CELEX: 62017TJ0249
Competencia
Prácticas colusorias
Procedimiento administrativo
Decisión por la que se ordena una inspección
Excepción de ilegalidad del artículo 20 del Reglamento (CE) n.º 1/2003
Derecho a la tutela judicial efectiva
Igualdad de armas
Obligación de motivación
Derecho a la inviolabilidad del domicilio
Indicios suficientemente fundados
Proporcionalidad

I.

Marco jurídico
El artículo 20 del Reglamento (CE) n.
o
1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos [101 TFUE] y [102 TFUE] (
DO 2003, L 1, p. 1
), que lleva por título «Poderes de la Comisión en materia de inspección», dispone:
«1.   Para la realización de las tareas que le asigna el presente Reglamento, la Comisión podrá proceder a cuantas inspecciones sean necesarias en las empresas y asociaciones de empresas.
2.   Los agentes y demás personas acreditadas por la Comisión para proceder a una inspección estarán facultados para:
a)
acceder a todos los locales, terrenos y medios de transporte de las empresas y asociaciones de empresas;
b)
examinar los libros y cualquier otra documentación profesional, cualquiera que sea su soporte material;
c)
hacer u obtener copias o extractos en cualquier formato de dichos libros o de la documentación;
d)
colocar precintos en cualquiera de los locales y libros o documentación de la empresa durante el tiempo y en la medida necesarios para la inspección;
e)
solicitar a cualquier representante o miembro del personal de la empresa o de la asociación de empresas explicaciones sobre hechos o documentos relativas al objeto y la finalidad de la inspección y guardar constancia de sus respuestas.
3.   Los agentes y demás personas acreditadas por la Comisión para proceder a una inspección ejercerán sus poderes previa presentación de un mandamiento escrito que indique el objeto y la finalidad de la inspección, así como la sanción prevista en el artículo 23 para el supuesto en que los libros u otros documentos profesionales requeridos se presenten de manera incompleta y en caso de que las respuestas a las preguntas formuladas en aplicación del apartado 2 del presente artículo sean inexactas o desvirtuadas. La Comisión advertirá de la misión de inspección a la autoridad de competencia del Estado miembro en cuyo territorio se haya de llevar a cabo la misma con suficiente antelación.
4.   Las empresas y asociaciones de empresas estarán obligadas a someterse a las inspecciones que la Comisión haya ordenado mediante decisión. La decisión indicará el objeto y la finalidad de la inspección, fijará la fecha en que dará comienzo y hará referencia a las sanciones previstas en el artículo 23 y en el artículo 24, así como al derecho a recurrir contra la decisión ante el Tribunal de Justicia. La Comisión tomará estas decisiones después de consultar a la autoridad de competencia del Estado miembro en cuyo territorio deba efectuarse la inspección.
5.   Los agentes de la autoridad de competencia del Estado miembro en cuyo territorio deba efectuarse la inspección, así como las demás personas que aquella haya autorizado o designado, deberán prestar activamente asistencia a los agentes y demás personas acreditadas al efecto por la Comisión cuando así lo pidan la citada autoridad o la Comisión. A tal fin, gozarán de los poderes definidos en el apartado 2.
6.   Cuando los agentes y demás personas acreditadas al efecto por la Comisión constaten que una empresa se opone a una inspección ordenada con arreglo al presente artículo, el Estado miembro interesado les prestará la asistencia necesaria, requiriendo si es preciso la acción de la policía o de una fuerza pública equivalente, para permitirles realizar su misión de inspección.
7.   Cuando, de acuerdo con la normativa nacional, la asistencia prevista en el apartado 6 requiera un mandamiento judicial se formulará la correspondiente solicitud, pudiendo solicitarse también con carácter preventivo.
8.   Cuando se solicite el mandamiento contemplado en el apartado 7, el juez nacional verificará la autenticidad de la decisión de la Comisión y que las medidas coercitivas contempladas no son arbitrarias ni desproporcionadas en relación con el objeto de la inspección. Cuando verifique la proporcionalidad de las medidas coercitivas contempladas, el juez nacional podrá pedir a la Comisión, directamente o a través de la autoridad de la competencia del Estado miembro, explicaciones detalladas referentes en particular a los motivos que tenga la Comisión para sospechar que se han infringido los artículos [101 TFUE] y [102 TFUE], así como sobre la gravedad de la presunta infracción y la naturaleza de la participación de la empresa de que se trate. Sin embargo, el juez nacional no podrá poner en cuestión la necesidad de proceder a la inspección ni exigir que se le facilite la información que conste en el expediente de la Comisión. Se reserva al Tribunal de Justicia el control de la legalidad de la decisión de la Comisión.»
II.

Antecedentes del litigio
Casino, Guichard-Perrachon, la primera demandante (en lo sucesivo, «Casino»), es la sociedad matriz del grupo Casino, que opera en particular en Francia, principalmente en el sector de la distribución de productos alimenticios y no alimenticios. Su filial, Achats Marchandises Casino SAS (AMC), antes denominada EMC Distribution, la segunda demandante, es una central de negociación de compras que negocia con los proveedores las condiciones de compra para las marcas del grupo Casino en Francia.
Tras haber recibido información relativa a intercambios de información entre la primera demandante y otras empresas o asociaciones de empresas, en concreto Internaré, sociedad que también opera en el sector de la distribución de productos alimenticios y no alimenticios, la Comisión Europea adoptó, el 9 de febrero de 2017, la Decisión C(2017) 1054 final, por la que se ordena a Casino, Guichard-Perrachon y a todas las sociedades directa o indirectamente controladas por ella que se sometan a una inspección de conformidad con el artículo 20, apartados 1 y 4, del Reglamento n.
o
1/2003 (asunto AT.40466 — Tute 1) (en lo sucesivo, «Decisión impugnada»).
La parte dispositiva de la Decisión impugnada establece lo siguiente:
«Artículo 1
Casino […], así como todas las sociedades controladas directa o indirectamente por ella, deben someterse a una inspección referida a su posible participación en prácticas concertadas contrarias al artículo 101 [TFUE] en los mercados de suministro de bienes de consumo corriente, en el mercado de venta de servicios a los fabricantes de productos de marca y en los mercados de venta a los consumidores de bienes de consumo corriente. Estas prácticas concertadas consisten en:
a)
intercambios de información, desde 2015, entre empresas y/o asociaciones de empresas, en particular ICDC […], y/o sus miembros, en concreto Casino y AgeCore y/o sus miembros, concretamente Intermarché, relativos a los descuentos obtenidos por estos en los mercados de suministro de bienes de consumo corriente en los sectores de los productos alimenticios, productos de higiene y productos para el hogar y los precios en el mercado de venta de servicios a los fabricantes de productos de marca en los sectores de los productos alimenticios, productos de higiene y productos para el hogar, en varios Estados miembros de la Unión Europea, entre ellos Francia, e
b)
intercambios de información, al menos desde 2016, entre Casino e Intermarché en relación con sus estrategias comerciales futuras, en particular en cuanto a la gama de productos, el desarrollo de tiendas, el comercio electrónico y la política promocional en los mercados de suministro de bienes de consumo corriente y en los mercados de venta a los consumidores de bienes de consumo corriente, en Francia.
Esta inspección puede llevarse a cabo en cualquier local de la empresa […]
Casino autorizará a los funcionarios y a las demás personas acreditadas a tal efecto por la Comisión para realizar una inspección y a los funcionarios y a las demás personas acreditadas a tal efecto por la autoridad de competencia del Estado miembro afectado para proporcionarles asistencia o nombrados por este último a tal efecto, a acceder a todos sus locales y medios de transporte durante el horario normal de oficina. Deberá poner a disposición de la inspección los libros y cualquier otra documentación profesional, cualquiera que sea su soporte material, si los funcionarios y las demás personas acreditadas a tal efecto los solicitan y les permitirá examinarlos de forma presencial y hacer u obtener copias o extractos en cualquier formato de dichos libros o de la documentación. Deberá autorizar la colocación de precintos en cualquiera de los locales y libros o documentación de la empresa durante el tiempo que se prolongue la inspección y en la medida en que sean necesarios para esta. Dará de forma inmediata e
in situ
explicaciones orales sobre el objeto y la finalidad de la inspección si dichos funcionarios o personas las solicitan y autorizará a cualquier representante o miembro del personal a dar tales explicaciones. Autorizará que se guarde constancia de estas explicaciones en cualquier formato.
Artículo 2
La inspección podrá dar comienzo el 20 de febrero de 2017 o dentro de un breve plazo a partir de dicha fecha.
Artículo 3
Las destinatarias de la presente Decisión son Casino y todas las sociedades controladas directa o indirectamente por ella.
Esta Decisión se notificará a la empresa que es su destinataria inmediatamente antes de proceder a la inspección, con arreglo al artículo 297 [TFUE], apartado 2.»
Tras haber sido informada de esta inspección por la Comisión, la Autorité de la concurrence (Autoridad de Defensa de la Competencia, Francia) interpuso una demanda ante los jueces competentes en materia de medidas restrictivas de la libertad personal de los tribunaux de grande instance de Créteil et de Paris (Tribunales de Primera Instancia de Créteil y de París, Francia), solicitándoles la autorización para realizar operaciones de entrada y registro, así como de incautación en los locales de las demandantes. Mediante autos de 17 de febrero de 2017, dichos jueces autorizaron las entradas y registros y las incautaciones solicitados con carácter preventivo. Dado que ninguna de las medidas adoptadas en relación con la inspección precisaba del uso de las «facultades coercitivas» en el sentido del artículo 20, apartados 6 a 8, del Reglamento n.
o
1/2003, estos autos no se notificaron a las demandantes.
La inspección dio comienzo el 20 de febrero de 2017, fecha en la que los inspectores de la Comisión, acompañados por representantes de la Autoridad de Defensa de la Competencia francesa, se presentaron en la sede parisina del grupo Casino, así como en los locales de la segunda demandante, y notificaron la Decisión impugnada a las demandantes.
En el marco de la inspección, la Comisión realizó, en concreto, una entrada y registro en las oficinas, una recogida de material, en particular informático (ordenadores portátiles, teléfonos móviles, tabletas y dispositivos de almacenamiento), tomó declaración a varias personas e hizo copias del contenido del material recopilado.
Cada una de las demandantes remitió a la Comisión un escrito con fecha de 24 de febrero de 2017, en los que formularon reservas acerca de la Decisión impugnada y del desarrollo de la inspección llevada a cabo basándose en esta.
III.

Procedimiento y pretensiones de las partes
Las demandantes interpusieron el presente recurso mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal el 28 de abril de 2017.
Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el 28 de julio de 2017, el Consejo de la Unión Europea solicitó intervenir en el presente procedimiento en apoyo de las pretensiones de la Comisión. Mediante resolución de 22 de septiembre de 2017, el Presidente de la Sala Novena del Tribunal admitió dicha intervención. El Consejo presentó su escrito de formalización de la intervención y las partes principales presentaron sus observaciones sobre este escrito en los plazos señalados.
Las demandantes solicitan al Tribunal que:
–
Adopte una diligencia de ordenación del procedimiento por la que ordene a la Comisión que presente todos los documentos, escritos y demás informaciones sobre cuya base consideró que disponía, a la fecha de la Decisión impugnada, de indicios suficientemente fundados para justificar que se llevara a cabo una inspección en sus locales.
–
Anule la Decisión impugnada.
–
Condene en costas a la Comisión y al Consejo.
La Comisión, apoyada por el Consejo, solicita al Tribunal que:
–
Desestime el recurso.
–
Condene en costas a las demandantes.
A propuesta de la Sala Novena del Tribunal, el Tribunal decidió, en virtud del artículo 28 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General, remitir el asunto a la Sala Novena ampliada.
A propuesta del Juez Ponente, el Tribunal (Sala Novena ampliada) instó a la Comisión, en el marco de las diligencias de ordenación del procedimiento previstas en el artículo 89 del Reglamento de Procedimiento, a presentar una versión no confidencial de los indicios de presuntas infracciones de que disponía en la fecha de la Decisión impugnada y solicitó a las demandantes que se pronunciaran sobre los indicios aportados. La Comisión y las demandantes dieron cumplimiento a estos requerimientos en los plazos establecidos.
Como reacción a las observaciones de las demandantes, la Comisión solicitó al Tribunal que adoptara una diligencia de prueba, según lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de Procedimiento, en virtud de la cual se le ordenase que presentara la versión confidencial de los indicios antes mencionados, siempre y cuando únicamente los representantes de las demandantes tuvieran acceso a ellos, en condiciones limitadas y mediante la firma de un acuerdo de confidencialidad que estipulase que no podían revelar el contenido de la versión confidencial de los indicios a sus clientes.
Los representantes de las demandantes se opusieron a las condiciones de acceso a los indicios propuestas por la Comisión, al considerar que dichos acuerdos de confidencialidad no les permitían garantizar plenamente la defensa de sus clientes. Solicitaron al Tribunal que ordenara, en el marco de la diligencia de prueba en cuestión, el acceso de como mínimo un empleado de cada demandante a los documentos afectados o la presentación de una versión no confidencial en la que los datos suprimidos se limitaran a aquellos cuya revelación permitiera la identificación de las empresas con las que la Comisión hubiera mantenido conversaciones y a aquellos cuya confidencialidad justificara la Comisión de forma concreta y respecto de los cuales facilitara un resumen suficientemente preciso. Asimismo, solicitaron la adopción de una diligencia de ordenación del procedimiento por la que se instara a la Comisión a presentar los elementos que permitieran comprobar la fecha de la creación y de la posible modificación de algunos de los indicios comunicados. Por último, solicitaron al Tribunal que organizara una reunión informal previa a la adopción de la diligencia de prueba solicitada, con el fin de determinar su extensión y su contenido.
Mediante nuevas diligencias de ordenación del procedimiento, el Tribunal formuló varias preguntas a la Comisión, en la línea de las críticas expresadas por las demandantes respecto de los indicios aportados, y solicitó a las demandantes que se pronunciaran sobre algunas de las respuestas de la Comisión. La Comisión y las demandantes dieron cumplimiento a estos requerimientos en los plazos establecidos.
Visto el informe del Juez Ponente, el Tribunal (Sala Novena ampliada) acordó abrir la fase oral del procedimiento.
Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el 19 de diciembre de 2019, la Comisión aportó una «respuesta complementaria» a una de sus respuestas anteriores a las preguntas del Tribunal. El Tribunal incorporó este acto a los autos, sin perjuicio de su admisibilidad, y solicitó a las demandantes que presentaran sus observaciones sobre dicho acto, trámite que estas cumplimentaron en el plazo establecido impugnando, en particular, la admisibilidad de la respuesta complementaria de la Comisión.
Se oyeron los informes orales de las partes y sus respuestas a las preguntas formuladas por el Tribunal en la vista celebrada el 29 de enero de 2020.
IV.

Fundamentos de Derecho
Las demandantes invocan, en esencia, tres motivos en apoyo de su recurso. El primero se fundamenta en una excepción de ilegalidad del artículo 20 del Reglamento n.
o
1/2003, el segundo se basa en el incumplimiento de la obligación de motivación y, el tercero, en la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.
A.

Sobre el primer motivo, basado en una excepción de ilegalidad del artículo 20 del Reglamento n.
o
1/2003
Las demandantes alegan la ilegalidad del artículo 20 del Reglamento n.
o
1/2003, por considerar que infringe los artículos 47 y 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta»), así como el artículo 6, apartado 1, del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950 (en lo sucesivo, «CEDH»). En apoyo de esta excepción formulan dos alegaciones, la primera de ellas basada en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y la segunda en la violación del principio de igualdad de armas y en la vulneración del derecho de defensa.
1.

Sobre la admisibilidad de la excepción de ilegalidad
La Comisión aduce que la excepción de ilegalidad propuesta por las demandantes es inadmisible por tres motivos.
En primer lugar, la Comisión, apoyada por el Consejo, sostiene que el motivo invocado no es suficientemente preciso, puesto que, por una parte, a su entender, las demandantes no identificaron claramente qué disposición del artículo 20 del Reglamento n.
o
1/2003 consideran ilegal y, por otra parte, no expusieron con precisión cuáles eran las alegaciones dirigidas contra este artículo, que establece el régimen jurídico aplicable a las decisiones de inspección y no el aplicable al desarrollo de las inspecciones.
En segundo lugar, según la Comisión, igualmente apoyada por el Consejo, no existe relación entre la Decisión impugnada y el acto de alcance general en cuestión. En efecto, considera que las demandantes no establecieron de qué modo el hecho de que el artículo 20 del Reglamento n.
o
1/2003 no prevea, total o parcialmente, la existencia de un recurso contra el desarrollo de una inspección conlleva la ilegalidad de la decisión de inspección, que constituye un acto distinto de los actos adoptados durante el desarrollo de la inspección. La Comisión añade, en el escrito de dúplica y a semejanza del Consejo, que la alegación formulada por las demandantes en el escrito de réplica según la cual la excepción de ilegalidad se refiere al artículo 20 del Reglamento n.
o
1/2003 en su totalidad no hace sino confirmar la inadmisibilidad de esta excepción, ya que, a su juicio, la Decisión impugnada se basa únicamente en los apartados 1 y 4 del artículo 20. También destaca que ningún acto de Derecho derivado establece vías de recurso jurisdiccional específicas, dado que las vías de recurso se prevén únicamente en el Tratado.
En tercer lugar, considera que, so pretexto de impugnar el artículo 20 del Reglamento n.
o
1/2003, total o parcialmente, las demandantes critican en realidad la jurisprudencia consolidada del Tribunal General y del Tribunal de Justicia relativa a las vías de recurso previstas en el Tratado, que no permite impugnar el desarrollo de una inspección fuera de determinados supuestos limitados.
En cuanto a la primera causa de inadmisión invocada, procede recordar que, en virtud del artículo 21, párrafo primero, del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, aplicable al procedimiento ante el Tribunal General en virtud del artículo 53, párrafo primero, del mismo Estatuto y del artículo 76, letra d), del Reglamento de Procedimiento, toda demanda deberá indicar la cuestión objeto del litigio, los motivos y alegaciones invocados y una exposición concisa de dichos motivos. Según una reiterada jurisprudencia, que se aplica también a los motivos basados en una excepción de ilegalidad (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de julio de 2016, Alesa/Comisión,
T‑99/14
, no publicada,
EU:T:2016:413
, apartados
a
y jurisprudencia citada), esta exposición debe ser suficientemente clara y precisa para permitir a la parte demandada preparar su defensa y al Tribunal pronunciarse sobre el recurso, en su caso, sin apoyarse en otros datos. A fin de garantizar la seguridad jurídica y una buena administración de la Justicia, es necesario, para que pueda acordarse la admisión de un recurso, que los elementos esenciales de hecho y de Derecho en los que se basa dicho recurso resulten, al menos de forma sumaria, pero de modo coherente y comprensible, del propio texto de la demanda (véase la sentencia de 25 de enero de 2018, BSCA/Comisión,
T‑818/14
,
EU:T:2018:33
, apartados
y
y jurisprudencia citada).
En el presente asunto, las demandantes han expresado de forma clara y precisa en qué consistían las dos alegaciones que formulaban contra la disposición impugnada del Reglamento n.
o
1/2003, indicando su fundamento jurídico, textual y jurisprudencial, así como los argumentos pormenorizados que apoyaban su pretensión, sin que sea necesario solicitar información adicional. Además, cabe señalar que, a la vista de la argumentación presentada por la Comisión en el escrito de contestación a la demanda y en el escrito de dúplica, esta pudo manifiestamente comprender las objeciones formuladas por las demandantes.
Es preciso añadir que no pone en entredicho el respeto, en el caso de autos, de las exigencias de precisión y claridad de la excepción de ilegalidad el hecho alegado por la Comisión de que la disposición cuya ilegalidad se afirma (que establece el régimen jurídico de las decisiones de inspección) no establezca las normas criticadas por la excepción (relativas al desarrollo de las inspecciones) (véanse, a este respecto, los apartados 35 a 43 de la presente sentencia).
Procede señalar, asimismo, que las demandantes indicaron claramente en sus escritos que alegaban con carácter principal la ilegalidad del artículo 20 del Reglamento n.
o
1/2003 en su totalidad y no se les puede reprochar no haber precisado el o los apartados de dicho artículo a los que se referían. En efecto, en la medida en que del propio tenor literal del artículo 277 TFUE se desprende que cabe impugnar la legalidad de cualquier «acto de alcance general» mediante una excepción de ilegalidad (véase, respecto de una excepción invocada contra dos Reglamentos, la sentencia de 13 de julio de 1966, Italia/Consejo y Comisión,
32/65
,
EU:C:1966:42
, y, en cuanto a una excepción formulada contra un artículo del régimen aplicable a los otros agentes de las Comunidades Europeas, la sentencia de 30 de abril de 2009, Aayhan y otros/Parlamento,
F‑65/07
,
EU:F:2009:43
), no se puede exigir a los autores de tal excepción que precisen el apartado del artículo del acto de alcance general cuya ilegalidad alegan en virtud de las exigencias formales de presentación de su excepción, si bien, no obstante, tal precisión puede exigirse en virtud de otros requisitos de admisibilidad de una excepción de ilegalidad (véanse los apartados 33 y 34 de la presente sentencia).
Por lo tanto, la primera causa de inadmisión alegada contra la excepción de ilegalidad debe desestimarse (véase el apartado 24 de la presente sentencia).
Por lo que respecta a las otras dos causas de inadmisión que se alegan contra la excepción de ilegalidad (véanse los apartados 25 y 26 de la presente sentencia), procede señalar, como observación previa, que se refieren únicamente a la primera alegación invocada en apoyo de la excepción de ilegalidad, basada en la inobservancia del derecho a la tutela judicial efectiva.
En lo tocante a la primera alegación invocada en apoyo de la excepción de ilegalidad, debe señalarse que, según reiterada jurisprudencia, una excepción de ilegalidad planteada de manera incidental al amparo del artículo 277 TFUE, con ocasión de la impugnación de la legalidad de otro acto mediante la pretensión principal, solo es admisible cuando exista una conexión entre el acto impugnado y la norma cuya supuesta ilegalidad se alega. Pues bien, como el artículo 277 TFUE no tiene por objeto permitir que una parte impugne la aplicabilidad de cualquier acto de carácter general en apoyo de cualquier tipo de recurso, el alcance de una excepción de ilegalidad debe limitarse a lo que sea indispensable para la solución del litigio. De ello resulta que el acto general cuya ilegalidad se invoca debe ser aplicable, directa o indirectamente, al asunto objeto del recurso (véase la sentencia de 12 de junio de 2015, Health Food Manufacturers’ Association y otros/Comisión,
T‑296/12
,
EU:T:2015:375
, apartado
y jurisprudencia citada). De ello también resulta que debe existir un nexo jurídico directo entre la decisión individual impugnada y el acto general de que se trata. No obstante, la existencia de tal nexo se puede deducir de la constatación de que la Decisión impugnada se sustenta esencialmente en una disposición del acto cuya legalidad se impugna por vía de excepción, incluso si esta última no constituye formalmente su base jurídica (véase la sentencia de 20 de noviembre de 2007, Ianniello/Comisión,
T‑308/04
,
EU:T:2007:347
, apartado
y jurisprudencia citada).
De ello resulta que la excepción de ilegalidad formulada en el presente asunto solo es admisible en la medida en que se refiere a las disposiciones del artículo 20 del Reglamento n.
o
1/2003 que sirven expresamente de base a la Decisión impugnada, a saber, el apartado 4 de dicho artículo (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de septiembre de 2013, Deutsche Bahn y otros/Comisión,
T‑289/11, T‑290/11 y T‑521/11
,
EU:T:2013:404
, apartados
y
), pero también al apartado 1, que establece la facultad general de la Comisión de realizar inspecciones (en lo sucesivo, «disposiciones pertinentes del artículo 20 del Reglamento n.
o
1/2003»). En efecto, la presente inspección se ordenó mediante una decisión adoptada sobre la base de estas disposiciones y, en consecuencia, no se trata de una inspección efectuada con un mero mandamiento sin decisión previa (regulada por el apartado 3 del artículo 20), ni de una inspección llevada a cabo con la oposición de la empresa afectada (regulada por los apartados 6 a 8 del artículo 20).
Así pues, en el presente asunto, si las disposiciones pertinentes del artículo 20 del Reglamento n.
o
1/2003 fueran declaradas ilegales, la Decisión impugnada, adoptada sobre la base de estas disposiciones, perdería toda base jurídica y debería anularse, independientemente del motivo de ilegalidad que se reconociera respecto de dichas disposiciones.
De ello se desprende que no se puede deducir de la argumentación invocada en apoyo de las causas de inadmisión segunda y tercera que la primera alegación formulada en apoyo de la excepción de ilegalidad sea inadmisible.
En efecto, mediante dicha argumentación, la Comisión, apoyada por el Consejo, critica en esencia la ausencia de un vínculo entre el motivo de ilegalidad invocado, a saber, la falta de un control jurisdiccional efectivo del desarrollo de las inspecciones, y la Decisión impugnada, por la que se ordena una inspección, alegando, por un lado, que las normas que regulan el control jurisdiccional del desarrollo de las inspecciones no constituyen la base de la Decisión impugnada (segunda causa de inadmisión) y, por otro, que, a su entender, tales normas resultan de la interpretación jurisprudencial del artículo 263 TFUE y no deben figurar en el artículo 20 del Reglamento n.
o
1/2003 en el que se basa la Decisión impugnada (tercera causa de inadmisión).
En todo caso, aun suponiendo que la admisibilidad de una excepción de ilegalidad esté supeditada a la demostración de la existencia de un vínculo entre el motivo de ilegalidad alegado y la Decisión impugnada, no puede considerarse que no exista dicho vínculo en el presente caso.
Como señalan pertinentemente las demandantes, la ilegalidad aducida no se refiere a los actos posteriores a la decisión de inspección regulada por el artículo 20 del Reglamento n.
o
1/2003, relativos a la ejecución de dicha Decisión y al desarrollo de la inspección, en sí mismos. Se critican las lagunas en las vías de recurso que permiten controlar esos actos y que existen desde la adopción de la decisión de inspección, que según las demandantes son atribuibles a las disposiciones pertinentes del artículo 20 del Reglamento n.
o
1/2003.
Al igual que declaró el Tribunal en la sentencia de 6 de septiembre de 2013, Deutsche Bahn y otros/Comisión (
T‑289/11, T‑290/11 y T‑521/11
,
EU:T:2013:404
), apartados
y
, acerca de la supuesta necesidad de obtener un mandamiento judicial previo a la adopción de una decisión de inspección, las demandantes solicitan en el presente asunto que el Tribunal identifique un nuevo requisito formal para la legalidad de tal decisión, consistente en la garantía de vías de recurso específicas desde su adopción que permitan el control jurisdiccional de las medidas adoptadas en aplicación de dicha decisión, y que, de este modo, debería figurar en las disposiciones pertinentes del artículo 20 del Reglamento n.
o
1/2003.
En esta fase, no se discute la cuestión distinta de la determinación de las vías de recurso que permiten garantizar el control jurisdiccional efectivo del desarrollo de las inspecciones y de su formalización en el marco del artículo 20 del Reglamento n.
o
1/2003, que está comprendida en el examen de la procedencia de la excepción de ilegalidad. En efecto, el examen de la admisibilidad de la excepción de ilegalidad no implica determinar los procedimientos y el tipo de disposiciones mediante los cuales se debe establecer el control jurisdiccional del desarrollo de las inspecciones. Esta cuestión debe dirimirse en el marco de la verificación de la conformidad del artículo 20 del Reglamento n.
o
1/2003 con el derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, del examen de la procedencia de la excepción de ilegalidad. A este respecto, cabe destacar que la Comisión hace referencia, en apoyo de su tercera causa de inadmisión, a su argumentación relativa a la procedencia de la excepción de ilegalidad, así como a la sentencia de 28 de abril de 2010, Amann & Söhne y Cousin Filterie/Comisión (
T‑446/05
,
EU:T:2010:165
), apartados
a
, que desestimó la excepción de ilegalidad propuesta en dicho asunto por infundada.
Además, de ello se deduce que también es irrelevante la circunstancia alegada por la Comisión, que por lo demás es parcialmente inexacta, según la cual ningún acto de Derecho derivado prevé una vía de recurso específica. En efecto, a modo de ejemplo, el propio Reglamento n.
o
1/2003 prevé, en su artículo 31, la competencia jurisdiccional plena del juez de la Unión Europea para resolver los recursos interpuestos contra las Decisiones por las cuales la Comisión haya fijado una multa sancionadora o una multa coercitiva, para suprimir, reducir o aumentar las mencionadas multa sancionadora o multa coercitiva. Del mismo modo, el Reglamento (UE) 2017/1001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre la marca de la Unión Europea (
DO 2017, L 154, p. 1
), al igual que otros actos que han creado órganos u organismos de la Unión, prevé los recursos que se pueden interponer ante el juez de la Unión contra las resoluciones de las salas de recurso establecidas en el seno de la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO). Es cierto que estas vías de recurso se enmarcan en la línea de las establecidas en el Tratado y, en este sentido, no constituyen vías de recurso autónomas no previstas en el Tratado, cosa que, por otro lado, no podrían ser. Sin embargo, en el presente asunto, las demandantes no reclaman la creación de tales vías de recurso autónomas. En efecto, procede considerar que cuestionan la ausencia en el artículo 20 del Reglamento n.
o
1/2003 de disposiciones que otorguen a las medidas relativas al desarrollo de una inspección la naturaleza de actos recurribles en virtud del Tratado, a semejanza de lo previsto en el artículo 90
bis
del Estatuto de los funcionarios de la Unión Europea para los actos de investigación de la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF), y que obliguen a incluir la posibilidad de dicho recurso en la decisión de inspección, como debe mencionarse, en virtud del artículo 20, apartado 4, del Reglamento n.
o
1/2003, el derecho a recurrir contra la propia decisión de inspección ante el juez de la Unión.
De lo anterior resulta que la excepción de ilegalidad es admisible por lo que respecta a la primera alegación invocada en su apoyo. Lo mismo sucede respecto de la segunda alegación formulada en apoyo de la excepción de ilegalidad, basada en la vulneración del principio de igualdad de armas y del derecho de defensa, cuya admisibilidad, por otro lado, no se discute (véase el apartado 32 de la presente sentencia). En efecto, al igual que las lagunas que se sostiene que existen en las disposiciones pertinentes del artículo 20 del Reglamento n.
o
1/2003 en cuanto a la tutela judicial efectiva en el marco de la primera alegación, mediante su segunda alegación las demandantes critican la falta de previsión en dichas disposiciones de la comunicación de los indicios que justificaron la inspección a la empresa inspeccionada, que, según estas, es el único elemento que puede garantizar el respeto del principio de igualdad de armas y del derecho de defensa de la referida empresa.
De las consideraciones antes expuestas se desprende que la excepción de ilegalidad formulada por las demandantes debe declararse admisible en lo tocante a las dos alegaciones invocadas en su apoyo, aunque únicamente en lo referente a las disposiciones pertinentes del artículo 20 del Reglamento n.
o
1/2003.
2.

