CELEX: 62019CJ0771
Præjudiciel forelæggelse
indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation
direktiv 92/13/EØF
klageprocedurer
fasen forud for indgåelsen af kontrakten
bedømmelse af bud
afvisning af et teknisk bud og adgang for konkurrentens bud
udsættelse af gennemførelsen af denne retsakt
den udelukkede tilbudsgivers berettigede interesse i at anfægte lovligheden af tilslagsmodtagerens bud

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 1, stk. 3, artikel 2, stk. 1, litra a) og b), og artikel 2a, stk. 2, i Rådets direktiv 92/13/EØF af 25. februar 1992 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelse af EF-reglerne for fremgangsmåden ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation (
EFT 1992, L 76, s. 14
), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/23/EU af 26. februar 2014 (
EUT 2014, L 94, s. 1
) (herefter »direktiv 92/13«), sammenholdt med Domstolens praksis vedrørende disse bestemmelser.
Denne anmodning er blevet fremsat i forbindelse med en sag om udsættelse af gennemførelse, som er iværksat af en virksomhedssammenslutning og af de selskaber, som denne udgøres af (herefter »NAMA«) i forhold til Archi Exetasis Prodikastikon Prosfigon (myndigheden med ansvar for behandlingen af administrative klager inden for offentlige kontrakter (AEPP), Grækenland) og Attiko Metro AE vedrørende lovligheden af en sidstnævntes beslutning som ordregivende myndighed om bedømmelsen af de tekniske bud, der var blevet afgivet inden for rammerne af en procedure for indgåelse af offentlige kontrakter om transport.
Retsforskrifter
EU-retten
Ifølge anden betragtning til direktiv 92/13 er »de nuværende mekanismer på såvel nationalt plan som fællesskabsplan til sikring af [en effektiv anvendelse af reglerne om indgåelse af kontrakter] […] ikke altid tilstrækkelige«.
Artikel 1 i direktiv 92/13 med overskriften »Klageprocedurernes anvendelsesområde og adgang til disse procedurer« bestemmer følgende i stk. 1 og 3:
»1.   Dette direktiv finder anvendelse på kontrakter som omhandlet i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/25/EU [af 26. februar 2014 om fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester og om ophævelse af direktiv 2004/17/EF (
EUT 2014, L 94, s. 243
)], medmindre sådanne kontrakter er undtaget i henhold til artikel 18-24, artikel 27-30, artikel 34 eller 55 i nævnte direktiv.
[…]
Medlemsstaterne træffer, for så vidt angår kontrakter, der er omfattet af direktiv 2014/25/EU eller direktiv 2014/23/EU, de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at der effektivt og navnlig så hurtigt som muligt kan indgives klage over de ordregivende enheders beslutninger på de betingelser, der er anført i artikel 2 til 2f i dette direktiv, med den begrundelse, at beslutningerne er i strid med EU-retten vedrørende offentlige udbud eller de nationale regler til gennemførelse heraf.
[…]
3.   Medlemsstaterne sikrer, at der er adgang til klageprocedurerne efter nærmere bestemmelser, som medlemsstaterne kan fastsætte, i det mindste for personer, der har eller har haft interesse i at opnå en bestemt kontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse.«
Dette direktivs artikel 2 med overskriften »Krav til klageprocedurerne« bestemmer:
»1.   Medlemsstaterne påser, at de foranstaltninger, der træffes med henblik på de i artikel 1 omhandlede klageprocedurer, omfatter de nødvendige beføjelser til:
enten
a)
hurtigst muligt og som hastesag at træffe midlertidige foranstaltninger, der har til formål at bringe den påståede overtrædelse til ophør eller forhindre, at der påføres de pågældende interesser anden skade, herunder foranstaltninger med henblik på at suspendere eller foranledige suspension af den pågældende udbudsprocedurer eller gennemførelsen af enhver beslutning, der er truffet af ordregiveren
b)
at annullere eller foranledige annullering af ulovlige beslutninger, herunder at fjerne de diskriminerende tekniske, økonomiske eller finansielle specifikationer i udbudsbekendtgørelsen den periodisk vejledende bekendtgørelse, bekendtgørelsen om anvendelse af et kvalifikationssystem, anmodningen om at afgive bud, udbudsbetingelserne eller ethvert andet dokument i forbindelse med den pågældende udbudsprocedure
eller
c)
hurtigst muligt, som hastesag, hvis det lader sig gøre, og om nødvendigt ved en afsluttende procedure med hensyn til sagens substans, at træffe andre foranstaltninger end de i litra a) og b) nævnte, der har til formål at bringe den konstaterede overtrædelse til ophør og forhindre, at der påføres de pågældende interesser skade, herunder især muligheden for at kræve betaling af et bestemt beløb, såfremt overtrædelsen ikke bringes til ophør eller undgås.
Medlemsstaterne kan foretage dette valg for så vidt angår samtlige ordregivere eller for visse kategorier af ordregivere, der fastlægges på grundlag af objektive kriterier, idet de under alle omstændigheder skal sikre, at de trufne foranstaltninger er effektive hvad angår det formål at forhindre, at der påføres de pågældende interesser skade
d)
og, i begge ovennævnte tilfælde, at tilkende skadelidte personer skadeserstatning.
