CELEX: 62018TJ0296
Concorrenza
Concentrazioni
Trasporto aereo
Decisione che dichiara un’operazione di concentrazione compatibile con il mercato interno e con l’accordo SEE
Mercato rilevante
Valutazione degli effetti dell’operazione sulla concorrenza
Impegni
Obbligo di motivazione

Fatti
La Air Berlin plc era una compagnia aerea di cui la Luftfahrtgesellschaft Walter mbH (in prosieguo: la «LGW») e la NIKI Luftfarht GmbH erano controllate. Nell’ambito di un accordo denominato «wet lease» (in prosieguo: l’«accordo wet lease»), la LGW noleggiava alla Air Berlin aeromobili regionali con il loro equipaggio al fine di alimentare i flussi di passeggeri verso altre rotte operate da quest’ultima.
Nel 2016, a seguito di difficoltà finanziarie, la Air Berlin ha intrapreso un piano di ristrutturazione che doveva essere in parte finanziato da prestiti di uno dei suoi azionisti, la Etihad Airways PJSC.
Il 16 dicembre 2016 la Air Berlin, nell’ambito del suo piano di ristrutturazione, ha concluso con l’interveniente, la Deutsche Lufthansa AG, un accordo (in prosieguo: l’«accordo roof wet lease») con il quale essa dava in subnoleggio a due controllate di quest’ultima aeromobili con il loro equipaggio. Tali aeromobili erano stati precedentemente noleggiati presso terzi dalla Air Berlin nell’ambito di accordi di noleggio senza equipaggio.
Con decisione del 30 gennaio 2017, il Bundeskartellamt (Ufficio federale della concorrenza, Germania) ha approvato l’accordo roof wet lease.
Il 9 agosto 2017, la Etihad Airways non ha proceduto al versamento della quota di un prestito dovuta.
L’11 agosto 2017, la Etihad Airways ha annunciato pubblicamente che non avrebbe più fornito il suo sostegno finanziario alla Air Berlin.
Il 15 agosto 2017, da un lato, la Air Berlin ha avviato una procedura di insolvenza dinanzi all’Amtsgericht Charlottenburg (Tribunale circoscrizionale di Charlottenburg, Germania), che l’ha autorizzata a continuare a gestire e a disporre dei suoi beni sotto la sorveglianza di un amministratore provvisorio.
Dall’altro, il governo tedesco ha notificato alla Commissione europea, conformemente all’articolo 108, paragrafo 3, TFUE, una misura di aiuto sotto forma di prestito garantito per un importo massimo di EUR 150 milioni a favore della Air Berlin (in prosieguo: l’«aiuto per il salvataggio»). Con decisione C(2017) 6080 final, del 4 settembre 2017 relativa all’aiuto di Stato SA.48937 (2017/N) – Germania, concernente il salvataggio della Air Berlin (
GU 2017, C 400, pag. 7
; in prosieguo: la «decisione che dichiara l’aiuto per il salvataggio compatibile con il mercato interno»), la Commissione ha dichiarato l’aiuto per il salvataggio compatibile con il mercato interno. A tal riguardo, essa ha precisato che tale aiuto doveva consentire la continuazione delle attività della Air Berlin per una durata massima di tre mesi durante i quali era prevista la vendita degli attivi di quest’ultima.
Il 10 ottobre 2017, l’interveniente ha chiesto alla Commissione, ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 3, del regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio, del 20 gennaio 2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese («il regolamento CE sulle concentrazioni») (
GU 2004, L 24, pag. 1
), di poter derogare all’obbligo secondo cui una concentrazione non può essere realizzata prima di essere stata notificata o dichiarata compatibile con il mercato interno. Più in particolare, da un lato, essa ha chiesto di potersi sostituire alla Air Berlin nell’ambito di vari contratti di noleggio di aeromobili conclusi con terzi al fine di evitare il sequestro di tali aeromobili a causa dell’impossibilità per la Air Berlin di pagare le somme dovute in applicazione di tali contratti. Dall’altro, essa ha chiesto di poter noleggiare aeromobili con equipaggio presso la LGW e la NIKI Luftfarht, al fine di consentire a queste ultime di sostituirsi alla Air Berlin nell’ambito dell’accordo roof wet lease.
Il 13 ottobre 2017, l’interveniente e la Air Berlin hanno concluso un accordo avente ad oggetto l’acquisizione del totale delle quote della LGW e della NIKI Luftfahrt (in prosieguo: l’«accordo del 13 ottobre 2017»). Prima dell’attuazione di tale accordo, la Air Berlin doveva trasferire alla LGW alcuni aeromobili con il loro equipaggio nonché bande orarie per la stagione di traffico (stagione) dell’International Air Transport Association (IATA, Associazione internazionale dei trasporti aerei) per l’inverno 2017/2018 e la stagione estiva IATA 2018 in otto aeroporti tedeschi (Düsseldorf, Amburgo, Monaco di Baviera, Berlino-Tegel, Colonia-Bonn, Norimberga, Saarbrücken, Stoccarda), tre aeroporti italiani (Bologna, Firenze e Venezia), due aeroporti svizzeri (Ginevra e Zurigo), un aeroporto ceco (Praga), un aeroporto danese (Copenaghen Kastrup), un aeroporto spagnolo (Barcellona-El Prat), un aeroporto austriaco (Salisburgo), un aeroporto polacco (Varsavia) e un aeroporto svedese (Göteborg).
Con decisione C(2017) 7355 final, del 27 ottobre 2017, la Commissione ha accolto, a determinate condizioni, la domanda di deroga dell’interveniente menzionata al precedente punto 9 (in prosieguo: la «decisione del 27 ottobre 2017»).
Il 28 ottobre 2017, la Air Berlin ha cessato le sue attività nei mercati dei servizi di trasporto aereo di passeggeri. La LGW ha quindi cessato di noleggiare aeromobili con equipaggio alla Air Berlin ai sensi dell’accordo wet lease, ma ha continuato a noleggiare aeromobili con equipaggio all’interveniente ai sensi dell’accordo roof wet lease, in forza della decisione del 27 ottobre 2017.
Il 31 ottobre 2017, l’interveniente ha notificato alla Commissione, conformemente all’articolo 4, paragrafo 1, primo comma, del regolamento n. 139/2004, la concentrazione mediante la quale essa avrebbe acquisito il totale delle quote della LGW e della NIKI Luftfahrt nonché alcuni altri attivi della Air Berlin che dovevano ancora essere trasferiti alla LGW, conformemente all’accordo del 13 ottobre 2017.
Con ordinanza del 1
o
novembre 2017, l’Amtsgericht Charlottenburg (Tribunale circoscrizionale di Charlottenburg) ha dichiarato accertata l’insolvenza e il sovraindebitamento della Air Berlin.
Il 13 dicembre 2017, l’interveniente ha rinunciato ad acquisire le quote della NIKI Luftfarht.
Il 15 dicembre 2017, l’interveniente ha proposto alla Commissione di ridurre da 450 a 108 il numero di bande orarie settimanali che le sarebbero state trasferite a titolo dell’accordo del 13 ottobre 2017 all’aeroporto di Düsseldorf per la stagione estiva IATA 2018 (in prosieguo: gli «impegni assunti dall’interveniente»).
Con decisione C(2017) 9118 final, del 21 dicembre 2017 (caso COMP/M.8633 – Lufthansa/Alcuni attivi della Air Berlin) (in prosieguo: la «decisione impugnata»), la Commissione ha ritenuto che, tenuto conto degli impegni assunti dall’interveniente, l’acquisizione della LGW e degli altri attivi che sarebbero stati trasferiti dalla Air Berlin a quest’ultima (in prosieguo: la «concentrazione controversa») fosse compatibile con il mercato interno in forza dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), e paragrafo 2, del regolamento n. 139/2004.
Più in particolare, in primo luogo, la Commissione ha ritenuto, da un lato, che la concentrazione controversa riguardasse principalmente il trasferimento di bande orarie dalla Air Berlin all’interveniente e, dall’altro, che la Air Berlin avesse cessato le proprie attività di trasporto aereo di passeggeri prima di detta concentrazione e indipendentemente da quest’ultima. Essa ha rilevato, a tal riguardo, che suddette bande orarie non erano collegate ad alcuna rotta particolare e che la Air Berlin non operava più alcuna rotta. Essa ne ha dedotto che, in tale contesto, la valutazione degli effetti di detta concentrazione sui mercati dei servizi di trasporto aereo di passeggeri definiti da coppie di città tra un punto di origine e un punto di destinazione (in prosieguo: i «mercati O & D») non consentiva di comprendere gli «effetti strutturali» sulla concorrenza di una simile concentrazione. Di conseguenza, anziché valutare, conformemente alla sua prassi decisionale, gli effetti della concentrazione controversa su ciascuno di detti mercati nei quali erano presenti la Air Berlin e l’interveniente, essa ha definito i mercati rilevanti dei servizi di trasporto aereo di passeggeri aggregando l’insieme dei mercati O & D da o verso ciascuno degli aeroporti ai quali erano collegate le bande orarie della Air Berlin trasferite all’interveniente. Essa ha quindi definito i mercati rilevanti come quelli di servizi di trasporto aereo di passeggeri da o verso tali aeroporti.
In secondo luogo, la Commissione ha considerato che l’interveniente ha la capacità di precludere l’accesso ai mercati rilevanti dei servizi di trasporto aereo di passeggeri qualora ricorrano tre condizioni. Anzitutto, che il numero di bande orarie detenute dall’interveniente in uno degli aeroporti interessati rappresenti una quota significativa del numero totale di bande orarie di tale aeroporto, in particolare qualora si raggiunga il tasso di congestione massimo di tale aeroporto. Inoltre, che la concentrazione controversa aumenti notevolmente il numero di bande orarie detenuto dall’interveniente in detto aeroporto, in particolare qualora si raggiunga il tasso di congestione massimo. Infine, che la detenzione di bande orarie da parte dell’interveniente incida negativamente sulla disponibilità di bande orarie del medesimo aeroporto, tenuto conto del notevole tasso di congestione dello stesso e del numero elevato di bande orarie detenute dall’interveniente.
La Commissione ha quindi ritenuto che le tre condizioni menzionate al precedente punto 19 ricorressero solo in riferimento all’aeroporto di Düsseldorf durante la stagione estiva IATA 2018. Più in particolare, essa ha rilevato che, in assenza degli impegni assunti dall’interveniente, quest’ultima avrebbe probabilmente acquisito una posizione dominante per quanto riguarda la detenzione delle bande orarie, la quale le avrebbe conferito la capacità e l’incentivo di precludere l’accesso al mercato dei servizi di trasporto aereo di passeggeri da o verso tale aeroporto. Tuttavia, essa ha considerato che tali impegni riducevano sufficientemente il numero di bande orarie trasferite all’interveniente per poter constatare che la concentrazione controversa non suscitava seri dubbi quanto alla sua compatibilità con il mercato interno.
Procedimento e conclusioni delle parti
Con atto introduttivo depositato nella cancelleria del Tribunale il 7 maggio 2018, la ricorrente, la Polskie Linie Lotnicze «LOT» S.A., ha proposto il presente ricorso.
Con lettera del 12 giugno 2018, la ricorrente, ai sensi dell’articolo 88 del regolamento di procedura del Tribunale, ha chiesto al Tribunale di adottare misure di organizzazione del procedimento e misure istruttorie relative all’aiuto per il salvataggio, alla cessazione delle attività della Air Berlin e alla vendita degli attivi di quest’ultima.
Con atto depositato nella cancelleria del Tribunale il 23 agosto 2018, l’interveniente ha chiesto di intervenire nel procedimento a sostegno delle conclusioni della Commissione. Con ordinanza del 28 novembre 2018, il presidente della Nona Sezione del Tribunale ha ammesso tale intervento.
Con atto del 17 settembre 2018, la ricorrente ha richiesto il trattamento riservato di talune informazioni contenute nelle sue memorie e negli allegati di queste ultime. Con atto del 21 dicembre 2018, l’interveniente ha sollevato obiezioni avverso tale domanda di trattamento riservato.
Con ordinanza del 20 maggio 2019, il presidente della Nona Sezione del Tribunale ha parzialmente accolto la domanda di trattamento riservato presentata dalla ricorrente. Con lettera del 26 giugno 2019, l’interveniente ha reiterato la sua obiezione al trattamento riservato dei dati rispetto ai quali detta domanda era stata accolta.
Essendo stata modificata la composizione delle sezioni del Tribunale, in applicazione dell’articolo 27, paragrafo 5, del regolamento di procedura, la giudice relatrice è stata assegnata alla Decima Sezione, alla quale, di conseguenza, è stata attribuita la presente causa.
Su proposta della Decima Sezione, il Tribunale ha deciso la rimessione della causa dinanzi a un collegio giudicante ampliato, in applicazione dell’articolo 28 del regolamento di procedura.
Con misure di organizzazione del procedimento dell’11 febbraio e del 27 aprile 2020, adottate sulla base dell’articolo 89, paragrafo 3, lettera b), del regolamento di procedura, il Tribunale ha posto alcuni quesiti alla Commissione. La Commissione ha risposto a tali quesiti nel termine impartitole.
La ricorrente chiede che il Tribunale voglia:
–
annullare la decisione impugnata;
–
condannare la Commissione alle spese;
–
condannare l’interveniente a sopportare le proprie spese.
La Commissione e l’interveniente chiedono che il Tribunale voglia:
–
respingere il ricorso;
–
condannare la ricorrente alle spese.
In diritto
In via preliminare, occorre rilevare che l’interveniente contesta la ricevibilità del ricorso. Tuttavia, occorre ricordare a questo proposito che non è necessario pronunciarsi sulla ricevibilità di un ricorso quando esso deve, in ogni caso, essere respinto nel merito (v., in tal senso, sentenza del 26 febbraio 2002, Consiglio/Boehringer,
C‑23/00 P
,
EU:C:2002:118
, punti
e
). Di conseguenza, nel caso di specie, poiché, per i motivi esposti qui di seguito, il ricorso deve essere respinto nel merito, non è necessario pronunciarsi sulla sua ricevibilità.