Sobre la procedencia de la excepción de ilegalidad
a)

Sobre el primer motivo, basado en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva
Las demandantes alegan que el artículo 20 del Reglamento n.
o
1/2003 vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva. Basándose en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo, «TEDH») y en las de los órganos jurisdiccionales de la Unión, señalan que, en la medida en que el control jurisdiccional del desarrollo de las inspecciones solo puede efectuarse en el marco del recurso de anulación dirigido contra la decisión final de sanción adoptada por la Comisión con arreglo al artículo 101 TFUE, la posibilidad de objetar a dicho desarrollo es dudosa y no está disponible en un plazo razonable. Las demandantes deducen de ello que el régimen de los recursos que es posible interponer contra las condiciones de desarrollo de las inspecciones ordenadas basándose en el artículo 20 del Reglamento n.
o
1/2003 no ofrece una «reparación adecuada» a las empresas que son objeto de estas. En efecto, a su juicio, no tuvieron la posibilidad de solicitar en un plazo razonable el amparo de un juez imparcial e independiente y, por consiguiente, se vieron obligadas a responder favorablemente al conjunto de las peticiones de los inspectores.
Debe recordarse que, de conformidad con el artículo 47 de la Carta, titulado «Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial»:
«Toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva respetando las condiciones establecidas en el presente artículo.
Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable por un juez independiente e imparcial, establecido previamente por la ley […]».
Asimismo, de las Explicaciones sobre la Carta (
DO 2007, C 303, p. 17
), que, según el artículo 52, apartado 7, de la Carta, deben tenerse debidamente en cuenta por los órganos jurisdiccionales de la Unión (véase la sentencia de 26 de febrero de 2013, Åkerberg Fransson,
C‑617/10
,
EU:C:2013:105
, apartado
y jurisprudencia citada), se desprende que el artículo 47 de la Carta corresponde al artículo 6, apartado 1, y al artículo 13 del CEDH.
Como señala oportunamente el Consejo, esta correspondencia entre las disposiciones de la Carta y las del CEDH no implica que el control de legalidad que debe realizarse en el presente asunto deba efectuarse con arreglo a lo dispuesto en el CEDH. Efectivamente, de la jurisprudencia, y en particular de la sentencia de 14 de septiembre de 2017, K. (
C‑18/16
,
EU:C:2017:680
), apartado
y jurisprudencia citada, citada por el Consejo, se desprende que, si bien los derechos fundamentales reconocidos por el CEDH forman parte del Derecho de la Unión como principios generales —como confirma el artículo 6 TUE, apartado 3— y el artículo 52, apartado 3, de la Carta establece que los derechos contenidos en esta que correspondan a derechos garantizados por el CEDH tienen el mismo sentido y alcance que los que confiere el CEDH, este no constituye, dado que la Unión no se ha adherido a él, un instrumento jurídico integrado formalmente en el ordenamiento jurídico de la Unión, de forma que el control de legalidad debe basarse únicamente en los derechos fundamentales garantizados por la Carta.
No obstante, tanto del artículo 52 de la Carta como de las Explicaciones relativas a dicho artículo se desprende que las disposiciones del CEDH y la jurisprudencia del TEDH relativas a dichas disposiciones deben tomarse en consideración para la interpretación y la aplicación de las disposiciones de la Carta en un asunto determinado (véanse, en este sentido, las sentencias de 22 de diciembre de 2010, DEB,
C‑279/09
,
EU:C:2010:811
, apartados
y
y jurisprudencia citada, y de 26 de febrero de 2013, Melloni,
C‑399/11
,
EU:C:2013:107
, apartado
). En efecto, el artículo 52, apartado 3, de la Carta establece que, en la medida en que la Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el CEDH, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere el CEDH, y las Explicaciones relativas a ese artículo precisan que el sentido y el alcance de los derechos garantizados por el CEDH no solo se determinan por el texto del CEDH y de sus Protocolos, sino también por la jurisprudencia del TEDH.
Pues bien, de la jurisprudencia del TEDH que se ha pronunciado sobre el respeto del CEDH, en particular de sus artículos 6 y 13, en relación con las entradas y registros domiciliarios y, especialmente, de las sentencias del TEDH de 21 de febrero de 2008, Ravon y otros c. Francia (CE:ECHR:2008:0221JUD001849703; en lo sucesivo, «sentencia Ravon»); de 21 de diciembre de 2010, Société Canal Plus y otros c. Francia (CE:ECHR:2010:1221JUD002940808; en lo sucesivo, «sentencia Canal Plus»); de 21 de diciembre de 2010, Compagnie des gaz de pétrole Primagaz c. Francia (CE:ECHR:2010:1221JUD002961308; en lo sucesivo, «sentencia Primagaz»), y de 2 de octubre de 2014, Delta Pekárny a.s. c. República Checa (CE:ECHR:2014:1002JUD000009711; en lo sucesivo, «sentencia Delta Pekárny»), invocadas y analizadas por las partes, se desprenden los siguientes principios:
–
debe existir un control jurisdiccional efectivo, tanto de hecho como de Derecho, de la regularidad de la decisión o de las medidas de que se trata (sentencias Ravon, apartado 28, y Delta Pekárny, apartado 87) (en lo sucesivo, «requisito de efectividad»);
–
el o los recursos disponibles deben permitir, en caso de que se constate una irregularidad, bien evitar que se produzca la operación, bien, en el supuesto de que ya haya tenido lugar una operación irregular, proporcionar al interesado una reparación adecuada (sentencias Ravon, apartado 28, y Delta Pekárny, apartado 87) (en lo sucesivo, «requisito de eficacia»);
–
debe existir certeza de la accesibilidad del recurso de que se trata (sentencias Canal Plus, apartado 40, y Primagaz, apartado 28) (en lo sucesivo, «requisito de certeza»);
–
el control jurisdiccional debe efectuarse en un plazo razonable (sentencias Canal Plus, apartado 40, y Primagaz, apartado 28) (en lo sucesivo, «requisito del plazo razonable»).
También se desprende de dicha jurisprudencia que el desarrollo de una operación de inspección debe poder ser objeto de dicha tutela judicial efectiva y que el control debe ser efectivo en las circunstancias concretas del asunto controvertido (sentencia Delta Pekárny, apartado 87), lo que implica tener en cuenta todas las vías de recurso disponibles y, por tanto, un análisis global de dichas vías de recurso (véanse, en este sentido, las sentencias Ravon, apartados 29 a 34; Canal Plus, apartados 40 a 44, y Delta Pekárny, apartados 89 a 93). En consecuencia, el examen de la procedencia de la excepción de ilegalidad no puede limitarse al análisis de las carencias, denunciadas por las demandantes, del artículo 20 del Reglamento n.
o
1/2003, sino que debe basarse en la toma en consideración del conjunto de las vías de recurso de que dispone una empresa que sea objeto de una inspección.
Como observación previa, es preciso señalar que, contrariamente a lo que sostienen la Comisión y el Consejo, la jurisprudencia del TEDH que se recuerda en los apartados 50 y 51 de la presente sentencia no puede considerarse irrelevante en el presente asunto.
Es indudable que en el presente asunto la Comisión no recurrió a la «fuerza pública» o a las «facultades coercitivas» de las autoridades nacionales sobre la base del artículo 20, apartados 6 a 8, del Reglamento n.
o
1/2003. Lo demuestra, en concreto, el hecho de que los autos de los jueces franceses que autorizaron las entradas y registros y las incautaciones, solicitados con carácter preventivo por la Comisión, no fueron notificados a las demandantes (véanse los apartados 5 y 34 de la presente sentencia). No obstante, según afirman acertadamente las demandantes, debieron someterse a la decisión de inspección, que es obligatoria para sus destinatarios, que puede dar lugar a la imposición de una multa en caso de incumplimiento [artículo 23, apartado 1, letras c) a e), del Reglamento n.
o
1/2003] y que implica, en particular, el acceso a todos sus locales, así como el control y la copia de su documentación profesional [artículo 20, apartado 2, letras a) a d), del Reglamento n.
o
1/2003], lo que basta para constituir una intrusión en el domicilio de las empresas inspeccionadas, justificando que se garanticen los derechos reconocidos por la jurisprudencia del TEDH citada en los apartados 50 y 51 de la presente sentencia a las empresas que son objeto de entradas y registros domiciliarios (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de septiembre de 2013, Deutsche Bahn y otros/Comisión,
T‑289/11, T‑290/11 y T‑521/11
,
EU:T:2013:404
, apartado
; TEDH, sentencia de 14 de marzo de 2013, Bernh Larsen Holding AS y otros c. Noruega, CE:ECHR:2013:0314JUD002411708, apartado 106). Por consiguiente, no es determinante que, en el caso de autos, la inspección se haya desarrollado sin la intervención previa de un juez autorizando el recurso a la fuerza pública e incluso cabe considerar que esta falta de intervención judicial previa justifica
a fortiori
el necesario respeto de las garantías consagradas por la jurisprudencia del TEDH en la fase del control jurisdiccional
a posteriori
de la decisión por la que se ordena la inspección (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de septiembre de 2013, Deutsche Bahn y otros/Comisión,
T‑289/11, T‑290/11 y T‑521/11
,
EU:T:2013:404
, apartado
y jurisprudencia del TEDH citada). Por lo demás, es importante señalar que, cuando el juez de la Unión se ha pronunciado sobre el respeto de los derechos fundamentales de empresas inspeccionadas, siempre se ha basado en la jurisprudencia del TEDH (sentencias de 18 de junio de 2015, Deutsche Bahn y otros/Comisión,
C‑583/13 P
,
EU:C:2015:404
, apartados
a
; de 6 de septiembre de 2013, Deutsche Bahn y otros/Comisión,
T‑289/11, T‑290/11 y T‑521/11
,
EU:T:2013:404
, apartados
a
, y de 10 de abril de 2018, Alcogroup y Alcodis/Comisión,
T‑274/15
, no publicada,
EU:T:2018:179
, apartado
).
Por lo tanto, debe comprobarse que el sistema de vías de recurso que permite la impugnación del desarrollo de una inspección en materia del Derecho de la competencia respete el derecho a la tutela judicial efectiva a la luz de la jurisprudencia del TEDH antes mencionada.
Tal como se desprende de la jurisprudencia del TEDH y se ha afirmado en el apartado 51 de la presente sentencia, esta comprobación debe basarse en un análisis global de las vías de recurso que pueden dar lugar al control de las medidas adoptadas en el marco de una inspección. En consecuencia, es irrelevante que, considerada de forma separada, cada una de estas vías de recurso no cumpla los cuatro requisitos exigidos para que se admita la existencia de un derecho a la tutela judicial efectiva.
Las partes han mencionado seis vías de recurso. Se trata de:
–
el recurso contra la decisión de inspección;
–
el recurso contra todo acto que cumpla los requisitos jurisprudenciales de un acto recurrible que adopte la Comisión a raíz de la decisión de inspección y en el marco de la realización de las operaciones de inspección, como una decisión por la que se deniegue una solicitud de protección de documentos en virtud de la confidencialidad de las comunicaciones entre abogados y clientes (véase la sentencia de 17 de septiembre de 2007, Akzo Nobel Chemicals y Akcros Chemicals/Comisión,
T‑125/03 y T‑253/03
,
EU:T:2007:287
, apartados
,
y
y jurisprudencia citada);
–
el recurso contra la decisión final por la que se concluye el procedimiento incoado en virtud del artículo 101 TFUE;
–
la demanda de medidas provisionales;
–
el recurso por responsabilidad extracontractual;
–
las solicitudes que pueden dirigirse al consejero auditor.
Procede señalar que, salvo las solicitudes dirigidas al consejero auditor, que no puede calificarse de «tribunal» en el sentido del CEDH, debido principalmente a que tan solo posee una facultad de recomendación [artículo 4, apartado 2, letra a), de la Decisión 2011/695/UE del Presidente de la Comisión, de 13 de octubre de 2011, relativa a la función y el mandato del consejero auditor en determinados procedimientos de competencia (
DO 2011, L 275, p. 29
)], tal como destacan las demandantes, cada una de estas vías de recurso permite presentar ante un juez objeciones relativas a una operación de inspección.
En efecto, en primer lugar, de la jurisprudencia se desprende, sin que por otro lado lo discutan las demandantes, que las circunstancias en las que se ha desarrollado una inspección pueden cuestionarse en el marco de un recurso de anulación interpuesto contra la decisión final por la que se concluye el procedimiento incoado con arreglo al artículo 101 TFUE (sentencia de 14 de noviembre de 2012, Nexans France y Nexans/Comisión,
T‑135/09
,
EU:T:2012:596
, apartado
; véase también la sentencia de 10 de abril de 2018, Alcogroup y Alcodis/Comisión,
T‑274/15
, no publicada,
EU:T:2018:179
, apartado
y jurisprudencia citada). Este control de legalidad de las decisiones finales no conoce, salvo la inadmisibilidad de los motivos que se deberían haber alegado contra la decisión de inspección (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de abril de 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión,
T‑305/94 a T‑307/94, T‑313/94 a T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 y T‑335/94
,
EU:T:1999:80
, apartados
a
), ninguna restricción en cuanto a los motivos que pueden invocarse y, por tanto, al objeto del control. En particular, permite la verificación del respeto por parte de la Comisión del conjunto de limitaciones que debe observar durante el desarrollo de una inspección (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de septiembre de 2013, Deutsche Bahn y otros/Comisión,
T‑289/11, T‑290/11 y T‑521/11
,
EU:T:2013:404
, apartados
a
) y se ha considerado que garantiza la existencia de un control jurisdiccional efectivo sobre las medidas de inspección, según lo exigido por el TEDH (sentencia de 10 de abril de 2018, Alcogroup y Alcodis/Comisión,
T‑274/15
, no publicada,
EU:T:2018:179
, apartado
).
En segundo lugar, se deduce asimismo de la jurisprudencia, y el presente recurso lo acredita, que una decisión de inspección puede ser objeto de un recurso de anulación (sentencia de 6 de septiembre de 2013, Deutsche Bahn y otros/Comisión,
T‑289/11, T‑290/11 y T‑521/11
,
EU:T:2013:404
, apartados
y
). Además, este control está previsto en el propio artículo 20 del Reglamento n.
o
1/2003 (apartados 4 y 8), que obliga a hacer referencia al mismo en la decisión de inspección. Pues bien, por una parte, el control de legalidad de la decisión de inspección, que se refiere especialmente a la posesión por parte de la Comisión de indicios suficientemente fundados que permitan sospechar la existencia de una infracción de las normas de competencia, puede llevar, en caso de constatación de una ilegalidad, a que se considere que el conjunto de las propias medidas adoptadas en aplicación de la decisión adolece de ilegalidad, en concreto, por ser innecesarias (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de junio de 2018, České dráhy/Comisión,
T‑621/16
, no publicada,
EU:T:2018:367
, apartado
y jurisprudencia citada). Por otra parte, en el supuesto de que se adopte una decisión de inspección a resultas de otras inspecciones y de que la información obtenida en el marco de las inspecciones anteriores haya servido de base a dicha decisión de inspección, el control de legalidad de la mencionada decisión puede referirse, en particular, a la conformidad de las medidas adoptadas en aplicación de las decisiones de inspección anteriores con el ámbito de la inspección definido en dichas decisiones (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de septiembre de 2013, Deutsche Bahn y otros/Comisión,
T‑289/11, T‑290/11 y T‑521/11
,
EU:T:2013:404
, apartados
a
) y conducir a su anulación en caso de que se declare su no conformidad (sentencia de 18 de junio de 2015, Deutsche Bahn y otros/Comisión,
C‑583/13 P
,
EU:C:2015:404
, apartados
a
y
; véase también, en este sentido, la sentencia de 10 de abril de 2018, Alcogroup y Alcodis/Comisión,
T‑274/15
, no publicada,
EU:T:2018:179
, apartado
).
En tercer lugar, aun cuando las partes no lo han mencionado, también ha de señalarse que, al igual que toda decisión sancionadora impuesta con arreglo al Reglamento n.
o
1/2003, una decisión de la Comisión que sancione una obstrucción a la inspección sobre la base del artículo 23, apartado 1, letras c) a e), del Reglamento n.
o
1/2003 puede ser objeto de un recurso de anulación. En ese caso se puede invocar en apoyo de dicho recurso, en particular, el carácter ilegal de la sanción debido a que la propia medida adoptada durante la inspección a la que supuestamente no se sometió la empresa sancionada, como una solicitud de presentación de un documento confidencial o una solicitud de explicaciones dirigida a un miembro de su personal, es ilegal (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de noviembre de 2012, Nexans France y Nexans/Comisión,
T‑135/09
,
EU:T:2012:596
, apartado
).
En cuarto lugar, de la sentencia de 17 de septiembre de 2007, Akzo Nobel Chemicals y Akcros Chemicals/Comisión (
T‑125/03 y T‑253/03
,
EU:T:2007:287
), apartados
,
y
y jurisprudencia citada, se desprende claramente que una decisión por la que se deniegue expresa o implícitamente una solicitud de protección de documentación en virtud de la confidencialidad de las comunicaciones entre abogados y clientes presentada durante el transcurso de una inspección constituye un acto impugnable. Esta vía de recurso se estableció precisamente porque el juez de la Unión consideró que la posibilidad que tenía la empresa de interponer un recurso contra una eventual decisión que declarara la existencia de una infracción de las normas sobre la competencia no bastaba para proteger adecuadamente sus derechos, dado que, por una parte, podía ocurrir que el procedimiento administrativo finalizara sin una decisión que declarara la existencia de una infracción y que, por otra, el recurso interpuesto contra esa decisión no proporcionara en todo caso a la empresa el medio de evitar los efectos irreversibles que supondría el conocimiento irregular de documentos que gozan de protección en virtud de la confidencialidad de las comunicaciones entre abogados y clientes (véase la sentencia de 17 de septiembre de 2007, Akzo Nobel Chemicals y Akcros Chemicals/Comisión,
T‑125/03 y T‑253/03
,
EU:T:2007:287
, apartado
y jurisprudencia citada).
Del mismo modo, contrariamente a lo que sostienen las demandantes, y a pesar de que, hasta el presente, el juez de la Unión no ha declarado que tal recurso sea admisible, cabe considerar que el Tribunal ha admitido la posibilidad de que la empresa inspeccionada interponga un recurso en las mismas circunstancias contra una decisión por la que se deniega la solicitud de protección de los miembros de su personal en virtud de su vida privada. En efecto, tras hacer referencia a la sentencia de 17 de septiembre de 2007, Akzo Nobel Chemicals y Akcros Chemicals/Comisión (
T‑125/03 y T‑253/03
,
EU:T:2007:287
), y a la jurisprudencia citada en esta, el Tribunal, si bien mencionó la posibilidad de una «decisión denegando [la] protección [en virtud de la vida privada]», declaró que no se había adoptado tal decisión en el caso de autos. Para pronunciarse de este modo se basó en el hecho de que las partes demandantes no habían alegado, en el momento de la adopción de la decisión de copia de los datos, que unos documentos que les pertenecían gozaban de una protección parecida a la que se confiere a la confidencialidad de las comunicaciones entre abogados y clientes, ni identificaron los documentos concretos o las partes de los documentos en cuestión (sentencia de 14 de noviembre de 2012, Nexans France y Nexans/Comisión,
T‑135/09
,
EU:T:2012:596
, apartados
y
). También cabe señalar que las demandantes no cuestionan como tal la existencia de la vía de recurso en cuestión, sino más bien su carácter restrictivo y limitativo para las empresas afectadas, en la medida en que estas deben reaccionar inmediatamente mientras la inspección está en curso y antes de que la Comisión realice ninguna copia (véase el apartado 72 de la presente sentencia).
En efecto, procede considerar que ni las disposiciones de los Tratados ni el tenor literal del artículo 20 del Reglamento n.
o
1/2003 excluyen la posibilidad de que una empresa interponga un recurso de anulación contra tales actos realizados en el marco del desarrollo de una inspección, siempre y cuando se cumplan las exigencias derivadas del artículo 263 TFUE, párrafo cuarto.
En quinto lugar, aun cuando, con arreglo al artículo 278 TFUE, todos los recursos mencionados anteriormente carecen, en principio, de efecto suspensivo, es posible obtener, en virtud de esta misma disposición, la suspensión de la ejecución de los actos impugnados en el marco de dichos recursos. En particular, dicha solicitud de suspensión puede conducir a la suspensión de las operaciones de inspección. No obstante, ha de precisarse que, habida cuenta de que, en principio, la decisión de inspección se notifica y comunica a la empresa inspeccionada el día en el que comienza dicha inspección, solo la utilización del procedimiento previsto en el artículo 157, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento permite obtener tal resultado, si se reúnen los requisitos para la concesión de la suspensión provisional (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de septiembre de 2013, Deutsche Bahn y otros/Comisión,
T‑289/11, T‑290/11 y T‑521/11
,
EU:T:2013:404
, apartado
). En efecto, el Presidente del Tribunal, basándose en esta disposición, puede estimar la solicitud de suspensión antes de oír a la Comisión y, de ese modo, ordenar la suspensión tan solo unos pocos días tras la presentación de la demanda y antes del fin de la inspección.
Procede añadir que también puede presentarse una demanda de medidas provisionales de forma paralela al recurso interpuesto contra una decisión por la que se deniegue una solicitud de protección en virtud de la confidencialidad de las comunicaciones entre abogados y clientes. Lo demuestran los autos de 27 de septiembre de 2004, Comisión/Akzo y Akcros [
C‑7/04 P(R)
,
EU:C:2004:566
], y de 30 de octubre de 2003, Akzo Nobel Chemicals y Akcros Chemicals/Comisión (
T‑125/03 R y T‑253/03 R
,
EU:T:2003:287
). Efectivamente, cabe considerar que, en ese auto del Presidente del Tribunal de Justicia, este último, a la vez que anulaba el auto del Presidente del Tribunal que ordenó la suspensión solicitada, no excluyó que, en ausencia de un compromiso de la Comisión de no permitir a terceros el acceso a los documentos en cuestión, se pudieran ordenar la suspensión de la ejecución de la decisión por la que se denegaba la solicitud de protección de la confidencialidad de las comunicaciones entre las sociedades afectadas y sus abogados, así como la conservación de los datos confidenciales de que se trataba en la Secretaría del órgano jurisdiccional hasta que se resolviera el recurso principal [véase, en este sentido, el auto de 27 de septiembre de 2004, Comisión/Akzo y Akcros,
C‑7/04 P(R)
,
EU:C:2004:566
, punto
y puntos 1 y 2 del fallo; véase también, en este sentido, el auto de 17 de septiembre de 2015, Alcogroup y Alcodis/Comisión,
C‑386/15 P(R)
,
EU:C:2015:623
, punto
]. Por tanto, contrariamente a lo que afirman las demandantes, no puede considerarse que el procedimiento de medidas provisionales no ofrezca ninguna reparación posible frente a las potenciales irregularidades cometidas por la Comisión durante el desarrollo de una inspección, independientemente de la decisión que la haya ordenado.
En sexto lugar, aun en ausencia de la adopción de un acto susceptible de recurso durante las operaciones de inspección, si la empresa inspeccionada considera que la Comisión ha cometido ilegalidades en el curso de la inspección y que dichas ilegalidades le han causado un perjuicio que puede generar la responsabilidad de la Unión, puede interponer contra la Comisión un recurso por responsabilidad extracontractual. Esta posibilidad existe desde antes de la adopción de una decisión por la que se concluya el procedimiento de infracción e incluso en el supuesto de que la inspección no conduzca a la adopción de una decisión final que pueda ser objeto de un recurso de anulación. En efecto, tal recurso por responsabilidad no forma parte del sistema de control de la validez de los actos de la Unión que despliegan efectos jurídicos obligatorios que inciden en los intereses del demandante, sino que puede emplearse cuando una parte ha sufrido un perjuicio como consecuencia del comportamiento ilegal de una institución, incluso si dicho comportamiento no se ha materializado en un acto impugnable (véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de noviembre de 2012, Nexans France y Nexans/Comisión,
T‑135/09
,
EU:T:2012:596
, apartado
; de 6 de septiembre de 2013, Deutsche Bahn y otros/Comisión,
T‑289/11, T‑290/11 y T‑521/11
,
EU:T:2013:404
, apartado
, y de 10 de abril de 2018, Alcogroup y Alcodis/Comisión,
T‑274/15
, no publicada,
EU:T:2018:179
, apartado
).
Asimismo, cabe considerar que el sistema de control del desarrollo de las operaciones de inspección constituido por el conjunto de las vías de recurso antes descritas cumple los cuatro requisitos mencionados en el apartado 50 de la presente sentencia.
En primer término, en lo referente al requisito de efectividad, debe señalarse, sin que, por lo demás, las demandantes lo discutan, que las vías de recurso antes mencionadas dan lugar a un control pormenorizado, referido tanto a las cuestiones de Derecho como a las cuestiones de hecho (véanse, en lo que atañe, en particular, a las decisiones de inspección, la sentencia de 18 de junio de 2015, Deutsche Bahn y otros/Comisión,
C‑583/13 P
,
EU:C:2015:404
, apartados
y
, y, en lo referente, de forma más general, a las decisiones de la Comisión relativas a los procedimientos de aplicación de los artículos 101 y 102 TFUE, la sentencia de 8 de diciembre de 2011, Chalkor/Comisión,
C‑386/10 P
,
EU:C:2011:815
, apartado
).
Es importante señalar, además, que si bien ninguna de estas vías de recurso permite, considerada de forma individual, realizar un control de la procedencia del conjunto de las medidas adoptadas durante la inspección, su ejercicio combinado, que no plantea problemas de admisibilidad, permite dicho control, tal como se desprende de la enumeración, en los apartados 57 a 66 de la presente sentencia, de las diversas medidas adoptadas durante la realización de las inspecciones y de los distintos derechos de las empresas inspeccionadas que pueden controlarse durante el examen de los diferentes recursos de que se trata. En particular, las demandantes no pueden afirmar justificadamente que ninguna vía de recurso cubra el supuesto en el que los inspectores hagan copias de documentos que se encuentren fuera del ámbito de la inspección. En efecto, en el caso, alegado por las demandantes, de que la inspección en cuestión no conduzca a la adopción de una decisión por la que se declare la existencia de una infracción y se impongan sanciones, sino a la apertura de una nueva investigación y a la adopción de una nueva decisión de inspección, las empresas inspeccionadas podrían interponer un recurso de anulación contra dicha decisión que impugne la legalidad de los indicios en los que se fundamenta, aduciendo que se obtuvieron de forma irregular en la inspección anterior (véase el apartado 59 de la presente sentencia).
De ello se deduce que carecen de pertinencia las alegaciones de las demandantes basadas en sentencias del TEDH que declararon la existencia de una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva debido a que no existía una de las vías de recurso antes mencionadas. En particular, no se pueden extrapolar al caso de autos las constataciones del TEDH en su sentencia Delta Pekárny (apartados 82 a 94), ya que la legislación checa en cuestión no había previsto una vía de recurso específica que permitiera impugnar las decisiones de inspección. En efecto, la única oportunidad de que las empresas inspeccionadas planteasen cuestiones relativas a la legalidad de una inspección era en el marco del procedimiento en el que se examinasen las apreciaciones materiales realizadas por la autoridad de defensa de la competencia y, en tal contexto, no podían examinarse asuntos como la necesidad, la duración o el alcance de la inspección, así como su carácter proporcionado (véanse, en este sentido, las conclusiones del Abogado General Wahl presentadas en el asunto Deutsche Bahn y otros/Comisión,
C‑583/13 P
,
EU:C:2015:92
, apartado
), mientras que podrían haberlo sido en el marco de un recurso interpuesto contra la decisión de inspección.
De igual modo, contrariamente a las circunstancias que dieron lugar a la sentencia del TEDH de 2 de abril de 2015, Vinci Construction y GTM Génie Civil et Services c. Francia (CE:ECHR:2015:0402JUD006362910), de la jurisprudencia del juez de la Unión se deduce la posibilidad de solicitar un control efectivo del respeto de la confidencialidad de las comunicaciones entre abogados y clientes en las operaciones de inspección (véase el apartado 61 de la presente sentencia). En este contexto, se controla en particular si los documentos de que se trata están materialmente amparados por dicha confidencialidad (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de septiembre de 2007, Akzo Nobel Chemicals y Akcros Chemicals/Comisión,
T‑125/03 y T‑253/03
,
EU:T:2007:287
, apartados
a
,
a
y
a
).
Asimismo, procede considerar que no atenta contra el principio del derecho a la tutela judicial efectiva el hecho de exigir a la empresa afectada por una decisión de inspección que efectúe determinados trámites para proteger sus derechos y su acceso a las vías de recurso que permiten garantizar su respeto, en particular el trámite consistente en formular solicitudes de protección ante la Comisión (véanse los apartados 61 y 62 de la presente sentencia). Esto es así máxime cuando esta última está obligada a conceder un breve plazo a la empresa para consultar a sus abogados antes de realizar copias a los efectos, en su caso, de formular tales solicitudes (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de septiembre de 2013, Deutsche Bahn y otros/Comisión,
T‑289/11, T‑290/11 y T‑521/11
,
EU:T:2013:404
, apartado
).
En segundo término, por lo que respecta al requisito de eficacia, puede constatarse que las vías de recurso antes mencionadas permiten un control tanto preventivo, gracias a la demanda de medidas provisionales, impidiendo que se finalicen las operaciones de inspección (véase el apartado 64 de la presente sentencia), como correctivo y posterior a la realización de las operaciones de inspección, gracias a las demás vías de recurso. A este respecto, procede señalar que la jurisprudencia del TEDH no exige la concurrencia de un control
a priori
y
a posteriori
, dado que los contempla con carácter alternativo (véase el apartado 50 de la presente sentencia). Así pues, incluso si, como alegan las demandantes en el presente asunto, la demanda de medidas provisionales no tuviera la eficacia exigida, lo cierto es que, en todo caso, los recursos que pueden interponerse
a posteriori
proporcionan al justiciable una reparación adecuada.
De este modo, en caso de anulación de la decisión de inspección, la Comisión se ve impedida de utilizar, a los efectos del procedimiento de infracción de las normas sobre la competencia, todos los documentos probatorios que haya reunido en el ámbito de esta inspección (sentencias de 22 de octubre de 2002, Roquette Frères,
C‑94/00
,
EU:C:2002:603
, apartado
, y de12 de diciembre de 2012, Almamet/Comisión,
T‑410/09
, no publicada,
EU:T:2012:676
, apartado
). En particular, tal anulación supone inevitablemente la de la nueva decisión de inspección que se hubiera adoptado exclusivamente sobre la base de los documentos incautados con ocasión de la primera inspección irregular (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de junio de 2018, České dráhy/Comisión,
T‑621/16
, no publicada,
EU:T:2018:367
, apartados
y
).
Del mismo modo, en el marco del recurso interpuesto contra la decisión final de la Comisión, la consecuencia de la comprobación de la existencia de una irregularidad en el desarrollo de la inspección es que la Comisión no podrá utilizar los elementos de prueba así recabados a efectos del procedimiento de infracción (véase la sentencia de 18 de junio de 2015, Deutsche Bahn y otros/Comisión,
C‑583/13 P
,
EU:C:2015:404
, apartado
y jurisprudencia citada), lo que puede conducir a la anulación de la decisión por la que se declara la existencia de la infracción y se sanciona esta, cuando los elementos de prueba de que se trata sean determinantes para dicha declaración y dicha sanción.
Además, aun en el supuesto de que no se hubiera adoptado una decisión de constatación y de sanción de una infracción, procede recordar que todavía están disponibles, por una parte, la vía de la solicitud de anulación de determinadas medidas adoptadas durante la inspección (véanse los apartados 61 y 62 de la presente sentencia) y, por otra parte, la vía de la demanda de indemnización (véase el apartado 66 de la presente sentencia). Pues bien, estas dos vías de recurso permiten obtener, respectivamente, la desaparición del ordenamiento jurídico de las medidas de inspección anuladas y la indemnización del perjuicio sufrido debido a las mencionadas medidas, de forma previa e independientemente de la conclusión del posible procedimiento de infracción posterior. A este respecto, debe precisarse que, en la medida en que la apreciación de las vías de recurso y del carácter adecuado de la reparación que permiten debe efectuarse de manera global (véase el apartado 51 de la presente sentencia) y en que otras vías de recurso impiden a la Comisión utilizar los documentos copiados de forma irregular, es irrelevante que la vía de la indemnización no lo impida. Contrariamente a lo que sostienen las demandantes, no se puede deducir en particular de la sentencia Ravon que el TEDH exija, para constatar la eficacia del control jurisdiccional de las operaciones de inspección, que los recursos en cuestión se resuelvan mediante una decisión de prohibición de la utilización de los documentos y los testimonios obtenidos. En efecto, en esa sentencia, el TEDH se limitó a aplicar el método de apreciación global de las vías de recurso disponibles al declarar que el recurso de indemnización no bastaba para compensar las insuficiencias de las demás vías de recurso, en particular de los recursos de anulación previstos en la legislación francesa examinada (sentencia Ravon, apartado 33), que no presentaban la eficacia de los recursos de anulación posibles ante el juez de la Unión.
En tercer término, en lo tocante al requisito de certeza, las demandantes lo discuten principalmente debido a que, a su entender, no es seguro que se adopten los actos susceptibles de impugnación mediante las diversas vías de recurso antes mencionadas. En particular, la Comisión no adoptará necesariamente una decisión por la que se declare la existencia de una infracción y se sancione a su autor a raíz de una inspección. Sin embargo, el requisito de certeza no debe interpretarse en el sentido de que precisa que estén disponibles todas las vías de recurso teóricamente posibles en todos los supuestos y con independencia de qué medidas se adopten a consecuencia de la inspección, sino en el sentido de que exige la disponibilidad de estas para impugnar las medidas que produzcan efectos negativos en relación con la empresa inspeccionada en el momento en el que dichos efectos tengan lugar. Por lo tanto, en el supuesto de que tales efectos negativos no consistan en una decisión de constatación o de sanción de una infracción, no puede considerarse que la falta de posibilidad de recurso contra esa decisión menoscabe la exigencia de la certeza de la existencia de un recurso contra las medidas adoptadas durante una inspección.
No cabe deducir otra interpretación de la sentencia Canal Plus (véase el apartado 50 de la presente sentencia). En efecto, contrariamente a lo que afirman las demandantes, en esa sentencia el TEDH no declaró que la accesibilidad del recurso contra la decisión por la que se autoriza la inspección se hubiera vuelto dudosa debido a las incertidumbres relativas a la adopción de una decisión sobre el fondo por parte de la autoridad de defensa de la competencia. Concretamente, se limitó a constatar que, en las circunstancias particulares del régimen transitorio establecido por el legislador francés, la acción permitida por dicho régimen contra el auto por el que se ordenaba la entrada y registro domiciliarios estaba condicionada por la existencia de un recurso pendiente contra la decisión sobre el fondo, lo que generaba una condicionalidad que hacía que, efectivamente, la accesibilidad de dicha acción fuera dudosa (véanse, en este sentido, las conclusiones del Abogado General Wahl presentadas en el asunto Deutsche Bahn y otros/Comisión,
C‑583/13 P
,
EU:C:2015:92
, punto
). Por añadidura, cabe señalar que tal condicionalidad no existe en el sistema de las vías de recurso en materia de inspecciones de la Comisión. En efecto, la interposición de un recurso contra una decisión de inspección no está condicionada a la de un recurso contra la decisión por la que se concluye el procedimiento en virtud del artículo 101 TFUE y, por otro lado, no podría estarlo, habida cuenta del plazo de interposición del recurso establecido en el artículo 263 TFUE.
En cuarto término, en cuanto al requisito del plazo razonable, procede señalar que las demandantes no basan su alegación del incumplimiento de este requisito en la duración de los procedimientos ante el juez de la Unión y admiten asimismo la existencia de plazos de interposición de recursos. Critican únicamente el considerable lapso de tiempo que puede separar la inspección de la decisión final por la que se concluye el procedimiento incoado con arreglo al artículo 101 TFUE.
Ahora bien, no puede deducirse de tal plazo, que ciertamente puede llegar a durar varios años, que los recursos que permiten impugnar el desarrollo de las inspecciones ante el juez de la Unión no garantizan una tutela judicial efectiva. En efecto, por un lado, se critica únicamente el plazo que media entre la adopción de las medidas de inspección y la fecha de su impugnación, posible en el marco del recurso contra la decisión final adoptada en virtud del artículo 101 TFUE, que no es sino una de las vías de recurso que permiten su impugnación. Por otro lado, y, sobre todo, el tiempo durante el cual se mantienen las medidas de inspección en cuestión debe ponerse en perspectiva en relación con el hecho de que, hasta dicha decisión final, la Comisión no adopta una postura de manera definitiva sobre la existencia de una infracción y la sanción correspondiente a la empresa inspeccionada. Si, en cambio, se produjeran otras consecuencias negativas para la empresa inspeccionada durante este plazo, como un comportamiento perjudicial de la Comisión o la adopción de una nueva decisión de inspección sobre la base de la información recopilada, dicha empresa podría interponer ante el juez, de forma inmediata y sin esperar al resultado del procedimiento de infracción, un recurso de indemnización o de anulación de la nueva decisión de inspección.
De todo lo expuesto anteriormente se desprende que la primera alegación formulada en apoyo de la excepción de ilegalidad del artículo 20 del Reglamento n.
o
1/2003 debe desestimarse por infundada.
b)

