CELEX: 62016TJ0298
Niet-contractuele aansprakelijkheid
Instrument voor pretoetredingssteun
Derde land
Nationale overheidsopdracht
Gedecentraliseerd beheer
Besluit 2008/969/EG, Euratom
Systeem voor vroegtijdige waarschuwing (EWS)
Activeren van een waarschuwing in het EWS
Bescherming van de financiële belangen van de Unie
Weigering van de Commissie om ex ante goedkeuring te verlenen
Geen gunning van de opdracht
Bevoegdheid van het Gerecht
Ontvankelijkheid van de bewijzen
Geen rechtsgrondslag voor de waarschuwing
Rechten van de verdediging
Vermoeden van onschuld
Voldoende gekwalificeerde schending van een rechtsregel die particulieren rechten toekent
Causaal verband
Materiële en immateriële schade
Verlies van de opdracht
Verlies van de kans om andere opdrachten te verkrijgen

Aan het geding ten grondslag liggende feiten
Feiten die aan de instelling van het beroep voorafgaan
Verzoekster, East West Consulting SPRL, is een vennootschap naar Belgisch recht die onder meer voor eigen rekening of voor rekening van derden of samen met derden diensten in België en in het buitenland aanbiedt. Haar bedrijfsvoerder en enig aandeelhouder is L. Bovendien houdt verzoekster 40 % van de aandelen in European Consultants Organisation SPRL (hierna: „ECO3”), een vennootschap naar Belgisch recht waarvan L. eveneens de bedrijfsvoerder is.
Op 17 juli 2006 heeft de Raad van de Europese Unie verordening (EG) nr. 1085/2006 tot invoering van een instrument voor pretoetredingssteun (IPA) (
PB 2006, L 210, blz. 82
; hierna: „IPA-verordening”) vastgesteld. Krachtens artikel 1 van de IPA-verordening moest de Europese Unie de landen die zijn opgenomen in de bijlagen I en II, waaronder de voormalige Joegoslavische Republiek Macedonië, steun voor hun geleidelijke aanpassing aan de normen en het beleid van de Unie verlenen, waar van toepassing met inbegrip van het acquis communautaire, met het oog op hun toetreding. Volgens artikel 3 van de IPA-verordening werd de steun in het kader van de programmering en de tenuitvoerlegging onderverdeeld in vijf afdelingen, waarvan één betrekking had op de „ontwikkeling van het menselijk potentieel”.
Na onderzoeken naar feiten die mogelijk een strafrechtelijke kwalificatie konden krijgen in het kader van een procedure voor de gunning van door de Unie gefinancierde opdrachten, heeft het Europees Bureau voor fraudebestrijding (OLAF) op 26 februari 2007 aan de procureur de la République près le tribunal de grande instance de Paris (procureur van de Republiek bij de rechter in eerste aanleg Parijs, Frankrijk), inlichtingen doen toekomen over feiten die strafrechtelijk konden worden gekwalificeerd als corruptie in het kader van de gunning van een door de Unie gefinancierde opdracht in Turkije (hierna: „Turks dossier”). Deze inlichtingen hadden betrekking op onder meer Kameleons International Consulting, thans KIC Systems (hierna: „KIC”), en L. Op 5 maart 2007 is in Frankrijk in het kader van het Turkse dossier een opsporingsonderzoek ingeleid dat aan de division nationale d’investigations financières (DNIF) (nationale divisie financiële opsporing, Frankrijk) is toevertrouwd.
Op 12 juni 2007 heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen verordening (EG) nr. 718/2007 houdende uitvoeringsbepalingen van de IPA-verordening (
PB 2007, L 170, blz. 1
) vastgesteld.
Op 4 maart 2008 is door de regering van de voormalige Joegoslavische Republiek Macedonië en de Commissie een kaderovereenkomst ondertekend betreffende de regels voor de samenwerking met betrekking tot de financiële steun van de Unie aan die Staat in het kader van de uitvoering van de steun uit hoofde van het IPA.
Op 27 juni 2008 heeft het OLAF aan de procureur des Konings van België inlichtingen doen toekomen over eventuele corruptie in het kader van de gunning van een door de Unie gefinancierde opdracht in Oekraïne (hierna: „Oekraïens dossier”). Deze inlichtingen hadden met betrekking op onder meer KIC, L. en ECO3. In het kader van het Oekraïense dossier is in België een gerechtelijk onderzoek en een opsporingsonderzoek ingeleid.
Het gerechtelijk onderzoek in het kader van het Oekraïense dossier is op 17 september 2008 ingeleid in België.
Op 14 en 15 oktober 2008 zijn op verzoek van de DNIF huiszoekingen verricht, onder meer op de zetel van KIC. Daarbij waren meerdere ambtenaren van het OLAF aanwezig, om wier aanwezigheid vooraf bij gerechtelijke vordering van 18 september 2008 was verzocht. Op 17 oktober 2008 zijn door de DNIF nieuwe gerechtelijke vorderingen tot de leden van het OLAF gericht, teneinde de in beslag genomen computergegevens te kunnen benutten. Deze onderzoekshandelingen hebben geleid tot procedures betreffende het Turkse dossier in Frankrijk en het Oekraïense dossier in België.
Volgens de Commissie heeft het OLAF op 17 november 2008 op grond van artikel 5, lid 2, van besluit C(2004) 193/3 van de Commissie over het systeem van vroegtijdige waarschuwing (hierna: „EWS”) verzocht om de activering van een W3b-waarschuwing betreffende ECO3 in genoemd systeem, dat is ingevoerd met het oog op de bestrijding van fraude en alle andere onwettige activiteiten waardoor de financiële belangen van de Unie worden geschaad. Deze waarschuwing zou zijn gebaseerd op het feit dat ECO3 voorwerp was van gerechtelijke procedures wegens ernstige administratieve fouten en fraude. De Commissie beweert dat het OLAF om een identieke waarschuwing betreffende L. had verzocht.
Op 16 december 2008 heeft de Commissie besluit 2008/969/EG, Euratom vastgesteld, betreffende het EWS-systeem dat door de ordonnateurs van de Commissie en de uitvoerende agentschappen kan worden gebruikt (
PB 2008, L 344, blz. 125
; hierna: „EWS-besluit”), welk besluit met ingang van 1 januari 2009 van toepassing is geworden. Bij het EWS-besluit is besluit C(2004) 193/3 ingetrokken en zijn nieuwe EWS-regels ingevoerd.
Volgens overweging 4 van het EWS-besluit „[had] [h]et EWS […] ten doel de uitwisseling te verzekeren, binnen de Commissie en haar uitvoerende agentschappen, van vertrouwelijke informatie over derden die de financiële belangen en reputatie van de [Unie] of alle andere door [haar] beheerde middelen zouden kunnen schaden”.
Overeenkomstig de overwegingen 5 tot en met 7 van het EWS-besluit was het OLAF, dat toegang tot het EWS had in het kader van zijn taken betreffende onderzoeken en informatieverzameling met het oog op fraudepreventie, samen met de bevoegde ordonnateurs en de diensten Interne audit verantwoordelijk voor de verzoeken tot registratie, wijziging of verwijdering van waarschuwingen in het EWS, dat door de rekenplichtige van de Commissie of het aan hem ondergeschikte personeel werd beheerd.
In dit verband bepaalde artikel 4, lid 1, tweede alinea, van het EWS-besluit dat de „rekenplichtige [van de Commissie of diens ondergeschikte personeelsleden] […]waarschuwingen [in het EWS invoerden], [wijzigden] of [verwijderden] […] op verzoek van de bevoegde gedelegeerde ordonnateur, het OLAF en de dienst Interne audit […]”.
Volgens artikel 6, lid 2, derde alinea, van het EWS-besluit „[controleerde de bevoegde gedelegeerde ordonnateur, of diens personeel,] [b]ij procedures voor het plaatsen van opdrachten of het verlenen van subsidies […] vóór het besluit tot gunning of het EWS een waarschuwing bevat[te]”.
In artikel 9 van het EWS-besluit was bepaald dat de EWS-waarschuwingen, afhankelijk van de aard of de ernst van de feiten die ter kennis waren gebracht van de om registratie verzoekende dienst, waren verdeeld in vijf categorieën, die van W1 tot en met W5 waren genummerd. Volgens artikel 9, punt 3, van dat besluit had de categorie W3 betrekking op „een derde [tegen wie] een gerechtelijke procedure [was] ingesteld die tot de betekening van een beslagleggingsbevel [leidde], of een gerechtelijke procedure wegens ernstige administratieve fouten of fraude”.
In artikel 12 van het EWS-besluit, met het opschrift „W3-waarschuwingen”, was onder meer het volgende opgenomen:
„2.   De bevoegde gedelegeerde ordonnateur verzoekt om activering van een W3b-waarschuwing wanneer bekend is dat derden, vooral die derden welke onder zijn verantwoordelijkheid communautaire middelen ontvangen of hebben ontvangen, gerechtelijk worden vervolgd wegens ernstige administratieve fouten of fraude.
Wanneer dergelijke gerechtelijke vervolging echter voortvloeit uit onderzoeken door het OLAF, of het OLAF in het kader van deze gerechtelijke procedures bijstand of follow-up biedt, verzoekt het OLAF om activering van de betreffende W3b-waarschuwing.
3.   Een W3-waarschuwing blijft van toepassing totdat een rechterlijke beslissing in kracht van gewijsde is getreden of de zaak anderszins is geregeld.”
Artikel 17, lid 2, van het EWS-besluit, dat met name de gevolgen van een W3b-waarschuwing voor de procedures voor het plaatsen van een opdracht of het verlenen van subsidie regelt, bepaalde het volgende:
„Indien de derde waarvoor een W2-, W3b- of W4-waarschuwing is geregistreerd bovenaan de lijst van het evaluatiecomité staat, neemt de bevoegde gedelegeerde ordonnateur, rekening houdend met de verplichting de financiële belangen en reputatie van de Gemeenschappen te beschermen, de aard en ernst van de reden van de waarschuwing, het betrokken bedrag en de duur van de opdracht of de subsidie, en eventueel de urgentie van de uitvoering, een van de volgende besluiten:
a)
hij gunt de derde de opdracht of kent deze de subsidie toe, ondanks de registratie in het EWS, en zorgt ervoor dat er maatregelen worden getroffen ter verscherping van het toezicht;
b)
wanneer het bestaan van een dergelijke waarschuwing objectieve twijfels doet rijzen over het aanvankelijke oordeel dat aan de selectie- en gunningscriteria is voldaan, gunt hij de opdracht of verleent hij de subsidie aan een andere inschrijver of aanvrager op basis van een beoordeling van de selectie- en gunningscriteria die afwijkt van die van het evaluatiecomité, en rechtvaardigt hij dit besluit;
c)
hij sluit de procedure af zonder een opdracht te plaatsen en rechtvaardigt dit besluit in de aan de inschrijver verstrekte informatie. […]”
Nadat zij daar bij schrijven van ECO3 van 16 december 2008 om was gevraagd, heeft de Commissie bij schrijven van 12 januari 2009 bevestigd dat voor haar sinds 17 november 2008 een W3b-waarschuwing in het EWS gold.
Op 15 januari 2009 heeft de directeur van het OLAF aan de DNIF zijn rapporten betreffende analyse van de in beslag genomen computergegevens doen toekomen.
Op 10 maart 2009 heeft ECO3 bij de Europese Ombudsman een klacht betreffende de op haar betrekking hebbende waarschuwing in het EWS ingediend. Deze klacht werd ingeschreven onder referentienummer 637/2009/(ELB)FOR.
Op 17 maart 2009 is in het kader van het Turkse dossier een gerechtelijk onderzoek ingeleid in Frankrijk.
Op 14 september 2009 heeft het OLAF aan de procureur des Konings van België inlichtingen doen toekomen over eventuele corruptie in het kader van de gunning van een door de Unie gefinancierde opdracht in Servië (hierna: „Servisch dossier”). Deze inlichtingen hadden betrekking op onder meer KIC, L. en ECO3. In het kader van het Servische dossier zijn in België een gerechtelijk onderzoek en een opsporingsonderzoek ingeleid.
Het gerechtelijk onderzoek in het kader van het Servische dossier is op 1 oktober 2009 ingeleid in België.
Op 16 oktober 2009 heeft de Commissie besluit C(2009) 7692 def. vastgesteld, tot delegatie aan de voormalige Joegoslavische Republiek Macedonië van beheersbevoegdheden betreffende de afdeling „Ontwikkeling van het menselijk potentieel” van het IPA. Aangezien bepaalde risico’s aan het licht waren gekomen, was in artikel 1 van dit besluit bepaald dat aan de voormalige Joegoslavische Republiek Macedonië beheersbevoegdheden betreffende de afdeling „Ontwikkeling van het menselijk potentieel” van het IPA werden gedelegeerd, met de precisering dat de Commissie ex ante de in bijlage II vermelde controles zou verrichten. Volgens deze bijlage moest de Commissie onder meer het dossier met daarin het contract betreffende de opdracht bekrachtigen zodra de opdracht was gegund.
In mei 2010 is L. door de Franse onderzoeksrechter in verdenking gesteld wegens actieve corruptie in het kader van het Turkse dossier.
Volgens de Commissie en het OLAF had laatstgenoemde in juli 2010 verzocht om op grond van artikel 12 van het EWS-besluit een op verzoekster betrekking hebbende W3b-waarschuwing in het EWS te activeren. De Commissie beweert dat om de activering van een identieke waarschuwing betreffende L. is verzocht door het OLAF.
Op 6 juli 2010 is een niet-openbare aanbesteding van een opdracht voor diensten met het opschrift „Versterking van de strijd tegen zwartwerk” (hierna: „opdracht in kwestie”) bekendgemaakt in het
Supplement op het
Publicatieblad van de Europese Unie
(PB 2010, S 128‑194817), onder de referentie EuropAid/130133/D/SER/MK. De opdracht in kwestie was te plaatsen in het kader van afdeling „Ontwikkeling van het menselijk potentieel” waarin de IPA-verordening voorzag. Doel van de aanbesteding was de sluiting van een contract, met een indicatieve begroting van 1 miljoen EUR, ter verbetering van de doeltreffendheid en de efficiëntie van de strijd tegen zwartwerk in de voormalige Joegoslavische Republiek Macedonië. Het betrof een ex ante gedecentraliseerde overheidsopdracht waarvoor de aanbestedende dienst de Centrale Afdeling financiën en contracten (CFCD) van het ministerie van Financiën van de voormalige Joegoslavische Republiek Macedonië (hierna: „nationale aanbestedende dienst”) was.
Op de procedure voor de gunning van de opdracht in kwestie waren de bepalingen van de Praktijkgids inzake contractprocedures voor externe acties van de EU (hierna: „PRAG”) van toepassing, overeenkomstig de aanwijzingen onder het kopje instructies voor de inschrijvers op deze opdracht.
In punt 2.2 van de PRAG, dat is gewijd aan de verschillende managementvormen, was uiteengezet dat de beslissingen betreffende de procedures en de gunning van opdrachten in het kader van een decentraal programma met ex ante controles werden genomen door de aanbestedende dienst, die deze voorafgaand ter goedkeuring aan de Commissie voorlegde. Volgens datzelfde punt hield de betrokkenheid van de Commissie in dat zij goedkeuring voor de financiering van de decentrale contracten verleende en strekten de interventies van haar vertegenwoordigers in de decentrale procedures voor de sluiting en uitvoering van die contracten er alleen toe om vast te stellen of al dan niet aan de voorwaarden voor financiering door de Unie was voldaan. Deze interventies hadden dus niet tot doel en konden ook niet tot gevolg hebben dat afbreuk werd gedaan aan het beginsel dat de decentrale contracten nationale contracten waren en bleven. Alleen de aanbestedende diensten waren verantwoordelijk voor het opstellen van, onderhandelen over en sluiten van die contracten. Voorts volgt uit dit punt dat het decentrale contract werd ondertekend en de opdracht werd gegund door de aanbestedende dienst die in de financieringsovereenkomst was aangewezen, namelijk de regering of een entiteit met rechtspersoonlijkheid van het partnerland waarmee de Commissie bedoelde overeenkomst had opgesteld. Deze regering of entiteit moest voorafgaand echter het resultaat van de beoordeling ter goedkeuring aan de Commissie voorleggen, en moest daarna, na van dit resultaat kennis te hebben gegeven aan de contractant en het bewijs betreffende de uitsluitings- en selectiecriteria te hebben ontvangen en geanalyseerd, het contract ter bekrachtiging (goedkeuring) aan de Commissie voorleggen.
Punt 2.4.13 van de PRAG, betreffende de annulering van de procedure voor de gunning van opdrachten, bepaalde dat de aanbestedende dienst tot aan de ondertekening van het contract van de opdracht kon afzien dan wel de procedure voor de gunning van de opdracht kon annuleren, zonder dat de gegadigden of inschrijvers aanspraak konden maken op enige compensatie. Daarbij werd het geval genoemd waarin een procedure niet tot succes had geleid omdat geen inschrijving was ontvangen die kwalitatief of financieel voor gunning in aanmerking kwam. Volgens dit punt was het aan de aanbestedende dienst om de eindbeslissing hierover te nemen (na voorafgaande instemming van de Commissie voor opdrachten die de aanbestedende dienst in het kader van het ex ante systeem gunde).
