CELEX: 62018TJ0296
Mededinging
Concentraties
Luchtvervoer
Besluit waarbij een concentratie verenigbaar met de interne markt en met de EER-Overeenkomst wordt verklaard
Relevante markt
Beoordeling van de gevolgen van de transactie voor de mededinging
Verbintenissen
Motiveringsplicht

Voorgeschiedenis van het geding
Air Berlin plc was een luchtvaartmaatschappij waarvan Luftfahrtgesellschaft Walter mbH (hierna: „LGW”) en NIKI Luftfarht GmbH dochterondernemingen waren. LGW en Air Berlin hadden een zogeheten „wet lease”-overeenkomst gesloten op grond waarvan LGW feederliners met bemanning aan Air Berlin verhuurde teneinde passagiers naar andere door Air Berlin verzorgde verbindingen te vervoeren.
Vanwege financiële moeilijkheden heeft Air Berlin in 2016 een herstructureringsplan uitgevoerd, dat gedeeltelijk moest worden gefinancierd met leningen van een van haar aandeelhouders, Etihad Airways PJSC.
Op 16 december 2016 heeft Air Berlin in het kader van dat herstructureringsplan een overeenkomst gesloten met interveniënte, Deutsche Lufthansa AG, op grond waarvan Air Berlin luchtvaartuigen met bemanning ging onderverhuren aan twee dochterondernemingen van interveniënte (hierna: „,roof wet lease’-overeenkomst”). Die luchtvaartuigen had Air Berlin voordien van derden gehuurd in het kader van leaseovereenkomsten zonder bemanning.
Bij beslissing van 30 januari 2017 heeft het Bundeskartellamt (federale mededingingsautoriteit, Duitsland) de „roof wet lease”-overeenkomst goedgekeurd.
Op 9 augustus 2017 heeft Etihad Airways het verschuldigde leningdeel niet betaald.
Op 11 augustus 2017 heeft Etihad Airways in het openbaar aangekondigd dat zij Air Berlin niet langer financieel zou ondersteunen.
Op 15 augustus 2017 heeft Air Berlin een insolventieprocedure ingeleid bij het Amtsgericht Charlottenburg (rechter in eerste aanleg Charlottenburg, Duitsland), dat heeft geoordeeld dat Air Berlin het beheer van en de beschikking over haar goederen mocht voortzetten onder toezicht van een voorlopige curator.
Op diezelfde datum heeft de Duitse regering overeenkomstig artikel 108, lid 3, VWEU een steunmaatregel bij de Europese Commissie aangemeld bestaande in een aan Air Berlin toe te kennen gegarandeerde lening van maximaal 150 miljoen EUR (hierna: „reddingssteun”). Bij besluit C(2017) 6080 final van 4 september 2017 inzake steunmaatregel SA.48937 (2017/N) – Duitsland, betreffende de redding van Air Berlin (
PB 2017, C 400, blz. 7
; hierna: „besluit waarbij de reddingssteun verenigbaar met de interne markt is verklaard”) heeft de Commissie de reddingssteun verenigbaar met de interne markt verklaard. De Commissie heeft dienaangaande gepreciseerd dat die steun bedoeld was om Air Berlin in staat te stellen om haar activiteiten nog maximaal drie maanden voort te zetten en in die periode haar activa te verkopen.
Op 10 oktober 2017 heeft interveniënte de Commissie op grond van artikel 7, lid 3, van verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (de „EG-concentratieverordening”) (
PB 2004, L24, blz. 1
) verzocht om haar een ontheffing te verlenen van de regel dat een concentratie niet tot stand mag worden gebracht zolang zij niet is aangemeld en met de interne markt verenigbaar is verklaard. Meer in het bijzonder heeft zij gevraagd of zij zich in het kader van meerdere luchtvaartuigleaseovereenkomsten met derden in de plaats mocht stellen van Air Berlin om te voorkomen dat beslag op die luchtvaartuigen zou worden gelegd indien Air Berlin de uit hoofde van die overeenkomsten verschuldigde bedragen niet meer zou kunnen betalen. Voorts heeft zij toestemming gevraagd om luchtvaartuigen met bemanning te huren van LGW en NIKI Luftfarht, zodat die maatschappijen zich in de plaats konden stellen van Air Berlin in het kader van de „roof wet lease”-overeenkomst.
Op 13 oktober 2017 hebben interveniënte en Air Berlin een overeenkomst gesloten voor de verwerving van alle aandelen van LGW en NIKI Luftfahrt (hierna: „overeenkomst van 13 oktober 2017”). Air Berlin zou vóór de uitvoering van die overeenkomst een aantal luchtvaartuigen met bemanning overdragen aan LGW, alsmede slots die zij volgens de dienstregeling van de International Air Transport Association (IATA) voor het winterseizoen 2017/2018 en het zomerseizoen 2018 bezat op acht Duitse luchthavens (Düsseldorf, Hamburg, München, Berlijn-Tegel, Keulen-Bonn, Neurenberg, Saarbrücken, Stuttgart), op drie Italiaanse luchthavens (Bologna, Florence en Venetië), op twee Zwitserse luchthavens (Genève en Zürich), op een Tsjechische luchthaven (Praag), op een Deense luchthaven (Kopenhagen Kastrup), op een Spaanse luchthaven (Barcelona-El Prat), op een Oostenrijkse luchthaven (Salzburg), op een Poolse luchthaven (Warschau) en op een Zweedse luchthaven (Göteborg).
Bij besluit C(2017) 7355 final van 27 oktober 2017 heeft de Commissie onder voorwaarden gehoor gegeven aan het in punt 9 hierboven genoemde ontheffingsverzoek van interveniënte (hierna: „besluit van 27 oktober 2017”).
Op 28 oktober 2017 heeft Air Berlin haar activiteiten op de markten voor luchtvervoer van passagiers gestaakt. LGW is bijgevolg gestopt met de verhuur van luchtvaartuigen met bemanning aan Air Berlin uit hoofde van de „wet lease”-overeenkomst, maar heeft de „roof wet lease”-overeenkomst voor de verhuur van luchtvaartuigen met bemanning aan interveniënte voortgezet op grond van het besluit van 27 oktober 2017.
Op 31 oktober 2017 heeft interveniënte de concentratie waarbij zij zowel alle aandelen van LGW en NIKI Luftfahrt als de andere activa van Air Berlin zou verkrijgen die uit hoofde van de overeenkomst van 13 oktober 2017 nog aan LGW moesten worden overgedragen, aangemeld bij de Commissie overeenkomstig artikel 4, lid 1, eerste alinea, van verordening nr. 139/2004.
Bij beschikking van 1 november 2017 heeft het Amtsgericht Charlottenburg geoordeeld dat de schuldenlast van Air Berlin te hoog was en dat zij niet langer aan haar betalingsverplichtingen kon voldoen.
Op 13 december 2017 heeft interveniënte afgezien van de verwerving van de aandelen van NIKI Luftfarht.
Op 15 december 2017 heeft interveniënte de Commissie voorgesteld om het aantal weekslots op de luchthaven van Düsseldorf voor het IATA-zomerseizoen 2018 dat aan haar zou worden overgedragen uit hoofde van de overeenkomst van 13 oktober 2017, te verlagen van 450 naar 108 (hierna: „door interveniënte aangegane verbintenissen”).
Bij besluit C(2017) 9118 final van 21 december 2017 (zaak COMP/M.8633 – Lufthansa/bepaalde activa van Air Berlin) (hierna: „bestreden besluit”) heeft de Commissie de overname van LGW en van de overige activa die Air Berlin aan LGW zou overdragen (hierna: „betrokken concentratie”), op grond van artikel 6, lid 1, onder b), en artikel 6, lid 2, van verordening nr. 139/2004 verenigbaar met de interne markt verklaard, rekening houdend met de door interveniënte aangegane verbintenissen.
Meer in het bijzonder heeft de Commissie in de eerste plaats vastgesteld dat de betrokken concentratie hoofdzakelijk betrekking had op de overdracht van slots van Air Berlin aan interveniënte en dat Air Berlin bovendien vóór die concentratie en onafhankelijk daarvan haar luchtvervoersactiviteiten had gestaakt. De Commissie heeft dienaangaande opgemerkt dat die slots aan geen enkele verbinding in het bijzonder waren gekoppeld en dat Air Berlin geen enkele verbinding meer verzorgde. In die omstandigheden achtte zij een beoordeling van de gevolgen van de betrokken concentratie op luchtvervoersmarkten die zijn afgebakend aan de hand van stedenparen tussen een punt van vertrek en een punt van bestemming (hierna: „V&B-markten”) niet geschikt om de „structurele gevolgen” van die concentratie voor de mededinging te beoordelen. Bijgevolg heeft de Commissie, in afwijking van haar besluitvormingspraktijk, geen onderzoek verricht naar de gevolgen van de betrokken concentratie voor die afzonderlijke markten waarop Air Berlin en interveniënte aanwezig waren, maar de relevante luchtvervoersmarkten afgebakend door samenvoeging van alle V&B-markten met een punt van aankomst of een punt van vertrek op de luchthavens waaraan de door Air Berlin aan interveniënte overgedragen slots waren gekoppeld. Aldus heeft zij de relevante markten afgebakend als zijnde de markten voor luchtvervoer met vertrek van of aankomst op die luchthavens.
In de tweede plaats heeft de Commissie vastgesteld dat interveniënte de relevante markten voor luchtvervoer van passagiers zou kunnen afschermen wanneer aan drie voorwaarden zou zijn voldaan. Ten eerste zou interveniënte op een van de betrokken luchthavens een aanzienlijk aandeel in het totale aantal slots van die luchthaven moeten bezitten, met name wanneer de maximale congestiegraad van die luchthaven zou worden bereikt. Ten tweede zou het aantal slots van interveniënte op die luchthaven aanzienlijk moeten toenemen als gevolg van de betrokken concentratie, met name wanneer de maximale congestiegraad van die luchthaven zou worden bereikt. Ten derde zou het aantal slots van interveniënte nadelige gevolgen moeten hebben voor de beschikbaarheid van slots op die luchthaven, rekening houdend met de hoge congestiegraad ervan en met het grote aantal slots waarover interveniënte beschikt.
De Commissie heeft vastgesteld dat enkel wat de luchthaven van Düsseldorf tijdens het IATA-zomerseizoen 2018 betreft, zou worden voldaan aan de drie in punt 19 hierboven genoemde voorwaarden. Meer in het bijzonder heeft zij opgemerkt dat interveniënte, indien zij geen verbintenissen was aangegaan, waarschijnlijk een machtspositie zou hebben verkregen als houder van slots, waardoor zij de mogelijkheid zou hebben gehad en een prikkel zou hebben gekregen om de markt voor luchtvervoersdiensten met vertrek van of aankomst op die luchthaven af te schermen. Volgens de Commissie was het aantal aan interveniënte over te dragen slots evenwel dermate afgenomen als gevolg van die verbintenissen dat kon worden vastgesteld dat de betrokken concentratie geen ernstige twijfel deed rijzen over de verenigbaarheid ervan met de interne markt.
Procedure en conclusies van partijen
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 7 mei 2018, heeft verzoekster, Polskie Linie Lotnicze „LOT” S.A., het onderhavige beroep ingesteld.
Bij brief van 12 juni 2018 heeft verzoekster het Gerecht overeenkomstig artikel 88 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht verzocht om maatregelen tot organisatie van de procesgang en maatregelen van instructie te nemen met betrekking tot de reddingssteun, de staking van de activiteiten van Air Berlin en de verkoop van de activa van Air Berlin.
Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 23 augustus 2018, heeft interveniënte verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van de Commissie. Bij beschikking van 28 november 2018 heeft de president van de Negende kamer van het Gerecht die interventie toegestaan.
Bij akte van 17 september 2018 heeft verzoekster verzocht om bepaalde informatie in haar memories en in de bijlagen daarbij vertrouwelijk te behandelen. Bij akte van 21 december 2018 heeft interveniënte bezwaar gemaakt tegen dat verzoek om vertrouwelijke behandeling.
Bij beschikking van 20 mei 2019 heeft de president van de Negende kamer van het Gerecht het verzoek van verzoekster om vertrouwelijke behandeling gedeeltelijk toegewezen. Bij brief van 26 juni 2019 heeft interveniënte opnieuw bezwaar gemaakt tegen de vertrouwelijke behandeling van de gegevens ten aanzien waarvan dat verzoek was toegewezen.
Na wijziging van de samenstelling van de kamers van het Gerecht is op grond van artikel 27, lid 5, van het Reglement voor de procesvoering de rechter-rapporteur toegevoegd aan de Tiende kamer, waaraan de onderhavige zaak dan ook is toegewezen.
Op voorstel van de Tiende kamer heeft het Gerecht de zaak krachtens artikel 28 van het Reglement voor de procesvoering naar een uitgebreide kamer verwezen.
Op 11 februari en 27 april 2020 heeft het Hof vragen gesteld aan de Commissie bij wege van maatregelen tot organisatie van de procesgang die het heeft vastgesteld krachtens artikel 89, lid 3, onder b), van het Reglement voor de procesvoering. De Commissie heeft die vragen binnen de gestelde termijn beantwoord.
Verzoekster verzoekt het Gerecht:
–
het bestreden besluit nietig te verklaren;
–
de Commissie te verwijzen in de kosten;
–
interveniënte te verwijzen in haar eigen kosten.
De Commissie en interveniënte verzoeken het Gerecht:
–
het beroep te verwerpen;
–
verzoekster te verwijzen in de kosten.
In rechte
Om te beginnen betwist interveniënte de ontvankelijkheid van het beroep. Dienaangaande moet echter in herinnering worden gebracht dat het niet nodig is om uitspraak te doen over de ontvankelijkheid van een beroep indien het hoe dan ook ten gronde moet worden afgewezen (zie in die zin arrest van 26 februari 2002, Raad/Boehringer,
C‑23/00 P
,
EU:C:2002:118
, punten
en
). Aangezien het onderhavige beroep om de hierna uiteengezette redenen ten gronde moet worden afgewezen, hoeft geen uitspraak te worden gedaan over de ontvankelijkheid ervan.
