CELEX: 62021CJ0449
Προδικαστική παραπομπή
Ανταγωνισμός
Έλεγχος των συγκεντρώσεων μεταξύ επιχειρήσεων
Κανονισμός (ΕΚ) 139/2004
Άρθρο 21, παράγραφος 1
Αποκλειστική εφαρμογή του κανονισμού 139/2004 στις πράξεις που εμπίπτουν στην έννοια της “συγκέντρωσης”
Περιεχόμενο
Πράξη συγκέντρωσης η οποία δεν έχει κοινοτική διάσταση, δεν υπερβαίνει τα κατώτατα όρια υποχρεωτικού εκ των προτέρων ελέγχου που προβλέπονται από το δίκαιο κράτους μέλους και δεν παραπέμφθηκε στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή
Έλεγχος τέτοιας συγκέντρωσης υπό το πρίσμα του άρθρου 102 ΣΛΕΕ από τις αρχές ανταγωνισμού του εν λόγω κράτους μέλους
Επιτρέπεται

Η αίτηση προδικαστικής αποφάσεως αφορά την ερμηνεία του άρθρου 21, παράγραφος 1, του κανονισμού (ΕΚ)  139/2004 του Συμβουλίου, της 20ής Ιανουαρίου 2004, για τον έλεγχο των συγκεντρώσεων μεταξύ επιχειρήσεων (ΕΕ 2004, L 24, σ. 1).
Η αίτηση αυτή υποβλήθηκε στο πλαίσιο ένδικης διαφοράς μεταξύ, αφενός, της Towercast SASU και, αφετέρου, της Autorité de la concurrence (Αρχής Ανταγωνισμού, Γαλλία) και του ministre chargé de l’économie (Υπουργού Οικονομίας, Γαλλία), με αντικείμενο απόφαση  με την οποία απορρίφθηκε καταγγελία της Towercast για κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως.

Το νομικό πλαίσιο

Το δίκαιο της Ένωσης

Ο κανονισμός (ΕΟΚ) 4064/89
Ο κανονισμός (ΕΟΚ)  4064/89 του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον έλεγχο των συγκεντρώσεων μεταξύ επιχειρήσεων (ΕΕ 1989, L 395, σ. 1 και διορθωτικό ΕΕ 1990,  L 257, σ. 13), τέθηκε σε ισχύ στις 21 Σεπτεμβρίου 1990. H έκτη, η έβδομη και η όγδοη αιτιολογική σκέψη του κανονισμού αυτού είχαν ως εξής:
«(6)      τα άρθρα 85 και 86 [της Συνθήκης  ΕΟΚ], αν και ισχύουν για ορισμένες συγκεντρώσεις δυνάμει της νομολογίας του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων δεν επαρκούν ωστόσο για να συμπεριλάβουν όλες τις συγκεντρώσεις που ενδέχεται να αποδειχθούν ασυμβίβαστες με το σύστημα ανόθευτου ανταγωνισμού που επιδιώκει η συνθήκη·
(7)      επιβάλλεται, επομένως, η θέσπιση ενός νέου νομικού μέσου, υπό μορφή κανονισμού, που θα εξασφαλίσει τον αποτελεσματικό έλεγχο όλων των συγκεντρώσεων ανάλογα με τις επιπτώσεις τους στη διάρθρωση του ανταγωνισμού στην [Ευρωπαϊκή Οικονομική] Κοινότητα και ο οποίος θα είναι ο μόνος που θα ισχύει για τέτοιες συγκεντρώσεις·
(8)      ο κανονισμός αυτός θα πρέπει, κατά συνέπεια, να βασίζεται όχι μόνο στο άρθρο 87  [της Συνθήκης  ΕΟΚ] αλλά, κυρίως, στο άρθρο 235 της συνθήκης [ΕΟΚ], δυνάμει του οποίου η Κοινότητα μπορεί να αναλαμβάνει τις πρόσθετες εξουσίες δράσης που απαιτούνται για να επιτύχει τους σκοπούς της, επίσης και όσον αφορά τις συγκεντρώσεις στις αγορές των γεωργικών προϊόντων που απαριθμούνται στο παράρτημα ΙΙ της συνθήκης [ΕΟΚ]».
Το άρθρο 22 του εν λόγω κανονισμού όριζε τα εξής:
«1.      Ο παρών κανονισμός είναι ο μόνος που εφαρμόζεται στις πράξεις συγκέντρωσης, όπως αυτές ορίζονται στο άρθρο 3.
2.      Ο κανονισμός  αριθ. 17 [του Συμβουλίου, της 6ης Φεβρουαρίου 1962, πρώτος κανονισμός εφαρμογής των άρθρων 85 και 86 της συνθήκης [ΕΟΚ] (ΕΕ  ειδ. έκδ.  08/001, σ. 25)] και οι κανονισμοί (ΕΟΚ) αριθ. 1017/68 [του Συμβουλίου, της 19ης Ιουλίου 1968, περί εφαρμογής των κανόνων ανταγωνισμού στους τομείς των σιδηροδρομικών, οδικών και εσωτερικών πλωτών μεταφορών (ΕΕ  ειδ. εκδ.  07/001, σ. 86)], (ΕΟΚ) αριθ. 4056/86 [του Συμβουλίου, της 22ας Δεκεμβρίου 1986, για τον καθορισμό του τρόπου εφαρμογής των άρθρων 85 και 86 της συνθήκης [ΕΟΚ] στις θαλάσσιες μεταφορές (ΕΕ 1986, L 378, σ. 4)] και (ΕΟΚ) αριθ. 3975/87 [του Συμβουλίου, της 14ης Δεκεμβρίου 1987, σχετικά με τον καθορισμό των λεπτομερειών εφαρμογής των κανόνων ανταγωνισμού που ισχύουν για τις επιχειρήσεις στον τομέα των αεροπορικών μεταφορών (ΕΕ 1987, L 374, σ. 1)] δεν εφαρμόζονται στις συγκεντρώσεις όπως αυτές ορίζονται στο άρθρο 3.
3.      Εάν η [Ευρωπαϊκή] Επιτροπή διαπιστώσει, ύστερα από αίτηση κράτους μέλους, ότι μια πράξη συγκέντρωσης, όπως ορίζεται στο άρθρο 3, αλλά μη κοινοτικών διαστάσεων κατά την έννοια του άρθρου 1, δημιουργεί ή ενισχύει δεσπόζουσα θέση με αποτέλεσμα να παρακωλύεται σε σημαντικό βαθμό ο ουσιαστικός ανταγωνισμός στο έδαφος του οικείου κράτους μέλους, μπορεί, εφόσον η συγκέντρωση αυτή επηρεάζει το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών, να εκδώσει τις αποφάσεις που προβλέπει το άρθρο 8  παράγραφος 2 δεύτερο εδάφιο και το άρθρο 8  παράγραφοι 3 και 4.
[…]
5.      Η Επιτροπή λαμβάνει, κατ’ εφαρμογή της παραγράφου 3, μόνον τα μέτρα που είναι απολύτως αναγκαία για την διατήρηση ή αποκατάσταση αποτελεσματικού ανταγωνισμού στην επικράτεια του κράτους μέλους μετά από αίτηση του οποίου παρενέβη.
[…]»

Ο κανονισμός 139/2004
Με την επιφύλαξη των μεταβατικών διατάξεων του άρθρου του  26, παράγραφος 2, ο κανονισμός 139/2004 κατήργησε και αντικατέστησε, από 1ης Μαΐου 2004, τον κανονισμό 4064/89.
Οι αιτιολογικές σκέψεις 2, 5 έως 9, 20 και 24 του κανονισμού 139/2004 έχουν ως εξής:
«(2)      Για την επίτευξη των στόχων της συνθήκης [ΕΚ], το άρθρο 3  παράγραφος 1 στοιχείο ζ) αναθέτει ως στόχο στην [Ευρωπαϊκή] Κοινότητα την εγκαθίδρυση καθεστώτος που να εξασφαλίζει ανόθευτο ανταγωνισμό εντός της εσωτερικής αγοράς. […]
[…]
(5)      Πρέπει να εξασφαλισθεί […] ότι η διαδικασία αναδιάρθρωσης δεν θα αποδειχθεί στη διάρκεια του χρόνου επιβλαβής για τον ανταγωνισμό. Το κοινοτικό δίκαιο πρέπει, ως εκ τούτου, να συμπεριλάβει διατάξεις που να ρυθμίζουν τις συγκεντρώσεις οι οποίες μπορεί να παρακωλύσουν σημαντικά τον αποτελεσματικό ανταγωνισμό στην κοινή αγορά, ή σε μεγάλο τμήμα της.
