CELEX: 62020TJ0546
Zamówienia publiczne na usługi
Postępowanie przetargowe
Usługi opracowania specyfikacji, rozwoju, konserwacji i wsparcia dla platform informatycznych DG „Podatki i unia celna”
Odrzucenie oferty jednego z oferentów i udzielenie zamówienia innemu oferentowi
Obowiązek uzasadnienia
Oferta rażąco niska

Okoliczności powstania sporu
W dniu 6 grudnia 2019 r. Komisja Europejska opublikowała w suplemencie do
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej
(Dz.U. 2019/S 236-577462) ogłoszenie o zamówieniu publicznym na usługi o numerze TAXUD/2019/OP/0006 odnoszące się do usług specyfikacji, rozwoju, konserwacji i wsparcia  3. stopnia platform informatycznych Dyrekcji Generalnej „Podatki i unia celna” Komisji. Zamówienie to składało się z dwóch części, a mianowicie części A:  „Usługi ewolucji platformy CCN/CSI”, oraz części B: „Usługi ewolucji platform CCN2(ng), SPEED2(ng), CDCO/TSOAP i SSV”, a kryterium udzielenia zamówienia stanowiło kryterium  najlepszej relacji jakości do ceny, przy czym jakość techniczna i cena liczyły się, odpowiednio, po 70% i 30% przy ocenie ofert. W odniesieniu do każdej z tych części Komisja miała zawrzeć umowę ramową na okres 36 miesięcy, z możliwością trzykrotnego przedłużenia na kolejne okresy 12 miesięcy, z oferentem oferującym najlepszą  relację jakości do ceny, pod warunkiem że spełnia on pewne minimalne kryteria dotyczące kwalifikowalności, braku wykluczenia, zdolności i zgodności oferty z wymogami.
W dniu 27 lutego 2020 r. skarżące, Sopra Steria Benelux (zwana dalej „Soprą”) i Unisys Belgium, złożyły wspólną ofertę w ramach konsorcjum kierowanego przez Soprę. Jedyną inną ofertą złożoną w terminie w odniesieniu do części A była oferta konsorcjum ARHS-IBM, utworzonego przez ARHS Developments SA i International Business Machines of Belgium SA.
Pismem z dnia 2 lipca 2020 r. Komisja poinformowała skarżące o odrzuceniu ich oferty w odniesieniu do części A z tego powodu, że nie była ona ofertą najkorzystniejszą ekonomicznie, oraz o udzieleniu zamówienia innemu oferentowi (zwanych dalej łącznie „zaskarżoną decyzją”). Komisja załączyła fragment sprawozdania z oceny dotyczącego ich oferty wskazujący przyznane  punkty  wraz z wyjaśnieniami i poinformowała je, że informacje o cechach wybranej oferty i jej względnej przewadze, o wartości umowy oraz o nazwie wybranego oferenta będą mogły zostać im przekazane na pisemny wniosek. Skarżące złożyły taki wniosek w tym samym dniu.
Z owego fragmentu sprawozdania z oceny wynika, że oferta skarżących otrzymała łączną ocenę 90,81 punktu, rozdzielonych w następujący sposób:
Oferent
Cena
Punktacja dotycząca jakości
Punktacja finansowa
Całkowita punktacja
Konsorcjum Sopra i Unisys Belgium
21 699 281,86 EUR
70,00
20,81
90,81
Pismem z dnia 3 lipca 2020 r. Komisja powiadomiła skarżące, że zamówienie zostało udzielone konsorcjum ARHS-IBM, oraz przekazała im fragment sprawozdania z oceny dotyczącego jego oferty wskazujący przyznane  punkty wraz z wyjaśnieniami.
Z owego fragmentu sprawozdania z oceny wynika, że oferta wybranego oferenta otrzymała łączną ocenę 98,53 punktu, rozdzielonych w następujący sposób:
Oferent
Cena
Punktacja dotycząca jakości
Punktacja finansowa
Całkowita punktacja
Konsorcjum ARHS-IBM
15 054 925,60 EUR
68,53
30,00
98,53
Pismem z dnia 10 lipca 2020 r. skarżące zakwestionowały wynik postępowania przetargowego, a w odniesieniu do ceny wskazanej w wybranej ofercie wyraziły wątpliwości co do tego, czy cena znacznie niższa od zaoferowanej przez nie ceny, którą to uznawały za rozsądną i zgodną z warunkami rynkowymi, mogła być rentowna i nie stwarzać ryzyka „dumpingu socjalnego”. W związku z tym wezwały one instytucję zamawiającą w szczególności do potwierdzenia, że zweryfikowała ona, iż oferta wybranego oferenta nie stwarza żadnego ryzyka w tym zakresie.
Pismem z dnia 20 lipca 2020 r. Komisja odpowiedziała w szczególności, że szczegółowa analiza wybranej oferty pod względem finansowym wykazała, iż jest ona zgodna z warunkami rynkowymi w państwach, z których wykonawcy i ich podwykonawcy mieli świadczyć wymagane usługi.

Postępowanie i żądania stron
Pismem, które wpłynęło do sekretariatu Sądu w dniu 2 września 2020 r., skarżące wniosły niniejszą skargę.
W dniu 4 grudnia 2020 r. Komisja złożyła w sekretariacie Sądu odpowiedź na skargę.
W dniu 21 grudnia 2020 r. Sąd postanowił, na podstawie art. 83 § 1 regulaminu postępowania przed Sądem, że druga wymiana pism procesowych nie jest konieczna.
W dniu 15 stycznia 2021 r. zamknięto pisemny etap postępowania.
Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 9 lutego 2021 r. skarżące wniosły o przeprowadzenie rozprawy.
