CELEX: 62018CJ0402
Prejudiciële verwijzing
Artikelen 49 en 56 VWEU
Plaatsing van overheidsopdrachten
Richtlijn 2004/18/EG
Artikel 25
Onderaanneming
Nationale regeling die het in onderaanneming uitbesteedbaar gedeelte beperkt tot 30 % van het totaalbedrag van de overheidsopdracht en verbiedt dat de prijzen van toepassing op de in onderaanneming uitbestede diensten worden verlaagd met meer dan 20 % in vergelijking met de uit de gunning voortvloeiende prijzen

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 49 en 56 VWEU, artikel 25 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (
PB 2004, L 134, blz. 114
, met rectificatie in
PB 2004, L 351, blz. 44
), artikel 71 van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 24 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18 (
PB 2014, L 94, blz. 65
, met rectificatie in
PB 2015, L 184, blz. 31
), alsmede het evenredigheidsbeginsel.
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Tedeschi Srl, handelend in eigen naam en in hoedanigheid van mandataris van een tijdelijke vereniging van ondernemingen, en Consorzio Stabile Istant Service, handelend in eigen naam en in hoedanigheid van mandant van een tijdelijke vereniging van ondernemingen (hierna samen: „GTE Tedeschi”) enerzijds en C.M. Service Srl en Università degli Studi di Roma La Sapienza (universiteit van Rome La Sapienza, Italië) anderzijds over de gunning van een overheidsopdracht voor schoonmaakdiensten.
Toepasselijke bepalingen
Unierecht
Richtlijn 2004/18
De overwegingen 2, 6, 32 en 43 van richtlijn 2004/18 luiden als volgt:
„(2)
Bij het plaatsen van overheidsopdrachten die worden afgesloten in de lidstaten voor rekening van de staat, territoriale lichamen en andere publiekrechtelijke instellingen moeten de beginselen van het Verdrag geëerbiedigd worden, met name het vrije verkeer van goederen, vrijheid van vestiging en het vrij verlenen van diensten, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, het discriminatieverbod, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor overheidsopdrachten boven een bepaalde waarde is het echter raadzaam om bepalingen voor de coördinatie door de Gemeenschap van de nationale procedures voor de plaatsing van dergelijke opdrachten op te stellen die gebaseerd zijn op die beginselen, om ervoor te zorgen dat zij effect sorteren en daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten [te] garanderen. Bijgevolg moeten deze coördinatiebepalingen overeenkomstig voornoemde regels en beginselen alsmede overeenkomstig de andere Verdragsregels worden uitgelegd.
[...]
(6)
Geen enkele bepaling in deze richtlijn dient te beletten dat maatregelen worden voorgeschreven of toegepast die noodzakelijk zijn ter bescherming van de openbare zedelijkheid, openbare orde of veiligheid [...] op voorwaarde dat deze maatregelen in overeenstemming zijn met het Verdrag.
[...]
(32)
Om de toegang van kleine en middelgrote ondernemingen tot overheidsopdrachten te bevorderen, moeten bepalingen over onderaanneming worden opgenomen.
[...]
(43)
Voorkomen moet worden dat overheidsopdrachten worden gegund aan ondernemers die hebben deelgenomen aan een criminele organisatie of die zich schuldig hebben gemaakt aan omkoping of fraude ten nadele van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen, of aan het witwassen van geld. [...]”
Artikel 7 van deze richtlijn, met het opschrift „Drempelbedragen voor overheidsopdrachten”, bepaalt:
„Deze richtlijn is van toepassing op overheidsopdrachten die niet op grond van de in de artikelen 10 en 11 bepaalde uitzondering en de artikelen 12 tot en met 18 zijn uitgesloten en waarvan de geraamde waarde exclusief belasting over de toegevoegde waarde (btw) gelijk is aan of groter dan de volgende drempelbedragen:
[...]
b)
207000 EUR [...]”.
Artikel 25 van die richtlijn, met als opschrift „Onderaanneming”, luidt:
„In het bestek kan de aanbestedende dienst de inschrijver verzoeken, of door een lidstaat worden verplicht de inschrijver te verzoeken, om in zijn inschrijving aan te geven welk gedeelte van de opdracht hij voornemens is aan derden in onderaanneming te geven en welke onderaannemers hij voorstelt.
[...]”
Artikel 26 van de richtlijn, met het opschrift „Voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd”, bepaalt:
„De aanbestedende diensten kunnen bijzondere voorwaarden bepalen waaronder de opdracht wordt uitgevoerd, mits deze verenigbaar zijn met het Gemeenschapsrecht en in de aankondiging van de opdracht of in het bestek worden vermeld. De voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd, kunnen met name verband houden met sociale of milieuoverwegingen.”