Sobre la segunda alegación basada en la vulneración del principio de igualdad de armas y del derecho de defensa
Las demandantes sostienen que el artículo 20 del Reglamento n.
o
1/2003 vulnera el principio de igualdad de armas y el derecho de defensa. A su entender, de estos principios fundamentales se desprende que la persona acusada debe tener un derecho de acceso al expediente del procedimiento. Pues bien, según estas partes, el marco jurídico de la inspección establecido en el artículo 20 del Reglamento n.
o
1/2003, al no permitir a las partes acceder a las pruebas de que dispone la Comisión que justifican su decisión de recurrir a una inspección, sitúa a las demandantes en una situación de desequilibrio manifiesto en relación con la Comisión y les impide preparar su defensa.
Según una reiterada jurisprudencia, el principio de igualdad de armas, que es un corolario del concepto mismo de proceso justo y que tiene como finalidad asegurar el equilibrio entre las partes del proceso, implica la obligación de ofrecer a cada parte una oportunidad razonable de presentar su causa, incluidas sus pruebas, en condiciones que no la coloquen en una situación de clara desventaja con respecto a la parte contraria. Este principio tiene como finalidad asegurar el equilibrio procesal entre las partes de un proceso judicial, garantizando la igualdad de los derechos y obligaciones de esas partes en lo referente, en particular, a las normas que rigen la práctica de la prueba y el debate contradictorio ante el juez (véase la sentencia de 28 de julio de 2016, Ordre des barreaux francophones et germanophone y otros,
C‑543/14
,
EU:C:2016:605
, apartados
y
y jurisprudencia citada).
Si bien las demandantes citan esta jurisprudencia y se basan únicamente en los artículos 47 y 48 de la Carta y en el artículo 6 del CEDH, que regulan los derechos de los justiciables ante un juez, en apoyo de su alegación de vulneración del principio de igualdad de armas y del derecho de defensa, la jurisprudencia que invocan (véase el apartado 94 de la presente sentencia) acredita, por lo demás, que se refieren de manera general a los derechos de la empresa inspeccionada a defenderse tanto ante el juez como ante la Comisión.
Pues bien, de una jurisprudencia consolidada que se pronuncia sobre los elementos que deben comunicarse a la empresa inspeccionada con el fin de garantizar la protección de su derecho de defensa frente a la Comisión se desprende que esta última no está obligada a indicarle, en la decisión de inspección o durante la inspección, los indicios que justificaron la mencionada inspección (véanse, en este sentido, las sentencias de 17 de octubre de 1989, Dow Chemical Ibérica y otros/Comisión,
97/87 a 99/87
,
EU:C:1989:380
, apartados
,
y
; de 8 de julio de 2008, AC-Treuhand/Comisión,
T‑99/04
,
EU:T:2008:256
, apartado
; de 14 de noviembre de 2012, Nexans France y Nexans/Comisión,
T‑135/09
,
EU:T:2012:596
, apartado
; de 14 de marzo de 2014, Cementos Portland Valderrivas/Comisión,
T‑296/11
,
EU:T:2014:121
, apartado
; de 25 de noviembre de 2014, Orange/Comisión,
T‑402/13
,
EU:T:2014:991
, apartado
, y de 20 de junio de 2018, České dráhy/Comisión,
T‑325/16
,
EU:T:2018:368
, apartados
y
).
Esta solución jurisprudencial no se basa en el principio de confidencialidad de los indicios de que se trata, sino en el intento, que también tomó en consideración el legislador en la redacción del artículo 20 del Reglamento n.
o
1/2003, de preservar la eficacia de las investigaciones de la Comisión en una fase en la que apenas han comenzado.
En efecto, el procedimiento administrativo con arreglo al Reglamento n.
o
1/2003, que tramita la Comisión, se divide en dos fases distintas y sucesivas, cada una de las cuales tiene una lógica interna propia, a saber, una fase de investigación preliminar, por un lado, y una fase contradictoria, por otro. La fase de investigación preliminar, durante la que la Comisión ejerce las facultades de investigación previstas por el Reglamento n.
o
1/2003 y que se extiende hasta el pliego de cargos, está destinada a permitir que la Comisión reúna todos los elementos pertinentes que confirmen o no la existencia de una infracción de las reglas sobre la competencia y adopte una primera postura sobre la orientación y la continuación que proceda dar al procedimiento. En cambio, la fase contradictoria, que se extiende desde la notificación del pliego de cargos hasta la adopción de la decisión final, debe permitir que la Comisión se pronuncie definitivamente sobre la infracción imputada (véase la sentencia de 25 de noviembre de 2014, Orange/Comisión,
T‑402/13
,
EU:T:2014:991
, apartado
y jurisprudencia citada).
Por una parte, por lo que se refiere a la fase de investigación preliminar, esta tiene como punto de partida la fecha en que la Comisión, en el ejercicio de las facultades que le ha conferido el legislador de la Unión, adopta medidas que implican la imputación de una infracción, y debe permitir a la Comisión adoptar una postura sobre la orientación del procedimiento (sentencias de 29 de septiembre de 2011, Elf Aquitaine/Comisión,
C‑521/09 P
,
EU:C:2011:620
, apartado
, y de 15 de julio de 2015, SLM y Ori Martin/Comisión,
T‑389/10 y T‑419/10
,
EU:T:2015:513
, apartado
). Por otra parte, solo al comienzo de la fase contradictoria administrativa la empresa afectada es informada mediante el pliego de cargos de todos los elementos esenciales en los que se apoya la Comisión en esta fase del procedimiento y dispone del derecho de acceso al expediente para garantizar el ejercicio efectivo de su derecho de defensa. Por consiguiente, la empresa afectada solo puede ejercer plenamente su derecho de defensa después del envío del pliego de cargos. En efecto, si ese derecho se extendiera al período anterior al envío del pliego de cargos, se perjudicaría la eficacia de la investigación de la Comisión, dado que, ya durante la fase de la investigación preliminar, la empresa interesada estaría en condiciones de identificar las informaciones que ya son conocidas por la Comisión y, en consecuencia, las que pueden aún serle ocultadas (véase la sentencia de 25 de noviembre de 2014, Orange/Comisión,
T‑402/13
,
EU:T:2014:991
, apartado
y jurisprudencia citada).
No obstante, las medidas de investigación adoptadas por la Comisión durante la fase de investigación preliminar, en especial las medidas de inspección y las solicitudes de información, implican por su naturaleza la imputación de una infracción y pueden producir repercusiones importantes sobre la situación de las empresas sospechosas. En consecuencia, debe evitarse que el derecho de defensa pueda quedar irremediablemente afectado durante esa fase del procedimiento administrativo, ya que las medidas de investigación practicadas pueden tener un carácter determinante para la constitución de pruebas del carácter ilegal de conductas de las empresas susceptibles de generar la responsabilidad de estas (véase la sentencia de 25 de noviembre de 2014, Orange/Comisión,
T‑402/13
,
EU:T:2014:991
, apartado
y jurisprudencia citada).
En ese contexto, se ha de recordar que la obligación impuesta por el artículo 20, apartado 4, del Reglamento n.
o
1/2003 de indicar el objeto y la finalidad de una inspección constituye una garantía fundamental del derecho de defensa de las empresas afectadas y, en consecuencia, el alcance de la obligación de motivar las decisiones de inspección no puede ser restringido en función de consideraciones relativas a la eficacia de la investigación. A este respecto, si bien es cierto que la Comisión no está obligada, en virtud del artículo 20 del Reglamento n.
o
1/2003 y de la jurisprudencia, a comunicar al destinatario de tales decisiones todas las informaciones de que dispone acerca de supuestas infracciones, ni a delimitar con precisión el mercado de referencia, ni a proceder a una calificación jurídica exacta de dichas infracciones, ni a indicar el período durante el cual se habrían cometido las mismas, debe indicar en cambio, con la mayor precisión posible, las presunciones que pretende comprobar, es decir, qué es lo que se busca y los datos acerca de los que se debe practicar la inspección (véase la sentencia de 25 de noviembre de 2014, Orange/Comisión,
T‑402/13
,
EU:T:2014:991
, apartado
y jurisprudencia citada).
Habida cuenta del conjunto de estos elementos, se ha dictaminado de forma reiterada que no cabe exigir a la Comisión que indique en la fase de investigación preliminar, además de las presunciones de infracción que se propone comprobar, los indicios, esto es los datos que le llevan a considerar la posibilidad de una infracción del artículo 101 TFUE. En efecto, tal obligación alteraría el equilibrio que la jurisprudencia establece entre la preservación de la eficacia de la investigación y la protección del derecho de defensa de la empresa interesada (véase la sentencia de 20 de junio de 2018, České dráhy/Comisión,
T‑325/16
,
EU:T:2018:368
, apartado
y jurisprudencia citada; véase también el apartado 85 de la presente sentencia).
De ello se deduce que no cabe declarar la ilegalidad del artículo 20, apartado 4, del Reglamento n.
o
1/2003 basándose en que, al no prever la comunicación de los indicios que justificaron la inspección a la empresa inspeccionada, menoscaba el principio de igualdad de armas y el derecho de defensa de dicha empresa.
Ninguno de los argumentos invocados por las demandantes permite desvirtuar esta conclusión.
En primer lugar, en lo que atañe a la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales de la Unión, procede señalar que las demandantes no mencionan la jurisprudencia antes comentada, ni
a fortiori
la refutan expresamente, y tan solo citan una única sentencia del Tribunal en apoyo de su alegación según la cual este último considera que el principio de igualdad de armas implica que las empresas afectadas tengan un derecho de acceso al expediente. Es cierto que de esta sentencia se desprende que, en el marco de un asunto de competencia, el principio general de la igualdad de armas supone que la empresa afectada tenga un conocimiento del expediente utilizado en el procedimiento idéntico al que tiene la Comisión (sentencia de 29 de junio de 1995, ICI/Comisión,
T‑36/91
,
EU:T:1995:118
, apartados
y
). No obstante, como destaca pertinentemente la Comisión, esta mención se refiere a la fase contradictoria del procedimiento y, en particular, a los documentos que se deberían haber comunicado a la empresa demandante junto al pliego de cargos (véanse, acerca de la distinción entre la fase de investigación preliminar y la fase contradictoria administrativa, los apartados 87 y 88 de la presente sentencia).
En segundo lugar, por lo que respecta a la jurisprudencia del TEDH, cuya invocación podría entenderse, habida cuenta de las consideraciones precedentes, en el sentido de que expresa el deseo de una evolución conforme de la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales de la Unión o la constatación de la ilegalidad de las disposiciones pertinentes del artículo 20 del Reglamento n.
o
1/2003, es preciso considerar que no permite justificar tal evolución, ni tal constatación, y ello independientemente del hecho de que las sentencias del TEDH se pronunciaron sobre los derechos de personas físicas en materia penal, como han destacado la Comisión y el Consejo. En efecto, todas las vulneraciones del principio de igualdad de armas constatadas en esas sentencias del TEDH lo fueron debido a que las personas acusadas habían sido condenadas sin haber tenido acceso en ningún momento al conjunto de los elementos relativos a los cargos que se les imputaban (TEDH, sentencias de 18 de marzo de 1997, Foucher c. Francia, CE:ECHR:1997:0318JUD002220993; de 25 de marzo de 1999, Pélissier y Sassi c. Francia, CE:ECHR:1999:0325JUD002544494; de 26 de julio de 2011, Huseyn y otros c. Azerbaiyán, CE:ECHR:2011:0726JUD003548505, y de 20 de septiembre de 2011, OAO Neftyanaya Kompaniya Yukos c. Rusia, CE:ECHR:2011:0920JUD001490204), de lo que no cabe deducir un derecho de acceso a tales elementos en la fase de investigación, además del que ya se reconoce durante la fase contradictoria posterior. En cuanto a la sentencia del TEDH de la que se desprende que el principio de igualdad de armas se aplica a todas las fases del procedimiento y en particular durante la instrucción (TEDH, sentencia de 30 de marzo de 1989, Lamy c. Bélgica, CE:ECHR:1989:0330JUD001044483), que las demandantes tan solo invocaron en la vista, se pronunció en este sentido debido a la adopción de una decisión sobre la detención de la parte demandante durante dicha fase de instrucción. Asimismo, en ese asunto el TEDH declaró la existencia de una infracción del artículo 5, apartado 4, del CEDH, relativo a la tutela judicial de las personas detenidas, sin adoptar una postura sobre el respeto del artículo 6 del CEDH.
En tercer lugar, por lo que se refiere a la legislación francesa, invocada por las demandantes en la vista, no puede, como tal, ser determinante para la aplicación de las normas del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de enero de 1984, VBVB y VBBB/Comisión,
43/82 y 63/82
,
EU:C:1984:9
, apartado
). Cabe añadir, en todo caso, que según el artículo L. 450‑4 del code de commerce (Código de Comercio) francés, el auto del juge des libertés et de la détention (juez competente en materia de medidas restrictivas de la libertad personal) francés, que autoriza las entradas y registros y las incautaciones efectuadas por la Autoridad de Defensa de la Competencia sobre la base de informaciones e indicios que pueden justificarlos aportados por dicha Autoridad, únicamente se notifica a la empresa interesada en el momento de la entrada y registro. Así pues, tan solo puede dar lugar a un debate contradictorio, que podría versar, en concreto, sobre el carácter insuficientemente fundado de los indicios presentados, en la fase del recurso interpuesto contra este ante el Primer Presidente de la cour d’appel (Tribunal de Apelación, Francia).
En cuarto lugar, en lo referente a los temores expresados por las demandantes sobre dificultades para protegerse frente a los riesgos de intervenciones arbitrarias y desproporcionadas de la Comisión, es importante señalar que el Tribunal puede solicitar a la Comisión, mediante diligencias de ordenación del procedimiento, que aporte los indicios que justificaron que decidiera proceder a una inspección (sobre la adopción de tal diligencia de ordenación del procedimiento en el presente caso, véase el apartado 14 de la presente sentencia). Este acceso a los indicios que justificaron la decisión de inspección se permite en la fase judicial dado que, en esta fase y habida cuenta de que, por definición, la inspección ya habrá concluido, el imperativo de proteger la eficacia de las investigaciones de la Comisión es menor. En efecto, una vez que se han llevado a cabo todas las operaciones de inspección, no es preciso evitar el riesgo de ocultación de la información pertinente para la investigación, que, en principio, ya se habrá recogido durante la inspección (véase el apartado 88 de la presente sentencia). Cabe añadir que la comunicación de los indicios en la fase judicial es, además, conforme con el principio de igualdad de armas ante el juez, dado que en esta fase la empresa inspeccionada dispone de información que le permite cuestionar que la Comisión posea indicios suficientemente fundados para justificar la inspección (véanse, en este sentido, las conclusiones de la Abogada General Kokott presentadas en el asunto Nexans y Nexans France/Comisión,
C‑37/13 P
,
EU:C:2014:223
, puntos
y
), y, por añadidura, no justifica la concesión de un acceso desde la adopción de la decisión de inspección.
En consecuencia, por todos los motivos expuestos, debe desestimarse la segunda alegación formulada en apoyo de la excepción de ilegalidad, de la misma manera que, por tanto, debe rechazarse en su totalidad la excepción de ilegalidad de las disposiciones pertinentes del artículo 20 del Reglamento n.
o
1/2003.
B.