W dniu 15 czerwca 2021 r. skarżące przedstawiły nowy wniosek dowodowy zgodnie z art. 85 § 3 regulaminu postępowania.
W dniu 2 lipca 2021 r. Komisja zajęła stanowisko w przedmiocie tego wniosku.
Podczas rozprawy w dniu 5 października 2021 r. wysłuchano wystąpień stron oraz ich odpowiedzi na pytania Sądu.
Skarżące zasadniczo wnoszą do Sądu o:
–        stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji;
–        obciążenie Komisji kosztami postępowania.
Komisja wnosi do Sądu o:
–        oddalenie skargi;
–        obciążenie skarżących kosztami postępowania.

Co do prawa
Na poparcie skargi skarżące podnoszą dwa zarzuty. Zarzut pierwszy dotyczy naruszenia  pkt 23 załącznika I do rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) 2018/1046 z dnia 18 lipca 2018 r. w sprawie zasad finansowych mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii, zmieniającego rozporządzenia (UE) nr 1296/2013, (UE) nr 1301/2013, (UE) nr 1303/2013, (UE) nr 1304/2013, (UE) nr 1309/2013, (UE) nr 1316/2013, (UE) nr 223/2014 i (UE) nr 283/2014 oraz decyzję nr 541/2014/UE, a także uchylającego rozporządzenie (UE, Euratom) nr 966/2012 (Dz.U. 2018, L 193, s. 1, zwanego dalej „rozporządzeniem finansowym”), oraz oczywistego błędu w ocenie. Zarzut drugi jest oparty na braku uzasadnienia.
W zarzucie drugim, który należy zbadać w pierwszej kolejności, skarżące podnoszą w istocie, że instytucja zamawiająca nie uwzględniła istotnej różnicy między ceną ich oferty a ceną oferty wybranego oferenta, którą to różnicę należało uznać za oznakę mogącą rodzić podejrzenia co do rażąco niskiej ceny oferty wybranego oferenta, oraz że nie przedstawiła wystarczającego uzasadnienia w odniesieniu do powodów, które skłoniły ją do uznania, że wybrana oferta nie była rażąco niska.
W szczególności zdaniem skarżących zaskarżona decyzja uzupełniona fragmentami sprawozdania z oceny jest dotknięta brakiem uzasadnienia w zakresie tego, czy wybrana oferta w odniesieniu do części A odnośnego zamówienia miała rażąco niski charakter.
Zdaniem skarżących pismo Komisji z dnia 2 lipca 2020 r. nie zawierało żadnego uzasadnienia dotyczącego wyborów dokonanych przez instytucję zamawiającą. Pismo Komisji z dnia 3 lipca 2020 r. również nie zawierało wyjaśnienia ani uzasadnienia wyborów dokonanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia. Wreszcie, w odniesieniu do pisma z dnia 20 lipca 2020 r. na wyraźny wniosek skarżących podnoszą one, że  Komisja ograniczyła się w nim do wskazania, iż dogłębna ocena wybranej oferty pod względem finansowym wykazała, że była ona zgodna z warunkami rynkowymi w państwach, z których wykonawcy i ich podwykonawcy mieli świadczyć swoje usługi. Takie twierdzenie świadczy zdaniem skarżących o tym, że Komisja miała prima facie wątpliwości co do normalnego charakteru ceny oferty złożonej przez konsorcjum ARHS-IBM, co stoi w sprzeczności z lakonicznością uzasadnienia decyzji o przyjęciu owej oferty.
Skarżące zarzucają tym samym Komisji, że nie wyjaśniła rozumowania, które doprowadziło ją do uznania ceny wybranej oferty za mającą normalny charakter, oraz że, po pierwsze, nie przedstawiła rozumowania, na podstawie którego doszła do wniosku, iż ze względu na swoje cechy,  przede wszystkim finansowe, oferta ta była zgodna w szczególności z przepisami prawnymi państw, w których usługi miały być świadczone, w zakresie wynagrodzenia personelu, składek na ubezpieczenie społeczne i przestrzegania norm bezpieczeństwa i zdrowia przy pracy, a po drugie, nie wskazała ona, czy zweryfikowała, że oferowane ceny obejmują wszystkie koszty, z którymi wiążą się techniczne aspekty wybranej oferty.
Komisja nie uzasadniła zatem prawidłowo swojej oceny potencjalnych konsekwencji rażąco niskiej oferty, wyraźnie przywołanych przez skarżące w ich piśmie z dnia 10 lipca 2020 r., a mianowicie ryzyka dumpingu socjalnego i ryzyka dla ciągłości świadczenia usług.
Komisja kwestionuje zasadność argumentacji skarżących.
Jej zdaniem szczególne zasady dotyczące obowiązku uzasadnienia w przypadku rażąco niskich ofert mają zastosowanie tylko wtedy, gdy istnieją wątpliwości co do normalnego charakteru ceny oferty, co nie miało miejsca w niniejszej sprawie, w związku z czym zastosowanie znajduje jedynie ogólny obowiązek uzasadnienia.
W niniejszej sprawie Komisja utrzymuje, że w piśmie z dnia 3 lipca 2020 r. przekazała skarżącym żądane informacje. Sprawozdanie z oceny nie zawierało żadnej wzmianki dotyczącej rażąco niskiego charakteru wybranej oferty, ponieważ w ramach badania owej oferty nie dostarczono żadnej wskazówki w tym względzie.
Komisja przypomina, że w piśmie z dnia 20 lipca 2020 r. odpowiedziała na pytania skarżących dotyczące w szczególności ryzyka dumpingu socjalnego, wyjaśniając, że każda oferta była przedmiotem bardzo szczegółowej analizy i że prima facie okazało się, iż oferty były zgodne z warunkami rynkowymi w państwach,  z których usługi miały być świadczone.
