърлена, може да посочи в молбата си за спиране на изпълнението на решението, с което се допуска офертата на друг оферент, която е подадена едновременно
,
всички основания, изведени от нарушение на правото на Съюза в областта на обществените поръчки или националните разпоредби, транспониращи това право, включително основанията, които нямат връзка с нередовностите, поради които офертата му е била изключена. Тази възможност не се засяга от обстоятелството, че подадената пред независим национален орган жалба по реда на досъдебното административно производство, която съгласно националното право трябва предварително да бъде подадена от този оферент срещу решението за изключването му, е отхвърлена, доколкото това отхвърляне не е придобило сила на пресъдено нещо
.

Подписи
(
*1
)	Език на производството: гръцки.