(6)      Είναι, επομένως, αναγκαία η θέσπιση μιας ειδικής νομικής πράξης που θα εξασφαλίσει τον αποτελεσματικό έλεγχο όλων των συγκεντρώσεων ανάλογα με τις επιπτώσεις τους στη διάρθρωση του ανταγωνισμού στην Κοινότητα και η οποία θα είναι η μόνη που θα ισχύει για τις εν λόγω συγκεντρώσεις. Ο κανονισμός [4064/89] επέτρεψε την άσκηση κοινοτικής πολιτικής στον τομέα αυτόν. Με βάση την σχετική εμπειρία, ωστόσο, ο εν λόγω κανονισμός θα πρέπει τώρα να αναδιατυπωθεί σε μία νομοθετική πράξη που θα εκπονηθεί κατά τρόπο ώστε να ανταποκρίνεται στις προκλήσεις μιας πιο ενοποιημένης αγοράς και της μελλοντικής διεύρυνσης της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Σύμφωνα με τις αρχές της επικουρικότητας και της αναλογικότητας που διατυπώνονται στο άρθρο 5 [ΕΚ], ο παρών κανονισμός δεν υπερβαίνει τα αναγκαία όρια προκειμένου να επιτευχθεί ο στόχος της εξασφάλισης ανόθευτου ανταγωνισμού στην κοινή αγορά, σύμφωνα με την αρχή της οικονομίας της ανοικτής αγοράς με ελεύθερο ανταγωνισμό.
(7)      Τα άρθρα 81 και 82 [ΕΚ], αν και δυνάμει της νομολογίας του Δικαστηρίου έχουν εφαρμογή σε ορισμένες συγκεντρώσεις, δεν επαρκούν για τον έλεγχο όλων των συγκεντρώσεων που ενδέχεται να αποδειχθούν ασυμβίβαστες με το σύστημα ανόθευτου ανταγωνισμού που επιδιώκει η συνθήκη [ΕΚ]. Ο παρών κανονισμός θα πρέπει, κατά συνέπεια, να βασισθεί όχι μόνο στο άρθρο 83 [ΕΚ] αλλά, κυρίως, στο άρθρο 308 [ΕΚ], δυνάμει του οποίου η Κοινότητα μπορεί να αναλάβει πρόσθετες εξουσίες ώστε να προβεί στις ενέργειες που είναι αναγκαίες για την επίτευξη των στόχων της, και επίσης εξουσίες δράσης όσον αφορά τις συγκεντρώσεις στις αγορές των γεωργικών προϊόντων που απαριθμούνται στο παράρτημα Ι της συνθήκης [ΕΚ].
(8)      Οι διατάξεις που θα θεσπισθούν με τον παρόντα κανονισμό θα πρέπει να ισχύουν για τις σημαντικές διαρθρωτικές μεταβολές των οποίων τα αποτελέσματα στην αγορά υπερβαίνουν τα εθνικά σύνορα ενός κράτους μέλους. Οι εν λόγω συγκεντρώσεις θα πρέπει, κατά κανόνα, να εξετάζονται αποκλειστικά, στο επίπεδο της Κοινότητας, κατ’ εφαρμογή ενός συστήματος ενιαίου ελέγχου και σύμφωνα με την αρχή της επικουρικότητας.  […]
(9)      Το πεδίο εφαρμογής του παρόντος κανονισμού θα πρέπει να καθορισθεί σύμφωνα με τη γεωγραφική έκταση των δραστηριοτήτων των συμμετεχουσών επιχειρήσεων και να περιορισθεί με όρια ποσοτικού χαρακτήρα ώστε να καλύπτει μόνον εκείνες τις συγκεντρώσεις που έχουν κοινοτική διάσταση. […]
[…]
(20)      Είναι σκόπιμο να ορισθεί η έννοια της συγκέντρωσης κατά τρόπο ώστε να καλύπτονται οι πράξεις που επιφέρουν μόνιμη μεταβολή στον έλεγχο των συμμετεχουσών επιχειρήσεων και, συνεπώς, στη διάρθρωση της αγοράς. Ενδείκνυται, επομένως, να υπαχθούν, στο πεδίο του παρόντος κανονισμού, όλες οι κοινές επιχειρήσεις που εκπληρώνουν μόνιμα όλες τις λειτουργίες μιας αυτόνομης οικονομικής οντότητας. Ενδείκνυται επιπλέον να αντιμετωπίζονται ως ενιαία συγκέντρωση οι πράξεις οι οποίες είναι στενά συναφείς υπό την έννοια ότι συνδέονται υπό όρους ή λαμβάνουν τη μορφή μιας σειράς πράξεων σε τίτλους, που πραγματοποιούνται εντός ευλόγως βραχείας προθεσμίας.
[…]
(24)      Για να εξασφαλισθεί ένα σύστημα ανόθευτου ανταγωνισμού στην κοινή αγορά, στα πλαίσια της προώθησης μια πολιτικής που διεξάγεται σύμφωνα με την αρχή της οικονομίας της ανοικτής αγοράς με ελεύθερο ανταγωνισμό, ο παρών κανονισμός πρέπει να επιτρέπει τον αποτελεσματικό έλεγχο όλων των συγκεντρώσεων από πλευράς επιπτώσεων στον ανταγωνισμό στην Κοινότητα. Κατόπιν τούτου, ο κανονισμός [4064/89] καθιερώνει την αρχή βάσει της οποίας θα πρέπει να κηρύσσεται ασυμβίβαστη με την κοινή αγορά κάθε συγκέντρωση με κοινοτική διάσταση που δημιουργεί ή ενισχύει δεσπόζουσα θέση που συνεπάγεται μία σημαντική παρακώλυση του αποτελεσματικού ανταγωνισμού στην κοινή αγορά ή σε σημαντικό τμήμα της.»
Το άρθρο 1 του κανονισμού 139/2004 καθορίζει το πεδίο εφαρμογής του ως εξής:
«1.      Ο παρών κανονισμός ισχύει για όλες τις συγκεντρώσεις με κοινοτική διάσταση, όπως αυτή ορίζεται στο παρόν άρθρο, υπό την επιφύλαξη του άρθρου 4  παράγραφος 5 και του άρθρου 22.
2.      Μία συγκέντρωση έχει κοινοτική διάσταση όταν:
α)      ο συνολικός κύκλος εργασιών που πραγματοποιούν παγκοσμίως όλες οι συμμετέχουσες επιχειρήσεις υπερβαίνει τα 5  δισεκατομμύρια ευρώ και
β)      δύο τουλάχιστον από τις συμμετέχουσες επιχειρήσεις πραγματοποιούν, κάθε μία χωριστά, εντός της Κοινότητας, συνολικό κύκλο εργασιών άνω των 250 εκατομμυρίων ευρώ,
εκτός εάν κάθε μία από τις συμμετέχουσες επιχειρήσεις πραγματοποιεί άνω των δύο τρίτων του συνολικού κοινοτικού κύκλου εργασιών της σε ένα και το αυτό κράτος μέλος.
3.      Μία συγκέντρωση που δεν υπερβαίνει τα κατώτατα όρια που προβλέπονται στην παράγραφο 2 έχει κοινοτική διάσταση, εφόσον:
α)      ο συνολικός κύκλος εργασιών που πραγματοποιούν παγκοσμίως όλες οι συμμετέχουσες επιχειρήσεις υπερβαίνει τα 2,5  δισεκατομμύρια ευρώ·
β)      ο συνολικός κύκλος εργασιών που πραγματοποιούν όλες οι συμμετέχουσες επιχειρήσεις σε κάθε ένα από τρία τουλάχιστον κράτη μέλη, υπερβαίνει τα 100  εκατομμύρια ευρώ·
γ)      σε κάθε ένα από τα τρία τουλάχιστον κράτη μέλη που λαμβάνονται υπόψη για τους σκοπούς του στοιχείου β), δύο τουλάχιστον από τις συμμετέχουσες επιχειρήσεις πραγματοποιούν κάθε μία χωριστά συνολικό κύκλο εργασιών άνω των 25  εκατομμυρίων ευρώ και
δ)      δύο τουλάχιστον από τις συμμετέχουσες επιχειρήσεις πραγματοποιούν, κάθε μία χωριστά, εντός της Κοινότητας συνολικό κύκλο εργασιών άνω των 100 εκατομμυρίων ευρώ,
εκτός εάν κάθε μία από τις συμμετέχουσες επιχειρήσεις πραγματοποιεί άνω των δύο τρίτων του συνολικού κοινοτικού κύκλου εργασιών της σε ένα και το αυτό κράτος μέλος.
[…]»
Το άρθρο 3 του κανονισμού ορίζει την έννοια της «συγκέντρωσης» ως εξής:
«1.      Συγκέντρωση θεωρείται ότι υπάρχει όταν προκύπτει μόνιμη μεταβολή του ελέγχου από:
α)      τη συγχώνευση δύο ή περισσότερων προηγουμένως ανεξάρτητων επιχειρήσεων ή τμημάτων επιχειρήσεων· ή
β)      την απόκτηση, από ένα ή περισσότερα πρόσωπα που ελέγχουν ήδη μία τουλάχιστον επιχείρηση ή από μία ή περισσότερες επιχειρήσεις, άμεσα ή έμμεσα, με την αγορά τίτλων ή στοιχείων του ενεργητικού, με σύμβαση ή με άλλο τρόπο, ελέγχου στο σύνολο ή σε τμήματα μιας ή περισσοτέρων άλλων επιχειρήσεων.