W tym względzie Komisja podnosi, że wbrew temu, co twierdzą skarżące, okoliczność, iż wyjaśniła ona, że przeprowadzona została „dogłębna analiza”, nie wskazuje w żaden sposób na to, iż miała ona wątpliwości prima facie co do normalnego charakteru ceny zaproponowanej przez konsorcjum ARHS-IBM. Każda oferta podlega bowiem dogłębnej ocenie, a instytucja zamawiająca jest zobowiązana zbadać prima facie okoliczności, które mogą wskazywać na to, że oferta nie jest zgodna z warunkami rynkowymi. Zdaniem Komisji to właśnie z tego punktu widzenia należy odczytywać uzasadnienie zawarte w piśmie z dnia 20 lipca 2020 r.
Komisja uważa zatem, że przestrzegała ogólnego obowiązku uzasadnienia, ponieważ konkretne obowiązki, na które powołują się skarżące, miałyby zastosowanie jedynie wówczas, gdyby istniały wątpliwości co do normalnego charakteru ceny oferty, co nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Na wstępie należy zaznaczyć, że w niniejszym zarzucie dotyczącym braku uzasadnienia skarżące odnoszą się zasadniczo do niewystarczającego uzasadnienia zaskarżonej decyzji w zakresie ewentualnego rażąco niskiego charakteru wybranej oferty, jak wynika zarówno ze skargi, jak i z ich wystąpienia.
W tym względzie należy przypomnieć, że podejmując decyzję o udzieleniu zamówienia w trybie przetargu, Komisja dysponuje szerokim zakresem swobodnego uznania. Sprawowana przez sąd kontrola wykorzystania tego swobodnego zakresu uznania ogranicza się zatem do weryfikacji, czy przestrzegane były przepisy proceduralne oraz przepisy dotyczące uzasadnienia, a także do sprawdzenia prawidłowości dokonanych ustaleń faktycznych oraz tego, czy nie wystąpił oczywisty błąd w ocenie okoliczności faktycznych i czy nie doszło do nadużycia władzy (zob. wyrok z dnia 2 lutego 2017 r., European Dynamics Luxembourg i Evropaïki Dynamiki/Komisja, T‑74/15, niepublikowany, EU:T:2017:55, pkt 35 i przytoczone tam orzecznictwo).
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, w przypadku gdy Komisji przysługuje szeroki zakres uznania, poszanowanie gwarancji przyznanych przez porządek prawny Unii Europejskiej w postępowaniach administracyjnych nabiera jeszcze większego znaczenia. Wśród tych gwarancji znajduje się w szczególności obowiązek wystarczającego uzasadnienia decyzji przez właściwą instytucję. Jedynie w ten sposób sąd Unii może ustalić, czy okoliczności faktyczne i prawne warunkujące korzystanie ze swobodnego zakresu uznania zostały uwzględnione (wyroki: z dnia 21 listopada 1991 r., Technische Universität München, C‑269/90, EU:C:1991:438, pkt 14; z dnia 10 września 2008 r., Evropaïki Dynamiki/Komisja, T‑465/04, niepublikowany, EU:T:2008:324, pkt 54; z dnia 2 lutego 2017 r., European Dynamics Luxembourg i Evropaïki Dynamiki/Komisja, T‑74/15, niepublikowany, EU:T:2017:55, pkt 36).
Zgodnie z art. 41 ust. 2 lit. c) Karty praw podstawowych Unii Europejskiej organ administracji ma obowiązek uzasadnienia swoich decyzji. Ów obowiązek uzasadnienia oznacza, że zgodnie z art. 296 akapit drugi TFUE autor aktu musi przedstawić w sposób jasny i jednoznaczny rozumowanie leżące u podstaw wspomnianego aktu, tak aby umożliwić, po pierwsze, zainteresowanym zapoznanie się z powodami podjęcia środka w celu dochodzenia swoich praw, a po drugie, sądowi Unii sprawowanie kontroli (wyroki: z dnia 25 lutego 2003 r., Strabag Benelux/Rada, T‑183/00, EU:T:2003:36, pkt 55; z dnia 24 kwietnia 2013 r., Evropaïki Dynamiki/Komisja, T‑32/08, niepublikowany, EU:T:2013:213, pkt 37; z dnia 16 maja 2019 r., Transtec/Komisja, T‑228/18, EU:T:2019:336, pkt 91).
Tym samym spoczywający na administracji obowiązek uzasadniania swoich decyzji nie tylko  stanowi w sposób ogólny wyraz przejrzystości działania administracji, lecz powinien on również umożliwić jednostce podjęcie decyzji przy pełnej znajomości sprawy o celowości wystąpienia do sądu. Istnieje zatem ścisły związek między z jednej strony obowiązkiem uzasadnienia, z drugiej zaś strony podstawowym prawem do skutecznej ochrony sądowej, a także prawem do skutecznego środka prawnego zagwarantowanym w art. 47 karty praw podstawowych. Innymi słowy, obowiązek uzasadnienia przyczynia się do zagwarantowania skutecznej ochrony sądowej (zob. podobnie wyroki: z dnia 10 października 2012 r., Sviluppo Globale/Komisja, T‑183/10, niepublikowany, EU:T:2012:534, pkt 40; z dnia 4 lipca 2017 r., European Dynamics Luxembourg i in./Agencja Kolejowa Unii Europejskiej, T‑392/15, EU:T:2017:462, pkt 73 i przytoczone tam orzecznictwo).