Punt 2.4.15 van de PRAG, dat is gewijd aan de voorzieningen in rechte, bepaalde dat de Commissie, wanneer zij niet de aanbestedende dienst was en in kennis was gesteld van een klacht van een inschrijver die meende dat hij schade had ondervonden wegens een fout of een onregelmatigheid in het kader van de aanbestedingsprocedure, haar standpunt aan de aanbestedende dienst moest doen toekomen en in de mate van het mogelijke een minnelijke regeling tussen de klagende inschrijver en de aanbestedende dienst moest trachten te vinden.
In punt 2.9.2 van de PRAG, betreffende de voorbereiding en de ondertekening van het contract, was vermeld dat de aanbestedende dienst het contractdossier in het gedecentraliseerde systeem met ex ante controles voor bekrachtiging toezond aan de delegatie van de Unie, die alle originelen van het contract moest ondertekenen om de financiering door de Unie te bevestigen.
Bovendien was in de instructies voor de degenen die op de opdracht in kwestie hadden ingeschreven in punt 14.1 bepaald dat de inschrijver aan wie de opdracht werd gegund, er schriftelijk van in kennis moest worden gesteld dat zijn inschrijving was aanvaard en in punt 15 dat de procedure voor de gunning van de opdracht onder meer kon worden geannuleerd indien zij niet tot succes had geleid, bijvoorbeeld omdat geen kwalitatief of financieel aanvaardbare inschrijving was ontvangen. Daarin werd er ook aan herinnerd dat de nationale aanbestedende dienst in een dergelijk geval niet tot compensatie kon zijn gehouden.
Een consortium onder leiding van verzoekster heeft op de aanbesteding in kwestie gereageerd.
Op 13 september 2011 heeft de nationale aanbestedende dienst aan verzoekster de kennisgevingsbrief toegezonden waarbij zij erover werd geïnformeerd dat de opdracht in kwestie was gegund aan het consortium dat onder haar leiding stond, op voorwaarde dat binnen twee weken toelaatbaar bewijs werd overgelegd betreffende de uitsluitingsgevallen of de selectiecriteria in het kader van de aanbestedingsprocedure in kwestie. In deze brief werd eraan herinnerd dat de nationale aanbestedende dienst de aanbesteding nog steeds kon annuleren indien aan bepaalde voorwaarden was voldaan, zonder tot enige compensatie gehouden te zijn.
Bij e-mail van 4 oktober 2011 heeft de nationale aanbestedende dienst aan verzoekster te kennen gegeven dat hij alle bewijsstukken had ontvangen. Hij heeft haar, met het oog op een laatste verificatie, verzocht om haar balans voor het jaar 2006 toe te zenden of hem anders enkele inlichtingen te verstrekken. Verzoekster heeft haar balans voor het jaar 2006 gehecht aan de e-mail die zij op 5 oktober 2010 in antwoord hierop heeft gezonden. De nationale aanbestedende dienst heeft de ontvangst daarvan bevestigd bij e-mail van diezelfde dag.
Bij e-mail van 2 november 2011 heeft verzoekster bij de nationale aanbestedende dienst nagevraagd hoe de procedure verliep.
Bij e-mail van 3 november 2011 heeft de nationale aanbestedende dienst geantwoord dat hij wachtte op de ex ante bekrachtiging van het contractdossier door de delegatie van de Unie bij de voormalige Joegoslavische Republiek Macedonië (hierna: „delegatie”) om de procedure voor de ondertekening van het contract te kunnen afronden. Volgens hem zou de procedure snel tot een einde komen, zodat het van belang was dat verzoekster zich ervan verzekerde dat de belangrijkste deskundigen die aan de uitvoering van het contract zouden deelnemen, beschikbaar zouden blijven tot het einde van 2011.
Bij brief van 9 november 2011 heeft de delegatie de ontvangst bevestigd van het ontwerp van het contract betreffende de opdracht in kwestie, dat de nationale aanbestedende dienst haar voor bekrachtiging had toegezonden. In de nota waarnaar in die brief werd verwezen, gaf zij aan dat zij krachtens artikel 17, lid 2, onder c), van het EWS-besluit had beslist om het contract niet te bekrachtigen.
In de in punt 39 hierboven vermelde nota voerde de delegatie een probleem van wettigheid of regelmatigheid aan dat verband hield met het feit dat de voor de gunning van de opdracht aanbevolen vennootschap, zijnde verzoekster, voorwerp was van een W3b-waarschuwing in het EWS in verband met een nog aanhangige gerechtelijke procedure wegens fraude of ernstige administratieve fouten. Tot slot heeft zij de nationale aanbestedende dienst in diezelfde nota de aanbeveling gedaan om de procedure voor gunning van de opdracht in kwestie te beëindigen zonder het contract te sluiten en deze beëindiging naar behoren te staven in de inlichtingen die zij de inschrijver zou doen toekomen.
De delegatie heeft daar in de brief van 9 november 2011 aan toegevoegd dat zij bij de beslissing om het contract niet te bekrachtigen rekening had gehouden met de op haar rustende verplichting om de financiële belangen en het imago van de Unie te beschermen en met de aard en de ernst van de motivering van de waarschuwing in kwestie. Zij deed de nationale aanbestedende dienst daarin de suggestie om een nieuwe gunningsprocedure te starten.
Bij brief van 17 november 2011 heeft de nationale aanbestedende dienst aan de delegatie te kennen gegeven dat hij haar, na ontvangst van de door haar verstrekte inlichtingen dat de enige technisch aanvaardbare inschrijving met het oog op de gunning van de opdracht in kwestie een vennootschap omvatte die voorwerp van een W3b-waarschuwing in het EWS was, een nota betreffende de annulering van de procedure voor de gunning van de opdracht in kwestie ter goedkeuring toezond, alsook kennisgevingsbrieven ter attentie van de niet-gekozen inschrijvers.
In november 2010 is de kennisgeving van de annulering van de procedure voor de gunning van de opdracht in kwestie bekendgemaakt.
Bij een „brief aan de niet-gekozen inschrijver” van 6 december 2011 heeft de nationale aanbestedende dienst verzoekster ervan in kennis gesteld dat „gelet op de noodzaak om de financiële belangen van de Unie en haar reputatie te beschermen en de aard en de ernst van de reden voor de waarschuwing” was beslist om de procedure voor de gunning van de opdracht in kwestie te beëindigen zonder de opdracht te gunnen, overeenkomstig het bepaalde in artikel 17, lid 2, onder c), van het EWS-besluit.
Bij brieven van 12 december 2011, gericht aan de delegatie en aan de nationale aanbestedende dienst, heeft verzoekster de rechtmatigheid bestreden van de beslissing van de nationale aanbestedende dienst om de procedure voor de gunning van de opdracht in kwestie te beëindigen zonder deze opdracht te gunnen wegens de op haar betrekking hebbende waarschuwing in het EWS, en verzocht om intrekking van deze beslissing. Zij voerde onder meer aan dat de Commissie tot de op haar betrekking hebbende waarschuwing in het EWS was overgegaan zonder haar daarvan op de hoogte te stellen, en a fortiori zonder haar voorafgaand te horen en met schending van haar rechten van verdediging, terwijl uit de beschikking van 13 april 2011, Planet/Commissie (
T‑320/09
,
EU:T:2011:172
), bleek dat deze waarschuwing een voor haar bezwarende handeling was. In elk geval had de nationale aanbestedende dienst zijn keuze om de procedure voor de gunning van de opdracht in kwestie te beëindigen zonder deze opdracht te gunnen in plaats van te kiezen voor een minder schadelijke oplossing, zoals in artikel 17, lid 2, onder c), van het EWS-besluit is bepaald, niet gemotiveerd.
Op 16 december 2011 heeft de Ombudsman een ontwerp van aanbeveling betreffende zijn onderzoek op eigen initiatief in zaak OI/3/2008/FOR tegen de Commissie doen uitgaan. In dit ontwerp beval hij een herziening van het EWS-besluit aan, zodat de draagwijdte ervan niet verder zou gaan dan noodzakelijk was om de financiële belangen van de Unie te beschermen en de grondrechten van de in het EWS ingeschreven personen niet zouden worden geschonden, meer bepaald het recht van laatstgenoemden om vóór hun inschrijving te worden gehoord. Ook beval hij in punt 141 van dit ontwerp aan om de W3b-waarschuwingen in een inquisitoir stelsel alleen van toepassing te laten zijn in gevallen waarin de gerechtelijke autoriteiten hadden beslist om van de instructiefase naar de procesfase over te gaan. Volgens hem konden W1- of W2-waarschuwingen eventueel wel in de instructiefase uitgaan.
Bij brieven van 12 januari 2012, gericht aan de delegatie en aan de nationale aanbestedende dienst, heeft verzoekster haar standpunt herhaald, waarbij zij zich beriep op het ontwerp van aanbeveling van de Ombudsman van 16 december 2011.
Bij brieven van 1 maart 2012, gericht aan de delegatie en aan de nationale aanbestedende dienst, heeft verzoekster uiteengezet dat zij van mening was dat in de onderhavige zaak de aansprakelijkheid van de Unie was ingetreden en op grond van artikel 41 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie verzocht om toezending van alle correspondentie en documenten die tussen de Commissie en de autoriteiten van de voormalige Joegoslavische Republiek Macedonië over de procedure voor de gunning van de opdracht in kwestie waren uitgewisseld, voor zover die op haar betrekking hadden.
Bij brief van 14 maart 2012 heeft de delegatie zich verontschuldigd voor de vertraging die bij het antwoorden op verzoeksters brieven was opgelopen en haar ervan in kennis gesteld dat zij overeenkomstig artikel 2.4.15 van de PRAG met de nationale aanbestedende dienst, die als enige verantwoordelijk was voor de procedure voor de gunning van de opdracht in kwestie, aan het overleggen was hoe op haar verzoek om toegang tot bepaalde documenten moest worden geantwoord.
Bij brieven van 11 mei 2012, gericht aan de delegatie en de Commissie, heeft verzoekster te kennen gegeven dat zij meende dat de beslissing van de nationale aanbestedende dienst om de procedure voor de gunning van de opdracht in kwestie te annuleren, slechts het gevolg was van de beslissing van de Commissie om haar in het EWS op te nemen en de daaropvolgende beslissing van de delegatie om het contract niet te bekrachtigen wegens die opname. Bovendien heeft zij aan haar verzoek om toezending van documenten herinnerd.
Bij arrest van 24 mei 2012 heeft de cour d’appel de Paris (rechter in tweede aanleg, Parijs) de gerechtelijke vorderingen van 18 september en 17 oktober 2008, de daaropvolgende verslagen van het OLAF en alle daaropvolgende handelingen nietig verklaard.
Bij brieven van 25 juni 2012 heeft verzoekster de delegatie en de Commissie wederom herinnerd aan haar verzoek om toezending van documenten.
Bij brief van 25 juni 2012 heeft verzoekster de Commissie ook verzocht om aan haar te bevestigen dat voor haar een waarschuwing in het EWS gold en om haar een uiteenzetting te geven van de aard van en de redenen voor deze waarschuwing alsook van degene die om deze waarschuwing had verzocht en wanneer hij dit verzoek had gedaan.
Op 6 juli 2012 heeft de Ombudsman een beslissing tot afsluiting van zijn onderzoek op eigen initiatief in zaak OI/3/2008/FOR tegen de Commissie genomen.
Bij brief van 11 juli 2012 heeft de Commissie bevestigd dat sinds juli 2010 een W3b-waarschuwing in het EWS voor verzoekster gold, overeenkomstig artikel 12 van het EWS-besluit, waarin was opgenomen dat „wanneer de onderzoeken van het OLAF tot gerechtelijke actie [leidden] of het OLAF zijn bijstand of follow-up [bood], […] het OLAF om de activering van de dienovereenkomstige W3b-waarschuwing [zou] verzoeken”. Voorts heeft zij uiteengezet dat het aan elke gedelegeerde ordonnateur was om de gevolgen uit die waarschuwing voor de procedures voor de gunning van opdrachten en de lopende contracten te trekken.
Bij brief van 11 juli 2012 heeft de delegatie aan verzoekster te kennen gegeven dat de beslissing om de procedure voor de gunning van de opdracht in kwestie te annuleren door de nationale aanbestedende dienst was genomen, dat zij niet over een dossier beschikte waartoe zij haar toegang kon verlenen en dat zij haar verzoek dus aan de bevoegde nationale autoriteiten zou doorzenden.
Bij brief van 23 augustus 2012 heeft verzoekster een klacht bij de Ombudsman ingediend, waarin zij hem verzocht om vast te stellen dat de Commissie het beginsel van behoorlijk bestuur had geschonden door een op haar betrekking hebbende waarschuwing in het EWS op te nemen zonder haar daar voorafgaand van in kennis te stellen en door te weigeren om haar de voor het begrip van die waarschuwing noodzakelijke informatie te verstrekken, alsook op die basis te weigeren om het contract betreffende de opdracht in kwestie, die haar was gegund, te bekrachtigen, zonder rekening te houden met haar latere protesten. Ook heeft zij de Ombudsman verzocht om te interveniëren om de op haar betrekking hebbende waarschuwing in het EWS op te heffen. Deze klacht werd ingeschreven onder referentienummer 604/2013/FOR.
Bij arrest van 19 december 2012, Commissie/Planet (
C‑314/11 P
,
EU:C:2012:823
), heeft het Hof de hogere voorziening tegen de beschikking van 13 april 2011, Planet/Commissie (
T‑320/09
,
EU:T:2011:172
), afgewezen en daarbij bevestigd dat de waarschuwing betreffende een entiteit in het EWS, daaronder begrepen een W1-waarschuwing, voor de gesignaleerde entiteit bezwarend kon zijn.
Om de gevolgen uit het arrest van 19 december 2012, Commissie/Planet (
C‑314/11 P
,
EU:C:2012:823
), te trekken, heeft de Commissie voorlopige maatregelen voor de toepassing van het EWS-besluit getroffen om de entiteiten ten aanzien waarvan om een waarschuwing van niveau W1 tot en met W4 werd verzocht, in de gelegenheid te stellen om voorafgaand aan de opname van de waarschuwing hun opmerkingen in te dienen.
Bij besluit van 8 mei 2013 heeft de Ombudsman zaak 637/2009/(ELB)FOR afgesloten met de volgende kritische opmerking: „Het OLAF heeft er ten onrechte van afgezien om een verzoek in te dienen teneinde de ten aanzien van [ECO3] geactiveerde W3b-waarschuwing te laten intrekken”.
Bij brief van 16 december 2013 heeft de Ombudsman de opmerkingen die hij bij brief van 2 december 2013 van het OLAF had ontvangen, aan verzoekster doorgezonden.
Bij brief van 8 januari 2014 heeft verzoekster haar opmerkingen over de brief van het OLAF van 2 december 2013 aan de Ombudsman doen toekomen.
Bij brief van 1 september 2014 heeft de Ombudsman verzoekster het ontwerp van zijn aanbeveling in zaak 604/2013/FOR toegezonden. De strekking daarvan was dat de Commissie de op verzoekster betrekking hebbende waarschuwing in het EWS moest opheffen of de gronden moest aanvoeren die de handhaving daarvan rechtvaardigden, en dat zij verzoekster een afschrift van de tussen haar en de nationale aanbestedende dienst gevoerde correspondentie over bedoelde waarschuwing moest toezenden.
De Commissie heeft de op verzoekster betrekking hebbende waarschuwing in het EWS in februari 2015 opgeheven.
Bij beschikking van 16 april 2015 heeft de met het Turkse dossier belaste Franse onderzoeksrechter verklaard dat er geen reden was om L. in dit dossier voor actieve corruptie te vervolgen, omdat uit de informatie onvoldoende verdenkingen jegens hem bleken.
Bij brief van 29 april 2015 heeft de Ombudsman verzoekster de opmerkingen van het OLAF over de ontwerpaanbeveling betreffende verzoeksters klacht toegezonden. In zijn opmerkingen had het OLAF uiteengezet dat het de rekenplichtige van de Commissie op 10 februari 2015 op grond van artikel 5, lid 3, onder b), van het EWS-besluit had verzocht om de op verzoekster betrekking hebbende waarschuwing in het EWS op te heffen en dat bedoelde rekenplichtige op 16 februari 2015 had beslist die waarschuwing op te heffen. Wat het verzoek om toezending van de correspondentie betrof, heeft het OLAF uiteengezet dat het dit verzoek aan de bevoegde dienst van de Commissie had doorgezonden.
Bij brief van 21 mei 2015, gericht aan de Ombudsman, heeft verzoekster akte genomen van de opheffing van de op haar betrekking hebbende waarschuwing in het EWS, waarbij zij voorbehouden betreffende de opmerkingen van het OLAF maakte.
Bij besluit van 21 mei 2015 heeft de raadkamer van de tribunal de première instance francophone de Bruxelles (Franstalige rechtbank van eerste aanleg te Brussel, België) onder meer L. en ECO3 naar de correctionele rechtbank verwezen voor eventuele feiten van corruptie in het Oekraïense dossier.
Bij brief van 26 juni 2015, die verzoekster op 1 juli 2015 heeft ontvangen, heeft de Commissie verzoekster de correspondentie tussen de nationale aanbestedende dienst en de delegatie toegezonden, namelijk de brieven van 9 en 17 november 2011, waartoe zij tot dan toe geen toegang had gehad.
