CELEX: 62018CJ0649
Vorlage zur Vorabentscheidung
Nicht verschreibungspflichtige Humanarzneimittel
Online-Verkauf
Werbung für die Website einer Apotheke
Beschränkungen
Verbot der Gewährung eines Mengenrabatts und des Einsatzes kostenpflichtiger Links
Verpflichtung, den Patienten vor der Bestätigung der ersten Online-Bestellung einen Anamnesefragebogen ausfüllen zu lassen
Schutz der öffentlichen Gesundheit
Richtlinie 2000/31/EG
Elektronischer Geschäftsverkehr
Art. 2 Buchst. a
Dienst der Informationsgesellschaft
Art. 2 Buchst. h
Koordinierter Bereich
Art. 3
Herkunftslandprinzip
Ausnahmen
Rechtfertigung
Schutz der öffentlichen Gesundheit
Schutz der Würde des Berufs des Apothekers
Verhütung des Fehl- oder Mehrgebrauchs von Arzneimitteln

Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 34 AEUV, von Art. 85c der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel (
ABl. 2001, L 311, S. 67
) in der durch die Richtlinie 2011/62/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2011 (
ABl. 2011, L 174, S. 74
) geänderten Fassung (im Folgenden: Richtlinie 2001/83) und von Art. 3 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“) (
ABl. 2000, L 178, S. 1
).
Es ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen A, einer Gesellschaft niederländischen Rechts, die in den Niederlanden eine Apotheke betreibt und Inhaberin einer speziell auf die französische Kundschaft ausgerichteten Website ist, und Daniel B, UD, AFP, B und L (im Folgenden: Daniel B u. a.), Inhabern von Apotheken bzw. Berufsverbänden, die die Interessen der in Frankreich niedergelassenen Apotheker vertreten, wegen der Werbung, die A bei den französischen Kunden durch eine groß angelegte multimediale Kampagne für ihre Website macht.
Rechtlicher Rahmen
Unionsrecht
Richtlinie 98/34
Art. 1 Abs. 1 Nr. 2 der Richtlinie 98/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni 1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft (
ABl. 1998, L 204, S. 37
) in der durch die Richtlinie 98/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juli 1998 (
ABl. 1998, L 217, S. 18
) geänderten Fassung (im Folgenden: Richtlinie 98/34) bestimmt:
„Für diese Richtlinie gelten folgende Begriffsbestimmungen:
…
2.
‚Dienst‘: eine Dienstleistung der Informationsgesellschaft, d. h. jede in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf eines Empfängers erbrachte Dienstleistung.“
Richtlinie 2000/31
In den Erwägungsgründen 18 und 21 der Richtlinie 2000/31 heißt es:
„(18)
Die Dienste der Informationsgesellschaft umfassen einen weiten Bereich von wirtschaftlichen Tätigkeiten, die online vonstatten gehen. Diese Tätigkeiten können insbesondere im Online-Verkauf von Waren bestehen. …
…
(21)
Eine künftige gemeinschaftliche Harmonisierung auf dem Gebiet der Dienste der Informationsgesellschaft und künftige Rechtsvorschriften, die auf einzelstaatlicher Ebene in Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht erlassen werden, bleiben vom Geltungsbereich des koordinierten Bereichs unberührt. Der koordinierte Bereich umfasst nur Anforderungen betreffend Online-Tätigkeiten, beispielsweise Online‑Informationsdienste, Online-Werbung, Online-Verkauf und Online-Vertragsabschluss …“
Art. 1 der Richtlinie 2000/31 bestimmt in den Abs. 1 und 2:
„(1)   Diese Richtlinie soll einen Beitrag zum einwandfreien Funktionieren des Binnenmarktes leisten, indem sie den freien Verkehr von Diensten der Informationsgesellschaft zwischen den Mitgliedstaaten sicherstellt.
(2)   Diese Richtlinie sorgt, soweit dies für die Erreichung des in Absatz 1 genannten Ziels erforderlich ist, für eine Angleichung bestimmter für die Dienste der Informationsgesellschaft geltender innerstaatlicher Regelungen, die den Binnenmarkt, die Niederlassung der Diensteanbieter, kommerzielle Kommunikationen, elektronische Verträge, die Verantwortlichkeit von Vermittlern, Verhaltenskodizes, Systeme zur außergerichtlichen Beilegung von Streitigkeiten, Klagemöglichkeiten sowie die Zusammenarbeit zwischen den Mitgliedstaaten betreffen.“
Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/31 definiert „Dienste der Informationsgesellschaft“ als Dienste im Sinne von Art. 1 Abs. 1 Nr. 2 der Richtlinie 98/34.
Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 2000/31 bestimmt:
„Im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck
h)
‚koordinierter Bereich‘ die für die Anbieter von Diensten der Informationsgesellschaft und die Dienste der Informationsgesellschaft in den Rechtssystemen der Mitgliedstaaten festgelegten Anforderungen, ungeachtet der Frage, ob sie allgemeiner Art oder speziell für sie bestimmt sind.
i)
Der koordinierte Bereich betrifft vom Diensteanbieter zu erfüllende Anforderungen in Bezug auf
–
die Aufnahme der Tätigkeit eines Dienstes der Informationsgesellschaft, beispielsweise Anforderungen betreffend Qualifikationen, Genehmigung oder Anmeldung;
–
die Ausübung der Tätigkeit eines Dienstes der Informationsgesellschaft, beispielsweise Anforderungen betreffend das Verhalten des Diensteanbieters, Anforderungen betreffend Qualität oder Inhalt des Dienstes, einschließlich der auf Werbung und Verträge anwendbaren Anforderungen, sowie Anforderungen betreffend die Verantwortlichkeit des Diensteanbieters.
ii)
Der koordinierte Bereich umfasst keine Anforderungen wie
–
Anforderungen betreffend die Waren als solche;
–
Anforderungen betreffend die Lieferung von Waren;
–
Anforderungen betreffend Dienste, die nicht auf elektronischem Wege erbracht werden.“
Art. 3 („Binnenmarkt“) der Richtlinie 2000/31 bestimmt:
„(1)   Jeder Mitgliedstaat trägt dafür Sorge, dass die Dienste der Informationsgesellschaft, die von einem in seinem Hoheitsgebiet niedergelassenen Diensteanbieter erbracht werden, den in diesem Mitgliedstaat geltenden innerstaatlichen Vorschriften entsprechen, die in den koordinierten Bereich fallen.
(2)   Die Mitgliedstaaten dürfen den freien Verkehr von Diensten der Informationsgesellschaft aus einem anderen Mitgliedstaat nicht aus Gründen einschränken, die in den koordinierten Bereich fallen.
(3)   Die Absätze 1 und 2 finden keine Anwendung auf die im Anhang genannten Bereiche.
(4)   Die Mitgliedstaaten können Maßnahmen ergreifen, die im Hinblick auf einen bestimmten Dienst der Informationsgesellschaft von Absatz 2 abweichen, wenn die folgenden Bedingungen erfüllt sind:
a)
Die Maßnahmen
i)
sind aus einem der folgenden Gründe erforderlich:
–
Schutz der öffentlichen Ordnung, insbesondere Verhütung, Ermittlung, Aufklärung und Verfolgung von Straftaten, einschließlich des Jugendschutzes und der Bekämpfung der Hetze aus Gründen der Rasse, des Geschlechts, des Glaubens oder der Nationalität, sowie von Verletzungen der Menschenwürde einzelner Personen,
–
Schutz der öffentlichen Gesundheit,
–
Schutz der öffentlichen Sicherheit, einschließlich der Wahrung nationaler Sicherheits- und Verteidigungsinteressen,
–
Schutz der Verbraucher, einschließlich des Schutzes von Anlegern;
ii)
betreffen einen bestimmten Dienst der Informationsgesellschaft, der die unter Ziffer i) genannten Schutzziele beeinträchtigt oder eine ernsthafte und schwerwiegende Gefahr einer Beeinträchtigung dieser Ziele darstellt;
iii)
stehen in einem angemessenen Verhältnis zu diesen Schutzzielen.
b)
Der Mitgliedstaat hat vor Ergreifen der betreffenden Maßnahmen unbeschadet etwaiger Gerichtsverfahren, einschließlich Vorverfahren und Schritten im Rahmen einer strafrechtlichen Ermittlung,
–
den in Absatz 1 genannten Mitgliedstaat aufgefordert, Maßnahmen zu ergreifen, und dieser hat dem nicht Folge geleistet oder die von ihm getroffenen Maßnahmen sind unzulänglich;
–
die [Europäische] Kommission und den in Absatz 1 genannten Mitgliedstaat über seine Absicht, derartige Maßnahmen zu ergreifen, unterrichtet.