Artikel 45 van richtlijn 2004/18, met het opschrift „Persoonlijke situatie van de gegadigde of inschrijver”, luidt als volgt:
„1.   Van deelneming aan een overheidsopdracht wordt uitgesloten, iedere gegadigde of inschrijver jegens wie bij een onherroepelijk vonnis een veroordeling om een of meer van de hieronder opgegeven redenen is uitgesproken, waarvan de aanbestedende dienst kennis heeft:
a)
deelneming aan een criminele organisatie in de zin van artikel 2, lid 1, van Gemeenschappelijk Optreden 98/773/JBZ [van 21 december 1998 door de Raad aangenomen op grond van artikel K.3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie inzake de strafbaarstelling van deelneming aan een criminele organisatie in de lidstaten van de Europese Unie (
PB 1998, L 351, blz. 1
)];
b)
omkoping in de zin van artikel 3 van het besluit van de Raad van 26 mei 1997 [tot opstelling op basis van artikel K.3, lid 2, onder c), van het Verdrag betreffende de Europese Unie van de Overeenkomst ter bestrijding van corruptie waarbij ambtenaren van de Europese Gemeenschappen of van de lidstaten van de Europese Unie betrokken zijn (
PB 1997, C 195, blz. 1
)], respectievelijk artikel 3, lid 1, van Gemeenschappelijk Optreden 98/742/JBZ [van 22 december 1998 door de Raad aangenomen op basis van artikel K.3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie, inzake corruptie in de privésector (
PB 1998, L 358, blz. 2
)];
c)
fraude in de zin van artikel 1 van de overeenkomst [opgesteld op grond van artikel K.3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie, aangaande de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen, gehecht aan de Akte van de Raad van 26 juli 1995 (
PB 1995, C 316, blz. 48
)];
[...]”
Artikel 47 van deze richtlijn, met het opschrift „Economische en financiële draagkracht”, bepaalt in de leden 2 en 3:
„2.   Een ondernemer kan zich in voorkomend geval en voor een welbepaalde opdracht beroepen op de draagkracht van andere lichamen, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die lichamen. In dat geval moet hij bij de aanbestedende dienst aantonen dat hij werkelijk kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk[e] middelen van die lichamen, bijvoorbeeld door overlegging van de verbintenis daartoe van deze lichamen.
3.   Onder dezelfde voorwaarden kan een combinatie van ondernemers zoals bedoeld in artikel 4, zich beroepen op de draagkracht van de deelnemers aan de combinatie of van andere lichamen.”
Artikel 48 van de richtlijn, met het opschrift „Technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid”, bepaalt in de leden 3 en 4:
„3.   Een ondernemer kan zich in voorkomend geval en voor een welbepaalde opdracht beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die entiteiten. In dat geval moet hij de aanbestedende dienst aantonen dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen, bijvoorbeeld door overlegging van de verbintenis van deze entiteiten om de ondernemer de nodige middelen ter beschikking te stellen.
4.   Onder dezelfde voorwaarden kan een combinatie van ondernemers zoals bedoeld in artikel 4, zich beroepen op de draagkracht van de deelnemers aan de combinatie of van andere entiteiten.”
Artikel 55 van deze richtlijn, met het opschrift „Abnormaal lage inschrijvingen”, bepaalt in lid 1:
„Wanneer voor een bepaalde opdracht inschrijvingen worden gedaan die in verhouding tot de te verlenen dienst abnormaal laag lijken, verzoekt de aanbestedende dienst, voordat hij deze inschrijvingen kan afwijzen, schriftelijk om de door hem dienstig geachte preciseringen over de samenstelling van de desbetreffende inschrijving.
[...]”
Richtlijn 2014/24
Artikel 90, lid 1, van richtlijn 2014/24 bepaalt:
„De lidstaten doen de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk 18 april 2016 aan deze richtlijn te voldoen. [...]”
Italiaans recht
Artikel 118 van decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (wetsbesluit nr. 163 tot invoering van het wetboek inzake overheidsopdrachten voor werken, diensten en leveringen ter omzetting van de richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG) van 12 april 2016 (gewoon supplement bij GURI nr. 100 van 2 mei 2006; hierna: „wetsbesluit nr. 163/2006”), bepaalt:
„[...]
2.   De aanbestedende dienst dient in het ontwerp en in de aankondiging van de opdracht elke prestatie aan te geven en, voor de werken, de belangrijkste categorie met het desbetreffende bedrag alsmede de andere categorieën, met betrekking tot alle andere in het ontwerp voorziene handelingen, eveneens met het bedrag ervan. Alle prestaties en handelingen, ongeacht de categorie waartoe zij behoren, kunnen in onderaanneming worden gegeven en individueel worden gegund. Wat de werken betreft, wordt voor de belangrijkste categorie het in onderaanneming uitbesteedbare gedeelte bepaald in een besluit, in voorkomend geval in een andere mate, naargelang van de categorieën, maar in alle gevallen, in een verhouding die [30 %] niet mag overschrijden. Wat diensten en leveringen betreft, heeft dit gedeelte betrekking op het totale bedrag van de opdracht;
[...]
4.   Diegene aan wie de opdracht wordt gegund, moet voor de in onderaanneming gegeven prestaties de eenheidsprijzen die uit de gunning voortvloeien, toepassen en mag geen prijsverlaging van meer dan [20 %] toepassen [...]”.
Hoofdgeding en prejudiciële vraag
Bij een in december 2015 in het
Publicatieblad van de Europese Unie
bekendgemaakte aankondiging van een overheidsopdracht heeft de universiteit van Rome La Sapienza een openbare aanbesteding uitgeschreven voor de gunning van een overheidsopdracht voor schoonmaakdiensten. Deze overheidsopdracht, met een looptijd van vijf jaar, moest worden gegund op grond van het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving. De basiswaarde van die overheidsopdracht werd geraamd op 46300968,40 EUR, exclusief belasting over de toegevoegde waarde (btw).