Når der kræves skadeserstatning med den begrundelse, at en beslutning er ulovlig, kan medlemsstaterne bestemme, at den anfægtede beslutning, hvis deres nationale retssystem kræver det, og hvis dette retssystem omfatter instanser med den fornødne kompetence hertil, først skal annulleres eller erklæres ulovlig.
2.   De i stk. 1 og artikel 2d og 2e omhandlede beføjelser kan tillægges særlige instanser, der har ansvaret for forskellige aspekter af klageproceduren.
3.   Når der for et organ i første instans, der er uafhængig af ordregiveren, indbringes en klage over en beslutning om tildeling, påser medlemsstaterne, at ordregiveren først kan indgå kontrakten, når klageinstansen har truffet afgørelse enten vedrørende en begæring om midlertidige foranstaltninger eller en klage. Suspensionen ophører tidligst ved udløbet af standstill-perioden i artikel 2a, stk. 2, og artikel 2d, stk. 4 og 5.
[…]
9.   Når de instanser, der er ansvarlige for klageprocedurerne, ikke er retsinstanser, skal deres afgørelser altid begrundes skriftligt. I så fald skal der desuden træffes dispositioner til at sikre de procedurer, hvorved enhver foranstaltning, der formodes at være ulovlig, og som træffes af den kompetente myndighed i første instans, eller enhver formodet forsømmelse i udøvelsen af de beføjelser, der er tildelt denne, kan appelleres eller indbringes for en anden instans, som er en ret i henhold til [artikel 267 TEUF], og som er uafhængig i forhold til ordregiveren og til myndigheden i første instans.
[…]«
Det nævnte direktivs artikel 2a med overskriften »Standstill-periode« fastsætter:
»1.   Medlemsstaterne påser, at de i artikel 1, stk. 3, omhandlede personer har tilstrækkelige frister, som sikrer effektive muligheder for at klage over ordregiveres tildelingsbeslutninger, idet de vedtager de nødvendige bestemmelser, som opfylder mindstekravene i stk. 2 og i artikel 2c.
2.   En kontraktindgåelse efter beslutningen om tildeling af en kontrakt, der er omfattet af direktiv 2014/25/EU eller direktiv 2014/23/EU, kan først finde sted efter udløbet af en frist på mindst ti kalenderdage regnet fra dagen efter den dato, hvor tildelingsbeslutningen er blevet sendt til de berørte tilbudsgivere og ansøgere, hvis fremsendelsen er sket pr. telefax eller ad elektronisk vej, eller hvis fremsendelsen er sket med et andet kommunikationsmiddel, efter udløbet af en frist på enten mindst 15 kalenderdage regnet fra dagen efter den dato, hvor tildelingsbeslutningen er blevet sendt til de berørte tilbudsgivere og ansøgere, eller mindst ti kalenderdage regnet fra dagen efter den dato, hvor beslutningen om tildeling af en kontrakt modtages.
Tilbudsgivere anses for at være berørt, hvis de endnu ikke er endeligt udelukket. En udelukkelse er endelig, hvis den er meddelt de berørte tilbudsgivere og enten er fundet lovlig af en uafhængig klageinstans eller ikke længere kan blive genstand for klageprocedure.
Ansøgere anses for at være berørt, hvis ordregiveren ikke har stillet oplysninger til rådighed om, at deres ansøgning er afvist inden meddelelsen om beslutningen om tildeling til de berørte tilbudsgivere.
[…]«
Græsk ret
Nomos n. 4412/2016, Dimosies Symvasis Ergon Promithion kai Ypiresion (lov nr. 4412/2016 om offentlige aftaler om bygge- og anlægsarbejder, indkøb og tjenesteydelser) (FEK A’ 147/8.8.2016), som ændret (herefter »lov nr. 4412/2016«), omorganiserede domstolsbeskyttelsen vedrørende offentlige kontrakter i perioden forud for indgåelsen af kontrakten ved bl.a. at oprette en uafhængig, central administrativ myndighed, nemlig AEPP, med ansvar for at foretage en administrativ undersøgelse af akter vedtaget af de ordregivende myndigheder og ordregiverne og ved at indføre en mulighed for at nedlægge påstand om udsættelse af gennemførelsen og om annullation af denne myndigheds afgørelser.
Artikel 346, stk. 1 og 2, i lov nr. 4412/2016 bestemmer:
»1.   Enhver berørt part, som har en interesse i, at en kontrakt som omhandlet i artikel 1, stk. 2, litra a) eller b), annulleres, og som har lidt skade eller vil kunne lide skade som følge af den ordregivende myndigheds gennemførelsesretsakt eller undladelse, der er i strid med national ret eller EU-retten, kan på de særlige betingelser, der er fastsat i artikel 360, indgive klage til [AEPP] og anmode om midlertidige beskyttelsesforanstaltninger i overensstemmelse med artikel 366, om annullation af den ordregivende myndigheds ulovlige retsakt eller undladelse i henhold til artikel 367 eller om annullation af en ulovligt indgået kontrakt i medfør af artikel 368.
