CELEX: 62014CJ0336
Vrij verrichten van diensten
Artikel 56 VWEU
Kansspelen
Publiek monopolie inzake sportweddenschappen
Voorafgaande administratieve vergunning
Uitsluiting van particuliere exploitanten
Inzamelen van weddenschappen voor rekening van een in een andere lidstaat gevestigde exploitant
Strafrechtelijke sancties
Nationale bepaling in strijd met het Unierecht
Uitschakeling
Overgang naar een stelsel waarin een beperkt aantal concessies aan particuliere exploitanten wordt verleend
Beginselen van transparantie en onpartijdigheid
Richtlijn 98/34/EG
Artikel 8
Technische voorschriften
Regels betreffende diensten
Kennisgevingsplicht

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 56 VWEU en van artikel 8 van richtlijn 98/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften en regels betreffende de diensten van de informatiemaatschappij (
PB L 204, blz. 37
), zoals gewijzigd bij richtlijn 98/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 juli 1998 (
PB L 217, blz. 18
; hierna: „richtlijn 98/34”).
Dit verzoek is ingediend in het kader van twee gevoegde strafzaken tegen S. Ince, die ervan wordt beschuldigd dat zij zonder vergunning van de bevoegde autoriteit als tussenpersoon weddenschappen heeft aangeboden op het grondgebied van het Land Beieren.
Toepasselijke bepalingen
Unierecht
De overwegingen 5 tot en met 7 van richtlijn 98/34 luiden:
„(5)
Overwegende dat het voor de Commissie onontbeerlijk is vóór de vaststelling van technische voorschriften over de noodzakelijke informaties te beschikken; dat de lidstaten, die krachtens artikel 5 van het Verdrag de vervulling van haar taak moeten vergemakkelijken, haar derhalve van hun ontwerpen op het gebied van technische voorschriften kennis moeten geven;
(6)
Overwegende dat alle lidstaten eveneens in kennis moeten worden gesteld van de door een hunner beoogde technische regelgeving;
(7)
Overwegende dat de interne markt ten doel heeft te zorgen voor een gunstig klimaat voor het concurrentievermogen van het bedrijfsleven; dat voor het beter benutten van de voordelen van deze markt door de bedrijven met name een ruime informatievoorziening nodig is; dat het daarom van belang is voor de marktdeelnemers de mogelijkheid te scheppen hun beoordeling kenbaar te maken van het effect van nationale technische regelgeving die andere lidstaten voornemens zijn in te voeren, door te voorzien in regelmatige publicatie van de titels van de medegedeelde ontwerpen alsmede door bepalingen inzake de vertrouwelijkheid van deze ontwerpen.”
Artikel 1 van deze richtlijn bepaalt:
„In de zin van deze richtlijn wordt verstaan onder:
1)
‚product’: alle producten die industrieel worden vervaardigd, en alle landbouwproducten, met inbegrip van visproducten;
2)
‚dienst’: elke dienst van de informatiemaatschappij, dat wil zeggen elke dienst die gewoonlijk tegen vergoeding, langs elektronische weg, op afstand en op individueel verzoek van een afnemer van diensten verricht wordt.
[...]
3)
‚technische specificatie’: een specificatie die voorkomt in een document ter omschrijving van de vereiste kenmerken van een product, zoals kwaliteitsniveau, prestaties, veiligheid of afmetingen, met inbegrip van de voor het product geldende voorschriften inzake verkoopbenaming, terminologie, symbolen, beproeving en beproevingsmethoden, verpakking, het merken of etiketteren, en de overeenstemmingsbeoordelingsprocedures.
[...]
4)
‚andere eis’: een eis die, zonder een technische specificatie te zijn, ter bescherming van met name de consument of het milieu wordt opgelegd en betrekking heeft op de levenscyclus van het product nadat dit in de handel is gebracht, zoals voorwaarden voor gebruik, recycling, hergebruik of verwijdering van het product, wanneer deze voorwaarden op significante wijze de samenstelling, de aard of de verhandeling van het product kunnen beïnvloeden;
5)
‚regel betreffende diensten’: een algemene eis betreffende de toegang tot en de uitoefening van dienstenactiviteiten als bedoeld in punt 2, met name bepalingen met betrekking tot de dienstverlener, de diensten en de afnemer van diensten, met uitzondering van regels die niet specifiek betrekking hebben op de in datzelfde punt gedefinieerde diensten.
[...]
11)
‚technisch voorschrift’: een technische specificatie of andere eis of een regel betreffende diensten, met inbegrip van de erop toepasselijke bestuursrechtelijke bepalingen die de jure of de facto moeten worden nageleefd voor de verhandeling, de dienstverrichting, de vestiging van een verrichter van diensten of het gebruik in een lidstaat of in een groot deel van een lidstaat, alsmede de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen, behoudens die bedoeld in artikel 10, van de lidstaten waarbij de vervaardiging, de invoer, de verhandeling of het gebruik van een product dan wel de verrichting of het gebruik van een dienst of de vestiging als dienstverlener wordt verboden.
[...]”
Artikel 8, lid 1, van deze richtlijn bepaalt:
„Onverminderd artikel 10 delen de lidstaten de Commissie onverwijld ieder ontwerp voor een technisch voorschrift mee, tenzij het een integrale omzetting van een internationale of Europese norm betreft, in welk geval louter met een mededeling van de betrokken norm kan worden volstaan; zij geven de Commissie tevens kennis van de redenen waarom de vaststelling van dit technisch voorschrift nodig is, tenzij die redenen reeds uit het ontwerp zelf blijken.
In voorkomend geval delen de lidstaten tegelijkertijd de tekst mee, tenzij deze reeds in samenhang met een eerdere mededeling is doorgegeven, van de in hoofdzaak en rechtstreeks betrokken wettelijke en bestuursrechtelijke basisbepalingen, indien kennis van die tekst noodzakelijk is om de reikwijdte van het ontwerp van het technische voorschrift te kunnen beoordelen.
De lidstaten gaan in bovengenoemde omstandigheden tot een nieuwe mededeling over, indien zij in het ontwerp voor een technisch voorschrift significante wijzigingen aanbrengen die een verandering van het toepassingsgebied, een verkorting van het oorspronkelijk geplande tijdschema voor de toepassing, een toevoeging van specificaties of eisen of het stringenter maken ervan tot gevolg hebben.
[...]”
Duits recht
Federaal recht
§ 284 van het Strafgesetzbuch (wetboek van strafrecht) bepaalt:
„(1)   Hij die zonder vergunning van de bevoegde autoriteit in het openbaar een kansspel organiseert of aanbiedt, of daartoe de faciliteiten ter beschikking stelt, wordt gestraft met een vrijheidsstraf tot ten hoogste twee jaar of met een geldboete.
[...]
(3)   Hij die de in lid 1 bedoelde handelingen verricht
1.
in de uitoefening van een beroep of bedrijf, of
2.
als lid van een bende die is gevormd met het doel doorlopend zulke daden te plegen,
wordt gestraft met een vrijheidsstraf van drie maanden tot vijf jaar.
[...]”
Staatsvertrag zum Glücksspielwesen
Met het Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland (overeenkomst betreffende de loterijen in Duitsland; hierna: „LottStV”), dat in werking is getreden op 1 juli 2004, hebben de Länder een uniform kader gecreëerd voor het organiseren, exploiteren en als tussenpersoon op commerciële wijze aanbieden van kansspelen, met uitzondering van casinospelen.
In een arrest van 28 maart 2006 heeft het Bundesverfassungsgericht met betrekking tot de regeling ter uitvoering van het LottStV in het Land Beieren geoordeeld dat het in dat Land bestaande publieke monopolie inzake sportweddenschappen in strijd was met artikel 12, lid 1, van het Grundgesetz (Duitse grondwet), dat de beroepsvrijheid waarborgt. Deze rechterlijke instantie heeft met name geoordeeld dat dit monopolie op onevenredige wijze afbreuk deed aan de aldus gewaarborgde beroepsvrijheid, aangezien het de organisatie van particuliere weddenschappen uitsloot zonder dat daarnaast een regelgevingskader bestond dat structureel en materieel, zowel rechtens als feitelijk, kon verzekeren dat de doelstellingen, de goklust aan banden te leggen en gokverslaving te bestrijden, daadwerkelijk werden nagestreefd.
Bij het Staatsvertrag zum Glücksspielwesen (overeenkomst inzake kansspelen; hierna: „GlüStV”), dat op 1 januari 2008 in werking is getreden, is een nieuw uniform kader voor het organiseren, exploiteren en als tussenpersoon aanbieden van kansspelen vastgesteld, dat beoogt te voldoen aan de door het Bundesverfassungsgericht in bovengenoemd arrest van 28 maart 2006 gestelde eisen. Een ontwerp van het GlüStV is aan de Commissie meegedeeld overeenkomstig artikel 8, lid 1, van richtlijn 98/34.