C.M. Service, die aan het einde van de aanbestedingsprocedure als tweede was gerangschikt, heeft bij de Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (bestuursrechter in eerste aanleg Latium, Italië) beroep ingesteld tot nietigverklaring van de beslissing van de Universiteit van Rome La Sapienza van 12 april 2017 tot gunning van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overheidsopdracht aan GTE Tedeschi voor een totaalbedrag van 31744359,67 EUR, exclusief btw en veiligheidskosten. Ter ondersteuning van haar beroep heeft C.M. Service een middel aangevoerd, te weten schending van de in het Italiaanse recht voorziene algemene beperkingen, aangezien het gedeelte van de opdracht dat de inschrijver in onderaanneming beoogde uit te besteden, meer dan 30 % van het totaalbedrag van de overheidsopdracht bedroeg. Zij heeft eveneens aangevoerd dat voor de door de inschrijver uitgebrachte offerte geen betrouwbaar en concreet onderzoek door de aanbestedende dienst was verricht omdat die, in strijd met de toepasselijke bepalingen van Italiaans recht, had aanvaard dat de vergoeding van de onderaannemers meer dan 20 % lager was dan de eenheidsprijzen die uit de gunning voortvloeiden.
De Tribunale amministrativo regionale per il Lazio heeft het beroep toegewezen. In de eerste plaats heeft deze rechter de afwezigheid vastgesteld van een betrouwbaar onderzoek van de kenmerken van de aanzienlijke mate waarin voor onderaanneming een beroep zou worden gedaan op sociale coöperatieven, die een onmisbaar element van de inschrijving vormde dat de geboden hoge korting rechtvaardigde. In de tweede plaats heeft die rechterlijke instantie vastgesteld dat de vergoedingen die overeenstemden met de in onderaanneming uitbestede opdrachten, meer dan 20 % lager waren dan de vergoedingen die door GTE Tedeschi werden gehanteerd voor personen die zij rechtstreeks tewerkstelde.
GTE Tedeschi heeft bij de verwijzende rechter hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de Tribunale amministrativo regionale per il Lazio. Ook C.M. Service heeft incidenteel hoger beroep ingesteld, nogmaals op basis van de grieven die in eerste aanleg niet waren aanvaard, alsmede wegens schending van de bepalingen van Italiaans recht betreffende het verbod om meer dan 30 % van het totaalbedrag van de betrokken overheidsopdracht in onderaanneming uit te besteden.
De verwijzende rechter betwijfelt of de Italiaanse regelgeving inzake overheidsopdrachten verenigbaar is met het Unierecht.
In het bijzonder merkt deze rechter op dat de in het nationale recht gestelde beperkingen op onderaanneming de toegang tot overheidsopdrachten kunnen bemoeilijken voor ondernemingen, met name kleine en middelgrote ondernemingen, waardoor de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening worden gehinderd. Hij zet uiteen dat deze beperkingen ook overheidsafnemers de mogelijkheid kunnen ontnemen om meer en meer diverse inschrijvingen te ontvangen. Het feit dat slechts een beroep kan worden gedaan op onderaanneming voor een gedeelte van de opdracht, dat op abstracte wijze op een bepaald percentage van het totaalbedrag van de opdracht is vastgelegd, ongeacht of het mogelijk is om de draagkracht en de bekwaamheid van de eventuele onderaannemers na te gaan en zonder vermelding van het wezenlijke karakter van de betrokken opdrachten, is niet voorzien in richtlijn 2004/18 en is in strijd met de doelstelling van openstelling voor mededinging en het vergemakkelijken van de toegang voor kleine en middelgrote ondernemingen tot overheidsopdrachten.
De verwijzende rechter merkt echter ook op dat hij in zijn adviezen over de nationale wetgeving inzake onderaanneming reeds heeft opgemerkt dat de doelstelling om de integriteit van overheidsopdrachten te waarborgen en te verhinderen dat criminele organisaties infiltreren, kan rechtvaardigen dat een beperking van de vrijheid van vestiging en van de vrijheid van dienstverlening wordt ingevoerd. Bovendien voert hij andere gronden aan die zijns inziens de drempels in het hoofdgeding rechtvaardigen. Zo stelt hij dat indien de beperking van 20 % van artikel 118, lid 4, van wetsbesluit nr. 163/2006 zou worden afgeschaft, verdoken vormen van salarisdumping met mogelijk een concurrentieverstorend effect zouden opduiken. Voorts verklaart hij dat, indien ook de grens van 30 % van artikel 118, lid 2, van wetsbesluit nr. 163/2006 zou worden geschrapt, de uitvoering van bepaalde aanbestedingen in gevaar zou kunnen komen omdat het moeilijk kan zijn om de uitvoerbaarheid – en dus het ontbreken van anomalieën – van de inschrijvingen te beoordelen, zoals dat in het hoofdgeding het geval is.
Daarop heeft de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:
„Staan de beginselen van vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening, zoals bedoeld in de artikelen 49 en 56 [VWEU], artikel 25 van richtlijn [2004/18] en artikel 71 van richtlijn [2014/24], die niet voorzien in beperkingen voor het in onderaanneming uitbesteedbare gedeelte en de prijsverlaging voor onderaannemers, alsmede het Unierechtelijke evenredigheidsbeginsel in de weg aan de toepassing van een nationale regeling inzake overheidsopdrachten, als de Italiaanse regeling van artikel 118, leden 2 en 4, van [wetsbesluit nr. 163/2006], volgens welke het in onderaanneming uitbesteedbaar gedeelte niet meer mag bedragen dan 30 % van de totale waarde van de overheidsopdracht en de met de overheidsopdracht belaste onderneming voor de in onderaanneming uitbestede diensten dezelfde, uit de gunning voortvloeiende eenheidsprijzen moet toepassen met een verlaging met ten hoogste 20 %?”
Het verzoek van de verwijzende rechter om op grond van artikel 105, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof zijn verzoek om een prejudiciële beslissing versneld te behandelen, is afgewezen bij beschikking van de president van het Hof van 18 september 2018, Tedeschi en Consorzio Stabile Istant Service (
C‑402/18
, niet gepubliceerd,
EU:C:2018:762
).