2.      Ο έλεγχος απορρέει από δικαιώματα, συμβάσεις ή άλλα μέσα τα οποία, είτε μεμονωμένα είτε σε συνδυασμό με άλλα, και λαμβανομένων υπόψη των σχετικών πραγματικών ή νομικών συνθηκών, παρέχουν τη δυνατότητα καθοριστικού επηρεασμού της δραστηριότητας μιας επιχείρησης, και ιδίως από:
α)      δικαιώματα κυριότητας ή χρήσης επί του συνόλου ή μέρους των περιουσιακών στοιχείων της επιχείρησης·
β)      δικαιώματα ή συμβάσεις που παρέχουν δυνατότητα καθοριστικού επηρεασμού της σύνθεσης, των συσκέψεων ή των αποφάσεων των οργάνων μιας επιχείρησης.
3.      Ο έλεγχος αποκτάται από πρόσωπα ή επιχειρήσεις τα οποία:
α)      είναι υποκείμενα αυτών των δικαιωμάτων ή δικαιούχοι από τις συμβάσεις αυτές· ή
β)      χωρίς να είναι υποκείμενα των δικαιωμάτων ή δικαιούχοι από τις συμβάσεις αυτές, δικαιούνται να ασκούν τα δικαιώματα που απορρέουν από αυτές.
[…]»
Το άρθρο 21 του εν λόγω κανονισμού, το οποίο φέρει τον τίτλο «Εφαρμογή του κανονισμού και δικαιοδοσία», ορίζει τα εξής:
«1.      Ο παρών κανονισμός είναι ο μόνος που εφαρμόζεται στις συγκεντρώσεις, όπως ορίζονται στο άρθρο 3, και οι κανονισμοί (ΕΚ) αριθ. 1/2003 [, της 16ης Δεκεμβρίου 2002, για την εφαρμογή των κανόνων ανταγωνισμού που προβλέπονται στα άρθρα 81 και 82 [ΕΚ] (ΕΕ 2003, L 1, σ. 1)], [1017/68, 4056/86 και 3975/87] του Συμβουλίου, δεν τυγχάνουν εφαρμογής, εκτός αν πρόκειται για κοινές επιχειρήσεις που δεν έχουν κοινοτική διάσταση και έχουν ως αντικείμενο ή ως αποτέλεσμα τον συντονισμό της ανταγωνιστικής συμπεριφοράς επιχειρήσεων που παραμένουν ανεξάρτητες.
2.      Η Επιτροπή είναι αποκλειστικά αρμόδια για τη λήψη των αποφάσεων που προβλέπει ο παρών κανονισμός, με την επιφύλαξη του ελέγχου τους εκ μέρους του Δικαστηρίου.
3.      Τα κράτη μέλη δεν εφαρμόζουν την εθνική τους νομοθεσία περί ανταγωνισμού στις συγκεντρώσεις επιχειρήσεων με κοινοτική διάσταση.
[…]»
Το άρθρο 22, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004, το οποίο φέρει τον τίτλο «Παραπομπή στην Επιτροπή», ορίζει τα εξής:
«1.      Ένα ή περισσότερα κράτη μέλη μπορούν να ζητούν από την Επιτροπή να εξετάσει μια συγκέντρωση, όπως ορίζεται στο άρθρο 3, που δεν έχει κοινοτική διάσταση κατά την έννοια του άρθρου 1, αλλά επηρεάζει το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών και απειλεί να επηρεάσει σημαντικά τον ανταγωνισμό στο έδαφος του κράτους μέλους ή των κρατών μελών που υποβάλλουν τη σχετική αίτηση.
Η εν λόγω αίτηση μπορεί να υποβάλλεται το αργότερο εντός 15 εργάσιμων ημερών από την ημερομηνία κατά την οποία κοινοποιήθηκε η συγκέντρωση ή, εάν δεν απαιτείται η κοινοποίηση, έγινε κατ’ άλλο τρόπο γνωστή στο οικείο κράτος μέλος.»

Ο κανονισμός 1/2003
Το άρθρο 3 του κανονισμού 1/2003, το οποίο φέρει τον τίτλο «Σχέση μεταξύ των άρθρων  [101] και [102 ΣΛΕΕ] και των εθνικών νομοθεσιών ανταγωνισμού», ορίζει τα εξής:
«1.      […] Όταν οι αρχές ανταγωνισμού των κρατών μελών ή τα εθνικά δικαστήρια εφαρμόζουν την εθνική νομοθεσία ανταγωνισμού σε τυχόν καταχρηστική πρακτική που απαγορεύεται από το άρθρο  [102 ΣΛΕΕ], εφαρμόζουν επίσης το άρθρο  [102 ΣΛΕΕ].
2.      […] Ο παρών κανονισμός δεν εμποδίζει τα κράτη μέλη να θεσπίζουν και να εφαρμόζουν στο έδαφός τους αυστηρότερες εθνικές διατάξεις οι οποίες να απαγορεύουν ή να επιβάλλουν κυρώσεις σε μονομερή συμπεριφορά στην οποία επιδίδονται επιχειρήσεις.
3.      Με την επιφύλαξη των γενικών αρχών και λοιπών διατάξεων [του δικαίου της Ένωσης], οι παράγραφοι 1 και 2 δεν εφαρμόζονται όταν οι αρχές ανταγωνισμού και τα δικαστήρια των κρατών μελών εφαρμόζουν την εθνική νομοθεσία περί ελέγχου των συγχωνεύσεων […]».
Το άρθρο 5, πρώτο εδάφιο, του κανονισμού προβλέπει ότι «[ο]ι αρχές ανταγωνισμού των κρατών μελών είναι αρμόδιες να εφαρμόζουν τα [άρθρα 101 και 102 ΣΛΕΕ] σε συγκεκριμένες περιπτώσεις» και, προς τον σκοπό αυτό, δύνανται να εκδίδουν αποφάσεις i) για την παύση της παράβασης, ii) για τη λήψη προσωρινών μέτρων, iii) για την αποδοχή ανάληψης δεσμεύσεων και iv) για την επιβολή προστίμου, χρηματικής ποινής ή κάθε άλλης κύρωσης προβλεπόμενης από την εθνική τους νομοθεσία.

Το γαλλικό δίκαιο
Το άρθρο  L. 420‑2 του code de commerce (εμπορικού κώδικα) ορίζει τα εξής:
«Απαγορεύεται, υπό τους όρους που προβλέπονται στο άρθρο  L. 420‑1, η καταχρηστική εκμετάλλευση από επιχείρηση ή όμιλο επιχειρήσεων της δεσπόζουσας θέσεώς τους στο σύνολο ή σε σημαντικό μέρος της εσωτερικής αγοράς. Η εν λόγω κατάχρηση δύναται ιδίως να συνίσταται σε άρνηση πωλήσεως, σε πρακτικές δέσμευσης ή στην επιβολή όρων πωλήσεως που συνεπάγονται δυσμενείς διακρίσεις, καθώς και σε διακοπή παγιωμένων εμπορικών σχέσεων, για τον λόγο και μόνον ότι ο εμπορικός εταίρος αρνείται να αποδεχθεί αδικαιολόγητους εμπορικούς όρους και προϋποθέσεις.
Επιπλέον, απαγορεύεται, καθόσον δύναται να επηρεάσει τη λειτουργία ή τη διάρθρωση του ανταγωνισμού, η καταχρηστική εκμετάλλευση από επιχείρηση ή όμιλο επιχειρήσεων της σχέσεως οικονομικής εξαρτήσεως στην οποία βρίσκεται έναντι αυτών μία επιχείρηση που κατέχει θέση πελάτη ή προμηθευτή. Η εν λόγω κατάχρηση δύναται ιδίως να συνίσταται σε άρνηση πωλήσεως, σε πρακτικές δέσμευσης,  στις προβλεπόμενες στα άρθρα L. 442‑1 έως L. 442‑3 πρακτικές που συνεπάγονται διακρίσεις ή σε συμφωνίες επιβαλλόμενες για φάσμα προϊόντων.»
Το άρθρο  L. 490‑9 του code de commerce (εμπορικού κώδικα) ορίζει τα εξής:
«Για την εφαρμογή των άρθρων  [101] έως [103 ΣΛΕΕ], ο Υπουργός Οικονομίας και οι υπάλληλοι που ορίζονται ή εξουσιοδοτούνται από αυτόν σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος βιβλίου, αφενός, και η Αρχή Ανταγωνισμού, αφετέρου, διαθέτουν τις αντίστοιχες εξουσίες που τους ανατίθενται με τα άρθρα του παρόντος βιβλίου και του κανονισμού  [139/2004] και με τον κανονισμό  [1/2003]. Επ’ αυτών εφαρμόζονται οι προβλεπόμενοι στα εν λόγω κείμενα διαδικαστικοί κανόνες.»
Επιπλέον, το γαλλικό δίκαιο προβλέπει διαδικασία υποχρεωτικού εκ των προτέρων ελέγχου των πράξεων συγκέντρωσης υπό τις προϋποθέσεις που καθορίζονται στον εμπορικό κώδικα, το δε άρθρο  L. 430‑1 του εν λόγω κώδικα ορίζει τι είναι συγκέντρωση και το άρθρο  L. 430‑2 καθορίζει τα κατώτατα όρια κύκλου εργασιών για την εφαρμογή του εθνικού  ελέγχου των συγκεντρώσεων.