A sostegno del ricorso, la ricorrente deduce sette motivi, vertenti, il primo, sull’errata definizione dei mercati rilevanti, il secondo, sull’errore manifesto di valutazione degli effetti della concentrazione controversa, il terzo, sulla violazione del regolamento (CEE) n. 95/93 del Consiglio, del 18 gennaio 1993, relativo a norme comuni per l’assegnazione di bande orarie negli aeroporti della Comunità (
GU 1993, L 14, pag. 1
), come modificato dal regolamento (CE) n. 545/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 18 giugno 2009 (
GU 2009, L 167, pag. 24
), il quarto, sull’omesso esame di eventuali miglioramenti di efficienza derivanti da tale concentrazione, il quinto, sul carattere insufficiente degli impegni assunti dall’interveniente, il sesto, sull’omessa considerazione dell’aiuto per il salvataggio nell’ambito della valutazione degli effetti di tale concentrazione e, il settimo, sulla violazione dell’articolo 296 TFUE.
Sul primo motivo, vertente sull’errata definizione dei mercati rilevanti
Nell’ambito del primo motivo, la ricorrente contesta alla Commissione di aver adottato una definizione errata dei mercati rilevanti. Tale motivo si compone, in sostanza, di due parti. Con la prima parte, la ricorrente contesta le premesse del ragionamento della Commissione secondo cui, da un lato, la Air Berlin, compresa la LGW, aveva cessato le proprie attività prima della concentrazione controversa e indipendentemente da essa e, dall’altro, l’interveniente aveva acquisito non già la Air Berlin come impresa, bensì unicamente degli attivi di quest’ultima. Con la seconda parte, essa contesta alla Commissione di non aver definito i mercati rilevanti dei servizi di trasporto aereo di passeggeri come mercati O & D, anche se si dovesse ritenere che Air Berlin si fosse già ritirata da alcuni di tali mercati.
La Commissione e l’interveniente contestano la tesi della ricorrente.
Sulla prima parte del primo motivo, vertente sul fatto che la Air Berlin non aveva cessato le proprie attività prima della concentrazione controversa e indipendentemente da essa e doveva essere considerata come un’impresa ai fini della valutazione degli effetti di tale concentrazione
Nella decisione impugnata, la Commissione ha constatato che, ad eccezione dell’applicazione dell’accordo roof wet lease autorizzato dalla decisione del 27 ottobre 2017, la Air Berlin, compresa la LGW, aveva cessato le proprie attività il 28 ottobre 2017 e si era, di conseguenza, ritirata dall’insieme dei mercati O & D nei quali quest’ultima era presente, prima della concentrazione controversa e indipendentemente da essa. In tali circostanze, essa ha ritenuto che tale concentrazione, poiché verteva principalmente su bande orarie, avrebbe portato l’interveniente a riprendere le posizioni detenute dalla Air Berlin, non specificamente sui mercati O & D nei quali quest’ultima era presente, bensì sugli aeroporti ai quali tali bande orarie erano collegate.
In primo luogo, la ricorrente sostiene che la Commissione ha erroneamente ritenuto che la cessazione delle attività della Air Berlin fosse indipendente dalla realizzazione della concentrazione controversa. Essa rileva che il giorno della domanda di apertura della procedura d’insolvenza, il 15 agosto 2017, le autorità tedesche hanno deciso di concedere alla Air Berlin l’aiuto per il salvataggio. Orbene, tale aiuto avrebbe consentito a quest’ultima di evitare il ritiro della sua licenza di esercizio e, di conseguenza, di proseguire le sue attività e di conservare i suoi attivi, tra cui in particolare le bande orarie. Detto aiuto avrebbe così avuto l’obiettivo di consentire il trasferimento di una parte delle sue bande orarie all’interveniente, in applicazione dell’articolo 8 bis del regolamento n. 95/93.
A questo proposito, è pacifico che la procedura di insolvenza della Air Berlin è stata avviata il 15 agosto 2017 e che tale procedura era conseguenza delle difficoltà finanziarie della Air Berlin e del rifiuto della Etihad Airways di procedere al versamento della quota di un prestito a favore di quest’ultima. Inoltre, la ricorrente non contesta neppure che, come risulta del resto dalla decisione che dichiara l’aiuto per il salvataggio compatibile con il mercato interno, tale aiuto avesse come unico obiettivo quello di ritardare, per una durata massima di tre mesi, la cessazione delle attività della Air Berlin, ma non di impedirla.
Di conseguenza, occorre rilevare che la Air Berlin avrebbe cessato le proprie attività, anche in assenza della concentrazione controversa, cosicché la Commissione ha giustamente ritenuto che la Air Berlin avesse cessato le proprie attività indipendentemente da tale concentrazione.
In secondo luogo, la ricorrente contesta il fatto che la cessazione delle attività della Air Berlin fosse precedente alla concentrazione controversa. Essa sostiene che la data della notifica di una concentrazione non può essere una data «incontestabile e sempre utilizzata» quale fattore determinante ai fini della valutazione di tale concentrazione, poiché la scelta di tale data spetta alla parte notificante. Quest’ultima potrebbe così «falsare» tale valutazione in modo da favorire i suoi interessi. La ricorrente ne deduce che, nel caso di specie, la Commissione avrebbe dovuto prendere in considerazione una data in cui la Air Berlin era ancora in attività.
Più in particolare, da un lato, la ricorrente fa valere che la Air Berlin ha cessato le sue attività solo il 28 ottobre 2017, ossia dopo l’accordo del 13 ottobre 2017 che segna l’inizio della concentrazione controversa. La circostanza che, dopo l’apertura della procedura di insolvenza, il 15 agosto 2017, la Air Berlin scoraggiasse attivamente ogni nuova prenotazione per i suoi servizi non significherebbe che essa fosse inattiva, in quanto, tenuto conto dell’aiuto per il salvataggio, essa aveva potuto mantenere il suo certificato di operatore aereo nonché la sua licenza di esercizio. Peraltro, la ricorrente sostiene che, ai sensi del regolamento (CE) n. 1008/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 24 settembre 2008, recante norme comuni per la prestazione di servizi aerei nella Comunità (
GU 2008, L 293, pag. 3
), un vettore aereo oggetto di liquidazione dovrebbe restituire le sue bande orarie. Orbene, alla Air Berlin sarebbe stata concessa una licenza temporanea in forza dell’articolo 9 di tale regolamento, che le avrebbe consentito di mantenere le proprie bande orarie dopo il 28 ottobre 2017, cosicché non si può ritenere che essa abbia definitivamente cessato le proprie attività in tale data.
Dall’altro lato, la ricorrente fa valere, anzitutto, che il deterioramento della situazione finanziaria della Air Berlin ha consentito all’interveniente di assumere progressivamente il controllo delle «capacità» della Air Berlin sin dal 2016, in particolare mediante l’accordo roof wet lease, poi, che la Air Berlin, il 1
o
febbraio 2017, ha nominato al posto di direttore generale un ex dirigente dell’interveniente e, infine, che quest’ultima aveva confermato, il 5 maggio 2017, di aver avviato trattative per l’acquisto della Air Berlin.
A tal riguardo, in primo luogo, dall’articolo 3, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004 risulta che si ha una concentrazione solo quando si produce una modifica duratura del controllo delle imprese interessate. A tal proposito, occorre ricordare che è indifferente che le parti, quando notificano una concentrazione alla Commissione, progettino di concludere due o più operazioni o che le abbiano già concluse prima della loro notifica. Spetta alla Commissione valutare se tali operazioni presentino un carattere unitario in modo da costituire un’unica concentrazione ai sensi di detta disposizione. Per determinare il carattere unitario delle operazioni in questione, si tratta, in ciascuna fattispecie, di valutare se tali operazioni siano interdipendenti per cui l’una non sarebbe stata realizzata senza l’altra (v., in tal senso, sentenza del 23 febbraio 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Commissione,
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
, punti
e
).
Nel caso di specie, occorre rilevare che i legami tra la Air Berlin e l’interveniente a partire dal 2016, addotti dalla ricorrente, non consentono di ritenere che l’interveniente avesse assunto il controllo della Air Berlin prima della concentrazione controversa ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004.
Infatti, da un lato, la circostanza che un ex dirigente dell’interveniente sia stato nominato al posto di direttore generale della Air Berlin il 1
o
febbraio 2017 non consente di ritenere che l’interveniente abbia acquisito il controllo della Air Berlin in tale data. Del pari, dai negoziati per l’acquisizione della Air Berlin da parte dell’interveniente nel mese di maggio 2017 non risulta che l’interveniente abbia assunto il controllo della Air Berlin in quel momento.
Dall’altro, per quanto riguarda l’accordo roof wet lease, con il quale la Air Berlin ha trasferito all’interveniente l’esercizio di taluni aeromobili con il loro equipaggio, la ricorrente si limita a sostenere che l’Ufficio federale della concorrenza aveva constatato che tale accordo consentiva di rafforzare lo sviluppo delle attività dell’interveniente e che un concorrente aveva affermato che si trattava, per quest’ultima, di un mezzo dissimulato per acquistare la Air Berlin. Orbene, occorre rilevare che, avendo constatato che tale accordo non sollevava problemi di concorrenza, l’Ufficio federale della concorrenza si era dispensato dal pronunciarsi sulla questione se detto accordo costituisse una concentrazione ai sensi del diritto tedesco. Inoltre, si deve osservare che l’affermazione del concorrente non è in alcun modo suffragata dalla ricorrente.
Peraltro, e in ogni caso, si deve osservare che la ricorrente non afferma né, a fortiori, dimostra che l’accordo roof wet lease e la concentrazione controversa fossero operazioni interdipendenti, cosicché l’una non sarebbe stata realizzata senza l’altra. Al contrario, dall’allegato C.12 della replica risulta che l’interveniente aveva annunciato, il 5 maggio 2017, di ritenere che il debito della Air Berlin costituisse un ostacolo all’acquisto di quest’ultima e che, di conseguenza, non avesse ancora deciso, a tale data, di acquistare la Air Berlin o una parte di quest’ultima. Di conseguenza, dagli elementi prodotti dalla ricorrente non risulta che la conclusione dell’accordo roof wet lease il 16 dicembre 2016 dipendesse dalla realizzazione della concentrazione controversa, cosicché tale accordo e la concentrazione controversa devono essere considerati come due operazioni distinte.
In secondo luogo, occorre ricordare che, in forza dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento n. 139/2004, una concentrazione di dimensione europea non può essere realizzata prima di essere notificata, né prima di essere stata dichiarata compatibile con il mercato interno, a meno che la Commissione non accordi una deroga a tale obbligo sul fondamento dell’articolo 7, paragrafo 3, di tale regolamento.
Nel caso di specie, occorre certamente rilevare che la Commissione, con la decisione del 27 ottobre 2017, ha accordato all’interveniente una deroga sulla base dell’articolo 7, paragrafo 3, del regolamento n. 139/2004. Tuttavia, tale deroga verteva essenzialmente su contratti di locazione di aeromobili, e non sulle bande orarie. Peraltro, essa era subordinata alla condizione, in particolare, che, nell’ipotesi in cui la concentrazione controversa non fosse stata realizzata, tali contratti potessero essere trasferiti o alla LGW o ad un eventuale acquirente di quest’ultima oppure risolti a domanda di essi, senza che l’interveniente potesse opporvisi o chiedere un risarcimento. Pertanto, solo una decisione della Commissione che dichiarasse tale concentrazione compatibile con il mercato interno poteva comportare una modifica duratura del controllo degli aeromobili interessati. Ciò premesso, occorre rilevare che la realizzazione completa di detta concentrazione è avvenuta solo dopo l’adozione della decisione impugnata, il 21 dicembre 2017, ossia quasi due mesi dopo la cessazione delle attività da parte della Air Berlin.
Ne consegue che la ricorrente non può fondatamente contestare alla Commissione di aver ritenuto che la Air Berlin avesse cessato le proprie attività prima della concentrazione controversa.
In terzo luogo, occorre rilevare che, contrariamente a quanto sostiene, in sostanza, la ricorrente, la valutazione della concentrazione controversa, da parte della Commissione, non è stata viziata dalla scelta dell’interveniente di notificare tale concentrazione, il 31 ottobre 2017, dopo che la Air Berlin aveva cessato le proprie attività.
Infatti, da un lato, occorre ricordare che, ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, primo comma, del regolamento n. 139/2004, una concentrazione di dimensione europea oggetto di tale regolamento è notificata alla Commissione prima della sua realizzazione e dopo la conclusione dell’accordo relativo a tale concentrazione tra le imprese interessate.
Nel caso di specie, si deve constatare che l’accordo del 13 ottobre 2017 è stato concluso prima della notifica della concentrazione controversa, il 31 ottobre 2017. Peraltro, è pacifico che tale notifica era anteriore alla completa realizzazione di tale concentrazione, a eccezione soltanto degli elementi oggetto della decisione del 27 ottobre 2017.
Di conseguenza, occorre rilevare che, notificando la concentrazione controversa il 31 ottobre 2017, l’interveniente si è conformata all’articolo 4, paragrafo 1, primo comma, del regolamento n. 139/2004.