Beantwoording van de prejudiciële vraag
Ontvankelijkheid
De Italiaanse regering betwijfelt of de nationale rechter de juridische context waarin de prejudiciële vraag is geformuleerd, voldoende heeft omschreven.
Bovendien stelt C.M. Service dat de prejudiciële vraag niet-ontvankelijk is, aangezien zij niet relevant is voor de beslechting van het hoofdgeding. Met name moet de verwijzende rechter, ongeacht het antwoord dat het Hof op deze vraag zou geven, hoe dan ook schending door de inschrijver van de in die procedure in aanmerking genomen offerte vaststellen, doordat die inschrijver zich bij de indiening van die offerte ertoe had verbonden de door de verwijzende rechter in zijn vraag genoemde beperkingen van 30 % en 20 % in acht te nemen.
Dienaangaande zij in de eerste plaats eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak er een vermoeden van relevantie rust op de vragen betreffende de uitlegging van het Unierecht die de nationale rechter heeft gesteld binnen het onder zijn eigen verantwoordelijkheid geschetste wettelijke en feitelijke kader, ten aanzien waarvan het niet aan het Hof is de juistheid te onderzoeken. Het Hof kan slechts weigeren uitspraak te doen op een verzoek om een prejudiciële beslissing van een nationale rechter wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het Unierecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, of wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een nuttig antwoord te geven op de hem gestelde vragen, wat meebrengt dat de nationale rechter een omschrijving dient te geven van het feitelijke en wettelijke kader waarin de gestelde vragen moeten worden geplaatst, of ten minste de feiten moet uiteenzetten waarop die vragen zijn gebaseerd (zie arrest van 28 maart 2019, Idi,
C‑101/18
,
EU:C:2019:267
, punt
en de aangehaalde rechtspraak).
In casu maken de in de verwijzingsbeslissing vermelde gegevens, feitelijk en rechtens, het mogelijk te begrijpen waarom de verwijzende rechter bij het Hof het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing heeft ingediend.
Wat in de tweede plaats de stelling betreft dat de prejudiciële vraag niet relevant zou zijn, dient eraan te worden herinnerd dat het hoofdgeding betrekking heeft op de rechtmatigheid van de door de aanbestedende dienst gekozen inschrijving in het kader van de procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht die in het hoofdgeding aan de orde is. Zoals blijkt uit de verwijzingsbeslissing, zijn bij de in die inschrijving voorgestelde prijs – die ervoor zorgde dat de inschrijving werd aanvaard – de beperkingen van 30 % en 20 %, die volgen uit de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling, waarvan de verenigbaarheid met het Unierecht van de Unie door de verwijzende rechter aan de orde wordt gesteld, overschreden. Hieruit volgt dat, zoals de verwijzende rechter overigens heeft aangegeven, de beslechting van het bij hem aanhangige geding noodzakelijkerwijs afhangt van het antwoord dat het Hof op deze vraag zal geven.
De prejudiciële vraag is dus ontvankelijk.
Eerste onderdeel van de vraag
Met het eerste onderdeel van zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 49 en 56 VWEU, richtlijn 2004/18 en richtlijn 2014/24 aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling als in het hoofdgeding, die het gedeelte van de opdracht dat de inschrijver aan derden mag uitbesteden in onderaanneming beperkt tot 30 % (hierna: „beperking van 30 %”).
Om te beginnen dient eraan te worden herinnerd dat de toepasselijke richtlijn in beginsel die is welke van kracht is op het tijdstip waarop de aanbestedende dienst kiest welk type procedure hij zal volgen en definitief uitmaakt of er voor de gunning van een overheidsopdracht een verplichting bestaat om een voorafgaande oproep tot mededinging te doen. Niet van toepassing zijn daarentegen de bepalingen van een richtlijn waarvan de omzettingstermijn na dat moment is verstreken (zie arrest van 10 juli 2014, Impresa Pizzarotti,
C‑213/13
,
EU:C:2014:2067
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Dienaangaande zij opgemerkt dat richtlijn 2004/18 met ingang van 18 april 2016 is ingetrokken bij richtlijn 2014/24. Artikel 90 van richtlijn 2014/24 bepaalt dat de lidstaten de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking doen treden om uiterlijk op 18 april 2016 aan deze richtlijn te voldoen, behoudens bepaalde uitzonderingen.
Op de datum van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde aankondiging van een overheidsopdracht, namelijk 24 december 2015, was richtlijn 2004/18 dus nog van toepassing, zodat het eerste onderdeel van de vraag aldus moet worden uitgelegd dat het met name betrekking heeft op de uitlegging van die richtlijn en niet van richtlijn 2014/24.
Aangezien de waarde exclusief btw van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht hoger was dan de relevante drempel van artikel 7, onder b), van richtlijn 2004/18, dient bovendien het eerste onderdeel van de prejudiciële vraag te worden beantwoord tegen de achtergrond van die richtlijn.
Zoals in wezen volgt uit overweging 2 ervan, heeft deze richtlijn tot doel om bij het plaatsen van overheidsopdrachten met name de eerbiediging te waarborgen van het vrije verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, in het bijzonder gelijke behandeling, non-discriminatie, evenredigheid en transparantie, en ervoor te zorgen dat de gunning van overheidsopdrachten wordt opengesteld voor mededinging.