2.   Enhver berørt part, der har lidt skade eller vil kunne lide skade ved AEPP’s afgørelse af en administrativ klage i henhold til artikel 360, kan anlægge søgsmål med påstand om udsættelse af gennemførelsen og om annullation af den nævnte afgørelse for de kompetente retsinstanser, jf. artikel 372. Den ordregivende myndighed har samme søgsmålskompetence, hvis AEPP har givet medhold i den administrative klage.«
Artikel 347 i lov nr. 4412/2016 fastsætter:
»1.   [AEPP] oprettes med henblik på at træffe afgørelse i tvister, som opstår under den fase af proceduren, der går forud for indgåelsen af offentlige kontrakter om bygge- og anlægsarbejder, indkøb og tjenesteydelser, når det forelægges en administrativ klage, jf. bestemmelserne i nærværende afsnits afdeling II […]
2.   AEPP er funktionelt, administrativt og økonomisk uafhængigt og er ikke underlagt kontrol eller tilsyn fra statslige organer eller andre administrative myndigheder. Det er alene underlagt parlamentets kontrol i medfør af sine vedtægter.«
Artikel 360 i lov nr. 4412/2016 bestemmer:
»1.   Enhver berørt part, som har eller har haft en interesse i at få tildelt en bestemt kontrakt, der er omhandlet af nærværende lov, og som har lidt skade eller vil kunne lide skade som følge af den ordregivende myndigheds gennemførelsesretsakt eller undladelse, der er i strid med national lovgivning eller EU-retten, skal, inden den pågældende anlægger sag i medfør af afsnit 3, indgive en administrativ klage til AEPP over den ordregivende myndigheds retsakt eller undladelse.
2.   Udøvelsen af en administrativ klage er en betingelse for at kunne anlægge et søgsmål i medfør af afsnit 3 til prøvelse af de ordregivende myndigheders gennemførelsesretsakter eller undladelser.
3.   Den ordregivende myndigheds gennemførelsesretsakter eller undladelser under udbudsproceduren kan gøres til genstand for andre administrative klager end de af stk. 1 omhandlede.«
Ifølge artikel 372 i lov nr. 4412/2016 kan den person, som godtgør en berettiget interesse, nedlægge påstand om udsættelse af gennemførelsen og annullation af AEPP’s afgørelse for Symvoulio tis Epikrateias (øverste domstol i forvaltningsretlige sager), når den offentlige kontrakt henhører under anvendelsesområdet for direktiv 2014/25.
Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
Ved udbudsbekendtgørelse offentliggjort den 24. januar 2018 iværksatte Attico Metro en offentlig udbudsprocedure med henblik på tildeling af en kontrakt vedrørende tjenesteydelser med teknisk rådgivning vedrørende projektet med udvidelse af metroen i Athen (Grækenland) til en værdi af ca. 21,5 mio. EUR. Tildelingskriteriet var kriteriet om det økonomisk mest fordelagtige bud på grundlag af det bedste forhold mellem kvalitet og pris. Ifølge udbudsbekendtgørelsen omfattede procedurens første fase kontrollen af ansøgernes dokumentation og tekniske bud, mens den anden fase omfattede åbningen af de økonomiske bud og den samlede bedømmelse.
Fire operatører afgav hver et tilbud. Som led i procedurens første fase foreslog ordregiverens bedømmelsesudvalg for det første at afvise den ene ansøgers tilbud under kontrollen af dokumentationen og tilbuddene fra to andre ansøgere, herunder NAMA, under kontrollen af de tekniske bud. For det andet foreslog bedømmelsesudvalget at give virksomhedssammenslutningen SALFO og de tre selskaber, som denne udgøres af (herefter »SALFO«), adgang til procedurens anden fase. Inden ordregiveren traf endelig afgørelse herom, anmodede den om yderligere oplysninger om erfaringen hos det hold, som NAMA have foreslået.
Ved afgørelse truffet af ordregiverens bestyrelse den 6. marts 2019 blev bedømmelsesudvalgets ovennævnte forslag godtaget. NAMA’s bud blev nærmere bestemt udelukket efter proceduren, fordi erfaringen hos visse medlemmer af dets hold vedrørende udførelsen af bygge- og anlægsarbejder ikke opfyldte kravene i udbudsbekendtgørelsen. Den 26. marts 2019 indgav NAMA en administrativ klage til AEPP over afgørelsen, hvorved det anfægtede både afvisningen af sit tekniske bud, og at SALFO’s tekniske bud blev givet adgang.
Ved afgørelse af 21. maj 2019 gav AEPP NAMA medhold i klagen, alene for så vidt som den var rettet mod de grunde i ordregiverens afgørelse, som vedrørte beviset for erfaringen vedrørende et af medlemmerne af det foreslåede hold. I øvrigt blev klagen afvist.
Efter den delvise afvisning af den administrative klage har NAMA anlagt sag for den forelæggende ret i nærværende sag, Symvoulio tis Epikrateias (Epitropi Anastolon) (øverste domstol i forvaltningsretlige sager (Afdelingen for sager om foreløbige forholdsregler)), med påstand om for det første udsættelse af gennemførelsen af AEPP’s afgørelse af 21. maj 2019 og af afgørelsen truffet af ordregiveren Attico Metros bestyrelse den 6. marts 2019, og for det andet om at der træffes enhver egnet foranstaltning til at sikre den midlertidige beskyttelse af sagsøgerens interesser som led i fortsættelsen af den pågældende udbudsprocedure. Symvoulio tis Epikrateias (Epitropi Anastolon) (øverste domstol i forvaltningsretlige sager (Afdelingen for sager om foreløbige forholdsregler)) har afvist eller forkastet NAMA’s anbringender om for det første, at dets udelukkelse fra proceduren var ulovlig, fordi ordregiveren havde foretaget en urigtig vurdering af visse af dets eksperters erfaring, og for det andet at lighedsprincippet var blevet tilsidesat ved bedømmelsen af tilbudsgivernes tekniske bud, fordi ordregiveren undersøgte buddene forskelligt.