Volgens § 1 GlüStV beoogde deze overeenkomst:
„1.
gokverslaving te voorkomen en de voorwaarden te creëren om deze vorm van verslaving doeltreffend te bestrijden;
2.
het kansspelaanbod te beperken en de natuurlijke speelzucht van de bevolking in geordende en gecontroleerde banen te leiden, met name door te voorkomen dat wordt uitgeweken naar illegale kansspelen;
3.
bescherming van jongeren en spelers te waarborgen;
4.
te verzekeren dat kansspelen volgens de regels worden georganiseerd, dat spelers tegen bedrieglijke handelingen worden beschermd en dat criminaliteit in verband met en als gevolg van kansspelen wordt tegengegaan.”
§ 4 GlüStV bepaalde:
„(1)   Voor het organiseren of als tussenpersoon aanbieden van publieke kansspelen is een vergunning van de bevoegde autoriteit van het betrokken Land vereist. Het is verboden om zonder deze vergunning dergelijke spelen te organiseren of aan te bieden (illegaal kansspel).
(2)   Deze vergunning wordt geweigerd wanneer de organisatie of het aanbod van het kansspel in strijd is met de doelstellingen van § 1. Geen vergunning wordt verleend voor het als tussenpersoon aanbieden van kansspelen die volgens deze overeenkomst illegaal zijn. De verlening van een vergunning is geen afdwingbaar recht.
[...]
(4)   Het organiseren of als tussenpersoon aanbieden van publieke kansspelen via internet is verboden.”
§ 5, lid 3, GlüStV bepaalde:
„Het is verboden reclame voor publieke kansspelen te maken via televisie [...], internet of telecommunicatieapparatuur.”
§ 10 GlüStV luidde:
„(1)   De Länder zijn met het oog op de verwezenlijking van de in § 1 genoemde doelstellingen wettelijk verplicht te zorgen voor een toereikend kansspelaanbod. Zij worden daarbij bijgestaan door een technisch comité dat is samengesteld uit deskundigen in de bestrijding van gokverslaving.
(2)   De Länder kunnen deze taak krachtens de wet zelf vervullen dan wel laten vervullen door publiekrechtelijke rechtspersonen of door privaatrechtelijke vennootschappen waarin publiekrechtelijke rechtspersonen direct of indirect een beslissende deelneming hebben.
[...]
(5)   Aan andere dan de in lid 2 genoemde personen kan enkel een vergunning worden verleend voor het organiseren van loterijen en kansspelen overeenkomstig de bepalingen van deel 3.”
Krachtens § 21, lid 2, GlüStV was het onder meer verboden de organisatie of het aanbieden van sportweddenschappen of de reclame voor dergelijke weddenschappen te koppelen aan de uitzending van sportwedstrijden op radio of televisie.
§ 25, lid 6, GlüStV bepaalde de voorwaarden waaronder de Länder in afwijking van § 4, lid 4, GlüStV de organisatie en het aanbieden van loterijen op het internet mochten toestaan.
Krachtens § 28, lid 1, GlüStV konden de Länder het GlüStV verlengen bij het verstrijken ervan op 31 december 2011. Zij hebben van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt. Alle Länder, met uitzondering van het Land Schleswig-Holstein, hebben evenwel bepalingen vastgesteld op grond waarvan de regels in het GlüStV bij het verstrijken ervan van toepassing zouden blijven als wettelijke regeling van het Land tot de inwerkingtreding van een nieuwe overeenkomst tussen de Länder. In Beieren was de bepaling in die zin opgenomen in § 10, lid 2, van het Bayerische Gesetz zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland van 20 december 2007 (Beierse wet tot uitvoering van de overeenkomst inzake kansspelen in Duitsland, GVBl blz. 922, BayRS 2187‑3-I; hierna: „AGGlüStV”). Noch een ontwerp van deze wet noch van de overeenkomstige bepalingen van de overige Länder is overeenkomstig artikel 8, lid 1, van richtlijn 98/34 aan de Commissie meegedeeld.
Glücksspieländerungsstaatsvertrag
Het tussen de Länder gesloten Glücksspieländerungsstaatsvertrag (overeenkomst tot wijziging van de bepalingen inzake kansspelen; hierna: „GlüÄndStV”) trad in Beieren in werking op 1 juli 2012.
De §§ 1 en 4 GlüÄndStV zijn in wezen identiek aan de §§ 1 en 4 GlüStV.
§ 10 GlüÄndStV bepaalt:
„(1)   De Länder zijn met het oog op de verwezenlijking van de in § 1 genoemde doelstellingen wettelijk verplicht te zorgen voor een toereikend kansspelaanbod. Zij worden daarbij bijgestaan door een technisch comité. Dit is samengesteld uit personen die, gelet op de in § 1 neergelegde doelstellingen, over bijzondere wetenschappelijke of praktische expertise beschikken.
(2)   De Länder kunnen deze taak krachtens de wet zelf vervullen dan wel laten vervullen door een publiekrechtelijke rechtspersoon die gezamenlijk wordt beheerd door alle Länder die partij zijn bij het [GlüÄndStV] of door publiekrechtelijke rechtspersonen of privaatrechtelijke vennootschappen waarin publiekrechtelijke rechtspersonen direct of indirect een beslissende deelneming hebben.
[...]
(6)   Aan andere dan de in de leden 2 en 3 genoemde personen kan enkel een vergunning worden verleend voor het organiseren van loterijen en kansspelen overeenkomstig de bepalingen van deel 3.”
§ 10a GlüÄndStV, „Experimentele clausule inzake sportweddenschappen”, bepaalt:
„(1)   Om te testen of de in § 1 neergelegde doelstellingen beter kunnen worden verwezenlijkt, met name ook bij de bestrijding van de in de evaluatie vastgestelde zwarte markt, zal § 10, lid 6, gedurende een periode van zeven jaar vanaf de inwerkingtreding van het eerste Glücksspieländerungsstaatsvertrag niet gelden voor de organisatie van sportweddenschappen.
(2)   Gedurende deze periode mogen sportweddenschappen slechts met een concessie (§§ 4a‑4e) worden georganiseerd.
(3)   Het maximumaantal concessies bedraagt 20.
(4)   De concessie verleent de concessiehouder het recht om overeenkomstig de krachtens § 4c, lid 2, vastgestelde materiële en aanvullende bepalingen sportweddenschappen via het internet te organiseren en aan te bieden, in afwijking van het in § 4, lid 4, neergelegde verbod. § 4, leden 5 en 6, is van overeenkomstige toepassing. De concessie geldt uitsluitend voor het grondgebied van de Bondsrepubliek Duitsland en dat van de lidstaten die de geldigheid van de Duitse vergunning voor hun nationale grondgebied erkennen.
(5)   De Länder beperken het aantal wedkantoren met het oog op de verwezenlijking van de in § 1 neergelegde doelstellingen. Voor het aanbieden van sportweddenschappen in deze kantoren is de in § 4, lid 1, eerste volzin, bedoelde vergunning vereist. § 29, lid 2, tweede volzin, is van overeenkomstige toepassing.”
Krachtens § 29 GlüÄndStV mogen publieke aanbieders met een vergunning voor de organisatie van sportweddenschappen en hun tussenpersonen dergelijke weddenschappen gedurende een jaar na verlening van de eerste concessie zonder concessie blijven aanbieden.
In de §§ 4a tot en met 4e GlüÄndStV wordt het concessiestelsel nader geregeld. § 4a, lid 4, GlüÄndStV bepaalt in het bijzonder de voorwaarden voor de verlening van een concessie en vereist onder meer dat de rechtmatige oorsprong van de middelen die nodig zijn voor de organisatie van kansspelen wordt aangetoond. § 4b bevat de nadere regels inzake de procedure voor verlening van een concessie. In § 4b worden met name in lid 5 de criteria opgesomd op grond waarvan wordt gekozen tussen meerdere kandidaten die voor een concessie in aanmerking komen.
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
De verwijzende rechter moet uitspraak doen op de grieven van het Staatsanwaltschaft Kempten (openbaar ministerie van Kempten, Land Beieren) in het kader van twee gevoegde strafzaken die zijn ingeleid op grond van § 284 Strafgesetzbuch tegen Ince, een Turkse die in Duitsland woont.
Het Staatsanwaltschaft Kempten legt Ince ten laste dat zij door middel van een in een sportbar in Beieren geplaatste wedterminal als tussenpersoon sportweddenschappen heeft aangeboden zonder vergunning van de bevoegde autoriteit van het betrokken Land. Ince zou dergelijke weddenschappen hebben ingezameld voor rekening van een onderneming met zetel in Oostenrijk die in die lidstaat een vergunning bezat voor de organisatie van sportweddenschappen. Die onderneming had evenwel geen vergunning om dergelijke weddenschappen in Duitsland te organiseren.
De tenlastelegging ten aanzien van Ince betreft in de eerste strafzaak de periode van 11 tot en met 12 januari 2012 en in de tweede strafzaak de periode van 13 april tot en met 7 november 2012. In wezen verschillen deze zaken enkel wat betreft het Duitse recht dat van kracht was op het ogenblik van de ten laste gelegde feiten.