In het bijzonder voorzien artikel 47, leden 2 en 3, en artikel 48, leden 3 en 4, van deze richtlijn daartoe uitdrukkelijk in de mogelijkheid voor de inschrijvers om onder bepaalde voorwaarden een beroep te doen op de draagkracht van andere entiteiten om te voldoen aan bepaalde criteria voor de selectie van ondernemers.
Volgens artikel 25, eerste alinea, van richtlijn 2004/18 kan de aanbestedende dienst bovendien de inschrijver verzoeken, of door een lidstaat ertoe worden verplicht de inschrijver te verzoeken, om in zijn inschrijving aan te geven welk gedeelte van de opdracht hij voornemens is aan derden in onderaanneming te geven en welke onderaannemers hij voorstelt.
Hieruit volgt dat richtlijn 2004/18 voorziet in de mogelijkheid voor inschrijvers om voor de uitvoering van een opdracht een beroep te doen op onderaanneming (zie in die zin arrest van 14 juli 2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu,
C‑406/14
,
EU:C:2016:562
, punten
‑
).
Indien de aanbestedingsdocumenten overeenkomstig artikel 25, eerste alinea, van richtlijn 2004/18 inschrijvers ertoe verplichten om in hun inschrijvingen aan te geven welk gedeelte van de opdracht zij voornemens zijn in onderaanneming te geven en welke onderaannemers zij voorstellen, heeft de aanbestedende dienst niettemin het recht voor de uitvoering van de wezenlijke onderdelen van de opdracht te verbieden dat een beroep wordt gedaan op onderaannemers wier capaciteiten hij bij het onderzoek van de inschrijvingen en de selectie van de ondernemer aan wie de opdracht wordt gegund, niet heeft kunnen nagaan (arrest van 14 juli 2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu,
C‑406/14
,
EU:C:2016:562
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Dat is echter niet de strekking van een nationale regeling als in het hoofdgeding, die het beroep op onderaannemers op abstracte wijze beperkt tot een bepaald percentage van de opdracht, en dit ongeacht de mogelijkheid de draagkracht en de bekwaamheid van de eventuele onderaannemers na te gaan en zonder vermelding van de wezenlijke aard van de betrokken taken. In al deze opzichten is een regeling die voorziet in een beperking, zoals de beperking van 30 %, onverenigbaar met richtlijn 2004/18 (zie naar analogie arrest van 14 juli 2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu,
C‑406/14
,
EU:C:2016:562
, punt
).
Deze uitlegging strookt met het doel om overheidsopdrachten open te stellen voor een zo groot mogelijke mededinging, hetgeen de betrokken richtlijnen niet alleen ten gunste van de ondernemers nastreven, maar ook ten gunste van de aanbestedende diensten. Bovendien vergemakkelijkt zij de toegang van kleine en middelgrote ondernemingen tot overheidsopdrachten, wat ook door richtlijn 2004/18 wordt beoogd, zoals in overweging 32 ervan is verklaard (zie in die zin arrest van 10 oktober 2013, Swm Costruzioni 2 en Mannocchi Luigino,
C‑94/12
,
EU:C:2013:646
, punt
).
Aan de in punt 38 van het onderhavige arrest gegeven uitlegging wordt niet afgedaan door het betoog van de Italiaanse regering dat de beperking van 30 % gerechtvaardigd is gelet op de bijzondere omstandigheden in Italië, waar onderaanneming steeds een instrument is geweest dat is gebruikt om criminele bedoelingen in de praktijk om te zetten. Door het in onderaanneming uitbesteedbare gedeelte van de overheidsopdracht te beperken, maakt de nationale regeling deelname aan overheidsopdrachten minder aantrekkelijk voor criminele organisaties, waardoor wordt vermeden dat de maffia infiltreert in openbare aanbestedingen, en de openbare orde dus wordt beschermd.
Het is juist, zoals met name uit de kwalitatieve selectiecriteria van richtlijn 2004/18 en in het bijzonder uit de in artikel 45, lid 1, ervan genoemde uitsluitingsgronden blijkt, dat de Uniewetgever met de vaststelling van een dergelijke bepaling heeft willen voorkomen dat ondernemers die om een van de in die bepaling genoemde redenen bij onherroepelijk vonnis zijn veroordeeld aan een aanbestedingsprocedure deelnemen.
Evenzo staat in overweging 6 van richtlijn 2004/18 te lezen dat geen enkele bepaling in deze richtlijn mag beletten dat maatregelen worden voorgeschreven of toegepast met name ter bescherming van de openbare zedelijkheid, openbare orde of veiligheid, op voorwaarde dat deze maatregelen in overeenstemming zijn met het EG-Verdrag, terwijl volgens overweging 43 van deze richtlijn overheidsopdrachten met name niet mogen worden gegund aan ondernemers die hebben deelgenomen aan een criminele organisatie.
Bovendien moet volgens vaste rechtspraak aan de lidstaten een zekere beoordelingsmarge toekomen bij de vaststelling van maatregelen ter waarborging van de nakoming van de transparantieverplichting, die voor de aanbestedende diensten bij elke procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht geldt. Elke lidstaat is namelijk zelf het best in staat om in het licht van zijn specifieke historische, juridische, economische of sociale omstandigheden te bepalen welke situaties gedragingen in de hand werken die inbreuken op deze verplichting zouden kunnen meebrengen (zie in die zin arrest van 22 oktober 2015, Impresa Edilux en SICEF,
C‑425/14
,
EU:C:2015:721
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Meer in het bijzonder heeft het Hof reeds geoordeeld dat de bestrijding van het verschijnsel van infiltratie van de georganiseerde misdaad op het gebied van overheidsopdrachten een legitieme doelstelling is die een beperking kan rechtvaardigen van de fundamentele regels en algemene beginselen van het VWEU die van toepassing zijn op procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten (zie in die zin arrest van 22 oktober 2015, Impresa Edilux en SICEF,
C‑425/14
,
EU:C:2015:721
, punten
en
).