Dall’altro lato, occorre osservare che il controllo delle concentrazioni ha per obiettivo di evitare, sulla base di un’analisi prospettica delle strutture del mercato, la realizzazione di una concentrazione che ostacolerebbe in modo significativo una concorrenza effettiva nel mercato interno o in una parte sostanziale di esso, segnatamente in seguito alla creazione o al rafforzamento di una posizione dominante (sentenza del 6 luglio 2010, Ryanair/Commissione,
T‑342/07
,
EU:T:2010:280
, punto
). Non si tratta, infatti, di analizzare eventi del passato, relativamente ai quali spesso si dispone di numerosi elementi che consentono di comprenderne le cause, e neppure eventi del presente, ma piuttosto di prevedere quelli che si verificheranno in futuro, in base a una più o meno forte probabilità, qualora non sia adottata alcuna decisione volta a vietare o a precisare i presupposti della concentrazione prevista. Quindi, l’analisi prospettica consiste nel verificare in che termini una concentrazione potrebbe modificare i fattori che determinano lo stato della concorrenza in un determinato mercato onde accertare se ne conseguirebbe un significativo ostacolo a un’effettiva concorrenza. Tale analisi impone di ipotizzare le varie concatenazioni causa-effetto, al fine di accogliere quelle maggiormente probabili (sentenza del 15 febbraio 2005, Commissione/Tetra Laval,
C‑12/03 P
,
EU:C:2005:87
, punti
e
).
A questo proposito, va precisato che la legittimità di una decisione sulla compatibilità di una concentrazione con il mercato interno deve essere valutata alla luce delle informazioni di cui poteva disporre la Commissione quando l’ha adottata (v., in tal senso, sentenze del 4 luglio 2006, easyJet/Commissione,
T‑177/04
,
EU:T:2006:187
, punto
, e del 9 luglio 2007, Sun Chemical Group e a./Commissione,
T‑282/06
,
EU:T:2007:203
, punto
). Così, la valutazione da parte della Commissione sulla compatibilità di una concentrazione con il mercato interno deve tenere conto delle circostanze di fatto e di diritto sussistenti al momento della notifica della concentrazione e la cui portata economica è valutabile al momento in cui viene adottata la decisione (v., in tal senso, sentenze del 19 maggio 1994, Air France/Commissione,
T‑2/93
,
EU:T:1994:55
, punto
, e del 13 settembre 2010, Éditions Odile Jacob/Commissione,
T‑279/04
, non pubblicata,
EU:T:2010:384
, punto
).
Tuttavia, come rileva la ricorrente, la data esatta della notifica di una concentrazione non ha necessariamente un’influenza determinante sulla valutazione di tale concentrazione, in particolare quando, come nel caso di specie, le informazioni utilizzate nell’ambito dell’analisi prospettica sono già note prima di tale data.
Infatti, occorre constatare che le attività della Air Berlin erano cessate prima della notifica della concentrazione controversa. Tuttavia, tale constatazione non era determinante dal momento che, come risulta dal precedente punto 37, la Air Berlin era insolvente a seguito del rifiuto della Etihad Airways, il 9 agosto 2017, di procedere al versamento della quota di un prestito a suo favore e che, di conseguenza, essa avrebbe cessato definitivamente le sue attività. A tal riguardo, la circostanza, invocata dalla ricorrente, secondo cui il Luftfahrt-Bundesamt (Ufficio federale dell’aviazione, Germania) aveva, ai sensi dell’articolo 10, paragrafo 4, lettera c), del regolamento n. 95/93 e dell’articolo 9, paragrafo 1, del regolamento n. 1008/2008, rilasciato alla Air Berlin, il 25 ottobre 2017, una licenza temporanea valida fino al 3 gennaio 2018 e che tale licenza l’autorizzava a mantenere le sue bande orarie fino a tale data non era sufficiente per consentirle di riprendere le proprie attività in considerazione della sua insolvenza. Ne consegue che la circostanza che la concentrazione controversa sia stata notificata il 31 ottobre 2017, ossia tre giorni dopo la cessazione effettiva delle attività della Air Berlin, il 28 ottobre 2017, e non prima di tale cessazione, non era, di per sé, idonea a modificare l’analisi prospettica della Commissione, anche per quanto riguarda la definizione dei mercati rilevanti.
In terzo luogo, la ricorrente contesta alla Commissione di aver separato artificiosamente gli attivi della Air Berlin, oggetto della concentrazione controversa, dall’«impresa complessiva» Air Berlin, che era una compagnia aerea concorrente dell’interveniente. Benché l’interveniente abbia acquisito solo una parte degli attivi della Air Berlin, la ricorrente sostiene che la Air Berlin era al contempo il venditore di tali attivi e una delle parti di detta concentrazione. Essa aggiunge che, contrariamente a insiemi astratti di attivi, solo le imprese possono essere qualificate come parti di una concentrazione. Orbene, tenuto conto del trasferimento alla LGW di bande orarie e aeromobili ai fini della realizzazione della concentrazione controversa, l’interveniente avrebbe effettivamente acquisito un’impresa nell’ambito della concentrazione controversa.
A tal riguardo, in primo luogo, occorre ricordare che, ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, lettera b), del regolamento n. 139/2004, si ha una concentrazione quando una modifica duratura del controllo risulta dall’acquisizione, da parte di un’impresa, del controllo diretto dell’insieme o delle parti di un’altra impresa. Inoltre, per quanto riguarda il calcolo del fatturato, l’articolo 5, paragrafo 2, di tale regolamento dispone che, quando la concentrazione ha luogo con l’acquisizione di parti di un’impresa, è computato per il cedente o i cedenti il solo fatturato che riguarda le parti oggetto della concentrazione. Ne consegue che, come peraltro rilevato giustamente al paragrafo 136 della Comunicazione consolidata della Commissione sui criteri di competenza giurisdizionale ai sensi del regolamento n. 139/2004 (
GU 2008, C 95, pag. 1
), le imprese interessate ai sensi di tale regolamento sono l’acquirente e le parti acquisite dell’impresa oggetto dell’acquisizione, ma non le attività conservate dal cedente.
Ne consegue che, contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, le attività conservate dalla Air Berlin non sono considerate un’impresa interessata ai sensi del regolamento n. 139/2004.
In secondo luogo, va osservato che la ricorrente non contesta il fatto, rilevato dalla Commissione al punto 13 della decisione impugnata, che degli attivi possano costituire un’attività con una presenza su un mercato, alla quale può essere chiaramente attribuito un fatturato. Essa non contesta neppure che una siffatta attività possa costituire un’impresa interessata ai sensi del regolamento n. 139/2004. Bisogna, inoltre, rilevare che essa non fornisce alcun elemento idoneo a dimostrare che, nel caso di specie, gli attivi acquisiti dall’interveniente, come definiti nella decisione impugnata, non costituivano un’attività con una presenza su un mercato, alla quale poteva essere chiaramente attribuito un fatturato.
Ne consegue che la Commissione ha giustamente ritenuto che gli attivi acquisiti dall’interveniente nell’ambito della concentrazione controversa costituissero un’impresa o una parte di impresa ai sensi del regolamento n. 139/2004, anche qualora la Air Berlin avesse cessato le proprie attività prima di tale concentrazione. Di conseguenza, essendo pacifico che l’interveniente ha acquisito solo una parte degli attivi della Air Berlin, la Commissione ha giustamente constatato che l’interveniente aveva acquisito il controllo di un’impresa o di una parte di impresa corrispondente solo a taluni attivi della Air Berlin e che tali attivi costituivano un’impresa interessata ai sensi di detto regolamento.
In queste circostanze, occorre respingere la prima parte del primo motivo della ricorrente.
Sulla seconda parte del primo motivo, relativa al fatto che la Commissione avrebbe dovuto esaminare la concentrazione controversa in ciascuno dei mercati O & D rilevanti
La ricorrente contesta alla Commissione di non aver analizzato gli eventuali effetti anticoncorrenziali della concentrazione controversa sui mercati O & D rilevanti.
In via preliminare, occorre ricordare che, per dichiarare una concentrazione compatibile con il mercato interno, la Commissione deve, ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 2, del regolamento n. 139/2004, constatare che la realizzazione della concentrazione non ostacolerebbe in modo significativo una concorrenza effettiva nel mercato interno o in una parte sostanziale di esso, in particolare a causa della creazione o del rafforzamento di una posizione dominante.
L’adeguata definizione del mercato rilevante è quindi una condizione necessaria e previa a ogni valutazione relativa all’impatto concorrenziale di un’operazione di concentrazione (sentenza del 31 marzo 1998, Francia e a./Commissione,
C‑68/94 e C‑30/95
,
EU:C:1998:148
, punto
). A tal riguardo, occorre ricordare che il mercato di prodotti da prendere in considerazione comprende tutti i prodotti e/o servizi che sono considerati intercambiabili o sostituibili dal consumatore, in ragione delle loro caratteristiche, dei loro prezzi e dell’uso al quale sono destinati (sentenza del23 gennaio 2018, F. Hoffmann-La Roche e a.,
C‑179/16
,
EU:C:2018:25
, punto
). Più in particolare, la nozione di mercato rilevante implica che vi possa essere concorrenza effettiva tra i prodotti o servizi che ne fanno parte, il che presuppone un sufficiente grado di intercambiabilità per lo stesso uso tra tutti i prodotti o servizi che fanno parte dello stesso mercato (sentenza del 23 gennaio 2018, F. Hoffmann-La Roche e a.,
C‑179/16
,
EU:C:2018:25
, punto
).
Tuttavia, quando si contesta alla Commissione di non aver preso in considerazione un eventuale problema di concorrenza in mercati diversi da quelli ai quali si è riferita l’analisi concorrenziale, spetta al ricorrente fornire indizi seri che dimostrino in maniera tangibile l’esistenza di un problema di concorrenza che, a causa del suo impatto, avrebbe dovuto essere esaminato dalla Commissione. Al fine di ottemperare a tale obbligo, incombe al ricorrente identificare i mercati interessati, descrivere la situazione della concorrenza in assenza di concentrazione e indicare quali sarebbero i probabili effetti di una concentrazione stante la situazione della concorrenza su tali mercati (sentenze del 4 luglio 2006, easyJet/Commissione,
T‑177/04
,
EU:T:2006:187
, punti
e
, e del 13 maggio 2015, Niki Luftfahrt/Commissione,
T‑162/10
,
EU:T:2015:283
, punti
e
).
Nel caso di specie, la Commissione ha rilevato, nella decisione impugnata, che le compagnie aeree si trovavano dal lato della domanda sul mercato dei servizi di infrastrutture aeroportuali forniti dagli aeroporti e dal lato dell’offerta sui mercati dei servizi di trasporto aereo di passeggeri.
Per quanto riguarda, più in particolare, le bande orarie, la Commissione ha rilevato che, come risulta dall’articolo 2, lettera a), del regolamento n. 95/93, esse erano autorizzazioni, concesse da un coordinatore, a utilizzare tutte le infrastrutture aeroportuali necessarie per la prestazione di un servizio aereo in un aeroporto coordinato, in una data e in un’ora precisa, ai fini dell’atterraggio e del decollo. Essa ne ha dedotto che le bande orarie costituivano fattori produttivi necessari per consentire alle compagnie aeree di accedere ai servizi di infrastrutture aeroportuali forniti dagli aeroporti e, di conseguenza, di fornire servizi di trasporto aereo di passeggeri da o verso tali aeroporti. Di conseguenza, poiché la concentrazione controversa mirava, principalmente, a trasferire talune bande orarie dalla Air Berlin all’interveniente, essa ha considerato che tale concentrazione produrrebbe effetti sulla domanda nei mercati dei servizi di infrastrutture aeroportuali e sull’offerta nei mercati dei servizi di trasporto aereo di passeggeri.
In tali circostanze, ai fini della valutazione della concentrazione controversa, la Commissione ha esaminato se, a causa dell’aumento del numero di bande orarie detenute dall’interveniente, quest’ultima avrebbe capacità o sarebbe incentivata a precludere l’accesso delle altre compagnie aeree ai servizi di infrastrutture aeroportuali e, di conseguenza, ai mercati dei servizi di trasporto aereo di passeggeri da o verso gli aeroporti ai quali erano collegate le bande orarie della Air Berlin.
A tal riguardo, in primo luogo, da un lato, la ricorrente sostiene che, dal punto di vista dei consumatori, i servizi di trasporto aereo di passeggeri sono forniti su determinate rotte e che l’attività svolta da compagnie aeree in un aeroporto è subordinata alla prestazione di tali servizi. Essa ne deduce che non è possibile distinguere l’attività esercitata da compagnie aeree in un aeroporto dalla prestazione di detti servizi. Pertanto, la Commissione si sarebbe basata sull’erronea premessa secondo cui le compagnie aeree sono gestori di aeroporti che offrono bande orarie, mentre lo scambio di tali bande orarie tra compagnie aeree non corrisponderebbe alla loro attività principale.
Dall’altro lato, la ricorrente fa valere che, in assenza della concentrazione controversa, le bande orarie detenute dalla Air Berlin sarebbero state messe a disposizione di altre compagnie aeree, conformemente al regolamento n. 95/93. Essa sostiene quindi che la concorrenza è più intensa sui mercati O & D quando un’impresa si ritira da tali mercati rispetto al caso in cui gli attivi di tale impresa siano acquistati da un concorrente, come avviene nel caso di specie. Di conseguenza, essa ritiene che dalla circostanza secondo cui l’Air Berlin aveva cessato le proprie attività sui mercati O & D non risulti che la concentrazione controversa non avrebbe avuto effetti su questi ultimi.
A tal riguardo, occorre certamente rilevare che, come fatto valere, in sostanza, dalla ricorrente, la definizione di mercati O & D riflette il punto di vista della domanda secondo il quale i consumatori dei servizi di trasporto passeggeri prevedono tutte le opzioni possibili, comprese diverse modalità di trasporto, per recarsi da una città d’origine a una città di destinazione (sentenza del 13 maggio 2015, Niki Luftfahrt/Commissione,
T‑162/10
,
EU:T:2015:283
, punto
).
