CELEX: 62018TJ0296
Konkurrence
fusioner
lufttransport
afgørelse, hvorved en fusion erklæres forenelig med det indre marked og EØS-aftalen
det omhandlede marked
bedømmelse af transaktionens konkurrencemæssige virkninger
tilsagn
begrundelsespligt

Sagens baggrund
Air Berlin plc var et luftfartsselskab med datterselskaberne Luftfahrtgesellschaft Walter mbH (herefter »LGW«) og NIKI Luftfarht GmbH. I forbindelse med en såkaldt »wet lease«-aftale (herefter »wet lease-aftalen«) udleasede LGW regionale luftfartøjer til Air Berlin med besætning med henblik på at bringe passagerstrømmene til andre forbindelser, som sidstnævnte drev.
I 2016 iværksatte Air Berlin som følge af økonomiske vanskeligheder en omstruktureringsplan, som skulle finansieres delvist af en af selskabets aktionærer, Etihad Airways PJSC.
Den 16. december 2016 indgik Air Berlin som led i omstruktureringsplanen en aftale (herefter »roof wet lease-aftalen«) med intervenienten, Deutsche Lufthansa AG, hvorved Air Berlin udleasede luftfartøjer med besætning til to af sidstnævntes datterselskaber. Air Berlin havde først leaset disse luftfartøjer hos tredjemand som led i aftaler om leasing uden besætning.
Ved afgørelse af 30. januar 2017 godkendte Bundeskartellamt (forbundskonkurrencemyndighed, Tyskland) roof wet lease-aftalen.
Den 9. august 2017 betalte Etihad Airways ikke den forfaldne rate af lånet.
Den 11. august 2017 meddelte Etihad Airways offentligt, at selskabet ikke længere ville yde finansiel støtte til Air Berlin.
Den 15. august 2017 indledte Air Berlin en insolvensbehandling for Amtsgericht Charlottenburg (byret i Charlottenburg, Tyskland), som gav selskabet tilladelse til fortsat at forvalte og råde over sine aktiver under en midlertidig administrators tilsyn.
Desuden anmeldte den tyske regering en støtteforanstaltning i form af et garanteret lån for maksimalt 150 mio. EUR til fordel for Air Berlin (herefter »redningsstøtten«) til Europa-Kommissionen i henhold til artikel 108, stk. 3, TEUF. Ved afgørelse C(2017) 6080 final af 4. september 2017 om statsstøtte SA.48937 (2017/N) – Tyskland vedrørende redning af Air Berlin (
EUT 2017, C 400, s. 7
, herefter »afgørelsen om redningsstøttens forenelig med det indre marked«) erklærede Kommissionen redningsstøtten forenelig med det indre marked. I denne henseende præciserede Kommissionen, at denne støtte skulle gøre det muligt at videreføre Air Berlins virksomhed i maksimalt tre måneder, hvorunder selskabets aktiver skulle sælges.
Den 10. oktober 2017 anmodede intervenienten Kommissionen i medfør af artikel 7, stk. 3, i Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 af 20. januar 2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (»EF-fusionsforordningen«) (
EUT 2004, L 24, s. 1
) om en dispensation fra forpligtelsen, hvorefter en fusion ikke må gennemføres, hverken før den er blevet anmeldt, eller før den er blevet erklæret forenelig med det indre marked. Intervenienten anmodede for det første nærmere bestemt om at kunne indtræde i Air Berlins rettigheder og forpligtelser i flere aftaler om leasing af luftfartøjer, som var indgået med tredjeparter, med henblik på at undgå, at disse luftfartøjer blev beslaglagt, fordi Air Berlin ikke kunne betale de forfaldne beløb i medfør af disse aftaler. For det andet anmodede intervenienten om at kunne lease luftfartøjer med besætning af LGW og NIKI Luftfarht for at give de sidstnævnte mulighed for at indtræde i Air Berlins rettigheder og forpligtelser i roof wet lease-aftalen.
Den 13. oktober 2017 indgik intervenienten og Air Berlin en aftale om erhvervelse af samtlige kapitalandele i LGW og NIKI Luftfahrt (herefter »aftalen af 13. oktober 2017«). Inden gennemførelsen af denne aftale skulle Air Berlin overdrage visse luftfartøjer med besætning til LGW samt slots for International Air Transport Associations (IATA, den internationale luftfartssammenslutning) fartplansæson for vinteren 2017/18 og IATA’s sommersæson 2018 i otte tyske lufthavne (Düsseldorf, Hamborg, München, Berlin-Tegel, Köln-Bonn, Nürnberg, Saarbrücken, Stuttgart), tre italienske lufthavne (Bologna, Firenze og Venedig), to schweiziske lufthavne (Genève og Zürich), en tjekkisk lufthavn (Prag), en dansk lufthavn (København, Kastrup), en spansk lufthavn (Barcelona-El Prat), en østrigsk lufthavn (Salzburg), en polsk lufthavn (Warszawa) og en svensk lufthavn (Göteborg).
Ved afgørelse C(2017) 7355 final af 27. oktober 2017 indrømmede Kommissionen en betinget tilladelse til intervenientens anmodning om dispensation nævnt i præmis 9 ovenfor (herefter »afgørelsen af 27. oktober 2017«).
Den 28. oktober 2017 indstillede Air Berlin sin virksomhed på markederne for lufttransport af passagerer. LGW ophørte således med at udlease sine luftfartøjer med besætning til Air Berlin i medfør af wet lease-aftalen, men fortsatte med at udlease luftfartøjer med besætning til intervenienten i medfør af roof wet lease-aftalen i henhold til afgørelsen af 27. oktober 2017.
Den 31. oktober 2017 anmeldte intervenienten i henhold til artikel 4, stk. 1, første afsnit, i forordning nr. 139/2004 en fusion til Kommissionen, hvorved intervenienten erhvervede samtlige kapitalandele i LGW og i NIKI Luftfahrt samt visse andre aktiver i Air Berlin, som fortsat skulle overdrages til LGW, i henhold til aftalen af 13. oktober 2017.
Ved kendelse af 1. november 2017 fastslog Amtsgericht Charlottenburg (byret i Charlottenburg), at Air Berlins insolvens og overgældsætning var godtgjort.
Den 13. december 2017 afstod intervenienten fra at erhverve kapitalandelene i NIKI Luftfarht.
Den 15. december 2017 foreslog intervenienten Kommissionen at reducere antallet af ugentlige slots, der i medfør af aftalen af 13. oktober 2017 skulle overføres i Düsseldorf lufthavn for IATA’s sommersæson 2018, fra 450 til 108 (herefter »intervenientens tilsagn«).
Ved afgørelse C(2017) 9118 final af 21. december 2017 (sag COMP/M.8633 – Lufthansa/visse aktiver i Air Berlin) (herefter »den anfægtede afgørelse«) fandt Kommissionen, at erhvervelsen af LGW og de øvrige aktiver, som Air Berlin ville overdrage til sidstnævnte (herefter »den omhandlede fusion«), henset til intervenientens tilsagn, var forenelig med det indre marked i henhold til artikel 6, stk. 1, litra b), og artikel 6, stk. 2, i forordning nr. 139/2004.
I første række fandt Kommissionen nærmere bestemt, dels at den omhandlede fusion i det væsentlige vedrørte overførslen af Air Berlins slots til intervenienten, dels at Air Berlin havde indstillet sin virksomhed med lufttransport af passagerer inden nævnte fusion og uafhængigt heraf. Kommissionen anførte i denne henseende, at disse slots ikke var tilknyttet en bestemt rute, og at Air Berlin ikke længere drev nogen rute. Kommissionen udledte heraf, at på denne baggrund gjorde vurderingen af fusionens indvirkning på markederne for lufttransport af passagerer, defineret ud fra bypar, mellem et afgangssted og et ankomststed (herefter »A & A-markederne«), det ikke muligt at erkende en sådan fusions »strukturelle virkninger« på konkurrencen. Frem for i overensstemmelse med sin afgørelsespraksis at vurdere den pågældende fusions virkning på hvert af de nævnte markeder, hvorpå Air Berlin og intervenienten var aktive, definerede Kommissionen følgelig de relevante markeder for lufttransport af passagerer ved at forene samtlige A & A-markeder fra og til hver lufthavn, hvortil Air Berlins slots, der var blevet overført til intervenienten, var knyttet. Kommissionen definerede således de relevante markeder som markederne for lufttransport af passagerer fra og til disse lufthavne.
I anden række fandt Kommissionen, at intervenienten ville kunne afskærme adgangen til de relevante markeder for lufttransport af passagerer, når tre betingelser er opfyldt. For det første ville antallet af intervenientens slots i en af de berørte lufthavne udgøre en betydelig andel af det samlede antal slots i denne lufthavn, navnlig når det maksimale trængselsniveau heri nås. For det andet ville den omhandlede fusion medføre en betydelig stigning i antallet af intervenientens slots i nævnte lufthavn, navnlig når det maksimale trængselsniveau heri nås. For det tredje ville intervenientens besiddelse af slots påvirke tilgængeligheden af slots i samme lufthavn negativt, henset til det høje trængselsniveau heri og til intervenientens betydelige antal slots.
Kommissionen fandt således, at de tre betingelser, der er nævnt i præmis 19 ovenfor, kun var opfyldt hvad angår Düsseldorf lufthavn i IATA’s sommersæson 2018. Kommissionen anførte navnlig, at uden intervenientens tilsagn ville selskabet sandsynligvis få en dominerende stilling med hensyn til besiddelsen af slots, som ville have givet det evne og incitament til at afskærme adgangen til markedet for lufttransport af passagerer fra eller til denne lufthavn. Kommissionen fandt imidlertid, at disse tilsagn i tilstrækkelig grad reducerede antallet af slots, som ville blive overført til intervenienten, til, at det kunne fastslås, at den omhandlede fusion ikke rejste alvorlig tvivl med hensyn til, om den var forenelig med det indre marked.
Retsforhandlinger og parternes påstande
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 7. maj 2018 har sagsøgeren, Polskie Linie Lotnicze »LOT« S.A, anlagt nærværende søgsmål.
Ved skrivelse af 12. juni 2018 har sagsøgeren i medfør af artikel 88 i Rettens procesreglement anmodet Retten om at træffe foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse og foranstaltninger med henblik på bevisoptagelse vedrørende redningsstøtten, Air Berlins indstilling af sin virksomhed og salget af sidstnævntes aktiver.
Ved processkrift indleveret til Rettens Justitskontor den 23. august 2018 har intervenienten anmodet om tilladelse til at måtte intervenere i sagen til støtte for Kommissionens påstande. Ved kendelse af 28. november 2018 har formanden for Rettens Niende Afdeling tilladt denne intervention.
Ved processkrift af 17. september 2018 har sagsøgeren anmodet om fortrolig behandling af visse oplysninger i selskabets processkrifter og bilagene hertil. Ved processkrift af 21. december 2018 har intervenienten gjort indsigelse mod denne anmodning om fortrolig behandling.
Ved kendelse af 20. maj 2019 har formanden for Rettens Niende Afdeling delvist tiltrådt sagsøgerens anmodning om fortrolig behandling. Ved skrivelse af 26. juni 2019 har intervenienten gentaget sin indsigelse mod fortrolig behandling af de oplysninger, i forhold til hvilke nævnte anmodning var blevet tiltrådt.
Som følge af en ændring af sammensætningen af Rettens afdelinger i henhold til artikel 27, stk. 5, i Rettens procesreglement er den refererende dommer blevet tilknyttet Tiende Afdeling, hvortil denne sag følgelig er blevet henvist.
Efter forslag fra Tiende Afdeling har Retten i henhold til procesreglementets artikel 28 besluttet at henvise sagen til et udvidet dommerkollegium.
Ved foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse af 11. februar og 27. april 2020, der blev vedtaget i henhold til procesreglementets artikel 89, stk. 3, litra b), har Retten stillet Kommissionen spørgsmål. Kommissionen har besvaret disse spørgsmål inden for den fastsatte frist.
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
–
Den anfægtede afgørelse annulleres.
–
Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
–
Intervenienten tilpligtes at bære sine egne omkostninger.
Kommissionen har, støttet af intervenienten, nedlagt følgende påstande:
–
Frifindelse.
–
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Retlige bemærkninger
Det skal indledningsvis bemærkes, at intervenienten har fremsat en formalitetsindsigelse i forhold til søgsmålet. Det skal i denne henseende imidlertid bemærkes, at det er ufornødent at træffe afgørelse om formaliteten, når sagsøgte under alle omstændigheder skal frifindes (jf. i denne retning dom af 26.2.2002, Rådet mod Boehringer,
C-23/00 P
,
EU:C:2002:118
, præmis
og
). I det foreliggende tilfælde er det således ikke nødvendigt at træffe afgørelse om formaliteten, eftersom sagsøgte skal frifindes af de grunde, der vil blive fremstillet nedenfor.