Op de feiten die ten grondslag liggen aan de eerste tenlastelegging en aan de tweede tenlastelegging wat betreft de periode van 13 april tot en met 30 juni 2012 is het AGGlüStV van toepassing, waarin was bepaald dat in Beieren de regels van het GlüStV na het verstrijken ervan van toepassing zouden blijven als Landrecht. Bij het GlüStV werd een publiek monopolie ingesteld voor het organiseren en als tussenpersoon aanbieden van kansspelen, door enerzijds in § 4, lid 1, te verbieden dat sportweddenschappen werden georganiseerd of door tussenpersonen werden aangeboden zonder vergunning van de bevoegde autoriteit van het Land Beieren en anderzijds in § 10, lid 5, uit te sluiten dat dergelijke vergunningen aan particuliere exploitanten werden verleend.
In de arresten Stoß e.a. (
C‑316/07, C‑358/07–C‑360/07, C‑409/07 en C‑410/07
,
EU:C:2010:504
) en Carmen Media Group (
C‑46/08
,
EU:C:2010:505
) heeft het Hof geoordeeld dat de Duitse rechterlijke instanties op wettige gronden tot de conclusie konden komen dat het publieke monopolie dat voortvloeide uit het LottStV en het GlüStV niet geschikt was om de doelstellingen van algemeen belang waarop de Duitse wetgever zich beriep op samenhangende en stelselmatige wijze te verwezenlijken, onder meer omdat de houders van dat publieke monopolie intensieve reclamecampagnes voerden en de bevoegde autoriteiten een beleid voerden dat beoogde de deelname aan bepaalde kansspelen waarvoor dit monopolie niet gold en die een bijzonder hoog verslavingsrisico inhielden, aan te moedigen.
Volgens de verwijzende rechter hebben alle Duitse rechterlijke instanties die er zich na deze arresten van het Hof over hebben moeten uitspreken of het publieke monopolie op sportweddenschappen verenigbaar was met het Unierecht, geoordeeld dat dit niet het geval was. Die rechterlijke instanties verschillen evenwel van mening over de gevolgen die moeten worden verbonden aan de onrechtmatigheid van het betreffende monopolie.
Enerzijds zijn sommige Duitse rechterlijke instanties, waaronder hogere bestuursrechters, in navolging van bepaalde administratieve autoriteiten van oordeel dat enkel § 10, lid 5, GlüStV, waarbij particuliere exploitanten worden uitgesloten, onverenigbaar is met het Unierecht, terwijl de in § 4, lid 1, GlüStV voorgeschreven vergunningsplicht in beginsel in overeenstemming is met dit recht. Deze rechterlijke instanties hebben derhalve de bepaling waarbij particuliere exploitanten worden uitgesloten, buiten toepassing gelaten op grond van het beginsel van de voorrang van het Unierecht. Vervolgens hebben zij geoordeeld dat op dergelijke exploitanten de materiële voorwaarden moesten worden toegepast die in het GlüStV en de uitvoeringswetten van de Länder zijn neergelegd voor de verlening van een vergunning aan publieke exploitanten. Volgens die rechterlijke instanties moet per geval worden nagegaan of een particuliere exploitant krachtens een fictieve vergunningprocedure in aanmerking komt voor een vergunning onder de voorwaarden die gelden voor de houders van het publieke monopolie en hun tussenpersonen (hierna: „fictieve vergunningsprocedure”).
Het Bundesverwaltungsgericht heeft de rechtspraak die is gewezen naar aanleiding van de arresten Stoß e.a. (
C‑316/07, C‑358/07–C‑360/07, C‑409/07 en C‑410/07
,
EU:C:2010:504
) en Carmen Media Group (
C‑46/08
,
EU:C:2010:505
) bevestigd en later aangevuld met een aantal arresten van 16 mei 2013, waarin het oordeelde dat het organiseren of als tussenpersoon aanbieden van sportweddenschappen door een particuliere exploitant zonder Duitse vergunning preventief mocht worden verboden totdat de bevoegde autoriteiten zouden hebben vastgesteld of die exploitant geschikt is voor een dergelijke vergunning, tenzij kennelijk is voldaan aan de materiële voorwaarden voor de verlening van een vergunning die gelden voor publieke exploitanten, met uitzondering van de mogelijk onrechtmatige bepalingen inzake het monopoliestelsel.
De verwijzende rechter benadrukt dat geen enkele particuliere exploitant na een fictieve vergunningsprocedure een vergunning heeft gekregen voor het organiseren of als tussenpersoon aanbieden van sportweddenschappen op Duits grondgebied.
Anderzijds zijn andere Duitse rechterlijke instanties van oordeel dat de schending van het Unierecht voortvloeit uit het gecombineerde gevolg van de in het GlüStV en de uitvoeringswetten van de Länder neergelegde vergunningsplicht en de uitsluiting van particuliere exploitanten, zodat de vastgestelde onrechtmatigheid niet kan worden verholpen door louter die uitsluiting buiten toepassing te laten en de fictieve vergunningsprocedure ervoor in de plaats te stellen. Ter ondersteuning van die opvatting merkt de verwijzende rechter op dat de procedure en de vergunningscriteria die in het GlüStV en de uitvoeringswetten daarvan zijn neergelegd, uitsluitend zijn opgesteld voor publieke exploitanten die sportweddenschappen organiseren en hun tussenpersonen.
Op de feiten die ten grondslag liggen aan de tweede tenlastelegging wat betreft de periode van 1 juli tot en met 7 november 2012 is het GlüÄndStV van toepassing. Bij de experimentele clausule inzake sportweddenschappen van § 10a GlüÄndStV wordt het verbod van § 10, lid 6, om particuliere exploitanten een vergunning voor de organisatie van kansspelen te verlenen voor sportweddenschappen opgeheven tot en met 30 juni 2019. Particuliere exploitanten kunnen dus in theorie een dergelijke vergunning krijgen als voorafgaand een concessie voor de organisatie van sportweddenschappen is verleend.
Volgens deze nieuwe regeling staat het aan de organisator van sportweddenschappen om een dergelijke concessie te verkrijgen. Zodra de concessie is verleend aan die organisator, komen zijn tussenpersonen in aanmerking voor een vergunning voor het inzamelen van weddenschappen voor zijn rekening. § 10a bepaalt dat maximaal 20 concessies kunnen worden verleend, aan publieke en/of particuliere exploitanten, na een procedure die gecentraliseerd wordt georganiseerd voor het gehele Duitse grondgebied. Volgens § 29 GlüÄndStV geldt voor reeds actieve publieke organisatoren en tussenpersonen de concessieplicht echter pas vanaf een jaar na verlening van de eerste concessie.
Op 8 augustus 2012 heeft de concessieverlenende autoriteit een aankondiging van opdracht gepubliceerd in het
Publicatieblad van de Europese Unie
, waarbij 20 concessies voor de uitoefening van activiteiten inzake de organisatie van sportweddenschappen werden aanbesteed.
In een eerste fase werd een preselectie georganiseerd om de kandidaten te elimineren die niet aan de minimumvoorwaarden voor een concessie voldeden. Deze werd gevolgd door een onderhandelingsfase waarin de in de eerste fase geselecteerde kandidaten werd verzocht hun projecten voor te stellen aan de concessieverlenende autoriteit. Na deze tweede fase vond een vergelijkende selectie plaats op basis van een aantal criteria.
Sommige particuliere exploitanten betwijfelden of die procedure transparant en onpartijdig was.
De verwijzende rechter heeft opgemerkt dat op het ogenblik dat het verzoek om een prejudiciële beslissing werd ingediend, nog geen concessie krachtens § 10a GlüÄndStV was verleend. In haar schriftelijke opmerkingen heeft de Duitse regering uiteengezet dat weliswaar 20 kandidaten waren geselecteerd op het einde van de selectieprocedure, maar de verlening van de concessies was geschorst door beschikkingen in het kader van kortgedingprocedures die waren ingeleid door een aantal afgewezen kandidaten. Ter terechtzitting van 10 juni 2015 heeft die regering verduidelijkt dat de concessies op dat ogenblik nog steeds niet waren verleend, wegens andere incidenten in interne gerechtelijke procedures.
De verwijzende rechter is van oordeel dat alle constitutieve bestanddelen van de inbreuk op § 284 Strafgesetzbuch die Ince ten laste wordt gelegd, aanwezig zijn, aangezien zij als tussenpersoon sportweddenschappen heeft aangeboden zonder dat zij daarvoor een vergunning had. Hij betwijfelt echter of deze activiteiten strafbaar zijn in het licht van het Unierecht.
