CELEX: 62021TJ0198
EU-varumärke
Invändningsförfarande
EU-ordmärket CODE-X
De äldre nationella ord- och figurmärkena Cody’s
Det äldre internationella figurmärket Cody’s
Relativt registreringshinder
Risk för förväxling föreligger inte
Artikel 8.1 b i förordning (EU) 2017/1001

Bakgrund till tvisten
Klaganden, Ancor Group GmbH, ingav den 30 april 2018 en ansökan om registrering av EU-varumärke till Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO), i enlighet med Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2017/1001 av den 14 juni 2017 om EU-varumärken (
EUT L 154, 2017, s. 1
).
Det sökta varumärket utgörs av ordkännetecknet CODE-X.
De varor som registreringsansökan avsåg omfattas av klass 32 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar följande beskrivning: ”Läskedrycker; icke alkoholhaltiga drycker; vitaminberikade icke-alkoholhaltiga drycker; essenser för tillverkning av alkoholfria drycker, inte eteriska oljor; energidrycker; energidrycker innehållande koffein”.
Cody’s Drinks International GmbH framställde den 28 augusti 2018 en invändning mot registreringen av det sökta varumärket för de varor som avses i punkt 3 ovan.
Invändningen grundade sig på följande äldre varumärken:
–
Det tyska ordmärket Cody’s, vars ansökan om registrering ingavs den 4 februari 2013 och som registrerades den 7 mars 2013 under nr 302013015320 för varor i klass 32, vilket motsvarar följande beskrivning: ”Öl; mineral- och kolsyrat vatten samt andra icke alkoholhaltiga drycker; fruktdrycker och -juicer; safter och andra koncentrat/preparat för framställning av drycker”.
–
Det tyska figurmärke som återges nedan, vars ansökan om registrering ingavs den 10 mars 2016 och som registrerades den 12 april 2016 för varor i klass 32, vilket motsvarar följande beskrivning: ”Öl; mineralvatten; kolsyrat vatten; icke alkoholhaltiga drycker; fruktbaserade drycker; fruktjuicer; koncentrat för framställning av drycker; preparat för tillverkning av drycker.
–
Den internationella registrering som designerar Europeiska unionen av ovannämnda figurmärke som erhölls den 11 mars 2016 med nummer 1300293, för de varor som avses i punkt 5 första strecksatsen ovan och som ingår i klass 32.
Till stöd för invändningen åberopades det registreringshinder som avses i artikel 8.1 b i förordning 2017/1001, angående en risk för förväxling hos omsättningskretsen.
Den 28 november 2019 avslog invändningsenheten invändningen i dess helhet, med motiveringen att det inte förelåg någon risk för förväxling.
Den 27 januari 2020 överklagade Cody’s Drinks International invändningsenhetens beslut till EUIPO med stöd av artiklarna 66–71 i förordning 2017/1001.
Genom beslut av den 4 februari 2021 (nedan kallat det överklagade beslutet) biföll EUIPO:s femte överklagandenämnd överklagandet och upphävde invändningsenhetens beslut. Överklagandenämnden påpekade inledningsvis att överklagandet skulle prövas med avseende på det äldre ordmärket, och noterade att omsättningskretsen bestod av den tyska allmänheten, som kunde sägas ha en uppmärksamhetsnivå som sträckte sig från under genomsnittet till normal, och att de aktuella varorna i hög grad var identiska eller av liknande slag. Överklagandenämnden uppgav vidare att de motstående kännetecknen hade normal särskiljningsförmåga, att de liknade varandra i högre grad än genomsnittet i visuellt hänseende och liknade varandra i hög grad i fonetiskt hänseende, med följden att trots att de skiljde sig åt i hög grad i begreppsmässigt hänseende, var de sammantaget väldigt lika varandra. Överklagandenämnden fann slutligen att skillnaderna mellan kännetecknen inte var tillräckliga för att skilja dem åt, och att det inte fanns anledning att beakta huruvida den visuella och fonetiska likheten kunde uppvägas av den begreppsmässiga olikheten. Överklagandenämnden slog därför fast att det förelåg en risk för förväxling hos omsättningskretsen och utvidgade sin slutsats till att även omfatta det äldre figurmärket och den internationella registrering som designerar Europeiska unionen av detta figurmärke.
