CELEX: 62019CJ0933
Appel
statsstøtte
koncession på en betalingsmotorvej
lov, som fritager visse køretøjer for betaling af vejafgifter
medlemsstatens kompensation til koncessionshaveren for indtægtstab
skyggevejafgift
kompensation, som Kommissionen anser for at gå ud over, hvad der er nødvendigt, og for at indebære støtte
kommissionsafgørelse, hvorved en støtte erklæres uforenelig med det indre marked og anordnes tilbagesøgt
støttemodtagerens proceduremæssige rettigheder
Kommissionens forpligtelse til at udvise særlig årvågenhed
statsstøttebegrebet
fordel
forbedring af koncessionshaverens forventede økonomiske situation
kriteriet om den private aktør i en markedsøkonomi
urigtig gengivelse af beviserne
manglende begrundelse
ændring af den omtvistede afgørelse
ny begrundelse
omvendt bevisbyrde
tilsidesættelse af princippet om EU-rettens forrang
Rettens retslige prøvelse
forpligtelser og grænser

Med appelskriftet har Autostrada Wielkopolska S.A. (herefter »AW«) nedlagt påstand om ophævelse af Den Europæiske Unions Rets dom af 24. oktober 2019, Autostrada Wielkopolska mod Kommissionen (T-778/17, herefter »den appellerede dom«,
EU:T:2019:756
), hvorved Retten frifandt Kommissionen i AW’s søgsmål med påstand om annullation af Kommissionens afgørelse (EU) 2018/556 af 25. august 2017 om statsstøtte SA.35356 (2013/C) (ex 2013/NN, ex 2012/N) gennemført af Polen til fordel for Autostrada Wielkopolska S.A. (
EUT 2018, L 92, s. 19
, herefter »den omtvistede afgørelse«).
Sagens baggrund
Retten har beskrevet tvistens baggrund i den appellerede doms præmis 1-37, og den kan med henblik på nærværende sag gengives således.
Den 10. marts 1997 tildelte Republikken Polen efter en udbudsprocedure AW en koncessionskontrakt på anlæg og drift af det afsnit af motorvej A 2, der ligger mellem Nowy Tomyśl (Polen) og Konin (Polen) (herefter »det pågældende afsnit af motorvej A 2«), for en periode på 40 år.
I henhold til koncessionskontrakten, der blev underskrevet den 12. september 1997 (herefter »koncessionskontrakten«), forpligtede AW sig til for egen regning og risiko at skaffe ekstern finansiering til at anlægge og drive det pågældende afsnit af motorvej A 2, og selskabet fik som modydelse ret til at opkræve de vejafgifter, som brugerne af motorvejen betalte. Denne kontrakt tillod desuden selskabet at hæve satserne for vejafgiften for at øge sine indtægter inden for de maksimale satser, der fastsattes for hver køretøjskategori.
Efter sin tiltrædelse til Den Europæiske Union i 2004 gennemførte Polen Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 1999/62/EF af 17. juni 1999 om afgifter på tunge godskøretøjer for benyttelse af visse infrastrukturer (
EFT 1999, L 187, s. 42
) i polsk ret. I dette direktivs artikel 7, stk. 3, bestemmes, at vejafgifter og brugsafgifter ikke må opkræves samtidig for anvendelse af en og samme vejstrækning.
Følgelig vedtog det polske parlament ustawa o zmianie ustawy o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym oraz ustawy o transporcie drogowym (lov om ændring af lov om betalingsmotorveje og den nationale vejfond samt lov om vejtransport) af 28. juli 2005 (Dz. U. no 155, punkt 1297) (herefter »loven af 28. juli 2005«). Denne lov ophævede den dobbelte afgiftspålæggelse på lastvogne for anvendelse af en og samme vejstrækning. Fra den 1. september 2005 blev lastvogne med en vignet (et vejafgiftskort) til brug af de nationale veje i Polen således fritaget for vejafgifter på motorveje, der var omfattet af koncessionskontrakterne.
I medfør af loven af 28. juli 2005 skulle koncessionshaverne kompenseres af den nationale vejfond for indtægtstabet som følge af fritagelsen for vejafgifter. I henhold til denne lov var koncessionshaverne berettigede til en godtgørelse svarende til 70% af det beløb, som fremkommer ved at gange det faktiske antal ture for lastvogne med vignetter med de skyggeafgifter, der blev forhandlet med koncessionshaverne for hver lastvognskategori. Den ved den nævnte lov fastsatte nedsættelse til 70% skulle kompensere for den forventede stigning i lastvognstrafik på de motorveje, der var givet i koncession, efter fritagelsen for betaling af vejafgifter. Denne lov bestemte ligeledes, at skyggevejafgiften ikke måtte overstige de reelle satser for den tilsvarende køretøjskategori. Loven bestemte endelig, at kompensationsmetoden skulle fastlægges i de enkelte koncessionskontrakter.
Hvad angår AW blev kompensationsmetoden og satserne for skyggevejafgiften efter forhandlinger med de polske myndigheder fastlagt i bilag 6 til koncessionskontrakten (herefter »bilag 6«), der blev vedtaget den 14. oktober 2005.
Republikken Polen forklarede, at kompensationsmetoden i bilag 6 var baseret på princippet om, at koncessionshaverens forventede finansielle situation skulle forblive uændret efter loven af 28. juli 2005. Denne medlemsstat præciserede, at for at opfylde dette formål, skulle det forventede interne afkast for AW’s investering i det pågældende afsnit på motorvej A 2 forblive på samme niveau, som det ville have været uden lovændringen, dvs. uden indtægtstabet som følge af loven af 28. juli 2005.
De parter, der undertegnede bilag 6 (herefter »de kontraherende parter«) aftalte, at beregningen af kompensationen skulle foretages i en totrinsprocedure, der blev gennemført på grundlag af økonomiske modeller, som viste den faktiske pengestrøm samt den forventede pengestrøm, og som gjorde det muligt at beregne det interne afkast. I det første trin skulle de skyggeafgifter, som Republikken Polen skulle betale til AW, fastlægges. I det andet trin skulle nævnte afgifter kontrolleres senest den 30. november 2007 og om nødvendigt ændres.
Under det første trin blev skyggevejafgiften fastlagt på grundlag af følgende tre økonomiske modeller, som AW fremlagde:
–
Basismodellen viste AW’s finansielle situation ved regnskabsafslutningen i 2000 og forudsatte, at der rent faktisk blev opkrævet vejafgift i hele koncessionens varighed. Det interne afkast var 10,62%.
–
Brugsafgiftsmodellen beskrev AW’s finansielle situation, som ville gælde fra december 2004, hvis lastvogne ikke blev fritaget for vejafgift. Det forventede interne afkast var 10,77%.
–
Vignetmodellen beskrev AW’s finansielle situation, som ville gælde fra juni 2005, hvis lastvogne blev fritaget for vejafgift. I denne model bestod indtægterne af en kompensation i form af en skyggeafgift, der blev betalt for lastvogne, og i den effektive opkrævning af vejafgifter for andre køretøjer. Skyggeafgifterne blev fastsat til det højst tilladte niveau i henhold til koncessionskontrakten. Det interne afkast var 8,20%.
AW påviste med disse økonomiske modeller, at selv med de maksimalt tilladte skyggeafgifter ville selskabet ikke nå det interne afkast på 10,77% i modellen for effektiv opkrævning af vejafgifter. Derfor fastsatte AW skyggevejafgifterne til de maksimalt tilladte niveauer i medfør af koncessionskontrakten.
Fra den 1. september 2005 blev lastvogne med en vignet fritaget for vejafgifter, og AW modtog en månedlig kompensation beregnet på baggrund af antallet af lastvogne med en vignet, som kørte ind på motorvejen, og den aftalte skyggevejafgift.
Under det andet trin skulle de kontraherende parter undersøge, hvordan lastvognstrafikken udviklede sig efter afskaffelsen af vejafgifterne, og justere skyggevejafgiften i overensstemmelse hermed for at undgå overkompensationer eller utilstrækkelige kompensationer. AW skulle fremlægge en opdateret økonomisk model (»herefter kontrolmodellen«) for at godtgøre virkningen af skyggevejafgifterne på de grundlæggende finansielle indikatorer i koncessionskontrakten, herunder det interne afkast. Hvis det interne afkast i kontrolmodellen oversteg det interne afkast i modellen for effektiv opkrævning af vejafgifter, skulle skyggevejafgifterne nedsættes tilsvarende for at fjerne det overskydende afkast. Hvis det interne afkast i kontrolmodellen var lavere end det interne afkast i modellen for effektiv opkrævning af vejafgifter, skulle de pågældende afgifter derimod forhøjes tilsvarende.
I 2007 fremlagde AW kontrolmodellen. Det interne afkast i denne model var 9,20% i juni 2006. I kontrolrapporten, som var vedhæftet denne model og blev fremlagt af AW, blev det foreslået, at skyggevejafgifterne skulle forhøjes.
Ved skrivelse af 28. november 2007 meddelte Generalna Dyrekcja dróg krajowych i autostrad (generaldirektoratet for nationale veje og motorveje, Polen) AW, at det som følge af tvivl om, hvorvidt de forudsætninger, der var lagt til grund for bilag 6, var korrekte, ikke accepterede forslaget til ændring af satserne for skyggevejafgiften. På trods af denne skrivelse fortsatte AW med at opkræve de månedlige betalinger for skyggevejafgiften i henhold til bestemmelserne i nævnte bilag. Den 13. november 2008 erklærede den polske minister for infrastruktur, at dette bilag blev ophævet, idet ministeren bl.a. anførte at have aftalt bilaget fejlagtigt.
Ifølge Republikken Polen havde AW overvurderet det interne afkast i modellen for effektiv opkrævning af vejafgifter ved at bruge forældede trafik- og indtægtsprognoser. AW havde brugt en trafik- og indtægtsanalyse, der var blevet udarbejdet af konsulentfirmaet Wilbur Smith Associates (WSA) i 1999 (herefter »WSA-analysen af 1999«), selv om en nyere analyse fra juni 2004 (herefter »WSA-analysen af 2004«) var tilgængelig. Ifølge en rapport af 24. september 2010, som var bestilt af ministeriet for infrastruktur og udarbejdet af PricewaterhouseCoopers (PwC) (»PwC-rapporten«), betød anvendelsen af forudsætningerne vedrørende trafik og indtægter fra WSA-analysen af 2004 i stedet for WSA-analysen af 1999, at det interne afkast i modellen for effektiv opkrævning af vejafgifter faldt fra 10,77% til 7,42%.
Ifølge den polske minister for infrastruktur opkrævede AW følgelig en skyggevejafgift, der udgjorde overkompensation. Eftersom AW afviste at tilbagebetale det beløb, der var betalt for meget, og som Republikken Polen havde krævet, anmodede den nævnte minister om anlæggelse af et søgsmål med påstand om tilbagebetaling af det nævnte beløb.
Samtidig indbragte AW sagen for en voldgift, hvorved selskabet anfægtede afvisningen af at gennemføre bilag 6. Ved kendelse af 20. marts 2013 (herefter »voldgiftskendelsen«) gav voldgiftsretten AW medhold og fastslog, at det nævnte bilag var gyldigt, og at Republikken Polen skulle overholde bestemmelserne heri. Ved dom af 26. januar 2018 gav Sąd Okręgowy w Warszawie, I Wydział Cywilny (den regionale domstol i Warszawa, første afdeling for civile sager, Polen) ikke den polske minister for infrastruktur medhold i sit søgsmål til prøvelse af voldgiftskendelsen. Denne dom blev appelleret til Sąd Apelacyjny w Warszawie (appeldomstolen i Warszawa, Polen).
Anvendelsen af kompensationsordningen i form af en skyggevejafgift ophørte den 30. juni 2011, da Republikken Polen indførte et elektronisk vejafgiftssystem, som erstattede vignetterne.
Den 31. august 2012 anmeldte Republikken Polen en foranstaltning, der bestod i tildeling af en økonomisk kompensation til AW i form af en skyggevejafgift som følge af indtægtstabet forårsaget af loven af 28. juli 2005, til Europa-Kommissionen.
Den 20. september 2014 besluttede Kommissionen at indlede en formel undersøgelsesprocedure vedrørende den anmeldte foranstaltning (herefter »indledningsafgørelsen«). Denne afgørelse blev offentliggjort i
Den Europæiske Unions Tidende
den 20. september 2014 (
EUT 2014, C 328, s. 12
).
Den 25. august 2017 vedtog Kommissionen den omtvistede afgørelse.
I første række fandt Kommissionen med hensyn til eksistensen af statsstøtte, at AW havde ret til erstatning som følge af ændringerne indført ved loven af 28. juli 2005, der havde frataget selskabet muligheden for at opkræve vejafgifter fra lastvogne, men at AW ville modtage en uberettiget fordel, der udgjorde statsstøtte, såfremt en sådan kompensation forbedrede selskabets forventede økonomiske situation, for så vidt som den oversteg den kompensation, der var knyttet til de direkte følger af ændringerne indført med nævnte lov.
Hvad angår modellen for effektiv opkrævning af vejafgifter fandt Kommissionen, at AW skulle have brugt de tilgængelige opdaterede trafik- og indtægtsprognoser fra WSA-analysen af 2004. Kommissionen konstaterede, at WSA-analysen af 2004, sammenlignet med WSA-analysen af 1999, indeholdt væsentligt lavere trafiktal for køretøjskategori 2 og 3 samt væsentligt lavere effektive optimale vejafgifter for køretøjskategori 2-4. Kommissionen fandt, at modellen for effektiv opkrævning af vejafgifter baseret på WSA-analysen af 1999 havde medført et højere internt afkast end det, der med rimelighed kunne forventes på tidspunktet for ændringerne indført ved loven af 28. juli 2005, hvilket resulterede i overkompensation i form af højere skyggeafgiftsbetalinger.
Med hensyn til kontrollen af skyggevejafgifterne fandt Kommissionen, at Republikken Polen havde påtaget sig risikoen for udviklingen i trafikken for perioden fra indførelsen af skyggeafgiftssystemet frem til kontrollen i 2007. Den accepterede imidlertid denne kontrolmekanisme, fordi den gav mulighed for at fastsætte skyggeafgifterne til et niveau, der gjorde det muligt at undgå betaling af en overkompensation. Kommissionen anførte endvidere, at kontrollen blev udført efter meget kort tid i forhold til koncessionskontraktens samlede løbetid, men tilstrækkeligt til, at de kontraherende parter havde mulighed for at indsamle de faktiske nødvendige trafikdata og udarbejde pålidelige trafikprognoser på dette grundlag.