…“
Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31 bestimmt: „Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die Verwendung kommerzieller Kommunikationen, die Bestandteil eines von einem Angehörigen eines reglementierten Berufs angebotenen Dienstes der Informationsgesellschaft sind oder einen solchen Dienst darstellen, gestattet ist, soweit die berufsrechtlichen Regeln, insbesondere zur Wahrung von Unabhängigkeit, Würde und Ehre des Berufs, des Berufsgeheimnisses und eines lauteren Verhaltens gegenüber Kunden und Berufskollegen, eingehalten werden.“
Richtlinie 2001/83
In Titel VIIa („Verkauf an die Öffentlichkeit im Fernabsatz“) der Richtlinie 2001/83 bestimmt Art. 85c:
„(1)   Unbeschadet der nationalen Rechtsvorschriften, mit denen das Angebot verschreibungspflichtiger Arzneimittel an die Öffentlichkeit zum Verkauf im Fernabsatz durch Dienste der Informationsgesellschaft verboten wird, stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass das Angebot von Arzneimitteln an die Öffentlichkeit zum Verkauf im Fernabsatz durch Dienste der Informationsgesellschaft, wie in der Richtlinie [98/34] festgelegt, unter folgenden Bedingungen erfolgt:
a)
Die natürliche oder juristische Person, die ein Arzneimittel anbietet, ist zur Abgabe von Arzneimitteln an die Öffentlichkeit, auch im Fernabsatz, entsprechend den nationalen Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem diese Person niedergelassen ist, ermächtigt oder befugt.
b)
Die unter Buchstabe a genannte Person hat dem Mitgliedstaat, in dem diese Person niedergelassen ist, mindestens folgende Angaben mitgeteilt:
…
c)
Das Arzneimittel entspricht den nationalen Rechtsvorschriften des Bestimmungsmitgliedstaats gemäß Artikel 6 Absatz 1.
d)
Unbeschadet der in der Richtlinie [2000/31] festgelegten Informationsanforderungen enthält die Website, auf der Arzneimittel angeboten werden, mindestens Folgendes:
…
(2)   Die Mitgliedstaaten können aus Gründen des Schutzes der öffentlichen Gesundheit gerechtfertigte Bedingungen für den auf ihrem Hoheitsgebiet durchgeführten Einzelhandelsvertrieb von Arzneimitteln aufstellen, die im Fernabsatz durch Dienste der Informationsgesellschaft an die Öffentlichkeit verkauft werden.
…
(6)   Unbeschadet der Richtlinie 2000/31/EG und der in diesem Titel festgelegten Anforderungen ergreifen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen um sicherzustellen, dass gegen andere als die in Absatz 1 genannten Personen, die der Öffentlichkeit Arzneimittel zum Verkauf im Fernabsatz durch Dienste der Informationsgesellschaft anbieten und in ihrem Hoheitsgebiet tätig sind, wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktionen verhängt werden.“
Titel VIII („Werbung“) der Richtlinie 2001/83 enthält die Art. 86 bis 88, Titel VIIIa („Information und Werbung“) die Art. 88a bis 100.
Art. 88 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2001/83 bestimmt:
„Die Mitgliedstaaten verbieten die Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel, die
a)
gemäß Titel VI nur auf ärztliche Verschreibung abgegeben werden dürfen“.
Richtlinie 2015/1535
Die Richtlinie 98/34 wurde durch die Richtlinie (EU) 2015/1535 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. September 2015 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft (
ABl. 2015, L 241, S. 1
) mit Wirkung ab dem 7. Oktober 2015 aufgehoben und ersetzt.
Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2015/1535 bestimmt:
„Für die Zwecke dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck:
…
b)
‚Dienst‘ eine Dienstleistung der Informationsgesellschaft, d. h. jede in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf eines Empfängers erbrachte Dienstleistung.“
Nach Art. 10 Abs. 2 der Richtlinie 2015/1535 gelten Verweisungen auf die Richtlinie 98/34 als Verweisungen auf die Richtlinie 2015/1535.
Französisches Recht
Gesetzbuch betreffend die öffentliche Gesundheit
Nach Art. R. 4235-22 des Gesetzbuchs betreffend die öffentliche Gesundheit (Code de la santé publique) „[darf] der Apotheker nicht mit berufsunwürdigen Maßnahmen und Mitteln Werbung treiben“.
Nach Art. R. 4235-64 dieses Gesetzbuchs „[darf] der Apotheker Patienten nicht durch irgendeine Maßnahme oder irgendein Mittel zu einem Fehl- oder Mehrgebrauch von Arzneimitteln verleiten.“
Erlass mit Leitlinien für die Abgabe von Arzneimitteln
Unterabschnitt 7.1 („Beratung durch den Apotheker“) des Abschnitts 7 („Ergänzende Vorschriften für den elektronischen Handel mit Arzneimitteln“) des Anhangs des Erlasses vom 28. November 2016 mit Leitlinien für die Abgabe von Arzneimitteln in Apotheken, Kassenapotheken und Knappschaftsapotheken gemäß Art. L. 5121‑5 des Gesetzbuchs betreffend die öffentliche Gesundheit (JORF vom 1. Dezember 2016, Text Nr. 25, im Folgenden: Erlass mit Leitlinien für die Abgabe von Arzneimitteln) bestimmt:
„Die Website für den elektronischen Handel mit Arzneimitteln ist so gestaltet, dass ein Arzneimittel nur dann abgegeben werden kann, wenn vor der Bestätigung der Bestellung ein interaktiver Austausch zwischen dem Patienten und der Apotheke stattfinden kann. Eine automatisierte Antwort auf eine vom Patienten gestellte Frage reicht nicht aus, um eine auf den konkreten Fall des Patienten zugeschnittene Information und Beratung zu gewährleisten.
Der Apotheker benötigt bestimmte personenbezogene Daten des Patienten, um sich zu vergewissern, dass die Bestellung dem Gesundheitszustand des Patienten angemessen ist, und um mögliche Gegenanzeigen erkennen zu können. Daher stellt er vor Bestätigung der ersten Bestellung einen Online-Fragebogen bereit, in dem der Patient Angaben zu Alter, Gewicht, Größe, Geschlecht, laufenden Behandlungen, bekannten Allergien, Gegenanzeigen und gegebenenfalls zu Schwangerschaft und Stillzeit machen muss. Der Patient muss die Richtigkeit dieser Angaben bestätigen.
Der Fragebogen wird bei der ersten Bestellung im Rahmen des Verfahrens zur Bestätigung der Bestellung ausgefüllt. Wurde der Fragebogen nicht ausgefüllt, kann kein Arzneimittel abgegeben werden. Vor der Bestätigung der Bestellung bestätigt der Apotheker den Fragebogen und damit, dass er die Angaben des Patienten zur Kenntnis genommen hat.
Bei jeder Bestellung wird vorgeschlagen, den Fragebogen zu aktualisieren.
…“
Erlass mit technischen Vorschriften
Abschnitt 1 („Funktionen der Websites für den elektronischen Handel mit Arzneimitteln“) des Anhangs des Erlasses vom 28. November 2016 mit technischen Vorschriften für Websites für den elektronischen Handel mit Arzneimitteln gemäß Art. L. 5125‑39 des Gesetzbuchs betreffend die öffentliche Gesundheit (JORF vom 1. Dezember 2016, Text Nr. 26, im Folgenden: Erlass mit technischen Vorschriften) bestimmt, dass „kostenpflichtige Links in Suchmaschinen oder Preisvergleichsportalen … verboten [sind]“.
Ausgangsverfahren und Vorlagefrage
A, eine Gesellschaft niederländischen Rechts, ist in den Niederlanden für die Ausübung der Tätigkeit des Betriebs einer Apotheke registriert. Sie verkauft außerdem online über verschiedene Websites Arzneimittel und apothekenübliche Waren. Eine dieser Websites ist speziell auf die französischen Verbraucher ausgerichtet. Über sie werden nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel vertrieben, für die in Frankreich eine Genehmigung für das Inverkehrbringen gilt.
A führte eine Werbekampagne für die Tätigkeit des Online-Verkaufs von Arzneimitteln an französische Verbraucher durch. Im Rahmen dieser Kampagne wurden Paketen, die von anderen im Fernabsatzverkehr tätigen Unternehmen versandt wurden, Werbeprospekte beigelegt (sogenannte„Huckepack-Werbung“), Werbebriefe versandt, auf der besagten Website Angebote veröffentlicht, nach denen ab einem bestimmten Bestellwert ein Rabatt auf den Gesamtpreis der bestellten Arzneimittel gewährt wurde, und kostenpflichtige Suchmaschinenverweise gekauft.