Verzoekster voert ter ondersteuning van haar beroep zeven middelen aan waarmee zij, ten eerste, stelt dat de relevante markten onjuist zijn afgebakend, ten tweede, dat sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling van de gevolgen van de betrokken concentratie, ten derde, dat inbreuk is gemaakt op verordening (EEG) nr. 95/93 van de Raad van 18 januari 1993 betreffende gemeenschappelijke regels voor de toewijzing van „slots” op communautaire luchthavens (
PB 1993, L 14, blz. 1
), zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 545/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 18 juni 2009 (
PB 2009, L 167, blz. 24
), ten vierde, dat geen onderzoek is verricht naar eventuele efficiëntieverbeteringen die uit die concentratie voortvloeien, ten vijfde, dat de verbintenissen die interveniënte is aangegaan ontoereikend zijn, ten zesde, dat bij de beoordeling van de gevolgen van die concentratie geen rekening is gehouden met de reddingssteun en, ten zevende, dat artikel 296 VWEU is geschonden.
Eerste middel: onjuiste afbakening van de relevante markten
Met haar eerste middel verwijt verzoekster de Commissie dat zij de relevante markten onjuist heeft afgebakend. Dit middel bestaat in wezen uit twee onderdelen. Met het eerste onderdeel betwist verzoekster de premissen waarop de Commissie haar betoog baseert, namelijk dat dat Air Berlin, daaronder begrepen LGW, haar activiteiten vóór de betrokken concentratie en onafhankelijk daarvan heeft gestaakt en dat interveniënte niet de onderneming Air Berlin maar enkel activa van haar heeft overgenomen. Met het tweede onderdeel verwijt verzoekster de Commissie dat zij de relevante markten voor luchtvervoer van passagiers niet heeft afgebakend aan de hand van de V&B-markten, ook al zou ervan worden uitgegaan dat Air Berlin zich reeds van sommige van die markten had teruggetrokken.
De Commissie en interveniënte betwisten het betoog van verzoekster.
Eerste onderdeel van het eerste middel: Air Berlin had haar activiteiten niet vóór de betrokken concentratie en onafhankelijk ervan gestaakt en moest voor de beoordeling van de gevolgen van die concentratie als een onderneming worden beschouwd
De Commissie heeft in het bestreden besluit vastgesteld dat Air Berlin, daaronder begrepen LGW, haar activiteiten op 28 oktober 2017 had gestaakt – met uitzondering van de uitvoering van de „roof wet lease”-overeenkomst, die was goedgekeurd bij het besluit van 27 oktober 2017 – en zich dus vóór de betrokken concentratie en onafhankelijk ervan had teruggetrokken van alle V&B-markten waarop zij aanwezig was. Gelet op die omstandigheden meende de Commissie dat die concentratie, aangezien zij hoofdzakelijk betrekking had op slots, tot gevolg zou hebben dat interveniënte in het bezit zou komen van de voormalige posities van Air Berlin op de luchthavens waaraan die slots waren gekoppeld, en niet van de specifieke posities van Air Berlin op de V&B-markten waarop zij aanwezig was.
Verzoekster stelt in de eerste plaats dat de Commissie ten onrechte heeft vastgesteld dat Air Berlin haar activiteiten onafhankelijk van de totstandbrenging van de betrokken concentratie heeft gestaakt. Zij merkt op dat het besluit van de Duitse autoriteiten om Air Berlin reddingssteun te verlenen is vastgesteld op de datum van het verzoek tot inleiding van de insolventieprocedure, te weten op 15 augustus 2017. Met die steun kon worden voorkomen dat de exploitatievergunning van Air Berlin werd ingetrokken, zodat zij haar activiteiten kon voortzetten en haar activa, waaronder haar slots, kon behouden. Die steun was dus toegekend om Air Berlin in staat te stellen een deel van haar slots over te dragen aan interveniënte overeenkomstig artikel 8 bis van verordening nr. 95/93.
Dienaangaande staat vast dat de insolventieprocedure van Air Berlin op 15 augustus 2017 is ingeleid en dat zij die procedure heeft ingesteld vanwege financiële moeilijkheden en vanwege de weigering van Etihad Airways om haar een leningdeel te betalen. Verzoekster betwist evenmin dat de reddingssteun – zoals tevens blijkt uit het besluit waarbij die steun verenigbaar met de interne markt is verklaard – enkel was toegekend om de staking van de activiteiten van Air Berlin nog maximaal drie maanden uit te stellen en niet om deze te voorkomen.
Air Berlin zou haar activiteiten dus ook zonder de betrokken concentratie hebben gestaakt, zodat de Commissie op goede gronden heeft vastgesteld dat Air Berlin haar activiteiten onafhankelijk van die concentratie heeft gestaakt.
In de tweede plaats betwist verzoekster dat Air Berlin haar activiteiten voorafgaand aan de betrokken concentratie heeft gestaakt. Zij stelt dat de datum van aanmelding van een concentratie geen „onbetwistbare datum [kan zijn] die systematisch” als een bepalende factor wordt gebruikt bij de beoordeling van die concentratie, aangezien die datum door de aanmeldende partij wordt gekozen. Die aanmeldende partij zou die beoordeling aldus in haar eigen voordeel kunnen „manipuleren”. Verzoekster leidt hieruit af dat de Commissie in casu een datum in aanmerking had moeten nemen waarop Air Berlin nog actief was.
Meer in het bijzonder stelt verzoekster, ten eerste, dat Air Berlin haar activiteiten pas op 28 oktober 2017 heeft gestaakt, dus na de overeenkomst van 13 oktober 2017, die het begin vormt van de betrokken concentratie. Dat Air Berlin na de inleiding van de insolventieprocedure op 15 augustus 2017 actief nieuwe reserveringen van haar diensten is gaan ontmoedigen, wil niet zeggen dat zij niet actief was, aangezien zij dankzij de reddingssteun haar bewijs luchtvaartexploitant en haar exploitatievergunning kon behouden. Voorts betoogt verzoekster dat een luchtvaartmaatschappij die failliet is verklaard haar slots moet teruggeven op grond van verordening (EG) nr. 1008/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 24 september 2008 inzake gemeenschappelijke regels voor de exploitatie van luchtdiensten in de Gemeenschap (Herziening) (
PB 2008, L 293, blz. 3
), maar heeft Air Berlin een tijdelijke vergunning gekregen op grond van artikel 9 van die verordening, zodat zij haar slots na 28 oktober 2017 heeft kunnen behouden. Derhalve kan niet worden gesteld dat zij op die datum haar activiteiten definitief heeft gestaakt.
Ten tweede stelt verzoekster dat interveniënte als gevolg van de verslechterende financiële situatie van Air Berlin vanaf 2016 geleidelijk aan de „zeggenschap” over de capaciteit van Air Berlin heeft kunnen verkrijgen, met name via de „wet lease”-overeenkomst, dat Air Berlin vervolgens op 1 februari 2017 een voormalig leidinggevende van interveniënte heeft aangesteld als algemeen directeur en dat interveniënte tot slot op 5 mei 2017 heeft bevestigd dat zij onderhandelingen had gevoerd met het oog op de overname van Air Berlin.
In dat verband blijkt in de eerste plaats uit artikel 3, lid 1, van verordening nr. 139/2004 dat een concentratie enkel tot stand komt indien sprake is van een duurzame wijziging van zeggenschap over de betrokken ondernemingen. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het niet van belang is of de partijen bij de aanmelding van een concentratie bij de Commissie van plan zijn twee of meer transacties te sluiten dan wel deze reeds vóór de aanmelding ervan hebben gesloten. De Commissie moet uitmaken of deze transacties een eenheid vormen en aldus één enkele concentratie in de zin van die bepaling opleveren. Om te bepalen of de betrokken transacties een eenheid vormen, moet in elk concreet geval worden nagegaan of deze transacties onderling samenhangen, zodat de ene niet zonder de andere tot stand zou zijn gekomen (zie in die zin arrest van 23 februari 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Commissie,
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
, punten
en
).
In casu moet worden opgemerkt dat de door verzoekster aangevoerde omstandigheid dat Air Berlin en interveniënte reeds sinds 2016 betrekkingen met elkaar onderhielden, niet volstaat om vast te stellen dat interveniënte vóór de betrokken concentratie de zeggenschap over Air Berlin had verkregen in de zin van artikel 3, lid 1, van verordening nr. 139/2004.
Allereerst kan immers uit de enkele omstandigheid dat een voormalig leidinggevende van interveniënte op 1 februari 2017 als algemeen directeur van Air Berlin is aangesteld niet worden opgemaakt dat interveniënte op die datum de zeggenschap over Air Berlin heeft verkregen. Ook het feit dat in mei 2017 onderhandelingen zijn gevoerd met het oog op de overname van Air Berlin door interveniënte bewijst niet dat interveniënte op dat moment de zeggenschap over Air Berlin heeft verkregen.
Wat voorts de „roof wet lease”-overeenkomst betreft waarbij Air Berlin de exploitatie van een aantal luchtvaartuigen met bemanning aan interveniënte heeft overgedragen, verwijst verzoekster enkel naar de vaststelling van de federale mededingingsautoriteit dat interveniënte dankzij die overeenkomst haar activiteiten kon uitbreiden, en naar de bewering van een concurrent dat die overeenkomst voor interveniënte een verkapt middel was om Air Berlin over te nemen. De federale mededingingsautoriteit had evenwel vastgesteld dat die overeenkomst geen mededingingsbezwaren teweegbracht en heeft zich dus niet uitgesproken over de vraag of die overeenkomst een concentratie in de zin van het Duitse recht vormde. Verzoekster heeft ook geen elementen ter onderbouwing van de bewering van de concurrent aangevoerd.
Bovendien stelt verzoekster hoe dan ook niet dat de „roof wet lease”-overeenkomst en de betrokken concentratie transacties waren die onderling samenhingen zodat de ene niet zonder de andere tot stand zou zijn gekomen, laat staan dat zij hiervan het bewijs levert. Uit bijlage C.12 bij de repliek blijkt juist dat interveniënte op 5 mei 2017 te kennen had gegeven dat de schuld van Air Berlin voor haar een beletsel vormde om Air Berlin over te nemen, en dat zij dus op die datum nog niet had besloten of zij Air Berlin of een deel ervan zou overnemen. Bijgevolg blijkt niet uit de gegevens die verzoekster heeft overgelegd dat de sluiting van de „roof wet lease”-overeenkomst op16 december 2016 afhankelijk was van de totstandbrenging van de betrokken concentratie, zodat die overeenkomst en de betrokken concentratie als twee afzonderlijke transacties moeten worden beschouwd.
In de tweede plaats zij eraan herinnerd dat een concentratie met een Europese dimensie op grond van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 niet tot stand mag worden gebracht zolang zij niet is aangemeld en met de interne markt verenigbaar is verklaard, tenzij de Commissie een ontheffing van die verplichting verleent overeenkomstig artikel 7, lid 3, van die verordening.
De Commissie heeft weliswaar in casu bij besluit van 27 oktober 2017 een ontheffing aan interveniënte verleend op grond van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 139/2004, maar die ontheffing had hoofdzakelijk betrekking op overeenkomsten voor de verhuur van luchtvaartuigen en niet op slots. Bovendien was aan die ontheffing met name de voorwaarde verbonden dat die overeenkomsten, in het geval dat de betrokken concentratie niet tot stand zou worden gebracht, ofwel konden worden overgedragen aan LGW of aan een eventuele koper van LGW ofwel op hun verzoek konden worden beëindigd zonder dat interveniënte hiertegen kon opkomen of schadevergoeding kon eisen. Een duurzame wijziging van de zeggenschap over de betrokken luchtvaartuigen kon dus enkel tot stand worden gebracht op grond van een besluit van de Commissie waarbij die concentratie verenigbaar met de interne markt zou worden verklaard. In die omstandigheden kon die concentratie pas volledig tot stand worden gebracht na de vaststelling van het bestreden besluit op 21 december 2017, dus bijna twee maanden nadat Air Berlin haar activiteiten had gestaakt.
Verzoekster kan de Commissie dus niet verwijten dat zij ervan uit is gegaan dat Air Berlin haar activiteiten voorafgaand aan de betrokken concentratie heeft gestaakt.
In de derde plaats heeft de keuze van interveniënte om de betrokken concentratie op 31 oktober 2017 aan te melden – dus nadat Air Berlin haar activiteiten had gestaakt – anders dan verzoekster in wezen stelt, geen gevolgen gehad voor de beoordeling die de Commissie van de betrokken concentratie heeft verricht.
Ten eerste zij eraan herinnerd dat een concentratie met een Europese dimensie als bedoeld in verordening nr. 139/2004 op grond van artikel 4, lid 1, eerste alinea, van die verordening bij de Commissie moet worden aangemeld voordat zij tot stand wordt gebracht en nadat de betrokken ondernemingen de overeenkomst met betrekking tot die concentratie hebben gesloten.
In casu moet worden vastgesteld dat de overeenkomst van 13 oktober 2017 is gesloten voordat de betrokken concentratie op 31 oktober 2017 is aangemeld. Bovendien staat vast dat die aanmelding voorafging aan de volledige totstandbrenging van die concentratie, met uitzondering van de elementen die het voorwerp waren van het besluit van 27 oktober 2017.
Bijgevolg is de keuze van interveniënte om de betrokken concentratie op 31 oktober 2017 aan te melden in overeenstemming met artikel 4, lid 1, eerste alinea, van verordening nr. 139/2004.