Wynika stąd, że kwestię, czy przestrzegano obowiązek uzasadnienia, należy zasadniczo oceniać w świetle informacji, które skarżące posiadały najpóźniej w chwili wniesienia skargi. Tak więc uzasadnienie nie może zostać przedstawione po raz pierwszy i a posteriori przed sądem i tylko wyjątkowe okoliczności mogą uzasadniać uwzględnienie przez sąd informacji dostarczonych w toku postępowania (zob. wyrok z dnia 4 lipca 2017 r., European Dynamics Luxembourg i in./Agencja Kolejowa Unii Europejskiej, T‑392/15, EU:T:2017:462, pkt 74 i przytoczone tam orzecznictwo).
Wymóg uzasadnienia należy ponadto oceniać w świetle okoliczności danego przypadku, w szczególności treści aktu, charakteru podniesionych argumentów, a także interesu, jaki w uzyskaniu wyjaśnień mogą mieć adresaci aktu lub inne osoby, których dotyczy on bezpośrednio i indywidualnie. Nie ma wymogu, by uzasadnienie wyszczególniało wszystkie istotne okoliczności faktyczne i prawne, ponieważ ocena, czy uzasadnienie aktu spełnia wymogi art. 296 TFUE, winna opierać się nie tylko na jego brzmieniu, ale także uwzględniać okoliczności jego wydania oraz całość przepisów prawa regulującego daną dziedzinę (zob. wyroki: z dnia 11 lipca 2013 r., Ziegler/Komisja, C‑439/11 P, EU:C:2013:513, pkt 116 i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 4 lipca 2017 r., European Dynamics Luxembourg i in./Agencja Kolejowa Unii Europejskiej, T‑392/15, EU:T:2017:462, pkt 75 i przytoczone tam orzecznictwo).
Przepisy regulujące zamówienia publiczne Unii zawarte w rozporządzeniu finansowym i w załączniku I do tego rozporządzenia objaśniają zakres obowiązku uzasadnienia spoczywającego na instytucji zamawiającej. W szczególności art. 170 rozporządzenia finansowego i pkt 31 załącznika I do tego rozporządzenia przewidują w odniesieniu do odrzuconych oferentów uzasadnienie dwuetapowe.
Najpierw instytucja zamawiająca informuje wszystkich odrzuconych oferentów o tym, że ich oferta została odrzucona, oraz o podstawach tego odrzucenia. Następnie zgodnie z art. 170 ust. 3 rozporządzenia finansowego i pkt 31.2 załącznika I do tego rozporządzenia, jeżeli odrzucony oferent, który nie wypełnia żadnych kryteriów wykluczenia, a spełnia kryteria wyboru, złoży stosowny wniosek na piśmie, instytucja zamawiająca informuje go w możliwie najkrótszym terminie, a w żadnym wypadku nie dłuższym niż piętnaście dni od chwili otrzymania jego wniosku, o cechach wybranej oferty i jej względnej przewadze,  zapłaconej cenie lub wartości zamówienia oraz o nazwie wybranego oferenta.
To dwuetapowe ujawnienie uzasadnienia jest zgodne z celem obowiązku uzasadnienia, polegającym na umożliwieniu – jak wyjaśniono w pkt 34 i 35 powyżej – po pierwsze, zainteresowanym zapoznania się z powodami podjęcia środka w celu dochodzenia swoich praw, a po drugie, sądowi Unii sprawowania kontroli (zob. wyrok z dnia 4 lipca 2017 r., European Dynamics Luxembourg i in./Agencja Kolejowa Unii Europejskiej, T‑392/15, EU:T:2017:462, pkt 79 i przytoczone tam orzecznictwo).
Ponieważ obowiązek uzasadnienia aktu zależy od kontekstu faktycznego i prawnego, w jakim został on przyjęty – jak przypomniano w pkt 37 powyżej – należy również uwzględnić ramy prawne mające zastosowanie w niniejszej sprawie, którym podlegają rażąco niskie oferty.
W tym kontekście pkt 23.1 załącznika I do rozporządzenia finansowego przewiduje, że „jeżeli w przypadku danego zamówienia cena lub koszt podane w ofercie wydają się rażąco niskie, instytucja zamawiająca zwraca się na piśmie do oferenta o podanie szczegółów dotyczących tych elementów składowych ceny lub kosztu, które uważa za istotne, oraz umożliwia oferentowi przedstawienie jego uwag”.
Zgodnie z pkt 23.2 załącznika I do rozporządzenia finansowego instytucja zamawiająca „odrzuca ofertę wyłącznie w przypadku, gdy dostarczone dowody nie uzasadniają w zadowalającym stopniu proponowanej niskiej ceny lub proponowanych kosztów”. Ponadto instytucja zamawiająca „odrzuca ofertę, jeżeli stwierdza, że jest ona rażąco niska, ponieważ jest niezgodna z mającymi zastosowanie obowiązkami w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy”.
Pojęcie „oferty rażąco niskiej” nie zostało zdefiniowane w przepisach rozporządzenia finansowego. Jednakże z orzecznictwa wynika, że rażąco niski charakter oferty należy oceniać względem tego, z czego się ona składa, oraz danego świadczenia (zob. wyrok z dnia 4 lipca 2017 r., European Dynamics Luxembourg i in./Agencja Kolejowa Unii Europejskiej, T‑392/15, EU:T:2017:462, pkt 83 i przytoczone tam orzecznictwo).