Daniel B u. a. erhoben gegen A beim Tribunal de commerce de Paris (Handelsgericht Paris, Frankreich) Klage. Sie begehren u. a. den Ersatz des Schadens, der ihnen durch den unlauteren Wettbewerb von A entstanden sei. Diese Gesellschaft habe durch die Nichtbeachtung der für die Werbung und den Online-Verkauf von Arzneimitteln geltenden französischen Rechtsvorschriften einen rechtswidrigen Vorteil erlangt.
A meint, diese Rechtsvorschriften seien auf sie überhaupt nicht anwendbar. Sie sei in den Niederlanden rechtmäßig als Betreiberin einer Apotheke niedergelassen und verkaufe den französischen Verbrauchern ihre Waren im Wege des elektronischen Geschäftsverkehrs.
Mit Urteil vom 11. Juli 2017 entschied das Tribunal de commerce de Paris (Handelsgericht Paris), dass die Einrichtung der an die französischen Kunden gerichteten Website dem niederländischen Recht unterliege. Jedoch seien die Art. R. 4235‑22 und R. 4235‑64 des Gesetzbuchs betreffend die öffentliche Gesundheit auf in anderen Mitgliedstaaten niedergelassene Unternehmen, die über das Internet an französische Patienten Arzneimittel verkauften, durchaus anwendbar. A habe dadurch, dass sie außerhalb ihrer Apotheke über drei Millionen Werbeprospekte verteilt habe, gegenüber den französischen Kunden Werbung mit Mitteln getrieben, die dem Beruf des Apothekers unwürdig seien, und damit gegen diese Bestimmungen verstoßen. Der Verstoß gegen diese Bestimmungen, durch den A gegenüber den übrigen Marktteilnehmern einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt habe, sei unlauterer Wettbewerb.
A legte gegen dieses Urteil bei der Cour d’appel de Paris (Berufungsgerichtshof Paris, Frankreich) Berufung ein. Sie macht geltend, die Art. R. 4235‑22 und R. 4235‑64 des Gesetzbuchs betreffend die öffentliche Gesundheit seien auf sie nicht anwendbar. Diese Bestimmungen stellten Beeinträchtigungen des in Art. 3 der Richtlinie 2000/31 und in Art. 85c der Richtlinie 2001/83 niedergelegten Grundsatzes der Anwendung der Vorschriften des Herkunftslands und des in Art. 34 AEUV garantierten freien Warenverkehrs dar, die nicht durch den Schutz der öffentlichen Gesundheit gerechtfertigt seien.
Daniel B u. a. beantragen vor der Cour d’appel de Paris (Berufungsgerichtshof Paris), das Urteil des Tribunal de commerce de Paris (Handelsgericht Paris) insoweit zu bestätigen, als die für die Werbung für den Verkauf von Arzneimitteln geltenden französischen Rechtsvorschriften angewandt und die groß angelegte Werbekampagne von A, da sie nicht mit der Würde des Berufs des Apothekers vereinbar sei und zu einem Fehl- oder Mehrgebrauch von Arzneimitteln verleite, als unlauterer Wettbewerb eingestuft worden sei. Sie beantragen, das Urteil des Tribunal de commerce de Paris (Handelsgericht Paris) im Übrigen abzuändern. Sie machen insoweit geltend, dass das Gesetzbuch betreffend die öffentliche Gesundheit und der Erlass mit Leitlinien für die Abgabe von Arzneimitteln auch auf die kostenpflichtigen Links anwendbar seien, die von A eingesetzt worden seien. Die Beschränkungen der Werbung für den Online-Verkauf von Arzneimitteln, die sich aus dem Gesetzbuch betreffend die öffentliche Gesundheitsfürsorge ergäben, seien durch das Ziel der Wahrung der Würde und der Ehre des Berufs des Apothekers gerechtfertigt und seien in Bezug auf dieses Ziel des Schutzes der öffentlichen Gesundheit verhältnismäßig.
Unter diesen Umständen hat die Cour d’appel de Paris (Berufungsgerichtshof Paris) beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen:
Erlaubt es das Unionsrecht, insbesondere
–
Art. 34 AEUV,
–
Art. 85c der Richtlinie 2001/83 und
–
die Binnenmarktklausel des Art. 3 der Richtlinie 2000/31,
einem Mitgliedstaat der Europäischen Union, auf seinem Hoheitsgebiet den Apothekern, die Staatsangehörige eines anderen Mitgliedstaats der Union sind, besondere Vorschriften aufzuerlegen, die Folgendes betreffen:
–
das Verbot gemäß Art. R. 4235-22 des Gesetzbuchs betreffend die öffentliche Gesundheit, mit berufsunwürdigen Maßnahmen und Mitteln Werbung zu treiben;
–
das Verbot gemäß Art. R. 4235-64 des Gesetzbuchs betreffend die öffentliche Gesundheit, Patienten zu einem Fehl- oder Mehrgebrauch von Arzneimitteln zu verleiten;
–
die Verpflichtung gemäß den Leitlinien für die Abgabe von Arzneimitteln und dem Erlass mit technischen Vorschriften, die von der Behörde des Mitgliedstaats festgelegten Leitlinien für die Abgabe von Arzneimitteln zu beachten, mit denen zudem die Aufnahme eines Anamnesefragebogens in den Vorgang der elektronischen Bestellung von Arzneimitteln vorgeschrieben und der Einsatz kostenpflichtiger Links verboten wird?
Zur Vorlagefrage
Vorbemerkungen
Wie sich aus dem Wortlaut der Vorlagefrage ergibt, geht es im Kern um die Unionsrechtmäßigkeit einer innerstaatlichen Regelung, die der Mitgliedstaat, für den eine Dienstleistung des Online-Verkaufs nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel bestimmt ist, auf den in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Diensteanbieter anwendet.
Für die Beantwortung dieser Frage sind im vorliegenden Fall in erster Linie die Bestimmungen der Richtlinie 2000/31 maßgeblich.
Die Richtlinie 2000/31 soll einen Beitrag zum einwandfreien Funktionieren des Binnenmarkts leisten, indem sie den freien Verkehr von Diensten der Informationsgesellschaft zwischen den Mitgliedstaaten sicherstellt, und zwar dadurch, dass sie, soweit dies erforderlich ist, für eine Angleichung bestimmter für solche Dienste geltender innerstaatlicher Regelungen sorgt (Art. 1 Abs. 1 und 2 der Richtlinie).
„Dienste der Informationsgesellschaft“ sind in der Richtlinie definiert als „jede in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf eines Empfängers erbrachte Dienstleistung“ (Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/31 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2015/1535). Wie aus dem 18. Erwägungsgrund der Richtlinie 2000/31 hervorgeht, umfassen die Dienste der Informationsgesellschaft einen weiten Bereich von wirtschaftlichen Tätigkeiten, die online vonstattengehen, u. a. den Online-Verkauf von Waren.
Was speziell den Online-Verkauf von Arzneimitteln betrifft, ergibt sich aus Art. 1 Abs. 5 der Richtlinie 2000/31, dass der Online-Verkauf von Waren nicht zu den Tätigkeiten gehört, auf die die Richtlinie keine Anwendung findet (vgl. entsprechend Urteil vom 2. Dezember 2010, Ker-Optika,
C‑108/09
,
EU:C:2010:725
, Rn.
). Art. 85c der Richtlinie 2001/83, der den Verkauf von Arzneimitteln an die Öffentlichkeit im Fernabsatz durch Dienste der Informationsgesellschaft betrifft, verweist u. a. auf die Vorschriften der Richtlinie 2000/31. Er verbietet nicht den Verkauf nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel im Fernabsatz. Allein diese sind jedoch Gegenstand des Ausgangsverfahrens.
Danach kann eine Dienstleistung des Online-Verkaufs von Arzneimitteln wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende einen Dienst der Informationsgesellschaft im Sinne von Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/31 darstellen und damit in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie fallen, soweit es um die für diese Dienstleistung geltenden Anforderungen geht, die in den „koordinierten Bereich“ im Sinne von Art. 2 Buchst. h der Richtlinie fallen.