Parternas yrkanden
Klaganden har yrkat att tribunalen ska
–
ogiltigförklara det överklagade beslutet,
–
fastställa invändningsenhetens beslut att avslå invändningen, och
–
förplikta EUIPO att ersätta rättegångskostnaderna.
EUIPO har yrkat att tribunalen ska
–
ogilla överklagandet, och
–
förplikta klaganden att ersätta kostnaderna.
Rättslig bedömning
Till stöd för sitt överklagande har klaganden åberopat en enda grund, nämligen att överklagandenämnden åsidosatte artikel 8.1 b i förordning 2017/1001 genom att felaktigt slå fast att det förelåg en risk för att omsättningskretsen förväxlar det sökta varumärket med det äldre ordmärket samt med de äldre figurmärkena.
Yrkandet om ogiltigförklaring av det överklagade beslutet
Det framgår av lydelsen i artikel 8.1 b i förordning nr 2017/1001 att om innehavaren av ett äldre varumärke invänder ska det varumärke som ansökan gäller inte kunna registreras om det – på grund av att det är identiskt med eller liknar ett äldre varumärke och de varor eller tjänster som omfattas av varumärkena är identiska eller är av liknande slag – föreligger en risk att allmänheten förväxlar dem inom det område där det äldre varumärket är skyddat, inbegripet risken för att varumärket associeras med det äldre varumärket.
En sådan risk för förväxling föreligger om det finns risk för att allmänheten kan tro att de aktuella varorna eller tjänsterna kommer från samma företag eller från företag med ekonomiska band. Vid prövningen av huruvida det föreligger risk för förväxling ska det göras en helhetsbedömning utifrån hur omsättningskretsen uppfattar kännetecknen och varorna eller tjänsterna, mot bakgrund av samtliga relevanta faktorer i det enskilda fallet. Denna helhetsbedömning förutsätter ett visst samspel mellan de faktorer som beaktas, särskilt varumärkenas likhet och likheten mellan de varor eller tjänster som de avser (se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 juli 2003, Laboratorios RTB/Harmoniseringskontoret – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS),
T‑162/01
,
EU:T:2003:199
, punkterna
–
och där angiven rättspraxis).
Omsättningskretsen och de aktuella varorna
Vid helhetsbedömningen av risken för förväxling ska utgångspunkten vara en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och medveten genomsnittskonsument av det ifrågavarande varuslaget. Hänsyn ska även tas till den omständigheten att genomsnittskonsumentens uppmärksamhet kan variera beroende på det aktuella varu- eller tjänsteslaget (se dom av den 13 februari 2007Mundipharma/harmoniseringskontoret – Altana Pharma (RESPICUR),
T‑256/04
,
EU:T:2007:46
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I förevarande fall fann överklagandenämnden att omsättningskretsen för de aktuella varorna var den tyska allmänheten, som kunde anses ha en uppmärksamhetsnivå som sträckte sig från under genomsnittet till normal, och att de aktuella varorna i hög grad var identiska eller av liknande slag.
Tribunalen konstaterar inledningsvis att parterna inte har bestridit överklagandenämndens bedömning, i punkt 21 i det överklagade beslutet, att omsättningskretsen utgörs av den tyska allmänheten och att de aktuella varorna är identiska eller i hög grad liknar varandra.
Klaganden har däremot bestridit överklagandenämndens bedömning beträffande omsättningskretsens uppmärksamhetsnivå, och hävdat att den ska anses vara genomsnittlig eller normal.
EUIPO har gjort gällande att under alla omständigheter grundade sig överklagandenämnden på en åtminstone genomsnittlig uppmärksamhetsnivå.
Tribunalen påpekar härvidlag att det framgår av fast rättspraxis att de aktuella varorna ska anses vara gängse konsumentvaror avsedda för den breda allmänheten, som har en genomsnittlig uppmärksamhetsnivå (se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 februari 2016, Coca-Cola/harmoniseringskontoret (Formen på en konturflaska utan räfflor),
T‑411/14
,
EU:T:2016:94
, punkt
, dom av den 16 mars 2017, Sociedad agraria de transformación nr 9982 Montecitrus/EUIPO – Spanish Oranges (MOUNTAIN CITRUS SPAIN),
T‑495/15
, ej publicerad,
EU:T:2017:173
, punkt
, och dom av den 26 juni 2018, Staropilsen/EUIPO – Pivovary Staropramen (STAROPILSEN; STAROPLZEN),
T‑556/17
, ej publicerad,
EU:T:2018:382
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Den rättspraxis som överklagandenämnden hänvisade till i punkt 20 i det överklagade beslutet påverkar inte denna slutsats, då tribunalen i vart och ett av dessa mål funnit att omsättningskretsen hade en genomsnittlig eller normal uppmärksamhetsnivå.