In deze omstandigheden heeft het Amtsgericht Sonthofen de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„I. Met betrekking tot het eerste ten laste gelegde feit (januari 2012) en het tweede ten laste gelegde feit tot einde juni 2012:
1)
a)
Moet artikel 56 VWEU aldus worden uitgelegd dat het de strafvervolgingsautoriteiten verboden is een sanctie op te leggen aan een tussenpersoon die zonder Duitse vergunning sportweddenschappen aanbiedt namens organisatoren van weddenschappen die een vergunning hebben in een andere lidstaat, indien voor het aanbieden als tussenpersoon ook een Duitse vergunning van de organisator is vereist, maar het aan nationale instanties vanwege met het Unierecht strijdige wetgeving (‚monopolie op sportweddenschappen’) verboden is om aan particuliere organisatoren van weddenschappen een vergunning te verlenen?
b)
Maakt het voor het antwoord op de eerste vraag onder a) verschil indien overheidsinstanties van één van de 15 Länder die gezamenlijk het staatsmonopolie op sportweddenschappen hebben opgericht en dit ook gezamenlijk uitvoeren, in verbodsprocedures of strafrechtelijke procedures stellen dat het wettelijk verbod van vergunningverlening aan particuliere aanbieders niet wordt toegepast bij een mogelijke aanvraag voor een vergunning voor het organiseren of als tussenpersoon aanbieden in het desbetreffende Land?
c)
Moeten de beginselen van Unierecht, in het bijzonder het vrij verrichten van diensten, alsmede het arrest van het Hof [Stanleybet International e.a. (
C‑186/11 en C‑209/11
,
EU:C:2013:33
)] aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een als ‚preventief’ aangemerkt, permanent verbod van het grensoverschrijdend aanbieden van sportweddenschappen als tussenpersoon of aan de oplegging van een sanctie ter zake, indien het verbod of de sanctie erop berust dat het voor de desbetreffende autoriteit op het tijdstip van de beslissing niet ‚onmiddellijk, dit wil zeggen zonder nader onderzoek duidelijk was’, dat het optreden als tussenpersoon aan alle materiële vergunningvereisten – afgezien van het staatsmonopolie – voldeed?
2)
Moet richtlijn [98/34] aldus worden uitgelegd, dat zij in de weg staat aan het opleggen van een sanctie voor het zonder Duitse vergunning aanbieden van sportweddenschappen als tussenpersoon, via een weddenschapsterminal, namens een organisator van weddenschappen met een vergunning in een andere lidstaat, indien het optreden van de overheid berust op een niet aan de Europese Commissie meegedeelde wet van een enkel Land, die het verstreken [GlüStV] tot inhoud heeft?
II. Met betrekking tot het tweede ten laste gelegde feit voor de periode vanaf juli 2012:
3)
Moeten artikel 56 VWEU, het transparantiebeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het Unierechtelijk bevoordelingsverbod aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan het opleggen van een sanctie voor het zonder Duitse vergunning aanbieden van sportweddenschappen als tussenpersoon namens een organisator met een vergunning in een andere lidstaat, in een geval waarin het voor de duur van negen jaar gesloten [GlüÄndStV] van toepassing is, waarvan een bepaling het bij wijze van experiment theoretisch mogelijk maakt om gedurende een periode van zeven jaar tevens maximaal 20 concessies te verlenen aan particuliere organisatoren van weddenschappen, met verbindende kracht voor alle Duitse Länder, als noodzakelijke voorwaarde voor de verlening van een vergunning voor het optreden als tussenpersoon indien:
a)
in de procedure voor concessieverlening en de daarmee verband houdende geschillen de concessieverlenende instantie wordt bijgestaan door het advocatenkantoor dat een meerderheid van de Länder en hun loterijbedrijven regelmatig heeft geadviseerd over het met het Unierecht strijdige monopolie op sportweddenschappen en namens hen bij nationale gerechten is opgetreden tegen particuliere aanbieders van weddenschappen en de overheidsinstanties heeft vertegenwoordigd in de prejudiciële procedures Stoß e.a. (gevoegde zaken
C‑316/07, C‑358/07–C‑360/07, C‑409/07 en C‑410/07
,
EU:C:2010:504
), Carmen Media Group (
C‑46/08
,
EU:C:2010:50
) en Winner Wetten (
C‑409/06
,
EU:C:2010:503
),
b)
de op 8 augustus 2012 in het
Publicatieblad van de Europese Unie
bekendgemaakte aanbesteding voor de concessies geen bijzonderheden bevatte ten aanzien van de minimumvereisten die golden voor de in te dienen aanbiedingen, de inhoud van de voor het overige vereiste verklaringen en bewijzen en de selectie van de maximaal 20 concessiehouders, en de bijzonderheden eerst na het verstrijken van de inschrijvingstermijn in een zogenoemd ‚informatiememorandum’ en talrijke bijkomende documenten slechts zijn meegedeeld aan de gegadigden die in aanmerking kwamen voor de ‚tweede fase’ van de procedure van concessieverlening,
c)
de concessieverlenende instantie acht maanden na het begin van de procedure slechts [veertien] inschrijvers voor een persoonlijke presentatie van hun sociaalmaatschappelijke en veiligheidsplannen uitnodigt, omdat deze voor 100 % zouden hebben voldaan aan de minimumvereisten voor een concessie, maar [vijftien] maanden na het begin van de procedure meedeelt dat geen van hen ‚op een te controleren wijze’ heeft aangetoond dat hij voldoet aan de minimumvereisten,
d)
één van de [veertien] inschrijvers die werden uitgenodigd om hun voorstellen aan de concessieverlenende instantie te presenteren, de uit een vereniging van publieke loterijbedrijven bestaande en door de overheid gecontroleerde inschrijver [...] is, maar deze gezien zijn organisatorische verwevenheid met organisatoren van sportevenementen niet in aanmerking lijkt te komen voor een concessie omdat de wettelijke regeling [...] een strikte scheiding vereist tussen aan de ene kant de actieve sportbeoefening en de met de organisatie hiervan belaste verenigingen en aan de andere kant de organisatie en het als tussenpersoon aanbieden van sportweddenschappen,
e)
een van de voorwaarden voor concessieverlening is dat moet worden aangetoond dat ‚de voor de organisatie van het beoogde aanbod van sportweddenschappen noodzakelijke middelen rechtmatig zijn verkregen’,
f)
de concessieverlenende instantie en het uit vertegenwoordigers van de Länder bestaande kansspelcollege [‚Glücksspielkollegium’], dat beslist over het verlenen van de concessies, geen gebruik maken van de mogelijkheid concessies te verlenen aan particuliere organisatoren van weddenschappen, terwijl publieke loterijbedrijven tot een jaar na de eventuele concessieverlening sportweddenschappen, loterijen en andere kansspelen zonder concessie mogen organiseren en via hun landelijke netwerk van commerciële wedkantoren mogen verkopen en aanprijzen?”
Beoordeling door het Hof
Bevoegdheid van het Hof
De Belgische regering betwist, zakelijk weergegeven, dat het Hof bevoegd is om de prejudiciële vragen te beantwoorden, op grond dat de situatie aan de orde in het hoofdgeding niet binnen de werkingssfeer van de vrijheid van dienstverrichting valt, die gelet op de bewoordingen van artikel 56 VWEU enkel geldt voor onderdanen van de lidstaten, en niet voor onderdanen van derde landen, zoals Ince.
In dit verband zij vastgesteld dat de situatie in het hoofdgeding, voor zover Ince sportweddenschappen inzamelde voor rekening van een in Oostenrijk gevestigde onderneming, behoort tot de uitoefening, door die onderneming, van de vrijheid van dienstverrichting zoals gewaarborgd door artikel 56 VWEU.
Wanneer een in een lidstaat gevestigde onderneming weddenschappen inzamelt door tussenkomst van een in een andere lidstaat gevestigde marktdeelnemer, vallen de beperkingen van de activiteiten van deze marktdeelnemer binnen de werkingssfeer van de vrijheid van dienstverrichting (zie naar analogie arrest Gambelli e.a.,
C‑243/01
,
EU:C:2003:597
, punt
).
Het Hof is derhalve bevoegd om de prejudiciële vragen te beantwoorden.
Eerste vraag
Ontvankelijkheid
De Duitse regering betoogt dat de eerste vraag, onder a), niet-ontvankelijk is, omdat zij hypothetisch is, aangezien het publieke monopolie waarvan is geoordeeld dat het in strijd is met het Unierecht, in feite niet langer bestaat, gelet op de praktijk van bepaalde Beierse administratieve en rechterlijke instanties om op particuliere exploitanten „fictief” de vergunningsvoorwaarden toe te passen die zijn vastgesteld voor de selectie van de houders van de exclusieve rechten krachtens dit monopolie.
Dit argument moet worden afgewezen voor zover de verenigbaarheid van die praktijk met artikel 56 VWEU juist het voorwerp van het tweede en het derde deel van de eerste prejudiciële vraag vormt. Een antwoord van het Hof op het eerste deel van die vraag is dus nog steeds nodig voor de beslechting van het hoofdgeding ingeval het Hof in antwoord op het tweede en het derde deel van die vraag zou oordelen dat een dergelijke praktijk niet kan verzekeren dat een publiek monopoliestelsel, zoals het stelsel dat voortvloeit uit de bepalingen van het GlüStV en de regionale uitvoeringswetten daarvan, die volgens de nationale rechterlijke instanties in strijd zijn met het Unierecht, in overeenstemming wordt gebracht met artikel 56 VWEU.