Ten tweede moet worden opgemerkt dat met de controle op concentraties wordt beoogd, op basis van een toekomstgerichte analyse van de marktstructuren te voorkomen dat een concentratie tot stand wordt gebracht die een daadwerkelijke mededinging op de interne markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze zou belemmeren, met name door een machtspositie in het leven te roepen of te versterken (arrest van 6 juli 2010, Ryanair/Commissie,
T‑342/07
,
EU:T:2010:280
, punt
). Het gaat er dus niet om gebeurtenissen uit het verleden te onderzoeken, waarvoor meestal talrijke gegevens voorhanden zijn op basis waarvan de oorzaken ervan kunnen worden achterhaald, en zelfs niet om actuele gebeurtenissen te onderzoeken, maar wel om de gebeurtenissen te voorspellen die zich in de toekomst met een grotere of geringere mate van waarschijnlijkheid zullen voordoen indien een besluit achterwege blijft waarbij de geplande concentratie wordt verboden of daaraan voorwaarden worden verbonden. De prospectieve analyse bestaat er dus in de veranderingen te onderzoeken die een concentratie kan teweegbrengen in de factoren die de mededingingssituatie op een bepaalde markt bepalen, om na te gaan of die veranderingen zullen leiden tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging. Bij een dergelijke analyse moet worden onderzocht welke oorzaken welke gevolgen kunnen hebben, om uit te maken welke de meest waarschijnlijke scenario’s zijn (arrest van 15 februari 2005, Commissie/Tetra Laval,
C‑12/03 P
,
EU:C:2005:87
, punten
en
).
Dienaangaande moet worden gepreciseerd dat de rechtmatigheid van een besluit waarbij wordt vastgesteld of een concentratie verenigbaar is met de interne markt moet worden beoordeeld met inachtneming van de gegevens waarover de Commissie beschikte op het moment dat het besluit werd vastgesteld (zie in die zin arresten van 4 juli 2006, easyJet/Commissie,
T‑177/04
,
EU:T:2006:187
, punt
, en 9 juli 2007, Sun Chemical Group e.a./Commissie,
T‑282/06
,
EU:T:2007:203
, punt
). Derhalve dient de Commissie bij de beoordeling van de verenigbaarheid van een concentratie met de interne markt rekening te houden met de tijdens de aanmelding van deze concentratie bestaande feitelijke en juridische situatie waarvan de economische draagwijdte bij het geven van dat besluit kan worden vastgesteld (zie in die zin arresten van 19 mei 1994, Air France/Commissie,
T‑2/93
,
EU:T:1994:55
, punt
, en 13 september 2010, Éditions Odile Jacob/Commissie,
T‑279/04
, niet gepubliceerd,
EU:T:2010:384
, punt
).
Niettemin is de exacte datum van aanmelding van een concentratie, zoals verzoekster heeft opgemerkt, niet noodzakelijkerwijs doorslaggevend voor de beoordeling van die concentratie, met name wanneer de informatie die voor de toekomstgerichte analyse wordt gebruikt, zoals in casu, reeds vóór die datum bekend was.
Vastgesteld moet immers worden dat Air Berlin haar activiteiten vóór de aanmelding van de betrokken concentratie had gestaakt. Dit was evenwel niet doorslaggevend, aangezien Air Berlin, zoals blijkt uit punt 37 hierboven, vanwege de weigering van Etihad Airways om haar op 9 augustus 2017 het verschuldigde leningdeel te betalen, niet meer aan haar betalingsverplichtingen kon voldoen en bijgevolg haar activiteiten definitief moest beëindigen. De door verzoekster aangevoerde omstandigheid dat het Luftfahrt-Bundesamt (federaal luchtvaartbureau, Duitsland) Air Berlin op 25 oktober 2017 op grond van artikel 10, lid 4, onder c), van verordening nr. 95/93 en artikel 9, lid 1, van verordening nr. 1008/2008 een tijdelijke vergunning had verleend die geldig was tot 3 januari 2018, en dat Air Berlin dankzij die vergunning tot die datum haar slots kon behouden, volstond niet om haar in staat te stellen haar activiteiten weer op te pakken, aangezien zij failliet was verklaard. Bijgevolg kon de omstandigheid dat de betrokken concentratie op 31 oktober 2017 was aangemeld – dus drie dagen na de feitelijke beëindiging van de activiteiten van Air Berlin op 28 oktober 2017 en niet vóór die beëindiging – op zich geen wijziging in de toekomstgerichte analyse van de Commissie teweegbrengen, ook niet met betrekking tot de afbakening van de relevante markten.
In de derde plaats verwijt verzoekster de Commissie dat zij de activa van Air Berlin die het voorwerp zijn van de betrokken concentratie kunstmatig heeft losgekoppeld van de „gehele onderneming” Air Berlin, die een luchtvaartmaatschappij was die met interveniënte concurreerde. Verzoekster stelt dat interveniënte weliswaar slechts een deel van de activa van Air Berlin heeft overgenomen, maar dat Air Berlin zowel de verkoper van die activa als een van de partijen bij die concentratie was. Zij voegt hieraan toe dat enkel ondernemingen, en niet abstracte hoeveelheden activa, kunnen worden aangemerkt als partijen bij een concentratie. Gelet op de slots en de luchtvaartuigen die aan LGW zijn overgedragen om de betrokken concentratie tot stand te brengen, heeft interveniënte daadwerkelijk een onderneming overgenomen in het kader van de betrokken concentratie.
In dat verband moet in de eerste plaats worden herinnerd aan de bewoordingen van artikel 3, lid 1, onder b), van verordening nr. 139/2004, op grond waarvan een concentratie tot stand komt indien er een duurzame wijziging van zeggenschap voortvloeit uit het feit dat een onderneming rechtstreekse zeggenschap over een andere onderneming of delen daarvan verkrijgt. Wat voorts de berekening van de omzet betreft, bepaalt artikel 5, lid 2, van die verordening dat wanneer de concentratie plaatsvindt via de verwerving van delen van een onderneming, ten aanzien van de vervreemder alleen rekening wordt gehouden met de omzet van de delen die het voorwerp zijn van de concentratie. Hieruit volgt dat de verkrijger(s) en het verworven deel of de verworven delen van de doelonderneming en niet de overblijvende bedrijven van de vervreemder de betrokken ondernemingen zijn in de zin van verordening nr. 139/2004, zoals overigens reeds terecht is opgemerkt in punt 136 van de geconsolideerde mededeling van de Commissie over bevoegdheidskwesties op grond van verordening (EG) nr. 139/2004 (
PB 2008, C 95, blz. 1
, met rectificatie in
PB 2009, C 43, blz. 10
).
Anders dan verzoekster stelt, zijn de overblijvende activiteiten van Air Berlin dus geen betrokken onderneming in de zin van verordening nr. 139/2004.
In de tweede plaats betwist verzoekster niet dat activa, zoals de Commissie in punt 13 van het bestreden besluit heeft opgemerkt, een bedrijf kunnen vormen dat op de markt aanwezig is en waaraan ontegenzeggelijk marktomzet kan worden toegewezen. Zij betwist evenmin dat een dergelijk bedrijf een betrokken onderneming in de zin van verordening nr. 139/2004 kan vormen. Zij draagt daarenboven geen enkel element aan waarmee kan worden aangetoond dat de door interveniënte overgenomen activa die in het bestreden besluit zijn omschreven, in casu geen bedrijf vormen dat op de markt aanwezig is en waaraan ontegenzeggelijk marktomzet kan worden toegewezen.
Hieruit volgt dat de Commissie terecht heeft vastgesteld dat de activa die interveniënte in het kader van de betrokken concentratie heeft overgenomen een onderneming of een deel van een onderneming in de zin van verordening nr. 139/2004 vormen, ook al heeft Air Berlin haar activiteiten voorafgaand aan die concentratie gestaakt. Bijgevolg heeft de Commissie, aangezien vaststaat dat interveniënte slechts een deel van de activa van Air Berlin heeft verworven, terecht vastgesteld dat interveniënte de zeggenschap heeft verkregen over (een deel van) een onderneming die enkel uit bepaalde activa van Air Berlin bestaat, en dat die activa een betrokken onderneming in de zin van die verordening vormen.
In die omstandigheden moet het eerste onderdeel van het eerste middel van verzoekster worden afgewezen.
Tweede onderdeel van het eerste middel: de Commissie had de betrokken concentratie op elk van de relevante V&B-markten moeten onderzoeken
Verzoekster verwijt de Commissie dat zij niet heeft onderzocht of de betrokken concentratie mededingingsbelemmerende gevolgen kon hebben op de relevante V&B-markten.
Vooraf zij eraan herinnerd dat de Commissie, om een concentratie overeenkomstig artikel 2, lid 2, van verordening nr. 139/2004 verenigbaar met de interne markt te kunnen verklaren, moet bewijzen dat de totstandbrenging van die concentratie geen significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging op de interne markt of een wezenlijk deel daarvan meebrengt, met name door een machtspositie in het leven te roepen of te versterken.
Een passende omschrijving van de relevante markt is dus een noodzakelijke en voorafgaande voorwaarde voor elke beoordeling van de gevolgen die een concentratie voor de mededinging heeft (arrest van 31 maart 1998, Frankrijk e.a./Commissie,
C‑68/94 en C‑30/95
,
EU:C:1998:148
, punt
). In dat verband zij eraan herinnerd dat de in aanmerking te nemen productmarkt alle producten en/of diensten omvat die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de consument als onderling uitwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd (arrest van 23 januari 2018, F. Hoffmann-La Roche e.a.,
C‑179/16
,
EU:C:2018:25
, punt
). Meer in het bijzonder houdt het begrip „relevante markt” in dat het tussen de van die markt deel uitmakende producten of diensten tot daadwerkelijke mededinging kan komen, hetgeen veronderstelt dat alle producten of diensten die deel uitmaken van een en dezelfde markt, elkaar voor hetzelfde gebruik in voldoende mate moeten kunnen substitueren (arrest van 23 januari 2018, F. Hoffmann-La Roche e.a.,
C‑179/16
,
EU:C:2018:25
, punt
).
Evenwel moet de verzoekende partij, wanneer zij de Commissie verwijt dat zij geen rekening heeft gehouden met een eventueel probleem voor de mededinging op andere markten dan de markten waarop het mededingingsonderzoek betrekking had, ernstige aanwijzingen aanvoeren die concreet aantonen dat er sprake is van een mededingingsprobleem dat, gelet op de gevolgen ervan, door de Commissie had moeten worden onderzocht. Om aan die voorwaarde te voldoen, dient de verzoekende partij de betrokken markten aan te wijzen, de mededingingssituatie zonder concentratie te beschrijven en aan te geven welke gevolgen een concentratie, gelet op de mededingingssituatie op die markten, waarschijnlijk zou hebben (arresten van 4 juli 2006, easyJet/Commissie,
T‑177/04
,
EU:T:2006:187
, punten
en
, en 13 mei 2015, Niki Luftfahrt/Commissie,
T‑162/10
,
EU:T:2015:283
, punten
en
).
In casu heeft de Commissie in het bestreden besluit opgemerkt dat luchtvaartmaatschappijen zich aan de vraagzijde bevinden op de markt voor luchthaveninfrastructuurdiensten die door luchthavens worden verricht en dat zij zich aan de aanbodzijde bevinden op de markten voor luchtvervoer van passagiers.
Wat meer in het bijzonder slots betreft, heeft de Commissie opgemerkt dat deze, zoals blijkt uit artikel 2, onder a), van verordening nr. 95/93, toestemmingen van coördinatoren zijn om alle luchthaveninfrastructuur van een gecoördineerde luchthaven te gebruiken die op een bepaalde datum en op een bepaald tijdstip nodig is om een luchtvervoersdienst te verrichten teneinde te kunnen landen en opstijgen. Zij heeft hieruit opgemaakt dat slots noodzakelijke voorzieningsbronnen zijn die de door luchthavens aangeboden luchthaveninfrastructuurdiensten toegankelijk maken voor luchtvaartmaatschappijen, zodat zij luchtvervoersdiensten met vertrek van en aankomst op die luchthavens kunnen verrichten. Vervolgens heeft zij vastgesteld dat de betrokken concentratie, voor zover zij hoofdzakelijk betrekking had op de overdracht van slots van Air Berlin aan interveniënte, gevolgen zou hebben voor de vraag op de markten voor luchthaveninfrastructuurdiensten en voor het aanbod op de markten voor luchtvervoer van passagiers.
In die omstandigheden is de Commissie voor haar beoordeling van de betrokken concentratie nagegaan of het feit dat interveniënte meer slots in handen zou krijgen, haar in staat zou stellen of ertoe zou aanzetten om de luchthaveninfrastructuurdiensten – en bijgevolg de markten voor luchtvervoer met vertrek van of aankomst op de luchthavens waaraan de slots van Air Berlin waren gekoppeld – af te schermen voor andere luchtvaartmaatschappijen.
Dienaangaande stelt verzoekster in de eerste plaats dat luchtvervoersdiensten vanuit het oogpunt van de consument op bepaalde verbindingen worden verricht, en dat de activiteiten die luchtvaartmaatschappijen op een luchthaven verrichten ondergeschikt zijn aan de verrichting van die diensten. Zij maakt hieruit op dat geen onderscheid kan worden gemaakt tussen de activiteiten van luchtvaartmaatschappijen op een luchthaven en de verrichting van die diensten. Derhalve heeft de Commissie zich ten onrechte op de premisse gebaseerd dat luchtvaartmaatschappijen exploitanten van luchthavens zijn die slots aanbieden, aangezien de uitwisseling van die slots tussen luchtvaartmaatschappijen niet hun hoofdactiviteit is.
Verzoekster stelt bovendien dat de slots van Air Berlin overeenkomstig verordening nr. 95/93 aan andere luchtvaartmaatschappijen ter beschikking zouden zijn gesteld indien de betrokken concentratie niet tot stand was gebracht. Volgens haar is de mededinging op V&B-markten dan ook intenser wanneer een onderneming zich van die markten terugtrekt dan wanneer de activa van die onderneming worden overgenomen door een concurrent, zoals in casu het geval is. Bijgevolg kan haars inziens uit de omstandigheid dat Air Berlin haar activiteiten op de V&B-markten had gestaakt, niet worden opgemaakt dat de betrokken concentratie geen gevolgen voor die markten heeft gehad.