Den forelæggende ret har anført, at det følger af dens faste praksis, at en tilbudsgiver, som er blevet udelukket fra afviklingen af en udbudsprocedure, kun kan godtgøre en interesse i at anfægte lovligheden af anden tilbudsgivers deltagelse i denne procedure, hvis lighedsprincippet er blevet tilsidesat ved bedømmelsen af buddene. Denne ret ønsker imidlertid oplyst, i hvilket omfang den løsning, der bl.a. følger af dom af 11. maj 2017, Archus og Gama (
C-131/16
,
EU:C:2017:358
), ligeledes finder anvendelse på en anmodning om udsættelse af gennemførelsen, som en udelukket tilbudsgiver ikke har fremsat på det endelige tidspunkt for tildelingen af den offentlige kontrakt, men på et tidligere tidspunkt i proceduren for indgåelsen heraf såsom fasen for kontrol med dokumentationen for deltagelsen eller kontrollen med og bedømmelsen af de tekniske bud. Domstolen har endnu ikke behandlet dette spørgsmål, og det har givet anledning til forskelle i fortolkningen inden for afdelingen for sager om foreløbige forholdsregler under Symvoulio tis Epikrateias (øverste domstol i forvaltningsretlige sager), hvilket endelig har ført denne til at henvise hovedsagen til en afdeling sat i plenum med fem dommere.
Den forelæggende ret har anført, at ifølge denne afdeling for sager om foreløbige forholdsregler skal en tilbudsgiver, der udelukkes fra en udbudsprocedure, anses for at være blevet endeligt udelukket, når den pågældende ikke har anfægtet afgørelsen om udelukkelse af vedkommende, eller når denne afgørelse er blevet retskraftig. Vedkommende kan derimod ikke anses for at være blevet endeligt udelukket, når AEPP har afvist den administrative klage, som vedkommende havde indgivet, men fristen for at anlægge et søgsmål med påstand om annullation eller om udsættelse af gennemførelsen i medfør af lov nr. 4412/2016 endnu ikke er udløbet. På samme måde er en tilbudsgiver, hvis anmodning om udsættelse af gennemførelse, der var rettet mod AEPP’s afvisning af den pågældendes administrative klage, er blevet afvist, ikke endeligt udelukket, hvis vedkommende har ret til at anlægge søgsmål med påstand om annullation af denne afvisning, eller hvis det manglende medhold i det annullationssøgsmål, som den pågældende har anlagt, ikke er blevet endeligt. Den forelæggende ret har endvidere præciseret, at anerkendelsen af den udelukkede tilbudsgivers søgsmålsinteresse i forhold til afgørelsen om at give en af dens konkurrenters bud adgang og om tildeling af kontrakten til sidstnævnte forudsætter, at tvisten ikke fører til en endelig annullation af den pågældende udbudsprocedure, dvs. at det bliver umuligt at geniværksætte den. Det er i denne forbindelse af mindre betydning, hvornår den pågældende tilbudsgiver udelukkes under udbudsproceduren, idet søgsmålsinteressen findes på alle tidspunkter under denne procedure. NAMA har dermed i princippet en søgsmålsinteresse i at rejse de andre klagepunkter, som det har fremsat i forhold til SALFO, ud over klagepunkterne vedrørende en tilsidesættelse af lighedsprincippet ved bedømmelsen.
Endelig har den forelæggende ret anført, at den ikke har tiltrådt den i hovedsagen omhandlede påstand om udsættelse af gennemførelsen, for så vidt som NAMA anfægtede lovligheden af dets udelukkelse fra udbudsproceduren og af at give SALFO’s bud adgang, idet det påberåbte sig et anbringende om, at de anfægtede afgørelser tilsidesatte lighedsprincippet ved bedømmelsen. Denne ret ønsker derimod oplyst, om NAMA til støtte for påstanden om udsættelse af gennemførelse kan påberåbe sig anbringenderne rettet mod afgørelsen om at give SALFO’s bud adgang vedrørende den manglende overholdelse af betingelserne i udbudsbekendtgørelsen, af bestemmelserne i lov nr. 4412/2016 samt af princippet om ligebehandling af tilbudsgiverne og gennemsigtighedsprincippet.