Til støtte for søgsmålet har sagsøgeren fremsat syv anbringender, hvoraf det første vedrører en urigtig afgrænsning af de relevante markeder, det andet vedrører et åbenbart urigtigt skøn hvad angår virkningerne af den omhandlede fusion, det tredje vedrører en tilsidesættelse af Rådets forordning (EØF) nr. 95/93 af 18. januar 1993 om fælles regler for tildeling af ankomst- og afgangstidspunkter i Fællesskabets lufthavne (
EFT 1993, L 14, s. 1
), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 545/2009 af 18. juni 2009 (
EUT 2009, L 167, s. 24
), det fjerde vedrører den manglende undersøgelse af de eventuelle effektivitetsgevinster som følge af denne fusion, det femte vedrører den utilstrækkelige karakter af intervenientens tilsagn, det sjette vedrører den manglende hensyntagen til redningsstøtten i forbindelse med vurderingen af nævnte fusions virkninger, og det syvende vedrører en tilsidesættelse af artikel 296 TEUF.
Det første anbringende om en urigtig afgrænsning af de relevante markeder
Med det første anbringende har sagsøgeren foreholdt Kommissionen, at den foretog en urigtig afgrænsning af de relevante markeder. Dette anbringende består i det væsentlige af to led. Med det første led har sagsøgeren anfægtet forudsætningerne for Kommissionens ræsonnement, hvorefter, for det første, Air Berlin, inklusive LGW, havde indstillet sin virksomhed inden den omhandlede fusion og uafhængigt heraf, og, for det andet, intervenienten ikke erhvervede Air Berlin som virksomhed, men alene sidstnævntes aktiver. Med det andet led har sagsøgeren foreholdt Kommissionen, at den ikke afgrænsede de relevante markeder for lufttransport af passagerer med A & A-markederne, herunder for det tilfælde, at Air Berlin blev anset for allerede at have trukket sig fra visse af disse markeder.
Kommissionen og intervenienten har bestridt sagsøgerens argumentation.
Det første anbringendes første led om, at Air Berlin ikke havde indstillet sin virksomhed inden den omhandlede fusion og uafhængigt heraf og skulle betragtes som en virksomhed med henblik på vurderingen af virkningerne af denne fusion
Ved den anfægtede afgørelse fastslog Kommissionen, at med undtagelse af anvendelsen af roof wet lease-aftalen, som var blevet godkendt ved afgørelsen af 27. oktober 2017, havde Air Berlin, inklusive LGW, indstillet sin virksomhed den 28. oktober 2017 og havde derfor trukket sig fra alle A & A-markeder, hvorpå selskabet var aktivt, inden den omhandlede fusion og uafhængigt heraf. På denne baggrund fandt Kommissionen, at for så vidt som fusionen hovedsageligt vedrørte slots, foranledigede den intervenienten til at overtage Air Berlins stillinger i de lufthavne, hvortil disse slots var knyttet, og ikke specifikt på de A & A-markeder, hvorpå Air Berlin var aktiv.
Sagsøgeren har i første række gjort gældende, at Kommissionen med urette fandt, at Air Berlin indstillede sin virksomhed uafhængigt af gennemførelsen af den omhandlede fusion. Sagsøgeren har anført, at de tyske myndigheder besluttede at indrømme Air Berlin redningsstøtten, da der blev fremsat anmodning om indledning af insolvensbehandlingen den 15. august 2017. Denne støtte gav Air Berlin mulighed for at undgå tilbagekaldelse af selskabets licens og dermed for at fortsætte sine aktiviteter og bevare sine aktiver, herunder navnlig sine slots. Nævnte støtte havde således til formål at gøre det muligt at overføre en del af selskabets slots til intervenienten i medfør af artikel 8a i forordning nr. 95/93.
Det står i denne henseende fast, at der indledtes insolvensbehandling af Air Berlin den 15. august 2017, og at denne procedure skyldtes Air Berlins økonomiske vanskeligheder og Etihad Airways’ afslag på at betale raten i et lån til fordel for dette selskab. Sagsøgeren har heller ikke anfægtet, som det i øvrigt fremgår af den afgørelse, hvorved redningsstøtten blev erklæret forenelig med det indre marked, at denne støtte udelukkende tilsigtede at udskyde Air Berlins indstilling af sin virksomhed i maksimalt tre måneder, men ikke at hindre denne.
Det skal følgelig bemærkes, at Air Berlin ville have indstillet sin virksomhed, selv om den omhandlede fusion ikke fandtes, hvorfor Kommissionen med føje fandt, at Air Berlin havde indstillet sin virksomhed uafhængigt af denne fusion.
I anden række har sagsøgeren anfægtet, at Air Berlin indstillede sin virksomhed inden den omhandlede fusion. Sagsøgeren har gjort gældende, at tidspunktet for anmeldelsen af fusionen ikke kan være en dato, som »ikke kan anfægtes og altid skal anvendes« som afgørende faktor for vurderingen af denne fusion, eftersom det tilkommer anmelderen at vælge denne dato. Denne kunne således »fordreje« vurderingen for at tilgodese egne interesser. Sagsøgeren har heraf udledt, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde burde have taget hensyn til en dato, hvor Air Berlin stadig drev virksomhed.
Sagsøgeren har nærmere bestemt gjort gældende, at Air Berlin først indstillede sin virksomhed den 28. oktober 2017, dvs. efter aftalen af 13. oktober 2017, som markerede indledningen af den omhandlede fusion. Den omstændighed, at Air Berlin siden indledningen af insolvensbehandlingen den 15. august 2017 aktivt frarådede enhver ny reservation af selskabets tjenesteydelser, indebærer ikke, at selskabet ikke var aktivt, eftersom det, under hensyn til redningsstøtten, kunne have bevaret sit air operator certificate og sin licens. Sagsøgeren har endvidere anført, at det følger af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1008/2008 af 24. september 2008 om fælles regler for driften af lufttrafiktjenester i Fællesskabet (
EUT 2008, L 293, s. 3
), at et luftfartsselskab, som er under konkursbehandling, skal tilbagelevere sine slots. Air Berlin blev tildelt en midlertidig licens i medfør af denne forordnings artikel 9, som gav selskabet mulighed for at bevare sine slots efter den 28. oktober 2017, hvorfor det ikke kan anses for endeligt at have indstillet sin virksomhed denne dato.
Sagsøgeren har desuden gjort gældende, at forværringen af Air Berlins finansielle situation gav intervenienten mulighed for gradvist at overtage kontrollen med Air Berlins »kapacitet« fra 2016, navnlig ved roof wet lease-aftalen, at Air Berlin den 1. februar 2017 udnævnte en af intervenientens tidligere ledere til generaldirektør, og endelig at intervenienten den 5. maj 2017 bekræftede, at den havde indledt forhandlinger med henblik på at erhverve Air Berlin.
I denne forbindelse fremgår det for det første af artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, at der kun anses at foreligge en fusion, når der er sket en ændring af kontrolforholdene i de deltagende virksomheder på et varigt grundlag. Det skal i denne henseende bemærkes, at det er uden betydning, om parterne, når de anmelder en fusion til Kommissionen, planlægger at foretage to eller flere transaktioner, eller om de allerede har foretaget dem før anmeldelsen. Det tilkommer Kommissionen at vurdere, hvorvidt disse transaktioner har en sådan enhedskarakter, at de udgør en enkelt fusion som omhandlet i denne bestemmelse. Med henblik på at bedømme de omhandlede transaktioners enhedsmæssige karakter skal det i hvert enkelt tilfælde vurderes, hvorvidt transaktionerne har en sådan indbyrdes sammenhæng, at den ene ikke ville være blevet foretaget uden den anden (jf. i denne retning dom af 23.2.2006, Cementbouw Handel & Industrie mod Kommissionen,
T-282/02
,
EU:T:2006:64
, præmis
og
).
I det foreliggende tilfælde skal det bemærkes, at de af sagsøgeren anførte forbindelser siden 2016 mellem Air Berlin og intervenienten ikke gør det muligt at fastslå, at intervenienten overtog kontrollen med Air Berlin før den omhandlede fusion som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 139/2004.
Den omstændighed, at en af intervenientens tidligere ledere blev udnævnt til generaldirektør i Air Berlin den 1. februar 2017, gør det nemlig ikke muligt at fastslå, at intervenienten erhvervede kontrollen med Air Berlin denne dato. Det kan heller ikke følge af forhandlingerne vedrørende intervenientens erhvervelse af Air Berlin i maj 2017, at intervenienten overtog kontrollen med Air Berlin på dette tidspunkt.
Hvad derudover angår roof wet lease-aftalen, hvorved Air Berlin overdrog driften af visse luftfartøjer med besætning til intervenienten, har sagsøgeren blot gjort gældende, at forbundskonkurrencemyndigheden havde fastslået, at denne aftale gjorde det muligt at styrke udviklingen af intervenientens aktiviteter, og at en konkurrent havde anført, at der efter sidstnævntes opfattelse var tale om et skjult middel til at erhverve Air Berlin. Det skal bemærkes, at forbundskonkurrencemyndigheden efter at have fastslået, at denne aftale ikke gav anledning til konkurrencemæssige problemer, undlod at tage stilling til, om nævnte aftale udgjorde en fusion som omhandlet i tysk ret. Det skal endvidere bemærkes, at sagsøgeren på ingen måde har underbygget konkurrentens udsagn.
Det skal ligeledes under alle omstændigheder bemærkes, at sagsøgeren hverken har anført eller så meget desto mindre godtgjort, at roof wet lease-aftalen og den pågældende fusion var indbyrdes afhængige transaktioner, således at den ene ikke kunne foretages uden den anden. Det fremgår tværtimod af bilag C.12 til replikken, at intervenienten den 5. maj 2017 meddelte, at selskabet fandt, at Air Berlins gæld var en hindring for opkøbet af sidstnævnte, og at det på dette tidspunkt derfor endnu ikke havde besluttet at erhverve Air Berlin eller en del heraf. Det fremgår følgelig ikke af de oplysninger, som sagsøgeren har fremlagt, at indgåelsen af roof wet lease-aftalen den 16. december 2016 var afhængig af gennemførelsen af den omhandlede fusion, hvorfor denne aftale og fusionen skal anses for at være to forskellige transaktioner.
For det andet skal det bemærkes, at det følger af artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, at en fusion, der har europæisk dimension, ikke må gennemføres, hverken før den er blevet anmeldt, eller før den er blevet erklæret forenelig med det indre marked, medmindre Kommissionen giver dispensation fra denne forpligtelse i henhold til denne forordnings artikel 7, stk. 3.
I det foreliggende tilfælde skal det ganske vist bemærkes, at Kommissionen ved afgørelsen af 27. oktober 2017 gav intervenienten en dispensation i henhold til artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 139/2004. Denne dispensation vedrørte imidlertid i det væsentlige aftaler om leasing af luftfartøjer og ikke aftaler om slots. Dispensationen var endvidere navnlig underlagt en betingelse om, at disse aftaler enten kunne overdrages til LGW eller en eventuel køber af sidstnævnte eller kunne opsiges på disses anmodning, såfremt den omhandlede fusion ikke blev gennemført, uden at intervenienten kunne gøre indsigelse mod dette eller kræve erstatning. Det var således alene en afgørelse fra Kommissionen, hvorved denne fusion blev erklæret forenelig med det indre marked, der kunne medføre en ændring af kontrolforholdene i de pågældende luftfartøjer på et varigt grundlag. På denne baggrund skal det bemærkes, at den fuldstændige gennemførelse af nævnte fusion først kunne ske efter vedtagelsen af den anfægtede afgørelse den 21. december 2017, dvs. næsten to måneder efter, at Air Berlin indstillede sin virksomhed.
Det følger heraf, at sagsøgeren ikke havde grundlag for at kritisere Kommissionen for at have fundet, at Air Berlin havde indstillet sin virksomhed inden den omhandlede fusion.
For det tredje skal det bemærkes, at Kommissionens vurdering af den omhandlede fusion i modsætning til, hvad sagsøgeren i det væsentlige har gjort gældende, ikke var behæftet med en fejl som følge af intervenientens valg af at anmelde denne fusion den 31. oktober 2017, efter at Air Berlin havde indstillet sin virksomhed.
Det skal nemlig bemærkes, at det følger af artikel 4, stk. 1, første afsnit, i forordning nr. 139/2004, at en fusion med europæisk dimension, som er omfattet af denne forordning, skal anmeldes til Kommissionen, før den gennemføres, og så snart fusionsaftalen er indgået mellem de deltagende virksomheder.
I det foreliggende tilfælde skal det fastslås, at aftalen af 13. oktober 2017 blev indgået, inden den omhandlede fusion blev anmeldt den 31. oktober 2017. Det er endvidere ubestridt, at denne anmeldelse skete før den fuldstændige gennemførelse af fusionen, alene med undtagelse af de forhold, der var genstand for afgørelsen af 27. oktober 2017.
Det skal følgelig bemærkes, at intervenienten ved at anmelde den omhandlede fusion den 31. oktober 2017 overholdt artikel 4, stk. 1, første afsnit, i forordning nr. 139/2004.