Sobre los motivos segundo y tercero, basados en el incumplimiento de la obligación de motivación y en la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio
La Comisión aduce, con carácter previo, que las demandantes invocan diversas alegaciones relativas al desarrollo de la inspección controvertida, que afirma que son inadmisibles en el marco de un recurso contra una decisión de inspección, y deduce de ello la inadmisibilidad de la demanda.
Efectivamente, de una jurisprudencia consolidada se desprende que una empresa no puede invocar la ilegalidad del desarrollo del procedimiento de inspección para fundamentar una pretensión de anulación dirigida contra el acto sobre cuya base la Comisión llevó a cabo dicha inspección (sentencias de 20 de abril de 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión,
T‑305/94 a T‑307/94, T‑313/94 a T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 y T‑335/94
,
EU:T:1999:80
, apartado
; de 17 de septiembre de 2007, Akzo Nobel Chemicals y Akcros Chemicals/Comisión,
T‑125/03 y T‑253/03
,
EU:T:2007:287
, apartado
, y de 20 de junio de 2018, České dráhy/Comisión,
T‑325/16
,
EU:T:2018:368
, apartado
).
Esta imposibilidad de invocar la ilegalidad del desarrollo de las operaciones de inspección para fundamentar una pretensión dirigida contra una decisión de inspección no hace sino reflejar el principio general según el cual la legalidad de un acto debe apreciarse en función de las circunstancias de hecho y de Derecho existentes en el momento en que se adoptó dicha decisión, de modo que los actos posteriores a la adopción de una decisión no pueden afectar a la validez de esta (auto de 30 de octubre de 2003, Akzo Nobel Chemicals y Akcros Chemicals/Comisión,
T‑125/03 R y T‑253/03 R
,
EU:T:2003:287
, apartados
y
; véase también, en este sentido, la sentencia de 17 de octubre de 2019, Alcogroup y Alcodis/Comisión,
C‑403/18 P
,
EU:C:2019:870
, apartados
y
y jurisprudencia citada).
De lo anterior resulta que, si, como afirma la Comisión, las alegaciones de que se trata fueran desestimadas, deberían serlo a causa de su carácter inoperante y no de su inadmisibilidad.
En respuesta a una pregunta formulada por el Tribunal en la vista, la Comisión precisó, tal como se hizo constar en el acta de la vista, por un lado, que confiaba en la sabiduría del Tribunal en cuanto al carácter inadmisible o inoperante de las alegaciones en cuestión y, por otro lado, que su alegación de inadmisibilidad no se refería a los motivos segundo y tercero como tales, basados en el incumplimiento de la obligación de motivación y en la vulneración de la inviolabilidad del domicilio, respectivamente.
De ello se deduce que la demanda no puede declararse inadmisible por el motivo alegado por la Comisión, ni
a fortiori
que deba serlo en su totalidad.
Por lo tanto, procede examinar los motivos segundo y tercero invocados por las demandantes, sin tener en cuenta, a los efectos del examen de su procedencia, las alegaciones formuladas en su apoyo basadas en el desarrollo de la inspección controvertida y que deben desestimarse por inoperantes.
1.

Sobre el incumplimiento de la obligación de motivación
Las demandantes alegan que la Decisión impugnada adolece de una motivación insuficiente, en la medida en que, a su entender, no contiene ninguna precisión, ni tan siquiera un esbozo de exposición de la información de que disponía la Comisión que justificara proceder a la inspección. En particular, afirman que la Decisión impugnada no permite identificar ni el tipo, ni la naturaleza, ni la procedencia y mucho menos el contenido de las informaciones de que disponía la Comisión y que, de esta manera, privó a las demandantes de una garantía fundamental de su derecho de defensa. Las demandantes añaden que dicha ausencia total de información relativa a las pruebas a disposición de la Comisión no puede paliarse mediante la mera descripción de las presunciones de infracción que esta última creyó poder extraer del contenido de dichas pruebas.
Debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia, la motivación de los actos de las instituciones de la Unión exigida en el artículo 296 TFUE debe estar adaptada a la naturaleza del acto de que se trate y debe poner de relieve de forma clara e inequívoca el razonamiento de la institución de la que emana el acto, de forma que los interesados puedan conocer las justificaciones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente ejercer su control. Asimismo, la exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias del caso, en particular del contenido del acto, de la naturaleza de los motivos invocados y del interés que los destinatarios del acto u otras personas afectadas directa e individualmente por este puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes, en la medida en que la cuestión de si la motivación de un acto cumple las exigencias del artículo 296 TFUE debe apreciarse a la luz no solo de su texto, sino también de su contexto y de todas las normas jurídicas que regulan la materia de que se trate (véase la sentencia de 25 de junio de 2014, Nexans y Nexans France/Comisión,
C‑37/13 P
,
EU:C:2014:2030
, apartados
y
y jurisprudencia citada).
Por consiguiente, en el presente asunto debe tenerse en cuenta el marco jurídico en el que se desarrollan las inspecciones de la Comisión. Los artículos 4 y 20 del Reglamento n.
o
1/2003 confieren, en efecto, facultades de inspección a la Comisión con el fin de permitirle cumplir su misión de proteger el mercado interior de distorsiones de competencia y de sancionar posibles infracciones a las normas sobre competencia en el referido mercado (sentencia de 25 de junio de 2014, Nexans y Nexans France/Comisión,
C‑37/13 P
,
EU:C:2014:2030
, apartado
; véase también, en este sentido, la sentencia de 22 de octubre de 2002, Roquette Frères,
C‑94/00
,
EU:C:2002:603
, apartado
y jurisprudencia citada).
Así pues, en lo que atañe más concretamente a las decisiones de inspección de la Comisión, el artículo 20, apartado 4, del Reglamento n.
o
1/2003 dispone que estas deben indicar la fecha en que dará comienzo la inspección, las sanciones previstas en los artículos 23 y 24 de dicho Reglamento y el derecho a recurrir contra la decisión de inspección ante el Tribunal de Justicia, pero también el objeto y la finalidad de la inspección.
De la jurisprudencia se desprende que, para cumplir lo antedicho, la Comisión debe señalar lo más claramente posible los indicios que pretende comprobar, a saber, qué es lo que se busca y los elementos sobre los que debe versar la inspección. Más concretamente, la decisión de inspección debe contener una descripción de las características de la infracción objeto de sospecha, indicando el supuesto mercado de referencia y la naturaleza de las presuntas restricciones de competencia, así como los sectores afectados por la presunta infracción que se investiga, y explicaciones sobre la manera en que se supone que la empresa está implicada en la infracción (véanse las sentencias de 8 de marzo de 2007, France Télécom/Comisión,
T‑339/04
,
EU:T:2007:80
, apartados
y
y jurisprudencia citada, y de 6 de septiembre de 2013, Deutsche Bahn y otros/Comisión,
T‑289/11, T‑290/11 y T‑521/11
,
EU:T:2013:404
, apartados
y
y jurisprudencia citada).
Esta obligación de motivación específica ha sido descrita reiteradamente por el Tribunal de Justicia como una exigencia fundamental no solo para poner de manifiesto el carácter justificado de la intervención que se pretende realizar en el interior de las empresas afectadas, sino también para que estas estén en condiciones de comprender el alcance de su deber de colaboración, preservando al mismo tiempo el derecho de defensa. En efecto, es importante que estas empresas a las que se refieren las decisiones de inspección que les imponen obligaciones, que interfieren en su esfera privada y que, en caso de incumplimiento, acarrean el riesgo de sanciones económicas elevadas, puedan comprender las razones de esas decisiones sin un esfuerzo interpretativo excesivo, de modo que puedan ejercer sus derechos de modo efectivo y en el tiempo oportuno (véanse, sobre las decisiones por las que se requiere información, las conclusiones del Abogado General Wahl presentadas en el asunto HeidelbergCement/Comisión,
C‑247/14 P
,
EU:C:2015:694
, punto
). Además, de ello se sigue que el alcance de la obligación de motivar las decisiones de inspección, según se ha precisado en el apartado anterior, en principio no puede ser restringido en función de consideraciones relativas a la eficacia de la investigación (sentencias de 17 de octubre de 1989, Dow Benelux/Comisión,
85/87
,
EU:C:1989:379
, apartado
, y de 14 de noviembre de 2012, Nexans France y Nexans/Comisión,
T‑135/09
,
EU:T:2012:596
, apartado
).
Sin embargo, las inspecciones se producen por definición en una fase preliminar, en la que la Comisión no dispone de información precisa que le permita calificar los comportamientos examinados como una infracción y que implique la facultad de buscar elementos de información diversos que aún no se conocen o no están plenamente identificados (véanse, en este sentido, las sentencias de 25 de junio de 2014, Nexans y Nexans France/Comisión,
C‑37/13 P
,
EU:C:2014:2030
, apartado
, y de 26 de octubre de 2010, CNOP y CCG/Comisión,
T‑23/09
,
EU:T:2010:452
, apartados
y
y jurisprudencia citada). Así pues, para salvaguardar el efecto útil de las inspecciones y por motivos relativos a su propia naturaleza, se ha admitido que la Comisión no estaba obligada a comunicar al destinatario de tales decisiones todas las informaciones de que disponía acerca de supuestas infracciones, ni a delimitar con precisión el mercado de referencia, ni a proceder a una calificación jurídica exacta de dichas infracciones, ni a indicar el período durante el cual se habrían cometido las mismas (véase la sentencia de 25 de noviembre de 2014, Orange/Comisión,
T‑402/13
,
EU:T:2014:991
, apartado
y jurisprudencia citada y las conclusiones de la Abogada General Kokott presentadas en el asunto Nexans y Nexans France/Comisión,
C‑37/13 P
,
EU:C:2014:223
, puntos
y
).
Además, procede recordar que la Comisión no está obligada a indicar, en la decisión de inspección, los indicios que justificaron dicha inspección (véanse los apartados 85 y 91 de la presente sentencia).
De ello se desprende, por una parte, que la obligación de motivación de la Comisión no alcanza al conjunto de las informaciones de que dispone acerca de las supuestas infracciones y, por otra, que, entre las informaciones que justificaron la realización de la inspección, solo deben proporcionarse en la decisión de inspección aquellas que permiten poner en evidencia el hecho de que la Comisión posee indicios fundados de infracción, sin por ello desvelar los indicios de que se trata. En efecto, según una consolidada jurisprudencia, la Comisión está obligada a poner de manifiesto de modo detallado, en la decisión que ordena la inspección, que disponía en su expediente de elementos e indicios materiales importantes que le llevaron a sospechar de la existencia de una infracción cometida por la empresa objeto de inspección (véase la sentencia de 8 de marzo de 2007, France Télécom/Comisión,
T‑339/04
,
EU:T:2007:80
, apartado
y jurisprudencia citada, y la sentencia de 6 de septiembre de 2013, Deutsche Bahn y otros/Comisión,
T‑289/11, T‑290/11 y T‑521/11
,
EU:T:2013:404
, apartado
).
Por lo tanto, procede comprobar en el presente asunto si la Comisión ha cumplido esta obligación en la Decisión impugnada.
Pues bien, del considerando 8 de la Decisión impugnada y de la información relativa a las supuestas infracciones que se proporciona en esta, según se describen en los considerandos 4 y 5 como consistentes en prácticas de intercambio de información referidas en particular a los descuentos y las estrategias comerciales futuras, se desprende que la Comisión puso de manifiesto de modo detallado que consideraba que disponía de indicios fundados que la llevaron a sospechar de la existencia de las prácticas concertadas en cuestión.
Lo demuestran, efectivamente, además de las aclaraciones relativas al objeto de los presuntos intercambios de información, en los considerandos 4 y 5 de la Decisión impugnada, las que se ofrecen en el considerando 8 de la Decisión impugnada, que se introducen mediante la expresión «Según la información de que dispone la Comisión» y relativas a las formas de los intercambios, a las personas implicadas (cargo y nombre aproximado) y a los documentos controvertidos (nombre aproximado, lugar y forma de conservación de estos).
Es importante precisar que las consideraciones precedentes se limitan al examen de la suficiencia de la motivación de la Decisión impugnada y responden únicamente la cuestión de si la Comisión mencionó en su Decisión la información exigida por la jurisprudencia, a saber, aquella que demuestra que consideraba que disponía de indicios fundados de la existencia de las supuestas prácticas concertadas. En cambio, en este contexto no se examina la cuestión de si la Comisión acertó al considerar que disponía de tales indicios suficientemente fundados, que se abordará en el marco del examen del motivo basado en la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.
Es preciso añadir que la alegación de las demandantes de un riesgo de que puedan ser víctimas de competidores o socios comerciales malintencionados no puede desvirtuar la conclusión antes mencionada relativa al cumplimiento por parte de la Comisión de su obligación de motivación. En efecto, tal riesgo puede ser contrarrestado mediante la verificación del carácter suficientemente fundado de los indicios que posee la Comisión, que se efectuará en el marco del examen del motivo basado en la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.
Por consiguiente, procede desestimar el motivo basado en el incumplimiento de la obligación de motivación.
2.

Sobre la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio
Las demandantes sostienen que, en el presente asunto, la Comisión vulneró el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, consagrado en el artículo 7 de la Carta y en el artículo 8 del CEDH. En efecto, consideran que de la jurisprudencia se desprende que este derecho se aplica a las decisiones de inspección de la Comisión, respecto de las cuales las demandantes reiteran que no se basan en la colaboración de las empresas afectadas. También entienden que se desprende de dicha jurisprudencia que el derecho a la inviolabilidad del domicilio exige que el contenido y el alcance de un mandamiento por el que se autorizan entradas y registros domiciliarios estén sometidos a determinadas limitaciones para que la injerencia que autoriza en ese derecho no sea potencialmente ilimitada y, por tanto, desproporcionada. Pues bien, habida cuenta de que la Decisión impugnada se adoptó con independencia de todo control jurisdiccional
ex ante
, el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio supone unos límites aún más estrictos a los poderes de investigación de la Comisión, límites que, a su juicio, no se impusieron o respetaron en el presente asunto.
Procede recordar que el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio constituye un principio general del Derecho de la Unión que actualmente encuentra su expresión en el artículo 7 de la Carta, que corresponde al artículo 8 del CEDH (véase la sentencia de 18 de junio de 2015, Deutsche Bahn y otros/Comisión,
C‑583/13 P
,
EU:C:2015:404
, apartado
y jurisprudencia citada).
Según el artículo 7 de la Carta, toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones. Esta exigencia de protección contra las intervenciones de los poderes públicos en la esfera de actividad privada de cualquier persona se refiere tanto a las personas físicas como las personas jurídicas (véase la sentencia de 25 de noviembre de 2014, Orange/Comisión,
T‑402/13
,
EU:T:2014:991
, apartado
y jurisprudencia citada).
El artículo 52, apartado 1, de la Carta dispone asimismo que cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Además, dentro del respeto del principio de proporcionalidad, solo podrán introducirse limitaciones cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás.
Asimismo, debe precisarse que, si bien de la jurisprudencia del TEDH resulta que la protección prevista en el artículo 8 del CEDH puede extenderse a algunos locales comerciales, no es menos cierto que dicho Tribunal ha declarado que la injerencia pública podría ir más lejos en el caso de los locales o actividades profesionales o comerciales que en otros casos (véase la sentencia de 18 de junio de 2015, Deutsche Bahn y otros/Comisión,
C‑583/13 P
,
EU:C:2015:404
, apartado
y jurisprudencia del TEDH citada). No obstante, el TEDH ha recordado reiteradamente que un grado aceptable de protección contra las injerencias contrarias al artículo 8 del CEDH requería un marco legal y unos límites estrictos (véase la sentencia de 6 de septiembre de 2013, Deutsche Bahn y otros/Comisión,
T‑289/11, T‑290/11 y T‑521/11
,
EU:T:2013:404
, apartado
y jurisprudencia del TEDH citada).
En lo referente, más concretamente, a las facultades de inspección conferidas a la Comisión por el artículo 20, apartado 4, del Reglamento n.
o
1/2003, controvertido en el presente asunto, se ha declarado que el ejercicio de tales facultades constituía una injerencia evidente en el derecho de la empresa inspeccionada al respeto de su esfera de actividad privada, de su domicilio y de su correspondencia (sentencias de 6 de septiembre de 2013, Deutsche Bahn y otros/Comisión,
T‑289/11, T‑290/11 y T‑521/11
,
EU:T:2013:404
, apartado
, y de 20 de junio de 2018, České dráhy/Comisión,
T‑325/16
,
EU:T:2018:368
, apartado
).
En consecuencia, debe comprobarse si la Decisión impugnada cumple los requisitos exigidos por el artículo 7 de la Carta.
A este respecto, las demandantes alegan, por un lado, que la Decisión impugnada es desproporcionada y, por otro, que es arbitraria, en la medida en que la Comisión no disponía de indicios suficientemente fundados para justificar la inspección ordenada.
a)

Sobre el respeto del principio de proporcionalidad
Procede recordar que, según el considerando 24 del Reglamento n.
o
1/2003, la Comisión debe tener la facultad de proceder a cuantas inspecciones «sean necesarias» para detectar los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas prohibidos por el artículo 101 TFUE. De ello se desprende, según la jurisprudencia, que corresponde a la Comisión apreciar si una medida de inspección es necesaria para poder detectar una infracción de las normas de competencia (sentencia de 18 de mayo de 1982, AM & S Europe/Comisión,
155/79
,
EU:C:1982:157
, apartado
; véase también, en lo referente a una decisión por la que se solicita información, la sentencia de 14 de marzo de 2014, Cementos Portland Valderrivas/Comisión,
T‑296/11
,
EU:T:2014:121
, apartado
y jurisprudencia citada).
No obstante, esta apreciación está sujeta al control del juez y, en particular, al respeto de las normas que rigen el principio de proporcionalidad. Según una reiterada jurisprudencia, el principio de proporcionalidad exige que los actos de las instituciones de la Unión no rebasen los límites de lo que es apropiado y necesario para el logro del objetivo perseguido, entendiéndose que, cuando exista la posibilidad de elegir entre varias medidas adecuadas, deberá recurrirse a la menos onerosa y que las desventajas ocasionadas no deberán ser desproporcionadas con respecto a los objetivos perseguidos (sentencias de 8 de marzo de 2007, France Télécom/Comisión,
T‑339/04
,
EU:T:2007:80
, apartado
, y de 25 de noviembre de 2014, Orange/Comisión,
T‑402/13
,
EU:T:2014:991
, apartado
).
Las demandantes alegan, en esencia, la existencia de una injerencia desproporcionada en su esfera de actividad privada, habida cuenta de las sociedades y los locales inspeccionados, de la duración de la inspección controvertida y de la fecha que se decidió para la inspección.
1)