På denne baggrund har Symvoulio tis Epikrateias (Epitropi Anastolon) (øverste domstol i forvaltningsretlige sager (Afdelingen for sager om foreløbige forholdsregler)) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
a)
Skal artikel 1, stk. 3, artikel 2, stk. 1, litra a) og b), samt artikel 2a, stk. 2, i [direktiv 92/13], læst i lyset af [dom af 4. juli 2013, Fastweb (
C-100/12
,
EU:C:2013:448
), af 5. april 2016, PFE (
C-689/13
,
EU:C:2016:199
), af 11. maj 2017, Archus og Gama (
C-131/16
,
EU:C:2017:358
), og af 5. september 2019, Lombardi (
C-333/18
,
EU:C:2019:675
)], fortolkes således, at de er til hinder for en national retspraksis, hvorefter den udelukkede tilbudsgiver – såfremt den ordregivende enhed ikke i den afsluttende fase for tildeling af kontrakten, men i en tidligere fase i udbudsproceduren (eksempelvis fasen for undersøgelse af de tekniske bud) træffer beslutning om at udelukke en tilbudsgiver og derimod give en anden berørt aktør (konkurrent) adgang til deltagelse – for det tilfælde, at den kompetente ret forkaster tilbudsgiverens anmodning om udsættelse for så vidt angår den del, hvor han udelukkes fra udbudsproceduren, opretholder en søgsmålsinteresse i, ved samme anmodning om udsættelse, at opnå udelukkelsen af den anden tilbudsgiver ved alene at gøre gældende, at sidstnævnte er blevet givet adgang til deltagelse i strid med princippet om ligebehandling [ved bedømmelsen af de respektive] bud?
b)
Såfremt [det første spørgsmål, litra a),] besvares bekræftende, skal ovennævnte bestemmelser da fortolkes således, at den udelukkede tilbudsgiver i lyset af ovenstående, ved anmodningen om udsættelse, kan påberåbe sig enhver form for mangel ved konkurrentens deltagelse i udbudsproceduren, dvs. også fremsætte indsigelse mod [andre] uregelmæssigheder i konkurrentens bud end dem, på grund af hvilke tilbudsgiverens bud er blevet udelukket, først og fremmest med henblik på dels at opnå en suspension af udbudsproceduren og af tildelingen af kontrakten til konkurrenten, ved en [afgørelse], der burde træffes i en efterfølgende fase i proceduren, dels – såfremt der på et senere tidspunkt gives medhold i hovedsøgsmålet (anmodning om annullation) – at opnå udelukkelsen af denne konkurrent, undladelse af kontraktens tildeling og eventuelt, af denne grund, iværksættelse af en ny udbudsprocedure, hvori den udelukkede tilbudsgiver kan deltage?
2)
Er det for besvarelsen af det foregående spørgsmål relevant, at adgang til foreløbig (men også endelig) domstolsbeskyttelse er betinget af, at det nationale uafhængige organ med kompetence til at behandle administrative klager først har givet afslag på [den administrative klage], herunder i lyset af konklusionerne i [dom af 21. december 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (
C-355/15
,
EU:C:2016:988
)]?
3)
Er det for besvarelsen af det første spørgsmål relevant, at såfremt den udelukkede tilbudsgiver gives medhold i klagepunkter vedrørende konkurrentens deltagelse i udbudsproceduren, […], er det ikke muligt at iværksætte en ny udbudsprocedure, eller at […] klageren som følge af grunden til sin udelukkelse ikke kan deltage i den eventuelle nye udbudsprocedure?«
Ved afgørelse truffet af Domstolens præsident den 19. oktober 2019 er anmodningen fremsat af Symvoulio tis Epikrateias (Epitropi Anastolon) (øverste domstol i forvaltningsretlige sager (Afdelingen for sager om foreløbige forholdsregler)) om, at nærværende sag undergives den fremskyndede procedure, blevet forkastet.
Om de præjudicielle spørgsmål
Formaliteten vedrørende spørgsmålene
Kommissionen har gjort gældende, at det andet og det tredje spørgsmål ikke har nogen forbindelse til genstanden for tvisten i hovedsagen og derfor må anses for ikke at kunne antages til realitetsbehandling. NAMA har i det væsentlige fremsat en lignende formalitetsindsigelse vedrørende det tredje spørgsmål.
Det fremgår af fast retspraksis, at selv om der gælder en formodning for, at de spørgsmål om EU-rettens fortolkning, som den nationale ret har forelagt på baggrund af de retlige og faktiske omstændigheder, som den har ansvaret for at fastlægge – og hvis rigtighed det ikke tilkommer Domstolen at efterprøve – er relevante, forholder det sig ikke desto mindre således, at proceduren efter artikel 267 TEUF er et middel til samarbejde mellem Domstolen og de nationale retter, der giver Domstolen mulighed for at forsyne de nationale retter med de elementer vedrørende fortolkningen af EU-retten, som er nødvendige for, at de kan afgøre de for dem verserende tvister. Begrundelsen for ordningen med præjudiciel forelæggelse er ikke, at der skal afgives responsa vedrørende generelle eller hypotetiske spørgsmål, men at der skal foreligge et behov med henblik på selve afgørelsen af en retstvist. Som det fremgår af selve ordlyden af artikel 267 TEUF, skal den præjudicielle afgørelse, der anmodes om, være »nødvendig« for, at den forelæggende ret kan »[afsige] sin dom« i den sag, der verserer for den. Desuden skal den forelæggende ret i medfør af artikel 94, litra c), i Domstolens procesreglement utvetydigt fremstille grundene til, at den finder, at der er tvivl om fortolkningen af EU-retten (dom af 14.5.2020, Országos Idegenrendészeti Főigazgatóság Dél-alföldi Regionális Igazgatóság,
C-924/19 PPU og C-925/19 PPU
,
EU:C:2020:367
, præmis
og
og den deri nævnte retspraksis).