Feiten na de instelling van het beroep
Bij beschikking van 14 juni 2016 heeft de raadkamer van de tribunal de première instance francophone de Bruxelles onder meer L. en ECO3 naar de correctionele rechtbank verwezen voor eventuele feiten van corruptie in het Servische dossier.
Bij twee uitspraken van 5 oktober 2017 heeft de tribunal de première instance francophone de Bruxelles de strafvervolgingen in het Oekraïense en het Servische dossier niet-ontvankelijk verklaard, omdat de grondslag voor die vervolgingen onherroepelijk was vervallen na de nietigverklaring van essentiële bewijzen door de Franse justitie, en zich derhalve onbevoegd verklaard om van de civiele vorderingen kennis te nemen. Aangezien geen hoger beroep is ingesteld tegen deze uitspraken, zijn zij definitief geworden.
Procedure en conclusies van partijen
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 13 juni 2016, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld. De zaak werd toegewezen aan de Vijfde kamer van het Gerecht.
Na wijziging van de samenstelling van de kamers van het Gerecht is de zaak op 6 oktober 2016 hernieuwd toegewezen aan de Zevende kamer van het Gerecht.
Op 14 februari 2017 is de zaak in het belang van een goede rechtsbedeling hernieuwd toegewezen aan een nieuwe rechter-rapporteur, die tot de Eerste kamer van het Gerecht behoort.
In het kader van een maatregel tot organisatie van de procesgang als bedoeld in artikel 89 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, die hun op 15 juni 2017 is betekend, zijn partijen verzocht om hun opmerkingen in te dienen over de eventuele gevolgen voor de onderhavige zaak van de beschikking van 13 september 2012, Diadikasia Symvouloi Epicheiriseon/Commissie e.a. (
T‑369/11
, niet gepubliceerd,
EU:T:2012:425
), in hogere voorziening bevestigd bij beschikking van 4 juli 2013, Diadikasia Symvouloi Epicheiriseon/Commissie e.a. (
C‑520/12 P
, niet gepubliceerd,
EU:C:2013:457
). Partijen hebben binnen de gestelde termijnen aan dit verzoek voldaan.
Op voorstel van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht beslist tot de mondelinge behandeling over te gaan en partijen in het kader van nieuwe maatregelen tot organisatie van de procesgang die hun op 23 maart 2018 zijn betekend, verzocht op enkele schriftelijk gestelde vragen te antwoorden. Partijen hebben binnen de gestelde termijnen aan dit verzoek voldaan.
Partijen hebben ter terechtzitting van 2 mei 2018 pleidooi gehouden en geantwoord op de vragen die het Gerecht hun mondeling had gesteld. Na afloop daarvan is de mondelinge behandeling gesloten.
Op verzoek van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht, dat van oordeel was dat de zaak moest worden beslecht op grond van een argument waarover de partijen hun standpunten niet hebben kunnen uitwisselen, beslist de mondelinge behandeling te heropenen en partijen in het kader van een maatregel tot organisatie van de procesgang verzocht schriftelijk op een vraag te antwoorden. Partijen hebben binnen de gestelde termijnen aan dit verzoek voldaan. Bij beslissing van de president van de Eerste kamer van het Gerecht is de mondelinge behandeling weer gesloten.
Verzoekster concludeert tot:
–
veroordeling van de Commissie tot vergoeding van de materiële en immateriële schade die zij heeft geleden als gevolg van de op haar betrekking hebbende waarschuwing in het EWS en de daaropvolgende, op die waarschuwing gebaseerde weigering van de bekrachtiging van de overeenkomst betreffende de opdracht in kwestie, die wordt begroot op het totaalbedrag van 496000 EUR, waarvan 166000 EUR overeenstemt met de materiële schade als gevolg van het verlies van de in geding zijnde opdracht en 330000 EUR met de materiële en immateriële schade als gevolg van het verlies van een kans om andere opdrachten op het gebied van de tewerkstelling en in de voormalige Joegoslavische Republiek Macedonië te verkrijgen;
–
verwijzing van de Commissie in de kosten.
De Commissie concludeert tot:
–
verwerping van het beroep;
–
verwijzing van verzoekster in de kosten.
In rechte
Bevoegdheid van het Gerecht om van het beroep kennis te nemen
Terwijl de Commissie in de dupliek nog had uiteengezet dat zij de ontvankelijkheid van het onderhavige beroep niet bestreed, heeft zij in haar antwoord op de maatregel tot organisatie van de procesgang die op 15 juni 2017 is betekend, opgemerkt dat het onderhavige beroep ambtshalve niet-ontvankelijk moet worden verklaard door het Gerecht. Uit punt 62 van de beschikking van 13 september 2012, Diadikasia Symvouloi Epicheiriseon/Commissie e.a. (
T‑369/11
, niet gepubliceerd,
EU:T:2012:425
), volgt dat ingeval de schadetoebrengende handeling van de aanbestedende dienst van een derde land afkomstig is, alleen de rechterlijke autoriteiten van dat land bevoegd zijn om eventuele schadevergoeding te onderzoeken. Volgens haar is de door verzoekster aangevoerde schadetoebrengende handeling een handeling van de nationale aanbestedende dienst, namelijk de beslissing van de nationale aanbestedende dienst om de procedure voor de gunning van de opdracht in kwestie te annuleren, waarvan verzoekster in kennis is gesteld bij schrijven van die dienst van 6 december 2011.
In haar antwoord op de maatregelen tot organisatie van de procesgang die op 15 juni 2017 en 23 maart 2018 zijn betekend, heeft verzoekster geconcludeerd tot de ontvankelijkheid van het onderhavige beroep, waarbij zij betoogde dat de onrechtmatige handeling die als schadetoebrengende handeling is aangevoerd, namelijk haar opname in het EWS en de daaropvolgende weigering om het contract betreffende de opdracht in kwestie te bekrachtigen, aan de Commissie of de delegatie is toe te rekenen, zelfs rekening houdend met de beslissing van de nationale aanbestedende dienst om de procedure voor de gunning van de opdracht in kwestie te beëindigen zonder een contract te sluiten. De situatie is dus anders dan die in de zaak die heeft geleid tot de beschikking die hierboven in punt 81 is vermeld, waarin de verzoekende partij vergoeding vorderde van de schade als gevolg van de beslissing van de aanbestedende dienst van het derde land, waarvan zij de wettigheid bestreed.
Onder het mom van ontvankelijkheid debatteren partijen in de onderhavige zaak over de vraag of het Gerecht al dan niet bevoegd is om van het onderhavige beroep kennis te nemen dan wel of dit beroep onder de bevoegdheid van de rechterlijke instanties van de voormalige Joegoslavische Republiek Macedonië valt.
Zelfs wanneer de vraag waarover partijen debatteren niet van een formele conclusie vergezeld gaat, kan zij ambtshalve door de Unierechter worden onderzocht daar zij betrekking heeft op de bevoegdheid zelf van de Unierechter om van het geschil kennis te nemen, wat een vraag van openbare orde is (zie in die zin arresten van 18 maart 1980, Ferriera Valsabbia e.a./Commissie,
154/78, 205/78, 206/78, 226/78–228/78, 263/78, 264/78, 31/79, 39/79, 83/79 en 85/79
,
EU:C:1980:81
, punt
, en 15 maart 2005, GEF/Commissie,
T‑29/02
,
EU:T:2005:99
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In dat verband moet worden benadrukt dat de handeling waarvan verzoekster de onwettigheid inroept als grondslag voor haar recht op schadevergoeding, niet de beslissing van de nationale aanbestedende dienst om de procedure voor de gunning van de opdracht in kwestie te annuleren is, maar de beslissing van de Commissie om haar in het EWS op te nemen en de daarop volgende weigering van de delegatie om het contract betreffende de opdracht in kwestie te bekrachtigen. Zoals verzoekster heeft uiteengezet in haar antwoord op de maatregelen tot organisatie van de procesgang die op 15 juni 2017 en 23 maart 2018 zijn betekend, „baseert [zij] haar beroep tot schadevergoeding [juist] niet op de beslissing van de nationale aanbestedende dienst, die in het kader van een zogenoemde ex ante gedecentraliseerde opdracht [weliswaar] bevoegd is”, maar die „niet zonder de voorafgaande goedkeuring van de Commissie een contract kan sluiten”, die dus als enige „verantwoordelijk [is] voor het verlenen of weigeren van die goedkeuring”.
Hieruit volgt dat, zelfs wanneer de beslissing tot annulering van de procedure voor de gunning van de opdracht in kwestie door de nationale aanbestedende dienst is genomen, de onrechtmatigheid die ter ondersteuning van het onderhavige beroep wordt ingeroepen, wel degelijk van een instelling, orgaan of instantie van de Unie uitgaat en niet kan worden geacht aan een nationale autoriteit toerekenbaar te zijn.
Uit artikel 1 van beschikking C(2009) 7692 def., gelezen in samenhang met bijlage II bij die beschikking, en punt 2.2 van de PRAG volgt dat de delegatie niet een eenvoudig advies over de sluiting van het contract met de gekozen inschrijver geeft, maar wel degelijk over de bevoegdheid beschikt om een dergelijke sluiting te aanvaarden of te weigeren wanneer zij meent dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor sluiting daarvan.
Bovendien blijkt uit de stukken en de standpunten die voor het Gerecht zijn uitgewisseld dat de delegatie in haar brief van 9 november 2011 ook daadwerkelijk heeft gebruikgemaakt van de haar aldus verleende bevoegdheid om de sluiting van het contract met het door verzoekster geleide consortium te weigeren, als gevolg waarvan de nationale aanbestedende dienst geen andere keuze had dan de procedure voor de gunning van de opdracht in kwestie te annuleren, aangezien de enige technisch aanvaardbare inschrijving van dit consortium afkomstig was.
Uit een en ander volgt dat de door verzoekster gestelde onrechtmatigheid als grondslag voor haar recht op schadevergoeding, niet is toe te rekenen aan de nationale aanbestedende dienst, die verplicht was om de gevolgen aan de weigering van de delegatie te verbinden, die op haar beurt was gebaseerd op een voorafgaand besluit van de Commissie, maar aan de delegatie en aan de Commissie zelf.
De onderhavige situatie onderscheidt zich bijgevolg van die welke aan de basis lag van de beschikking van 13 september 2012, Diadikasia Symvouloi Epicheiriseon/Commissie e.a. (
T‑369/11
, niet gepubliceerd,
EU:T:2012:425
), waarin de enige handelingen waarvan ter ondersteuning van de vordering tot schadevergoeding de onrechtmatigheid werd ingeroepen, de door de nationale autoriteit vastgestelde handelingen waren.
Uit alle voorgaande overwegingen volgt dat het Gerecht bevoegd is om van het onderhavige beroep kennis te nemen en dat het betoog dat de Commissie daartegen in stelling heeft gebracht, moet worden afgewezen.
Ontvankelijkheid van het materiaal dat in de bijlagen C.1 tot en met C.12 van de repliek is overgelegd
Ingevolge artikel 113 van het Reglement voor de procesvoering kan het Gerecht de voorwaarden voor de ontvankelijkheid van een beroep, die van openbare orde zijn, ambtshalve onderzoeken (zie arrest van 2 april 1998, Apostolidis/Hof van Justitie,
T‑86/97
,
EU:T:1998:71
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). De Unierechter mag zijn beslissing in beginsel evenwel niet baseren op een ambtshalve in behandeling genomen rechtsmiddel, ook al is het van openbare orde, zonder partijen eerst te hebben verzocht om hun opmerkingen over dat middel kenbaar te maken (zie arrest van 17 december 2009, Heroverweging M/EMEA,
C‑197/09 RX-II
,
EU:C:2009:804
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In de onderhavige zaak moet ambtshalve worden onderzocht of het in de bijlagen C.1 tot en met C.12 bij de repliek overgelegde materiaal ontvankelijk is.
In antwoord op een door het Gerecht vastgestelde maatregel tot organisatie van de procesgang (zie punt 78 hierboven) heeft verzoekster te kennen gegeven dat al het in de bijlagen C.1 tot en met C.12 bij de repliek overgelegde materiaal aan de bewijsuitsluitingsregel in artikel 85, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering ontsnapte omdat het om tegenbewijs of nadere bewijsaanbiedingen ging. De Commissie heeft opgemerkt dat verzoekster tot dan toe geen rechtvaardiging voor de te late overlegging van het materiaal in kwestie heeft gegeven, en dat zij van mening was, daarbij refererend aan het oordeel van het Gerecht, dat dit materiaal ontvankelijk kon worden verklaard, hetzij als bijkomende informatie hetzij als tegenbewijs of nadere bewijsaanbiedingen.
Op dat punt blijkt uit het verzoekschrift dat het voorwerp van het onderhavige beroep een vordering is tot vergoeding van de materiële en immateriële schade die verzoekster stelt te hebben gelden na de beslissing van de Commissie om haar in het EWS op te nemen en de daaropvolgende weigering van de delegatie om het contract betreffende de opdracht in kwestie te bekrachtigen. Het betreft dus een beroep waarmee verzoekster de Unie niet-contractueel aansprakelijk wil stellen.
Volgens vaste rechtspraak is het in het kader van een beroep inzake niet-contractuele aansprakelijkheid aan de verzoekende partij om aan de Unierechter overtuigende bewijzen over te leggen voor het bestaan en de omvang van de schade die zij stelt te hebben geleden [zie arrest van 28 januari 2016, Zafeiropoulos/Cedefop,
T‑537/12
, niet gepubliceerd,
EU:T:2016:36
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak; arrest van 26 april 2016, Strack/Commissie,
T‑221/08
,
EU:T:2016:242
, punt
(niet gepubliceerd)].
De Unierechter heeft evenwel erkend dat het in bepaalde gevallen, met name wanneer het moeilijk is om de gestelde schade te becijferen, niet nodig is om in het verzoekschrift de exacte omvang of het bedrag van de gevraagde schade aan te geven (zie arrest van 28 februari 2013, Inalca en Cremonini/Commissie,
C‑460/09 P
,
EU:C:2013:111
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Het verzoekschrift in de onderhavige zaak is op 13 juni 2016 ingediend. Daarin heeft verzoekster de materiële en de immateriële schade die zij stelt te hebben geleden, becijferd op basis van het materiaal dat in de bijlagen bij genoemd verzoekschrift is overgelegd.
Allereerst moet eraan worden herinnerd dat elk verzoekschrift volgens artikel 76, onder f), van het Reglement voor de procesvoering zo nodig het bewijs en de bewijsaanbiedingen moet bevatten.
Daarnaast bepaalt artikel 85, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering dat het bewijs en de bewijsaanbiedingen in het kader van de eerste memoriewisseling worden overgelegd. In artikel 85, lid 2, van datzelfde Reglement is daaraan toegevoegd dat de partijen in de repliek en de dupliek nog bewijs ter ondersteuning van hun betoog kunnen overleggen of kunnen aanbieden hun stellingen nader te bewijzen, mits de vertraging waarmee dit geschiedt, wordt gerechtvaardigd. In dat laatste geval doet het Gerecht volgens artikel 85, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering uitspraak over de ontvankelijkheid van het overgelegde bewijs of de gedane bewijsaanbiedingen nadat het de andere partijen de gelegenheid heeft geboden om ten aanzien daarvan een standpunt in te nemen.
De bewijsuitsluitingsregel in artikel 85, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering heeft geen betrekking op tegenbewijs of nadere bewijsaanbiedingen na tegenbewijs van de tegenpartij [zie arrest van 22 juni 2017, Biogena Naturprodukte/EUIPO (ZUM wohl),
T‑236/16
,
EU:T:2017:416
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak].
Uit de rechtspraak over de toepassing van de bewijsuitsluitingsregel in artikel 85, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering blijkt dat de partijen de vertraging waarmee zij hun nieuwe bewijzen hebben ingediend of een nieuw bewijsaanbod hebben gedaan, moeten motiveren (arrest van 18 september 2008, Angé Serrano e.a./Parlement,
T‑47/05
,
EU:T:2008:384
, punt
) en dat de Unierechter de bevoegdheid heeft om de gegrondheid na te gaan van de reden voor de vertraging waarmee die bewijzen zijn ingediend of dat bewijsaanbod is gedaan en, in voorkomend geval, van de inhoud daarvan, en, als de vertraagde aanbieding niet rechtens genoegzaam is gemotiveerd of ongegrond is, om die bewijzen en bewijsaanbiedingen af te wijzen (arresten van 14 april 2005, Gaki-Kakouri/Hof van Justitie,
C‑243/04 P
, niet gepubliceerd,
EU:C:2005:238
, punt
, en 18 september 2008, Angé Serrano e.a./Parlement,
T‑47/05
,
EU:T:2008:384
, punt
).