Sobre las sociedades y los locales inspeccionados
Las demandantes acusan a la Comisión de no haber identificado individualmente, en la Decisión impugnada, a las personas a las que se refería ni los locales que sus agentes estaban facultados para registrar. Así pues, a su entender de forma contraria a su propia práctica, la Comisión se autorizó en el presente asunto a proceder a la inspección de varios centenares de personas jurídicas distintas que forman parte del grupo Casino y a registrar varios miles de locales, la mayor parte de los cuales no guardan ninguna relación con el objeto de la Decisión impugnada. Ahora bien, de conformidad con la jurisprudencia, la identificación precisa de los locales en los que se puede entrar para su registro y de las personas contempladas por las autoridades es necesaria para limitar los poderes de injerencia y proteger a los justiciables frente a las vulneraciones arbitrarias del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio por parte de los poderes públicos. A este respecto, las demandantes añaden que la definición del objeto de la inspección y, de forma más general, la motivación de la Decisión impugnada, por más precisas que sean, no pueden paliar la ausencia de limitación de los poderes de la Comisión en cuanto a la identificación de las personas y los locales que pueden inspeccionarse. Destacan asimismo que el concepto de empresa no puede poner límites al respeto de los derechos fundamentales vinculados al concepto de sujeto de Derecho, ya sea una persona física o jurídica.
Efectivamente, de la Decisión impugnada se desprende que ni las sociedades ni los locales inspeccionados se designan por su nombre en ella. De este modo, en el artículo 1, párrafo segundo, de la Decisión impugnada, se indica que la «inspección puede llevarse a cabo en cualquier local de la empresa» y esta indicación va seguida de los términos «y en particular», que a su vez van seguidos de dos direcciones. Además, en el artículo 1, párrafo primero, y en el artículo 3, párrafo primero, de la Decisión impugnada se menciona que la decisión de inspección se dirige a «Casino […], así como todas las sociedades controladas directa o indirectamente por ella».
Es preciso señalar, a este respecto, que, contrariamente a lo que afirman las demandantes, las decisiones impugnadas en los asuntos que dieron lugar a las sentencias de 14 de noviembre de 2012, Nexans France y Nexans/Comisión (
T‑135/09
,
EU:T:2012:596
), y de 6 de septiembre de 2013, Deutsche Bahn y otros/Comisión (
T‑289/11, T‑290/11 y T‑521/11
,
EU:T:2013:404
), contienen menciones similares.
Pues bien, la jurisprudencia no ha considerado que el alcance amplísimo de la inspección al que conducen tales menciones constituya, como tal, una injerencia excesiva en la esfera de actividad privada de las empresas.
En efecto, de una jurisprudencia reiterada desde la sentencia de 21 de septiembre de 1989, Hoechst/Comisión (
46/87 y 227/88
,
EU:C:1989:337
), apartado
, se desprende que tanto la finalidad del Reglamento n.
o
17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, primer reglamento de aplicación de los artículos [101 TFUE] y [102 TFUE] (
DO 1962, 13, p. 204
), y del Reglamento n.
o
1/2003 que le sucedió como la enumeración por el artículo 14 del Reglamento n.
o
17 y por el artículo 20 del Reglamento n.
o
1/2003 de las facultades de que están investidos los agentes de la Comisión ponen de manifiesto que las inspecciones pueden tener un alcance muy amplio. A este respecto, la facultad de acceder a todos los locales, terrenos y medios de transporte de las empresas presenta una particular importancia, en cuanto debe permitir a la Comisión obtener las pruebas de las infracciones de las normas sobre la competencia en los lugares donde normalmente se hallan, es decir, en los locales empresariales (sentencia de 12 de julio de 2007, CB/Comisión,
T‑266/03
, no publicada,
EU:T:2007:223
, apartado
, y auto de 16 de junio de 2010, Biocaps/Comisión,
T‑24/09
, no publicado,
EU:T:2010:238
, apartado
).
También se desprende de esta jurisprudencia que, si bien es cierto que los Reglamentos n.
os
17 y 1/2003 confieren, de este modo, a la Comisión amplias facultades de investigación, el ejercicio de dichas facultades está sometido a condiciones apropiadas para garantizar el respeto de los derechos de las empresas afectadas (sentencia de 21 de septiembre de 1989, Hoechst/Comisión,
46/87 y 227/88
,
EU:C:1989:337
, apartado
; véase también, en este sentido, la sentencia de 6 de septiembre de 2013, Deutsche Bahn y otros/Comisión,
T‑289/11, T‑290/11 y T‑521/11
,
EU:T:2013:404
, apartados
a
).
En particular, debe señalarse la obligación impuesta a la Comisión de indicar el objeto y la finalidad de la inspección, que constituye una exigencia fundamental, no solo para poner de manifiesto el carácter justificado de la intervención que se pretende realizar en los locales de las empresas afectadas, sino también para que estas estén en condiciones de comprender el alcance de su deber de colaboración, preservando al mismo tiempo el derecho de defensa (véase, por lo que respecta al Reglamento n.
o
17, la sentencia de 21 de septiembre de 1989, Hoechst/Comisión,
46/87 y 227/88
,
EU:C:1989:337
, apartado
).
Asimismo, hay que observar que las condiciones que se exigen para el ejercicio de las facultades de inspección de la Comisión varían en función del procedimiento que esta haya elegido, de la actitud de las empresas afectadas, así como de la intervención de las autoridades nacionales (véase, en lo tocante al Reglamento n.
o
17, la sentencia de 21 de septiembre de 1989, Hoechst/Comisión,
46/87 y 227/88
,
EU:C:1989:337
, apartado
).
El artículo 20 del Reglamento n.
o
1/2003 contempla, en primer lugar, las inspecciones efectuadas con la colaboración de las empresas afectadas, sea de manera voluntaria, en el supuesto de un mandamiento escrito de inspección, sea en virtud de una obligación derivada de una decisión de inspección. En este último supuesto, que es el del presente asunto, los agentes de la Comisión tienen, entre otras, la facultad de requerir la presentación de los documentos que soliciten, de entrar en los locales que designen y de pedir que sea mostrado el contenido de los muebles que señalen. Por el contrario, no pueden forzar el acceso a locales ni a muebles, ni compeler al personal de la empresa a facilitarles dicho acceso, ni tampoco emprender registros sin autorización de los responsables de la empresa (véase, en lo referente al Reglamento n.
o
17, la sentencia de 21 de septiembre de 1989, Hoechst/Comisión,
46/87 y 227/88
,
EU:C:1989:337
, apartado
).
La situación es totalmente distinta cuando la Comisión tropieza con la oposición de las empresas afectadas. En este supuesto, los agentes de la Comisión pueden, sobre la base del artículo 20, apartado 6, del Reglamento n.
o
1/2003, buscar, sin la colaboración de las empresas, todos los elementos de información necesarios para la inspección, con el concurso de las autoridades nacionales, que están obligadas a prestarles la asistencia necesaria para el cumplimiento de su tarea. Si bien esta asistencia solo es exigible en el supuesto de que la empresa manifieste su oposición, hay que añadir que la asistencia puede igualmente ser solicitada con carácter preventivo, en virtud del artículo 20, apartado 7, del Reglamento n.
o
1/2003, a fin de vencer, en su caso, la oposición de la empresa (véase, por lo que respecta al Reglamento n.
o
17, sentencia de 21 de septiembre de 1989, Hoechst/Comisión,
46/87 y 227/88
,
EU:C:1989:337
, apartado
).
La alegación formulada por las demandantes implica, por tanto, responder a la cuestión de si, en el presente asunto, la Comisión debía especificar de forma más precisa las sociedades y los locales a los que se refería la inspección, en virtud de las garantías dirigidas a proteger a las demandantes de las injerencias desproporcionadas.
Procede responder a esta cuestión en sentido negativo por las siguientes razones.
En primer lugar, las indicaciones que figuran en la Decisión impugnada permiten, consideradas en su conjunto, determinar las sociedades y los locales afectados por la inspección. En efecto, gracias a la especificación del objeto y de la finalidad de la inspección, y en concreto, de los mercados de los productos y de los servicios afectados, y de la precisión de que atañe a Casino y sus filiales, así como a sus locales, se puede deducir fácilmente de la Decisión impugnada que la inspección se refiere a Casino y a sus filiales que operan en los sectores afectados por la presunta infracción —a saber, los mercados de suministro de bienes de consumo corriente (productos alimenticios, productos de higiene y productos para el hogar), los de venta a los consumidores de dichos bienes y los de venta de servicios a los fabricantes de productos de marca en el sector de los bienes de consumo corriente— y que la inspección podía realizarse en el conjunto de sus locales. Cuando los agentes de la Comisión acudieron a los locales de las sociedades afectadas tras haberles notificado la Decisión impugnada, estas tuvieron la posibilidad de verificar el objeto y la extensión de la intervención llevada a cabo en sus locales, de comprender el alcance de su deber de colaboración y de efectuar sus observaciones. Por lo tanto, unas especificaciones más precisas sobre el ámbito de la inspección no eran indispensables para la protección de los derechos de las demandantes.
Además, deben descartarse, en consecuencia, las críticas de las demandantes según las cuales el ámbito cubierto por la inspección era demasiado amplio, debido a la ausencia de especificación de las sociedades y de los locales afectados. A este respecto, también puede señalarse que, en la Decisión impugnada, la Comisión se refería al sujeto básico del Derecho de la competencia, que es la empresa y que con frecuencia incluye a una sociedad matriz, así como a su filial o filiales, a la que pueden imputarse las infracciones y, en concreto, las presuntas infracciones en el caso de autos, lo que justifica, por tanto, que se mencionen en la Decisión impugnada tanto la sociedad matriz Casino como sus filiales.
En segundo lugar, la falta de precisión en la designación de las sociedades y de los locales afectados contribuye al correcto desarrollo de las inspecciones de la Comisión, en la medida en que le concede el margen de maniobra necesario para la recogida del máximo de pruebas posibles y en que permite preservar un efecto sorpresa indispensable para evitar el riesgo de destrucción o de ocultación de dichas pruebas. Así pues, en el supuesto de que la Comisión no hubiera estado en disposición de determinar en la fase de la adopción de la decisión de inspección, que se sitúa mucho antes de la identificación de una infracción y de sus protagonistas, las sociedades del grupo que podrían haber participado en esta y de que descubriera con ocasión de su inspección en los locales de una de las sociedades afectadas que una de las sociedades con la que esta está relacionada también podría haber desempeñado un papel en dicha infracción, podría llevar a cabo una inspección en los locales de esa otra sociedad basándose en la misma decisión de inspección, es decir, a la vez rápidamente y obteniendo un efecto sorpresa, gracias a ese margen temporal, de la que la empresa inspeccionada en segundo término podía deducir que no se vería afectada por la inspección (véanse, en cuanto al recordatorio de la importancia de la rápida ejecución de las decisiones de inspección para minimizar los riesgos de filtraciones, las conclusiones del Abogado General Wahl presentadas en el asunto Deutsche Bahn y otros/Comisión,
C‑583/13 P
,
EU:C:2015:92
, punto
).
Por último, es preciso señalar que los autos de 17 de febrero de 2017 de los jueces competentes en materia de medidas restrictivas de la libertad personal de los tribunaux de grande instance de Créteil et de Paris (Tribunales de Primera Instancia de Créteil y de París) (véase el apartado 5 de la presente sentencia) que autorizaron las entradas y registros y las incautaciones de que se trata con carácter preventivo, en caso de oposición a la inspección, especifican de forma expresa y limitativa los locales en los que se podrán efectuar dichas entradas y registros y dichas incautaciones. De lo anterior se deduce que, con arreglo a la jurisprudencia del juez de la Unión que se detalla en el apartado 141 de la presente sentencia, pero también a la jurisprudencia del TEDH, de los tribunales alemanes y franceses, así como a la legislación francesa invocadas por las demandantes, cuando la injerencia que supone la inspección es más importante, en este caso porque se lleva a cabo a pesar de la oposición de las sociedades inspeccionadas recurriendo a la fuerza pública sobre la base del artículo 20, apartados 6 a 8, del Reglamento n.
o
1/2003, se reconoce una garantía adicional consistente en la designación de los locales registrados. Pues bien, en el presente asunto, en vista de que las demandantes no se opusieron a la inspección hasta el punto de obligar a la Comisión a emplear los autos antes mencionados y los medios coercitivos que estos le concedían, esta garantía adicional no tiene razón de ser. Contrariamente a lo que afirman las demandantes, tal solución no vulnera el «principio» según el cual la protección del derecho a la inviolabilidad del domicilio implica una delimitación tanto más estricta de las facultades de inspección cuanto que estas se ejecutan sin una autorización judicial previa. En efecto, como se desprende de la jurisprudencia del TEDH invocada en este sentido por las demandantes (TEDH, 10 de noviembre de 2015, Slavov y otros c. Bulgaria, CE:ECHR:2015:1110JUD005850010, apartados 144 a 146, y 16 de febrero de 2016, Govedarski c. Bulgaria, CE:ECHR:2016:0216JUD003495712, apartados 81 a 83), esa delimitación tiene por objeto lograr la efectividad del control ejercido
a posteriori
por el juez y no implica como tal que dicho control dé lugar a la concesión de garantías adicionales (véase también, en este sentido, el apartado 53 de la presente sentencia).
Por lo tanto, la presente alegación relativa a las personas y a los locales inspeccionados debe desestimarse por infundada, sin que sea necesario pronunciarse sobre su admisibilidad, que la Comisión cuestiona.
2)

Sobre la duración de la inspección
Las demandantes reprochan a la Comisión que no fijara, apartándose con ello de la jurisprudencia y de su propia práctica, ningún límite temporal a su injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio que autorizó. En efecto, afirman que la Decisión impugnada establece únicamente la fecha a partir de la cual podía comenzar la inspección y no fija ninguna fecha para su final, ni ninguna duración máxima, de forma que la inspección no había concluido a la fecha de la interposición del presente recurso, extremo que, además, la Comisión no dejó de recordar a las demandantes. Asimismo, estas últimas excluyen que el carácter ilimitado en el tiempo de las facultades de la Comisión pueda justificarse válidamente en virtud de la efectividad de las inspecciones, basándose en particular en diversos Derechos nacionales que establecen una limitación temporal de los poderes de inspección de la Administración.
Procede señalar que, al igual que la decisión de inspección controvertida en la sentencia de 6 de septiembre de 2013, Deutsche Bahn y otros/Comisión (
T‑289/11, T‑290/11 y T‑521/11
,
EU:T:2013:404
), apartados
,
y
, que, a diferencia de lo que sostienen las demandantes, contiene una mención similar, la Decisión impugnada establece, en su artículo 2, que «la inspección podrá dar comienzo el 20 de febrero de 2017 o dentro de un breve plazo a partir de dicha fecha», sin fijar la fecha en la que debe finalizar la inspección.
Se ha de recordar que tal mención es conforme con el artículo 20, apartado 4, del Reglamento n.
o
1/2003, que exige únicamente que la decisión de inspección «fij[e] la fecha en que dará comienzo» (véase el apartado 109 de la presente sentencia).
Debe señalarse, además, que el Tribunal declaró que la falta de precisión en cuanto a la fecha de finalización de la inspección no significaba que esta pudiera prolongarse en el tiempo de forma ilimitada, ya que, a este respecto, la Comisión debía respetar un plazo razonable de acuerdo con el artículo 41, apartado 1, de la Carta (sentencia de 12 de julio de 2018, Nexans France y Nexans/Comisión,
T‑449/14
, recurrida en casación,
EU:T:2018:456
, apartado
).
De ello se deduce una delimitación temporal, definida por la fecha de comienzo de la inspección fijada en la decisión de inspección y por el límite del plazo razonable, que garantiza suficientemente la ausencia de una injerencia desproporcionada en la esfera de actividad privada de las empresas.
Por añadidura, tal limitación temporal permite garantizar plenamente la efectividad de las facultades de investigación de la Comisión. En efecto, dado que el límite del plazo razonable se aprecia
a posteriori
y en función de las circunstancias del caso de autos, permite tomar en consideración el hecho de que la duración de la inspección no puede conocerse previamente, dado que depende del volumen de información recogida en el sitio y de los posibles comportamientos obstruccionistas de la empresa afectada.
Ciertamente, puede admitirse, siguiendo la argumentación de las demandantes, que la fijación de una duración de inspección
a priori
no pone en tela de juicio, como tal, la efectividad de las inspecciones. No obstante, con el fin de garantizar esa efectividad habida cuenta de la circunstancia mencionada en el punto anterior, esta duración fijada
a priori
probablemente sería más larga que la duración efectiva de la inspección en el caso de autos, que en el presente asunto fue de menos de cinco días, lo que no contribuiría a establecer una garantía contra las injerencias desproporcionadas.
Cabe añadir que ni las jurisprudencias del TEDH y de diversas jurisdicciones nacionales ni las legislaciones nacionales citadas por las demandantes pueden desvirtuar estas consideraciones. En efecto, todas ellas se refieren a operaciones de entrada y registro o de incautación efectuadas de forma coercitiva, lo que implica una injerencia más considerable que la inspección, que se decidió en el presente asunto sin que los agentes de la Comisión hayan hecho uso del artículo 20, apartados 6 a 8, del Reglamento n.
o
1/2003 o de los medios coercitivos nacionales a los que se permite recurrir (véase el apartado 53 de la presente sentencia). De esta manera, resulta digno de mención que los autos de los jueces competentes en materia de medidas restrictivas de la libertad personal mencionados en el apartado 147 de la presente sentencia, dictados en el presente asunto con carácter preventivo para el caso de oposición a la inspección, pero que no fueron utilizados en él al no haberse producido tal oposición (artículo 20, apartado 7, del Reglamento n.
o
1/2003), establecen todos ellos una fecha límite de realización de las operaciones de entrada y registro y de incautación.
En consecuencia, procede desestimar la alegación relativa a la duración de la inspección.
3)

Sobre la fecha de la inspección
Las demandantes sostienen que la fecha de comienzo de la inspección prevista en la Decisión impugnada vulnera el principio de proporcionalidad, dado que afirman que es inmediatamente anterior a la fecha en la que la primera demandante debía concluir la negociación de sus acuerdos anuales con los proveedores, es decir, el 1 de marzo, y que privó a varios de sus responsables encargados de estas negociaciones de sus herramientas de trabajo en el momento de la celebración de las negociaciones finales.
Debe considerarse que las demandantes no han demostrado los inconvenientes desproporcionados e intolerables que alegan. Pues bien, a este respecto no pueden limitarse a realizar meras afirmaciones no apoyadas por ningún verdadero elemento probatorio (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2014, Cementos Portland Valderrivas/Comisión,
T‑296/11
,
EU:T:2014:121
, apartado
).
En efecto, las demandantes acreditan únicamente que varios responsables de compras se vieron privados de sus teléfonos y ordenadores profesionales durante un día y medio como máximo. Pues bien, aun cuando esas personas desempeñaban un papel importante en las negociaciones en cuestión, este plazo de privación de algunas de sus herramientas de trabajo es muy breve en relación con la duración habitual de este tipo de negociaciones, con una media de cinco meses (del 1 de octubre al 1 de marzo del año siguiente). Además, no se alega, ni
a fortiori
se demuestra, que dichas personas se hayan visto incapacitadas para llevar a cabo esas negociaciones durante el referido período y durante toda la duración de la inspección, en particular mediante contactos directos presenciales, la posibilidad de los cuales queda demostrada por el hecho de que las demandantes reconocieron en la vista que sus socios en las negociaciones se encontraban en sus locales en el momento de la inspección. Así pues, de ello resulta como máximo una molestia en el desarrollo de las negociaciones de que se trata. Esto es tanto más cierto cuanto que, en el tipo de negociaciones en cuestión, las últimas horas antes de la finalización son las más importantes y que la inspección controvertida terminó en el presente asunto dos días laborables antes de la finalización del plazo del 1 de marzo, a los que se añadía un fin de semana que habitualmente también se aprovecha para tratar de llegar a un acuerdo.
Asimismo, la única supuesta alternativa menos restrictiva propuesta por las demandantes, consistente en hacer comenzar la inspección tras la fecha límite de conclusión de los acuerdos con los proveedores, no puede considerarse como tal.
En efecto, si bien no cabe duda de que es menos gravosa para las demandantes, este aplazamiento de la inspección no constituye una verdadera alternativa a la fecha de la inspección adoptada por la Decisión impugnada. Como explicó la Comisión en sus escritos, la fecha en el presente asunto fue elegida deliberadamente, con el fin de tener acceso al máximo de empleados y de directivos afectados por las presuntas infracciones, cuya presencia se vería garantizada tanto por el fin de las vacaciones escolares como, sobre todo, por la inminencia de la fecha límite del 1 de marzo para la celebración de los acuerdos comerciales antes mencionados.
De ello se desprende que la alegación relativa a la fecha de la inspección adoptada debe desestimarse, así como, en consecuencia, todas las alegaciones por las que se afirma el carácter desproporcionado de la Decisión impugnada.
b)

Sobre la posesión de indicios suficientemente fundados por parte de la Comisión
Procede recordar que la Comisión no tiene obligación de indicar, en la fase de investigación preliminar, además de las presunciones de infracción que se propone comprobar, los indicios, esto es, los elementos que le llevan a considerar la posibilidad de una infracción del artículo 101 TFUE, puesto que tal obligación alteraría el equilibrio que el legislador y el juez de la Unión han tratado de establecer entre la preservación de la eficacia de la investigación y la protección del derecho de defensa de la empresa interesada (véanse los apartados 85 y 86 de la presente sentencia).
No se puede deducir de ello, sin embargo, que la Comisión no tiene que disponer de datos que la conduzcan a considerar la posibilidad de una infracción del artículo 101 TFUE antes de adoptar una decisión de inspección. En efecto, para respetar el derecho de las empresas inspeccionadas a la inviolabilidad de su domicilio, una decisión de inspección debe dirigirse a obtener la documentación necesaria para verificar la realidad y el alcance de una situación de hecho y de Derecho determinada acerca de la cual la Comisión ya dispone de informaciones constitutivas de indicios suficientemente fundados que permiten sospechar la existencia de una infracción de las normas sobre competencia (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de noviembre de 2014, Orange/Comisión,
T‑402/13
,
EU:T:2014:991
, apartados
a
y jurisprudencia citada).
Por lo tanto, corresponde al juez de la Unión, con el fin de asegurarse de que la decisión de inspección no tiene carácter arbitrario, es decir, de que no se ha adoptado en ausencia de cualquier circunstancia de hecho o de Derecho que pueda justificar una inspección, verificar si la Comisión disponía de indicios suficientemente fundados que permitieran sospechar la existencia de una infracción de las normas sobre competencia por parte de la empresa de que se trate (véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de noviembre de 2012, Nexans France y Nexans/Comisión,
T‑135/09
,
EU:T:2012:596
, apartado
, y de 20 de junio de 2018, České dráhy/Comisión,
T‑325/16
,
EU:T:2018:368
, apartado
).
En el presente asunto, las demandantes consideran que ciertas diferencias entre el contenido de la Decisión impugnada y el objeto de la inspección efectivamente realizada permiten deducir que, en el momento de la adopción de dicha Decisión, la Comisión no disponía de indicios suficientemente fundados para sospechar la existencia de, al menos, algunas de las infracciones que se mencionan en ella. Pues bien, a su juicio, la exigencia de protección contra las intervenciones arbitrarias de los poderes públicos en la esfera de actividad privada prohíbe a la Comisión ordenar una inspección si no dispone de indicios fundados que permitan sospechar la existencia de una infracción de las normas sobre competencia y corresponde al Tribunal General asegurarse de forma concreta de que la Comisión disponía de tales indicios.
Por consiguiente, es preciso determinar cuáles eran los indicios que poseía la Comisión y sobre cuya base ordenó la inspección controvertida antes de proceder a la apreciación de su carácter suficientemente fundado para sospechar la existencia de las infracciones de que se trata y justificar legalmente la adopción de la Decisión impugnada.
1)