Ook al kan een kwantitatieve beperking op onderaanneming worden geacht een dergelijk verschijnsel te kunnen bestrijden, een beperking als aan de orde in het hoofdgeding gaat evenwel verder dan nodig is om dit doel te bereiken.
In dit verband zij eraan herinnerd dat aanbestedende diensten gedurende de gehele procedure de in overweging 2 van richtlijn 2004/18 neergelegde aanbestedingsbeginselen moeten eerbiedigen, waartoe met name de beginselen van gelijke behandeling, transparantie en evenredigheid behoren (zie in die zin arrest van 23 december 2009, Serrantoni en Consorzio stabile edili,
C‑376/08
,
EU:C:2009:808
, punt
).
Zoals in punt 38 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, verbiedt de betrokken nationale regeling echter met name op algemene en abstracte wijze het beroep op onderaanneming wanneer daarbij een vast percentage van de betrokken overheidsopdracht wordt overschreden, zodat dit verbod geldt ongeacht de economische sector waarop de betrokken opdracht betrekking heeft, de aard van de werken en de identiteit van de onderaannemers. Bovendien laat een dergelijk algemeen verbod geen ruimte voor een beoordeling per geval door die aanbestedende dienst (zie naar analogie arrest van 26 september 2019, Vitali,
C‑63/18
,
EU:C:2019:787
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In het kader van een nationale regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, moet bijgevolg voor alle opdrachten een aanzienlijk gedeelte van de betrokken werken, leveringen of diensten door de inschrijver zelf worden uitgevoerd, en zo niet wordt hij automatisch van de aanbestedingsprocedure uitgesloten, ook wanneer de aanbestedende dienst de identiteit van de betrokken onderaannemers kan verifiëren en na verificatie van mening is dat een dergelijk verbod niet nodig is ter bestrijding van de georganiseerde misdaad in het kader van de betrokken opdracht (zie naar analogie arrest van 26 september 2019, Vitali,
C‑63/18
,
EU:C:2019:787
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
De door de Italiaanse wetgever nagestreefde doelstelling kan worden bereikt met minder restrictieve maatregelen, zoals een benadering waarbij de inschrijver ertoe wordt verplicht om de identiteit van eventuele onderaannemers te verstrekken in het stadium van de inschrijving, teneinde de aanbestedende dienst in staat te stellen verificaties te verrichten ten aanzien van de voorgestelde onderaannemers, op zijn minst in het geval van opdrachten die worden beschouwd als een verhoogd risico op infiltratie van de georganiseerde misdaad. Overigens blijkt uit de gegevens waarover het Hof beschikt dat naar Italiaanse recht reeds talrijke maatregelen zijn genomen om ondernemingen die ervan verdacht worden tot de maffia te behoren of in ieder geval banden te hebben met de belangen van de belangrijkste criminele organisaties die in het land actief zijn, de toegang tot openbare aanbestedingen verbieden.
Aan de in punt 38 van het onderhavige arrest gegeven uitlegging wordt evenmin afgedaan door het argument van de Italiaanse regering dat de door de aanbestedende dienst krachtens het nationale recht te verrichten verificaties niet doeltreffend zouden zijn. Een dergelijke omstandigheid, die – zoals naar voren lijkt te komen uit de opmerkingen van deze regering – het gevolg is van de specifieke wijze van uitvoering van deze controles, doet niets af aan het restrictieve karakter van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale maatregel. Bovendien heeft de Italiaanse regering in casu geenszins aangetoond dat regels zoals de in het vorige punt genoemde regels die kunnen leiden tot verificaties, in combinatie met de toepassing van de uitsluitingsgronden van onderaannemers die op grond van artikel 45 van richtlijn 2004/18 mogelijk zijn, niet op zodanige wijze kunnen worden toegepast dat het door de nationale regeling in het hoofdgeding nagestreefde doel kan worden bereikt.
Gelet op een en ander moet op het eerste onderdeel van de prejudiciële vraag worden geantwoord dat richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan een nationale regeling als in het hoofdgeding, die het gedeelte van de opdracht dat de inschrijver aan derden mag uitbesteden in onderaanneming beperkt tot 30 %.
Tweede onderdeel van de vraag
Met het tweede onderdeel van zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 49 en 56 VWEU, richtlijn 2004/18 en richtlijn 2014/24 aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling als in het hoofdgeding, die de mogelijkheid beperkt om de prijzen die van toepassing zijn op in onderaanneming uitbestede diensten, met meer dan 20 % te verlagen in vergelijking met de uit de gunning voortvloeiende prijzen.
Om de in de punten 29 tot en met 32 vermelde redenen dient ook het tweede onderdeel van de vraag uitsluitend in het licht van richtlijn 2004/18 te worden beantwoord.
Dienaangaande zij eraan herinnerd dat, zoals blijkt uit punt 36 van het onderhavige arrest, richtlijn 2004/18 de inschrijvers de mogelijkheid biedt om een beroep te doen op onderaanneming ter uitvoering van een overheidsopdracht.
In het onderhavige geval legt de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling voor alle opdrachten de verplichting op om de prijzen die kunnen worden betaald wanneer onderaannemers worden ingeschakeld om in het kader van een overheidsopdracht diensten te verrichten, niet met meer dan 20 % te verlagen in vergelijking met de uit de gunning voortvloeiende prijzen voor deze diensten (hierna: „beperking van 20 %”).