I den foreliggende sag fremgår det i modsætning til, hvad Kommissionen har anført, af forelæggelsesafgørelsen, at den forelæggende ret ønsker oplyst, om den omstændighed, at ordregiverens udelukkelse af NAMA’s bud er blevet delvist godkendt af AEPP efter den obligatoriske administrative klage, udgør et forhold, som skal tages i betragtning for at afgøre, om denne tilbudsgiver for den forelæggende ret fortsat kan anfægte ordregiverens beslutning om at give dets konkurrents bud adgang. Dette spørgsmål kan således antages til realitetsbehandling.
Den forelæggende ret har derimod ikke forklaret grundene til, at besvarelsen af det tredje spørgsmål er nødvendig for at træffe afgørelse om tvisten i hovedsagen, idet denne ret ikke har fastlagt, hvordan omstændighederne i tvisten i hovedsagen svarer til et af de to tilfælde, der er omhandlet i det tredje spørgsmål.
Det følger af det ovenstående, at den forelæggende rets tredje spørgsmål skal afvises.
Realiteten
Med det første og det andet spørgsmål, som skal behandles samlet, ønsker den forelæggende ret nærmere oplyst, om artikel 1, stk. 3, artikel 2, stk. 1, litra a) og b), samt artikel 2a, stk. 2, i direktiv 92/13, sammenholdt med Domstolens praksis, skal fortolkes således, at disse bestemmelser er til hinder for en national praksis, hvorefter en tilbudsgiver, som er blevet udelukket fra en offentlig udbudsprocedure i en fase forud for tildelingen af kontrakten, og hvis anmodning om udsættelse af gennemførelsen af afgørelsen om at udelukke den pågældende fra denne procedure er blevet afvist, i sin samtidigt indgivne anmodning om udsættelse af gennemførelsen af afgørelsen om at give en anden tilbudsgivers bud adgang på grund af manglende søgsmålsinteresse ikke kan påberåbe sig anbringender, som ikke har forbindelse med de uregelmæssigheder, som var grundlag for udelukkelsen af vedkommende, med undtagelse af anbringendet om, at afgørelsen om give dette bud adgang er i strid med lighedsprincippet ved bedømmelsen af buddene. Den forelæggende ret ønsker desuden oplyst, om en udelukket tilbudsgivers søgsmålsinteresse påvirkes af den omstændighed, at den pågældendes administrative klage over afgørelsen om at udelukke den, som i medfør af national ret skulle indgives til en uafhængig national instans, er blevet afvist.
Det fremgår af artikel 1, stk. 3, i direktiv 92/13, at medlemsstaterne sikrer, at der er adgang til klageprocedurerne efter nærmere bestemmelser, som medlemsstaterne kan fastsætte, i det mindste for personer, der har eller har haft interesse i at opnå en bestemt kontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en angivelig overtrædelse.
Dette direktivs artikel 2, stk. 1, litra a) og b), fastsætter de krav, som de nationale foranstaltninger, der træffes med henblik på de af direktivets artikel 1 omhandlede klageprocedurer, skal opfylde, hvorunder fremgår den omstændighed, at disse klageprocedurer for det første skal gøre det muligt at træffe midlertidige foranstaltninger, der har til formål at bringe den angivelige overtrædelse til ophør eller forhindre, at der påføres de pågældende interesser yderligere skade, og for det andet at annullere eller foranledige annullation af ulovlige afgørelser.
Den nævnte direktivs artikel 2a fastlægger regler om de frister, som de af direktivets artikel 1, stk. 3, omhandlede personer skal have for at kunne iværksætte effektive klager over ordregiveres tildelingsbeslutninger. Artikel 2a, stk. 2, foreskriver således, at en kontraktindgåelse efter tildelingsbeslutningen først kan finde sted efter udløbet af en frist, der beregnes på grundlag af den måde, hvorpå beslutningen om tildelingen af kontrakten er blevet sendt til de berørte tilbudsgivere og ansøgere, og præciserer navnlig betingelserne for, at tilbudsgivere eller ansøgere kan anses for at være berørte. Hvad angår tilbudsgivere anføres i dette stykkes andet afsnit, at de anses for at være berørt, hvis de endnu ikke er endeligt udelukket, og at en udelukkelse er endelig, hvis den er meddelt de berørte tilbudsgivere og enten er fundet lovlig af en uafhængig klageinstans eller ikke længere kan blive genstand for klageprocedure.