Hvad angår beregningen af det beløb, der var betalt for meget, fandt Kommissionen, at den model for effektiv opkrævning af vejafgifter, som PwC ajourførte og anvendte i sin rapport (herefter »PwC-modellen for effektiv opkrævning af vejafgifter«), indeholdt trafik- og indtægtsprognoserne fra WSA-analysen af 2004 og på korrekt vis afspejlede de opdaterede prognoser på tidspunktet for vedtagelsen af loven af 28. juli 2005. Kommissionen var derfor enig i, at det interne afkast på 7,42%, der fremgik af PwC-modellen for effektiv opkrævning af vejafgifter, kunne betragtes som det interne afkast, som AW kunne have forventet lige før ændringerne indført ved denne lov. Kommissionen fandt, at det interne afkast på 10,77%, som AW havde anvendt som led i forhandlingerne, var for højt, sammenlignet med det interne afkast på 7,42% fra PwC-modellen for effektiv opkrævning af vejafgifter. Kommissionen anførte ligeledes, at det interne afkast på 8,20% i vignetmodellen også var højere end 7,42%.
Kommissionen konstaterede, at PwC for at fastlægge det beløb, der var betalt for meget, fra september 2005 til oktober 2007 og forud for kontrollen havde anvendt vignetmetoden til at foretage en genberegning af den skyggevejafgift, som skulle have været anvendt fra september 2005, med henblik på at nå et internt afkast på 7,42%. Den anførte, at kompensationen, som var blevet fastsat på grundlag af den genberegnede skyggevejafgift, var blevet sammenlignet med de faktiske betalinger til AW. Den fandt, at det beløb, der betalt for meget, udgjorde ca. 64,7 mio. EUR.
Kommissionen konstaterede, at PwC for at fastlægge det beløb, der var betalt for meget, for perioden efter kontrollen, fra november 2007 til juni 2011, havde anvendt kontrolmetoden til at foretage en genberegning af skyggevejafgiften med henblik på at nå et internt afkast på 7,42%. Den anførte, at kompensationen, som var blevet fastsat på grundlag af den genberegnede skyggevejafgift, var blevet sammenlignet med de faktiske betalinger til AW. Den fandt, at det beløb, der var betalt for meget, for denne periode udgjorde ca. 159 mio. EUR.
Med hensyn til AW’s argument om, at kriteriet om den private investor i en markedsøkonomi var opfyldt, svarede Kommissionen benægtende.
I anden række fandt Kommissionen, at eftersom AW fik stillet kompensationen til rådighed inden anmeldelsen af denne foranstaltning til Kommissionen, havde Republikken Polen tilsidesat det forbud, der er fastsat i artikel 108, stk. 3, TEUF, og at den tildelte støtte således var ulovlig. Kommissionen konkluderede endvidere, at støtten var uforenelig med det indre marked og derfor skulle tilbagesøges for at genoprette den situation, der fandtes på markedet inden tildelingen heraf.
Sagsbehandlingen for Retten og den appellerede dom
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 28. november 2017 anlagde AW sag med påstand om annullation af den omtvistede afgørelse.
Til støtte for søgsmålet fremsatte AW i det væsentlige seks anbringender, hvoraf det første vedrørte en tilsidesættelse af retten til at blive inddraget i den administrative procedure, det andet vedrørte en tilsidesættelse af artikel 107, stk. 1, TEUF, eftersom der var anvendt et urigtigt kriterium for at vurdere, om der var en økonomisk fordel, samt en åbenbart urigtig anvendelse af dette kriterium, det tredje vedrørte en tilsidesættelse af artikel 107, stk. 1, TEUF som følge af en urigtig anvendelse af kriteriet om den private investor og en utilstrækkelig begrundelse, det fjerde vedrørte det forhold, at Kommissionen havde støttet sin konklusion om, at støtten var uforenelig med det indre marked, på urigtige betragtninger, det femte vedrørte et åbenbart urigtigt skøn ved beregningen af statsstøtten, og det sjette vedrørte en manglende begrundelse for den omtvistede afgørelse.
Ved den appellerede dom frifandt Retten Kommissionen i det hele.
Parternes påstande for Domstolen
AW har nedlagt følgende påstande:
–
Den appellerede dom ophæves.
–
Den omtvistede afgørelse annulleres, eller sagen hjemvises til Retten.
–
Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Kommissionen har nedlagt påstand om, at appellen forkastes, og at AW tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Om appellen
AW har fremsat fire anbringender til støtte for sin appel.
Det første anbringende
Det første anbringende om AW’s proceduremæssige rettigheder vedrører en retlig fejl, en urigtig gengivelse af beviserne og en manglende begrundelse. Kommissionen har bestridt AW’s argumentation og ligeledes anmodet Domstolen om at forkaste dette anbringende med en anden begrundelse.
Parternes argumentation
–
AW’s argumentation under appelsagen
Ifølge AW fastslog Retten med føje i den appellerede doms præmis 60, at Kommissionen ikke havde inddraget selskabet i den administrative procedure i passende omfang, hvilket udgør en tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter, som i sig selv burde føre til en annullation af den omtvistede afgørelse. Derimod fastslog Retten i denne doms præmis 61 imidlertid med urette, at det for at kunne føre til en annullation af denne afgørelse skulle godtgøres, at Kommissionens retlige vurdering, uden en sådan undladelse, kunne have været anderledes. Retten anvendte således et urigtigt retligt kriterium og begik dermed en retlig fejl. Rettens ræsonnement i nævnte doms præmis 63, 64, 67 og 68 er upassende og selvmodsigende og er baseret på en urigtig gengivelse af beviserne.
AW har i denne henseende anført, at det i 76.-78. betragtning til indledningsafgørelsen blev fastsat, at skyggevejafgiften skulle beregnes på grundlag af de seneste trafikprognoser, og at Kommissionen havde identificeret WSA-analysen af 2004 som den seneste analyse. I sine bemærkninger til indledningsafgørelsen identificerede AW en analyse fra 2005, som selskabet Faber Maunsell havde udarbejdet (herefter »FM-analysen af 2005«), som den seneste analyse. Kommissionen og Republikken Polen drøftede relevansen af denne analyse i den periode, hvorom Retten fastslog, at AW atter skulle have haft mulighed for at fremsætte bemærkninger. Såfremt AW kunne have fremlagt beviser for, at nævnte analyse i modsætning til, hvad Kommissionen havde vurderet efter disse udvekslinger, kunne anvendes, skulle Kommissionen have taget hensyn hertil som den seneste analyse, og niveauet for det interne afkast lige før ændringerne indført ved loven af 28. juli 2005 (herefter »det interne afkast af den faktiske vejafgift«) kunne følgelig fastsættes til 8,2% eller være højere end denne sats, selv om der hverken havde foreligget en fordel eller statsstøtte, og at udfaldet af proceduren ville have været anderledes.
I den appellerede doms præmis 67 foretog Retten herefter en urigtig gengivelse af AW’s argumentation, som i virkeligheden vedrørte selskabets manglende mulighed for at fremsætte bemærkninger til Republikken Polens argumenter. Såfremt denne præmis skal forstås således, at Kommissionen i sit ræsonnement ikke tog hensyn til FM-analysen af 2005, skal Retten anses for at have gengivet indholdet af den omtvistede afgørelse urigtigt og for at have modsagt sig selv i forhold til sin konstatering om, at Kommissionen tilsigtede at anvende de seneste oplysninger. Hvis denne præmis derimod skal forstås således, at der inden for rammerne af AW’s proceduremæssige rettigheder skal foretages en generel sondring mellem Kommissionens »positive erklæringer« (WSA-analysen af 2004 er den »seneste« analyse) og »negative erklæringer« (FM-analysen af 2005 skal forkastes), må Retten anses for at have begået en retlig fejl.
Udfaldet af proceduren kunne endelig ligeledes have været anderledes, hvis AW havde fået lejlighed til at fremsætte sine bemærkninger til den i bilag 6 fastsatte skyggevejafgiftsordnings angiveligt kortsigtede art ved navnlig at anføre, at denne betragtning var i strid med dette bilags artikel 4. Selv om nævnte betragtning ikke omtales i den omtvistede afgørelse, gjorde Kommissionen den nemlig ikke desto mindre gældende for Retten, idet den anførte, at den angiveligt kortsigtede art af skyggevejafgiftsordningen i medfør af bilag 6 bevirkede, at enhver inflationsrisiko eller enhver valutarisiko havde begrænset betydning. Eftersom Kommissionen i retsmødet for Retten ikke anførte yderligere i denne retning ud over denne betragtning, skulle Kommissionen anses for allerede at have fremført samme betragtning under den administrative fase.
Kommissionen har indledningsvis anført, at AW’s betragtning om, at selskabets inddragelse i den administrative procedure udgør en væsentlig formforskrift, udspringer af en urigtig forståelse af den appellerede dom. I modsætning til den væsentlige formforskrift, som består i ved offentliggørelsen af afgørelsen om indledning af den formelle undersøgelsesprocedure at opfordre de interesserede parter til at fremsætte bemærkninger, udgør de interesserede parters ret til at blive inddraget i den administrative procedure i passende omfang endvidere ikke en sådan væsentlig formforskrift, men en subjektiv ret, hvis rækkevidde kan afhænge af den pågældende interesserede parts egen situation og omstændighederne i den foreliggende sag. Såfremt den omstændighed, at den begunstigede ikke atter gives mulighed for at fremsætte sine bemærkninger, skal anses for at udgøre en mangel ved proceduren, hvilket det ifølge Kommissionen ikke er, er det kriterium, som Retten anvendte i den appellerede doms præmis 61 ff., følgelig korrekt.
Med hensyn til AW’s argumentation, som er gengivet i nærværende doms præmis 40, har Kommissionen anført, at AW ikke har foreslået et andet juridisk ræsonnement, men blot et andet resultat, idet selskabet har anvendt andre taloplysninger til at foretage de samme beregninger, hvilket ikke kan godtgøre, at Retten foretog en åbenbart urigtig gengivelse af beviserne. AW har således gjort gældende, at såfremt selskabet var blevet knyttet til udvekslingerne med Republikken Polen, ville resultatet af Kommissionens analyse have været anderledes. Efter Kommissionens opfattelse tilsigter dette argument i virkeligheden at anfægte bedømmelsen af de faktiske omstændigheder, hvilket ikke er omfattet af Domstolens prøvelse som led i en appel.
Hvad angår AW’s argumentation, der er gengivet i nærværende doms præmis 41 og 42, har Kommissionen anført, at det ikke kræves, at den appellerede doms begrundelse én for én behandler alle argumenter fremført for Retten, at kritikken af ikke at have nævnt et forhold, som appellanten ikke havde påberåbt sig, ikke er et gyldigt anbringende, og at de udsagn, der er gengivet i nærværende doms præmis 41 og 42, følgelig er irrelevante. Det er endvidere Kommissionens opfattelse, at AW har medgivet, at den omtvistede afgørelse ikke nævnte, at den i bilag 6 fastsatte skyggevejafgiftsordning angiveligt var af kortsigtet art. I denne henseende fastslog Retten blot, at AW’s proceduremæssige argument var uvirksomt, eftersom det punkt, i forhold til hvilket selskabet påberåbte sig retten til at blive hørt, ikke indgik i den omtvistede afgørelses begrundelse.
Republikken Polen har gjort gældende, at AW i modsætning til, hvad selskabet har anført, havde kunnet fremsætte skriftlige og mundtlige bemærkninger efter offentliggørelsen af indledningsafgørelsen i forbindelse med en skrivelse indleveret til Kommissionen den 27. januar 2015 og de møder, som blev afholdt med denne institution den 24. november 2015 og den 21. marts 2017. Republikken Polen har i denne henseende fremhævet, at Kommissionen – henset til den omstændighed, at støttemodtagerne blot er interesserede parter i proceduren og ikke selvstændigt kan anfægte Kommissionens handlinger under den administrative procedure, at indledningsafgørelsen ikke er behæftet med fejl, som nødvendiggør berigtigelse, og at denne medlemsstat ikke fremlagde nye beviser under den formelle undersøgelsesprocedure – gav AW lejlighed til at fremsætte bemærkninger i videre omfang end de forpligtelser, der påhvilede denne institution. AW kunne navnlig kommentere relevansen og betydningen af FM-analysen af 2005 for metoden til beregning af det interne afkast, da selskabet forelagde Kommissionen analysen, men for såvel Kommissionen som for Retten foretrak dette selskab at henvise til WSA-analysen af 1999.
–
Kommissionens anmodning om en ny begrundelse
Kommissionen er af den opfattelse, at ræsonnementet i den appellerede doms præmis 58-60 er behæftet med en retlig fejl, eftersom AW som omfattet af den pågældende støtteforanstaltning er en »interesseret« part som omhandlet i artikel 108, stk. 2, TEUF, der i medfør af retspraksis ikke kan påberåbe sig retten til forsvar, ikke, som en medlemsstat, har ret til en kontradiktorisk behandling af Kommissionen og kun har ret til at blive inddraget i den administrative procedure i et passende omfang under hensyn til den konkrete sags omstændigheder. Retten tilsidesatte denne retspraksis ved at fastslå, at Kommissionen skulle have givet AW mulighed for atter at fremsætte sine bemærkninger.
Eftersom Retten i den appellerede doms præmis 63 fastslog, at indledningsafgørelsen gav AW mulighed for at udøve sin ret til at fremsætte bemærkninger, skulle den nemlig have anerkendt, at omstændighederne i den foreliggende sag ikke pålagde Kommissionen at foretage yderligere. Særligt kan de divergerende interesser for AW og Republikken Polen ikke begrunde, at AW indrømmes rettigheder, der svarer til denne medlemsstats rettigheder. På samme måde var hverken varigheden eller intensiteten af udvekslingerne med Republikken Polen usædvanlige og begrundede under alle omstændigheder ikke, at AW blev indrømmet yderligere rettigheder. Ved at fastslå, at Kommissionen burde have indrømmet AW ret til at kommentere denne medlemsstats bemærkninger, ville Retten i det væsentlige have indrømmet selskabet en ret til kontradiktorisk behandling og således have fordrejet proceduren, som foreskriver, at alene medlemsstaten skal gives mulighed for at kommentere oplysningerne fra de andre interesserede parter.