Obowiązek zbadania rzetelności oferty przez instytucję zamawiającą wynika z istnienia uprzednich wątpliwości co do wiarygodności tej oferty. Głównym celem pkt 23.1 załącznika I do rozporządzenia finansowego jest przy tym ochrona oferentów przed wykluczeniem ich z postępowania przetargowego bez umożliwienia im uzasadnienia zawartości oferty, która wydaje się rażąco niska. Zatem tylko w razie wątpliwości komisja przetargowa zobowiązana jest zwrócić się o odpowiednie informacje na temat składników oferty przed jej ewentualnym odrzuceniem na podstawie pkt 23.2 tego załącznika. Natomiast w przypadku gdy oferta nie wydaje się rażąco niska w rozumieniu wspomnianego pkt 23.1, przepis ten nie znajduje zastosowania [zob. podobnie i analogicznie wyroki: z dnia 6 lipca 2005 r., TQ3 Travel Solutions Belgium/Komisja, T‑148/04, EU:T:2005:274, pkt 49, 50; z dnia 5 listopada 2014 r., Computer Resources International (Luxembourg)/Komisja, T‑422/11, EU:T:2014:927, pkt 57; z dnia 4 lipca 2017 r., European Dynamics Luxembourg i in./Agencja Kolejowa Unii Europejskiej, T‑392/15, EU:T:2017:462, pkt 85].
Z orzecznictwa wynika, że takie wątpliwości mogą w szczególności pojawić się, gdy widać, że nie jest pewne, po pierwsze, czy oferta jest zgodna z przepisami prawnymi państwa, w którym usługi mają być świadczone, w zakresie wynagrodzenia personelu, składek na ubezpieczenie społeczne i przestrzegania norm bezpieczeństwa i zdrowia przy pracy, a także sprzedaży ze stratą,  po drugie zaś, czy oferowana cena zawiera wszystkie koszty, z którymi wiążą się techniczne aspekty oferty (zob. wyrok z dnia 4 lipca 2017 r., European Dynamics Luxembourg i in./Agencja Kolejowa Unii Europejskiej, T‑392/15, EU:T:2017:462, pkt 86 i przytoczone tam orzecznictwo).
Z powyższego wynika, że przeprowadzenie przez instytucję zamawiającą oceny istnienia rażąco niskich ofert powinno odbywać się dwuetapowo.
W pierwszej kolejności instytucja zamawiająca powinna ocenić, czy cena lub koszty zaproponowane w ofercie „wydają się” rażąco niskie. Użycie czasownika „wydawać się” w pkt 23.1 załącznika I do rozporządzenia finansowego oznacza, że instytucja zamawiająca dokonuje oceny prima facie rażąco niskiego charakteru oferty, a nie że z urzędu przeprowadza ona szczegółową analizę składników każdej oferty w celu ustalenia, że nie stanowi ona oferty rażąco niskiej. W związku z powyższym na tym pierwszym etapie instytucja zamawiająca musi jedynie ustalić, czy złożone oferty zawierają oznaki mogące budzić podejrzenie, że mogłyby być rażąco niskie. Jest tak w szczególności wówczas, gdy cena zaproponowana w ofercie jest znacząco niższa od ceny innych ofert albo od zwykłej ceny rynkowej. Jeżeli złożone oferty nie zawierają takich oznak i nie wydają się więc rażąco niskie, instytucja zamawiająca może prowadzić dalszą ocenę tej oferty i postępowanie o udzielenia zamówienia (zob. wyrok z dnia 4 lipca 2017 r., European Dynamics Luxembourg i in./Agencja Kolejowa Unii Europejskiej, T‑392/15, EU:T:2017:462, pkt 88).
W drugiej kolejności, jeżeli istnieją oznaki mogące rodzić podejrzenia, że oferta może być rażąco niska, instytucja zamawiająca powinna natomiast zweryfikować, z czego składa się ta oferta, aby upewnić się, że nie jest rażąco niska. Przy przeprowadzaniu takiej weryfikacji instytucja zamawiająca ma obowiązek umożliwienia odnośnemu oferentowi przedstawienia powodów, dla których uważa on, że jego oferta nie jest rażąco niska. Następnie powinna ona ocenić przedstawione wyjaśnienia i ustalić, czy dana oferta ma rażąco niski charakter, w którym to przypadku jest obowiązana odrzucić ofertę (zob. wyrok z dnia 4 lipca 2017 r., European Dynamics Luxembourg i in./Agencja Kolejowa Unii Europejskiej, T‑392/15, EU:T:2017:462, pkt 89).
Sąd miał już sposobność orzekać w przedmiocie obowiązku uzasadnienia ciążącego na instytucji zamawiającej względem odrzuconego oferenta, jeżeli na etapie oceny ofert miała ona wątpliwość co do rażąco niskiego charakteru złożonej oferty, a po wysłuchaniu zainteresowanego oferenta i przeprowadzenia głębszej analizy uznała, że oferta nie była rażąco niska. W szczególności Sąd orzekł, że w celu udzielenia wystarczającego uzasadnienia, że po przeprowadzeniu dogłębnej analizy wybrana oferta nie była rażąco niska, instytucja zamawiająca powinna przedstawić rozumowanie, po pierwsze, które doprowadziło ją, do uznania, że ze względu na swoje cechy, przede wszystkim finansowe, owa oferta jest w szczególności zgodna z przepisami prawnymi państwa, w którym usługi mają być świadczone, w zakresie wynagrodzenia personelu, składek na ubezpieczenie społeczne i przestrzegania norm bezpieczeństwa i zdrowia przy pracy, a po drugie,  do zweryfikowania, iż oferowane ceny obejmują wszystkie koszty, z którymi wiążą się techniczne aspekty wybranej oferty (zob. wyrok z dnia 4 lipca 2017 r., European Dynamics Luxembourg i in./Agencja Kolejowa Unii Europejskiej, T‑392/15, EU:T:2017:462, pkt 91 i przytoczone tam orzecznictwo).