Το άρθρο  L. 430‑9 του code de commerce (εμπορικού κώδικα) ορίζει, εξάλλου, ότι «[η] Αρχή Ανταγωνισμού μπορεί, σε περίπτωση καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως δεσπόζουσας θέσεως ή καταστάσεως οικονομικής εξαρτήσεως, να διατάξει, με αιτιολογημένη απόφαση, την οικεία επιχείρηση ή όμιλο επιχειρήσεων να τροποποιήσει, να συμπληρώσει ή να καταγγείλει, εντός ορισμένης προθεσμίας, όλες τις συμφωνίες και τις πράξεις με τις οποίες πραγματοποιήθηκε η συγκέντρωση της οικονομικής ισχύος που κατέστησε δυνατή  την κατάχρηση, ακόμη και αν οι πράξεις αυτές αποτέλεσαν αντικείμενο της διαδικασίας που προβλέπεται στον παρόντα τίτλο».

Η διαφορά της κύριας δίκης και το προδικαστικό ερώτημα
Στις 13 Οκτωβρίου 2016, η Télédiffusion de France (TDF), η οποία παρέχει στη Γαλλία υπηρεσίες μετάδοσης εκπομπών επίγειας ψηφιακής τηλεόρασης (στο εξής: ΕΨΤ), απέκτησε τον αποκλειστικό έλεγχο της Itas, εταιρίας η οποία δραστηριοποιείται επίσης στον τομέα της ΕΨΤ, κατόπιν εξαγοράς του συνόλου των μετοχών της τελευταίας.
Η πράξη εξαγοράς της Itas, η οποία δεν υπερέβαινε τα κατώτατα όρια που καθορίζονται στο άρθρο 1 του κανονισμού 139/2004 και στο άρθρο  L. 430‑2 του εμπορικού κώδικα, δεν είχε αποτελέσει αντικείμενο κοινοποίησης ή εξέτασης στο πλαίσιο του εκ των προτέρων ελέγχου των συγκεντρώσεων. Η πράξη αυτή δεν οδήγησε εξάλλου ούτε σε διαδικασία παραπομπής στην Επιτροπή κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 22 του κανονισμού 139/2004.
Στις 15 Νοεμβρίου 2017 η Towercast, η οποία παρέχει υπηρεσίες μετάδοσης εκπομπών ΕΨΤ στη Γαλλία, υπέβαλε στην Autorité de la concurrence (Αρχή Ανταγωνισμού) καταγγελία σχετικά με πρακτική εφαρμοζόμενη στον τομέα της επίγειας μετάδοσης μέσω ραδιοκυμάτων. Η Towercast υποστήριξε ότι η απόκτηση από την TDF του ελέγχου της Itas στις 13 Οκτωβρίου 2016 συνιστούσε κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως, καθόσον παρακώλυε τον ανταγωνισμό στις προηγούμενου και επόμενου σταδίου αγορές υπηρεσιών χονδρικής ως προς τη μετάδοση εκπομπών ΕΨΤ, ενισχύοντας σημαντικά τη δεσπόζουσα θέση της TDF στις εν λόγω αγορές.
Στις 25 Ιουνίου 2018 εστάλη στις TDF infrastructure και TDF infrastructure Holding, καθώς και στις Tivana France Holdings, Tivana Midco και Tivana Topco (στο εξής, από κοινού: Tivana)  κοινοποίηση αιτιάσεων, με την οποία τους προσαπτόταν ότι «αποκτώντας, στις 13 Οκτωβρίου 2016,  ως ενιαία επιχείρηση κατά την έννοια του δικαίου του ανταγωνισμού, τον αποκλειστικό έλεγχο του ομίλου Itas, είχαν προβεί σε καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσης την οποία η ενιαία αυτή επιχείρηση κατείχε στην επόμενου σταδίου αγορά υπηρεσιών χονδρικής ως προς τη μετάδοση εκπομπών ΕΨΤ», δεδομένου ότι η συγκεκριμένη πρακτική ήταν ικανή να έχει ως αποτέλεσμα την παρεμπόδιση, τον περιορισμό ή τη νόθευση του ανταγωνισμού στην αγορά υπηρεσιών χονδρικής προηγούμενου και επόμενου σταδίου σχετικά με τη μετάδοση εκπομπών ΕΨΤ, πρακτική η οποία απαγορεύεται από το άρθρο L 420‑2 του εμπορικού κώδικα και το άρθρο 102 ΣΛΕΕ.
Με την απόφαση αριθ. 20‑D‑01 της 16ης Ιανουαρίου 2020, η Autorité de la concurrence (Αρχή Ανταγωνισμού) έκρινε ότι η κοινοποιηθείσα αιτίαση κατά των εταιριών του ομίλου TDF δεν τεκμηριωνόταν και ότι δεν συνέτρεχε λόγος συνέχισης της οικείας διαδικασίας. Υιοθετώντας διαφορετική ανάλυση από εκείνη την οποία είχαν προκρίνει οι επιφορτισμένες με την έρευνα υπηρεσίες της, η Αρχή Ανταγωνισμού έκρινε, κατ’ ουσίαν, ότι η έκδοση του κανονισμού 4064/89 είχε χαράξει σαφή διαχωριστική γραμμή μεταξύ του ελέγχου των συγκεντρώσεων και του ελέγχου των αντίθετων προς τους κανόνες του ανταγωνισμού πρακτικών και ότι ο κανονισμός 139/2004, ο οποίος διαδέχθηκε τον ανωτέρω κανονισμό, είναι ο μόνος που εφαρμόζεται στις συγκεντρώσεις, όπως αυτές ορίζονται στο άρθρο του  3,  και καθιστά άνευ αντικειμένου την εφαρμογή του  άρθρου  102 ΣΛΕΕ σε μια πράξη συγκέντρωσης όταν δεν εκδηλώνεται καταχρηστική συμπεριφορά της οικείας επιχειρήσεως διακριτή από την πράξη συγκέντρωσης.
Στις 9 Μαρτίου 2020 η Towercast άσκησε προσφυγή κατά της ανωτέρω αποφάσεως ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου.
Προς στήριξη της προσφυγής, η Towercast στηρίζεται στην απόφαση της 21ης Φεβρουαρίου 1973, Europemballage και Continental Can κατά Επιτροπής (6/72, EU:C:1973:22), υποστηρίζοντας ότι, με την απόφαση αυτή, το Δικαστήριο έκρινε ότι η Επιτροπή μπορούσε νομίμως να εφαρμόσει στις πράξεις συγκέντρωσης μεταξύ επιχειρήσεων το άρθρο 86 της Συνθήκης ΕΟΚ (μετέπειτα άρθρο 82 ΕΚ, νυν άρθρο 102 ΣΛΕΕ). Η Towercast φρονεί ότι οι αρχές που διατυπώνονται με την απόφαση αυτή εξακολουθούν να ασκούν επιρροή. Η καθιέρωση του εκ των προτέρων ελέγχου των συγκεντρώσεων με τους κανονισμούς 4064/89 και 139/2004 δεν κατέστησε άνευ αντικειμένου την εφαρμογή του άρθρου 102 ΣΛΕΕ σε μια συγκέντρωση που δεν έχει κοινοτική διάσταση. Ο κανονισμός 139/2004 έχει αποκλειστική εφαρμογή μόνο στις συγκεντρώσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του, ήτοι εκείνες οι οποίες έχουν κοινοτική διάσταση ή τις οποίες οι εθνικές αρχές ανταγωνισμού παραπέμπουν στην Επιτροπή. Η Towercast επικαλείται επίσης το άμεσο αποτέλεσμα του άρθρου 102 ΣΛΕΕ και ζητεί, όσον αφορά τις μη υπερβαίνουσες τα κατώτατα όρια πράξεις συγκεντρώσεως, τη διεξαγωγή εκ των υστέρων ελέγχου συμβατότητας προς το εν λόγω άρθρο.
Η Autorité de la concurrence (Αρχή Ανταγωνισμού) εμμένει, ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου, στην ανάλυση στην οποία προέβη με την απόφασή της, ιδίως όσον αφορά το περιεχόμενο της νομολογίας που διαμορφώθηκε με την απόφαση της 21ης Φεβρουαρίου 1973, Europemballage και Continental Can κατά Επιτροπής (6/72, EU:C:1973:22), η οποία, κατά την άποψή της, κατέστη άνευ αντικειμένου αφότου θεσπίστηκε ειδικό καθεστώς ελέγχου έχον εφαρμογή στις πράξεις συγκέντρωσης. Η Autorité de la concurrence (Αρχή Ανταγωνισμού) εκτιμά ότι ο κατά τα ανωτέρω θεσπισθείς μηχανισμός αποκλείει, ως εκ της φύσεώς του, την εκ των υστέρων εξέταση η οποία εφαρμόζεται στις αντίθετες προς τους κανόνες του ανταγωνισμού πρακτικές. Υποστηρίζει ότι το άρθρο 3 του κανονισμού 139/2004 ορίζει τις πράξεις συγκέντρωσης βάσει ενός ουσιαστικού κριτηρίου, χωρίς αναφορά στα κατώτατα όρια του άρθρου 1 του κανονισμού, οπότε το πεδίο εφαρμογής του δεν είναι δυνατό να περιοριστεί στις συγκεντρώσεις με κοινοτική διάσταση, που υπερβαίνουν τα κατώτατα αυτά όρια.