Sobre la determinación de los indicios de que dispone la Comisión
Debe precisarse que, en respuesta a las diligencias de ordenación del procedimiento adoptadas por el Tribunal el 3 de diciembre de 2018, así como los días 13 de mayo y 25 de septiembre de 2019, con el fin de verificar si la Comisión disponía de indicios suficientemente fundados que justificaran la adopción de la Decisión impugnada, esta aportó, los días 10 de enero, 5 de junio y 18 de octubre de 2019, los siguientes documentos:
–
actas de entrevistas que mantuvo en 2016 y en 2017 con trece proveedores de productos de consumo corriente afectados que celebran regularmente acuerdos con Casino e Intermarché (anexos Q.1 a Q.13 de la respuesta de la Comisión de 10 de enero de 2019; en lo sucesivo, «actas»);
–
intercambios de correos electrónicos dirigidos a establecer las fechas de las entrevistas de que se trata y que incluyen el cuestionario de la Comisión que sirvió de base para dichas entrevistas (anexos R.1 a R.14 de la respuesta de la Comisión de 5 de junio de 2019);
–
un correo electrónico del 22 de noviembre de 2016 remitido por el director general de una asociación de proveedores, detallando los movimientos y las relaciones entre las marcas de la gran distribución en particular en el seno de asociaciones de grandes distribuidores, circunstancias que, según este, «pueden reducir el nivel de incertidumbre que existe […] entre algunos actores de la distribución» (anexo Q.14 de la respuesta de la Comisión de 10 de enero de 2019, en su versión completada por las respuestas de la Comisión de 5 de junio y de 18 de octubre de 2019; en lo sucesivo, «correo electrónico del director de la asociación N»), acompañado de varios anexos, a saber, una presentación esquemática de los participantes y del desarrollo de la «convención Intermarché» de 21 de septiembre de 2016 (en lo sucesivo, «convención Intermarché» o «convención») (anexo Q.15 de la respuesta de la Comisión de 10 de enero de 2019), un cuadro resumiendo las transferencias de marcas entre alianzas internacionales acompañado de varios cuadros que indican, para cada alianza internacional, las potenciales fuentes de información que pueden resultar de los traslados de colaboradores, de las transferencias de marcas o de los acuerdos locales entre marcas que son miembros de distintas alianzas (anexo Q.16 de la respuesta de la Comisión de 10 de enero de 2019), un artículo de prensa de octubre de 2016 que reproduce las declaraciones de un director de una marca (anexo Q.17 de la respuesta de la Comisión de 10 de enero de 2019) y un cuadro que recoge los movimientos de personal entre las marcas (anexo Q.18 de la respuesta de la Comisión de 10 de enero de 2019);
–
varios cuadros que reproducen los fragmentos pertinentes de los documentos aportados como anexos a la respuesta de la Comisión de 10 de enero de 2019 con el fin de presentar de forma sintética los indicios relativos a cada una de las infracciones que se sospechan, a saber:
–
los intercambios entre ICDC (Casino) y AgeCore (Intermarché) referidos a los descuentos en los mercados de suministro y los precios de venta de servicios a los fabricantes de productos de marca a nivel europeo, en particular en Francia (en lo sucesivo, «primera infracción») [artículo 1, letra a), de la Decisión impugnada; cuadro 1 adjunto a la respuesta de la Comisión de 5 de junio de 2019],
–
los intercambios entre Casino e Intermarché sobre las estrategias comerciales futuras en Francia (en lo sucesivo, «segunda infracción») [artículo 1, letra b), de la Decisión impugnada; cuadro 2 adjunto a la respuesta de la Comisión de 5 de junio de 2019].
Asimismo, la Comisión presentó el 19 de diciembre de 2019 una «respuesta complementaria» a la pregunta del Tribunal de 13 de mayo de 2019 (véase el apartado 19 de la presente sentencia). Esta respuesta incluía, por un lado, una nota interna de la Dirección General de Competencia de la Comisión de 16 de diciembre de 2016 haciendo constar las entrevistas mantenidas con los proveedores a las que se ha hecho referencia y las sospechas de infracciones deducidas, que según la Comisión acredita que disponía de indicios suficientemente fundados que permitían sospechar de la existencia de las referidas infracciones en el momento de la adopción de la Decisión impugnada, y, por otro lado, varios documentos dirigidos a establecer la fecha de finalización de las actas. Las demandantes consideran que esta respuesta complementaria, presentada sin justificación por la Comisión tras el cierre de la fase escrita del procedimiento, es extemporánea y, en consecuencia, inadmisible.
Debe recordarse que, según el artículo 85, apartados 1 y 3, del Reglamento de Procedimiento, las pruebas se presentarán en el primer turno de escritos de alegaciones y, excepcionalmente, las partes principales podrán aún aportar pruebas antes de la declaración de terminación de la fase oral del procedimiento, a condición de que justifiquen el retraso con que lo hacen.
Es cierto que tal justificación de la presentación extemporánea de elementos de prueba después del primer turno de escritos de alegaciones no puede exigirse cuando estos se aporten en respuesta a una diligencia de ordenación del procedimiento en el plazo establecido para dicha respuesta (véanse, en este sentido, las sentencias de 16 de octubre de 2018, OY/Comisión,
T‑605/16
, no publicada,
EU:T:2018:687
, apartados
,
y
, y de 24 de octubre de 2018, Epsilon International/Comisión,
T‑477/16
, no publicada,
EU:T:2018:714
, apartado
).
Sin embargo, en los casos en los que el elemento de prueba aportado no responda a la petición del Tribunal (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de abril de 2018, Alcogroup y Alcodis/Comisión,
T‑274/15
, no publicada,
EU:T:2018:179
, apartados
,
,
y
, y de 7 de febrero de 2019, RK/Consejo,
T‑11/17
,
EU:T:2019:65
, apartado
) o sea aportado tras la expiración del plazo de respuesta fijado en la diligencia de ordenación del procedimiento (sentencia de 9 de abril de 2019, Close y Cegelec/Parlamento,
T‑259/15
, no publicada, recurrida en casación,
EU:T:2019:229
, apartado
), se aplica la obligación de justificación de la extemporaneidad.
Pues bien, en el presente asunto, aun cuando se considere, como afirma la Comisión, que su respuesta complementaria de 19 de diciembre de 2019 tenía por objeto completar la de 5 de junio de 2019 y no la de 10 de enero de 2019, que respondía ya a una petición del Tribunal solicitándole que aportara los indicios que justificaron la adopción de la Decisión impugnada, procede señalar que esta respuesta complementaria fue presentada más de seis meses después de la expiración del plazo establecido por el Tribunal en su diligencia de ordenación del procedimiento de 13 de mayo de 2019, que expiraba el 5 de junio de 2019.
De ello se deduce que correspondía a la Comisión justificar la presentación extemporánea de los documentos adjuntos a su respuesta complementaria de 19 de diciembre de 2019 y que la jurisprudencia citada por la Comisión en la vista no puede poner en entredicho la necesidad de tal justificación en el presente asunto.
En efecto, las sentencias citadas se referían a documentos aportados en el plazo señalado en la diligencia de ordenación del procedimiento que, por tanto, no se aportaron tardíamente (sentencias de 24 de octubre de 2018, Epsilon International/Comisión,
T‑477/16
, no publicada,
EU:T:2018:714
, apartados
y
; de 5 de marzo de 2019, Pethke/EUIPO,
T‑169/17
, no publicada, recurrida en casación,
EU:T:2019:135
, apartados
,
y
, y de 28 de marzo de 2019, Pometon/Comisión,
T‑433/16
, recurrida en casación,
EU:T:2019:201
, apartados
,
y
) o a documentos presentados de manera espontánea justificando debidamente su presentación tardía (sentencia de 24 de octubre de 2018, Epsilon International/Comisión,
T‑477/16
, no publicada,
EU:T:2018:714
, apartados
y
).
Pues bien, en el presente asunto, la Comisión no proporcionó ninguna justificación de la extemporaneidad de la presentación de su respuesta complementaria de 19 de diciembre de 2019, limitándose a ofrecer en ese documento sus disculpas al Tribunal por las molestias que dicha presentación pudiera ocasionar. Asimismo, aun suponiendo que deba tenerse en cuenta la justificación formulada en la vista en respuesta a una pregunta del Tribunal, según la cual el retraso en la presentación se debió a un mal funcionamiento interno de la Comisión, esa justificación no puede fundamentar válidamente la admisibilidad de la respuesta complementaria en cuestión. En efecto, tal alegación, que se refiere a dificultades puramente internas, no corresponde a circunstancias excepcionales que puedan autorizar la aportación de elementos de prueba tras la finalización del segundo turno de escritos de alegaciones [véase, en este sentido, la sentencia de 22 de junio de 2017, Biogena Naturprodukte/EUIPO (ZUM wohl),
T‑236/16
,
EU:T:2017:416
, apartado
] y, por añadidura, no se ha demostrado en modo alguno mediante elementos de prueba que haya aportado la Comisión (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de septiembre de 2019, HX/Consejo,
C‑540/18 P
, no publicada,
EU:C:2019:707
, apartados
y
). Además, la fecha del principal documento presentado el 19 de diciembre de 2019, a saber, la nota interna de la Comisión de 16 de diciembre de 2016 (véase el apartado 170 de la presente sentencia), indica que esta disponía de ella antes incluso de la interposición de la demanda y que podía haberla presentado antes del cierre de la fase escrita del procedimiento, en los plazos establecidos para la presentación de sus escritos, y
a fortiori
en respuesta a las diligencias de ordenación del procedimiento posteriores. Asimismo, si bien el Tribunal dio a las demandantes la posibilidad de presentar sus observaciones sobre la respuesta complementaria de la Comisión de 19 de diciembre de 2019, en particular sobre su admisibilidad, por escrito y en la vista, de conformidad con el principio del carácter contradictorio del procedimiento, este hecho no puede eximir a la Comisión de su obligación de presentar los elementos en apoyo de la legalidad de la Decisión impugnada según las condiciones establecidas en el Reglamento de Procedimiento.
También cabe añadir, aunque la Comisión no lo ha alegado, que los documentos adjuntos a la respuesta complementaria de 19 de diciembre de 2019 no pueden calificarse de pruebas en contrario a las que no es aplicable la regla de preclusión del artículo 85, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento (autos de 21 de marzo de 2019, Troszczynski/Parlamento,
C‑462/18 P
, no publicado,
EU:C:2019:239
, punto
, y de 21 de mayo de 2019, Le Pen/Parlamento,
C‑525/18 P
, no publicado,
EU:C:2019:435
, punto
). En efecto, mediante sus diligencias de ordenación del procedimiento de los días 13 de mayo y 25 de septiembre de 2019, el Tribunal dio la oportunidad a la Comisión de responder a las objeciones formuladas por las demandantes sobre la posesión de indicios que justificaran la inspección controvertida, lo que, por lo tanto, la Comisión podría haber hecho mediante sus respuestas de los días 5 de junio y 18 de octubre de 2019, máxime cuando el principal documento aportado el 19 de diciembre de 2019 tenía fecha del 16 de diciembre de 2016 (véase el apartado 177 de la presente sentencia).
Por consiguiente, procede declarar la inadmisibilidad de la respuesta complementaria de la Comisión de 19 de diciembre de 2019.
De ello se desprende que, a los efectos de la apreciación del carácter suficientemente fundado de los indicios que justificaron la adopción de la Decisión impugnada, solo se tendrán en cuenta los expuestos en el apartado 169 de la presente sentencia.
2)

Sobre la apreciación del carácter suficientemente fundado de los indicios de que dispone la Comisión
Al ser instadas a presentar sus observaciones sobre los indicios aportados por la Comisión a petición del Tribunal, las demandantes alegaron que los documentos en cuestión adolecían de graves irregularidades formales, relacionadas en particular con el hecho de que no se guardó constancia de las entrevistas que dieron lugar a las actas aportadas y a que no se estableció la fecha de dichas actas. A este respecto, refutan la jurisprudencia invocada por la Comisión en apoyo de su alegación según la cual la fecha pertinente para la evaluación de la posesión de indicios de las infracciones objeto de sospecha es la de las entrevistas con los distintos proveedores, y no aquella en la que redactó el acta de esas entrevistas. Las demandantes consideran, asimismo, que los indicios presentados, relativos a la convención Intermarché organizada por Intermarché y dirigida a sus proveedores, no justificaban una inspección sobre unos supuestos intercambios nacionales de información referidos a las estrategias comerciales futuras, de manera que se debe anular la Decisión impugnada como mínimo en la medida en que se refiere a la presunta segunda infracción. Añaden que la adopción por parte de la Comisión, el 13 de mayo de 2019, de una nueva decisión de inspección de sus locales, referida precisamente a estos intercambios nacionales de información, revela que la Comisión no disponía de indicios suficientemente fundados para sospechar la existencia de dichos intercambios.
Es preciso destacar, como observación previa, que la apreciación del carácter suficientemente fundado de los indicios de que disponía la Comisión debe realizarse teniendo en cuenta el hecho de que la decisión de inspección se enmarca en la fase de investigación preliminar, destinada a que la Comisión pueda recabar todos los elementos pertinentes que confirmen o no la existencia de una infracción de las normas sobre competencia y adoptar una primera posición sobre la orientación y la continuación que proceda dar al procedimiento.
Por lo tanto, en esta fase no se puede exigir a la Comisión, antes de la adopción de una decisión de inspección, que esté en posesión de datos que demuestren la existencia de una infracción. Tal nivel de prueba se exige en la fase de la notificación del pliego de cargos a una empresa de la que se sospecha que ha cometido una infracción de las normas de competencia y para las decisiones de la Comisión en las que esta declara la existencia de una infracción e impone multas. En cambio, para adoptar una decisión de inspección con arreglo al artículo 20 del Reglamento n.
o
1/2003, basta que la Comisión disponga de elementos e indicios materiales fundados que la lleven a sospechar que existe una infracción (sentencias de 29 de febrero de 2016, EGL y otros/Comisión,
T‑251/12
, no publicada,
EU:T:2016:114
, apartado
, y de 20 de junio de 2018, České dráhy/Comisión,
T‑325/16
,
EU:T:2018:368
, apartado
). Así pues, deben distinguirse, por una parte, las pruebas de una infracción y, por otra, los indicios que den lugar a una sospecha razonable en cuanto a la aparición de presunciones de infracción (véase, por analogía, la sentencia de 14 de marzo de 2014, Cementos Portland Valderrivas/Comisión,
T‑296/11
,
EU:T:2014:121
, apartado
) o, según otra terminología también empleada por la jurisprudencia, capaces de crear un principio de sospecha relativo a un comportamiento anticompetitivo (véase, en este sentido, la sentencia de 29 de febrero de 2016, EGL y otros/Comisión,
T‑251/12
, no publicada,
EU:T:2016:114
, apartados
y
).
Por consiguiente, en el presente asunto debe comprobarse si, en el momento de la adopción de la Decisión impugnada, la Comisión disponía de tales indicios fundados capaces de crear una sospecha de infracción. En este contexto, no se exige el examen de la posesión de pruebas que puedan acreditar la existencia de las infracciones en cuestión.
Esta distinción tiene consecuencias en las exigencias relativas a la forma, al autor y al contenido de los indicios que justifican las decisiones de inspección, la totalidad de las cuales consideran incumplidas las demandantes en el presente caso.
i)

Sobre la forma de los indicios que justificaron la Decisión impugnada
De la distinción entre pruebas de una infracción e indicios que fundamentan una decisión de inspección resulta que estos últimos no pueden someterse al mismo grado de formalismo que el relativo, en particular, al respeto de las normas establecidas por el Reglamento n.
o
1/2003 y por la jurisprudencia dictada sobre la base de dicho Reglamento en lo tocante a las facultades de investigación de la Comisión. Si se exigiera el mismo formalismo para la recogida de indicios previa a una inspección y la recopilación de las pruebas de una infracción, esto implicaría efectivamente que la Comisión debería respetar unas normas que rigen sus facultades de investigación cuando aún no se ha abierto formalmente ninguna investigación a los efectos del capítulo V del Reglamento n.
o
1/2003 y que la Comisión todavía no ha empleado las facultades de investigación que le confieren en particular los artículos 18 a 20 del Reglamento n.
o
1/2003, es decir, no ha adoptado ninguna medida que implique la imputación de una infracción, especialmente una decisión de inspección.
Esta definición del punto de partida de una investigación y de la fase de investigación preliminar se deriva de una jurisprudencia reiterada mencionada en el apartado 88 de la presente sentencia, que además se ha confirmado recientemente (sentencia de 12 de julio de 2018, The Goldman Sachs Group/Comisión,
T‑419/14
, recurrida en casación,
EU:T:2018:445
, apartado
), pero ya consagrada anteriormente en las sentencias del Tribunal de Justicia (sentencias de 15 de octubre de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión,
C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P a C‑252/99 P y C‑254/99 P
,
EU:C:2002:582
, apartado
, y de 21 de septiembre de 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comisión,
C‑105/04 P
,
EU:C:2006:592
, apartado
), así como del Tribunal General (sentencia de 16 de junio de 2011, Heineken Nederland y Heineken/Comisión,
T‑240/07
,
EU:T:2011:284
, apartado
), algunas de las cuales se basaban en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Así pues, se ha considerado que, en principio, podían constituir un indicio que justifique válidamente una inspección una imputación efectuada en el marco de una denuncia escrita (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de junio de 2018, České dráhy/Comisión,
T‑325/16
,
EU:T:2018:368
, apartado
), que puede conducir a la apertura de una investigación por parte de la Comisión aun cuando no cumpla los requisitos previstos para las denuncias en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n.
o
1/2003 [apartado 4 de la Comunicación de la Comisión sobre la tramitación de denuncias por parte de la Comisión al amparo de los artículos [101 TFUE] y [102 TFUE] (
DO 2004, C 101, p. 65
)], al igual que una imputación realizada verbalmente en el marco de una solicitud de clemencia (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de noviembre de 2012, Nexans France y Nexans/Comisión,
T‑135/09
,
EU:T:2012:596
, apartado
).
Del mismo modo, en el presente asunto, contrariamente a lo que sostienen las demandantes, la Comisión no estaba obligada a respetar las exigencias establecidas en el artículo 19 del Reglamento n.
o
1/2003 y el artículo 3 del Reglamento (CE) n.
o
773/2004 de la Comisión, de 7 de abril de 2004, relativo al desarrollo de los procedimientos de la Comisión con arreglo a los artículos [101 TFUE] y [102 TFUE] (
DO 2004, L 123, p. 18
), según la interpretación de la sentencia de 6 de septiembre de 2017, Intel/Comisión (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
), y, en consecuencia, no tenía la obligación de guardar constancia de las entrevistas con los proveedores que dieron lugar a las actas según los procedimientos establecidos en esas disposiciones (véase el apartado 169, primer guion, de la presente sentencia).
Procede recordar que, con arreglo al artículo 19, apartado 1, del Reglamento n.
o
1/2003, que está comprendido en el capítulo V de dicho Reglamento, titulado «Poderes de investigación», «para la realización de las tareas que le asigna el presente Reglamento, la Comisión podrá oír a toda persona física o jurídica que acepte ser entrevistada a efectos de la recopilación de información en relación con el objeto de una investigación».
El artículo 3 del Reglamento n.
o
773/2004 precisa:
«1.   Cuando, en virtud del artículo 19 del Reglamento (CE) n.
o
1/2003, la Comisión entreviste a una persona con su consentimiento, le indicará al comienzo de la entrevista la base jurídica y el objeto de la entrevista y le recordará su carácter voluntario. Asimismo, informará al declarante de su intención de guardar constancia de la entrevista.
2.   La entrevista podrá realizarse por cualquier medio, incluido el teléfono o algún medio electrónico.
3.   La Comisión podrá registrar, mediante cualquier procedimiento, las declaraciones hechas por los declarantes. Se pondrá a disposición de los declarantes una copia de sus declaraciones para su aprobación. Cuando sea necesario, la Comisión fijará un plazo para que los declarantes puedan comunicarle cualquier corrección que deba hacerse a la declaración tomada.»
Ciertamente, de estas disposiciones y de la sentencia de 6 de septiembre de 2017, Intel/Comisión (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
), apartados
a
, se desprende que la Comisión tiene una obligación de guardar constancia, en la forma que elija, de toda entrevista que lleve a cabo, con arreglo al artículo 19 del Reglamento n.
o
1/2003, con el fin de recabar información relativa al objeto de una investigación que esté realizando, sin que quepa distinguir entre las entrevistas formales y las entrevistas informales que escaparían a esta obligación.
Sin embargo, debe señalarse que esta obligación no se aplica en lo tocante a las entrevistas realizadas antes de la apertura de una investigación por parte de la Comisión, que puede señalarse, en particular, por la adopción de una decisión de inspección.
En efecto, según se deduce del propio tenor del artículo 19 del Reglamento n.
o
1/2003, las entrevistas a las que se refiere son aquellas realizadas a fin de la «recopilación de información en relación con el objeto de una investigación», que por definición debe haberse abierto y cuyo objeto debe haberse fijado antes de que se lleven a cabo las referidas entrevistas (véase también, en este sentido, el Manual de procedimiento en materia de política de la competencia de la DG Competencia de la Comisión, capítulo 8, apartados 4, 5 y 22).
De igual modo, en el asunto que dio lugar a la sentencia de 6 de septiembre de 2017, Intel/Comisión (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
), la entrevista acerca de la cual el Tribunal de Justicia consideró que era aplicable la obligación de guardar constancia, en virtud del artículo 19 del Reglamento n.
o
1/2003 y del artículo 3 del Reglamento n.
o
773/2004, había tenido lugar tras la apertura de una investigación marcada por la adopción de decisiones de inspección (sentencia de 12 de junio de 2014, Intel/Comisión,
T‑286/09
,
EU:T:2014:547
, apartados
a
). Por lo tanto, no se puede deducir de ello que esta obligación de guardar constancia se aplique también a las entrevistas anteriores a la apertura de una investigación.
Esta limitación de la obligación de guardar constancia de las entrevistas realizadas en el marco de una investigación se desprende asimismo de las conclusiones del Abogado General Wahl presentadas en el asunto Intel Corporation/Comisión (
C‑413/14 P
,
EU:C:2016:788
), puntos
y
. El Abogado General Wahl estimó que de la exigencia establecida en el artículo 19 del Reglamento n.
o
1/2003, en relación con el artículo 3 del Reglamento n.
o
773/2004, de guardar constancia de la información recopilada en las entrevistas referidas al objeto de una investigación no resultaba que la Comisión nunca pudiera ponerse en contacto con terceros de modo informal. A este respecto, se basó en el claro tenor literal del propio artículo 19 del Reglamento n.
o
1/2003 para considerar que únicamente las conversaciones que guardaban relación con el objeto de una investigación estaban comprendidas en el ámbito de aplicación de dicha disposición y que, cuando las comunicaciones entre la Comisión y terceros no estuvieran relacionadas con el objeto de una investigación en particular, no existía obligación alguna de guardar constancia.
En caso contrario, se perjudicaría gravemente la detección de las prácticas infractoras por parte de la Comisión y el ejercicio de sus poderes de investigación a tal efecto. De este modo, en la vista la Comisión resaltó los potenciales efectos disuasorios que puede tener un interrogatorio formal, según lo previsto en el artículo 3 del Reglamento n.
o
773/2004, en la propensión de los testigos a proporcionar información y a denunciar las infracciones, habiendo precisado que tal información representa una parte significativa de los indicios que dan lugar a la adopción de medidas de investigación, como las inspecciones.
Pues bien, en el presente asunto, las entrevistas con los proveedores se celebraron antes de la apertura de una investigación con arreglo al Reglamento n.
o
1/2003. Habida cuenta del cuestionario sobre cuya base se realizaron, que interrogaba a los proveedores sobre sus relaciones con las alianzas de distribuidores y, de manera totalmente abierta, sobre su conocimiento de los posibles efectos de tales alianzas en la competencia, en efecto, no cabe considerar que estas entrevistas implicaran, respecto de las demandantes y
a fortiori
respecto de los proveedores, ningún tipo de imputación de una infracción. A mayor abundamiento, el anexo Q.12 de la respuesta de la Comisión de 10 de enero de 2019, citado por las demandantes en la vista, lo confirma, dado que menciona la posible apertura de una «investigación formal» tras las entrevistas y el uso de los medios de investigación previstos a tal efecto por la normativa de la Unión, esto es, en el presente asunto, la adopción de una decisión de inspección que marca el inicio de esta investigación en el caso de autos. De lo anterior resulta que los indicios derivados de estas entrevistas no pueden descartarse por considerar que adolecen de una irregularidad formal debido al incumplimiento de la obligación de guardar constancia establecida en el artículo 19 del Reglamento n.
o
1/2003 y el artículo 3 del Reglamento n.
o
773/2004. Por lo tanto, no procede pronunciarse sobre la alegación de la Comisión de que las actas constituyen registros que se ajustan a dichas disposiciones.
De ello resulta, además, que el argumento invocado por las demandantes según el cual, en la fecha de la adopción de la Decisión impugnada, la Comisión no disponía de los indicios procedentes de sus entrevistas con los trece proveedores, al no haber establecido la fecha de las actas de dichas entrevistas, no puede prosperar.
En efecto, tal como se desprende de las consideraciones anteriores y como señala acertadamente la Comisión, la fecha pertinente a tener en cuenta para la determinación de si disponía de indicios en la fecha de la Decisión impugnada es la de las entrevistas con los proveedores que fueron objeto de las actas. Esa es la fecha en la que la información transcrita a continuación en las actas se comunicó a la Comisión y en la que podía considerarse que esta las poseía. Las actas redactadas posteriormente, aun cuando permiten determinar el contenido de las entrevistas con los proveedores y deben tenerse en cuenta por esta razón, no son los documentos que permiten establecer la fecha en la que la Comisión poseía los indicios resultantes de las entrevistas. Dicho de otro modo, las entrevistas con los proveedores no se convirtieron en «indicios» a disposición de la Comisión a partir del momento en el que fueron objeto de actas elaboradas por la Comisión, sino que eran «indicios» a disposición de la Comisión desde la fecha en que tuvieron lugar.
A tal respecto, es pertinente recordar en este punto, al igual que la Comisión, la jurisprudencia que, si bien se ha dictado en el contexto específico de los procedimientos de clemencia, tiene un alcance que sobrepasa dicho contexto, habida cuenta del carácter general del concepto interpretado, el de la «posesión» de elementos de prueba, y de la interpretación lógica, razonable y de efecto útil que ha adoptado. Efectivamente, según esta jurisprudencia, la posesión por la Comisión de un medio de prueba equivale al conocimiento de su contenido [sentencias de 9 de junio de 2016, Repsol Lubricantes y Especialidades y otros/Comisión,
C‑617/13 P
,
EU:C:2016:416
, apartado
, y de 23 de mayo de 2019, Recylex y otros/Comisión,
T‑222/17
, recurrida en casación,
EU:T:2019:356
, apartado
(no publicado); véase también, en este sentido, la sentencia de 27 de noviembre de 2014, Alstom Grid/Comisión,
T‑521/09
,
EU:T:2014:1000
, apartados
a
]. Así pues, en el presente asunto y por analogía, cabe considerar que las entrevistas de la Comisión con los trece proveedores implican el conocimiento de la información comunicada en ellas y la posesión de la información de que se trata en la fecha en que tuvieron lugar.
Otra interpretación equivaldría a considerar que los indicios que pueden justificar las inspecciones no pueden tener únicamente forma oral, mientras que una obligación de transcripción formal no solo no es exigida en esta fase por las disposiciones pertinentes (véanse los apartados 193 a 198 de la presente sentencia), sino que, por añadidura, podría comprometer la eficacia de las investigaciones de la Comisión al obligar a esta última a recurrir al procedimiento de registro previsto en el artículo 3 del Reglamento n.
o
773/2004 (información previa, establecimiento de un procedimiento de registro, puesta a disposición de una copia del registro para su aprobación, fijación de un plazo de aprobación) y, de tal modo, a retrasar la fecha de la inspección, a pesar de que es fundamental adoptar rápidamente las decisiones de inspección tras la comunicación de informaciones sobre las potenciales infracciones para minimizar los riesgos de filtraciones y de ocultación de pruebas (véanse, en este sentido, las conclusiones del Abogado General Wahl presentadas en el asunto Deutsche Bahn y otros/Comisión,
C‑583/13 P
,
EU:C:2015:92
, puntos
y
).
Por consiguiente, cabe concluir que la Comisión se basó válidamente en las fechas de sus entrevistas con los trece proveedores para demostrar que poseía los indicios derivados de dichas entrevistas en la fecha de la Decisión impugnada.
Asimismo, contrariamente a lo que alegan las demandantes, los elementos de prueba aportados por la Comisión como anexos a su respuesta de 5 de junio de 2019 (anexos R.1 a R.13) establecen efectivamente que sus entrevistas con trece proveedores tuvieron lugar antes del 9 de febrero de 2017, fecha de la adopción de la Decisión impugnada.
En primer lugar, esos anexos acreditan el establecimiento de citas mediante correos electrónicos para entrevistas en fechas anteriores al 9 de febrero de 2017, comprendidas entre el 4 de octubre de 2016 y el 8 de febrero de 2017.
Resulta indiferente el hecho de que, respecto de dos de los proveedores interrogados, el último intercambio con la Comisión tuviera lugar la víspera de la adopción de la Decisión impugnada. En efecto, la fecha pertinente es la de los intercambios que, en la medida en que se produjeron el 8 de febrero de 2017, siguen siendo anteriores a la fecha de la adopción de la Decisión impugnada, que tuvo lugar el 9 de febrero de 2017.
En todo caso, aun suponiendo que se tuviera en cuenta la fecha de la elaboración de las actas, no se puede deducir de la fecha de este último intercambio, como hacen las demandantes, que la Comisión redactara necesariamente todas las actas tras el 9 de febrero de 2017. Por una parte, únicamente se ven afectados dos proveedores y, en consecuencia, dos actas de un total de trece. Por otra parte, la Comisión indicó que había redactado las actas con el fin de cumplir la que consideraba que era una obligación de guardar constancia de las declaraciones de los proveedores en virtud del artículo 3 del Reglamento n.
o
773/2004 (véase el apartado 198 de la presente sentencia), lo que respalda su alegación de que dichas actas se redactaron a medida que se fueron produciendo los intercambios, esto es, desde el inicio de dichos intercambios, que tuvieron lugar en su mayoría a finales del año 2016. Así pues, las dos actas en cuestión ya se habían redactado, al menos parcialmente, en la fecha de la Decisión impugnada y podía razonablemente considerarse que en esa fecha incluían la mayoría de los datos que figuraban en su versión finalizada, ya que de esas actas se desprende que la última comunicación, de 8 de febrero de 2017, traía causa de otras y tenía por objeto obtener algunas puntualizaciones finales. A este respecto, es importante recordar el imperativo de celeridad que guía la adopción de las decisiones de inspección para minimizar los riesgos de filtraciones tras las denuncias (véase el apartado 202 de la presente sentencia).
También cabe añadir que, aun suponiendo que se tuvieran en cuenta la alegación y los documentos justificativos aportados por la Comisión, en su respuesta complementaria de 19 de diciembre de 2019, con el fin de demostrar que las actas se habían finalizado —y no elaborado— entre la fecha de la última entrevista y el 21 de febrero de 2017, esta finalización posterior a la fecha de la Decisión impugnada no permitiría desvirtuar las consideraciones precedentes. En efecto, de la nota interna de la Comisión de 16 de diciembre de 2016, que se adjuntó a esa respuesta complementaria y que incluía una síntesis muy detallada de las informaciones recogidas a lo largo de las entrevistas, puede deducirse que, desde esa fecha, esta había elaborado actas ya muy completas, aunque no finalizadas.
En segundo lugar, los elementos de prueba aportados en el presente asunto para establecer la fecha en que se fijaron las entrevistas son suficientes para demostrar que efectivamente se produjeron las entrevistas en cuestión con los trece proveedores en las fechas fijadas. A este respecto, no puede aceptarse la alegación de las demandantes, que por lo demás no está corroborada en modo alguno, según la cual estos elementos de prueba no permiten demostrar siquiera que los agentes de la Comisión se hubieran comunicado con personas ajenas a la Comisión. En efecto, esta alegación se ve claramente contradicha por las fechas indicadas en las agendas electrónicas de los agentes de la Comisión en cuestión (reproducidas en las partes finales de los anexos R.1 a R.13 de la respuesta de la Comisión de 5 de junio de 2019) que se corresponden con las fechas indicadas en los correos electrónicos dirigidos a fijar esas fechas que se intercambiaron entre la Comisión e interlocutores externos (reproducidos en las partes iniciales de los anexos R.1 a R.13), interlocutores cuya condición de proveedor se desprende claramente del cuestionario adjunto a dichos correos electrónicos, titulado «Preguntas sobre las alianzas de compras entre detallistas a los proveedores de productos que se suministran a los detallistas».
Por último y por los mismos motivos, en particular la evidente relación entre el cuestionario antes mencionado y los elementos reproducidos en las actas, cabe considerar, contrariamente a lo que afirman las demandantes, que los intercambios fijados en los correos electrónicos son efectivamente los que dieron lugar a las actas. En efecto, todas las actas siguen un esquema que contiene, en esencia, las mismas subdivisiones (en concreto, alianzas con las que el proveedor ha celebrado acuerdos y contrapartidas, intercambios de información, transferencias de personal), que demuestra que se reproducen como mínimo un parte de las respuestas al cuestionario (esencialmente la parte I, que incluye las preguntas 1 a 10, y la parte III del cuestionario, que reúne las preguntas 15 a 18).
Así pues, de todo lo anterior resulta que, en la fecha de la Decisión, la Comisión disponía de los indicios sintetizados en las actas y que estos últimos pueden tenerse en cuenta en el análisis de si la Comisión disponía de indicios suficientemente fundados, sin que sea necesario determinar de forma precisa las fechas de creación y de finalización de las actas.
En consecuencia, deben desestimarse todas las objeciones formales que cuestionan los indicios presentados por la Comisión.
ii)