Nach Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2000/31 können die Mitgliedstaaten Maßnahmen ergreifen, die im Hinblick auf einen bestimmten, in den koordinierten Bereich fallenden Dienst der Informationsgesellschaft vom Grundsatz des freien Verkehrs von Diensten der Informationsgesellschaft abweichen, wenn die in den Buchst. a und b der Vorschrift genannten Bedingungen kumulativ erfüllt sind (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 19. Dezember 2019, Airbnb Ireland,
C‑390/18
,
EU:C:2019:1112
, Rn.
und
). Eine Auslegung von Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2000/31 dahin, dass es den Mitgliedstaaten gestattet ist, eine Anforderung, die diese Voraussetzungen nicht erfüllt, auf der Grundlage des Primärrechts zu rechtfertigen, würde dieser Bestimmung jede praktische Wirksamkeit dadurch nehmen, dass sie die von ihr angestrebte Harmonisierung letztlich untergraben würde (vgl. entsprechend Urteil vom 16. Juni 2015, Rina Services u. a.,
C‑593/13
,
EU:C:2015:399
, Rn.
). Die innerstaatliche Regelung, um die es im Ausgangsverfahren geht, ist daher nicht anhand des Primärrechts, insbesondere nicht nach Art. 34 AEUV, zu beurteilen.
Zur Zulässigkeit
Zum einen vertritt die französische Regierung die Auffassung, die Vorlagefrage sei deshalb unzulässig, weil sie die Auslegung der Richtlinie 2000/31 betreffe. In einem Rechtsstreit zwischen Privatpersonen könne die eine Privatperson der anderen nicht die Bestimmungen einer Richtlinie entgegenhalten, um die Anwendung einer gegen diese Bestimmungen verstoßenden innerstaatlichen Regelung zu verhindern. Der betreffende Aspekt der Vorlagefrage sei daher hypothetischer Natur.
Hierzu ist festzustellen, dass nur das nationale Gericht, das mit dem Rechtsstreit befasst ist und in dessen Verantwortungsbereich die zu erlassende Entscheidung fällt, im Hinblick auf die Besonderheiten der Rechtssache u. a. zu beurteilen hat, ob die dem Gerichtshof vorgelegten Fragen erheblich sind. Betreffen diese die Auslegung einer Regelung des Unionsrechts, ist der Gerichtshof daher grundsätzlich gehalten, über sie zu befinden (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a.,
C‑62/14
,
EU:C:2015:400
, Rn.
, und vom 7. Februar 2018, American Express,
C‑304/16
,
EU:C:2018:66
, Rn.
).
Für Fragen, die das Unionsrecht betreffen, gilt die Vermutung der Entscheidungserheblichkeit. Der Gerichtshof kann es nur dann ablehnen, über eine Vorlagefrage eines nationalen Gerichts zu befinden, wenn die Auslegung einer unionsrechtlichen Regelung, um die er ersucht wird, offensichtlich in keinem Zusammenhang mit dem konkreten Fall oder dem Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits steht, wenn das Problem hypothetischer Natur ist oder wenn der Gerichtshof nicht über die tatsächlichen und rechtlichen Angaben verfügt, die für eine zweckdienliche Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen erforderlich sind (Urteile vom 16. Juni 2015, Gauweiler u. a.,
C‑62/14
,
EU:C:2015:400
, Rn.
, und vom 7. Februar 2018, American Express,
C‑304/16
,
EU:C:2018:66
, Rn.
).
Zwar hat der Gerichtshof zu Rechtsstreitigkeiten zwischen Privatpersonen in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass eine Richtlinie nicht selbst Verpflichtungen für einen Einzelnen begründen kann, so dass ihm gegenüber eine Berufung auf die Richtlinie als solche nicht möglich ist. Der Gerichtshof hat aber auch wiederholt entschieden, dass die sich aus einer Richtlinie ergebende Verpflichtung der Mitgliedstaaten, das in der Richtlinie vorgesehene Ziel zu erreichen, und ihre Pflicht, alle zur Erfüllung dieser Verpflichtung geeigneten Maßnahmen allgemeiner oder besonderer Art zu treffen, allen Trägern öffentlicher Gewalt der Mitgliedstaaten und damit im Rahmen ihrer Zuständigkeiten auch den Gerichten obliegen (Urteil vom 19. April 2016, DI,
C‑441/14
,
EU:C:2016:278
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Folglich müssen die mit der Auslegung des innerstaatlichen Rechts betrauten nationalen Gerichte bei dessen Anwendung u. a. sämtliche innerstaatlichen Rechtsnormen berücksichtigen und die im innerstaatlichen Recht anerkannten Auslegungsmethoden anwenden, um seine Auslegung so weit wie möglich am Wortlaut und Zweck der fraglichen Richtlinie auszurichten, damit das von dieser festgelegte Ergebnis erreicht und so Art. 288 Abs. 3 AEUV nachgekommen wird (Urteil vom 19. April 2016, DI,
C‑441/14
,
EU:C:2016:278
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, dass die Vorlagefrage, soweit sie sich auf die Richtlinie 2000/31 bezieht, ein rein hypothetisches Problem beträfe.
Zum anderen macht A geltend, die Französische Republik sei hinsichtlich der restriktiven Maßnahmen, die Gegenstand des Ausgangsverfahrens seien, ihrer Unterrichtungspflicht gemäß Art. 3 Abs. 4 Buchst. b zweiter Gedankenstrich der Richtlinie 2000/31 nicht nachgekommen.
Hierzu ist festzustellen, dass, wenn eine innerstaatliche Regelung für den Erbringer von Diensten der Informationsgesellschaft verschiedene Verbote oder Verpflichtungen vorsieht und somit die Dienstleistungsfreiheit einschränkt, der betreffende Mitgliedstaat vor Ergreifen der betreffenden Maßnahmen die Kommission und den Mitgliedstaat, in dessen Hoheitsgebiet der Diensteanbieter niedergelassen ist, über seine Absicht, die betreffenden restriktiven Maßnahmen zu ergreifen, unterrichtet haben muss (Urteil vom 19. Dezember 2019, Airbnb Ireland,
C‑390/18
,
EU:C:2019:1112
, Rn.
).
Der Gerichtshof hat ferner entschieden, dass eine solche Unterrichtungspflicht eine wesentliche Verfahrensvorschrift darstellt, die es rechtfertigt, dass nicht mitgeteilte Maßnahmen, die den freien Verkehr von Diensten der Informationsgesellschaft beschränken, dem Einzelnen nicht entgegengehalten werden können (Urteil vom 19. Dezember 2019, Airbnb Ireland,
C‑390/18
,
EU:C:2019:1112
, Rn.
).
Nach der oben in Rn. 37 dargestellten Rechtsprechung gilt für Fragen, die das Unionsrecht betreffen, aber die Vermutung der Entscheidungserheblichkeit. Diese Vermutung kann nicht allein dadurch widerlegt werden, dass eine der Parteien des Ausgangsverfahrens eine bestimmte Tatsache bestreitet, die nicht der Gerichtshof, sondern das vorlegende Gericht festzustellen hat (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 5. Dezember 2006, Cipolla u. a.,
C‑94/04 und C‑202/04
,
EU:C:2006:758
, Rn.
, und vom 14. April 2016, Polkomtel,
C‑397/14
,
EU:C:2016:256
, Rn.
).
Die Vorlagefrage ist mithin zulässig.
Beantwortung der Vorlagefrage
Um dem vorlegenden Gericht eine zweckdienliche Antwort für die Entscheidung des bei ihm anhängigen Rechtsstreits zu geben, ist die Vorlagefrage im Hinblick auf die Vorbemerkungen (siehe oben, Rn. 28 bis 34) dahin zu verstehen, dass geklärt werden soll, ob die Richtlinie 2000/31 dahin auszulegen ist, dass sie dem entgegensteht, dass der Mitgliedstaat, für den eine Dienstleistung des Online-Verkaufs nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel bestimmt ist, auf den in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Diensteanbieter eine innerstaatliche Regelung anwendet, die es Apotheken, die nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel verkaufen,
–
verbietet, mit bestimmten Maßnahmen und Mitteln Werbung zu treiben, u. a. durch den Massenversand von Werbebriefen und ‑prospekten außerhalb der Apotheke,
–
verbietet, Angebote zu machen, nach denen ab einem bestimmten Betrag ein Rabatt auf den Gesamtpreis der Arzneimittelbestellung gewährt wird,
–
gebietet, in den Vorgang der Online-Bestellung von Arzneimitteln einen Anamnesefragebogen aufzunehmen,
–
verbietet, kostenpflichtige Links in Suchmaschinen oder Preisvergleichsportalen einzusetzen.