Daarnaast betwist de Griekse regering de ontvankelijkheid van de eerste vraag, onder b) en c), op grond dat zij hypothetisch is omdat de Duitse autoriteiten niet de mogelijkheid hebben gehad om na te gaan of Ince in aanmerking kwam voor een vergunning voor het organiseren of als tussenpersoon aanbieden van sportweddenschappen.
Dienaangaande moet de rechtspraak in herinnering worden gebracht dat een lidstaat geen straf kan opleggen omdat niet aan een administratieve formaliteit is voldaan, wanneer hij de vervulling van die formaliteit in strijd met het Unierecht heeft geweigerd of onmogelijk gemaakt. Aangezien de eerste prejudiciële vraag, onder b) en c), ertoe strekt vast te stellen of de voorwaarden voor de verlening van een vergunning krachtens de nationale wettelijke regeling in strijd waren met het Unierecht, kan er niet aan worden getwijfeld dat deze vraag relevant is voor de beslechting van het bij de verwijzende rechter aanhangige geding (zie in die zin arrest Costa en Cifone,
C‑72/10 en C‑77/10
,
EU:C:2012:80
, punt
).
Uit een en ander volgt dat de eerste vraag ontvankelijk is.
Ten gronde
Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 56 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat de strafvervolgingsautoriteiten van een lidstaat een sanctie opleggen aan een particuliere exploitant die zonder vergunning als tussenpersoon sportweddenschappen aanbiedt voor rekening van een andere particuliere exploitant die geen vergunning heeft om in die lidstaat sportweddenschappen te organiseren, maar wel een vergunning in een andere lidstaat, wanneer de vergunningsplicht voor het organiseren of als tussenpersoon aanbieden van sportweddenschappen past binnen het kader van een publiek monopolie waarvan de nationale rechterlijke instanties hebben vastgesteld dat het in strijd is met het Unierecht. Voorts wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 56 VWEU zich ook tegen een dergelijke sanctie verzet indien een particuliere exploitant in theorie een vergunning voor het organiseren of als tussenpersoon aanbieden van sportweddenschappen kan verkrijgen, voor zover het niet zeker is dat de procedure voor verlening van een dergelijke vergunning bekend is en het publieke monopolie inzake sportweddenschappen, waarvan de nationale rechterlijke instanties hebben geoordeeld dat het in strijd is met het Unierecht, nog steeds bestaat ondanks de vaststelling van een dergelijke procedure.
De verwijzende rechter vraagt het Hof dus in wezen welke gevolgen de administratieve en rechterlijke instanties van een lidstaat moeten verbinden aan de vaststelling dat de nationaalrechtelijke bepalingen waarbij een publiek monopolie op sportweddenschappen wordt ingesteld, zoals deze in het hoofdgeding, onverenigbaar zijn met het Unierecht, in afwachting van een wettelijke of bestuursrechtelijke hervorming die deze schending van het Unierecht verhelpt.
In dat verband zij om te beginnen in herinnering gebracht dat de Verdragsbepalingen en de rechtstreeks toepasselijke handelingen van de instellingen krachtens het beginsel van de voorrang van het Unierecht in hun verhouding tot het nationale recht van de lidstaten tot gevolg hebben dat zij door het enkele feit van hun inwerkingtreding elke strijdige bepaling van de nationale wetgeving van rechtswege buiten toepassing doen treden (zie arresten Simmenthal,
106/77
,
EU:C:1978:49
, punt
; Factortame e.a.,
C‑213/89
,
EU:C:1990:257
, punt
, en Winner Wetten,
C‑409/06
,
EU:C:2010:503
, punt
).
Het Hof heeft verduidelijkt dat een nationale regeling inzake een publiek monopolie op sportweddenschappen die volgens de vaststellingen van een nationale rechterlijke instantie beperkingen bevat die onverenigbaar zijn met de vrijheid van dienstverrichting omdat zij niet ertoe bijdragen dat wedactiviteiten op samenhangende en stelselmatige wijze worden beperkt, wegens de voorrang van het rechtstreeks toepasselijke Unierecht niet gedurende een overgangsperiode verder mag worden toegepast (zie arresten Winner Wetten,
C‑409/06
,
EU:C:2010:503
, punt
, en Stanleybet International e.a.,
C‑186/11 en C‑209/11
,
EU:C:2013:33
, punt
).
De weigering van een overgangsperiode in het geval van onverenigbaarheid van de nationale regeling met artikel 56 VWEU brengt echter niet noodzakelijkerwijs mee dat de betrokken lidstaat de kansspelmarkt moet liberaliseren, als hij van oordeel is dat liberalisering niet verenigbaar is met het niveau van bescherming van de consument en van de maatschappelijke orde dat hij wil waarborgen. In de huidige stand van het Unierecht staat het de lidstaten immers nog vrij een bestaand monopolie te hervormen teneinde het in overeenstemming te brengen met de bepalingen van het VWEU, in het bijzonder door het te onderwerpen aan een effectief en strikt toezicht door de publieke autoriteiten (zie arrest Stanleybet International e.a.,
C‑186/11 en C‑209/11
,
EU:C:2013:33
, punt
).
Hoe dan ook zal de betrokken lidstaat, indien hij van oordeel is dat hervorming van het bestaande monopolie teneinde het in overeenstemming te brengen met de Verdragsbepalingen niet mogelijk is en liberalisering van de kansspelmarkt beter voorziet in het niveau van bescherming van de consument en van de maatschappelijke orde dat hij wil waarborgen, de fundamentele regels van de Verdragen in acht moeten nemen, in het bijzonder artikel 56 VWEU en de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie op grond van nationaliteit en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting. In dat geval moet de invoering in die lidstaat van een stelsel van voorafgaande administratieve vergunning voor het aanbieden van bepaalde soorten kansspelen gebaseerd zijn op objectieve criteria die niet-discriminerend en vooraf bekend zijn, zodat een grens wordt gesteld aan de uitoefening van de beoordelingsbevoegdheid van de nationale autoriteiten en deze niet op willekeurige wijze kan worden gebruikt (zie arresten Carmen Media Group,
C‑46/08
,
EU:C:2010:505
, punt
, en Stanleybet International e.a.,
C‑186/11 en C‑209/11
,
EU:C:2013:33
, punt
).
In het licht van die beginselen moet worden nagegaan of een praktijk zoals de fictieve vergunningprocedure voor het organiseren of als tussenpersoon aanbieden van sportweddenschappen in het hoofdgeding is gebaseerd op objectieve criteria die niet-discriminerend en vooraf bekend zijn.
Dienaangaande zij opgemerkt dat een dergelijke praktijk – per definitie – niet is gecodificeerd. Daarnaast blijkt noch uit de verwijzingsbeslissing, noch uit de opmerkingen van de belanghebbende partijen dat deze praktijk bekend is gemaakt teneinde de particuliere exploitanten die sportweddenschappen zouden kunnen organiseren of inzamelen daarvan op de hoogte te brengen, ook al ontving de bevoegde autoriteit voor de gecentraliseerde verlening van de vergunningen voor de organisatie van sportweddenschappen in het Land Beieren, zoals de Duitse regering aanvoert, bijna 70 vergunningaanvragen van particuliere exploitanten. Derhalve kan – onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter – niet worden aangenomen dat gewaarborgd was dat dergelijke exploitanten op de hoogte waren van deze praktijk.
Bovendien blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat de bevoegde autoriteiten van de Länder deze fictieve vergunningprocedure niet unaniem en uniform toepassen, aangezien slechts enkele er gebruik van maakten. Voorts zijn de Duitse rechterlijke instanties, zoals in de punten 29 tot en met 32 van het onderhavige arrest is uiteengezet, het er niet over eens of deze procedure rechtmatig is.
In deze omstandigheden kan niet worden uitgesloten dat particuliere exploitanten niet in staat zijn kennis te hebben van de procedure die moet worden gevolgd om een vergunning voor het organiseren of als tussenpersoon aanbieden van sportweddenschappen aan te vragen, of van de voorwaarden waaronder een vergunning hun zal worden verleend of geweigerd. Door een dergelijke vaagheid kunnen de betrokken exploitanten de omvang van hun uit artikel 56 VWEU voortvloeiende rechten en verplichtingen niet kennen, zodat die regeling in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel (zie naar analogie arresten Église de scientologie,
C‑54/99
,
EU:C:2000:124
, punt
; Commissie/Frankrijk,
C‑483/99
,
EU:C:2002:327
, punt
, en Festersen,
C‑370/05
,
EU:C:2007:59
, punt
).