Fusionskontrollen tilsigter desuden på baggrund af en fremtidsanalyse af markedets opbygning at undgå, at der gennemføres en fusion, som hæmmer den effektive konkurrence betydeligt på det indre marked eller en væsentlig del heraf ved navnlig at skabe eller styrke en dominerende stilling (dom af 6.7.2010, Ryanair mod Kommissionen,
T-342/07
,
EU:T:2010:280
, præmis
). Der er således ikke tale om en vurdering af begivenheder, der har fundet sted i fortiden, hvorom man ofte har adgang til adskillige oplysninger, der bidrager til forståelsen af årsagerne, og heller ikke en vurdering af nutidige begivenheder, men derimod tale om at forudsige de begivenheder, der med større eller mindre sandsynlighed vil indtræde i fremtiden, hvis der ikke vedtages en afgørelse om forbud eller en præcisering af betingelserne for den påtænkte fusion. Fremtidsanalysen består således i at vurdere, på hvilken måde en fusion kan ændre de faktorer, der bestemmer konkurrenceforholdene på et givent marked, med henblik på at afgøre, om fusionen vil medføre en væsentlig hindring for en effektiv konkurrence. En sådan analyse forudsætter, at der opstilles forskellige alternative årsags- og virkningskæder med henblik på, at de kæder, der er mest sandsynlige, lægges til grund (dom af 15.2.2005, Kommissionen mod Tetra Laval,
C-12/03 P
,
EU:C:2005:87
, præmis
og
).
Det skal i denne henseende præciseres, at en afgørelse om en fusions forenelighed med det indre marked skal vurderes på grundlag af de oplysninger, som Kommissionen rådede over, da den vedtog afgørelsen (jf. i denne retning dom af 4.7.2006, easyJet mod Kommissionen,
T-177/04
,
EU:T:2006:187
, præmis
, og af 9.7.2007, Sun Chemical Group m.fl. mod Kommissionen,
T-282/06
,
EU:T:2007:203
, præmis
). Kommissionens bedømmelse af en fusions forenelighed med det indre marked skal således foretages på grundlag af de faktiske og retlige omstændigheder, der forelå på tidspunktet for anmeldelsen af fusionen, og hvis økonomiske rækkevidde kan vurderes på det tidspunkt, hvor afgørelsen træffes (jf. i denne retning dom af 19.5.1994, Air France mod Kommissionen,
T-2/93
,
EU:T:1994:55
, præmis
, og af 13.9.2010, Éditions Odile Jacob mod Kommissionen,
T-279/04
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2010:384
, præmis
).
Som sagsøgeren har anført, er den præcise dato for anmeldelsen af en fusion imidlertid ikke nødvendigvis afgørende for bedømmelsen af denne fusion, navnlig når de oplysninger, der anvendes i fremtidsanalysen, som i det foreliggende tilfælde allerede var kendte inden denne dato.
Det skal nemlig konstateres, at Air Berlins virksomhed blev indstillet inden anmeldelsen af den omhandlede fusion. Denne konstatering var imidlertid ikke afgørende, eftersom Air Berlin, som det fremgår af præmis 37 ovenfor, var insolvent, efter at Etihad Airways den 9. august 2017 havde afvist at betale en rate af et lån for selskabet, og at det derfor ville indstille sin virksomhed endeligt. I denne henseende var den af sagsøgeren anførte omstændighed, at Luftfahrt-Bundesamt (forbundskontoret for civil luftfart, Tyskland) i medfør af artikel 10, stk. 4, litra c), i forordning nr. 95/93 og artikel 9, stk. 1, i forordning nr. 1008/2008 den 25. oktober 2017 havde udstedt en midlertidig licens til Air Berlin, som var gyldig indtil den 3. januar 2018, og at denne licens tillod selskabet at bevare sine slots indtil denne dato, ikke tilstrækkelig til, at selskabet kunne genoptage sin virksomhed, eftersom det var insolvent. Det følger heraf, at den omstændighed, at den omhandlede fusion blev anmeldt den 31. oktober 2017, dvs. tre dage efter, at Air Berlin faktisk havde indstillet sin virksomhed den 28. oktober 2017, og ikke inden selskabet indstillede virksomheden, ikke i sig selv kan ændre Kommissionens fremtidsanalyse, herunder hvad angår definitionen af de relevante markeder.
I tredje række har sagsøgeren foreholdt Kommissionen, at den foretog en kunstig adskillelse af Air Berlins aktiver, som er genstand for den omhandlede fusion, fra »hele virksomheden« Air Berlin, som var et luftfartsselskab, der konkurrerede med intervenienten. Selv om intervenienten kun har erhvervet en del af Air Berlins aktiver, har sagsøgeren anført, at Air Berlin var såvel sælger af disse aktiver som en af parterne i nævnte fusion. Sagsøgeren har tilføjet, at modsat abstrakte helheder af aktiver kan alene virksomheder kvalificeres som parter i en fusion. Under hensyn til overførslen af slots og luftfartøjer til LGW med henblik på at gennemføre den omhandlede fusion erhvervede intervenienten faktisk en virksomhed i forbindelse med den omhandlede fusion.
Det skal i denne forbindelse for det første bemærkes, at det følger af artikel 3, stk. 1, litra b), i forordning nr. 139/2004, at der anses at foreligge en fusion, når en ændring af kontrolforholdene på et varigt grundlag beror på, at en virksomhed erhverver den direkte kontrol over hele eller dele af en anden virksomhed. Med hensyn til beregningen af omsætningen bestemmer denne forordnings artikel 5, stk. 2, at hvis sammenslutningen opstår gennem erhvervelse af dele af en virksomhed, tages der for sælgerens vedkommende kun hensyn til den del af omsætningen, der vedrører de overtagne aktiver. Det følger heraf, hvilket i øvrigt med føje er anført i punkt 136 i Kommissionens konsoliderede meddelelse om jurisdiktion efter forordning nr. 139/2004 (
EUT 2008, C 95, s. 1
), at de deltagende virksomheder som omhandlet i forordningen er den eller de overtagende virksomheder og de overtagne dele af målvirksomheden, men ikke de aktiviteter, der forbliver hos sælger efter overtagelsen.
Det følger heraf, at de aktiviteter, som forblev hos Air Berlin, i modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, ikke anses for en deltagende virksomhed som omhandlet i forordning nr. 139/2004.
For det andet skal det bemærkes, at sagsøgeren ikke har anfægtet den omstændighed, som Kommissionen anførte i 13. betragtning til den anfægtede afgørelse, at aktiver kan udgøre en virksomhed, som kommer til udtryk ved en tilstedeværelse på markedet, og hvortil en omsætning utvetydigt kan knyttes. Sagsøgeren har heller ikke bestridt, at en sådan virksomhed kan udgøre en deltagende virksomhed som omhandlet i forordning nr. 139/2004. Det skal endvidere bemærkes, at sagsøgeren ikke har fremlagt nogen oplysning, som kan godtgøre, at de aktiver, som intervenienten erhvervede, som fastlagt i den anfægtede afgørelse, i det foreliggende tilfælde ikke udgjorde en virksomhed, der kom til udtryk ved en tilstedeværelse på markedet, og hvortil en omsætning utvetydigt kunne knyttes.
Det følger heraf, at Kommissionen med føje fandt, at de aktiver, som intervenienten erhvervede i forbindelse med den omhandlede fusion, udgjorde en virksomhed eller en del af en virksomhed som omhandlet i forordning nr. 139/2004, selv om Air Berlin havde indstillet sin virksomhed inden denne fusion. Eftersom det står fast, at intervenienten kun erhvervede en del af Air Berlins aktiver, konstaterede Kommissionen således med føje, at intervenienten alene havde erhvervet kontrollen med en virksomhed eller en del af en virksomhed for visse af Air Berlins aktiver, og at disse aktiver udgjorde en deltagende virksomhed i nævnte forordnings forstand.
Under disse omstændigheder skal sagsøgerens første anbringendes første led forkastes.
Det første anbringendes andet led om, at Kommissionen burde have undersøgt den omhandlede fusion på hvert af de relevante A & A-markeder
Sagsøgeren har kritiseret Kommissionen for ikke at have analyseret den omhandlede fusions eventuelle konkurrencebegrænsende virkninger på de relevante A & A-markeder.
Det skal indledningsvis bemærkes, at Kommissionen med henblik på at erklære en fusion forenelig med det indre marked i henhold til artikel 2, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 skal fastslå, at gennemførelsen af denne fusion ikke vil hæmme den effektive konkurrence betydeligt inden for det indre marked eller en væsentlig del heraf, navnlig som følge af skabelsen eller styrkelsen af en dominerende stilling.
Der skal således foretages en korrekt definition af det relevante marked inden enhver form for vurdering af, hvilken betydning en fusion har for konkurrencen (dom af 31.3.1998, Frankrig m.fl. mod Kommissionen,
C-68/94 og C-30/95
,
EU:C:1998:148
, præmis
). Det skal i denne henseende bemærkes, at det produktmarked, der skal tages i betragtning, omfatter alle de produkter og/eller tjenesteydelser, som forbrugeren anser for indbyrdes substituerbare på grund af deres egenskaber, pris og anvendelsesformål (dom af 23.1.2018, F. Hoffmann-La Roche m.fl.,
C-179/16
,
EU:C:2018:25
, præmis
). Begrebet det relevante marked indebærer nærmere bestemt, at der kan være effektiv konkurrence mellem de varer og tjenesteydelser, som indgår i markedet, hvilket forudsætter en tilstrækkelig grad af substituerbarhed ved samme anvendelse af alle de produkter eller tjenesteydelser, som indgår i samme marked (dom af 23.1.2018, F. Hoffmann-La Roche m.fl.,
C-179/16
,
EU:C:2018:25
, præmis
).
Når det gøres gældende, at Kommissionen ikke har taget et eventuelt konkurrencemæssigt problem i betragtning på andre markeder end dem, som den konkurrencemæssige undersøgelse har omhandlet, tilkommer det imidlertid sagsøgeren at tilvejebringe tungtvejende indicier, som konkret kan godtgøre, at der foreligger et konkurrencemæssigt problem, som på grund af sin virkning skulle have været undersøgt af Kommissionen. For at opfylde dette krav tilkommer det sagsøgeren at identificere de relevante markeder, at beskrive konkurrencesituationen uden fusionen og at angive, hvad der ville være de sandsynlige virkninger af en fusion med hensyn til konkurrencesituationen på disse markeder (dom af 4.7.2006, easyJet mod Kommissionen,
T-177/04
,
EU:T:2006:187
, præmis
og
, og af 13.5.2015, Niki Luftfahrt mod Kommissionen,
T-162/10
,
EU:T:2015:283
, præmis
og
).
I det foreliggende tilfælde anførte Kommissionen i den anfægtede afgørelse, at luftfartsselskaberne befandt sig på efterspørgselssiden på markedet for lufthavnenes levering af lufthavnsinfrastrukturtjenester og på udbudssiden på markedet for lufttransport af passagerer.
Hvad nærmere bestemt angår slots anførte Kommissionen, at de, som det fremgår af artikel 2, litra a), i forordning nr. 95/93, var tilladelser givet af en koordinator til at benytte hele den til afvikling af en flyvning nødvendige lufthavnsinfrastruktur i en koordineret lufthavn på en given dag og på et givet tidspunkt til landing eller afgang. Kommissionen udledte heraf, at slots var nødvendige input, for at luftfartsselskaberne kunne tilgå lufthavnenes lufthavnsinfrastrukturtjenester og dermed levere lufttransport af passagerer fra eller til disse lufthavne. For så vidt som den omhandlede fusion hovedsageligt tilsigtede at overføre Air Berlins slots til intervenienten, fandt Kommissionen herefter, at fusionen påvirkede efterspørgslen på markederne for lufthavnsinfrastrukturtjenester og udbuddet på markederne for lufttransport af passagerer.
På denne baggrund undersøgte Kommissionen med henblik på vurderingen af den omhandlede fusion, om intervenienten som følge af forøgelsen af det antal slots, som dette selskab besad, ville have evne eller incitament til at afskærme andre luftfartsselskabers adgang til lufthavnsinfrastrukturtjenesterne og dermed til markederne for lufttransport af passagerer fra eller til de lufthavne, hvortil Air Berlins slots var knyttet.
I denne henseende har sagsøgeren i første række gjort gældende, at ud fra forbrugernes synspunkt leveres lufttransport af passagerer på bestemte ruter, og at den virksomhed, som luftfartsselskaberne udøver i en lufthavn, er underordnet leveringen af disse tjenesteydelser. Sagsøgeren har heraf udledt, at der ikke kan sondres mellem den virksomhed, som luftfartsselskaberne udøver i en lufthavn, og leveringen af nævnte tjenesteydelser. Kommissionen støttede sig således på den urigtige forudsætning om, at luftfartsselskaberne er lufthavnsoperatører, som tilbyder slots, selv om udvekslingen af sådanne slots mellem luftfartsselskaber ikke er deres væsentligste virksomhed.
Sagsøgeren har ligeledes gjort gældende, at Air Berlins slots ville være blevet stillet til rådighed for andre luftfartsselskaber i overensstemmelse med forordning nr. 95/93, hvis fusionen ikke var blevet gennemført. Sagsøgeren har således anført, at der er større konkurrence på A & A-markederne, når en virksomhed trækker sig fra disse markeder, end når denne virksomheds aktiver erhverves af en konkurrent, hvilket er tilfældet i denne sag. Det er dermed sagsøgerens opfattelse, at den omstændighed, at Air Berlin havde indstillet sin virksomhed på A & A-markederne, ikke betyder, at den omhandlede fusion ikke påvirkede disse markeder.