Peraltro, occorre rilevare che la Commissione ha considerato, nella decisione impugnata, che, in assenza della concentrazione controversa, le bande orarie acquistate dall’interveniente sarebbero probabilmente rientrate nel pool di cui all’articolo 10 del regolamento n. 95/93 (in prosieguo: il «pool»). Inoltre, la Commissione ha constatato che le bande orarie avevano un’«importanza cruciale» ai fini della prestazione dei servizi di trasporto aereo di passeggeri in quanto condizionavano l’accesso ai servizi di infrastrutture aeroportuali. Essa ha quindi riconosciuto che detta concentrazione poteva avere effetti sui diversi mercati O & D da o verso gli aeroporti ai quali erano collegate le bande orarie della Air Berlin.
Tuttavia, la Commissione ha ritenuto che l’esame degli effetti della concentrazione controversa sui mercati dei servizi di trasporto aereo di passeggeri da o verso gli aeroporti ai quali le bande orarie della Air Berlin erano collegate consentisse di comprendere gli effetti di detta concentrazione sull’insieme dei mercati O & D da o verso detti aeroporti. Infatti, essa ha considerato, al pari della ricorrente, che, sebbene le compagnie aeree fossero dal lato della domanda sul mercato dei servizi di infrastrutture aeroportuali, l’aumento del numero di bande orarie detenute dall’interveniente poteva eventualmente consentirle di precludere l’accesso a tali servizi. Essa ha quindi verificato se l’aumento del numero di bande orarie detenute dall’interveniente conferisse a quest’ultima la capacità o l’incentivo a precludere l’accesso ai servizi di infrastrutture aeroportuali e, di conseguenza, ai diversi mercati O & D da o verso detti aeroporti.
Ne consegue che, contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, la Commissione ha tenuto conto degli eventuali effetti della concentrazione controversa sui mercati O & D rilevanti, benché non abbia esaminato singolarmente ciascuno di tali mercati.
In secondo luogo, la ricorrente ritiene che la Commissione avrebbe dovuto tener conto delle quote di mercato della Air Berlin e dell’interveniente nonché dell’effetto della concentrazione controversa sul loro rapporto di concorrenza, sui loro clienti e sui loro concorrenti nei mercati O & D rilevanti. A tal riguardo, essa precisa che la Commissione avrebbe dovuto identificare le rotte operate dalla Air Berlin che sarebbero state riprese dall’interveniente a seguito di tale concentrazione nonché i mercati O & D sui quali detta concentrazione poteva creare un monopolio. Essa aggiunge che la Commissione avrebbe altresì dovuto procedere a un’analisi della «struttura tendenziale della domanda e dei flussi di passeggeri» verso gli aeroporti che servivano, per l’interveniente, da aeroporto di smistamento (hub).
Più in particolare, la ricorrente sostiene che, da un lato, la concentrazione controversa era suscettibile di ostacolare significativamente la concorrenza effettiva sui mercati Düsseldorf – New York (Stati Uniti), Düsseldorf – Monaco di Baviera, Amburgo – Monaco di Baviera e Berlino-Tegel – Colonia-Bonn. A tal riguardo, l’interveniente avrebbe ripreso le rotte operate dalla Air Berlin a seguito della concentrazione controversa, contrariamente a quanto affermato nella decisione impugnata, secondo cui «essa non riprender[ebbe] in alcun caso le rotte gestite in precedenza dalla Air Berlin». Dall’altro, la concentrazione controversa consentirebbe all’interveniente di aumentare il numero di passeggeri in transito verso gli aeroporti di Francoforte (Germania), Monaco di Baviera, Vienna (Austria) e Zurigo che le servono da aeroporti di smistamento, cosicché tale concentrazione può anche avere effetti sui mercati O & D da o verso tali aeroporti e, in particolare, sui mercati O & D nei quali detti aeroporti servono da aeroporti di smistamento nell’ambito di rotte verso l’Asia o l’America del Nord. Inoltre, la Commissione avrebbe dovuto esaminare le barriere all’ingresso in ciascuno di tali mercati O & D e, in particolare, la disponibilità delle diverse bande orarie negli aeroporti interessati, poiché le compagnie aeree dovrebbero essere in grado di offrire voli in orari diversi a seconda del mercato O & D in considerazione, anche da o verso lo stesso aeroporto.
In primo luogo, occorre rilevare che, come risulta dal precedente punto 73, l’esame dei mercati O & D può consentire di identificare, tra i servizi di trasporto passeggeri, quelli che il consumatore considera intercambiabili o sostituibili. Ne consegue che, quando le imprese interessate da una concentrazione sono compagnie aeree ancora in attività, la Commissione può individuare i mercati O & D nei quali le loro attività si sovrappongono. Essa può quindi valutare l’impatto concorrenziale di tale concentrazione sulla prestazione dei servizi di trasporto passeggeri in tali mercati. Più in particolare, essa può segnatamente determinare l’entità delle modifiche riguardanti le quote di mercato e i gradi di concentrazione, calcolando la quota di mercato aggregata di dette imprese a seguito della concentrazione in parola e quella dei loro concorrenti.
Tuttavia, nel caso di specie, tenuto conto della cessazione delle attività della Air Berlin, quest’ultima si era ritirata dall’insieme dei mercati O & D nei quali essa era presente, con la conseguenza che le sue attività e quelle dell’interveniente non si sovrapponevano più in nessuno di tali mercati. Inoltre, poiché le bande orarie della Air Berlin non erano collegate ad alcuna rotta, la Commissione ha giustamente rilevato che esse potevano, di conseguenza, essere utilizzate dall’interveniente su mercati O & D diversi da quelli sui quali la Air Berlin era precedentemente presente. Infatti, è pacifico che l’interveniente era in grado di riassegnare le bande orarie su un gran numero di mercati O & D; inoltre la ricorrente riconosceva, ai punti 106 e 115 della replica, che era impossibile, per la Commissione, esaminare l’insieme dei mercati O & D nei quali le bande orarie della Air Berlin potevano essere riassegnate.
Ne consegue che, a differenza delle concentrazioni che coinvolgevano compagnie aeree ancora in attività, non era certo, nel caso di specie, che la concentrazione controversa avesse un qualsivoglia effetto sulla concorrenza nei mercati O & D nei quali la Air Berlin era presente prima della cessazione delle sue attività.
In secondo luogo, occorre rilevare che la ricorrente non fornisce alcun elemento idoneo a dimostrare che l’esame degli effetti della concentrazione controversa sui mercati dei servizi di infrastrutture aeroportuali non consentisse di individuare eventuali ostacoli alla concorrenza effettiva sui diversi mercati O & D da o verso aeroporti ai quali erano collegate le bande orarie della Air Berlin.
Più in particolare, sebbene la ricorrente individui mercati O & D in cui l’interveniente o avrebbe acquisito le rotte precedentemente gestite dalla Air Berlin oppure potrebbe utilizzare le bande orarie di quest’ultima, in particolare al fine di aumentare il numero di passeggeri in transito verso i suoi aeroporti di smistamento, essa non sostiene che la concentrazione controversa abbia effettivamente costituito un ostacolo significativo a una concorrenza effettiva su tali mercati. Al contrario, essa afferma di non essere tenuta a provare l’esistenza di un tale ostacolo, ma che spettava alla Commissione dimostrarne l’assenza. Pertanto, essa si limita a sostenere che detta concentrazione poteva costituire un ostacolo di tal genere e che la Commissione avrebbe dovuto completare la sua analisi, senza tuttavia apportare, al riguardo, indizi seri ai sensi della giurisprudenza ricordata al precedente punto 67. Essa non spiega, in particolare, come detta concentrazione potesse ostacolare significativamente la concorrenza effettiva su taluni mercati O & D nell’ipotesi in cui l’accesso delle altre compagnie aeree ai servizi di infrastrutture aeroportuali di cui trattasi fosse garantito.
Inoltre, per quanto riguarda, da un lato, i mercati di Monaco di Baviera – Düsseldorf e Vienna – Düsseldorf, sui quali l’interveniente si trovava, secondo la ricorrente, in situazione di monopolio a seguito della concentrazione controversa, si deve aggiungere che dall’allegato C.25 della replica risulta che detta situazione derivava dal ritiro della Air Berlin da tali mercati. Orbene, siffatto ritiro è conseguenza della cessazione delle attività della Air Berlin che, come rilevato ai precedenti punti da 35 a 57, è avvenuta prima di tale concentrazione e indipendentemente da essa. Per quanto riguarda i mercati Francoforte – Venezia e Zurigo – Amburgo, parimenti menzionati dalla ricorrente, è sufficiente rilevare che la Air Berlin non era presente su tali mercati, che l’aumento della quota di mercato dell’interveniente addotta risultava dal ritiro di altre compagnie aeree dai detti mercati e che la ricorrente non spiega in che modo tale ritiro fosse collegato a detta concentrazione. Di conseguenza, la circostanza che l’interveniente si trovi, dopo la realizzazione di detta concentrazione, in una situazione di monopolio su tali mercati O & D non può, in ogni caso, significare che tale concentrazione avrebbe potuto ostacolare significativamente la concorrenza effettiva su questi mercati.
Per quanto riguarda, dall’altro, i mercati O & D da o verso gli aeroporti di Francoforte, Monaco di Baviera, Vienna e Zurigo o nei quali tali aeroporti servirebbero da aeroporti di smistamento, considerati nel loro insieme, si deve rilevare, al pari della Commissione, che dai punti da 123 a 130 della replica risulta che la ricorrente riconosce che l’esame della capacità dell’interveniente, a seguito della concentrazione controversa, di precludere l’accesso ai servizi di infrastrutture aeroportuali forniti da un aeroporto poteva consentire di verificare che tale concentrazione non ostacolasse in modo significativo la concorrenza effettiva sui mercati O & D da o verso tali aeroporti. Inoltre, sebbene la ricorrente si riferisca ai numeri di passeggeri in transito rispettivamente negli aeroporti di Francoforte, Monaco di Baviera, Vienna e Zurigo nonché alle quote di mercato dell’interveniente sulle rotte tra tali aeroporti e altri aeroporti ai quali erano collegate talune bande orarie della Air Berlin, essa non spiega perché da tali dati risulterebbe che la concentrazione controversa ostacolerebbe significativamente la concorrenza effettiva su tali mercati.
In terzo luogo, occorre rilevare, alla stessa stregua della Commissione, che risulta dall’affermazione della ricorrente secondo cui l’interveniente utilizza le bande orarie della Air Berlin per aumentare i flussi di passeggeri verso i suoi aeroporti di smistamento che l’interveniente non riprenderebbe tutte le rotte precedentemente operate dalla Air Berlin. Di conseguenza, si deve osservare che la Commissione ha giustamente considerato che la concentrazione controversa poteva avere effetti su tutti i mercati O & D da o verso gli aeroporti ai quali erano collegate le bande orarie della Air Berlin, cosicché l’esame degli effetti di tale concentrazione non poteva limitarsi ai mercati O & D individuati dalla ricorrente.
In quarto luogo, occorre rilevare che la Commissione ha constatato, al punto 42 della decisione impugnata, che, nella notifica della concentrazione controversa, l’interveniente aveva indicato di avere l’intenzione di utilizzare le bande orarie oggetto di tale concentrazione per attuare i suoi «piani di crescita» e che «essa non riprende[rebbe] in nessun caso le rotte precedentemente gestite dalla Air Berlin». Tuttavia, tali considerazioni, invocate dalla ricorrente, non costituiscono altro che un richiamo del contenuto di tale notifica e non un motivo della decisione impugnata la cui legittimità potrebbe essere rimessa in discussione dalla ricorrente.
Ne consegue che la ricorrente non può legittimamente sostenere che la definizione di mercato adottata dalla Commissione non consentiva di individuare gli eventuali ostacoli significativi alla concorrenza effettiva derivanti dalla concentrazione controversa, ivi compresi i mercati O & D che essa aveva individuato.
Di conseguenza, occorre respingere la seconda parte del primo motivo della ricorrente e, pertanto, detto motivo nel suo complesso.
Sul secondo motivo, vertente sull’errore manifesto di valutazione degli effetti della concentrazione controversa
Il secondo motivo è composto, in sostanza, da due parti. Con la prima parte, sollevata formalmente nel ricorso nell’ambito del primo motivo, la ricorrente sostiene che la Commissione ha commesso un errore manifesto di valutazione per quanto riguarda gli effetti degli accordi roof wet lease e wet lease nella valutazione di tale concentrazione. Con la seconda parte, essa sostiene che la Commissione è incorsa in un errore manifesto di valutazione per quanto riguarda gli effetti di detta concentrazione, in particolare sui mercati dei servizi di trasporto aereo di passeggeri da o verso gli aeroporti di Düsseldorf, Zurigo, Amburgo, Monaco di Baviera, Stoccarda e Berlino-Tegel.
La Commissione e l’interveniente contestano la tesi della ricorrente.
In via preliminare, occorre ricordare che, secondo una giurisprudenza costante, le norme sostanziali del regolamento n. 139/2004, e in particolare l’articolo 2 di quest’ultimo, attribuiscono alla Commissione un certo potere discrezionale, segnatamente per quanto concerne valutazioni di ordine economico, e, di conseguenza, il controllo da parte del giudice sull’esercizio di tale potere, essenziale per la determinazione delle regole in materia di concentrazioni, dev’essere effettuato tenendo conto del potere discrezionale che è implicito nelle regole di carattere economico facenti parte del regime delle concentrazioni (sentenze del 18 dicembre 2007, Cementbouw Handel & Industrie/Commissione,
C‑202/06 P
,
UE:C:2007:814
, punto
, e del 13 maggio 2015, Niki Luftfahrt/Commissione,
T‑162/10
,
EU:T:2015:283
, punto
). Pertanto, secondo costante giurisprudenza, il controllo che i giudici dell’Unione europea esercitano sulle valutazioni economiche complesse condotte dalla Commissione si limita necessariamente alla verifica dell’osservanza delle regole procedurali e di motivazione, nonché all’esattezza materiale dei fatti, all’assenza di manifesti errori di valutazione dei fatti e di sviamento di potere (sentenze del 7 maggio 2020, BTB Holding Investments e Duferco Participations Holding/Commissione,
C‑148/19 P
,
EU:C:2020:354
, punto
; del 5 settembre 2014, Éditions Odile Jacob/Commissione,
T‑471/11
,
EU:T:2014:739
, punto
, e del 12 dicembre 2018, Servier e a./Commissione,
T‑691/14
, con impugnazione pendente,
EU:T:2018:922
, punto
).