Hoe dan ook moet worden benadrukt dat de fictieve vergunningprocedure in het hoofdgeding er volgens de verwijzingsbeslissing niet toe heeft geleid dat een particuliere exploitant een vergunning voor het organiseren of als tussenpersoon aanbieden van sportweddenschappen is verleend.
In dat verband heeft de verwijzende rechter opgemerkt dat de voorwaarden voor de verlening van een vergunning voor de organisatie van sportweddenschappen die krachtens het GlüStV en de uitvoeringswetten van de Länder gelden voor de publieke operatoren, er juist op zijn gericht de uitsluiting van particuliere exploitanten te rechtvaardigen, zodat zij in de praktijk nooit kunnen worden vervuld door deze particuliere exploitanten. Dit geldt des te meer na de arresten van het Bundesverwaltungsgericht van 16 mei 2013, op grond waarvan het organiseren of als tussenpersoon aanbieden van sportweddenschappen door particuliere exploitanten preventief mag worden verboden wanneer zij niet kennelijk geschikt zijn om een dergelijke vergunning te verkrijgen.
Uit die vaststelling vloeit voort dat, zoals de verwijzende rechter, Ince en de Commissie hebben gesteld, niet kan worden aangenomen dat een praktijk zoals de fictieve vergunningprocedure in het hoofdgeding de door de nationale rechterlijke instanties vastgestelde onverenigbaarheid met het Unierecht van de nationaalrechtelijke bepalingen waarbij een publiek monopolie op het organiseren en als tussenpersoon aanbieden van sportweddenschappen wordt ingesteld, heeft verholpen.
Wat de gevolgen van een dergelijke onverenigbaarheid betreft, moet in herinnering worden gebracht dat een lidstaat geen straf kan opleggen omdat niet aan een administratieve formaliteit is voldaan, wanneer hij de vervulling van die formaliteit in strijd met het Unierecht heeft geweigerd of onmogelijk gemaakt (zie arresten Placanica e.a.,
C‑338/04, C‑359/04 en C‑360/04
,
EU:C:2007:133
, punt
; Stoß e.a.,
C‑316/07, C‑358/07–C‑360/07, C‑409/07 en C‑410/07
,
EU:C:2010:504
, punt
, en Costa en Cifone,
C‑72/10 en C‑77/10
,
EU:C:2012:80
, punt
).
Een dergelijk verbod, dat voortvloeit uit het beginsel van de voorrang van het Unierecht en het beginsel van loyale samenwerking zoals neergelegd in artikel 4, lid 3, VEU, geldt voor alle organen van de betrokken lidstaat, waaronder de strafvervolgingsautoriteiten, binnen het kader van hun bevoegdheden (zie in die zin arrest Wells,
C‑201/02
,
EU:C:2004:12
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Gelet op een en ander moet op de eerste vraag, onder a) tot en met c), worden geantwoord dat artikel 56 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat de strafvervolgingsautoriteiten van een lidstaat een sanctie opleggen aan een particuliere exploitant die zonder vergunning als tussenpersoon sportweddenschappen aanbiedt voor rekening van een andere particuliere exploitant die geen vergunning heeft om in die lidstaat sportweddenschappen te organiseren, maar wel een vergunning in een andere lidstaat, wanneer de vergunningsplicht voor het organiseren of als tussenpersoon aanbieden van sportweddenschappen past binnen het kader van een publiek monopolie waarvan de nationale rechterlijke instanties hebben vastgesteld dat het in strijd is met het Unierecht. Artikel 56 VWEU verzet zich ook tegen een dergelijke sanctie indien een particuliere exploitant in theorie een vergunning voor het organiseren of als tussenpersoon aanbieden van sportweddenschappen kan verkrijgen, voor zover het niet zeker is dat de procedure voor verlening van een dergelijke vergunning bekend is en voor zover het publieke monopolie inzake sportweddenschappen, waarvan de nationale rechterlijke instanties hebben geoordeeld dat het in strijd is met het Unierecht, nog steeds bestaat ondanks de vaststelling van een dergelijke procedure.
Tweede vraag
Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 8, lid 1, van richtlijn 98/34 aldus moet worden uitgelegd dat de in dat artikel neergelegde kennisgevingsplicht geldt voor het ontwerp van een regionale wettelijke regeling waarbij op het betrokken regionale niveau de bepalingen worden gehandhaafd van een voor alle regio’s van een lidstaat gemeenschappelijke wettelijke regeling die is verstreken, voor zover dat ontwerp technische voorschriften in de zin van artikel 1 van die richtlijn bevat, zodat deze technische regels niet tegenwerpelijk zijn aan een particulier in het kader van een strafprocedure wanneer die verplichting niet wordt nageleefd, zelfs indien een ontwerp van die gemeenschappelijke wettelijke regeling voordien overeenkomstig artikel 8, lid 1, van richtlijn 98/34 aan de Commissie was meegedeeld en in die regeling uitdrukkelijk in de mogelijkheid van verlenging was voorzien, waarvan evenwel geen gebruik is gemaakt.
Om te beginnen zij eraan herinnerd dat niet-naleving van de in artikel 8, lid 1, van richtlijn 98/34 neergelegde kennisgevingsplicht een vormverzuim bij de vaststelling van de betrokken technische voorschriften oplevert en tot niet-toepasselijkheid van die technische voorschriften leidt, met als gevolg dat deze niet aan particulieren kunnen worden tegengeworpen (zie met name arrest Ivansson e.a.,
C‑307/13
,
EU:C:2014:2058
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In dat verband zij benadrukt dat artikel 8, lid 1, van die richtlijn, zoals de advocaat-generaal in punt 60 van zijn conclusie heeft opgemerkt, weliswaar vereist dat het volledige ontwerp van een wet die technische voorschriften bevat, wordt meegedeeld (zie in die zin arrest Commissie/Italië,
C‑279/94
,
EU:C:1997:396
, punten
en
), maar de niet-toepasselijkheid die voortvloeit uit niet-naleving van die verplichting zich niet uitstrekt tot alle bepalingen van die wet, maar enkel de daarin opgenomen technische voorschriften betreft.
Bijgevolg moet, om de verwijzende rechter een nuttig antwoord te geven, in de eerste plaats worden nagegaan of de bepalingen van het GlüStV die Ince zou hebben geschonden en bij het verstrijken van het GlüStV van kracht zijn gebleven als recht van het Land Beieren krachtens het AGGlüStV, „technische voorschriften” in de zin van artikel 1, punt 11, van richtlijn 98/34 zijn.
Volgens deze bepaling omvat het begrip „technisch voorschrift” vier soorten maatregelen, te weten, ten eerste de „technische specificatie” in de zin van artikel 1, punt 3, van richtlijn 98/34, ten tweede de „andere eis” zoals gedefinieerd in artikel 1, punt 4, van die richtlijn, ten derde de „regel betreffende diensten” zoals bedoeld in artikel 1, punt 5, van die richtlijn, en ten vierde, de „wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen [...] van de lidstaten waarbij de vervaardiging, de invoer, de verhandeling of het gebruik van een product dan wel de verrichting of het gebruik van een dienst of de vestiging als dienstverlener wordt verboden”.
Om te beginnen blijkt dat het GlüStV geen bepalingen bevat die onder de eerste categorie van technische voorschriften, de „technische specificatie” in de zin van artikel 1, punt 3, van richtlijn 98/34, vallen. Dat begrip betreft immers enkel nationale maatregelen die betrekking hebben op het product of de verpakking daarvan als zodanig en dus een van de vereiste kenmerken van het product vaststellen (zie arresten Fortuna e.a.,
C‑213/11, C‑214/11 en C‑217/11
,
EU:C:2012:495
, punt
, en Ivansson e.a.,
C‑307/13
,
EU:C:2014:2058
, punt
). Het GlüStV regelt het organiseren en als tussenpersoon aanbieden van sportweddenschappen zonder te verwijzen naar de producten die eventueel bij dergelijke activiteiten worden gebruikt.
Om dezelfde reden is er in het GlüStV evenmin sprake van bepalingen die onder de tweede categorie van technische voorschriften, de „andere eis” in de zin van artikel 1, punt 4, van die richtlijn, vallen, aangezien dat begrip betrekking heeft op de levenscyclus van het product nadat dit in de handel is gebracht.
Tot slot moet worden gekeken of het GlüStV voorschriften bevat die behoren tot de derde en/of de vierde categorie van „technische voorschriften” zoals opgesomd in artikel 1, punt 11, van richtlijn 98/34, namelijk de „regels betreffende diensten” of de regels waarbij „de verrichting of het gebruik van een dienst of de vestiging als dienstverlener wordt verboden”.
Volgens artikel 1, punt 5, van deze richtlijn moet onder „regel betreffende diensten” worden verstaan een algemene eis betreffende de toegang tot dienstenactiviteiten als bedoeld in artikel 1, punt 2, van die richtlijn, met name „elke dienst van de informatiemaatschappij, dat wil zeggen elke dienst die gewoonlijk tegen vergoeding, langs elektronische weg, op afstand en op individueel verzoek van een afnemer van diensten verricht wordt”.