AW har anført, at Kommissionen ikke har påberåbt sig en retlig fejl, men uden at gøre gældende, at der er sket en urigtig gengivelse, blot har anfægtet Rettens bedømmelse af de faktiske omstændigheder, hvorefter de omstændigheder, der er særlige for den foreliggende sag, krævede, at AW kunne fremsætte yderligere bemærkninger. Eftersom en prøvelsen af denne bedømmelse ikke henhører under Domstolens kompetence, og de indstævnte ikke har nedlagt påstand om, at sagen hjemvises til Retten, kan Kommissionens anmodning ikke antages til realitetsbehandling og ville foranledige Domstolen til at træffe afgørelse ultra petita. Kommissionen behandlede endvidere de forskellige faktorer individuelt, mens Retten i den appellerede doms præmis 58 behandlede den konkrete sags særlige omstændigheder samlet. Retten anførte desuden ikke, at AW skulle have været givet mulighed for at fremsætte bemærkninger til alle de meddelte oplysninger, og når der navnlig ikke er fuldt kendskab til sagsakterne, svarer den blotte fremsættelse af yderligere bemærkninger hverken til en kontradiktorisk behandling eller til de rettigheder, som medlemsstaterne indrømmes på området.
Domstolens bemærkninger
For det første skal det med hensyn til den argumentation, der er gengivet i nærværende doms præmis 40 og 41, om en urigtig gengivelse af beviserne og om en manglende begrundelse bemærkes, at formålet med Domstolens efterprøvelse under en appelsag navnlig er at undersøge, om Retten i tilstrækkelig grad har taget stilling til alle de argumenter, som appellanten fremførte (dom af 22.10.2014, British Telecommunications mod Kommissionen,
C-620/13 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2014:2309
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I den appellerede doms præmis 60 fastslog Retten, at Kommissionen under sagens særlige omstændigheder, der var anført i denne doms præmis 58, atter skulle have givet AW mulighed for at fremsætte bemærkninger.
I den appellerede doms præmis 61 lagde Retten til grund, at den omstændighed, at Kommissionen undlod at inddrage AW i de udvekslinger, der blev foretaget med Republikken Polen efter indledningsafgørelsen, uanset hvor beklagelig undladelsen måtte være, ikke kunne føre til en annullation af den omtvistede afgørelse, idet Kommissionens retlige vurdering i denne afgørelse af omstændighederne i den foreliggende sag, uden en sådan undladelse, ikke kunne have været anderledes.
I nævnte doms præmis 67 præciserede Retten i denne henseende, at »[appellantens] argument om, at indledningsafgørelsen i modsætning til den [omtvistede] afgørelse ikke nævnte [FM-analysen af 2005], ikke [kunne] tages til følge, [eftersom] Kommissionens henvisning til denne analyse i 138. betragtning til den [omtvistede] afgørelse[…] alene blev foretaget for at fastslå, at denne analyse ikke kunne tjene som grundlag for beregningen af det interne afkast i projektet«. Retten tilføjede, at Kommissionen således »blot forkastede den analyse, som [appellanten] selv havde påberåbt sig i forbindelse med sine bemærkninger, som værende uden betydning[, og at] Kommissionen under disse betingelser ikke kunne kritiseres for ikke at have nævnt [FM-analysen af 2005] i indledningsafgørelsen«.
Denne præmis 67 tilsigtede således at besvare appellantens argumentation i stævningens punkt 39, der havde følgende ordlyd:
»[…] såfremt [appellanten] var blevet oplyst om Kommissionens opfattelse af, at [FM-analysen] af 2005 ikke var pålidelig […], fordi den blev anset for udelukkende at være støttet på trafikprognoser og ikke på indtægtsprognoser, kunne [appellanten] have godtgjort, at dette udsagn var åbenbart urigtigt. Det kan ikke udelukkes, at Kommissionen herefter ville have haft en anden opfattelse af betydningen af [FM-analysen] af 2005, som kunne have påvirket dens samlede vurdering. Såfremt [appellanten] havde været bekendt med, at Kommissionen var enig i PwC’s ændringer af de økonomiske modeller (hvilke modeller Kommissionen ikke kunne åbne inden indledningsafgørelsen), ville selskabet desuden have forsøgt at tilbagevise denne bedømmelse. Eftersom Kommissionen har tillagt PwC’s rapport meget stor betydning, kan argumenter, der rejser tvivl om denne rapports troværdighed, påvirke udfaldet af Kommissionens undersøgelse.«
Det fremgår af den appellerede doms præmis 67, sammenholdt med stævningens punkt 39, som de er omtalt i nærværende doms præmis 53 og 54, at AW for Domstolen med føje har gjort gældende, at Retten foretog en urigtig gengivelse af selskabets argumentation, som vedrørte dets manglende mulighed for at fremsætte bemærkninger til Republikken Polens argumenter. AW har navnlig gjort gældende, at selskabet kunne have godtgjort, at FM-analysen af 2005 var anvendelig og relevant, hvis det havde fået denne mulighed.
Eftersom Retten i den appellerede doms præmis 60 og 61 fastslog, dels at Kommissionen skulle have givet AW mulighed for at fremsætte bemærkninger, dels at Kommissionens retlige vurdering i den omtvistede afgørelse ikke kunne have været anderledes, kunne den således ikke afstå fra at tage specifikt stilling til det argument, der er anført i nærværende doms præmis 54. På denne baggrund skal Rettens dom anses for at være behæftet med en utilstrækkelig begrundelse i denne henseende.
Uden at det er fornødent at undersøge, om Rettens ræsonnement i den appellerede doms præmis 67 udspringer af en urigtig gengivelse af beviserne, skal det dermed fastslås, at denne præmis er behæftet med en retlig fejl.
Når dette er sagt, følger det af Domstolens faste praksis, at hvis præmisserne i en dom afsagt af Retten indeholder en tilsidesættelse af EU-retten, men konklusionen er berettiget af andre retlige grunde, bevirker en sådan tilsidesættelse ikke, at denne dom skal ophæves, og at præmisserne skal ændres (dom af 6.11.2018, Scuola Elementare Maria Montessori mod Kommissionen, Kommissionen mod Scuola Elementare Maria Montessori og Kommissionen mod Ferracci,
C-622/16 P – C-624/16 P
,
EU:C:2018:873
, præmis
).
På denne baggrund skal der foretages en undersøgelse af Kommissionens anmodning om en ny begrundelse, hvorved denne institution i modsætning til, hvad AW har anført, har gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved at lægge til grund, at AW skulle have været hørt for anden gang under den administrative procedure.
Det skal i denne henseende bemærkes, at proceduren for kontrol med statsstøtte, henset til sin generelle opbygning, er en procedure, der indledes mod den medlemsstat, der i medfør af sine forpligtelser i henhold til EU-retten er ansvarlig for ydelse af støtten. For at respektere retten til forsvar kan Kommissionen ikke lægge visse oplysninger til grund for sin afgørelse imod denne stat i det omfang, hvor den berørte medlemsstat ikke har haft mulighed for at kommentere dem (dom af 11.3.2020, Kommissionen mod Gmina Miasto Gdynia og Port Lotniczy Gdynia Kosakowo,
C-56/18 P
,
EU:C:2020:192
, præmis
).
Det følger ligeledes af fast retspraksis, at virksomheder, der er potentielle modtagere af statsstøtte, betragtes som interesserede parter, og Kommissionen har i undersøgelsesfasen i henhold til artikel 108, stk. 2, TEUF pligt til at opfordre disse til at fremsætte deres bemærkninger (dom af 11.3.2020, Kommissionen mod Gmina Miasto Gdynia og Port Lotniczy Gdynia Kosakowo,
C-56/18 P
,
EU:C:2020:192
, præmis
).
Selv om sådanne interesserede parter ikke kan påberåbe sig en ret til forsvar, har de til gengæld ret til i passende omfang under hensyn til sagens konkrete omstændigheder at blive inddraget i den administrative procedure, som Kommissionen gennemfører (dom af 11.3.2020, Kommissionen mod Gmina Miasto Gdynia og Port Lotniczy Gdynia Kosakowo,
C-56/18 P
,
EU:C:2020:192
, præmis
).
Det følger nemlig bl.a. af artikel 108, stk. 2, TEUF, at når Kommissionen beslutter at indlede en formel undersøgelsesprocedure vedrørende påtænkt støtte, skal dette gøre det muligt for interesserede parter, herunder den eller de berørte virksomheder, at fremsætte bemærkninger. Denne bestemmelse udgør en væsentlig formforskrift (dom af 11.12.2008, Kommissionen mod Freistaat Sachsen,
C-334/07 P
,
EU:C:2008:709
, præmis
).
Domstolen har i denne forbindelse fastslået, at inden for anvendelsen af artikel 108, stk. 2, TEUF udgør offentliggørelsen af en meddelelse i
Den Europæiske Unions Tidende
et egnet middel til at gøre alle interesserede parter bekendt med, at der er indledt en procedure. Denne meddelelse tilsigter at fremskaffe alle oplysninger fra de pågældende, som kan klarlægge forholdene for Kommissionen med henblik på, hvad denne videre skal foretage sig. En sådan fremgangsmåde sikrer, at de øvrige medlemsstater og de berørte erhvervskredse høres (dom af 11.3.2020, Kommissionen mod Gmina Miasto Gdynia og Port Lotniczy Gdynia Kosakowo,
C-56/18 P
,
EU:C:2020:192
, præmis
).
I proceduren for kontrol med statsstøtte har andre interesserede parter end den berørte medlemsstat alene den rolle, der er anført i nærværende doms foregående præmis, og de kan i denne henseende ikke selv forlange en kontradiktorisk behandling af Kommissionen, svarende til den, der tilbydes nævnte medlemsstat (dom af 11.3.2020, Kommissionen mod Gmina Miasto Gdynia og Port Lotniczy Gdynia Kosakowo,
C-56/18 P
,
EU:C:2020:192
, præmis
).
Domstolen har endvidere præciseret, at når de bestemmelser, der var gældende, da en medlemsstat anmeldte en påtænkt støtte, bliver ændret, inden Kommissionen vedtager sin afgørelse, skal sidstnævnte med henblik på at træffe afgørelse på grundlag af de nye bestemmelser, således som den er forpligtet til, opfordre interesserede parter til at udtale sig om støttens forenelighed med sidstnævnte bestemmelser. Det forholder sig kun anderledes, hvis de nye bestemmelser ikke indeholder indholdsmæssige ændringer i forhold til de bestemmelser, der tidligere var gældende (dom af 11.12.2008, Kommissionen mod Freistaat Sachsen,
C-334/07 P
,
EU:C:2008:709
, præmis
).
En fejlagtig fremgangsmåde kan imidlertid kun medføre hel eller delvis annullation af en afgørelse, hvis det godtgøres, at den kunne have fået et andet indhold, hvis fejlen ikke var begået (dom af 11.3.2020, Kommissionen mod Gmina Miasto Gdynia og Port Lotniczy Gdynia Kosakowo,
C-56/18 P
,
EU:C:2020:192
, præmis
).
Domstolen har i denne henseende allerede fastslået, at når der med hensyn til de interesserede parters proceduremæssige rettigheder er foretaget en ændring i de retlige bestemmelser, efter at Kommissionen har givet de interesserede parter lejlighed til at fremsætte deres bemærkninger, og inden Kommissionens vedtagelse af en afgørelse om en påtænkt støtte, og Kommissionen støtter denne afgørelse på de nye retlige bestemmelser uden at opfordre disse parter til at fremsætte deres bemærkninger til disse, kan den blotte eksistens af forskelle mellem de retlige bestemmelser, som de nævnte parter fik lejlighed til at fremsætte deres bemærkninger til, og de retlige bestemmelser, som den nævnte afgørelse er støttet på, ikke som sådan medføre en annullation af denne afgørelse. Selv om de pågældende retlige bestemmelser er blevet ændret, opstår nemlig spørgsmålet, om den nævnte ændring i forhold til disse bestemmelser, som er relevante for den foreliggende sag, kunne ændre Kommissionens afgørelse (dom af 11.3.2020, Kommissionen mod Gmina Miasto Gdynia og Port Lotniczy Gdynia Kosakowo,
C-56/18 P
,
EU:C:2020:192
, præmis
).
Det følger bl.a. af denne retspraksis, at Kommissionens undladelse af at opfordre de interesserede parter til at fremsætte deres bemærkninger til en ændring af bestemmelserne, såsom ikrafttrædelsen under den administrative procedure på statsstøtteområdet af retningslinjer, som denne institution har til hensigt at anvende i en afgørelse, som vil afslutte proceduren, ikke udgør en tilsidesættelse af en væsentlig formforskrift.
Som Kommissionen med føje har gjort gældende, gælder dette ræsonnement så meget desto mere i det foreliggende tilfælde i forhold til undladelsen af at give modtageren af den undersøgte foranstaltning mulighed for at tage stilling til den berørte medlemsstats bemærkninger til oplysningerne fra denne modtager.
Selv om der, som Kommissionen har anerkendt, kan være omstændigheder, hvorunder konstateringen af nye faktiske omstændigheder, som er anderledes end dem, der blev anført i indledningsafgørelsen, eller væsentlige ændringer af de relevante bestemmelser kan nødvendiggøre, at de interesserede parter inddrages mere, eller endda kan kræve, at der offentliggøres en supplerende eller berigtigende indledningsafgørelse, ses ingen af disse situationer at foreligge i nærværende sag.
Navnlig er de omstændigheder, som Retten har anført i den appellerede doms præmis 58 og 59, ikke tilstrækkelige til at godtgøre, at Kommissionen havde pligt til at give AW mulighed for at kommentere Republikken Polens bemærkninger, hvilket ville nærme sig en kontradiktorisk behandling af denne medlemsstat for Kommissionen.
For det andet følger det af konstateringen i nærværende doms foregående præmis, hvorefter omstændighederne i det foreliggende tilfælde ikke er tilstrækkelige til at godtgøre, at Kommissionen havde pligt til at give AW mulighed for at kommentere Republikken Polens bemærkninger, at AW’s argumentation, som er gengivet i nærværende doms præmis 39 og 42, og som vedrører en retlig fejl, skal forkastes som uvirksom.
Når en sådan forpligtelse som i det foreliggende tilfælde ikke er godtgjort, skal det nemlig fastslås, at der ikke opstår spørgsmål om, hvorvidt Kommissionens retlige vurdering kunne have været anderledes, hvis selskabet havde fået mulighed for at kommentere den pågældende medlemsstats bemærkninger.