Jeśli chodzi o zakres obowiązku uzasadnienia ciążącego na instytucji zamawiającej, gdy uzna, że wybrana oferta nie wydaje się rażąco niska, z zasad regulujących rażąco niskie oferty przedstawionych w pkt 42–45 powyżej, a w szczególności z okoliczności, że instytucja zamawiająca powinna najpierw dokonać jedynie oceny prima facie rażąco niskiego charakteru oferty, wynika, że jej obowiązek uzasadnienia ma ograniczony zakres. Zobowiązanie instytucji zamawiającej do szczegółowego wyjaśniania, dlaczego oferta nie wydaje się jej rażąco niska, nie uwzględniałoby bowiem rozróżnienia między dwoma etapami przewidzianej w pkt 23 załącznika I do rozporządzenia finansowego analizy (zob. podobnie i analogicznie wyrok z dnia 4 lipca 2017 r., European Dynamics Luxembourg i in./Agencja Kolejowa Unii Europejskiej, T‑392/15, EU:T:2017:462, pkt 92).
W szczególności jeżeli instytucja zamawiająca wybierze ofertę, nie musi wyraźnie wskazać, w odpowiedzi na dowolny wniosek o uzasadnienie skierowany do niej na podstawie art. 170 ust. 3 rozporządzenia finansowego, powodów, dla których wybrana przez nią oferta nie wydawała jej się rażąco niska. Jeżeli bowiem instytucja zamawiająca wybiera tę ofertę, wynika z tego w sposób dorozumiany, lecz niebudzący wątpliwości, iż uznała ona, że nie ma oznak, że jest ona rażąco niska. Takie powody muszą natomiast zostać podane do wiadomości odrzuconego oferenta na jego wyraźny wniosek (zob. podobnie i analogicznie wyrok z dnia 4 lipca 2017 r., European Dynamics Luxembourg i in./Agencja Kolejowa Unii Europejskiej, T‑392/15, EU:T:2017:462, pkt 93).
Wymaganie od instytucji zamawiającej, aby uzasadniała ona, na wniosek odrzuconego oferenta, okoliczność, że wybrana oferta nie jest rażąco niska, umożliwia przestrzeganie przepisów art. 170 ust. 3 rozporządzenia finansowego i pkt 31.2 załącznika I do tego rozporządzenia, ponieważ uzasadnienie w tym zakresie informuje odrzuconego oferenta o istotnym aspekcie cech wybranej  oferty i jej względnej przewagi (zob. podobnie i analogicznie wyroki: z dnia 15 października 2013 r., European Dynamics Belgium i in./EMA, T‑638/11, niepublikowany, EU:T:2013:530, pkt 66; z dnia 2 lutego 2017 r., European Dynamics Luxembourg i Evropaïki Dynamiki/Komisja, T‑74/15, niepublikowany, EU:T:2017:55, pkt 51).
Ponadto zgodnie z orzecznictwem ograniczenie się przez instytucję zamawiającą do zwykłego stwierdzenia, że oferta wybrana w ramach postępowania o udzielenie zamówienia nie jest rażąco niska, lub do stwierdzenia, że uznano, iż oferta ta nie była rażąco niska, nie jest wystarczające  (zob. podobnie wyrok z dnia 2 lutego 2017 r., European Dynamics Luxembourg i Evropaïki Dynamiki/Komisja, T‑74/15, niepublikowany, EU:T:2017:55, pkt 47 i przytoczone tam orzecznictwo).
W niniejszej sprawie należy zauważyć, że w pismach z dni 2 i 3 lipca 2020 r. (zob. pkt 3, 5 powyżej) Komisja w pierwszej kolejności ograniczyła się, zgodnie z art. 170 rozporządzenia finansowego i pkt 31 załącznika I do tego rozporządzenia, do poinformowania skarżących, że ich oferta została odrzucona, załączając fragment sprawozdania komisji przetargowej dotyczącego ich oferty. W drugiej kolejności, na pisemny wniosek skarżących, poinformowała je o nazwie wybranego oferenta oraz przekazała inny fragment rzeczonego sprawozdania, z którego miały wynikać informacje o cechach wybranej oferty i jej względnej przewadze. Z tego ostatniego fragmentu wynika, że szczegóły wybranej oferty przekazane skarżącym, poza ceną, jej punktacją finansową i relacją jakości do ceny wyrażoną w jej końcowym wyniku, dotyczyły jedynie technicznych aspektów tej oferty. W szczególności na tym etapie przekazane szczegóły nie dotyczyły w żaden sposób badania ceny wybranej oferty w świetle jej ewentualnego rażąco niskiego charakteru.
W piśmie z dnia 10 lipca 2020 r. (zob. pkt 7 powyżej) skarżące zwróciły się do Komisji o potwierdzenie w szczególności tego, czy sprawdziła, czy wybrana oferta w świetle jej ceny nie wiązała się z ryzykiem „dumpingu socjalnego”, powołując się na przystępną i konkurencyjną cenę ich własnej oferty przy uwzględnieniu warunków rynkowych, ich doświadczenie jako kontrahentów Komisji oraz ryzyko związane z wykonaniem umowy, które wiązało się z ofertą, której cena była znacznie niższa od ich własnej oferty.
Prawdą jest, że skarżące nie powołały się wyraźnie na pojęcie „rażąco niskiej oferty”. Niemniej jednak, jak podniosły w skardze i czemu Komisja nie zaprzeczyła ani w odpowiedzi na skargę, ani w odpowiedzi na pytanie Sądu podczas rozprawy, skarżące wyraźnie wspomniały o potencjalnych konsekwencjach związanych z przedstawieniem rażąco niskiej oferty, a mianowicie o ryzyku dumpingu socjalnego w zakresie, w jakim tego rodzaju oferta mogłaby być  niezgodna z przepisami prawnymi państw, w których usługi miały być świadczone, w zakresie wynagrodzenia personelu, składek na ubezpieczenie społeczne i przestrzegania norm bezpieczeństwa i zdrowia przy pracy, oraz o ryzyku dla ciągłości świadczenia usług.