In dit verband zij vastgesteld dat, zoals de Commissie ter terechtzitting heeft gesteld, een aantal bepalingen van het GlüStV kunnen worden gekwalificeerd als „regels betreffende diensten”, aangezien zij betrekking hebben op een „dienst van de informatiemaatschappij” in de zin van artikel 1, punt 2, van richtlijn 98/34. Het betreft onder meer het in § 4, lid 4, neergelegde verbod om kansspelen via het internet aan te bieden, de uitzonderingen op dat verbod die zijn neergelegd in § 25, lid 6, de beperkingen op de mogelijkheid om sportweddenschappen aan te bieden via telecommunicatieapparatuur krachtens § 21, lid 2, en het verbod in § 5, lid 3, om reclame voor kansspelen te maken via internet of telecommunicatieapparatuur.
De andere bepalingen van het GlüStV dan deze met betrekking tot een „dienst van de informatiemaatschappij” in de zin van artikel 1, punt 2, van richtlijn 98/34, zoals de bepalingen inzake de verplichting om een vergunning te verkrijgen voor de organisatie of inzameling van sportweddenschappen en de onmogelijkheid om een dergelijke vergunning te verlenen aan particuliere exploitanten, zijn daarentegen geen „technische voorschriften” in de zin van artikel 1, punt 11, van die richtlijn. Nationale bepalingen die enkel voorwaarden bevatten voor de vestiging of verrichting van diensten door ondernemingen, zoals bepalingen die de uitoefening van een beroepsactiviteit afhankelijk stellen van een voorafgaande vergunning, zijn immers geen technische voorschriften in de zin van die bepaling (zie in die zin arrest Lindberg,
C‑267/03
,
EU:C:2005:246
, punt
).
Het staat aan de verwijzende rechter na te gaan of Ince er in het kader van de gevoegde strafzaken in het hoofdgeding van wordt beschuldigd dat zij een van de in punt 75 van het onderhavige arrest genoemde bepalingen, die moeten worden geacht regels betreffende diensten in de zin van artikel 1, punt 5, van richtlijn 98/34 vast te stellen, heeft overtreden.
In de tweede plaats moet worden onderzocht of de verplichting tot kennisgeving aan de Commissie overeenkomstig artikel 8, lid 1, van richtlijn 98/34 gold voor het AGGlüStV, voor zover daarbij de bepalingen van het GlüStV na het verstrijken daarvan van toepassing zijn verklaard als recht van het Land Beieren, zodat ingeval Ince ervan wordt beschuldigd dat zij een of meerdere door het GlüStV vastgestelde technische voorschriften heeft overtreden, deze niet aan haar kunnen worden tegengeworpen omdat er geen kennisgeving was.
In dat verband zij om te beginnen opgemerkt dat de bepalingen van het AGGlüStV, zoals de Commissie heeft benadrukt, niet onder de verplichting van artikel 8, lid 1, derde alinea, van richtlijn 98/34 vallen, op grond waarvan de lidstaten over moeten gaan tot een „nieuwe mededeling” van significante wijzigingen die in het ontwerp van een technisch voorschrift zijn aangebracht. Die verplichting ziet immers enkel op de hypothese waarin, anders dan in casu, in de loop van de nationale wetgevingsprocedure significante wijzigingen worden aangebracht aan een ontwerp van een technisch voorschrift nadat dit ontwerp aan de Commissie was meegedeeld.
Daarentegen moet worden onderzocht of het AGGlüStV vóór de vaststelling ervan had moeten worden meegedeeld aan de Commissie op grond van artikel 8, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 98/34, naast en onafhankelijk van de mededeling van het ontwerp van het GlüStV.
Dienaangaande zij opgemerkt dat de regels inzake het organiseren en als tussenpersoon aanbieden van sportweddenschappen in het AGGlüStV weliswaar inhoudelijk identiek zijn aan de regels van het GlüStV die eerder aan de Commissie zijn meegedeeld, maar dat zij ervan verschillen wat betreft hun temporele en territoriale werkingssfeer.
De verwezenlijking van de doelstellingen van richtlijn 98/34 vereist derhalve dat het ontwerp van een wettelijke regeling zoals het AGGlüStV wordt meegedeeld aan de Commissie op grond van artikel 8, lid 1, eerste alinea, van die richtlijn. Zoals met name blijkt uit de overwegingen 5 en 6 van die richtlijn, strekt zij er in de eerste plaats toe een preventieve controle van de technische voorschriften die de lidstaten voornemens zijn vast te stellen, te waarborgen door de Commissie en de lidstaten de mogelijkheid te bieden ervan kennis te nemen vóór hun vaststelling. In de tweede plaats beoogt de richtlijn, zoals wordt vermeld in overweging 7, te zorgen dat de voordelen van de interne markt beter worden benut door de marktdeelnemers, door te voorzien in regelmatige publicatie van de technische regelgeving die lidstaten voornemens zijn in te voeren en zo voor de marktdeelnemers de mogelijkheid te scheppen hun beoordeling van het effect daarvan kenbaar te maken.
In het bijzonder gelet op deze tweede doelstelling is het van belang dat de marktdeelnemers van een lidstaat op de hoogte worden gebracht van de ontwerpen van technische voorschriften van een andere lidstaat en de temporele en territoriale werkingssfeer daarvan, opdat zij de omvang kunnen kennen van de verplichtingen die hun mogelijk worden opgelegd en kunnen anticiperen op de vaststelling van die teksten door in voorkomend geval hun producten of diensten tijdig aan te passen.
Bijgevolg moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 8, lid 1, van richtlijn 98/34 aldus moet worden uitgelegd dat de in dat artikel neergelegde kennisgevingsplicht geldt voor het ontwerp van een regionale wettelijke regeling waarbij op het betrokken regionale niveau de bepalingen worden gehandhaafd van een voor alle regio’s van een lidstaat gemeenschappelijke wettelijke regeling die is verstreken, voor zover dat ontwerp technische voorschriften in de zin van artikel 1 van deze richtlijn bevat, zodat deze technische regels niet tegenwerpelijk zijn aan een particulier in het kader van een strafprocedure wanneer die verplichting niet wordt nageleefd. Aan die verplichting wordt niet afgedaan door de omstandigheid dat een ontwerp van die gemeenschappelijke wettelijke regeling voordien aan de Commissie was meegedeeld overeenkomstig artikel 8, lid 1, van deze richtlijn en in die regeling uitdrukkelijk in de mogelijkheid van verlenging was voorzien, waarvan evenwel geen gebruik is gemaakt.
Derde vraag
Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 56 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat een lidstaat een sanctie oplegt voor het zonder vergunning als tussenpersoon aanbieden van sportweddenschappen op zijn grondgebied voor rekening van een exploitant met een vergunning voor de organisatie van sportweddenschappen in een andere lidstaat:
—
wanneer de verlening van een vergunning voor de organisatie van sportweddenschappen afhankelijk is van het verkrijgen van een concessie door die exploitant volgens een procedure voor de verlening van concessies zoals in het hoofdgeding, voor zover de verwijzende rechter vaststelt dat die procedure in strijd is met de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie op grond van nationaliteit en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, en
—
voor zover de bepalingen tot instelling van een publiek monopolie op het organiseren en als tussenpersoon aanbieden van sportweddenschappen, waarvan de nationale rechterlijke instanties hebben geoordeeld dat zij in strijd zijn met het Unierecht, in de praktijk van toepassing zijn gebleven, ondanks de inwerkingtreding van een nationale bepaling op grond waarvan aan particuliere exploitanten een concessie kon worden verleend.
Om te beginnen zij in herinnering gebracht dat openbare autoriteiten die concessieovereenkomsten voor diensten sluiten, de fundamentele regels van het Verdrag in het algemeen, met name artikel 56 VWEU, en de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie op grond van nationaliteit en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting in het bijzonder, in acht moeten nemen (zie in die zin arrest Sporting Exchange,
C‑203/08
,
EU:C:2010:307
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Dit transparantiebeginsel, dat een logisch uitvloeisel is van het gelijkheidsbeginsel, heeft in dat verband in wezen tot doel te verzekeren dat elke geïnteresseerde exploitant kan beslissen in te schrijven op de aanbestedingen op basis van het geheel van relevante informatie en dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgesloten. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de aanbesteding duidelijk, precies en ondubbelzinnig worden geformuleerd opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier kunnen interpreteren, en anderzijds, de discretionaire bevoegdheid van de concessieverlenende autoriteit wordt afgebakend en zij in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken procedure van toepassing zijn (arrest Costa en Cifone,
C‑72/10 en C‑77/10
,
EU:C:2012:80
, punt
en aangehaalde rechtspraak).