Tuttavia, pur non spettando al Tribunale sostituire la propria valutazione economica a quella della Commissione, la quale ne ha la competenza istituzionale, da una giurisprudenza ormai costante emerge che il giudice dell’Unione è tenuto, in particolare, a verificare non solo l’esattezza materiale degli elementi di prova addotti, la loro attendibilità e la loro coerenza, ma altresì ad accertare se tali elementi costituiscano l’insieme dei dati rilevanti che devono essere presi in considerazione per valutare una situazione complessa e se siano di natura tale da corroborare le conclusioni che se ne traggono (sentenze del 15 febbraio 2005, Commissione/Tetra Laval,
C‑12/03 P
,
EU:C:2005:87
, punto
, e dell’11 settembre 2014, CB/Commissione,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, punto
).
Sulla prima parte del secondo motivo, relativa agli effetti degli accordi roof wet lease e wet lease
In primo luogo, la Commissione ha rilevato nella decisione impugnata che, in applicazione dell’accordo roof wet lease, la Air Berlin noleggiava a due consociate dell’interveniente aeromobili con il loro equipaggio. Inoltre, essa ha constatato che la sostituzione della Air Berlin con la LGW nell’ambito di tale accordo, che essa aveva autorizzato con la decisione del 27 ottobre 2017, mirava a mantenere gli effetti di tale accordo dopo la cessazione delle attività della Air Berlin. Essa ne ha dedotto che detta sostituzione, in quanto tale, avrebbe solo un effetto limitato sui mercati dei servizi di trasporto aereo di passeggeri. Analogamente, essa ha considerato che l’«integrazione» di tali aeromobili con il loro equipaggio in seno all’interveniente, attraverso la concentrazione controversa, avrebbe avuto effetti limitati su tali mercati poiché siffatta integrazione sarebbe succeduta all’accordo roof wet lease. Inoltre, essa ha constatato che l’Ufficio federale della concorrenza aveva approvato tale accordo il 30 gennaio 2017.
A tal riguardo, la ricorrente non rimette in discussione la decisione dell’Ufficio federale della concorrenza di approvare l’accordo roof wet lease. Tuttavia, essa fa valere che tale accordo costituiva solo un elemento «pretransattivo» della concentrazione controversa di cui la Commissione doveva tener conto. Essa fa quindi valere che l’Ufficio federale della concorrenza si era limitato a esaminare isolatamente detto accordo e che spettava alla Commissione valutare tale concentrazione nel suo insieme.
Ciò premesso, la ricorrente sostiene che la Commissione avrebbe dovuto «valutare l’importanza» degli attivi interessati dall’accordo roof wet lease per il funzionamento dei mercati, rispettivamente, dei servizi di trasporto aereo di passeggeri e di noleggio di aeromobili. Essa aggiunge che la concentrazione controversa ha consentito all’interveniente di acquistare aeromobili con equipaggio più rapidamente di quanto non l’avrebbero permesso condizioni normali di mercato, tenuto conto, in particolare, della difficoltà di assumere piloti. Infine, essa fa valere che, in assenza della concentrazione controversa, tali aeromobili e il loro equipaggio avrebbero potuto essere acquistati da concorrenti dell’interveniente.
A tal riguardo, occorre rilevare, come menzionato al precedente punto 46, che l’accordo roof wet lease e la concentrazione controversa devono essere considerati come due operazioni distinte. Ne consegue che, contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, l’accordo roof wet lease non può essere considerato un elemento di tale concentrazione.
Inoltre, occorre rilevare che l’accordo roof wet lease era stato concluso per un periodo di sei anni, prorogabile a determinate condizioni. Ne consegue che, ai sensi di tale accordo, l’interveniente poteva utilizzare gli aeromobili con il loro equipaggio oggetto di tale accordo almeno fino al mese di dicembre 2022. Di conseguenza, il fatto, dedotto dalla ricorrente, secondo cui l’accordo del 13 ottobre 2017, relativo alla concentrazione controversa, abbia consentito all’interveniente di acquistare più rapidamente tali aeromobili e di riassumere il loro equipaggio non consente, di per sé, di dimostrare che tale concentrazione fosse idonea a ostacolare in modo significativo la concorrenza effettiva sui mercati, rispettivamente, dei servizi di trasporto aereo di passeggeri e di noleggio di aeromobili.
In tale contesto, la Commissione non ha manifestamente ignorato gli effetti dell’accordo roof wet lease nell’ambito della sua valutazione della concentrazione controversa.
In secondo luogo, la Commissione ha rilevato che la LGW noleggiava, nell’ambito dell’accordo wet lease, aeromobili con equipaggio alla Air Berlin e che quest’ultima deteneva le bande orarie necessarie per l’utilizzo di tali aeromobili e commercializzava i biglietti aerei per quanto riguarda i voli operati tramite detti aeromobili. Essa ne ha dedotto che la Air Berlin era presente sui mercati dei servizi di trasporto aereo di passeggeri e che la LGW era presente sul mercato della locazione di aeromobili, benché unicamente all’interno del gruppo Air Berlin. Infine, essa ha constatato che la cessazione delle attività della Air Berlin aveva indotto la LGW a ritirarsi dal mercato del noleggio di aeromobili prima della concentrazione controversa e indipendentemente da essa.
A tal riguardo, la ricorrente sostiene che la Commissione ha erroneamente ritenuto che la LGW fosse presente sul mercato della locazione di aeromobili in quanto quest’ultima si limitava a noleggiare aeromobili alla sua società madre, la Air Berlin. Essa ne deduce che le attività della LGW erano indissociabili da quelle della Air Berlin e che la Commissione avrebbe dovuto, di conseguenza, procedere a un esame specifico dell’accordo wet lease nell’ambito della sua valutazione della concentrazione controversa.
Si deve constatare che la ricorrente considera, al pari della Commissione, che la LGW noleggiava aeromobili solo alla Air Berlin, cosicché la Commissione ha giustamente rilevato che l’applicazione dell’accordo wet lease era terminata con la cessazione delle attività della Air Berlin, che era anteriore alla concentrazione controversa e indipendente da essa, come rilevato ai precedenti punti 38 e 49. Orbene, la ricorrente non spiega come tale accordo, la cui applicazione è cessata anteriormente a tale concentrazione e indipendentemente da essa, fosse idoneo a rivelare l’esistenza di un ostacolo significativo alla concorrenza effettiva nell’ambito della valutazione di detta concentrazione da parte della Commissione.
Inoltre, sebbene la ricorrente intendesse contestare alla Commissione di non aver tenuto conto, nella sua analisi, degli eventuali effetti dell’acquisizione, da parte dell’interveniente, degli aeromobili regionali la cui locazione era oggetto dell’accordo wet lease, è sufficiente constatare che essa non spiega in che modo né su quale mercato tale acquisizione potesse costituire un ostacolo significativo a una concorrenza effettiva.
Ne consegue che la ricorrente non può fondatamente sostenere che la Commissione avrebbe dovuto procedere a un esame specifico degli effetti dell’accordo wet lease, ragion per cui occorre respingere la prima parte del secondo motivo della ricorrente.
Sulla seconda parte del secondo motivo, vertente sugli effetti della concentrazione controversa sui mercati dei servizi di trasporto aereo di passeggeri da e verso gli aeroporti di Düsseldorf, Zurigo, Amburgo, Monaco di Baviera, Stoccarda e Berlino-Tegel
In primo luogo, la ricorrente sostiene che la concentrazione controversa produce effetti anticoncorrenziali. In assenza di tale concentrazione, infatti, una parte rilevante delle bande orarie trasferite all’interveniente sarebbe stata attribuita ad altre compagnie aeree. La ricorrente fa valere, a tal riguardo, che 14 dei 19 aeroporti interessati da detta concentrazione sono aeroporti coordinati ai sensi del regolamento n. 95/93, tra cui gli aeroporti di Düsseldorf, Zurigo, Amburgo, Monaco di Baviera, Stoccarda e Berlino-Tegel. Di conseguenza, conformemente all’articolo 10 di tale regolamento, fino alla metà delle bande orarie precedentemente detenute dalla Air Berlin sarebbero state assegnate a «nuovi arrivati» in assenza di tale concentrazione, il che avrebbe ridotto le barriere all’ingresso sui mercati di cui trattasi.
A questo proposito, occorre ricordare che, ai sensi dell’articolo 2, paragrafi 2 e 3, del regolamento n. 139/2004, sono dichiarate incompatibili con il mercato interno solo le concentrazioni che ostacolano in modo significativo una concorrenza effettiva nel mercato interno o in una parte sostanziale di esso, in particolare a causa della creazione o del rafforzamento di una posizione dominante.
Di conseguenza, come giustamente sostenuto dalla Commissione, la circostanza che una concentrazione produca effetti anticoncorrenziali non è, di per sé, sufficiente per ritenere che tale concentrazione sia incompatibile con il mercato interno, dal momento che essa non ostacola in modo significativo una concorrenza effettiva nel mercato interno o in una parte sostanziale di esso.
Ciò considerato, la sola circostanza che, in assenza della concentrazione controversa, alcune delle bande orarie trasferite all’interveniente avrebbero potuto essere attribuite ad altre compagnie aeree, riducendo così, per queste ultime, le barriere all’ingresso per quanto riguarda gli aeroporti interessati, non consente, di per sé, di dimostrare che tale concentrazione fosse idonea a ostacolare in modo significativo una concorrenza effettiva nel mercato interno o in una parte sostanziale di esso.
In secondo luogo, la ricorrente sostiene che la concentrazione controversa ostacolerebbe in modo significativo la concorrenza effettiva sui mercati dei servizi di trasporto aereo di passeggeri da o verso gli aeroporti di Düsseldorf, Zurigo, Amburgo, Monaco di Baviera, Stoccarda e Berlino-Tegel. A tal riguardo, essa fa valere che, da un lato, tale concentrazione creerebbe o rafforzerebbe la posizione dominante dell’interveniente sui mercati dei servizi di trasporto aereo di passeggeri da o verso gli aeroporti di Düsseldorf e Zurigo. Dall’altro, detta concentrazione aumenterebbe la quota di bande orarie detenuta dall’interveniente negli aeroporti di Amburgo, Monaco di Baviera, Stoccarda e Berlino-Tegel ben oltre il 25% quando tali aeroporti hanno elevati tassi di congestione.
A tal riguardo, la Commissione ha esaminato la capacità dell’interveniente di precludere l’accesso ai servizi di infrastrutture aeroportuali e, di conseguenza, ai mercati dei servizi di trasporto aereo di passeggeri da o verso, in particolare, gli aeroporti di Düsseldorf, Zurigo, Amburgo, Monaco di Baviera, Stoccarda e Berlino-Tegel. Come risulta dal precedente punto 19, essa ha tenuto conto, da un lato, della congestione di tali aeroporti e, dall’altro, della quota di bande orarie detenuta dall’interveniente e dell’effetto della concentrazione controversa su tale quota di bande orarie.
Per quanto riguarda, da un lato, la congestione degli aeroporti, la Commissione ha constatato che, come risulta dall’articolo 3, paragrafo 5, del regolamento n. 95/93, la capacità degli aeroporti coordinati non era sufficiente a soddisfare tutte le richieste dei vettori aerei sulla base di una cooperazione volontaria tra questi ultimi. Tuttavia, essa ha rilevato che un aeroporto poteva essere qualificato come coordinato ai sensi di tale regolamento senza che fossero utilizzate tutte le bande orarie di tale aeroporto. Essa ha quindi calcolato, quando lo ha ritenuto necessario, il tasso di congestione degli aeroporti interessati dividendo, per ciascuno degli orari di apertura, il numero di bande orarie assegnate a tutte le compagnie aeree per il numero totale di bande orarie disponibili. Essa ha ritenuto, senza che ciò sia contestato dalla ricorrente, che l’esistenza di un ostacolo significativo a una concorrenza effettiva potesse, in linea di principio, essere esclusa qualora il tasso di congestione medio di un aeroporto fosse inferiore al 60%.
Per quanto riguarda, dall’altro, l’effetto della concentrazione controversa sulla quota di bande orarie detenuta dall’interveniente, la Commissione ha constatato, come menzionato al precedente punto 74, che, in assenza della concentrazione controversa, le bande orarie della Air Berlin, comprese quelle della Niki Luftfahrt, sarebbero rientrate nel pool prima di essere ridistribuite agli altri vettori aerei che ne avrebbero fatto richiesta. A tal riguardo, essa ha precisato, come fa valere la ricorrente, che, conformemente all’articolo 10, paragrafo 6, del regolamento n. 95/93, il 50% di tali bande orarie sarebbe stato attribuito ai nuovi concorrenti, a meno che le domande di questi ultimi non avessero rappresentato meno del 50% di dette bande orarie. Di conseguenza, almeno il 50% delle bande orarie della Air Berlin sarebbe stato trasferito alle altre compagnie aeree, tra cui l’interveniente, che già possedevano sufficienti bande orarie negli aeroporti interessati.