Överklagandenämnden gjorde således en felaktig bedömning när den även beaktade en omsättningskrets med en lägre uppmärksamhetsnivå än genomsnittet, eftersom omsättningskretsen uppmärksamhetsnivå är just genomsnittlig och varken särskilt låg eller särskilt hög.
Jämförelse av kännetecknen
Helhetsbedömningen av risken för förväxling ska, vad gäller de motstående kännetecknens visuella, fonetiska eller begreppsmässiga likhet, grunda sig på det helhetsintryck som kännetecknen åstadkommer, särskilt med hänsyn till deras särskiljande och dominerande beståndsdelar. Den uppfattning som genomsnittskonsumenten av de ifrågavarande varorna och tjänsterna har av varumärkena är av avgörande betydelse vid helhetsbedömningen av risken för förväxling. Det ska härvidlag noteras att genomsnittskonsumenten vanligtvis uppfattar ett varumärke som en helhet och inte ägnar sig åt att undersöka varumärkets olika detaljer (se dom av den 12 juni 2007, harmoniseringskontoret/Shaker,
C‑334/05 P
,
EU:C:2007:333
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Men även om genomsnittskonsumenten vanligtvis uppfattar ett varumärke som en helhet och inte undersöker dess olika detaljer, förhåller det sig likväl så, att när konsumenten ser ett ordkännetecken delar vederbörande emellertid ändå upp det i ordelement som har en konkret innebörd för denne eller som liknar ord som denne känner till (se dom av den 13 februari 2007, RESPICUR,
T‑256/04
,
EU:T:2007:46
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Det är med beaktande av dessa principer som tribunalen, mot bakgrund av parternas argument, ska pröva huruvida likheten mellan de motstående kännetecknen har bedömts korrekt i det överklagade beslutet.
I förevarande fall är det sökta varumärket ett ordmärke bestående av beståndsdelarna ”code” och ”x”, sammanfogade med ett bindestreck, och det äldre ordmärket består av beståndsdelarna ”cody” och ”s”, åtskilda av en apostrof.
–
Den visuella likheten
Överklagandenämnden ansåg att med hänsyn till den inledande beståndsdelen ”cod”, som är gemensam för de motstående kännetecknen, och slutkonsonanterna ”x” och ”s”, vilka är sammanfogade till denna inledande beståndsdel genom ett bindestreck respektive en apostrof, ska kännetecknen anses likna varandra i högre grad än genomsnittet i visuellt hänseende. Överklagandenämnden påpekade även att kännetecknen var lika långa.
Klaganden har i huvudsak gjort gällande att överklagandenämnden lade oproportionerligt stor vikt vid den inledande delen av de motstående kännetecknen och att det saknar betydelse att de består av samma antal bokstäver. Tre av sex bokstäver är visserligen desamma, men de motstående kännetecknen skiljer de sig åt genom bokstaven ”e” i det sökta varumärket och bokstaven ”y” i det äldre ordmärket, samt genom slutkonsonanterna ”x” och ”s”, vilka sammanfogas med ett bindestreck respektive en apostrof, och dessa olikheter blir ännu mer framträdande i korta kännetecknen. Klaganden har dessutom gjort gällande att det äldre ordmärket består av ett enda ord, medan det sökta varumärket innehåller två ord. Vid en helhetsbedömning kan de motstående kännetecknen således inte anses likna varandra i visuellt hänseende.
EUIPO har bestridit klagandens argument.