I en sag, hvor bestemmelserne i artikel 1, stk. 3, i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter (
EFT 1989, L 395, s. 33
) skulle fortolkes, fastslog Domstolen, at de tilbudsgivere, som begæres udelukket, inden for rammerne af en udbudsprocedure har en berettiget interesse, der svarer til interessen i, at de andre tilbudsgiveres bud udelukkes, således at de kan få tildelt kontrakten (jf. i denne retning dom af 4.7.2013, Fastweb,
C-100/12
,
EU:C:2013:448
, præmis
). I præmis 27 i dom af 5. april 2016, PFE (
C-689/13
,
EU:C:2016:199
), fastslog Domstolen, at for det første kan udelukkelsen af en tilbudsgiver føre til, at den anden tilbudsgiver opnår kontrakten direkte inden for rammerne af samme klageprocedure, og for det andet at i tilfælde af udelukkelse af de to tilbudsgivere og en ny offentlig udbudsprocedure vil hver af tilbudsgiverne kunne deltage heri og således indirekte opnå kontrakten. I samme doms præmis 29 præciserede Domstolen, at antallet af deltagere i den pågældende offentlige udbudsprocedure, såvel som antallet af deltagere, der har indgivet klage samt uoverensstemmelserne mellem de begrundelser, som de fremfører, ikke var relevante for anvendelsen af det i retspraksis udviklede princip, der følger af dom af 4. juli 2013, Fastweb (
C-100/12
,
EU:C:2013:448
).
Det i retspraksis udviklede princip, som er anført i foregående præmis, der blev udviklet under anvendelsesområdet for direktiv 89/665, kan overføres på den retsbeskyttelsesordning, som blev indført med direktiv 92/13 (jf. i denne retning dom af 11.5.2017, Archus og Gama,
C-131/16
,
EU:C:2017:358
, præmis
-
).
Det skal imidlertid undersøges, om dette princip, der er udviklet i retspraksis, ligeledes finder anvendelse, når lovligheden af den beslutning, der giver en tilbudsgivers bud adgang, inden tildelingen af kontrakten anfægtes af en tilbudsgiver, hvis bud er blevet udelukket.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at direktiv 92/13 ikke præciserer, hvornår en tilbudsgiver kan indgive en klage over en sådan beslutning fra ordregiveren.
Som det fremgår af anden betragtning til direktiv 92/13, har dette direktiv til formål at styrke de mekanismer, som fandtes på såvel nationalt plan som på EU-plan til sikring af en effektiv anvendelse af direktiverne om indgåelse af offentlige kontrakter. Direktivets artikel 1, stk. 1, fjerde afsnit, pålægger i denne henseende medlemsstaterne at »sikre, at der effektivt og navnlig så hurtigt som muligt kan indgives klage over de ordregivende enheders beslutninger« (jf. analogt dom af 5.4.2017, Marina del Mediterráneo m.fl.,
C-391/15
,
EU:C:2017:268
, præmis
).
Dette direktivs formål med en effektiv og hurtig retsbeskyttelse ved bl.a. foreløbige foranstaltninger giver således ikke medlemsstaterne tilladelse til at betinge klageadgangen af, at den omhandlede udbudsprocedure formelt er nået til et bestemt stadium (jf. analogt dom af 11.1.2005, Stadt Halle og RPL Lochau,
C-26/03
,
EU:C:2005:5
, præmis
, og dom af 5.4.2017, Marina del Mediterráneo m.fl.,
C-391/15
,
EU:C:2017:268
, præmis
).
Nærmere bestemt er en national lovgivning, som under alle omstændigheder kræver, at tilbudsgiveren afventer en beslutning om tildeling af den pågældende kontrakt, inden der indbringes en klage over beslutningen om at give en anden tilbudsgiver adgang, i strid med bestemmelserne i direktiv 92/13 (jf. analogt dom af 5.4.2017, Marina del Mediterráneo m.fl.,
C-391/15
,
EU:C:2017:268
, præmis
).
Det følger for det første heraf, at en udelukket tilbudsgiver kan indgive en klage over ordregiverens beslutning om at give en af dets konkurrenters bud adgang, uanset hvilket stadium den udbudsprocedure, hvori denne beslutning træffes, befinder sig på, og for det andet at det i retspraksis udviklede princip, der er nævnt i nærværende doms præmis 31, finder anvendelse inden for rammerne af en sådan klageprocedure.
Hvad angår de anbringender, som en udelukket tilbudsgiver kan fremsætte som led i en sådan klage, skal det bemærkes, at direktiv 92/13 ikke fastsætter andre krav end det, der er fastsat i direktivets artikel 1, stk. 1, dvs. at tilbudsgiveren kan påberåbe sig anbringender om tilsidesættelse af EU-retten vedrørende offentlige kontrakter eller af de nationale regler til gennemførelse heraf.
I præmis 29 i dom af 5. april 2016, PFE (
C-689/13
,
EU:C:2016:199
), bemærkede Domstolen i øvrigt, at forskellene i de anbringender, som er fremsat af de tilbudsgivere, der er blevet udelukket fra den pågældende udbudsprocedure, ikke er relevante for anvendelsen af det i retspraksis udviklede princip, der er nævnt i nærværende doms præmis 31.
Det følger heraf, at den udelukkede tilbudsgiver kan fremsætte ethvert anbringende mod beslutningen om at give en anden tilbudsgiver adgang, herunder anbringender, som ikke har forbindelse med de uregelmæssigheder, der var årsag til, at den pågældendes bud blev udelukket.
Når dette er sagt, gælder det i retspraksis udviklede princip, der er omtalt i nærværende doms præmis 31, så meget desto mere, når udelukkelsen af tilbudsgiveren ikke er blevet opretholdt ved en retskraftig afgørelse (jf. i denne retning dom af 11.5.2017, Archus og Gama,
C-131/16
,
EU:C:2017:358
, præmis
og
, og af 5.9.2019, Lombardi,
C-333/18
,
EU:C:2019:675
, præmis
og
).