Ter terechtzitting heeft de Commissie haar in haar schriftelijke opmerkingen bij het Hof ontwikkelde standpunt verdedigd dat de beperking van 20 % verenigbaar kan zijn met de vrijheid van dienstverlening en de vrijheid van vestiging, waarbij ze zich baseerde op de lezing van de vaststellingen van de verwijzende rechter volgens welke deze beperking een beoordeling per geval toelaat teneinde na te gaan of de toepassing ervan daadwerkelijk noodzakelijk is om sociale dumping te vermijden.
In dat verband zij in herinnering gebracht dat het Hof in het kader van de bevoegdheidsverdeling tussen de rechterlijke instanties van de Unie en de nationale rechterlijke instanties moet uitgaan van de in de verwijzingsbeslissing omschreven feitelijke en juridische context waarin de prejudiciële vragen moeten worden geplaatst. Derhalve moet, ongeacht hoe de Commissie het nationale recht heeft begrepen, de onderhavige prejudiciële verwijzing worden onderzocht in het licht van de uitlegging die deze rechter aan dit recht heeft gegeven (zie naar analogie arrest van 29 oktober 2009, Pontin,
C‑63/08
,
EU:C:2009:666
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Uit het verzoek om een prejudiciële beslissing blijkt dat de beperking van 20 % een dwingende regel is en dat bij niet-naleving ervan de inschrijver van de aanbestedingsprocedure moet worden uitgesloten. Voorts vloeit uit dit verzoek voort dat die beperking op algemene en abstracte wijze wordt omschreven, los van elk onderzoek van de vraag of zij in het geval van een bepaalde opdracht daadwerkelijk noodzakelijk is om de betrokken onderaannemers een minimumloonbescherming te bieden. Diezelfde beperking is dus van toepassing ongeacht de economische sector of de betrokken activiteit en ongeacht of daarbij rekening wordt gehouden met de geldende wetten, regelingen of collectieve overeenkomsten, zowel nationaal als van de Unie, inzake arbeidsvoorwaarden, die normaal gesproken op dergelijke werknemers van toepassing zouden zijn.
Hieruit volgt dat de beperking van 20 % de door richtlijn 2004/18 geboden mogelijkheid om voor de uitvoering van een opdracht gebruik te maken van onderaanneming minder aantrekkelijk kan maken, aangezien deze regeling het eventuele concurrentievoordeel beperkt in termen van kosten voor werknemers in onderaanneming op wie de ondernemingen een beroep willen doen. Een dergelijk afschrikkingseffect druist in tegen de in punt 39 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte doelstelling die deze richtlijnen nastreven om overheidsopdrachten voor een zo groot mogelijke mededinging open te stellen en in het bijzonder om de toegang van kleine en middelgrote ondernemingen tot de overheidsopdrachten te bevorderen.
Geen van de in de onderhavige zaak voor het Hof aangevoerde doelstellingen rechtvaardigt een beperking van het gebruik van onderaanneming als de beperking van 20 %.
In de eerste plaats kan het doel van de bescherming van de werknemers in onderaanneming inderdaad in beginsel bepaalde beperkingen van het beroep op onderaanneming rechtvaardigen (zie in die zin arrest van 18 september 2014, Bundesdruckerei,
C‑549/13
,
EU:C:2014:2235
, punt
).
Het is eveneens juist dat artikel 26 van richtlijn 2004/18 uitdrukkelijk voorziet in de mogelijkheid dat de aanbestedende diensten bijzondere voorwaarden stellen voor de uitvoering van een opdracht, die met name betrekking kunnen hebben op sociale overwegingen.
Ook al lijken de door de betrokken nationale regeling voorgeschreven vereisten inzake prijzen te kunnen worden aangemerkt als „bijzondere voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd”, met name als „sociale overwegingen” die „in de aankondiging van de opdracht of in het bestek worden vermeld” in de zin van artikel 26 van richtlijn 2004/18, dit neemt echter niet weg dat dergelijke vereisten volgens deze laatste bepaling slechts kunnen worden opgelegd mits zij verenigbaar zijn met het Unierecht (zie naar analogie arrest van 18 september 2014, Bundesdruckerei,
C‑549/13
,
EU:C:2014:2235
, punt
).
Een nationale regeling als beschreven in de punten 55, 58 en 59 van het onderhavige arrest, kan niet worden geacht werknemers te beschermen en zo een beperking van het beroep op onderaanneming, zoals de beperking van 20 %, te kunnen rechtvaardigen.
Een dergelijke beperking gaat immers verder dan noodzakelijk om de werknemers in onderaanneming loonbescherming te bieden. Zoals in de punten 55 en 58 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, laat de beperking van 20 % immers geen ruimte voor een beoordeling per geval door de aanbestedende dienst, aangezien zij van toepassing is ongeacht of de sociale bescherming in acht is genomen die wordt gewaarborgd door de voor de betrokken werknemers toepasselijke wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen, reglementen en collectieve overeenkomsten.
In dit verband blijkt uit de gegevens waarover het Hof beschikt dat het Italiaanse recht bepaalt dat de onderaannemer, net als de aanbestedende dienst, ten aanzien van zijn werknemers voor de in onderaanneming verrichte diensten de economische en wettelijke regelgeving ten volle moet naleven die op basis van nationale en territoriale collectieve arbeidsovereenkomsten voor de sector en voor het gebied waarin de diensten worden verricht, van kracht zijn. Volgens dezelfde gegevens is degene aan wie de opdracht is gegund overigens hoofdelijk aansprakelijk voor de naleving door de onderaannemer van die regelgeving.