Το αιτούν δικαστήριο επισημαίνει ότι το άρθρο 102 ΣΛΕΕ είναι διάταξη αμέσου αποτελέσματος, η εφαρμογή της οποίας δεν εξαρτάται από την προηγούμενη έκδοση κανονισμού ρυθμίζοντος τη διαδικασία. Το αιτούν δικαστήριο παρατηρεί, επίσης, ότι η αιτιολογική σκέψη 7 του κανονισμού 139/2004 διευκρινίζει ότι «[τ]α άρθρα  [101 και 102 ΣΛΕΕ], αν και δυνάμει της νομολογίας του Δικαστηρίου έχουν εφαρμογή σε ορισμένες συγκεντρώσεις, δεν επαρκούν για τον έλεγχο όλων των συγκεντρώσεων που ενδέχεται να αποδειχθούν ασυμβίβαστες με το σύστημα ανόθευτου ανταγωνισμού που επιδιώκει η συνθήκη». Ως εκ τούτου, το αιτούν δικαστήριο διερωτάται αν ο αποκλεισμός τον οποίο προβλέπει το άρθρο 21, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 έχει εφαρμογή και στις συγκεντρώσεις που δεν αποτέλεσαν αντικείμενο εκ των προτέρων ελέγχου.
Το αιτούν δικαστήριο παρατηρεί ότι, μολονότι το Δικαστήριο, με την απόφαση της 7ης Σεπτεμβρίου 2017, Austria Asphalt (C‑248/16, EU:C:2017:643), έκρινε ότι ο  κανονισμός 139/2004 είναι ο μόνος που εφαρμόζεται στις συγκεντρώσεις όπως ορίζονται στο άρθρο του 3, για τις οποίες ο κανονισμός 1/2003 δεν τυγχάνει κατ’ αρχήν εφαρμογής, εντούτοις, το Δικαστήριο δεν διευκρίνισε τις τυχόν εξαιρέσεις από την αρχή αυτή ούτε αποφάνθηκε σχετικά με το αν η ερμηνεία που έγινε δεκτή με την απόφαση της 21ης Φεβρουαρίου 1973, Europemballage και Continental Can κατά Επιτροπής  (6/72, EU:C:1973:22), εξακολουθεί να τυγχάνει εφαρμογής, ιδίως στις πράξεις συγκέντρωσης οι οποίες δεν υπερβαίνουν τα κατώτατα όρια υποχρεωτικού ελέγχου και δεν αποτέλεσαν αντικείμενο ανάλυσης στο πλαίσιο υποχρεωτικού εκ των προτέρων ελέγχου ή  αντικείμενο αιτήσεως παραπομπής στην Επιτροπή κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 22 του κανονισμού 139/204.
Το αιτούν δικαστήριο εκτιμά ότι, ως εκ τούτου, υφίσταται αμφιβολία ως προς την ερμηνεία που πρέπει να δοθεί στις τελευταίες αυτές διατάξεις όσον αφορά την «κατ’ αρχήν» αδυναμία αυτοτελούς  εφαρμογής των κανόνων ανταγωνισμού του πρωτογενούς δικαίου σε μια πράξη η οποία, όπως εν προκειμένω, πρώτον, ενδέχεται να εμπίπτει στον ορισμό του άρθρου 3 του κανονισμού 139/2004, δεύτερον, δεν έχει αποτελέσει αντικείμενο προληπτικού ελέγχου ούτε βάσει του δικαίου της Ένωσης ούτε βάσει του εθνικού δικαίου που έχει εφαρμογή στις πράξεις συγκέντρωσης, και, τρίτον, δεδομένου ότι  δεν υπερβαίνει τα κατώτατα όρια του εκ των προτέρων ελέγχου, δεν συνεπάγεται κανένα κίνδυνο σωρευτικής εφαρμογής των κανονισμών 139/2004 και 1/2003 ή αντίφασης η οποία  ενδέχεται να  προκύψει από διπλή ανάλυση, εκ των προτέρων και εκ των υστέρων.
Το αιτούν δικαστήριο επισημαίνει, περαιτέρω, ότι το άρθρο 21, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 έχει εφαρμοστεί κατά τρόπο ανομοιογενή σε διάφορα κράτη μέλη.
Υπό τις συνθήκες αυτές, το cour d’appel de Paris (εφετείο Παρισιού, Γαλλία) αποφάσισε να αναστείλει την ενώπιόν του διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο το ακόλουθο προδικαστικό ερώτημα:
«Έχει το άρθρο 21, παράγραφος 1, του κανονισμού  [139/2004], την έννοια ότι δεν επιτρέπει να εξετάζεται από εθνική Αρχή Ανταγωνισμού ως συνιστώσα κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως απαγορευόμενη από το άρθρο 102 ΣΛΕΕ, λαμβανομένης υπόψη της διαρθρώσεως του ανταγωνισμού σε αγορά με εθνική διάσταση, μια πράξη συγκεντρώσεως η οποία δεν έχει κοινοτική διάσταση κατά την έννοια του άρθρου 1 του προαναφερθέντος κανονισμού, βρίσκεται κάτω από τα κατώτατα όρια υποχρεωτικού εκ των προτέρων ελέγχου που προβλέπονται από το εθνικό δίκαιο και δεν οδήγησε σε παραπομπή στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 22 του εν λόγω κανονισμού;»

Επί του προδικαστικού ερωτήματος
Με το προδικαστικό ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο ζητεί να διευκρινιστεί αν το άρθρο 21, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 έχει την έννοια ότι επιτρέπει  σε εθνική αρχή ανταγωνισμού να εξετάζει,  ως συνιστώσα κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης απαγορευόμενη από το άρθρο 102 ΣΛΕΕ, λαμβανομένης υπόψη της διάρθρωσης του ανταγωνισμού σε εθνική αγορά, μια πράξη συγκέντρωσης επιχειρήσεων  η οποία δεν έχει κοινοτική διάσταση, κατά την έννοια του άρθρου 1 του κανονισμού, δεν υπερβαίνει τα κατώτατα όρια υποχρεωτικού εκ των προτέρων ελέγχου που προβλέπονται από το εθνικό δίκαιο και δεν παραπέμφθηκε στην Επιτροπή κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 22 του κανονισμού.
Κατά πάγια νομολογία, για την ερμηνεία διατάξεως του δικαίου της Ένωσης πρέπει να λαμβάνεται υπόψη όχι μόνον το γράμμα της, αλλά και το πλαίσιο στο οποίο αυτή εντάσσεται, καθώς και οι στόχοι και ο σκοπός που επιδιώκει η πράξη της οποίας αποτελεί μέρος. Το ιστορικό της θεσπίσεως μιας διατάξεως του δικαίου της Ένωσης μπορεί επίσης να προσφέρει χρήσιμα στοιχεία για την ερμηνεία της [απόφαση της 25ης Ιουνίου 2020, Α κ.λπ (Ανεμογεννήτριες σε Aalter και Nevele), C‑24/19, EU:C:2020:503, σκέψη 37 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία].
Όσον αφορά, κατ’ αρχάς, το γράμμα του άρθρου 21, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004, από αυτό προκύπτει ότι ο εν λόγω κανονισμός «είναι ο μόνος που εφαρμόζεται στις συγκεντρώσεις όπως ορίζονται στο άρθρο 3», για τις οποίες ο κανονισμός 1/2003 δεν έχει, κατ’ αρχήν, εφαρμογή.
Επομένως, σκοπός του άρθρου 21, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 είναι να ρυθμίσει το πεδίο εφαρμογής του εν λόγω κανονισμού όσον αφορά την εξέταση των πράξεων συγκέντρωσης σε σχέση με το πεδίο εφαρμογής άλλων πράξεων του παραγώγου δικαίου της Ένωσης στον τομέα του ανταγωνισμού.
Αντιθέτως, η εξέταση του γράμματος της εν λόγω διατάξεως δεν απαντά στο ερώτημα κατά πόσον οι διατάξεις του πρωτογενούς δικαίου, και ειδικότερα το άρθρο 102 ΣΛΕΕ, εξακολουθούν να τυγχάνουν εφαρμογής σε πράξη συγκέντρωσης επιχειρήσεων, κατά την έννοια του άρθρου 3 του κανονισμού 139/2004, ιδίως σε περίπτωση, όπως η επίμαχη στην κύρια δίκη, κατά την οποία η οικεία συγκέντρωση, αφενός, δεν υπερέβη τα κατώτατα όρια ελέγχου που προβλέπονται από το δίκαιο της Ένωσης και από τα εθνικά δίκαια και, αφετέρου, δεν παραπέμφθηκε στην Επιτροπή δυνάμει του άρθρου 22 του κανονισμού, με αποτέλεσμα να μην έχει διενεργηθεί κανένας εκ των προτέρων έλεγχος υπό το πρίσμα της νομοθεσίας περί συγκεντρώσεων.