Dienaangaande moet worden opgemerkt dat de afbakening van V&B-markten, zoals verzoekster in wezen stelt, vertrekt vanuit het oogpunt van de vraagzijde, volgens hetwelk consumenten van luchtvervoersdiensten alle alternatieven, daaronder begrepen verschillende transportmiddelen, in overweging nemen om zich van een stad van vertrek naar een stad van bestemming te bewegen (arrest van 13 mei 2015, Niki Luftfahrt/Commissie,
T‑162/10
,
EU:T:2015:283
, punt
).
Voorts moet erop worden gewezen dat de Commissie in het bestreden besluit heeft vastgesteld dat de slots die interveniënte heeft overgenomen, waarschijnlijk weer in de pool als bedoeld in artikel 10 van verordening nr. 95/93 (hierna: „pool”) zouden zijn opgenomen indien de betrokken concentratie niet tot stand was gebracht. Daarenboven heeft de Commissie vastgesteld dat slots „van cruciaal belang” zijn voor de verrichting van luchtvervoersdiensten, aangezien zij een voorwaarde zijn voor toegang tot luchthaveninfrastructuurdiensten. Zij heeft dus erkend dat die concentratie gevolgen kon hebben voor de verschillende V&B-markten met vertrek van of aankomst op de luchthavens waaraan de slots van Air Berlin waren gekoppeld.
De Commissie heeft zich evenwel op het standpunt gesteld dat het onderzoek naar de gevolgen van de betrokken concentratie op de markten voor luchtvervoer met vertrek van of aankomst op de luchthavens waaraan de slots van Air Berlin waren gekoppeld, inzicht kon geven in de gevolgen van die concentratie voor alle V&B-markten met vertrek van of aankomst op die luchthavens. Net als verzoekster was zij namelijk van mening dat luchtvaartmaatschappijen zich weliswaar aan de vraagzijde bevinden op de markt voor luchthaveninfrastructuurdiensten, maar dat interveniënte eventueel de mogelijkheid zou hebben om die diensten af te schermen omdat zij meer slots in handen zou krijgen. Daarom is zij nagegaan of interveniënte, indien zij over een groter aantal slots zou beschikken, in staat zou zijn of ertoe zou worden aangezet om de luchthaveninfrastructuurdiensten en bijgevolg de verschillende V&B-markten met vertrek van of aankomst op die luchthavens af te schermen.
Hieruit volgt dat de Commissie, anders dan verzoekster stelt, rekening heeft gehouden met de eventuele gevolgen van de betrokken concentratie voor de relevante V&B-markten, ook al heeft zij die markten niet elk afzonderlijk onderzocht.
In de tweede plaats stelt verzoekster dat de Commissie rekening had moeten houden met het marktaandeel van Air Berlin en met dat van interveniënte, alsook met de gevolgen van de betrokken concentratie voor hun onderlinge concurrentieverhouding, hun klanten en hun concurrenten op de relevante V&B-markten. Dienaangaande preciseert zij dat de Commissie had moeten nagaan welke door Air Berlin verzorgde verbindingen door interveniënte zouden worden overgenomen als gevolg van die concentratie en op welke V&B-markten die concentratie tot een monopolie zou kunnen leiden. Zij voegt hieraan toe dat de Commissie tevens een analyse had moeten verrichten van de „ontwikkeling van de vraag en van de passagiersstromen” naar luchthavens die door interveniënte als transferplatform (hub) worden gebruikt.
Meer in het bijzonder stelt verzoekster dat de betrokken concentratie een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging kon vormen op de markten Düsseldorf – New York (Verenigde Staten), Düsseldorf – München, Hamburg – München en Berlijn-Tegel – Keulen-Bonn. In dat verband merkt zij op dat interveniënte in het kader van de betrokken concentratie de door Air Berlin geëxploiteerde verbindingen heeft overgenomen, wat de stelling in het bestreden besluit ontkracht dat „interveniënte in geen geval de voormalige verbindingen van Air Berlin [zou] overnemen”. Voorts stelt de betrokken concentratie interveniënte in staat om meer transferpassagiers te vervoeren naar de luchthavens van Frankfurt (Duitsland), München, Wenen (Oostenrijk) en Zürich, die zij als transferplatforms gebruikt. Bijgevolg kan die concentratie tevens gevolgen hebben voor de V&B-markten met vertrek van of aankomst op die luchthavens en met name voor de V&B-markten waarop die luchthavens dienstdoen als transferplatform voor verbindingen naar Azië en Noord-Amerika. Bovendien had de Commissie onderzoek moeten verrichten naar de hinderpalen voor toegang tot die afzonderlijke V&B-markten en met name naar de beschikbaarheid van de verschillende slots op de betrokken luchthavens, aangezien het voor luchtvaartmaatschappijen mogelijk moet zijn om naargelang van de betrokken V&B-markt – die ook een markt voor luchtvervoer met vertrek van of aankomst op eenzelfde luchthaven kan zijn – vluchten op verschillende tijdstippen aan te bieden.
In de eerste plaats blijkt uit punt 73 hierboven dat aan de hand van een onderzoek van de V&B-markten kan worden vastgesteld welke luchtvervoersdiensten door de consument als onderling uitwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd. In het geval van een concentratie waarbij de betrokken ondernemingen actieve luchtvaartmaatschappijen zijn, kan de Commissie dus nagaan op welke V&B-markten de activiteiten van die luchtvaartmaatschappijen elkaar overlappen. Zo kan zij nagaan welke gevolgen die concentratie voor de mededinging op die luchtvervoersmarkten heeft. Meer in het bijzonder kan zij via een berekening van het totale marktaandeel van de gefuseerde ondernemingen en dat van hun concurrenten nagaan welke gevolgen de concentratie heeft voor de omvang van de marktaandelen en voor de mate van concentratie.
In casu had Air Berlin haar activiteiten echter gestaakt en had zij zich dus teruggetrokken van alle V&B-markten waarop zij aanwezig was, waardoor haar activiteiten en die van interveniënte elkaar op geen enkele markt meer overlapten. Aangezien de slots van Air Berlin bovendien aan geen enkele verbinding waren gekoppeld, heeft de Commissie terecht opgemerkt dat interveniënte die slots dus op andere V&B-markten kon gebruiken dan de markten waarop Air Berlin voordien actief was. Vaststaat immers dat interveniënte in staat was om de slots op een groot aantal andere V&B-markten te gebruiken. Bovendien heeft verzoekster in de punten 106 en 115 van de repliek erkend dat het voor de Commissie onmogelijk was om alle V&B-markten te onderzoeken waarop de slots van Air Berlin opnieuw konden worden gebruikt.
Anders dan bij concentraties tussen actieve luchtvaartmaatschappijen was het in casu dus niet zeker of de betrokken concentratie gevolgen zou hebben voor de mededinging op de V&B-markten waarop Air Berlin aanwezig was voordat zij haar activiteiten staakte.
In de tweede plaats voert verzoekster geen enkel bewijs aan dat op basis van het onderzoek naar de gevolgen van de betrokken concentratie op de markten voor luchthaveninfrastructuurdiensten niet kon worden vastgesteld of sprake was van mogelijke belemmerende gevolgen voor de daadwerkelijke mededinging op de afzonderlijke V&B-markten met vertrek van of aankomst op de luchthavens waaraan de slots van Air Berlin waren gekoppeld.
Meer in het bijzonder wijst verzoekster weliswaar de V&B-markten aan waarop interveniënte ofwel de voormalige verbindingen van Air Berlin heeft overgenomen ofwel de slots van Air Berlin kan gebruiken om met name meer transferpassagiers naar haar hubs te vervoeren, maar stelt zij niet dat de betrokken concentratie de daadwerkelijke mededinging op die markten op significante wijze heeft belemmerd. Zij stelt daarentegen dat het niet aan haar staat om het bestaan van die belemmering te bewijzen, maar dat de Commissie moest bewijzen dat de mededinging niet werd belemmerd. Verzoekster stelt dus enkel dat die concentratie een dergelijke belemmering kon vormen en dat de Commissie haar onderzoek had moeten aanvullen, maar voert dienaangaande geen ernstige aanwijzingen aan in de zin van de in punt 67 hierboven aangehaalde rechtspraak. Meer in het bijzonder legt zij niet uit hoe die concentratie een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging op bepaalde V&B-markten zou kunnen vormen in het geval dat de betrokken luchthaveninfrastructuurdiensten toegankelijk zouden blijven voor andere luchtvaartmaatschappijen.
Wat de markten München – Düsseldorf en Wenen – Düsseldorf betreft, waarop interveniënte volgens verzoekster over een monopolie beschikte als gevolg van de betrokken concentratie, blijkt voorts uit bijlage C.25 bij de repliek dat die situatie is ontstaan nadat Air Berlin zich van die markten had teruggetrokken. Zoals is opgemerkt in de punten 35 tot en met 57 hierboven, was die terugtrekking het gevolg van het feit dat Air Berlin haar activiteiten voorafgaand aan en onafhankelijk van die concentratie had gestaakt. Wat de markten Frankfurt – Wenen en Zürich – Hamburg betreft, die ook door verzoekster worden genoemd, volstaat het om op te merken dat Air Berlin niet op die markten aanwezig was, dat de gestelde groei van het marktaandeel van interveniënte het gevolg was van het feit dat andere luchtvaartmaatschappijen zich van die markten hadden teruggetrokken en dat verzoekster niet uitlegt in welk opzicht die terugtrekking verband hield met die concentratie. Bijgevolg kan uit de omstandigheid dat interveniënte na de totstandbrenging van die concentratie over een monopolie beschikte op die V&B-markten, hoe dan ook niet worden afgeleid dat die concentratie een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging op die markten vormde.
Wat voorts alle V&B-markten betreft die een punt van aankomst of vertrek hebben op de luchthavens van Frankfurt, München, Wenen en Zürich of waarop die luchthavens als transferzone worden gebruikt, blijkt uit de punten 123 tot en met 130 van de repliek en zoals de Commissie heeft opgemerkt, dat verzoekster erkent dat op basis van het onderzoek naar de mogelijkheid voor interveniënte om na de betrokken concentratie de door een luchthaven aangeboden luchthaveninfrastructuurdiensten af te schermen, kon worden nagegaan of die concentratie geen significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging vormde op de V&B-markten met vertrek van of aankomst op die luchthavens. Bovendien verwijst verzoekster weliswaar naar het respectieve aantal transferpassagiers op de luchthavens van Frankfurt, München, Wenen en Zürich, alsook naar het marktaandeel van interveniënte op de verbindingen tussen die luchthavens en op de verbindingen met andere luchthavens waaraan de slots van Air Berlin waren gekoppeld, maar legt zij niet uit waarom uit die gegevens blijkt dat de betrokken concentratie een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging op die markten vormde.
In de derde plaats kan, zoals de Commissie opmerkt, uit de stelling van verzoekster dat interveniënte de slots van Air Berlin zal gebruiken om meer passagiers naar haar transferplatforms te vervoeren, worden opgemaakt dat interveniënte niet alle voormalige verbindingen van Air Berlin zal overnemen. Bijgevolg moet worden vastgesteld dat de Commissie zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de betrokken concentratie gevolgen kon hebben voor alle V&B-markten met vertrek van of aankomst op de luchthavens waaraan de slots van Air Berlin waren gekoppeld, zodat haar onderzoek naar de gevolgen van die concentratie zich niet kon beperken tot de V&B-markten die verzoekster heeft aangewezen.
In de vierde plaats heeft de Commissie in punt 42 van het bestreden besluit opgemerkt dat interveniënte in de aanmelding van de betrokken concentratie had aangegeven dat zij de slots die het voorwerp waren van die concentratie wilde gebruiken om haar „uitbreidingsplannen” te implementeren en dat „zij in geen geval de voormalige verbindingen van Air Berlin [zou] overnemen”. Die overwegingen, die door verzoekster worden aangevoerd, zijn evenwel slechts een herhaling van de inhoud van die aanmelding en geen grond van het bestreden besluit waarvan de wettigheid door verzoekster kan worden betwist.
Hieruit volgt dat niet kan worden meegegaan met de stelling van verzoekster dat op basis van de door de Commissie afgebakende markt niet kon worden nagegaan of de betrokken concentratie ook een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging kon vormen op de V&B-markten die zij had aangewezen.
Bijgevolg moet het tweede onderdeel van het eerste middel van verzoekster, en dus dit middel in zijn geheel, worden afgewezen.
Tweede middel: kennelijk onjuiste beoordeling van de gevolgen van de betrokken concentratie
Het tweede middel bestaat in wezen uit twee onderdelen. Met het eerste onderdeel, dat strikt genomen in het eerste middel van het verzoekschrift wordt opgeworpen, stelt verzoekster dat de Commissie bij het onderzoek van de betrokken concentratie een kennelijk onjuiste beoordeling heeft verricht van de gevolgen van de „roof wet lease”-overeenkomst en van die van de „wet lease”-overeenkomst. Met het tweede onderdeel stelt zij dat de Commissie met name een kennelijk onjuiste beoordeling heeft verricht van de gevolgen van die concentratie op de markten voor luchtvervoer met vertrek van of aankomst op de luchthavens van Düsseldorf, Zürich, Hamburg, München, Stuttgart en Berlijn-Tegel.
De Commissie en interveniënte betwisten het betoog van verzoekster.