Det følger i øvrigt af den retspraksis, der er nævnt i nærværende doms præmis 67, at i modsætning til, hvad AW har anført, var det retlige kriterium, som Retten lagde til grund, ikke som sådan forkert.
Henset til samtlige ovenstående betragtninger skal Kommissionens anmodning om en ny begrundelse tages til følge, og det første appelanbringende forkastes.
Det andet og det tredje anbringende
Det andet anbringende, som vedrører kriteriet om den private investor, består af fire led.
Det tredje anbringende, som vedrører en økonomisk fordel, består af to led.
Det andet og det tredje anbringendes første led
Med det andet anbringendes første led om inflations- og valutarisici har AW gjort gældende, at Retten tilsidesatte kriteriet om den private investor, at den erstattede begrundelsen i den omtvistede afgørelse med sin egen, og at den vendte bevisbyrden.
Med det tredje anbringendes første led om betydningen af overførslen af disse risici har AW gjort gældende, at dette kriterium blev anvendt forkert med henblik på bedømmelsen af, om der forelå en økonomisk fordel, at Retten erstattede begrundelsen i den omtvistede afgørelse med sin egen, at bevisbyrden blev vendt, og at der foreligger en begrundelsesmangel.
–
Parternes argumentation
Inden for rammerne af det andet anbringendes første led har AW anført, at Retten i den appellerede doms præmis 110-112 og 170 fastslog, at Kommissionen med føje havde fundet, at en hypotetisk privat investor ikke ville have taget hensyn til den overførslen af valuta- og inflationsrisici, som AW påberåbte sig under den administrative procedure, med den begrundelse, at de kontraherende parter ikke havde drøftet disse risici, og at der ikke var bevis for ulemperne heraf for AW eller fordelene heraf for Republikken Polen.
Eftersom Retten således havde begrænset undersøgelsen til alene at omfatte de muligheder, som de kontraherende parter havde forudset i bilag 6, tog den imidlertid ikke hensyn til, at undersøgelsen af kriteriet om den private investor nødvendigvis skal omfatte samtlige muligheder, som private aktør med rimelighed kunne forudse i en sådan situation. Selv om en kontrakt ganske vist fastsætter det endelige standpunkt for parterne heri, nævner den endvidere i princippet ikke alle de betragtninger, som foranledigede dem til at indgå kontrakten. I det foreliggende tilfælde viser beviserne i sagsakterne, at de kontraherende parter var oplyste, havde sagkyndig bistand og kunne forstå virkningen af skyggevejafgiftens loft samt forskellene mellem skyggevejafgiftsordningen og ordningen for den faktiske vejafgift. Det fremgår ligeledes af sagsakterne, at dette loft var fastsat i bilag 6, i næstsidste afsnit i punkt 4 i bilag 1 hertil. Det må ligeledes lægges til grund, at Retten gengav disse beviser urigtigt, eftersom et kontraktvilkår i princippet drøftes mellem de pågældende parter i kontrakten.
Ved at fastslå, at Kommissionen ikke havde pligt til at undersøge overførslen af risici, med den begrundelse, at disse risici ikke var godtgjort, vendte Retten bevisbyrden, eftersom det påhvilede Kommissionen at godtgøre, at det var åbenbart, at modtageren ikke ville have opnået sammenlignelige faciliteter fra en hypotetisk privat investor, og at den i denne henseende skal tage hensyn til alle oplysninger, som på ikke-ubetydelig vis kan påvirke beslutningsprocessen for en normalt forsigtig og omhyggelig privat aktør, som befinder sig i en situation, der ligger så tæt som muligt på den situation, som den berørte medlemsstat befinder sig i. Kommissionen skulle dermed godtgøre, at en privat investor ikke umiddelbart ville have anset de pågældende oplysninger for relevante.
Ifølge AW tilkom det således Retten at fastlægge, om Kommissionen havde taget hensyn til samtlige tilgængelige oplysninger, og om begrundelsen for den omtvistede afgørelse indeholdt en undersøgelse af overførslen af valuta- og inflationsrisiciene. I stedet for at indeholde en sådan kontrol udfyldte den appellerede dom, med en erstatning af begrundelsen, en mangel i denne henseende i den omtvistede afgørelse. Ræsonnementet i den appellerede doms præmis 110-112 har nemlig ingen forbindelse til nogle af de vurderinger, der er indeholdt i afgørelsen.
Eftersom valuta- og inflationsrisiciene har direkte indflydelse på de skyldige beløb og på egnetheden til at finansiere sådanne beløb i hele koncessionsperioden, er der endvidere tydeligvis tale om et forhold, der kan have betydelig indvirkning på beslutningsprocessen for en privat aktør, hvorfor Retten foretog en urigtig anvendelse af kriteriet om den private investor ved at henvise til en investor, som ikke tager hensyn til sin egen fortjeneste og sine egne risici.
Endelig er det AW’s opfattelse, at begrundelsen i den appellerede doms præmis 112 er utilstrækkelig, eftersom det ikke fremgår klart af denne præmis, om Retten fandt, at valuta- og inflationsrisiciene ikke alene blev overført til Republikken Polen, når bevægelserne befandt sig under det absolutte loft for skyggevejafgiften, men ligeledes når de lå over dette loft, hvilket den ikke gjorde, hvorfor Retten gengav beviserne i sagsakterne urigtigt, for så vidt som eksistensen af et absolut loft fremgår klart heraf. Ingen andre elementer, der omtales i nævnte præmis, kan underbygge Rettens konklusion.
Med det tredje anbringendes første led har AW gjort gældende, at de fejl, som Rettens bedømmelse af det i denne sag anvendelige kriterium om den private investor er behæftet med, ligeledes, i bred forstand, vedrører bedømmelsen af, om der foreligger en fordel som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF. Hvad angår de fejl, som Retten begik i den appellerede doms præmis 110-112, har AW henvist til sin argumentation, der er gengivet i nærværende doms præmis 81-86, som godtgør en forkert anvendelse af nævnte kriterium, en manglende begrundelse, en erstatning af begrundelsen og en omvendt bevisbyrde.
I de sidste to punktummer i den appellerede doms præmis 112 foretog Retten desuden en kompliceret økonomisk vurdering, som går ud over dens kontrolbeføjelser, og som foranledigede den til at sætte sin egen begrundelse i stedet for Kommissionens, som i den omtvistede afgørelse ikke havde behandlet emnerne for disse sidste to punktummer. Ræsonnementet i denne præmis kan endvidere ikke underbygge Rettens konklusion og gengiver beviserne urigtigt, idet lastvogne udgør 81% af AW’s indtægter, og idet Retten ikke forklarede, hvorledes en ulempe ved skyggevejafgiftsordningen med indflydelse på disse indtægter kunne kompenseres ved den omstændighed, at 19% af AW’s indtægter ikke var berørt af denne ulempe.
Eftersom AW’s argumentation i første instans vedrørte de ulemper ved skyggevejafgiftsordningen, som ikke er integreret i beregningen af det interne afkast, men som ikke desto mindre har indvirkning på selskabets økonomiske situation, er Rettens betragtninger om de ulemper ved denne ordning, som er integreret i denne beregning, ikke relevante. Ifølge AW skal det afklares, om det ud fra dette selskabs synspunkt er økonomisk mere fordelagtigt med et højere forventet internt afkast, som indebærer større inflations- og valutarisici, end et lavere forventet internt afkast, som indebærer lavere inflations- og valutarisici. Dette spørgsmål kan ikke besvares uden at vurdere loftet for skyggevejafgiften.
Kommissionen og Republikken Polen har bestridt AW’s argumentation. Kommissionen har navnlig anført, at det fremgår af den appellerede doms præmis 110 og 111, at bilag 6 ikke indeholder betragtninger vedrørende forøgede inflations- og valutarisici, at det således ikke er godtgjort, at de kontraherende parter ønskede at tage hensyn til en sådan forøgelse, og at det interne afkast efter vignetmodellen, som AW fremlagde i første instans, ikke var blevet præsenteret således, at den indeholdt et kompensationselement svarende til inflations- og valutarisiciene. Udsagnet om, at bevisbyrden blev vendt, skal endvidere afvises, eftersom det ikke begrundes med et retligt argument. Kommissionen og Republikken Polen har endvidere gjort gældende, at det andet og det tredje anbringendes første led er ugrundede.
–
Domstolens bemærkninger
Med det andet og det tredje anbringendes første led har AW foreholdt Retten, at den gengav beviserne urigtigt, og at den begik flere retlige fejl, som skyldtes en urigtig anvendelse af kriteriet om den private investor, en urigtig fordeling af bevisbyrden, en erstatning af begrundelsen og en utilstrækkelig begrundelse af den appellerede dom.
Hvad for det første angår den angiveligt urigtige gengivelse af beviserne skal det bemærkes, at det følger af artikel 256, stk. 1, andet afsnit, TEUF og artikel 58, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol, at det alene er Retten, der er kompetent til dels at fastlægge de faktiske omstændigheder i sagen, når bortses fra tilfælde, hvor den indholdsmæssige urigtighed af dens konstateringer følger af akterne i den sag, den har behandlet, dels at tage stilling til disse faktiske omstændigheder (dom af 30.11.2016, Kommissionen mod Frankrig og Orange,
C-486/15 P
,
EU:C:2016:912
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Følgelig udgør bedømmelsen af de faktiske omstændigheder ikke, medmindre der er tale om en urigtig gengivelse af de for Retten fremlagte beviser, et retsspørgsmål, der er undergivet Domstolens prøvelsesret (dom af 30.11.2016, Kommissionen mod Frankrig og Orange,
C-486/15 P
,
EU:C:2016:912
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
En appellant skal, når denne gør gældende, at Retten har gengivet beviserne urigtigt, i henhold til artikel 256 TEUF, artikel 58, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol og artikel 168, stk. 1, litra d), i Domstolens procesreglement præcist angive, hvilke beviser der er blevet urigtigt gengivet, og påvise de fejl i den undersøgelse, der efter appellantens opfattelse har foranlediget Retten til denne urigtige gengivelse. Det følger i øvrigt af Domstolens faste praksis, at en urigtig gengivelse skal fremgå på åbenbar vis af sagsakterne, uden at det skal være fornødent at foretage en fornyet vurdering af de faktiske omstændigheder og beviserne (dom af 30.11.2016, Kommissionen mod Frankrig og Orange,
C-486/15 P
,
EU:C:2016:912
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I det foreliggende tilfælde vedrører den første urigtige gengivelse, som AW har påberåbt sig, den appellerede doms præmis 110, hvorefter »[det ikke fremgår] af bilag 6, at de kontraherende parter ønskede at tage hensyn til de angivelige ulemper ved skyggevejafgiftsordningen, som [AW] nu har anført, eller så meget desto mindre, at de indgik aftalen med henblik herpå. Dette bilag indeholder bl.a. ikke nogen betragtninger om forøgelsen af de af [AW] anførte risici«.
Eftersom AW har foreholdt Retten, at den så bort fra, at loftet for skyggevejafgiften er fastsat i bilag 6, nærmere bestemt i næstsidste afsnit i punkt 4 i bilag 1 hertil, og at dette kontraktvilkår blev drøftet mellem de kontraherende parter, har selskabet ikke gjort gældende, at Retten foretog en urigtig gengivelse, men har i virkeligheden anfægtet Rettens bedømmelse af de faktiske omstændigheder, hvorefter dette lofts blotte eksistens ikke i sig selv, og uden at der foreligger andre forhold til støtte herfor, svarer til disse parters hensyntagen til en overførsel af de af AW påberåbte valuta- og inflationsrisici.
Som Kommissionen med føje har anført, kan AW’s argumenter i denne henseende dermed ikke antages til realitetsbehandling under appelsagen.
Den anden urigtige gengivelse, som AW har gjort gældende, vedrører den appellerede doms præmis 112, der bl.a. har følgende ordlyd:
»[…] i medfør af bilag 6 blev skyggevejafgifterne indekseret på grundlag af strømmene i inflationsraterne og valutakurserne og endvidere forhøjet hver sjette måned fra den 1. september 2007 med en yderligere faktor benævnt »WWR«. Med kontrolmekanismen har Republikken Polen ligeledes påtaget sig ansvaret for risiciene i forbindelse med trafik- og indtægtsudviklingen og garanteret, at de interne afkast forbliver på samme niveau som det forventede niveau inden lovændringen for perioden fra den 1. september 2005 til den 31. december 2006. På denne baggrund kan et loft for skyggevejafgiften, som ikke er indekseret på grundlag af strømmene i inflationsraterne og valutakurserne, ikke anses for at have overført inflations- og valutarisikoen til [appellanten] og for at begrunde udbetalingen af en »præmie« til [appellanten].«
For så vidt som AW har foreholdt Retten, at den således fastslog, at valuta- og inflationsrisici ikke alene var blevet overført til Republikken Polen, når strømmene lå under det fastsatte absolutte loft for skyggevejafgiften, men ligeledes når strømmene oversteg dette loft, skal det fastslås, at Retten i det første punktum, der er citeret i den forudgående præmis, blot beskrev mekanismen i bilag 6, at det andet punktum ikke vedrører valuta- og inflationsrisiciene, men risiciene forbundet med trafik- og indtægtsudviklingen, og at det tredje punktum indeholder en bedømmelse af de faktiske omstændigheder vedrørende de beviser, der nævnes i det to foregående punktummer.
Denne passage i den appellerede dom viser således ingen urigtig gengivelse af beviserne, og AW har blot atter anfægtet den bedømmelse af de faktiske omstændigheder, som alene tilkommer Retten, hvilket skal afvises under en appel.