Uit de gegevens waarover het Hof beschikt volgt eveneens dat in casu bij de betrokken onderaanneming een beroep wordt gedaan op sociale coöperaties, die op grond van de Italiaanse regeling voor dergelijke coöperaties aanspraak kunnen maken op een voorkeursregeling op het gebied van belastingen, bijdragen, vergoedingen en lasten, en dat deze regeling juist tot doel heeft de integratie van bepaalde achtergestelde personen op de arbeidsmarkt te vergemakkelijken door het in hun geval mogelijk te maken een lagere vergoeding te betalen dan in het geval van andere personen die soortgelijke diensten verrichten. Het staat echter aan de verwijzende rechter om de daarvoor vereiste controles te verrichten.
In de tweede plaats kan een beperking van de gebruikmaking van onderaanneming zoals de beperking van 20 % evenmin worden gerechtvaardigd door de doelstelling om de uitvoerbaarheid van de inschrijving en de goede uitvoering van de opdracht te willen verzekeren.
Het is inderdaad niet uitgesloten dat een dergelijke doelstelling bepaalde beperkingen van de gebruikmaking van onderaanneming kan rechtvaardigen (zie in die zin arrest van 5 april 2017, Borta,
C‑298/15
,
EU:C:2017:266
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Ook al zou de beperking van 20 % geschikt zijn om deze doelstelling te bereiken, een dergelijke algemene en abstracte beperking is echter in ieder geval onevenredig ten opzichte van het nagestreefde doel aangezien er minder restrictieve maatregelen bestaan die de verwezenlijking van dit doel zouden vergemakkelijken. Onder meer zou een maatregel erin kunnen bestaan van de inschrijvers te vereisen dat zij in hun inschrijving het gedeelte van de opdracht en de werken aangeven die zij voornemens zijn in onderaanneming uit te besteden, evenals de identiteit van de voorgestelde onderaannemers, en voorts zou een andere maatregel erin kunnen bestaan de aanbestedende dienst de mogelijkheid te bieden de inschrijvers te verbieden om de onderaannemers te wijzigen indien deze dienst niet de mogelijkheid heeft gehad om vooraf hun identiteit, draagkracht, bekwaamheid en betrouwbaarheid van de voorgestelde onderaannemers na te gaan (zie naar analogie arrest van 5 april 2017, Borta,
C‑298/15
,
EU:C:2017:266
, punt
).
Overigens moet worden opgemerkt dat in casu uit de gegevens waarover het Hof beschikt blijkt dat er in het Italiaanse recht, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan, reeds maatregelen bestaan, waarvan sommige op zijn minst gedeeltelijk overlappen met de in het vorige punt beschreven maatregelen, die ertoe strekken de aanbestedende dienst in staat te stellen om de draagkracht, bekwaamheid en betrouwbaarheid van de onderaannemer na te gaan voordat hij de in onderaanneming gegeven diensten verricht.
Ook kan de toepassing van de voorschriften van artikel 55 van richtlijn 2004/18 betreffende de verificatie van inschrijvingen die abnormaal laag zijn in verhouding tot de te verlenen dienst, op grond waarvan de aanbestedende dienst de aldus gekwalificeerde inschrijvingen kan afwijzen voor een bepaalde opdracht en onder de desbetreffende voorwaarden, bijdragen tot de verwezenlijking van de in punt 68 van dit arrest genoemde doelstelling.
In de derde plaats kan het argument van de Commissie dat de beperking van 20 % gerechtvaardigd is in het licht van het beginsel van gelijke behandeling van marktdeelnemers evenmin worden beschouwd als een grondslag voor de verenigbaarheid van de beperking van 20 % met het Unierecht. Volgens deze instelling zou het betalen van de verlaagde prijzen aan de onderaannemers zonder dat de in de inschrijving vermelde vergoeding van de hoofdcontractant wordt gewijzigd, leiden tot een aanzienlijke kostenverlaging voor de inschrijver en daarmee de uit de opdracht te behalen winst vergroten.
In dit verband kan worden volstaan met de vaststelling dat de omstandigheid dat een inschrijver zijn kosten kan beperken op grond van de prijzen die hij met onderaannemers bedingt, op zich alleen niet in strijd is met het beginsel van gelijke behandeling, maar veeleer bijdraagt tot een sterkere concurrentie en dus tot de verwezenlijking van het doel dat wordt nagestreefd met de richtlijnen inzake overheidsopdrachten, zoals dit doel in punt 39 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht.
Gelet op het voorgaande dient het tweede onderdeel van de prejudiciële vraag aldus te worden beantwoord dat richtlijn 2004/18 in de weg staat aan een nationale regeling als in het hoofdgeding, die de mogelijkheid beperkt om de prijzen die van toepassing zijn voor de in onderaanneming uitbestede diensten, met meer dan 20 % te verlagen in vergelijking met de uit de gunning voortvloeiende prijzen.
Kosten
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Vijfde kamer) verklaart voor recht:

Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, dient aldus te worden uitgelegd dat:

–
zij in de weg staat aan een nationale regeling als in het hoofdgeding, die het gedeelte van de opdracht dat de inschrijver aan derden mag uitbesteden in onderaanneming beperkt tot 30 %;
–
zij in de weg staat aan een nationale regeling als in het hoofdgeding, die de mogelijkheid beperkt om de prijzen die van toepassing zijn voor in onderaanneming uitbestede diensten, met meer dan 20 % te verlagen in vergelijking met de uit de gunning voortvloeiende prijzen.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Italiaans.