Tribunalen erinrar inledningsvis om att det visserligen redan har slagits fast att den inledande beståndsdelen i ett varumärke i normalfallet ger ett starkare intryck i visuellt hänseende än den sista beståndsdelen, och att konsumenten således i allmänhet fäster större uppmärksamhet vid ett varumärkes inledande beståndsdel än vid dess sista, men så kan inte alltid anses vara fallet (se, dom av den 20 september 2018, Kwizda Holding/EUIPO – Dermapharm (UROAKUT),
T‑266/17
,
EU:T:2018:569
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Av rättspraxis framgår även att ju kortare kännetecknet är, desto lättare är det för allmänheten att uppfatta var och en av dess olika beståndsdelar. I fråga om kortare ord är det således vanligt att även små skillnader kan ge upphov till ett annat helhetsintryck (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 juli 2004, Groupo El Prado Cervera/harmoniseringskontoret – Héritiers Debuschewitz (CHUFAFIT),
T‑117/02
,
EU:T:2004:208
, punkt
, och dom av den 28 september 2016, The Art Company B & S/EUIPO – G-Star Raw (THE ART OF RAW),
T‑593/15
, ej publicerad,
EU:T:2016:572
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Eftersom alfabetet består av ett begränsat antal bokstäver, varav vissa för övrigt används oftare än andra, är det oundvikligt att många ord består av lika många och även delvis av samma bokstäver, utan att denna omständighet i sig medför att varumärkena ska anses likna varandra visuellt (se, dom av den 28 april, 2021, Nosio/EUIPO – Tros del Beto (ACCUSÌ),
T‑300/20
, ej publicerad,
EU:T:2021:223
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Tribunalen påpekar, i likhet med klaganden, att även om den inledande beståndsdelen ”cod” är gemensam för de motstående kännetecknen, består vart och ett av dem av endast sex bokstäver, och blott tre av dessa är desamma. Däremot skiljer sig ordelementen ”code-x” och ”cody’s” åt genom de två sista bokstäverna och genom att ett bindestreck infogats mellan bokstäverna ”e” och ”x” i det sökta varumärket, och att en apostrof infogats mellan bokstäverna ”y” och ”s” i det äldre ordmärket.
Tribunalen påpekar i detta avseende att förekomsten av ett bindestreck eller en apostrof, samt de olika vokalerna och konsonanterna i slutet av de motstående kännetecknen, utgör viktiga skillnader som spelar roll för det visuella intrycket av dessa kännetecken, i synnerhet med hänsyn till att de är korta. Det bindestreck som skiljer ordelementen ”code” och ”x” i det sökta varumärket gör det således möjligt för omsättningskretsen att uppfatta att det består av två separata delar. Den apostrof som sammanfogar ordelementet ”cody” med bokstaven ”s” i det äldre ordmärket uppfattas däremot som en hänvisning till förnamnet Cody i possessiv form, då genitivformen för egennamn konstrueras på detta sätt på engelska och i vissa fall på tyska. Omsättningskretsen, även om den inte är engelskspråkig, kan således uppfatta ett engelskt namn följt av en apostrof som ett uttryck för possessiv form. Till skillnad från bindestrecket framstår apostrofen således inte som en visuell skiljemarkering.
Den skillnad som uppstår till följd av att bokstäverna separeras med olika skiljetecken kan således uppfattas visuellt.
Tribunalen finner således att vid en helhetsbedömning kan de motstående kännetecknen endast i låg eller möjligen genomsnittlig grad anses likna varandra i visuellt hänseende.
Överklagandenämnden gjorde således en felaktig bedömning när den slog fast att de motstående kännetecknen i visuellt hänseende liknar varandra i högre grad än genomsnittet.
–
Den fonetiska likheten
Överklagandenämnden ansåg att det sökta varumärket skulle uttalas ”kodiks” eller ”kodex”, och att det äldre ordmärket skulle uttalas ”kodis”, med följden att även om de motstående kännetecknen skiljer sig åt vad gäller deras sista stavelse, det vill säga ”e-x” och ”y’s”, liknar de varandra i hög grad i fonetiskt hänseende.
Klaganden har hävdat att omsättningskretsen uppfattar det sökta varumärket som sammansatt av två ord, vilka åtskiljs av ett tydligt ljudavbrott och uttalas ”kot” och ”iks”. Det äldre ordmärket uttalas däremot ”kodis” som ett enda tvåstavigt ord, vars stavelser uppdelas före bokstaven ”d”. De motstående kännetecknen uppvisar således på sin höjd en låg grad av likhet i fonetiskt hänseende.
EUIPO har bestridit klagandens argument, men har tillagt att enligt de tyska språkreglerna skulle den berörda omsättningskretsen inte göra någon paus efter apostrofen.
Tribunalen noterar att de motstående kännetecknen liknar varandra i fonetiskt hänseende, eftersom de tre inledande bokstäverna ”c”, ”o” och ”d” används i samma ordning. De skiljer sig emellertid åt i fråga om de följande bokstäverna ”e-x” och ”y’s”, samt vad gäller deras stavelsestruktur och ljudrytm.