Den tredje urigtige gengivelse, som AW har gjort gældende, vedrører også den appellerede doms præmis 112, der bl.a. har følgende ordlyd:
»[…] med hensyn til den manglende mulighed for at fastsætte vejafgifterne til et optimalt niveau og for at modtage et afkast, der overstiger det oprindeligt fastsatte afkast, skal det fastslås, at [AW] dels fortsat frit kunne fastsætte vejafgifterne for andre køretøjer end lastbiler, der havde en vignet, således at selskabet kunne tilpasse sin forretningsstrategi til udviklingen på markedet, dels at selskabet den 1. september 2005 havde anvendt alle muligheder for at forøge sine faktiske afgifter for lastvogne ved for disse at fastsætte de [ved koncessionskontrakten] maksimalt tilladte satser. De af [appellanten] anførte ulemper kunne således ikke påvirke selskabets forventede økonomiske situation betydeligt.«
Ved at anføre, at lastvogne udgør 81% af AW’s indtægter, og ved at gøre gældende, at Retten ikke forklarede, hvorledes en ulempe ved skyggevejafgiftsordningen med indvirkning på disse indtægter kunne kompenseres ved den omstændighed, at 19% af selskabets indtægter ikke var berørt af denne ulempe, har AW ikke tilsigtet at godtgøre, at Retten i det første af de punktummer, der er nævnt i den foregående præmis, foretog en urigtig gengivelse af kontraktvilkårene, men at godtgøre, at Rettens bedømmelse af de faktiske omstændigheder, hvorefter de angivelige ulemper ved skyggevejafgiftsordningen ikke i betydeligt omfang kunne ændre selskabets forventede økonomiske situation, er urigtig. Denne argumentation skal følgelig ligeledes afvises.
For det andet skal det med hensyn til de retlige fejl, som Retten angiveligt begik, bemærkes, at en foranstaltning for at kunne kvalificeres som »statsstøtte« som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF ifølge Domstolens faste praksis skal opfylde samtlige nedenstående betingelser. For det første skal der være tale om en statslig indgriben eller indgriben ved hjælp af statsmidler. For det andet skal denne indgriben kunne påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne. For det tredje skal den give modtageren en selektiv fordel. For det fjerde skal den fordreje eller true med at fordreje konkurrencevilkårene (dom af 10.12.2020, Comune di Milano mod Kommissionen,
C-160/19 P
,
EU:C:2020:1012
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
For så vidt som AW’s argumentation som led i det andet og det tredje anbringendes første led udelukkende vedrører den tredje af disse betingelser, skal det bemærkes, at ifølge en ligeledes fast praksis fra Domstolen anses foranstaltninger – uanset hvilken form de end måtte have – for statsstøtte, hvis de direkte eller indirekte kan favorisere visse virksomheder, eller den begunstigede virksomhed opnår en økonomisk fordel, som den ikke ville have opnået under sædvanlige markedsvilkår (dom af 6.3.2018, Kommissionen mod FIH Holding og FIH Erhvervsbank,
C-579/16 P
,
EU:C:2018:159
, præmis
).
Henset til formålet med artikel 107, stk. 1, TEUF, som er at sikre en konkurrence, der ikke er fordrejet, bl.a. mellem offentlige og private virksomheder, kan begrebet »støtte« som omhandlet i denne bestemmelse ikke omfatte en foranstaltning, der er indført til fordel for en virksomhed ved hjælp af statslige midler, når denne virksomhed kunne have opnået den samme fordel på vilkår, der svarer til normale markedsvilkår. Bedømmelsen af de vilkår, hvorunder en sådan fordel indrømmes, skal således i princippet foretages under anvendelse af princippet om den private aktør (dom af 10.12.2020, Comune di Milano mod Kommissionen,
C-160/19 P
,
EU:C:2020:1012
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Når der er tvivl om anvendeligheden af dette princip, bl.a. fordi den pågældende medlemsstat ved vedtagelsen af den omhandlede foranstaltning udøvede sin enekompetence som offentlig myndighed, påhviler det i denne henseende denne medlemsstat utvetydigt og på grundlag af objektive elementer, som kan efterprøves, at føre bevis for, at beslutningen om at gennemføre foranstaltningen blev truffet i dens egenskab af privat aktør (dom af 26.3.2020, Larko mod Kommissionen,
C-244/18 P
,
EU:C:2020:238
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Når princippet om den private investor finder anvendelse, er dette blandt de elementer, som Kommissionen har pligt til at tage hensyn til for at fastslå, om der foreligger en støtte, og det udgør derfor ikke en undtagelse, som kun finder anvendelse efter anmodning fra en medlemsstat, når det fastslås, at de elementer, som udgør »en statsstøtte« som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF, foreligger (dom af 10.12.2020, Comune di Milano mod Kommissionen,
C-160/19 P
,
EU:C:2020:1012
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I dette tilfælde bærer Kommissionen således bevisbyrden for, under hensyn til navnlig oplysninger fra den pågældende medlemsstat, at påvise, at betingelserne for anvendelse af princippet om den private aktør ikke er opfyldt, således at det omhandlede statslige indgreb indebærer en fordel som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF (dom af 10.12.2020, Comune di Milano mod Kommissionen,
C-160/19 P
,
EU:C:2020:1012
, præmis
).
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at der med henblik på vurderingen af, om den samme foranstaltning ville være blevet truffet under normale markedsvilkår af en privat aktør, skal henvises til en sådan aktør, som befinder sig i en situation, der ligger så tæt som muligt på den situation, som den pågældende stat befinder sig i (jf. i denne retning dom af 26.3.2020, Larko mod Kommissionen,
C-244/18 P
,
EU:C:2020:238
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I denne henseende tilkommer det Kommissionen at foretage en samlet vurdering, som skal tage hensyn til alle de relevante beviser i sagen, som gør det muligt for den at afgøre, om den modtagende virksomhed klart ikke kunne have opnået tilsvarende ydelser hos en sådan privat aktør (dom af 26.3.2020, Larko mod Kommissionen,
C-244/18 P
,
EU:C:2020:238
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det følger heraf, at den undersøgelse, som Kommissionen i givet fald skal foretage, ikke kan begrænses til alene at omfatte de muligheder, som den kompetente offentlige myndighed reelt har taget i betragtning, men nødvendigvis må omfatte samtlige muligheder, som en privat aktør med rimelighed kunne forudse i en sådan situation (jf. i denne retning dom af 20.9.2017, Kommissionen mod Frucona Košice,
C-300/16 P
,
EU:C:2017:706
, præmis
).
I denne forbindelse skal for det første enhver oplysning, der i ikke uvæsentlig grad kan påvirke beslutningsprocessen for en privat aktør, der normalt anses for forsigtig og omhyggelig, og som befinder sig i en situation, der ligger så tæt som muligt på den situation, som den offentlige aktør befinder sig i, anses for relevant (jf. i denne retning dom af 20.9.2017, Kommissionen mod Frucona Košice,
C-300/16 P
,
EU:C:2017:706
, præmis
).
For det andet er kun de beviser, som var til rådighed på det tidspunkt, hvor denne beslutning blev truffet, og de udviklinger, som kunne forudsiges på dette tidspunkt, relevante med henblik på anvendelsen af kriteriet om den private aktør (jf. i denne retning dom af 20.9.2017, Kommissionen mod Frucona Košice,
C-300/16 P
,
EU:C:2017:706
, præmis
).
Kommissionen er ud fra hensynet til god forvaltningsskik i forbindelse med EUF-traktatens grundlæggende regler om statsstøtte endvidere forpligtet til at gennemføre undersøgelsesproceduren vedrørende de omtvistede foranstaltninger omhyggeligt og upartisk, således at den ved vedtagelsen af den endelige afgørelse i dette øjemed råder over så væsentlige og pålidelige elementer som muligt (dom af 26.3.2020, Larko mod Kommissionen,
C-244/18 P
,
EU:C:2020:238
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
For så vidt som AW har foreholdt Retten at have overskredet grænserne for sin kontrol, skal det bemærkes, at Domstolen og Retten i forbindelse med legalitetskontrollen i henhold til artikel 263 TEUF har kompetence til at træffe afgørelse i sager, der anlægges under påberåbelse af inkompetence, tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter, tilsidesættelse af EUF-traktaten eller af retsregler vedrørende dens gennemførelse samt af magtfordrejning. I medfør af artikel 264 TEUF skal den anfægtede retsakt erklæres ugyldig, hvis sagsøgeren får medhold. Domstolen og Retten kan således under ingen omstændigheder sætte deres egen begrundelse i stedet for den, udstederen af den anfægtede retsakt har angivet (dom af 26.3.2020, Larko mod Kommissionen,
C-244/18 P
,
EU:C:2020:238
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det følger ligeledes af fast retspraksis, at den undersøgelse, som Kommissionen skal foretage i forbindelse med anvendelsen af princippet om den private aktør, kræver en kompleks økonomisk vurdering, og at det inden for rammerne af den kontrol, som Unionens retsinstanser foretager af Kommissionens komplekse økonomiske vurderinger på området for statsstøtte, ikke tilkommer Unionens retsinstanser at sætte deres eget økonomiske skøn i stedet for Kommissionens (dom af 10.12.2020, Comune di Milano mod Kommissionen,
C-160/19 P
,
EU:C:2020:1012
, præmis
).
Unionens retsinstanser skal imidlertid ikke blot tage stilling til bl.a. den materielle nøjagtighed af de beviser, der henvises til, samt oplysningernes troværdighed og sammenhæng, men ligeledes kontrollere, om disse oplysninger udgør alle de relevante oplysninger, som skal tages i betragtning i forbindelse med en vurdering af en kompleks situation, og om disse oplysninger taler til støtte for de heraf dragne konklusioner (dom af 20.9.2017, Kommissionen mod Frucona Košice,
C-300/16 P
,
EU:C:2017:706
, præmis
).
Retmæssigheden af en afgørelse om statsstøtte skal i denne forbindelse af Unionens retsinstanser vurderes i forhold til de oplysninger, som Kommissionen kunne råde over på det tidspunkt, da den vedtog den, og oplysninger, som Kommissionen »kunne råde over«, omfatter de oplysninger, som synes relevante for de vurderinger, som skal foretages i henhold til den retspraksis, der er nævnt i nærværende doms præmis 110-113, og som den efter anmodning herom kunne have fået fremlagt under den administrative procedure (dom af 20.9.2017, Kommissionen mod Frucona Košice,
C-300/16 P
,
EU:C:2017:706
, præmis
og
).
Det er i lyset af de betragtninger, der er anført i nærværende doms præmis 103-118, at AW’s argumentation skal undersøges.
Hvad for det første angår klagepunktet om, at Retten begrænsede sin undersøgelse til alene at omfatte de muligheder, som de kontraherende parter havde forudset, og så bort fra de anførte risicis betydelige indflydelse på beslutningsprocessen for en privat investor, følger det ganske vist af den retspraksis, der er nævnt i nærværende doms præmis 110 og 111, at den undersøgelse, som Kommissionen i givet fald skal foretage, ikke kan begrænses til alene at omfatte de muligheder, som den kompetente offentlige myndighed reelt har taget i betragtning, men nødvendigvis må omfatte samtlige muligheder, som en privat kreditor med rimelighed kunne forudse i en sådan situation.
Det følger imidlertid ligeledes af denne retspraksis, at dette krav ikke indebærer, at Kommissionen har pligt til endvidere at tage hensyn til de muligheder, som en privat kreditor ikke med rimelighed kunne forudse i en sådan situation.
Den sag, der gav anledning til dom af 20. september 2017, Kommissionen mod Frucona Košice (
C-300/16 P
,
EU:C:2017:706
), vedrørte endvidere anvendelsen af kriteriet om den private kreditor på en kreditor, der tilsigtede at maksimere inddrivelsen af de beløb, som en konkursramt debitor skyldte den pågældende. Inden for rammerne af en sådan situation fastslog Domstolen, at det ud over de af den kompetente offentlige myndighed forudsete muligheder for inddrivelse påhvilede Kommissionen at undersøge enhver anden mulighed, som en privat kreditor med rimelighed kunne tage hensyn til.
I den i det foreliggende tilfælde omhandlede situation ses det derimod, at Republikken Polen ikke i forhold til AW befandt sig i en situation som en privat kreditor eller i øvrigt som privat investor. Eftersom denne medlemsstat havde pligt til at yde AW erstatning for den skade, som var blevet påført selskabet i forbindelse med deres kontraktforhold, skulle kriteriet om en privat debitor, der som led i et kontraktforhold over for sin medkontrahent hæfter for et pengebeløb som følge af den skade, som nævnte debitor har forvoldt den pågældende, således lægges til grund.
Det skal fastslås, at det ikke er i en privat debitors interesse at kompensere sin kreditor for valuta- og inflationsrisici, som denne kreditor ikke har gjort gældende over for den pågældende. Eftersom en større kompensation i princippet ville være i strid med den private debitors interesser, skal det fastslås, at en sådan debitor ikke ville have taget hensyn til sådanne risici, medmindre vedkommende på anmodning fra medkontrahenten havde pligt til at gøre dette, eller den pågældende ville havde en interesse i bredere frostand heri, henset til kontraktforholdet.
Retten begik således ikke nogen retlig fejl ved i den appellerede doms præmis 152-154 og 165-171 at fastslå, at en privat aktør i Republikken Polens situation i princippet ikke ville have accepteret at betale et højere beløb til AW end det skyldige beløb efter den pågældende skadevoldende begivenhed, og ved i den appellerede doms præmis 110-112 nærmere bestemt at fastslå, at der ikke var grundlag for at tage hensyn til risici, som AW angiveligt var eksponeret for, hvorom det ikke ses, at de har været genstand for en anmodning fra AW under forhandlingerne med denne medlemsstat, eller at de på anden vis har været omhandlet i deres udvekslinger.
For det andet følger det heraf, at AW med urette har foreholdt Retten, at den vendte bevisbyrden, eftersom de af AW anførte risici dermed ikke skal anses for at være relevante oplysninger, der i ikke uvæsentlig grad kan påvirke beslutningsprocessen for en privat aktør, der normalt anses for forsigtig og omhyggelig, og som befinder sig i en situation, der ligger så tæt som muligt på den situation, som den offentlige aktør befinder sig i. På denne baggrund og i modsætning til, hvad AW har gjort gældende, kunne Kommissionen ikke anses for at være forpligtet til i den omtvistede afgørelse at præcisere grundene til, at den ikke tog hensyn til de af AW anførte risici.
Henset til de ovenstående betragtninger kan AW for det tredje ikke gøre gældende, at Retten erstattede begrundelsen, eller at den overskred sine kontrolbeføjelser, idet den i den appellerede doms præmis 110-112 fastslog, at de af AW anførte risici hverken var relevante for den vurdering, som Kommissionen skulle foretage, eller var godtgjort. Retten bedømte nemlig blot de for denne fremførte argumenter og efterprøvede, om den omtvistede afgørelse var ulovlig i betragtning af AW’s argumenter.