Όσον αφορά, εν συνεχεία, το ιστορικό θεσπίσεως του άρθρου 21, παράγραφος 1, του εν λόγω κανονισμού, η διάταξη αυτή, η οποία επαναλαμβάνει mutatis mutandis το περιεχόμενο του προϊσχύσαντος άρθρου 22 του κανονισμού 4064/89, απηχεί τη βούληση του νομοθέτη της Ένωσης, η οποία εκφράζεται στην αιτιολογική σκέψη 7 του κανονισμού 4064/89, να διευκρινίσει ότι οι άλλοι κανονισμοί που θέτουν σε εφαρμογή το δίκαιο του ανταγωνισμού παύουν, κατ’ αρχήν, να εφαρμόζονται στο σύνολο των πράξεων συγκέντρωσης, ήτοι τόσο στις πράξεις που συνιστούν κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης όσο και στις πράξεις συγκέντρωσης που παρέχουν στις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις την εξουσία να παρεμποδίσουν τον αποτελεσματικό ανταγωνισμό στην εσωτερική αγορά.
Τέλος, όσον αφορά τους σκοπούς και τη γενική οικονομία του κανονισμού 139/2004, επισημαίνεται ότι, όπως αναφέρεται στην αιτιολογική του σκέψη 5, ο κανονισμός σκοπεί να διασφαλίσει ότι οι αναδιαρθρώσεις των επιχειρήσεων, ιδίως υπό τη μορφή συγκεντρώσεων, δεν θα αποδειχθούν στη διάρκεια του χρόνου επιβλαβείς για τον ανταγωνισμό. Συνεπώς, το δίκαιο της Ένωσης πρέπει να συμπεριλαμβάνει διατάξεις οι οποίες  να ρυθμίζουν τις συγκεντρώσεις που μπορεί να παρακωλύσουν σημαντικά τον αποτελεσματικό ανταγωνισμό στην εσωτερική αγορά ή σε μεγάλο τμήμα της. Προς τούτο, ο νομοθέτης της Ένωσης θέλησε να διευκρινίσει ότι ο κανονισμός 139/2004 συνιστά το μόνο μέσο ρυθμίσεως της διαδικασίας το οποίο εφαρμόζεται στον εκ των προτέρων και κεντρικό έλεγχο των συγκεντρώσεων και το οποίο, κατά την αιτιολογική σκέψη 6 του εν λόγω κανονισμού, θα πρέπει να εξασφαλίζει τον αποτελεσματικό έλεγχο όλων των συγκεντρώσεων ανάλογα με τις επιπτώσεις τους στη διάρθρωση του ανταγωνισμού (πρβλ. αποφάσεις της 7ης Σεπτεμβρίου 2017, Austria Asphalt, C‑248/16, EU:C:2017:643, σκέψη 21, και της 31ης Μαΐου 2018, Ernst & Young, C‑633/16, EU:C:2018:371, σκέψη 41).
Μολονότι, όπως προκύπτει από την αιτιολογική σκέψη 8 του εν λόγω κανονισμού, ο κανονισμός αυτός αποτελεί, βάσει του συστήματος «ενιαίου ελέγχου» που  θεσπίζει, ειδικό μέσο ρυθμίσεως της διαδικασίας το οποίο είναι το μόνο που εφαρμόζεται στις συγκεντρώσεις επιχειρήσεων που συνεπάγονται σημαντικές διαρθρωτικές μεταβολές και έχουν αποτελέσματα στην αγορά υπερβαίνοντα τα εθνικά σύνορα ενός κράτους μέλους, εντούτοις, εξ αυτού ουδόλως μπορεί να συναχθεί ότι ο νομοθέτης της Ένωσης θέλησε να καταστήσει άνευ αντικειμένου τον ασκούμενο σε εθνικό επίπεδο έλεγχο μιας πράξης συγκέντρωσης υπό το πρίσμα του άρθρου 102 ΣΛΕΕ.
Ειδικότερα, με την αιτιολογική σκέψη 7 του κανονισμού 139/2004 διευκρινίζεται ότι «[τ]α άρθρα  [101] και [102 ΣΛΕΕ], αν και […] έχουν εφαρμογή […], δεν επαρκούν για τον έλεγχο όλων των συγκεντρώσεων που ενδέχεται να αποδειχθούν ασυμβίβαστες με το σύστημα ανόθευτου ανταγωνισμού που επιδιώκει η συνθήκη».
Από την ως άνω ένδειξη προκύπτει ότι ο εν λόγω κανονισμός όχι μόνο δεν στερεί από τις αρμόδιες αρχές των κρατών μελών τη δυνατότητα να εφαρμόζουν τις διατάξεις της Συνθήκης περί ανταγωνισμού στις συγκεντρώσεις, όπως ορίζονται στο άρθρο 3 του κανονισμού 139/2004, αλλά αποτελεί τμήμα πλέγματος νομοθετικών κανόνων το οποίο σκοπό έχει να εφαρμόσει τα άρθρα 101 και 102 ΣΛΕΕ, καθώς και να θεσπίσει σύστημα ελέγχου το οποίο να διασφαλίζει τον ανόθευτο ανταγωνισμό στην εσωτερική αγορά της Ένωσης (αποφάσεις της 7ης Σεπτεμβρίου 2017, Austria Asphalt, C‑248/16, EU:C:2017:643, σκέψη 31, και της 31ης Μαΐου 2018, Ernst & Young, C‑633/16, EU:C:2018:371, σκέψη 55).
Υπενθυμίζεται επίσης ότι, προκειμένου να καλυφθούν τα κενά του συστήματος προστασίας από τις στρεβλώσεις του ανταγωνισμού που ενδέχεται να προκύψουν από τις αναδιαρθρώσεις των επιχειρήσεων, ο κανονισμός αυτός εκδόθηκε βάσει του άρθρου 83 ΕΚ (νυν άρθρου 103 ΣΛΕΕ), το οποίο αφορά τους κανονισμούς ή τις οδηγίες που μπορούν να εκδοθούν για την εφαρμογή των αρχών που αναφέρονται στα άρθρα 101 και 102 ΣΛΕΕ, και του άρθρου 308 ΕΚ (νυν άρθρου 352 ΣΛΕΕ), δυνάμει του οποίου η Ένωση μπορεί να αναλάβει τις πρόσθετες εξουσίες δράσης που απαιτούνται για την επίτευξη των σκοπών της. Αν και η λειτουργία και η οικονομία της προστασίας που παρέχει το δίκαιο της Ένωσης έναντι των στρεβλώσεων του ανταγωνισμού που ενδεχομένως προκαλούνται από τις πράξεις συγκέντρωσης κινούνται, για λόγους ασφάλειας δικαίου, προς την κατεύθυνση της κατά προτεραιότητα εφαρμογής του μηχανισμού προηγουμένου ελέγχου των συγκεντρώσεων, όπως αυτές ορίζονται στο άρθρο 3 του κανονισμού 139/2004, ωστόσο, το γεγονός αυτό δεν αποκλείει τη δυνατότητα μιας αρχής ανταγωνισμού να εξετάσει, υπό ορισμένες περιστάσεις, μια πράξη συγκέντρωσης υπό το πρίσμα του άρθρου 102 ΣΛΕΕ.
Επομένως, από την οικονομία του κανονισμού 139/2004 προκύπτει ότι, αν και ο κανονισμός θεσπίζει τον εκ των προτέρων έλεγχο των πράξεων συγκέντρωσης με κοινοτική διάσταση, εντούτοις, δεν αποκλείει τον εκ των υστέρων έλεγχο των πράξεων συγκέντρωσης που δεν υπερβαίνουν το κατώτατο αυτό όριο. Μολονότι είναι αληθές ότι το άρθρο 3 του εν λόγω κανονισμού υιοθετεί έναν ουσιαστικό ορισμό της συγκέντρωσης επιχειρήσεων χωρίς αναφορά στις προβλεπόμενες  στον κανονισμό  κατώτατες τιμές, ωστόσο, ο εν λόγω κανονισμός πρέπει να ερμηνεύεται λαμβανομένου υπόψη του πλαισίου στο οποίο εντάσσεται, και ιδίως του άρθρου 1 και των αιτιολογικών του σκέψεων 7 και 9. Εξ αυτού προκύπτει, αφενός, ότι ο κανονισμός εφαρμόζεται μόνο στις συγκεντρώσεις με κοινοτική διάσταση και, αφετέρου, ότι γίνεται δεκτό ότι ορισμένες συγκεντρώσεις μπορούν  να μην υπόκεινται σε εκ των προτέρων έλεγχο και, ταυτοχρόνως, να αποτελέσουν αντικείμενο εκ των υστέρων ελέγχου.
Η ερμηνεία η οποία  προτείνεται εν προκειμένω από την Αρχή Ανταγωνισμού, τις Tivana και TDF, καθώς και από τη Γαλλική και την Ολλανδική Κυβέρνηση, καταλήγει τελικά στο να αποκλείεται η άμεση εφαρμογή διατάξεως του πρωτογενούς δικαίου λόγω της εκδόσεως πράξεως παραγώγου δικαίου η οποία αφορά ορισμένες συμπεριφορές επιχειρήσεων στην αγορά.