Det skal i denne henseende ganske vist bemærkes, at definitionen af A & A-markederne, således som sagsøgeren i det væsentlige har gjort gældende, afspejler det efterspørgselssynspunkt, ifølge hvilket forbrugerne af lufttransport af passagerer overvejer alle valgmulighederne, herunder forskellige transportformer, for at begive sig fra en afgangsby til en ankomstby (dom af 13.5.2015, Niki Luftfahrt mod Kommissionen,
T-162/10
,
EU:T:2015:283
, præmis
).
Det skal endvidere bemærkes, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse lagde til grund, at de slots, som intervenienten erhvervede, uden den omhandlede fusion sandsynligvis ville være blevet tilbageført til den pulje, der er omhandlet i artikel 10 i forordning nr. 95/93 (herefter »puljen«). Kommissionen fastslog desuden, at disse slots var af »afgørende betydning« med henblik på leveringen af lufttransport af passagerer, for så vidt som de fastsatte betingelser for adgangen til lufthavnsinfrastrukturtjenesterne. Kommissionen anerkendte således, at nævnte fusion kunne påvirke de forskellige A & A-markeder fra eller til de lufthavne, hvortil Air Berlins slots var knyttet.
Kommissionen fandt imidlertid, at undersøgelsen af den omhandlede fusions indvirkning på markederne for lufttransport af passagerer fra eller til de lufthavne, hvortil Air Berlins slots var knyttet, gav mulighed for at erkende nævnte fusions påvirkning af samtlige A & A-markeder fra eller til nævnte lufthavne. Kommissionen fandt nemlig ligesom sagsøgeren, at selv om luftfartsselskaberne befandt sig på efterspørgselssiden på markedet for lufthavnsinfrastrukturtjenester, kunne forøgelsen af intervenientens antal slots eventuelt give dette selskab mulighed for at afskærme adgangen til disse tjenesteydelser. Kommissionen efterprøvede således, om forøgelsen af intervenientens slots gav dette selskab evne eller incitament til at afskærme adgangen til lufthavnsinfrastrukturtjenesterne og dermed til de forskellige A & A-markeder fra eller til nævnte lufthavne.
Det følger heraf, at Kommissionen i modsætning til, hvad sagsøgeren har anført, tog hensyn til den omhandlede fusions eventuelle påvirkning af de relevante A & A-markeder, selv om den ikke undersøgte hvert af disse markeder individuelt.
I anden række har sagsøgeren anført, at Kommissionen skulle have taget hensyn til Air Berlins og intervenientens markedsandele samt til den omhandlede fusions indvirkning på deres konkurrenceforhold, deres kunder og deres konkurrenter på de relevante A & A-markeder. Sagsøgeren har i denne henseende præciseret, at Kommissionen skulle have identificeret de af Air Berlins ruter, som intervenienten overtog efter denne fusion, samt de A & A-markeder, hvorpå denne fusion kunne skabe et monopol. Sagsøgeren har tilføjet, at Kommissionen ligeledes skulle have foretaget en analyse af »efterspørgslens og passagerstrømmenes strukturtendens« mod lufthavne, der for intervenienten tjente som knudepunkter (hubs).
Sagsøgeren har nærmere bestemt gjort gældende, at den omhandlede fusion kunne hæmme den effektive konkurrence betydeligt på markederne Düsseldorf – New York (De Forenede Stater), Düsseldorf – München, Hamborg – München og Berlin-Tegel – Köln-Bonn. I denne forbindelse ville intervenienten overtage Air Berlins ruter efter den omhandlede fusion i modsætning til udsagnet i den anfægtede afgørelse om, at »selskabet under ingen omstændigheder [ville] overtage de ruter, som Air Berlin tidligere har drevet«. Den omhandlede fusion ville ligeledes give intervenienten mulighed for at øge antallet af passagerer i transit mod lufthavnene i Frankfurt (Tyskland), München, Wien (Østrig) og Zürich, som intervenienten benytter som hubs, hvorfor fusionen også kunne påvirke A & A-markederne fra eller til disse lufthavne, og navnlig de A & A-markeder, hvor disse lufthavne tjener som hubs som led i forbindelser til Asien eller Nordamerika. Kommissionen skulle desuden have undersøgt adgangshindringerne på hvert af disse A & A-markeder, og navnlig tilgængeligheden af de forskellige slots i de berørte lufthavne, eftersom luftfartsselskaberne skulle kunne tilbyde flyafgange på forskellige tidspunkter alt efter det undersøgte A & A-marked, herunder fra eller til samme lufthavn.
For det første skal det bemærkes, at undersøgelsen af A & A-markederne, som det fremgår af præmis 73 ovenfor, kan gøre det muligt inden for passagertransporten at identificere de tjenesteydelser, som forbrugeren anser for at være indbyrdes substituerbare. Det følger heraf, at når de deltagende virksomheder i en fusion er luftfartsselskaber, der stadig er aktive, kan Kommissionen identificere de A & A-markeder, hvorpå deres aktiviteter overlapper hinanden. Kommissionen kan således vurdere fusionens konkurrencemæssige indvirkning på leveringen af passagertransport på disse markeder. Den kan nærmere bestemt bl.a. fastlægge ændringernes omfang vedrørende markedsandele og koncentrationsgraden ved at beregne disse virksomheders kumulerede markedsandel efter nævnte fusion og deres konkurrenters markedsandel.
I det foreliggende tilfælde havde Air Berlin, henset til, at selskabet havde indstillet sin virksomhed, imidlertid trukket sig fra samtlige A & A-markeder, hvor det virkede, hvorfor Air Berlins aktiviteter og intervenientens aktiviteter ikke længere overlappede hinanden på nogle af disse markeder. For så vidt som Air Berlins slots ikke var tilknyttet nogen rute, har Kommissionen endvidere med føje anført, at intervenienten derfor kunne benytte disse på andre A & A-markeder end dem, hvorpå Air Berlin tidligere var aktiv. Det står nemlig fast, at intervenienten kunne omfordele disse slots på et stort antal A & A-markeder, idet sagsøgeren i øvrigt i replikkens punkt 106 og 115 har anerkendt, at Kommissionen ikke kunne undersøge samtlige A & A-markeder, hvortil Air Berlins slots kunne knyttes.
Det følger heraf, at til forskel fra fusioner, der involverer luftfartsselskaber, som stadig er aktive, var det i det foreliggende tilfælde ikke sikkert, at den omhandlede fusion havde nogen form for indvirkning på de A & A-markeder, hvorpå Air Berlin var aktiv, inden dette selskab indstillede sin virksomhed.
For det andet skal det bemærkes, at sagsøgeren ikke har fremlagt nogen oplysning, der kan godtgøre, at undersøgelsen af den omhandlede fusions indvirkning på markederne for lufthavnsinfrastrukturtjenester ikke gjorde det muligt at identificere eventuelle hindringer for en effektiv konkurrence på de forskellige A & A-markeder fra eller til de lufthavne, hvortil Air Berlins slots var knyttet.
Selv om sagsøgeren har identificeret de A & A-markeder, hvorpå intervenienten enten ville have overtaget ruter, som Air Berlin tidligere drev, eller kunne anvende sidstnævntes slots med henblik på bl.a. at øge antallet af passagerer i transit til sine hubs, har førstnævnte selskab navnlig ikke anført, at den omhandlede fusion faktisk udgjorde en væsentlig hindring for den effektive konkurrence på disse markeder. Sagsøgeren har tværtimod anført, at selskabet ikke er forpligtet til at bevise, at der forelå en sådan hindring, men at det tilkom Kommissionen at godtgøre, at den ikke forelå. Sagsøgeren har således blot anført, at denne fusion kunne udgøre en sådan hindring, og at Kommissionen burde have suppleret sin analyse, men selskabet har i denne forbindelse ikke fremlagt tungtvejende indicier som omhandlet i den retspraksis, der er nævnt i præmis 67 ovenfor. Sagsøgeren har bl.a. ikke forklaret, hvorledes nævnte fusion kunne hæmme den effektive konkurrence betydeligt på visse A & A-markeder, såfremt andre luftfartsselskaber bevarede muligheden for adgang til de pågældende lufthavnsinfrastrukturtjenester.
Hvad angår markederne München – Düsseldorf og Wien – Düsseldorf, hvor intervenienten ifølge sagsøgeren havde monopol efter den omhandlede fusion, skal det desuden tilføjes, at det fremgår af bilag C.25 til replikken, at denne situation skyldtes, at Air Berlin havde trukket sig fra disse markeder. Denne tilbagetrækning skyldtes, at Air Berlin havde indstillet sin virksomhed, hvilket, som det er anført i præmis 35-57 ovenfor, skete inden denne fusion og uafhængigt heraf. Hvad angår markederne Frankfurt – Venedig og Zürich – Hamborg, som sagsøgeren ligeledes har nævnt, skal det blot bemærkes, at Air Berlin ikke var aktiv på disse markeder, at den angivelige forøgelse af intervenientens markedsandel skyldtes andre luftfartsselskabers tilbagetrækning fra nævnte markeder, og at sagsøgeren ikke har forklaret, hvordan denne tilbagetrækning havde forbindelse til fusionen. Følgelig kan den omstændighed, at intervenienten efter gennemførelsen af nævnte fusion har monopol på disse A & A-markeder, under alle omstændigheder ikke betyde, at denne fusion kunne have hæmmet den effektive konkurrence betydeligt på disse markeder.
Hvad desuden angår A & A-markederne fra og til lufthavnene i Frankfurt, München, Wien og Zürich, eller de markeder, hvor disse lufthavne bliver hubs, samlet set, skal det, som Kommissionen har anført, bemærkes, at det fremgår af replikkens punkt 123-130, at sagsøgeren har anerkendt, at undersøgelsen af intervenientens evne til efter den omhandlede fusion at afskærme adgangen til de lufthavnsinfrastrukturtjenester, som en lufthavn leverer, kunne gøre det muligt at efterprøve, om denne fusion hæmmede den effektive konkurrence betydeligt på A & A-markederne fra eller til disse lufthavne. Selv om sagsøgeren har henvist til antallet af passagerer i transit i henholdsvis Frankfurt, München, Wien og Zürich lufthavne samt til intervenientens markedsandele på ruter mellem disse lufthavne og andre lufthavne, hvortil Air Berlins slots var knyttet, har sagsøgeren ikke forklaret, hvorledes det fremgik af disse oplysninger, at den omhandlede fusion udgjorde en betydelig hindring for den effektive konkurrence på disse markeder.
For det tredje skal det, som Kommissionen har anført, bemærkes, at det fremgår af sagsøgerens argument om, at intervenienten ville anvende Air Berlins slots til at forøge passagerstrømmene til selskabets hubs, at intervenienten ikke ville overtage alle de ruter, som Air Berlin tidligere drev. Det skal følgelig fastslås, at Kommissionen med føje fandt, at den omhandlede fusion kunne påvirke alle A & A-markederne fra og til de lufthavne, hvortil Air Berlins slots var knyttet, hvorfor undersøgelsen af denne fusions virkninger ikke kunne begrænses til de A & A-markeder, som sagsøgeren har identificeret.
For det fjerde skal det bemærkes, at Kommissionen i 42. betragtning til den anfægtede afgørelse konstaterede, at intervenienten i anmeldelsen af den omhandlede fusion havde anført, at selskabet havde hensigt om at anvende de slots, der var genstand for fusionen, til at iværksætte »vækstplaner«, og at »selskabet i intet tilfælde [ville] overtage de ruter, som Air Berlin tidligere havde drevet«. Disse overvejelser, som sagsøgeren har gjort gældende, er imidlertid blot en gengivelse af indholdet af denne anmeldelse og ikke en begrundelse for den anfægtede afgørelse, hvis lovlighed sagsøgeren kan drage i tvivl.
Det følger heraf, at sagsøgeren ikke har grundlag for at gøre gældende, at Kommissionens definition af markedet ikke gjorde det muligt at identificere de eventuelle betydelige hindringer for den effektive konkurrence som følge af den omhandlede fusion, herunder på de A & A-markeder, som den havde identificeret.
Følgelig skal sagsøgerens første anbringendes andet led og dermed det nævnte anbringende i sin helhed forkastes.
Det andet anbringende om et åbenbart urigtigt skøn ved vurderingen af den omhandlede fusions virkninger
Det andet anbringende består i det væsentlige af to led. Med det første led, som formelt blev fremsat i stævningen inden for rammerne af det første anbringende, har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen anlagde et åbenbart urigtigt skøn hvad angår virkningerne af roof wet lease-aftalen og wet lease-aftalen, da den vurderede fusionen. Med det andet led har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen anlagde et åbenbart urigtigt skøn hvad angår nævnte fusions virkninger, navnlig på markederne for lufttransport af passagerer fra eller til lufthavnene Düsseldorf, Zürich, Hamborg, München, Stuttgart og Berlin-Tegel.
Kommissionen og intervenienten har bestridt sagsøgerens argumentation.