For så vidt som AW har gjort gældende, at det ræsonnement, der fremgår af nævnte præmisser i den appellerede dom, ikke kunne underbygge Rettens konklusion i denne doms præmis 113, skal det endelig fastslås, at selskabet ikke har foreholdt Retten en manglende begrundelse af denne dom, men at det har kritiseret indholdet af Rettens bedømmelse, hvorved det har opfordret Domstolen til at foretage en ny bedømmelse af de faktiske omstændigheder, hvilket ikke henhører under Domstolens kompetence, og dette kan følgelig ikke antages til realitetsbehandling under appelsagen.
Henset til samtlige ovenstående betragtninger skal de første led i det andet og det tredje appelanbringende delvist afvises, delvist forkastes som ugrundede.
Det andet anbringendes andet led
Det andet anbringendes andet led om de muligheder, som en hypotetisk privat investor ville have forudset, er udledt af en tilsidesættelse af kriteriet om den private investor, af princippet om EU-rettens forrang, af begrundelsespligten, af bevisreglerne og af grænserne for Rettens prøvelse.
–
Parternes argumentation
AW har gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved at fastslå, at en privat investor ville have været begrænset under forhandlingerne om skyggevejafgiften i medfør af bestemmelserne i og formålet med loven af 28. juli 2005, eftersom den tiltrådte Kommissionens urigtige tilgang, der bestod i kun at tage hensyn til de muligheder, som den pågældende medlemsstat forudså. Den passende størrelse af kompensationen til AW ville endvidere ikke være en afgørende overvejelse for en privat investor, for så vidt som dette ikke er direkte forbundet med den pågældendes indtjening eller risiko.
Såfremt en foranstaltning, der er i strid med national ret, udgjorde en fordel som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF, alene fordi en privat investor heller ikke kun betalte, hvad der kræves i medfør af denne lov, ville dette begrænse anvendelsen af nævnte, trinhøjere bestemmelse, hvorved princippet om EU-rettens forrang ville blive tilsidesat.
Eftersom Retten fastslog, at loven af 28. juli 2005 pålægger de kontraherende parter begrænsninger med hensyn til fastsættelsen af skyggevejafgiften, gav den endvidere ikke en tilstrækkelig begrundelse for den appellerede dom, tilsidesatte bevisreglerne og erstattede den omtvistede afgørelses begrundelse med en anden begrundelse. Selv om denne lov indførte et forbud mod faktiske vejafgifter, henviste den nemlig ligeledes til forhandlingerne vedrørende kompensationsmetoden og til godtgørelsesfristerne. Da denne lov hverken specifikt anfører det interne afkast, eller at der alene skal kompenseres for indtægtstabet, de betragtninger, som staten kan tage hensyn til, eller statens forretningsmæssige stilling, overlader loven et vidt skøn med henblik på at udforme aftalen om skyggevejafgifter.
Som bevis for rækkevidden og indholdet af loven af 28. juli 2005 forelagde AW i øvrigt Retten voldgiftskendelsen, som forklarer den korrekte fortolkning af denne lov, og Retten forkastede med urette og med en utilstrækkelig begrundelse anbringendet som værende uden betydning. Den omstændighed, at denne kendelse ikke forpligtede Kommissionen, og den ikke erklærede WSA-analysen af 1999 mere relevant end WSA-analysen af 2004, har nemlig ingen indvirkning på nævnte kendelses bevisværdi. Retten udledte således sine konklusioner af ufuldstændige beviser og uden grundlag, idet ingen oplysninger i sagsakterne støttede disse konklusioner. Retten så ligeledes bort fra, at undersøgelsen af rækkevidden og indholdet af loven af 28. juli 2005 forudsatte teknisk viden, og at Kommissionen ikke indhentede den fornødne sagkyndige viden, hvilket blev gjort værre ved, at voldgiftskendelsen og ordlyden af loven af 28. juli 2005 angav, at skyggevejafgiften skulle forhandles mellem de kontraherende parter. Endelig blev voldgiftskendelsen ophævet af Sąd Apelacyjny w Warszawie (appeldomstolen i Warszawa), alene fordi den var i strid med den omtvistede afgørelse, hvilket ikke rejser tvivl om dens bevisværdi med hensyn til fortolkningen af nævnte lov.
Efter at Retten i den appellerede doms præmis 153 havde tiltrådt udsagnet i 152. betragtning til den omtvistede afgørelse, der savner præcise, pålidelige og sammenhængende beviser, ifølge hvilket udsagn bilag 6 yder en større kompensation end krævet i henhold til loven af 28. juli 2005, og at der foreligger en modsigelse mellem koncessionskontrakten og dette bilag, undlod nævnte instans desuden at efterprøve, om beviskravene var opfyldt. Den appellerede dom er således behæftet med en manglende begrundelse, hvorfor AW ikke fik mulighed for at få kendskab til grundene til, at Retten lagde den fortolkning af nævnte lov til grund, som den gjorde, eller at få kendskab til grundene til, at selskabets argumentation om, at den angivelige modsigelse ikke forelå, blev forkastet.
Kommissionen og Republikken Polen har bestridt AW’s argumentation. Kommissionen har navnlig gjort gældende, at klagepunktet om, at en privat investor ikke ville være begrænset af bestemmelserne i og formålet med loven af 28. juli 2005, skal afvises, eftersom arten af den retlige fejl ikke præciseres, og der ikke er fremført noget retligt argument til støtte for et sådant klagepunkt. Eftersom rækkevidden og indholdet af denne lov er faktiske forhold, kan Rettens enekompetence til at bedømme disse forhold kun anfægtes under påberåbelse af en urigtig gengivelse af nævnte forhold, hvilket hverken er anført eller så meget desto mindre godtgjort. Kommissionen og Republikken Polen har endelig gjort gældende, at det andet anbringendes andet led er ugrundet.
–
Domstolens bemærkninger
Indledningsvis skal Kommissionens formalitetsindsigelse vedrørende AW’s argumentation inden for rammerne af det andet anbringendes andet led forkastes, eftersom dette selskabs argumentation er tilstrækkeligt klar og tager sigte på at fastslå en retlig fejl som følge af Rettens begrænsning af de elementer, der blev taget i betragtning med henblik på vurderingen, i medfør af princippet om den private aktør, af en tilsidesættelse af princippet om EU-rettens forrang, en tilsidesættelse af reglerne om bevisførelse, en erstatning af begrundelsen og en utilstrækkelig begrundelse for den appellerede dom.
AW’s klagepunkter vedrører den appellerede doms præmis 152-154, hvori Retten bl.a. fastslog, at Kommissionen med føje havde fundet, at loven af 28. juli 2005 og koncessionskontrakten pålagde Republikken Polen alene at yde AW godtgørelse for det indtægtstab, der var forårsaget af ændringerne indført ved denne lov, og at ingen rationel privat aktør ville have accepteret at udbetale et højere beløb end det, der blev pålagt den pågældende i henhold til nævnte lov og denne kontrakt.
Det er allerede udtalt i nærværende doms præmis 121-125, at Retten med føje fastslog, at en privat debitor i Republikken Polens situation ikke ville tilsigte at yde AW en større godtgørelse end for de konsekvenser, der skyldes indvirkningen af loven af 28. juli 2005 på deres kontraktforhold. Eftersom Rettens bedømmelse således er i overensstemmelse med princippet om den private aktør, skal dommen anses for hverken at være behæftet med en retlig fejl eller for at tilsidesætte princippet om EU-rettens forrang.
Det følger ligeledes heraf, AW ikke kan gøre gældende, at Retten erstattede begrundelsen, eller at den overskred sine kontrolbeføjelser, idet den i den appellerede doms præmis 152-154 drog de konklusioner, der er anført i nærværende doms præmis 138. Retten bedømte nemlig blot de for denne fremførte argumenter og efterprøvede, om den omtvistede afgørelse var ulovlig i betragtning af AW’s argumenter.
Med hensyn til den angiveligt mangelfulde begrundelse af den appellerede dom skal det indledningsvis bemærkes, at AW alene har anfægtet, at begrundelsen for den appellerede dom er tilstrækkelig til at understøtte Rettens konklusioner.
Denne argumentation udspringer delvist af en urigtig læsning af appellerede doms præmis 152 og 153, idet det i disse præmisser hverken konstateres, at bilag 6 indrømmer AW en større kompensation end den, der kræves i henhold til loven af 28. juli 2005, eller at der er en modsigelse mellem koncessionskontrakten og dette bilag, men derimod at størrelsen af den kompensation, som AW havde ret til, fulgte af en vurdering af alle de skadevoldende forhold, som var forårsaget af nævnte lov, og af de forpligtelser, der påhvilede Republikken Polen i medfør af nævnte kontrakt.
Eftersom Retten i disse præmisser i den appellerede dom følgelig ikke drog sådanne konklusioner, er AW’s argumentation om, at Retten med disse konklusioner tilsidesatte reglerne om bevisførelse, ugrundede.
Endelig har AW, som Kommissionen med føje har anført, ønsket en ny bedømmelse af de faktiske omstændigheder, navnlig af indholdet af loven af 28. juli 2005, hvilket ikke henhører under Domstolens kompetence.
Det følger heraf, at det andet anbringendes andet led skal delvist afvises, delvist forkastes som ugrundet.
Det andet anbringendes tredje led
Med det andet anbringendes tredje led om risikoen for, at forhandlingerne ikke lykkes, og om risikoen for tvister, har AW påberåbt sig en urigtig gengivelse af beviserne samt en tilsidesættelse af kriteriet om den private investor, af princippet om EU-rettens forrang, af begrundelsespligten, af bevisreglerne og af grænserne for Rettens prøvelse.
–
Parternes argumentation
AW har gjort gældende, at en hypotetisk privat investor i lighed med Republikken Polens rådgivere, der anså bilag 6 for acceptabelt, ville have taget hensyn til risikoen for, at AW til sidst ville anmode om opsigelse af koncessionskontrakten eller anlægge et søgsmål i overensstemmelse med dennes rådgiveres faglige stillingtagen i denne henseende, at Kommissionen således havde pligt til såvel at vurdere denne risiko som at tage hensyn til denne stillingtagen, hvilket den undlod at gøre, og at Retten ikke påtalte dette.
I den appellerede doms præmis 165 begrænsede Retten nemlig anvendelsen af kriteriet om den private investor alene til de muligheder, der er fastsat i loven af 28. juli 2005, hvorved den appellerede dom blev behæftet med de samme fejl som dem, der allerede er anført inden for rammerne af det andet appelanbringendes andet led. Ræsonnementet i denne doms præmis 166 er cirkulært og uegnet, og det medfører en erstatning af begrundelsen med hensyn til de risici for opsigelse og tvister, der er nævnt i nærværende doms foregående præmis.
For så vidt som Retten i nævnte doms præmis 167 fastslog, at AW ligeledes havde interesse i at undgå en tvist, erstattede Retten atter Kommissionens begrundelse i den omtvistede afgørelse med sin egen begrundelse, besvarede ikke argumentet om, at AW ikke længere fortsatte et kommercielt forhold, som var kendetegnet ved AW’s udsigt til tab, og gengav analyserne fra Republikken Polen rådgivere urigtigt. Det sidste punktum i denne præmis indeholder desuden en logisk fejl og dermed en utilstrækkelig begrundelse, for så vidt som hensyntagen til risiciene for opsigelse og for tvister begrænses til perioden forud for vedtagelsen af loven af 28. juli 2005, selv om disse risici ligeledes forelå i den efterfølgende periode.
Kommissionen og Republikken Polen har bestridt AW’s argumentation.
–
Domstolens bemærkninger
Med sin argumentation inden for rammerne af det andet anbringendes tredje led, som vedrører den appellerede doms præmis 165-167, har AW påberåbt sig en urigtig anvendelse af princippet om den private aktør, en utilstrækkelig begrundelse, en erstatning af begrundelsen samt en urigtig gengivelse af beviserne.
Hvad angår de angivelige risici, som en privat aktør løber i tilfælde af, at forhandlingerne ikke lykkes, fremhævede Retten i den appellerede doms præmis 165, at en sådan aktør kun ville have aftalt et tillæg til koncessionskontrakten med henblik på at yde AW godtgørelse i overensstemmelse med loven af 28. juli 2005 for udelukkende at kompensere for det indtægtstab, der var forårsaget af denne lov, og at denne aktør derfor hverken ville have taget hensyn til disse angivelige risici eller accepteret at udbetale en større kompensation i medfør heraf. AW har tilføjet, at de kontraherende parter ikke drøftede nævnte risici under forhandlingen af bilag 6, og at risiciene ikke blev taget i betragtning med henblik på beregningen af størrelsen af den kompensation, der skulle udbetales til AW.
I den appellerede doms præmis 166 anførte Retten, at Kommissionen i den omtvistede afgørelse i det væsentlige blot havde rejst tvivl om de oplysninger, der blev anvendt i de økonomiske modeller, som er fastsat i bilag 6. Eftersom de risici, som en privat aktør angiveligt ville være eksponeret for, såfremt transaktionen ikke var blevet gennemført, ikke har nogen forbindelse til relevansen af de oplysninger, der blev benyttet i de økonomiske modeller, fastslog Retten, at der ikke var grundlag for at antage, at en privat aktør ville have accepteret at anvende de ikke-relevante oplysninger fra WSA-analysen af 1999 frem for oplysningerne i WSA-analysen af 2004 for at tage hensyn til nævnte risici.
I den appellerede doms præmis 167 tilføjede Retten indledningsvis, at en privat aktør i forbindelse med forhandlingerne om beregningen af kompensationen til AW ikke ville tage hensyn til risikoen for, at forhandlingerne ikke lykkedes, og til risikoen for tvister, eftersom disse risici ikke havde forbindelse med indtægtstabet forårsaget af lovændringen. Herefter fastslog Retten, at AW ligeledes havde interesse i, at forhandlingerne lykkedes, og at et erstatningssøgsmål blev undgået. Endelig anførte Retten, at AW hverken havde godtgjort eller anført, at Republikken Polens rådgivere fandt, at der ved fastlæggelsen af det interne afkast umiddelbart inden ændringerne indført ved loven af 28. juli 2005 skulle tages hensyn til risikoen for, at forhandlingerne ikke lykkedes, og for tvister.
Hvad angår den angiveligt urigtige gengivelse af beviserne skal det blot bemærkes, at AW i modsætning til de krav, der er anført i nærværende doms præmis 94, ikke har præciseret, hvilket bevis blev gengivet forkert ved Rettens konstatering i sidste punktum i den appellerede doms præmis 167.