W tym względzie należy zauważyć, że w piśmie z dnia 20 lipca 2020 r. Komisja ograniczyła się do odpowiedzi, iż szczegółowa analiza wybranej oferty pod względem finansowym wykazała, że jest ona zgodna z warunkami rynkowymi w państwach, z których wykonawcy i ich podwykonawcy mieli świadczyć wymagane usługi.
Tymczasem z pisma Komisji z dnia 2 lipca 2020 r. wynika, że wspólna oferta złożona w odniesieniu do części A przez konsorcjum utworzone przez skarżące nie została wybrana, ponieważ nie została ona uznana za ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie. Z dwóch fragmentów sprawozdania komisji przetargowej wynika, że Komisja powiadomiła skarżące (zob. pkt 4 i 6 powyżej), że różnica pomiędzy całkowitą punktacją uzyskaną w odniesieniu do ich oferty a całkowitą punktacją w odniesieniu do wybranej oferty wynosiła 7,72 punktu. Wynika z tego również, że różnica ta była spowodowana wyłącznie istnieniem znaczącej różnicy, a mianowicie 6 644 356,26 EUR, pomiędzy ceną zaproponowaną odpowiednio przez skarżące a ceną zaproponowaną przez wybranego oferenta, co miało wpływ na różnicę 9,19 punktu w ramach punktacji finansowej na niekorzyść oferty skarżących, podczas gdy w ramach punktacji dotyczącej jakości ich oferta uzyskała 1,47 punktu więcej niż wybrana oferta.
W tych okolicznościach, biorąc pod uwagę fakt, że konsorcjum utworzone przez skarżące i konsorcjum utworzone przez wybranego oferenta były jedynymi konsorcjami, które złożyły ofertę w odniesieniu do części A, oraz że w związku z tym istniał tylko jeden element porównawczy, a mianowicie cena oferty skarżących, pozwalający na ustalenie, czy istniała wskazówka, że cena wybranej oferty mogła zostać uznana za rażąco niską, Komisja nie mogła ograniczyć się do stwierdzenia, iż wybrana oferta była zgodna z warunkami rynkowymi w państwach, z których wykonawcy i ich podwykonawcy zamierzali świadczyć wymagane usługi. Zważywszy bowiem, że kryterium ceny było decydujące w ramach klasyfikacji ofert i że cena wybranej oferty była jedyną względną przewagą, która charakteryzowała tę ofertę, Komisja powinna była, aby w sposób właściwy ustosunkować się do wniosku skarżących, dostarczyć przynajmniej informacji dotyczących procentowej części zamówienia, która miała być wykonana w ramach usług podwykonawstwa, a także dotyczących państw, z których usługi te miały być świadczone, jak uczyniła to w odpowiedzi na skargę i na rozprawie, co pozwoliłoby lepiej zrozumieć skarżącym powody różnicy między cenami obu ofert. Tego rodzaju informacje pozwoliłyby również skarżącym na uzyskanie wystarczających informacji, aby poznać powody, dla których Komisja uznała, że wybrana oferta nie wydawała się rażąco niska, a zatem aby móc ewentualnie zakwestionować zasadność tej oceny.
Ograniczając się w piśmie z dnia 20 lipca 2020 r. do podania uzasadnienia w postaci prostego stwierdzenia, że cena wybranej oferty nie miała rażąco niskiego charakteru, Komisja nie dopełniła ciążącego na niej w okolicznościach niniejszej sprawy obowiązku uzasadnienia.
Wniosku tego nie może podważyć, po pierwsze, argument Komisji, zgodnie z którym istniejące szczególne zasady dotyczące zakresu uzasadnienia ewentualnego istnienia rażąco niskich ofert mają zastosowanie wyłącznie w przypadku wątpliwości co do normalnego charakteru ceny wybranej oferty, co nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Argument ten opiera się bowiem na błędnej interpretacji pkt 49 wyroku z dnia 10 września 2019 r., Trasys International i Axianseu – Digital Solutions/EASA (T‑741/17, EU:T:2019:572), do którego odwołuje się Komisja, w którym to wyjaśniono, że w przypadku gdy istnieją oznaki mogące rodzić podejrzenia, że oferta może być rażąco niska, instytucja zamawiająca zobowiązana jest podać do wiadomości odrzuconego oferenta na jego wyraźny wniosek powody umożliwiające mu zrozumienie przyczyn, dla których wybrana przez nią oferta nie wydawała jej się rażąco niska.
Ów punkt wyroku z dnia 10 września 2019 r., Trasys International i Axianseu – Digital Solutions/EASA (T‑741/17, EU:T:2019:572), stanowi zastosowanie w sprawie, w której zapadł ten wyrok, wniosków wyciągniętych przez Sąd w pkt 93 wyroku z dnia 4 lipca 2017 r., European Dynamics Luxembourg i in./Agencja Kolejowa Unii Europejskiej (T‑392/15, EU:T:2017:462), do którego wyraźnie się on odwołuje, zgodnie z którymi powody, które doprowadziły instytucję zamawiającą do nieuznania oferty za rażąco niską, muszą zostać podane do wiadomości odrzuconego oferenta na jego wyraźny wniosek (zob. wyrok z dnia 2 lutego 2017 r., European Dynamics Luxembourg i Evropaïki Dynamiki/Komisja, T‑74/15, niepublikowany, EU:T:2017:55, pkt 49).