Het staat in laatste instantie aan de verwijzende rechter, die bij uitsluiting bevoegd is om de feiten te beoordelen en de nationale wetgeving uit te leggen, om in het licht van die beginselen na te gaan of de door hem vermelde factoren, afzonderlijk of door hun gecombineerde effect, de verenigbaarheid van een procedure voor de verlening van concessies voor de organisatie van sportweddenschappen zoals in het hoofdgeding met de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie op grond van nationaliteit en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting in het gedrang kunnen brengen.
Opgemerkt zij dat de verwijzende rechter in casu in het kader van de derde vraag, onder f), heeft vermeld dat de concessieverlenende autoriteit geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om particuliere exploitanten op grond van § 10a GlüÄndStV een concessie te verlenen. Zoals is vermeld in punt 38 van het onderhavige arrest, blijkt uit de opmerkingen van de Duitse regering dat de verlening van een concessie aan de op het einde van de selectieprocedure geselecteerde kandidaten is geschorst door een aantal beschikkingen in kort geding van Duitse rechters. Op het ogenblik van de aan Ince ten laste gelegde feiten had dus geen enkele particuliere exploitant een vergunning om in Duitsland sportweddenschappen te organiseren of in te zamelen, en bleef de in de punten 29 en 30 van dit arrest aangehaalde rechtspraak van het Bundesverwaltungsgericht van toepassing op particuliere exploitanten.
Daarentegen konden publieke exploitanten met een vergunning voor het organiseren of als tussenpersoon aanbieden van sportweddenschappen verkregen op basis van het GlüStV of de regionale wetten tot uitvoering daarvan, zoals het Amtsgericht Sonthofen eveneens heeft vastgesteld in het kader van de derde vraag, onder f), krachtens de overgangsbepaling in § 29 GlüÄndStV dergelijke activiteiten gedurende een jaar na verlening van de eerste concessie zonder concessie voortzetten.
In die omstandigheden is deze rechter van oordeel dat het in het GlüStV en zijn regionale uitvoeringswetten neergelegde publieke monopolie op het organiseren en als tussenpersoon aanbieden van sportweddenschappen, waarvan de nationale rechterlijke instanties hebben geoordeeld dat het in strijd is met het Unierecht, in de praktijk is blijven bestaan.
In dat verband moet worden benadrukt dat het Hof, zoals in de punten 53 tot en met 55 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, in het arrest Stanleybet International e.a. (
C‑186/11 en C‑209/11
,
EU:C:2013:33
, punten
,
en
) heeft geoordeeld dat een nationale regeling inzake een publiek monopolie op sportweddenschappen die volgens de vaststellingen van een nationale rechterlijke instantie beperkingen bevat die onverenigbaar zijn met de vrijheid van dienstverrichting, niet gedurende een overgangsperiode verder mag worden toegepast. De weigering om een overgangsperiode toe te kennen verplicht de lidstaat echter niet om de kansspelmarkt te liberaliseren, aangezien hij het bestaande monopolie kan hervormen om het in overeenstemming te brengen met het Unierecht of het kan vervangen door een stelsel van voorafgaande administratieve vergunning op basis van objectieve criteria die niet-discriminerend en vooraf bekend zijn.
Gelet op het voorgaande en zonder dat het daarnaast nodig is na te gaan of elk van de in de derde vraag, onder a) tot en met e), genoemde factoren, afzonderlijk of door hun gecombineerde effect, de verenigbaarheid van de procedure voor de verlening van concessies aan de orde in het hoofdgeding met artikel 56 VWEU in het gedrang kan brengen, kan niet worden aangenomen dat een publiek monopoliestelsel op het organiseren en als tussenpersoon aanbieden van sportweddenschappen zoals dit welk voortvloeit uit de bepalingen van het GlüStV en zijn uitvoeringswetten, verenigbaar wordt met artikel 56 VWEU door een wetshervorming zoals die welke volgt uit de invoering van de experimentele clausule inzake sportweddenschappen van § 10a GlüÄndStV, voor zover dit stelsel, gelet op de in het kader van de derde vraag, onder f), aangehaalde omstandigheden, in de praktijk is blijven bestaan ondanks de inwerkingtreding van die hervorming.
Zoals in herinnering is gebracht in punt 63 van het onderhavige arrest, kan een lidstaat geen straf opleggen omdat niet aan een administratieve formaliteit is voldaan, wanneer hij de vervulling van die formaliteit in strijd met het Unierecht heeft geweigerd of onmogelijk heeft gemaakt.
Bijgevolg moet op de derde vraag worden geantwoord dat artikel 56 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat een lidstaat een sanctie oplegt voor het zonder vergunning als tussenpersoon aanbieden van sportweddenschappen op zijn grondgebied voor rekening van een exploitant met een vergunning voor de organisatie van sportweddenschappen in een andere lidstaat:
—
wanneer de verlening van een vergunning voor de organisatie van sportweddenschappen afhankelijk is van het verkrijgen van een concessie door die exploitant volgens een procedure voor de verlening van concessies zoals die in het hoofdgeding, voor zover de verwijzende rechter vaststelt dat die procedure in strijd is met de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie op grond van nationaliteit en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, en
—
voor zover de bepalingen tot instelling van een publiek monopolie op het organiseren en als tussenpersoon aanbieden van sportweddenschappen, waarvan de nationale rechterlijke instanties hebben geoordeeld dat zij in strijd zijn met het Unierecht, in de praktijk van toepassing zijn gebleven, ondanks de inwerkingtreding van een nationale bepaling op grond waarvan aan particuliere exploitanten een concessie kon worden verleend.
Kosten
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Eerste kamer) verklaart voor recht:

1)
Artikel 56 VWEU moet aldus moet worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat de strafvervolgingsautoriteiten van een lidstaat een sanctie opleggen aan een particuliere exploitant die zonder vergunning als tussenpersoon sportweddenschappen aanbiedt voor rekening van een andere particuliere exploitant die geen vergunning heeft om in die lidstaat sportweddenschappen te organiseren, maar wel een vergunning in een andere lidstaat, wanneer de vergunningsplicht voor het organiseren of als tussenpersoon aanbieden van sportweddenschappen past binnen het kader van een publiek monopolie waarvan de nationale rechterlijke instanties hebben vastgesteld dat het in strijd is met het Unierecht. Artikel 56 VWEU verzet zich ook tegen een dergelijke sanctie indien een particuliere exploitant in theorie een vergunning voor het organiseren of als tussenpersoon aanbieden van sportweddenschappen kan verkrijgen, voor zover het niet zeker is dat de procedure voor verlening van een dergelijke vergunning bekend is en voor zover het publieke monopolie inzake sportweddenschappen, waarvan de nationale rechterlijke instanties hebben geoordeeld dat het in strijd is met het Unierecht, nog steeds bestaat ondanks de vaststelling van een dergelijke procedure.

2)
Artikel 8, lid 1, van richtlijn 98/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften en regels betreffende de diensten van de informatiemaatschappij, zoals gewijzigd bij richtlijn 98/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 juli 1998, moet aldus worden uitgelegd dat de in dat artikel neergelegde kennisgevingsplicht geldt voor het ontwerp van een regionale wettelijke regeling waarbij op het betrokken regionale niveau de bepalingen worden gehandhaafd van een voor alle regio’s van een lidstaat gemeenschappelijke wettelijke regeling die is verstreken, voor zover dat ontwerp technische voorschriften in de zin van artikel 1 van deze richtlijn bevat, zodat deze technische regels niet tegenwerpelijk zijn aan een particulier in het kader van een strafprocedure wanneer die verplichting niet wordt nageleefd. Aan die verplichting wordt niet afgedaan door de omstandigheid dat een ontwerp van die gemeenschappelijke wettelijke regeling voordien aan de Commissie was meegedeeld overeenkomstig artikel 8, lid 1, van deze richtlijn en in die regeling uitdrukkelijk in de mogelijkheid van verlenging was voorzien, waarvan evenwel geen gebruik is gemaakt.

3)
Artikel 56 moet aldus worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat een lidstaat een sanctie oplegt voor het zonder vergunning als tussenpersoon aanbieden van sportweddenschappen op zijn grondgebied voor rekening van een exploitant met een vergunning voor de organisatie van sportweddenschappen in een andere lidstaat:
—
wanneer de verlening van een vergunning voor de organisatie van sportweddenschappen afhankelijk is van het verkrijgen van een concessie door die exploitant volgens een procedure voor de verlening van concessies zoals die in het hoofdgeding, voor zover de verwijzende rechter vaststelt dat die procedure in strijd is met de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie op grond van nationaliteit en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, en
—
voor zover de bepalingen tot instelling van een publiek monopolie op het organiseren en als tussenpersoon aanbieden van sportweddenschappen, waarvan de nationale rechterlijke instanties hebben geoordeeld dat zij in strijd zijn met het Unierecht, in de praktijk van toepassing zijn gebleven, ondanks de inwerkingtreding van een nationale bepaling op grond waarvan aan particuliere exploitanten een concessie kon worden verleend.

ondertekeningen
(
*1
)   Procestaal: Duits.