Det skal indledningsvis bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at de materielle bestemmelser i forordning nr. 139/2004, navnlig dens artikel 2, tillægger Kommissionen et vist skøn, herunder for så vidt angår økonomiske vurderinger, og at domstolskontrollen af udøvelsen af dette skøn, som er væsentligt som led i reglerne om fusioner, følgelig skal foretages under hensyntagen til den skønsmargen, som er knyttet til de bestemmelser med økonomiske aspekter, der indgår i regelsættet om fusioner (dom af 18.12.2007, Cementbouw Handel & Industrie mod Kommissionen,
C-202/06 P
,
EU:C:2007:814
, præmis
, og af 13.5.2015, Niki Luftfahrt mod Kommissionen,
T-162/10
,
EU:T:2015:283
, præmis
). Det fremgår således af fast retspraksis, at Unionens retsinstansers kontrol med de komplicerede økonomiske vurderinger, der er foretaget af Kommissionen, nødvendigvis begrænses til en efterprøvelse af, om formforskrifterne er overholdt, om begrundelsen er tilstrækkelig, om de faktiske omstændigheder er materielt rigtige, samt om der foreligger et åbenbart urigtigt skøn eller magtfordrejning (dom af 7.5.2020, BTB Holding Investments og Duferco Participations Holding mod Kommissionen,
C-148/19 P
,
EU:C:2020:354
, præmis
, af 5.9.2014, Éditions Odile Jacob mod Kommissionen,
T-471/11
,
EU:T:2014:739
, præmis
, og af 12.12.2018, Servier m.fl. mod Kommissionen,
T-691/14
, under appel,
EU:T:2018:922
, præmis
).
Selv om det ikke tilkommer Retten at lade sit eget økonomiske skøn træde i stedet for Kommissionens, idet sidstnævnte har den institutionelle kompetence hertil, fremgår det imidlertid af fast retspraksis, at Unionens retsinstanser navnlig ikke blot skal efterprøve den materielle nøjagtighed af de beviser, der påberåbes, deres troværdighed og sammenhæng, men også kontrollere, om disse oplysninger omfatter alle de relevante oplysninger, som skal tages i betragtning for at kunne vurdere en kompleks situation, og om disse oplysninger taler til støtte for de konklusioner, der udledes heraf (dom af 15.2.2005, Kommissionen mod Tetra Laval,
C-12/03 P
,
EU:C:2005:87
, præmis
, og af 11.9.2014, CB mod Kommissionen,
C-67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, præmis
).
Det andet anbringendes første led om virkningerne af roof wet lease-aftalen og wet lease-aftalen
I den anfægtede afgørelse anførte Kommissionen for det første, at Air Berlin i medfør af roof wet lease-aftalen udleasede luftfartøjer med besætning til to af intervenientens datterselskaber. Kommissionen konstaterede endvidere, at Air Berlins erstatning med LGW i denne aftale, som denne institution havde godkendt ved afgørelsen af 27. oktober 2017, tilsigtede at opretholde virkningerne af denne aftale, efter at Air Berlin indstillede sin virksomhed. Kommissionen udledte heraf, at denne erstatning i sig selv kun havde en begrænset indvirkning på markederne for lufttransport af passagerer. Kommissionen fandt tilsvarende, at den omhandlede fusions »integration« af disse luftfartøjer med besætning i intervenienten ville have begrænsede virkninger på disse markeder, for så vidt som integrationen vedrørte roof wet lease-aftalen. Kommissionen konstaterede endvidere, at forbundskonkurrencemyndigheden havde godkendt denne aftale den 30. januar 2017.
I denne henseende har sagsøgeren ikke anfægtet forbundskonkurrencemyndighedens afgørelse om godkendelse af roof wet lease-aftalen. Sagsøgeren har imidlertid gjort gældende, at denne aftale blot var et element »forud for gennemførelsen« af den omhandlede fusion, som Kommissionen skulle tage hensyn til. Selskabet har således gjort gældende, at forbundskonkurrencemyndigheden alene undersøgte nævnte aftale isoleret set, og at det tilkom Kommissionen at vurdere fusionen i sin helhed.
På denne baggrund har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen burde have »vurderet betydningen« af de aktiver, der var omfattet af roof wet lease-aftalen, for funktionen af markederne for henholdsvis lufttransport af passagerer og for leasing af luftfartøjer. Selskabet har tilføjet, at den omhandlede fusion gav intervenienten mulighed for at erhverve luftfartøjer med besætning hurtigere, end intervenienten kunne have gjort under normale markedsvilkår, navnlig henset til vanskelighederne med at hyre piloter. Endelig har sagsøgeren gjort gældende, at intervenientens konkurrenter kunne have erhvervet disse luftfartøjer og besætningen, hvis fusionen ikke var blevet gennemført.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, som det er anført i præmis 46 ovenfor, at roof wet lease-aftalen og den omhandlede fusion skal anses for at være to forskellige transaktioner. Det følger heraf, at roof wet lease-aftalen i modsætning til, hvad sagsøgeren har anført, ikke kan anses for at være et element i denne fusion.
Det skal endvidere bemærkes, at roof wet lease-aftalen var blevet indgået for en periode på seks år, som kunne forlænges på visse betingelser. Det følger heraf, at intervenienten i medfør af denne aftale kunne anvende de luftfartøjer og deres besætning, som var omhandlet af denne aftale, indtil i hvert fald december 2022. Den af sagsøgeren anførte omstændighed, at aftalen af 13. oktober 2017 om den omhandlede fusion gav intervenienten mulighed for hurtigere at erhverve disse luftfartøjer og overtage besætningen, gør det følgelig ikke i sig selv muligt at godtgøre, at fusionen kunne medføre en betydelig hindring for konkurrencen på markederne for henholdsvis lufttransport af passagerer og for leasing af luftfartøjer.
På denne baggrund foretog Kommissionen ikke en åbenbar tilsidesættelse af roof wet lease-aftalen som led i sin vurdering af den omhandlede fusion.
For det andet har Kommissionen anført, at LGW inden for rammerne af wet lease-aftalen udleasede luftfartøjer med besætning til Air Berlin, og at sidstnævnte havde de nødvendige slots til at anvende disse luftfartøjer og markedsførte flybilletter vedrørende flyafgange drevet ved hjælp af nævnte luftfartøjer. Kommissionen udledte heraf, at Air Berlin var aktiv på markederne for lufttransport af passagerer, og at LGW var aktiv på markedet for udleasing af luftfartøjer, selv om det alene var inden for Air Berlin-koncernen. Endelig konstaterede Kommissionen, at det forhold, at Air Berlin indstillede sin virksomhed, foranledigede LGW til at trække sig fra markedet for udleasing af luftfartøjer inden den omhandlede fusion og uafhængigt heraf.
Sagsøgeren har i denne forbindelse gjort gældende, at Kommissionen med urette anså LGW for at være aktiv på markedet for udleasing af luftfartøjer, eftersom sidstnævnte alene udleasede luftfartøjer til sit moderselskab, Air Berlin. Sagsøgeren har heraf udledt, at LGW’s virksomhed kunne adskilles fra Air Berlins virksomhed, og at Kommissionen følgelig burde have foretaget en specifik undersøgelse af wet lease-aftalen i forbindelse med vurderingen af den omhandlede fusion.
Det kan konstateres, at sagsøgeren ligesom Kommissionen er af den opfattelse, at LGW kun udleasede luftfartøjer til Air Berlin, hvorfor Kommissionen med føje fandt, at anvendelsen af wet lease-aftalen ophørte, da Air Berlin indstillede sin virksomhed, hvilket skete inden den omhandlede fusion og uafhængigt heraf, som det er anført i præmis 38 og 49 ovenfor. Sagsøgeren har ikke forklaret, hvorledes denne aftale, hvis anvendelse ophørte inden fusionen og uafhængigt heraf, kunne afsløre en betydelig hindring for den effektive konkurrence i forbindelse med Kommissionens vurdering af nævnte fusion.
Såfremt sagsøgeren har tilsigtet at foreholde Kommissionen, at den i sin analyse ikke tog hensyn til de eventuelle virkninger af intervenientens erhvervelse af de regionale luftfartøjer, hvis udleasing var genstand for wet lease-aftalen, skal det endvidere blot fastslås, at sagsøgeren hverken har forklaret, hvordan eller på hvilket marked erhvervelsen kunne udgøre en betydelig hindring for den effektive konkurrence.
Det følger heraf, at sagsøgeren ikke har grundlag for at gøre gældende, at Kommissionen burde have foretaget en specifik undersøgelse af virkningerne af wet lease-aftalen, hvorfor sagsøgerens andet anbringendes første led skal forkastes.
Det andet anbringendes andet led om den omhandlede fusions virkninger på markederne for lufttransport af passagerer fra eller til lufthavnene Düsseldorf, Zürich, Hamborg, München, Stuttgart og Berlin-Tegel
For det første har sagsøgeren gjort gældende, at den omhandlede fusion har konkurrencebegrænsende virkninger. Uden fusionen ville en væsentlig del af de slots, der blev overført til intervenienten, nemlig være blevet tildelt andre luftfartsselskaber. Sagsøgeren har i denne henseende gjort gældende, at 14 af de 19 lufthavne, der var berørt af nævnte fusion, er koordinerede lufthavne som omhandlet i forordning nr. 95/93, herunder lufthavnene Düsseldorf, Zürich, Hamborg, München, Stuttgart og Berlin-Tegel. I henhold til denne forordnings artikel 10 ville indtil halvdelen af de slots, som Air Berlin havde haft, følgelig være blevet tildelt »nytilkomne luftfartsselskaber«, hvis fusionen ikke var blevet gennemført, hvilket reducerer adgangshindringerne til de pågældende markeder.
Det skal i denne henseende bemærkes, at det følger af artikel 2, stk. 2 og 3, i forordning nr. 139/2004, at alene fusioner, der hæmmer den effektive konkurrence betydeligt inden for det indre marked eller en væsentlig del heraf, navnlig som følge af skabelsen eller styrkelsen af en dominerende stilling, skal erklæres uforenelige med det indre marked.
Som Kommissionen med føje har anført, er den omstændighed, at en fusion har konkurrencebegrænsende virkninger, således ikke i sig selv tilstrækkelig til, at fusionen kan anses for at være uforenelig med det indre marked, når den ikke hæmmer den effektive konkurrence betydeligt inden for det indre marked eller en væsentlig del heraf.
På denne baggrund giver den omstændighed alene, at visse af de slots, der blev overført til intervenienten, kunne være blevet tildelt andre luftfartsselskaber, såfremt fusionen ikke var blevet gennemført, hvorved adgangshindringerne for disse selskaber vedrørende de berørte lufthavne herved ville blive reduceret, ikke i sig selv mulighed for at godtgøre, at fusionen kunne hæmme den effektive konkurrence betydeligt inden for det indre marked eller en væsentlig del heraf.
For det andet har sagsøgeren gjort gældende, at den omhandlede fusion hæmmede den effektive konkurrence betydeligt på markederne for lufttransport af passagerer fra eller til lufthavnene Düsseldorf, Zürich, Hamborg, München, Stuttgart og Berlin-Tegel. Sagsøgeren har i denne forbindelse anført, at fusionen skaber eller styrker intervenientens dominerende stilling på markederne for lufttransport af passagerer fra eller til lufthavnene Düsseldorf og Zürich. Nævnte fusion bringer endvidere intervenientens slots i lufthavnene Hamborg, München, Stuttgart og Berlin-Tegel væsentligt over 25%, selv om disse lufthavne har høje trængselsniveauer.
I denne henseende undersøgte Kommissionen intervenientens evne til at afskærme adgangen til lufthavnsinfrastrukturtjenesterne og dermed til markederne for lufttransport af passagerer fra eller til bl.a. lufthavnene Düsseldorf, Zürich, Hamborg, München, Stuttgart og Berlin-Tegel. Som det fremgår af præmis 19 ovenfor, tog Kommissionen hensyn til såvel trængslen i disse lufthavne som til intervenientens andel af slots og den omhandlede fusions indvirkning på denne slotandel.
Hvad angår trængslen i lufthavnene fandt Kommissionen, at de koordinerede lufthavnes kapacitet, som det fremgår af artikel 3, stk. 5, i forordning nr. 95/93, ikke var tilstrækkelig til at opfylde alle luftfartsselskabernes ansøgninger på grundlag af et frivilligt samarbejde mellem disse. Kommissionen anførte imidlertid, at en lufthavn kunne kvalificeres som koordineret i denne forordnings forstand, uden at alle slots i denne lufthavn var benyttet. Når den fandt det nødvendigt, beregnede den således de berørte lufthavnes trængselsniveau ved for hver af åbningstiderne at dividere antallet af slots, der var tildelt samtlige luftfartsselskaber, med det samlede antal tilgængelige slots. Kommissionen fandt, uden at sagsøgeren har bestridt dette, at det principielt kunne udelukkes, at der forelå en betydelig hindring for den effektive konkurrence, når det gennemsnitlige trængselsniveau for en lufthavn var lavere end 60%.
Hvad desuden angår den omhandlede fusions indvirkning på intervenientens slotandel konstaterede Kommissionen, som det er anført i præmis 74 ovenfor, at Air Berlins slots, herunder Niki Luftfahrts slots, ville være blevet ført tilbage til puljen, såfremt fusionen ikke var blevet gennemført, inden de blev omfordelt til andre luftfartsselskaber, som ansøgte herom. Kommissionen præciserede i denne henseende, som sagsøgeren har gjort gældende, at det følger af artikel 10, stk. 6, i forordning nr. 95/93, at 50% af disse slots blev tildelt nyankomne luftfartsselskaber, medmindre de sidstnævntes ansøgninger udgjorde mindre end 50% af nævnte slots. Følgelig blev i hvert fald 50% af Air Berlins slots overført til andre luftfartsselskaber, herunder intervenienten, som allerede havde tilstrækkelige slots i de berørte lufthavne.