Vooraf zij herinnerd aan de vaste rechtspraak dat de materieelrechtelijke voorschriften van verordening nr. 139/2004, en in het bijzonder artikel 2 ervan, de Commissie een zekere discretionaire bevoegdheid geven, met name op het punt van economische beoordelingen, en dat de rechter derhalve bij zijn toezicht op de uitoefening van die bevoegdheid, die essentieel is voor de opstelling van regels voor concentraties, rekening moet houden met de beoordelingsmarge die in de economische normen van de concentratieregeling besloten ligt (arresten van 18 december 2007, Cementbouw Handel & Industrie/Commissie,
C‑202/06 P
,
EU:C:2007:814
, punt
, en 13 mei 2015, Niki Luftfahrt/Commissie,
T‑162/10
,
EU:T:2015:283
, punt
). Derhalve is het vaste rechtspraak dat de toetsing door de rechters van de Europese Unie van de ingewikkelde economische beoordelingen die de Commissie heeft verricht, zich noodzakelijkerwijs beperkt tot de vraag of de procedurevoorschriften en het motiveringsvereiste in acht zijn genomen, of de feiten juist zijn weergegeven en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling dan wel van misbruik van bevoegdheid (arresten van 7 mei 2020, BTB Holding Investments en Duferco Participations Holding/Commissie,
C‑148/19 P
,
EU:C:2020:354
, punt
; 5 september 2014, Éditions Odile Jacob/Commissie,
T‑471/11
,
EU:T:2014:739
, punt
, en 12 december 2018, Servier e.a./Commissie,
T‑691/14
, waartegen hogere voorziening is ingesteld,
EU:T:2018:922
, punt
).
Dat het Gerecht zijn eigen economische beoordeling niet in de plaats mag stellen van die van de Commissie, die institutioneel bevoegd is om die beoordeling te verrichten, neemt evenwel niet weg dat de Unierechter volgens vaste rechtspraak niet enkel de materiële juistheid van de aangevoerde bewijselementen en de betrouwbaarheid en samenhang ervan dient te onderzoeken, maar ook moet nagaan of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling van een complexe situatie en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen onderbouwen (arresten van 15 februari 2005, Commissie/Tetra Laval,
C‑12/03 P
,
EU:C:2005:87
, punt
, en 11 september 2014, CB/Commissie,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, punt
).
Eerste onderdeel van het tweede middel: gevolgen van de „roof wet lease”-overeenkomst en van de „wet lease”-overeenkomst
In de eerste plaats heeft de Commissie in het bestreden besluit opgemerkt dat Air Berlin in het kader van de „roof wet lease”-overeenkomst luchtvaartuigen met bemanning verhuurde aan twee dochterondernemingen van interveniënte. Daarnaast heeft zij erop gewezen dat het verzoek van LGW om zich in het kader van die overeenkomst in de plaats van Air Berlin te stellen – dat zij bij het besluit van 27 oktober 2017 heeft ingewilligd – ertoe strekte om de gevolgen van die overeenkomst te kunnen handhaven nadat Air Berlin haar activiteiten zou hebben gestaakt. Zij heeft hieruit opgemaakt die die vervanging als zodanig slechts beperkte gevolgen zou hebben voor de markten voor luchtvervoer van passagiers. Evenzo meende zij dat het feit dat die luchtvaartuigen met bemanning als gevolg van de betrokken concentratie zouden „opgaan” in de onderneming van interveniënte beperkte gevolgen voor die markten zou hebben, aangezien die integratie na de „roof wet lease”-overeenkomst zou plaatsvinden. Daarenboven heeft zij opgemerkt dat de federale mededingingsautoriteit die overeenkomst op 30 januari 2017 heeft goedgekeurd.
In dat verband betwist verzoekster niet dat de federale mededingingsautoriteit de „roof wet lease”-overeenkomst heeft goedgekeurd. Zij stelt echter dat die overeenkomst slechts een „pretransactioneel” onderdeel van de betrokken concentratie was waarmee de Commissie rekening moest houden. Volgens verzoekster heeft de federale mededingingsautoriteit dus slechts die afzonderlijke overeenkomst onderzocht en stond het aan de Commissie om die concentratie in haar geheel te onderzoeken.
In die omstandigheden had de Commissie volgens verzoekster „onderzoek moeten doen naar het belang” dat de door de „roof wet lease”-overeenkomst bestreken activa hadden voor het functioneren van zowel de markt voor luchtvervoer van passagiers als de markt voor de verhuur van luchtvaartuigen. Zij voegt hieraan toe dat interveniënte dankzij de betrokken concentratie sneller luchtvaartuigen met bemanning heeft kunnen verwerven dan onder normale marktomstandigheden, met name gelet op de moeilijkheid om piloten aan te werven. Tot slot stelt zij dat die luchtvaartuigen met bemanning door concurrenten van interveniënte hadden kunnen worden verworven indien de betrokken concentratie niet tot stand was gebracht.
In dat verband zij opgemerkt dat de „roof wet lease”-overeenkomst en de betrokken concentratie, zoals opgemerkt in punt 46 hierboven, als twee afzonderlijke transacties moeten worden beschouwd. Anders dan verzoekster stelt, kan de „roof wet lease”-overeenkomst dus niet als een onderdeel van die concentratie worden aangemerkt.
Bovendien was de „roof wet lease”-overeenkomst aangegaan voor een periode van zes jaar, die onder bepaalde voorwaarden kon worden verlengd. Hieruit volgt dat interveniënte op grond van de „roof wet lease”-overeenkomst in ieder geval tot december 2022 gebruik kon maken van de in die overeenkomst bedoelde luchtvaartuigen met bemanning. Bijgevolg kan niet louter op basis van de stelling van verzoekster dat de overeenkomst van 13 oktober 2017 inzake de betrokken concentratie interveniënte in staat heeft gesteld om die luchtvaartuigen sneller te verwerven en de bijbehorende bemanning over te nemen, worden vastgesteld dat die concentratie een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging kon vormen op de markt voor luchtvervoer van passagiers en op de markt voor de verhuur van luchtvaartuigen.
In die omstandigheden heeft de Commissie bij haar onderzoek van de betrokken concentratie geen kennelijk onjuiste beoordeling verricht van de gevolgen van de „roof wet lease”-overeenkomst.
In de tweede plaats heeft de Commissie opgemerkt dat LGW in het kader van de „wet lease”-overeenkomst luchtvaartuigen met bemanning verhuurde aan Air Berlin en dat laatstgenoemde over de slots beschikte die nodig waren om die luchtvaartuigen te gebruiken en tevens vliegtickets verkocht voor de vluchten die met die luchtvaartuigen werden uitgevoerd. Zij heeft hieruit opgemaakt dat Air Berlin aanwezig was op de markten voor luchtvervoer van passagiers en dat LGW aanwezig was op de markt voor de verhuur van luchtvaartuigen, ook al verhuurde zij enkel luchtvaartuigen binnen de Air Berlin-groep. Tot slot heeft zij opgemerkt dat LGW zich vóór de betrokken concentratie en onafhankelijk daarvan van de markt voor de verhuur van luchtvaartuigen heeft teruggetrokken omdat Air Berlin haar activiteiten had gestaakt.
Dienaangaande stelt verzoekster dat de Commissie zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat LGW aanwezig was op de markt voor de verhuur van luchtvaartuigen, aangezien LGW enkel luchtvaartuigen verhuurde aan haar moederbedrijf Air Berlin. Zij leidt hieruit af dat de activiteiten van LGW onlosmakelijk verbonden waren met die van Air Berlin en dat de Commissie derhalve een specifiek onderzoek van de „wet lease”-overeenkomst had moeten verrichten in het kader van haar beoordeling van de betrokken concentratie.
Vastgesteld moet worden dat zowel verzoekster als de Commissie stelt dat LGW haar luchtvaartuigen enkel aan Air Berlin verhuurde, en dat de Commissie dus terecht heeft vastgesteld dat de „roof wet lease”-overeenkomst niet langer van toepassing was nadat Air Berlin haar activiteiten had gestaakt, wat zij vóór en onafhankelijk van de betrokken concentratie heeft gedaan, zoals is opgemerkt in de punten 38 en 49 hierboven. Verzoekster legt evenwel niet uit hoe de Commissie bij haar beoordeling van die concentratie op basis van die overeenkomst – waarvan de uitvoering vóór en onafhankelijk van die concentratie was beëindigd – had kunnen vaststellen dat sprake was van een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging.
Bovendien verwijt verzoekster de Commissie weliswaar dat zij bij haar analyse geen rekening heeft gehouden met de mogelijke gevolgen van het feit dat interveniënte feederliners heeft verworven die uit hoofde van de „wet lease”-overeenkomst werden verhuurd, maar legt zij niet uit in welk opzicht en op welke markt die verwerving de daadwerkelijke mededinging op significante wijze kon belemmeren.
Hieruit volgt dat niet kan worden meegegaan met de stelling van verzoekster dat de Commissie een specifiek onderzoek had moeten verrichten naar de gevolgen van de „wet lease”-overeenkomst. Bijgevolg moet het eerste onderdeel van het tweede middel van verzoekster worden afgewezen.
Tweede onderdeel van het tweede middel: gevolgen van de betrokken concentratie voor de markten voor luchtvervoer met vertrek van of aankomst op de luchthavens van Düsseldorf, Zürich, Hamburg, München, Stuttgart en Berlijn-Tegel
In de eerste plaats stelt verzoekster dat de betrokken concentratie mededingingsbelemmerende gevolgen heeft. Volgens verzoekster zou een groot deel van de slots die aan interveniënte zijn overgedragen immers zijn toegewezen aan andere luchtvaartmaatschappijen indien die concentratie niet tot stand was gebracht. In dat verband stelt zij dat veertien van de negentien luchthavens die bij die concentratie betrokken waren, waaronder de luchthavens van Düsseldorf, Zürich, Hamburg, München, Stuttgart en Berlijn-Tegel, gecoördineerde luchthavens in de zin van verordening nr. 95/93 zijn. Bijgevolg zou tot wel de helft van de voormalige slots van Air Berlin overeenkomstig artikel 10 van die verordening zijn toegewezen aan „nieuwkomers” indien die concentratie niet tot stand was gebracht, en zouden er dus minder hinderpalen voor de toegang tot de betrokken markten zijn geweest.
Dienaangaande zij eraan herinnerd dat volgens artikel 2, leden 2 en 3, van verordening nr. 139/2004 enkel concentraties die de daadwerkelijke mededinging op de interne markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze zouden belemmeren, met name door een machtspositie in het leven te roepen of te versterken, onverenigbaar met de interne markt moeten worden verklaard.
Zoals de Commissie terecht stelt, is de enkele omstandigheid dat een concentratie mededingingsbelemmerende gevolgen zou hebben dus niet toereikend om die concentratie onverenigbaar met de interne markt te verklaren, zolang zij geen significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging op de interne markt of een wezenlijk deel daarvan meebrengt.
In die omstandigheden kan op basis van de enkele omstandigheid dat bepaalde aan interveniënte overgedragen slots aan andere luchtvaartmaatschappijen hadden kunnen worden toegewezen indien de betrokken concentratie niet tot stand was gebracht, waardoor er voor die luchtvaartmaatschappijen minder hinderpalen voor markttoegang zouden zijn geweest op de betrokken luchthavens, niet worden aangetoond dat die concentratie de daadwerkelijke mededinging op de interne markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze kon belemmeren.
In de tweede plaats stelt verzoekster dat de betrokken concentratie een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging vormt op de markten voor luchtvervoer met vertrek van of aankomst op de luchthavens van Düsseldorf, Zürich, Hamburg, München, Stuttgart en Berlijn-Tegel. In dat verband stelt zij dat die concentratie interveniënte een machtspositie bezorgt dan wel haar machtspositie versterkt op de markten voor luchtvervoer met vertrek van of aankomst op de luchthavens van Düsseldorf en Zürich. Bovendien zal interveniënte als gevolg van die concentratie veel meer dan 25 % van alle slots bezitten op de luchthavens van Hamburg, München, Stuttgart en Berlijn-Tegel, terwijl die luchthavens een hoge congestiegraad hebben.
In dat verband heeft de Commissie onderzocht of interveniënte in staat zou zijn om de luchthaveninfrastructuurdiensten en bijgevolg de markten voor luchtvervoer met vertrek van of aankomst op onder meer de luchthavens van Düsseldorf, Zürich, Hamburg, München, Stuttgart en Berlijn-Tegel af te schermen. Zoals blijkt uit punt 19 hierboven, heeft de Commissie rekening gehouden met de congestie op die luchthavens alsook met het aandeel slots van interveniënte en met de gevolgen van de betrokken concentratie voor dat aandeel slots.
Wat ten eerste de congestie van luchthavens betreft, heeft de Commissie onder verwijzing naar artikel 3, lid 5, van verordening nr. 95/93 opgemerkt dat de capaciteit van gecoördineerde luchthavens niet volstaat om op basis van vrijwillige onderlinge samenwerking tussen de luchtvervoerders tegemoet te komen aan de vraag van al die luchtvervoerders. Zij heeft er echter op gewezen dat een luchthaven ook als een gecoördineerde luchthaven in de zin van die verordening kan worden aangemerkt indien niet alle slots ervan worden benut. Aldus heeft zij, voor zover zij dit nodig achtte, de congestiegraad van de betrokken luchthavens berekend door voor elk uur dat die luchthavens geopend waren het aantal slots dat aan alle luchtvaartmaatschappijen was toegewezen te delen door het totale aantal beschikbare slots. Volgens haar kon een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging in beginsel worden uitgesloten wanneer de gemiddelde congestiegraad van een luchthaven lager was dan 60 %, hetgeen niet door verzoekster is weersproken.
Wat ten tweede de gevolgen van de betrokken concentratie voor het aandeel slots van interveniënte betreft, heeft de Commissie, zoals opgemerkt in punt 74 hierboven, vastgesteld dat de slots van Air Berlin, waaronder die van Niki Luftfahrt, zonder de betrokken concentratie weer zouden zijn opgenomen in de pool en vervolgens zouden zijn toegewezen aan andere luchtvervoerders indien zij daartoe een verzoek zouden hebben ingediend. Zoals verzoekster heeft opgemerkt, heeft zij dienaangaande gepreciseerd dat 50 % van die slots overeenkomstig artikel 10, lid 6, van verordening nr. 95/93 zou zijn toegewezen aan nieuwkomers, tenzij hun aanvragen minder dan 50 % van die slots zouden hebben vertegenwoordigd. Bijgevolg zou ten minste 50 % van de slots van Air Berlin zijn overgedragen aan andere luchtvaartmaatschappijen – waaronder interveniënte – die reeds over voldoende slots op de betrokken luchthavens beschikten.