Sobre los autores de los indicios que justificaron la Decisión impugnada
Procede recordar que, según una jurisprudencia consolidada relativa a la apreciación de las pruebas de una infracción, el único criterio pertinente para apreciar dichas pruebas reside en su credibilidad, debiendo precisarse que la credibilidad y, por consiguiente, el valor probatorio de un documento dependen de su origen, de las circunstancias de su elaboración, de su destinatario y del carácter razonable y fidedigno de su contenido y que debe concederse gran importancia en especial al hecho de que un documento se haya elaborado en relación inmediata con los hechos o por un testigo directo de esos hechos (véanse las sentencias de 27 de junio de 2012, Coats Holdings/Comisión,
T‑439/07
,
EU:T:2012:320
, apartado
y jurisprudencia citada, y de 8 de septiembre de 2016, Goldfish y otros/Comisión,
T‑54/14
,
EU:T:2016:455
, apartado
y jurisprudencia citada).
La aplicación de estos criterios de apreciación de las pruebas de una infracción a los indicios que justifican una inspección no puede llevar a excluir el carácter de indicio suficientemente fundado del conjunto de los indicios que no procedan directamente de las empresas inspeccionadas. Esto impediría que las declaraciones o los documentos procedentes de terceros fueran calificados de indicios suficientemente fundados y, de este modo, privaría a la Comisión de gran parte de sus posibilidades de realizar inspecciones.
En efecto, si bien las pruebas de las infracciones habitualmente son pruebas directas procedentes de las empresas autoras de dichas infracciones, los indicios que permiten sospechar las infracciones proceden en general de terceros ajenos a las infracciones, ya sean empresas competidoras o víctimas de las actuaciones infractoras o entidades públicas o privadas sin ninguna relación con dichas actuaciones, como expertos o autoridades de defensa de la competencia.
Así pues, en el presente asunto, contrariamente a lo que sostienen las demandantes, el hecho de que las actas fueran redactadas por la Comisión, que decidirá sobre su posible investigación y sanción, no basta, por sí solo, para que se les niegue todo valor probatorio en la apreciación de si la Comisión disponía de indicios suficientemente fundados.
En efecto, es preciso recordar que las actas tienen por objeto plasmar por escrito y, de este modo, fijar las informaciones comunicadas por los proveedores a la Comisión (véase el apartado 200 de la presente sentencia). Pues bien, estas informaciones, que son las únicas que constituyen los indicios propiamente dichos en los que se basó la Decisión impugnada, no proceden de la Comisión, sino de los proveedores que mantenían relaciones comerciales con las demandantes. Resulta importante destacar, a este respecto, que los proveedores mantienen relaciones comerciales con las demandantes y, en consecuencia, pueden verse directamente afectados por la presunta conducta infractora de estas últimas. Por lo tanto, pueden tener un interés en que se sancione a las demandantes. Sin embargo, precisamente debido a las relaciones comerciales que mantienen con las demandantes, tienen, a diferencia de los meros competidores de los autores de infracciones, un conocimiento directo de los efectos que, en su caso, se pueden atribuir a esa posible conducta infractora. En esta medida, la prudencia que exige la jurisprudencia en cuanto a la interpretación de las denuncias de empresas respecto de otras empresas cuando las primeras tienen interés en que se sancione a las segundas (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de julio de 2011, Mitsubishi Electric/Comisión,
T‑133/07
,
EU:T:2011:345
, apartado
) no puede aplicarse plenamente a las declaraciones de los proveedores, en particular cuando, como en el presente caso, estos últimos mencionan datos fácticos precisos derivados de las relaciones comerciales que mantienen con los presuntos autores de la infracción.
Asimismo, en lo referente al valor probatorio de las actas levantadas por la Comisión, debe señalarse que no se ve cuestionado por el mero argumento invocado por las demandantes para impugnarlo, basado en la presentación estandarizada de determinados pasajes de las actas, que, según estas, demuestra que la Comisión no reprodujo fielmente las declaraciones de los distintos proveedores. Como alegan las demandantes, es cierto que el pasaje relativo a la fecha y los participantes en la convención Intermarché, así como a las consecuencias de dicha participación, a saber, el conocimiento por parte de los participantes de determinados objetivos comerciales de Intermarché, es idéntico en cuatro actas (anexos Q.4, Q.5, Q.7 y Q.8 de la respuesta de la Comisión de 10 de enero de 2019). No obstante, tal identidad, en la medida en que caracteriza únicamente a cuatro actas de las trece comunicadas y en que se refiere a datos que pueden haberse comunicado en respuesta al cuestionario y ser descritos de la misma manera, no permite deducir la existencia de una tergiversación de las declaraciones recogidas. Esto resulta especialmente patente en la medida en que el pasaje idéntico en cuestión se ve completado en cada una de las cuatro actas por datos diferentes relativos a la convención Intermarché.
También es necesario señalar, a este respecto, que, en virtud de los Tratados, la Comisión es la institución responsable de garantizar el respeto, con total imparcialidad, del Derecho de la competencia de la Unión y que la acumulación por parte de la Comisión de las funciones de instrucción y de sanción de las infracciones de las normas de competencia no constituye en sí misma un incumplimiento de la exigencia de imparcialidad (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de junio de 2012, Bolloré/Comisión,
T‑372/10
,
EU:T:2012:325
, apartado
y jurisprudencia citada). Por lo tanto, no puede presumirse, sin pruebas y sin tan siquiera un principio de prueba en su apoyo, que la Comisión instruya el presente expediente de cargos tergiversando las manifestaciones de los proveedores para obtener indicios del carácter infractor de las prácticas de los distribuidores.
De lo anterior se desprende que deben desestimarse todos los argumentos que deducen de la condición de los autores de los indicios comunicados que la Comisión no disponía de indicios suficientemente fundados para llevar a cabo la inspección controvertida.
iii)