Oavsett om det sökta varumärket uttalas i tre stavelser, ”ko”, ”de” och ”iks” eller ”ex”, eller i två stavelser, ”kod” och ”iks” eller ”ex”, inverkar bindestrecket på uttalet av varumärket, genom att ge eftertryck åt uppdelningen av stavelserna. Omsättningskretsen kommer således att göra en paus före stavelsen ”iks” eller stavelsen ”ex”, oavsett om den första delen av det sökta varumärket uttalas som en eller två stavelser. Det äldre ordmärket består däremot av två stavelser, ”ko” och ”dis”, och omsättningskretsen kommer endast att uppfatta uppdelningen mellan dessa båda stavelser, men inte före bokstaven ”s”, eftersom apostrofen inte har någon inverkan på uttalet.
Bokstaven ”x” och det föregående bindestrecket markerar således en uppdelning av stavelserna i det sökta varumärket, en uppdelning som saknas i det äldre ordmärket.
Dessa skillnader i de motstående kännetecknens sista beståndsdelar påverkar omsättningskretsens uppfattning i fonetiskt hänseende. Den omständigheten att dessa kännetecken är identiska vad gäller de tre bokstäverna ”c”, ”o” och ”d” i följd påverkar inte denna slutsats.
Härav följer att de motstående kännetecknen liknar varandra i genomsnittlig grad i fonetiskt hänseende, och att överklagandenämnden gjorde en felaktig bedömning när den fann att det förelåg en hög grad av likhet i detta avseende.
–
Den begreppsmässiga likheten
Överklagandenämnden ansåg att de motstående kännetecknen har bestämda betydelser som skiljer sig åt och som direkt kan förstås av omsättningskretsen, och att kännetecknen således är olika i begreppsmässigt hänseende.
Parterna har inte bestridit överklagandenämndens bedömning i denna del.
Risken för förväxling
Vid helhetsbedömningen av risken för förväxling föreligger ett visst samspel mellan de faktorer som ska beaktas, däribland varumärkeslikheten och varu- eller tjänsteslagslikheten. Om de ifrågavarande varorna eller tjänsterna inte liknar varandra i särskilt hög grad kan detta kompenseras av att varumärkena i hög grad liknar varandra eller vice versa (dom av den 29 september 1998, Canon,
C‑39/97
,
EU:C:1998:442
, punkt
, och dom av den 14 december 2006, Mast-Jägermeister/harmoniseringskontoret – Licorera Zacapaneca (VENADO med ram m.fl.),
T‑81/03, T‑82/03 och T‑103/03
,
EU:T:2006:397
, punkt
).
De motstående kännetecknens visuella, fonetiska och begreppsmässiga särdrag väger inte alltid lika tungt vid helhetsbedömningen av förväxlingsrisken, och hur viktiga likheterna eller skillnaderna mellan kännetecknen är kan bland annat bero på kännetecknens inneboende egenskaper (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 oktober 2004, New Look/harmoniseringskontoret – Naulover (NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE och NLCollection),
T‑117/03–T‑119/03 och T‑171/03
,
EU:T:2004:293
, punkt
).
I förevarande fall konstaterade överklagandenämnden att det äldre ordmärket hade en normal ursprunglig särskiljningsförmåga, och erinrade om att de aktuella varorna var identiska eller liknade varandra i hög grad, varefter den fann att det förelåg en risk för förväxling hos omsättningskretsen, som ansågs ha en uppmärksamhetsnivå som sträckte sig från under genomsnittet till normal. Överklagandenämnden grundade denna slutsats på uppfattningen att de motstående kännetecknen hade en högre grad av visuell likhet än genomsnittet och en hög grad av fonetisk likhet, med följden att trots att kännetecknen skiljde sig åt i begreppsmässigt hänseende skulle de anses vara mycket lika varandra. Överklagandenämnden tillade att dessa likheter inte kunde avhjälpas, eftersom de motstående kännetecknen var mycket lika i visuellt och fonetiskt hänseende och eftersom varorna i fråga huvudsakligen beställdes i en högljudd miljö, efter att ha identifierats i en meny.