In die omstandigheden heeft de Commissie in het bestreden besluit onderzoek verricht naar wat zij heeft aangeduid als de „nettogroei”, dat wil zeggen het verschil tussen het aandeel slots dat interveniënte na de betrokken concentratie zou bezitten en het aandeel slots dat zij zonder die concentratie zou hebben, rekening houdend met de slots van Air Berlin, waaronder die van Niki Luftfahrt, die interveniënte in voorkomend geval via de pool zou verkrijgen.
–
Gevolgen van de betrokken concentratie voor de markten voor luchtvervoer met vertrek van of aankomst op de luchthavens van Düsseldorf en Zürich
Wat in de eerste plaats het IATA-winterseizoen 2017/2018 op de luchthaven van Düsseldorf betreft, heeft de Commissie opgemerkt dat het gemiddelde aandeel slots van interveniënte zou toenemen van 26 % naar 39 % of naar 42 % – afhankelijk van de vraag of de slots van Niki Luftfahrt zouden worden overgedragen aan een andere luchtvaartmaatschappij of weer zouden worden opgenomen in de pool – en dat de gemiddelde nettogroei 4 % zou bedragen en de gemiddelde congestiegraad 73 %. Voorts zou het maximale aandeel slots van interveniënte toenemen van 46 % naar 58 %, te weten tussen 17.00 uur en 17.59 uur UTC, wanneer de maximale congestiegraad van 99 % zou worden bereikt. De nettogroei zou dan 6 % bedragen.
Wat in de tweede plaats het IATA-zomerseizoen 2018 op de luchthaven van Düsseldorf betreft, heeft de Commissie opgemerkt dat het aandeel slots van interveniënte zou toenemen van 39 % naar 52 % of naar 54 % – afhankelijk van de vraag of de slots van Niki Luftfahrt zouden worden overgedragen aan een andere luchtvaartmaatschappij of weer zouden worden opgenomen in de pool – en dat de gemiddelde nettogroei 5 % zou bedragen. Gelet op de door interveniënte aangegane verbintenissen zou volgens de Commissie slechts een beperkt aantal slots aan haar worden overgedragen, zodat haar aandeel slots niet groter zou zijn dan 50 % en de nettogroei beperkt zou blijven tot 1 %. Voorts heeft zij opgemerkt dat de luchthaven van Düsseldorf tijdens het IATA-zomerseizoen 2017 een gemiddelde congestiegraad van 91 % had en dat slechts twee slots aan interveniënte zouden worden overgedragen wanneer de maximale congestiegraad van 100 % zou zijn bereikt, te weten tussen 12.00 uur en 12.59 uur UTC.
Wat in de derde plaats de luchthaven van Zürich betreft, heeft de Commissie vastgesteld dat enkel voor het IATA-zomerseizoen 2018 slots zouden worden overgedragen aan interveniënte. Meer in het bijzonder heeft zij opgemerkt dat het gemiddelde aandeel slots van interveniënte zou toenemen van 51 % naar 52 %, dat de gemiddelde nettogroei circa 0 % zou bedragen en dat de gemiddelde congestiegraad van de luchthaven van Zürich 69 % was. Het maximale aandeel slots van interveniënte zou toenemen van 81 % naar 84 %, te weten tussen 4.00 uur en 4.59 uur UTC, wanneer de maximale congestiegraad van 94 % zou worden bereikt, maar de nettogroei zou dan 0 % zijn.
Verzoekster brengt in de eerste plaats in herinnering dat een marktaandeel van meer dan 50 % een vermoeden van een machtspositie creëert. Hieruit maakt zij op dat de betrokken concentratie in casu een machtspositie voor interveniënte in het leven roept op de luchthaven van Düsseldorf en haar machtspositie op de luchthaven van Zürich versterkt. Voorts stelt zij dat de omstandigheid dat de betrokken concentratie een machtspositie voor interveniënte in het leven roept dan wel haar machtspositie versterkt, als zodanig een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging vormt, omdat zij interveniënte in staat stelt om de luchtvervoersdiensten met vertrek van of aankomst op die luchthavens af te schermen. Aldus stelt zij dat het aandeel slots van interveniënte op de luchthaven van Düsseldorf tijdens het IATA-winterseizoen 2017/2018 en het IATA-zomerseizoen 2018 respectievelijk 42 % en 54 % bedroeg en dat die luchthaven een congestiegraad van 91 % bereikt. Voorts preciseert zij dat de door interveniënte aangegane verbintenissen ontoereikend waren, aangezien zij tijdens het IATA-zomerseizoen 2018 nog steeds 50 % van alle slots in handen had. Wat de luchthaven van Zürich betreft, merkt zij op dat het aandeel slots van interveniënte tijdens het IATA-zomerseizoen 2018 gemiddeld 52 % en maximaal 84 % bedroeg, en dat het aandeel van haar naaste concurrent slechts 6 % bedroeg.
In dat verband blijkt uit artikel 2, leden 2 en 3, van verordening nr. 139/2004 dat een concentratie in sommige gevallen een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging kan vormen door een machtspositie in het leven te roepen of te versterken (zie in die zin en naar analogie arrest van14 december 2005, General Electric/Commissie,
T‑210/01
,
EU:T:2005:456
, punt
).
Voorts kan de betekenis van marktaandelen, zoals verzoekster stelt, weliswaar van markt tot markt verschillen, maar mag ervan worden uitgegaan dat zeer aanzienlijke marktaandelen, uitzonderlijke omstandigheden daargelaten, op zichzelf reeds het bewijs van een machtspositie leveren. Dat kan het geval zijn bij een marktaandeel van 50 % of meer (zie arrest van 6 juli 2010, Ryanair/Commissie,
T‑342/07
,
EU:T:2010:280
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In casu moet echter met betrekking tot het IATA-winterseizoen 2017/2018 op de luchthaven van Düsseldorf worden opgemerkt dat interveniënte gemiddeld genomen slechts 42 % van de slots bezat. Bijgevolg kan niet worden vermoed dat interveniënte een machtspositie zou innemen, aangezien zij na de betrokken concentratie nog steeds minder dan 50 % van de slots zou bezitten, hetgeen overigens ook uit het betoog van verzoekster blijkt. Vastgesteld moet worden dat verzoekster ter ondersteuning van haar betoog dat interveniënte een machtspositie inneemt enkel aanvoert dat het aandeel slots van interveniënte groter is dan 40 % en dat die luchthaven een hoge congestiegraad heeft. Die feiten als zodanig volstaan evenwel niet om te bewijzen dat interveniënte een machtspositie inneemt, te meer daar er geen informatie is over het aandeel slots van andere luchtvaartmaatschappijen. Tot slot kan op basis van de omstandigheid dat het maximale aandeel slots van interveniënte tussen 17.00 uur en 17.59 uur UTC 58 % kan bereiken, niet worden vastgesteld dat interveniënte tijdens het hele IATA-winterseizoen 2017/2018 een machtspositie heeft ingenomen. Hoe dan ook kan, zoals de Commissie in punt 214 van het bestreden besluit heeft opgemerkt – met name gelet op het aantal beschikbare slots op de luchthaven van Düsseldorf tijdens dat seizoen – op basis van die enkele omstandigheid niet worden vastgesteld dat de betrokken concentratie een kennelijke significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging kan vormen in de zin van de in punt 118 hierboven aangehaalde rechtspraak.
Wat voorts het IATA-zomerseizoen 2018 op de luchthavens van Düsseldorf en Zürich betreft, blijkt uit het bestreden besluit dat de nettogroei als gevolg van de door interveniënte aangegane verbintenissen 0 % of vrijwel 0 % zou bedragen – en dat het aandeel slots van interveniënte dus gelijk of vrijwel gelijk zou blijven – ongeacht of de betrokken concentratie al dan niet tot stand zou worden gebracht. Bijgevolg is de door verzoekster aangevoerde omstandigheid dat interveniënte een machtspositie inneemt of haar machtspositie versterkt, niet een gevolg van de betrokken concentratie als zodanig, maar enkel van het feit dat Air Berlin haar activiteiten heeft gestaakt. Gelet op een en ander kan niet louter op basis van de omstandigheid dat het aandeel slots van interveniënte na de betrokken concentratie 50 % of meer zou bedragen, worden vastgesteld dat die concentratie een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging vormt.
In de tweede plaats stelt verzoekster dat interveniënte, gelet op de omvang van haar aandeel slots en de congestiegraad van met name de luchthavens van Düsseldorf en Zürich, diverse uitsluitingsstrategieën zou kunnen hanteren. Zo zou interveniënte, ten eerste, meer vluchten kunnen gaan uitvoeren op de geplande vluchttijden van nieuwkomers of op verbindingen die reeds door nieuwkomers worden gebruikt, waardoor de activiteiten van die nieuwkomers minder rendabel zouden worden, ten tweede, haar slots efficiënter kunnen gaan benutten door die slots zo nodig op diverse van haar verbindingen te gebruiken en, ten derde, haar klanten gunstigere frequent-flyerprogramma’s kunnen gaan aanbieden.
Dienaangaande zij in de eerste plaats opgemerkt dat de Commissie in het bestreden besluit – net als verzoekster – heeft opgemerkt dat luchtvaartmaatschappijen die over een groot aantal slots beschikken, vluchten kunnen aanbieden op tijdstippen die dicht bij de door andere luchtvaartmaatschappijen geplande tijdstippen liggen, om het voor die maatschappijen moeilijker te maken om toegang te krijgen tot de luchtvervoersmarkt met vertrek van of aankomst op de betrokken luchthaven.
Dienaangaande moet echter worden opgemerkt dat de nettogroei van het aantal slots op de luchthavens van Düsseldorf en Zürich tijdens het IATA-zomerseizoen 2018 0 % of vrijwel 0 % zou bedragen. Derhalve is de omstandigheid dat het voor interveniënte vanwege de toename van haar slots eenvoudiger zou zijn om meer vluchten uit te voeren op de geplande vluchttijden van nieuwkomers of op verbindingen die reeds door nieuwkomers worden gebruikt, geen gevolg van de betrokken concentratie, maar van het feit dat Air Berlin haar activiteiten heeft gestaakt. Voorts heeft de Commissie met betrekking tot het IATA-winterseizoen 2017/2018 op de luchthaven van Düsseldorf en het IATA-zomerseizoen 2018 op de luchthaven van Zürich in het bestreden besluit opgemerkt dat de gemiddelde congestiegraad van respectievelijk 73 % en 69 % op die luchthavens laag genoeg was om de ontwikkeling van de activiteiten van concurrenten mogelijk te maken na de betrokken concentratie, ongeacht het aandeel slots van interveniënte. Verzoekster voert geen enkel element aan waarmee die beoordeling kan worden weerlegd.
In de tweede plaats zij eraan herinnerd dat de omstandigheid dat de efficiëntieverbeteringen die een concentratie meebrengt nadelig kunnen zijn voor concurrenten, als zodanig geen mededingingsbezwaren kan doen rijzen. Verzoekster legt niet uit in welk opzicht de omstandigheid dat interveniënte haar slots efficiënter zou gaan benutten en haar klanten gunstigere frequent-flyerprogramma’s zou gaan aanbieden geen efficiëntieverbeteringen zouden zijn die weliswaar nadelig kunnen zijn voor concurrenten, maar daarom nog geen significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging teweegbrengen.
Hieruit volgt dat de Commissie geen kennelijk onjuiste beoordeling heeft verricht door vast te stellen dat de betrokken concentratie geen significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging zou teweegbrengen op de markten voor luchtvervoer met vertrek van of aankomst op de luchthavens van Düsseldorf en Zürich.
–
Gevolgen van de betrokken concentratie voor de markten voor luchtvervoer met vertrek van of aankomst op de luchthavens van Hamburg, München, Stuttgart en Berlijn-Tegel
Wat in de eerste plaats het IATA-zomerseizoen 2018 op de luchthaven van Hamburg betreft, heeft de Commissie opgemerkt dat het gemiddelde aandeel slots van interveniënte zou toenemen van 30 % naar 33 %, dat de gemiddelde nettogroei circa 1 % zou bedragen en dat de gemiddelde congestiegraad 54 % zou zijn. Het maximale aandeel slots van interveniënte zou toenemen van 39 % naar 43 %, te weten tussen 16.00 uur en 16.59 uur UTC, wanneer de maximale congestiegraad van 75 % zou worden bereikt. De nettogroei zou echter slechts 1 % bedragen.
Wat in de tweede plaats het IATA-winterseizoen 2017/2018 op de luchthaven van München betreft, heeft de Commissie opgemerkt dat het gemiddelde aandeel slots van interveniënte zou toenemen van 39 % naar 41 %, dat de gemiddelde nettogroei 0 % zou bedragen en dat de gemiddelde congestiegraad 60 % zou zijn. Zij heeft tevens opgemerkt dat het maximale aandeel slots van interveniënte 78 % zou bedragen, te weten tussen 13.00 uur en 13.59 uur UTC, wanneer de maximale congestiegraad van 93 % zou worden bereikt. De nettogroei zou echter 0 % blijven.