Het Hof heeft reeds geoordeeld dat de tardieve indiening door een partij van bewijzen of een bewijsaanbod gerechtvaardigd kan zijn indien die partij niet eerder over het betrokken bewijs kon beschikken, of wanneer de te laat overgelegde stukken van de tegenpartij rechtvaardigen dat het dossier wordt aangevuld om het beginsel van hoor en wederhoor te eerbiedigen (arresten van 14 april 2005, Gaki-Kakouri/Hof van Justitie,
C‑243/04 P
, niet gepubliceerd,
EU:C:2005:238
, punt
, en 18 september 2008, Angé Serrano e.a./Parlement,
T‑47/05
,
EU:T:2008:384
, punt
).
In de onderhavige zaak heeft verzoekster een aantal gegevens in de bijlagen C.1 tot en met C.15 bij de repliek overgelegd, zonder een nauwkeurige rechtvaardiging aan te dragen voor de vertraging waarmee die zijn overgelegd.
Om te beginnen moet worden opgemerkt dat de tabel met gedetailleerde gegevens over verzoeksters operationele kosten, die in bijlage C.7 bij de repliek is overgelegd, geen bewijs vormt, zoals verzoekster opmerkt. Het betreft louter van verzoekster afkomstige informatie om op een vraag van de Commissie in punt 52 van het verweerschrift te antwoorden, waarvan laatstgenoemde „goed nota” heeft genomen in punt 34 van de dupliek. Bijgevolg betreft het geen gegevens waarvan de ontvankelijkheid aan artikel 85, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering moet worden getoetst.
Voor zover verzoekster zich in haar antwoorden op de vragen van het Gerecht (zie punt 78 hierboven) erop heeft beroepen dat de inhoud van de bijlagen C.1 tot en met C.12 bij de repliek volstond om de door de Commissie in haar verweerschrift aangevoerde argumenten te weerleggen, moet erop worden gewezen dat, zoals verzoekster terecht opmerkt en de Commissie erkent, de te late indiening van het bewijsmateriaal in de bijlagen C.1 tot en met C.4 bij de repliek, wat bepaalde in het verweerschrift uitgewerkte argumenten betreft, inderdaad gerechtvaardigd kan zijn met het oog op de inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor. Ten eerste is het uittreksel uit de beschikking houdende verwijzing naar de correctionele rechtbank en gedeeltelijke buitenvervolgingstelling van 16 april 2015, die is gegeven in het kader van de in Frankrijk ingeleide procedure, in bijlage C.1 bij de repliek overgelegd om het bewijs te leveren dat L. om inhoudelijke redenen buiten vervolging was gesteld, namelijk omdat er geen toereikende bezwaren waren, en niet om redenen die met de bevoegdheid verband hielden, zoals de Commissie betoogde in punt 12 van het verweerschrift. Ten tweede zijn de processtukken voor de Ombudsman in de bijlagen C.2 en C.3 bij de repliek overgelegd om te bewijzen dat alleen voor L. en ECO3 een waarschuwing in het EWS heeft gegolden, en niet voor haarzelf, zoals de Commissie stelde in punt 16 van het verweerschrift. Ten derde zijn uittreksels uit de definitieve auditverslagen betreffende drie projecten waaraan verzoekster had deelgenomen, in bijlage C.4 bij de repliek overgelegd om aan te tonen dat het aantal dagen dat daadwerkelijk wordt gepresteerd in het kader van een project, in het algemeen overeenkomt met de schatting in de begroting, waarover de Commissie twijfels had geuit in punt 50 van het verweerschrift.
Daarentegen zijn de bewijzen in de bijlagen C.5, C.6 en C.8 tot en met C.12 bij de repliek – namelijk de verklaringen van twee van de belangrijkste deskundigen die zijn genoemd in de tabel inzake de begroting van de schade die als bijlage bij het verzoekschrift is gevoegd (hierna: „tabel inzake de begroting van de schade in verband met het verlies van de opdracht in kwestie”), met daarin een bevestiging van hun dagtarieven, een loonstrook van een projectbeheerder die in 2012 is tewerkgesteld, verklaringen van de leden van het consortium ter bevestiging van de verdeelsleutel in de tabel inzake de begroting van de schade in verband met het verlies van de opdracht in kwestie en een kennisgeving betreffende een overheidsopdracht waarover overeenstemming met de autoriteiten van de voormalige Joegoslavische Republiek Macedonië moest worden bereikt en waarmee aan die autoriteiten bijstand in de strijd tegen zwartwerk moest worden geleverd, die op 13 februari 2013 is bekendgemaakt, en een lijst van de voor die opdracht voorgeselecteerde inschrijvers – uitsluitend door verzoekster overgelegd om overeenkomstig de hierboven in punt 96 aangehaalde rechtspraak het bewijs van het bestaan en de omvang van de in het verzoekschrift becijferde schade te leveren. Op basis van het feit dat de Commissie in het verweerschrift heeft betoogd dat verzoekster niet rechtens genoegzaam het bestaan en de omvang van de beweerdelijk geleden schade had aangetoond, kan niet worden geoordeeld dat de te late overlegging van de bewijzen in de bijlagen C.5, C.6 en C.8 tot en met C.12 bij de repliek dus gerechtvaardigd was door de noodzaak om op de argumenten van de Commissie te antwoorden en om te verzekeren dat het beginsel van hoor en wederhoor werd geëerbiedigd.
Uit het geheel van bovenstaande beoordelingen volgt dat van de gegevens die in de bijlagen bij de repliek zijn overgelegd, die in de bijlagen C.5, C.6 en C.8 tot en met C.12 bij de repliek moeten worden uitgesloten omdat zij niet-ontvankelijk zijn, en niet in aanmerking zullen worden genomen in het stadium van het onderzoek ten gronde van het beroep.
Ten gronde
Krachtens artikel 340, tweede alinea, VWEU „[moet de Unie] [i]nzake de niet-contractuele aansprakelijkheid […] overeenkomstig de algemene beginselen welke de rechtsstelsels der lidstaten gemeen hebben, de schade vergoeden die door haar instellingen of door haar personeelsleden in de uitoefening van hun functies is veroorzaakt”. Volgens vaste rechtspraak is de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie in de zin van artikel 340, tweede alinea, VWEU voor onrechtmatig gedrag van haar organen afhankelijk van een aantal voorwaarden, te weten de onrechtmatigheid van het aan de instellingen verweten gedrag, het werkelijk bestaan van de schade en een oorzakelijk verband tussen het beweerde gedrag en de gestelde schade (zie arrest van 9 september 2008, FIAMM e.a./Raad en Commissie,
C‑120/06 P en C‑121/06 P
,
EU:C:2008:476
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak; arresten van 11 juli 2007, Schneider Electric/Commissie,
T‑351/03
,
EU:T:2007:212
, punt
, en 25 november 2014, Safa Nicu Sepahan/Raad,
T‑384/11
,
EU:T:2014:986
, punt
).
Verzoekster geeft ter ondersteuning van het onderhavige beroep te kennen dat in casu is voldaan aan de drie voorwaarden die in punt 109 hierboven zijn vermeld.
De Commissie concludeert tot verwerping van het onderhavige beroep, op grond dat verzoekster niet het aan haar toekomende bewijs levert dat in casu aan alle voorwaarden voor het intreden van de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie is voldaan. Primair stelt zij dat verzoekster niet het bewijs van het bestaan en de omvang van de door haar aangevoerde schade levert. Subsidiair bestrijdt zij dat het gedrag dat verzoekster haar verwijt onrechtmatig is.
Volgens vaste rechtspraak zijn de voorwaarden voor het intreden van de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie in de zin van artikel 340, tweede alinea, VWEU, die reeds hierboven in punt 109 zijn opgesomd, cumulatief (arrest van 7 december 2010, Fahas/Raad,
T‑49/07
,
EU:T:2010:499
, punten
en
, en beschikking van 17 februari 2012, Dagher/Raad,
T‑218/11
, niet gepubliceerd,
EU:T:2012:82
, punt
). Hieruit volgt dat het beroep in zijn geheel moet worden verworpen wanneer aan een van die voorwaarden niet is voldaan (arrest van 26 oktober 2011, Dufour/ECB,
T‑436/09
,
EU:T:2011:634
, punt
).
Bijgevolg moet in de onderhavige zaak worden nagegaan of verzoekster het aan haar toekomende bewijs levert van de onrechtmatigheid van het gedrag dat zij aan de Commissie verwijt, van het werkelijke bestaan van de materiële en immateriële schade die zij stelt te hebben geleden en van het bestaan van een causaal verband tussen het aan de Commissie verweten onrechtmatige gedrag en de schade die zij aanvoert.
Aan de Commissie verweten onrechtmatig gedrag
Verzoekster betoogt in wezen dat de Commissie en de delegatie een fout hebben begaan, allereerst door de op haar betrekking hebbende waarschuwing in het EWS op te nemen en vervolgens door wegens deze waarschuwing te weigeren het contract betreffende de opdracht in kwestie, die aan het door haar geleide consortium was gegund, te bekrachtigen. Volgens haar is deze fout het gevolg van meerdere onrechtmatigheden die aan de Commissie en de delegatie zijn toe te rekenen.
In de eerste plaats is de op haar betrekking hebbende waarschuwing in het EWS onrechtmatig.
Ten eerste ontbeert deze waarschuwing een rechtsgrondslag, aangezien de beslissing op basis waarvan deze waarschuwing is uitgegaan, namelijk het EWS-besluit, zelf een dergelijke grondslag ontbeert en derhalve in strijd met het beginsel van de bevoegdheidstoedeling als neergelegd in artikel 5 VWEU en het vermoeden van onschuld als vastgelegd in artikel 48, lid 1, van het Handvest van de grondrechten is vastgesteld, zoals het Gerecht reeds heeft geconstateerd in het arrest van 22 april 2015, Planet/Commissie (
T‑320/09
,
EU:T:2015:223
, punten
,
en 66‑68).
Bovendien is het EWS-besluit in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel vastgesteld, doordat de voorwaarde voor een W3b-waarschuwing die inhoudt dat de betrokkene voorwerp van een „gerechtelijke procedure” moet zijn, te onduidelijk en onnauwkeurig is om de justitiabelen in staat te stellen ondubbelzinnig hun rechten en plichten te kennen, zoals de Ombudsman heeft vastgesteld in zijn ontwerpaanbeveling van 16 december 2011 in zaak OI/3/2008/FOR.
Ten tweede is de W3b-waarschuwing in het EWS in strijd met artikel 41 van het Handvest van de grondrechten, het beginsel van behoorlijk bestuur, het beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging, het grondrecht om te worden gehoord en de motiveringsplicht, aangezien die is uitgegaan zonder dat verzoekster daarvan in kennis is gesteld, laat staan dat zij daaraan voorafgaand daarover is gehoord, en haar geen toereikende motivering is verstrekt.
Ten derde en subsidiair is de op haar betrekking hebbende waarschuwing in het EWS in strijd met het EWS-besluit en het evenredigheidsbeginsel, doordat de voorwaarde voor een W3b-waarschuwing die inhoudt dat er een „gerechtelijke procedure” moet zijn, in haar geval niet is vervuld, en zelfs niet in het geval van L. of ECO3, aangezien de fase van het gerechtelijk onderzoek en het opsporingsonderzoek in een inquisitoir stelsel niet onder dat begrip valt.
In de tweede plaats is de beslissing om te weigeren om het contract betreffende de opdracht te bekrachtigen en dus om de procedure te beëindigen zonder de opdracht in kwestie te gunnen, ingevolge artikel 17, lid 2, van het EWS-besluit onrechtmatig. De Commissie is de motiveringsplicht als neergelegd in artikel 41 van het Handvest van de grondrechten en de zorgvuldigheidsplicht niet nagekomen en zij heeft het evenredigheidsbeginsel geschonden doordat zij artikel 17, lid 2, van het EWS-besluit niet heeft toegepast en evenmin heeft toegelicht waarom zij deze bepalingen niet heeft toegepast. Op basis van die bepalingen kan een persoon voor wie een W3b-waarschuwing is geregistreerd en die bovenaan de lijst van het evaluatiecomité staat, de opdracht onder verscherpte toezichtmaatregelen worden gegund. Bovendien is de Commissie ten onrechte voorbijgegaan aan punt 15 van de instructies voor de degenen die op de opdracht in kwestie hadden ingeschreven, waarin op limitatieve wijze is vastgesteld in welke gevallen de procedure voor de gunning van de opdracht in kwestie kon worden geannuleerd, zonder dat daarin het geval van een W3b-waarschuwing in het EWS voorkomt.
De Commissie bestrijdt dat zij een onrechtmatigheid heeft begaan die de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie kan doen intreden.
Volgens vaste rechtspraak volstaat de vaststelling van de onrechtmatigheid van een rechtshandeling, hoe betreurenswaardig ook, niet om de voorwaarde voor de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie die verband houdt met de onrechtmatigheid van de aan de instellingen verweten gedraging als vervuld te beschouwen (arrest van 25 november 2014, Safa Nicu Sepahan/Raad,
T‑384/11
,
EU:T:2014:986
, punt
; zie in die zin ook arresten van 6 maart 2003, Dole Fresh Fruit International/Raad en Commissie,
T‑56/00
,
EU:T:2003:58
, punten
‑
, en 23 november 2011, Sison/Raad,
T‑341/07
,
EU:T:2011:687
, punt
).
De voorwaarde inzake de onrechtmatige gedraging van de instellingen van de Unie vereist dat er sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending van een rechtsregel die ertoe strekt aan particulieren rechten toe te kennen (zie arrest van 30 mei 2017, Safa Nicu Sepahan/Raad,
C‑45/15 P
,
EU:C:2017:402
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Het vereiste van een voldoende gekwalificeerde schending van een rechtsregel die ertoe strekt aan particulieren rechten toe te kennen beoogt, ongeacht de aard van de betrokken onrechtmatige handeling, te voorkomen dat de betrokken instelling wegens de dreiging van schadevorderingen van de betrokken personen wordt belemmerd in de uitoefening van haar bevoegdheden in het algemeen belang, zowel in het kader van haar normatieve activiteiten of werkzaamheden die keuzes op het vlak van economisch beleid impliceren als op het gebied van haar bestuurlijke bevoegdheid, terwijl tegelijkertijd wordt vermeden dat de consequenties van flagrante en onvergeeflijke schendingen voor rekening van particulieren komen (zie arrest van 23 november 2011, Sison/Raad,
T‑341/07
,
EU:T:2011:687
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak; arrest van 25 november 2014, Safa Nicu Sepahan/Raad,
T‑384/11
,
EU:T:2014:986
, punt
).
In de onderhavige zaak betoogt verzoekster op goede gronden dat de op haar betrekking hebbende W3b-waarschuwing in het EWS onrechtmatig is.
Ten eerste ontbeert deze waarschuwing een rechtsgrondslag.
Het beginsel van de bevoegdheidstoedeling als neergelegd in artikel 5 VWEU vereist namelijk dat iedere instelling handelt binnen de grenzen van de bevoegdheden die haar in het Verdrag zijn toegedeeld (zie in die zin arrest van 22 april 2015, Planet/Commissie,
T‑320/09
,
EU:T:2015:223
, punten
en
). Daarnaast dient elke handeling die rechtsgevolgen beoogt teweeg te brengen, ingevolge het rechtszekerheidsbeginsel haar verbindendheid te ontlenen aan een Unierechtelijke bepaling die expliciet als rechtsgrondslag moet worden vermeld en die de rechtsvorm bepaalt waarin de handeling dient te worden verricht (arrest van 16 juni 1993, Frankrijk/Commissie,
C‑325/91
,
EU:C:1993:245
, punt
).
In casu is de W3b-waarschuwing betreffende verzoekster in het EWS opgenomen op basis van de bepalingen van het EWS-besluit die dit soort waarschuwingen en de gevolgen daarvan regelen. Er is echter geen bestaande rechtsgrondslag die de Commissie machtigt om dergelijke bepalingen vast te stellen, die negatieve gevolgen kunnen hebben voor de rechtspositie van de personen waarvoor dit soort waarschuwingen geldt (zie in die zin arrest van 22 april 2015, Planet/Commissie,
T‑320/09
,
EU:T:2015:223
, punten
,
,
en 71).
Daar bovendien niet valt te ontkennen dat de W3b-waarschuwing betreffende verzoekster in het EWS gevolgen heeft gehad voor haar rechtspositie, kan de Commissie niet op goede gronden stellen dat de bepalingen van het EWS-besluit die dit soort waarschuwingen en de gevolgen ervan regelen, louter interne regels voor de uitvoering van de algemene begroting van de Unie zijn.
In diezelfde zin kan de Commissie zich er niet op goede gronden op beroepen dat het ontbreken van een rechtsgrondslag voor het EWS-besluit nog niet formeel was vastgesteld toen zij verzoekster in het EWS heeft opgenomen. Dat geen dergelijke vaststelling is gedaan, staat er geenszins aan in de weg dat verzoekster in het kader van het onderhavige beroep de onwettigheid van dat besluit opwerpt teneinde vergoeding te verkrijgen van de schade dat zij stelt te hebben geleden als gevolg van haar opname in het EWS.
Ten tweede is de opname van de W3b-waarschuwing betreffende verzoekster in het EWS in strijd met verzoeksters rechten van verdediging geschied.
De eerbiediging van de rechten van de verdediging vormt een algemeen beginsel van Unierecht, dat moet worden toegepast wanneer het bestuur voornemens is een voor de betrokkene bezwarend besluit te nemen (arrest van 18 december 2008, Sopropé,