In tali circostanze, la Commissione ha esaminato nella decisione impugnata ciò che essa ha qualificato come «aumento netto», vale a dire la differenza tra la quota di bande orarie detenuta dall’interveniente a seguito della concentrazione controversa e la quota di bande orarie detenuta dall’interveniente in assenza di tale concentrazione, tenendo conto delle bande orarie della Air Berlin, ivi comprese quelle della Niki Luftfahrt, che le sarebbero eventualmente trasferite tramite il pool.
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Sugli effetti della concentrazione controversa sui mercati dei servizi di trasporto aereo di passeggeri da o verso gli aeroporti di Düsseldorf e Zurigo
Innanzitutto, per quanto riguarda la stagione invernale IATA 2017/2018 all’aeroporto di Düsseldorf, la Commissione ha rilevato che la quota media di bande orarie detenuta dall’interveniente sarebbe passata dal 26% al 39% o al 42%, a seconda che le bande orarie detenute dalla Niki Luftfahrt fossero trasferite ad un’altra compagnia aerea o fossero rientrate nel pool, che l’aumento netto medio è del 4% e che il tasso di congestione medio è del 73%. In aggiunta, la quota massima di bande orarie detenuta dall’interveniente sarebbe passata dal 46% al 58%, tra le ore 17:00 e le ore 17:59, secondo il tempo universale coordinato (UTC), una volta raggiunto il tasso di congestione massimo del 99%. L’aumento netto sarebbe allora del 6%.
Inoltre, per quanto riguarda la stagione estiva IATA 2018 all’aeroporto di Düsseldorf, la Commissione ha rilevato che la quota di bande orarie detenuta dall’interveniente sarebbe passata dal 39% al 52% o al 54%, a seconda che le fasce orarie detenute dalla Niki Luftfahrt fossero state trasferite a un’altra compagnia aerea o fossero rientrate nel pool, e che l’aumento netto medio è del 5%. Tenendo conto degli impegni assunti dall’interveniente, la Commissione ha rilevato che all’interveniente verrebbe trasferito solo un numero ridotto di bande orarie, cosicché la quota di bande orarie detenuta da quest’ultima non sarebbe superiore al 50% e l’aumento netto sarebbe limitato all’1%. Peraltro, essa ha constatato che il tasso di congestione medio dell’aeroporto di Düsseldorf era del 91% nel corso della stagione estiva IATA 2017 e che solo due bande orarie sarebbero state trasferite all’interveniente quando fosse stato raggiunto il tasso di congestione massimo del 100%, tra le ore 12:00 e le ore 12:59 UTC.
Infine, per quanto riguarda l’aeroporto di Zurigo, la Commissione ha constatato che all’interveniente sarebbero state trasferite bande orarie solo per la stagione estiva IATA 2018. Più in particolare, essa ha rilevato che la quota media di bande orarie detenuta dall’interveniente passerebbe dal 51% al 52%, che l’aumento netto medio sarebbe prossimo allo 0% e che il tasso di congestione medio dell’aeroporto di Zurigo era del 69%. Per quanto riguarda la quota massima di bande orarie detenuta dall’interveniente, questa passerebbe dall’81% all’84%, tra le ore 4:00 e le ore 4:59 UTC, qualora il tasso di congestione massimo del 94% sia raggiunto, ma l’aumento netto sarebbe allora dello 0%.
In primo luogo, la ricorrente ricorda che una quota di mercato superiore al 50% crea una presunzione di posizione dominante. A tal riguardo, da un lato, essa ne deduce che, nel caso di specie, la concentrazione controversa conferisce all’interveniente una posizione siffatta per quanto riguarda l’aeroporto di Düsseldorf e rafforza tale posizione per quanto riguarda l’aeroporto di Zurigo. Dall’altro, essa sostiene che la creazione e il rafforzamento della posizione dominante dell’interveniente costituiscono, in quanto tali, ostacoli significativi a una concorrenza effettiva poiché le consentono di precludere l’accesso ai servizi di trasporto aereo di passeggeri da o verso tali aeroporti. Essa fa quindi valere che la quota delle bande orarie detenuta dall’interveniente all’aeroporto di Düsseldorf ammonta al 42% e al 54% rispettivamente durante la stagione invernale IATA 2017/2018 ed estiva IATA 2018 e che il tasso di congestione di tale aeroporto raggiunge il 91%. Essa precisa peraltro che a suo avviso gli impegni assunti dall’interveniente sono insufficienti poiché la quota di bande orarie che essa detiene raggiunge addirittura il 50% delle bande orarie durante la stagione estiva IATA 2018. Per quanto riguarda l’aeroporto di Zurigo, essa rileva che la quota delle bande orarie detenuta dall’interveniente ammonta in media al 52% e al massimo all’84% nel corso della stagione estiva IATA 2018 e che quella del suo concorrente più vicino ammonterebbe solo al 6%.
A tal riguardo, dall’articolo 2, paragrafi 2 e 3, del regolamento n. 139/2004 risulta che una concentrazione può, in certi casi, costituire un ostacolo significativo a una concorrenza effettiva quando crea o rafforza una posizione dominante (v., in tal senso e per analogia, sentenza del 14 dicembre 2005, General Electric/Commissione,
T‑210/01
,
EU:T:2005:456
, punto
).
Inoltre, come fa valere la ricorrente, benché l’importanza delle quote di mercato possa variare da un mercato all’altro, si può legittimamente considerare che quote di mercato estremamente elevate costituiscano di per sé, e salvo circostanze eccezionali, la prova dell’esistenza di una posizione dominante. Ciò può avvenire nel caso di una quota di mercato pari o superiore al 50%. (v. sentenza del 6 luglio 2010, Ryanair/Commissione,
T‑342/07
,
EU:T:2010:280
, punto
e giurisprudenza citata).
Tuttavia, nel caso di specie, per quanto riguarda, da un lato, la stagione invernale IATA 2017/2018 all’aeroporto di Düsseldorf, occorre rilevare che l’interveniente detiene, in media, solo il 42% delle bande orarie. Di conseguenza, come risulta del resto dalla tesi della ricorrente, non si può presumere che l’interveniente possegga una posizione dominante poiché la sua quota di bande orarie detenuta a seguito della concentrazione controversa resterebbe inferiore al 50%. Orbene, si deve constatare che, per dimostrare l’esistenza della posizione dominante dell’interveniente, la ricorrente si limita a invocare il fatto che la quota di bande orarie da essa detenuta è superiore al 40% e che il tasso di congestione di tale aeroporto è elevato. Tuttavia, in assenza in particolare di informazioni relative alla quota di bande orarie detenuta dalle altre compagnie aeree, tali fatti non sono sufficienti, di per sé, a dimostrare che l’interveniente possieda una siffatta posizione. Infine, la circostanza secondo cui la quota massima di bande orarie detenuta dall’interveniente può raggiungere il 58% tra le ore 17:00 e le ore 17:59 UTC non consente di concludere che l’interveniente possieda una posizione dominante per la stagione invernale IATA 2017/2018, considerata nel suo insieme. In ogni caso, una siffatta circostanza non è sufficiente a dimostrare che la concentrazione controversa possa manifestamente costituire un ostacolo significativo a una concorrenza effettiva in applicazione della giurisprudenza citata al precedente punto 118, tenuto conto in particolare della disponibilità delle bande orarie all’aeroporto di Düsseldorf durante tale stagione, come rilevato dalla Commissione al punto 214 della decisione impugnata.
Per quanto riguarda, dall’altro, la stagione estiva IATA 2018 negli aeroporti di Düsseldorf e Zurigo, dalla decisione impugnata risulta che, a seguito degli impegni assunti dall’interveniente, l’aumento netto sarebbe dello 0% o prossimo allo 0%, cosicché la quota di bande orarie detenuta dall’interveniente sarebbe la stessa, o quasi la stessa, a prescindere dal fatto che la concentrazione controversa sia o meno attuata. Di conseguenza, la creazione o il rafforzamento della posizione dominante asserita dalla ricorrente non risulterebbe dalla concentrazione controversa, in quanto tale, ma unicamente dalla cessazione delle attività della Air Berlin. In tali circostanze, non si può dedurre dal solo fatto che la quota di bande orarie detenuta dall’interveniente a seguito della concentrazione controversa sia superiore o pari al 50% che tale concentrazione costituisca un ostacolo significativo a una concorrenza effettiva.
In secondo luogo, la ricorrente sostiene che, tenuto conto della sua importante quota di bande orarie e del tasso di congestione, in particolare degli aeroporti di Düsseldorf e Zurigo, l’interveniente potrebbe adottare diverse strategie di esclusione. Quest’ultima potrebbe quindi, innanzitutto, aumentare il numero di voli agli orari dei voli previsti da un nuovo operatore o sulle rotte già gestite da quest’ultimo, in modo da rendere meno redditizie le attività del nuovo operatore suddetto, inoltre, utilizzare in modo più efficiente le sue bande orarie riassegnandole, se necessario, alle sue diverse rotte e, infine, offrire programmi di fedeltà più vantaggiosi ai suoi clienti.
A tal riguardo, sotto un primo profilo, nella decisione impugnata, la Commissione ha rilevato, al pari della ricorrente, che il fatto di detenere un numero significativo di bande orarie poteva consentire alle compagnie aeree di offrire voli a un orario vicino a quello previsto da un’altra compagnia aerea al fine, in particolare, di rendere più difficile l’ingresso di quest’ultima sul mercato dei servizi di trasporto aereo di passeggeri da o verso l’aeroporto interessato.
Tuttavia, da un lato, occorre rilevare che l’aumento netto del numero di bande orarie negli aeroporti di Düsseldorf e Zurigo durante la stagione estiva IATA 2018 sarebbe pari allo 0% o quasi allo 0%. Ne consegue che il fatto che l’interveniente possa, tenuto conto del suo maggior numero di bande orarie, aumentare più facilmente il numero di voli agli orari dei voli previsti da un nuovo operatore o sulle rotte già gestite da quest’ultimo non risulterebbe dalla concentrazione controversa, bensì dalla cessazione delle attività della Air Berlin. Dall’altro, per quanto riguarda la stagione invernale IATA 2017/2018 all’aeroporto di Düsseldorf e la stagione estiva IATA 2018 all’aeroporto di Zurigo, la Commissione ha rilevato, nella decisione impugnata, che il tasso di congestione medio di tali aeroporti, rispettivamente del 73% e del 69%, sarebbe stato sufficientemente basso da consentire lo sviluppo delle attività dei concorrenti a seguito della concentrazione controversa, nonostante la quota di bande orarie detenuta dall’interveniente. Orbene, la ricorrente non fornisce alcun elemento idoneo a rimettere in discussione tale valutazione.
Sotto un secondo profilo, occorre ricordare che il fatto che i concorrenti possano essere danneggiati perché una concentrazione crea miglioramenti di efficienza non può, di per sé, costituire un ostacolo alla concorrenza. Orbene, la ricorrente non spiega in che modo l’utilizzo più efficace, da parte dell’interveniente, delle sue bande orarie nonché l’attuazione di programmi di fedeltà più vantaggiosi a favore dei suoi clienti non riflettano miglioramenti di efficienza che, pur potendo ledere i concorrenti, non costituirebbero tuttavia un ostacolo significativo a una concorrenza effettiva.
Ne consegue che la Commissione non è incorsa in un errore manifesto di valutazione nel considerare che la concentrazione controversa non ostacola significativamente la concorrenza effettiva sui mercati dei servizi di trasporto aereo di passeggeri da o verso gli aeroporti di Düsseldorf e Zurigo.
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Sugli effetti della concentrazione controversa sui mercati dei servizi di trasporto aereo di passeggeri da o verso gli aeroporti di Amburgo, Monaco di Baviera, Stoccarda e Berlino-Tegel
Innanzitutto, per quanto riguarda la stagione estiva IATA 2018 all’aeroporto di Amburgo, la Commissione ha osservato che la quota media di bande orarie detenuta dall’interveniente passerebbe dal 30% al 33%, che l’aumento netto medio sarebbe dell’1% e che il tasso di congestione medio sarebbe del 54%. La quota massima di bande orarie detenuta dall’interveniente passerebbe dal 39% al 43%, tra le ore 16:00 e le ore 16:59 UTC, qualora il tasso di congestione massimo del 75% sia raggiunto. L’aumento netto sarebbe tuttavia contenuto all’1%.
Inoltre, per quanto riguarda la stagione invernale IATA 2017/2018 all’aeroporto di Monaco di Baviera, la Commissione ha osservato che la quota media di bande orarie detenuta dall’interveniente passerebbe dal 39% al 41%, che l’aumento netto medio sarebbe dello 0% e che il tasso di congestione medio sarebbe del 60%. Essa ha altresì rilevato che la quota massima di bande orarie detenuta dall’interveniente sarebbe del 78%, tra le ore 13:00 e le ore 13:59 UTC, qualora il tasso di congestione massimo del 93% sia raggiunto. Essa ha tuttavia constatato che l’aumento netto rimaneva allo 0%.
In aggiunta, per quanto riguarda l’aeroporto di Stoccarda, la Commissione ha osservato che, da un lato, per la stagione invernale IATA 2017/2018, la quota media di bande orarie detenuta dall’interveniente passerebbe dal 15% al 17%, che l’aumento netto medio sarebbe dell’1% e che il tasso di congestione medio sarebbe del 30%. Essa ha altresì rilevato che la quota massima di bande orarie detenuta dall’interveniente sarebbe del 33%, tra le ore 17:00 e le ore 17:59 UTC, qualora il tasso di congestione massimo del 59% sia raggiunto. Essa ha tuttavia constatato che l’aumento netto sarebbe rimasto contenuto all’1%. Dall’altro lato, per la stagione estiva IATA 2018, la quota media di bande orarie detenuta dall’interveniente passerebbe dal 30% al 33%, l’aumento netto medio sarebbe dell’1% e il tasso di congestione medio sarebbe del 43%. Inoltre, la quota massima di bande orarie detenuta dall’interveniente sarebbe del 46%, tra le ore 16:00 e le ore 16:59 UTC, qualora la percentuale di congestione massima del 74% sia raggiunta. L’aumento netto sarebbe allora del 2%.