På denne baggrund undersøgte Kommissionen i den anfægtede afgørelse, hvad den betegnede som en »nettoforøgelse«, dvs. forskellen mellem intervenientens slots efter den omhandlede fusion og intervenientens slotandel uden fusionen, idet den tog hensyn til Air Berlins slots, herunder Niki Luftfahrts slots, som eventuelt ville blive overført til intervenienten via puljen.
–
Den omhandlede fusions virkninger på markederne for lufttransport af passagerer fra eller til lufthavnene Düsseldorf og Zürich
Hvad for det første angår IATA’s vintersæson 2017/18 i Düsseldorf lufthavn anførte Kommissionen, at intervenientens gennemsnitlige slotandel ville stige fra 26% til 39% eller 42%, alt efter om Niki Luftfahrts slots blev overført til et andet luftfartsselskab eller tilbageført til puljen, at den gennemsnitlige nettoforøgelse ville være 4%, og at det gennemsnitlige trængselsniveau ville være 73%. Intervenientens maksimale slotandel ville stige fra 46% til 58% mellem kl. 17.00 og kl. 17.59 i koordineret verdenstid (UTC), når det maksimale trængselsniveau på 99% ville blive nået. Nettoforøgelsen ville således være 6%.
Hvad for det andet angår IATA’s sommersæson 2018 i Düsseldorf lufthavn anførte Kommissionen, at intervenientens gennemsnitlige slotandel ville stige fra 39% til 52% eller 54%, alt efter om Niki Luftfahrts slots blev overført til et andet luftfartsselskab eller tilbageført til puljen, og at den gennemsnitlige nettoforøgelse ville være 5%. Under hensyntagen til intervenientens tilsagn anførte Kommissionen, at dette selskab kun ville få overført et begrænset antal slots, hvorfor dets slotandel ikke ville overstige 50%, og at nettoforøgelsen ville være begrænset til 1%. Kommissionen konstaterede endvidere, at det gennemsnitlige trængselsniveau i Düsseldorf lufthavn var 91% i IATA’s sommersæson 2017, og at alene to slots ville blive overført til intervenienten, når det maksimale trængselsniveau på 100% ville blive nået mellem kl. 12.00 og kl. 12.59 UTC.
For det tredje fastslog Kommissionen hvad angår Zürich lufthavn, at intervenienten kun ville få overført slots for IATA’s sommersæson 2018. Kommissionen anførte nærmere bestemt, at intervenientens gennemsnitlige slotandel ville stige fra 51% til 52%, at den gennemsnitlige nettoforøgelse ville være tæt på 0%, at det gennemsnitlige trængselsniveau i Zürich lufthavn var 69%. Hvad angår intervenientens maksimale slotandel ville den stige fra 81% til 84% mellem kl. 04.00 og kl. 04.59 UTC, når det maksimale trængselsniveau på 94% ville blive nået, men nettoforøgelsen ville være 0%.
Sagsøgeren har i første række anført, at en markedsandel på mere end 50% skaber en formodning for en dominerende stilling. Sagsøgeren har i denne henseende heraf udledt, at den omhandlede fusion i det foreliggende tilfælde vil give intervenienten en sådan stilling med hensyn til Düsseldorf lufthavn og vil styrke denne stilling vedrørende Zürich lufthavn. Sagsøgeren har endvidere anført, at skabelsen eller styrkelsen af intervenientens dominerende stilling i sig selv udgør betydelige hindringer for den effektive konkurrence, idet det gør det muligt for intervenienten at afskærme adgangen til lufttransport af passagerer fra eller til disse lufthavne. Sagsøgeren har således gjort gældende, at intervenientens slotandele i Düsseldorf lufthavn udgjorde 42% og 54% i henholdsvis IATA’s vintersæson 2017/18 og IATA’s sommersæson 2018, og at denne lufthavns trængselsniveau var 91%. Sagsøgeren har desuden præciseret, at intervenientens tilsagn er utilstrækkelige, eftersom dette selskabs slotandele stadig udgjorde 50% i IATA’s sommersæson 2018. Hvad angår Zürich lufthavn har sagsøgeren gjort gældende, at intervenientens slotandele i gennemsnit udgjorde 52% og maksimalt 84% i IATA’s sommersæson 2018, og at selskabets nærmeste konkurrents slotandele kun var 6%.
Det følger i denne henseende af artikel 2, stk. 2 og 3, i forordning nr. 139/2004, at en fusion i visse tilfælde kan udgøre en betydelig hindring for den effektive konkurrence, når den medfører skabelsen eller styrkelsen af en dominerende stilling (jf. i denne retning og analogt dom af 14.12.2005, General Electric mod Kommissionen,
T-210/01
,
EU:T:2005:456
, præmis
).
Som sagsøgeren har gjort gældende, kan det, selv om markedsandelenes betydning kan afvige fra marked til marked, endvidere med føje antages, at meget store markedsandele, medmindre der foreligger usædvanlige omstændigheder, i sig selv udgør et bevis for, at der foreligger en dominerende stilling. Dette kan være tilfældet med hensyn til en markedsandel på 50% eller derover (jf. dom af 6.7.2010, Ryanair mod Kommissionen,
T-342/07
,
EU:T:2010:280
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I det foreliggende tilfælde skal det hvad angår IATA’s vintersæson 2017/18 i Düsseldorf lufthavn imidlertid bemærkes, at intervenienten i gennemsnit udelukkende ville have en slotandel på 42%. Som det i øvrigt fremgår af sagsøgerens argumentation, kan det ikke antages, at intervenienten ville have en dominerende stilling, eftersom dette selskabs slotandel efter den omhandlede fusion fortsat ville være lavere end 50%. Det skal fastslås, at sagsøgeren for at godtgøre, at intervenienten havde en dominerende stilling, blot har anført den omstændighed, at intervenientens slotandel overstiger 40%, og at trængselsniveauet i denne lufthavn er højt. Når der bl.a. ikke foreligger oplysninger om de øvrige luftfartsselskabers slotandele, er disse omstændigheder imidlertid ikke i sig selv tilstrækkelige til at godtgøre, at intervenienten havde en sådan stilling. Endelig giver den omstændighed, at intervenientens maksimale slotandel kan nå 58% mellem kl. 17.00 og kl. 17.59 UTC, ikke mulighed for at konkludere, at intervenienten havde en dominerende stilling i IATA’s vintersæson 2017/18 samlet set. En sådan omstændighed er i alle tilfælde ikke i sig selv tilstrækkelig til at godtgøre, at det var åbenbart, at den omhandlede fusion kunne udgøre en betydelig hindring for den effektive konkurrence i medfør af den retspraksis, der er nævnt i præmis 118 ovenfor, henset til bl.a. tilgængeligheden af slots i Düsseldorf lufthavn i denne sæson, således som Kommissionen lagde til grund i 214. betragtning til den anfægtede afgørelse.
Hvad endvidere angår IATA’s sommersæson 2018 i lufthavnene Düsseldorf og Zürich fremgår det af den anfægtede afgørelse, at nettoforøgelsen som følge af intervenientens tilsagn ville være 0% eller tæt på 0%, hvorfor intervenientens slotandel ville være den samme eller næsten den samme, uanset om den omhandlede fusion blev gennemført. Følgelig skyldes den af sagsøgeren anførte skabelse eller styrkelse af en dominerende stilling ikke som sådan den omhandlede fusion, men alene at Air Berlin indstillede sin virksomhed. På denne baggrund kan det ikke af den omstændighed alene, at intervenientens slotandel efter den omhandlede fusion ville overstige eller svare til 50%, udledes, at fusionen ville udgøre en betydelig hindring for den effektive konkurrence.
I anden række har sagsøgeren gjort gældende, at intervenienten, henset til dette selskabs væsentlige slotandel og til trængselsniveauet i navnlig lufthavnene Düsseldorf og Zürich, kunne vedtage forskellige udelukkelsesstrategier. Intervenienten kunne således øge antallet af flyafgange på tidspunkterne for de flyafgange, som et nyankommet luftfartsselskab påtænkte, eller på ruter, som nævnte selskab allerede drev, således at det nytilkomne luftfartsselskabs aktiviteter blev gjort mindre rentable, intervenienten ville kunne foretage en mere effektiv udnyttelse af sine slots ved om nødvendigt at omfordele dem på sine forskellige ruter og kunne tilbyde sine kunder mere fordelagtige bonusprogrammer.
I denne henseende anførte Kommissionen i den anfægtede afgørelse i lighed med sagsøgeren for det første, at besiddelsen af et betydeligt antal slots kunne give luftfartsselskaberne mulighed for at tilbyde flyafgange på tidspunkter, der lå tættere på de tidspunkter, som et andet luftfartsselskab påtænkte, navnlig med henblik på at vanskeliggøre sidstnævntes indtræden på markedet for lufttransport af passagerer fra og til den berørte lufthavn.
Det skal imidlertid bemærkes, at nettoforøgelsen af antallet af slots i lufthavnene Düsseldorf og Zürich i IATA’s sommersæson 2018 var 0% eller tæt på 0%. Det følger heraf, at den omstændighed, at intervenienten, henset til sit øgede antal slots, lettere ville kunne øge antallet af flyafgange på tidspunkter for de flyafgange, som et nyankommet luftfartsselskab påtænkte, eller på ruter, som sidstnævnte ellerede drev, ikke skyldes den omhandlede fusion, men at Air Berlin indstillede sin virksomhed. Hvad desuden angår IATA’s vintersæson 2017/18 i Düsseldorf lufthavn og IATA’s sommersæson 2018 i Zürich lufthavn anførte Kommissionen i den anfægtede afgørelse, at det gennemsnitlige trængselsniveau i disse lufthavne, henholdsvis 73% og 69%, var tilstrækkeligt lavt til at muliggøre udviklingen af konkurrenternes virksomhed efter den omhandlede fusion uagtet intervenientens slotandel. Sagsøgeren har ikke fremført noget forhold, der kan rejse tvivl om denne vurdering.
For det andet skal det bemærkes, at den omstændighed, at konkurrenterne kan lide skade, fordi en fusion medfører effektivitetsgevinster, ikke i sig selv kan udgøre en hindring for konkurrencen. Sagsøgeren har således ikke forklaret, hvorledes intervenientens mere effektive anvendelse af sine slots samt oprettelsen af mere fordelagtige bonusprogrammer for dette selskabs kunder ikke afspejlede effektivitetsgevinster, der, selv om de kunne skade konkurrenterne, alligevel ikke udgjorde en betydelig hindring for deres effektive konkurrence.
Det følger heraf, at Kommissionen ikke anlagde et åbenbart urigtigt skøn ved at finde, at den omhandlede fusion ikke hæmmede den effektive konkurrence betydeligt på markederne for lufttransport af passagerer fra eller til lufthavnene Düsseldorf og Zürich.
–
Den omhandlede fusions virkninger på markederne for lufttransport af passagerer fra eller til lufthavnene Hamborg, München, Stuttgart og Berlin-Tegel
Hvad for det første angår IATA’s sommersæson 2018 i Hamborg lufthavn anførte Kommissionen, at intervenientens gennemsnitlige slotandel ville stige fra 30% til 33%, at den gennemsnitlige nettoforøgelse ville være 1%, og at det gennemsnitlige trængselsniveau var 54%. Intervenientens maksimale slotandel ville stige fra 39% til 43% mellem kl. 16.00 og kl. 16.59 UTC, når det maksimale trængselsniveau på 75% ville blive nået. Nettoforøgelsen ville således være 1%.
Hvad for det andet angår IATA’s vintersæson 2017/18 i München lufthavn anførte Kommissionen, at intervenientens gennemsnitlige slotandel ville stige fra 39% til 41%, at den gennemsnitlige nettoforøgelse ville være 0%, og at det gennemsnitlige trængselsniveau ville være 60%. Kommissionen anførte ligeledes, at intervenientens maksimale slotandel ville være 78% mellem kl. 13.00 og kl. 13.59 UTC, når det maksimale trængselsniveau på 93% ville blive nået. Den konstaterede imidlertid, at nettoforøgelsen ville forblive 0%.
For det tredje anførte Kommissionen vedrørende Stuttgart lufthavn med hensyn til IATA’s vintersæson 2017/18, at intervenientens gennemsnitlige slotandel ville stige fra 15% til 17%, at den gennemsnitlige nettoforøgelse ville være 1%, og at det gennemsnitlige trængselsniveau ville være 30%. Kommissionen anførte ligeledes, at intervenientens maksimale slotandel ville være 33% mellem kl. 17.00 og kl. 17.59 UTC, når det maksimale trængselsniveau på 59% ville blive nået. Den konstaterede imidlertid, at nettoforøgelsen fortsat ville være 1%. Hvad desuden angår IATA’s sommersæson 2018 ville intervenientens gennemsnitlige slotandel stige fra 30% til 33%, den gennemsnitlige nettoforøgelse ville være 1%, og det gennemsnitlige trængselsniveau 43%. Intervenientens maksimale slotandel ville endvidere være 46% mellem kl. 16.00 og kl. 16.59 UTC, når det maksimale trængselsniveau på 74% ville blive nået. Nettoforøgelsen ville således være 2%.