Wat in de derde plaats de luchthaven van Stuttgart betreft, heeft de Commissie aangaande het IATA-winterseizoen 2017/2018 opgemerkt dat het gemiddelde aandeel slots van interveniënte zou toenemen van 15 % naar 17 %, dat de gemiddelde nettogroei 1 % zou bedragen en dat de gemiddelde congestiegraad 30 % zou zijn. Daarnaast heeft zij opgemerkt dat het maximale aandeel slots van interveniënte 33 % zou bedragen, te weten tussen 17.00 uur en 17.59 uur UTC, wanneer de maximale congestiegraad van 59 % zou worden bereikt. De nettogroei zou echter slechts 1 % bedragen. Voorts heeft zij met betrekking tot het IATA-zomerseizoen 2018 opgemerkt dat het gemiddelde aandeel slots van interveniënte zou toenemen van 30 % naar 33 %, dat de gemiddelde nettogroei 1 % zou bedragen en dat de gemiddelde congestiegraad 43 % zou zijn. Daarnaast zou het maximale aandeel slots van interveniënte 46 % bedragen, te weten tussen 16.00 uur en 16.59 uur UTC, wanneer de maximale congestiegraad van 74 % zou worden bereikt. De nettogroei zou dan 2 % bedragen.
Wat in de vierde plaats de luchthaven Berlijn-Tegel betreft, heeft de Commissie aangaande het IATA-winterseizoen 2017/2018 opgemerkt dat het gemiddelde aandeel slots van interveniënte zou toenemen van 16 % naar 25 %, dat de gemiddelde nettogroei 4 % zou bedragen en dat de gemiddelde congestiegraad 54 % zou zijn. Daarnaast heeft zij opgemerkt dat het maximale aandeel slots van interveniënte 40 % zou bedragen, te weten tussen 19.00 uur en 19.59 uur UTC, terwijl de maximale congestiegraad van 73 % zou worden bereikt tussen 7.00 uur en 7.59 uur UTC. Bovendien heeft zij erop gewezen dat de nettogroei tussen 19.00 uur en 19.59 uur UTC 11 % zou bedragen. Voorts heeft zij met betrekking tot het IATA-zomerseizoen 2018 opgemerkt dat het gemiddelde aandeel slots van interveniënte zou toenemen van 28 % naar 35 %, dat de gemiddelde nettogroei 3 % zou bedragen en dat de gemiddelde congestiegraad 62 % zou zijn. Daarnaast zou het maximale aandeel slots van interveniënte 52 % bedragen, te weten tussen 16.00 uur en 16.59 uur UTC, terwijl de maximale congestiegraad van 83 % tussen 10.00 uur en 10.59 uur UTC zou worden bereikt. Tussen 16.00 uur en 16.59 uur UTC zou de nettogroei beperkt blijven tot 1 %.
Volgens verzoekster blijkt uit punt 18 van de richtsnoeren voor de beoordeling van horizontale fusies op grond van de verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen (
PB 2004, C 31, blz. 5
; hierna: „richtsnoeren betreffende horizontale fusies”) en uit overweging 32 van verordening nr. 139/2004 dat een concentratie geen significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging vormt wanneer het marktaandeel van de betrokken ondernemingen niet groter is dan 25 %. Zij stelt dat het marktaandeel van interveniënte na de betrokken concentratie evenwel veel groter zou zijn dan 25 %, zowel op de luchthaven van Hamburg tijdens het IATA-zomerseizoen 2018 en op de luchthaven van München tijdens het IATA-winterseizoen 2017/2018 als op de luchthaven van Stuttgart en de luchthaven Berlijn-Tegel tijdens het IATA-winterseizoen 2017/2018 en het IATA-zomerseizoen 2018. Zij maakt hieruit op dat de Commissie, gelet op de hoge congestiegraad van die luchthavens, een kennelijk onjuiste beoordeling heeft verricht door vast te stellen dat de betrokken concentratie geen significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging zou vormen op de markten voor luchtvervoer van passagiers met vertrek van of aankomst op die luchthavens.
Zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de vraag of de betrokken concentratie een horizontale concentratie in de zin van de richtsnoeren betreffende horizontale fusies is, moet in de eerste plaats worden vastgesteld dat uit punt 18 van die richtsnoeren alsook uit overweging 32 van verordening nr. 139/2004 blijkt dat het feit dat het marktaandeel van de betrokken ondernemingen kleiner blijft dan 25 % een aanwijzing vormt op basis waarvan kan worden vermoed dat de concentratie verenigbaar is met de interne markt. Uit die bepalingen volgt evenwel niet dat een concentratie louter vanwege het feit dat het marktaandeel van de betrokken ondernemingen meer dan 25 % bedraagt, als onverenigbaar met de interne markt kan worden aangemerkt.
In de tweede plaats verwijst verzoekster weliswaar naar de congestiegraad van de door haar aangewezen luchthavens, maar stelt zij niet dat die congestiegraad voor haar een hinderpaal is om toe te treden tot de markten voor luchtvervoer met vertrek van of aankomst op die luchthavens, laat staan dat zij dit bewijst. Bovendien moet, ten eerste, worden opgemerkt dat de gemiddelde congestiegraad van die luchthavens ongeveer gelijk zou blijven aan of lager zou blijven dan de 60 % die in punt 111 hierboven is genoemd, onder welk percentage volgens de Commissie in beginsel kan worden uitgesloten dat de mededinging op significante wijze zal worden belemmerd, wat niet door verzoekster wordt betwist.
Ten tweede wordt de maximale congestiegraad op de betrokken luchthavens op verschillende tijdstippen bereikt. Verzoekster stelt weliswaar dat het tijdstip waarop de vliegtuigen van luchtvaartmaatschappijen kunnen opstijgen en landen van belang is voor de verrichting van luchtvervoersdiensten, maar vermeldt niet welke slots op elk van de door haar aangewezen luchthavens nodig zijn om die diensten te ontwikkelen. Meer in het bijzonder legt zij niet uit hoe interveniënte met de slots van Air Berlin de luchthaveninfrastructuurdiensten en bijgevolg de markten voor luchtvervoersdiensten met vertrek van of aankomst op die afzonderlijke luchthavens zou kunnen afschermen.
In de derde plaats blijkt uit het bestreden besluit dat de nettogroei op de luchthaven van München 0 % zou bedragen en slechts 1 % zou bedragen op de luchthaven van Hamburg. De nettogroei zou maximaal 2 % bedragen, te weten op de luchthaven van Stuttgart tijdens het IATA-zomerseizoen 2018 tussen 16.00 uur en 16.59 uur UTC, en zou gemiddeld voor alle seizoenen samen 1 % blijven. Tot slot zou de nettogroei op de luchthaven Berlijn-Tegel gemiddeld 3 % bedragen tijdens het IATA-zomerseizoen 2018 en 4 % tijdens het IATA-winterseizoen 2017/2018 en maximaal 11 % tijdens het IATA-winterseizoen 2017/2018 tussen 19.00 uur en 19.59 uur UTC. Evenwel zou de gemiddelde congestiegraad tijdens het IATA-zomerseizoen 2018 slechts 62 % bedragen en tijdens het IATA-winterseizoen 2017/2018 slechts 54 %.
In die omstandigheden moet worden opgemerkt dat de nettogroei op de luchthavens van Hamburg, München en Stuttgart beperkt zou blijven, zodat eventuele hinderpalen bij de toegang tot de markten voor luchtvervoer van passagiers met vertrek van of aankomst op die luchthavens niet het gevolg zouden zijn van de betrokken concentratie. Op de luchthaven Berlijn-Tegel zou de nettogroei iets hoger zijn. Gelet op de congestiegraad van die luchthaven en het aandeel slots van interveniënte na de concentratie kan evenwel niet louter op basis van die nettogroei worden vastgesteld dat die concentratie een kennelijke significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging zou vormen.
Hieruit volgt dat de Commissie geen kennelijk onjuiste beoordeling heeft verricht door vast te stellen dat de betrokken concentratie geen significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging zou vormen op de markten voor luchtvervoer met vertrek van of aankomst op de luchthavens van Hamburg, München, Stuttgart en Berlijn-Tegel.
Bijgevolg moet het tweede onderdeel van het tweede middel van verzoekster, en dus dit middel in zijn geheel, worden afgewezen.
Derde middel: schending van verordening nr. 95/93
Verzoekster stelt dat de Commissie artikel 8 bis, lid 2, onder a), van verordening nr. 95/93 heeft geschonden, alsook de beginselen van neutraliteit, van transparantie en van gelijke behandeling die uit die verordening voortvloeien. Meer in het bijzonder stelt zij dat geen slots in het kader van een concentratie kunnen worden overgedragen wanneer die overdracht nadelige gevolgen kan hebben voor de exploitatie van een luchthaven. De betrokken concentratie zal met name nadelige gevolgen hebben voor de luchthavens van Düsseldorf en Zürich, doordat zij een machtspositie voor interveniënte in het leven roept dan wel haar machtspositie versterkt.
De Commissie en interveniënte betwisten het betoog van verzoekster.
Dienaangaande moet in de eerste plaats in herinnering worden gebracht dat de door verzoekster aangevoerde omstandigheid dat een machtspositie in het leven wordt geroepen of wordt versterkt, niet het gevolg is van de betrokken concentratie, zoals in punt 121 hierboven is opgemerkt.
In de tweede plaats is reeds in punt 106 hierboven opgemerkt dat overeenkomstig artikel 2, leden 2 en 3, van verordening nr. 139/2004 enkel concentraties die de daadwerkelijke mededinging op de interne markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze zouden belemmeren, met name door een machtspositie in het leven te roepen of te versterken, onverenigbaar met de interne markt moeten worden verklaard. Voorts blijkt uit artikel 8 bis, lid 2, van verordening nr. 95/93 dat het aan de coördinator van de betrokken luchthaven staat om de overdracht van slots die bij hem is aangemeld niet te bevestigen indien hij er niet van overtuigd is dat de luchthavenexploitatie niet door de overdracht wordt geschaad. Bijgevolg was de Commissie dus niet bevoegd om die bepaling toe te passen.
In die omstandigheden moet het derde middel van verzoekster worden afgewezen.
Vierde middel: de Commissie heeft niet onderzocht of de betrokken concentratie tot efficiëntieverbeteringen kon leiden
Verzoekster stelt dat de Commissie inbreuk heeft gemaakt op de richtsnoeren betreffende horizontale fusies, omdat zij niet heeft onderzocht of de betrokken concentratie tot efficiëntieverbeteringen kon leiden.
De Commissie en interveniënte betwisten het betoog van verzoekster.
In de eerste plaats blijkt uit de bewoordingen van rubriek 9 van het formulier CO voor het aanmelden van een concentratie overeenkomstig verordening nr. 139/2004, dat is opgenomen in bijlage I bij verordening (EG) nr. 802/2004 van de Commissie van 21 april 2004 tot uitvoering van verordening nr. 139/2004 (
PB 2004, L 133, blz. 1
, met rectificatie in
PB 2004, L 172, blz. 9
), alsook uit punt 78 van de richtsnoeren betreffende horizontale fusies dat door de concentratie gegenereerde efficiëntieverbeteringen de mededinging in het belang van consumenten moeten bevorderen. Overweging 29 van verordening nr. 139/2004, waarnaar verzoekster verwijst, herinnert eraan dat het mogelijk is dat dergelijke verbeteringen die een concentratie teweegbrengt, opwegen tegen de gevolgen voor de mededinging, in het bijzonder tegen de mogelijke schade voor de consumenten die anders uit die concentratie zou kunnen voortvloeien, en dat de concentratie bijgevolg de daadwerkelijke mededinging op de interne markt of een wezenlijk deel daarvan niet op significante wijze belemmert.
In casu heeft de Commissie op grond van artikel 6, lid 1, onder b), en artikel 6, lid 2, van verordening nr. 139/2004 opgemerkt dat de betrokken concentratie, gelet op de door interveniënte aangegane verbintenissen, geen significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging op de interne markt of een wezenlijk deel daarvan teweeg kon brengen, zonder dat zij interveniënte heeft verplicht om efficiëntieverbeteringen aan te tonen. Aangezien in de punten 126 en 137 hierboven is vastgesteld dat die concentratie, anders dan verzoekster stelt, geen kennelijke significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging kan teweegbrengen, hoefde de Commissie geen onderzoek te doen naar efficiëntieverbeteringen die hadden kunnen opwegen tegen de mededingingsbelemmerende gevolgen van die concentratie.
In de tweede plaats blijkt uit overweging 29 van verordening nr. 139/2004 en uit de punten 84 tot en met 87 van de richtsnoeren betreffende horizontale fusies – die door verzoekster zijn aangevoerd – dat het aan de fuserende partijen staat om de eventuele efficiëntieverbeteringen aan te tonen die uit de concentratie voortvloeien, hetgeen overigens door verzoekster wordt erkend. Hieruit volgt dat verzoekster de Commissie niet kan verwijten dat zij geen onderzoek heeft verricht naar efficiëntieverbeteringen die niet vooraf door verzoekster zijn bewezen.
In die omstandigheden moet het vierde middel van verzoekster worden afgewezen.
Vijfde middel: de door interveniënte aangegane verbintenissen zijn ontoereikend
Verzoekster stelt dat interveniënte, ondanks de door haar aangegane verbintenissen, tijdens het IATA-zomerseizoen 2018 50 % van alle slots op de luchthaven van Düsseldorf bezat, wat een aanwijzing is dat zij een machtspositie innam. Bovendien hadden die verbintenissen geen betrekking op de slots van het IATA-winterseizoen 2017/2018, terwijl interveniënte ook tijdens dat seizoen een machtspositie innam en de congestiegraad van die luchthaven hoog was.
De Commissie en interveniënte betwisten het betoog van verzoekster.
Artikel 6, lid 2, van verordening nr. 139/2004 bepaalt dat de Commissie de aangemelde concentratie verenigbaar met de interne markt verklaart, indien zij constateert dat er, gelet op de door de betrokken ondernemingen aangebrachte wijzigingen, niet langer ernstige twijfel bestaat ten aanzien van de verenigbaarheid van die concentratie met de interne markt.
Dienaangaande zij eraan herinnerd dat verbintenissen die worden aangegaan met het oog op de vaststelling van een besluit op grond van artikel 6, lid 2, van verordening nr. 139/2004, tot doel hebben om elke ernstige twijfel weg te nemen over de vraag of de concentratie de daadwerkelijke mededinging op de interne markt of een aanzienlijk deel daarvan op significante wijze zou belemmeren, met name doordat een machtspositie zou ontstaan of zou worden versterkt (arrest van 13 mei 2015, Niki Luftfahrt/Commissie,
T‑162/10
,
EU:T:2015:283
, punt
).