Zum ersten Teil der Vorlagefrage
Mit dem ersten Teil seiner Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob die Richtlinie 2000/31 dahin auszulegen ist, dass sie dem entgegensteht, dass der Mitgliedstaat, für den eine Dienstleistung des Online-Verkaufs nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel bestimmt ist, auf den in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Diensteanbieter eine innerstaatliche Regelung anwendet, die es Apotheken verbietet, mit bestimmten Maßnahmen und Mitteln Werbung zu treiben, u. a. durch den Massenversand von Werbebriefen und ‑prospekten außerhalb der Apotheke.
Nach der Vorlageentscheidung führt der Diensteanbieter im vorliegenden Fall für seine Dienstleistungen des Online-Verkaufs eine groß angelegte multimediale Werbekampagne durch, und zwar sowohl mit physischen Werbeträgern wie Briefen oder Prospekten als auch über seine Website.
Zur Beantwortung des ersten Teils der Vorlagefrage ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Titel VIII und VIIIa der Richtlinie 2001/83, die die Werbung für Arzneimittel betreffen, nicht zu berücksichtigen sind.
Wie der Generalanwalt in Nr. 52 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, regeln die in diesen Titeln enthaltenen Art. 86 bis 100 der Richtlinie 2001/83 nämlich die Werbung für bestimmte Arzneimittel (Inhalt der Werbebotschaft, Ausgestaltung der Werbung), nicht aber die Werbung für Dienstleistungen des Online-Verkaufs von Arzneimitteln.
Daher ist als Erstes zu prüfen, ob die oben in Rn. 48 beschriebene Werbetätigkeit unter die Richtlinie 2000/31 fällt, wobei danach zu unterscheiden ist, ob sie mittels physischer oder elektronischer Träger erfolgt.
Nach Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31 trägt jeder Mitgliedstaat dafür Sorge, dass die Dienste der Informationsgesellschaft, die von einem in seinem Hoheitsgebiet niedergelassenen Diensteanbieter erbracht werden, den in diesem Mitgliedstaat geltenden innerstaatlichen Vorschriften entsprechen, die in den „koordinierten Bereich“ im Sinne von Art. 2 Buchst. h der Richtlinie fallen.
Nach Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 2000/31 umfasst der „koordinierte Bereich“ nur die für elektronisch erbrachte Dienstleistungen geltenden Anforderungen. Dazu zählen, wie sich aus dem 21. Erwägungsgrund der Richtlinie ergibt, u. a. die Anforderungen betreffend Online-Werbung.
Die Werbung, um die es im Ausgangsverfahren geht, erfolgt allerdings zum Teil mittels physischer Werbeträger.
Jedoch zielt sie unabhängig von der Art und Weise, wie sie konkret durchgeführt wird, insgesamt betrachtet darauf ab, bei potenziellen Kunden Aufmerksamkeit für die Website einer Apotheke zu erregen und den Online-Verkauf der Produkte der Apotheke zu fördern.
Eine solche Werbung des Diensteanbieters ist somit als untrennbarer akzessorischer Bestandteil der von ihm angebotenen Dienstleistung des Online-Verkaufs von Arzneimitteln anzusehen, aus der sich ihr wirtschaftlicher Sinn ergibt.
Daher wäre es künstlich, den Teil der Werbung, die online erfolgt, als in den „koordinierten Bereich“ fallend anzusehen und den Teil, der mit physischen Werbeträgern erfolgt, von diesem Bereich auszuschließen.
Diese Auslegung wird auch durch Art. 2 Buchst. h Ziff. i der Richtlinie 2000/31 bestätigt, wonach der „koordinierte Bereich“ Anforderungen in Bezug auf die Ausübung der Tätigkeit eines Dienstes der Informationsgesellschaft, beispielsweise Anforderungen betreffend das Verhalten des Diensteanbieters, Anforderungen betreffend Qualität oder Inhalt des Dienstes, „einschließlich der auf Werbung … anwendbaren Anforderungen“ betrifft.
Somit ist festzustellen, dass eine Werbetätigkeit wie die, um die es im Ausgangsverfahren geht, unabhängig davon, ob sie mittels eines physischen oder eines elektronischen Trägers erfolgt, ein untrennbarer akzessorischer Bestandteil der Dienstleistung des Online-Verkaufs ist, und daher insgesamt in den „koordinierten Bereich“ im Sinne der Richtlinie 2000/31 fällt.
Unter diesen Umständen ist als Zweites darauf hinzuweisen, dass der Mitgliedstaat, für den eine Dienstleistung des Online-Verkaufs nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel bestimmt ist, bei dieser Tätigkeit den freien Verkehr von Diensten der Informationsgesellschaft aus einem anderen Mitgliedstaat nach Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2000/31 grundsätzlich nicht einschränken darf.
Im vorliegenden Fall ist ein von einem Mitgliedstaat auferlegtes Verbot wie das im Ausgangsverfahren in Rede stehende geeignet, die Möglichkeit einer in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Apotheke, sich in dem betreffenden Mitgliedstaat bei potenziellen Kunden bekannt zu machen und für die von ihr angebotene Dienstleistung des Online-Verkaufs ihrer Produkte zu werben, einzuschränken.
Ein solches Verbot enthält mithin eine Beschränkung des freien Verkehrs von Diensten der Informationsgesellschaft.
Als Drittes ist festzustellen, dass die Mitgliedstaaten nach Art. 3 Abs. 4 Buchst. a der Richtlinie 2000/31 Maßnahmen ergreifen können, die im Hinblick auf einen bestimmten Dienst der Informationsgesellschaft von Abs. 2 dieser Vorschrift abweichen, wenn die Maßnahmen zum Schutz der öffentlichen Ordnung, der öffentlichen Gesundheit, der öffentlichen Sicherheit oder der Verbraucher erforderlich sind, einen bestimmten Dienst der Informationsgesellschaft betreffen, der diese Schutzziele beeinträchtigt oder eine ernsthafte und schwerwiegende Gefahr einer Beeinträchtigung dieser Ziele darstellt, und in einem angemessenen Verhältnis zu diesen Schutzzielen stehen.
Wie der Generalanwalt in Nr. 122 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, decken sich die Voraussetzungen der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gemäß Art. 3 Abs. 4 Buchst. a der Richtlinie 2000/31 weitgehend mit denen, die für jede Beschränkung der durch die Art. 34 und 56 AEUV garantierten Grundfreiheiten gelten. Deshalb ist bei der Beurteilung der Unionsrechtmäßigkeit der in Rede stehenden innerstaatlichen Regelung die zu diesen Vorschriften des AEU-Vertrags ergangene Rechtsprechung zu berücksichtigen.
Die französische Regierung macht insoweit geltend, dass das für Apotheken, die online nicht verschreibungspflichte Arzneimittel verkauften, geltende Verbot, mit Maßnahmen und Mitteln wie den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden massiv und intensiv Werbung zu treiben, durch den Schutz der Würde des Berufs des Apothekers gerechtfertigt sei.
In Anbetracht der Bedeutung des Vertrauensverhältnisses, das zwischen dem Angehörigen eines Gesundheitsberufs und dem Patienten herrschen muss, kann der Schutz der Würde eines reglementierten Berufs, von der auch in Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31 die Rede ist, unter dem Gesichtspunkt des Schutzes der öffentlichen Gesundheit einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses darstellen und eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs rechtfertigen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 4. Mai 2017, Vanderborght,
C‑339/15
,
EU:C:2017:335
, Rn.
und
).
Insoweit hat der Gerichtshof bereits entschieden, dass ein intensives Betreiben von Werbung oder die Wahl aggressiver Werbeaussagen dem Schutz der Gesundheit schaden und der Würde des Berufs des Zahnarztes abträglich sein kann (vgl. entsprechend Urteil vom 4. Mai 2017, Vanderborght,
C‑339/15
,
EU:C:2017:335
, Rn.
).
Da mit dem Verbot, um das es im Ausgangsverfahren geht, somit ein Ziel des Schutzes der öffentlichen Gesundheit im Sinne von Art. 3 Abs. 4 Buchst. a der Richtlinie 2000/31 – und im Übrigen auch im Sinne von Art. 85c Abs. 2 der Richtlinie 2001/83 – verfolgt wird, ist weiter zu prüfen, ob das Verbot geeignet ist, die Erreichung dieses Ziels zu gewährleisten.