C‑349/07
,
EU:C:2008:746
, punt
).
Dit beginsel vereist dat de adressaten van besluiten wier belangen door deze besluiten aanmerkelijk worden geraakt, in staat worden gesteld naar behoren hun standpunt kenbaar te maken over de gegevens waarop het bestuur zijn besluit wil baseren. Deze verplichting rust op het bestuur wanneer het besluiten neemt die binnen de werkingssfeer van het Unierecht vallen, ook al voorziet de toepasselijke wetgeving niet uitdrukkelijk in een dergelijke formaliteit (zie arrest van 18 december 2008, Sopropé,
C‑349/07
,
EU:C:2008:746
, punten
en
en aldaar aangehaalde rechtspraak). Ook in artikel 41, lid 2, onder a), van het Handvest van de grondrechten is bepaald dat eenieder het recht heeft om te worden gehoord voordat jegens hem een voor hem nadelige individuele maatregel wordt genomen.
Als ander uitvloeisel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging heeft de verplichting tot motivering van een bezwarende handeling volgens vaste rechtspraak tot doel om de betrokkene voldoende gegevens te verschaffen om na te gaan of de handeling gegrond is dan wel een gebrek vertoont op grond waarvan de wettigheid ervan voor de Unierechter kan worden bestreden en om die laatste in staat te stellen de wettigheid van de handeling te toetsen (arresten van 2 oktober 2003, Corus UK/Commissie,
C‑199/99 P
,
EU:C:2003:531
, punt
; 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie,
C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P en C‑213/02 P
,
EU:C:2005:408
, punt
, en 29 september 2011, Elf Aquitaine/Commissie,
C‑521/09 P
,
EU:C:2011:620
, punt
). Hieruit volgt dat de motivering in beginsel tegelijk met het bezwarende besluit aan de betrokkene moet worden meegedeeld en dat het ontbreken van een motivering niet kan worden geregulariseerd door de omstandigheid dat de betrokkene tijdens de procedure voor de Unierechter kennis krijgt van de redenen voor het besluit (arrest van 26 november 1981, Michel/Parlement,
195/80
,
EU:C:1981:284
, punt
).
Volgens vaste rechtspraak moet de door artikel 296 VWEU en artikel 41, lid 2, onder c), van het Handvest van de grondrechten vereiste motivering beantwoorden aan de aard van de bestreden handeling en aan de context waarin deze is vastgesteld. Zo is een bezwarende handeling voldoende gemotiveerd wanneer zij tot stand is gekomen in een context die de betrokkene bekend is, zodat hij de strekking van de tegen hem genomen maatregel kan begrijpen. Voorts hangt de mate van nauwkeurigheid waarmee een handeling moet worden gemotiveerd, af van de praktische mogelijkheden en de technische omstandigheden en van de termijn waarbinnen zij tot stand moet komen (zie arrest van 14 april 2016, Ben Ali/Raad,
T‑200/14
, niet gepubliceerd,
EU:T:2016:216
, punten
en
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In de onderhavige zaak heeft de Commissie verzoekster pas bij brief van 11 juli 2012 formeel in kennis gesteld van het feit dat voor haar sinds juli 2010 een W3b-waarschuwing in het EWS gold. Zij heeft dus verzuimd om verzoekster te horen voordat zij in het EWS werd opgenomen of werd geweigerd om het contract betreffende de opdracht die aan het door haar geleide consortium was gegund, te bekrachtigen.
Wat de redenen voor deze waarschuwing betreft, heeft de Commissie in haar brief van 11 juli 2012 slechts herinnerd aan de in artikel 12, lid 2, van het EWS-besluit vermelde algemene en abstracte omstandigheden waaronder het OLAF om de activering van een W3b-waarschuwing in het EWS verzocht, namelijk wanneer uit onderzoeken door het OLAF een gerechtelijke vervolging voortvloeide, of het OLAF in het kader van deze gerechtelijke procedure bijstand of follow-up bood. Daarmee heeft de Commissie verzuimd om verzoekster de redenen voor de op haar betrekking hebbende W3b-waarschuwing in het EWS mee te delen toen die waarschuwing werd opgenomen, en zijn in de brief van 11 juli 2012 of zelfs in de correspondentie tussen de delegatie en de nationale aanbestedende dienst die verzoekster per brief van 26 juni 2015 is toegezonden, geen nadere gegevens verstrekt over de specifieke en concrete redenen waarom zij van mening was dat artikel 12, lid 2, van het EWS-besluit op haar van toepassing was. Een dergelijke motivering was in de context van de onderhavige zaak temeer noodzakelijk daar uit de stukken blijkt dat geen van de gerechtelijke procedures verzoekster persoonlijk betrof en dat de procedures die in Frankrijk en in België betrekking hadden op met haar verbonden personen, namelijk L. en ECO3, zich pas in de fase van het gerechtelijk onderzoek bevonden en niet in de fase van het proces, zijnde de enige fase van de procedure die in het Franse en Belgische inquisitoire stelsel tot een uitspraak met gezag van gewijsde kan leiden. Zoals uit de geschriften van partijen en de ontwerpaanbeveling van de Ombudsman van 16 december 2012 in zaak OI/3/2008/FOR (zie punt 46 hierboven) blijkt, was er onduidelijkheid over de exacte draagwijdte van artikel 12 van het EWS-besluit. Meer bepaald lag het, gezien artikel 12, lid 3, van dat besluit, niet voor de hand dat in een inquisitoir stelsel reeds vanaf de fase van het gerechtelijk onderzoek W3b-waarschuwingen van toepassing konden zijn.
Overeenkomstig de rechtspraak die hierboven in punt 134 is aangehaald, kan dit motiveringsgebrek niet worden geregulariseerd door de toelichtingen die de Commissie in haar geschriften in de onderhavige zaak heeft gegeven. Hoe dan ook moet erop worden gewezen dat ook nu nog onduidelijk is wat de exacte redenen voor de W3b-waarschuwing betreffende verzoekster in het EWS waren, aangezien de Commissie nooit documenten heeft verstrekt waaruit blijkt dat het OLAF haar verzoeken om de activering van een waarschuwing in het EWS betreffende verzoekster of de met haar verbonden personen, namelijk L. en ECO3, had doen toekomen.
Voor zover de Commissie pas voor het eerst in het stadium van het verweerschrift stelt dat zij in de onderhavige zaak mocht afwijken van het beginsel dat verzoeksters rechten van verdediging moesten worden geëerbiedigd om de vertrouwelijkheid van de jegens L. en ECO3 ingeleide onderzoeksprocedures en gerechtelijke onderzoeken door het OLAF en de Franse en de Belgische autoriteiten te bewaren, volstaat de vaststelling dat verzoeksters rechten van verdediging moesten worden geëerbiedigd omdat de W3b-waarschuwing betreffende verzoekster in het EWS nadelige gevolgen voor haar rechtspositie kon hebben, onverminderd bepaalde voorzieningen die noodzakelijk hadden kunnen zijn om ervoor te zorgen dat die rechten met die van derden te verenigen waren. De Commissie heeft echter in de onderhavige zaak niet gesteld, laat staan bewezen, dat zij heeft getracht om die rechten met elkaar te verenigen. Meer bepaald heeft de Commissie niet toegelicht dat die vertrouwelijkheid ook in november 2011 nog moest worden bewaard, toen zij heeft geweigerd om het contract betreffende de opdracht in kwestie te bekrachtigen op grond dat voor verzoekster een W3b-waarschuwing in het EWS gold.
Ten derde is de W3b-waarschuwing betreffende verzoekster in het EWS in strijd met het vermoeden van onschuld dat in artikel 48, lid 1, van het Handvest van de grondrechten is neergelegd, dat moet waarborgen dat niemand voor schuldig worden gehouden of als schuldig wordt behandeld totdat zijn schuld door een gerecht is vastgesteld. Dit beginsel houdt tevens in dat de Commissie een rechtsgrondslag nodig had om een dergelijk waarschuwingssysteem op te zetten en om de daarop betrekking hebbende maatregelen vast te stellen indien zij meende dat het noodzakelijk was om in een vroeg stadium preventieve maatregelen te nemen. Dit systeem moest in overeenstemming zijn met de rechten van de verdediging, het evenredigheidsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel, wat impliceert dat de rechtsregels duidelijk, precies en voorspelbaar moesten zijn, in het bijzonder wanneer die regels nadelig konden werken voor particulieren (zie in die zin arrest van 22 april 2015, Planet/Commissie,
T‑320/09
,
EU:T:2015:223
, punten
en
). Zoals blijkt uit punt 128 hierboven, ontbreekt in de onderhavige zaak een dergelijke grondslag.
Om tot de W3b-waarschuwing betreffende verzoekster in het EWS over te gaan, heeft de Commissie zich, overeenkomstig de bewoordingen van artikel 9, punt 3, en artikel 12, lid 2, van het EWS-besluit en zoals blijkt uit de begeleidende nota bij de brief aan de delegatie van 9 november 2011, gebaseerd op het feit dat verzoekster voorwerp van een gerechtelijke procedure wegens fraude of ernstige administratieve fouten was. Zoals echter reeds in de punten 128 en 137 hierboven is vastgesteld, was er geen bestaande rechtsgrondslag die de Commissie machtigde om bepalingen vast te stellen die waarschuwingen van het type W3b en de gevolgen daarvan regelden. Bovendien was er op het ogenblik waarop de W3b-waarschuwing betreffende verzoekster in het EWS is opgenomen, geen onderzoek of een gerechtelijke procedure die direct op verzoekster betrekking had en bevonden de gerechtelijke procedures die betrekking hadden op de met haar verbonden personen zich pas in de onderzoeksfase. Aangezien deze waarschuwing negatieve gevolgen voor verzoekster heeft gehad, moet worden vastgesteld dat zij als schuldig aan fraude of administratieve fouten is behandeld zonder dat direct of indirect in rechte was vastgesteld dat zij zich schuldig had gemaakt aan dergelijke gedragingen.
Wat de vraag betreft of de aldus door de Commissie geschonden rechtsregels particulieren rechten toekennen, moet eraan worden herinnerd dat het met het oog op de waarborging van de nuttige werking van die voorwaarde noodzakelijk is dat de bescherming die door de aangevoerde regel wordt geboden, effectief is voor de persoon die deze aanvoert en dus dat deze persoon zich bevindt onder de personen aan wie de regel in kwestie rechten toekent. Een regel die de particulier niet tegen een door hem aangevoerde onrechtmatigheid beschermt, maar die een andere particulier beschermt, kan immers geen aanleiding geven tot schadevergoeding (arrest van 12 september 2007, Nikolaou/Commissie,
T‑259/03
, niet gepubliceerd,
EU:T:2007:254
, punt
).
Het Gerecht heeft reeds geoordeeld dat het beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging een rechtsregel vormde die ertoe strekte particulieren rechten toe te kennen (arrest van 11 juli 2007, Sison/Raad,
T‑47/03
, niet gepubliceerd,
EU:T:2007:207
, punt
), evenals het beginsel van de onschuldpresumptie (arrest van 8 juli 2008, Franchet en Byk/Commissie,
T‑48/05
,
EU:T:2008:257
, punt
). Verzoekster, van wie de rechtspositie door de haar betreffende W3b-waarschuwing in het EWS nadelig is beïnvloed, moet wat die waarschuwing betreft zelf de bescherming genieten die door de beginselen van de eerbiediging van de rechten van de verdediging en het vermoeden van onschuld wordt geboden.
Wat het ontbreken van een rechtsgrondslag voor de waarschuwing betreft, is reeds geoordeeld dat, hoewel het niet eerbiedigen van het stelsel van verdeling van de bevoegdheden tussen de verschillende instellingen van de Unie, welk stelsel tot handhaving van het in de Verdragen geregelde evenwicht tussen de instellingen en niet tot bescherming van particulieren strekt, op zichzelf geen grond kan zijn om de Unie jegens de betrokken particulieren aansprakelijk te stellen, dit anders lag indien een door de Unie vastgestelde maatregel niet alleen de interinstitutionele bevoegdheidsverdeling schendt, maar de materiële bepalingen ervan bovendien in strijd zijn met een rechtsregel die ertoe strekt particulieren rechten toe te kennen (zie in die zin arrest van 19 april 2012, Artegodan/Commissie,
C‑221/10 P
,
EU:C:2012:216
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). In de onderhavige zaak is in de punten 131 en 140 hierboven vastgesteld dat de W3b-waarschuwing betreffende verzoekster in het EWS in strijd was met de beginselen van de eerbiediging van de rechten van de verdediging en het vermoeden van onschuld, die verzoekster rechten toekenden.
Wat de vraag betreft of de geconstateerde schending van de regels van Unierecht als voldoende gekwalificeerd kan worden beschouwd, heeft het Hof reeds de gelegenheid gehad om te verduidelijken dat deze voorwaarde kon worden geacht te zijn vervuld wanneer de betrokken instelling de aan haar beoordelingsbevoegdheid gestelde grenzen kennelijk en ernstig had overschreden, waarbij met name rekening moest worden gehouden met de mate van duidelijkheid en nauwkeurigheid van de geschonden regel en de omvang van de beoordelingsmarge die de geschonden regel de autoriteit van de Unie liet (zie arrest van 30 mei 2017, Safa Nicu Sepahan/Raad,
C‑45/15 P
,
EU:C:2017:402
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Wanneer de autoriteit van de Unie slechts een zeer beperkte of in het geheel geen beoordelingsmarge heeft, kan de loutere inbreuk op het Unierecht volgens de rechtspraak volstaan om een voldoende gekwalificeerde schending vast te stellen (zie arresten van 14 december 2005, FIAMM en FIAMM Technologies/Raad en Commissie,
T‑69/00
,
EU:T:2005:449
, punten
en
en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 11 juli 2007, Sison/Raad,
T‑47/03
, niet gepubliceerd,
EU:T:2007:207
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Tot slot vloeit uit de rechtspraak voort dat schending van het Unierecht in ieder geval kennelijk gekwalificeerd is wanneer zij is blijven voortbestaan in weerwil van de uitspraak van een arrest houdende vaststelling van de verweten niet-nakoming, van een prejudiciële beslissing of van vaste rechtspraak van het Hof ter zake, waaruit blijkt dat de betrokken gedraging de kenmerken van schending vertoont (zie arrest van 30 mei 2017, Safa Nicu Sepahan/Raad,
C‑45/15 P
,
EU:C:2017:402
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Aangezien in casu de delegatie zelf, op de enkele grond dat de Commissie een op verzoekster betrekking hebbende W3b-waarschuwing had opgenomen in het EWS, de bekrachtiging heeft geweigerd van het contract betreffende de opdracht die aan het door haar geleide consortium was gegund, kan de Commissie niet stellen dat het niet de bedoeling was dat deze waarschuwing gevolgen buiten de interne sfeer van de instelling zou sorteren of de rechtspositie van verzoekster nadelig zou beïnvloeden.
In juli 2010 had de Commissie echter op basis van vaste rechtspraak en het Handvest van de grondrechten, dat op 1 december 2009 in werking was getreden, kunnen begrijpen dat indien verzoeksters rechtspositie door de op haar betrekking hebbende W3b-waarschuwing in het EWS nadelig kon worden beïnvloed, zij er recht op had dat die waarschuwing zou worden gestoeld op een deugdelijke rechtsgrondslag en dat haar rechten van verdediging en het beginsel van de onschuldpresumptie zouden worden geëerbiedigd.
De toepassing van die rechten leverde in de onderhavige zaak geen bijzondere problemen op en de Commissie beschikte in dat kader niet over een beoordelingsmarge. Meer bepaald kon het feit dat de Commissie moest toezien op de bescherming van de financiële belangen en de reputatie van de Unie niet rechtvaardigen dat zij verzoeksters rechten schond.
Bovendien heeft de Commissie, ondanks de vele brieven en initiatieven van verzoekster om de eerbiediging van haar rechten te bewerkstelligen, niet eerder gereageerd, hetzij door het EWS-besluit te wijzigen hetzij door de waarschuwing betreffende verzoekster of de met haar verbonden personen in het EWS in te trekken, dan toen haar handelingen of gedragingen direct door de Ombudsman aan de kaak waren gesteld.