In casu is in de eerste plaats in punt 121 hierboven opgemerkt dat het aandeel slots van interveniënte op de luchthaven van Düsseldorf tijdens het IATA-zomerseizoen 2018 vrijwel gelijk zou blijven als gevolg van de door haar aangegane verbintenissen, ongeacht of de betrokken concentratie al dan niet tot stand zou worden gebracht. Bijgevolg is de door verzoekster aangevoerde machtspositie niet het gevolg van de betrokken concentratie als zodanig, maar enkel van het feit dat Air Berlin haar activiteiten heeft gestaakt. Hieruit volgt dat de Commissie geen kennelijk onjuiste beoordeling heeft verricht door vast te stellen dat de door interveniënte aangegane verbintenissen toereikend waren om de twijfel weg te nemen over de verenigbaarheid van de betrokken concentratie met de interne markt.
In de tweede plaats is in de punten 120 en 123 hierboven opgemerkt dat verzoekster voor het IATA-winterseizoen 2017/2018 niet heeft bewezen dat interveniënte na de betrokken concentratie een machtspositie zou innemen of de mogelijkheid zou hebben om uitsluitingsstrategieën te hanteren. Aangezien verzoekster ten onrechte stelt dat die concentratie kennelijk een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging kan vormen, hoefde de Commissie in die omstandigheden geen onderzoek te verrichten naar verbintenissen die die belemmering hadden kunnen voorkomen.
In de derde plaats blijkt uit artikel 6, lid 2, van verordening nr. 139/2004 en uit artikel 19 van verordening nr. 802/2004 dat het in voorkomend geval aan de fuserende partijen staat om wijzigingen van de betrokken concentratie in de vorm van verbintenissen voor te stellen. Bijgevolg kan verzoekster de Commissie niet verwijten dat zij geen verbintenissen voor het IATA-winterseizoen 2017/2018 heeft geëist die niet vooraf door interveniënte zijn voorgesteld.
Bijgevolg moet het vijfde middel van verzoekster worden afgewezen.
Zesde middel: er is geen rekening gehouden met de reddingssteun bij de beoordeling van de gevolgen van de betrokken concentratie
Verzoekster stelt dat de toekenning van de reddingssteun aan Air Berlin tot doel had om de betrokken concentratie tot stand te brengen. Dienaangaande stelt zij dat die steun niet verenigbaar was met de interne markt, dat bepaalde informatie met betrekking tot die steun niet toegankelijk was voor het publiek en dat de onderhandelingen tussen interveniënte en Air Berlin over die concentratie achter gesloten deuren hebben plaatsgevonden. Hieruit maakt zij op dat de reddingssteun andere „efficiëntere marktdeelnemers” heeft verhinderd om de activa van Air Berlin over te nemen. Daarenboven voert zij aan dat die steun de financieringsmogelijkheden van Air Berlin heeft gewijzigd, en dat de Commissie dus overeenkomstig artikel 2, lid 1, onder b), van verordening nr. 139/2004 rekening moest houden met die steun.
De Commissie en interveniënte betwisten het betoog van verzoekster.
Dienaangaande blijkt in de eerste plaats uit het besluit waarbij de reddingssteun verenigbaar met de interne markt is verklaard, dat die steun met name bedoeld was om een „ordelijke” verkoop van de activa van Air Berlin mogelijk te maken, zodat de negatieve gevolgen voor het personeel van Air Berlin konden worden beperkt.
Ten eerste kan uit de door verzoekster aangevoerde omstandigheid dat de reddingssteun onverenigbaar is met de interne markt, dat bepaalde informatie met betrekking tot die steun niet toegankelijk was voor het publiek en dat de onderhandelingen tussen interveniënte en Air Berlin over de betrokken concentratie achter gesloten deuren hebben plaatsgevonden, niet worden opgemaakt dat die steun specifiek bedoeld was om de activa van Air Berlin aan interveniënte over te dragen in het kader van de betrokken concentratie.
Ten tweede stelt noch bewijst verzoekster dat de „efficiëntere marktdeelnemers” waarnaar zij verwijst, in het kader van de insolventieprocedure van Air Berlin geen bod konden doen om de activa van Air Berlin over te nemen.
Ten derde kan, zoals in punt 108 hierboven is opgemerkt, louter op basis van de omstandigheid dat ten minste een gedeelte van de slots van Air Berlin die aan interveniënte zijn overgedragen, aan concurrenten van interveniënte zouden zijn toegewezen indien de concentratie niet tot stand was gebracht, niet worden vastgesteld dat die concentratie een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging teweegbrengt en derhalve onverenigbaar met de interne markt had moeten worden verklaard door de Commissie.
In de tweede plaats blijkt uit artikel 2, lid 1, onder b), van verordening nr. 139/2004 dat de Commissie bij haar beoordeling van concentraties onder meer rekening moet houden met de marktpositie van de betrokken ondernemingen en met hun economische en financiële macht. Verzoekster voert evenwel geen enkel element aan waarmee kan worden bewezen dat de overdracht aan LGW van het leningbedrag dat uit hoofde van de reddingssteun aan Air Berlin was toegekend, tot doel had om de overname van Air Berlin door interveniënte mogelijk te maken.
In die omstandigheden is niet bewezen dat het aan Air Berlin toegekende leningdeel deel uitmaakte van de betrokken concentratie, zodat moet worden vastgesteld dat de reddingssteun geen gevolgen kon hebben voor de marktpositie of voor de economische en financiële macht van LGW dan wel voor de door interveniënte overgenomen activa van Air Berlin. Hieruit volgt dat die steun geen gevolgen kon hebben voor de beoordeling die de Commissie van die concentratie heeft verricht.
Bijgevolg moet het zesde middel van verzoekster worden afgewezen.
Zevende middel: schending van artikel 296 VWEU
Verzoekster stelt dat de Commissie artikel 296 VWEU heeft geschonden omdat zij het bestreden besluit ontoereikend heeft gemotiveerd. Meer in het bijzonder verwijt zij de Commissie dat zij de feiten die verband houden met de betrokken concentratie niet uitputtend heeft onderzocht. Zo stelt zij dat de Commissie geen onderzoek heeft verricht naar de gevolgen van die concentratie op de relevante V&B-markten, dat zij geen rekening heeft gehouden met „bepaalde informatie [...] betreffende de mededinging op de luchthavens waarop [die concentratie] betrekking had”, dat zij niet is nagegaan of de efficiëntieverbeteringen die uit de betrokken concentratie voortvloeiden, opwogen tegen de mededingingsbelemmerende gevolgen ervan, dat zij niet heeft onderzocht of de door interveniënte aangegane verbintenissen de door die concentratie teweeggebrachte significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging konden verhelpen en, tot slot, dat zij geen rekening heeft gehouden met de reddingssteun.
De Commissie en interveniënte betwisten het betoog van verzoekster.
Volgens artikel 296 VWEU moeten door de instellingen van de Unie vastgestelde rechtshandelingen met redenen worden omkleed.
Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de door artikel 296 VWEU vereiste motivering moet beantwoorden aan de aard van de betrokken handeling en de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking moet doen komen opdat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen. De aan de motivering te stellen eisen moeten dus worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij met name rekening moet worden gehouden met de inhoud van de handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten van de handeling of andere personen die rechtstreeks en individueel door de handeling worden geraakt, bij een verklaring kunnen hebben. Het is niet noodzakelijk dat alle relevante gegevens feitelijk of rechtens in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de beoordeling van de vraag of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 296 VWEU voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, maar ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (arresten van 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France,
C‑367/95 P
,
EU:C:1998:154
, punt
; 22 juni 2004, Portugal/Commissie,
C‑42/01
,
EU:C:2004:379
, punt
, en 15 april 2008, Nuova Agricast,
C‑390/06
,
EU:C:2008:224
, punt
).
Zo schendt de Commissie haar motiveringsplicht niet indien zij bij de uitoefening van haar bevoegdheid tot het controleren van concentraties in haar besluit geen specifieke motivering geeft met betrekking tot de beoordeling van een aantal aspecten van de concentratie die haar kennelijk niet ter zake dienend, zonder betekenis of duidelijk bijkomstig voor de beoordeling ervan lijken (zie in die zin arrest van 2 april 1998Commissie/Sytraval en Brink’s France,
C‑367/95 P
,
EU:C:1998:154
, punt
). Een dergelijke verplichting zou immers moeilijk verenigbaar zijn met het vereiste om snel te werk te gaan en met de korte proceduretermijnen waaraan de Commissie zich bij de uitoefening van haar controlebevoegdheid inzake concentraties moet houden en die deel uitmaken van de specifieke omstandigheden waarin een dergelijke controleprocedure plaatsvindt. Hieruit volgt dat de Commissie, wanneer zij op grond van artikel 6, lid 1, onder b), van verordening nr. 139/2004 een concentratie verenigbaar met de interne markt verklaart, aan de motiveringsplicht voldoet wanneer dat besluit duidelijk uiteenzet waarom zij van mening is dat de betrokken concentratie, eventueel na de door de betrokken ondernemingen aangebrachte wijzigingen, de daadwerkelijke mededinging op de interne markt of een wezenlijk deel daarvan niet op significante wijze belemmert, met name door een machtspositie in het leven te roepen of te versterken (zie naar analogie arrest van 13 mei 2015, Niki Luftfahrt/Commissie,
T‑162/10
,
EU:T:2015:283
, punt
).
In casu moet in de eerste plaats worden vastgesteld dat de Commissie, zoals blijkt uit de punten 35 en 69 hierboven, in het bestreden besluit heeft uiteengezet waarom zij de betrokken concentratie niet op elk van de relevante V&B-markten heeft beoordeeld. Zij heeft immers uitgelegd dat Air Berlin haar activiteiten vóór de betrokken concentratie en onafhankelijk daarvan had gestaakt en dus geen activiteiten meer verrichtte op de V&B-markten waarop zij voordien aanwezig was. Bovendien heeft zij aangevoerd dat het onderzoek naar de gevolgen van die concentratie zich moest richten op de markten voor luchtvervoer met vertrek van of aankomst op de luchthavens waaraan de slots van Air Berlin waren gekoppeld, aangezien die slots aan geen enkele V&B-markt in het bijzonder waren toegewezen.
In de tweede plaats moet worden opgemerkt dat verzoekster niet preciseert wat zij bedoelt met de „informatie [...] betreffende de mededinging op de luchthavens waarop [die concentratie] betrekking heeft”, die volgens haar door de Commissie had moeten worden onderzocht.
In de derde plaats was de Commissie, zoals blijkt uit de punten 147 en 155 hierboven, niet gehouden om de efficiëntieverbeteringen te onderzoeken die uit de betrokken concentratie konden voortvloeien, of om rekening te houden met eventuele aanvullende verbintenissen die interveniënte had kunnen voorstellen. Evenmin was de Commissie, zoals blijkt uit punt 165 hierboven, gehouden om bij de beoordeling van de betrokken concentratie rekening te houden met de reddingssteun. Hieruit volgt dat de Commissie op goede gronden heeft vastgesteld dat al die door verzoekster aangevoerde elementen haar kennelijk niet ter zake dienend leken, en dat verzoekster, gelet op de in punt 171 hierboven aangehaalde rechtspraak, haar dus niet kon verwijten dat zij haar motiveringsplicht heeft geschonden door die elementen niet in het bestreden besluit te vermelden.
In die omstandigheden kan niet worden vastgesteld dat het bestreden besluit ontoereikend is gemotiveerd, zodat het zevende middel van verzoekster moet worden afgewezen.
Verzoek van verzoekster om maatregelen tot organisatie van de procesgang en maatregelen van instructie te nemen
Bij brief van 12 juni 2018 heeft verzoekster het Gerecht verzocht om overeenkomstig artikel 88 van het Reglement voor de procesvoering maatregelen tot organisatie van de procesgang en maatregelen van instructie te nemen met betrekking tot de reddingssteun, de staking van de activiteiten van Air Berlin en de verkoop van haar activa.
Verzoekster heeft echter niet voldaan aan artikel 88, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, aangezien zij onvoldoende heeft gemotiveerd waarom al die door haar gevraagde maatregelen tot organisatie van de procesgang en maatregelen van instructie moeten worden genomen. Voorts zijn die maatregelen tot organisatie van de procesgang en die maatregelen van instructie, zoals met name blijkt uit de punten 36 tot en met 49 en 161 tot en met 165 hierboven, niet nodig om uitspraak te doen op het beroep.
Bijgevolg hoeft geen gehoor te worden gegeven aan het verzoek van verzoekster om maatregelen tot organisatie van de procesgang en maatregelen van instructie te nemen.
Uit het voorgaande volgt dat het beroep in zijn geheel moet worden verworpen, zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de door de Commissie aangevoerde niet-ontvankelijkheid van bijlage C.2 bij de repliek. Aangezien de vorderingen van interveniënte zijn toegewezen, hoeft voorts geen uitspraak meer te worden gedaan over het bezwaar dat zij met het oog op de uitoefening van haar procedurele rechten heeft opgeworpen tegen de vertrouwelijke behandeling van de gegevens ten aanzien waarvan het verzoek om vertrouwelijke behandeling van verzoekster is toegewezen bij beschikking van 20 mei 2019 van de president van de Negende kamer van het Gerecht.
Kosten
Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dat is gevorderd. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van de Commissie en interveniënte te worden verwezen in de kosten.

HET GERECHT (Tiende kamer – uitgebreid)
verklaart voor recht:

1)
Het beroep wordt verworpen.

2)
Polskie Linie Lotnicze „LOT” S.A. wordt verwezen in de kosten.

Van der Woude
Kornezov
Buttigieg
Kowalik-Bańczyk
Hesse
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 20 oktober 2021.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Pools.