Infine, per quanto riguarda l’aeroporto di Berlino-Tegel, la Commissione ha osservato che, da un lato, per quanto riguarda la stagione invernale IATA 2017/2018, la quota media di bande orarie detenuta dall’interveniente passerebbe dal 16% al 25%, che l’aumento netto medio sarebbe del 4% e che il tasso di congestione medio sarebbe del 54%. Essa ha altresì rilevato che la quota massima di bande orarie detenuta dall’interveniente sarebbe del 40%, tra le ore 19:00 e le ore 19:59 UTC, mentre il tasso di congestione massimo del 73% sarebbe raggiunto tra le ore 7:00 e le ore 7:59 UTC. Essa ha peraltro constatato che l’aumento netto sarebbe dell’11% tra le ore 19:00 e le ore 19:59 UTC. Dall’altro lato, per la stagione estiva IATA 2018, la quota media di bande orarie detenuta dall’interveniente passerebbe dal 28% al 35%, l’aumento netto medio sarebbe del 3% e il tasso di congestione medio sarebbe del 62%. Inoltre, la quota massima di bande orarie detenuta dall’interveniente sarebbe del 52%, tra le ore 16:00 e le ore 16:59 UTC, mentre il tasso di congestione massimo dell’83% sarebbe raggiunto tra le ore 10:00 e le ore 10:59 UTC. L’aumento netto tra le ore 16:00 e le ore 16:59 UTC resterebbe contenuto all’1%.
La ricorrente sostiene che, come indicato al paragrafo 18 degli orientamenti relativi alla valutazione delle concentrazioni orizzontali a norma del regolamento del Consiglio relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese (
GU 2004, C 31, pag. 5
; in prosieguo: gli «orientamenti relativi alle concentrazioni orizzontali») e al considerando 32 del regolamento n. 139/2004, una concentrazione non costituisce un ostacolo significativo a una concorrenza effettiva quando la quota di mercato delle imprese interessate non supera il 25%. Orbene, essa fa valere che la quota di mercato dell’interveniente a seguito della concentrazione controversa supererebbe in misura significativa il 25%, innanzitutto, nel corso della stagione estiva IATA 2018 all’aeroporto di Amburgo, inoltre, nel corso della stagione invernale IATA 2017/2018 all’aeroporto di Monaco di Baviera e, infine, durante le stagioni invernale IATA 2017/2018 e estiva IATA 2018 agli aeroporti di Stoccarda e Berlino-Tegel. Essa ne deduce che, tenuto conto dell’elevato tasso di congestione di tali aeroporti, la Commissione è incorsa in un errore manifesto di valutazione nel considerare che la concentrazione controversa non costituiva un ostacolo significativo a una concorrenza effettiva nei mercati dei servizi di trasporto aereo di passeggeri da o verso detti aeroporti.
A tal riguardo, in primo luogo, senza che sia necessario pronunciarsi sulla questione se la concentrazione controversa costituisca una concentrazione orizzontale ai sensi degli orientamenti relativi alle concentrazioni orizzontali, dal punto 18 di tali orientamenti e dal considerando 32 del regolamento n. 139/2004 risulta che il fatto che la quota di mercato delle imprese interessate non superi il 25% costituisce un’indicazione che consente di presumere che una concentrazione sia compatibile con il mercato interno. Tuttavia, non può dedursi che una concentrazione non sia compatibile con il mercato interno per il solo fatto che la quota di mercato delle imprese interessate superi il 25%.
In secondo luogo, sebbene la ricorrente faccia riferimento ai tassi di congestione degli aeroporti da essa individuati, essa non afferma né, a fortiori, dimostra che tali tassi le impedirebbero di accedere ai mercati dei servizi di trasporto aereo di passeggeri da o verso tali aeroporti. Inoltre, da un lato, occorre rilevare che i tassi di congestione medi di questi ultimi resterebbero simili o inferiori al tasso del 60%, menzionato al precedente punto 111, al di sotto del quale la Commissione ha ritenuto, senza essere contestata dalla ricorrente, che l’esistenza di un ostacolo significativo alla concorrenza potesse, in linea di principio, essere esclusa.
Dall’altro lato, occorre rilevare che i tassi di congestione massimi degli aeroporti di cui trattasi sono raggiunti a diversi orari. Orbene, per quanto, come sostiene la ricorrente, l’orario al quale le compagnie aeree possono far decollare o atterrare i loro aerei costituisca un elemento importante ai fini della prestazione dei servizi di trasporto aereo di passeggeri, la ricorrente non individua le bande orarie che sarebbero necessarie in ciascuno degli aeroporti da essa identificati per sviluppare siffatti servizi. Più in particolare, essa non spiega come le bande orarie della Air Berlin consentirebbero all’interveniente di precludere l’accesso ai servizi di infrastrutture aeroportuali e, di conseguenza, ai mercati dei servizi di trasporto aereo di passeggeri da o verso ciascuno di tali aeroporti.
In terzo luogo, dalla decisione impugnata risulta che l’aumento netto sarebbe pari a zero all’aeroporto di Monaco di Baviera e non supererebbe l’1% all’aeroporto di Amburgo. Esso raggiungerebbe, al massimo, solo il 2% all’aeroporto di Stoccarda, tra le ore 16:00 e le ore 16:59 UTC durante la stagione estiva IATA 2018 e rimarrebbe, in media, all’1% durante tutte le stagioni. Infine, per quanto riguarda l’aeroporto di Berlino-Tegel, esso raggiungerebbe, in media, rispettivamente il 3% durante la stagione estiva IATA 2018 e il 4% durante la stagione invernale IATA 2017/2018 e, al massimo, l’11% tra le ore 19:00 e le ore 19:59 UTC, durante quest’ultima stagione. Tuttavia, il tasso di congestione medio sarebbe solo del 62% durante la stagione estiva IATA 2018 e del 54% durante la stagione invernale IATA 2017/2018.
In tali circostanze, occorre rilevare che l’aumento netto resterebbe limitato per quanto riguarda gli aeroporti di Amburgo, Monaco di Baviera e Stoccarda, cosicché le eventuali difficoltà di accesso ai mercati dei servizi di trasporto aereo di passeggeri da o verso tali aeroporti non risulterebbero dalla concentrazione controversa. Per quanto riguarda l’aeroporto di Berlino-Tegel, l’aumento netto sarebbe leggermente più elevato. Tuttavia, tenuto conto del tasso di congestione e della quota di bande orarie detenuta dall’interveniente a seguito di tale concentrazione, tale circostanza non consente, di per sé, di dimostrare che detta concentrazione costituisca manifestamente un ostacolo significativo a una concorrenza effettiva.
Ne consegue che la Commissione non è incorsa in un errore manifesto di valutazione nel considerare che la concentrazione controversa non ostacolerebbe significativamente la concorrenza effettiva sui mercati dei servizi di trasporto aereo di passeggeri da o verso gli aeroporti di Amburgo, Monaco di Baviera, Stoccarda e Berlino-Tegel.
Di conseguenza, occorre respingere la seconda parte del secondo motivo della ricorrente e, pertanto, detto motivo nel suo complesso.
Sul terzo motivo, vertente sulla violazione del regolamento n. 95/93
La ricorrente sostiene che la Commissione ha violato l’articolo 8 bis, paragrafo 2, lettera a), del regolamento n. 95/93 nonché i principi di neutralità, trasparenza e non discriminazione risultanti da tale regolamento. Più in particolare, essa fa valere che non sarebbe possibile trasferire bande orarie nell’ambito di una concentrazione qualora un tale trasferimento rischi di pregiudicare le operazioni di un aeroporto. Orbene, la concentrazione controversa causerebbe un pregiudizio siffatto, in particolare agli aeroporti di Düsseldorf e Zurigo, creando o rafforzando la posizione dominante dell’interveniente.
La Commissione e l’interveniente contestano la tesi della ricorrente.
A tal riguardo, in primo luogo, occorre ricordare che, come rilevato al precedente punto 121, la creazione o il rafforzamento della posizione dominante dedotti dalla ricorrente non risulterebbe dalla concentrazione controversa.
In secondo luogo, da un lato, è stato indicato al precedente punto 106 che, ai sensi dell’articolo 2, paragrafi 2 e 3, del regolamento n. 139/2004, devono essere dichiarate incompatibili con il mercato interno solo le concentrazioni che ostacolano in modo significativo una concorrenza effettiva nel mercato interno o in una parte sostanziale di esso, in particolare a causa della creazione o del rafforzamento di una posizione dominante. Dall’altro, dall’articolo 8 bis, paragrafo 2, del regolamento n. 95/93 risulta che spetta unicamente al coordinatore degli aeroporti interessati rifiutare di confermare i trasferimenti di bande orarie che gli sono notificati qualora non sia convinto che le operazioni aeroportuali non subiranno pregiudizio. Di conseguenza, occorre rilevare che la Commissione non era competente ad applicare tale disposizione.
In tali circostanze, occorre respingere il terzo motivo della ricorrente.
Sul quarto motivo, vertente sull’omesso esame di eventuali miglioramenti di efficienza risultanti dalla concentrazione controversa
La ricorrente sostiene che la Commissione ha violato gli orientamenti relativi alle concentrazioni orizzontali, omettendo di esaminare gli eventuali miglioramenti di efficienza che potrebbero derivare dalla concentrazione controversa.
La Commissione e l’interveniente contestano la tesi della ricorrente.
In primo luogo, occorre rilevare che, come risulta peraltro dai termini della sezione 9 del formulario CO relativo alla notificazione di una concentrazione a norma del regolamento n. 139/2004, di cui all’allegato I del regolamento (CE) n. 802/2004 della Commissione, del 21 aprile 2004, di esecuzione del regolamento n. 139/2004 (
GU 2004, L 133, pag. 1
e rettifica in
GU 2004, L 172, pag. 9
), e del paragrafo 78 degli orientamenti relativi alle concentrazioni orizzontali, i miglioramenti di efficienza generati dalla concentrazione devono incentivare a comportarsi in maniera proconcorrenziale a vantaggio dei consumatori. Il considerando 29 del regolamento n. 139/2004, al quale si riferisce la ricorrente, ricorda infatti che tali miglioramenti derivanti da una concentrazione possono compensare gli effetti sulla concorrenza, e in particolare il pregiudizio potenziale per i consumatori, che questa concentrazione avrebbe potuto altrimenti produrre, e che, di conseguenza, essa non ostacola in modo significativo una concorrenza effettiva nel mercato interno o in una sua parte sostanziale.
Nel caso di specie, occorre rilevare che la Commissione ha considerato, fondandosi sull’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), e paragrafo 2, del regolamento n. 139/2004, che, tenuto conto degli impegni assunti dall’interveniente, la concentrazione controversa non poteva costituire un ostacolo significativo a una concorrenza effettiva nel mercato interno o in una parte sostanziale di esso, senza che fosse necessario che l’interveniente dimostrasse miglioramenti di efficienza. Di conseguenza, dal momento che, come menzionato ai precedenti punti 126 e 137, la ricorrente non può fondatamente sostenere che detta concentrazione è manifestamente idonea a costituire un ostacolo di tal genere, la Commissione non doveva esaminare i miglioramenti di efficienza che avrebbero potuto compensare gli effetti sulla concorrenza di tale concentrazione.
In secondo luogo, dal considerando 29 del regolamento n. 139/2004 e dai paragrafi da 84 a 87 degli orientamenti relativi alle concentrazioni orizzontali, invocati dalla ricorrente, risulta che spetta ai partecipanti alla concentrazione dimostrare gli eventuali miglioramenti di efficienza risultanti da tale concentrazione, come peraltro riconosciuto dalla ricorrente. Di conseguenza, la ricorrente non può contestare alla Commissione di non aver ricercato l’esistenza di miglioramenti di efficienza che non sarebbero stati previamente dimostrati dall’interveniente.
In tali circostanze, occorre respingere il quarto motivo della ricorrente.
Sul quinto motivo, vertente sul carattere insufficiente degli impegni assunti dall’interveniente
La ricorrente sostiene che, nonostante gli impegni assunti dall’interveniente, la quota di bande orarie detenuta da quest’ultima all’aeroporto di Düsseldorf ammonterebbe al 50% durante la stagione estiva IATA 2018, il che indicherebbe che quest’ultima detiene una posizione dominante. Peraltro, tali impegni non riguarderebbero le bande orarie della stagione invernale IATA 2017/2018, mentre l’interveniente deterrebbe, anche durante suddetta stagione, una tale posizione e il tasso di congestione di detto aeroporto sarebbe elevato.
La Commissione e l’interveniente contestano la tesi della ricorrente.
Ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 2, del regolamento n. 139/2004, se la Commissione constata che, a seguito di modifiche apportate dalle imprese interessate, una concentrazione notificata non suscita più seri dubbi per quanto riguarda la sua compatibilità con il mercato interno, essa dichiara la concentrazione compatibile con quest’ultimo.
A tal riguardo, occorre ricordare che gli impegni assunti ai fini dell’adozione di una decisione ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 2, del regolamento n. 139/2004 hanno lo scopo di dissipare ogni serio dubbio sulla questione se la concentrazione ostacoli in modo significativo la concorrenza effettiva in un mercato interno o in una parte sostanziale di esso a causa, in particolare, della creazione o del rafforzamento di una posizione dominante (sentenza del 13 maggio 2015, Niki Luftfahrt/Commissione,
T‑162/10
,
EU:T:2015:283
, punto
).