Klaganden har gjort gällande att det äldre ordmärket har låg särskiljningsförmåga, eftersom omsättningskretsen uppfattar ordelementen ”cody” och ”s” i detta märke såsom genitivformen av ett egennamn eller som en beskrivande upplysning om de aktuella varornas geografiska ursprung, det vill säga staden Cody i Förenta staterna. Klaganden har tillagt att de aktuella varorna utgör masskonsumtionsvaror som huvudsakligen säljs i detaljhandeln. Eftersom de motstående kännetecknen för övrigt inte liknar varandra i visuellt hänseende och i låg grad liknar varandra i fonetiskt hänseende kan deras begreppsmässiga skillnad väga upp för dessa likheter, varför det inte föreligger någon risk för förväxling hos omsättningskretsen.
EUIPO har bestridit klagandens argument.
Tribunalen erinrar inledningsvis om att parterna inte har bestridit att de aktuella varorna är identiska eller i hög grad liknar varandra.
Vad för det första gäller klagandens argument att det äldre ordmärket har låg särskiljningsförmåga, påpekar tribunalen att omsättningskretsen direkt kommer att uppfatta ordet ”cody” som ett egennamn. Tillägget av en apostrof och bokstaven ”s” till ett egennamn kommer vidare att uppfattas som en hänvisning till förnamnet Cody i possessiv form, då genitivformen för egennamn konstrueras på detta sätt på engelska och i vissa fall på tyska. Omsättningskretsen kommer således att uppfatta ordelementet i det äldre ordmärket som exempelvis namnet på ett företag, tillhörande en person med namnet ”Cody”, eller som namnet på den person som har utvecklat de aktuella varorna. Betraktade gemensamt utgör varumärkets beståndsdelar således ett unikt uttryck.
Klaganden har dock inte lagt fram någon bevisning som gör det möjligt att dra slutsatsen att en del av omsättningskretsen skulle uppfatta det äldre ordmärket som en hänvisning till staden Cody i Förenta staterna.
Tribunalen finner således, i likhet med överklagandenämnden, att det äldre ordmärket inte har någon särskild betydelse vad gäller varorna i klass 32, varför det ska anses ha normal ursprunglig särskiljningsförmåga.
Vad för det andra gäller överklagandenämndens bedömning i punkt 45 i det angripna beslutet, att graden av fonetisk likhet mellan de motstående kännetecknen ska tillmätas särskild betydelse, erinrar tribunalen om att vid helhetsbedömningen av risken för förväxling kan den vikt som ska tillmätas de motstående kännetecknens visuella, fonetiska och begreppsmässiga aspekter variera beroende på de objektiva förhållanden som utmärker varumärkenas förekomst på marknaden. I detta sammanhang måste utgångspunkten likväl vara de normalt förväntade formerna för saluföring av de varor som omfattas av de aktuella varumärkena (se dom av den 24 juni 2014, Rani Refreshments/harmoniseringskontoret – Global-Invest Bartosz Turek (Sani),
T‑523/12
, ej publicerad,
EU:T:2014:571
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Det kan visserligen inte uteslutas att uppfattningen av den fonetiska skillnaden mellan de motstående kännetecknen inte framträder i synnerligen högljudda miljöer, såsom i en bar eller på ett diskotek vid en tidpunkt med många besökare, men ett sådant antagande kan inte ensamt ligga till grund för bedömningen av huruvida det föreligger en risk för förväxling mellan de motstående kännetecknen. Såsom i huvudsak framgår av den rättspraxis som det erinrats om i föregående punkt måste en sådan bedömning nämligen göras med beaktande av omsättningskretsens uppfattning av de motstående kännetecknen vid normal saluföring (dom av den 24 juni 2014, Sani,
T‑523/12
, ej publicerad,
EU:T:2014:571
, punkt
).
I de domar som överklagandenämnden hänvisat till i punkt 45 i det överklagade beslutet fäste tribunalen förvisso särskild vikt vid den fonetiska likheten mellan de motstående kännetecknen, eftersom de aktuella varorna, som var dryckesvaror och närmare bestämt alkoholhaltiga dryckesvaror, kunde beställas muntligen sedan kunden sett deras varunamn i en meny eller vinlista.
Av rättspraxis framgår dock också att det inte finns någon omständighet som kan leda till slutsatsen att dryckesvarukonsumenter i de flesta fall kommer att köpa de aktuella dryckerna genom att föra en konversation och beställa dessa i en fullsatt och högljudd bar eller restaurang (se dom av den 24 juni 2014, Sani,
T‑523/12
, ej publicerad,
EU:T:2014:571
, punkt
).