Należy zatem stwierdzić, że wbrew temu, co twierdzi Komisja, wyjaśnienie, jakiego miał udzielić Sąd w szczególności w pkt 49 wyroku z dnia 10 września 2019 r., Trasys International i Axianseu – Digital Solutions/EASA (T‑741/17, EU:T:2019:572), należy odczytywać w szczególnym kontekście sprawy, w której wydano ten wyrok, w której to stwierdzono istnienie wątpliwości co do cen zaproponowanych przez kilku oferentów (zob. w szczególności pkt 47 wspomnianego wyroku), i wyjaśnienie to nie może podważać zasady, zgodnie z którą powody, które doprowadziły instytucję zamawiającą do nieuznania oferty za rażąco niską, które stanowią część oceny dotyczącej cech wybranej oferty i jej względnej przewagi, muszą zostać podane do wiadomości odrzuconego oferenta na jego wyraźny wniosek (zob. pkt 52 i 53 powyżej).
Otóż w świetle rozważań przedstawionych w pkt 56 i 57 powyżej wykazano, że skarżące złożyły taki wniosek.
Po drugie, Komisja podnosi w istocie, że rozporządzenie finansowe nie przewiduje żadnego obowiązku wskazania przez instytucję zamawiającą odrzuconemu oferentowi, który się o to zwróci, powodów, dla których nie uznała ona wybranej oferty za rażąco niską, tym bardziej że zgodnie z pkt 23.1 załącznika I do tego rozporządzenia analiza w tym zakresie jest przeprowadzana jedynie w przypadku, gdy oferta wydaje się rażąco niska.
Nie można jednak przyjąć, że poprzez ograniczenie się do powołania się na ten przepis instytucja zamawiająca zwalnia się od przewidzianego w art. 170 ust. 3 rozporządzenia finansowego obowiązku poinformowania odrzuconego oferenta, który złożył stosowny wniosek na piśmie, o cechach wybranej oferty i jej względnej przewadze, do których niewątpliwie należą powody, dla których oferta ta nie wydawała się rażąco niska. Komisja nie mogła zatem ograniczyć się do stwierdzenia, że nie uznała, iż wybrana oferta wydawała się rażąco niska, nie wyjaśniając skarżącym, na ich wyraźny wniosek, powodów, które skłoniły ją do takiego stwierdzenia, jak wynika z orzecznictwa przytoczonego w pkt 53 powyżej.
Prawdą jest, że Komisja przedstawiła w toku postępowania pewne wyjaśnienia, zgodnie z którymi w istocie znaczna część świadczeń przewidzianych w wybranej ofercie miała zostać zlecona podwykonawcom, znajdującym się w większości w Grecji i Rumunii, wobec czego różnice w wynagrodzeniach związane z miejscem świadczenia usług tłumaczyły istotną różnicę pomiędzy cenami złożonych ofert. Niezależnie jednak od wszelkich rozważań dotyczących zasadności tych wyjaśnień nie można ich uwzględnić. Z orzecznictwa przypomnianego w pkt 36 powyżej wynika bowiem, że można brać pod uwagę jedynie informacje otrzymane przez skarżące przed wniesieniem niniejszej skargi, ponieważ uzasadnienie nie może co do zasady zostać przedstawione po raz pierwszy i a posteriori przed sądem.
Tymczasem w świetle uzasadnienia przedstawionego przez Komisję w piśmie z dnia 20 lipca 2020 r. oraz informacji zawartych we wcześniejszych pismach i w załączonych do nich fragmentach sprawozdania komisji przetargowej nie można uznać, że skarżące mogły powziąć wszystkie informacje dotyczące składników oferty konsorcjum ARHS-IBM, które pozwoliły Komisji uznać, że oferta ta nie wydawała się rażąco niska.
W świetle całości powyższych rozważań należy uwzględnić niniejszy zarzut, dotyczący w istocie niewystarczającego uzasadnienia w odniesieniu do powodów, które skłoniły instytucję zamawiającą do uznania, że oferta wybranego oferenta nie wydawała się rażąco niska, i w konsekwencji stwierdzić nieważność zaskarżonej decyzji, bez konieczności badania pierwszego zarzutu skargi dotyczącego jej zgodności z prawem materialnym, zgodnie z którym instytucja zamawiająca błędnie uznała, iż rzeczona oferta nie była rażąco niska (zob. podobnie i analogicznie wyroki: z dnia 10 października 2012 r., Sviluppo Globale/Komisja, T‑183/10, niepublikowany, EU:T:2012:534, pkt 46; z dnia 10 września 2019 r., Trasys International i Axianseu – Digital Solutions/EASA, T‑741/17, EU:T:2019:572, pkt 88 i przytoczone tam orzecznictwo), ani bez konieczności wypowiadania się w przedmiocie wniosku dowodowego skarżących i jego dopuszczalności, kwestionowanej przez Komisję.

W przedmiocie kosztów
Zgodnie z art. 134 § 1 regulaminu postępowania kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ Komisja przegrała sprawę, należy – zgodnie z żądaniem skarżących – obciążyć ją jej własnymi kosztami oraz kosztami poniesionymi przez skarżące.
Z powyższych względów
SĄD (piąta izba),
orzeka, co następuje:
1)
Stwierdza się nieważność decyzji Komisji z dnia 2 lipca 2020 r. dotyczącej po pierwsze, odrzucenia wspólnej oferty złożonej przez Sopra Steria Benelux i Unisys Belgium w ramach postępowania przetargowego o numerze referencyjnym TAXUD/2019/OP/0006 odnoszącego się do usług opracowania specyfikacji, rozwoju, konserwacji i wsparcia 3. stopnia Dyrekcji Generalnej „Podatki i unia celna”, a po drugie, udzielenia zamówienia publicznego innemu konsorcjum, które złożyło ofertę, w zakresie dotyczącym części A zamówienia.
2)
Komisja zostaje obciążona własnymi kosztami oraz kosztami poniesionymi przez Sopra Steria Benelux i Unisys Belgium.
Spielmann
Öberg
Mastroianni
Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 1 grudnia 2021 r.
Podpisy
*
Język postępowania: francuski.