Συναφώς, υπενθυμίζεται ότι, κατά το άρθρο 102 ΣΛΕΕ, είναι ασυμβίβαστη με την εσωτερική αγορά και απαγορεύεται, κατά το μέτρο που δύναται να επηρεάσει το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών, η καταχρηστική εκμετάλλευση από μία ή περισσότερες επιχειρήσεις της δεσπόζουσας θέσης τους εντός της εσωτερικής αγοράς ή σημαντικού τμήματός της.
Γίνεται παγίως δεκτό ότι το ως άνω άρθρο αποτελεί διάταξη αμέσου αποτελέσματος, η εφαρμογή της οποίας δεν εξαρτάται από την προηγούμενη έκδοση κανονισμού ρυθμίζοντος την οικεία διαδικασία. Το εν λόγω άρθρο γεννά, υπέρ των υποκειμένων δικαίου, δικαιώματα που τα εθνικά δικαστήρια οφείλουν να προστατεύουν (πρβλ. απόφαση της 14ης Μαρτίου 2019, Skanska Industrial Solutions κ.λπ., C‑724/17, EU:C:2019:204, σκέψη 24 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
Στο πλαίσιο αυτό, πρέπει επίσης να διευκρινιστεί ότι σε περίπτωση κατάχρησης δεσπόζουσας θέσης δεν είναι δυνατή η χορήγηση καμιάς απαλλαγής, με οποιονδήποτε τρόπο· η Συνθήκη απλώς απαγορεύει την κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης. Εναπόκειται δε, κατά περίπτωση, στις αρμόδιες εθνικές αρχές ή στην Επιτροπή, στο πλαίσιο της ασκήσεως των αρμοδιοτήτων τους, να συναγάγουν τις συνέπειες της απαγορεύσεως αυτής (απόφαση της 11ης Απριλίου 1989, Saeed Flugreisen και Silver Line Reisebüro, 66/86, EU:C:1989:140, σκέψη 32).
Όσον αφορά τον κατάλογο των πρακτικών και των συμπεριφορών που περιλαμβάνονται στο άρθρο 102 ΣΛΕΕ, το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι δεν είναι περιοριστικός, οπότε η απαρίθμηση των καταχρηστικών πρακτικών που περιέχεται σε αυτή τη διάταξη δεν εξαντλεί τους τρόπους καταχρηστικής εκμετάλλευσης δεσπόζουσας θέσης που απαγορεύονται από το δίκαιο της Ένωσης (πρβλ. αποφάσεις της 21ης Φεβρουαρίου 1973, Europemballage και Continental Can κατά Επιτροπής, 6/72, EU:C:1973:22, σκέψη 26, και της 17ης Φεβρουαρίου 2011, TeliaSonera Sverige, C‑52/09, EU:C:2011:83, σκέψη 26).
Όπως υπογράμμισε η Επιτροπή, το γεγονός ότι δεν μπορεί να εφαρμοστεί ο κανονισμός 1/2003, και ιδίως το άρθρο του  5, το οποίο αφορά την αρμοδιότητα των αρχών ανταγωνισμού των κρατών μελών να εφαρμόζουν τα άρθρα 101 και 102 ΣΛΕΕ στις πράξεις συγκέντρωσης που ορίζονται στο άρθρο 3 του κανονισμού 139/2004, δεν δύναται να έχει ως αποτέλεσμα να απαγορεύεται στις εθνικές αρχές ανταγωνισμού να εφαρμόζουν το άρθρο 102 ΣΛΕΕ σε συγκεντρώσεις.
Πράγματι, παρά την αρχή της αποκλειστικής εφαρμογής του κανονισμού 139/2004 στις πράξεις συγκέντρωσης, η οποία διατυπώνεται στο άρθρο 21, παράγραφος 1, του εν λόγω κανονισμού, οι διαδικαστικοί κανόνες των κρατών μελών είναι αυτοί οι οποίοι έχουν εφαρμογή στις συγκεντρώσεις που δεν έχουν κοινοτική διάσταση.
Ασφαλώς, η εφαρμογή με την απόφαση της 21ης Φεβρουαρίου 1973, Europemballage και Continental Can κατά Επιτροπής (6/72, EU:C:1973:22), του άρθρου 86 της Συνθήκης ΕΟΚ (μετέπειτα άρθρου 82 ΕΚ, νυν άρθρου 102 ΣΛΕΕ) στο ειδικό πλαίσιο των πράξεων συγκέντρωσης χρησιμοποιήθηκε και θεωρήθηκε ως τρόπος αντιμετώπισης της απουσίας στη Συνθήκη ΕΟΚ οποιασδήποτε ρητής διάταξης για τον έλεγχο των εν λόγω πράξεων. Τούτου λεχθέντος, με την έναρξη ισχύος αυτοτελών διατάξεων σχετικών με τον έλεγχο των συγκεντρώσεων, όπως αυτές προβλέπονται πλέον στον κανονισμό 139/2004, η προσφυγή στους διαδικαστικούς κανόνες για την εφαρμογή των άρθρων 81 και 82 ΕΚ (νυν άρθρων 101 και 102 ΣΛΕΕ), οι οποίοι θεσπίστηκαν αρχικώς με τον κανονισμό 17 και στη συνέχεια με τον κανονισμό 1/2003, κατέστη άνευ αντικειμένου.
Επομένως, ο κανονισμός 139/2004 δεν αποκλείει τη δυνατότητα μια πράξη συγκέντρωσης που δεν έχει κοινοτική διάσταση, όπως η επίμαχη στην υπόθεση της κύριας δίκης, να αποτελέσει, δυνάμει του αμέσου αποτελέσματος του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, το αντικείμενο ελέγχου από τις εθνικές αρχές ανταγωνισμού και από τα εθνικά δικαστήρια, κατά τον οποίο  οι εν λόγω αρχές και δικαστήρια  εφαρμόζουν τους δικούς τους διαδικαστικούς κανόνες.
Πράγματι, η απαγόρευση του άρθρου 102 ΣΛΕΕ είναι αρκούντως σαφής, ακριβής και απαλλαγμένη αιρέσεων, οπότε δεν απαιτείται η έκδοση κανόνα παραγώγου δικαίου που να προβλέπει ή να επιτρέπει ρητώς την εφαρμογή της από τις εθνικές αρχές και τα εθνικά δικαστήρια.
Επομένως, το  άρθρο 102 ΣΛΕΕ  μπορεί να εφαρμοστεί σε πράξη συγκέντρωσης η οποία δεν υπερβαίνει τα κατώτατα όρια για τον εκ των προτέρων έλεγχο που προβλέπονται, αντιστοίχως, από τον κανονισμό 139/2004 και από το εφαρμοστέο εθνικό δίκαιο, εφόσον πληρούνται οι προϋποθέσεις που προβλέπονται στο εν λόγω άρθρο για τη διαπίστωση της ύπαρξης κατάχρησης δεσπόζουσας θέσης. Ειδικότερα, στην επιλαμβανόμενη αρχή απόκειται  να εξακριβώσει ότι ο αποκτών ο οποίος κατέχει δεσπόζουσα θέση σε συγκεκριμένη αγορά και ο οποίος απέκτησε τον έλεγχο άλλης επιχειρήσεως στην αγορά  αυτή εμπόδισε ουσιωδώς, με την εν λόγω συμπεριφορά του, τον ανταγωνισμό στην ως άνω αγορά. Από την άποψη αυτή, η απλή διαπίστωση περί ενίσχυσης της θέσης μιας επιχείρησης δεν αρκεί για να θεωρηθεί ότι υφίσταται κατάχρηση, δεδομένου ότι πρέπει να αποδειχθεί ότι ο βαθμός κυριαρχίας που επιτυγχάνεται με τον τρόπο αυτόν εμποδίζει ουσιωδώς τον ανταγωνισμό, ήτοι  επιτρέπει τη διατήρηση μόνον των επιχειρήσεων που εξαρτώνται, ως προς την συμπεριφορά τους, από την επιχείρηση που κατέχει τη δεσπόζουσα θέση (πρβλ αποφάσεις της 21ης Φεβρουαρίου 1973, Europemballage και Continental Can κατά Επιτροπής, 6/72, EU:C:1973:22, σκέψη 26, και της 16ης Μαρτίου 2000, Compagnie maritime belge transports κ.λπ. κατά Επιτροπής, C‑395/96 P και C‑396/96 P, EU:C:2000:132, σκέψη 113).
Κατόπιν του συνόλου των προεκτεθέντων, στο υποβληθέν ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι το άρθρο 21, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 έχει την έννοια ότι επιτρέπει σε αρχή ανταγωνισμού κράτους μέλους  να εξετάζει, ως συνιστώσα κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης απαγορευόμενη από το άρθρο 102 ΣΛΕΕ, λαμβανομένης υπόψη της διάρθρωσης του ανταγωνισμού σε εθνική αγορά, μια πράξη συγκέντρωσης επιχειρήσεων η οποία  δεν έχει κοινοτική διάσταση, κατά την έννοια του άρθρου 1 του κανονισμού, δεν υπερβαίνει τα κατώτατα όρια υποχρεωτικού εκ των προτέρων ελέγχου που προβλέπονται από το εθνικό δίκαιο και δεν παραπέμφθηκε στην Επιτροπή κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 22 του κανονισμού.