Insoweit ist festzustellen, dass eine Regelung, die es einem Diensteanbieter wie dem, um den es im Ausgangsverfahren geht, verbietet, eine massive und intensive Werbekampagne zu betreiben, die auch außerhalb der Apotheke erfolgt und bei der physische und elektronische Werbemittel eingesetzt werden, geeignet ist, das Ziel des Schutzes der Würde des Berufs des Apothekers und damit letztlich das Ziel des Schutzes der öffentlichen Gesundheit zu erreichen.
Wie die spanische Regierung zu Recht geltend macht, birgt eine solche Praxis nämlich die Gefahr, dass Arzneimittel mit gewöhnlichen Konsumgütern wie denen, auf die sich die eingesetzten Paketbeilagen beziehen, gleichgesetzt werden. Außerdem entsteht durch die massenhafte Verteilung von Werbeprospekten der Eindruck, dass es sich beim Beruf des Apothekers um einen kommerziellen und gewinnorientierten Beruf handelt, wodurch die Wahrnehmung dieses Berufs durch die Kunden verfälscht werden kann.
Zur Erforderlichkeit eines Verbots wie des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden ist festzustellen, dass unter den vom AEU-Vertrag geschützten Gütern und Interessen die Gesundheit und das Leben von Menschen den höchsten Rang einnehmen und dass es Sache der Mitgliedstaaten ist, zu bestimmen, auf welchem Niveau sie den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung gewährleisten wollen und auf welche Art und Weise dieses Niveau erreicht werden soll. Da sich das Schutzniveau von einem Mitgliedstaat zum anderen unterscheiden kann, ist den Mitgliedstaaten ein Wertungsspielraum zuzuerkennen (Urteil vom 18. September 2019, VIPA,
C‑222/18
,
EU:C:2019:751
, Rn.
).
Der Gerichtshof hat jedoch entschieden, dass unbeschadet dieses Wertungsspielraums, die Einschränkung, die sich aus der Anwendung innerstaatlicher Rechtsvorschriften ergibt, nach denen jegliche Werbung von Angehörigen der Gesundheitsberufe für ihre Behandlungsleistungen allgemein und ausnahmslos verboten ist, über das hinausgeht, was zum Schutz der öffentlichen Gesundheit und der Würde eines reglementierten Berufs erforderlich ist (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 4. Mai 2017, Vanderborght,
C‑339/15
,
EU:C:2017:335
, Rn.
und
).
Danach wird das vorlegende Gericht zu prüfen haben, ob das Verbot, um das es im Ausgangsverfahren geht, nicht dazu führt, dass der betreffende Diensteanbieter daran gehindert wird, außerhalb seiner Apotheke überhaupt irgendwelche Werbung zu treiben, ganz gleich mit welchem Träger und in welchem Umfang. Wäre dies der Fall, ginge das Verbot über das hinaus, was erforderlich ist, um die Erreichung der verfolgten Ziele zu gewährleisten.
Somit ist auf den ersten Teil der Vorlagefrage zu antworten, dass die Richtlinie 2000/31 dahin auszulegen ist, dass sie dem, dass der Mitgliedstaat, für den eine Dienstleistung des Online-Verkaufs nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel bestimmt ist, auf den in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Diensteanbieter eine innerstaatliche Regelung anwendet, die es Apotheken verbietet, mit bestimmten Maßnahmen und Mitteln Werbung zu treiben, u. a. durch den Massenversand von Werbebriefen und ‑prospekten außerhalb der Apotheke, nicht entgegensteht, solange die Regelung nicht dazu führt, dass der Diensteanbieter daran gehindert wird, außerhalb seiner Apotheke überhaupt irgendwelche Werbung zu treiben, ganz gleich mit welchem Träger und in welchem Umfang, was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist.
Zum zweiten Teil der Vorlagefrage
Mit dem zweiten Teil seiner Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob die Richtlinie 2000/31 dahin auszulegen ist, dass sie dem entgegensteht, dass der Mitgliedstaat, für den eine Dienstleistung des Online-Verkaufs nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel bestimmt ist, auf den in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Diensteanbieter eine innerstaatliche Regelung anwendet, die es Apotheken verbietet, Angebote zu machen, nach denen ab einem bestimmten Betrag ein Rabatt auf den Gesamtpreis der Arzneimittelbestellung gewährt wird.
Hierzu ist festzustellen, dass ein von einem Mitgliedstaat auferlegtes Verbot wie das, um das es im Ausgangsverfahren geht, geeignet ist, die Möglichkeit einer in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Apotheke einzuschränken, die Aufmerksamkeit der in dem betreffenden Mitgliedstaat ansässigen Interessenten zu wecken und die von ihr dort angebotene Dienstleistung des Online-Verkaufs attraktiver zu machen.
Ein solches Verbot stellt mithin eine Beschränkung des freien Verkehrs von Diensten der Informationsgesellschaft im Sinne von Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2000/31 dar.
Daher ist gemäß Art. 3 Abs. 4 Buchst. a der Richtlinie zu prüfen, ob mit dem Verbot ein in dieser Bestimmung genanntes Ziel verfolgt wird und ob es geeignet ist, die Erreichung dieses Ziels zu gewährleisten, und nicht über das hinausgeht, was hierzu erforderlich ist.
Die französische Regierung weist darauf hin, dass mit dem in Rede stehenden Verbot ein Fehl- oder Mehrgebrauch von Arzneimitteln verhütet werden soll.
Nach der Rechtsprechung trägt ein solches Ziel zur Erreichung eines hohen Niveaus des Schutzes der öffentlichen Gesundheit bei (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 19. Mai 2009, Apothekerkammer des Saarlandes u. a.,
C‑171/07 und C‑172/07
,
EU:C:2009:316
, Rn.
bis
).
Da die betreffenden Personen durch Angebote wie die, um die es im Ausgangsverfahren geht, dazu veranlasst werden können, Arzneimittel zu kaufen und gegebenenfalls in höherem Umfang einzunehmen als angezeigt, ist das Verbot solcher Angebote geeignet, die Erreichung des Ziels des Schutzes der öffentlichen Gesundheit zu gewährleisten.
Was die Erforderlichkeit des Verbots angeht, vertritt A die Auffassung, dass das Verbot letztlich davon ausgehe, dass jeder Preisnachlass geeignet sei, zu einem Arzneimittelmissbrauch zu verleiten, da es keinen Schwellenwert festlege, ab dem davon auszugehen sei, dass ein Angebot zu einem Mehrgebrauch führe. Außerdem betreffe das Verbot nicht nur Arzneimittel, sondern auch apothekenübliche Waren.
Hierzu ist festzustellen, dass der Gerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Anwendung des Verbots von Angeboten genauer geregelt ist, insbesondere ob das Verbot nur für die Werbung für Arzneimittel oder auch die Werbung für apothekenübliche Waren gilt, nicht über ausreichende Informationen verfügt. Das vorlegende Gericht wird daher zu prüfen haben, wie das Verbot konkret angewandt wird und ob die konkrete Anwendung des Verbots gegebenenfalls über das hinausgeht, was zum Schutz der öffentlichen Gesundheit erforderlich ist.
Somit ist auf den zweiten Teil der Vorlagefrage zu antworten, dass die Richtlinie 2000/31 dahin auszulegen ist, dass sie dem, dass der Mitgliedstaat, für den eine Dienstleistung des Online-Verkaufs nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel bestimmt ist, auf den in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Diensteanbieter eine innerstaatliche Regelung anwendet, die es Apotheken verbietet, Angebote zu machen, nach denen ab einem bestimmten Betrag ein Rabatt auf den Gesamtpreis der Arzneimittelbestellung gewährt wird, nicht entgegensteht, solange das Verbot hinreichend bestimmt ist, insbesondere nur für Arzneimittel, und nicht für lediglich apothekenübliche Waren gilt, was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist.
Zum dritten Teil der Vorlagefrage
Mit dem dritten Teil seiner Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob die Richtlinie 2000/31 dahin auszulegen ist, dass sie dem entgegensteht, dass der Mitgliedstaat, für den eine Dienstleistung des Online-Verkaufs nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel bestimmt ist, auf den in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Diensteanbieter eine innerstaatliche Regelung anwendet, die Apotheken, die solche Arzneimittel verkaufen, gebietet, in den Vorgang der Online-Bestellung von Arzneimitteln einen Anamnesefragebogen aufzunehmen.
Nach der innerstaatlichen Regelung, um die es im Ausgangsverfahren geht, muss vor der Bestätigung der ersten Bestellung, die ein Patient auf der Website einer Apotheke tätigt, ein Online-Anamnesefragebogen ausgefüllt werden.