For det fjerde anførte Kommissionen vedrørende lufthavnen Berlin-Tegel med hensyn til IATA’s vintersæson 2017/18, at intervenientens gennemsnitlige slotandel ville stige fra 16% til 25%, at den gennemsnitlige nettoforøgelse ville være 4%, og at det gennemsnitlige trængselsniveau ville være 54%. Kommissionen anførte ligeledes, at intervenientens maksimale slotandel ville være 40% mellem kl. 19.00 og kl. 19.59 UTC, mens det maksimale trængselsniveau på 73% ville blive nået mellem kl. 07.00 og kl. 07.59 UTC. Den konstaterede endvidere, at nettoforøgelsen ville være 11% mellem kl. 19.00 og kl. 19.59 UTC. Hvad desuden angår IATA’s sommersæson 2018 ville intervenientens gennemsnitlige slotandel stige fra 28% til 35%, den gennemsnitlige nettoforøgelse ville være 3%, og det gennemsnitlige trængselsniveau 62%. Intervenientens maksimale slotandel ville endvidere være 52% mellem kl. 16.00 og kl. 16.59 UTC, mens det maksimale trængselsniveau på 83% ville blive nået mellem kl. 10.00 og kl. 10.59 UTC. Nettoforøgelsen mellem kl. 16.00 og kl. 16.59 UTC ville fortsat være 1%.
Sagsøgeren har gjort gældende, at en fusion, som det er anført i punkt 18 i retningslinjerne for vurdering af horisontale fusioner efter Rådets forordning om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (
EUT 2004, C 31, s. 5
, herefter »retningslinjerne om horisontale fusioner«) og i 32. betragtning til forordning nr. 139/2004, ikke hæmmer den effektive konkurrence betydeligt, når de deltagende virksomheders markedsandel ikke overstiger 25%. Sagsøgeren har således anført, at intervenientens markedsandel efter den omhandlede fusion væsentligt vil overstige 25% i IATA’s sommersæson 2018 i Hamborg lufthavn, i IATA’s vintersæson 2017/18 i München lufthavn og i IATA’s vintersæson 2017/18 og sommersæson 2018 i lufthavnene Stuttgart og Berlin-Tegel. Sagsøgeren har heraf udledt, at Kommissionen, henset til det høje trængselsniveau i disse lufthavne, anlagde et åbenbart urigtigt skøn, da den fandt, at den omhandlede fusion ikke hæmmede den effektive konkurrence betydeligt på markederne for lufttransport af passagerer fra eller til nævnte lufthavne.
I første række bemærkes, at uden at det er fornødent at afgøre, om den omhandlede fusion udgør en horisontal fusion som omhandlet i retningslinjerne om horisontale fusioner, fremgår det i denne henseende af disse retningslinjers punkt 18 og af 32. betragtning til forordning nr. 139/2004, at den omstændighed, at de deltagende virksomheders markedsandel ikke overstiger 25%, er et indicium for at antage, at fusionen er forenelig med det indre marked. Det kan imidlertid ikke udledes heraf, at en fusion er uforenelig med det indre marked, alene fordi de deltagende virksomheders markedsandel overstiger 25%.
I anden række har sagsøgeren, selv om denne har henvist til lufthavnenes trængselsniveauer, som selskabet har identificeret, hverken anført eller så meget desto mindre godtgjort, at disse niveauer hindrer adgangen til markederne for lufttransport af passagerer fra eller til disse lufthavne. Det skal endvidere bemærkes, at disse lufthavnes gennemsnitlige trængselsniveauer ville forblive tæt på eller under de 60%, som er nævnt i præmis 111 ovenfor, under hvilket niveau Kommissionen, uden at sagsøgeren har bestridt dette, fandt, at det principielt kunne udelukkes, at der forelå en betydelig hindring for konkurrencen.
Det skal desuden bemærkes, at de pågældende lufthavnes maksimale trængselsniveauer blev nået på forskellige tidspunkter. Selv om det tidsrum, hvor luftfartsselskaberne kan lade deres fly lette eller lande, som sagsøgeren har anført, er et vigtigt element med henblik på leveringen af lufttransport af passagerer, har sagsøgeren ikke identificeret de slots, der er nødvendige i hver lufthavn, som dette selskab har identificeret, for at udvikle sådanne tjenester. Sagsøgeren har nærmere bestemt ikke forklaret, hvordan Air Berlins slots gav intervenienten mulighed for at afskærme adgangen til lufthavnsinfrastrukturtjenester og dermed til markederne for lufttransport af passagerer fra eller til hver af disse lufthavne.
I tredje række fremgår det af den anfægtede afgørelse, at der ikke ville være en nettoforøgelse i München lufthavn, og at denne forøgelse ikke ville overstige 1% i Hamborg lufthavn. Nettoforøgelsen ville maksimalt udgøre 2% i Stuttgart lufthavn mellem kl. 16.00 og kl. 16.59 UTC i IATA’s sommersæson 2018 og ville i gennemsnit forblive på 1% i alle sæsoner samlet set. Hvad endelig angår Berlin-Tegel lufthavn ville nettoforøgelsen gennemsnitligt udgøre henholdsvis 3% i IATA’s sommersæson 2018 og 4% i IATA’s vintersæson 2017/18 og maksimalt 11% mellem kl. 19.00 og kl. 19.59 UTC i sidstnævnte sæson. Det gennemsnitlige trængselsniveau ville imidlertid være 62% i IATA’s sommersæson 2018 og 54% i IATA’s vintersæson 2017/18.
På denne baggrund skal det bemærkes, at nettoforøgelsen ville forblive begrænset hvad angår lufthavnene Hamborg, München og Stuttgart, hvorfor eventuelle hindringer i adgangen til markederne for lufttransport af passagerer fra eller til disse lufthavne ikke skyldtes den omhandlede fusion. Hvad angår Berlin-Tegel lufthavn ville nettoforøgelsen være en anelse større. Henset til trængselsniveauet og til intervenientens slotandel efter fusionen er denne omstændighed dog ikke i sig selv tilstrækkelig til at godtgøre, at det var åbenbart, at nævnte fusion ville udgøre en betydelig hindring for den effektive konkurrence.
Det følger heraf, at Kommissionen ikke anlagde et åbenbart urigtigt skøn ved at fastslå, at den omhandlede fusion ikke hæmmede den effektive konkurrence betydeligt på markederne for lufttransport af passagerer fra eller til lufthavnene Hamborg, München, Stuttgart og Berlin-Tegel.
Sagsøgerens andet anbringendes andet led skal følgelig forkastes, og dermed forkastes nævnte anbringende i det hele.
Det tredje anbringende om en tilsidesættelse af forordning nr. 95/93
Sagsøgeren har gjort gældende, Kommissionen har tilsidesat artikel 8a, stk. 2, litra a), i forordning nr. 95/93 samt neutralitetsprincippet, gennemsigtighedsprincippet og princippet om forbud mod forskelsbehandling i medfør af denne forordning. Sagsøgeren har nærmere bestemt anført, at slots ikke kan overføres som led i en fusion, når en sådan overførsel kan skade lufthavnsoperationerne. Den omhandlede fusion ville forvolde en sådan skade, navnlig i lufthavnene Düsseldorf og Zürich, idet den ville skabe eller styrke intervenientens dominerende stilling.
Kommissionen og intervenienten har bestridt sagsøgerens argumentation.
Det skal i denne forbindelse for det første bemærkes, som det er anført i præmis 121 ovenfor, at den af sagsøgeren anførte skabelse eller styrkelse af en dominerende stilling ikke skyldes den omhandlede fusion.
For det andet er det i præmis 106 ovenfor anført, at det følger af artikel 2, stk. 2 og 3, i forordning nr. 139/2004, at alene fusioner, der hæmmer den effektive konkurrence betydeligt inden for det indre marked eller en væsentlig del heraf, navnlig som følge af skabelsen eller styrkelsen af en dominerende stilling, skal erklæres uforenelige med det indre marked. Det følger desuden af artikel 8a, stk. 2, i forordning nr. 95/93, at det alene tilkommer koordinatoren i de berørte lufthavne at afslå at bekræfte overførsler af slots, som meddeles vedkommende, hvis den pågældende ikke er overbevist om, at lufthavnsoperationerne ikke berøres negativt heraf. Det skal følgelig bemærkes, at Kommissionen ikke havde kompetence til at anvende denne bestemmelse.
Under disse omstændigheder skal det tredje anbringende forkastes.
Det fjerde anbringende om den manglende undersøgelse af effektivitetsgevinsterne som følge af den omhandlede fusion
Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen tilsidesatte retningslinjerne om horisontale fusioner ved ikke at undersøge de eventuelle effektivitetsgevinster, som den omhandlede fusion kunne medføre.
Kommissionen og intervenienten har bestridt sagsøgerens argumentation.
Det skal for det første bemærkes, som det i øvrigt fremgår af ordlyden af del 9 i den CO-formular til anmeldelse af en fusion efter forordning nr. 139/2004, der er opført i bilag I til Kommissionens forordning (EF) nr. 802/2004 af 21. april 2004 om gennemførelse af forordning nr. 139/2004 (
EUT 2004, L 133, s. 1
, berigtiget i
EUT 2004, L 172, s. 9
), og af punkt 78 i retningslinjerne om horisontale fusioner, at de effektivitetsgevinster, som fusionen medfører, skal kunne fremme konkurrencen til fordel for forbrugerne. I 29. betragtning til forordning nr. 139/2004, hvortil sagsøgeren har henvist, anføres således, at det er muligt, at de effektivitetsgevinster, der opnås som følge af en fusion, kan udligne de virkninger for konkurrencen og specielt den potentielle skade for forbrugerne, som ellers kunne optræde, og at fusionen derfor ikke hæmmer den effektive konkurrence betydeligt inden for det indre marked eller en væsentlig del heraf.
Det skal i det foreliggende tilfælde bemærkes, at Kommissionen ved at basere sig på artikel 6, stk. 1, litra b), og artikel 6, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 fandt, at den omhandlede fusion, henset til intervenientens tilsagn, ikke kunne hæmme den effektive konkurrence betydeligt inden for det indre marked eller en væsentlig del heraf, og at det ikke var nødvendigt, at intervenienten godtgjorde effektivitetsgevinster. Eftersom sagsøgeren, som det er anført i præmis 126 og 137 ovenfor, ikke havde grundlag for at gøre gældende, at det var åbenbart, at nævnte fusion kunne medføre en sådan hindring, var det følgelig ikke fornødent for Kommissionen at undersøge de effektivitetsgevinster, som kunne have udlignet fusionens virkning på konkurrencen.
For det andet fremgår det af 29. betragtning til forordning nr. 139/2004 og af punkt 84-87 i retningslinjerne om horisontale fusioner, som sagsøgeren har påberåbt sig, at det tilkommer parterne i fusionen at godtgøre eventuelle effektivitetsgevinster som følge af denne fusion, hvilket sagsøgeren i øvrigt har anerkendt. Sagsøgeren kan således ikke kritisere Kommissionen for ikke at have undersøgt, om der var effektivitetsgevinster, som intervenienten ikke tidligere havde godtgjort.
På denne baggrund skal sagsøgerens fjerde anbringende forkastes.
Det femte anbringende om, at intervenientens tilsagn var utilstrækkelige
Sagsøgeren har gjort gældende, at intervenientens slotandele i Düsseldorf lufthavn udgjorde 50% i IATA’s sommersæson 2018 på trods af tilsagnene, hvilket antyder, at dette selskab havde en dominerende stilling. Disse tilsagn vedrører endvidere ikke slots i IATA’s vintersæson 2017/18, selv om intervenienten i denne sæson ligeledes havde en sådan stilling, og trængselsniveauet i nævnte lufthavn var højt.
Kommissionen og intervenienten har bestridt sagsøgerens argumentation.
Det fremgår af artikel 6, stk. 2, i forordning nr. 139/2004, at hvis Kommissionen fastslår, at en anmeldt fusion efter ændringer foretaget af de deltagende virksomheder ikke længere rejser alvorlig tvivl med hensyn til, om den er forenelig med det indre marked, erklærer den fusionen forenelig med det indre marked.
Det skal i denne henseende bemærkes, at de tilsagn, der er afgivet med henblik på en afgørelse i henhold til artikel 6, stk. 2, i forordning nr. 139/2004, har til formål at fjerne enhver alvorlig tvivl i forhold til spørgsmålet om, hvorvidt fusionen vil hæmme en effektiv konkurrence betydeligt inden for det indre marked eller en væsentlig del heraf, navnlig som følge af skabelsen eller styrkelsen af en dominerende stilling (dom af 13.5.2015, Niki Luftfahrt mod Kommissionen,
T-162/10
,
EU:T:2015:283
, præmis
).
I det foreliggende tilfælde er det i præmis 121 ovenfor for det første anført, at intervenientens slotandel med hensyn til IATA’s sommersæson 2018 i Düsseldorf lufthavn, under hensyn til dette selskabs tilsagn, ville forblive næsten den samme uagtet gennemførelsen af den omhandlede fusion. Følgelig skyldes den af sagsøgeren anførte dominerende stilling ikke som sådan den omhandlede fusion, men at Air Berlin indstillede sin virksomhed. Kommissionen anlagde følgelig ikke et åbenbart urigtigt skøn ved at fastslå, at intervenientens tilsagn var tilstrækkelige til at fjerne enhver tvivl i forhold til den omhandlede fusions forenelighed med det indre marked.