Såsom klaganden med rätta har gjort gällande framgår det också av rättspraxis att även om barer och restauranger är icke försumbara försäljningsställen för denna typ av varor, är det ostridigt att konsumenten kan se de ifrågavarande varumärkena på platsen, bland annat genom att se på den flaska som serveras eller på annat sätt, såsom att se på en meny eller ett dryckeslista, innan vederbörande gör en muntlig beställning. Det ska dessutom framhållas att barer och restauranger inte utgör de enda försäljningsställena för de berörda varorna. Dessa varor säljs nämligen också i matvarubutiker eller andra försäljningsställen i detaljhandeln, där konsumenten själv väljer varan och därför måste förlita sig främst på bilden av det varumärke som finns på varan. Det kan således konstateras att vid ett inköp på någon av dessa försäljningsställen kan konsumenten se varumärkena, eftersom dryckerna står uppställda på hyllor (se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 oktober 2006, Bitburger Brauerei/harmoniseringskontoret – Anheuser-Busch (BUD, American Bud och Anheuser Busch Bud),
T‑350/04–T‑352/04
,
EU:T:2006:330
, punkterna
och
, samt där angiven rättspraxis, och dom av den 3 september 2010, Companhia Muller de Bebidas/harmoniseringskontoret – Missiato Industria e Comercio (61 A NOSSA ALEGRIA),
T‑472/08
,
EU:T:2010:347
, punkt
).
Visserligen har det fonetiska intrycket av varumärken för drycker ibland tillmätts övervägande betydelse, men så kan inte alltid vara fallet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 september 2010, 61 A NOSSA ALEGRIA,
T‑472/08
,
EU:T:2010:347
, punkt
).
I förevarande fall har det inte lagts fram några bevis för att de aktuella varorna huvudsakligen beställs muntligen. Det finns ingenting som – inom ramen för helhetsbedömningen av risken för förväxling – tyder på att omsättningskretsen kommer att köpa dessa varor under sådana förhållanden att den fonetiska likheten hos de motstående kännetecknen skulle ha större betydelse än den visuella eller begreppsmässiga likheten. Om omsättningskretsen däremot ska beställa dessa varor muntligen i barer och restauranger, gör den vanligtvis detta efter att ha sett varornas namn i en dryckeslista eller meny, eller har möjlighet att undersöka den vara som serveras, så att konsumenten kan se varumärket och uppge vad vederbörande vill köpa.
Även om den fonetiska likheten mellan de motstående kännetecknen tillmäts särskild vikt, kan det under alla omständigheter konstateras att denna likhet endast är genomsnittlig.
Det framgår nämligen av punkterna 15–47 ovan att omsättningskretsen, i motsats till vad överklagandenämnden funnit, har en genomsnittlig uppmärksamhetsnivå och att de motstående kännetecknen vid en helhetsbedömning endast uppvisar låg, eller möjligen genomsnittlig, grad av visuell likhet samt genomsnittlig grad av fonetisk likhet. Det har för övrigt inte bestridits att kännetecknen skiljer sig åt i begreppsmässigt hänseende.
Det framgår av domstolens praxis att helhetsbedömningen av risken för förväxling innebär att de begreppsmässiga skillnaderna mellan de motstående kännetecknen kan väga upp för de fonetiska och visuella likheterna mellan dessa båda kännetecken, under förutsättning att innebörden av åtminstone ett av dem är klar och bestämd för omsättningskretsen, så att omsättningskretsen direkt kan uppfatta denna innebörd (se dom av den 4 mars 2020, EUIPO/Equivalenza Manufactory,
C‑328/18 P
,
EU:C:2020:156
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Beträffande det äldre ordmärket kommer omsättningskretsen direkt att uppfatta dess klara och bestämda innebörd som en hänvisning till egennamnet Cody i possessiv form, såsom påpekats i punkt 54 ovan.
Vad beträffar det sökta varumärket ska beståndsdelen ”code” i nämnda varumärke anses ingå i det tyska språkets grundläggande vokabulär, och omsättningskretsen kommer genast uppfatta dess innebörd som en hänvisning till en nyckel för att skicka krypterad text, en sekvens av instruktioner för ett programspråk, en vedertagen förteckning över språkkännetecken och regler för hur dessa ska användas, eller ett sätt att använda ett visst språkbruk genom tillhörighet till en viss samhällsgrupp.