Tot slot was het gedrag van de Commissie noch transparant noch samenhangend. Ten eerste heeft zij nooit aan verzoekster of in het kader van de onderhavige procedure documenten verstrekt waaruit blijkt dat haar door het OLAF verzoeken om activering van een waarschuwing in het EWS betreffende verzoekster of betreffende L. en ECO3 zijn toegezonden (zie punt 138 hierboven). Ten tweede heeft de delegatie bij brief van 9 november 2011 aan de nationale aanbestedende dienst te kennen gegeven dat zij had beslist om de procedure voor de gunning van de opdracht in kwestie te beëindigen zonder die opdracht te gunnen, zulks op grond van artikel 17, lid 2, onder c), van het EWS-besluit, dat op de ordonnateurs en op de gedelegeerde ordonnateurs van de Commissie van toepassing was, terwijl zij in haar antwoord op de op 15 juni 2017 en 23 maart 2018 betekende maatregelen tot organisatie van de procesgang heeft uiteengezet dat de handeling die de door verzoekster geleden schade heeft toegebracht, van de nationale aanbestedende dienst afkomstig was, die als enige bevoegd was om te beslissen om de procedure voor de gunning van de opdracht in kwestie te annuleren, zulks overeenkomstig punt 2.4.13 van de PRAG en punt 15 van de instructies voor de inschrijvers op deze opdracht. Ten derde heeft de Commissie in februari 2015, na de interventie van de Ombudsman, de waarschuwing betreffende verzoekster en betreffende L. in het EWS ingetrokken (zie punt 64 hierboven), maar in haar geschriften voor het Gerecht is zij blijven opmerken dat de gerechtelijke procedures die de opname in het EWS rechtvaardigden, nog gaande waren in België, of dat er ten aanzien van L. vervolgingen waren gevorderd. Ten vierde heeft de Commissie, terwijl met betrekking tot verzoekster nog steeds een W3b-waarschuwing in het EWS was opgenomen en de Commissie om die reden had geweigerd om het contract betreffende de opdracht in kwestie te bekrachtigen, op 15 december 2010 met verzoekster een contract met een waarde van 1338225 EUR gesloten betreffende een opdracht in Albanië die in het kader van het IPA met fondsen van de Unie werd gefinancierd. Bovendien is zij er in haar antwoorden op de op 23 maart 2018 betekende maatregelen tot organisatie van de procesgang en ter terechtzitting niet in geslaagd om het bewijs te leveren dat zij erop heeft toegezien dat in dat kader verscherpte toezichtmaatregelen in de zin van artikel 17, lid 2, onder a), van het EWS-besluit werden toegepast.
Gezien bovenstaande beoordelingen en zonder dat de overige door verzoekster aangevoerde onrechtmatigheden hoeven te worden onderzocht, moet worden vastgesteld dat de Commissie, door een W3b-waarschuwing in het EWS te activeren en wegens die waarschuwing te weigeren om het contract betreffende de opdracht in kwestie te bekrachtigen, zelf of door tussenkomst van de delegatie een rechtsregel die de aansprakelijkheid van de Unie kan doen intreden op voldoende gekwalificeerde wijze heeft geschonden.
Bestaan van schade en een causaal verband tussen deze schade en de door de Commissie begane onrechtmatigheid
Verzoekster stelt dat zij als gevolg van de door de Commissie begane onrechtmatigheid dubbel schade heeft geleden, die op een totaalbedrag van 496000 EUR wordt begroot. Dit bedrag stemt voor 166000 EUR overeen met de materiële schade als gevolg van het verlies van de opdracht in kwestie en voor 330000 EUR met de materiële en immateriële schade als gevolg van het verlies van een kans om andere overheidsopdrachten te verkrijgen.
–
Schade als gevolg van het verlies van de opdracht in kwestie en het causale verband tussen deze schade en de door de Commissie begane onrechtmatigheid
Verzoekster stelt dat zij materiële schade heeft geleden die overeenstemt met de derving van de winst die zij zou hebben gerealiseerd door de uitvoering van de opdracht in kwestie. Zij begroot deze gederfde winst op 166000 EUR, waarbij zij verwijst naar de tabel inzake de begroting van de schade in verband met het verlies van de opdracht in kwestie. Dit bedrag is volgens haar het equivalent van de maximale winstmarge die zij in geval van volledige en volmaakte uitvoering van het contract zou hebben behaald en stemt voor een bedrag van ongeveer 78000 EUR overeen met de beheersvergoeding die zij als leider van het consortium zou hebben ontvangen, namelijk 10 % van het totaalbedrag van de honoraria van de deskundigen waarin de prijsopgave van het consortium voorzag, en voor een bedrag van ongeveer 88000 EUR met het aandeel van 45 % in de netto winstmarge die haar had moeten toekomen, welke marge het verschil vormt tussen enerzijds de verwachte bruto winstmarge, zijnde 315455 EUR, en anderzijds de operationele kosten en de beheersvergoeding, zijnde 41500 EUR respectievelijk 78305 EUR. De bruto winstmarge stemt overeen met een percentage, dat tussen 22 en 37 % varieert, van de honoraria waarin de prijsopgave van het consortium voorzag. Daarnaast had de sluiting van het contract betreffende de opdracht in kwestie kunnen leiden tot de sluiting van addenda, welke mogelijkheid haar is ontnomen, wat voor haar gederfde winst betekent.
In het stadium van de repliek betoogt verzoekster dat de maximale schatting die als basis voor de begroting van haar gederfde winst in het kader van de opdracht in kwestie heeft gediend, betrouwbaar is omdat de goede uitvoering van overheidsopdrachten steeds impliceert dat van alle of nagenoeg alle middelen in de prijsopgave van de gekozen inschrijver wordt gebruikgemaakt, zoals blijkt uit de uittreksels van definitieve auditverslagen betreffende drie projecten in Albanië, Montenegro en Tsjaad die voor haar rekening waren gekomen. Ten aanzien van de tabel inzake de begroting van de schade in verband met het verlies van de opdracht in kwestie geeft verzoekster een inhoudelijke fout toe bij de berekening van het bedrag van haar gederfde winst, die in werkelijkheid 130348 EUR blijkt te bedragen. Zij stelt dat de beheersvergoeding waarvan zij is uitgegaan in de tabel inzake de begroting van de schade in verband met het verlies van de opdracht in kwestie overeenkomt met de vergoeding van de kosten voor het beheer van het project als leider van het consortium, en gelijk is aan wat een projectbeheerder gemiddeld zou hebben gekost over de periode van 18 maanden die nodig zou zijn geweest om het project met goed gevolg af te ronden. Het acroniem „TBC”, dat overeenstemt met het Engels „to be confirmed” (te bevestigen) en in die tabel voorkomt bij de beheersvergoeding en het deel van de netto winstmarge, is het gevolg van het feit dat het contract tussen de leden van het consortium pas zou worden ondertekend na de sluiting van het contract met de nationale aanbestedende dienst, zoals gangbaar is op de markt.
Verzoekster meent dat de door haar aangevoerde gederfde winst in verband met de opdracht in kwestie een direct gevolg is van de door de Commissie begane onrechtmatigheid, aangezien de opdracht in kwestie aan het door haar geleide consortium zou worden gegund, zoals blijkt uit de brief van de nationale aanbestedende dienst van 13 september 2011, en die opdracht uitsluitend is geannuleerd wegens de weigering van de delegatie om het contract betreffende de opdracht in kwestie te bekrachtigen op grond dat voor haar een W3b-waarschuwing in het EWS gold, zoals blijkt uit de brief van de nationale aanbestedende dienst van 6 december 2011.
De Commissie stelt in wezen dat verzoekster niet het aan haar toekomende bewijs heeft geleverd van de door haar aangevoerde schade en van het causale verband tussen die schade en de begane onrechtmatigheid.
In dat verband moet eraan worden herinnerd dat het bij de voorwaarde inzake het bestaan van een oorzakelijk verband tussen de aangevoerde gedraging en de schade moet gaan om schade die een voldoende rechtstreeks gevolg is van de verweten gedraging, dat wil zeggen dat die gedraging de belangrijkste oorzaak van de schade dient te zijn, aangezien er geen verplichting bestaat om alle nadelige gevolgen van een onrechtmatige situatie, hoe verwijderd ook, te vergoeden (zie arrest van 10 mei 2006, Galileo International Technology e.a./Commissie,
T‑279/03
,
EU:T:2006:121
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak; zie in die zin ook arrest van 4 oktober 1979, Dumortier e.a./Raad,
64/76, 113/76, 167/78, 239/78, 27/79, 28/79 en 45/79
,
EU:C:1979:223
, punt
). Het staat aan de verzoekende partij om het bewijs van het bestaan van een oorzakelijk verband tussen de verweten gedraging en de gestelde schade te leveren (zie arrest van 30 september 1998, Coldiretti e.a./Raad en Commissie,
T‑149/96
,
EU:T:1998:228
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Hoewel in casu het contract betreffende de opdracht in kwestie nooit door de nationale aanbestedende dienst is ondertekend en hoewel die laatste tot aan die ondertekening mocht beslissen om de procedure voor de gunning van die opdracht te annuleren overeenkomstig punt 2.4.13 van de PRAG en punt 15 van de instructies voor de inschrijvers op deze opdracht, neemt dat niet weg dat deze dienst in zijn brief van 3 november 2011 duidelijk en nauwkeurig zijn wil tot uitdrukking heeft gebracht om het contract betreffende de opdracht in kwestie snel te sluiten met het door verzoekster geleide consortium, waaraan die opdracht was gegund, waarbij als enige voorwaarde voor de afronding van de procedure voor de ondertekening van genoemd contract de bekrachtiging van het contractdossier door de Commissie overbleef.
Zoals is opgemerkt in punt 88 hierboven, blijkt uit de stukken en de standpunten die voor het Gerecht zijn uitgewisseld dat de delegatie in haar brief van 9 november 2011 heeft gebruikgemaakt van de bevoegdheid die haar is verleend bij artikel 1 van beschikking C(2009) 7692 def., gelezen in samenhang met bijlage II bij diezelfde beschikking, en bij punt 2.2 van de PRAG om te weigeren het contract betreffende de opdracht in kwestie met het door verzoekster geleide consortium te ondertekenen, op grond dat voor haar een W3b-waarschuwing in het EWS gold, met als gevolg dat de nationale aanbestedende dienst geen andere keuze had dan de procedure voor de gunning betreffende opdracht in kwestie te annuleren, aangezien de enige technisch aanvaardbare offerte door het consortium was uitgebracht.
In die omstandigheden moet worden vastgesteld dat de W3b-waarschuwing betreffende verzoekster in het EWS de doorslaggevende oorzaak is geweest voor de weigering van de delegatie om het contract betreffende de opdracht in kwestie, die aan het door verzoekster geleide consortium was gegund, te bekrachtigen, welke weigering op zijn beurt de doorslaggevende oorzaak was van de annulering van de procedure voor de gunning van diezelfde opdracht door de nationale aanbestedende dienst. In de omstandigheden van het onderhavige geval is de derving van de winst die verzoekster zou hebben behaald door uitvoering van de opdracht in kwestie, dus een voldoende rechtstreeks gevolg van het verweten gedrag om te kunnen vaststellen dat er een causaal verband tussen dit gedrag en de gestelde schade bestaat.
Bovendien moet ten aanzien van de voorwaarde inzake het daadwerkelijk bestaan van schade worden herinnerd aan de rechtspraak (zie in die zin arresten van 27 januari 1982, De Franceschi/Raad en Commissie,
51/81
,
EU:C:1982:20
, punt
; 13 november 1984, Birra Wührer e.a./Raad en Commissie,
256/80, 257/80, 265/80, 267/80, 5/81, 51/81 en 282/82
,
EU:C:1984:341
, punt
, en 16 januari 1996, Candiotte/Raad,
T‑108/94
,
EU:T:1996:5
, punt
) dat de Unie slechts niet-contractueel aansprakelijk is wanneer de verzoeker daadwerkelijk schade heeft geleden die reëel en zeker is. Het staat aan de verzoeker om te bewijzen dat aan die voorwaarde is voldaan (zie arrest van 9 november 2006, Agraz e.a./Commissie,
C‑243/05 P
,
EU:C:2006:708
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak) en, meer in het bijzonder, om overtuigend bewijs over te leggen betreffende het bestaan en de omvang van de schade (zie arrest van 16 september 1997, Blackspur DIY e.a./Raad en Commissie,
C‑362/95 P
,
EU:C:1997:401
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Meer specifiek moeten verzoeken tot vergoeding van schade, ongeacht of het materiële of immateriële schade, een symbolische dan wel een aanzienlijke vergoeding betreft, de aard van de aangevoerde schade opgeven in het licht van de verweten gedraging en, op zijn minst bij benadering, die schade begroten (zie arrest van 26 februari 2015, Sabbagh/Raad,
T‑652/11
, niet gepubliceerd,
EU:T:2015:112
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In de onderhavige zaak moet erop worden gewezen dat verzoekster zelfs niet bij benadering heeft begroot hoe groot de schade is als gevolg van in essentie het verlies van de kans om addenda bij het contract betreffende de opdracht in kwestie te sluiten. Overeenkomstig de rechtspraak die hierboven in punt 163 is aangehaald, kan haar verzoek om die schade vergoed te krijgen derhalve niet door het Gerecht in aanmerking worden genomen.
Wat betreft de winst die verzoekster in het kader van de opdracht in kwestie had kunnen realiseren, moet erop worden gewezen dat het door verzoekster geleide consortium geen onvoorwaardelijk recht op de in het contract begrote bedragen had, zijnde een totaalbedrag van 893050 EUR, rekening houdend met de prijsopgave van het consortium. Het recht op die bedragen was immers afhankelijk van de volledige en volmaakte uitvoering van de opdracht in kwestie door het consortium en, met het oog daarop, het gebruik van alle middelen in de offerte van het consortium. Of die voorwaarden zouden zijn nageleefd, is met enige onzekerheid omgeven, zodat verzoekster zich in het kader van het onderhavige beroep alleen kan beroepen op een verlies van de kans om de winst te behalen die zij had kunnen verkrijgen indien het consortium de opdracht in kwestie volledig en volmaakt had uitgevoerd, met gebruikmaking van alle middelen die in haar offerte waren opgenomen.
Hoewel verzoekster, die projectleider was, in casu uiteenzet dat zij niet eerder ervaring had opgedaan op het gebied van de tewerkstelling, is zij er niettemin in geslaagd om ten behoeve van de nationale aanbestedende dienst aan te tonen dat het door haar geleide consortium beschikte over de financiële, economische, technische en professionele vaardigheden die voor de uitvoering van de opdracht in kwestie noodzakelijk waren, met name omdat de belangrijkste deskundigen die zij had geselecteerd over voldoende vaardigheden en ervaring op het door de opdracht bestreken gebied beschikten. Bijgevolg moet worden geoordeeld dat het meer dan waarschijnlijk was dat het consortium, met de ondersteuning van genoemde deskundigen, de opdracht in kwestie tot een goed einde had gebracht.
Wat betreft de beheersvergoeding die verzoekster als leider zou hebben ontvangen, heeft deze, zoals de Commissie stelt en verzoekster ook zelf erkent, betrekking op de vergoeding voor kosten die verzoekster als projectleider had moeten maken en die dus verband hielden met „de duur van het project en de [daarmee] gepaard gaande werklast, [namelijk] de ondersteuning van de deskundigen, werkbezoeken, [het] nalezen van rapporten, [het] controleren van presentielijsten, [het] opstellen van facturen, [het] aansturen van het team, [het] oplossen van problemen, [het] bijsturen van de deskundigen, etc.” Hieruit volgt dat deze vergoeding niet met gederfde winst overeenstemt, maar met kosten, hoofdzakelijk personeelskosten, die verzoekster als leider had moeten dragen indien de opdracht in kwestie door het door haar geleide consortium zou zijn uitgevoerd. Aangezien een dergelijke uitvoering niet heeft plaatsgevonden, kan verzoekster geen aanspraak maken op de vergoeding van die kosten, waarvan zij niet heeft aangetoond dat zij die heeft gedragen. Hieruit volgt dat verzoekster niet op goede gronden vergoeding van een op 78000 EUR afgerond bedrag kan vorderen als compensatie voor de beheersvergoeding die zij als leider zou hebben ontvangen.
Wat betreft de netto winstmarge die aan verzoekster had moeten toekomen, moet er ten aanzien van de betrouwbaarheid van het bedrag van de honoraria voor deskundigen op worden gewezen dat, zoals de Commissie erkent, het dagtarief van die honoraria en het aantal werkdagen die in de tabel inzake de begroting van de schade in verband met het verlies van de opdracht in kwestie zijn gebruikt, overeenstemt met de gegevens in de prijsopgave van het consortium.