Nach Art. 2 Buchst. h Ziff. i der Richtlinie 2000/31 umfasst der „koordinierte Bereich“ die Anforderungen in Bezug auf die Ausübung der Tätigkeit eines Dienstes der Informationsgesellschaft, beispielsweise Anforderungen betreffend den Inhalt des Dienstes, einschließlich der auf Verträge anwendbaren Anforderungen.
Die Maßnahme, um die es im Ausgangsverfahren geht, regelt die Voraussetzungen, unter denen der Vertrag über den Online-Verkauf nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel geschlossen werden kann, sowie die Art und Weise, wie die Tätigkeit des Verkaufs und der Beratung des Apothekers online ausgeübt werden muss. Sie fällt somit in den „koordinierten Bereich“ im Sinne der Richtlinie 2000/31.
Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2000/31, wonach der Mitgliedstaat, für den eine Dienstleistung des Online-Verkaufs von Arzneimitteln bestimmt ist, den freien Verkehr von Diensten der Informationsgesellschaft aus einem anderen Mitgliedstaat grundsätzlich nicht einschränken darf, findet daher Anwendung.
Eine Maßnahme wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende ist aber offensichtlich geeignet, auf Patienten, die online Arzneimittel kaufen wollen, abschreckend zu wirken. Sie stellt folglich eine Beschränkung des freien Verkehrs von Diensten der Informationsgesellschaft dar.
Daher ist gemäß Art. 3 Abs. 4 Buchst. a der Richtlinie zu prüfen, ob mit der Maßnahme ein in dieser Bestimmung genanntes Ziel verfolgt wird und ob es geeignet ist, die Erreichung dieses Ziels zu gewährleisten, und nicht über das hinausgeht, was hierzu erforderlich ist.
Die französische Regierung rechtfertigt die Regelung mit dem Ziel, eine individuelle Beratung des Patienten zu gewährleisten, um diesen vor einem Fehl- oder Mehrgebrauch von Arzneimitteln zu bewahren.
Hierzu ist festzustellen, dass der Gerichtshof bereits anerkannt hat, dass ein solches Ziel des Schutzes der öffentlichen Gesundheit legitim ist (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 11. Dezember 2003, Deutscher Apothekerverband,
C‑322/01
,
EU:C:2003:664
, Rn.
).
Zwar sind mit der Einnahme nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel grundsätzlich keine Gefahren verbunden, die denen der Einnahme verschreibungspflichtiger Arzneimittel entsprechen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 11. Juni 2020, ratiopharm,
C‑786/18
,
EU:C:2020:459
, Rn.
). Es lässt sich jedoch nicht ausschließen, dass auch mit der Verwendung nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel gewisse Risiken verbunden sind.
Mit der Maßnahme, um die es im Ausgangsverfahren geht, wird somit ein Ziel des Schutzes der öffentlichen Gesundheit im Sinne von Art. 3 Abs. 4 Buchst. a der Richtlinie 2000/31 verfolgt.
Die französische Regierung macht geltend, dass ein Anamnesefragebogen wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehende erforderlich sei, weil der betreffende Apotheker den Patienten nicht in seiner Apotheke empfange und daher nicht unmittelbar mit ihm sprechen könne. Er könne ihn daher nicht aus eigener Initiative beraten. Unter diesen Umständen sei davon auszugehen, dass der Fragebogen es ihm ermögliche, den betreffenden Patienten besser zu kennen und durch die Feststellung eventueller Gegenanzeigen zu gewährleisten, dass an ihn das am besten geeignete Arzneimittel abgegeben werde.
Aufgrund dieser Erwägungen ist davon auszugehen, dass die Maßnahme, um die es im Ausgangsverfahren geht, geeignet ist, die Gesundheit des Patienten zu schützen.
Was schließlich die Erforderlichkeit einer solchen Maßnahme angeht, macht A geltend, dass bereits der Erlass mit Leitlinien für die Abgabe von Arzneimitteln gewährleiste, dass die Patienten in den Genuss einer persönlichen Beratung kommen könnten. Nach dem Erlass müssten Online-Apotheken den Patienten nämlich einen interaktiven Online-Austausch mit einem Apotheker ermöglichen. Außerdem würden die von einer Person über seine Website bestellten Arzneimittelmengen jeweils im Einzelfall anhand verschiedener Parameter überwacht, u. a. anhand der Bestellhistorie der betreffenden Person. Diese Kontrollen reichten aus, um einen Fehl- oder Mehrgebrauch von Arzneimitteln zu verhüten. Die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Maßnahme gehe daher über das hinaus, was erforderlich sei.
Hierzu ist festzustellen, dass der Gerichtshof bereits entschieden hat, dass die Erhöhung der Zahl der interaktiven Elemente, die der Kunde vor einem möglichen Kauf im Internet verwenden muss, eine akzeptable Maßnahme darstellt, die den freien Warenverkehr weniger einschränkt als ein Verbot des Online-Verkaufs von Arzneimitteln und es ermöglicht, das Ziel der Eindämmung des Fehlgebrauchs online erworbener Arzneimittel ebenso wirksam zu verwirklichen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 11. Dezember 2003, Deutscher Apothekerverband,
C‑322/01
,
EU:C:2003:664
, Rn.
bis
).
Danach geht eine innerstaatliche Regelung wie die, um die es im Ausgangsverfahren geht, nicht über das hinaus, was erforderlich ist, um die Erreichung des verfolgten Ziels zu gewährleisten, zumal die Mitgliedstaaten insoweit über einen Wertungsspielraum verfügen (siehe oben, Rn. 71).
Im Übrigen stellt die für den Patienten bestehende Möglichkeit, sich vor seiner Bestellung von einem Apotheker beraten zu lassen, wie der Generalanwalt in Nr. 148 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, auch in Verbindung mit einer Kontrolle der von dem Patienten bislang gekauften Mengen kein ebenso wirksames Mittel dar wie eine Kontrolle, die dadurch erfolgt, dass vorher beim Patienten Informationen abgefragt werden.
Somit ist auf den dritten Teil der Vorlagefrage zu antworten, dass die Richtlinie 2000/31 dahin auszulegen ist, dass sie nicht dem entgegensteht, dass der Mitgliedstaat, für den eine Dienstleistung des Online-Verkaufs nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel bestimmt ist, auf den in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Diensteanbieter eine innerstaatliche Regelung anwendet, die Apotheken, die solche Arzneimittel verkaufen, gebietet, in den Vorgang der Online-Bestellung von Arzneimitteln einen Anamnesefragebogen aufzunehmen.
Zum vierten Teil der Vorlagefrage
Mit dem vierten Teil seiner Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob die Richtlinie 2000/31 dahin auszulegen ist, dass sie dem entgegensteht, dass der Mitgliedstaat, für den eine Dienstleistung des Online-Verkaufs nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel bestimmt ist, auf den in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Diensteanbieter eine innerstaatliche Regelung anwendet, die es Apotheken, die solche Arzneimittel verkaufen, verbietet, kostenpflichtige Links in Suchmaschinen oder Preisvergleichsportalen einzusetzen.
Eine solche Regelung ist geeignet, das Spektrum der Möglichkeiten, die eine Apotheke hat, um sich bei potenziellen Kunden mit Wohnsitz in einem anderen Mitgliedstaat bekannt zu machen und Werbung für die diesen Kunden angebotene Dienstleistung des Online-Verkaufs zu machen, einzuschränken.
Sie stellt mithin eine Beschränkung des freien Verkehrs von Diensten der Informationsgesellschaft dar, die nach Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2000/31 grundsätzlich verboten ist.
Daher ist gemäß Art. 3 Abs. 4 Buchst. a der Richtlinie zu prüfen, ob mit dem Verbot ein in dieser Bestimmung genanntes Ziel verfolgt wird und ob es geeignet ist, die Erreichung dieses Ziels zu gewährleisten, und nicht über das hinausgeht, was hierzu erforderlich ist.
Nach ihren Ausführungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Gerichtshof rechtfertigt die französische Regierung das Verbot von kostenpflichtigen Links in Suchmaschinen und Preisvergleichsportalen damit, dass die Gefahr bestehe, dass sich solche Links auf die ausgewogene Verteilung der Apotheken über das gesamte Staatsgebiet auswirkten, da sie geeignet seien, den Arzneimittelvertrieb auf große Apotheken zu konzentrieren.