For det andet er det i præmis 120 og 123 ovenfor anført, at sagsøgeren hvad angår IATA’s vintersæson 2017/18 ikke har godtgjort, at intervenienten efter den omhandlede fusion ville have en dominerende stilling eller ville have evne til at iværksætte udelukkelsesstrategier. På denne baggrund, og eftersom sagsøgeren ikke havde grundlag for at gøre gældende, at det var åbenbart, at nævnte fusion kunne udgøre en betydelig hindring for den effektive konkurrence, skulle Kommissionen ikke undersøge de tilsagn, som kunne havde forebygget denne hindring.
For det tredje følger det af artikel 6, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 og af artikel 19 i forordning nr. 802/2004, at det i givet fald tilkommer fusionens parter i form af tilsagn at foreslå ændringer til denne fusion. Det følger heraf, at sagsøgeren ikke kan kritisere Kommissionen for ikke at have pålagt tilsagn med hensyn til IATA’s vintersæson 2017/18, som intervenienten ikke tidligere havde foreslået.
Sagsøgerens femte anbringende skal derfor forkastes.
Det sjette anbringende om den manglende hensyntagen til redningsstøtten i forbindelse med vurderingen af den omhandlede fusions virkninger
Sagsøgeren har gjort gældende, at redningsstøtten blev tildelt Air Berlin med henblik på at gennemføre den omhandlede fusion. Sagsøgeren har i denne henseende anført, at denne støtte var uforenelig med det indre marked, at visse oplysninger om støtten ikke var tilgængelige for offentligheden, og at intervenientens og Air Berlins forhandlinger om nævnte fusion blev gennemført for lukkede døre. Sagsøgeren har heraf udledt, at redningsstøtten hindrede andre »mere effektive aktører« i at erhverve Air Berlins aktiver. Sagsøgeren har desuden anført, at støtten ændrede Air Berlins finansieringsevne, hvorfor Kommissionen skulle have taget hensyn hertil i overensstemmelse med artikel 2, stk. 1, litra b), i forordning nr. 139/2004.
Kommissionen og intervenienten har bestridt sagsøgerens argumentation.
I denne henseende fremgår det i første række af den afgørelse, hvorved redningsstøtten blev erklæret forenelig med det indre marked, at denne støtte bl.a. havde til formål at muliggøre et »koordineret« salg af Air Berlins aktiver, således at de negative konsekvenser for sidstnævntes ansatte blev begrænset.
For det første kan redningsstøttens angivelige uforenelighed med det indre marked samt det forhold, at visse oplysninger om denne støtte ikke var tilgængelige for offentligheden, og at intervenientens og Air Berlins forhandlinger om fusionen blev gennemført for lukkede døre, imidlertid ikke bevirke, at støtten specifikt tilsigtede at muliggøre intervenientens erhvervelse af de af Air Berlins aktiver, der var omfattet af den omhandlede fusion.
For det andet har sagsøgeren ikke anført og så meget desto mindre godtgjort, at de »mere effektive aktører«, som dette selskab har henvist til, ikke kunne afgive et købstilbud på Air Berlin i forbindelse med insolvensbehandlingen af sidstnævnte.
For det tredje skal det bemærkes, som det er nævnt i præmis 108 ovenfor, at den omstændighed alene, at Air Berlins slots, der blev overført til intervenienten, uden den omhandlede fusion i hvert fald delvist ville være blevet overført til sidstnævntes konkurrenter, ikke i sig selv er tilstrækkelig til, at fusionen kan anses for at hæmme den effektive konkurrence betydeligt, således at Kommissionen burde have erklæret fusionen uforenelig med det indre marked.
I anden række fremgår det af artikel 2, stk. 1, litra b), i forordning nr. 139/2004, at Kommissionen i sin vurdering af fusioner bl.a. skal tage hensyn til de deltagende virksomheders stilling på markedet og deres økonomiske og finansielle styrke. Det skal imidlertid bemærkes, at sagsøgeren ikke har fremlagt nogen oplysning, som kan godtgøre, at det lån, som Air Berlin blev indrømmet ved redningsstøtten, var blevet overført til LGW med henblik på intervenientens erhvervelse af nævnte selskab.
På denne baggrund er det ikke godtgjort, at det lån, som Air Berlin blev indrømmet, indgik i den omhandlede fusion, og det skal derfor fastslås, at redningsstøtten ikke kunne påvirke LGW’s stilling på markedet eller økonomiske og finansielle styrke eller Air Berlins aktiver, som intervenienten erhvervede. Det følger heraf, at denne støtte ikke kunne ændre Kommissionens vurdering af denne fusion.
Sagsøgerens sjette anbringende skal følgelig forkastes.
Det syvende anbringende om en tilsidesættelse af artikel 296 TEUF
Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen tilsidesatte artikel 296 TEUF, idet den anfægtede afgørelse ikke er tilstrækkeligt begrundet. Sagsøgeren har nærmere bestemt kritiseret Kommissionen for ikke at have foretaget en udtømmende analyse af de faktiske omstændigheder omkring den omhandlede fusion. Sagsøgeren har således gjort gældende, at Kommissionen ikke undersøgte fusionens virkninger på de relevante A & A-markeder, at den ikke tog hensyn til en »vis mængde oplysninger […] om konkurrenceforholdene i de lufthavne, der var berørt af [denne fusion]«, at den ikke efterprøvede, om effektivitetsgevinsterne som følge af nævnte fusion udlignede fusionens konkurrencebegrænsende virkninger, at den ikke undersøgte, om intervenientens tilsagn kunne give mulighed for at fjerne den betydelige hindring for en effektiv konkurrence, som fulgte af nævnte fusion, og endelig, at den ikke tog hensyn til redningsstøtten.
Kommissionen og intervenienten har bestridt sagsøgerens argumentation.
I henhold til artikel 296 TEUF skal EU-institutionernes retsakter begrundes.
Det skal i denne henseende bemærkes, at den begrundelse, som kræves i henhold til artikel 296 TEUF, skal tilpasses karakteren af den pågældende retsakt og klart og utvetydigt angive de betragtninger, som den institution, der har udstedt den anfægtede retsakt, har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således at den kompetente ret kan udøve sin prøvelsesret. Det nærmere indhold af begrundelseskravet skal således fastlægges i lyset af den konkrete sags omstændigheder, navnlig indholdet af den pågældende retsakt, indholdet af de anførte grunde samt den interesse, som retsaktens adressater samt andre, der må anses for umiddelbart og individuelt berørt af retsakten, kan have i begrundelsen. Det kræves ikke, at begrundelsen angiver alle de forskellige relevante faktiske og retlige momenter, da spørgsmålet, om en afgørelses begrundelse opfylder kravene efter artikel 296 TEUF, ikke blot skal vurderes i forhold til ordlyden, men ligeledes i forhold til den sammenhæng, hvori den indgår, samt under hensyn til alle de retsregler, som gælder på det pågældende område (dom af 2.4.1998, Kommissionen mod Sytraval og Brink’s France,
C-367/95 P
,
EU:C:1998:154
, præmis
, af 22.6.2004, Portugal mod Kommissionen,
C-42/01
,
EU:C:2004:379
, præmis
, og af 15.4.2008, Nuova Agricast,
C-390/06
,
EU:C:2008:224
, præmis
).
Kommissionen tilsidesætter således ikke sin begrundelsespligt, såfremt den, når den udøver sin fusionskontrolbeføjelse, ikke i sin afgørelse inkluderer en præcis begrundelse angående bedømmelsen af et vist antal aspekter ved fusionen, som forekommer den åbenbart uvedkommende, uden betydning eller klart af underordnet relevans for bedømmelsen af denne fusion (jf. i denne retning dom af 2.4.1998, Kommissionen mod Sytraval og Brink’s France,
C-367/95 P
,
EU:C:1998:154
, præmis
). Et sådant krav ville således være vanskeligt at forene med kravet om hurtighed og de korte frister under proceduren, som Kommissionen er underlagt, når den udøver sin fusionskontrolbeføjelse, og som udgør en del af de særlige omstændigheder ved en fusionskontrolprocedure. Det følger heraf, at når Kommissionen erklærer en fusion forenelig med det indre marked i henhold til artikel 6, stk. 1, litra b), i forordning nr. 139/2004, er begrundelseskravet opfyldt, hvis der i afgørelsen klart redegøres for grundene til, at Kommissionen fandt, at den omhandlede fusion – eventuelt efter de deltagende virksomheders ændringer – ikke bevirker, at den effektive konkurrence hæmmes betydeligt inden for det indre marked eller en væsentlig del heraf, navnlig som følge af skabelsen eller styrkelsen af en dominerende stilling (jf. analogt dom af 13.5.2015, Niki Luftfahrt mod Kommissionen,
T-162/10
,
EU:T:2015:283
, præmis
).
I det foreliggende tilfælde skal det for det første fastslås, som det fremgår af præmis 35 og 69 ovenfor, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse anførte grundene til, at den ikke havde vurderet den omhandlede fusion for hvert af de relevante A & A-markeder. Kommissionen forklarede nemlig, at eftersom Air Berlin havde indstillet sin virksomhed inden den omhandlede fusion og uafhængigt heraf, var dette selskab ikke længere aktivt på noget A & A-marked, hvor det tidligere havde været aktivt. Nævnte institution har endvidere anført, at fusionens virkninger skulle vurderes på markederne for lufttransport af passagerer fra eller til de lufthavne, hvortil Air Berlins slots var knyttet, eftersom disse slots ikke var tilknyttet et bestemt A & A-marked.
For det andet skal det bemærkes, at sagsøgeren ikke har identificeret de »oplysninger […] om konkurrenceforholdene i de lufthavne, der var berørt af [denne fusion]«, hvorom Kommissionen efter selskabets opfattelse burde have udtalt sig.
For det tredje havde Kommissionen, som det fremgår af præmis 147 og 155 ovenfor, ikke grund til at vurdere eventuelle effektivitetsgevinster som følge af den omhandlede fusion eller at påtænke eventuelle yderligere tilsagn, som intervenienten kunne have foreslået. Som det fremgår af præmis 165 ovenfor, havde Kommissionen heller ikke grund til at tage hensyn til redningsstøtten med henblik på vurderingen af den omhandlede fusion. Det følger heraf, at Kommissionen med føje kunne anse disse forskellige elementer, som sagsøgeren har påberåbt sig, for åbenbart uvedkommende, og at Kommissionen, henset til den retspraksis, der er nævnt i præmis 171 ovenfor, således ikke kan kritiseres for at have tilsidesat sin begrundelsespligt ved ikke at nævne disse elementer i den anfægtede afgørelse.
På denne baggrund kan den anfægtede afgørelse ikke anses for at være behæftet med en begrundelsesmangel, hvorfor sagsøgerens syvende anbringende skal forkastes.
Sagsøgerens anmodning om, at der træffes foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse og foranstaltninger med henblik på bevisoptagelse
Ved skrivelse af 12. juni 2018 har sagsøgeren i medfør af artikel 88 i Rettens procesreglement anmodet Retten om at træffe foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse og foranstaltninger med henblik på bevisoptagelse vedrørende redningsstøtten, Air Berlins indstilling af sin virksomhed og salget af sidstnævntes aktiver.
Det skal imidlertid bemærkes, at sagsøgeren i strid med procesreglementets artikel 88, stk. 2, ikke tilstrækkelig præcist har angivet de grunde, der kan begrunde alle de foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse og de foranstaltninger med henblik på bevisoptagelse, som selskabet har anmodet om, og at disse foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse og bevisoptagelse, som det bl.a. fremgår af præmis 36-49 og 161-165 ovenfor, ikke er nødvendige for, at der kan træffes afgørelse i sagen.
Sagsøgerens anmodning om foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse og bevisoptagelse kan derfor ikke tages til følge.
Det følger af det ovenfor anførte, at Kommissionen skal frifindes i det hele, uden at det er fornødent at træffe afgørelse om formaliteten vedrørende bilag C.2 til replikken, i anledning af Kommissionens formalitetsindsigelse. Eftersom intervenienten har fået medhold i sine påstande, er det endvidere ufornødent at træffe afgørelse om den indsigelse, som sidstnævnte har fremsat med henblik på udøvelsen af sine proceduremæssige rettigheder, vedrørende den fortrolige behandling af de oplysninger, i forhold til hvilke sagsøgerens anmodning om fortrolig behandling var blevet tiltrådt ved kendelse afsagt den 20. maj 2019 af formanden for Rettens Niende Afdeling.
Sagsomkostninger
Ifølge procesreglementets artikel 134, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. Da sagsøgeren har tabt sagen, bør det pålægges denne at betale sagsomkostningerne i overensstemmelse med Kommissionens og intervenientens påstand herom.

På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Tiende Udvidede Afdeling):

1)
Europa-Kommissionen frifindes.

2)
Polskie Linie Lotnicze »LOT« S.A. betaler sagsomkostningerne.

Van der Woude
Kornezov
Buttigieg
Kowalik-Bańczyk
Hesse
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 20. oktober 2021.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: polsk.