Επί του περιορισμού των διαχρονικών αποτελεσμάτων της παρούσας αποφάσεως
Η TDF και η Tivana, με τις γραπτές και προφορικές παρατηρήσεις τους, ζήτησαν από το Δικαστήριο να περιορίσει τα διαχρονικά αποτελέσματα της παρούσας αποφάσεως, σε περίπτωση που κρίνει ότι πράξη η οποία δεν υπερβαίνει τα κατώτατα όρια ελέγχου των συγκεντρώσεων και δεν παραπέμφθηκε στην Επιτροπή βάσει του άρθρου 22 του κανονισμού 139/2004 μπορεί να εξεταστεί υπό το πρίσμα του άρθρου 102 ΣΛΕΕ.
Προς στήριξη του αιτήματός τους, η TDF και η Tivana υποστηρίζουν, κατ’ ουσίαν, ότι μια τέτοια απόφαση θα είχε σοβαρές συνέπειες όσον αφορά την ασφάλεια δικαίου όχι μόνο γι’  αυτές, αλλά και για το σύνολο των επιχειρήσεων που καλόπιστα πραγματοποίησαν πράξεις συγκέντρωσης οι οποίες δεν υπερβαίνουν τα κατώτατα όρια, πράξεις οι οποίες θα μπορούσαν στο εξής να προσβληθούν ενώπιον των εθνικών αρχών ή δικαστηρίων βάσει του άρθρου 102 ΣΛΕΕ.
Υπενθυμίζεται συναφώς ότι, κατά πάγια νομολογία, η ερμηνεία που δίδει το Δικαστήριο σε κανόνα του δικαίου της Ένωσης, κατά την άσκηση της αρμοδιότητας που του παρέχει το άρθρο 267 ΣΛΕΕ, αποσαφηνίζει και εξειδικεύει την έννοια και το περιεχόμενο του κανόνα αυτού, όπως πρέπει ή θα έπρεπε να ερμηνεύεται και να εφαρμόζεται από της θέσεώς του σε ισχύ. Επομένως, ο κατ’ αυτόν τον τρόπο ερμηνευθείς κανόνας δικαίου μπορεί και πρέπει να εφαρμόζεται από τα δικαστήρια και επί εννόμων σχέσεων που γεννήθηκαν και διαμορφώθηκαν πριν από την έκδοση της απόφασης επί του αιτήματος ερμηνείας, εφόσον συντρέχουν κατά τα λοιπά οι προϋποθέσεις για να αχθεί ενώπιον του αρμόδιου δικαστηρίου η σχετική με την εφαρμογή του εν λόγω κανόνα δικαίου διαφορά [απόφαση της 24ης  Νοεμβρίου 2020, Openbaar Ministerie (Πλαστογραφία), C‑510/19, EU:C:2020:953, σκέψη 73 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία].
Μόνον όλως εξαιρετικώς μπορεί το Δικαστήριο, κατ’ εφαρμογήν της συμφυούς με την έννομη τάξη της Ένωσης γενικής αρχής της ασφάλειας δικαίου, να αποφασίσει τον περιορισμό της δυνατότητας την οποία έχει κάθε ενδιαφερόμενος να επικαλεσθεί διάταξη την οποία έχει ερμηνεύσει το Δικαστήριο προκειμένου να αμφισβητήσει έννομες σχέσεις που έχουν καλοπίστως συναφθεί. Για να αποφασισθεί ένας τέτοιος περιορισμός, είναι αναγκαία η συνδρομή δύο βασικών προϋποθέσεων, συγκεκριμένα δε της καλής πίστης των ενδιαφερομένων και του κινδύνου σοβαρών διαταραχών [απόφαση της 24ης  Νοεμβρίου 2020, Openbaar Ministerie (Πλαστογραφία), C‑510/19, EU:C:2020:953, σκέψη 74 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία].
Εν προκειμένω, όσον αφορά, πρώτον, το κριτήριο της καλής πίστεως των ενδιαφερομένων, διαπιστώνεται ότι η ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης στην οποία προέβη το Δικαστήριο με την παρούσα απόφαση εντάσσεται στο πλαίσιο της πάγιας νομολογίας του Δικαστηρίου και της νομολογίας του Γενικού Δικαστηρίου σχετικά με το άμεσο αποτέλεσμα του άρθρου 102 ΣΛΕΕ και τις συνέπειες αυτού. Η TDF και η Tivana δεν δύνανται να προβάλουν λυσιτελώς ότι μπορούσαν να προσδοκούν ότι η επίμαχη στην υπόθεση της κύριας δίκης πράξη συγκέντρωσης δεν θα εξεταζόταν υπό το πρίσμα του άρθρου 102 ΣΛΕΕ λόγω αντικειμενικής και σοβαρής αβεβαιότητας ως προς το νομικό περιεχόμενο του εν λόγω άρθρου της Συνθήκης  ΛΕΕ.
Δεύτερον, επισημαίνεται ότι ούτε η αίτηση προδικαστικής αποφάσεως ούτε οι παρατηρήσεις που υποβλήθηκαν στο Δικαστήριο περιέχουν στοιχεία ικανά να καταδείξουν ότι η ερμηνεία στην οποία προέβη το Δικαστήριο με την παρούσα απόφαση ενέχει τον κίνδυνο πρόκλησης σοβαρών διαταραχών, δεδομένου ότι δεν έχει προσδιορισθεί με ακρίβεια ο αριθμός εννόμων σχέσεων που ενδέχεται να επηρεαστούν από την ερμηνεία αυτή.
Επιπλέον, η ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης στην οποία προέβη το Δικαστήριο με την παρούσα απόφαση αφορά τη δυνατότητα εθνικής αρχής ανταγωνισμού να εξετάζει υπό το πρίσμα του άρθρου 102 ΣΛΕΕ πράξη συγκέντρωσης η οποία δεν έχει κοινοτική διάσταση, κατά την έννοια του άρθρου 1 του κανονισμού 139/2004, δεν υπερβαίνει τα κατώτατα όρια υποχρεωτικού εκ των προτέρων ελέγχου που προβλέπονται από το εθνικό δίκαιο και δεν παραπέμφθηκε στην Επιτροπή κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 22 του κανονισμού. Η εν λόγω ερμηνεία δεν συνεπάγεται απαραιτήτως ότι μια τέτοια πράξη συγκέντρωσης κινδυνεύει να προσβληθεί, γεγονός το οποίο θα είχε ως συνέπεια την προσβολή του δικαιώματος ιδιοκτησίας και θα επέφερε σημαντικές οικονομικές  επιπτώσεις.
Κατά συνέπεια, δεν μπορεί να γίνει δεκτό ότι έχει αποδειχθεί ούτε η ύπαρξη κινδύνου σοβαρών διαταραχών ικανών να δικαιολογήσουν τον περιορισμό των διαχρονικών αποτελεσμάτων της παρούσας αποφάσεως.
Υπό τις συνθήκες αυτές, δεν συντρέχει λόγος να περιοριστούν τα διαχρονικά αποτελέσματα της παρούσας αποφάσεως.

Επί των δικαστικών εξόδων
Δεδομένου ότι η παρούσα διαδικασία έχει ως προς τους διαδίκους της κύριας δίκης τον χαρακτήρα παρεμπίπτοντος που ανέκυψε ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου, σε αυτό εναπόκειται να αποφανθεί επί των δικαστικών εξόδων. Τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν όσοι υπέβαλαν παρατηρήσεις στο Δικαστήριο, πλην των ως άνω διαδίκων, δεν αποδίδονται.
Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο (δεύτερο τμήμα) αποφαίνεται:
Το άρθρο 21, παράγραφος 1, του κανονισμού (ΕΚ) 139/2004 του Συμβουλίου, της 20ής Ιανουαρίου 2004, για τον έλεγχο των συγκεντρώσεων μεταξύ επιχειρήσεων,
έχει την έννοια ότι:
επιτρέπει σε αρχή ανταγωνισμού κράτους μέλους να εξετάζει, ως συνιστώσα κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης απαγορευόμενη από το άρθρο 102 ΣΛΕΕ, λαμβανομένης υπόψη της διάρθρωσης του ανταγωνισμού σε εθνική αγορά, μια πράξη συγκέντρωσης επιχειρήσεων η οποία δεν έχει κοινοτική διάσταση, κατά την έννοια του άρθρου 1 του κανονισμού, δεν υπερβαίνει τα κατώτατα όρια υποχρεωτικού εκ των προτέρων ελέγχου που προβλέπονται από το εθνικό δίκαιο και δεν παραπέμφθηκε στην Επιτροπή κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 22 του κανονισμού.
(υπογραφές)
*
Γλώσσα διαδικασίας: η γαλλική.