Hvad angår den urigtige anvendelse af princippet om den private aktør, som AW har påberåbt sig, skal det indledningsvis bemærkes, at det bedømmelseskriterium, der skulle lægges til grund i det foreliggende tilfælde, var kriteriet om en privat debitor, der som led i et kontraktforhold over for sin medkontrahent hæftede for et pengebeløb som følge af den skade, som denne debitor havde forvoldt den pågældende. Som det allerede er fastslået flere gange i nærværende dom, er Rettens vurdering, hvorefter en sådan debitor i princippet ikke ville have ydet AW en større godtgørelse end det beløb, der var skyldigt som følge af den skadevoldende handling, følgelig ikke behæftet med en retlig fejl.
Selv hvis det antages, at denne betalingsforpligtelse følger af et videre kontraktforhold mellem Republikken Polen og AW, og at en privat debitor i denne medlemsstats situation således kunne have taget hensyn til risiciene for, at forhandlingerne ikke lykkedes, og for tvister, skal disse risici stadig være reelle og kunne medføre større omkostninger for vedkommende end de omkostninger, som er forbundet med godtgørelsen til AW som følge af konsekvenserne for dette selskab af loven af 28. juli 2005.
Endelig fremgår det af Rettens bedømmelse af de faktiske omstændigheder i den appellerede doms præmis 165 og 167, at det imidlertid ikke var godtgjort, at sådanne risici reelt forelå. I denne henseende anførte Retten nemlig, at de kontraherende parter ikke havde drøftet dette punkt, og det fremgår desuden af den appellerede dom, at den aftalte mekanisme for kompensation af tab dels skulle sikre en fuldstændig erstatning af indtægtstabene, dels skulle sikre, at AW kunne tilbagebetale de lån, som selskabet havde tegnet med henblik på anlæggelsen af den pågældende motorvejsstrækning.
Under disse omstændigheder skal klagepunktet om en urigtig anvendelse af princippet om den private aktør forkastes som ugrundet.
Hvad angår den angivelige erstatning af begrundelsen skal det bemærkes, at Retten i den appellerede doms præmis 165-167 undersøgte AW’s argumentation om, at Kommissionen med urette havde undladt at tage hensyn til risiciene for, at forhandlingerne ikke lykkedes, og for tvister. Retten konstaterede i denne henseende, at de af AW anførte risici ikke var godtgjort. Kommissionen er i sine afgørelser i princippet ikke forpligtet til at præcisere grundene til, at den ikke har taget hensyn til ikke-godtgjorte forhold. I nævnte præmisser i den appellerede dom gav Retten dermed ikke en begrundelse, som skulle have fremgået af den omtvistede afgørelse, men fremlagde et ræsonnement, som forkastede den argumentation, som var fremført for denne retsinstans, og som havde tilsigtet at godtgøre en angivelig begrundelsesmangel i den omtvistede afgørelse.
Under påberåbelse af en angivelig utilstrækkelig begrundelse af den appellerede dom har AW endelig i virkeligheden søgt at opnå en fornyet bedømmelse af de faktiske omstændigheder fra Domstolen, hvilket ikke henhører under Domstolens kompetence.
Henset til ovenstående betragtninger skal det andet anbringendes tredje led delvist afvises, delvist forkastes som ugrundet.
Det andet anbringendes fjerde led
Det andet anbringendes fjerde led, som vedrører den trafik- og indtægtsundersøgelse, der skal lægges til grund, er udledt af en urigtig gengivelse af den omtvistede afgørelse, Rettens erstatning af nævnte afgørelses begrundelse med en anden begrundelse, en urigtig anvendelse af kriteriet om den private investor, en tilsidesættelse af princippet om EU-rettens forrang, en tilsidesættelse af bevisreglerne og en begrundelsesmangel.
–
Parternes argumentation
AW har anført, at det i 152. betragtning til den omtvistede afgørelse anføres, at »det [er] meget tvivlsomt«, om en privat investor ville acceptere at beregne kompensationen til AW på grundlag af WSA-analysen af 1999 i stedet for WSA-analysen af 2004, og selskabet har fremhævet, at Kommissionen herved ikke havde beviser for, at det forholdt sig således. Eftersom bevisbyrden påhviler Kommissionen, kan dette ræsonnement ikke understøtte dens konklusion om, at kriteriet om den private investor ikke var opfyldt. Ved i den appellerede doms præmis 153 at fastslå, at den omtvistede afgørelse var tilstrækkeligt begrundet med hensyn til anvendelsen af dette kriterium, anvendte Retten således et urigtigt retligt kriterium, foretog en åbenbart urigtig gengivelse af den omtvistede afgørelses betydning og erstattede dennes begrundelse med sin egen begrundelse.
AW har anført, at den af Kommissionen anvendte ordlyd, ligesom opbygningen af den omtvistede afgørelse, i øvrigt vidner om, at denne institution behandlede kriteriet om den private investor som en undtagelse, som den kun skulle undersøge på anmodning fra AW, hvorfor den appellerede doms præmis 142, der fastslår det modsatte, ikke er overbevisende.
AW har anført, at den appellerede doms præmis 154 alene tager stilling til de respektive fordele ved WSA-analysen af 2004 i forhold til WSA-analysen af 1999 med henblik på at analysere AW’s økonomiske situation før den omhandlede lovændring. En privat investor nøjes dog ikke med at antage, at visse elementer i en formel kunne være valgt anderledes, men vælger mellem denne formels muligheder og andre, tilgængelige muligheder på grundlag af deres endelige resultat. Rettens ræsonnement forklarer ikke, hvorfor bilag 6 ikke fremgår af disse øvrige muligheder, som en sådan investor i givet fald tager i betragtning, hvorfor den appellerede doms begrundelse på dette punkt er utilstrækkelig.
For så vidt som Retten integrerede formålet med loven af 28. juli 2005 i sin analyse, blev dette ræsonnement desuden behæftet med de fejl, der er anført i nærværende doms præmis 82. Eftersom den mulighed, som Retten anså for den, som en privat investor ville vælge, ikke fremgår af begrundelsen i nævnte præmis 154, er begrundelsen utilstrækkelig. Det står navnlig ikke klart, om Retten sigtede til aftalen mellem parterne med den ene ændring, at den tilgrundliggende økonomiske model blev ajourført med oplysningerne fra WSA’s trafikundersøgelse af 2004, dvs. med et loft for skyggevejafgiften, eller til en aftale støttet på den ajourførte tilgrundliggende økonomiske model, men uden fastsættelse af et loft. I det første tilfælde er Rettens begrundelse selvmodsigende, eftersom et sådant loft ifølge Retten ikke var nødvendigt for at »sikre kompensationen«, idet det interne afkast var 7,42%, og i det andet tilfælde er det åbenbart, at loftet for skyggevejafgiften skulle have været undersøgt.
AW har i denne henseende endvidere anført, at en anden mulighed for den private investor kunne bestå i en aftale uden at ajourføre den forventede trafik i den tilgrundliggende, økonomiske model, men med et lavere loft for skyggevejafgiften, som kunne medføre et internt afkast på mindre end 7,42%. En privat investor skal således naturligvis ikke betale mere alene for at anvende den »korrekte« analyse. Den »korrekte« analyse er følgelig i sig selv uden betydning. Kriteriet om den private investor forudsætter nemlig, at der foretages en analyse af »samtlige forhold«, hvorfor Rettens analyse udgør en urigtig anvendelse af dette kriterium. På samme måde så Retten bort fra AW’s argument om, at en privat investor ville have fundet, at ingen af de tilgængelige analyser var tilpasset det forfulgte mål, hvilket er i overensstemmelse med Republikken Polens økonomiske rådgivers konklusioner, som ingen investor kunne være ubekendt med.
Kommissionen har bestridt AW’s argumentation.
–
Domstolens bemærkninger
Med det andet anbringendes fjerde led har AW foreholdt Retten, at den i den appellerede doms præmis 142, 153 og 154 anvendte urigtige retlige kriterier, gengav den omtvistede afgørelse urigtigt, erstattede afgørelsens begrundelse med sin egen, begrundede den appellerede dom utilstrækkeligt og undlod at besvare et af selskabets argumenter.
Det skal indledningsvis hvad angår AW’s argumentation om, at Retten i den appellerede doms præmis 142 med urette forkastede selskabets argumentation om, at Kommissionen havde behandlet kriteriet om den private investor som en undtagelse, bemærkes, at Retten i denne præmis fastslog, at AW ikke havde grundlag for at fremsætte samme argumentation for Retten, idet den anførte, at »selv om Kommissionen faktisk undersøgte størrelsen af det beløb, der var betalt for meget, som det fremgik af PwC-rapporten, […] inden den behandlede kriteriet om den private investor, tog den først endelig stilling til, om der forelå en økonomisk fordel, og om størrelsen af det beløb, der var betalt for meget, efter undersøgelsen af dette kriterium […]«.
Det skal i denne henseende fastslås, at det fremgår utvetydigt af den omtvistede afgørelse, at Kommissionen i 125. og 126. betragtning til denne afgørelse udførte hele sin analyse af, om der forelå en økonomisk fordel, ud fra det perspektiv, at det i medfør af koncessionskontrakten påhvilede Republikken Polen at yde AW godtgørelse for skaden forårsaget af loven af 28. juli 2005, og at en kompensation, der oversteg denne skade, ville medføre en økonomisk fordel som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF. Det følger heraf, at denne analyse i det væsentlige svarer til den analyse, som denne institution var forpligtet til at foretage i henhold til princippet om den private aktør.
Eftersom Kommissionen i 152. betragtning til den omtvistede afgørelse og Retten i den appellerede doms præmis 152-154 og 165-171 i øvrigt anførte, at nævnte analyse var i overensstemmelse med dette princip, skal AW’s argumentation forkastes som ugrundet.
Hvad angår AW’s kritik af sidste punktum i den appellerede doms præmis 153 skal det dernæst bemærkes, at Retten med denne præmis fastslog, at »[Kommissionen] ved at finde, at det var »meget tvivlsomt«, om en fornuftig privat økonomisk enhed ville acceptere, at kompensationen blev beregnet på grundlag af WSA-analysen af 1999 frem for [den nyere WSA-analyse af 2004], tilstrækkeligt klart anførte, at det ikke fremgik af sagsakterne, at en sådan enhed ville have anvendt WSA-analysen af 1999, og begrundede sin vurdering ved at fremhæve, at WSA-analysen af 2004 var nyere«.
Det skal i denne henseende bemærkes, at fortolkningen af Kommissionens afgørelse i en sag på området for statsstøtte som led i udøvelsen af sine beføjelser henhører under den retslige bedømmelse, der påhviler Retten og Domstolen (jf. i denne retning dom af 26.3.2020, Larko mod Kommissionen,
C-244/18 P
,
EU:C:2020:238
, præmis
og
).
Desuden skal fortolkningen af et konkret punkt i en sådan afgørelse foretages som led i den samlede læsning af den pågældende afgørelse (jf. i denne retning dom af 26.3.2020, Larko mod Kommissionen,
C-244/18 P
,
EU:C:2020:238
, præmis
).
I det foreliggende tilfælde skal Kommissionens udsagn i 152. betragtning til den omtvistede afgørelse, hvorefter det var »meget tvivlsomt«, om en privat aktør ville have anvendt WSA-analysen af 1999, følgelig læses i sammenhæng med situationen i denne sag, som det bl.a. fremgår af 135. betragtning til den omtvistede afgørelse, hvorved Kommissionen præciserede, at man skulle bruge den trafik- og indtægtsprognose, der var tilgængelig ved loven af 28. juli 2005.
Det følger heraf, at Retten i den appellerede doms præmis 153 i modsætning til, hvad AW har anført, hverken anvendte et urigtigt retligt kriterium eller gengav den omtvistede afgørelse urigtigt. Retten satte heller ikke sin egen begrundelse i stedet for begrundelsen for den omtvistede afgørelse, men tiltrådte begrundelsen for denne afgørelse, idet den forkastede den argumentation, som AW havde fremført for Retten.
Hvad endelig angår AW’s argumentation, som er rettet mod den appellerede doms præmis 154, skal det indledningsvis bemærkes, at denne argumentation skyldes en urigtig opfattelse af det kriterium, der finder anvendelse. Som Retten i det væsentlige anførte i denne præmis i den appellerede dom, ville en privat debitor i Republikken Polens situation, der inden for et kontraktforhold med AW hæftede for at betale denne et beløb som følge af en skade, som denne medlemsstat havde forvoldt dette selskab ved vedtagelsen af loven af 28. juli 2005, have taget sigte på at sikre, at AW kun fik godtgørelse for ulemperne som følge af denne lov.
Rettens ræsonnement om, at der, henset til dette formål, ikke var anledning til at antage, at en privat aktør ville have accepteret at lægge oplysningerne fra WSA-analysen af 1999 til grund i stedet for oplysningerne fra WSA-analysen af 2004, ville have krævet en yderligere udpegelse af en sagkyndig eller ville have foretrukket at anvende oplysningerne i FM-analysen af 2005, giver i modsætning til, hvad AW har anført, således en klar forståelse af, at en sådan aktør blandt alle tilgængelige, ufuldkomne vurderingsmuligheder ville have valgt den mulighed, der bedst muligt kunne fastlægge de skadelige konsekvenser af nævnte lov, med henblik på at sikre, at den ydede godtgørelse ville være i overensstemmelse med aktørens kontraktlige forpligtelser, uden at godtgørelsen gik videre end disse.
Det følger heraf, at dette ræsonnement anvendte det passende kriterium og gav et klart og sammenhængende svar på hele AW’s argumentation, der er gengivet i den appellerede doms præmis 134, 136 og 147-150.
For så vidt som AW har gjort gældende, at nævnte ræsonnement er upassende, idet der skulle have været taget hensyn til andre muligheder end den, som Kommissionen lagde til grund, og som Retten tiltrådte, er det tilstrækkeligt at bemærke, at AW herved i virkeligheden har anmodet Domstolen om at foretage en ny bedømmelse af de faktiske omstændigheder, hvilket ikke henhører under Domstolens kompetence.
Henset til de ovenstående betragtninger skal det andet anbringendes fjerde led delvist afvises, delvist forkastes som ugrundet.
Det tredje anbringendes andet led
Det tredje anbringendes andet led, som vedrører størrelsen af det interne afkast af den faktiske vejafgift, er udledt af en manglende begrundelse, Rettens tilsidesættelse af de kontrolforpligtelser, der påhviler den, og en tilsidesættelse af bevisreglerne.