Hierzu ist festzustellen, dass der Gerichtshof bereits anerkannt hat, dass das Erfordernis, eine sichere und qualitativ hochwertige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln im gesamten Staatsgebiet sicherzustellen eine Behinderung des Handelsverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten rechtfertigen kann, da dieses Ziel unter den Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen fällt (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 18. September 2019, VIPA,
C‑222/18
,
EU:C:2019:751
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Da mit dem Verbot, um das es im Ausgangsverfahren geht, somit das Ziel des Schutzes der öffentlichen Gesundheit im Sinne von Art. 3 Abs. 4 Buchst. a der Richtlinie 2000/31 verfolgt wird, ist weiter zu prüfen, ob es geeignet ist, die Erreichung dieses Ziels zu gewährleisten, und ob es nicht über das hinausgeht, war hierzu erforderlich ist.
Der Gerichtshof hat bereits entschieden, dass der Mitgliedstaat, wenn eine Ungewissheit hinsichtlich des Vorliegens oder der Bedeutung von Gefahren für die menschliche Gesundheit bleibt, Schutzmaßnahmen treffen können muss, ohne warten zu müssen, bis der Beweis für das tatsächliche Bestehen dieser Gefahren vollständig erbracht ist. Außerdem kann der Mitgliedstaat diejenigen Maßnahmen treffen, die eine Gefahr für die Gesundheit der Bevölkerung, wozu eine Gefahr für die sichere und qualitativ hochwertige Arzneimittelversorgung der Bevölkerung gehört, weitestmöglich verringern (Urteil vom 18. September 2019, VIPA,
C‑222/18
,
EU:C:2019:751
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Es obliegt den Mitgliedstaaten jedoch, in jedem Einzelfall zu beweisen, dass die von ihnen erlassene Maßnahme, die eine Grundfreiheit einschränkt, geeignet und erforderlich ist (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 18. September 2019, VIPA,
C‑222/18
,
EU:C:2019:751
, Rn.
und
sowie die dort angeführte Rechtsprechung).
Insoweit ist festzustellen, dass die französische Regierung die oben in Rn. 107 des vorliegenden Urteils wiedergegebene pauschale Behauptung durch keinen konkreten Beweis untermauert hat. Eine solche Behauptung genügt daher nicht den in der vorstehenden Randnummer beschriebenen Beweisanforderungen.
Folglich wird das vorlegende Gericht objektiv zu prüfen haben, ob die Beweise, die ihm gegebenenfalls vorgelegt werden, bei verständiger Würdigung die Einschätzung erlauben, dass die gewählten Mittel zur Verwirklichung der verfolgten Ziele geeignet sind, und ob es möglich ist, diese Ziele durch weniger einschränkende Maßnahmen zu erreichen (vgl. entsprechend Urteil vom 18. September 2019, VIPA,
C‑222/18
,
EU:C:2019:751
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung).
Somit ist auf den vierten Teil der Vorlagefrage zu antworten, dass die Richtlinie 2000/31 dahin auszulegen ist, dass sie dem entgegensteht, dass der Mitgliedstaat, für den eine Dienstleistung des Online-Verkaufs nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel bestimmt ist, auf den in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Diensteanbieter eine innerstaatliche Regelung anwendet, die es Apotheken, die solche Arzneimittel verkaufen, verbietet, kostenpflichtige Links in Suchmaschinen oder Preisvergleichsportalen einzusetzen, es sei denn, vor dem vorlegenden Gericht wird der Nachweis erbracht, dass eine solche Regelung geeignet ist, die Erreichung eines Ziels des Schutzes der öffentlichen Gesundheit zu gewährleisten, und nicht über das hinausgeht, was hierzu erforderlich ist.
Nach alledem ist auf die Vorlagefrage zu antworten, dass die Richtlinie 2000/31 dahin auszulegen ist,
–
dass sie dem, dass der Mitgliedstaat, für den eine Dienstleistung des Online-Verkaufs nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel bestimmt ist, auf den in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Diensteanbieter eine innerstaatliche Regelung anwendet, die es Apotheken verbietet, mit bestimmten Maßnahmen und Mitteln Werbung zu treiben, u. a. durch den Massenversand von Werbebriefen und ‑prospekten außerhalb der Apotheke, nicht entgegensteht, solange die Regelung nicht dazu führt, dass der Diensteanbieter daran gehindert wird, außerhalb seiner Apotheke überhaupt irgendwelche Werbung zu treiben, ganz gleich mit welchem Träger und in welchem Umfang, was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist;
–
dass sie dem, dass der Mitgliedstaat, für den eine Dienstleistung des Online-Verkaufs nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel bestimmt ist, auf den in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Diensteanbieter eine innerstaatliche Regelung anwendet, die es Apotheken verbietet, Angebote zu machen, nach denen ab einem bestimmten Betrag ein Rabatt auf den Gesamtpreis der Arzneimittelbestellung gewährt wird, nicht entgegensteht, solange das Verbot hinreichend bestimmt ist, insbesondere nur für Arzneimittel, und nicht für lediglich apothekenübliche Waren gilt, was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist;
–
dass sie nicht dem entgegensteht, dass der Mitgliedstaat, für den eine Dienstleistung des Online-Verkaufs nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel bestimmt ist, auf den in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Diensteanbieter eine innerstaatliche Regelung anwendet, die Apotheken, die solche Arzneimittel verkaufen, gebietet, in den Vorgang der Online-Bestellung von Arzneimitteln einen Anamnesefragebogen aufzunehmen;
–
dass sie dem entgegensteht, dass der Mitgliedstaat, für den eine Dienstleistung des Online-Verkaufs nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel bestimmt ist, auf den in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Diensteanbieter eine innerstaatliche Regelung anwendet, die es Apotheken, die solche Arzneimittel verkaufen, verbietet, kostenpflichtige Links in Suchmaschinen oder Preisvergleichsportalen einzusetzen, es sei denn, vor dem vorlegenden Gericht wird der Nachweis erbracht, dass eine solche Regelung geeignet ist, die Erreichung eines Ziels des Schutzes der öffentlichen Gesundheit zu gewährleisten, und nicht über das hinausgeht, was hierzu erforderlich ist.
Kosten
Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem beim vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Dritte Kammer) für Recht erkannt:

Die Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“) ist dahin auszulegen,

–
dass sie dem, dass der Mitgliedstaat, für den eine Dienstleistung des Online-Verkaufs nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel bestimmt ist, auf den in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Diensteanbieter eine innerstaatliche Regelung anwendet, die es Apotheken verbietet, mit bestimmten Maßnahmen und Mitteln Werbung zu treiben, u. a. durch den Massenversand von Werbebriefen und ‑prospekten außerhalb der Apotheke, nicht entgegensteht, solange die Regelung nicht dazu führt, dass der Diensteanbieter daran gehindert wird, außerhalb seiner Apotheke überhaupt irgendwelche Werbung zu treiben, ganz gleich mit welchem Träger und in welchem Umfang, was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist;
–
dass sie dem, dass der Mitgliedstaat, für den eine Dienstleistung des Online-Verkaufs nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel bestimmt ist, auf den in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Diensteanbieter eine innerstaatliche Regelung anwendet, die es Apotheken verbietet, Angebote zu machen, nach denen ab einem bestimmten Betrag ein Rabatt auf den Gesamtpreis der Arzneimittelbestellung gewährt wird, nicht entgegensteht, solange das Verbot hinreichend bestimmt ist, insbesondere nur für Arzneimittel, und nicht für lediglich apothekenübliche Waren gilt, was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist;
–
dass sie nicht dem entgegensteht, dass der Mitgliedstaat, für den eine Dienstleistung des Online-Verkaufs nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel bestimmt ist, auf den in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Diensteanbieter eine innerstaatliche Regelung anwendet, die Apotheken, die solche Arzneimittel verkaufen, gebietet, in den Vorgang der Online-Bestellung von Arzneimitteln einen Anamnesefragebogen aufzunehmen;
–
dass sie dem entgegensteht, dass der Mitgliedstaat, für den eine Dienstleistung des Online-Verkaufs nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel bestimmt ist, auf den in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Diensteanbieter eine innerstaatliche Regelung anwendet, die es Apotheken, die solche Arzneimittel verkaufen, verbietet, kostenpflichtige Links in Suchmaschinen oder Preisvergleichsportalen einzusetzen, es sei denn, vor dem vorlegenden Gericht wird der Nachweis erbracht, dass eine solche Regelung geeignet ist, die Erreichung eines Ziels des Schutzes der öffentlichen Gesundheit zu gewährleisten, und nicht über das hinausgeht, was hierzu erforderlich ist.

Unterschriften
(
*1
)	Verfahrenssprache: Französisch.