Wat betreft het bezwaar van de Commissie dat verzoekster niet heeft aangetoond dat alle in de offerte van het consortium begrote werkdagen ook daadwerkelijk zouden zijn opgebruikt in het kader van de uitvoering van de opdracht in kwestie, moet erop worden gewezen dat het onmogelijk is om dat bewijs te leveren, aangezien het consortium niet de mogelijkheid heeft gehad om de opdracht in kwestie ook daadwerkelijk uit te voeren. Daarbij moet echter rekening worden gehouden met het feit dat de maximumbegroting voor de uitvoering van de opdracht weliswaar 1000000 EUR bedroeg, zoals blijkt uit aankondiging van de opdracht en punt 4.2 van de instructies voor de inschrijvers, maar de prijsopgave van het consortium in totaal 893050 EUR bedroeg, waarvan 783050 EUR overeenkwam met de vergoeding voor de deskundigen. Hieruit volgt dat het consortium zijn prijsopgave had aangepast en beperkt om meer competitief te zijn in het kader van de procedure voor de gunning van de opdracht in kwestie, door zich voor elke categorie van deskundigen exact te houden aan de minimumvereisten wat betreft het aantal werkdagen dat in punt 6 van de instructies voor de inschrijvers was opgelegd, namelijk minimum 275 werkdagen voor hoofddeskundige nr. 1, minimum 193 werkdagen voor hoofddeskundige nr. 2, minimum 80 werkdagen voor hoofddeskundige nr. 3 en minimum 539 werkdagen voor de andere deskundigen, waarvan 184 voor senior deskundigen en 355 voor junior deskundigen. Er is dan ook geen enkele reden om te veronderstellen dat het consortium, waarvan de prijsopgave door de nationale aanbestedende dienst is gekozen, in het kader van de uitvoering van de opdracht in kwestie zou hebben afgezien van het gebruik van alle begrote middelen, hoofdzakelijk in de vorm van honoraria voor deskundigen, en daarmee zou zijn ingegaan tegen de minimumvereisten inzake personeelsinzet die in de instructies voor de inschrijvers waren opgelegd.
Wat betreft het bezwaar van de Commissie dat verzoekster niet heeft aangetoond dat de honoraria die aan de deskundigen verschuldigd zouden zijn geweest ook daadwerkelijk die omvang hadden, moet erop worden gewezen dat het consortium volgens de punten 4.1 en 4.2 van de instructies voor de inschrijvers in het technische gedeelte van zijn offerte een verbintenis moest opnemen dat de drie hoofddeskundigen zich exclusief beschikbaar hielden en in de prijsopgave de tarieven van de honoraria voor elke categorie deskundige moest vermelden. In de prijsopgave van het consortium zijn dan ook dagtarieven van 900 EUR voor de drie hoofddeskundigen en senior deskundigen en 350 EUR voor de junior deskundigen vermeld, waarin de aan de deskundigen betaalde honoraria, de algemene kosten en de door het consortium ingehouden winstmarge waren inbegrepen, zoals voor elke categorie van deskundigen gedetailleerd is uiteengezet in de tabel inzake de begroting van de schade in verband met het verlies van de opdracht in kwestie. Deze dagtarieven waren bedoeld om door het consortium te worden toegepast in het kader van de uitvoering van de opdracht in kwestie en waren door de nationale aanbestedende dienst goedgekeurd toen deze de prijsopgave van genoemd consortium heeft gekozen. De Commissie kan dan ook niet stellen dat het bewijs van de dagtarieven die het consortium in het kader van een dergelijke uitvoering moest toepassen, nog niet was geleverd.
De winstmarges die door het consortium zouden worden ingehouden op de honoraria van elke categorie van deskundigen alsook het bedrag van de kosten die aan elk van die categorieën kunnen worden toegerekend, heeft de Commissie in het kader van het onderhavige beroep niet betwist. Uit de stukken blijkt ook niets dat aan de betrouwbaarheid van die gegevens doet twijfelen. Zoals de Commissie terecht opmerkt en zoals verzoekster ook zelf toegeeft, zijn er echter fouten geslopen in de optelling van die kosten en die winstmarges in de tabel inzake de begroting van de schade in verband met het verlies van de opdracht in kwestie. Dit betekent dat de verwachte bruto winstmarge voor het consortium na uitvoering van de opdracht in kwestie geen 315455 EUR bedroeg, zoals verzoekster ter ondersteuning van haar vorderingen tot schadevergoeding stelt, maar 235455 EUR.
Wat betreft de operationele kosten en de beheersvergoeding, die in de tabel inzake de begroting van de schade in verband met het verlies van de opdracht in kwestie voor bedragen van 41500 EUR respectievelijk 78305 EUR in aftrek zijn gebracht op de verwachte bruto winstmarge voor het consortium na uitvoering van de opdracht in kwestie, heeft de Commissie in de dupliek uiteengezet dat zij goed nota nam van de tabel, waarin verzoekster een gedetailleerde samenvatting heeft gegeven van haar operationele kosten. In die context en bij ontbreken van aanwijzingen in stukken die aan de betrouwbaarheid daarvan doen twijfelen, hoeven geen vraagtekens te worden geplaatst bij de bijdragen die daaruit zijn afgeleid in de tabel inzake de begroting van de schade in verband met het verlies van de opdracht in kwestie, om de verwachte netto winstmarge na uitvoering van de opdracht in kwestie door het consortium te berekenen, die na de correctie in punt 172 hierboven, is uitgekomen op 115650 EUR.
Wat betreft het aandeel van 45 % in die netto winstmarge dat aan verzoekster had moeten toekomen, uit de Commissie het bezwaar dat verzoekster geen overeenkomst met de leden van het consortium in die zin heeft overgelegd, dat dit aandeel in de tabel inzake de begroting van de schade in verband met het verlies van de opdracht in kwestie vergezeld gaat van de afkorting „TBC” en dat dit aandeel onevenredig lijkt te zijn, aangezien dit, samen met de beheersvergoeding, ertoe zou hebben geleid dat 67 % van de verwachte netto winstmarge na de uitvoering van de opdracht in kwestie aan verzoekster zou zijn voorbehouden, waarbij aan de overige vier leden van het consortium slechts de resterende 33 % van die marge voor onderlinge verdeling zou worden overgelaten. In dat verband moet erop worden gewezen dat uit de door verzoekster overgelegde ontvankelijke bewijzen niet blijkt wat de verdeelsleutel voor de netto winstmarge is waarover de leden van het consortium overeenstemming hebben bereikt voor het geval dat de opdracht in kwestie aan hen zou worden gegund. Bovendien betwist verzoekster niet dat met de afkorting „TBC” in de tabel inzake de begroting van de schade in verband met het verlies van de opdracht in kwestie werd duidelijk gemaakt dat de daar vermelde verdeelsleutel nog „te bevestigen” was zodra het contract betreffende de opdracht formeel was ondertekend. Aangezien verzoekster, zoals de andere leden van het consortium, noodzakelijkerwijs recht zou hebben gehad op een aandeel in de verwachte netto winstmarge na uitvoering van de opdracht in kwestie, maar zij er in casu niet in is geslaagd het bewijs te leveren dat haar aandeel groter zou zijn geweest dan dat van de andere leden van het consortium, en meer bepaald dat dit gelijk zou zijn aan 45 % van die marge, acht het Gerecht het billijk om verzoeksters recht op schadeloosstelling vast te stellen op 20 %, wat overeenstemt met een verdeling in gelijke delen van de verwachte netto marge onder de vijf leden van het consortium.
Bijgevolg wordt het aandeel in de verwachte netto winstmarge dat verzoekster na uitvoering van de opdracht in kwestie door het consortium had moeten toekomen, begroot op 23130 EUR, wat overeenkomt met 20 % van genoemde marge, die op haar beurt wordt begroot op 115650 EUR (zie punt 173 hierboven). Om rekening te houden met de onzekerheid rond de volmaakte en volledige uitvoering van de opdracht in kwestie door het consortium, die hierboven in punt 167 is vermeld, is het passend dit bedrag naar beneden bij te stellen op 20000 EUR.
Na bovenstaande beoordelingen dient verzoeksters vordering tot vergoeding van de materiële schade bestaande in het verlies van een kans om de winst te realiseren die zij uit de uitvoering van de opdracht in kwestie verwachtte, te worden toegewezen voor een bedrag van 20000 EUR en dient de vordering tot schadevergoeding in verband met het verlies van de opdracht in kwestie voor het overige te worden afgewezen.
–
Schade als gevolg van het verlies van de kans om andere overheidsopdrachten te verkrijgen en het causale verband tussen deze schade en de door de Commissie begane onrechtmatigheid
Verzoekster stelt dat zij materiële en immateriële schade heeft geleden als gevolg van het verlies van een kans om andere overheidsopdrachten te verkrijgen. Zij betoogt in dat verband dat de annulering van de procedure voor de gunning van de opdracht in kwestie wegens de op haar betrekking hebbende W3b-waarschuwing in het EWS, die in de openbaarheid is gekomen door de kennisgeving die in november 2010 is bekendgemaakt, haar imago en derhalve haar commerciële reputatie heeft aangetast, meer bepaald ten opzichte van de voormalige leden van het consortium, en haar de mogelijkheid heeft ontnomen om de opdracht in kwestie als belangrijke referentie te gebruiken, wat zij had kunnen doen om deel te nemen aan andere aanbestedingsprocedures in dezelfde sector of in de voormalige Joegoslavische Republiek Macedonië. Zij meent dan ook dat zij de kans heeft verloren om aan vijftien procedures voor de plaatsing van opdrachten deel te nemen. Aangezien haar destijds bij een op de vijf aanbestedingen waaraan zij had deelgenomen, de opdracht was gegund, stelt zij zich op het standpunt dat zij de kans heeft verloren op het sluiten van drie contracten die gelijkwaardig waren aan het contract betreffende de opdracht in kwestie. Zij begroot het bedrag dat met het verlies overeenstemt daarom op driemaal de gederfde winst in het kader van de opdracht in kwestie, te weten 480000 EUR, waarbij zij haar schade voorlopig vaststelt op een lager bedrag, namelijk 330000 EUR.
Verzoekster meent dat het verlies van kansen dat zij aanvoert, om dezelfde redenen als hierboven in punt 157 uiteengezet, het directe gevolg is van de door de Commissie begane onrechtmatigheid.
De Commissie bestrijdt in wezen dat verzoekster het aan haar toekomende bewijs heeft geleverd van de schade die zij aanvoert en het causale verband tussen deze schade en de begane onrechtmatigheid.
In de onderhavige zaak moet erop worden gewezen dat verzoekster zelfs niet bij benadering heeft begroot hoe groot de immateriële schade is die met het verlies van de kans om andere overheidsopdrachten te verkrijgen overeenstemt. Overeenkomstig de rechtspraak die hierboven in punt 163 is aangehaald, kan het Gerecht haar vordering om op die grond schade vergoed te krijgen bijgevolg niet in aanmerking nemen.
Ten aanzien van de materiële schade die met het verlies van de kans om andere overheidsopdrachten te verkrijgen overeenstemt, die verzoekster begroot op een bedrag van 330000 EUR, moet erop worden gewezen dat de annulering van de procedure voor de gunning van opdracht in kwestie wegens de W3b-waarschuwing betreffende verzoekster in het EWS zonder enige twijfel haar imago en derhalve haar commerciële reputatie heeft aangetast, zowel ten opzichte van de autoriteiten van de voormalige Joegoslavische Republiek Macedonië als ten opzichte van de voormalige leden van het consortium, die daarvan wisten. Bovendien heeft deze annulering verzoekster met zekerheid van de kans beroofd om de opdracht in kwestie als referentie aan te voeren teneinde in het kader van andere aanbestedingsprocedures waaraan zij heeft deelgenomen of had willen deelnemen, het bewijs te leveren dat zij technisch vaardig genoeg was om op het door de betreffende opdracht bestreken gebied actief te zijn.
Uit de vaststellingen in de punt 181 hierboven volgt echter niet rechtstreeks, als oorzakelijk verband, dat verzoekster een kans heeft verloren om drie contracten te sluiten die gelijkwaardig waren aan het contract betreffende de opdracht in kwestie en derhalve om winst te realiseren die drie maal de winst bedraagt die zij verwachtte van de uitvoering van die laatste opdracht, namelijk een bedrag van 480000 EUR, dat zij in haar conclusies naar beneden heeft bijgesteld naar het bedrag van 330000 EUR.
Om te beginnen moet erop worden gewezen dat, zoals de Commissie opmerkt en verzoekster erkent, het feit dat voor haar tussen juni 2010 en februari 2015 een W3b-waarschuwing in het EWS heeft gegolden, niet heeft belet dat zij tussen 15 december 2010 en 3 augustus 2015, alleen of in het kader van consortia, vijf contracten met de Commissie heeft gesloten die betrekking hadden op overheidsopdrachten die met middelen van de Unie waren gefinancierd, met name in het kader van het IPA, op andere gebieden dan de werkgelegenheid in buurlanden van de voormalige Joegoslavische Republiek Macedonië (Bosnië-Herzegovina, Montenegro, Albanië) en in Afrika voor een gecumuleerde waarde van 3503955 EUR.
Voor zover verzoekster stelt dat de referentie in verband met de opdracht in kwestie van doorslaggevend belang was om op andere opdrachten te kunnen inschrijven, moet worden vastgesteld dat haar stellingen dat zij geen ervaring op het gebied van de werkgelegenheid had, worden weersproken door de informatie op haar website, die door de Commissie aan het dossier is toegevoegd, waarin zij als referentiegebieden de „werkgelegenheid en [de] arbeidsmarkt” noemt. Zelfs gesteld dat het verzoekster aan referenties op dit gebied heeft ontbroken, zoals zij stelt, heeft dit haar niet belet om, door een consortium met andere ondernemingen met ervaring op dit gebied te vormen, overheidsopdrachten zoals de opdracht in kwestie te verkrijgen, zoals reeds is opgemerkt in punt 167 hierboven.
Voor zover verzoekster beweert dat zij na de annulering van de opdracht in kwestie in de onmogelijkheid was komen te verkeren om partnerschappen met andere ondernemingen aan te gaan, met name met de voormalige leden van het consortium, heeft zij, zoals de Commissie terecht opmerkt, niets overgelegd waaruit blijkt dat zij, om op het gebied van de werkgelegenheid of in de voormalige Joegoslavische Republiek Macedonië aan aanbestedingen te kunnen deelnemen, met andere ondernemingen contact had opgenomen om een consortium te vormen, die haar hebben afgewezen. Bovendien geeft verzoekster zelf toe dat zij, als leider van een consortium, opdrachten op andere gebieden of buiten de voormalige Joegoslavische Republiek Macedonië heeft verkregen. Verzoeksters stellingen op dit punt zijn bijgevolg onvoldoende onderbouwd.
In diezelfde zin moet, voor zover verzoekster stelt dat zij de kans had verloren om andere overheidsopdrachten in de voormalige Joegoslavische Republiek Macedonië te verkrijgen omdat haar imago bij de autoriteiten van die laatste was aangetast, worden vastgesteld dat zij heeft gesteld noch bewezen dat zij zich als gegadigde had aangemeld voor de gunning van overheidsopdrachten waarbij de autoriteiten van de voormalige Joegoslavische Republiek Macedonië als aanbestedende dienst optraden, zoals de Commissie terecht opmerkt. Verzoekster kan dan ook niet stellen dat zij een reële kans om die opdrachten te verkrijgen, heeft verloren omdat haar imago bij die autoriteiten was aangetast.
Tot slot moet erop worden gewezen dat de tabel inzake de begroting van de schade in verband met het verlies van de opdracht in kwestie die in het verzoekschrift voorkomt, zuiver hypothetische gegevens bevat. Verzoekster heeft namelijk geen concrete aanbestedingsprocedures vermeld waaraan zij heeft deelgenomen of waaraan zij had kunnen deelnemen, maar slechts het aantal aanbestedingen waaraan zij op basis van haar eerdere ervaringen meende te hebben kunnen deelnemen, zonder gegevens te verstrekken aan de hand waarvan kan worden nagegaan of die informatie met de werkelijkheid overeenstemt of relevant is.
Uit bovenstaande beoordelingen volgt dat verzoekster niet heeft aangetoond dat de materiële schade als gevolg van het verlies van de kans om andere overheidsopdrachten te verkrijgen zeker en reëel was en evenmin dat deze schade op voldoende rechtstreekse wijze voortvloeide uit de hierboven in punt 153 geconstateerde onrechtmatigheid, in die zin dat deze onrechtmatigheid de doorslaggevende oorzaak van die schade was.
Bijgevolg moet de vordering tot schadevergoeding voor het verlies door verzoekster van een kans om andere overheidsopdrachten te verkrijgen, worden afgewezen.
Gelet op een en ander moet de Commissie worden veroordeeld tot betaling aan verzoekster van het bedrag van 20000 EUR als vergoeding voor de schade die laatstgenoemde heeft geleden en moet het beroep worden verworpen voor het overige.
Kosten
Indien meer partijen in het ongelijk zijn gesteld, bepaalt het Gerecht volgens artikel 134, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering het door elk van hen te dragen deel van de proceskosten. Aangezien partijen in casu gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, moet worden beslist dat zij elk hun eigen kosten zullen dragen.