Det tilkommer følgelig den forelæggende ret at afgøre, om udelukkelsen af NAMA i det foreliggende tilfælde skal anses for at være endelig, fordi den var blevet opretholdt ved en retskraftig afgørelse. Som det er anført i nærværende doms præmis 18, fremgår det imidlertid ikke af forelæggelsesafgørelsen, at dette er tilfældet.
Med forbehold herfor er den omstændighed, at national lovgivning pålægger den udelukkede tilbudsgiver at indgive en administrativ klage, inden vedkommende kan indbringe sagen for en ret, uden betydning for den fortolkning, som er anlagt i nærværende doms præmis 38 og 41. Artikel 2, stk. 9, i direktiv 92/13 tillader udtrykkeligt, at medlemsstaterne pålægger instanser, der ikke er retsinstanser, at træffe afgørelse i første instans om de af dette direktiv omhandlede klager, forudsat at enhver foranstaltning, der formodes at være ulovlig, og som træffes af denne instans, eller enhver formodet forsømmelse i udøvelsen af de beføjelser, der er tildelt denne, kan appelleres eller indbringes for en anden instans, som er en retsinstans i henhold til artikel 267 TEUF, som er uafhængig i forhold til ordregiveren og til den instans, som ikke er en retsinstans, og som traf afgørelse i første instans.
En sådan fortolkning modsiges ikke af dom af 21. december 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (
C-355/15
,
EU:C:2016:988
), som den forelæggende ret har nævnt i denne sammenhæng. Selv om det er rigtigt, at det fremgår af denne doms præmis 13-16, 31 og 36, at en tilbudsgiver, hvis tilbud af den ordregivende myndighed var blevet udelukket fra en offentlig udbudsprocedure, kunne nægtes adgang til at klage over beslutningen om tildeling af den pågældende offentlige kontrakt, skal det bemærkes, at i den sag, der gav anledning til dommen, som ikke vedrørte en klage for en administrativ klageinstans, var beslutningen om at udelukke den nævnte tilbudsgiver blevet opretholdt ved en beslutning, der havde opnået retskraft, inden den ret, der påkendte klagen over tildelingsbeslutningen, traf afgørelse, således at nævnte tilbudsgiver skulle anses for endeligt udelukket fra den omhandlede offentlige udbudsprocedure (jf. i denne retning dom af 5.9.2019, Lombardi,
C-333/18
,
EU:C:2019:675
, præmis
).
Under hensyn til samtlige disse betragtninger skal de forelagte spørgsmål besvares med, at artikel 1, stk. 1 og 3, artikel 2, stk. 1, litra a) og b), samt artikel 2a, stk. 2, i direktiv 92/13 skal fortolkes således, at en tilbudsgiver, som er blevet udelukket fra en offentlig udbudsprocedure i en fase forud for tildelingen af kontrakten, og hvis anmodning om udsættelse af gennemførelsen af afgørelsen om at udelukke den pågældende fra denne procedure er blevet afvist, i sin samtidigt indgivne anmodning om udsættelse af gennemførelsen af afgørelsen om at give en anden tilbudsgivers bud adgang kan påberåbe sig alle anbringender om en tilsidesættelse af EU-retten om offentlige kontrakter eller de nationale regler til gennemførelse heraf, herunder anbringender, som ikke har forbindelse med de uregelmæssigheder, som var grundlag for udelukkelsen af vedkommendes bud. Denne mulighed påvirkes ikke af den omstændighed, at den administrative klage for en uafhængig national myndighed, som denne tilbudsgiver i henhold til national ret skulle indgive først over beslutningen om at udelukke den, er blevet afvist, for så vidt som denne afvisning ikke har opnået retskraft.
Sagsomkostninger
Da sagen i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra de nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Tiende Afdeling) for ret:

Artikel 1, stk. 1 og 3, artikel 2, stk. 1, litra a) og b), samt artikel 2a, stk. 2, i Rådets direktiv 92/13/EØF af 25. februar 1992 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelse af EF-reglerne for fremgangsmåden ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation, som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/23/EU af 26. februar 2014, skal fortolkes således, at en tilbudsgiver, som er blevet udelukket fra en offentlig udbudsprocedure i en fase forud for tildelingen af kontrakten, og hvis anmodning om udsættelse af gennemførelsen af afgørelsen om at udelukke den pågældende fra denne procedure er blevet afvist, i sin samtidigt indgivne anmodning om udsættelse af gennemførelsen af afgørelsen om at give en anden tilbudsgivers bud adgang kan påberåbe sig alle anbringender om en tilsidesættelse af EU-retten om offentlige kontrakter eller de nationale regler til gennemførelse heraf, herunder anbringender, som ikke har forbindelse med de uregelmæssigheder, som var grundlag for udelukkelsen af vedkommendes bud. Denne mulighed påvirkes ikke af den omstændighed, at den administrative klage for en uafhængig national myndighed, som denne tilbudsgiver i henhold til national ret skulle indgive først over beslutningen om at udelukke den, er blevet afvist, for så vidt som denne afvisning ikke har opnået retskraft.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: græsk.