Nel caso di specie, in primo luogo, è stato rilevato al precedente punto 121 che, per quanto riguarda la stagione estiva IATA 2018 all’aeroporto di Düsseldorf, la quota di bande orarie detenuta dall’interveniente rimarrebbe, tenuto conto degli impegni assunti da quest’ultima, quasi la stessa, a prescindere dal fatto che la concentrazione controversa sia o meno attuata. Ne consegue che la posizione dominante asserita dalla ricorrente non risulterebbe dalla concentrazione controversa, in quanto tale, bensì dalla cessazione delle attività della Air Berlin. Di conseguenza, la Commissione non è incorsa in un errore manifesto di valutazione nel considerare che gli impegni assunti dall’interveniente erano sufficienti per dissipare i dubbi circa la compatibilità della concentrazione controversa con il mercato interno.
In secondo luogo, ai precedenti punti 120 e 123 è stato rilevato che, per quanto riguarda la stagione invernale IATA 2017/2018, la ricorrente non aveva dimostrato che, a seguito della concentrazione controversa, l’interveniente avrebbe avuto una posizione dominante o la capacità di attuare strategie di preclusione. In tali circostanze, poiché la ricorrente non può fondatamente sostenere che detta concentrazione è manifestamente idonea a costituire un ostacolo significativo a una concorrenza effettiva, la Commissione non era tenuta a esaminare impegni che avrebbero potuto prevenire tale ostacolo.
In terzo luogo, dall’articolo 6, paragrafo 2, del regolamento n. 139/2004 e dall’articolo 19 del regolamento n. 802/2004 risulta che spetta, se del caso, alle parti della concentrazione proporre, sotto forma di impegni, modifiche a tale concentrazione. Ne consegue che la ricorrente non può contestare alla Commissione di non aver imposto impegni per quanto riguarda la stagione invernale IATA 2017/2018 che l’interveniente non avrebbe previamente proposto.
Di conseguenza, occorre respingere il quinto motivo della ricorrente.
Sul sesto motivo, vertente sull’omessa considerazione dell’aiuto per il salvataggio nell’ambito della valutazione degli effetti della concentrazione controversa
La ricorrente sostiene che l’aiuto per il salvataggio è stato concesso alla Air Berlin al fine di realizzare la concentrazione controversa. A tal riguardo, essa fa valere che tale aiuto non era compatibile con il mercato interno, che talune informazioni relative a tale aiuto non sarebbero state accessibili al pubblico e che le trattative relative a detta concentrazione tra l’interveniente e la Air Berlin si sono svolte a porte chiuse. Essa ne deduce che l’aiuto per il salvataggio ha impedito ad altri «operatori più efficienti» di acquisire gli attivi della Air Berlin. Inoltre, essa ritiene che tale aiuto abbia modificato la capacità di finanziamento della Air Berlin, cosicché la Commissione doveva tenerne conto, conformemente all’articolo 2, paragrafo 1, lettera b), del regolamento n. 139/2004.
La Commissione e l’interveniente contestano la tesi della ricorrente.
A tal riguardo, in primo luogo, dalla decisione che dichiara l’aiuto per il salvataggio compatibile con il mercato interno risulta che esso aveva segnatamente lo scopo di consentire la vendita «ordinata» degli attivi della Air Berlin in modo da limitare le conseguenze negative per il personale di quest’ultima.
Tuttavia, innanzitutto, non può risultare dall’asserita incompatibilità dell’aiuto per il salvataggio con il mercato interno, dal fatto che talune informazioni relative a tale aiuto non siano accessibili al pubblico e che i negoziati relativi alla concentrazione controversa tra l’interveniente e la Air Berlin si siano svolti a porte chiuse, che tale aiuto aveva specificamente come obiettivo l’acquisizione, da parte dell’interveniente, degli attivi della Air Berlin oggetto della concentrazione controversa.
Inoltre, la ricorrente non deduce né, a fortiori, dimostra che gli «operatori più efficienti» ai quali fa riferimento non potevano depositare un’offerta di acquisto degli attivi della Air Berlin nell’ambito della procedura di insolvenza di quest’ultima.
Infine, occorre ricordare che, come menzionato al precedente punto 108, la mera circostanza che, in assenza della concentrazione controversa, le bande orarie della Air Berlin trasferite all’interveniente sarebbero state attribuite almeno in parte a concorrenti di quest’ultima non è di per sé sufficiente per ritenere che tale concentrazione ostacoli in modo significativo una concorrenza effettiva, cosicché essa avrebbe dovuto essere dichiarata incompatibile con il mercato interno dalla Commissione.
In secondo luogo, dall’articolo 2, paragrafo 1, lettera b), del regolamento n. 139/2004 risulta che, nella sua valutazione delle concentrazioni, la Commissione deve tener conto in particolare della posizione sul mercato delle imprese partecipanti e del loro potere economico e finanziario. Tuttavia, occorre rilevare che la ricorrente non fornisce alcun elemento idoneo a dimostrare che l’importo del prestito concesso alla Air Berlin in forza dell’aiuto per il salvataggio fosse stato trasferito alla LGW ai fini della sua acquisizione da parte dell’interveniente.
In tali circostanze, non è dimostrato che l’importo del prestito concesso alla Air Berlin facesse parte della concentrazione controversa, cosicché si deve ritenere che l’aiuto per il salvataggio non fosse tale da incidere sulla posizione sul mercato o sulla potenza economica e finanziaria della LGW o degli attivi della Air Berlin acquisiti dall’interveniente. Ne consegue che tale aiuto non era idoneo a modificare la valutazione, da parte della Commissione, di tale concentrazione.
Di conseguenza, occorre respingere il sesto motivo della ricorrente.
Sul settimo motivo, vertente sulla violazione dell’articolo 296 TFUE
La ricorrente sostiene che la Commissione ha violato l’articolo 296 TFUE per il motivo che la decisione impugnata non è sufficientemente motivata. Essa contesta, più in particolare, alla Commissione di non aver analizzato in modo esaustivo il contesto di fatto della concentrazione controversa. Essa fa quindi valere che la Commissione non ha esaminato gli effetti di tale concentrazione sui mercati O & D pertinenti, non ha tenuto conto di un «certo numero di elementi (...) sullo stato della concorrenza negli aeroporti interessati da [tale concentrazione]», non ha verificato se i miglioramenti di efficienza risultanti da detta concentrazione compensassero gli effetti anticoncorrenziali prodotti da quest’ultima, non ha esaminato se gli impegni presi dall’interveniente potessero consentire di eliminare l’ostacolo significativo a una concorrenza effettiva risultante da detta concentrazione e, infine, non ha preso in considerazione gli aiuti per il salvataggio.
La Commissione e l’interveniente contestano la tesi della ricorrente.
Ai sensi dell’articolo 296 TFUE, gli atti giuridici adottati dalle istituzioni dell’Unione sono motivati.
A tal riguardo, occorre ricordare che la motivazione prescritta dall’articolo 296 TFUE dev’essere adeguata alla natura dell’atto e fare apparire in forma chiara e inequivocabile l’iter logico seguito dall’istituzione da cui esso promana, in modo da consentire agli interessati di conoscere le ragioni del provvedimento adottato e permettere al giudice competente di esercitare il proprio controllo. Pertanto, l’obbligo di motivazione dev’essere valutato in funzione delle circostanze del caso, in particolare del contenuto dell’atto, della natura dei motivi esposti e dell’interesse che i destinatari dell’atto o altre persone, che il detto atto riguardi direttamente e individualmente, possano avere a ricevere spiegazioni. La motivazione non deve necessariamente specificare tutti gli elementi di fatto e di diritto rilevanti, in quanto la questione di decidere se la motivazione di un atto soddisfi le prescrizioni di cui all’articolo 296 TFUE dev’essere risolta alla luce non solo del suo tenore, ma anche del suo contesto e del complesso delle norme giuridiche che disciplinano la materia (sentenze del 2 aprile 1998, Commissione/Sytraval e Brink’s France,
C‑367/95 P
,
EU:C:1998:154
, punto
; del 22 giugno 2004, Portogallo/Commissione,
C‑42/01
,
EU:C:2004:379
, punto
, e del 15 aprile 2008, Nuova Agricast,
C‑390/06
,
EU:C:2008:224
, punto
).
Pertanto, la Commissione non viola l’obbligo di motivazione se, quando esercita il suo potere di controllo delle operazioni di concentrazione, non include nella sua decisione una motivazione precisa riguardo alla valutazione di vari aspetti della concentrazione che le sembrano manifestamente non pertinenti, privi di senso o chiaramente secondari ai fini della valutazione di quest’ultima (v., in tal senso, sentenza del 2 aprile 1998, Commissione/Sytraval e Brink’s France,
C‑367/95 P
,
EU:C:1998:154
, punto
). Siffatto obbligo sarebbe, infatti, difficilmente compatibile con l’imperativo di celerità e con i termini procedurali brevi che sono imposti alla Commissione quando esercita il suo potere di controllo delle operazioni di concentrazione e che fanno parte delle particolari circostanze di una procedura di controllo di tali operazioni. Ne deriva che, quando la Commissione dichiara una concentrazione compatibile con il mercato interno in base all’articolo 6, paragrafo 1, lettera b), del regolamento n. 139/2004, l’obbligo di motivazione è soddisfatto se in tale decisione sono esposte chiaramente le ragioni per cui la Commissione ritiene che la concentrazione in questione, eventualmente a seguito di modifiche apportate dalle imprese interessate, non ostacoli in modo significativo una concorrenza effettiva nel mercato interno o in una parte sostanziale di esso, in particolare a causa della creazione o del rafforzamento di una posizione dominante (v., per analogia, sentenza del 13 maggio 2015, Niki Luftfahrt/Commissione,
T‑162/10
,
EU:T:2015:283
, punto
).
Nel caso di specie, in primo luogo, si deve constatare, come risulta dai precedenti punti 35 e 69, che la Commissione ha esposto, nella decisione impugnata, la ragione per cui essa non aveva valutato la concentrazione controversa su ciascuno dei mercati O & D pertinenti. Infatti, da un lato, essa ha spiegato che, avendo cessato le proprie attività prima della concentrazione controversa e indipendentemente da essa, la Air Berlin non operava più in nessuno dei mercati O & D nei quali era precedentemente presente. Dall’altro, essa ha fatto valere che occorreva valutare gli effetti di tale concentrazione sui mercati dei servizi di trasporto aereo di passeggeri da o verso gli aeroporti ai quali erano collegate le bande orarie della Air Berlin, poiché tali bande orarie non erano assegnate ad alcun mercato O & D particolare.
In secondo luogo, occorre rilevare che la ricorrente non individua gli «elementi (...) sullo stato della concorrenza negli aeroporti coperti da [tale concentrazione]» sui quali essa ritiene che la Commissione avrebbe dovuto pronunciarsi.
In terzo luogo, come si evince dai precedenti punti 147 e 155, non era necessario che la Commissione valutasse gli eventuali miglioramenti di efficienza che potevano derivare dalla concentrazione controversa o che considerasse eventuali impegni aggiuntivi che l’interveniente avrebbe potuto offrire. Analogamente, come risulta dal precedente punto 165, la Commissione non doveva prendere in considerazione l’aiuto per il salvataggio ai fini della valutazione della concentrazione controversa. Ne consegue che tali diversi elementi, invocati dalla ricorrente, potevano giustamente sembrare alla Commissione manifestamente fuori luogo, cosicché, alla luce della giurisprudenza richiamata al precedente punto 171, non può esserle addebitato di aver violato il suo obbligo di motivazione non menzionandoli nella decisione impugnata.
In tali circostanze, non si può affermare che la decisione impugnata è viziata da un difetto di motivazione; di conseguenza occorre respingere il settimo motivo della ricorrente.
Sulla domanda della ricorrente di adottare misure di organizzazione del procedimento e mezzi istruttori
Con lettera del 12 giugno 2018, la ricorrente ha chiesto al Tribunale, ai sensi dell’articolo 88 del regolamento di procedura, di adottare misure di organizzazione del procedimento e misure istruttorie relative all’aiuto per il salvataggio, alla cessazione delle attività della Air Berlin e alla vendita del patrimonio di quest’ultima.
Tuttavia, occorre rilevare, da un lato, che, in violazione dell’articolo 88, paragrafo 2, del regolamento di procedura, la ricorrente non ha indicato, in modo sufficientemente circostanziato, le ragioni idonee a giustificare l’insieme delle misure di organizzazione del procedimento e i mezzi istruttori da essa richiesti e, dall’altro, che, come risulta in particolare dai precedenti punti da 36 a 49 e da 161 a 165, tali misure di organizzazione del procedimento e tali mezzi istruttori non sono necessari per statuire sul ricorso.
Di conseguenza, non occorre accogliere la domanda di misure di organizzazione del procedimento e di mezzi istruttori presentata dalla ricorrente.
Da quanto precede risulta che il ricorso deve essere integralmente respinto, senza che occorra statuire sulla ricevibilità dell’allegato C.2 della replica, contestato dalla Commissione. Inoltre, dal momento che le conclusioni dell’interveniente sono accolte, non occorre più statuire sull’obiezione, formulata da quest’ultima ai fini dell’esercizio dei suoi diritti procedurali, al trattamento riservato dei dati rispetto ai quali la domanda di trattamento riservato della ricorrente era stata accolta con ordinanza del presidente della Nona Sezione del Tribunale del 20 maggio 2019.
Sulle spese
Ai sensi dell’articolo 134, paragrafo 1, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché la Commissione e l’interveniente ne hanno fatto domanda, la ricorrente, rimasta soccombente, dev’essere condannata alle spese.

Per questi motivi,
IL TRIBUNALE (Decima Sezione ampliata),
dichiara e statuisce:

1)
Il ricorso è respinto.

2)
La Polskie Linie Lotnicze «LOT» S.A. è condannata alle spese.

Van der Woude
Kornezov
Buttigieg
Kowalik-Bańczyk
Hesse
Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 20 ottobre 2021.
Firme
(
*1
)	Lingua processuale: il polacco.