Det är för övrigt inte uteslutet att omsättningskretsen omedelbart kommer att uppfatta ordelementet ”-x” som en hänvisning till en symbol för ett okänt namn eller en okänd storlek, en okänd faktor motsvarande ett visst tal i en ekvation, eller ett uttryck för ett okänt antal.
Följaktligen kommer omsättningskretsen direkt att uppfatta det äldre ordmärket som en hänvisning till namnet Cody i possessiv form, och det sökta varumärket som en hänvisning till ett system med ord, bokstäver, figurer eller symboler som används för att återge andra bokstäver, figurer eller symboler, bland annat i syfte att hålla uppgifter hemliga.
För övrigt påpekade även överklagandenämnden, i punkt 37 i det angripna beslutet, att omsättningskretsen direkt förstår de motstående kännetecknens olika betydelser.
I enlighet med den rättspraxis som det hänvisats till i punkt 66 ovan, finner tribunalen således att den begreppsmässiga skillnaden mellan de motstående kännetecknen väger upp för deras fonetiska och visuella likheter.
Omsättningskretsen, som ska anses ha en genomsnittlig uppmärksamhetsnivå, kan därför inte anses uppfatta varumärkena så, att de aktuella varorna kommer från samma företag eller från företag med ekonomiska band.
Överklagandenämnden gjorde således en felaktig bedömning när den slog fast att det förelåg en risk för förväxling i den mening som avses i artikel 8.1 b i förordning 2017/1001.
I punkt 48 i det angripna beslutet konstaterade överklagandenämnden att de två äldre figurmärkena delade samma särskiljande ordelement med det äldre ordmärke som varit föremål för prövning, och att de skyddade varorna var identiska, varvid överklagandenämnden utvidgade den felaktiga slutsatsen att det förelåg risk för förväxling mellan det sökta varumärket och det äldre ordmärket till att även omfatta det äldre figurmärket och den internationella registrering som designerar Europeiska unionen av nämnda figurmärke.
Såsom klaganden har påpekat i fråga om de äldre figurmärkena bidrar emellertid förekomsten av ytterligare figurelement – såsom ett vitt och något stiliserat typsnitt och en röd parallellogram – till att ytterligare särskilja de motstående kännetecknen och till att förhindra varje risk för förväxling hos omsättningskretsen.
Överklagandet ska således bifallas på den enda grund som klaganden har åberopat och det överklagade beslutet ska ogiltigförklaras.
Huruvida invändningsenhetens beslut ska bestå
Klaganden har genom sitt andra yrkande begärt att tribunalen ska fastställa invändningsenhetens beslut att avslå invändningen mot registrering av det sökta varumärket.
Genom detta yrkande har klaganden i huvudsak anmodat tribunalen att denna ska utöva sin behörighet att ändra överklagandenämndens beslut för avslå invändningen mot registrering av det sökta varumärket för samtliga avsedda varor, och således anta det beslut som överklagandenämnden, enligt klaganden, borde ha antagit när den handlade ärendet.
I detta avseende ska det erinras om att tribunalens behörighet att ändra beslut i enlighet med artikel 72.3 i förordning 2017/1001 i princip endast ska avse de fall där tribunalen – efter att ha prövat överklagandenämndens bedömning – på grundval av styrkta rättsliga och faktiska omständigheter kan avgöra vilket beslut överklagandenämnden var skyldig att anta (dom av den 5 juli 2011, Edwin/harmoniseringskontoret,
C‑263/09 P
,
EU:C:2011:452
, punkt
).
I förevarande mål är förutsättningarna för att tribunalen ska få utöva sin behörighet att ändra överklagandenämndens beslut uppfyllda. Det framgår nämligen av övervägandena i punkterna 15–77 ovan att överklagandenämnden, i likhet med invändningsenheten, var skyldig att konstatera att det inte förelåg någon risk för förväxling. Följaktligen ska invändningen avslås.
Rättegångskostnader
Enligt artikel 134.1 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
Eftersom EUIPO har tappat målet, ska klagandens yrkande bifallas.

Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (femte avdelningen)
följande:

1)
Det beslut som meddelades av fjärde överklagandenämnden vid Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) den 4 februari 2021 (ärende R 208/2020–5) ogiltigförklaras.

2)
Den invändning som Cody’s Drinks International GmbH framställt avslås.

3)
EUIPO ska ersätta rättegångskostnaderna.

Spielmann
Öberg
Brkan
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 23 februari 2022.
Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: tyska.