HET GERECHT (Eerste kamer),
rechtdoende, verklaart:

1)
De Europese Commissie wordt veroordeeld tot betaling van het bedrag van 20000 EUR aan East West Consulting SPRL.

2)
Het beroep wordt verworpen voor het overige.

3)
Elke partij zal haar eigen kosten dragen.

Pelikánová
Valančius
Öberg
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 14 december 2018.
ondertekeningen
Inhoud

Aan het geding ten grondslag liggende feiten

Feiten die aan de instelling van het beroep voorafgaan

Feiten na de instelling van het beroep

Procedure en conclusies van partijen

In rechte

Bevoegdheid van het Gerecht om van het beroep kennis te nemen

Ontvankelijkheid van het materiaal dat in de bijlagen C.1 tot en met C.12 van de repliek is overgelegd

Ten gronde

Aan de Commissie verweten onrechtmatig gedrag

Bestaan van schade en een causaal verband tussen deze schade en de door de Commissie begane onrechtmatigheid

– Schade als gevolg van het verlies van de opdracht in kwestie en het causale verband tussen deze schade en de door de Commissie begane onrechtmatigheid

– Schade als gevolg van het verlies van de kans om andere overheidsopdrachten te verkrijgen en het causale verband tussen deze schade en de door de Commissie begane onrechtmatigheid

Kosten
(
*1
)	Procestaal: Frans.