–
Parternes argumentation
AW har gjort gældende, at begrundelsen i den appellerede doms præmis 120-127 er utilstrækkelig som grundlag for at forkaste selskabets argumenter, som er gengivet i denne doms præmis 115. Først og fremmest anførte Retten blot sin konklusion uden at have foretaget en kompleks økonomisk vurdering, hvorved den tilsidesatte sin pligt til at efterprøve, om den omtvistede afgørelse var støttet på præcise, pålidelige, sammenhængende og fuldstændige beviser, samt sin pligt til at overholde bevisreglerne.
Den appellerede doms præmis 120 vedrører nemlig udelukkende de respektive fordele ved WSA-analysen af 1999 og WSA-analysen af 2004 og besvarer ikke det argument, der er gengivet i denne doms præmis 115. Den omstændighed, at WSA-analysen af 1999 var mindre relevant end WSA-analysen af 2004, betyder ikke, at sidstnævnte var pålidelig. Det i nævnte doms præmis 121 anførte ræsonnement har ikke forbindelse til det relevante spørgsmål, om det interne afkast på 7,42% var blevet passende fastlagt. I den appellerede doms præmis 122 anføres nævnte argument, uden at det på nogen måde forklares, hvorfor en ajourføring af visse trafik- og indtægtsoplysninger som led i en analyse af en anden motorvejsstrækning ikke var relevant. I denne doms præmis 123 behandlede Retten atter sammenligningen af de respektive fordele ved WSA-analysen af 1999 og WSA-analysen af 2004 og anførte, at det ikke var nødvendigt at udpege en sagkyndig, hvilket på ingen måde blev begrundet og førte til, at bevisbyrden uberettiget blev vendt. Begrundelsen i den nævnte doms præmis 124 har heller forbindelse med dette spørgsmål. Den appellerede doms præmis 125 vedrører alene det andet argument om FM-analysen af 2005, og dommens præmis 126 besvarer kun det tredje argument om PwC-modellen for den effektive opkrævning af vejafgift.
Retten tilsidesatte ligeledes sin pligt til at efterprøve, om den omtvistede afgørelse var støttet på præcise, pålidelige, sammenhængende og fuldstændige beviser, og overholdt ikke bevisreglerne, idet den med urette fastslog, at Kommissionen ikke var forpligtet til at søge yderligere oplysninger om, hvorvidt FM-analysen af 2005 kunne anvendes. Selv om Kommissionen har pligt til at foretage en upartisk og grundig vurdering af beviserne, fremgår det i denne henseende af 138. betragtning til den omtvistede afgørelse, at Kommissionen udelukkende støttede sig på oplysninger fra Republikken Polen med henblik på at afvise denne analyse som uanvendelig. I betragtning af, at forholdet mellem denne medlemsstat og AW var konfliktfyldt, og eftersom nævnte medlemsstat havde undladt at omtale FM-analysen af 2005, skulle Kommissionen have udvist større påpasselighed og anmodet Republikken Polen eller tredjeparter om yderligere oplysninger.
Efter Kommissionens opfattelse har AW kritiseret bevisernes bevisværdi ved at gøre gældende, at de ikke var pålidelige, idet selskabet har rejst tvivl om, hvorvidt beviserne var udtømmende, og idet det har anført, at der skulle have været indhentet en supplerende rapport. Med denne argumentation har AW således i det væsentlige tilstræbt, at der foretages en fornyet vurdering af Rettens bedømmelse, hvilket ikke henhører under Domstolens kompetence. Kommissionen og Republikken Polen har bestridt AW’s argumentation med hensyn til realiteten.
–
Domstolens bemærkninger
Med sin argumentation inden for rammerne af det tredje anbringendes andet led, som vedrører den appellerede doms præmis 120-127, har AW gjort gældende, at begrundelsen for den appellerede dom er utilstrækkelig, at Retten udøvede en utilstrækkelig retslig prøvelse, at denne retsinstans tilsidesatte bevisreglerne, at den undlod at besvare AW’s argumentation, der er gengivet i den appellerede doms præmis 115, og at den vendte bevisbyrden.
Med hensyn til Rettens angivelige undladelse af at besvare AW’s argumentation, der er gengivet i den appellerede doms præmis 115, skal det indledningsvis bemærkes, at AW med denne argumentation gjorde gældende, at Kommissionens konklusioner vedrørende WSA-analysen af 2004 var åbenbart urigtige, eftersom trafikundersøgelser har en begrænset bevisværdi, og at de kontraherende parter uden en pålidelig trafikundersøgelse havde aftalt en metode, hvorefter AW’s oprindelige forventninger til afkast blev anvendt som beregningsgrundlag, men ved anvendelsen af et loft for skyggevejafgiften blev nedsat til en størrelse, som Republikken Polen fandt acceptabel.
Med nævnte argumentation anførte AW således, at bevisværdien af WSA-analysen af 2004 var utilstrækkelig i forhold til WSA-analysen af 1999, som AW i det væsentlige tillagde en tilstrækkelig bevisværdi, idet selskabet støttede sig på den metode, som de kontraherende parter havde aftalt.
I modsætning til, hvad AW har anført, forkastede Retten i den appellerede doms præmis 122-124 udtrykkeligt denne argumentation.
I disse præmisser anførte Retten nemlig for det første, at WSA havde skabt fortløbende analyser, som var lavet af samme rådgiver med samme metode, med henblik på at udarbejde trafik- og indtægtsprognoser for det pågældende afsnit af motorvej A 2, for det andet, at WSA-analysen af 2004, som var blevet udarbejdet for AW selv, tilsigtede at ajourføre de tidligere gennemførte trafik- og indtægtsprognoser, for det tredje, at denne analyse således gjorde det muligt at ajourføre de trafik- og indtægtsprognoser, som var blevet fremlagt i WSA-analysen af 1999, idet den tog hensyn til den reelle trafik- og indtægtsudvikling på den berørte strækning af motorvej A 2 og til den økonomiske udvikling i Polen, for det fjerde, at WSA-analysen af 2004 derfor indeholder mere relevante trafik- og indtægtsprognoser end prognoserne i WSA-analysen af 1999 og mere præcist afspejler virkeligheden på markedet på tidspunktet for ændringerne indført ved loven af 28. juli 2005, og for det femte, at bilag 6 omtaler den økonomiske model, som de kontraherende parter havde aftalt at anvende med henblik på at beregne det interne afkast lige før ændringerne indført ved nævnte lov, idet bilaget henviste til »akterne om [WSA’s] aktionærer, som er blevet ajourført den 31. december 2004«.
I den appellerede doms præmis 124 udledte Retten heraf, at »de nyeste prognoser, som WSA havde udarbejdet, var mere relevante oplysninger i denne forbindelse end oplysningerne i WSA-analysen af 1999«.
Spørgsmålet om, hvorvidt oplysningerne i akterne på denne baggrund eventuelt godtgør, at det var nødvendigt eller ikke nødvendigt at foretage en yderligere udpegelse af en sagkyndig, henhører herefter under den faktuelle bedømmelse af disse oplysningers bevisværdi og vender i modsætning til, hvad AW har anført, på ingen måde bevisbyrden.
Endelig skal det fastslås, at den appellerede doms præmis 120-127 indeholder en detaljeret analyse af sagsakterne i lyset af AW’s argumentation for Retten og angiver et præcist ræsonnement vedrørende bevisværdien af hver af de oplysninger, der er nævnt i disse præmisser. I de nævnte præmisser undersøgte Retten navnlig bevisværdien af WSA-analysen af 1999 og WSA-analysen af 2004, de faktiske trafikdata, som AW havde forelagt generaldirektoratet for nationale veje og motorveje, analysen af 2005, som var udarbejdet af bankernes rådgiver på trafikområdet og vedrørte skyggevejafgiftsscenariet, og som er nævnt i den appellerede doms præmis 125, samt FM-analysen af 2005. Retten undersøgte endvidere, om PwC-modellen for effektiv opkrævning af vejafgifter, som Kommissionen havde anvendt for at beregne den omhandlede støtte, var passende.
AW’s argumentation om en utilstrækkelig begrundelse af den appellerede doms præmis 120-127, en utilstrækkelig retslig prøvelse og en tilsidesættelse af bevisreglerne skal således forkastes som ugrundet.
Det følger heraf, at tredje anbringendes andet led skal forkastes som ugrundet.
Følgelig skal det andet og det tredje anbringende delvist afvises, delvist forkastes som ugrundet.
Det fjerde anbringende
Med det fjerde anbringende, som vedrører beregningen af den omhandlede støtte, har AW gjort gældende, at Retten gengav bevisernes åbenbare betydning urigtigt, og at den appellerede dom er behæftet med en begrundelsesmangel.
Parternes argumentation
AW har gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 192 anførte, at skyggevejafgiften inden kontrollen i 2007 var støttet på et for højt internt afkast på 10,77%. Det fremgår indledningsvis af bilag 6, navnlig af punkt 3 i bilag 1 hertil, at skyggevejafgiften blev fastsat til et konkret beløb i polske zloty (PLN) uden henvisning til et internt afkast, af bilag 6, navnlig punkt 4 i bilag 1 hertil, at satsen blev indekseret efter en formel uden henvisning til et internt afkast, og endelig af bilag 6, navnlig dets vilkår 4, litra d), at det interne afkast først fandt anvendelse efter kontrollen af skyggevejafgifterne, dvs. efter den 1. november 2007. En konstatering af, at skyggevejafgifterne før oktober 2007 blev fastlagt under anvendelse af et internt afkast, udgør således en urigtig gengivelse af beviserne i sagsakterne.
Den appellerede doms præmis 193 er ligeledes behæftet med en urigtig gengivelse af beviserne, eftersom Retten heri fastslog, at kontrolmodellen ikke tog sigte på at beregne overkompensationen, for så vidt som Kommissionen havde rejst tvivl om størrelsen af det interne afkast i modellen for effektiv opkrævning af vejafgifter, mens det interne afkast ikke spillede nogen rolle i beregningen af skyggevejafgiften før kontrollen i 2007. AW har endvidere gjort gældende, at konstateringen om, at kontrolmodellen ikke tog sigte på at beregne overkompensationen, ikke rejser tvivl om den omstændighed, at der forelå overkompensation før kontrollen.
Kommissionen og Republikken Polen har bestridt AW’s argumentation.
Domstolens bemærkninger
I den appellerede doms præmis 192 og 193 fastslog Retten for det første, at den af Kommissionen fastlagte overkompensation svarede til forskellen mellem de betalinger, som faktisk var gennemført til fordel for AW, og de beløb, som dette selskab burde have modtaget på grundlag af det i henhold til PwC-modellen for effektiv opkrævning af vejafgifter fastsatte interne afkast, for det andet, at det beløb, der var betalt for meget, for perioden fra september 2005 til oktober 2007 således svarede til forskellen mellem de betalinger, som AW faktisk havde modtaget, og kompensationen beregnet på baggrund af det interne afkast, som dette selskab kunne forvente lige før ændringerne indført ved loven af 28. juli 2005, for det tredje, at det interne afkast på 10,77% i modellen for effektiv opkrævning af vejafgifter, som AW anvendte med henblik på at fastsætte skyggevejafgiften før oktober 2007, allerede var for højt i forhold til det interne afkast, som dette selskab kunne forvente, for det fjerde, at den kontrolmekanisme, der er fastsat i bilag 6, blot bekræftede fejlen ved nævnte interne afkast, for det femte, at denne mekanisme under disse omstændigheder ikke kunne rejse tvivl om, at AW ikke oprindeligt skulle have fået udbetalt så store beløb fra september 2005 til oktober 2007, og for det sjette, at den kontrolmekanisme, der er fastsat i bilag 6, var baseret på en sammenligning af det interne afkast i kontrolmodellen med det interne afkast i modellen for effektiv opkrævning af vejafgifter og gjorde det muligt at tilpasse skyggevejafgifterne under hensyntagen til faktiske trafikdata efter iværksættelsen af skyggeafgiftsordningen.
I den appellerede doms præmis 193 udledte Retten heraf, at »en sådan mekanisme ikke har samme formål som det ræsonnement, som Kommissionen lagde til grund for beregningen af overkompensationen, idet Kommissionen herved ikke rejste tvivl om størrelsen af det interne afkast i modellen for faktisk opkrævning af vejafgifter«.
Det fremgår utvetydigt af dette ræsonnement og af denne konklusion, at nævnte ræsonnement i modsætning til, hvad AW synes at anføre, ikke tilsigter at beskrive den mekanisme, der er fastsat i bilag 6, men vedrører Kommissionens beregning med henblik på at fastsætte statsstøttens størrelse. Med disse præmisser i den appellerede dom tilsigtede Retten nemlig at besvare AW’s argumentation, der er gengivet i denne doms præmis 191, som skulle godtgøre, at der ikke forelå overkompensation for perioden fra september 2005 til oktober 2007.
Det følger heraf, at det fjerde anbringende udspringer af en urigtig læsning af den appellerede dom og derfor skal forkastes som ugrundet.
På grundlag af samtlige ovenstående betragtninger skal appellen forkastes.
Sagsomkostninger
I henhold til artikel 184, stk. 2, i Domstolens procesreglement træffer Domstolen afgørelse om sagsomkostningerne, såfremt appellen forkastes.
I henhold til procesreglementets artikel 138, stk. 1, der i medfør af samme reglements artikel 184, stk. 1, finder tilsvarende anvendelse i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom.
Da AW har tabt sagen, og Kommissionen har nedlagt påstand om, at dette selskab pålægges at betale sagsomkostningerne, bør det pålægges dette selskab at bære sine egne omkostninger og at betale de omkostninger, som Kommissionen har afholdt.
I henhold til procesreglementets artikel 140, stk. 1, som i medfør af reglementets artikel 184, stk. 1, finder tilsvarende anvendelse i appelsager, bærer medlemsstater, der er indtrådt i en sag, deres egne omkostninger. Republikken Polen, som har deltaget i sagen for Domstolen, bærer følgelig sine egne omkostninger.

På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Anden Afdeling):

1)
Appellen forkastes.

2)
Autostrada Wielkopolska S.A. bærer sine egne omkostninger og betaler de af Europa-Kommissionen afholdte omkostninger.

3)
Republikken Polen bærer sine egne omkostninger.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: engelsk.