Sobre el contenido de los indicios que justificaron la Decisión impugnada
De la distinción entre las pruebas de una infracción y los indicios que fundamentan una decisión de inspección resulta que estos últimos no necesitan demostrar la existencia y el contenido de una infracción, así como sus partes interesadas, salvo que se quiera privar de toda utilidad a las facultades que el artículo 20 del Reglamento n.
o
1/2003 confiere a la Comisión (véase, en este sentido y por analogía, la sentencia de 14 de marzo de 2014, Cementos Portland Valderrivas/Comisión,
T‑296/11
,
EU:T:2014:121
, apartado
).
Por tanto, la circunstancia de que los elementos que sirven de base a la Comisión puedan ser objeto de interpretaciones divergentes no impide que los mismos constituyan indicios suficientemente serios, toda vez que la interpretación por la que se inclina la Comisión resulta plausible (véase, por analogía, respecto de una decisión de solicitud de información, la sentencia de 14 de marzo de 2014, Cementos Portland Valderrivas/Comisión,
T‑296/11
,
EU:T:2014:121
, apartado
). En la apreciación de este carácter plausible, se debe recordar que el poder de inspección de la Comisión implica la posibilidad de buscar elementos de información diversos que no sean aún conocidos o no estén todavía plenamente identificados (véase la sentencia de 14 de noviembre de 2012, Nexans France y Nexans/Comisión,
T‑135/09
,
EU:T:2012:596
, apartado
y jurisprudencia citada).
También es importante recordar que los diferentes indicios que permiten sospechar la existencia de una infracción no deben apreciarse de manera aislada, sino en su conjunto, y que pueden reforzarse mutuamente (véanse las sentencias de 27 de noviembre de 2014, Alstom Grid/Comisión,
T‑521/09
,
EU:T:2014:1000
, apartado
y jurisprudencia citada, y de 29 de febrero de 2016, EGL y otros/Comisión,
T‑251/12
, no publicada,
EU:T:2016:114
, apartado
y jurisprudencia citada).
En particular, en lo tocante a las infracciones objeto de sospecha en el presente asunto, a saber, las prácticas concertadas (véase especialmente el considerando 6 de la Decisión impugnada), según reiterada jurisprudencia, como se desprende del propio tenor del artículo 101 TFUE, apartado 1, el concepto de práctica concertada supone, además de la concertación entre las empresas, un comportamiento en el mercado que siga a la concertación y una relación de causa a efecto entre ambos elementos (sentencias de 8 de julio de 1999, Comisión/Anic Partecipazioni,
C‑49/92 P
,
EU:C:1999:356
, apartado
, y de 15 de marzo de 2000, Cimenteries CBR y otros/Comisión,
T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 a T‑32/95, T‑34/95 a T‑39/95, T‑42/95 a T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 a T‑65/95, T‑68/95 a T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 y T‑104/95
,
EU:T:2000:77
, apartado
). Por lo tanto, se requiere la concurrencia de tres elementos constitutivos.
En cuanto a la prueba de estos tres elementos constitutivos, procede recordar que el concepto de «práctica concertada» se introdujo en los Tratados con el fin de permitir la aplicación del Derecho de la competencia a las colusiones que no adoptan la forma de un acuerdo formal de voluntades y que, por ese mismo motivo, resultan más difíciles de identificar y demostrar. Tal como el juez de la Unión ha señalado de forma reiterada, si el artículo 101 TFUE distingue el concepto de «práctica concertada» del de «acuerdos entre empresas», lo hace con objeto de someter a las prohibiciones de este artículo una forma de coordinación entre empresas que, sin haber desembocado en la celebración de un convenio propiamente dicho y, por tanto, sin reunir todos los elementos de un acuerdo, sustituye conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas (sentencias de 14 de julio de 1972, Imperial Chemical Industries/Comisión,
48/69
,
EU:C:1972:70
, apartado
, y de 5 de abril de 2006, Degussa/Comisión,
T‑279/02
,
EU:T:2006:103
, apartado
).
Del mismo modo y de forma más general, debe recordarse que la prohibición de participar en prácticas y acuerdos contrarios a la competencia, así como las sanciones en que pueden incurrir los infractores, son notorias. Por consiguiente, es habitual que las actividades que suponen estas prácticas y estos acuerdos se desarrollen clandestinamente, que las reuniones se celebren en secreto y que la documentación al respecto se reduzca a lo mínimo. Aun suponiendo que la Comisión descubra documentos que acrediten explícitamente un contacto ilegítimo entre operadores, dichos documentos solo tendrán carácter fragmentario y disperso, de modo que con frecuencia resulta necesario reconstruir algunos detalles por deducción. En la mayoría de los casos, la existencia de una práctica o de un acuerdo contrario a la competencia debe inferirse de ciertas coincidencias que, consideradas en su conjunto, pueden constituir, a falta de una explicación coherente, la prueba de una infracción a las normas sobre competencia (sentencias de 7 de enero de 2004, Aalborg Portland y otros/Comisión,
C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P y C‑219/00 P
,
EU:C:2004:6
, apartados
a
, y de 25 de enero de 2007, Sumitomo Metal Industries y Nippon Steel/Comisión,
C‑403/04 P y C‑405/04 P
,
EU:C:2007:52
, apartado
; véase también, en este sentido, la sentencia de 27 de junio de 2012, Coats Holdings/Comisión,
T‑439/07
,
EU:T:2012:320
, apartado
).
De ello se deduce que, en determinados supuestos, el juez de la Unión ha admitido que se aligere la carga de la prueba de la Comisión respecto de los tres elementos constitutivos de una práctica concertada.
Así pues, puede considerase que, en determinadas condiciones, una conducta paralela en el mercado constituye la prueba de la existencia de una concertación, en particular, si dicha concertación constituye su única explicación plausible (sentencias de 31 de marzo de 1993,Ahlström Osakeyhtiö y otros/Comisión,
C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 y C‑125/85 a C‑129/85
,
EU:C:1993:120
, apartado
, y de 8 de julio de 2008, BPB/Comisión,
T‑53/03
,
EU:T:2008:254
, apartado
).
Del mismo modo, cabe presumir —salvo prueba en contrario, que corresponde aportar a las partes interesadas— que las empresas que participan en la concertación y que permanecen activas en el mercado toman en consideración la información intercambiada con sus competidores, a fin de determinar su comportamiento en dicho mercado (sentencias de 8 de julio de 1999, Comisión/Anic Partecipazioni,
C‑49/92 P
,
EU:C:1999:356
, apartado
, y de 8 de octubre de 2008, Schunk y Schunk Kohlenstoff-Technik/Comisión,
T‑69/04
,
EU:T:2008:415
, apartado
). En otros términos, la prueba de la concurrencia de los dos primeros elementos constitutivos de una práctica concertada permite, en determinados casos, presumir su tercer elemento constitutivo.
Este régimen probatorio específico de las prácticas concertadas no carece de consecuencias en las condiciones exigidas para considerar que se reúnen indicios suficientemente fundados que permiten sospechar la existencia de tales prácticas. En particular, habida cuenta de la necesaria distinción entre pruebas de una práctica concertada e indicios que justifican las inspecciones a los efectos de la recogida de tales pruebas, el umbral de reconocimiento de la posesión de indicios suficientemente fundados por parte de la Comisión debe situarse necesariamente por debajo del que permite constatar la existencia de una práctica concertada.
Tales son las consideraciones que se deben tener en cuenta a fin de responder a los argumentos formulados por las demandantes sobre la base del contenido de las informaciones a disposición de la Comisión, del que deducen que esta no poseía indicios suficientemente fundados para adoptar la Decisión impugnada.
–
Sobre la falta de indicios suficientemente fundados relativos a la sospecha de la primera infracción
Como observación previa, debe recordarse que la primera infracción se caracteriza de la siguiente manera en el artículo 1, letra a), de la Decisión impugnada:
«[…] intercambios de información, desde 2015, entre empresas y/o asociaciones de empresas, en particular ICDC […], y/o sus miembros, en concreto Casino y AgeCore y/o sus miembros, concretamente Intermarché, relativos a los descuentos obtenidos por estos en los mercados de suministro de bienes de consumo corriente en los sectores de los productos alimenticios, productos de higiene y productos para el hogar y los precios en el mercado de venta de servicios a los fabricantes de productos de marca en los sectores de los productos alimenticios, productos de higiene y productos para el hogar, en varios Estados miembros de la Unión Europea, entre ellos Francia […]».
Las demandantes no discutieron, en cuanto al fondo, la posesión de indicios suficientemente fundados relativos a la primera infracción en sus escritos ni en sus respuestas a las preguntas del Tribunal solicitándoles que se pronunciaran sobre los indicios aportados por la Comisión. Por vez primera en la vista, formularon dos alegaciones no invocadas anteriormente. En primer lugar, a su entender la fusión del mercado de la venta de servicios y del mercado del suministro en el cuadro 1 que se adjuntó a la respuesta de la Comisión de 5 de junio de 2019, cuando el artículo 1, letra a), de la Decisión impugnada se refería de forma separada a estos dos mercados, demuestra, en virtud de la jurisprudencia derivada de la sentencia de 14 de noviembre de 2012, Nexans France y Nexans/Comisión (
T‑135/09
,
EU:T:2012:596
), que la Comisión no disponía de indicios suficientemente fundados relativos a la primera infracción. En segundo lugar, consideran que la apertura del procedimiento formal únicamente en relación con determinados aspectos de la segunda infracción demuestra que la Comisión no disponía de indicios suficientemente fundados relativos a la primera infracción.
Por lo que respecta a la primera alegación formulada por las demandantes en la vista, debe declararse su inadmisibilidad por haberse invocado extemporáneamente. En efecto, apartándose de lo que establece el artículo 84, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, las demandantes no formularon la primera alegación desde el momento en que tuvieron conocimiento del cuadro 1 adjunto a la respuesta de la Comisión de 5 de junio de 2019, ya que, a pesar de la solicitud del Tribunal de que se pronunciaran antes del 4 de julio de 2019 sobre dicha respuesta, no formularon la primera alegación hasta la vista celebrada el 29 de enero de 2020.
En todo caso, cabe añadir que esta primera alegación no puede prosperar en cuanto al fondo. Ciertamente, del cuadro 1 adjunto a la respuesta de la Comisión de 5 de junio de 2019 se desprende que esta no distinguió entre el mercado del suministro de bienes de consumo corriente y el mercado de la venta de servicios a los fabricantes que, no obstante, se mencionan de forma separada en la Decisión impugnada, explicando en ese cuadro que los «descuentos [en el mercado del suministro] pueden considerarse de este modo como precios de venta de servicios a los fabricantes de productos de marca en los sectores de los productos alimenticios, productos de higiene y productos para el hogar». Sin embargo, tal mención significa simplemente que, con arreglo a la jurisprudencia y en particular a la sentencia de 14 de noviembre de 2012, Nexans France y Nexans/Comisión (
T‑135/09
,
EU:T:2012:596
), apartado
, en esta fase, la Comisión aún no había determinado qué forma adoptaba el importe del que se beneficiaban los distribuidores en detrimento de los proveedores y sobre el que se sospechaba que se concertaban los distribuidores, extremo que, por lo demás, admite al precisar, en su respuesta de 5 de junio de 2019, que, en los anexos que se adjuntaban, únicamente utilizaba el término «descuento», «sin prejuzgar si una investigación pormenorizada concluiría que se trata de descuentos en los mercados de suministro o de precios de venta de servicios a los fabricantes». En efecto, procede recordar que, según dicha sentencia, el poder de inspección de la Comisión implica la posibilidad de buscar elementos de información diversos que no sean aún conocidos o no estén todavía plenamente identificados (véase también el apartado 222 de la presente sentencia).
En cambio, contrariamente a lo que alegan las demandantes, de la sentencia de 14 de noviembre de 2012, Nexans France y Nexans/Comisión (
T‑135/09
,
EU:T:2012:596
), apartados
a
, no puede deducirse que la Comisión esté obligada, en el caso de indicios de una ventaja en materia de precios en favor de las empresas inspeccionadas, a especificar dichos indicios distinguiendo en función de los dos mercados afectados por esa ventaja, y ello máxime cuando de una jurisprudencia consolidada relativa a la obligación de motivación se desprende que la Comisión no debe delimitar de forma precisa el mercado en cuestión (véase el apartado 112 de la presente sentencia). En efecto, en dicha sentencia, el Tribunal no reprochaba a la Comisión que efectuara una distinción insuficiente de los dos mercados potencialmente afectados por los indicios de que disponía, sino que le censuraba por un ámbito de inspección que excedía del marco del único mercado respecto del que disponía de indicios. Pues bien, en el presente asunto, las demandantes no aportan ningún elemento que demuestre tal rebasamiento, en la medida en que, contrariamente a lo que afirmaron en la vista, las declaraciones de los proveedores no se refieren únicamente a ICDC, que se considera que interviene únicamente en el mercado de la venta de servicios a los fabricantes (véase el apartado 248 de la presente sentencia).
Por lo que se refiere a la segunda alegación invocada por las demandantes en la vista, puede considerarse admisible en virtud del artículo 84, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, en la medida en que se basa en la decisión de incoación del procedimiento formal, adoptada el 4 de noviembre de 2019 por la Comisión, esto es, después del plazo de respuesta antes mencionado del 4 de julio de 2019 y de la apertura de la fase oral del procedimiento en el presente asunto, y en que se presentó durante dicha fase oral. No obstante, esta alegación debe desestimarse por infundada.
En efecto, independientemente incluso del hecho de que la decisión de incoación del procedimiento formal es posterior a la Decisión impugnada y de que, en consecuencia, no es apta para impugnar su legalidad, no puede deducirse del alcance de esta Decisión que la Comisión no dispusiera de indicios suficientemente fundados relativos a la primera infracción.
Ciertamente, de la Decisión C(2019) 7997, de 4 de noviembre de 2019, por la que se incoa el procedimiento en el asunto AT.40466 en lo referente a las sospechas de infracción distintas de las relativas a la primera infracción, resulta que la Comisión no consideró que dispusiera de elementos suficientes para abrir el procedimiento respecto de esta infracción. Sin embargo, por su propia naturaleza, los indicios que justifican una inspección únicamente permiten sospechar la existencia de una infracción, que finalmente podría no demostrarse, lo que, por lo demás, explica que no todas las inspecciones vengan seguidas de una decisión por las que se incoe un procedimiento, ni
a fortiori
de una decisión por la que se constate una infracción. Así pues, la existencia de indicios de infracción no implica necesariamente la existencia de pruebas de la infracción que se sospecha, ni tampoco la de elementos suficientes para abrir un procedimiento. Por lo tanto, del hecho de que la inspección controvertida no haya permitido recoger tales elementos no puede deducirse que la Comisión no dispusiera de indicios suficientemente fundados antes de la inspección.
Cabe añadir que la Comisión comunicó al Tribunal un cierto número de indicios, de los que disponía en el momento de adopción de la Decisión impugnada, relativos a una conducta paralela entre ICDC (Casino) y AgeCore (Intermarché), caracterizada en el presente asunto por la concomitancia y la convergencia de sus solicitudes de descuentos a los proveedores.
Pues bien, las informaciones en cuestión constituyen indicios suficientemente fundados de la existencia de tal concomitancia y convergencia.
En efecto, entre los trece proveedores interrogados, de los cuales diez afirman mantener relaciones comerciales a la vez con ICDC y AgeCore, ocho mencionaron de forma detallada solicitudes de descuento idénticas por parte de ICDC (Casino) y de AgeCore (Intermarché) (a saber las empresas A, B, C, D, E, G, H y J; anexos Q.1 a Q.5, Q.7, Q.8 y Q.10 de la respuesta de la Comisión de 10 de enero de 2019), uno alude al alineamiento de AgeCore con sus competidores sin designarlos por su nombre (empresa I; anexo Q.9) y dos proveedores mencionan de manera general haberse encontrado con solicitudes de descuento similares procedentes de distintas alianzas de distribuidores (empresas L y M; anexos Q.12 y Q.13).
Por añadidura, la Comisión no se limitó a comunicar indicios relativos a este primer elemento constitutivo de una práctica concertada, que es la conducta paralela en el mercado y que, además, en determinadas condiciones, puede permitir presumir la presencia del segundo elemento constitutivo de una práctica concertada, que es la concertación (véase el apartado 228 de la presente sentencia). Indicó que también había tenido a su disposición indicios relativos a la existencia de tal concertación, consistentes en el presente asunto en intercambios de información, que igualmente pueden considerarse, en conjunto, como suficientemente fundados.
Es verdad que los proveedores que mencionan explícitamente intercambios entre los distribuidores sobre los descuentos son ciertamente menos numerosos y sus declaraciones al respecto son a menudo vagas y especulativas. Tres proveedores mencionan expresamente un reparto o intercambios de información (a saber, las empresas C, E y H; anexos Q.3, Q.5 y Q.8 de la respuesta de la Comisión de 10 de enero de 2019) y algunos otros informan del conocimiento por parte de una alianza de los descuentos obtenidos por las demás (en concreto, las empresas B, D, G e I; anexos Q.2, Q.4, Q.7 y Q.9). Asimismo, uno de los proveedores alude a una explicación posible de las solicitudes de descuentos concomitantes, que sería el farol que emplean los distribuidores durante sus negociaciones para obtener unas condiciones comerciales más favorables (empresa L; anexo Q.12).
No obstante, antes de nada, debe señalarse que ningún proveedor indica que considere poco probable la circunstancia de que la concomitancia y la convergencia de las solicitudes de descuento resulten de intercambios de información. Los únicos proveedores que se expresaron en un sentido distinto al de la existencia de intercambios de información, bien permanecieron en silencio, bien indicaron que no disponían de información relativa a intercambios de información entre distribuidores (a saber, las empresas A, F, J, K y M; anexos Q.1, Q.6, Q.10, Q.11 y Q.13 de la respuesta de la Comisión de 10 de enero de 2019), sin excluir expresamente la existencia de tales intercambios.
A continuación, es importante señalar que el proveedor que mencionó el supuesto de un farol de los distribuidores no solo matizó la probabilidad de este supuesto, al indicar que «cre[ía] que la información invocada [relativa al conocimiento de las condiciones obtenidas por las demás alianzas] era, con todo, exacta», sino que también precisó que no participaba en las negociaciones que excedían del marco nacional, principalmente afectadas por la supuesta primera infracción, lo que limita la fiabilidad de sus declaraciones. De lo anterior se deduce que los indicios de los que disponía la Comisión no le permitían considerar que las solicitudes de descuentos concomitantes y convergentes se explicaran, de manera plausible, mediante otra explicación que una concertación subyacente (véase el apartado 228 de la presente sentencia).
Por último, las declaraciones de los proveedores relativas a los intercambios entre distribuidores sobre los descuentos se ven corroboradas por informaciones que mencionan los canales a través de los cuales pueden producirse dichos intercambios.
Así pues, diversos proveedores y el correo electrónico del director de la asociación N se refieren a los movimientos entre alianzas de distribuidores, a las transferencias de marcas y a los movimientos de personal entre distribuidores y entre alianzas, presentándolos como fuentes potenciales de conocimiento de los descuentos obtenidos por los diferentes distribuidores (en particular, anexo Q.2, página 4, anexo Q.7, página 4 y anexo Q.8, página 5, así como los anexos Q.14, Q.16 y Q.18 de la respuesta de la Comisión de 10 de enero de 2019). Mencionan, en particular, la alianza creada en Francia por Casino e Intermarché, bajo la forma de la filial común Intermarché Casino Achats (INCA), e informan de una relación entre esta pertenencia a una misma alianza a escala nacional y el conocimiento por parte de Casino e Intermarché de los descuentos obtenidos por cada una de ellas de sus respectivos proveedores (en particular, anexo Q.4, página 4, y anexo Q.7, páginas 4 y 6).
Gracias a la multiplicidad de los canales de comunicación que se puso de este modo en evidencia, a las precisiones aportadas relativas a dichos canales y a la concordancia de las informaciones comunicadas, a pesar de que sus autores no disponen
a priori
de los mismos medios y fuentes de información, cabe considerar que la Comisión tenía a su disposición indicios suficientemente fundados que le permitían sospechar la existencia de los intercambios controvertidos. En efecto, es importante recordar que, si bien los proveedores pueden ser testigos directos de un comportamiento contrario a la competencia en el mercado (véase el apartado 217 de la presente sentencia), no pueden serlo en cuanto a la concertación subyacente y clandestina. En estas condiciones, la multiplicidad, la precisión y la concordancia de las informaciones comunicadas relativas a los intercambios de información en cuestión vienen a compensar, en la apreciación de conjunto dirigida a verificar la existencia de indicios suficientemente fundados, el carácter a menudo especulativo de dichas informaciones.
Por consiguiente, habida cuenta también del hecho de que estos indicios relativos a los intercambios de información objeto de sospecha completan los referidos a los comportamientos en el mercado, debe considerarse que la Comisión disponía de indicios suficientemente fundados para sospechar de la existencia de la primera infracción.
–
Sobre la falta de indicios suficientemente fundados relativos a la sospecha de la segunda infracción
Procede recordar que esta segunda infracción se describe de la siguiente manera en el artículo 1, letra b), de la Decisión impugnada:
«[…] intercambios de información, al menos desde 2016, entre Casino e Intermarché en relación con sus estrategias comerciales futuras, en particular en cuanto a la gama de productos, el desarrollo de tiendas, el comercio electrónico y la política promocional en los mercados de suministro de bienes de consumo corriente y en los mercados de venta a los consumidores de bienes de consumo corriente, en Francia.»
De entrada, procede señalar, al igual que las demandantes y tal como admite la Comisión, que esta última fundó sus sospechas relativas a la segunda infracción en un indicio principal, basado en el desarrollo de la convención Intermarché.
De los autos se desprende que la convención Intermarché se celebró el 21 de septiembre de 2016 en la sede de Intermarché y que la dirección de Intermarché, acompañada de los responsables de sus marcas, recibía a sus principales proveedores para presentar sus ambiciones y sus prioridades comerciales.
No se discute que en esa convención participaron numerosos proveedores de Intermarché, pero también representantes de INCA, filial común de Intermarché y de Casino, en particular A, que además era un director dentro del grupo Casino, así como un representante de AgeCore, B, directivo de esa asociación de empresas. También está acreditado que los temas abordados durante esa convención, presentados por el equipo directivo de Intermarché, se referían a los objetivos y los ejes de desarrollo de la empresa en cuanto a las cuotas de mercado, al crecimiento de su parque de tiendas, a la transformación digital y al auge del comercio electrónico, a las innovaciones destinadas a acelerar la exposición en los lineales de los productos nuevos, al incremento de sus puntos de venta «drive» y a la puesta en práctica de nuevas actividades promocionales.
Las demandantes sostienen que la información así presentada no revela ningún intercambio de datos comerciales sensibles y confidenciales que permitiera sospechar la existencia de una concertación entre competidores, prohibida por el artículo 101 TFUE, y deducen de ello que la Comisión no disponía de indicios suficientemente fundados para presumir la existencia de la segunda infracción.
En primer lugar, por lo que respecta a la posibilidad de presumir la existencia de intercambios y, por tanto, de una concertación a partir de anuncios realizados por un único distribuidor, en el presente asunto Intermarché, ha de recordarse que, con arreglo a una reiterada jurisprudencia, los criterios de coordinación y de cooperación que permiten definir el concepto de práctica concertada deben interpretarse a la luz de la lógica inherente a las disposiciones del Tratado relativas a la competencia y según la cual todo operador económico debe determinar autónomamente la política que pretende seguir en el mercado interior. Dicho requisito de autonomía, si bien es cierto que no excluye el derecho de los agentes económicos a adaptarse con habilidad al comportamiento que han comprobado que seguirán sus competidores o que estos han anunciado, se opone sin embargo de modo riguroso a toda toma de contacto directo o indirecto entre dichos operadores que tenga por objeto o por efecto, bien influir sobre el comportamiento en el mercado de un competidor actual o potencial, bien revelar a dicho competidor el comportamiento que uno mismo ha decidido seguir o que se propone adoptar en el mercado (sentencias de 4 de junio de 2009, T-Mobile Netherlands y otros,
C‑8/08
,
EU:C:2009:343
, apartados
y
, y de 24 de octubre de 1991, Rhône-Poulenc/Comisión,
T‑1/89
,
EU:T:1991:56
, apartado
).
De ello se deduce que el hecho de que solo uno de los participantes en las reuniones entre empresas competidoras revele sus intenciones no basta para excluir la existencia de una práctica colusoria. En efecto, según una jurisprudencia igualmente consolidada, si bien es cierto que el concepto de práctica concertada exige la existencia de contactos caracterizados por la reciprocidad, no obstante, este requisito se cumple cuando un competidor informa a otro, a petición de este o, al menos, con su beneplácito, de sus intenciones o de su conducta futura en el mercado. Este, gracias a la recepción de tal información, que debe necesariamente tener en cuenta, de modo directo o indirecto, elimina por adelantado la incertidumbre relativa al comportamiento futuro del primero, cuando todo operador debe determinar de manera autónoma la política comercial que pretende seguir en el mercado. La recepción por parte de una empresa de información procedente de un competidor relativa al comportamiento futuro de este en el mercado constituye, por tanto, una práctica concertada prohibida por el artículo 101 TFUE, apartado 1 (véanse, en este sentido, las sentencias de 15 de marzo de 2000, Cimenteries CBR y otros/Comisión,
T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 a T‑32/95, T‑34/95 a T‑39/95, T‑42/95 a T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 a T‑65/95, T‑68/95 a T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 y T‑104/95
,
EU:T:2000:77
, apartado
; de 12 de julio de 2001, Tate & Lyle y otros/Comisión,
T‑202/98, T‑204/98 y T‑207/98
,
EU:T:2001:185
, apartado
, y de 8 de julio de 2008, BPB/Comisión,
T‑53/03
,
EU:T:2008:254
, apartados
a
).
Ahora bien, no cabe considerar que la mera presencia de un director del grupo competidor Casino durante la presentación por parte de Intermarché de sus prioridades comerciales baste, en el presente caso, para sospechar la recepción de información comunicada, tal como exige la jurisprudencia para constatar la reciprocidad y deducir de ello la existencia de una práctica concertada entre Casino e Intermarché.
En efecto, por un lado, según han señalado pertinentemente las demandantes sin que, por lo demás, la Comisión lo discuta, A no asistió a la convención Intermarché como representante de Casino, sino como cogerente de INCA, cuya presencia estaba justificada por el hecho de que esta negociaba por cuenta de Intermarché las condiciones de suministro con sus principales proveedores. Por otro lado, A estaba sometido a estrictas obligaciones de confidencialidad respecto de Casino, que tampoco se han cuestionado en sí mismas, y no puede presumirse que tales obligaciones no se hayan respetado.
Pues bien, este motivo de la presencia de A en la convención Intermarché y las obligaciones a las que estaba sujeto no permiten como tales y sin otro elemento para corroborarlo, que la Comisión no ha aportado en el presente caso, dar lugar a una sospecha razonable de la recepción por parte de Casino de información comunicada por Intermarché que justifique la continuación de las investigaciones para determinar si Casino había solicitado o, como mínimo, había recibido la información revelada por Intermarché. La Comisión se limita, en efecto, a hacer referencia a una única acta que menciona discusiones entre A y el representante de Intermarché en INCA durante la convención (anexo Q.5, páginas 7 y 8, de la respuesta de la Comisión de 10 de enero de 2019), siendo estas discusiones privadas que no corresponden a una recepción de declaraciones realizadas en público y cuyo contenido no tiene necesariamente relación con el tenor de dichas declaraciones, habida cuenta de las funciones que ejercían estas dos personas dentro de INCA, que justifican los intercambios entre ellas relativos a otras materias. A este respecto, es importante señalar que, contrariamente a lo que sostiene la Comisión, al indicar, en la introducción al cuadro 2 adjunto a su respuesta de 5 de junio de 2019, que había recibido información según la cual INCA podría servir de vehículo de intercambio de información relativa a la segunda infracción, los extractos de las actas reproducidos en dicho cuadro se limitan a mencionar la presencia de A en la convención Intermarché, sin que pueda deducirse de ello que INCA desempeñaba un papel específico en dicho contexto.
En segundo lugar, en lo tocante a los datos comunicados durante la convención Intermarché, es preciso recordar que la calificación como infracción de un intercambio de información depende, entre otros aspectos, de la naturaleza de los datos intercambiados (véanse, en este sentido, las sentencias de 28 de mayo de 1998, Deere/Comisión,
C‑7/95 P
,
EU:C:1998:256
, apartados
a
, y de 23 de noviembre de 2006, Asnef-Equifax y Administración del Estado,
C‑238/05
,
EU:C:2006:734
, apartado
).
En el presente caso, procede señalar, al igual que las demandantes, que las actas que hacen referencia a la convención Intermarché (anexos Q.4, Q.5, Q.7, Q.9 y, con más precisiones, el anexo Q.8 de la respuesta de la Comisión de 10 de enero de 2019) indican de manera general los elementos de política comercial relativa a la gama de productos, el comercio electrónico o las prácticas promocionales, que se mencionaron en dicha convención. Tales menciones generales figuran también en el anexo al correo electrónico del director de la asociación N (anexo Q.15). Asimismo, fueron reproducidas en un artículo publicado en la prensa especializada, comunicado por las demandantes.
Efectivamente, de los autos se desprende que la convención Intermarché se celebró de forma pública, en presencia de más de 400 proveedores, pero también de periodistas, y que fue objeto de un resumen detallado en la prensa especializada, extremo que la Comisión no discute. Por añadidura, la Comisión estaba informada de este carácter público, tal como demuestran las actas de las entrevistas con los proveedores, uno de los cuales indicó que la prensa estuvo presente en la convención Intermarché (anexo Q.2, página 7). Asimismo, indicó, en respuesta a una pregunta planteada por el Tribunal, que no estaba informada de posibles presentaciones realizadas durante la convención Intermarché al margen de la presencia de periodistas.
Pues bien, según reiterada jurisprudencia, un sistema de intercambio de información pública no puede, como tal, infringir las normas de competencia del Tratado (véase la sentencia de 30 de septiembre de 2003, Atlantic Container Line y otros/Comisión,
T‑191/98 y T‑212/98 a T‑214/98
,
EU:T:2003:245
, apartado
y jurisprudencia citada).
Del mismo modo, según el apartado 92 de las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 [TFUE] a los acuerdos de cooperación horizontal (
DO 2011, C 11, p. 1
; en lo sucesivo, «Directrices sobre los acuerdos de cooperación horizontal»), mediante las cuales la Comisión se autolimitó en el ejercicio de su poder de apreciación y de las que no puede apartarse, so pena de verse sancionada (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de junio de 2005, Dansk Rørindustri y otros/Comisión,
C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P a C‑208/02 P y C‑213/02 P
,
EU:C:2005:408
, apartado
), la «información verdaderamente pública» es aquella a la que por lo general todos los competidores y clientes tienen acceso fácilmente. Pues bien, este mismo apartado de las Directrices sobre los acuerdos de cooperación horizontal precisa que, «para que la información sea verdaderamente pública, su obtención no debe ser más costosa para los compradores y las empresas no participantes en el sistema de intercambio que para las empresas que intercambian la información» y que «por este motivo, los competidores no optarán en general por intercambiar datos que pueden obtener en el mercado con la misma facilidad y, por lo tanto, es poco probable que en la práctica se produzcan intercambios de datos verdaderamente públicos». Asimismo, del apartado 63 de las Directrices sobre los acuerdos de cooperación horizontal, dedicado específicamente a las declaraciones públicas unilaterales y citado por las demandantes en la vista, se desprende que «un anuncio de una empresa hecho de forma unilateral y verdaderamente pública, por ejemplo, a través de un periódico, no suele constituir una práctica concertada a tenor del artículo 101 [TFUE]».
En el presente asunto, de las circunstancias del desarrollo de la convención Intermarché se desprende que la información que Intermarché comunicó en esta son datos realmente públicos en el sentido de las Directrices sobre los acuerdos de cooperación horizontal. Gracias a la presencia de periodistas y al resumen detallado que realizaron estos en la prensa especializada tan solo algunos días después de la celebración de la convención Intermarché, no solo tuvo acceso a la información aportada por Intermarché durante esa convención A, un director dentro del grupo competidor Casino, sino que también lo tuvieron, con la misma facilidad, todos los demás competidores de Intermarché.
Además, del artículo de la prensa especializada que relató el desarrollo de la convención Intermarché, cuyo contenido no ha discutido la Comisión, se desprende que la información presentada durante ese acontecimiento tenía un carácter muy general y se centraba en poner de relieve, ante los proveedores de la empresa, la política de desarrollo y de innovación del equipo de dirección de Intermarché. La Comisión no expuso de forma precisa de qué manera tal información puede escapar a la calificación de datos públicos. Si bien es cierto que durante dicho acontecimiento se anunció un objetivo de creación de 200 tiendas, esta única información, por su carácter general, no puede, por sí sola, fundamentar una sospecha de práctica concertada entre competidores, prohibida por el artículo 101 TFUE. El carácter público de la información divulgada durante la convención Intermarché impide considerar, por tanto, que esta pueda ser el objeto de intercambios de información constitutivos de infracción, del mismo modo que, en consecuencia, calificar la convención Intermarché de indicio suficientemente fundado de la infracción en cuestión.
Es así en mayor medida en el presente asunto teniendo en cuenta que fue la propia Comisión la que presentó los indicios de las infracciones objeto de sospecha en la Decisión impugnada como acreditativos de intercambios secretos entre un número limitado de personas y mediante documentos también secretos (véase el apartado 117 de la presente sentencia). En efecto, tal como recordaron pertinentemente las demandantes, según el considerando 8 de la Decisión impugnada, «las supuestas prácticas concertadas tienen lugar en el secreto más absoluto, ya que el conocimiento de su existencia y su aplicación están limitados al personal de alta dirección y a un número limitado de miembros del personal dignos de confianza en cada empresa», y «los documentos referidos a las supuestas prácticas concertadas se limitan al mínimo estricto y se conservan en lugares y de formas que faciliten su ocultación, su retención o su destrucción». Pues, bien, unos indicios constituidos por declaraciones públicas como las efectuadas durante la convención Intermarché no pueden, como tales, permitir sospechar de intercambios relativos a la misma información y celebrados con gran secretismo.
Estas consideraciones no se ven desvirtuadas por la mención que aparece en el apartado 63 de las Directrices sobre los acuerdos de cooperación horizontal, según la cual «no puede excluirse la conclusión de que existe una práctica concertada» a partir de un «anuncio de una empresa hecho de forma unilateral y verdaderamente pública». En efecto, más allá de que tales anuncios públicos no se corresponden con la actual presunción de la existencia de intercambios infractores secretos, procede señalar que la Comisión ni afirmó ni
a fortiori
explicó en la Decisión impugnada, ni tampoco, por lo demás, durante el presente procedimiento, que la segunda infracción correspondiera a este supuesto de una práctica concertada a partir de declaraciones unilaterales efectuadas en público.
De lo anterior se deduce que la Comisión no podía deducir válidamente de la apreciación de conjunto de las características de la convención Intermarché una sospecha de intercambios de datos comerciales entre competidores prohibidos por el artículo 101 TFUE. También resulta que esta convención no puede constituir un indicio suficientemente fundado que permita sospechar la existencia de la segunda infracción.
En todo caso, la toma en consideración de la nota interna de la Comisión de 16 de diciembre de 2016, adjunta a su respuesta complementaria de 19 de diciembre de 2019, al igual que la aportación de la versión confidencial de las actas comunicadas por la Comisión en su versión no confidencial, a través de una diligencia de prueba, no permite modificar esta conclusión. En efecto, por una parte, de esta nota interna no se desprende ningún dato distinto de los que figuran en las actas. Por otra parte, de la versión no confidencial de esas actas se desprende que los datos ocultados pretenden únicamente impedir la identificación de entidades o personas, de fechas y datos cifrados, de manera que la toma en consideración de dichos datos tampoco permitiría establecer la relación entre las declaraciones públicas realizadas durante la convención Intermarché y los intercambios secretos objeto de sospecha. Asimismo, se deduce que no procede ordenar la diligencia de prueba antes mencionada, que la Comisión había solicitado al Tribunal.
Tampoco pueden constituir un indicio suficientemente fundado que permita sospechar la existencia de la segunda infracción las peticiones concomitantes relativas a un mismo «bonus de innovación» que la Comisión afirma que Casino e Intermarché presentaron a sus proveedores. En efecto, ninguno de los indicios comunicados permite distinguir claramente ese bonus o esas«compensaciones de innovación» de los descuentos y de los precios de venta de servicios a los proveedores de que se trata en la primera infracción. Habida cuenta de las explicaciones que se ofrecen al respecto en las actas (anexo Q.6, página 3, y anexo Q.7, página 5, así como la nota a pie de página n.
o
7, de la respuesta de la Comisión de 10 de enero de 2019), dichas compensaciones consisten, bien en un descuento solicitado a los proveedores, bien en una remuneración de servicios de posicionamiento prestados por los distribuidores a los proveedores, aunque específicamente en relación con los productos innovadores y aplicable en Francia, a la que también se refiere la primera infracción. Del mismo modo, en el cuadro 2 elaborado por la Comisión para presentar de manera sistemática los indicios correspondientes a la segunda infracción (véase el apartado 169, último guion, de la presente sentencia), esta aisló los indicios relativos a los «descuentos de innovación» de los referidos a la gama de productos, el desarrollo de tiendas, la política de comercio electrónico y la política promocional, que son los únicos a los que se hace referencia en la Decisión impugnada. Además, cabe señalar que únicamente dos de los trece proveedores interrogados (anexos Q.6 y Q.7) mencionan peticiones concomitantes de compensaciones de innovación.
Por consiguiente, aun tomando en consideración de forma global los elementos relativos a la convención Intermarché y al «bonus de innovación», es preciso concluir que la Comisión no disponía de indicios suficientemente fundados que permitieran sospechar la existencia de la segunda infracción y justificar el artículo 1, letra b), de la Decisión impugnada, sin que sea necesario pronunciarse sobre los argumentos de las demandantes relativos a la nueva decisión de inspección referida, en particular, a aspectos de la segunda infracción, que se adoptó respecto de ellas en el transcurso del presente procedimiento [Decisión C(2019) 3761 de la Comisión, de 13 de mayo de 2019, por la que se ordena a Casino, Guichard-Perrachon y a todas las sociedades directa o indirectamente controladas por ella que se sometan a una inspección de conformidad con el artículo 20, apartados 1 y 4, del Reglamento (CE) n.
o
1/2003 del Consejo (AT.40466 — Tute 1)].
Por lo tanto, el motivo basado en la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio de las demandantes debe estimarse en lo referente a la segunda infracción.
De las consideraciones precedentes resulta que procede anular la Decisión impugnada en la medida en que ordena a las demandantes, en su artículo 1, letra b), que se sometan a una inspección referida a su posible participación en la segunda infracción y que el recurso debe desestimarse en todo lo demás.
V.
Costas
A tenor del artículo 134, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento, cuando se estimen parcialmente las pretensiones de una y otra parte, cada parte cargará con sus propias costas. Dado que la Decisión impugnada se ha anulado parcialmente, procede declarar que las demandantes y la Comisión cargarán cada una con sus propias costas. El Consejo, que ha intervenido como coadyuvante en apoyo de la Comisión, cargará con sus propias costas con arreglo al artículo 138, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento.

En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Novena ampliada)
decide:

1)
Anular el artículo 1, letra b), de la Decisión C(2017) 1054 final de la Comisión, de 9 de febrero de 2017, por la que se ordena a Casino, Guichard-Perrachon y a todas las sociedades directa o indirectamente controladas por ella que se sometan a una inspección de conformidad con el artículo 20, apartados 1 y 4, del Reglamento (CE) n.
o
1/2003 del Consejo (asunto AT.40466 — Tute 1).

2)
Desestimar el recurso en todo lo demás.

3)
Casino, Guichard-Perrachon y Achats Marchandises Casino SAS (AMC), la Comisión Europea y el Consejo de la Unión Europea cargarán, cada uno de ellos, con sus propias costas.

Gervasoni
Madise
da Silva Passos
Kowalik-Bańczyk
Mac Eochaidh
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 5 de octubre de 2020.
Firmas
Índice

I. Marco jurídico

II. Antecedentes del litigio

III. Procedimiento y pretensiones de las partes

IV. Fundamentos de Derecho

A. Sobre el primer motivo, basado en una excepción de ilegalidad del artículo 20 del Reglamento n.
o
1/2003

1. Sobre la admisibilidad de la excepción de ilegalidad

2. Sobre la procedencia de la excepción de ilegalidad

a) Sobre el primer motivo, basado en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva

b) Sobre la segunda alegación basada en la vulneración del principio de igualdad de armas y del derecho de defensa

B. Sobre los motivos segundo y tercero, basados en el incumplimiento de la obligación de motivación y en la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio

1. Sobre el incumplimiento de la obligación de motivación

2. Sobre la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio

a) Sobre el respeto del principio de proporcionalidad

1) Sobre las sociedades y los locales inspeccionados

2) Sobre la duración de la inspección

3) Sobre la fecha de la inspección

b) Sobre la posesión de indicios suficientemente fundados por parte de la Comisión

1) Sobre la determinación de los indicios de que dispone la Comisión

2) Sobre la apreciación del carácter suficientemente fundado de los indicios de que dispone la Comisión

i) Sobre la forma de los indicios que justificaron la Decisión impugnada

ii) Sobre los autores de los indicios que justificaron la Decisión impugnada

iii) Sobre el contenido de los indicios que justificaron la Decisión impugnada

– Sobre la falta de indicios suficientemente fundados relativos a la sospecha de la primera infracción

– Sobre la falta de indicios suficientemente fundados relativos a la sospecha de la segunda infracción

V. Costas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: francés.